Droit Administratif Général

IUR II
Droit
administratif
général
I
IUR II
Table des matières

Chapitre 1 : les tâches administratives et leurs titulaires........................................XXVII
§1 Les titulaires des tâches administratives............................................................................XXVII
I. La notion d’administration...................................................................................................................XXVII
A. Définition fonctionnelle....................................................................................................................................XXVII
B. Définition organique.........................................................................................................................................XXVIII
1. Les rapports entre l’administration et les trois pouvoirs...........................................................XXVIII
C. Les organes et l’organisation de l’administration...................................................................................XXIX
1. Centralisation ou décentralisation ?.........................................................................................................XXX
2. Concentration ou déconcentration............................................................................................................XXX
3. Surveillance ou autonomie ?........................................................................................................................XXX
4. Etatisme ou privatisation ?..........................................................................................................................XXXI
5. Gestion publique guidée par des règles ou axée sur des résultats ?.........................................XXXI
6. La Nouvelle gestion publique.....................................................................................................................XXXI
II. Les organes de l’administration centralisée.............................................................................32
A. La Confédération........................................................................................................................................... 32
B. Les cantons (Fribourg)................................................................................................................................32
C. Les communes.................................................................................................................................................32
1. La définition (monisme ou pluralisme ?).........................................................................................................32
2. L’organisation (bipartisme ou tripartisme ?)................................................................................................33
3. Les tâ ches (propres et déléguées)..............................................................................................................33
3. L’autonomie communale et la surveillance cantonale..................................................................34
IV. Les organes de l’administration décentralisée.......................................................................35
1. Le choix d'une forme de droit public....................................................................................................35
2. La liberté de la forme en droit public : l’absence de numérus clausus légal.......................36
A. Les corporations (ou collectivités) publiques...............................................................................................36
B. Les établissements (dont les fondations) publics.......................................................................................37
C. Les fondations de droit public (pro memoria)..............................................................................................38
V. LES ORGANES ADMINISTRATIFS DE DROIT PRIVÉ..................................................................39
A. L'attribution de tâches publiques à des personnes de droit privé ou privées..............39
1. La collectivité comme personnes de droit privé..............................................................................39
A. Sociétés publiques de droit spécial....................................................................................................................39
B. Sociétés d'économie mixte.....................................................................................................................................39
c. Sociétés publiques de droit privé ordinaire........................................................................................................39
2. Les particuliers comme personnes privées............................................................................................40
B Les conditions....................................................................................................................................... 40
C. Les conséquences................................................................................................................................ 40
1. Les prérogatives liées à l'accomplissement de tâ ches publiques.................................................40
2. Les principes liées à l'accomplissement de tâ ches publiques........................................................40
§3 Les types de tâches administratives................................................................................. 42
I. Les diverses tâches de l’admin istration......................................................................................42
A. Domaines d'activité de l'état.......................................................................................................... 42
1. Etat libéral- Etat social- Etat durable........................................................................................................42
a. De l’Etat libéral à l'état social.....................................................................................................................................42
b. De l’Etat social à l’Etat durable.................................................................................................................................42
2. Les domaines de compétence de l’Etat.....................................................................................................42
B. Les divers genres d’activité de l'Etat............................................................................................42
1. Les activités de protection de la population et de l'ordre public..................................................42
2. Les activités de politique sociale et de redistribution.......................................................................43
3. Les activités d'orientation et de planification.......................................................................................43
4. Les activités de construction et d'exploitation.....................................................................................43
II. Les divers types d’administration................................................................................................ 43
II
IUR II
A. Administration de restriction ou de prestation.......................................................................44

1. Administration de restriction (voire de police)...................................................................................44
2. Administration de prestation (ou de promotion)................................................................................44
3. La portée de la distinction..............................................................................................................................44
B. L'administration auxiliaire ou financière..................................................................................45
1. L'administration auxiliaire (tendant à l’acquisition de moyens)..................................................45
2. L'administration financière...........................................................................................................................45
3. La portée de la distinction..............................................................................................................................46
III. LES DEUX TITRES D'ACTIVITES ADMINISTRATIVE...............................................................46
A. Administration entre admiistration souveraine et non souveraine.................................46
1. L'activité souveraine comme activité accomplie au titre de la puissance publique.............46
2. L'activité non souveraine comme activité accomplie comme une personne privée............46
B. L’ambiguïté de la souveraineté ou de la Hoheitlichkeit........................................................47
§4 La notion de droit administratif........................................................................................ 48
I. LE DROIT ADMINISTRATIF GENERAL AU SEIN DU DROIT ADMINISTRATIF....................48
A. les notions............................................................................................................................................. 48
1. Le droit administratif.......................................................................................................................................48
2. Le droit administratif général......................................................................................................................48
B. les rapports.......................................................................................................................................... 49
1. Caractéristiques du droit administratif...................................................................................................49
a. Droit administratif comme ensemble de domaines de droit spécialisé..................................................49
b. La multiplication et la complexification des règles de droit administratif :..........................................49
2. Les fonctions de droit administratif général..........................................................................................49
a. La contextualisation et la compréhension des règles de droit administratif........................................49
b. La systématisation et la rationalisation des règles de droit administratif :..........................................49
c. Le droit administratif général comme domaine de droit abstrait.............................................................49
3. "Lex (publica) specialis derogat generali"..............................................................................................50
II. LE DROIT ADMINISTRATIF AU SEIN DU DROIT PUBLIC........................................................50
A. Le droit administratif et le droit constitutionnel....................................................................50
1. Différenciation.....................................................................................................................................................50
2. Dualité entre le droit constitutionnel et le droit administratif (source ; fondement et
guide de l’application des sources du droit administratif)..................................................................50
3. Le droit administratif comme exécution du droit constitutionnel...............................................50
4. Le droit administratif comme concrétisation du droit constitutionnel....................................51
B. Le droit administratif et le Droit international public..........................................................51
C. Le droit administratif et le droit européen (PRO MEMORIA)..............................................52
§5 Le droit administratif et les autres domaines de droit..............................................53
I. LE DROIT ADMINISTRATIF ET LE DROIT PRIVE.......................................................................53
A. La distinction entre le droit public et privé..............................................................................53
1. L’importance théorique de la distinction................................................................................................53
a. La Différence entre le droit public et privé..........................................................................................................53
b. L'application du droit public ou privé aux activités administratives.......................................................53
2. La portée pratique de la distinction...........................................................................................................53
a. Au plan formel.................................................................................................................................................................. 53
b. Au plan matériel.............................................................................................................................................................. 54
3. La méthode et les critères de distinction................................................................................................54
4. Les cas particuliers............................................................................................................................................54
a. Les règles de nature mixte (publique/privée)...................................................................................................54
b. La réserve d’autres cas et critères de distinction.............................................................................................55
c. La distinction entre contentieux public objectif et subjectif........................................................................55
B. L'application du droit privé en tant que droit privé...............................................................55
1. Les conditions d’application du droit privé...........................................................................................55
a. La compatibilité avec le principe de légalité.......................................................................................................55
b. La conformité aux droits fondamentaux..............................................................................................................55
III
IUR II
2. Les cas d’application du droit privé : les types d'activités accomplies (en partie) selon le
droit prive_................................................................................................................................................................ 56
3. L’exemple du droit des marchés publics.................................................................................................56
a. Le droit des marchés publics.....................................................................................................................................56
b. La distinction entre procédure de passation et exécution de la prestation et entre la décision
d’adjudication et la conclusion du contrat................................................................................................................56
C. L'application du droit privé en tant que droit administratif...............................................57
1. Le droit privé appliqué en tant que droit public supplétif...............................................................57
a. La notion de droit public supplétif..........................................................................................................................57
b. La règle « renvoyante »................................................................................................................................................57
c. Les règles « suppléantes »...........................................................................................................................................57
2. Le droit privé appliqué en tant que règle générale du droit...........................................................57
II. Le droit administratif et le droit pénal.......................................................................................58
A. La délimitation en général.............................................................................................................. 58
1. La distinction entre sanctions de droit administratif et pénal.......................................................58
a. Les sanctions de droit administratif.......................................................................................................................58
b. Les sanctions de droit pénal.......................................................................................................................................58
c. Le critère de la conséquence de la distinction....................................................................................................58
d. La relativisation de la distinction.............................................................................................................................58
2. Le cumul des sanctions de droit administratif et pénal....................................................................59
a. Le principe..........................................................................................................................................................................59
b. La relativisation...............................................................................................................................................................59
B. Deux cas de délimitation spéciale.................................................................................................59
1. Amande pénale et amande administrative.............................................................................................59
2. La responsabilité pénale et responsabilité disciplinaire..................................................................59
a. Les différences matérielles.........................................................................................................................................59
b. Les rapports spéciaux...................................................................................................................................................59
C. Le droit pénal administratif............................................................................................................ 59
III. Les conflits d’application du droit administratif privé et pénal.......................................60
A. Les règles de compétence................................................................................................................ 60
B. Les conflits d’application................................................................................................................. 60
1. Le problème des questions préjudicielles...............................................................................................60
a. La solution légale.............................................................................................................................................................60
b. La solution jurisprudentielle et doctrinale..........................................................................................................60
2. Le problème de questions parallèles (ou connexes)..........................................................................61
a. La solution légale (art. 53 CO p. ex).........................................................................................................................61
b. La solution jurisprudentielle et doctrinale..........................................................................................................61
§6 LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF......................................................................63
I. Généralités............................................................................................................................................. 63
A. Les règles de droit.............................................................................................................................. 63
B. La notion de source de droit........................................................................................................... 63
1. Notion...................................................................................................................................................................... 63
2. La distinction entre droit édicté et non édicté......................................................................................63
II. Les règles de droit édictées.............................................................................................................64
A. La Constitution.................................................................................................................................... 64
1 La notion................................................................................................................................................................. 64
2. La Constitution comme source de droit administratif.......................................................................64
B. Les lois.................................................................................................................................................... 65
1. La notion................................................................................................................................................................ 65
a. La loi au sens matériel et formel..............................................................................................................................65
b. La définition matérielle de la loi au sens formelle............................................................................................65
2. La loi comme source de droit administratif...........................................................................................65
a. L’absence de codification générale du droit administratif général...........................................................65
b. Les lois de fond................................................................................................................................................................ 66
c. Les lois de procédure.....................................................................................................................................................66
IV
IUR II
C. Les ordonnances................................................................................................................................. 66
1. La notion................................................................................................................................................................ 66
2. La distinction entre les ordonnances d’origine législative (et judiciaire) ou administrative
......................................................................................................................................................................................... 66
3. La distinction entre les ordonnances de portée législative ou administrative.......................66
4. La distinction entre les ordonnances dépendantes et indépendantes (fondement)...........67
5. La distinction entre les ordonnances d’exécution et de substitution.........................................67
D. Les conventions internationales et intercantonales..............................................................68
E. Les normes autonomes..................................................................................................................... 68
III. Les règles de droit non édictées.................................................................................................. 69
A. Les règles coutumières..................................................................................................................... 69
B. Les règles générales.......................................................................................................................... 69
IV. Les quasi-sources de droit administratif..................................................................................70
A. les supplétifs aux sources................................................................................................................ 70
1. La clause générale de police comme supplétif à la règle de droit................................................70
2. Les règles de droit privé ou d’origine privée sont susceptibles de s’appliquer en tant que
droit public supplétif.............................................................................................................................................71
B. Les supports de sources................................................................................................................... 71
1. Les ordonnances administratives...............................................................................................................71
2. Le droit prétorien.............................................................................................................................................. 71
§7 L'application du droit administratif................................................................................. 72
I. L’application dans l’espace et dans le temps..............................................................................72
A. L'application du droit administratif dans l'espace : la territotialité de la loi................72
1. De l’application du droit administratif aux faits survenus à un certain endroit....................72
2. Les facteurs de rattachement à un territoire.........................................................................................72
3. Les règles de conflit...........................................................................................................................................72
B. L'application du droit administratif dans le temps................................................................73
1. La validité de la loi.............................................................................................................................................73
a. L’entrée en vigueur de la loi.......................................................................................................................................73
b. L’abrogation de la loi.....................................................................................................................................................73
c. La modification de la loi (la mutabilité du droit)...............................................................................................73
2. Changement de loi en cours de procédure.............................................................................................74
a. L'application du droit administratif entre en vigueur en cours d'instance...........................................74
b. Les règle de droit intemporel....................................................................................................................................74
c. Le régime sans droit intemporel (distinction entre première instance et de recours)....................74
3. L'effet anticipé.....................................................................................................................................................75
a. l'effet anticipé négatif....................................................................................................................................................75
b. L'effet anticipé positif................................................................................................................................................... 75
4. La rétroactivité....................................................................................................................................................75
a. La rétroactivité improprement dite.......................................................................................................................76
b. La rétroactivité proprement dite.............................................................................................................................76
II. L’interprétation de la loi et le comblement de ses lacunes..................................................77
A. L’interprétaton du droit administratif........................................................................................77
1. La notion et la portée de l’interprétation (création et légitimation de la loi).........................77
2. Les limites de l'interprétation......................................................................................................................77
a. Limite inférieure : l'obligation de déterminer le sens de la loi...................................................................77
b. Limite supérieure........................................................................................................................................................... 77
3. Méthodes d'interprétation et l’interprétation en droit administratif.......................................77
4. Arguments d'interprétation auxiliaires...................................................................................................78
a. Règle de conflit.................................................................................................................................................................78
b. Les arguments « a pari » (analogie) et « a contrario »(silence qualifié)................................................78
c. Les arguments « a fortiori » et « a majore ad minus ».....................................................................................78
d. L'interprétation "restrictive" ou "extensive"......................................................................................................78
e. L'interprétation "conforme" au droit constitutionnel ou conventionnel...............................................79
B. Le comblement des lacunes............................................................................................................ 79
V
IUR II
1. Les lacunes proprement dites (intra legem ou logiques).................................................................79

2.Les lacunes improprement dites (praeter legem ou de politique juridique)...........................79
III. LIBERTE D'APPRECIATION ET LATITUDE DE JUGEMENT...................................................80
A. Les marges de manœuvre de l'autorité d'application...........................................................80
1. La légalité comme limite et Les limites de la légalité.........................................................................80
2. Les deux types de normes ouvertes...........................................................................................................80
B. La liberté d'appréciation................................................................................................................. 81
1. La définition......................................................................................................................................................... 81
2. Contenu de la liberté d'appréciation (liberté quant au choix des conséquences juridiques
d’une règle)................................................................................................................................................................81
a. L'opportunité quant à l'application de la loi.......................................................................................................81
b. L'opportunité quant à la manière d'appliquer la loi........................................................................................81
c. L’opportunité quant aux conditions d’application de la loi (latitude de jugement)...........................81
3. L’usage et le mésurage de la liberté d’appréciation............................................................................82
a. L’inopportunité................................................................................................................................................................ 82
b. L’illégalité........................................................................................................................................................................... 82
C. La latitude de jugement.................................................................................................................... 83
D. La distinction entre la liberté d’appréciation et la latitude de jugement.......................84
§8 La légalité.................................................................................................................................. 85
I. Portée du principe............................................................................................................................... 85
A. La notion................................................................................................................................................ 85
1. Fondements.......................................................................................................................................................... 85
a. Les fondements axiologiques.....................................................................................................................................85
b. Les fondements positifs...............................................................................................................................................85
2. Définition : il y a deux aspects au sein du principe de la légalité :................................................85
a. La loi comme limite de l'activité de l'Etat.............................................................................................................85
b. La loi comme base de l'activité de l'Etat..............................................................................................................85
3. Fonction................................................................................................................................................................. 86
a. La légalité comme exigence de démocratie.........................................................................................................86
b. La légalité comme exigence de l'Etat de droit....................................................................................................86
B. L’application......................................................................................................................................... 86
1. Des exigences variables selon le domaine d’application..................................................................86
2. Les domaines d'application renfoncée.....................................................................................................86
a. La restriction des droits constitutionnels............................................................................................................86
b. Légalité comme droit constitutionnel....................................................................................................................87
3. Les domaines d'application restreinte.....................................................................................................87
a. La clause générale de police.......................................................................................................................................87
b. L’administration de promotion................................................................................................................................87
c. L’administration auxiliaire..........................................................................................................................................87
d. La gestion du domaine public : l’usage accru ou privatif des biens appartenant au domaine
public......................................................................................................................................................................................... 88
e. L’organisation des rapports de droit spéciaux...................................................................................................88
II. LA SUPREMATIE DE LA LOI A L'EGARD DE SON PROPRE AUTEUR....................................88
A. La suprématie de la loi a l'égard de son propre auteur.........................................................88
1. L’application de la loi....................................................................................................................................... 88
2. L’abrogation de la loi........................................................................................................................................89
B. La suprématie de la loi à l'égard des autorités de rang inférieur à son auteur............89
1. Le principe............................................................................................................................................................ 89
2. Le contrô le préjudiciel des normes............................................................................................................89
C. La suprématie de la loi à l'égard des autorités de rang supérieur à son auteur...........89
1. La confédération et le droit cantonal........................................................................................................90
a. La réserve générale : le droit cantonal rend le droit fédéral impossible ou excessivement
difficile...................................................................................................................................................................................... 90
b. Les réserves légales....................................................................................................................................................... 90
2. Les cantons et le doit communal.................................................................................................................90
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III. LA RESERVE DE LA LOI (OU L'EXIGENCE D'UNE BASE LEGALE)........................................90

A. L'exigence d'une base légale au sens matériel.........................................................................90
1. Structure de la norme...................................................................................................................................... 90
a. Les critère de la généralité et de l’abstraction...................................................................................................90
b. Contenu de la norme : claire et précise.................................................................................................................91
B. L'exigence d'une base légale au sens formel.............................................................................92
1. Le rang de la norme et les critères de l’importance, gravité, complexité et durabilité…...92
2. La délégation législative..................................................................................................................................92
a. La notion............................................................................................................................................................................. 92
b. Le cas spécifique du transfert du pouvoir législatif à l'exécutif.................................................................92
c. Les conditions de validité de la délégation législative....................................................................................93
d. Le contrô le judiciaire des ordonnances législative du Conseil fédéral...................................................93
3. La Sous-délégation législative......................................................................................................................93
IV. La mise en œuvre du principe...................................................................................................... 93
A. La relativisation du principe.......................................................................................................... 93
1. La limite de la légalité...................................................................................................................................... 93
2. Les correctifs de la légalité............................................................................................................................93
B. L'invocation du principe de la légalité........................................................................................ 94
§9 L'INTERET PUBLIC.................................................................................................................. 95
I. LA PORTEE DU PRINCIPE................................................................................................................... 95
A. La notion................................................................................................................................................ 95
1. Les fondements................................................................................................................................................... 95
2. Définition............................................................................................................................................................... 95
a. Le rapport de subsidiarité entre intérêt public et privé................................................................................95
b. La complexité des rapports entre intérêt privé et public..............................................................................95
3. Distinctions........................................................................................................................................................... 96
4. Délimitations........................................................................................................................................................96
B. L’application......................................................................................................................................... 97
1. Le domaine d’application............................................................................................................................... 97
a. L'application à tous les organes de l'Etat..............................................................................................................97
b. L'application à toutes les activités de l'Etat........................................................................................................97
c. L'application en cas de restriction des droits fondamentaux......................................................................97
2. L'indétermination du contenu.....................................................................................................................97
a. L'intérêt public comme nation juridique indéterminée.................................................................................97
b. La détermination politique et prétorienne de l'intérêt public....................................................................97
3. La variabilité du contenu................................................................................................................................98
a. Variabilité dans le temps.............................................................................................................................................98
b. Variabilité dans l'espace (d’un endroit ou territoire à l’autre)...................................................................98
II. MISE EN ŒUVRE DU PRINCIPE....................................................................................................... 98
A. La multiplication et la diversification des intérêts publics..................................................98
B. La conséquence : la pondération et coordination des intérêts publics...........................98
1. La pondération entre intérêt public et privé.........................................................................................98
2. La pondération entre plusieurs intérêts publics..................................................................................98
3. La coordination des intérêts publics.........................................................................................................99
a. La notion de procédure complexe...........................................................................................................................99
b. L’exigence de la coordination (ou concertation matérielle et formelle)................................................99
C. L'invocation de l'intérêt public par l’administré : L'intérêt public comme principe et
pas comme droit...................................................................................................................................... 99
§10 LA PROPORTIONNALITE................................................................................................ 101
I. LA PORTEE DU PRINCIPE................................................................................................................ 101
A. La notion............................................................................................................................................. 101
1. Fondements....................................................................................................................................................... 101
a. Les fondements axiologiques..................................................................................................................................101
b. Les fondements positifs.............................................................................................................................................101
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2. Définition............................................................................................................................................................ 101
3. Les rapports avec les autres principes de l'activité d'administration.....................................102
a. Avec le principe de l'intérêt public.......................................................................................................................102
b. Avec le principe de la légalité.................................................................................................................................102
c. Avec le principe de la bonne foi..............................................................................................................................103
B. L’application...................................................................................................................................... 103
1. Les diverses tâ ches étatiques visées.......................................................................................................103
a. L'application en matière de législation comme d'administration...........................................................103
b. L'application à l'administration de restriction comme de prestation...................................................103
c. Proportionnalité dans l'application comme dans l'exécution du droit.................................................104
2. Les divers aspects matériels visés...........................................................................................................104
a. La proportionnalité aux plans personnel et matériel...................................................................................104
b. La proportionnalité aux plans spatial et temporel........................................................................................104
III. LE MISE EN ŒUVRE DU PRINCIPE............................................................................................. 104
A. L'invocation en général.................................................................................................................. 104
B. La formalisation dans certains cas particuliers....................................................................104
§11 L'EGALITE DE TRAITEMENT........................................................................................... 106
I. LA PORTEE DU PRINCIPE................................................................................................................ 106
A. La notion............................................................................................................................................. 106
1. Les fondements................................................................................................................................................ 106
2. Définition............................................................................................................................................................ 106
a. L'égalité comme interdiction de faire ou de ne pas faire des distinctions..........................................106
b. La question des critères de distinction...............................................................................................................106
B. Application......................................................................................................................................... 107
1. Variabilité dans le temps et l’espace.......................................................................................................107
2. Variabilité selon le domaine d’application...........................................................................................107
a. Les domaines dans lesquels la portée de principe de l'égalité est renforcé.......................................107
b. Les domaines dans lesquels la portée du principe de l'égalité est réduite.........................................107
3. Variabilité selon le cercle de personnes visées..................................................................................108
a. Inégalité de traitement et discrimination..........................................................................................................108
b. Discrimination directe et indirecte......................................................................................................................108
c. Egalité en droit et en fait........................................................................................................................................... 108
II. L'EGALITE DANS ET DEVANT LA LOI......................................................................................... 108
A. L'égalité dans la loi.......................................................................................................................... 108
1. La notion............................................................................................................................................................. 108
a. La définition jurisprudentielle................................................................................................................................108
b. Approche méthodologique (respect ou violation).........................................................................................109
B. L'égalité devant la loi...................................................................................................................... 109
1. La définition jurisprudentielle..................................................................................................................109
2. L’approche méthodologiques (existence ou non d'inégalité)......................................................110
III. Les rapports entre les principes de l’égalité de traitement et de la légalité (conflits)
..................................................................................................................................................................... 110
A. La question de l'égalité dans l'illégalité (égalité syncronique)........................................110
1. Le principe de la priorité reconnue à la légalité par rapport à l'égalité..................................110
2. L'exception de la priorité accordée à l'égalité sur la légalité.......................................................111
B. La question du changement de pratique (égalité diachronique)....................................111
1. Le changement de pratique comme question d'égalité et de légalité......................................111
2. Conditions...........................................................................................................................................................111
§12 L'INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE............................................................................112
I. La portée du principe....................................................................................................................... 112
A. La notion............................................................................................................................................. 112
1. Fondements....................................................................................................................................................... 112
VIII
IUR II
a. L'autonomie de la volonté reconnue aux administrés.................................................................................112

b. La rationalité de la volonté attendue des autorités.......................................................................................112
2. La définition.......................................................................................................................................................112
II. L’application du principe.............................................................................................................. 112
1. L'application en l'absence de règles de droit positives..................................................................112
2. L'application en présence de règles de droit positives...................................................................113
a. L’interdiction de l’arbitraire dans la loi..............................................................................................................113
b. L’interdiction de l’arbitraire devant la loi.........................................................................................................113
III. La mise en œuvre du principe....................................................................................................114
A. L'invocation de l'arbitraire...........................................................................................................114
1. L'arbitraire comme principe et/ou comme droit constitutionnel.............................................114
2. Le pouvoir d’examen libre ou limité.......................................................................................................115
§ 13 La bonne foi....................................................................................................................... 115
I. La portée du principe....................................................................................................................... 115
A. La notion............................................................................................................................................. 115
1. Les fondements................................................................................................................................................ 115
2. La définition.......................................................................................................................................................116
a. Le principe de la protection de la bonne foi.....................................................................................................116
b. Le droit à la protection de la bonne foi...............................................................................................................116
B. L'application...................................................................................................................................... 116
1. Application aux autorités administratives et/ou aux administrés?.........................................116
a. Aux administrés............................................................................................................................................................ 116
b. Aux autorités administratives entre elles.........................................................................................................117
2. Application de la loi et/ou protection de la bonne foi?..................................................................117
a. La bonne foi et la sécurité juridique.....................................................................................................................117
b. La bonne foi et le principe de légalité..................................................................................................................117
c. La bonne foi et le législateur....................................................................................................................................117
II. Trois concrétisations du principe de la bonne foi................................................................118
A. L'interdiction des comportements contradictoires.............................................................118
1. La notion............................................................................................................................................................. 118
a. Une même autorité......................................................................................................................................................118
b. Un même administré..................................................................................................................................................118
c. Une même affaire..........................................................................................................................................................118
2. La sanction......................................................................................................................................................... 118
B. L'interdiction des abus de droit (ou des fraudes à la loi)...................................................118
1. La notion............................................................................................................................................................. 118
2. La sanction......................................................................................................................................................... 119
C. Les autres cas d'application générale....................................................................................... 119
1. Le principe de la confiance..........................................................................................................................119
2. La procédure administrative......................................................................................................................119
III. Le droit au respect des promesses...........................................................................................119
A. Les conditions dans lesquels le droit à l’obtention du respect ou à la réparation d’une
promesse sont donnés........................................................................................................................ 119
1. Une promesse effective.................................................................................................................................119
2. Une promesse émanant d'une autorité compétente ou censée l’être......................................120
3. Une promesse digne de foi (pour quiconque : contenu)................................................................120
4. Une promesse ayant motivé un comportement préjudiciable....................................................120
5. Une promesse dont les conditions de fait et de droit n'ont pas changé..................................120
B. Les conséquences............................................................................................................................. 121
1. Des conséquences variables selon les intérêts en balance...........................................................121
2. Le contenu du droit........................................................................................................................................ 121
a. La tolérance d'une situation non conforme au droit.....................................................................................121
b. La responsabilité pour la situation conforme au droit................................................................................121
IX
IUR II
§ 14 Les notions d'activité administrative et d'acte administratif............................122

I. L'activité administrative comme ensemble d'actes de nature diverse : l'activité
administrative au sens large.............................................................................................................122
A. L'activité administrative au sens strict ou l’activité juridique admintrative.............122
a. Les actes administratifs proprement dits (individuels et/ou concrets, unilatéraux)....................122
b. Les autres formes d'actes juridiques (individuels et/ou concrets, caractère unilatéral spécial)
................................................................................................................................................................................................... 123
B. Les autres formes d'activité de l'administration..................................................................123
1. L'activité normative et pseudo-normative...........................................................................................123
2. L'activité matérielle........................................................................................................................................123
3. L'activité informelle....................................................................................................................................... 124
II. La classification des divers actes de l'administration.........................................................124
A. L'intérêt d'une classification........................................................................................................ 124
1. A chaque forme ses conditions..................................................................................................................124
2. À chaque forme ses conséquences...........................................................................................................124
B. Les critères de classification........................................................................................................ 124
1. La distinction l’effet juridique visé ou non par l'acte ou l'activité en cause (actes juridique
ou matériels).......................................................................................................................................................... 124
2. La distinction selon la nature publique ou privée de l’effet juridique visé par l’acte (actes
de droit public ou privé)...................................................................................................................................125
3. La distinction selon la portée de l’effet juridique des actes de droit public (actes de portée
externe ou interne)............................................................................................................................................. 125
4. La distinction selon le caractère normatif ou administratif des actes de droit public.....125
5. La distinction selon le caractère unilatéral, bilatéral ou mixte des actes juridiques de
droit public ayant des effets externes.........................................................................................................125
§ 15 Les actes administratifs et les actes matériels.......................................................126
I. Les actes administratifs.................................................................................................................. 126
A. La définition des actes administratifs.......................................................................................126
B. Délimitations..................................................................................................................................... 126
1. Les actes administratifs obligatoires pour l'administration et les administrés..................126
2. Les actes administratifs obligatoires pour l'administration........................................................126
3. Les actes sans caractère obligatoire (mais non sans effet juridique)......................................127
II. Les actes matériels.......................................................................................................................... 127
A. Notion et délimitations.................................................................................................................. 127
1. Notion................................................................................................................................................................... 127
a. Le critère de distinction du but non juridique (finalité).............................................................................127
b. Le critère non pertinent de l'effet juridique.....................................................................................................127
2. La classification des actes matériels selon leur contexte matériel............................................128
a. Les actes d'administration simple et informelle.............................................................................................128
b. Les mesures d'exécution et d'application immédiate de la loi.................................................................128
c. Les renseignements et les promesses..................................................................................................................128
d. Les avertissements, les recommandations…....................................................................................................128
3. La classification des actes matériels selon leur contexte juridique..........................................129
a. Les actes matériels relatifs à une décision........................................................................................................129
b. Les actes matériels palliatifs à une décision.....................................................................................................129
c. Les actes matériels substitutifs d'une décision...............................................................................................129
d. Les actes matériels sans rapport à une décision............................................................................................129
B. Le régime juridique des actes matériels..................................................................................129
1. La licéité et la légalité.................................................................................................................................... 129
a. La licéité............................................................................................................................................................................ 130
b. La légalité.........................................................................................................................................................................130
2. La conformité aux principes et aux droits fondamentaux............................................................130
a. La conformité aux principes fondamentaux (autres que la légalité).....................................................130
b. La conformité aux droits fondamentaux............................................................................................................130
C. La protection juridique à l'égard des actes matériels.........................................................131
X
IUR II
1. En vertu de la théorie générale.................................................................................................................131

2. En vertu de l'art. 25a PA...............................................................................................................................131
a. La notion d'acte de droit fédéral touchant à des droits ou des obligations........................................131
b. La qualité pour requérir et pour rendre une décision relative à un tel acte......................................131
c. Le contenu de la décision requise relativement à un tel acte....................................................................131
d. La condition de l'"illicéité" d'un tel acte.............................................................................................................131
3. En vertu de l'art. 29a Cst..............................................................................................................................132
§ 16 Les ordres de service et les ordonnances administratives................................133
I. Les ordres de service....................................................................................................................... 133
A. Définition et délimitation.............................................................................................................. 133
1. Notion et fonction........................................................................................................................................... 133
2. La distinction entre instructions et décisions....................................................................................133
a. Le caractère interne.................................................................................................................................................... 133
b. Le cas particulier des décisions entre autorité et fonctionnaire.............................................................133
3. Le régime des ordres de service au sens formel et matériel........................................................134
B. La protection juridique à l'encontre des ordres de service..............................................134
1. Au plan interne.................................................................................................................................................134
2. Au plan externe................................................................................................................................................ 134
a. En général........................................................................................................................................................................ 134
b. Le cas du recours à l'autorité supérieure (recours sautant art. 119 al. 1 CPJA; art. 47 al. 2 PA)
................................................................................................................................................................................................... 134
c. Le cas de l'évocation par l'autorité supérieure................................................................................................135
II. Les ordonnances administratives.............................................................................................. 135
A. Définition et délimitation.............................................................................................................. 135
1. Notion et fonctions......................................................................................................................................... 135
a. Notion................................................................................................................................................................................ 135
b. Fonctions......................................................................................................................................................................... 135
2. La distinction entre ordonnances administratives et législatives.............................................135
3. Le régime des ordonnances administratives......................................................................................136
B. La protection juridique à l'égard des ordonnances administratives.............................137
1. Au plan interne (même régime que pour les instructions de service)....................................137
2. Au plan externe................................................................................................................................................ 137
a. Le principe de l'absence de voie de droit...........................................................................................................137
b. L'exception du contrô le abstrait............................................................................................................................137
c. Le contrô le préjudiciel................................................................................................................................................137
§ 17 La fonction et le contenu des décisions administratives....................................138
I. La fonction de la décision administrative.................................................................................138
A. La décision comme acte juridique..............................................................................................138
1. La décision et l’activité de l’Etat...............................................................................................................138
2. La décision et l'Etat de droit.......................................................................................................................138
a. La décision comme prérogative de puissance publique..............................................................................138
b. La décision comme acte d’application de la loi...............................................................................................138
c. La décision comme acte d’actualisation de la loi............................................................................................138
B. La décision comme notion de droit matériel et de droit de procédure.........................139
II. La notion de décision administrative....................................................................................... 139
A. En général........................................................................................................................................... 139
1. Les définitions légales art. 4 CPJA (droit cantonal), 5 PA(droit fédéral)................................139
2. La définition doctrinale................................................................................................................................ 139
B. En détail.............................................................................................................................................. 139
1. Le caractère souverain de la mesure : la décision comme acte d’autorité prise par une
autorité titulaire d’une tâ che publique.......................................................................................................139
2. Le caractère unilatéral de la mesure......................................................................................................140
3. Le fondement de droit public de la mesure.........................................................................................140
4. Le caractère individuel et concret de la mesure................................................................................140
XI
IUR II
5. Le caractère juridique de la mesure........................................................................................................141

6. Le caractère contraignant et exécutable de la mesure...................................................................141
III. Les clauses accessoires aux décisions administratives.....................................................142
A. Notion et fonction............................................................................................................................ 142
B. Contenu et régime............................................................................................................................ 142
1. Les divers types de clauses accessoires................................................................................................142
a. Le terme ou le délai..................................................................................................................................................... 142
b. La condition.................................................................................................................................................................... 142
c. La charge.......................................................................................................................................................................... 142
2. Les conditions d'admissibilité...................................................................................................................143
a. La légalité......................................................................................................................................................................... 143
b. La proportionnalité : il s’applique à deux égards...........................................................................................143
IV. Les diverses catégories de décisions administratives.......................................................143
A. Une classification selon l'effet juridique..................................................................................143
1. Selon le cercle des administrés.................................................................................................................143
a. Décisions individuelles et décisions générales et collectives : distinction selon l’ampleur du
cercle des personnes....................................................................................................................................................... 143
b. La portée de la distinction........................................................................................................................................143
2. Selon le degré d'interaction avec les administrés.............................................................................144
a. Décisions nécessitant ou ne nécessitant pas d'acte de l'administré : distinction selon que les
effets juridiques se déploient ou non du seul fat que l’autorité applique le droit................................144
3. Selon l'ampleur de la modification de la situation des administrés.........................................144
a. Les décisions constitutives (art. 5 al. 1 let. a PA, 4 al. 1 let. a CPJA).......................................................144
b. Les décisions déclaratives (art. 5 al. 1 let. b PA, 4 al. 1 let. b CPJA)........................................................144
c. Les décisions négatives (art. 5 al. 1 let. c PA, 4 al. 1 let. c CPJA)...............................................................145
4. Selon le sens de la modification de la situation des administrés...............................................145
a. Décisions favorables ou défavorables.................................................................................................................145
5. Selon la durée des faits visés ou des effets sortis par la décision..............................................145
a. Les décisions précaires..............................................................................................................................................145
b. Les décisions instantanées.......................................................................................................................................146
c. Les décisions à effet unique.....................................................................................................................................146
d. Les décisions (à effet unique) créant un état de fait durable....................................................................146
e. Les décisions à effet continu....................................................................................................................................146
6. Selon l'effet sur la procédure de décision ou de recours...............................................................147
a. Les décisions finales....................................................................................................................................................147
b. Les décisions partielles..............................................................................................................................................147
c. Les décisions incidentes (art. 92ss LTF).............................................................................................................147
7. Selon le rapport avec l'effet d'une décision préalable....................................................................147
B. Les autorisations.............................................................................................................................. 147
1. L'autorisation en général.............................................................................................................................147
a. La notion...........................................................................................................................................................................147
b. L'assujettissement....................................................................................................................................................... 148
c. La nature........................................................................................................................................................................... 148
2. L'autorisation ordinaire...............................................................................................................................148
a. La définition.................................................................................................................................................................... 148
b. L'octroi.............................................................................................................................................................................. 148
3. L'autorisation dérogatoire..........................................................................................................................149
a. La définition.................................................................................................................................................................... 149
b. L'octroi.............................................................................................................................................................................. 149
§ 18 La formalisation et la notification des décisions administratives..................150
I. La formalisation des décisions administratives.....................................................................150
A. Les exigences légales quant à la forme.....................................................................................150
1. La forme proprement dite...........................................................................................................................150
a. La notion de forme.......................................................................................................................................................150
XII
IUR II
b. L'exigence de la forme écrite...................................................................................................................................150

2. La langue............................................................................................................................................................. 150
a. Au plan fédéral (art. 33a PA, art. 37 LTAF, art. 54 LTF)..............................................................................150
b. Au plan cantonal fribourgeois (art. 36ss CPJA)...............................................................................................150
B. Les exigences légales quant au contenu...................................................................................151
II. La notification des décisions administratives.......................................................................152
A. La notion............................................................................................................................................. 152
1. Le rô le de la notification...............................................................................................................................152
2. Le mode de notification................................................................................................................................152
a. La notification par avis individuel (art. 34 al. 1 avec 68 al. 1 CPJA; art. 34 al. 1 PA).......................152
b. La notification par publication édictale (art. 35 avec 68 al. 2 CPJA; art. 36 PA)...............................152
c. La notification orale (art. 69 CPJA; art. 34 al. 2 PA).......................................................................................152
B. La preuve............................................................................................................................................ 152
1. En général........................................................................................................................................................... 152
2. En cas d'envoi postal (art. 20 PA)............................................................................................................152
III. Les vices de la formalisation ou de la notification des décisions...................................153
A. En général (art. 38 PA)................................................................................................................... 153
B. En ce qui concerne l’indication de voies de recours............................................................153
IV. Les aspects procéduraux (RENVOIS)....................................................................................... 153
A. L'élaboration des décisions administratives (art. 29 Cst.)................................................153
B. La contestation des décisions administratives (art. 29a s. Cst.; art. 6 ch. 1 CEDH)....154
§ 19 L’irrégularité et la correction des décisions administratives...........................155
I. L'effet des décisions administratives.........................................................................................155
A. L'acquisition du caractère contraignant (ou efficace)........................................................155
1. Le caractère contraignant............................................................................................................................155
2. Les conditions d'acquisition du caractère contraignant de la décision..................................155
a. La notification : la décision est contraignante ou efficace au moment de sa notification.............155
b. L'absence de cause d'empêchement....................................................................................................................155
B. L'acquisition du caractère définitif (ou l'entrée en force formelle)...............................155
1. Le caractère définitif......................................................................................................................................155
2. Les conditions d'acquisition.......................................................................................................................155
C. L'acquisition de l'autorité de chose décidée (faute d'entrée en force matérielle)....156
1. En général........................................................................................................................................................... 156
a. La notion de force matérielle..................................................................................................................................156
b. L'acquisition de la force matérielle......................................................................................................................156
2. En droit administratif....................................................................................................................................156
a. Les décisions administratives.................................................................................................................................156
b. Les jugements en droit administratif..................................................................................................................156
D. L'acquisition du caractère exécutoire (art. 70 CPJA, 39 PA)............................................156
II. L'irrégularité des décisions administratives.........................................................................157
A. La notion de décision irrégulière............................................................................................... 157
1. La présomption de régularité des décisions.......................................................................................157
a. Les conditions de régularité....................................................................................................................................157
b. La présomption de régularité.................................................................................................................................157
2. La correction des décisions irrégulières...............................................................................................157
a. La circonstance de l'irrégularité............................................................................................................................157
b. L'invocation de l'irrégularité...................................................................................................................................157
B. Les différents cas d'irrégularité..................................................................................................158
1. Selon le moment de la survenance du vice..........................................................................................158
a. L'irrégularité initiale...................................................................................................................................................158
b. L'irrégularité subséquente.......................................................................................................................................158
2. Selon la nature du vice..................................................................................................................................158
a. L'irrégularité (ou le vice) matérielle....................................................................................................................158
b. L'irrégularité (ou le vice) formelle.......................................................................................................................158
3. Selon le moment de l'invocation du vice...............................................................................................158
XIII
IUR II
a. Avant l’entrée en force formelle.............................................................................................................................158

b. Après l’entrée en force formelle............................................................................................................................158
4. Selon la gravité du vice.................................................................................................................................158
a. Les vices causant l'annulabilité ou la nullité de la décision.......................................................................158
b. Les vices susceptibles d'une rectification (art. 109 CPJA, 63 al. 3 PA)..................................................159
C. Le principe de l'annulabilité des décisions administratives.............................................159
1. La notion d'annulabilité............................................................................................................................... 159
2. Le régime de l'annulabilité..........................................................................................................................159
D. L'exception de la nullité des décisions administratives.....................................................159
1. La notion de nullité.........................................................................................................................................159
2. Le régime de la nullité...................................................................................................................................159
3. Les conditions de la nullité......................................................................................................................... 160
4. Les cas typiques de nullité..........................................................................................................................160
III. La révocation des décisions administratives........................................................................161
A. La notion de révocation................................................................................................................. 161
1. Définition et situation....................................................................................................................................161
2. Distinctions et délimitations......................................................................................................................161
a. La reconsidération, le réexamen (à la demande de l’administré, art. 104 CPJA).............................161
b. La révision ( révocation)........................................................................................................................................161
B. Le régime de la révocation............................................................................................................ 162
1. La mise en balance entre application et sécurité du droit............................................................162
a. L’absence d'autorité de chose jugée.....................................................................................................................162
b. Le respect de l’autorité de chose décidée..........................................................................................................162
2. Le droit de l’autorité de procéder à une révocation : les deux conditions cumulatives. .162
a. Un motif de nature à justifier la remise en cause d’une décision (même déjà entrée en force
formelle) et la prise d’une nouvelle décision........................................................................................................162
b. Une atteinte admissible à la sécurité juridique...............................................................................................162
3. Le droit de l’administré à ce que l’autorité statue sur une requête de reconsidération..162
C. Les motifs de révocation (et de reconsidération).................................................................163
1. Les motifs retenus par la législation.......................................................................................................163
a. Après le délai de recours...........................................................................................................................................163
b. Durant le délai (voire la procédure) de recours.............................................................................................163
2. Les motifs reconnus par la jurisprudence (4 conditions).............................................................163
a. L’existence d’un motif de révision........................................................................................................................163
b. La mauvaise application du droit..........................................................................................................................163
c. L’évolution de l’état de fait.......................................................................................................................................163
d. L’évolution de la situation juridique (changement de la législation)....................................................163
D. La pondération des intérêts en présence : L'atteinte à la sécurité du droit est-elle
admissible?............................................................................................................................................. 164
a. En vertu de la loi........................................................................................................................................................... 164
b. Selon la jurisprudence............................................................................................................................................... 164
E. Les conséquences de la révocation............................................................................................ 165
1. Les conséquences matérielles...................................................................................................................165
a. Les effets de la révocation........................................................................................................................................165
b. La contestation de la révocation............................................................................................................................165
2. Les conséquences patrimoniales..............................................................................................................165
a. En cas de révocation illicite : responsabilité patrimoniale de l'Etat (réparation du dommage)
................................................................................................................................................................................................... 165
b. En cas de révocation licite (indemnisation déjà vu plus haut).................................................................165
§ 20 Les contrats de droit administratif............................................................................ 166
I. Notion et Délimitation..................................................................................................................... 166
A. Définition et fonction...................................................................................................................... 166
1. Définition............................................................................................................................................................ 166
2. Fonctions............................................................................................................................................................. 166
B. Distinctions........................................................................................................................................ 167
XIV
IUR II
1. Les contrats administratifs dits de "coordination"..........................................................................167

2. Les contrats administratifs dits de "subordination"........................................................................167
3. Par rapport aux décisions administratives..........................................................................................167
4. Par rapport aux contrats de droit privé................................................................................................167
II. Admission des contrats de droit admnistratif.......................................................................168
A. En général........................................................................................................................................... 168
B. L’admission inconditionnelle des contrats de coordination.............................................168
C. L’admission conditionnelle pour les contrats de subordination.....................................168
1. La légalité de la forme du contrat : la loi doit permettre l’admissibilité de la forme du
contrat de droit administratif (critère retenu par la jurisprudence)............................................168
2. La légalité du contenu du contrat : la loi doit autoriser le contenu du contrat (critère
retenu par la littérature et la pratique)......................................................................................................169
3. L'adéquation entre forme et contenu contractuel: compte tenu de son contenu, la forme
du contrat s'impose pour des raisons objectives, sérieuses ou raisonnables (critère retenu
par le TF et la littérature alémanique)........................................................................................................169
III. Conclusion, interprétation et extinction................................................................................170
A. La conclusion des contrats de droit administratif................................................................170
1. L'échange des consentements et les vices y relatifs........................................................................170
a. L'échange des consentements................................................................................................................................170
b. Les vices du consentement......................................................................................................................................170
2. La capacité et la compétence de conclure et les vices y relatifs.................................................170
a. La capacité de conclure de l'administré : règles de droit privé ordinaire (art. 12ss CC, 18ss, 23ss
CO)........................................................................................................................................................................................... 170
b. La compétence de conclure de l'autorité : règle s de droit privé et de droit public ordinaire
(régissant le statut et la représentation de l'organe administratif en cause mais 33 al. 1 CO).....170
3. La forme et les vices y relatifs....................................................................................................................170
a. La forme............................................................................................................................................................................170
b. Le vice de forme : nullité ex tunc (inexistant), sous réserve des cas où l’invocation du vice de
forme constitue un abus de droit...............................................................................................................................171
B. L'interprétation des contrats de droit administratif...........................................................171
1. Le principe de la confiance..........................................................................................................................171
2. Le principe de l'intérêt public....................................................................................................................171
IV. Illégalité, extinction et contentieux..........................................................................................171
A. L'illégalité des contrats de droit administratif......................................................................171
1. L'illégalité initiale............................................................................................................................................171
a. L'illégalité du contenu contractuel.......................................................................................................................171
b. L'illégalité de la forme contractuelle...................................................................................................................172
2. L'illégalité subséquente................................................................................................................................172
a. L’illégalité subséquente topique et non topique.............................................................................................172
c. L'évolution des circonstances matérielles.........................................................................................................172
B. L'extinction et l'inexécution des contrats de droit administratif....................................173
C. Le contentieux des contrats de droit administratif..............................................................173
1. Les moyens des parties.................................................................................................................................173
a. La voie de l'action.........................................................................................................................................................173
b. La voie de la décision (et de sa contestation)..................................................................................................173
2. La situation des tiers......................................................................................................................................174
§ 21 Les plans............................................................................................................................. 175
I. En général............................................................................................................................................ 175
A. Notion et fonction de la planification et du plan...................................................................175
1. La fonction de la planification et du plan..............................................................................................175
a. De l'interdépendance des mesures destinées à l'accomplissement de tâ ches publiques.............175
b. De la coordination des mesures destinées à l'accomplissement de tâ ches publiques..................175
2. La notion de planification et de plan......................................................................................................175
a. Notion de planification...............................................................................................................................................175
b. Notion de plan............................................................................................................................................................... 176
XV
IUR II
B. Le plan comme acte juridique..................................................................................................... 176

1. Les espèces de plans......................................................................................................................................176
a. Les diverses formes de planification....................................................................................................................176
b. Les divers types de planification...........................................................................................................................176
c. Les divers domaines de planification...................................................................................................................176
2. La nature des plans.........................................................................................................................................176
a. Les plans comme actes sui generis.......................................................................................................................176
b. Le régime applicable à leur adoption et à leur contestation.....................................................................177
II. En aménagement du territoire....................................................................................................177
A. Les plans d'aménagement comme principaux plans de la pratique..............................177
1. L'obligation de planifier les tâ ches ayant des effets sur le territoire (art. 75 Cst. LAT)...177
2. Les buts et les principes de l'aménagement du territoire.............................................................177
B. Les plans d'affectation.................................................................................................................... 177
1. Définition............................................................................................................................................................ 177
2. Effet....................................................................................................................................................................... 178
a. Destinataires...................................................................................................................................................................178
b. Durée................................................................................................................................................................................. 178
3. Procédure........................................................................................................................................................... 178
a. Droit d'être entendu....................................................................................................................................................178
b. Droit de recourir...........................................................................................................................................................178
§ 25 L'administration de police............................................................................................. 179
I. Les biens et les tâches de police................................................................................................... 179
A. Les biens de police........................................................................................................................... 179
1. Les biens de police comme intérêts publics à préserver pour assurer l'ordre public......179
a. La notion d'ordre public............................................................................................................................................179
b. Les divers intérêts de police : l'ordre public au sens strict et la sécurité publique, la santé et la
salubrité publiques, la tranquillité publique, la moralité publique et la bonne foi en affaires.......179
2. L'évolution des conceptions en matière d'ordre et d'intérêt public.........................................179
a. En ce qui concerne les biens de police : variation de la conception socio-politique.......................179
b. En ce qui concerne le rapport entre intérêt de police et intérêt public...............................................179
B. Les tâches de police......................................................................................................................... 179
1. La police comme tâ che administrative..................................................................................................179
2. La police comme autorité administrative.............................................................................................180
a. Les autorités de police au sens large...................................................................................................................180
b. Les autorités de police au sens strict...................................................................................................................180
II. Les mesures de police.................................................................................................................... 180
A. En général........................................................................................................................................... 180
1. Le but et le contenu des mesures de police.........................................................................................180
a. La prévention ou la cessation…..............................................................................................................................180
b. …d'une atteinte à un intérêt public (ensemble de la population) de police (primordial pour la
vie en société),…................................................................................................................................................................ 180
c. … pour protéger l'administré contre lui-même...............................................................................................180
2. La forme et le régime des mesures de police......................................................................................181
a. Les mesures de police comme mesures administratives de formes ordinaires : elles se
distinguent nullement des autres mesures administratives..........................................................................181
b. L'activité de police comme régime jurdique particulier (de droit administratif exorbitant).....181
B. En détail.............................................................................................................................................. 181
1. La réglementation de police : protège de manière générale et abstraite un intérêt de
police contre les dangers auxquels il est exposé....................................................................................181
2. Le plan de police : plan dont l’adoption est dictée par un bien de police (plan ou carte de
secteur exposés aux dangers naturels)......................................................................................................182
3. L'ordre ou la décision de police : décision administrative visant à préserver un bien de
police à raison d'une situation individuelle et concrète.....................................................................182
4. L'autorisation de police : elles lèvent une interdiction visant à interdire ou contrô ler une
activité mettant en danger l’intérêt de police..........................................................................................182
XVI
IUR II
5. Le monopole de police : l’exercice d’une activité publique est réservé à l’Etat vu l’intérêt
public en jeu........................................................................................................................................................... 182
6. L'intervention de police : toute mesure motivée par un intérêt de police à qualifier d'acte
matériel (ne vise pas à modifier la situation juridique de l'administré concerné).................182
C. Le cas particulier de l'état d'urgence........................................................................................ 182
1. L'état d'urgence comme cas d'application de la clause générale de police...........................182
2. L'état d'urgence comme cas de non-application du principe du perturbateur...................182
III. Les principes applicables à l'activité de police....................................................................183
A. La légalité : La mesure prévue ou non par une loi................................................................183
1. L'applicabilité du principe...........................................................................................................................183
2. La clause générale de police.......................................................................................................................183
a. Notion................................................................................................................................................................................ 183
B. L'opportunité : L’intervention ou la non intervention par l’autorité.............................183
1. L'applicabilité du principe de l'intérêt public.....................................................................................183
2. L'applicabilité du principe d'opportunité............................................................................................184
a. Le droit ou le devoir d'agir en matière de police?..........................................................................................184
b. Le devoir de pondérer les intérêts en présence.............................................................................................184
c. Le devoir de protéger les droits fondamentaux..............................................................................................184
C. La proportionnalité : Le contenu de la mesure de police...................................................184
1. L'applicabilité du principe...........................................................................................................................184
2. L'application du principe.............................................................................................................................184
D. Le principe du perturbateur : qui supporte le contenu de la mesure de police.........185
1. La notion et la fonction.................................................................................................................................185
a. Notion................................................................................................................................................................................ 185
b. Fonction............................................................................................................................................................................185
2. Les diverses figures de perturbateurs...................................................................................................185
a. Le perturbateur par comportement.....................................................................................................................185
b. Le perturbateur par situation.................................................................................................................................186
c. Le perturbateur indirect?..........................................................................................................................................186
3. La pluralité de perturbateurs.....................................................................................................................186
a. La liberté de choisir entre des mesures alternatives ou cumulatives...................................................186
b. L'importance de la circonstance de l'urgence.................................................................................................186
E. Le principe de causalité : qui supporte les frais....................................................................187
1. Notion et distinction...................................................................................................................................... 187
a. Notion................................................................................................................................................................................ 187
b. La distinction entre principe du perturbateur et principe de causalité...............................................187
2. La pluralité de personnes ayant causé la mesure de police.........................................................187
§ 26 Les droits acquis............................................................................................................... 189
I. Définition............................................................................................................................................. 189
A. Notion et fonction............................................................................................................................ 189
1. Notion................................................................................................................................................................... 189
2. Fonction............................................................................................................................................................... 189
a. La fonction traditionnelle.........................................................................................................................................189
b. La critique contemporaine.......................................................................................................................................189
B. Fondements....................................................................................................................................... 189
1. Généralités......................................................................................................................................................... 189
a. La coutume ou l'histoire comme fondements de droits acquis................................................................190
b. Le contrat de droit administratif et la concession comme fondements de droits acquis.............190
c. La loi et la décision comme fondements de droits acquis...........................................................................190
2. Deux domaines d'application particuliers où la théorie des droits acquis ne s’applique
qu’exceptionnellement......................................................................................................................................191
II. Régime................................................................................................................................................. 191
A. Le régime de protection................................................................................................................. 191
1. Au plan matériel...............................................................................................................................................191
2. Au plan formel.................................................................................................................................................. 191
XVII
IUR II
B. Le domaine de protection............................................................................................................. 192

1. L'opposabilité à l'administration.............................................................................................................192
2. L'opposabilité au législateur......................................................................................................................192
C. L'exception en matière de police................................................................................................ 192
III. Atteinte.............................................................................................................................................. 192
A. La restriction des droits acquis...................................................................................................192
1. Les droits acquis comme garantie individuelle.................................................................................192
2. Les conditions de restriction......................................................................................................................192
a. L'application des conditions usuelles de l’art. 36 Cst...................................................................................192
b. L'application inusuelle des conditions................................................................................................................192
B. L'indemnisation des droits acquis (perdus)...........................................................................193
1. Les droits acquis comme garantie patrimoniale...............................................................................193
2. Les cas d'indemnisation...............................................................................................................................193
§ 28 La concession de monopole........................................................................................... 194
I. Notion et nature de la concession................................................................................................194
A. Notion de concession...................................................................................................................... 194
1. Définition............................................................................................................................................................ 194
2. Les caractéristiques de la concession.....................................................................................................194
a. Un acte attributif de droit ou de compétence..................................................................................................194
b. La situation de la concédante..................................................................................................................................194
c. La situation du concessionnaire : tiers, sujet de droit distinct de la concédante.............................194
3. Les divers types de concessions : L'exercice d'une activité ou l'exploitation d'une chose
monopolisée par l'Etat.......................................................................................................................................195
B. La nature de la concession............................................................................................................ 195
1. La concession comme acte juridique mixte.........................................................................................195
a. La querelle quant à la nature de la concession................................................................................................195
b. L'enjeu de la querelle..................................................................................................................................................195
2. La distinction entre clauses unilatérales et bilatérales..................................................................196
a. Le critère du fondement légal ou conventionnel de l'obligation du concessionnaire....................196
b. Les autres critères à appliquer de manière subsidiaire..............................................................................196
3. Les clauses typiquement bilatérales.......................................................................................................197
a. De manière générale...................................................................................................................................................197
b. Selon une loi spéciale................................................................................................................................................. 197
II. Le contexte monopolistique de la concession........................................................................197
A. La notion de monopole public (EXCURSUS)............................................................................197
1. Définition............................................................................................................................................................ 197
a. Généralité.........................................................................................................................................................................197
b. Notion................................................................................................................................................................................ 197
c. Objet................................................................................................................................................................................... 197
2. L'admissibilité des monopoles de droit en général..........................................................................198
a. Généralités.......................................................................................................................................................................198
b. Les conditions d’admissibilité de la restriction..............................................................................................198
3. L'admissibilité des monopoles de droit fédéral et cantonal.........................................................199
a. Les monopoles fédéraux............................................................................................................................................199
b. Les monopoles cantonaux........................................................................................................................................199
B. Le domaine public (RENVOI)........................................................................................................199
III. Le régime de la concession......................................................................................................... 199
A. La création du rapport de concession.......................................................................................199
1. L'attribution par le concédant...................................................................................................................199
a. La liberté de choix : opportunité (pouvoir d’appréciation de l’autorité).............................................199
b. Le(s) critère(s) de choix............................................................................................................................................199
c. La procédure à suivre................................................................................................................................................. 200
d. La protection juridique..............................................................................................................................................200
2. Le transfert par le concessionnaire.........................................................................................................200
a. Le caractère durable................................................................................................................................................... 200
XVIII
IUR II
b. Le caractère (non-)transmissible..........................................................................................................................200
B. Les droits et les obligations des parties...................................................................................201
1. Les droits du concessionnaire...................................................................................................................201
a. Le droit d'exercer la faculté concédée : le droit d’utiliser la chose ou d’exercer l’activité (droit
acquis protégé par la garantie de la propriété dans sa dimension individuelle (art. 26 al. 1 Cst.) et
patrimoniale (al. 2)).........................................................................................................................................................201
b. Le droit de réaliser un éventuel profit l’obligation d’en subir les risques et pertes.......................201
c. Le droit d'accomplir des actes de puissance publique.................................................................................201
d. Le droit d'obtenir l'amendement (modification) de la concession........................................................201
2. Les obligations du concessionnaire........................................................................................................201
a. L'obligation d'exercer la faculté concédée : le concessionnaire a l’obligation de faire usage de
son droit exclusif ou de la chose placée sous son monopole surtout lorsqu celles-ci présentent un
intérêt public.......................................................................................................................................................................201
b. L'obligation de payer une redevance unique ou périodique tout au long de l'exploitation de sa
concession............................................................................................................................................................................ 201
c. L'obligation de prestation de service aux tiers : vu que l'exercice de l'activité ou l'usage de la
chose concédée revête un intérêt public................................................................................................................201
d. L'obligation de subir la surveillance du concédant quant à l’exercice de son droit conformément
à la concession et à la loi en général.........................................................................................................................201
C. La modification de la concession : deux hypothèses............................................................202
D. La fin de la concession.................................................................................................................... 204
1. Les causes ordinaires.................................................................................................................................... 204
2. Les causes extraordinaires..........................................................................................................................204
§ 29 Les biens de l’Etat............................................................................................................ 205
I. La définition des biens de l'Etat................................................................................................... 205
A. Les notions de "choses publiques" et de "biens de l'Etat"..................................................205
1. La notion de choses publiques..................................................................................................................205
a. Les choses comme unités d'affectation à la propriété (acquérir et céder certains droits et
obligations). Les choses sont délimitées, impersonnelles, non animales et susceptibles de maîtrise
humaine................................................................................................................................................................................ 205
b. Les choses privées comme biens affectables à tout usage d'intérêt privé (régime de la propriété
privée art. 26 Cst. en relation avec art. 641ss CC)..............................................................................................205
c. Les choses publiques comme biens affectés à un usage d'intérêt public.............................................205
2. La notion de biens de l'Etat.........................................................................................................................205
a. Les biens de l'Etat comme ensemble de choses publiques et privées...................................................205
b. Les trois masses de biens de l'Etat.......................................................................................................................206
B. Les diverses catégories de biens de l'Etat...............................................................................206
1. Le domaine public au sens étroit..............................................................................................................206
a. Notion................................................................................................................................................................................ 206
b. Domaine public naturel ou artificiel....................................................................................................................206
c. Domaine public communal ou cantonal.............................................................................................................206
2. Le patrimoine administratif de l'Etat.....................................................................................................206
a. Notion................................................................................................................................................................................ 206
b. Patrimoine utilisé par les agents ou avec les agents de l'Etat..................................................................206
3. Le patrimoine fiscal de l'Etat......................................................................................................................207
a. Notion................................................................................................................................................................................ 207
b. L'assimilation de l'Etat à un particulier s'agissant de son domaine privé..........................................207
II. Le régime des biens de l'Etat....................................................................................................... 207
A. Le droit applicable........................................................................................................................... 207
B. L'acquisition des biens par l'Etat et l'acquisition du statut de bien appartenant au
domaine public...................................................................................................................................... 208
1. La question de la propriété des biens de l'Etat..................................................................................208
2. L'acquisition de biens par l'Etat soumise aux règles spéciales des marchés publics........208
3. L'acquisition du statut de bien du domaine public de l'Etat........................................................209
a. L'acte d'affectation à un certain usage d’intérêt public...............................................................................209
b. Le pouvoir de disposition.........................................................................................................................................209
XIX
IUR II
III. L'usage du domaine public au sens strict..............................................................................209

A. L'usage commun, accru et exclusif............................................................................................. 209
B. L'usage commun du domaine public au sens strict..............................................................210
1. Le type d'utilisation........................................................................................................................................210
2. Régime d'utilisation....................................................................................................................................... 210
a. La liberté d'utilisation................................................................................................................................................210
b. La gratuité de l'utilisation........................................................................................................................................ 210
C. L'usage accru du domaine public au sens strict.....................................................................211
2. Le régime d'utilisation.................................................................................................................................. 211
a. L'assujettissement à autorisation..........................................................................................................................211
b. Le régime d'octroi de l'autorisation.....................................................................................................................211
c. Le prélèvement d'une taxe d'utilisation.............................................................................................................212
D. L'usage exclusif du domaine public au sens strict................................................................212
2. Le régime d'utilisation.................................................................................................................................. 212
a. L'assujettissement à concession............................................................................................................................212
b. Le prélèvement d'une redevance pour l’exercice de l’usage accru........................................................213
IV. L'usage des autres biens de l'Etat............................................................................................. 213
A. L'usage des biens du patrimoine administratif.....................................................................213
1. Par l'Etat lui-même.........................................................................................................................................213
2. Par des tiers....................................................................................................................................................... 213
a. Par les administrés en général...............................................................................................................................213
b. Par les usagers d'un établissement public........................................................................................................213
B. L'utilisation des biens du patrimoine fiscal............................................................................214
§ 35 Les fondements de procédure administrative........................................................215
I. Les sources.......................................................................................................................................... 215
A. Notion et fonction de la procédure administrative..............................................................215
1. La procédure non contentieuse, contentieuse et judiciaire.........................................................215
a. La procédure administrative au sens large.......................................................................................................215
b. La procédure administrative non contentieuse..............................................................................................215
c. La procédure administrative contentieuse.......................................................................................................215
d. La procédure contentieuse judiciaire ou juridictionnelle..........................................................................215
B. Les sources et leur application....................................................................................................216
1. L’organisation des sources..........................................................................................................................216
a. Les prémisses de droit constitutionnel...............................................................................................................216
b. En droit cantonal (fribourgeois)............................................................................................................................216
c. En droit fédéral..............................................................................................................................................................216
2. L’application des règles et des principes de procédure administrative.................................216
a. Le critère de l'autorité compétente (fédéral PA art. 1 al. 2 ou cantonale CPJA art. 2)....................217
c. Le critère de la décision à rendre..........................................................................................................................217
d. Le critère du droit applicable..................................................................................................................................217
II. Les principes..................................................................................................................................... 217
A. Les principes relatifs au rôle des parties.................................................................................217
1. S'agissant de l'ouverture, de l'objet et de l'avancement de la procédure : maxime d’office
ou de disposition.................................................................................................................................................. 217
2. S'agissant du rassemblement des preuves et de l'établissement des faits : maxime
inquisitoire ou des débats................................................................................................................................218
B. Les autres principes........................................................................................................................ 218
1. S'agissant de la forme et de la publicité des échanges....................................................................218
a. Procédure orale ou écrite (art. 32 al. 1 CPJA)..................................................................................................218
b. Procédure au public, à la presse ou aux parties..............................................................................................218
2. S'agissant de l'examen de la compétence et de l'application du droit.....................................219
a. L'examen de la compétence d'office.....................................................................................................................219
b. L'application du droit d'office.................................................................................................................................219
XX
IUR II
§ 36 Les garanties de la procédure administrative........................................................220

I. Les parties à la procédure.............................................................................................................. 220
II. L’obligation de collaborer............................................................................................................. 220
A. Le fondement..................................................................................................................................... 220
B. Le Contenu.......................................................................................................................................... 221
C. Sanction............................................................................................................................................... 221
III. Le droit d'être entendu................................................................................................................ 221
A. Les fonctions et les fondements du droit d’être entendu...................................................221
1. Les fondements axiologiques.....................................................................................................................221
a. Le droit d’être entendu comme garantie de l’Etat de droit........................................................................221
b. La double fonction du droit d’être entendu......................................................................................................221
2. Les fondements positifs................................................................................................................................222
B. La protection et la portée du droit d’être entendu...............................................................222
1. La protection..................................................................................................................................................... 222
a. La titularité : les parties à la procédure (art. 11 CPJA, 4 PA).....................................................................222
b. L'applicabilité : dans le cadre d’une procédure administrative ( législative, ou pré-avis)........222
2. La portée............................................................................................................................................................. 222
a. Le contenu....................................................................................................................................................................... 222
b. Les modalités................................................................................................................................................................. 223
C. L'exclusion, la restriction et la violation du droit d’être entendu...................................223
1. L'exclusion, la restriction et la renonciation.......................................................................................223
a. L'exclusion (art. 30 al. 2 PA, 58 CPJA).................................................................................................................223
b. La restriction (art. 58, 61, 63 CPJA, 30 PA).......................................................................................................223
c. La renonciation de la part d’une partie...............................................................................................................224
2. La violation du droit d’être entendu : vice formel............................................................................224
a. Le principe : l’annulation de la décision par l’instance de recours.........................................................224
c. L’exception : la guérison du vice par l’instance de recours (la théorie de la guérison).................224
IV. Les autres garanties....................................................................................................................... 225
A. Les garanties liées à l’application du droit de fond : le déni de justice.........................225
B. Les garanties liées aux parties à la procédure.......................................................................227
1. La compétence et composition de l’autorité.......................................................................................227
a. La compétence............................................................................................................................................................... 227
b. La composition de l’autorité....................................................................................................................................227
c. La récusation des membres d’une autorité (art. 21 ss CPJA; art. 10 ss PA; art. 38 LTAF; art. 34 ss
LTF)......................................................................................................................................................................................... 227
2. La représentation en justice et l’assistance judiciaire....................................................................228
a. La représentation en justice (art. 13 CPJA, 11 PA)........................................................................................228
b. L’assistance judiciaire (art. 29 al. 3 Cst. ; 142 ss CPJA; 65 PA;. 64 LTF.)..............................................228
C. Le droit de consulter le dossier................................................................................................... 228
1. Titularité............................................................................................................................................................. 228
a. Le droit de consulter le dossier au cours d'une procédure (art. 63 ss CPJA ; art. 26 PA).............228
b. Le droit de consulter le dossier en dehors de toute procédure...............................................................229
2. Définition............................................................................................................................................................ 229
a. Les éléments du dossier............................................................................................................................................ 229
b. Les modalités d'exercice (art. 63 al. 2 CPJA; art. 26 al. 1 et 1bis PA) : le droit de consulter le
dossier inclut celui d'en prendre des notes et d'en lever copie....................................................................229
3. Restriction.......................................................................................................................................................... 229
a. Conditions (art. 64 CPJA; art. 27 PA)..................................................................................................................229
b. Conséquences (art. 65 CPJA; art. 28 PA) s'agissant d'une condition d'exercice du droit d'être
entendu, ces moyens ne peuvent être utilisés à son encontre......................................................................229
D. Les garanties liées à la notification et motivation des décisions et de l’indication des
voies de recours.................................................................................................................................... 229
E. Les garanties à un recours efficace et/ou judiciaire (art. 13, 6 ch. 1 CEDH, 29a 30 al. 1
Cst.)............................................................................................................................................................ 229
§ 39 Les moyens et les voies de droit spéciaux ou extraordinaires.........................230
XXI
IUR II
I. Les démarches auprès de l'administration..............................................................................230

A. La réclamation et l'opposition.....................................................................................................230
1. Notion et fonction........................................................................................................................................... 230
2. Eléments de procédure.................................................................................................................................231
a. Le fondement..................................................................................................................................................................231
b. L'objet................................................................................................................................................................................231
c. L'autorité compétente: la même que celle qui a rendue la décision en question (elle peut être
désignée par une loi spéciale, art. 103 al. 2 CPJA)..............................................................................................231
d. Le délai : durée péremptoire...................................................................................................................................231
e. La qualité de partie......................................................................................................................................................231
f. Les motifs : tous les griefs sont invocables y compris l'inopportunité de la décision en cause..231
g. L'effet suspensif et dévolutif (de la réclamation)...........................................................................................231
B. La reconsidération et le réexamen............................................................................................ 232
1. Notion et délimitations.................................................................................................................................232
a. Le fondement..................................................................................................................................................................232
b. L'objet................................................................................................................................................................................232
c. L'autorité compétente l'autorité administrative de première instance qui a rendu la décision en
question (attention à l’effet dévolutif art 85 al. 2 CPJA; art. 58 al. 1 PA)..................................................232
d. Le délai : la demande de réexamen ou de reconsidération n’est soumis à aucun délai légal.....232
e. Les motifs : tous les motifs sont invocables......................................................................................................233
f. Pas d'effet suspensif (art. 104 al. 3 CPJA), pas d’effet interruptif du délai de recours....................233
g. Le recours (art. 4 al. 2 i.f. CPJA)..............................................................................................................................233
C. La rectification (décision d’une imperfection formelle) et l'interprétation (decision
d’une imperfection matérielle)........................................................................................................233
1. Notion (art. 108, 109 CPJA, 69 PA, 129 LTF et 48 al. 1 LTAF).....................................................233
2. É léments de procédure.................................................................................................................................233
a. L'objet................................................................................................................................................................................ 233
b. L'autorité compétente : la même que celle qui a rendu la décision objet de la procédure (d’office
ou sur requête art. 108 s. CPJA, 69 PA, 48 LTAF et 129 LTF)........................................................................234
c. Le délai : aucun délai mais respect du principe de la bonne foi...............................................................234
e. Les motifs : se confondent avec les cas pour lesquels ces procédures sont prévues......................234
f. En principe, pas d’effet suspensif, sauf si le juge instructeur compétent décide d’en octroyer un
(art. 126 al. 3, 129 LTF)..................................................................................................................................................234
g. Le recours : pas possible pour la rectification (n’a pas d’effet sur les droits et obligations du
requérant, exception : art. 48 al. 2 LTAF), nouveau délai de recours dès la notification de
l’interprétation (art. 108 al. 2 CPJA; art. 69 al. 2 PA; art. 48 al. 2 LTAF)...................................................234
II. La révision.......................................................................................................................................... 234
1. Notion................................................................................................................................................................... 234
a. Le fondement (art.105 ss CPJA, 66 ss PA, 45 ss LTAF et 121 ss LTF)....................................................234
b. L'objet une décision (sauf si elle peut faire l’objet d’une demande de reconsidération), un
jugement ou un arrêt entré en force matérielle..................................................................................................234
c. L'autorité compétente : l’autorité de la juridiction administrative qui a rendue la décision (art.
106 al. 1 CPJA; art. 67 al. 1 PA; art. 45 LTAF; art. 124 al. 1 LTF)..................................................................234
d. Le délai : péremptoire (délai relatif et absolu art. 106 CPJA; art. 67 al. 1 PA, exception du délai
absolu art. 106 2ème phrase CPJA; art. 67 al. 1bis PA; art. 45 LTAF; art. 124 al. 1 let. c LTF ).......234
e. Les motifs (art. 105 CPJA, 66 PA, 121ss LTF, 45 LTAF)...............................................................................234
f. Pas d’effet suspensif en général (art. 107 al. 3 CPJA, 45 LTAF, 126 LTF...............................................235
g. Le recours........................................................................................................................................................................ 235
III. Les contrôles administratifs....................................................................................................... 235
A. Les moyens de contrôle administratif internes.....................................................................235
a. Le contrô le hiérarchique...........................................................................................................................................235
b. Le contrô le autonome................................................................................................................................................235
B. La plainte (ou la dénonciation)................................................................................................... 235
1. Notion................................................................................................................................................................... 235
2. É léments de procédure.................................................................................................................................236
XXII
IUR II
a. Le fondement..................................................................................................................................................................236
b. L'objet................................................................................................................................................................................236
c. L'autorité dénoncée : toute autorité chargée de l'accomplissement d'une tâ che étatique
(exécutive, législative ou judiciaire) et soumise dans l’accomplissement de ses tâ ches au pouvoir
d’une autre autorité (art. 112 al. 1 CPJA, 71 al. 1 PA),.......................................................................................236
d. L'autorité de dénonciation : l’autorité de surveillance de l’autorité dénoncée................................236
e. Les motifs......................................................................................................................................................................... 237
f. Le délai : pas un moyen formel, soumis à aucun délai, elle ne peut donc pas être déclarée
irrecevable vu qu’elle tend à la préservation de l'intérêt public..................................................................237
g. La qualité de plaignant ou dénonciateur : chacun et pas de qualité de partie...................................237
h. Les suites de la plainte...............................................................................................................................................237
i. Pas d’effet suspensif vu que la plainte n’a pas pour but de contester une décision comme telle
(protection d’un intérêt privé), mais la préservation de l’intérêt public.................................................237
j. Le recours......................................................................................................................................................................... 237
IV. La procédure d'action (de droit administratif) directe (au tribunal)..........................238
1. Notion et fonction (art. 121 CPJA, 35 LTAF, 120 LTF)....................................................................238
a. Les fondements : l’action est régie par les lois de procédure et de juridiction administrative, les
modalités de procédure sont souvent régies par la procédure civile fédérale ou cantonale..........238
b. L'objet (art. 121 al. 1 CPJA, 35 LTAF, 120 LTF)...............................................................................................238
c. Le délai : pas de délai pour l’action, mais attention au délai de prescription/péremption de la
créance (surtout dommages-intérêts)qui en fait l’objet..................................................................................238
d. La qualité pour agir : dépend du motif fondant l’action..............................................................................238
e. La procédure préalable (art. 102 et 4 al. 3 CPJA)...........................................................................................238
f. Le recours : dépend du tribunal dont émane l’arrêt provenant de l’action de droit administratif
(plus possible en Suisse pour le TF : instance unique, TAF et Tribunaux cantonaux connaissent
l’action de droit administratif en première instance unique : recours au TF possible).....................238
§ 38 Les recours au Tribunal fédéral..................................................................................239
I. Les voies de droit ouvertes en matière de droit public........................................................239
1. Les décisions sujettes à recours................................................................................................................239
2. Les faits et les moyens de preuve nouveaux.......................................................................................239
3. Les délais de recours (art. 100, 45 LTF)................................................................................................240
4. Les mesures provisionnelles......................................................................................................................240
a. L'effet suspensif............................................................................................................................................................ 240
b. Les autres mesures provisionnelles.....................................................................................................................240
II. Les conditions de recevabilité du recours en matière de droit public (art. 82ss LTF)
..................................................................................................................................................................... 240
A. L'objet du recours............................................................................................................................ 240
1. Une décision rendue dans une cause de droit public (art. 83 let. a LTF, 5 PA, 4 CPJA)....240
2. Les actes normatifs cantonaux..................................................................................................................240
3. Les actes concernant les droits politiques (art. 82 let. c LTF).....................................................241
3. Les exceptions d'irrecevabilité du recours en matière de droit public (applicables
seulement en rapport avec l’art. 82 lit. a LTF)........................................................................................241
a. La liste des exceptions selon l'art. 83 LTF.........................................................................................................241
b. Le cas particulier de l'entraide pénale internationale (art. 84 LTF)......................................................241
c. L'exigence d'une valeur litigieuse minimale pour les contestations pécuniaires (art. 85 LTF).241
B. L'autorité précédente..................................................................................................................... 242
1. En cas de recours contre une décision...................................................................................................242
a. L'autorité ayant rendu la décision attaquée (art. 86 LTF)..........................................................................242
b. Les tribunaux supérieurs institués par les cantons......................................................................................242
c. Les décisions revêtant un caractère politique prépondérant (art. 86 al. 3 LTF)..............................242
2. En cas de recours contre un acte normatif..........................................................................................242
3. En matière de droits politiques (art 88 LTF)......................................................................................242
C. La qualité pour recourir................................................................................................................ 243
1. La règle générale de l'art. 89 al. 1 LTF...................................................................................................243
a. La participation à la procédure devant l'autorité précédente..................................................................243
XXIII
IUR II
b. L'atteinte particulière.................................................................................................................................................243
c. L'intérêt digne de protection...................................................................................................................................244
2. La qualité pour recourir des collectivités publiques selon l'art. 89 al. 2 et
exceptionnellement l’al. 1 LTF.......................................................................................................................244
3. La qualité pour recourir en matière de droits politiques (art. 89 al. 3 LTF).........................245
D. Les griefs invocables....................................................................................................................... 245
1. La violation du droit suisse.........................................................................................................................245
a. La violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF)..............................................................................................245
b. La violation du droit international (art. 95 let. b LTF).................................................................................246
c. La violation des droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF).................................................246
d. La violation de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les
élections et votations populaires (art. 95 let. c LTF).........................................................................................246
e. La violation du droit intercantonal (art. 95 let. e LTF)................................................................................246
2. La violation du droit étranger (art. 96 LTF)........................................................................................246
3. L'établissement inexact des faits (art. 105 al. 1 et 97 al. 1 LTF).................................................246
4. Les motifs de recours limités.....................................................................................................................247
III. Les conditions de recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire......................247
A. L'objet du recours............................................................................................................................ 247
1. Une décision rendue par une autorité cantonale de dernière instance..................................247
a. La notion de décision (art. 113 LTFI)..................................................................................................................247
b. Une autorité cantonale de dernière instance (épuisement des instances cantonales art. 114 LTF
et par analogie les art. 75 et 86 LTF)........................................................................................................................247
2. La subsidiarité.................................................................................................................................................. 247
B. L'autorité précédente (art. 114 et 86 LTF)..............................................................................247
C. La qualité pour recourir................................................................................................................ 247
1. La participation à la procédure devant l'autorité précédente (art. 115 lit. a LTF)............247
2. L'intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 lit.
b LTF)........................................................................................................................................................................ 247
D. La violation des droits constitutionnels comme unique motif de recours (art. 116
LTF)........................................................................................................................................................... 248
E. Le recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)......................................................................248
§ 40 L'exécution forcée et la sanction de l'inexécution.................................................249
I. L'exécution des obligations de droit administratif...............................................................249
A. Généralités......................................................................................................................................... 249
1. L'exécution en général..................................................................................................................................249
a. La décision ou le jugement comme application du droit à une situation de fait donnant lieu à
une obligation.....................................................................................................................................................................249
b. L'exécution comme conformation d'une situation de fait au droit........................................................249
2. L'exécution en droit administratif...........................................................................................................249
B. Distinctions........................................................................................................................................ 249
1. Selon le débiteur de l'obligation...............................................................................................................249
a. L'exécution des obligations des administrés (dettes des administrés envers la collectivité)....249
b. L'exécution des obligations des autorités : plainte ou déni de justice formel (responsabilité de
l’Etat), sauf pour les obligations pécuniaires (LP et lois spéciales de la LP)...........................................249
2. Selon le fondement de l'obligation..........................................................................................................249
a. L'exécution des obligations légales et des décisions administratives : privilège de l’exécution
d’office (art. 40 al. 1 PA avec art. 70 al. 2 let. a LTF; art. 71 al. 1 CPJA avec art. 70 al. 1 LTF)..........249
b. L'exécution des obligations contractuelles : condamnation judiciaire par voie d’action (art. 35
let. a LTAF, 121 al. 1 let. b CPJA, 70 al. 2 let. b LTF)...........................................................................................250
3. Selon le caractère pécuniaire ou non de l'obligation.......................................................................250
a. L'exécution des obligations pécuniaires : poursuite selon la LP pour placer les parties sur un
pied d’égalité (art. 40 PA; art. 69 LTF ; art. 72 al. 1 CPJA)...............................................................................250
b. L'exécution des obligations non-pécuniaires (lois, décisions, jugements portant obligation de
faire, ne pas faire ou de s’abstenir) donnent lieu à des mesures d'exécution spécifiques (art. 41 PA,
70 LTF, 73 CPJA et lois spéciales)..............................................................................................................................250
C. L’bligation de faire exécuter les obligations administratives en nature.......................250
XXIV
IUR II
1. L'obligation des autorités de faire exécuter les obligations des administrés :....................250
2. L'obligation des administrés d'exécuter leurs obligations en nature......................................250
II. Des moyens pour (faire) exécuter les obligations administratives en nature : Les
mesures d’exécution proprement dites et de sanction...........................................................250
A. Les mesures d'exécution proprement dites (obligations non-pécuniaires) : exécution
en nature possible................................................................................................................................ 250
1. Généralités......................................................................................................................................................... 250
2. L'exécution par substitution (ou par équivalent art. 41 al. 1 let. a et al. 3 PA; art. 73 al.1
let. a et 75 al. 2 CPJA)..........................................................................................................................................250
a. L'exécution par substitution ordinaire : la commination, la décision de l’exécution forcée
(controversé), l’information (à défaut de décision), l’application des mesures d’exécution
(souvent acte matériel à la suite d’une décision) et l’attribution des frais..............................................251
b. L'exécution par substitution anticipée (ou immédiate) : procédure simplifiée (art. 41 al. 3 PA;
art. 75 al. 2 CPJA pas d’avertissement ou de sommation)...............................................................................251
3. La contrainte (ou l'exécution) directe (art. 41 al. 1 let. b et al. 3 PA, 73 al. 1 let. b et 75 al. 2
CPJA).......................................................................................................................................................................... 251
a. La contrainte directe ordinaire (art. 41 al. 1 let. b PA, 73 al. 1 let. b CPJA).........................................251
b. La contrainte directe immédiate (art. 41 al. 3 PA, 75 al. 2 CPJA clause générale de police).......251
B. Les mesures de sanction en cas d'inexécution : exécution en nature pas possible par
la contrainte........................................................................................................................................... 251
1. Les sanctions de droit administratif.......................................................................................................252
a. Le retrait d'un avantage administratif : la révocation et restitution d'une prestation de l'Etat
exigée de manière indue................................................................................................................................................252
b. Le refus d'un avantage administratif dont les conditions d’octroi sont due (contrainte indirecte)
................................................................................................................................................................................................... 252
c. La privation d'un avantage matériel acquis de manière indue.................................................................252
2. Les sanctions disciplinaires (de droit administratif)......................................................................252
3. Les sanctions de droit pénal.......................................................................................................................253
a. Le droit pénal général et spécial (fédéral ou cantonal dans les domaines qui leur sont réservés)
................................................................................................................................................................................................... 253
b. La sanction de l'insoumission à une décision de l'autorité........................................................................253
4. Les sanctions de droit pénal administratif : Les sanctions d'ordre et les amendes d'ordre
("amendes administratives") comme sanction pour certaines infractions mineures à des
règles de droit administratif (droit pénal)................................................................................................253
4. Les sanctions de droit civil..........................................................................................................................254
a. La nullité d'un contrat (art. 19 et 20 CO)...........................................................................................................254
b. La dissolution d'une personne morale pour cause de but illicite ou contraire aux moeurs (art.
19, 20 CO, 52 al. 3 et 77 ou 88 CC par jugement)...............................................................................................254
§ 41 La procédure générale d'exécution forcée...............................................................255
I. Les conditions de validité des mesures d'exécution proprement dites.........................255
1. Le caractère exécutoire (art. 39 PA, 70 CPJA) de la décision à exécuter, sous réserve des
décisions dont la nature exige qu’elles soient tranchées sur-le-champ par décision
immédiatement exécutoire (art. 3 let. f PA; art. 6 al. 1 let. e CPJA)................................................255
2. La prescription/péremption de l'obligation à exécuter (prescription acquisitive de 30 ans
de la situation non conforme au droit, sauf motifs de police au sen étroit)...............................255
3. La compétence de l'autorité d'exécution : les autorités administratives (art. 71 al. 1 CPJA
si la décision émane d’une juridiction administrative, elle désigne l’autorité compétente art.
71 al. 2 CPJA, 70 LTF)......................................................................................................................................... 255
4. Le statut de débiteur de l'obligation à exécuter : la loi de fond et la décision d’application
le désigne................................................................................................................................................................. 255
5. La légalité de la mesure d'exécution.......................................................................................................255
6. La proportionnalité (art. 42 PA, 73 al. 3 CPJA) : proportionnalité au sens strict (caractère
raisonnable mise en balance des intérêts), aptitude et nécessité, (avertissement préalable
ou délai),................................................................................................................................................................... 256
II. La mise en œuvre des mesures d'exécution proprement dites.......................................256
XXV
IUR II
A. La procédure d'exécution proprement dite............................................................................256

1. La description générale de la procédure d'exécution.....................................................................256
2. La qualification légale des mesures d'exécution...............................................................................256
a. L'assimilation (fiction) des mesures d'exécution à des décisions (art. 5 al. 2 PA,. 4 al. 2 CPJA) 256
b. Le droit d'être entendu restreint en matière d'exécution (art. 30 al. 2 let. d PA, 58 let. d CPJA)
................................................................................................................................................................................................... 256
c. Le droit de recourir restreint en matière d'exécution (art. 113 i.f. CPJA)............................................256
B. Les actes de l'exécution proprement dite................................................................................257
1. Les genres d’obligations...............................................................................................................................257
a. Le cas de l'obligation imposée par une décision de base............................................................................257
b. Le cas de l'obligation légale (ou de la décision générale)...........................................................................257
2. La commination (sommation, avertissement…)................................................................................257
a. Contenu (art. 41 al. 2 PA ; art. 75 al. 1 CPJA)....................................................................................................257
b. Nature................................................................................................................................................................................257
3. La décision dite "d'exécution"?.................................................................................................................257
4. L'information (communication)...............................................................................................................258
5. L'application des mesures d'exécution..................................................................................................258
a. Le cas ordinaire : actes matériels d’exécution par substitution ou contrainte directe..................258
b. Le cas particulier de la décision immédiatement exécutoire (art. 3 let. f PA; art. 6 al. 1 let. e
CPJA) : l'acte matériel incorpore la décision dont il constitue l'exécution..............................................258
6. L'attribution des frais d'exécution...........................................................................................................258
a. Les frais des mesures de substitution : décision distincte fixant les frais (art. 41 al. 1 let. a PA;
art. 73 al. 1 let. a i.f. CPJA)..............................................................................................................................................258
b. Les frais des mesures de contrainte : possibilité de mettre les frais à la charge de l’administré
mais il faut une base légale spéciale, puisqu'il s'agit d'émoluments..........................................................258
XXVI
IUR II
Chapitre 1 : les tâches administratives et leurs titulaires

§1 Les titulaires des tâches administratives
I. La notion d’administration
Le droit administratif comprend l’ensemble des normes qui régissent l’organisation et

l’activité de l’administration. Le mot administration désigne l’ensemble des activités
qui consiste à « administrer » ou l’ensemble des acteurs (et de moyens) qui exercent
l’activité d’ « administrer ».
Du point de vue de la séparation des pouvoirs, on distingue trois aspects :

 La séparation fonctionnelle des pouvoirs : les activités exercées par un Etat
de droit peuvent et doivent être attribuées à l’une des trois fonctions de
légiférer, exécuter et juger.
 La séparation organique des pouvoirs : les autorités ou des entités étatiques à
qui sont confiées les différentes fonctions doivent être différentes et
indépendantes : législatif, exécutif et judiciaire.
 (La séparation personnelle des pouvoirs) : les organes étatiques doivent être
composées de personnes différentes.
A. Définition fonctionnelle
Du point de vue fonctionnel, l’administration est l’ensemble des activités qui ne

relèvent pas des fonctions législatives ou judiciaires (définition négative) ou
l’ensemble des actes de puissance publique accomplis d’office en vue de
l’accomplissement d’une tâche publique (définition positive)1. ou encore une activité
englobant tout acte d’exécution d’une tâche d’intérêt public qu’une loi attribue à son
auteur autrement dit tout acte par lequel le titulaire légal d’une tâche publique
s’exécute est un acte d’administration (mixte).
Cette dernière définition, celle qui nous intéresse, se fonde sur le lien établi par la loi
entre l’acte, l’auteur et l’intérêt visé : l’administration s’entend d’une activité c.-à-d.
d’un ensemble d’actes. Par cette approche, un acte administratif nécessite que :
 La loi dispose qu’un intérêt public requiert une activité
 La loi confie l’exercice de cette activité à une autorité/entité2
 Cette autorité accomplit les actes d’exécution que sa tâche comporte, n’ayant
que l’intérêt public que la loi lui assigne3.
Un acte administratif vise donc l’accomplissement d’une tâche publique. Une tâche
publique suppose la reconnaissance d’un intérêt public et la reconnaissance que cet
1
Cependant, l’administration n’intervient pas toujours d’office, mais sur requête ou en opportunité et
les autorités législatives et judiciaires exercent également des tâches publiques. Cette définition n’est
donc pas suffisante.
2
Peu importe que la tâche soit exercée par une autorité publique ou une entité privée : c’est la
fonction administrative qui fait l’organe.
3
Il importe peu également que l’acte d’exécution d’une tâche publique revête le caractère d’un acte
juridique ou d’un acte matériel.
XXVII
IUR II
intérêt soit consacré dans la loi/constitution laquelle doit y attacher le droit et

l’obligation pour la collectivité pour en assurer la protection.
La loi charge de manière impérative cette tâche à un auteur qui exécute la tâche de
manière à déployer la protection de l’intérêt. Quiconque accomplit un acte d’intérêt
public ne remplit pas une fonction administrative p.ex un particulier fait une donation
à une université. Quiconque accomplit un acte parce que la loi le lui impose à titre de
tâche destinée à sauvegarder un intérêt public déploie une activité administration
fonctionnelle.
La loi impose au titulaire les buts et les moyens de l’activité d’exécution. Le titulaire
d’une tâche publique ne peut manifester qu’une volonté conforme à la volonté
exprimée par le législateur à propos de ces actes d’applications. Sa volonté n’est
autonome que dans la mesure permise par la loi (p.ex liberté d’appréciation).
B. Définition organique
Du point vue organique, l’administration est un ensemble d’autorités/d’entités.

Matériellement, elle est l’ensemble des titulaires de tâches publiques4 ou étatiques
(= tâches administratives) à accomplir conformément à la loi. Formellement,
l’administration est l’ensemble des autorités et des entités rattachées à
l’organigramme du pouvoir exécutif.
Cette définition ne coïncident pas avec la définition fonctionnelle puisque les

autorités exécutives et administratives de la Confédération (organique) édictent des
ordonnances qui relèvent de la fonction législative (fonctionnel) et que ces autorités
rendent également des décisions ou des arrêts qui relèvent du pouvoir de juger.
D’autre part, certaines activités administratives (fonctionnel) sont confiées à des

autorités et des entités (organique) qui n’appartiennent pas formellement à
l’administration p.ex la compétence de l’AF sur proposition du CF en matière de tracé
des routes nationales [art. 11 LRN] ou encore la compétence du TF en matière de
surveillance administrative sur le TPF et le TAF [art. 1 al. 2 et 17 al. 4 let. g LTF].
1. Les rapports entre l’administration et les trois pouvoirs
S’agissant du pouvoir exécutif, il convient de distinguer entre l’administration

proprement dite et le gouvernement auquel celle-ci est subordonnée.
 Le rapport institutionnel entre l’une et l’autre est de nature hiérarchique et se
manifeste par des ordres de service.
 Le gouvernement dirige l’administration, assure l’organisation de celle-ci et
veille à la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées.
 Il est donc responsable de l’activité de l’administration devant le parlement.
S’agissant du pouvoir législatif, l’administration est censée exécuter les tâches

publiques que le législateur lui confie. Elle se situe dans un certain rapport
d’infériorité, en particulier car le parlement, élu directement, jouit d’une plus forte
légitimité démocratique.
4
Ce terme ne différencie pas des organes/entités publics dans organes/entités privés.
XXVIII
IUR II
 Le parlement exerce la haute surveillance sur l’administration et le

gouvernement.
 Selon le principe de « checks and balances »5, il n’y a pas de rapport
hiérarchique ni de « surveillance à proprement parler ».
 Le contrôle se limite au fonctionnement et la gestion, et non aux décisions.
 Le parlement ne peut pas adresser des instructions impératives aux organes
de l’administration (seulement politique)
S’agissant du pouvoir judiciaire, les autorités judiciaires sont indépendantes et ne

sont soumises qu’à la loi [191c Cst]. La loi s’impose à son tour aux autorités
judiciaires lorsqu’elle revêt la forme d’une loi fédérale [190 Cst]. Elles ont pour
fonction constitutionnelle et légale de veiller à la bonne application de la loi et les
autorités administratives ont pour fonction institutionnelle d’accomplir les tâches
publiques que la loi leur confie. Ces deux autorités sont à la fois réciproquement
indépendantes du point de vue institutionnel et dépendantes du point de vue
fonctionnel.
 Les unes n’ont pas le droit de donner des instructions aux autres (sauf
disposition contraire).
 Leur dépendance tient à ce que les unes ont l’obligation de reconnaître et
respecter les décisions des autres (sauf lorsqu’elles sont nulles).
Dans certains cas cependant, les autorités judiciaires interviennent en tant

qu’instances de recours de la juridiction administrative pour vérifier la conformité de
ses décisions.
 Si le recours est recevable, les tribunaux administratifs ou constitutionnels ont
l’obligation d’annuler ou de modifier une décision administrative qui viole le
droit.
 Si la décision est annulée, l’autorité administrative précédente rend une
nouvelle décision dans le sens des considérants de la décision judiciaire.
C. Les organes et l’organisation de l’administration
Les titulaires de tâches administratives sont des personnes morales [art. 52 al. 2 et
59 al. 1 CC]. L’exécution de ces tâches suppose d’affecter les droits et les
obligations des administrés, ce que les titulaires ne peuvent faire s’ils ne disposent
eux-mêmes de la capacité civile passive et active.
 Les corporations de droit public qui englobe les collectivités publiques (Etat,
confédération, canton, dans une certaine limite les communes, les
bourgeoisies, les paroisses) et les autres corporations (associations de droit
public, société de DPU p.ex SA).
 Les patrimoines spéciaux comme les établissements et fondations de droit
public.
 Des personnes morales de droit privé en particulier les sociétés.
Les titulaires de tâches administratives sont composés de divers organes ou divisés

en plusieurs unités. Les organes n’ont pas de personnalité juridique. Ils manifestent
alors des volontés et adoptent des comportements qui sont imputés juridiquement
à l’autorité dont ils dépendent, qui est dotée de la personnalité juridique.
5
Indépendance et équivalence des pouvoirs : chacun se surveille sans violer la séparation des
pouvoirs.
XXIX
IUR II
Une autorité administrative ne peut exister qu’en vertu d’une base légale formelle.
En revanche, pour les questions d’importance relatives, une ordonnance suffit. Le
pouvoir d’organisation qu’a la loi désigne sa compétence à instituer, transformer,
abroger des autorités et leur attribuer des tâches. L’administration dépend donc de la
loi. Chacun des choix du souverain est un choix éminemment politique et soulève les
questions suivantes.
1. Centralisation ou décentralisation ?
La centralisation est lorsque plusieurs ou de nombreuses tâches administratives

sont confiées à un même titulaire et qu’il s’en acquitte au moyen d’une
administration central composé de divers organes organisés selon une structure
hiérarchique dominée par une autorité exécutive supérieure. Les collectivités
publiques politiques disposent d’une telle organisation. Le principe hiérarchique se
manifeste par le pouvoir de surveillance (diriger et corriger les organes
subordonnés), le pouvoir disciplinaire (surveiller et sanctionner agents), le pouvoir
d’évocation (entité supérieure peut décider de se charger d’un dosser à la place de
l’inférieure), par la voie hiérarchique (pour contestations internes) et par
l’organisation des voies de recours internes.
La décentralisation est lorsque une tâche administrative est confiée à un titulaire de

droit public ou privé qui n’appartient pas à la structure centrale et qui échappe donc
au principe hiérarchique.
 verticale : consiste à répartir les tâches entre divers titulaires de niveau
différent avec une compétence de surveillance pour le supérieur et
d’autonomie pou l’inférieur p.ex Confédération-Canton ; Canton-Commune.
 horizontale : consiste à répartir des tâches publiques entre divers titulaires de
rang égal avec respectivement un pouvoir de surveillance (pour administration
centrale) et de dépendante (pour administration décentralisée).
2. Concentration ou déconcentration
La concentration désigne l’organisation administrative dans laquelle l’ensemble des

tâches administratives d’un même titulaire sont accomplies par celui-ci au même
endroit pour l’ensemble du territoire (administration décentralisée ou centralisée
de petite taille – communes).
La déconcentration consiste à répartir ces diverses tâches entre les diverses

unités/organes administratives distinctes.
 La déconcentration territoriale consiste en un découpage géographique :
les mêmes tâches sont réparties entre organes qui les accomplissement dans
une portion du territoire.
 La déconcentration sectorielle repose sur un découpage matériel : les
tâches sont réparties entre divers organes qui les accomplissent chacun sur
l’ensemble du territoire.
3. Surveillance ou autonomie ?
Le pouvoir de surveillance désigne la compétence d’une entité supérieure

d’ordonner, de contrôler, de critiquer, de corriger l’activité d’une entité inférieure. Ce
XXX
IUR II
pouvoir découle de l’organisation hiérarchique qui se caractérise par la

compétence de donner des instructions de service (traiter tel cas de telle manière) à
l’organe ou à l’agent sur qui il s’exerce. Ce pouvoir découle de bases légales.
L’autonomie est le pouvoir reconnu au titulaire d’une tâche administrative de

l’accomplir en jouissant d’une marge de manœuvre importante, faute par son autorité
de surveillance de pouvoir intervenir quant à la manière dont elle exerce son pouvoir
d’organisation, son pouvoir de décision ou de réglementation et son pouvoir
d’appréciation. Cette autonomie permet au titulaire de mieux s’acquitter de sa tâche.
4. Etatisme ou privatisation ?
La privatisation peut s’entendre comme des tâches étatiques qui passent dans le
giron privé. Il peut s’agir de :
 Privatisation patrimoniale : céder à des particuliers la propriété de biens du
domaine public.
 Privatisation formelle ou organique (improprement dite) : déléguer des tâches
publiques à des PM de droit privé dominées par l’Etat.
 Privatisation matérielle ou fonctionnelle (proprement dite) : déléguer des
tâches publiques à des PM ou PP de droit privé sans rapport organique avec
l’Etat (administration décentralisée)
 (Pseudo-) privatisation financière : reporter le coût d’une prestation étatique
sur ceux des administrés qui en profitent plus spécifiquement, au lieu de les
laisser à la charge de la caisse générale de l’Etat.
5. Gestion publique guidée par des règles ou axée sur des résultats ?
L’administration décentralisée ou privatisée tient au fait que l’Etat décide d’accomplir

ses tâches dans une autre perspective que le cadre de la loi. Le principe de légalité
est en effet garant de la sécurité et de l’égalité pour les usagers de l’Etat. Cependant,
la multiplicité, densité, et complexité des règles de droit croissantes peuvent nuire à
l’efficacité de l’administration qui dessert alors par son inertie. L’Etat a alors choisi la
logique de l’entreprise plutôt que la loi de la démocratie c.-à-d. assigner des
résultats aux titulaires des tâches plutôt que de leur imposer des règles dans leur
accomplissement. Le gouvernement et le parlement se limitent alors au
« stratégique » pendant que l’administration opère une prestation (tâche) auprès
des clients (administrés).
6. La Nouvelle gestion publique
New public management : ce mode d’accomplissement de certaines tâches s’est

développé dans les années 80 sous l’appellation (voir titre 6.). L’art. 44 LOGA permet
au CF de gérer les unités administratives par gestion par mandat de prestations et
d’enveloppes budgétaire GMEB. Ces unités doivent atteindre certains objectifs en
respectant un certain coût p.ex OFCOM, MétéoSuisse.
XXXI
IUR II
II. Les organes de l’administration centralisée

1. La Confédération
Le CF est l’autorité directoriale et exécutive suprême de la Confédération. Il dirige

l’administration fédérale dont il assure l’organisation et la bonne exécution des
tâches. L’administration fédérale se compose de la Chancellerie fédérale et des 7
départements (art. 2 al. 2 LOGA). La Chancellerie fédérale est l’état major du CF
(179 Cst). Chaque département est dirigé par un membre du Conseil fédéral (art.
178 al. 2 Cst. et art. 35 al. 2 LOGA), sous la responsabilité politique de celui-ci (art.
37 al. 1 LOGA). Les départements s’organisent en (env. 50) offices, qui peuvent être
réunis en groupements (art. 2 al. 2 LOGA). Les offices sont les unités
administratives chargées du traitement des dossiers (art. 43 al. 1 LOGA). Le
Conseil fédéral fixe, par voie d'ordonnance, la subdivision de l’administration
fédérale en offices, en attribuant à chacun des domaines connexes et en déterminant
les tâches qui lui incombent (art. 43 al. 2 LOGA), de même, il repartit les offices entre
les départements en fonction des impératifs de gestion, de la connexité́ des tâches et
de l’équilibre matériel et politique (peut changer en tout temps). En revanche, il
revient aux chefs de département de déterminer la structure des offices rattachés à
leur département (groupement sous approbation du CF). Le Conseil fédéral peut
instituer des commissions extraparlementaires (art. 57c al. 2 LOGA) pour
l'accomplissement des tâches qui requièrent des savoirs particuliers dont
l’administration fédérale ne dispose pas (art. 57b let. a LOGA), qui exigent la
participation précoce des cantons ou d’autres milieux intéressés (art. 57b let. b
LOGA) ou qui doivent être confiées à une unité́ de l’administration fédérale
décentralisée non liée par des instructions (art. 57b let. c LOGA). Enfin, il est
rappelé́ que le Conseil fédéral peut confier les tâches administratives qui s'y prêtent
à des unités administratives GMEB.
2. Les cantons (Fribourg)
La structure des administrations centrales cantonales est la même (Conseil d’Etat qui
forme). Les sept départements sont appelés « directions », qui comprennent des
unités administratives qui leurs sont subordonnées ou rattachées. Le Conseil d’Etat
peut également confier les tâches administratives à des unités GMEB.
3. Les communes
1. La définition (monisme ou pluralisme ?)
Les communes disposent parfois d'administrations centrales. Mais il s’agit d’une

catégorie spéciale de corporations publiques décentralisées. Elles sont des
collectivités territoriales de droit public cantonal dotées de la personnalité́
juridique qui accomplissent de manière autonome des tâches publiques sous la
surveillance du canton qui les institue.
Elles peuvent être de plusieurs types, selon les personnes qu'elles groupent et les
tâches qu'elles accomplissent.
 Le système moniste ou mitigé (cantons romands) : une seule commune

d’habitant est admise, chargée de l’ensemble des tâches communales.
32
IUR II
 Le système pluraliste ou dualiste (cantons alémaniques Tessin, Valais et

Jura) : distingue plusieurs communes chargées de tâches, dont la composition
personnelle et l’assise territoriale ne coïncide pas forcément :
o La commune générale ou politique : il s’agit de la commune des
habitants, elle exerce de manière subsidiaire toutes les tâches
communales qui ne sont pas du ressort d’une commune spéciale ;
o Les communes spéciales : elles exercent des tâches communales
particulières (en matière scolaire, religieuse, sociale, bourgeoisiale,
sécuritaire).
2. L’organisation (bipartisme ou tripartisme ?)
L’organisation varie d’un coton à l’autre, voir même au sein même d’un canton. Selon
le nombre d’organes communaux, on distingue entre :
 L’organisation bipartite : la commune dispose d’un corps électoral (citoyens
actifs domiciliés dans la commune  "parlementaires") qui, à moins que la loi
ne lui permette à se prononcer par vote aux urnes, manifeste sa volonté au
sein d'une assemblée communale et d’un conseil exécutif.
 L’organisation tripartite : la commune dispose d’un corps électoral, qui
exerce ses droits politiques sous la forme d'un droit de vote, d'initiative ou de
referendum. Elle dispose aussi d’un conseil exécutif (Conseil communal FR, la
Municipalité LS) et d’un parlement. Pour les communes d'une certaine taille,
la loi cantonale prévoit souvent l'institution obligatoire ou facultative d'un
Parlement communal en lieu et place d'une assemblée communale (Conseil
général FR, Conseil communal LS).
3. Les tâches (propres et déléguées)
En l'absence d'organes judiciaires, les communes exercent une activité législative
(ou réglementaire), administrative et juridictionnelle. Dans les trois cas, il peut s'agir
de:
 Les tâches propres d'une commune sont celles dont l'accomplissement lui
incombe directement, en vertu de la Constitution ou de la loi cantonale.6
 Les tâches déléguées d'une commune sont celles dont l'accomplissement
lui incombe indirectement, en vertu d'une délégation dans ce sens de la part
de la Confédération (militaire art. 58 Cst.) ou du canton (aménagement du
territoire art. 75 Cst.). La doctrine et la jurisprudence distinguent entre deux
sortes de tâches déléguées pour l’accomplissement de laquelle le droit
cantonal lui reconnaît une autonomie :
o Le domaine de l’activité autonome d’une commune (police du

stationnement ou des constructions)
o Le domaine de l’activité non autonome de la commune (perception
d’impôts cantonaux ou fédéraux)
Pour délimiter ces deux domaines d’activités et déterminer l’existence et l’étendue de

l’autonomie communale dans une matière concrète, le TF s’est finalement fondé sur
le critère du terme de la Constitution et de la législation cantonale (1963) : la liberté
d’appréciation reconnue à la commune est-elle soumise au contrôle de l’Etat ? Une
6
Exemples : La désignation et l'organisation de ses organes, la gestion de son domaine public, l’octroi
du droit de cité, l'exécution de certaines tâches de police, l'exploitation de services industriels.
33
IUR II
commune bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que le

droit cantonal ne règle pas de manière exhaustive, mais laisse en tout ou en partie
dans la sphère communale, lui accordant une liberté de décision importante. Pour
être protégée, l’autonomie doit concerner uniquement le domaine litigieux et pas
forcément toute la tâche communale.
3. L’autonomie communale et la surveillance cantonale
L’autonomie communale est une unité administrative décentralisée. On peut la

définir comme un droit reconnu à une commune de se réglementer et de
s’administrer elle-même dans la limite du droit constitutionnel et légal cantonal. C’est
en effet, un droit constitutionnel cantonal écrit ou non écrit garantit par la Constitution
fédérale dans les limites fixées par le droit cantonal art. 50 al. 1 Cst. Il s’agit donc
d’un grief recevable devant le TF par la voie du recours constitutionnel subsidiaire.
Les titulaires de ce droit sont la commune et à titre accessoire les administrés. Les
destinataires sont les autorités exécutives, judiciaires et parfois législatives7
cantonales. S’agissant de collectivités territoriales décentralisées particulières, les
communes jouissent d’une autonomie spéciale.
Le domaine de la liberté de décision importante8 s’analyse dans chaque cas
d’espèce selon le droit cantonal applicable à la tâche en question
Le domaine de l’autonomie communale protégée peut consister en la faculté de :
 Adopter des dispositions de droit communal p. ex. règlements

communaux (grande autonomie). Selon le TF, la faculté de les adopter
implique la faculté de les appliquer de manière autonome ;
 Appliquer librement les dispositions de droit communal (faible autonomie) ;
 Appliquer librement du droit fédéral ou cantonal (très faible autonomie) : le TF
estime que le fait d’appliquer de manière autonome des règles de droit
cantonal est donné, lorsque le droit cantonal ne résout pas des questions
essentielles qui se posent à propos de son exécution, de sorte que les
autorités d’application communales disposent d’une marge de manœuvre
(liberté de décision importante).
L’adoption par le canton d’une loi lèse l’autonomie communale que de manière
exceptionnelle. L’atteinte provient fréquemment de l’organe de contrôle des actes
normatifs ou administratifs communaux :
o Soit dans la procédure d’approbation des actes en part législatifs. Le canton
agit alors comme autorité de surveillance. Les cantons l’exercent en particulier
aux moyens de :
 Obligation de fournir des renseignements /documents ;
 Décisions d’approbation ad hoc des actes communaux ;
 Décision sur recours contre les actes communaux (abstrait) ou décisions
sur plaintes consistant à abroger ou corriger ces actes ;
7
Lorsqu’elle porte une atteinte incompatible au respect de son autonomie communale, soit avec sa teneur
constitutionnelle, soit avec son noyau intangible (l’existance de la commune).
8
Les communes sont souvent compétentes de manière autonome dans la composition des organes communaux
l’exercice de la police de la route, du commerce ou des constructions, l’aménagement du territoire et la protection
du patrimoine, la réalisation d’équipements et d’infrastructures communales ou l’exploitation de services
industriels communaux.
34
IUR II
 Mise sous tutelle de la commune dont la gestion est alors confiée à une
commission administrative.
L’étendue de cette surveillance dépend du droit cantonal (varie d’un canton et d’un
domaine à l’autre). À Fribourg, l’autorité chargée de la surveillance ne contrôle
l’activité d’une commune que sous l’angle de la légalité. Son pouvoir s’étend aux
questions d’opportunité lorsque l’intérêt général du canton se trouve directement en
cause, lorsque des intérêts légitimes d’autres communes se trouvent directement
touchés ou lorsque la bonne administration de la commune se trouve gravement
menacée.
o Soit dans la procédure de jugement des recours dirigés contre ses actes
en part administratifs. Le canton agit alors comme autorité judiciaire (art. 116
al. 2 et 114 al. 1 let. c CPJA souvent quand la commune veut défendre son
autonomie communale).
La protection dont dispose la commune dépend du type de contrôle prévu par le droit
cantonal aux fins des procédures d’approbation ou de jugement :
 En cas de contrôle limité aux questions de droit, l’autorité cantonale viole
l’autonomie communale lorsqu’elle commet une erreur de droit (censurer
une règle de droit communal qui ne contrevient ni au droit fédéral ni au
droit cantonal) ou lorsqu’elle tranche une question d’opportunité.
 En cas de contrôle étendu aux questions d’opportunité, elle viole
l’autonomie communale lorsqu’elle tombe dans l’arbitraire.
Pour l’accomplissement de celles de leurs tâches qui le justifient ou le nécessitent,

les communes collaborent souvent entre elles. Lorsque cette collaboration implique
un engagement important et/ou durable, elles peuvent ou doivent créer une
association à cette fin. Une association de communes est une corporation de droit
public cantonal. Dans son domaine de compétence, l’association de communes peut
invoquer l'autonomie communale reconnue à ses membres. L’association est régie
par la loi qui laisse en général une certaine marge de manœuvre pour la rédaction
des statuts de l’association moyennant une approbation de l’organe de surveillance
des communes. Cette association est une véritable personne morale qui a un
budget et un bilan. Lorsqu’une commune y adhère, elle transfère de jure des
compétences à l’association.
La taille traditionnellement réduite des communes et la difficulté croissante de leurs

tâches les conduit parfois à fusionner (fusion des communes), c'est-à-dire à se
réunir en une seule commune, que ce soit à l'initiative du corps électoral, ou des
autorités communales ou cantonales. Les fusions sont aujourd'hui souvent
encouragées par les cantons, qui ont parfois même le droit de les imposer.
IV. Les organes de l’administration décentralisée
1. Le choix d'une forme de droit public
La compétence de l'administration de s'organiser existe seulement dans la mesure

où une base légale existe ; elle ne peut
 Décentraliser sans personnalité que dans les limites de la loi
35
IUR II
 Privatiser au sens formel ou matériel que lorsque la loi l’y autorise

 Opter pour une forme de droit public ou (de société de droit) privé (art. 178 al. 3
Cst.).
1. La liberté de la forme en droit public : l’absence de numérus clausus
légal
Contrairement à ce qui vaut en droit prive fédéral (art. 52 ss CC), il n'existe pas en
droit public de numerus clausus des formes juridiques que peuvent revêtir les
organes de l'administration décentralisée. En partie parce que l'accomplissement de
tâches publiques et la réglementation de ces formes de droit public fait l’objet d’une
compétence parallèle entre Confédération et cantons (59 al. 1 CC). Chaque loi
instituant un organe administratif décentralisé en fait ainsi une institution sui generis.
La doctrine et la jurisprudence distinguent deux types d'institutions publiques :

 Les corporations publiques : se caractérisent par le fait qu’elles ont des
membres qui poursuivent un même but.
 Les établissements et les fondations : consistent en une masse de biens, elles
sont pas de membres mais des usagers ou des bénéficiaires.
Comme ces catégories ne sont que doctrinales et jurisprudentielles, et non pas
légales (ex : associations, fondations), elles ne sont que de peu de secours pour
résoudre les questions qui se posent à leur propos. À propos de chaque organe
décentralisé il s'impose donc de se référer à sa loi d'institution pour déterminer :
 S’il a une personnalité juridique

 S’il a les prérogatives de puissance publique
 Quels sont ses organes et leurs attributions respectives
 S’il a et si oui dans quelle mesure il dispose d'autonomie et comment il est
soumis à surveillance.
A. Les corporations (ou collectivités) publiques
Les corporations (ou collectivités) publiques consistent en des groupements de

personnes, organisés de manière corporative, que la Confédération, les cantons ou
les communes instituent en personne distincte par un acte de droit public fédéral ou
cantonal pour accomplir certaines de leurs tâches de manière plus ou moins
autonome en les dotant à cette fin de ressources en personnel et en matériel. Elles
se caractérisent par le fait qu'elles ont des membres.
Les caractéristiques des corporations publiques sont donc :

 Qu’elles sont créées par une collectivité publique politique moyennant un acte
de droit public qui revêt la forme d'une loi formelle ou d'une disposition
constitutionnelle qui en décrit les buts, les tâches, les membres, les organes et
les compétences.
 Qu’elles sont composées de membres9 (occupent aussi parfois des personnes
non membres) qui sont à la fois les titulaires et les destinataires des tâches
administratives confiées à celle-ci.
 Qu’elles ont souvent la personnalité juridique (art. 52 al. 2 CC), ce qui signifie
qu'elles sont titulaires de droits et d'obligations distinctes de ceux de leurs
9
Personnes physiques ou morales, associes
36
IUR II
membres. À défaut, elle ne saurait être distinguée juridiquement de ces

membres en termes de compétence et de responsabilité pour l’accomplissement
des tâches qui leur sont confiées.
 Qu’elles sont destinées à l'accomplissement de tâches administratives sous leur
propre administration et leur propre responsabilité
 Qu’elles jouissent de la puissance publique requise par l'accomplissement de
leurs tâches, dans cette mesure où elles ont la compétence de rendre des
décisions administratives qui modifient de manière unilatérale la situation
juridique des administrés.
 Elles disposent d'une autonomie dont l'entendue concrète dépend de la loi qui
les institue; a l'instar des communes. Certaines d’entre-elles peuvent se plaindre
devant le TF pour la violation de leur autonome (art. 189 al. 1 let. e Cst.).
On distingue plusieurs types de corporations publiques, selon le critère retenu pour

pouvoir ou devoir en être membre :
 Les collectivités territoriales : Sont celles dont la qualité de membre n'est
reconnue qu'aux personnes physiques domiciliées sur un certain et même
territoire et s'éteint avec le changement de ce domicile. (Commune)
 Les collectivités personnelles : sont celles dont la qualité de membre dépend
d'une caractéristique personnelle, et s'éteint avec la disparition de cette
caractéristique. Cette caractéristique peut consister en une certaine activité
(professionnelle, économique ou culturelle) ou en une certaine lignée.
(Associations, « Suisse tourisme »)
 Les collectivités réelles : sont celles dont la qualité de membre dépendent de
la propriété ou d'un autre droit réel à propos d'une chose et cesse avec
l'extinction de ce droit. Il s'ensuit que la qualité de membre d'une telle
corporation est en principe cessible et transmissible dans la même mesure que
le droit auquel elle se rapporte (syndicat).
En général, la forme choisie parmi les sociétés de droit public est celle de la société
anonyme. Elles sont créées directement par une loi fédérale ou cantonale et non
pas par un contrat de société mais matériellement, elles correspondent très
largement aux dispositions du CO, lequel s’applique d’ailleurs très souvent à titre de
droit public supplétif (CFF, BNS, La Poste, Swisscom).
B. Les établissements (dont les fondations) publics
Les établissements (dont les fondations) publics sont des regroupements de

biens et de moyens en personnel (patrimoines spéciaux) que la Confédération, les
cantons et les communes constituent en unités juridiques distinctes par un acte de
droit public fédéral ou cantonal pour accomplir certaines de leurs tâches de manière
plus ou moins autonome en faveur de certains administrés qui en sont les usagers
(EPFL, ETHZ, Universités, l’Etablissement cantonal d’assurances des bâtiments du
Canton de Fribourg, LIPI propriété intellectuelle).
Les caractéristiques des établissements publics sont donc :

 Qu’ils sont créés par des collectivités publiques moyennant un acte de droit
public qui revêt la forme d'une loi formelle. En revanche les rapports qu'ils
établissent avec leurs usagers peuvent être soumis tantôt au droit public,
tantôt au droit privé.
37
IUR II
 Qu’ils consistent en une certaine quantité de biens et de moyens en personnel

dont leur collectivité mère les dote pour l'accomplissement des tâches qu'elle
leur confie.
 Que la gestion de ces biens et l'organisation de ces moyens leur sont confiées
en tant qu'unités séparées de l'administration centrale dont ils sont des
organes décentralisés. Cela implique qu’ils sont organisés et gérés de
manière indépendante, mais non pas qu’ils constituent juridiquement une
personne distincte de leur collectivité mère.
 Que les administrés concernés par les tâches publiques qu'ils accomplissent
ne sont pas leurs membres, mais leurs usagers. Ils ne présentent donc pas
une organisation corporative ou associative destinée à assurer la participation
de ces administrés à la formation de leur volonté.
 Qu’ils sont créés en vue de l'accomplissement des tâches administratives que
leur collectivité-mère leur délègue dans la loi qui les institue. Ces tâches
consistent en la fourniture de certaines prestations auxquelles les administrés
sont tantôt libres, tantôt obligés de recourir.
 Qu’ils jouissent de la puissance publique requise par l'accomplissement de
leurs tâches : ils ont la compétence pour rendre des décisions administratives
lorsque les rapports qu’ils entretiennent avec leurs usagers sont de droit
public.
 Qu’ils disposent d'une autonomie qui dépend de la loi qui les institue et qui
limite d'autant l'étendue de la surveillance dont ils peuvent faire l'objet.
Les types d’établissements publics sont :

 Des établissements personnalisés ou non : les établissements publics ne
sont pas forcément personnalisés et n’ont donc pas toujours une personnalité
juridique pleine. Cela dépend de la loi qui les institue (soit « personnalité »
SUVA, EPFL, ETH, soit « indépendance » HEP, caisse de compensation
fribourgeoise, BCU). Savoir si un établissement a une personnalité juridique
ou non joue un rôle dans le cadre de la titularité des droits et obligations, de la
possibilité d’être partie à un contrat ou à un procès ou de la responsabilité à
raison de son patrimoine.
 Des établissements autonomes ou non : ils peuvent être plus ou moins
autonomes et donc jouir d'une liberté de décision plu sou moins importante
dans l'accomplissement des tâches qui leurs sont confiés par rapport à
l’autorité administrative centralisée à laquelle ils sont rattachés. Cela dépend
de leur loi d'institution. Cette autonomie comporte en principe la faculté de
régir sa propre organisation et ses rapports avec les usagers en adoptant des
règles droit autonomes.
C. Les fondations de droit public (pro memoria)
Les fondations de droit public, organisées sur le modèle des fondations du CC,
elles sont constituées sur la base d'un acte de droit public (loi, voire décision). À la
différence des corporations et des établissements publics, les fondations publiques
n'ont ni membres, ni usagers, mais seulement des bénéficiaires et des organes.
Leurs prestations se limitent généralement à des soutiens financiers ou à des
prestations en nature, dans un but ni commercial ni industriel (Pro Helvetia).
38
IUR II
V. Les organes administratifs de droit privé

A. L'attribution de tâches publiques à des personnes de droit privé ou privées
1. Les entreprises publiques comme personnes de droit privé
Une telle décentralisation peut tendre à l’attribution de tâches publiques à une

personne constituée par une ou plusieurs collectivités publiques, selon les règles de
droit privé, c’est pourquoi on parle d’entreprises publiques de droit privé. Elles
provoquent des dérogations et des aménagements plus ou moins importantes au
régime de droit privé du fait justement que cette personne de droit privé doit servir
l’intérêt public. Il s’agit (dans l’ordre décroissant des particularités par rapport au CO)
des :
a. Sociétés publiques de droit spécial
Les sociétés de droit spécial sont des sociétés (anonymes), créées directement
par une loi fédérale ou cantonale (art. 763 CO), plutôt que par un contrat de société
entre associés fondateurs qui arrêtent le texte des statuts et désignent les organes.
Le CO ne s'applique à elles que si et dans la mesure où leur loi fondatrice n'y déroge
pas, ce qu'elle fait souvent de manière très importante (Exemples : BNS, CFF,
Swisscom).
b. Sociétés d'économie mixte
Une société (ou entreprise) d’économie mixte est une collectivité/corporation qui
revêt la forme d'une société de droit privé surtout anonyme (selon les arts. 620 ss
CO), voire coopérative (au sens des art. 828 ss CO) qui associe un ou plusieurs
sociétaires publics à un ou plusieurs sociétaires privés. Son caractère "mixte" ne
provient pas du caractère public de certains de ses sociétaires (Confédération,
canton, commune, district…), qui y participent, mais du fait qu’elle présente une
caractéristique statutaire autorisée par la loi.
Dans le cadre de ces sociétés d’économie mixte, la collectivité publique qui a un

intérêt public dans une telle société a le droit de déléguer des représentants dans
ses organes soit en participant (souvent de manière majoritaire) à son financement,
soit en n’y participant pas du tout. Les membres des organes sociaux délégués par
la collectivité publique au sein de la société d’économie mixte ont les mêmes droits
et obligations que les autres membres de droit ordinaire mais ne peuvent être
révoqués que par la collectivité publique, et non par la société elle-même (Exemple :
Skyguide).
c. Sociétés publiques de droit privé ordinaire
Les sociétés publiques de droit ordinaire sont formés par les collectivités
publiques pour l'accomplissement de leurs tâches. Il s’agit de sociétés (anonymes)
de pur droit privé qui sont assujetties aux règles de droit privé ordinaire (art. 620 ss
CO). Cela, quand bien même les sociétés en question n'ont pas forcément un but
lucratif. Elles choisissent souvent cette forme pour l'accomplissement de tâches qui
requièrent une collaboration intercommunale ou intercantonale (p. ex. la collecte
et/ou l'incinération des déchets, Billag SA, Gruyère énergie SA).
39
IUR II
2. Les particuliers comme personnes privées
L'attribution de tâches administratives à des "personnes de droit privé" (art. 178 al. 3
Cst.) peut viser de véritables particuliers, c'est-à-dire des "personnes privées" qu'il
s'agisse de personnes physiques ou de personnes morales, auxquelles aucune
collectivité publique ne participe du point de vue social ou patrimonial. Il peut s’agir
de délégataires (voir ci-dessous) ou de concessionnaires (voir plus loi).
Dans ce cadre, la loi habilite parfois l'Etat à déléguer ses tâches à des tiers privés
par :
 Décision, dans ce cas l’Etat est parfois libre de son choix, mais la loi décrit au
contraire les conditions auxquelles une institution de droit privé doit satisfaire
pour assumer les tâches étatiques en cause et qui peuvent alors faire l’objet
d’une reconnaissance.
 Contrat, il est conclu entre l'Etat et le tiers. Il s’agit d’un contrat de droit
administratif, du fait justement qu'il porte sur l'exécution de tâches publiques
La délégation peut comporter un pouvoir de décision, de réglementation, voire
éventuellement d'exécution. Dans les trois cas, il faut une base légale de rang et de
densité suffisante.
B. Les conditions
L’attribution de tâches publiques à des personnes de droit privé, voire à des

personnes privées est soumis à des conditions :
 Le respect des bases légales formelles qui attribue de manière claire et précise
le domaine d'activité [p.ex 178 al. 3 Cst et art. 2 al. 4 LOGA] ;
 Elle doit servir l'intérêt public, au moins aussi bien que si la collectivité publique
en chargeait l’administration centrale ou un organe de droit public ;
 Elle doit exercer une surveillance sur l’accomplissement des tâches confiées ;
 L’accomplissement de ces tâches peut entraîner à titre subsidiaire la
responsabilité de la collectivité publique, lorsque leur titulaire privé cause de
manière illicite un dommages à un tiers.
C. Les conséquences
1. Les prérogatives liées à l'accomplissement de tâches publiques
En tant que titulaire de tâches publiques, la personne (privée) de droit privé
attributaire de celles-ci jouit de prérogatives qui la distinguent des autres personnes
de même forme, dont la nature et l'ampleur varient cependant en fonction de la loi
sur laquelle elle se fonde.
Cette loi détermine si ses rapports avec les administrés seront soumis au droit public
ou au droit privé. Dans la première hypothèse, la titulaire de tâches publiques
dispose pour l'accomplissement de ses tâches des mêmes prérogatives de
puissance publique que la collectivité publique dont elle les tient à commencer donc
par la faculté de rendre des décisions administratives modifiant de manière
unilatérale la situation juridique des administrés.
2. Les principes liées à l'accomplissement de tâches publiques
Étant dépositaire de pouvoirs de puissance publique, le titulaire privé de tâches
publiques est cependant aussi tenu par les principes qui s'imposent à l'administration
publique. Il s’agit du :
40
IUR II
 Respect de tous les principes de l'Etat de droit (à commencer par celui de la

légalité)
 Respect des droits fondamentaux et de la contribution à leur réalisation (art.
35 al. 2 Cst.), cela dans une mesure qui varie s'il agit selon les formes du droit
public ou du droit privé (CO genre liberté contractuelle).
41
IUR II
§3 Les types de tâches administratives

I. Les diverses tâches de l’administration
A. Domaines d'activité de l'état
1. Etat libéral- Etat social- Etat durable
a. De l’Etat libéral à l'état social
La nature et le nombre de tâches de l’administration découlent des buts assignés à
l’Etat dans lequel elle s’insère (art. 2 Cst.), en tant que subordonnée du pouvoir
exécutif. Les buts dans lesquels une population s’organise en Etat sur un territoire
sont sujets à une constante évolution socio-historique. Les tâches publiques
dépendent de ce qu'une population d'individus considère comme étant d'intérêt
public à tel moment de son histoire.
Au cours du 20ème siècle, l'Etat est passé d'un Etat libéral (but de prodiguer des
libertés individuelles égales à ses citoyens et, pour ce faire, un droit de participation
égale à l'élaboration des lois qui les définissent, « Teilnahme ») à un Etat social
(même but que l'Etat libéral + assurer un droit de participation minimal à la richesse
produite par la société civile, « Teilhabe »).
b. De l’Etat social à l’Etat durable
L'Etat social est aujourd'hui devenu un Etat durable (activité économique sans
cesse garante de création de nouvelles richesses à redistribuer. Ces buts doivent
être conciliés avec la préservation, gestion des ressources naturelles et énergétiques
dont elle se nourrit). On peut voir cela à travers l’art. 2 al. 2 et 4 Cst.
2. Les domaines de compétence de l’Etat
Il résulte de ces évolutions historiques, que l’Etat (central ou fédéré) est désormais
compétent pour intervenir dans d’innombrables domaines (Exemples : sections 3-8
Cst pas exhaustif).
B. Les divers genres d’activité de l'Etat

Dans ces divers domaines d’activités, l’Etat déploie différents genres d’activités que
l’on a coutume de classer en quatre catégories, selon la nature de l’activité en
question.
1. Les activités de protection de la population et de l'ordre public
Dans tous les domaines de son activité, l'Etat prend soin de la protection de la
population dans son ensemble. L’Etat a alors pour tâche de protéger celle-ci dans sa
situation matérielle ou juridique, contre toute atteinte dont elle pourrait être victime,
en raison d'un phénomène naturel ou social, au plan intérieur comme extérieur. On
peut rattacher ces activités aux buts historiques de l'Etat libéral (ou Etat policier).
Exemples : politique de défense, protection civile, approvisionnement du pays,
protection contre les dangers naturels, sécurité alimentaire, sanitaire, médicale,
chimique, biologique, atomique, police de la route, du commerce, du feu, des
constructions, etc. Ils concernent pour la plupart la protection de l’ordre public, ce qui
en fait des activités dites de police.
42
IUR II
2. Les activités de politique sociale et de redistribution

Dans l’exercice de la plupart de ses compétence, l’Etat gère son activité de manière
à ce qu’elle tende à la protection ou à la promotion de certaines catégories de
personnes jugées vulnérables ou défavorisées. L’Etat a alors pour tâche d'intervenir
dans le déroulement de l'économie de marché ou dans celui d'autres pratiques
sociales, pour corriger ou supprimer certains déséquilibres ou certaines inégalités
jugées incompatibles avec l'intérêt public.
Exemples : Aides dans des situations de détresse (garantie du minimum vital), aide
sociale, assistance publique ; assurances sociales obligatoires (maladie, accident,
chômage, invalidité, prévoyance professionnelle) ; bourses d'études, aides à la
formation, contributions aux primes d'assurance-maladie, allocations familiales, etc.
3. Les activités d'orientation et de planification
Dans la plupart de ses domaines d’activité, l'Etat a pour tâche de développer une
activité d'orientation ou de planification pour maintenir, d'améliorer, atteindre ou de
tendre vers l'objectif général jugé d'intérêt public. Il s'agit ici de mettre en œuvre une
certaine "politique", c’est-à-dire un ensemble de mesures législatives,
administratives et financières qui s'efforcent d'ordonner et de coordonner les
pratiques sociales- en particulier les pratiques économiques, dans l'objectif visé (art.
69 al. 3, 75 al. 1, 99 al. 2, 100 Cst.).
Exemples : planification sectorielle, directrice et fonctionnelle du territoire,
planification des mesures de lutte contre les pollutions atmosphériques, planification
des routes, politique financière, politique d'aide à l'accès à la propriété de logement,
politique énergétique, politique des transports, des déchets, politique monétaire,
politique de l'emploi, etc.
4. Les activités de construction et d'exploitation
Dans un certain nombre de domaines de compétence, l’Etat doit avoir une activité
que l’on peut qualifier de construction et d'exploitation de divers équipements,
infrastructures ou autres réseaux nécessaires à la fourniture des services publics
(evt. Universels).
Exemples : établissements scolaires, sportifs, culturels, hospitaliers ; établissements
destinés à l’approvisionnement en électricité, gaz… ; les réseaux des routes
communales, cantonales ou nationales et autres moyens de transports.
II. Les divers types d’administration

Selon les buts et les moyens utilisés par l’administration (au sens d’autorité) lors de
l’accomplissement d’une certaine tâche étatique, la doctrine et la jurisprudence
attribuent l’activité administrative en question à un certain type d’administration (au
sens d’activité), soit alternativement à :
1. L'administration de restriction
2. L’administration de prestation ou de promotion
3. L’administration auxiliaire
4. L’administration financière
 Ces catégories font abstraction de l’activité interne à l’administration.

Les types d’administration ne sont pas sans rapport avec les domaines de
compétence de l’Etat et les genres d’activités qu’il y mène respectivement, ainsi :
 Les tâches protègent la population et l'ordre public (restriction)
43
IUR II
 Les tâches politiques sociales et de redistribution (prestation ou restriction)

 Les tâches de politique sociale et de redistribution (prestation)
 Les tâches d'orientation, planification (restriction ou prestation)
 Les tâches de construction, d'exploitation (prestation, auxiliaire ou financière)
A. Administration de restriction ou de prestation

La pratique distingue historiquement entre administration de restriction et de
prestation. Ces deux types d’activités ont néanmoins en commun qu’elles servent
directement à la réalisation d'une l'intérêt public. Mais elles se distinguent par le fait
que le moyen mis en de l'un est "négatif" et de l'autre est "positif" du point de vue de
l'administré.
1. Administration de restriction (voire de police)
Une tâche administrative relève de l’administration de restriction, lorsque l'autorité
restreint un droit ou impose une obligation à l'administré en vue de
l’accomplissement de cette tâche administrative. Dans la règle, le titulaire de la tâche
en cause l'accomplit en vertu des prérogatives de la puissance publique, dès lors
qu'elle affecte les libertés et les autres facultés des administrés.
Exemples : L’interdiction de certains produits ou activités nuisibles ou dangereux, la
nécessité d’une autorisation préalable pour un certain comportement, le prélèvement
des impôts...
2. Administration de prestation (ou de promotion)
Une tâche administrative relève de l’administration de prestation, lorsque l'autorité
accorde un avantage ou fournit un service à l'administré, aux fins de son
accomplissement. Peu importe le contenu matériel, financier, ou idéal de l'avantage
ou de la prestation en question. Une telle tâche peut être accomplie soit à titre
d'activité souveraine, soit à titre d'activité non souveraine (apporter son soutien ou
appliquer une faveur aux l'administrés).
Exemples : assurances sociales obligatoires ; prévoyance professionnelle ;
allocations...
La distinction entre ces deux types provient de l'évolution du modèle de l'Etat libéral
(+ de restrictions) à celui d'Etat social (prestations fournies). Aujourd'hui cette
distinction a perdu une grande partie de sa portée
3. La portée de la distinction
La distinction se ressentait au paravent dans le fait que les interventions de l’Etat
libéral se traduisait plutôt dans une intervention de restriction et ceux de l’Etat social
se voyaient plutôt comme des prestations fournies aux administrés. De plus, le
principe de la légalité ne s’appliquait pas à l’administration de prestation mais
seulement à celle de restriction.
Aujourd’hui, cette distinction a perdue une grande partie de sa portée pratique. Il faut
néanmoins relever deux points important concernant:
 Le principe de légalité : il régit toute activité administrative, mais les exigences
de rang, densité et clarté de la base légale sont moins importantes en ce qui
concerne la base légale d’une mesure de promotion que de restriction.
 La révocation des actes administratifs : la sécurité juridique demande à ce que
les décisions administratives dont le contenu avantage leurs destinataires
soient assujetties à un régime de révocation plus stricte.
44
IUR II
B. L'administration auxiliaire ou financière

Elles ont en commun d'être des activités destinées à permettre ou faciliter
l'accomplissement des activités de restriction et/ou de prestation, en veillant à ce que
l'Etat dispose des moyens matériels et personnels nécessaires à l'accomplissement
de ses tâches. Les deux consistent donc pour l'Etat à avoir une activité que l'on
pourrait qualifier de "commerciale" ou d'"entrepreneuriale", au sens où elle l'amené à
avoir des échanges de nature économique avec d'autres personnes pour se procurer
et organiser des "facteurs de production.
Elles se distinguent cependant par le rapport direct ou indirect qu'ils entretiennent
avec la réalisation de l'intérêt public que vise l’accomplissement des tâches
administratives qu’ils ont pour objet de servir:
 Les tâches de l'administration auxiliaire tendent à l'acquisition de moyens qui
sont affectés de manière immédiate à la réalisation d'un but d'intérêt public; elles
constituent donc des activités fonctionnellement liées à la réalisation de tâches
publiques.
 Les tâches de l'administration financière tendent à la réalisation de profits qui ne
servent que de manière médiate à la réalisation d'un tel but; s'agissant d'activités
qui visent seulement à réaliser des revenus, elles ne sont pas nécessairement
associées à l'accomplissement de tâches publiques.
1. L'administration auxiliaire (tendant à l’acquisition de moyens)
L’administration auxiliaire s’entend de l’ensemble des activités que les titulaires de
tâches publiques déploient pour s’assurer la disposition des biens et le service des
agents nécessaires à l’accomplissement de celles-ci. On a coutume de ranger dans
cette catégorie :
 Le droit de la fonction publique (l'engagement des agents publics et
l'exploitation des services)
 Le droit des matchés publics (contrats entre l'état et le privé portant sur
l'acquisition à titre onéreux de biens ou de services).
On peut faire le constat que le droit public et le droit privé coexistent dans ces
domaines, avec des variations dans le temps quant a_ leur importance respective, le
marché public au droit public et la fourniture de la prestation, le droit privé des
contrats.
2. L'administration financière
L’administration financière (ou fiscale) s’entend de l’ensemble des activités que
les titulaires de tâches publiques déploient sur un marché, afin d’y réaliser des
profits. L’Etat a alors le même but que n’importe quel autre acteur économique,
faute de poursuivre directement un but d’intérêt public. Il est assujetti au droit privé.
Les profits (et pertes) servent en fin de compte (ou desservent) la généralité des
citoyens. Entrent dans cette catégorie :
 Les activités de gestion du patrimoine financier : il s’agit de l’ensemble des
biens l'Etat qui ne sont pas directement affectés à la poursuite d'un intérêt
public si ce n’est sous l’angle de leur rendement ;
 Les activités commerciales consistant pour l'Etat à offrir des biens et des
services sous le régime de la libre concurrence par l’intermédiaire d'entreprises
publiques ou privées.
3. La portée de la distinction
Les activités qui relèvent de l’administration financière sont assujetties au droit
privé, l’Etat est assimilé à n’importe quel particulier. Il s’ensuit que le principe de
45
IUR II
légalité ne gouverna pas ce genre d’activités, vu qu’il s’agit de rapports externes à

l’administration. Ce principe joue néanmoins un rôle du point de vue interne e ce qui
concerne notamment les questions de compétence et surveillance.
Les activités de l’administration auxiliaire sont régies par le droit privé comme public.
Les deux droits coexistent, aucune règle générale peut être déduit.
III. LES DEUX TITRES D'ACTIVITES ADMINISTRATIVE

A. Administration entre admiistration souveraine et non souveraine
1. L'activité souveraine comme activité accomplie au titre de la puissance
publique
Le pouvoir souverain de l’Etat et de son administration (ou son pouvoir de puissance
publique) s’entend de sa faculté de manifester de manière unilatérale une volonté
(par le biais d’un acte normatif ou administratif) qui a pour effet de modifier la
situation juridique des particuliers dans le sens de la volonté manifestée. Elle a de
plus la faculté de contraindre par la force les particuliers qui exécutent pas les droits
et obligations ainsi créés de s’y conformer contre leur volonté et cela sans passer
par l’office d’un juge. Il existe donc un rapport d'inégalité (supériorité/subordination)
caractérisée par la relation juridique de droit public entre les organes de
l’administration et les administrés. Ce rapport de force est est tenté d’être équilibré
par :
 Des libertés publiques (sphères d’autonomie reconnues aux particuliers) ;
 La soumission de l'activité de l'administration à des normes matérielles qui
limitent la volonté qu'elle est susceptible d'exprimer lorsqu’elle adopte telle ou
telle mesure pour qu’elle respecte la proportionnalité pour atteindre l’intérêt
public statué par tous et pour tous ;
 La subordination de l'activité de l'administration à des règles et des principes de
procédures pour que les mesures soient respectueuses des libertés publiques
et des limites qui s’imposent à leurs restrictions (p. ex. art. 16 Cst.).
2. L'activité non souveraine comme activité accomplie comme une personne
privée
Il existe des activités dans l’accomplissement desquelles, l’Etat n’est pas reconnu
comme étant titulaire des prérogatives ou des privilèges de la puissance publique.
Dans ces activités, dite non souveraine, il est alors traité comme n’importe quel
particulier, ce qui le place sur un pied d’égalité caractéristique d’une relation juridique
de droit privé. Cela est le cas dans le cadre des rapports juridiques afférents à son
administration auxiliaire, dans le cadre de l’exploitation de ses services industriels ou
dans le cadre de la gestion du patrimoine financier.
B. L’ambiguïté de la souveraineté ou de la Hoheitlichkeit

La distinction entre activité administrative souveraine et non souveraine se rapporte
à la question de l’assujettissement de l’activité visée au droit public ou au contraire
au droit privé.
 Le droit public : il est de nature impératif et est appliqué de manière unilatérale
par l’Etat, en tant que titulaire des pouvoirs de la puissance publique ;
 Le droit privé : il est de nature essentiellement dispositif et est appliqué au gré
de l’autonomie de la volonté des parties (donc de l’Etat et de son cocontractant)
lorsque l’Etat est assimilé à un particulier.
46
IUR II
Le caractère souverain ou non ne constitue pas un critère permettant de décider de

son assujettissement au droit public ou privé, mais il s’agit de la conclusion de
l’analyse de la question.
47
IUR II
§4 La notion de droit administratif

(Jaune)
I. LE DROIT ADMINISTRATIF GENERAL AU SEIN DU DROIT

ADMINISTRATIF
A. les notions
1. Le droit administratif
Le droit administratif est l'ensemble des règles de droit public régissant
l'organisation, l'activité et la procédure à mettre en œuvre par les titulaires de tâches
publiques en vue de l'accomplissement de celles-ci (organisation, activité, procédure
administrative).
Le droit administratif est composé de trois volets:
1. Le droit de l’organisation administrative
2. Le droit de l’activité administrative
3. Le droit de la procédure administrative
Cet ensemble de règles a pour objet de régir les rapports juridiques entre
autorités et administrés, tels qu'ils peuvent être créés, modifiés ou supprimés par
le biais d'actes juridiques avec effet externe. Le droit administratif n’est pas
seulement des règles qui s’appliquent entre l’administration et l’administré, elles
s’appliquent aussi lors d’un acte matériel (des actes non juridiques) ou interne
par l’administration.
Eléments de la définition:
1. Règle de droit : au sens légal du terme, c’est-à-dire comme dispositions
générales et abstraites d'application directe qui créent des obligations, confèrent
des droits, attribuent des compétences et fixent l'organisation et la procédure à
suivre.
2. Définition formelle (mixte) de l’administration : l’exécution des tâches
publiques est le point commun de tous les organes (centralisés et décentralisés
de l’administration).
3. Elle réserve l'appellation de droit administratif à celles des règles de droit
applicables à l'accomplissement d'une tâche publique qui appartiennent au
droit public
2. Le droit administratif général

Contrairement aux autres branches du droit (CP, CO, CC), il n’y a pas de « Code
de droit administratif », et donc pas de dispositions générales valables sauf
dérogation dans l’ensemble du droit administratif. Il y a seulement du droit
administratif spécial qui est, sous la réserve de l’organisation et de la procédure,
édicté par des lois et des règles spéciales. La notion de droit administratif est plutôt
doctrinale et jurisprudentielle.
Il ne s’agit pas d’un ensemble de règles de droit administratif désignées comme
telles par le droit positif (« Dispositions générales livre 1 CP »). Seul la procédure
et l’organisation administratives sont communes au différents domaines spéciaux.
Il faut encore ajouter certaines garanties constitutionnelles (propriété privée et/ou
la liberté économique) qui sont parfois érigées en chapitre autonomes de droit
administratif général. Ces principes s’appliquent dans tous les domaines et
48
IUR II
constituent donc dans un certain sens des « domaines du droit administratif

général ».
C’est un ensemble de notions, d’institutions, de normes, des principes ou de
règles dont la pratique montre qu’ils sont plus ou moins communs à l’ensemble
des domaines d’activité administrative.
B. les rapports
1. Caractéristiques du droit administratif
a. Droit administratif comme ensemble de domaines de droit spécialisé
Le droit administratif se compose dans l’ensemble d’un domaine du droit spécialisé.
Une tâche étatique découle d’un intérêt public ou d’une activité de l’état au sujet
d’une réalité matérielle10 ou sociale.
b. La multiplication et la complexification des règles de droit administratif :
Que le droit administratif soit du droit spécial va de pair avec d’autres
caractéristiques, les règles de droit administratif matériel sont :
- Détaillées : indiquer comment l’intérêt public est préservé, quel organe administratif a adopté les
mesures et quels sont les intérêts privés/publics sont visés ;
- Techniques : les mesures s’appuient sur des concepts, principes ou outil juridiques issus des
connaissance et de techniques propre à chaque domaine s’application ;
- Inédites : elles résultent d’un intérêts publics tels qu’ils sont constamment débattus et arrêtés par
le corps politique ;
- Instables : (en comparaison avec celles du droit privé) elles sont souvent abrogées ou modifiés
pour suivre la (re)définition permanente de l’intérêt public.
- Composites (contradictoires) : adoptés séparément les unes des autres.
2. Les fonctions de droit administratif général

a. La contextualisation et la compréhension des règles de droit administratif
Le droit administratif a plusieurs fonctions pédagogique et pratique, elle contextualise
les règles de droit administratif en les abordant de manière transversale sous l’angle
d’une thématique (titulaire, actes, relations…). En cela elle facilite sa compréhension
et son application.
b. La systématisation et la rationalisation des règles de droit administratif :
Le droit administratif a comme but de systématiser et de rationaliser les règles, en
fournissant un appareil conceptuel qui permet d’élaborer et d’interpréter les règles de
droit administratif positive dans une perspective d’ensemble.
c. Le droit administratif général comme domaine de droit abstrait
La contextualisation et systématisation des règles de droit administratif (spécial)
provoque forcement une conceptualisation que fait abstraction des circonstances
10
Exemple : les biens fonds sont définies comme étant des surfaces de terrain
délimités entre elles et voisines l’une de l’autre (art. 641 al. 1 et 655 al. 2 ch. 1 CC).
La réalité matérielle a été définie comme territoire ou sol (art. 75 Cst.), a un
environnement (art. 74 Cst.), un paysage, une nature ou un patrimoine (art. 78 Cst.),
des eaux (art. 76 Cst.) et des forêts (art. 77 Cst.)… Au fur et à mesure que ces
domaines devaient être protégés, et donc de la naissance d’un intérêt public en
relation avec ces domaines, des règles spéciales de droit administratif ont étés
créées dans ces domaines.
49
IUR II
matérielles et sociales concrètes auxquelles elles s’appliquent, ce qui rend ce

domaine abstrait.
3. "Lex (publica) specialis derogat generali"

La règle spécial a le pat sur la règle générale, sauf s’il s’agit d’une règle générale de
rang supérieure (constitution). Il peut y avoir un conflit de même rang lorsque :
- Des règles générales et spéciales de procédure et d’organisation (art. 2, 3 et 4
PA, 5, 6 et 7 al. 1 CPJA)
- Des règles générales et spéciales de fond, dans la mesure où chaque domaine
de droit administratif (spécialisé) est composé, pour des raisons de technique
législatives, de clauses générales et de règles de détail et/ou d’exceptions.
II. LE DROIT ADMINISTRATIF AU SEIN DU DROIT PUBLIC

Le droit administratif est une branche de droit public. Il convient d’évoquer les
rapports du droit administratif avec les autres domaines du droit public (le droit
constitutionnel et le DIPU).
A. Le droit administratif et le droit constitutionnel

1. Différenciation
En droit interne, on différencie entre les deux termes de constituions:
- Au sens formel : la constitution s'entend de l'ensemble des normes qui, eu égard à leur
procédure d'adoption particulière, sont dotées d'un rang hiérarchique supérieur à celles
de droit ordinaire.
- Au sens matériel : constitution s'entend de l'ensemble des normes qui présentent un
caractère fondamental pour la constitution d'un Etat de droit démocratique - de sorte
qu'elles doivent ou devraient être adoptées selon la procédure législative
constitutionnelle (art. 140 al. 1 let. a, 142 al. 2 Cst.) et protégés par des voies de droit
spécifiques (art. 113ss LTF).
- La distinction est seulement académique, car en pratique les deux droits sont imbriqués.
2. Dualité entre le droit constitutionnel et le droit administratif (source ;

fondement et guide de l’application des sources du droit administratif)
Par-delà les différences de rang et d’objet, le droit constitutionnel et le droit
administratif entretiennent des rapports systématiques extrêmement étroits. Le droit
constitutionnel peut revêtir l’un des deux statuts suivants par rapport au droit
administratif :
- La fonction de source de droit administratif, si elle est suffisamment précise pour
être directement applicable
- La fonction de fonder et de guider l'adoption et l'application des sources de droit
administratif (fonction plu fréquente). Le droit administratif sert à l'exécution et a la
concrétisation du droit constitutionnel, au point que la constitution apparaît
comme la limite du droit administratif, pour autant qu’il soit le prolongement du
droit constitutionnel.
3. Le droit administratif comme exécution du droit constitutionnel
Étant formellement de rang supérieur au droit administratif, le droit constitutionnel
limite à la fois l’existence et le contenu du droit administratif. Dans cette perspective,
le droit administratif sert à l’exécution du droit constitutionnel :
50
IUR II
- La règle de droit administratif va seulement pouvoir régler les modalités de

l’exécution par l’Etat d’une tâche d’intérêt public si cette tâche est prévue par des
règles constitutionnelles ;
- Une règle de droit administratif ne peut être adoptée/appliquée qu’en conformité
avec le droit constitutionnel, car il fixe les valeurs, impose les buts, protège les
droits fondamentaux (art. 10 Cst. ils représentent des contraintes, des barrières
que l’administration ne peut franchir)11 et encadre l’Etat par des principes (art. 5
Cst. légalité, intérêt public, proportionnalité, bonne foi…).
4. Le droit administratif comme concrétisation du droit constitutionnel
Même si le droit constitutionnel consacre matériellement les fondements de l’Etat, le
droit constitutionnel est composé de dispositions indéterminées, générales et
abstraites. Le droit administratif contient vient ainsi concrétiser le droit
constitutionnel :
- Il s’agit de règles de droit ordinaire qui prolongent les règles de droit supérieur en
les adaptant à des infinies variétés de circonstance matérielles et personnelles de
la vie sociale.
- Le droit administratif donne au droit constitutionnel son sens véritable et sa portée
effective, en s’efforçant de concilier dans chaque contexte les buts, valeurs,
droits, tâches et principes contradictoires consacrés dans l’abstrait par la
constitution.
B. Le droit administratif et le Droit international public

Le DIPU est parfois une source de droit administratif directement applicable. Même
si les traités internationaux postulent la primauté du DIPU, il n’y a aucune règle de
conflit de droit interne qui consacre cette primauté (ni l’art. 5 al. 4, ni l’art. 190 Cst.).
En cas d’incompatibilité d’une norme cantonale, d’une ordonnance fédérale
antérieure ou postérieure ou d’une loi fédérale antérieure le traité l’emporte (il a selon
le TF le même rang qu’une loi fédérale). Mais en cas de conflit d’une loi fédérale
postérieure avec le droit international, la situation est moins claire. Le TF procède
comme suit:
- On déduit de l’art. 5 al. 3 et 4 Cst. l’obligation de l’interprétation conforme au droit
international12 ;
- Lorsqu’une telle interprétation est impossible, un conflit existe. La Constitution ne
résout pas ce problème de manière uniforme. Il revient donc, en l’absence de
règle positive de conflit, à la jurisprudence de trancher les conflits ;
- La pratique tend au soutien du principe de la primauté du droit international.
MAIS, cela ne s’applique pas si : Le législateur a entendu (volontairement)
déroger à un traité international, afin d'en corriger des effets excessivement
rigoureux ou de protéger des intérêts particulièrement importants (Schubert).
Cette jurisprudence ne s’applique pas lorsque la norme internationale en question
protège un droit de l’homme (en particulier ceux de la CEDH).
Le droit international qualifié de ius cogens a le pas sur le droit constitutionnel suisse
(art. 139 al. 3 Cst.). Le seul fait qu’une norme protège les droits de l’homme ne fait
pas d’une norme du jus cogens. Seulement les art 2,3,4 ch. 1 et 7 sont des
11
Dans le cadre d’un recours constitutionnel subsidiaire, on a la possibilité de se
peindre d’une violation de droits constitutionnels, mais il faut démontrer que cette
violation ne respecte pas les conditions de l’art. 36 Cst.
12
ATF 94 I 669
51
IUR II
dispositions qui ne souffrant d’aucune dérogation, même en cas d’état d’urgence (art.
15 ch. 2 CEDH).
C. Le droit administratif et le droit européen (PRO MEMORIA)

La suisse n’est pas membre de l’EU et le droit ne s’y applique pas ni même en tant
que source du droit. Il y a cependant des accords bilatéraux incluant des principes de
droit administratif européen (libre circulation des personnes). Vu le processus
d’adaptation autonome que se soit législatif ou judiciaire, on peut dire que le droit
européen influence le droit administratif suisse.
52
IUR II
§5 Le droit administratif et les autres domaines de droit

(Jaune)
I. LE DROIT ADMINISTRATIF ET LE DROIT PRIVE

A. La distinction entre le droit public et privé
1. L’importance théorique de la distinction
a. La Différence entre le droit public et privé
Certaines activités sont assujetties aux règles de droit privé qui ne méritent pas
l’appellation de droit administratif.
La distinction entre droit public et droit privé est aujourd’hui critiquée et relativisée en
doctrine.
Elle apparaît dans de nombreuses règles de droit positif (art. 178 al. 3 Cst., art. 82
LTF, 5 PA). Les règles qui composent le droit public ou privé donnent aux
manifestations de volonté des personnes qui leur sont soumises des effets juridiques
différents :
 Les règles de droit public visent l'intérêt public avec un caractère impératif. La
préservation de l'intérêt l'emporte sur la volonté du particulier. Les règles en
question doivent êtres délibérés par tous, compréhensibles et valables pour
tous (démocratie).
 Les règles de droit privé ont en vue des intérêts privés avec un caractère
dispositif. Elles s'appliquent seulement avec la volonté de leur application par
les parties et leur consentement. L’autonomie de leur volonté laisse la
possibilité aux parties d'organiser les relations entre eux comme elles le
veulent.
Cependant certaines règles de droit privé sont impératives et certaines de droit
public diapositives. De plus, parfois le droit privé s’applique comme du droit public.
C’est pourquoi la différence de nature est parfois complexe
b. L'application du droit public ou privé aux activités administratives
La théorie subjective, selon laquelle chaque rapport impliquant l’Etat (collectivité
publique ou établissement public) soit gouverné par le droit public n’est pas
appliquée en Suisse. De même, la théorie du fisc, selon laquelle les prétentions
patrimoniales des administrés à l'égard de la collectivisé sont soumises au droit privé
n’est pas non plus appliquée.
L’ordre juridique suisse soumet alternativement les organes administratifs à
des règles de droit public ou de droit privé, aux fins de l’accomplissement de
telle ou telle tâche. Il dissocie dont la question de sujets de droit impliqués et
règles de droit à leu appliquer.
2. La portée pratique de la distinction
a. Au plan formel
À la nature publique ou privé d'une règle de droit s'attache des conséquences
formelles , car elles concernes des conditions d'adoption, d’application et
d’exécution. Cela dépend de la nature de la règle, il y a une différence au niveau
de (cf. section 3 Cst.):
 La compétence législative
53
IUR II
 Les règles de procédure

 L’application d’office ou en opportunité
 Les règles régissant la responsabilité de qui peut ou doit les appliquer
 Les voies de droit à suivre
 Les moyens et/ou conditions pour en assurer l’exécution.
b. Au plan matériel
Le contenu des droits et des obligations divergent selon la nature privée ou publique
de la règle de droit. Mais la distinction n’est pas aussi nette que l’on pourrait croire :
 Même si l'état se réfugie derrière les règles de droit privé, il doit respecter les
obligations qui lui incombent, en tant qu'Etat. Donc celles d'agir
conformément à certains principes (art. 5 Cst.) et en respectant certains droits
fondamentaux (art. 10 ss Cst.)
 On parle parfois de droit administratif privé pour désigner le régime de droit
privé spécial qui s'impose à l'Etat dans l'accomplissement d'une tâche
publique.
3. La méthode et les critères de distinction
L'attribution d'une règle de droit ou d'une relation juridique au droit public et/ou privé
est facile lorsqu'elle résulte de la loi elle-même. Par contre, la qualification ne dépend
pas du fait que la règle de droit se trouve d’un point de vue systématique dans une
loi de droit privé ou publique. La situation est donc plus délicate en l’absence d’une
qualification légale. Il existe plusieurs théories de distinction :
 La théorie des sujets : Qualité des personnes en causes dans la relation
juridique (l'Etat en tant que titulaire de pouvoirs de puissance publique
exorbitants et contraignants ou assimilé à un particulier)l'accomplissement
d'une tâche… ;
 La théorie des intérêts : L'intérêt protégé par la norme à qualifier déduit par
l’interprétation (intérêt public ou autonomie privée des parties à une relation
juridique)…au service d'un intérêt public… ;
 La théorie de la subordination : Situation relative des parties qu'il implique
(rapport de supériorité juridique ou matériel par rapport aux administrés ou pied
d'égalité)par un organe administratif (sujet);
 La théorie fonctionnelle : L'exécution d'une tâche publique…doté de
pouvoirs juridiques…
 La théorie modale : Sanction encourue par celui qui ne se conforme pas à la
règle à qualifier de public ou privé (sanction ressortissant du droit public ou
sanction à conséquences privée)…de moyens de contrainte pour ce faire…
Le TF retient la méthode pluraliste ou éclectique ; la règle ou la situation est
analysée par rapport aux différents critères pour fonder et motiver l'opération de
qualification.
4. Les cas particuliers
a. Les règles de nature mixte (publique/privée)
Certaines règles comme la construction, de hauteur et de gabarit sont de double
nature dans le sens où ils protègent des effets privés et publics (ex : police du feu et
droit de la vue du voisin).
Il suit de la double nature de telles normes qu'elles sont appliquées dans les
conditions requises tant du point de vue du droit public que de celui du droit prive :
54
IUR II
 Elles peuvent êtres invoqués par les particuliers, tandis que les autorités ont
l'obligation de les appliquer d'office.
 Les particuliers ne peuvent en disposer par convention que si et dans la mesure
où l'intérêt public qu'elles visent le permet.
 Le contrôle de leur bonne application peut être requis indifféremment de la part
des autorités judiciaires ordinaires ou administratives.
b. La réserve d’autres cas et critères de distinction
La qualification des contrats conclus par un organe administratif peuvent être
qualifiés de contrats de droit public (ou administratifs) ou au contraire de droit privé
selon qu’ils portent ou non sur l’accomplissement d’une tâche publique. Le contrat
peut donc contenir autant des clauses de droit public ou privé.
c. La distinction entre contentieux public objectif et subjectif
Dans certains ordres juridiques (VD), a distinction matérielle entre droit public et
privé se double d’une distinction formelle relative aux tribunaux compétents pour
connaître d’une clause de droit public.
 Le contentieux administratif objectif, relevant de la compétence du juge
administratif, s'entend aux situations dans lesquelles l'autorité dispose , de par la
loi, du pouvoir de régler la question posée par le biais d'un acte unilatéral, de sorte
que le litige prend la forme d'un recours tendant à la
modification/annulation/constatation de la nullité de l'acte.
 Le contentieux administratif subjectif, relevant des tribunaux civils, s’entend
des situations mettant en présence deux parties. L'une conclut et l'autre s'oppose
soit à l'exécution d'une prestation, soit à l'attribution ou à la reconnaissance de
droits ou d'avantages déduits directement de la loi ou d'un acte juridique bilatéral,
de sorte que le litige donne lieu à une action tendant en particulier à l'octroi d'une
prestation en argent (mesure d’expropriation).
B. L'application du droit privé en tant que droit privé

1. Les conditions d’application du droit privé
a. La compatibilité avec le principe de légalité
L'application de règles de droit privé à l'activité de l'état doit être compatible avec le
principe de légalité art. 5 Cst. De ce principe découle que la loi est la base et la limite
de l'activité de l'Etat en tant que titulaire d'une tâche publique. Une activité étatique
est exercée par l'application du droit privé dans deux situations :
 L’activité ne consiste pas directement en l'accomplissement d'une tâche
étatique en particulier parce qu'elle s'analyse comme de l'administration
"financière" (fiscale ou de gestion).
 L’activité qui sert directement à l'accomplissement d'une tâche étatique pour
laquelle la loi elle-même prévoit expressément l'application du droit privé, ce
qu'elle (administration auxiliaire ou d'administration de promotion).
b. La conformité aux droits fondamentaux
L'activité administrative et donc aussi celui qui assume une tâche étatique, est tenue
de respecter les droits fondamentaux et les principes constitutionnels. Avant on
distinguait :
55
IUR II
 L’activité administrative soumise au droit public devant respecter les droits et

principes constitutionnels dans l’exercice de ses fonctions (proportionnalité,
arbitraire, égalité de traitement)
 L’activité administrative soumise au droit privé qui dans son exercice n’était pas
soumis à ces principes.
Récemment, la doctrine et la jurisprudence a progressivement étendu le domaine
d’application des droits et principes constitutionnels au-delà du cercle des activités
étatiques soumis au droit public. Evolution concrétisée dans l’art. 35 al. 2 Cst. Ainsi,
la ligne de partage est maintenant faite entre :
 L’activité administrative soumise au droit privé mais servant directement à
l’accomplissement d’une tâche publique
 L’activité administrative soumise au droit privé et ne servant pas directement à
l’accomplissement d’une tâche publique, l’Etat est dans ce cas libre d’organiser
ses relations juridiques de manière inégalitaire et arbitraire du droit privé.
2. Les cas d’application du droit privé : les types d'activités accomplies (en
partie) selon le droit prive_
Les conditions d'application du droit privé en tant que tel sont fréquemment remplies
en ce qui concerne les activités administratives suivantes:
 L'administration financière (ou de gestion), l'acquisition de moyens financiers
 L'administration de prestation (en partie)
 L'administration auxiliaire, mais il faut distinguer si le droit des marchés
publics s'applique ou pas.
3. L’exemple du droit des marchés publics
a. Le droit des marchés publics
Un marché public est un contrat par lequel l'Etat se procure à titre onéreux des
biens et des services auprès de prestataires privés. S'agissant de la nature publique
ou privée du droit applicable aux achats de l'Etat, il convient de distinguer selon que
les seuils d'application du droit des marchés publics sont ou non dépassés:
 Dans la négative, le droit (public) des marchés publics ne s'applique pas et
l'opération est entièrement régie par le droit privé ordinaire (art. 1 ss CO)
 Dans l'affirmative, le droit (public) des marchés publics s'applique et
l'opération relève successivement du droit public puis du droit privé.
b. La distinction entre procédure de passation et exécution de la prestation et
entre la décision d’adjudication et la conclusion du contrat
Il existe deux phases :
1. Celle de la "négociation" du contrat avec l'ensemble des prestataires qui ont
présenté une offre, laquelle prend la forme d'une procédure administrative de
passation qui, selon l'opinion majoritaire, se substitue à la phase de
négociation de droit privé.
 Décision d’adjudication ou de passation (situation de supériorité) :
l’autorité choisi son cocontractant par rapport à l’offre économiquement la plus
avantageuse (qualité-prix) ;
2. Celle de l'"exécution" du contrat faisant l'objet du marché par l'adjudicataire
choisi parmi l'ensemble des prestataires, phase durant laquelle l'Etat se trouve
avec ce dernier dans un rapport contractuel de pur droit privé.
 Conclusion du contrat (pied d’égalité) : cette phase ne peut survenir avant
que la décision d’adjudication soit exécutoire. Il s’agit de la manifestation de
56
IUR II
volonté par laquelle l’Etat déclare accepter l’offre de l’adjudicataire et conclut

ainsi un contrat de droit privé avec ce dernier.
C. L'application du droit privé en tant que droit administratif

1. Le droit privé appliqué en tant que droit public supplétif
a. La notion de droit public supplétif
Il arrive que des règles de droit privé s'appliquent à une activité administrative non
pas en tant que telle, mais en tant que règles de droit public. On parle alors de droit
public supplétif. Ces règles ont alors le même sens et la même portée que
lorsqu'elles s'appliquent en tant que règles de droit privé, mais elles sont
intégrées au droit public, dont elles en revêtent dans ce cadre la nature, avec
ce que cela signifie en termes de compétences pour les appliquer.
b. La règle « renvoyante »
L'existence de droit public supplétif naît de la technique législative consistant à
renvoyer dans une règle de droit public ("renvoyant") à une ou plusieurs règles de
droit privé ("suppléante") (pré-)existante, plutôt que d'en reproduire mot à mot le
régime. Cela, soit parce qu'il s'agit d'une réglementation très générale, soit parce qu'il
s'agit au contraire s’une réglementation très technique ou spécifique.
 Renvoi statique : une ou plusieurs règles existantes déterminées, qui doivent
s'appliquer dans une certaine version de la loi (donc sans les modifications
ultérieures).
 Renvoi dynamique : la règle renvoyante pointe vers une ou plusieurs règles
dont elle ne précise pas la version, de sorte que celles-ci s'appliquent dans la
version en vigueur au jour de leur application.
 Si le revoit n’est pas clair, il convient de l’analyser par l’interprétation de la
disposition.
c. Les règles « suppléantes »
Lorsqu’il s’agit d’une règle suppléante d’origine privée (organismes de droit privé
comme la SIA donc pas du droit édicté comme le CC CO) il faut clairement
distinguer:
 Dans le cas du revoit statique, le droit privé d’origine privé s'appliquera
simplement en tant que droit public supplétif (incorporé au droit public).
 Dans le cas du renvoi dynamique, la clause renvoyante s'analyse comme
une clause de délégation législative, de sorte qu'elle doit respecter les limites à
déduire en la matière du principe de la légalité. Il s'ensuit que le renvoi doit
figurer dans une loi au sens formel et ne peut porter que sur des règles
(techniques ou spécifiques) de moindre importance.
2. Le droit privé appliqué en tant que règle générale du droit
Dans le cas du droit public supplétif, la règle de droit privé devient une règle de droit
public en vertu d'un renvoi dans ce sens.
Dans le cas de la règle générale, la règle de droit privé qui inspire la règle de droit
public le fait parce qu'il apparaît justement qu'il peut et doit s'agir en réalité d'une
règles générale à l'ensemble des domaines de droit.
57
IUR II
II. Le droit administratif et le droit pénal

A. La délimitation en général
1. La distinction entre sanctions de droit administratif et pénal
a. Les sanctions de droit administratif
Le droit administratif régit l'accomplissement d'une tâche jugée d'intérêt public.
Le droit pénal attache une sanction à l'adoption d'un comportement jugé contraire
à l'ordre social.
Il y a néanmoins des points de contact entre les deux dans le sans où des règles de
droit administratif existent qui, pour assurer de manière indirecte la bonne
application de ce droit, prévoient des mesures ou des sanctions qui présentent de
grandes similitudes avec les sanctions de droit pénal. La sanction administrative pour
la violation de ses droits et obligations peut revêtir les formes suivantes :
 Révoquer une autorisation ou refuser un avantage
 Amande administrative (difficile de distinguer de l’amande pénale)
 Privation de liberté (mesures de contraintes de droit étranger), lorsque les
mesures de droit administratives ne visent pas à sanctionner un comportement,
mais à faire exécuter directement les droits et obligations de droit administratif.
b. Les sanctions de droit pénal
D’autres part, des règles de droit pénal sont régulièrement insérées dans des lois de
droit administratif, pour faire respecter le régime par les administrés. Il s’agit de
règles de droit spécial auxquelles les règles générales du livre 1 du CP s’appliquent.
Les mesures thérapeutiques, d’internement, d’interdiction d’exercer une profession et
d’interdiction de conduire coïncident au niveau du contenu avec les mesures prises
en application de règles de droit administratif.
c. Le critère de la conséquence de la distinction
De nombreuses théories existent pour différencier si une certaine peine appartient
plutôt au droit administratif ou pénal. Ils retiennent respectivement ou
cumulativement le critère du but poursuivi, du bien protégé, de la gravité du
comportement, de l'importance de la peine… La distinction a pour conséquence que
lorsque la qualification tombe sous le droit pénal:
 Du point de vue matériel, les conditions de droit pénal général s’appliquent ;
 Du point de vue formel, la compétence relève de celle des autorités pénales,
sous réserve que la loi la place en première instance dans la compétence d’une
autorité administrative (fédérale) au titre de la loi sur le droit pénal administratif.
d. La relativisation de la distinction
La CourEDH décide de la qualification pénale d’une accusation selon des critères
autonomes. Il en résulte qu’une mesure ou sanction administrative au plan interne
peut devoir s’analyser comme une mesure ou une peine à caractère pénal à la
lumière de la jurisprudence rendue sur la base de la CEDH. S’il s’agit d’une sanction
à caractère pénal les garanties déduites de l’art. 6 al. 1 CEDH s’appliquent, sinon
« seulement » l’art. 13 CEDH s’applique.
58
IUR II
2. Le cumul des sanctions de droit administratif et pénal

a. Le principe
Les peines ou les mesures de droit administratif et pénal ont but de faire respecter la
loi ou de réprimer sa violation, on retient traditionnellement qu'elles peuvent être
cumulées. Il n'y a donc guère de violation du principe pénal de l'interdiction de la
double condamnation (ne bis in idem) lorsqu'un même comportement donne lieu à
l'ouverture de deux procédures distinctes pour prononcer de sanctions
administratives et pénales (amande et retrait de permis).
b. La relativisation
La requalification de certaines mesures de droit administratif en tant qu’accusations à
caractère pénal au sens de la CEDH, va peut-être amener à une requalification de
certaines sanctions.
B. Deux cas de délimitation spéciale

1. Amande pénale et amande administrative
On a longtemps distingué entre les amandes administratives et pénales (en les
subordonnant à une faute).
2. La responsabilité pénale et responsabilité disciplinaire
a. Les différences matérielles
Dans les deux cas, une sanction est encourue d'office, en répression de la violation
d'une règle de comportement. En tant que sanction de droit administratif, une
sanction disciplinaire se distingue toutefois à plusieurs égards d'une sanction à
caractère pénal:
 Elle a pour but d'assurer le bon fonctionnement de l'administration ou l'exercice
diligent de certaines professions ;
 Elle s’applique exclusivement pour des personnes qui se trouvent dans un
rapport particulier, de service ou de surveillance par rapport à l'Etat ;
 Elle sanctionne la violation d'obligations particulières qui s'imposent à ces
personnes et dont la description s'en tient souvent à une clause générale ;
 Hormis le cas où elle est patrimoniale ("amende disciplinaire"), elle a un
contenu spécifique qui vise la réputation ("avertissement", "réprimande",
"blâme", etc.) ou l'activité de la personne visée ("rupture des rapports de
services", "suspension", "interdiction de pratiquer", etc.) ;
 Elle est rendue, en première instance par une autorité administrative.
b. Les rapports spéciaux

La poursuite pénale et disciplinaire sont indépendantes l'une de l'autre.
C. Le droit pénal administratif

Le droit pénal administratif constitue l’ensemble de règles de nature pénale dont
l’application est confiée à des autorités administratives, sous réserve que l’administré
en appelle au juge pénal.
59
IUR II
III. Les conflits d’application du droit administratif privé et pénal

A. Les règles de compétence
L’application des règles de droit privé, pénal ou public est soumis à des autorités
différentes.
B. Les conflits d’application

Des conflits d’application surgissent néanmoins parfois par rapport à l’application des
règles de droit public, pénal ou privé par l’autorité compétente :
1. Le problème des questions préjudicielles
Pour appliquer une règle de droit public qu’elle a la compétence d'appliquer, une
autorité peut ou doit appliquer une autre règle, qu’elle n’a pas la compétence
d’appliquer en soi, mais dont l’application préalable est une condition d’application de
la règle de droit public à appliquer in casu.
La question principale est de droit public et relève de la compétence de
l’administration, mais la réponse à cette question présuppose la résolution préalable
d’une question préjudicielle.
Il y a donc des tribunaux administratifs d’un côté et de l’autre des tribunaux civils
ou pénaux.
La situation peut se produire entre diverses autorités exécutives ou judiciaires.
a. La solution légale
Des règles de droit positif résolvent la question de savoir si et à quelles conditions
ainsi qu’avec quelles conséquences, l’autorité compétente pour la question principale
peut trancher une question préjudicielle (art. 31 LTF).
b. La solution jurisprudentielle et doctrinale
En l’absence de telles règles, il faut trouver une solution qui doit trouver son
équilibre entre deux arguments qui privilégient chacune une solution inverse :
 Le principe de la séparation des pouvoirs plaide pour une suspension de la
procédure relative à la question principale, jusqu'à droit connu sur la question
préjudicielle ;
 Le principe de l'économie de la procédure plaide pour le fait que l'autorité
compétente pour trancher la question principale l'est aussi pour la question
préjudicielle.
La doctrine et la jurisprudence distinguent deux situations :
1. Le cas où la question préjudicielle n’a pas encore été tranchée par l’autorité
compétente : l'autorité à qui la question préjudicielle se pose peut en principe la
trancher en tant que question préjudicielle, mais il y a deux nuances à faire :
o Elle est liée par la jurisprudence claire rendue par les autorités
compétentes en la matière;
o L'autorité confrontée à une question préjudicielle peut surseoir à statuer, si
une procédure est ou doit être ouverte devant l'autorité matériellement
compétente (en cas de question très complexes ou de haute importance).
L'autorité compétente pour connaître à titre principal d’une question
tranchée préalablement à titre préjudiciel par une autre autorité n'est pas liée
par la solution retenue par cette dernière, ne serait-ce que parce que cette
disposition ne fait pas partie du dispositif de la première question tranchée en
date.
60
IUR II
2. Le cas où la question préjudicielle a d’ores et déjà été tranchée (comme

question principale) par l’autorité compétente : L’autorité administrative (saisie
en seconde) doit reprendre la solution adoptée par l’autorité matériellement
compétente (saisie en premier) avec force de chose jugée. Il y a néanmoins deux
nuances à faire :
o S'il y a des vices graves et manifestes qui affectent la décision (première),
elle peut ne pas être reprise
o Le cas spécial de l’art. 292 CP : L'autorité pénale appelée à appliquer 292
CP (à un administré accusé de ne pas s'être conformé à une décision
administrative) peut contrôler la validité de cette décision à titre préjudicielle
de manière plus ou moins étendue selon le contexte procédural :
 Lorsque cette décision n’était pas susceptible de recours auprès d’un
tribunal administratif le contrôle s’étend à sa légalité (et non pas à son
opportunité) ;
 Lorsque la décision n’a pas fait l’objet d’un recours, alors qu’elle aurait pu
le faire, le contrôle se limite à l'arbitraire ;
 Lorsque la décision a fait l’objet d’un recours de droit administratif,
l’autorité pénale ne peut la revoir ni sous l’angle de la légalité ni sous
l’angle de l’arbitraire.
2. Le problème de questions parallèles (ou connexes)
Si une autorité compétente peut/doit statuer indépendamment du fait qu'une autre
autorité compétente pour appliquer une autre règle de droit a statué ou va statuer sur
des questions de fait/preuve/droit connexes.
Les autorités s'apprêtent à appliquer des règles de droit différentes, mais qui
concernent une même situation de fait et qui contiennent les mêmes conditions
juridiques. Ceci implique un risque de contradiction.
La question est de savoir qui de l'autorité administrative/pénale ou civile « tient
l'autre » doit attendre que l’autre ait statué avant de le faire elle-même
a. La solution légale (art. 53 CO p. ex)
b. La solution jurisprudentielle et doctrinale
En l’absence de telles règles, il faut trouver une solution qui doit trouver son
équilibre entre deux arguments qui privilégient chacune une solution inverse :
 Le principe de la séparation des pouvoirs plaide que chaque autorité devrait
statuer indépendamment;
 Le principe de l’unité de l'ordre juridique veut éviter les contradictions d’une
autorité à l’autre, quant à l’établissement des faits, l’administration des preuves
et l’application du droit.
La jurisprudence du TF s’est finalement décidée pour sauvegarder au mieux les
intérêts de l’unité et de la sécurité du droit. De ce fait, il a constaté que la procédure
pénale garantit mieux la recherche de la vérité matérielle que la procédure
administrative, dès lors, l’autorité administrative doit en principe surseoir à statuer
jusqu'à droit connu sur le plan pénal, si l’état de fait ou la qualification juridique du
comportement litigieux sont pertinents pour la procédure administrative. Des
exceptions sont prévues s'il n'y a aucun doute quand à la réalisation des conditions
de l'infraction (conduite en l’état d’ivresse prouvée par prise de sang).
Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative, cependant
pour éviter les décisions contradictoires, l'autorité administrative, lorsqu’elle se
prononce sur l’existence d’une infraction, ne doit pas s'écarter sans raison sérieuse
61
IUR II
des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent
fortement de l’établissement des faits. En particulier si le jugement pénal a été rendu
publiquement et que donc les parties ont été entendues et les témoins interrogés.
L'autorité administrative ne peut donc s'écarter du jugement pénal que si :
 Elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le
juge pénal ne connaissait pas/ n’a pas pris en considération ;
 Il existe des preuves nouvelles conduisant à un autre résultat ;
 Si le juge pénal se heure clairement aux faits constatés ou s’il n'a pas élucidé
toutes les questions de droit (en particulier se référant aux règles de la
circulation) ;
 Le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du dossier, sans procéder
lui-même à des débats.
62
IUR II
§6 LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF

(Bleu)
I. Généralités
A. Les règles de droit
L'Assemblée fédérale édicte sous la forme d'une loi fédérale toutes les dispositions
importantes qui fixent des règles de droit (art. 22 LParl). Il s'agit donc d'une règle de
droit générale (nombre indéterminé et indéterminable de personnes) et abstraite
(nombre indéterminé et indéterminable de situations), adoptée par le législateur et
qui règle des questions importantes, confère des droits, crée des obligations ou
attribuent des compétences. Le terme « important » est précisé à l'art. 134 Cst. Elles
se caractérisent par leur effet juridique externe, en ce sens qu’elles concernent les
droits et obligations des particuliers (rapports de droit privé ou public).
 actes internes ou « ordonnance administrative » (caractère général et abstrait
contraignante, mais relative à une autre autorité, entité ou agent administratif qui ne
déploie donc pas d’effets externe aux organes de l’Etat) et actes administratifs
(caractère individuel et ou concret).
B. La notion de source de droit

1. Notion
Les sources du droit sont de manière générale les formes sous lesquelles les
règles de droit doivent être adoptées et manifestées pour être reconnues en tant que
règles de droit au sein de l'ordre juridique. Les sources de droit administratif sont
donc des formes que doivent revêtir les règles de droit, qui ont pour objet de régir les
relations de droit administratif, pour être reconnues en tant que règles de droit au
sein de l'ordre juridique.
 À défaut d’avoir été édictées selon ces formes préétablies elles ne sont pas
susceptibles de déployer un effet juridique (imposer des obligations ou transmettre
des droits). Tout au plus ce sont des « règles de vie, de politesse ou morales… »
2. La distinction entre droit édicté et non édicté
Les règles de droit administratif peuvent être classés dans deux catégories selon la
forme (formellement édictées ou pas) qui leur vaut d’être tenues pour des sources de
droit13 :
 Les règles de droit édicté sont celles qui produisent un effet juridique conforme
à la forme prévue pour produire un effet juridique, il s’agit de celles de :
 La constitution
 Des lois (au sens formel)
 Des ordonnances : seules les ordonnances de nature législative (donc
d’origine administrative et de portée législative) sont des sources du droit
administratif ;
 Des actes internationaux ou intercantonaux (si les règles contiennent
matériellement des règles de droit donc générales et abstraites conférant
des droits ou imposant des obligations et sont d’application directe)
13
Attention les deux sortes ont étés adoptées et manifestées d’une manière bien
déterminées, seulement certaines formellement et les autres pas.
63
IUR II
 Normes autonomes (règles de droit adoptées par des entités administratives

décentralisées ou organismes de droit privé aux fins des tâches qui leur sont
confiées, par exemple les communes. Pour être valide elles doivent respecter
la clause d'attribution d'autonomie).
 Les règles de droit non édicté sont celles qui produisent un effet juridique sans
rapport avec la forme sous laquelle elles ont étés manifestées ou adoptées. Il
s’agit des règles :
 Coutumières : elles ne s’appliquent seulement en cas de lacune proprement
dire, que l’
 Règles générales : s'appliquent à toutes les branches de droit, public et privé,
à tout ordre juridique et à tout rapport juridique d'un certain type.
 non écrites mais elles ont en commun avec les règles de droit non édictées :
 Elles ne sont reconnues en tant que règles de droit que si elle ont été
appliquées par la plus haute juridiction considérées (lacunes art. 1 CC) ;
 Elles offrent donc peu de sécurité juridique quant à leur validité et
portée ;
 Et jouent donc un rôle secondaire en tant que source de droit.
II. Les règles de droit édictées

A. La Constitution
1 La notion
La constitution au sens matériel (cf. §4 pour définition), elle concerne le contenu
qui est de plus haut rang.
La constitution au sens formel (cf. §4 pour définition) elle concerne la forme particulière
de la procédure législative prévue pour adopter les règles de rang constitutionnel. Cela
permet d’accroître la sécurité, la suprématie et la légitimité de la Constitution. En Suisse, elle
est protégée par le référendum obligatoire et l’acceptation à la majorité double du peuple et
des cantons (art. 138s, 140 et 142 Cst.).
La coïncidence entre la constitution matérielle et formelle est plus ou moins
parfaite.
2. La Constitution comme source de droit administratif
La constitution est une source droit administratif, car :
 Elle contient des règles de droit administratif directement applicable : il
s’agit de règles qui permettent directement de définir le contenu d’une relation
de droit administratif et qui peuvent être invoquées directement pour
déterminer les droits et obligations des parties à une relation. Il en existe peu :
art. 78 al. 5, 86 al. 3, 121 al. 2 Cst.
 Elle contient des règles qui conditionnent l’adoption et l’application des
sources de droit administratif, comme:
o Les règles de compétences : elles servent de fondement des règles de
droit administratif adoptées par la Confédération et les Cantons pour
l’accomplissement de leurs tâches et elles contiennent des indications
matérielles quant à la manière de les accomplir.
o Les principes généraux (légalité, intérêt public, proportionnalité, l'égalité
de traitement, l'interdiction de l'arbitraire et le bonne foi art. 5, 8, 9 Cst.)
qui permettent de guider l’activité de tout organe de l’Etat, dans
64
IUR II
l’adoption, l’application ou dans l’exercice de la latitude de jugement et/ou

dans la liberté de jugement.
o Les droits fondamentaux (art. 10ss Cst.), tout comme les garanties de
procédure (art. 29ss Cst.)
B. Les lois
1. La notion
a. La loi au sens matériel et formel
La loi au sens matériel consiste en des règles générales et abstraites
(indépendamment de leur auteur, forme ou titre). La procédure d'adoption législative
est plus simple et moins démocratique. Il n'y a pas de référendum possible.
 On peut classer dans cette catégorie des normes secondaires (ordonnance qui
peuvent être adoptés sous une autre forme, les actes administratifs qui ne peuvent
pas être adoptés sous la forme de la loi au sens formel). Seules des normes
secondaires (qui n'imposent pas de nouvelles obligations et ne reconnaissent pas de
nouveaux droits aux citoyens) peuvent y figurer, car le peuple ne peut pas contrôler
son contenu ni faire un référendum contre elle.
La loi au sens formel s’entend d’une règle ou d’un ensemble de règles adopté par
le pouvoir législatif selon la procédure législative ordinaire prévue pour les règles
devant la loi au sein de l’ordre juridique.
Ainsi la Constitution fédérale statue qu’au niveau fédéral, les lois formelles sont
appelées des lois fédérales (art. 163 al. 1 Cst.) et que, sur demande du peuple ou
des cantons, elle sont soumises au référendum facultatif accepté à la majorité
(simple) des votants (art. 141 al. 1 let. a et 142 al. 1 Cst.). La Constitution n’exige en
revanche pas qu’au plan cantonal, les lois formelles soient soumises au référendum.
On peut classer dans cette catégorie des normes primaires (normes les plus
importantes qu'un Etat peut adopter ; elles imposent de nouvelles obligations ou
reconnaissent de nouveaux droits aux citoyens art. 164 Cst.)
 La loi comme source de droit administratif se réfère à la notion de loi au
sens formel.
b. La définition matérielle de la loi au sens formelle
La définition matérielle de la loi au sens formel désigne la description que la
Constitution fédérale ou cantonale fait des dispositions qui peuvent ou qui doivent
être revêtus de la forme de la loi au sens formel. Il s’agit de règles importantes (art.
164 al. 1 Cst.) ou structurelles.
2. La loi comme source de droit administratif
a. L’absence de codification générale du droit administratif général
Ceci est dû au fait que certains obstacles existent à une telle codification :
 La coexistence du droit administratif fédéral et cantonal ;
 Le fait que le droit administratif s’applique à des situations de faits variées qui
nécessitent souvent des notions de règles, principes ou institutions juridiques
propres à chaque domaine ;
 L’intérêt public sur lequel se base le droit administratif évolue sans arrêt ce qui
engendre de nombreuses et régulières modifications et adoptions ;
65
IUR II
 Le droit administratif se sert des codifications des autres domaines du droit

(privé pour les obligations pécuniaires) qui est alors appliqué au titre de règles
générales.
b. Les lois de fond
Le principe de légalité provoque le fait que les lois au sens formel sont les sources
les plus importantes du droit administratif de fond, qu’il s’agisse de l’administration de
restriction ou promotion.
c. Les lois de procédure
Les règles de procédure et de juridiction administrative font l’objet de loi au sens
formel.
C. Les ordonnances
1. La notion
L'ordonnance est constituée de normes générales et abstraites de rang inférieur à la
loi formelle et qui ne contiennent pas une règle de droit autonome mais de moindre
importance. Le fondement de l'ordonnance peut être la Constitution, la loi, le traité
international, une autre ordonnance ou enfin la clause générale de police. Elles ont
des terminologies diverses : décret, règlement, prescription, recommandation,
directive, circulaire.
2. La distinction entre les ordonnances d’origine législative (et judiciaire) ou

administrative
Les trois pouvoirs sont capables d'adopter une ordonnance, que ce soit le pouvoir
législatif, exécutif ou judiciaire.
Les ordonnances d’origine législative émanant du pouvoir législatif ou d’origine
judiciaire émanant des autorités judiciaires en particulier des tribunaux dont elles
organisent l’organisation, l’administration et les frais (art. 13 et 15 al. 1 let. a LTF).
Le Parlement ne peut adopter de tels actes sous cette forme seulement si deux
conditions sont remplies :
 Il faut qu’il ne s’agisse pas de dispositions importantes (art. 164 al. 1 Cst.)
 Il faut que la Constitution ou la loi l’y autorise par le biais d’une délégation
spéciale (art. 1 al. 5 LTF), car la compétence générale d’adopter des
ordonnances est celle du Conseil fédéral (art. 182 al. 1 Cst.).
Les ordonnances d’origine administrative proviennent du pouvoir exécutif (du
gouvernement ou d'un échelon inférieur art. 182 al. 1 Cst.). Leur auteur est
l'administration et ce sont des ordonnances proprement dites car elles contiennent
des règles de droit.
 Les ordonnances de portée administrative leur destinataire est l’administration,
elles ne sont que des ordonnances improprement dires, car elles ne contiennent pas
de règles de droit.
3. La distinction entre les ordonnances de portée législative ou administrative
Seules les ordonnances d’origine administrative et de portée législative font
parties des sources de droit administratif. Elles s'adressent aux particuliers. Elles
contiennent des règles de droit, dans la mesure où elles consistent en des
dispositions générales et abstraites d'application directe qui créent des obligations,
confèrent des droits ou attribuent des compétences. Ce sont des lois au sens
matériel, mais elles doivent être adoptées selon la procédure prévue par la loi par
66
IUR II
l’autorité compétente selon la loi. Elles doivent être publiées pour déployer leur effet
contraignant à l'égard des administrés.
Les ordonnances d’origine administrative et de portée administrative émanent
d'une autorité administrative, et s'adressent à une (autre) autorité administrative
subordonnée dont elles ont pour objet de régir l'activité. Leur effet est donc interne à
l’administration. Elles peuvent être adoptée librement par toute autorité compétente
et, même en l’absence de base légale. La seule condition à respecter est de ne pas
empiéter sur le domaine de la loi (formelle ou matérielle). Elles ne contiennent pas
de règles de droit et ne font donc pas partie des lois au sens matériel. Elles ne
constituent pas des sources de droit administratif (pseudo-sources de droit
administratif).
4. La distinction entre les ordonnances dépendantes et indépendantes
(fondement)
Les ordonnances indépendantes sont celles fondés directement sur la Constitution
fédérale ou cantonale. En droit fédéral, on peut les classer dans deux catégories :
 Celles qu’il peut adopter sur la base d’une norme spéciale de la Constitution,
souvent dans l’attente d’une législation fédérale en bonne et due forme (art. 196
ch. 9 disp. trans. Cst) ;
 Celles qu’il peut adopter de manière générale lorsque la sauvegarde du pays
l’exige, mais elles doivent êtres limités dans le temps (art. 184 al. 3 et 185 al. 3
Cst.).
Les ordonnances dépendantes sont celles fondés sur une loi. Elles subordonnent
donc l’existence et l’étendu du pouvoir réglementaire législatif à l’existence et
l’exercice du pouvoir exécutif. Elle sont dépendantes de la loi et du législateur dans
le sens où leur existence dépend de celle de la loi à laquelle elles se rapportent. De
plus, elles cessent de déployer leurs effets si cette loi cesse de déployer les siens.
Toutes les ordonnances dépendantes n’ont pas le même rapport à la loi dont elles
dépendent :
5. La distinction entre les ordonnances d’exécution et de substitution
Les ordonnances d’exécution : certaines (règles d’)ordonnances facilitent
l’application de la loi, en précisant son sens et en décrivant ses modalités de mise en
œuvre (règles de détails). Elles ne contiennent que des normes secondaires qui
précisent le contenu des normes légales, sans en modifier le régime. Le pouvoir
d’adopter des ordonnances d’exécution fait partie des fonctions constitutionnelles du
pouvoir exécutif (art. 182 al. 2 Cst.). L’autorité administrative doit statuer :
o intra legem, dans le sens où elle doit respecter le cadre en terme de droits et
obligations pour les administrés ;
o secundum legem, dans le sens où les règles d’exécution doivent conserver le
sens, l’esprit et l’effet de la règle légale.
Les ordonnances de substitution : certaines (règles d’)ordonnances complètent ou

modifient le régime de la loi en particulier en créant d’autres droits et d’autres
obligations. Elles prévoient des règles primaires qui devraient figurer dans la loi elle-
même et qui se substituent à elle. L’auteur de l’ordonnance est autorisé de l’édicter
sur la base d’une délégation législative (art. 164 al. 2 et 182 al. 1 Cst.). Il statue
praeter legem :
o Pour définir la portée et les effets d’un régime que la loi ne décrit pas
complètement ;
67
IUR II
o Pour déroger à un régime exhaustivement décrit dans la loi.

La délégation législative doit respecter 4 conditions :
1. Pas être interdite par la Cst
2. Figurer dans une loi au sens formel
3. Les grandes lignes doivent être prévues par la loi au sens formel
4. Se limiter à un but précis
La sous-délégation législative consiste en la faculté du Conseil fédéral de déléguer
la compétence d'édicter des règles de droit. La plupart du temps, le CF utilise la
sous-délégation législative dans des domaines très techniques et complexes, qui ne
mettent en jeu aucun principe juridique...
D. Les conventions internationales et intercantonales

Les conventions internationales sont des accords de droit international public
conclus entre deux ou plusieurs sujets de droit international public, par lesquels
ceux-ci consentent mutuellement à créer entre eux des droits et des obligations.
Les traités internationaux ne sont des sources de droit administratif que si :
1. Il contient des règles de droit (dispositions générales et abstraites) relatives
aux droits et aux obligations des administrés ;
2. Les règles de droit du traité doivent êtres directement applicables
(suffisamment claires et précises pour être base de solution pour un cas).
Ce n’est pas le cas, si elles nécessitent des règles internes de concrétisation.
Les principes relatifs aux conventions internationales sont aussi valables pour les
conventions intercantonales (art. 48s Cst). Les cantons ayant l'obligation de
respecter le droit intercantonal (art. 48 al. 5 Cst., pacta sunt servanda), lequel ne doit
être contraire ni au droit, ni aux intérêts de la Confédération (art. 48 al. 3 et 49 Cst.),
le droit intercantonale occupe une position hiérarchique médiane entre le droit
fédéral et le droit cantonal.
 Il ne faut pas les confondre avec les contrats de droit administratif, parfois conclu
entre les cantons, et qui étant de moindre importance, peuvent être conclus par
l’autorité exécutive.
E. Les normes autonomes

Les normes autonomes sont les règles de droit adoptées par les entités
administratives décentralisées ou d'organismes de droit privé aux fins de
l'accomplissement des tâches administratives qui leur sont confiées. Elles tirent leur
nom de ce que les entités dont elles émanent jouissent d'une plus ou moins grande
autonomie, autonomie qu'elles exercent précisément en édictant les règles appelées
à gouverner leurs rapports avec les administrés. Il s’agit d’actes adoptés par des
corporations (communes p.ex.) ou établissements de droit public, voire par des
sociétés de droit public privé (« statuts », « règlements »).
Une norme autonome doit pour être valide respecter la clause d'attribution
d'autonomie, qui doit figurer dans une loi d'un rang correspondant à l'importance de
la règle dont l'autorité de tutelle autorise l'adoption par l'entité autonome. Cette loi est
souvent celle qui institue l'entité administrative décentralisée en question. Souvent la
loi prévoit une approbation (ratification) par le gouvernement ou un service de la
collectivité publique concernée qui a souvent une portée constitutive. Les règles de
droit autonomes s’analysent comme des ordonnances de rang infra-légal.
 Mais attention, les règles de droit communal adoptées par le pouvoir législatif
(« assemblée communale », « conseil général » ou « conseil communal ») selon la
procédure législative ordinaire sont considérés comme des loi au sens formel en
dépit de leur nom « règlements ».
68
IUR II
III. Les règles de droit non édictées

A. Les règles coutumières
Une coutume s’entend d’un usage prolongé que les personnes intéressées tiennent
pour une règle de droit obligatoire. Vu que le principe de la légalité est très important
en droit administratif, les règles de droit coutumier n'y jouent pratiquement aucun
rôle. Elles sont des sources de droit administratif aux conditions cumulatives
suivantes :
1. Les règles de droit édicté présentent une lacune proprement dite, qu'une règle non
édictée peut combler ;
2. L'usage doit être de manière durable, ininterrompue et unitaire : l’autorité
administrative doit avoir développé une telle pratique en rendant sur le long terme
un grand nombre d’actes administratifs identiques (l’une ou l’autre dérogation
isolée n’empêche pas la naissance d’une coutume) ;
3. Paradoxalement, l'usage doit être admis à tord par les administrés et l’autorité en
question (elles sont convaincues de la nécessité d'appliquer cet usage chaque fois
que la situation se présente).
Les règles de droit coutumières sont susceptibles d’être plus contraignantes que des
règles légales. En effet, une autorité ne peut plus modifier sa pratique, sous peine de
violer les règles de droit que cette pratique a justement pour effet de faire dégager,
l’hypothèse de la désuétude est réservée.
B. Les règles générales

Les règles générales sont des règles de droit qui s'appliquent à toutes les branches
de droit, public et privé, à tout ordre juridique et à tout rapport juridique d'un certain
type (p. ex. pécuniaire14 ou en droit de procédure administrative15). Elles
entretiennent un rapport complexe avec les règles de droit positif :
 Une fois reconnue, une règle générale est sensé exister indépendamment de
sa consécration positive ;
 Elle a une portée plus large que la règle positive. Elle est donc plus "générale"
encore que la règle de droit en ce sens qu'elle vise un cercle indéterminé de
personnes indépendamment d’un certain domaine ou contexte juridique ;
 La reconnaissance d’une règle générale nécessite la consécration préalable
d’une règle de droit édicté dans divers domaines de droit, sinon le juge ne
saurait considérer qu’il existe une règle de droit dans ce sens et encore moins
qu’elle est générale.
Les règles générales sont d'origine du droit privé, une autorité administrative ou
judiciaire est admise d'invoquer ou appliquer une règles générale du droit, si :
 L’existence d’une lacune proprement dite dans les règles de droit administratif
édicté ;
14
La pratique estime en effet, que plusieurs règles du CO expriment des règles
générales susceptibles de s’appliquer comme telles aux créances et aux dettes
afférentes à un rapport de droit administratif, par exemple la réparation de l’indu art.
62 ss CO, ou la représentation art. 32ss CO. Mais c’est seulement en l’absence de
règles légales de droit public concrétisant le règle générale, que les règles légales de
droit privé concrétisent la même règle générale s’appliquent.
15
Les règles formelles identiques s’appliquent indifféremment selon la voie, l’instance
ou l’objet de recours art. 48 al. 3 LTF, 27 al. 1 CPJA, 24 al. 1 PA.
69
IUR II
 Il existe dans plusieurs autres contextes juridiques des règles de droit édictés
(privé ou pénal) régissant une situation de fait identique ou similaire ;
 Il parait justifié de déduire de ces règles positives une règle générale à l'ordre
juridique suisse, eu égard à la solution générale dans cette situation identique
ou similaire;
 Si cette règle générale est ou peut être adaptée aux particularités d'une
relation de droit administratif (respect des principes de l'intérêt public,
proportionnalité et de l'égalité).
C’est seulement en l’absence de règles légales de droit public concrétisant

le règle générale, que les règles légales d’autres domaines de droit
concrétisant la même règle générale s’appliquent. Elles doivent en plus être
appliquées en tenant compte des particularités de la relation de droit
administratif (intérêt public, proportionnalité).
Même si les deux s’appliquent à l’ensemble de l’ordre juridique, les règles

générales ne sont pas des principes généraux de l’Etat de droit (art. 5ss Cst.) :
 Les principes généraux de l’Etat de droit sont de rang constitutionnel, elle
s'impose au législateur et visent toutes les relations de droit administratif ;
 Les règles générales sont de rang infra-légal, peuvent être restreintes ou
abrogées par le législateur et elles ne règles que certaines situations
déterminées.
Il faut distinguer l’application de règles générales à titre de règle générale de
l’application par analogie.
 Pour l’application par analogie, il suffit que la situation de fait à régir
présente une similarité suffisante avec celle que vise la règle de droit
appliquée
 Pour l’application de règle générale à titre de règles générale, il faut que
la règle de droit apparaisse régir l’ensemble des situations de fait similaires à
l’échelle de l’ensemble de l’ordre juridique.
IV. Les quasi-sources de droit administratif

A. les supplétifs aux sources
1. La clause générale de police comme supplétif à la règle de droit
La clause générale de police est une règle de droit édictée au niveau
constitutionnel (art. 36 al. 1 3ème phrase Cst.). Elle s'applique à titre subsidiaire, en
l'absence d'une règle de droit à même de servir de base légale de part sa structure,
son rang ou son contenu, on peut également y voir un supplétif de source.
2. Les règles de droit privé ou d’origine privée sont susceptibles de s’appliquer
en tant que droit public supplétif
B. Les supports de sources

1. Les ordonnances administratives
Elles ne sont pas des sources à part entière, puisqu'elles ne contiennent pas de
règles de droit, mais elles jouent une importance considérable dans la mise en
œuvre des sources de droit administratif.
70
IUR II
2. Le droit prétorien
La jurisprudence n'est pas une source de droit, mais une autorité comme la doctrine.
Elle a un rôle quasi-normatif qui la distingue de la doctrine.
71
IUR II
§7 L'application du droit administratif

(Bleu)
I. L’application dans l’espace et dans le temps

A. L'application du droit administratif dans l'espace : la territotialité de la
loi
1. De l’application du droit administratif aux faits survenus à un certain endroit
Le droit public est le droit qu'une collectivité organisée se donne sur un certain
territoire. L'application dans l'espace est gouvernée par le principe de territorialité :
une règle de droit ne peut déployer d'effet qu'à l'égard de faits qui se déroulent sur le
territoire de la collectivité qui l'a adoptée. Le fédéralisme conduit à ce que les
collectivités de rang inférieur appliquent le droit adopté par celles de rang supérieur
(l’autonomie communale est réservée).
Le principe de territorialité veut qu'un état souverain ou une entité autonome régisse
tous les faits sur son territoire mais seulement ceux ci :
 Une autorité ne peut adopter des actes normatifs ou administratifs qu’à propos
de faits qui ont lieu sur son territoire
 Une autorité ne peut adopter d’actes administratifs qu’en se fondant sur un
acte normatif interne ou international
 Qu’aucune autorité ne peut accomplir d’acte de puissance publique sur un
territoire étranger ou extérieur, si ce n’est dans le cadre d’une convention ou
une collaboration intra- ou internationale.
Cependant le principe de la territorialité n'implique pas que la confédération,
les cantons et les communs doivent avoir un régime juridique uniforme à
l’ensemble de son territoire. Il est nécessaire d'avoir une base constitutionnelle et
légale, mais des politiques conjoncturelles et structurelles peuvent justifier des
régimes spéciaux d'une région à l'autre en raison de caractéristiques économiques,
géographiques, historiques. Cela est le cas par exemple pour des domaines comme
ceux de l’aménagement du territoire ou de la protection de l’environnement.
2. Les facteurs de rattachement à un territoire
La réponse aux questions de savoir à quel territoire peut ou doit être rattachée quelle
situation de fait, et à quelle compétence normative et administrative la relation de
droit administratif en cause doit être soumise est rapportée par chaque loi
séparément qui définit son champ d'application en fonction de la relation
objective et pertinente existant entre les personnes. Les facteurs de
rattachement sont en général : le siège, le domicile, le lieu d'établissement ou de
séjour, la nationalité, la localisation de la survenance du fait ou le lieu où elle a
produit ses effets.
3. Les règles de conflit
Il peut donc y avoir des problèmes de conflit de loi et de compétence positive
(plusieurs Etats, cantons ou communes s’estiment compétentes en vertu d’un facteur
de rattachement) ou négative (aucune s’estime compétente). Dans une telle
situation, il faut appliquer une règle de conflit pour déterminer quel facteur de
rattachement l'emporte (p.ex. lieu de provenance). Il en existe peu en droit
administratif.
72
IUR II
B. L'application du droit administratif dans le temps

1. La validité de la loi
L'application du droit administratif dans le temps est liée à la question de ses sources
(c’est pourquoi bleu dans post-it), c'est-à-dire des formes que doivent revêtir les
règles de droit pour être reconnues dans un ordre juridique. Pour qu'une règle de
droit déploie ses effets à propos d'un fait, il faut en effet en principe que le fait soit
survenu durant la période de validité de la règle de droit, soit à un moment compris
entre son entrée en vigueur et son abrogation.
a. L’entrée en vigueur de la loi
L'entrée en vigueur de la loi est le moment à partir duquel elle déploie des effets
(adoption). Il revient à législateur de déterminer lui-même la date d’entrée en
vigueur de la loi ou de déléguer cette compétence au gouvernement.16 La
publication officielle des lois est très importante sans cela, la garantie de
sécurité et de prévisibilité du droit n'est pas garantie.
b. L’abrogation de la loi
L'abrogation d’une loi s'entend de l'adoption d'un acte postérieur de rang égal ou
supérieur à celle-ci qui met fin à tout ou partie de ses effets juridiques. Elle peut avoir
lieu par une abrogation:
 Formelle : dans ce cas, l’acte postérieur met expressément et définitivement
(sauf régime spécial) fin à tout ou partie des effets de la règle antérieure en la
désignant expressément.
 Implicite (ou matérielle) : par l'adoption d'un acte postérieur de rang égal ou
supérieur qui contredit son régime et l'emporte sur celui-ci en vertu d'une règle
de conflit (lex posterior derogat priori; lex specialis derogat generali), ce qu'il y
a lieu d'établir par interprétation. Sauf régime spécial, elle suspend les effets
de la loi antérieure durant la durée de validité de la loi postérieure contraire.
En cas de modification d’une loi fédérale, les ordonnances (y compris cantonales)
adoptées en application de celle-ci continuent de déployer leurs effets à certaines
conditions, la nouvelle loi doit (art. 131 LTF):
 Ne pas en disposer autrement ;
 Contenir une délégation de compétence ;
 Ne pas contredire le régime de l’ancienne ordonnance.
c. La modification de la loi (la mutabilité du droit)
La modification de la loi n'est pas sujette à d'autres restrictions que celles qui
prévalent à son adoption, ainsi toute autorité de compétence législative ou
réglementaire peut en user, lorsqu'elle estime que tel intérêt public le requiert suite à
un changement de circonstances matérielles ou de conceptions politiques. Le
16
Souvent le cas pour es loi fédérales ou cantonales qui nécessitent des règles
d’exécution ou de substitution.
73
IUR II
principe de la bonne foi ou de la sécurité du droit ne s'oppose pas à un changement

de la loi.
Mais il existe plusieurs situations dans lesquelles les administrés ne peuvent pas
être exposés à un changement trop inopportun du droit en vigueur. Ceci est le cas
lors de :
 Droit acquis
 En cas de promesse d'une l'autorité
 Le TF reconnaît qu’il découle du principe de la bonne foi et/ou de la
proportionnalité l’obligation pour le législateur (cantonal) de prévoir un régime
transitoire malgré le changement de la loi. Pour évaluer ces cas il y a lieu de
mettre en balance l’intérêt privé des personnes à la protection de la confiance
avec l’intérêt public à l’application immédiate de la modification de la loi.
2. Changement de loi en cours de procédure
a. L'application du droit administratif entre en vigueur en cours d'instance
Il est possible qu'une loi matérielle ou formelle change en cours d'instance
(procédure/ recours), ce qui pose le problème de savoir quel loi est alors applicable.
 Les principes de la sécurité et de prévisibilité du droit et/ou de la bonne
foi invitent à tenir compte du fait que l'administré s'est déterminé à accomplir
l'acte introductif d'instance sur la base de l'ancienne loi.
 Le principe de la légalité et de l'intérêt public militent en revanche pour
l'application de la nouvelle loi, laquelle a non seulement abrogé la précédente
mais a également amélioré son régime.
b. Les règle de droit intemporel
Un conflit peut être tranché par la loi qui entre en vigueur qui contient des règes de
droit intemporel qui précisent les modalités de son application dans le temps (art.
132 al. 1 LTF). Fort de sa compétence concernant l'entrée en vigueur d'une loi
formelle, l'exécutif est aussi compétent pour adopter de telles règles de droit
intemporel par le biais d'une ordonnance.
c. Le régime sans droit intemporel (distinction entre première instance et de
recours)
S’il n'y a pas de règle intemporelle la question du droit applicable est régie par les
principes constitutionnels (sécurité et prévisibilité du droit, bonne foi, légalité, intérêt
public). Lorsqu’un changement de droit intervient en cours de procédure
administrative, donc après son ouverture mais avant le prononcé de la décision, la
jurisprudence distingue entre :
 L’autorité de première instance : elle doit fonder sa décision sur le nouveau
droit (l’intérêt public l’emporte). En vertu de la bonne foi (abus de droit/déni de
justice), il est interdit à l’autorité en cause de ralentir artificiellement la
procédure, afin de repousser sa décision à une date postérieure à l’entrée en
vigueur attendue du nouveau droit. Si tel est le cas, l’administré peut
demander à ce que l’ancien droit soit appliqué, ce qui sera le cas, sauf en cas
d’intérêt de police ou un autre intérêt public prépondérant ;
 L’autorité de recours : l'autorité de recours doit appliquer le même droit que
la première instance, l'ancienne loi (intérêt privé, prévisibilité et sécurité du
droit l’emporte). Il existe cependant une réserve en faveur de la loi nouvelle,
lorsque celle-ci protège un intérêt public si important que son application doit
être immédiate. L’exception de l’exception constitue celle d’une mesure
74
IUR II
entreprise contre un administré (pollueur-…) qui peut se voir imposer

l'obligation de payer des frais liés à des mesures de protection ou de
prévention d'atteintes à l'environnement imputables à son comportement (…-
payeur) est régie par le droit en vigueur au moment de leur naissance.
3. L'effet anticipé
On appelle effet anticipé l'effet que produit une loi dès avant son entrée en vigueur.
Le principe de la légalité s'oppose à cela car, il prône que l’effet d’une loi ne doit se
produire qu’à propos des situations comprises entre sa date d’entrée en vigueur et
celle de son abrogation. Ceci peut par contre déterminer les administrés à adopter
des comportements contraires à l’intérêt public qu’il s’agit justement de protéger. Les
administrés peuvent même vider celui-ci de son sens.
a. l'effet anticipé négatif
Une loi déploie un effet anticipé négatif lorsqu'elle a pour conséquence que des
situations de fait antérieures à son entrée en vigueur ne se voient plus appliquer
la loi qui est encore en vigueur (paralysie) qui ne déploie plus d’effets (effet
improprement dit), mais est régie par la nouvelle loi qui n’est pas encore en
vigueur (contraire au principe de la légalité). Refuser d’appliquer la loi encore en
vigueur est seulement possible si:
 Ladite loi ou une autre loi (de rang supérieur ou égal, mais dans ce second cas
postérieure ou spéciale) le prévoit expressément. Car sans une telle base
légale, l'autorité d'application doit appliquer le droit en vigueur, sous peine de
contrevenir au principe de la bonne foi;
 Pour un motif d'intérêt public suffisant ;
 Pour une durée limitée dans le temps: lorsque tel n'est pas le cas, le TF limite la
durée de l'effet anticipé négatif à la lumière du principe de la proportionnalité.
Si les ces conditions ne sont plus remplies, l’effet anticipé négatif équivaut à un
déni de justice.
Exemple : art. 27 LAT l’ancien droit est paralysé et suspendu. Il n’est par exemple
plus possible pour la personne de bâtir pendant un certain moment.
b. L'effet anticipé positif
Une loi future déploie un effet anticipé positif lorsqu'elle est appliquée
antérieurement à son entré en vigueur, c'est une anticipation du droit en vigueur,
lequel est appliqué sous réserve qu’il entre finalement en vigueur (effet
proprement dit). Cet effet est généralement interdit, dans certains cas exceptionnels
il peut être admis que l’on applique droit antérieur et postérieur, il faut:
 Que la loi limite cette application à un certain délai
 L’application du seul droit futur est inadmissible, sauf si ceci provoque un
avantage à l’administré (contesté).
Exemple : l’initiative sur l’impôt sur les successions vue depuis aujourd’hui (vue du
point de vue antérieure à l’acceptation du peuple elle aurait un effet rétroactif
proprement dite).
4. La rétroactivité
On dit qu'une loi déploie un effet rétroactif lorsqu'elle attache des conséquences
juridiques à des faits antérieurs à son entrée en vigueur. La rétroactivité est en
principe interdite. L'idée qu'une loi puisse ainsi avoir un effet rétroactif se heurte au
principe de la légalité. Celui-ci est en effet avant tout gage de sécurité et de
prévisibilité du droit, or les administrés ne sont justement plus en mesure d’adapter
75
IUR II
leurs comportements à la loi, dès lors que celle-ci est susceptible d’attacher des
conséquences à des comportements anciens, au sens où ils les ont débutés ou
adoptés avant son entrée en vigueur.
a. La rétroactivité improprement dite
L’effet rétroactif improprement dite est l’effet donné à une loi ou règle nouvelle qui
est alors appliquée à une situation de fait durable qui a pris naissance avant son
entrée en vigueur et qui se prolonge au-delà de l’entrée en vigueur. Elle peut se
présenter en cas d'entrée en vigueur d'une nouvelle loi de fond17 ou de procédure18.
La rétroactivité est alors improprement dite, dans la mesure où la nouvelle loi
n’attache aucun effet à des faits antérieurs à son entrée en vigueur, mais seulement
à des faits postérieurs. Cet effet est en soi admissible. Elle affecte néanmoins la
situation juridique des administrés dans le sens où elle les oblige à anticiper un
comportement. Il faut néanmoins garantir :
 Les droits acquis : il s’agit de droits insensibles aux futurs changements de
loi ;
 La situation acquise ;
 La protection de la bonne foi ou de la confiance.
b. La rétroactivité proprement dite ou au sens propre
L’effet rétroactif proprement dite est l’effet donné à une loi ou une règle nouvelle
qui est alors appliquée à des faits qui se sont entièrement déroulés avant son
entrée en vigubeur. Les effets juridiques découlent :
 Soit d’un fait ponctuel antérieur à l'entrée en vigueur de la loi19 ;
 Soit d'une situation de fait durable qui a pris naissance et fin avant l'entrée en
vigueur de la loi.20
Il s’agit d’une négation du principe de légalité et est donc en principe c'est interdite
(principe de non-rétroactivité). Mais il existe des exceptions au principe de non-
rétroactivité:
 La rétroactivité procure un avantage aux administrés
 Lorsque la rétroactivité ne procure pas un avantage aux administrés, mais
qu’elle sauvegarde la protection de l'intérêt public, on peut déroger au principe,
à conditions:
o Que la rétroactivité soit prévue par la loi. Elle ne doit pas être expresse, la
simple volonté du législateur suffit ;
o Elle doit être justifié par des motifs pertinents, l’intérêt public doit être plus
pertinent que l’intérêt privé et la prévisibilité et sécurité du droit (l’intérêt
fiscal n’est pas suffisant !) ;
o Limité dans le temps, il s’agit d’une expression du principe de la
proportionnalité
17
Exemple : L'adoption d'une nouvelle loi cantonale sur la santé publique qui
assujettit désormais à autorisation les praticiens de telle ou telle profession médicale,
quand bien même ils ont débuté leur activité avant son entrée en vigueur
18
Exemple : L’adoption d’une nouvelle loi qui s’applique à toutes les affaires encore
en suspens au moment de son entrée en vigueur.
19
Exemple : L’adoption d'une nouvelle loi fiscale qui prétendrait s'appliquer aux
transactions immobilières, aux donations ou aux héritages du passé.
20
Exemple : en cas d'adoption d'une nouvelle loi sur le personnel de l'Etat qui se
proposerait de sanctionner des comportements adoptés par certains fonctionnaires
durant les périodes administratives précédentes.
76
IUR II
o Respectueuse de l'égalité de traitement (l’égalité dans la rétroactivité, elle

doit viser toute les situations semblables et exonérer toutes les situations
dissemblables, il peut même arriver que le principe de l’égalité de traitement
impose que la loi rétroagisse) et des droit acquis.
Une loi n'est pas rétroactive lorsqu'elle implique de tenir compte d'éléments de faits
antérieurs au moment de son application, même si ces faits sont antérieurs à son
entrée en force. Ex : calcul de l'impôt sur les revenus durant l'année qui vient de
passer.
II. L’interprétation de la loi et le comblement de ses lacunes

A. L’interprétaton du droit administratif
1. La notion et la portée de l’interprétation (création et légitimation de la loi)
L’interprétation d’une loi consiste à procéder à un raisonnement argumentatif
destiné à en déduire le sens véritable. Ce processus est d’autant plus important en
droit administratif que ce domaine n’a pas fait l’objet d’une codification générale.
L'autorité exécutive et judiciaire ne se limite pas à appliquer la loi, ou contrôlé son
application, mais ces autorités s’efforcent aussi de lui donner les significations qui
leur paraît la plus adaptée et justifiée au contexte juridique et à la situation de
fait. Il s’agit donc d’une activité de création et de légitimation de la loi. L’interprète
concrétise le régime de la loi et le justifie.
2. Les limites de l'interprétation
a. Limite inférieure : l'obligation de déterminer le sens de la loi.
Il est interdit à une autorité administrative de prétendre interpréter une norme qui
n'en a pas besoin, parce que son texte est clair. Le texte est clair si les termes ne
peuvent être raisonnablement compris que d’une manière déterminée, compte tenu
de leur acceptation usuelle. Si l’autorité n’applique pas littéralement une norme, elle
tombe dans l’arbitraire.
L'interprétation de la loi est justifiée dans la mesure où il est nécessaire de
l'interpréter pour en déterminer le sens véritable, donc si :
 Le texte n'est pas absolument clair ;
 Le texte n’est que faussement clair et qu'il y a des raisons objectives de penser
que sa lettre ne correspond pas à son véritable sens véritable.
Lorsque d’autres éléments objectifs permettent de penser que la lettre de a loi
n’est pas claire, il faut interpréter le texte : ainsi, les travaux préparatoires, le but et le
sens de la loi ou sa systématique ou logique.
b. Limite supérieure
La correction du sens de la loi par l'interprétation n’est pas possible. L’autorité
doit respecter les intérêts du législateur.
3. Méthodes d'interprétation et l’interprétation en droit administratif
Plus que des méthodes, il s’agit en réalité d’arguments d’interprétation, invoqués
pour ou à l’encontre de telle ou telle compréhension d’une règle :
 Sa lettre : "interprétation littérale" (introduction de l'interprétation ou de la
correction de la règle);
 Son origine : "interprétation historique", objective ou subjective;
 Son contexte "interprétation logique et/ou systématique"
 Son but "interprétation téléologique"
77
IUR II
Le TF ne préconise aucune méthode mais pratique le pluralisme pragmatique ou

méthodologique qui consiste à privilégier les arguments d’interprétation qui militent
en faveur de la solution qui s’adapte le plus et qui justifie le mieux la règle qu’il s’agit
d’interpréter.
Vue que le droit administratif constitue l'ensemble des règles en vue de

l'accomplissement d'un intérêt public, on préfèrera la méthode téléologique. Dans
ses arrêts, le TF explique son interprétation avant tout par le sens et le but de la
règle (le jour de son application, en relation avec les valeurs actuelles) en cause
(ratio legis). Les éléments historiques ont aussi leur place, surtout parce qu’il s’agit
de règles récentes ou de procédure ainsi que d’organisation qui sont moins à même
d’être influencés par les évènements socio-culturels.
4. Arguments d'interprétation auxiliaires
a. Règle de conflit
Lorsqu’un texte clair d'une règle de droit administratif s’oppose à un autre texte clair
d’une règle du même rang, on applique une règle de conflit (lex specialis derogat
generali, lex posterior derogat priori) consistant à accorder la primauté à une règle
sur l'autre.
b. Les arguments « a pari » (analogie) et « a contrario »(silence qualifié)
Si un état de fait ne tombe pas telle quel sous le sens d’une règle, il y a deux
possibilités :
 A pari : vu la ressemblance que le fait présente avec le fait auquel le législateur a
entendu attacher certains effets juridiques, on applique la règle à l'état de fait par
analogie, sauf si le principe de légalité s’y oppose.
 A contrario : vu que le législateur a manifesté un silence dit qualifié, l’analogie n’a
pas lieu. Dans ce cas, le législateur a implicitement mais volontairement répondu
à la question à résoudre par le silence.
Établir si oui ou non il existe un silence qualifié se fait par le biais de
l’interprétation.
c. Les arguments « a fortiori » et « a majore ad minus »
Si une situation n'est pas expressément envisagée par la règle de droit, mais
qu'elle semble entrer dans son champ d'application, parce qu’elle vise des
situations moins grave et de mesures plus sévères. Il y a deux arguments
d'interprétation envisageables:
 A fortiori : Une règle de droit s'applique à un état de fait qu'elle ne vise pas
expressément, dès lors que la raison d'intérêt public pour laquelle elle s'applique
à l'état de fait qu'elle vise vaut plus encore pour celui qu'elle ne vise pas.
 A majore ad minus : La compétence pour une autorité d'adopter une certaine
mesure administrative dans une certaine situation de fait implique pour cette
autorité la compétence d'adopter dans cette même situation une mesure
moindre.21
d. L'interprétation "restrictive" ou "extensive"
Il s’agit de donner un sens plus ou moins étendu à une règle de droit :
21
« Qui peut le plus peut le moins ».
78
IUR II
 L'interprétation restrictive c'est qu'il faut attribuer un sens qui, tout en étant
compatible avec la lettre de la règle, ne comprend pas l’ensemble des
significations courantes.
 L'interprétation extensive elle convient de lui attribuer un sens qui, tout en se
conciliant avec sa lettre, va au-delà de l'ensemble de ses significations courantes.
e. L'interprétation "conforme" au droit constitutionnel ou conventionnel
Conformément au principe de la hiérarchie des normes une règle légale peut
s'appliquer que si elle est conforme aux règles de rang constitutionnel et
conventionnel. Ce principe ne s’applique donc seulement si il y a un problème de
conformité entre un règle (infra-) légal et supérieure (constitutionnelle ou
conventionnelle):
 Éviter une contradiction en interprétant la règle de rang inférieure, tout en
respectant sa lettre de manière compatible avec le sens de la règle supérieure;
 Choisir une interprétation légale qui correspond le mieux à la Constitution - voire
à la CEDH.
 Concrétiser des normes juridiques indéterminées contenues dans une loi, dont le
sens doit être déterminé à la lumière des valeurs essentielles, des principes
généraux et de droit fondamentaux statués au niveau constitutionnel ou
conventionnel.
B. Le comblement des lacunes

1. Les lacunes proprement dites (intra legem ou logiques)
Les lacunes proprement dites sont celles qui sont constituées lorsque le législateur
a omis de répondre à une question qui doit être résolue pour que la loi en question
puisse être appliquée. Une lacune existe si la loi est :
 Incomplète, car elle ne contient pas de règle relative à un point nécessaire à son
application ;
 Inconséquente, car elle contient une règle qui, appliquée à certaines situations
particulières, aboutit à un résultat manifestement contraire à son objectif ou sa
systématique.
Ces lacunes doivent être comblées sinon il y a un risque un déni de justice.
Même quand le juge fait acte de législateur. L’autorité exécutive ou judiciaire en
question doit :
 Respecter la lettre, l’esprit, les buts et les valeurs de la loi en s’en inspirant pour
la compéter de manière adaptée et cohérente.
 Se limiter à ce qui est nécessaire pour trancher le cas d’espèce.
2.Les lacunes improprement dites (praeter legem ou de politique juridique)
Pour combler une lacune il faut que l’autorité ne soit pas face à un silence qualifié
ou à une lacune improprement dite: il s’agit d’une situation dans laquelle la loi
apporte une solution au problème posé, mais qui est insatisfaisante, fausse ou
injuste.
Le principe de la séparation des pouvoirs et de la légalité interdisent aux
autorités d’application de la loi de corriger ces défauts de la loi.
Mais selon une certaine tendance, les autorités peuvent remédier aux lacunes
proprement dites, lorsqu’il apparaît que le législateur s’est manifestement trompé sur
certains faits, ou lorsqu’il apparaît que le législateur n’a pas anticipé une évolution
fondamentale des faits.
79
IUR II
III. LIBERTE D'APPRECIATION ET LATITUDE DE JUGEMENT

A. Les marges de manœuvre de l'autorité d'application
1. La légalité comme limite et Les limites de la légalité
Le principe de légalité le premier principe qui guide l'activité administrative.
Dans leurs rapports aux administrés, les organes et agents du pouvoir exécutif
peuvent n’exercer de puissance publique que dans la limite tracée par des règles
générales et abstraites, telles qu’elles ont été adoptées par le pouvoir législatif, et
telles qu’elles doivent être adoptées selon le pouvoir judiciaire. L’autorité ne peut
donc modifier la situation juridique d’un administré que si le législateur a manifesté
préalablement sa volonté dans ce sens à l’intention de ces deux parties.
La légalité de l’activité administrative ne peut et doit pas être absolue, vu l’infinie
variété et mutabilité des circonstances de la vie sociale, il y a :
 Des limites à la possibilité de prévoir toutes les situations de fait dans lesquels
l’autorité sera amenée à accomplir sa tâche ;
 Des limites à la possibilité de régir les situations de fait que l’on peut prévoir par le
biais de lois, parce que celles-ci se caractérisent fréquemment par des
circonstances personnelles, matérielles, techniques, scientifiques, spatiales et
temporelles…
2. Les deux types de normes ouvertes
Pour que les administrés bénéficient des garanties de la légalité sans en subir les
travers (certaines situations sont plus individuelles et plus concrètes), le législateur
adopte donc souvent des normes (dites) ouvertes. On entend par là des règles de
droit qui limitent l'activité de l'autorité, en lui laissant cependant une marge de
manœuvre quant à son application dans chaque cas d'espèce. Elles prévoient
donc un régime juridique relativement indéterminé quant aux situations de faits
qu’elles visent et conséquences juridiques qu’elles prévoient. Il existe deux types de
normes ouvertes, celles qui :
 Laissent une marge de manoeuvre à l'autorité et qui leur accorde une liberté (ou
pouvoir) d'appréciation (devoir de décider en opportunité et légalité). On parle
alors d’administration libre. Il s’agit de choisir entre plusieurs solutions légales,
ce qui relève de l’opportunité. En général, l’opportunité ne peut pas être
contrôlée par les autorités judiciaires (art. 78 CPJA, 49 let. c PA, 37 LTAF, 95
LTF), sous réserve des cas d’excès et d’abus du pouvoir d’appréciation assimilés
à une violation du droit (art. 77 al. 1 let. a 2ème part. CPJA, 49 let. a 2ème part. PA).
 Celles qui comportent des notions juridiquement indéterminées, les autorités
bénéficient d'une latitude de jugement. Il s’agit de choisir entre plusieurs
interprétations de la loi, ce qui relève donc de la légalité. La légalité de l’activité
administrative peut être contrôlée judiciairement (art. 77 al. 1 let. a 1 ère part.
CPJA, 49 let. a 1ère part. PA, 37 LTAF, 95 LTF).
 La liberté d’appréciation et la latitude de jugement ont en commun d’attribuer des
fonctions différentes aux différents pouvoirs :
 Le pouvoir législatif donne aux organes et agents du pouvoir exécutif un rôle
plus important dans la définition du régime juridique applicable aux
administrés ;
 Les autorités d’application de la loi tiennent à ce que le pouvoir judiciaire ne
contrôle pas avec la même intensité qu’en cas de norme fermée, la manière
dont elles ont exercé leur liberté d’appréciation ou l’attitude de jugement. Dans
80
IUR II
le cas d’une règle « fermés » : les autorités administratives n’ont aucune

marge de manœuvre (administration liée).
B. La liberté d'appréciation
1. La définition
Une norme confère une marge d'appréciation (marge de décision) à une autorité si
elle lui donne la faculté de choisir la solution, entre plusieurs solutions légales,
considérée comme la plus opportune. Cette liberté n'est toutefois pas absolue, car
l'autorité doit se justifier par l'indication de motifs conformes aux principes
constitutionnels. Il s’agit d’une liberté quant au choix des conséquences
juridiques d’une règle.
Les autorités de recours administratives peuvent statuer en opportunité (art. 78
al. 1 CPJA), à moins que la loi ne l’exclue (p. ex. art. 49 let. c PA), ce qu’elles font
toutefois avec retenue. Les autorités chargées d’un recours judiciaire ne peuvent
pas revoir l'opportunité de la solution choisie mais seulement sa légalité.
Elle se distingue de la situation dans laquelle l’autorité jouit d’un pouvoir
d’appréciation discrétionnaire qui est très rare et consiste en le fait que l’autorité
n’a pas à motiver l’exercice de son pouvoir d’appréciation et à en craindre le
contrôle.
L'interprétation de la norme en question détermine si oui ou non il existe une marge

de manœuvre et donc une liberté d’appréciation, il s’agit donc d’une question de
droit. L’interprétation consiste à identifier les éléments à propos desquels la loi fixe
pas une limite claire et nette et, ce faisant, détermine quelle est l’ampleur de la liberté
laissée à l’autorité d’application de la règle.22
2. Contenu de la liberté d'appréciation (liberté quant au choix des
conséquences juridiques d’une règle)
a. L'opportunité quant à l'application de la loi
L'autorité a le droit et le devoir de décider de l'opportunité d'appliquer telle ou telle
prescription légale, les deux solutions étant a priori conformes à la loi (« l’autorité
peut accorder des dérogation »).
b. L'opportunité quant à la manière d'appliquer la loi
L’autorité peut choisir la mesure la plus opportune, parmi un catalogue de mesures
légales, dont l'une au moins doit être prise au vu des circonstances individuelles et
concrètes du cas d’espèce (« l’autorité peut prendre les sanctions X, Y, Z).
c. L’opportunité quant aux conditions d’application de la loi (latitude de
jugement)
Les avis divergent quant à savoir si et dans quelle mesure une autorité administrative
peut disposer de liberté d’appréciation en ce qui concerne l’état de fait visé par la
règle, c’est-à-dire les conditions d’application de la loi. La liberté relative aux
conditions d’application de cette règle relèvent de la latitude de jugement (notion
juridique indéterminée).
22
« statuer en opportunité », « statuer librement », « l’autorité peut mais ne doit pas
appliquer la loi dans telle ou telle circonstances », « sauf intérêt opposé
prépondérant », « pour autant que cela soir raisonnablement exigible », « en règle
générale ».
81
IUR II
3. L’usage et le mésurage de la liberté d’appréciation

La marge de manœuvre n'est pas illimitée, quand une autorité statue en opportunité
elle doit respecter les autres principes constitutionnelles, l'intérêt public, la
proportionnalités, l’égalité de traitement et la prohibition de l'arbitraire.
En mésusant de sa liberté d'appréciation, une autorité d'application de la loi peut
entacher sa décision de vices de nature ou d'intensité différente:
a. L’inopportunité
La solution choisie, bien que légale, elle reste dans le cadre de la loi, peut être
inopportune : il s’agit d’un mesurage légal de la liberté d’appréciation. Lorsqu'une
règle de droit donne un certain pouvoir d'appréciation à son autorité d'application,
cette dernière ne viole pas la loi du seul fait qu'elle n'opte pas pour la solution la plus
opportune (efficace, économique, rapide, appropriée…), au vu des circonstances
individuelles et concrètes du cas d'espèce.
L’autorité de recours ne peut pas contrôler si c’est la meilleure solution
L'inopportunité d'une décision est un grief invocable de manière très différente
selon la nature administrative ou judiciaire de l'autorité de recours qui a à en
connaître :
 Recours auprès d'une autorité supérieure (recours administratif) : le grief de
l’inopportunité est en principe recevable, à moins que la loi ne l’exclut
expressément.
 Recours auprès d'une autorité judiciaire (recours de droit administratif) : le grief
de l’inopportunité est en principe irrecevable, car le recours ne porte que sur la
compatibilité de la décision avec la loi
Les autorités administratives voir judiciaires admises à revoir l’opportunité se
voient imposées une certaine retenue dans l’exercice de ce contrôle lorsque la
décision suppose la prise en considération d’aspects techniques ou locaux que
l’autorité précédente connaît mieux ou lorsque l’autorité de recours entend ménager
la souveraineté cantonale ou l’autonomie communale dont l’autorité intimée peut se
prévaloir.
b. L’illégalité
La solution choisie, bien que prise en opportunité, peut être illégale : Il se peut
qu’une décision résultant de la liberté d’appréciation soit non seulement inopportune,
mais aussi illégale. Tel est le cas lors de:
 L’excès positif du pouvoir d’appréciation : il s’agit de l'excès du pouvoir
d'appréciation, (l'existence du pouvoir d'appréciation). Ceci est le cas, lorsque
l'autorité rend une décision qui se situe en dehors des limites du pouvoir
d'appréciation. Il s’agit des situations suivantes :
o Elle considère à tort avoir un pouvoir d’appréciation, alors que tel n'est
pas le cas en vertu de la loi, correctement interprétée.
o Elle bénéficie effectivement d'une certaine liberté d'appréciation, mais elle
porte son choix sur une solution qui ne fait pas/plus partie de celles
prévues ou permises par la loi.
 L’excès négatif du pouvoir d’appréciation : il s'agit de l’abus du pouvoir
d'appréciation, (l'exercice de la liberté d'appréciation). La liberté d'appréciation
donnée par la loi, permet mais oblige aussi l'autorité d'application l'exercer. Faute
de le faire, elle viole aussi la loi lorsqu’elle :
o Estime à tort qu'elle est liée par la loi, alors qu’elle lui accorde une liberté
d'appréciation.
82
IUR II
o Exclut une solution au motif que la loi ne la prévoit ou ne la permet pas,

alors que l'interprétation de celle-ci révèle le contraire.
o S’en tient à des solutions trop schématiques sans tenir compte des
particularités du cas, alors que la liberté d’appréciation octroyée par la loi
demande justement à ce que les particularités soient prises en
considération.
 L’abus du pouvoir d’appréciation consiste de manière générale en un exercice
de ce pouvoir qui conduit à une mauvaise solution. Tel peut être le cas lorsque
l'autorité adopte une solution en soi prévue ou permise par la loi, mais :
o Qui équivaut à la restriction inadmissible à un droit fondamental
o Dont l’application contredit le sens ou l'esprit de la loi en cause (intérêt
public),
o Dont l’application contrevient à un principe constitutionnel (l'égalité de
traitement ou proportionnalité)
o Qui contrevient qu principe de l'interdiction de l'arbitraire en tant qu'elle
constitue un résultat insoutenable ou éventuellement peu ou pas opportune;
Contrairement à l’inopportunité, l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation sont des
violations du droit à faire valoir comme tel devant les instances administratives et
judiciaires.
Il s'ensuit que les lois de procédure distinguent entre ces deux vices, en en faisant
des griefs tantôt invocables, tantôt non-invocables en instance de recours
administrative ou judiciaire.
C. La latitude de jugement
Une notion juridique est indéterminée lorsque son interprète ne peut pas
déterminer le sens des mots - vagues ou imprécis - qui la composent à l'aide des
méthodes d'interprétation usuelles, de sorte qu'il doit alors lui donner son sens de
manière normative. Pour ce faire, il lui incombe en quelque sorte de faire acte de
législateur (art. 1 al. 2 CC) en lui donnant un sens général et abstrait qui procède
d'une pesée de l'ensemble des intérêts en présence.23
La latitude de jugement naît de ce qu'il décrit volontairement la ou les solutions
possibles à l'aide d'une ou de plusieurs notions juridiques indéterminées, à charge
pour l'autorité d'application d'en concrétiser le sens (fonction quasi-législative). La
latitude de jugement a trait à l'interprétation de la loi, c'est-à-dire à la compréhension
ou la détermination de son sens véritable, alors que la liberté d'appréciation
concerne son application ou sa subsomption à un cas d'espèce. Il s’agit d’une
question de droit dont toute autorité de recours peut connaître librement, qu’elle
soit administrative ou judiciaire.
La question se pose alors de savoir dans quelle mesure les autorités administratives
et judiciaires doivent être libre de l’interprétation à donner à ces notions juridiques
indéterminées. En pratique les autorités de recours s’imposent une plus grande
retenue dans leur examen de la légalité, lorsqu’elles estiment que l'autorité
précédente est mieux à même de compléter le sens de la loi, lorsque la notion à
interpréter intervient dans un contexte :
 Qui fait appel à des connaissances techniques
 Qui nécessite une connaissance particulière de la situation de fait
 En particulier lorsqu'il en va de la connaissance des circonstances locales
23
« Justes motifs », « faute légère « ou « danger grave », « sanction ou mesures
adaptés ».
83
IUR II
Dans les autres cas, les autorités de recours revoient librement l’interprétation faite
d’une notion juridique indéterminée. A cela s’ajoute qu’elles doivent intervenir en
cas :
 D’excès de latitude de jugement: lorsqu'elle donne une interprétation
incompatible avec la lettre de la loi à la notion juridique indéterminée ;
 D’abus de latitude de jugement : Lorsqu’elle donne à une notion
juridiquement indéterminée une interprétation soit :
o Insoutenable : choisie pour des motifs dépourvus de pertinence ;
o non-systématique : incompatible avec la disposition d'une autre loi.
D. La distinction entre la liberté d’appréciation et la latitude de jugement

La différence entre la liberté d’appréciation et la latitude de jugement est importante,
car l'autorité judiciaire ne peut en principe (sauf exception et en cas d’excès ou abus)
seulement exercer un contrôle de légalité et pas en opportunité.
Il y a plusieurs théories quand à la façon de différencier ces deux normes ouvertes :
 Le TF a longtemps soutenu qu’il dépend de ce qu’il existe une ou plusieurs
solutions conformes à la loi : la liberté d’appréciation (plusieurs solutions),
latitude de jugement (une solution).
 Selon la théorie "bernoise" la plus répandue aujourd'hui, le critère de
distinction est que l'une et l'autre ne concerne pas le même aspect d'une
règle de droit. Tandis que la marge de manœuvre liée à une certaine liberté
d'appréciation concernerait toujours la conséquence juridique de la règle, la
marge de manœuvre ouverte par une notion juridique indéterminée
concernerait pour sa part les conditions juridiques de cette règle.
 Selon la théorie "zürichoise", la différenciation réside dans le fait de savoir si
oui ou non l’application par l’administration de la norme ouverte semble
ou non pouvoir être revue par un tribunal, compte tenu de son sens et but.
84
IUR II
§8 La légalité
I. Portée du principe
A. La notion
1. Fondements
a. Les fondements axiologiques
Selon le principe de l'égalité toute activité de l'état passe par la loi. C'est donc avec
l'intérêt public le premier principe qui s'oppose à l'état (art. 5 Cst.). Quiconque agit en
tant que représentant d'un Etat de droit ne peut le faire légitimement qu'à raison de la
légalité. La collectivité jouit d'une garantie de rationalité découlant du fait que l'état ne
peut agir qu'en cas d'action démocratiquement délibéré (ainsi décréter d'intérêt
public).
b. Les fondements positifs
En créant un état de droit démocratique, le peuple et les cantons ont institué un état
soumis à leur volonté générale, en vertu du principe de la légalité. C’est ce
qu’exprime l’art. 5 al. 1 Cst : le droit (la loi) est la base et la limite de l'activité de l'état
(aussi l’art 3, 49, 148 Cst 164 Cst).
2. Définition : il y a deux aspects au sein du principe de la légalité :
a. La loi comme limite de l'activité de l'Etat
Le principe de légalité prône la suprématie (primauté) de la loi. Tout organe ou
agent de l'état est alors soumis dans toutes activités à l'ensemble des normes
juridiques régulièrement adoptés. Ce principe conduit à deux sous principes :
 La hiérarchie des normes : Veut qu'une norme de rang supérieur l'emporte sur
une norme de rang inférieur. La hiérarchie dépend de leur autorité, procédure et
adoption.
 Le parallélisme des formes : Sauf intervention d’une autorité supérieure, une
norme adoptée par une autorité en une certaine forme et selon une certaine
procédure ne peut être abrogé ou amendée que par cette même autorité selon
cette même procédure et en la même forme.
Le principe de légalité et le principe de la sécurité du droit entretiennent des rapports
à la fois très liés, mais aussi conflictuels : les actions des organes et de l’Etat doivent
être prévisibles pour les particuliers et conforme à la loi. En cela la légalité réalise le
principe de la sécurité du droit dans le sens où les activités étatiques sont justement
plus prévisibles vu qu’elles doivent être conformes à une loi. La sécurité du droit
complète le principe de la légalité vu qu’il vérifie que la légalité soit respectée par le
contrôle de la prévisibilité de l'adoption, la modification ou l’abrogation de la loi.
b. La loi comme base de l'activité de l'Etat
Du principe de légalité découle aussi de :
 La réserve de la loi : il s’agit de la conséquence du principe de suprématie et
de la primauté de la loi, en absence de base légale il n'y a pas d'activité de
l'état.
 L'exigence d'une base légale : il précise le principe de suprématie et de la
primauté de la loi en indiquant quelles conditions doivent être remplies pour que
85
IUR II
l’on puisse constater que l’on se trouve en présence d’une base légale apte à
fonder une activité étatique. Selon l’activité en question, l’exigence de la base
légale exige un certain (…) de la loi en question :
o Énoncé (formulation ou structure) : une « loi » s’entend toujours au sens
matériel, donc générale et abstraite ;
o Rang (origine) : selon l’activité en question elle doit être au sens formel ou
peut être seulement au sens matérielle, il s’agit donc de la procédure
d’adoption ;
o Contenu : précision, densité, circonstanciée, détaillée de la loi en question.
3. Fonction
a. La légalité comme exigence de démocratie
Le principe de la légalité est le corollaire nécessaire des principes constitutionnels
qui définissent un Etat de droit démocratique. Le principe de la légalité remplit donc
une fonction démocratique:
 Il assure que les actes étatiques revêtent la légitimité que la procédure
d'adoption des lois au sens formel garantit. Ceci garantit que les agents ou les
organes de l'Etat n'accomplissent pas d'actes qui ne soient pas conformes à la
volonté (des représentants) du peuple ;
 Le principe de la légalité correspond au principe sur la séparation des
pouvoirs. Le pouvoir législatif est le seul à pouvoir déterminer l'action du
pouvoir exécutif, qui s'exécute sous le contrôle du pouvoir judiciaire.
b. La légalité comme exigence de l'Etat de droit
Le principe de légalité est une fonction de l'Etat de droit en exigeant d'une action
de puissance étatique agissent en fonction d’une loi :
 Il assure ainsi l'égalité de traitement entre les personne assujetties à la
puissance en les traitant de manière semblable dans une situation semblable.
 Lier l’Etat à la loi permet la prévisibilité du prononcé et du régime des actes ce
qui augmente la sécurité juridique.
 La légalité garantie aussi la liberté des individus (sauf restriction des droits
fondamentaux).
B. L’application
1. Des exigences variables selon le domaine d’application
Le principe de légalité s'applique à et entre toute autorité administrative et les
collectivités publiques de tout rang (Confédération, cantons, communes) de toute
forme (organe, agent quand ils adoptent une ordonnance, une décision, acte
matériel, conclusion d’un contrat…) et de tout type (l’administration de restriction,
promotion ou auxiliaire).
La légalité n’a pas des effets aussi intensifs dans chacun de ces domaines. La
doctrine et la jurisprudence ont nuancé les exigences en ce qui concerne la densité
de la base légale dans chaque cas.
2. Les domaines d'application renfoncée
a. La restriction des droits constitutionnels
La gradation des exigences du principe de la légalité est particulièrement manifeste
en matière de restriction aux droits fondamentaux. L'art. 36 al. 1 Cst. distingue en
86
IUR II
effet lui-même entre l'exigence d'une base légale matérielle ou formelle ("loi"), selon
qu'il s'agit ou non d'une restriction grave.
b. Légalité comme droit constitutionnel
Dans certains domaines, l'exigence faite à l'Etat de fonder son activité sur une base
légale (au sens formel) revêt une importance telle qu'elle est protégée en tant que
droit constitutionnel autonome dont la violation est susceptible d'être invoqué de
manière distincte. Dans le domaine (pénal et) fiscal par exemple : l'exigence de
légalité est très élevée (art 127 al. 1 Cst.). Il en découle les principes généraux du
droit fiscal, qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul et la
délégation législative est exclue. Mais les redevances causales peuvent être
soumises à une loi au sens matérielle. Dans ce cas, les principes d’équivalence et de
couverture des frais apportent des garanties d’égalité de sécurité et prévisibilité
supplémentaires.
3. Les domaines d'application restreinte

Dans certaines domaines le principe de légalité s'applique de manière atténués, on
demande moins de clarté, de qualité et de densité à une loi :
a. La clause générale de police
Il faut mentionner qu'en cas de danger sérieux, direct et imminent, la clause générale
de police (36 al. 1 Cst.) permet à une autorité exécutive ou législative compétente de
prendre, de manière subsidiaire et urgente, toutes les mesures législatives et
administratives nécessaires à éviter une atteinte à un bien de police.
b. L’administration de promotion
L'octroi (d’une facilité pour les administrés : dépenses publiques) et le refus (ôter
une faculté aux administrés) d'une prestation publique nécessite une base légale.
Le rang et la forme de la norme et son degré de précision dépendent du genre de
prestation. Les prestations régulières doivent être soumis à une loi plus détaillée
que les contributions uniques.
La base légale doit prévoir :
 Le principe même de la possibilité d’octroi (et donc de refus mais là plus
exigeante) d’une prestation publique ;
 La forme de la prestation publique (subvention, service…) ;
 Seules les grandes lignes (directrices) du régime doivent y figurer.
c. L’administration auxiliaire
La base légale est là pour faciliter et permettre les activités administrative auxiliaires.
Ce domaine n'est donc pas assujettie au principe de la légalité dans la même
mesure que l'activité de restriction, ni même que celle de promotion. Cela vise les
activités consistant pour l'Etat :
 À se procurer et maintenir les moyens matériels nécessaires à
l'accomplissement des tâches publiques (domaine public et patrimoine
administratif) ;
 À gérer son patrimoine financier (souvent sous l’emprise du droit privé, vu que
le droit public n’y est qu’indirect) ;
 À organiser son activité au plan interne par le biais d'ordonnances
administratives ou d'instructions individuelles (contenu doit d'être conforme à
la loi).
87
IUR II
La légalité s’applique de manière plus stricte aux :

 Les marchés publics, soumis à des lois
 Le statut et la fonction des différents organes de l’administration centralisé,
statués dans des lois ou ordonnances.
 Confier des tâches de l’administration à des organismes et des personnes de
droit public ou de droit privés extérieurs à l’administration centralisé fédérale
comme cantonale (art. 178 al. 3 Cst.).
d. La gestion du domaine public : l’usage accru ou privatif des biens
appartenant au domaine public
Les titulaires de droits fondamentaux ont un droit subjectif conditionnel à les exercer
sur le domaine public, cette approche traditionnelle pose désormais problème. En
cas de refus d'octroi de l'autorisation, voire de la concession correspondante, elle
revient en effet à permettre à l'administration d'apporter une restriction
(éventuellement grave) auxdits droits, en l'absence de base légale (formelle). Avant :
soumis à autorisation sans base légale. Ajd : doctrine demande une base légale au
sens formel vu qu’il s’agit de la restriction d’un droit fondamental.
e. L’organisation des rapports de droit spéciaux
Certains administrés ont un rapport de droit spécial avec l'Etat qu'ils se trouvent avec
lui dans une relation de droit plus étroite que la généralité des citoyens.24 Le principe
de la légalité est plus ou moins important quant au contenu selon qu’il s’agit d’une
relation (spontanée (étudiant) ou contrainte (soldat), procurant avantage ou un
inconvénient, régulière ou non.
En matière de rapport de droit spécial, la légalité peut se décrite comme suit :
 Les conditions de création et d'extinction de la relation juridique doivent figurer
dans une loi au sens formel;
 Une loi au sens formel doit aussi décrire la situation juridique de l'administré
dans ses grandes lignes, au moins sous la forme de clauses générales
 Les restrictions graves aux droits fondamentaux nécessitent aussi une base
légale formelle plus détaillée
 L'aménagement concret du rapport peut en revanche résulter d'une
ordonnance, dès lors en particulier qu'il s'agit d'imposer des devoirs découlant
directement du statut particulier de l'administré.
II. LA SUPREMATIE DE LA LOI A L'EGARD DE SON PROPRE AUTEUR

A. La suprématie de la loi a l'égard de son propre auteur
1. L’application de la loi
Une autorité est soumise lors de son activité, même si elle l’a créé ou estime que
celle-ci conduit à une solution insatisfaisante (au vu des circonstances ou de
certaines qualités personnelles pas considérées comme des conditions dans la loi).
La légalité lui impose d’appliquer la règle avec les garanties d’égalité, prévisibilité et
de liberté qui en découlent pour les administrés.
24
Tel est le cas, outre des agents de l'Etat (fonctionnaires), des membres ou des
usagers de corporations et d'établissements publics (écoliers, lycéens, étudiants,
détenus, patients, recrues, soldats, etc.).
88
IUR II
2. L’abrogation de la loi
Conformément au principe du parallélisme des formes, une abrogation par l’autorité
qui a créé la loi, peut avoir lieu. Mais elle doit respecter les mêmes formes et la
même procédure que l'adoption.
B. La suprématie de la loi à l'égard des autorités de rang inférieur à son

auteur
1. Le principe
Le principe de la suprématie de la loi impose aux autorités administratives de
respecter les règles de droit émises par les autorités, qui en vertu de la loi ou de la
constitution sont supérieures.
Elles doivent donc en soi pas se demander si la règle est conforme à l'intérêt public
ni si elle est proportionnelle.
Pour résoudre les cas de conflits de valeurs et pour respecter la suprématie il
faut parfois:
 Invoquer des principes généraux comme la bonne foi, l’égalité, l’interdiction de
l'arbitraire, la sécurité du droit permettent parfois l’autorité administrative à ne
pas appliquer la loi ;
 La loi donne parfois elle-même à l’autorité la faculté de déroger au régime par
l’octroi d’une autorisation extraordinaire ;
 Il y a des correctifs de la égalité.
2. Le contrôle préjudiciel des normes
L'autorité doit respecter les principes de hiérarchie des normes, légalité, l'intérêt
public et de la proportionnalité. Si une règle ne lui paraît pas conforme au droit
supérieur et qu’il n’y a pas de clause générale ou légale lui permettant de ne pas
l’appliquer, le problème peut être résolu par un contrôle préjudiciel. La réponse à
cette question dépend donc du fait si oui ou non l'autorité en question peut procéder
à un contrôle préjudiciel des règles de droit dont l’application ou le contrôle de
l’application est de son ressort. Le contrôle de validité est fait:
 Lors de vice grave et manifeste par les autorités administratives;
 Par les autorités judiciaires (fédéraux et cantonaux) qui peuvent et doivent le
faire. Mais l’étendue de ce contrôle varie selon qu’il s’agit d’une loi fédérales ou
cantonale (art. 190 Cst). Les autorités cantonales et fédérales ont l’obligation
d’appliquer les « lois fédérales» (Constitution, loi fédéales : art. 163 al. 1, 164 et
165 Cst et cantonales reprenant l’inconstitutionnalité des lois fédérales)25, mais
cela ne les empêchent pas d’en examiner la validité.
C. La suprématie de la loi à l'égard des autorités de rang supérieur à son

auteur
La suprématie de la loi impose encore aux autorités de rang supérieur de se
conformer au droit édicté par les autorités que la constitution ou la loi placent à un
rang inférieur (art. 3 Cst.).
25
En revanche, les ordonnances de l'Assemblée fédérale (art. 163 al. 1 Cst.) et les
arrêtes fédéraux (art. 163 al. 2 Cst.) ne sont pas visés, sauf si elles reprennent
l’inconstitutionnalité des lois fédérales (art. 182 al. 2 Cst.).
89
IUR II
1. La confédération et le droit cantonal

a. La réserve générale : le droit cantonal rend le droit fédéral impossible ou
excessivement difficile
Le respect par la Confédération du droit cantonal est nuancé, selon le TF, lorsque
l'application du droit cantonal rendait l'exécution de tâches fédérales impossible ou
excessivement difficile. L’identification d’une telle situation passe par les étapes
suivantes :
 Délimiter les tâches respectives de la Confédération et du canton ;
 Recenser les divers intérêts publics dont relève l’accomplissement de ces
tâches ;
 Mettre en balance ces intérêts en tâchant de les ménager de manière
proportionnée.
b. Les réserves légales
Pour faciliter l'accomplissement de certaines tâches fédérales, des dispositions de
droit fédéral soustraient l'administration fédérale au droit cantonal (et communal) qui
devrait leur être appliqué.
2. Les cantons et le doit communal
Le principe de la primauté de la loi impose aux autorités cantonales de respecter le
droit édicté par les communes, dans le cadre de l'autonomie qu’il leur a accordé que
le droit cantonal leur accorde (art. 50 Cst). Les communes étant des collectivités de
droit public cantonal décentralisées, les cantons jouissent de moyens plus importants
pour échapper à l'application du droit communal:
 Autorité de surveillance : refus ou retrait de l’approbation à un règlement
communal ;
 Souveraineté, ils peuvent adopter, dans les limites de leurs compétences
constitutionnelles de droit fédéral et cantonal, un acte qui s'imposera aux
communes.
III. LA RESERVE DE LA LOI (OU L'EXIGENCE D'UNE BASE LEGALE)

A. L'exigence d'une base légale au sens matériel
1. Structure de la norme
En tant qu’il exige que l'activité administrative de l'Etat se fonde sur une base légale,
le principe de légalité en voit découler deux sous-principes :
1. L'exigence d'une base légale au sens matériel : L’Etat doit être soumis à des
règles générale et abstraite avec un contenu suffisamment précis.
2. L'exigence d'une base légale au sens formel : Toutes dispositions importantes qui
créent des droits, obligations ou compétences doivent êtres adoptées sous la
forme d'une loi au sens formel (art. 164 al. 1 Cst.).
Les règles de droit sont des "dispositions générales et abstraites d'application
directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des
compétences".
a. Les critère de la généralité et de l’abstraction
Une loi est peut fonder l’activité de l’Etat (de droit) que s’il présente cumulativement
la structure d’une norme ou règle:
 Général : vise un nombre indéterminé ou indéterminables de personnes ;
 Abstraite : vise un nombre indéterminé ou indéterminables de situations.
90
IUR II
L’enjeu : Seule compte l’énonciation ou la formulation au plan sytaxique, laquelle

consiste à faire dépendre certaines conséquences (droits, obligations, compétences)
de certaines conditions juridiques, dans tous les cas et à l’égard de toutes les
personnes qui les rempliraient. Les caractéristiques de généralité et d'abstraction
de la règle de droit sont gages d'égalité de traitement, de sécurité juridique et
de liberté individuelle pour ceux à qui elle s'adresse.
b. Contenu de la norme : claire et précise
L’égalité et la prévisibilité requise au sein d'un Etat de droit demande en plus que la
loi régisse chaque situation visée de manière suffisamment circonstanciée, sinon
l'autorité chargée de son application, serait absolument ou exagérément libre de
modifier la situation juridique des administrés comme bon lui semble. Il y a des
exigences quant au contenu des lois qui doit avoir une certaine densité normative.
Pour savoir si elle est suffisante, on se réfère au critère de prévisibilité :
 En vertu du principe de l'état de droit, les administrés doivent pouvoir prévoir
d’adopter et d’adapter leurs comportements en fonction des conséquences
juridiques telles qu'elles leurs paraissent devoir ou pouvoir découler de la loi
positive.
 La norme doit être claire (logique structure) et précise (quant aux conditions et
effets juridiques), elle doit ainsi contenir les buts poursuivis, les personnes visées,
les biens touchés, les moyens mis en œuvre et les sanctions encourues.
L’enjeu : Le degré de précision et clarté exigé de la part d’une règle de droit est
variable selon le contexte juridique :
 Il dépend donc de la situation et de l’effet visé ainsi que le nombre et la
qualité des personnes concernées par la loi. On met en balance les avantages
et les inconvénients de normes plus ou moins précises :
o Plus précises : prévisibilité de leur application, sécurité du droit et
égalité de traitement, les caractéristiques même de la généralité et
l’abstraction (qui ont une fonction protectrice) s’opposent à ce que les
lois ne soient pas top individualisées et concrétisées.
o Moins précises : solutions plus adaptées à chaque personnes, plus
équitables et adaptables aux circonstances.
 La jurisprudence soutient que plus une loi est restrictive, plus elle doit être
précise et claire (critère : conséquence juridique de la règle en cause).
 Dans le domaine de l'administration de restriction, interpréter l'exigence de
densité normative dans un sens extensif reviendrait à interdire au législateur
de recourir à la latitude de jugement ou au pouvoir (liberté) d’appréciation
(donc statuer en opportunité et légalité, il faut un intérêt public).
La densité normative a une incidence sur la question de la procédure à suivre en vue
de son application : moins une loi est précise plus les garanties de procédure
qui entourent son application sont importantes. En particulier le droit d’être
entendu joue un rôle déterminant, l’administration doit offrir la possibilité à
l’administré de prendre position sur la manière dont la règle va lui être appliquée.
Finalement l’autorité doit informer et interpeller l’administré à ce sujet lorsqu’elle
s’apprête à rendre, sur la base d’une loi indéterminée, une décision importante pour
ce dernier.
91
IUR II
B. L'exigence d'une base légale au sens formel

1. Le rang de la norme et les critères de l’importance, gravité, complexité et
durabilité…
Il découle du principe de la réserve de la loi une exigence quant au rang de la base
légale utilisé par l'autorité administrative, si c'est une disposition importante il faut
une loi au sens formel.
Les autorités administratives doivent ainsi s’abstenir d’adopter une norme
prévoyant des effets juridiques importants (sous réserve de la délégation législative).
Les autorités administratives ne peuvent pas modifier les droits et obligations des
administrés en se fondant sur une règle de droit de rang infra-légal.
Plus concrètement, l'exigence de base légale formelle conduit donc à devoir
distinguer, au sein normes celles qui peuvent être adoptées sous la forme d'une
ordonnance de celles qui requièrent une loi au sens formel pour fonder une activité
administrative (art. 164 al. 1 Cst. codification de la jurisprudence). L’évaluation de
l’importance d’une norme juridique se fait en fonction:
 De la gravité de son atteinte aux droits fondamentaux,
 Du cercle des destinataires
 De ses conséquences financières
 De sa réception politique.
Une loi au sens formel est adoptée par le pouvoir législatif selon une procédure
législative qui inclut au plan fédéral (art. 141 Cst.) et généralement cantonal une
possibilité de referendum populaire. Ceci assure une règle, servant de base à
l'activité administrative, ayant une plus grande légitimité démocratique.
À l’inverse, l'ordonnance législative permet que cette règle soit mieux adaptée
au contexte et elle peut être adopté et adaptée de manière plus souple par le pouvoir
exécutif;
La délégation législative s'efforce de concilier la légitimité démocratique et la
meilleure adaptation au contexte.
2. La délégation législative
a. La notion
Acte par lequel une autorité dotée d'une compétence législative transfère totalement
ou partiellement celle-ci à une autre autorité, laquelle a alors le droit ou l'obligation de
l'exercer à sa place. Dans le contexte suisse, on peut distinguer selon qu'il s'agit
d'une délégation:
 Entre Etat central, états confédérés et collectivités territoriales
décentralisés (communes) ;
 Entre branches de ceux-ci (du pouvoir législatif au pouvoir exécutif ou judiciaire).
b. Le cas spécifique du transfert du pouvoir législatif à l'exécutif
Le cas spécifique du transfert du pouvoir législatif à l'exécutif (restriction au principe
de la démocratie et de la séparation des pouvoirs) est régit au plan fédéral par l’art.
164 al. 2 et 182 al. 1 Cst. la rend possible mais appel qu'elle peut être exclue.
Rappel : le pouvoir exécutif dispose d'un pouvoir réglementaire d'édicter des
ordonnances (indépendantes) d'exécution (règles secondaire). En revanche il peut
adopter des ordonnances (dépendantes) de substitution (règles primaire) que si la loi
lui donne l'autorisation, par une clause de délégation législative.
92
IUR II
c. Les conditions de validité de la délégation législative

1. Elle doit être prévu dans une loi au sens formel (loi soumise au référendum) ;
2. Doit se limiter à une matière déterminée (délégations législatives ponctuelles) ;
3. Les grandes lignes doivent être prévues dans une loi aux sens formel (but, objets,
moyens)
4. Ne pas être interdit pas la constitution.
d. Le contrôle judiciaire des ordonnances législative du Conseil fédéral
Il ne peut être que concret (accessoire) car, il n'y a pas de voie de recours au TF à
l'encontre d'actes normatifs de droit fédéral (art 189 al.4 Cst, 83, 113 LTF). L'étendu
du contrôle incident auquel les ordonnances de l’exécutif fédéral sont exposées varie
selon la nature:
 Les ordonnances d'exécution peuvent faire l'objet d'un contrôle sans
restriction quant à leur légalité et leur constitutionnalité ;
 Les ordonnances de substitution, dont le propre est de contenir des règles de
droit adoptées sur la base d'une clause de délégation contenue dans une loi
fédérale ou au sens formel, ne peuvent faire l'objet que d'un contrôle limité par
l'art. 190 Cst.
Le TF est lié lorsque le Parlement a prévu une délégation législative laissant une
grande liberté d’appréciation au Conseil fédéral. Il ne peut donc pas substituer sa
propre appréciation.
3. La Sous-délégation législative
L'acte par lequel le délégataire d'une compétence législative la transfère à son tour à
une autre autorité, à sa décharge : L'exécutif fédéral (Conseil fédéral) ou cantonal
(Conseil d'Etat) transmet le pouvoir réglementaire qu'il tient du législatif aux autorités
administratives qui lui sont subordonnées (départements ou offices).
Le conseil fédéral peut déléguer aux départements sans base légale expresse, mais
pas à des groupement ou des offices (art. 48 LOGA).
La portée de la norme envisagée doit être prise en compte. Il doit s’agit de
prescriptions à caractère technique ne relevant pas d’un raisonnement à caractère
juridique.
Les limites de légalité.
IV. La mise en œuvre du principe

A. La relativisation du principe
1. La limite de la légalité
La seule application de la loi ne peut satisfaire à toutes les exigences d'un Etat de
droit, raison pour laquelle des marges de manœuvre, sous la forme de liberté
d'appréciation et/ou de latitude de jugement sont transmises aux autorités
administratives.
2. Les correctifs de la légalité
La légalité doit souvent être relativisée par de nombreux mécanismes juridiques que
la doctrine ont coutume de rassembler sous le terme de correctifs à la légalité ce qui
donnent à la collectivité le droit ou l’obligation de tenir compte de circonstances plus
individuelles et concrètes que ce que la règle de droit prévoit elle-même. Il est alors
possible d’exercer une pondération entre les intérêts publics et privés à chaque
situation. Les correctifs de la légalité sont :
 La liberté d'appréciation ;
93
IUR II
 La latitude de jugement ;
 La clause générale de police ;
 L'arbitraire malgré la loi ;
 Les droits acquis ;
 Le respect des promesses ;
 L'exception à l'absence d'égalité dans l'illégalité ;
 L'effet anticipé de la loi.
B. L'invocation du principe de la légalité

Sauf en droit fiscal et pénal, le principe de la légalité n’est pas un droit
constitutionnel autonome susceptible d’être invoqué en tant que tel. Ce grief ne
peut pas être invoqué de la même manière dans les différentes voies de recours :
 En recours de droit administratif : la violation du principe de la légalité coïncide
avec une violation du droit fédéral (art. 49 let. a PA, 37 LTAF, 77 al. 1 let. a CPJA,
95 let. a LTF).
 En recours constitutionnel subsidiaire : Le principe de la légalité peut et doit
être invoqué à l’appui d’un droit constitutionnel (art. 116 LTF). Il peut s’agir d’un
recours faisant valoir la violation :
o Du droit constitutionnel « exceptionnel » à la légalité (droit fiscal, pénal) ;
o D’un droit fondamental « ordinaire » (art. 7ss et 36 Cst.), l’atteinte à ce
droit ne repose pas sur une base légale ou qu’elle ne satisfait pas aux
exigences de structure, rang et/ou densité qui découlent du principe de la
légalité.
o De l’arbitraire26 (dans la mesure de sa recevabilité) ;
o Violation de la séparation des pouvoirs (soit de manière libre soit en rapport
avec l’arbitraire, touche les compétences).
26
L’arbitraire et la légalité entretiennent des rapports ambivalents, l’interdiction de
l’arbitraire peut tantôt contraindre, tantôt interdire à une autorité de s’en tenir au
principe de la légalité.
94
IUR II
§9 L'INTERET PUBLIC
I. LA PORTEE DU PRINCIPE
A. La notion
1. Les fondements
L'intérêt public est le prolongement du principe de la légalité, il pose ce que qui
fonde et limite la puissance publique. S’il y avait que l'égalité, l'activité de l'Etat serait
seulement soumise à une conditions de forme : la base légale. Le fait de justifier
l’activité de l’Etat par un intérêt public ajoute une condition de fond. L'Etat doit
assurer l'intérêt général et non celui de certaines classe de particuliers. L’activité de
l’Etat doivent ainsi être justifiés, motivé ou guidé par le service du bien commun (art.
36 al. 2, 5 al. 2, 78 al. 2 i.f., 180 al. 2 106 al. 2 let. b disp. trans. Cst..).
 La dimension négative27 : à défaut d’un intérêt public prépondérant par rapport à
l’intérêt privé, l’Etat doit s’abstenir de faire qqch ou doit laisser faire qqch (art. 36
al. 2 Cst.).
 La dimension positive : en raison de l'intérêt public, il faut réaliser ou préserver,
l'Etat a l'obligation de faire en accomplissant les actes normatifs et administratifs
requis.
Comme le constituant et le législateur sont eux-mêmes assujettis au principe de
l’intérêt public, d’innombrables dispositions constitutionnelles ou légales concrétisent
de manière expresse ou tacite ce qu’il faut considérer comme étant d’intérêt public
(art. 2, 3, 43ss, 54ss Cst).
2. Définition
a. Le rapport de subsidiarité entre intérêt public et privé
L’intérêt public est un intérêt jugé digne de protection, en tant qu’il touche un grand
nombre d’administrés, que ceux-ci ne veulent ou peuvent pas satisfaire par leurs
propres moyens.
Intérêt : Anticipation d'un bien futur, en imaginant les avantages que la personne
pourrait obtenir et le désavantages qu’elle ne subirait plus.
Public : Une collectivité juge que le bien est digne de protection et que le bien visé
est de nature à justifier une activité de l’Etat au nom de la collectivité avec les
conséquences que cela a pour les intérêts privés des particuliers.
La protection de l'intérêt public est subsidiaire à l'activité autonome et responsable
des particuliers. L’intérêt publique s’impose lorsqu’il est nécessaire pour satisfaire
certains besoins.
b. La complexité des rapports entre intérêt privé et public
La réduction de la différenciation entre l’intérêt public et privé dans le sens d’une
pondération des intérêts (pur-intérêt privé-particulié et pur-intérêt public-général) est
une manière extrêmement simplifie d’opposer deux manière de satisfaire les besoins
d’une collectivité publique.
27
Historiquement, l'intérêt public a été développé dans le contexte de la restriction
des droits fondamentaux (art. 36 al. 2 Cst).
95
IUR II
La protection de l'intérêt privé, particulièrement sous la forme des droits

fondamentaux, revêt aussi une intérêt public, en tant qu'il s'agit d'une forme
d'organisation de la vie politique, sociale ou économique.
La protection de l'intérêt public sous forme d'une loi fondant l'Etat à agir en son
nom vise aussi l'intérêt privé, quand il s'agit d'assurer à des individus certains
avantages ou préserver un certain désavantage.
3. Distinctions
Intérêt public ne dois pas être confondu :
 L'utilité publique : il s’agit d’un statut reconnu à une personne privée qui accompli
une activité même si elle n'appartient pas aux tâches étatiques mais qui a un
intérêt public ou social général (plus ou moins bénévole ; association ou fondation
culturelle, éducatif…). Il s’agit d’une initiative privées spontanée qui ne donne pas
droit à l’obtention d’une contre-prestation de la part de l’Etat. Il peut néanmoins
favoriser l’activité ou ne pas la décourager en accordant à ces personnes certains
avantages (p.ex. exemptions fiscales) ;
 La tâche publique : Lorsque la loi impose à l’Etat ou son délégataire l'obligation
d'agir en vue de préserver ou de réaliser un intérêt public, il lui impartit une tâche
publique. Une tâche publique est donc une activité à accomplir par l'Etat avec le
but de préserver l'intérêt public consistant en une obligation. Elle a un sens plus
spécifique que l’intérêt public, elle revêt une grande importance dans les
domaines suivants :
o Lois de procédure administratives (art. 2 let.d CPJA, art. 1 al. 2 let e PA).
o Contrat de droit administratif
o Marchés publics
o Subventions
o Loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage
4. Délimitations
 L’ordre public: Il s’agit de l'ensemble des intérêts public qui sont nécessaire pour
maintenir l'ordre public et, dans ce sens, il est garant de tout intérêt public. Il
existe une liste exhaustive qui forme le noyau dur de l'intérêt public (justifient une
atteinte aux libertés publiques) :
o Les biens (intérêt) de police ;
o Sécurité publique et ordre public au sens strict
o Santé publique et salubrité (assainissement) publique
o Tranquillité publique
o Moralité publique
o Bonne foi en affaires
 L'intérêt fiscal (patrimonial) : il s’agit de l’intérêt financier de l’Etat à disposer de
ressources suffisantes pour accomplir des tâches qui lui sont confiées. On peut le
considéré comme l’intérêt privé de l’Etat assujetti aux règles de droit privé. L’Etat
ne peut pas se prévaloir d’un (autre) intérêt public, lorsqu’il vise en réalité son
intérêt fiscal.28
28
Exemple : est dépourvue d’intérêt public, la mesure d’expropriation formelle d’un
bien-fonds tendant uniquement à profiter d’une future hausse des prix immobilier par
le biais de la constitution d’une spéculative.
Exemple : N’est pas dépourvue d’intérêt public, la mesure d’expropriation adoptée en
vue de l’acquisition de matériaux contenus dans le sol, alors qu’un appauvrissement
96
IUR II
B. L’application
1. Le domaine d’application
a. L'application à tous les organes de l'Etat
L'activité de l'Etat en conformité avec l'intérêt public s'applique à tous les organes
(art. 5 al.2 Cst. exécutif, législatif ou judiciaire). Ils peuvent agir qu'en respect avec
l'intérêt public :
 Une règle de droit administratif est adoptée qui si elle justifie de manière générale
et abstraite la réalisation d'un intérêt public ;
 Un acte d'application est rendu valablement que s’il est motivé de manière
individuelle et concrète par la réalisation de l'intérêt public.
b. L'application à toutes les activités de l'Etat
Dans son activité, l’Etat est aussi assujetti au principe de l’intérêt public quel que soit
son domaine d’activité :
 Dans le cadre de l'administration de restriction, de promotion ;
 Dans le cadre de ses activités souveraines (détenteur de la puissance publique) ;
 Même en dehors de ses tâches souveraines (lorsqu’il est assimilé à un particulier
et soumis au droit public).
c. L'application en cas de restriction des droits fondamentaux
Une restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public pertinent
et prépondérant (art. 36 al.2 Cst.).
2. L'indétermination du contenu
a. L'intérêt public comme nation juridique indéterminée
Son contenu de peut pas être déterminé de manière générale et abstraite, l'intérêt
public a donc un contenu indéterminée. Il s’agit d’un bien commun (intérêt général)
au sens où il profite à la population, au public ou à la collectivité. Il n’y a pas d’intérêt
public générique : il appartient à chaque organe étatique de déterminer les buts
dans lesquels il se constitue en collectivité publique. Ces buts ne peuvent être que
multiples et donc contradictoires et formulés de manière générale et abstraite
(liberté, égalité, sécurité…).
b. La détermination politique et prétorienne de l'intérêt public
L'activité de l'Etat repose et répond à l'intérêt public vu que l'activité de tout organe
de l'Etat doit être justifié par ce seul but tout en respectant les limites
constitutionnelles et légales.
La détermination de cet intérêt public est aussi de nature prétorienne : il revient en
effet aux fonctionnaires et juges d’identifier (par leur pouvoir d’appréciation ou
latitude de jugement), si le constituant ou le législateur a entendu reconnaître tel
intérêt comme étant apte à justifier telle mesure administrative dans une situation
individuelle et concrète.
en un endroit plus éloigné entraînerait de graves inconvénients, que ce soit par les
frais excessifs de transport ou par les difficultés techniques d’un tel transport.
97
IUR II
3. La variabilité du contenu
a. Variabilité dans le temps
L'intérêt public est variable dans le temps et dans l'espace (dépend de l'époque en
question au sein d'un corps politique, de la technique, de la société, de
l’économie…). À mesure du temps, des nouveaux intérêts publics apparaissent et
justifient l'adoption de nouvelles lois. Ce qui a des révisons et révocations pour
conséquence.
b. Variabilité dans l'espace (d’un endroit ou territoire à l’autre)
La souveraineté cantonale et l'autonomie communale permettent à ces
collectivités territoriales décentralisées de définir de manière différente les buts à
suivre
 Même dans le domaine des compétences fédérales ou dans le cadre de la
protection des droits fondamentaux, des disparités peuvent exister d'un territoire à
l'autre, selon les circonscriptions locales.
II. MISE EN ŒUVRE DU PRINCIPE

A. La multiplication et la diversification des intérêts publics
L'évolution de l'intérêt public basé dans l'espace et le temps est marqué par une
multiplication et diversification des intérêts jugés dignes de protection. Les tâches
confiés à l’Etat sont devenues de plus en plus nombreuses et complexes (des tâches
traditionnelles pour le maintien de l’ordre public aux tâches liés spécifiquement aux
transports p.ex.). Il s’agit d’un mouvement d’atomisation de l’intérêt général en une
infinité d’intérêts publics catégoriels. Ce phénomène est soutenu et intensifié en
Suisse vu que notre Etat se base sur le principe du fédéralisme et de la subsidiarité.
La conséquence de cette atomisation est la sous-catégorisation de ces différents
intérêts publics.
B. La conséquence : la pondération et coordination des intérêts publics

1. La pondération entre intérêt public et privé
La mis en balance entre l'intérêt public qui revêt une mesure étatique et un intérêt
privé qu'elle lèse pour le faire est une question de proportionnalité.
2. La pondération entre plusieurs intérêts publics
Le fait que les intérêts publics se soient multipliés et diversifiés au fil du temps, a
aussi comme effet qu’une mesure étatique répondant à un intérêt public ne
contrevienne pas à un autre intérêt public opposé et prépondérant. Ceci provoque
des conflit entre plusieurs intérêts public :
On vise les décisions complexes qui ont plusieurs effets et contradictions en vue de
divers intérêts publics, elle servent l’un et desservent l'autre. Ces conflits sont résolus
par l’utilisation de la proportionnalité ou de la pesée des intérêts :
1. Déterminer les intérêts concernés ;
2. Apprécier l'importance de ces intérêts et les conséquences de leur protection les
uns par rapport aux autres (en tenant compte de la hiérarchie ou du poids que la
loi leur donne) ;
3. Adopter une décision prenant en considération, dans la mesure du possible,
l'ensemble desdits intérêts.
98
IUR II
3. La coordination des intérêts publics

a. La notion de procédure complexe
La décision complexe découle du fait que les autorités doivent coordonner
plusieurs principes indépendants lorsqu’ils prennent une décision. Il faut ainsi
concilier les intérêts publics entre eux et mettre en balance les intérêts publics
connexes ou identique.
La procédure complexe découle de la multiplication et diversification des tâches,
des intérêts et des lois publics. Celles-ci ont pour conséquence qu’une activité d’un
administré est régie par plusieurs législations dont diverses autorités sont chargées
de l’application par le biais de nombreuses décisions.
b. L’exigence de la coordination (ou concertation matérielle et formelle)
Dans ces conditions, le besoin s’est progressivement fait sentir d’obliger les autorités
impliquées dans une procédure complexe à se coordonner entre elles. Tel est
surtout le cas, lorsqu’il existe un rapport étroit entre les décisions à rendre. Il y a
deux aspects :
 La coordination formelle (aspects procéduraux d’une procédure
complexe) : elle favorise l’application du principe de l’intérêt public. Il s’agit d’une
maxime interdisant aux diverse autorités appelées à statuer sur une même cause
de conduire chacune leur procédure sans égard aux autres. Cela implique :
o Communiquent entre elles (pré-)avis quant à la manière qu’elles comptent
appliquer les règles en question ;
o Agissent de concert en procédant simultanément à certains actes de
procédure ;
o Notifient de manière commune ou simultanées leurs décisions pour qu'elles
soient sujettes au même délai de recours
La coordination formelle est parfois assurée par une autorité directrice. Ce
modèle de coordination ou concertation cède parfois le pas à celui dit de la
concentration, dan lequel une seule autorité compétente est désignée soit pour
notifier, soit pour rendre une seule et même décision. Les autres autorités voyant
alors leur compétences réduites à celle de fournir un préavis.
 Le coordination matérielle (le droit de fond) : elle est faite en application du
principe de l’intérêt public, de la légalité et de l’arbitraire. L’égalité de rang des lois
et l’unité de l’ordre juridique imposent de concilier la protection des divers intérêts
en jeu. Elle consiste pour diverses autorités compétentes à devoir coordonner
entre elles l’application de règles de leur ressort à un même état de fait. Elles ont
donc l’obligation d'assurer la concordance de leur décision et il leur est interdit de
rendre des décisions contradictoires ;
o Les autorités retiennent le même état de fait
o La même appréciation des preuves
o La pondération des intérêts et la motivation doit être cohérente l’une par
rapport à l’autre
Cela ne leur impose néanmoins pas de s’accorder sur tous les points : chacune
reste compétente pour rendre une décision sur la base de « sa » réglementation.
99
IUR II
C. L'invocation de l'intérêt public par l’administré : L'intérêt public

comme principe et pas comme droit
Comme la légalité, l'intérêt public n'est pas un droit constitutionnel autonome
invocable comme tel. Sa violation peut être invoqué de manière plus ou moins
étendue selon la voie de recours :
 Le recours de droit administratif (art. 44ss PA, 31ss LTAF, 113ss CPJA),
comme violation du droit fédéral (art. art. 49 let. a PA, 37 LTAF, 77 al. 1 let. a
CPJA)
Un intérêt digne de protection à faire modifier ou annuler la décision entreprise
suffit (art. 48 al. 1 let. c PA, 37 LTAF, 76 let. a CPJA).
 Le recours de droit public (art. 82 ss LTF) comme violation du droit fédéral (art.
95 let. a LTF)
suffit (art. 89 al. 1 let c LTF)
 Le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113ss LTF), à l’appui d’une
violation d’un droit constitutionnel (art. 116 LTF, 36 al. 2 Cst.).
 Il faut un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de la
décision attaquée (art. 115 LTF).
100
IUR II
§10 LA PROPORTIONNALITE
A. La notion
1. Fondements
Dans l’exercice de toutes ses activités, les organe de l’Etat doivent agir sur la base et
dans la limite de la loi, poursuivre un intérêt général et cela par la mise en œuvre de
moyens proportionnés au sens où ils sont appropriés pour parvenir à cette fin. Dans
ce sens, le principe de la proportionnalité (comme celui de la légalité et de l’intérêt
public) régit toute activité de l’Etat et joue un rôle modérateur de la puissance
publique puisqu’il lui impose des moyens adaptés aux circonstances pour accomplir
une tâche légale et d’intérêt public. Le principe a son origine dans le domaine de la
protection des droits fondamentaux.
Même si le principe de la proportionnalité est un principe constitutionnel (art. 5 al. 1
et 36 al. 3 Cst.), il est parfois consacré comme un principe légal ou une règle légale
(art. 8 al. 2 let. c CPJA, 42 PA).
2. Définition
La proportionnalité est le principe en vertu duquel les organes de l'Etat et
l'administration doivent maintenir un rapport raisonnable entre les buts poursuivis et
les moyens utilisés pour les atteindre. Une mesure étatique est proportionnée, selon
la jurisprudence et la doctrine, si :
1. Aptitude (adéquation): La mesure étatique est-elle apte (geeignet) à atteindre
ou du moins favoriser le but d'intérêt public visé ? Toute mesure qui n’atteint pas
le but qu’elle vise ou que la loi lui assigne voire qui s’en éloigne ou qui poursuit en
réalité en autre but sans pertinence est inapte.29
2. Nécessité (subsidiarité): La mesure étatique doit être nécessaire (erforderlich) à
atteindre le but de l'intérêt public visé. De toutes les mesures, la mesure choisie
est celle qui porte le moins atteinte aux intérêts publics et privés opposés à
l’intérêt public qu’elle poursuit. Est disproportionné tout acte qui va au-delà du but
exigé par l’intérêt public, ou qui atteint ce but d’intérêt public au prix de
conséquences qui vont au-delà de ce que ferait un autre acte, du point de vue
des autres intérêts publics et privés. C’est surtout dans ce domaine que les
critères suivants sont importants:
a. Matériel
b. Personnel
c. Spatial
29
Exemple : une personne a construit illicitement un chalet dans une zone naturelle. Si l'Etat décide de le
démolir, il respecte le principe de l'aptitude car la mesure (démolition) permet effectivement d'atteindre le but visé
(protection de la zone naturelle).
Exemple : on ne peut pas refuser l'accès d'une école de guide à un individu parce qu'il a refusé de faire l'armée
(objection de conscience). Cela ne correspond pas à l'idée d'aptitude, car ce n'est pas en laissant entrer dans
cette école uniquement les gens qui ont fait l'armée qu'on aura forcément que des bons guides. De plus, le fait de
n'avoir pas fait l'armée n'empêche pas d'être un bon guide.
101
IUR II
d. Temporel
e. Économique : de plus en plus utilisé par les tribunaux qui fondent parfois la
nécessité sur ce critère. Une mesure d’interdiction générale et abstraite est
moins coûteuse à mettre en œuvre qu’une mesure plus individuelle assortie
de charges et conditions, dont l’exécution doit être vérifiée ou forcée.
3. Exigibilité raisonnable : La mesure apte et nécessaire à atteindre le but visé. Le
sacrifice droit être raisonnablement exigible de la part de la collectivité envers un
particulier (zumutbar), au vu de l'intérêt privé et/ou public lésé (proportionnalité au
sens strict : il faut un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis).
On met alors en balance le « bénéfice » à attendre de la mesure en cause du
point de vue de l’intérêt public poursuivi avec son « coût » en termes d’atteintes
aux autres intérêts opposés qui devraient alors s’effacer.30
3. Les rapports avec les autres principes de l'activité d'administration
a. Avec le principe de l'intérêt public
Les deux principes entretiennent un rapport étroit, dans le sens qu’ils constituent des
éléments qui sont en relation mutuelle. Ceci est perceptible dans la systématique de
l’art 5 al. 2 Cst. Il est parfois difficile de les distinguer :
 Si une mesure est inapte à atteindre le but visé elle est par définition dépourvue
d’intérêt public.
 Si une mesure n’est pas raisonnablement exigible, l’intérêt public n’est pas
prépondérant
Le principe de la proportionnalité est donc un prolongement et complément à l'intérêt
public.
b. Avec le principe de la légalité
Les deux principes gouvernent l'activité de l'Etat mais peuvent être contradictoires, la
légalité tient compte d'une norme (générale et abstraite ) alors que la
proportionnalité tient compte des circonstances particulières de chaque cas
d'espèce. A cet égard il appartient au législateur de décider si dans le cadre d’une
certaine situation de fait, il préfère donner la priorité aux :
 garanties de la légalité (administration liée), dans ce cas la proportionnalité
pourra être invoqué par l'administré à l'encontre d'une règle de droit, en
faisant valoir que celle-ci est disproportionnée, car elle n'accorde pas de
pouvoir d'opportunité à l'autorité d'application. De plus, elle pourra être
invoquée dans le cadre d’une décision qui paraît arbitraire dans le sens où le
rapport entre le but poursuivi et le moyen utilisé est déraisonnable à la lumière
du sentiment de justice et d’équité même si elle est conforme à la loi.
 garanties de la proportionnalité (administration libre, pouvoir d’appréciation ou
latitude de jugement). Dans ce cas, la proportionnalité jouera pleinement son
rôle de modérateur de la puissance publique. Par ses critères d’aptitude et de
nécessité, il aura alors pour effet de limiter l’autorité au-delà de ce que la
légalité limite. Avec l'arbitraire, la proportionnalité est d’ailleurs la principale
limite à la liberté d'appréciation des autorités en cas d'abus du pouvoir
d'appréciation (violation de la loi).
30
Ex : cas du gardien de prison qui refuse d'habiter dans le canton où il travaille alors qu'il y est obligé : d'un côté
on a un intérêt public amoindri, et de l'autre côté, un intérêt privé prépondérant . Il est nécessaire d'examiner à
chaque fois les trois principes.
102
IUR II
c. Avec le principe de la bonne foi

Rapports antagoniques dans les cas où un administré a procédé à des actes de
dispositions matériel ou juridiques sans requérir l'autorisation administrative
nécessaire à cette fin.31
B. L’application
1. Les diverses tâches étatiques visées
a. L'application en matière de législation comme d'administration
La proportionnalité s'impose au législatif et à l'exécutif, la portée serra plus faible
pour la législation que pour son application. L’ordre juridique peut ainsi comprendre
des règles de droit dont la compatibilité avec le principe de proportionnalité est
douteuse. C’est le cas si la norme protégent un certain intérêt public en vient
presque à interdire toute mise en balance de l’intérêt privé ou d’un autre intérêt
public (p.ex. art. 78 al. 5 Cst.).
b. L'application à l'administration de restriction comme de prestation
Le principe de proportionnalité a été développé dans le domaine de l’administration
de restriction. Ainsi il s’applique de manière moins aisée dan le domaine de
l’administration de prestation, où le rapport raisonnable entre le but poursuivi et le
moyen mis en œuvre par l’Etat ne peut pas toujours s’analyser rigoureusement à la
lumière des trois critères de proportionnalité. Il ne faut pas oublier que la
proportionnalité s'applique à une autorité quoi qu’elle face, donc même si elle ne
restreint pas un droit fondamental.
31
Exemple type : construction érigée sans permis. La situation se présente comme
suit :
 Au nom de la proportionnalité, une procédure de mise en conformité est
possible : l’administré peut essayer d’obtenir l’octroi de l’autorisation par
après.
 Au vue de la légalité, l’illégalité formelle de la construction ne peut cependant
pas toujours être guérie en raison de l’illégalité matérielle (relative aux
conditions d’octroi du permis).
La question se pose alors de savoir dans quelle mesure le constructeur de mauvaise
foi peut faire recours contre la décision de l’ordre de démolition qui serait
disproportionné (pas nécessaire ou pas raisonnablement exigible de sa part, donc
trop chère p. ex.). Il y a deux lignes d’argumentations :
1. Privilégier la légalité et l’égalité (le constructeur de mauvaise foi ne peut
pas invoquer le principe de la proportionnalité) : pas entrer en matière sur
la disproportion dans la mesure où le comportement de l’administré est
contradictoire, car en procédant la construction il savait qu’il y a avait un
risque de se voir ordonner la démolition et en cela il a manifesté que cette
sanction ne lui paraissait pas disproportionné.
2. Privilégier le fait que l’Etat n’est jamais libre d’agir de manière
disproportionné (le constructeur de mauvaise foi peut invoquer le principe
de la proportionnalité): ainsi le tribunal ne déclarera pas le recours
irrecevable, mais il tiendra compte de la mauvaise foi du constructeur dans la
mise en balance des intérêts. Il jugera ainsi raisonnablement exigible de sa
part la mesure qui ne le serait pas de la part d’un administré de bonne foi.
Cette solution est celle retenue par la jurisprudence actuelle.
CF. arrêt Barbereche p. 120 poly
103
IUR II
c. Proportionnalité dans l'application comme dans l'exécution du droit

Le principe de la proportionnalité ne régit pas seulement l’application du droit mais
aussi son exécution en fait ou dans le droit disciplinaire. Le législateur y fait
spécialement référence en précisant que l’autorité ne doit pas employer des moyens
de contrainte plus rigoureux que ne l'exigent les circonstances (art. 8 al. 2 let. c et 73
al. 3 CPJA).
2. Les divers aspects matériels visés
a. La proportionnalité aux plans personnel et matériel
La proportionnalité impose de tenir compte de l'ensemble des circonstances d'un cas
d'espèce pour maintenir dans le domaine du raisonnable le rapport entre le but
(intérêt public) et le moyen (conséquences pour d'autres intérêts publics ou privés).
Le caractère apte, nécessaire et exigible d’une mesure censée servir d’intérêt public
se juge à la lumière des circonstances matérielles et personnelles de la cause :
 La nature de la mesure (autorisation avec charges et conditions ou
interdiction) ;
 Le cercle des personnes visés (interdiction générale et abstraite ou que
certaines personnes).
b. La proportionnalité aux plans spatial et temporel
Les 3 conditions de la proportionnalité doivent êtres appréciés au regard des
circonstances spatiales et temporelles du cas visé :
 La durée de la validité (interdiction d'une activité à vie ou à l’année, ou
temporaire ou pour certaines heures) ;
 Le domaine d'application géographique de la mesure (tout le territoire ou
zones).
III. LE MISE EN ŒUVRE DU PRINCIPE

A. L'invocation en général
La proportionnalité est un principe constitutionnel et non un droit constitutionnel
autonome, la violation de ce principe peut être invoqué par le biais :
 Le recours de droit administratif (art. 113 CPJA, 44 PA)
 Le recours de droit public (art. 82 ss LTF) comme violation du droit fédéral
(art. 95 let. a LTF)
violation d’un droit constitutionnel (art. 116 LTF, 36 al. 3 Cst.), en invoquant
que la décision dont il est fait recours restreint le droit constitutionnel invoqué
de manière disproportionné.
B. La formalisation dans certains cas particuliers

Il s’agit de certains domaines d’application où la proportionnalité a reçu des
définitions ou concrétisations spéciales :
 La proportionnalité des mesures de police : Lorsque l'intérêt public

poursuivi est celui des prescriptions de police (ordre public, santé publique,
moralité publique, sécurité publique, etc.), le principe se comprend de manière
différente, et fait ainsi l’objet d’une formalisation exorbitante, parce qu’il faut
distinguer :
104
IUR II
o Les règles qui énoncent les prescriptions de police (elles doivent

satisfaire au principe de la proportionnalité) ;
o Les décisions prises en application de ces règles (la jurisprudence
n'exige pas que chaque mesure prise isolément soit conforme au principe
de la proportionnalité, lors de l'application concrète de ces règles).
 La proportionnalité des redevances (=bilag p.ex payement régulier en
échange d’un droit d’exploitation) : dans ce domaine il y a une concrétisation
particulière du principe de la proportionnalité sous la forme :
o Des principes de la couverture des frais : Ce qu’une prestation coûte à la
collectivité. L'argent que l'on demande à l'administré ne peut pas aller au-
delà de ce qui est nécessaire à l'administration pour couvrir ses frais.
o L’équivalence : le prix de la prestation de l'Etat correspond au service
fourni. On se demande ce que l'administré en tire.
 La proportionnalité des mesures de limitation préventive des émissions :
La proportionnalité a reçu une définition spéciale dans certains domaines
d'application, comme dans la protection de l'environnement (toute atteinte doit
être limitée à titre préventif mais ne doit pas être appliqué de manière
disproportionné elle doit p.ex. être économiquement supportable). Les critères
de l’aptitude, de la nécessité et exigibilité ont reçu une interprétation
particulière.
105
IUR II
§11 L'EGALITE DE TRAITEMENT

A. La notion
1. Les fondements
La notion de l'égalité est inséparable à celle de l'état de droit. En exigent qu'une règle
de droit soit formulé dans une règle générale et abstraite, le principe de la légalité
s'occupe déjà de l'égalité, par le fait que toutes les personnes sont visées par une
norme et qu'elles sont assujetties au même régime juridique.
L'intérêt public et la proportionnalité pourvoient aussi à l'égalité : ils imposent la prise
en considération de l'intérêt général donc du plus grand nombre d’individus (intérêt
public) et celle de la situation individuelle (proportionnalité) ce qui assure que les
droits et obligations sont assurés par les même critères.
L'égalité est un principe constitutionnel, un droit individuel en vertu duquel l'Etat traite
toutes les personnes en se référant à la même mesure (Masstab). Il est
concrétisé à :
 L’art. 8 Cst. qui présente un caractère transversal en tant qu’il s’applique à
toutes circonstances de a vie sociale et non pas, comme d’autres droits
fondamentaux à certains comportements décrits de manière spécifique
(s’informer, s’exprimer, commercer…)
 L’art. 14 CEDH son champ d'application est moins étendu que celui de l'art. 8
Cst, car elle n'est pas une garantie autonome ou indépendante, mais se
limite à prohiber la discrimination dans l’exercice d'autres droits et libertés
garanties par la CEDH.
2. Définition
a. L'égalité comme interdiction de faire ou de ne pas faire des distinctions
La portée de l’égalité de traitement est difficile à définir. Selon la jurisprudence, il a
pour objet d’interdire l’adoption ou l’application de règles de droit dans deux
circonstances inverses :
 Il porte obligation de faire des distinctions juridiques, là où celles-ci s’imposent
au regard des différences existantes entre deux ou plusieurs situations de fait
à régir ;
 Il porte interdiction de faire des distinctions juridiques, là où celles-ci ne se
justifient pas au regard des similitudes existantes entre deux ou plusieurs
situations de fait à régir.
Le principe oblige les organes de l’Etat à s’interroger à propos de chaque situation
à régir.
b. La question des critères de distinction
L'égalité impose à l'Etat de distinguer et d'assimiler des situations que sur la base de
critères soutenables, justifiables et raisonnables. Il contraint les pouvoirs législatifs,
exécutifs et judiciaires de se référer à des critères pertinents, sérieux, objectifs et
106
IUR II
rationnels pour décider si et dans quelle mesure le régime juridique appliqué à deux
ou plusieurs situations de fait sera différent, respectivement identique. Dans le cadre
de l’application de la latitude de jugement ou du pouvoir d’appréciation il y a trois
cas de figure envisageables :
 La distinction est insoutenable : le critère retenu par l’autorité à l’appui d’une
différence de traitement n’est pas pertinent. Les situations en cause sont à ce
point similaires qu’elles doivent être traitées de manière identique ;
 L’assimilation est insoutenable : L’autorité omet de faire une différence de
traitement là où un critère pertinent s’impose. Les situations en cause sont à
ce point dissemblables qu’elles doivent être traitées de manière différente ;
 La distinction et l’assimilation sont pareillement soutenables : l’autorité doit
décider en opportunité de faire ou ne pas faire de différence de traitement
entre deux situations. Il y a des critères pertinents qui permettent une
différenciation ou une assimilation, sans toutefois l’imposer.
B. Application
1. Variabilité dans le temps et l’espace
L'appréciation des critères pertinents ou non pour différencier deux situations est
faite en fonction des conceptions sociales, historiques, politiques qui prévalent au
jour de l'appréciation.32
L'appréciation des critères peut aussi changer en fonction de la variabilité dans
l’espace en fonction de la communauté politique où la question se pose. Le principe
ne s’applique d’ailleurs qu’au sein d’une même collectivité et dans les limites de ses
compétences.
2. Variabilité selon le domaine d’application
a. Les domaines dans lesquels la portée de principe de l'égalité est renforcé
Les divers domaines d’application du droit administratif sont plus ou moins sensibles
aux différenciations et aux assimilations juridiques, en ce sens que l’on accordera
une plus ou moins grande marge de manœuvre aux autorités d’adoption et
d’application. Dans certains domaines, l’égalité de traitement revête une importance
accrue ou renforcé :
 Les droits fondamentaux ;
 La liberté économique (art. 27 Cst.). L'Etat (vu qu’il est neutre) doit traiter les
concurrents économiques de manière égale.
b. Les domaines dans lesquels la portée du principe de l'égalité est réduite
Dans certains domaines, le principe de l’égalité de traitement a une portée réduite :
 Autonomie communale (art. 50 Cst)
 Les domaines dans lesquels par souci d'efficacité ou de proportionnalité, les
autorités législatives ou administratives doivent se fonder sur un certain
schématisme, car la prise en compte de toutes les situations particulières
rendrait impossible une tâche publique (redevances).
 L'aménagement du territoire : il faut définir le régime d'affectation d'un point du
territoire. L’égalité de traitement a donc une portée réduite. Sous réserve de la
prohibition de l’arbitraire, des parcelles de situation et de nature analogues
peuvent donc être traitées de manière tout à fait différente.
32
ATF avec 36 ans de différence : interdire à une femme d’exercer en tant
qu’avocate contraire ou non à l’art. 8 Cst.
107
IUR II
3. Variabilité selon le cercle de personnes visées

a. Inégalité de traitement et discrimination
Entre l'égalité de traitement art 8 al.1 Cst et l'interdiction de discrimination art.8 al.2
Cst., il existe une différence.
La notion de discrimination est plus étroite que l'égalité de traitement car elle se
rattache à des critères d'appartenance (origine, sexe, âge, langue, religion…). Il y a
une discrimination si l'autorité adopte ou applique une loi de manière différente en
raison de ces critères alors qu'ils ne sont pas objectifs, pertinents, sérieux et
rationnels. La discrimination devient une inégalité qualifiée, en tant qu’elle s’applique
à un groupe de personnes déterminées, au sein du corps politique.
b. Discrimination directe et indirecte
Il y a discrimination directe : Si une loi ou une décision fonde expressément son
régime juridique sur des critères de discrimination (sexe, âge…), alors qu'ils ne sont
pas objectifs, pertinents, sérieux et rationnels pour justifier une différence de
traitement.33
Il y a discrimination indirecte : Si une loi ou une décision est neutre du point de vue
des critères des discriminations, mais retient d'autres critères de différenciation qui
ont pareillement pour but ou pour effet de discriminer les personnes d’un des
groupes visés, sans qu’une circonstance pertinente, objective, sérieuse ou
rationnelle ne le justifie.34
c. Egalité en droit et en fait

La non-discrimination peut se limiter à proscrire les inégalités formelles de la part de
l’Etat, à savoir celles qui ont leur siège dans les règles de droit et leurs actes
d’application. Il s’agit alors de pourvoir à une égalité de droit entre sexe, races, âge
(art. 8 al. 2, 3 2ème phrase).
Les organes de l’Etat doivent aussi réaliser l'égalité matérielle de personnes
discriminées, en prenant les mesures législatives et administratives requises à cette
fin (art. 8 al. 3 2ème phr., 4 Cst.).
II. L'EGALITE DANS ET DEVANT LA LOI

A. L'égalité dans la loi
1. La notion
a. La définition jurisprudentielle
Art 8 al.1 Cst l'égalité de traitement vaut en matière de législation fédérale, cantonale
et communale.
Il ne suit du principe de l’égalité dans la loi ni le droit d’être traité par cette loi en toute
circonstance de la même manière qu’un autre administré, ni le droit d’être traité par
elle de manière différente, lorsque la différence est peu importante ou occasionnelle.
Pour respecter le droit à l'égalité, le législateur n'a pas à prendre en considération
toutes les éventualités, il lui suffit de tenir compte de la majorité d'entre elles, c'est-à-
dire de celles qui se réalisent le plus souvent.
33
Exemple : Ex : profession d'avocat est réservé aux hommes
34
Exemple : limiter l'accès à une profession selon une certaine taille, seuls les
travailleurs et travailleuses ayant poursuivi une activité professionnelle à plein temps
et sans interruption durant 30 ans pourront prétendre à une rente.
108
IUR II
b. Approche méthodologique (respect ou violation)

Le respect ou la violation du principe de l’égalité s’analyse de la manière suivante :
 En fait, les situations sont-elles différentes ? ;
 En droit, la loi attache-t-elle des conséquences différentes à ces situations ?
o Dans l'affirmative, donc s’il y a des différences au niveau de la
conséquence juridique: La différenciation des situations juridiques est-elle
soutenable au regard des différences de faits35 ? Le critère de distinction
retenu par la loi est-il pertinent ?
o Dans la négative, donc s’il n’y a pas de différence au niveau de la
conséquence juridique : l'assimilation des situations juridique est-elle
soutenable au regard des différences des faits ? Le critère de distinction
négligé par la loi est-il pertinent ?
B. L'égalité devant la loi

1. La définition jurisprudentielle
La jurisprudence déduit de la norme constitutionnelle prohibant les inégalités de
traitement dans la loi que cette interdiction vaut également dans l'application de la loi.
L'autorité commet donc une inégalité de traitement interdite par l'art. 8 Cst.,
lorsqu'elle traite de façon différente deux situations qui sont tellement semblables
qu'elles requièrent un traitement identique (distinction insoutenable) ou lorsqu'elle
traite de façon identique deux situations qui sont tellement différentes qu'elles
requièrent un traitement diffèrent (assimilation insoutenable).
2. L’approche méthodologiques (existence ou non d'inégalité)
L’existence d’un cas d’inégalité de traitement s’analyse à la lumière des questions
suivantes :
35
Exemple
 De deux situations de fait suffisamment différentes pour justifier une
différence de traitement dans la loi : Remplaçante dans un jardin d’enfant
moins payé que l’enseignant titularisé. Interdire la publicité pour le tabac et les
alcools forts sur le domaine public ou privé visible, mais pas dans les
journaux, au cinéma ou à la télévision. Établir une liste de races de chiens
établie par un gouvernement cantonal afin de concrétiser la notion légale de
« chiens potentiellement dangereux » ou l’interdiction absolue de détenir un
chien d’une certaine race.
 De deux situations de fait trop similaires pour tolérer une différence de
traitement dans la loi : est contraire à l’égalité de traitement une ordonnance
cantonale fixant la redevance pou la chasse en fonction de a nationalité de la
personne (Suisses/étrangers domiciliés dans le canton). La loi cantonale qui
met à la charge des propriétaires fonciers un impôt spécial destiné à couvrir
des frais de nettoyage des routes (ils n’utilisent pas plus la route que les
autres), est contraire à l’égalité de traitement.
 De deux situations de fait trop différentes pour justifier un même
traitement dans la loi : L’initiative populaire tendant à une interdiction
générale faite aux pendulaires de parquer leur voiture de façon durable sur
tout le territoire d’une ville (Bâle), car elle s’applique de façon abstraite à tous
les quartiers, alors que ceux-ci sont affectés de ,manière trop différente par le
trafic pendulaire.
109
IUR II
 Pluralité de décisions?
 Identité de l'autorité (même autorité donc pas de première instance et de
recours)? Par exception, deux autorités différentes appartenant à la même
entité administrative (autorité de première instance et de surveillance), sont
aussi tenues de respecter l'égalité de traitement parce qu'elles se trouvent
dans une situation assimilable, du fait qu'elles appartiennent à la même entité
administrative et disposent du même pouvoir d'examen.
 Conformité à la loi?: Une autorité ne peut violer l'égalité de traitement qu'en
rendant deux ou plusieurs décisions compatibles avec le principe de la légalité
(sinon la contradiction entre les décisions rendues viendrait du fait que la loi a
été mal appliquéeproblème de légalité). Exceptionnellement, une autorité
viole l'égalité de traitement en rendant une décision légale en contradiction
avec plusieurs décisions illégales préalables.
 Contrariété des décisions (règlent de manière différente deux situations
apparemment identiques ou similaires, ou règlent de manière identique deux
situations semble-t-il différentes ou dissemblables) ?
 Critère pertinent? Il s’agit du critère (objectif et pertinent) de distinction qui
permet de définir s’il existe ou pas une obligation, interdiction ou permission
pour l’autorité d’application de la loi de faire des distinctions ou au contraire
des assimilations.36
III. Les rapports entre les principes de l’égalité de traitement et de la

légalité (conflits)
Il existe deux situations de conflits entre le principe de la légalité et de l’égalité :
A. La question de l'égalité dans l'illégalité (égalité syncronique)

L’égalité synchronique : à plusieurs moments successifs, la différence ou la
ressemblance entre deux situations de fait est appréciée de manière divergente.
1. Le principe de la priorité reconnue à la légalité par rapport à l'égalité
La question : Est-ce que le principe de l'égalité donne à un administré le droit d'être
traité par une même autorité de la même manière qu'un autre administré que celle-ci
a traité de manière illégale ?
La réponse : En principe non, si une première décision est contraire à la loi (pas
appliqué ou pas correctement) et qu'une seconde avec des circonstances identiques
est conforme à la loi, le destinataire de celle-ci ne peut pas faire valoir qu'il est
victime d'une inégalité de traitement.
Dans le cas inverse, l'autorité serait contrainte de perpétuer sa pratique illégale
(traiter également dans l'illégalité). Cela ne vaut cependant uniquement lorsqu’un
traitement différent ne s’est produit que dans un seul ou un nombre très limité de
cas.
36
Exemple : Le principe de l’égalité de traitement est violé, lorsque la loi cantonale
prévoit de supprimer, pour les requérants d’asile uniquement, le droit aux allocations
familiales. Le motif que les requérants d’asile n’ont pas un droit aux allocations
familiales. LE motif que les requérants d’asile n’ont pas un « droit de travail » n’est
pas suffisant pour justifier un traitement différent, dans le seul but d’éviter des abus
en matière d’allocations familiales.
110
IUR II
2. L'exception de la priorité accordée à l'égalité sur la légalité

Lorsque trois conditions cumulatives sont remplies, le droit à l'égalité dans l'illégalité
est donné. La priorité sera ainsi donné à l’égalité au détriment de la légalité:
1. L'autorité a développé une véritable pratique contraire à la loi ;
3. L'autorité ne manifeste pas l'intention de se conformer à l’avenir à la loi en
abandonnant sa pratique;
4. Aucun intérêt public ou privé prépondérant s'oppose à un traitement égal dans
l’illégalité.
B. La question du changement de pratique (égalité diachronique)

L’égalité diachronique : à plusieurs moments successifs, une même situation de
fait se voit appliquer la même loi de manière différente ( l’égalité synchronique).
1. Le changement de pratique comme question d'égalité et de légalité
Le principe de l’égalité doit être mise en balance avec celui de la légalité (et de
l’intérêt public) lorsqu’il lors de changement de pratique ou revirements de
jurisprudence. Une même règle de droit peut faire l’objet d’applications différentes
au fil du temps de la part de la même autorité. Cette autorité peut, suite à un
changement de connaissances ou de circonstances, devoir ou vouloir adopter une
nouvelle pratique pour (mieux) se conformer au principe de la légalité. Il en résulte
une question d’égalité de traitement et de sécurité juridique.
2. Conditions
En considération avec le principe de l’égalité de traitement et de la sécurité juridique,
le TF a subordonné le changement de pratique administrative et judiciaire à 4
conditions cumulatives. Le changement doit :
1. Être justifié par des motifs sérieux et pertinents : c’est le cas lorsque l'autorité a
acquis une meilleure connaissance de l'intention du législateur ou lorsqu’elle
réagit à un changement de circonstance auquel s’attache de nouveaux dangers ;
2. Présenter un caractère durable et général : il ne doit pas s’agit d’un changement
ponctuel dicté par des circonstances particulières, mais d’un véritable
changement de pratique visant à l’avenir tous les cas semblables ou
assimilables ;
3. Pas contrevenir au principe de sécurité juridique : tel n’est pas le cas dans le cas
où:
 Le changement permet mieux tenir compte de la ratio legis de la norme ;
 Les conditions matérielles ont changés ;
 Les conceptions juridiques ont évolués.
4. Pas contrevenir au principe de la bonne foi : tel est le cas en matière de droit de
procédure (délai ou forme), si:
 L'administré a subi un désavantage juridique ;
 Qu’il s’est fié de bonne foi à la manière dont une autorité avait pour pratique
d’appliquer la loi ;
 Qu’il a vu sa confiance légitime déçue par le changement de pratique.
Ce principe n’est par contre pas valable dans le cadre du droit de fond. La bonne
foi ne prémunit pas contre les changements dans l’application de la loi.
111
IUR II
§12 L'INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE

I. La portée du principe
A. La notion
1. Fondements
a. L'autonomie de la volonté reconnue aux administrés
Une décision est dite arbitraire si son contenu ne dépend que de la volonté de
celui qui la prend, sans se prévaloir de règle ou de raisons.
L'ordre juridique ne récuse pas toujours l’arbitraire, mais peut chercher à la protéger.
L'adoption de règles de droit tend à préserver la faculté des particuliers de manifester
leur volonté de manière arbitraire c'est à dire selon leur bon vouloir. Tel est le cas :
 En droit privé : autonomie de la volonté (art. 1 CO).
 En droit public : les droits fondamentaux assurent une certaine sphère
d'autonomie, sous réserve des restrictions de la loi (art. 36 Cst).
b. La rationalité de la volonté attendue des autorités
L'arbitraire a une connotation négative lorsque les volontés en cause sont celles de
la collectivité qui est elle doté de la prérogative de puissance publique et de
l'autonomie de volonté. Lorsqu’une autorité manifeste sa volonté elle ne régit pas sa
conduite (autonomie) mais au contraire elle impose un certain comportement aux
administrés.
Ainsi l’ordre juridique d’un Etat de droit est autant constitué pour accorder un droit
à l’arbitraire aux particuliers, que pour imposer au pouvoir l’obligation d’agir sans
arbitraire, soi selon son « bon plaisir ».
2. La définition
Toute personne a le droit d'être traité par les organes de l'Etat (législatif, exécutif,
judiciaire) sans arbitraire (art. 9. Cst). Vu que les titulaires de puissance publique
sont compétents pour modifier de manière unilatérale la situation juridique et
matérielle des administrés, il leur est interdit de le faire sans règle ou sans raisons.
L'interdiction d'agir de manière arbitraire soumet l'Etat à un certain contrôle sur les
motifs qui l’amènent à imposer une certaine volonté à un certain sujet.
Pour que les motifs de l'autorité l’emportent sur les raisons d'agir des particuliers, en
vertu du caractère impératif du droit public, ils doivent êtres : objectifs, sérieux,
pertinent ou raisonnables. La volonté manifestée par l’autorité quant au sort des
particuliers doit être rationnelle ou justifiable, faute de quoi elle ne saurait être
acceptée par chacun ou partagée par tous.
L'interdiction à l'arbitraire est une garantie minimale fondamentale au sein d'un Etat
de droit. Il est le complément indispensable des principes de la légalité, de l’intérêt
public de la proportionnalité et de l’égalité de traitement.
II. L’application du principe

1. L'application en l'absence de règles de droit positives
La prohibition de l'arbitraire joue un rôle dans toutes les situations où il n'y a pas de
règle de droit positive qui s'applique. Ce sont les fonctionnaires et les juges qui
doivent adopter une solution qui, n’étant pas fondé sur règle de droit, ne soit pas
112
IUR II
entachée d'arbitraire parce que dépourvu des motifs sérieux, objectifs, pertinent ou
raisonnables. Il y a de nombreuses pratiques administratives et jurisprudentielles
dans lesquelles cette préoccupation est importante :
 Les règles méthodologiques d'interprétation de la loi ;
 Le régime applicable aux changements de jurisprudence ;
 Le régime applicable aux révocations de décisions .
2. L'application en présence de règles de droit positives

Il ne suffit pas qu’une décision administrative ou judiciaire se fonde formellement sur
une règle de droit pour qu’elle échappe forcément à l’arbitraire, car cette volonté peut
encore contrevenir à l’exigence de la rationalité, de la cohérence ou de la pertinence
posée par le principe de l’interdiction de l’arbitraire. Il existe deux cas de figure :
a. L’interdiction de l’arbitraire dans la loi
L’arbitraire dans la loi : la règle de droit elle-même est arbitraire. Le contrôle
juridique est limité vu qu’il est abstrait.
Le TF soutient qu’une règle de droit peut être qualifiée d'arbitraire si elle :
 Repose sur aucun motif sérieux et objectif (origine de la règle) ;
 Est dépourvue de sens, de but et d’utilité (effet de la règle) .
Pour qu’une norme soit qualifiée d’arbitraire, il ne suffit pas qu’elle:
 Soit inopportune, ce dont il n’appartient pas au juge de décider
 Ne rende pas justice à l’intérêt public
 N’ai pas égard aux libertés publiques sous l’angle de la proportionnalité.
 Pour être arbitraire, il faut qu’elle apparaisse déraisonnable à tous points de
vue. À défaut, tout organe judiciaire doit s’abstenir de substituer ses vues à
celles du pouvoir législatif.
Des règles de droit arbitraires sont rarement prévues dans des lois au sens formel,
vu qu’elles sont protégées par les délibérations démocratiques (référendum), elles le
sont par contre d’autant plus dans les ordonnances législatives et règlements
communaux.37
b. L’interdiction de l’arbitraire devant la loi
L’arbitraire devant la loi : l'application de la règle est arbitraire. Le contrôle juridique
est plein, vu qu’il est concret. Il s’étend sur la rationalité des motifs retenus par un
fonctionnaire à l’appui d’une décision, vu qu’il s’agit d’une autorité dont l’application
n’est légitime que dans le cadre de la loi. Selon le TF, une décision peut être
arbitraire dans quatre circonstances:
 Lorsqu’elle contredit gravement une règle ou un principe juridique clair et
incontesté : La décision prise par une autorité est limité à celle exprimée par le
37
Exemples, est arbitraire :
 Un décret qui prévoyait que le montant que les résidents d'un EMS devaient payer pour loger dans
l'établissement était déterminé en fonction des charges de celui-ci envers l’Etat et non pas en tenant
compte de la situation financière des résidents.
 Un règlement communal n'autorisant que des monuments funéraires en métal et non en pierre.
 Une règle prévoyant que les personnes participant à une grève subiront une réduction de salaire calculée
en fonction de la durée annoncée de la grève par les organisateurs et non pas en fonction de la durée
effective.
Exemple : n’est pas arbitraire une loi cantonale limitant l’exercice de la profession
de notaire à l'âge de 70 ans.
113
IUR II
législateur ou le constituant. Si elle s'écarte sans raison d'une interprétation

compatible avec le texte de la norme ou la teneur du principe, elle verse dans
l'arbitraire. Selon le TF elle se laisse guider par des considérations parfaitement
étrangères au texte et au but de la loi.
 Lorsqu’elle se fonde sur un état de fait en contradiction évidente ou
manifeste avec la situation réelle : ceci est particulièrement le cas lorsque le
fait en cause est attesté par un élément figurant dans le dossier.
 Lorsqu’elle est affecté d'une contradiction inhérente et insoluble du
contenu : Une solution soutenable à raison d'un certain motif objectif, sérieux,
pertinent ou raisonnable, ne doit pas être contradictoire avec un autre motif
invoqué à l'appui de la même solution.38
 Lorsqu’elle se heurte au sentiment de justice et d'équité : Elle dénature le
but et la portée de la règle ou conduit à un résultat que le législateur ne peut pas
avoir voulu.39
Tous les cas ont en commun de constituer en une erreur qualifiée dans
l’application de la loi caractérisée par sa gravité ou grossièreté.
Le TF pose deux exigences communes :
 La solution retenue doit être manifestement insoutenable (le fait qu’une autre
solution était possible ou préférable ne suffit pas).
 Le résultat doit être manifestement insoutenable (le fait que la motivation
formulée l’est ne suffit pas).
Une décision est manifestement insoutenable, lorsqu’aucun motif objectif, sérieux,
pertinent ou raisonnable ne peut le justifier ou l'expliquer.
L'arbitraire est une forme qualifiée d'illégalité, en tant qu'il s'agit d'une violation
grave ou grossière de la loi.
L'inégalité de traitement est une forme qualifiée d'arbitraire, dans la mesure où un
motif objectif, sérieux, pertinent ou raisonnable fait alors défaut pour expliquer la
différence entre deux actes d’application de la loi.
III. La mise en œuvre du principe

A. L'invocation de l'arbitraire
1. L'arbitraire comme principe et/ou comme droit constitutionnel
L’art. 9. Cst est un droit constitutionnel autonome qui peut être invoqué de manière
indépendante. Mais, la jurisprudence retient que l'art. 9 Cst. ne confère pas,
d'intérêt juridiquement protégé à être traité de manière non arbitraire.
La violation de l’arbitraire peut être invoqué par :
 Le recours de droit administratif (art. 44ss PA, 31ss LTAF, 113ss CPJA),
comme violation du droit fédéral (art. art. 49 let. a PA, 37 LTAF, 77 al. 1 let. a
CPJA), indépendamment de la violation d’un autre droit constitutionnel.
suffit (art. 48 al. 1 let. c PA, 37 LTAF, 76 let. a CPJA).
38
Exemple : l’autorité commence à limiter sa cognition pour finalement ne pas se
tenir à sa limite.
39
Exemple : Par application d’une loi cantonale, une personne est condamné à
payer la totalité des frais de justice, alors qu’elle a été acquittée, qu’elle a un
revenu modeste, pas de fortune et 2 enfants à charge.
114
IUR II
 Le recours de droit public (art. 82 ss LTF) comme violation du droit fédéral (art.
95 let. a LTF)
Un intérêt digne de protection (de fait ou de droit) à faire modifier ou annuler la
décision entreprise suffit (art. 89 al. 1 let c LTF)
violation d’un droit constitutionnel (art. 116 LTF, 36 al. 2 Cst.).
 Il faut un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de la
décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Selon le TF, l'arbitraire ne l’est pas, car il
ne protège pas un intérêt propre juridiquement. Il faut donc invoquer
parallèlement une autre norme (même infra-constitutionnelle) qui quant à elle
confère un droit, dans le sens où elle tend à protéger l’intérêt du lésé.
2. Le pouvoir d’examen libre ou limité
L'arbitraire joue un rôle dans la définition du pouvoir d'examen du TF :
 Le pouvoir d'examen libre : le juge contrôle, sans s'imposer de restriction, le
respect de la légalité, c’est-à-dire si une règle de droit a été violée cela, sous
réserve de la retenue qu'il peut s'imposer au regard des spécificités techniques,
locales, etc., de la cause.
 Pouvoir d'examen limité à l'arbitraire : Le juge contrôle que la décision n'est
pas entachée d'une illégalité qualifiée, c'est-à-dire que la loi n'a pas été violée de
manière grave et grossière, pour conduire à un résultat manifestement
insoutenable. Seul l’arbitraire sera censuré, à l’exclusion de la simple errer de
droit:
o En cas de recours formé pour la seule violation de l’art. 9 Cst.
o À propos d’un recours formé pour le motif que la constatation des faits est
manifestement inexacte (certains disent arbitraire) ou viole le droit au sens
de l’art. 95 LTF (art. 97 al. 1, 105 LTF)
o À propos d’un recours critiquant la manière dont le droit étranger a été
appliqué (causes pécuniaires).
o À propos d’une atteinte à un droit constitutionnel qualifié de peu grave
o À propos d’un recours pourtant sur l’application du droit cantonal (mais la
conformité de la règle avec le droit fédéral, donc abstrait, est contrôlé de
manière libre)
§ 13 La bonne foi
I. La portée du principe
A. La notion
1. Les fondements
Les parties à un rapport de droit public ou privé ne sont pas seulement tenues à
adopter un comportement conforme aux règles de droit prévoyant leurs droits ou
obligations dans un cas concret (de faire, de ne pas faire ou de laisser faire), elles
doivent aussi respecter le principe de la bonne foi. Celui-ci interdit, selon les
circonstances du cas en question, de susciter, de renforcer, ou de laisser subsister
certaines attentes chez l'autre partie, avant de les décevoir de manière justement
incompatible avec leur obligation de bonne foi ou de loyauté.
115
IUR II

Il y a certaines règles générales du droit suisse qui sont aussi applicables en droit
administratif :
 L'art. 2 al. 1 CC : "chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses
obligations selon les règles de la bonne foi"
 L'art. 3 al. 2 CC : "nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible
avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui".
 L'art. 2 al. 2 CC, "l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi".
Il y a deux fondements constitutionnels positifs concernant la bonne foi:
 L'art. 5 al. 2 Cst. applicables à tous les organes de l’Etat (principes régissant
l’Etat de droit) ;
 L'art. 9 Cst.
2. La définition
a. Le principe de la protection de la bonne foi
En tant que principe constitutionnel destiné à régir l'activité de l'Etat, la bonne foi
exige de la part de tous ses organes un comportement loyal à l'égard des
particuliers, c'est-à-dire un comportement exempt de contradiction et de tromperie.
Ces derniers doivent pouvoir avoir confiance dans la véracité des déclarations et
dans la droiture des comportements de l'Etat.
b. Le droit à la protection de la bonne foi
Dans certaines circonstances, le principe de la bonne foi donne naissance à un droit
fondamental, en vertu duquel les administrés sont protégés dans la confiance qu'ils
ont accordée aux assurances ou aux promesses d'une autorité. Cette forme qualifiée
de protection de la bonne foi des administrés s'inscrit dans le schéma suivant :
 Sur la base d'un comportement de l'autorité, qui crée chez lui des attentes
légitimes ("Vertrauensgrundlage") ;
 L'administré adopte à son tour un comportement qu'il n'aurait pas adopté
sinon ("Vertrauensbetätigung")
 Avant que l'autorité adopte un autre comportement que celui auquel il était en
droit de s'attendre ("Vertauensentäuschung"),…
 Ce dont il ne saurait subir de préjudice, dans toute la mesure où l'intérêt à la
protection de sa bonne foi l'emporte sur ceux qui guident l'autorité.
B. L'application
1. Application aux autorités administratives et/ou aux administrés?
a. Aux administrés
S'agissant d'un principe qui a trait à la confiance mutuelle des parties impliquées
dans un rapport de droit ou dans une relation particulière, le principe de la bonne foi
a une portée plus large que les autres principes applicables à l'activité de l'Etat. Il
s'impose aussi aux particuliers dans leurs relations avec les autorités, en leur
imposant en particulier de:
 Pas ignorer la loi;
 Obligation de collaborer (fournir des informations exactes et complètes);
 Pas adopter de comportement contradictoire;
 Ne pas commettre d’abus de droit ;
 D'interpréter les actes des autorités dans le sens qu'une personne
116
IUR II
raisonnable leur donnerait si elle était placée dans les mêmes circonstances.
b. Aux autorités administratives entre elles
Le principe de la bonne foi s'applique aux autorités dans leur commerce juridique
avec les tiers, et lorsqu'elles nouent des relations entre elles.
2. Application de la loi et/ou protection de la bonne foi?
a. La bonne foi et la sécurité juridique
Il s'agit dans les deux cas d'assurer une certaine prévisibilité des conséquences
juridiques liés aux comportements adoptés, mais les deux ont une portée
différente:
 Le postulat de la sécurité juridique découle du principe de la légalité et tend à
préserver de manière générale et abstraite la confiance des particuliers en la
stabilité de l'ordre juridique. On peut ainsi dire de lui qu'il vise un intérêt public;
 Le principe de la bonne foi s'applique à la relation nouée entre deux parties à
propos de l'application d'une règle de droit. Il protège de manière individuelle et
concrète la confiance d'un administré envers une autorité administrative. Il a
égard à un intérêt privé.
b. La bonne foi et le principe de légalité
Le principe de la bonne foi est un correctif du principe de la légalité. Ces deux
principes s'opposent, lorsque l'autorité adopte un comportement conforme à la loi
(principe de la légalité), alors que l'administré s’est fondé sur le fait qu'elle adopte un
comportement différent (principe de la bonne foi):
La protection de la bonne foi sous sa forme qualifiée du respect des promesses a
pour effet de donner à l'administré le droit subjectif à être traité de manière
illégale, dans certaines circonstances.
Mais vu les garanties de démocratie, d'égalité, de sécurité du droit et d’intérêt
public que la loi non respectée (en cas de protection de la bonne foi) vise justement
à protéger, la protection de la bonne foi et le principe de légalité doivent
cependant être mis en balance.
c. La bonne foi et le législateur
Le principe de la bonne foi vise les autorités d'application de la loi, à l'exclusion du
législateur lui-même, vu qu’il n’est pas partie à la relation juridique.
En principe, les administrés ne peuvent donc pas se prévaloir d'une violation du
principe de la protection de la bonne foi parce que l’autorité législative (ou
administrative) modifie une règle de droit.
À titre exceptionnel, le Tribunal fédéral a parfois déduit du principe de la bonne foi
l'obligation pour le législateur qui modifie une loi d'adopter un régime transitoire pour
tenir compte de certaines situations où le changement serait sinon trop soudain.
II. Trois concrétisations du principe de la bonne foi

A. L'interdiction des comportements contradictoires
1. La notion
a. Une même autorité
Il découle du principe de la bonne foi l'interdiction faite à une autorité administrative
(il faut que ce soit la même ou deux autorités tenues de se coordonner entre
117
IUR II
elles) de se comporter de manière contradictoire. Le fait que deux services ou

offices appartiennent au même département importe peu, car ils ont des
compétences différentes.
b. Un même administré
De même, une contradiction ne peut se concevoir qu'à l'égard de la même
personne.
S’il y a plusieurs personnes en jeu, la cause s'analyse en relation avec le principe
de l'égalité de traitement.
c. Une même affaire
Il faut que le comportement contradictoire de l'autorité concerne la même affaire, ou
au moins une affaire identique.40
2. La sanction
L'invocation du principe de la bonne foi permet à l'administré de contraindre celle-ci
de supprimer la contradiction et éventuellement, de la contraindre à adopter celui des
deux comportements qui lui est le plus favorable.41
B. L'interdiction des abus de droit (ou des fraudes à la loi)

1. La notion
Commet un abus de droit, celui qui exerce un droit à des fins étrangères à celles
qui motivent sa protection légale. Son auteur adopte un comportement contraire à la
bonne foi, puisqu'il agit en réalité dans un autre but (nuire autrui) que celui en vue
duquel la loi prévoyait qu'il agirait. Le comportement d'une autorité administrative, en
soi conforme à la loi, conduisant à placer l'administré dans une situation choquante
au regard des intentions du législateur, est abusif.42
La fraude à la loi consiste la situation dans laquelle, il utilise un moyen en soi
légal pour atteindre un but quant à lui illégal.43
2. La sanction
La sanction d'un abus de droit de la part de l'autorité consiste pour l'administré en ce
que la loi détournée de ses fins ne lui est pas appliquée.
40
Exemple, l'autorité ne peut-elle pas apprécier deux fois le même état de fait de
manière différente. Si la contrariété a trait à des dossiers ou à des cas différents, elle
relève du changement de pratique et doit être invoqué comme telle.
41
Exemples: Une autorité ne peut pas déclarer irrecevable une initiative au motif qu'elle violerait des
prescriptions de forme, alors qu'elle n'a rien trouvé à redire à propos d'une autre initiative présentée peu de temps
avant par les mêmes initiants et affectée des mêmes. Une autorité ne peut pas faire grief à un fonctionnaire de
comportements dont elle avait connaissance au moment de son engagement. Une autorité ne peut, en
certaines circonstances, demander la démolition d'une construction illicite dont elle avait toléré
l'existence durant 20 ou 30 ans.
42
Exemple d’abus de droit : l'autorité qui modifie sans motif sa décision, dans l'attente de l'entrée en vigueur
d'une règle de droit défavorable à l'administré, alors que le droit applicable ne prévoit pas d'effet anticipé négatif
ou positif
Exemple d’un comportement conforme à la bonne foi : L'adoption d'un projet de loi tendant au nouvel examen
d'une décision populaire contenant des imprécisions et présente des difficultés d'application. Même un réexamen
qui serait mis en œuvre uniquement parce que le Parlement ou les initiants minoritaires espèrent qu'une
meilleure information des votants conduirait à un autre résultat, n'est pas constitutif d'un abus de droit.
43
Exemple : mariage blanc
118
IUR II
C. Les autres cas d'application générale

1. Le principe de la confiance
Le principe de la confiance a pour conséquence que l'autorité et l'administré doit
interpréter un comportement ou une déclaration (contrat de droit administratif ou
décisions dont le dispositif prête à confusion) dans le sens que l'autre partie pouvait
raisonnablement leur donner, compte tenu de l'ensemble des circonstances dont elle
avait ou devait avoir connaissance.
2. La procédure administrative
Il s’agit d’un domaine d'application privilégié du principe de la bonne foi.44
III. Le droit au respect des promesses

A. Les conditions dans lesquels le droit à l’obtention du respect ou à la
réparation d’une promesse sont donnés
La jurisprudence a donné au principe de la bonne foi une portée accrue en en
déduisant le droit pour un administré d'obtenir le respect ou la réparation d'une
promesse (assurances, renseignements, communications ou recommandations
inexacts) qu'il avait reçue de la part d'une autorité et qu'il avait crue, avant d'en être
déçu. Le TF subordonne l'existence et l'exercice de ce droit à cinq conditions :
1. Une promesse effective
Une promesse est effective dans les cas où l’administration a :
 Donné l'assurance de faire, de ne pas faire ou de laisser faire quelque chose à
l’avenir: tel n'est pas le cas lorsque l'autorité se limite à un renseignement sans
engagement, une information à bien plaire, une vague déclaration d'intention,
une hypothèse...
 Fourni le renseignement à propos de circonstances individuelles et concrètes, (à
une personne déterminée à propos d'une situation déterminée).
L'administré doit apporter la preuve qu'il a reçu une telle promesse (art. 8 CC). Il
peut se prévaloir d'une promesse quelle que soit la forme:
 Elle peut être notifiée sous la forme d'une décision ou d'une autre acte;
 La promesse peut être écrite ou orale;
 Elle peut être expresse ou tacite;
 Elle peut résulter de l'activité ou de la passivité de l'autorité.
En principe, les actes suivants ne sont pas de nature à constituer une "promesse" 45 :
 les règles de droit, encore que le principe de la bonne foi peut parfois exiger
44
Exemple : La bonne foi s'oppose de manière générale à ce qu'un administré subisse un préjudice à raison
d'une indication erronée des voies de droit, à moins qu'il ait pu ou dû reconnaître l'erreur en faisant preuve de la
diligence requise par les circonstances. La bonne foi exige qu'un changement de procédure ou de pratique en la
matière soit annoncé à l'administré à qui il est censé s'appliquer. Pour des raisons de bonne foi, certains griefs
relatifs au déroulement de la procédure doivent être soulevés par l'administré dès que ce dernier en a eu
connaissance (récusation).
45
Exemple: Le renseignement donné par le greffe du tribunal, sur demande de l'administré, à propos des frais et
débours prévisibles dans le cadre d'une procédure, n'a qu'une portée indicative générale, qui ne lie pas le tribunal
lorsqu'il fixe les frais dans sa décision.
119
IUR II
des exceptions en matière fiscale ou l'instauration d'un régime transitoire ;

 Les décisions administratives et judiciaires;
 les plans d'aménagement (sauf assurance contraire)
2. Une promesse émanant d'une autorité compétente ou censée l’être
L'autorité faisant la promesse devait être compétente pour la faire ou, du moins, elle
pouvait paraître compétente pour ce faire aux yeux de l'administré. Elle doit sembler
avoir la compétence de pouvoir faire, ne pas faire ou laisser faire ce sur quoi porte la
promesse.46
3. Une promesse digne de foi (pour quiconque : contenu)
Quiconque pouvait ou aurait dû reconnaître que l'autorité commettait une erreur de
fait ou de droit en formulant ses assurances, ne peut pas se prévaloir du principe de
la bonne foi (art. 3 al. 2 CC). Il dépend donc de la formation et de l'expérience de
chaque administré.47 L’administré peu :
 Présumer que les affirmations d'une autorité sont exactes, tant en fait qu'en
droit;
 Ne doit se rendre compte que des erreurs manifestes de l'autorité (grossières
pouvant être identifiées immédiatement).
4. Une promesse ayant motivé un comportement préjudiciable

L'administré doit avoir été déterminé par cette promesse à adopter un comportement
qui, si celle-là ne tenait pas parole, serait préjudiciable à ces intérêts. Il peut s’agir
de :
 Accomplissement ou l’omission d’un acte de disposition, sur lequel il ne peut
revenir respectivement qu'il ne peut plus accomplir, sans subir de dommage;
 Le comportement préjudiciable à l'administré doit avoir été motivé par la
promesse (rapport de causalité). Il suffit à l'administré de le rendre crédible
selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie; de son
côté, il est possible pour l'autorité de démontrer que l'administré aurait adopté ce
comportement indépendamment de sa promesse.
5. Une promesse dont les conditions de fait et de droit n'ont pas changé
L’administré ne peut plus se prévaloir sur la promesse de l’administration à partir du
moment où la situation matérielle (factuelle) ou juridique sur laquelle l'autorité s'était
fondée pour formuler sa promesse a changé (15 ans d’intervalle p.ex.). Toute
promesse est pour ainsi dire formulée sous la réserve implicite que "les choses
restent en l'état" (l'idée de clausula rebus sic stantibus).
Mais aucune promesse de la part d'une autorité administrative ne peut protéger un
administré des conséquences d'un changement législatif. Dans deux situations
exceptionnelles:
46
Exemples : une étudiante n'est pas fondée à croire la promesse du département "Immobilier et logistique" de
son université en ce qui concerne l'octroi d'une bourse d'étude qu'il appartient à la "Commission de promotion de
l'égalité" de cette institution de lui délivrer ou pas. En revanche, elle serait vraisemblablement fondée à croire que
le "Fonds national de la recherche scientifique" (FNS) est compétent pour la renseigner sur une bourse d'étude
qu'il revient toutefois à la "Commission (locale) de promotion de la recherche" de son université de lui octroyer,
sur délégation du FNS.
47
Exemple : Un justiciable est protégé dans sa bonne foi lorsque l'autorité lui indique une mauvaise voie de droit
mais que cette erreur n'est pas reconnaissable par une simple lecture du texte légal. En revanche, un avocat doit
reconnaître l'erreur de l'autorité dans l'indication des voies de droits par un simple contrôle sommaire. Il ne peut
dès lors se prévaloir du principe de la bonne foi.
120
IUR II
 Lorsque l'autorité a aussi donné des assurances quant au fait que la loi ne
changerait pas, alors que cette autorité est compétente pour maintenir ou
modifier cette loi;
 Lorsque l'autorité n'a pas réservé la possibilité d'un changement de loi, alors
qu'elle avait en tant que telle ou en l'occurrence l'obligation de le faire.
B. Les conséquences
1. Des conséquences variables selon les intérêts en balance
Lorsque les conditions sont remplies, les conséquences juridiques attachées à ce
principe varient selon le poids à accorder aux divers intérêts en présence :
2. Le contenu du droit
a. La tolérance d'une situation non conforme au droit
Lorsque la mise en balance des intérêts en présence le permet, le droit au respect
des promesses a pour conséquence juridique que l'autorité administrative est liée
au contenu matériel de sa promesse, quand bien même celle-ci viole la loi.
L'administré a alors un droit subjectif tendant à ce que l'autorité fasse, tolère ou
s'abstienne de tout ce qu'elle avait promis. Ce qui revient à ce que l'ordre
juridique tolère sa situation non conforme au droit.
b. La responsabilité pour la situation conforme au droit
Lorsque la préservation d'un intérêt public l'impose, le droit au respect des
promesses a pour conséquence juridique que l'autorité administrative est tenue de
réparer le dommage subi par l'administré. Même si il s’agit d’appliquer la loi, on se
trouve en présence d’une responsabilité pour acte illicite.
121
IUR II
§ 14 Les notions d'activité administrative et d'acte

administratif
I. L'activité administrative comme ensemble d'actes de nature diverse :
l'activité administrative au sens large
Le contenu de l’activité administrative consiste, en un sens large, en l'ensemble
des actes que les titulaires de tâches administratives accomplissent conformément à
la loi en vue de l'accomplissement de ces tâches. Les titulaires de tâches
administratives n'ont qu'une liberté limitée quant au contenu de ces actes et ceci
pour plusieurs raisons:
 Le principe de la légalité fonde et limite leur activité, c’est la principale raison;
 Par les autres principes : l'intérêt public, la proportionnalité, l'égalité de
traitement, l'interdiction de l'arbitraire ou de la bonne foi. Ils guident activité.
La forme de l’activité administrative se réfère à différents types d'actes et donc
d'activités administratives, qui se distinguent entre eux selon l'effet juridique qu'ils
sont destinés à déployer (ou pas), indépendamment de leur contenu respectif.48
De même que son contenu, la forme d'un acte administratif au sens large est libre
dans les limites de la loi. On en déduit le principe de la liberté de la forme: à défaut
de règle légale le titulaire d'une tâche administrative choisi la forme qui lui paraît la
plus adaptée au vu de leur contenu et à la lumière des principes constitutionnels qui
guident son activité. L’exception :
 En l’absence de disposition légale expresse, mais en présence d’une
jurisprudence encadrant le recours à certaines formes d'actes (p.ex. pour le
contrat de droit administratif), le titulaire de la tâche administrative doit s’y
tenir;
 Parfois la loi impose elle-même que les activités ou les actes d'un certain
contenu revêtent une forme déterminée, parce que celle-ci apparaît comme
étant la plus adaptée.
A. L'activité administrative au sens strict ou l’activité juridique

admintrative
Parmi l'ensemble des actes qui composent l'activité administrative au sens large,
certains produisent un effet juridique individuel et/ou concret et présentent un
caractère unilatéral et d’autres ne présentent pas le même caractère unilatéral.
a. Les actes administratifs proprement dits (individuels et/ou concrets,
unilatéraux)
Les actes accomplis par les titulaires d'une tâche administrative, revêtent une
fonction ou un type particulier, dans la mesure où ils déploient un effet de droit public
individuel et/ou concret. Dans cette mesure, ils composent ce que l'on peut appeler
l'activité administrative au sens strict.
Les actes administratifs (proprement dits) sont des actes dont l'effet juridique
individuel et/ou concret résulte d'une manifestation de volonté unilatérale de la part
de leur auteur (les décisions administratives en font partie).
48
Le droit administratif général recense historiquement diverses formes d'activités ou d'actes administratifs, pour
distinguer entre diverses manières de s'acquitter de l'une ou l'autre tâche administrative, indépendamment de son
contenu (manière de manifester la volonté : forme écrite, orale, authentique, légale...).
122
IUR II
b. Les autres formes d'actes juridiques (individuels et/ou concrets, caractère

unilatéral spécial)
Ils produisent un effet juridique individuel et/ou concret, mais ne présentent pas le
même caractère unilatéral que les actes administratifs proprement dits :
 Les contrats de droit administratif (actes juridiques bilatéraux);
 Les concessions (actes juridiques mixtes, autorisation d’exploitation de la voie
publique);
 Les plans (actes juridiques unilatéraux, mais avec effet juridique individuel et
concret qui doit être coordonné d'une situation personnelle et matérielle à une
autre).
B. Les autres formes d'activité de l'administration

1. L'activité normative et pseudo-normative
L'activité normative et pseudo-normative consiste en les activités administratives
ne déployant pas d'effet juridique individuel et concret. Parmi l'ensemble de ces
activités, figure celle qui consiste à édicter des prescriptions générales et abstraites,
avec ou sans effet juridique externe:
 L’activité normative est donnée lorsque les titulaires des tâches
administratives ont la compétence d'édicter des règles de droit, sous la forme
d'ordonnances législatives ou de réglementations autonomes qui déploient un
effet externe;
 L’activité quasi-normative est donnée lorsque les titulaires des tâches
administratives ont la compétence d’adopter des prescriptions générales et
abstraites sous la forme d'ordonnances administratives qui lient leurs agents
et/ou leurs organes au plan interne, mais qui n’ont pas d’effet externe.
2. L'activité matérielle
Les actes matériels (« Realakte ») et l'activité matérielle désignent l'ensemble
des actes que l'administration accomplit sans avoir pour but de modifier une situation
juridique, mais seulement une situation de fait. Entrent dans cette catégorie
 Les renseignements, alertes, recommandations, conseils, factures,
décomptes, déterminations, prises de position que l'administration peut
adresser aux administrés
 Les mesures d'exécution proprement dites que l'administration entreprend,
pour conformer une situation de fait à la situation juridique telle qu'elle a été
préalablement établie de manière définitive et exécutoire par décision
(démolition, expulsion, etc.);
En revanche, un avertissement, une menace, une sommation peut, selon le
contexte, ne plus correspondre à la définition d'un acte matériel, mais être considéré
comme un acte administratif. Cet acte modifie la situation juridique de l’administré en
ce qu’elle constitue au regard de la loi une étape préalable à un autre acte
administratif appelé à modifier sa situation juridique, dans un sens défavorable. En
conséquence, lorsqu'elle émane d'une autorité compétente, la menace (sauf celles
provenant de l’intérieur d’un organisme hiérarchiquement structuré, la menace d’un
inconvénient professionnel n’est pas vu comme une décision) doit être considérée
comme une décision au sens de l'art. 5 PA (ou 4 CPJA).
123
IUR II
3. L'activité informelle
L’activité informelle (ou administration informelle voire consensuelle ou
coopérative) est un ensemble d'actes hétérogènes ayant en commun que
l'administration y procède en vue de réaliser un but d'intérêt public qu'il lui est plus
facile d'atteindre en conciliant la bonne volonté des administrés, qu'en leur
appliquant de manière unilatérale du droit impératif. L'Etat adresse alors aux
administrés des informations, des recommandations ou des incitations, de collaborer
ou de coopérer avec eux, de négocier avec eux ou de les inciter à négocier entre
eux...49
L’Etat exerce alors une activité matérielle ou non juridique, puisqu'elle ne tend pas
elle-même à un effet juridique. Dans cette mesure, elle est informelle, au sens où elle
ne revêt pas l'une des formes typiques d'actes de droit administratif.
 Mais l'activité informelle peut parfois déboucher sur l'accomplissement d'un acte
juridique dans le sens où elle a pour but d’en préparer le contenu.
II. La classification des divers actes de l'administration

A. L'intérêt d'une classification
1. A chaque forme ses conditions
Cette classification présente un intérêt pratique : chaque forme d'activité est
subordonnée à certaines conditions juridiques. Ainsi, la qualification d'un agissement
de l'administration en tant qu'acte d'un certain type ou d’une certaine forme permettra
de s'assurer que ces conditions sont remplies.50
2. À chaque forme ses conséquences
Chaque forme d'activité administrative est liée à certaines conséquences juridiques
(implications au plan du droit et un effet juridique de l’acte lui-même).51
B. Les critères de classification

1. La distinction l’effet juridique visé ou non par l'acte ou l'activité en cause
(actes juridique ou matériels)
Il faut distinguer entre les:
 actes juridiques ("Rechtsakte") ;
 actes matériels ("Realakte")
49
Exemple : favoriser la collaboration dans le cadre de l’économie de la
Confédération et des cantons, une taxe d’orientation pour diminuer l’utilisation du
CO2.
50
Exemples: Le prononcé d'une décision administrative est subordonné au respect du droit d'être entendu des
administrés dont celle-ci affecte la situation, à la différence de ce qui vaut d'un autre acte administratif ou d'un
acte matériel; À la différence de ce qui vaut au sujet d'une ordonnance législative, une ordonnance administrative
peut servir de fondement à une décision administrative sans avoir été édictée, ni même portée à la connaissance
des administrés.
51
Exemples: Seules les décisions sont en règle générale sujettes à recours (art. 113
CPJA; art. 44 PA; art. 31 LTAF, art. 82 let. a et 113 LTF), à l'exclusion des autres
formes d'actes - sous réserve de règles spéciales (art. 25a PA; art. 82 let. b et c LTF
art. 33 al. 2 LAT : les plans d'affectation doivent être mis à l'enquête publique et
pouvoir faire l'objet d'un recours cantonal ATTENTION, une ordonnance peut être
assimilée à un plan).
124
IUR II
2. La distinction selon la nature publique ou privée de l’effet juridique visé par

l’acte (actes de droit public ou privé)
 actes juridiques de droit public ;
 actes juridiques de droit privé.
3. La distinction selon la portée de l’effet juridique des actes de droit public
(actes de portée externe ou interne)
On s'attache au cercle des destinataires de l'acte, on distingue alors entre les:
 actes internes qui ne lient que les agents et les organes administratifs, et
 actes externes lesquels lient également les administrés extérieurs à
l'administration.
4. La distinction selon le caractère normatif ou administratif des actes de droit
public
 actes généraux et abstraits :
o actes normatifs à effet externe (ordonnances législatives) ;
o pseudo-normatifs à effet interne (ordonnances administratives)
 actes individuels et/ou concrets :
o actes administratifs à effet interne (instruction ou ordre de service) ;
o actes administratifs à effet externe (décision en particulier)
5. La distinction selon le caractère unilatéral, bilatéral ou mixte des actes

juridiques de droit public ayant des effets externes
Il faut distinguer entre les :
 actes unilatéraux, que les titulaires de tâches administratives peuvent arrêter
en tant que titulaires de pouvoirs de puissance publique (les décisions ou les
plans) ;
 actes bilatéraux ou mixtes, dont les titulaires de tâches administratives ne
peuvent déterminer tout ou partie du contenu que du consentement des
administrés qu'ils lient (les contrats de droit administratif et certaines clauses
de concessions pour construire un aéroport).
125
IUR II
§ 15 Les actes administratifs et les actes matériels

I. Les actes administratifs
A. La définition des actes administratifs
Les actes administratifs présentent cumulativement les caractéristiques suivantes:
 ils émanent de titulaires de tâches administratives ;
 ils consistent en des manifestations de volonté unilatérales (leurs auteurs
peuvent imposer au nom de leur puissance publique);
 ils se fondent sur des règles de droit administratif;
 ils constituent des actes juridiques (la manifestation de volonté produit un effet
juridique);
 ils fixent un régime individuel et/ou concret (les effets juridiques s'appliquent à
des personnes et situations déterminées ou déterminables).
 décisions administratives : la notion d'acte administratif est plus large, car ils
peuvent:
 avoir un effet juridique interne ou externe;
 être dotés ou dépourvus d'effet obligatoire.
B. Délimitations
1. Les actes administratifs obligatoires pour l'administration et les administrés
Une décision administrative52 est un acte administratif qui déploie un effet
juridique:
 externe : il lie les administrés et non pas seulement les organes de
l'administration. Ils créent, modifient ou suppriment des droits et/ou des
obligations d'administrés
 obligatoire : il affecte les droits et les obligations des administrés visés. Il règle
leur situation juridique.
 L'acte (administratifs) interne
2. Les actes administratifs obligatoires pour l'administration

Les actes (administratifs) internes (ou actes d'organisation) ont un effet
juridique:
 interne : ils se limitent aux organes et aux agents de l'administration. Ils
créent, modifient ou suppriment des droits et/ou des obligations d'agents ou
d'organes administratifs (non pas la personne exerçant la tâche est
concernée mais l’organe ou l’agent).
 obligatoire : il s'agit de régir le comportement des organes et des agents visés.
L’acte interne n’est en général pas une décision au sens strict et ne peut donc,
généralement pas faire l'objet d'un recours.53 Mais elle peut parfois affecter les droits
52
Exemples: Le résultat (réussite ou échec) et le prédicat (summa […], magna […], cum laude, etc.) d'un
examen universitaire est une décison, mais pas la note elle-même. Dans certaines circonstances, la mutation
d'un fonctionnaire de police, même si cette mesure est dépourvue de caractère disciplinaire.
53
Exemples d’actes internes juridiques (donc pas décisions) : acte qui a pour objet l'exécution des tâches telles
que la définition du cahier des charges, Les instructions données par une administration supérieure à une
administration inférieure (instructions relatives à la manière de trancher une affaire). Les ordres de service
adressés par un supérieur hiérarchique à ses subalternes, dans la mesure où ceux-ci sont visés en tant que
titulaires d'une tâche publique et non pas en qualité de personnes se trouvant dans un rapport de droit (spécial)
avec l'Etat. La création, la modification ou la suppression d'une ligne de bus, horaires. L'ouverture ou la fermeture
126
IUR II
et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit et ainsi avoir des effets
juridiques. Dans ce que elle peut faire l’objet d’un recours.54
3. Les actes sans caractère obligatoire (mais non sans effet juridique)
Certains actes (juridiques) administratifs, n’ont d'effet obligatoire ni externe ni
interne.55 Mais cela ne veut pas dire qu’ils sont dépourvus d'effet juridique.
Ils sont souvent pris dans le cadre d'une procédure administrative ayant pour objet
d'assurer la conformité du déroulement à la loi et sont alors explicitement prévus par
cette loi. Vu qu’il ne s’agit pas de décisions leur régularité ne peut généralement pas
être mise en cause par le biais d'un recours.
 actes accomplis par l'autorité dans le cadre d'une procédure de votation ou
d'élection concernant l'exercice des droits politiques.56 Ils sont sui generis (mais sont
souvent des actes matériels).
Ces actes peuvent faire l'objet d'un recours (p.ex art. 82 let. c LTF), même s’il ne
s'agit pas de décisions administratives. Le TF entre en matière si l'acte querellé
contrevient au principe selon lequel le résultat d'une votation ou d'une élection est
l'expression fidèle et sûre d'une volonté librement exprimée par le corps électoral.
Certains auteurs les classent dans la catégorie des actes matériels.
II. Les actes matériels

A. Notion et délimitations
1. Notion
a. Le critère de distinction du but non juridique (finalité)
Les actes juridiques administratifs sont opposés aux actes matériels. Un acte
matériel est une mesure de l'administration qui n'a pas pour but de modifier une
situation juridique, et donc de produire un effet juridique, mais seulement une
situation de fait. Ils ont ainsi pour objet de produire la modification d'un état de fait.57
Les actes administratifs et matériels se distinguent donc du point de vue de à leur
finalité.
b. Le critère non pertinent de l'effet juridique
Les actes matériels n’ont pas pour but de modifier une situation juridique. Ils n’ont
donc ni un effet juridique externe, ni interne.
Mais, il n'est pas exclu qu'en dépit du but strictement factuel poursuivi par leur
auteur, ces actes matériels aient une conséquence au plan de la situation juridique.
Ils son par exemple susceptibles de causer de manière illicite un dommage à un
d'un bureau de Poste, modification de son nom. Les directives (malgré leur caractère général et abstrait donc
normatif) émises au sein de l'administration à l'intention de ses organes et de ses agents subordonnés, à moins
qu'elles affectent indirectement ou directement les situations juridiques des administrés qu'elles concernent.
54
Exemples de décisions : fixation de son salaire, d'indemnités ou sanctions disciplinaires.
55
Exemples: la fixation d'une date d'audience, les prétentions négatives (Erklärungen) à propos d'une demande
d'indemnisation (cf. p. ex. art. 4 al. 3 avec 102 CPJA) à faire valoir par la voie de l'action administrative
(Klageweg). La voie d’action : on a rien pas de décision rien, on veut qqch de l’Etat comme par exemple une
indemnisation dans le cadre de la responsabilité de l’Etat  décison.
56
Exemples: Les actes parfois appelés "préparatoires", que sont toutes les opérations et les mesures
d'organisation effectuées avant un scrutin comme le message explicatif que le gouvernement adresse au corps
électoral à propos de la question soumise à sa décision. La formulation de la question soumise au scrutin. La
dénomination d'une liste électorale qui prête à confusion ou encore la soumission d'une liste comportant la
candidature de personnes inéligibles.
57
Exemples : l'état d'avancement d'un dossier, du degré d'information ou de connaissance d'un administré ou de
la population, de pratiques sociales ou des comportements individuels…
127
IUR II
administré.58
2. La classification des actes matériels selon leur contexte matériel
Il existe des actes matériels de types différents. On peut les classer selon le contexte
matériel dans lequel ils interviennent, mais cela n’a aucune influence sur le régime
juridique :
a. Les actes d'administration simple et informelle
Les actes d'administration simple sont l'ensemble d’actes matériels "de bureau"
que les organes et les agents administratifs exécutent quotidiennement dans
l'accomplissement de leurs tâches.59
Les actes d'administration informelle sont des échanges informels entre autorités
et administrés tendant à donner une solution négociée et consensuelle à une
question de droit administratif.
b. Les mesures d'exécution et d'application immédiate de la loi
Les mesures d'exécution (forcée) proprement dites sont des mesures qui ont
pour but et pour effet d'établir ou de rétablir un état de fait conforme à la situation
juridique telle qu'elle résulte de la loi et de son application (décision préalable). 60
Les mesures d'application (ou d'exécution) immédiate de la loi sont des actes
matériels (d'exécution) auxquels l'autorité procède en se fondant directement sur la
loi, et donc sans décision administrative préalable. La situation de fait visée est une
situation de risque ou de conflit qui peut et doit être tranchée sur le champ, car il
serait périlleux d’attendre .61
c. Les renseignements et les promesses
Les renseignements, voire les promesses qu'une autorité adresse à un administré
en ce qui concerne la loi et son application ne modifient pas un état de fait matériel,
mais factuel.
Ces actes ont pour but de fournir des informations et de la sécurité aux administrés.
Si par contre, il y a violation de la bonne foi, cela aurait comme conséquence que
cet acte matériel devienne un acte matériel ayant un effet juridique.
d. Les avertissements, les recommandations…
Les avertissements, recommandations ou sensibilisations, affectent les
dispositions intellectuelles des administrés. Les autorités s'efforcent d'alerter les
administrés et à les inciter à adopter le comportement convenable pour éviter que
58
Exemple: En raison d'une suspicion d'épizootie, un service vétérinaire déconseille la consommation de viande
de bœuf provenant d'une certaine région à compter d'une certaine date d'abattage (acte matériel). Si rien ne
justifiait une telle alerte, l'autorité précitée peut éventuellement se voir reprocher d'avoir causé de manière illicite
un dommage aux producteurs de viande concernés, avec pour conséquence juridique la mise à sa charge d'une
obligation de réparer leur préjudice.
59
Exemples: Rencontres et entretiens avec les administrés; élaboration et étude de leur dossier; rédaction de
rapports ou de déterminations; envoi de factures et tenue de comptes; échanges de vues au sein d'autorités ou
entre elles; trafic postal ; fourniture de prestations (d'éducation ou de soin) aux usagers d'un établissement public
(scolaire respectivement sanitaire).
60
Exemple: l'autorité qui procède elle-même ou fait procéder par un tiers à la destruction d’une construction
illicite, faute par l'administré de s'être exécuté de son plein gré dans le délai imparti.
61
Exemples: Eloignement des personnes créant des troubles lors d'une manifestation spontanée ; Confiscation
d'objets ou de produits dangereux lors d'un contrôle de frontière; Enlèvement d'un véhicule parqué sans droit sur
le domaine public.
128
IUR II
certains risques ou dangers ne se réalisent, par souci d'intérêt public.62 Les données
communiquées doivent être justes et l'administration ne doit pas abuser de son
pouvoir d'appréciation.
3. La classification des actes matériels selon leur contexte juridique
Les actes matériels peuvent avoir un rapport avec une procédure administrative.
a. Les actes matériels relatifs à une décision
Certains actes matériels sont fonctionnellement liés à la décision administrative. Leur
contenu dépend alors de celui de la décision. Ils ont pour objet:
 de préparer une décision à venir (p. ex. mesure d'instruction, administration de
preuve, audition de témoin) ;
 d'apprécier la nécessité ou l'opportunité de prononcer une décision (p. ex
mesure de contrôle, de surveillance…) elles ont trait au droit d’être entendu et
peuvent elles-mêmes donner lieu au prononcé préalable de décisions
incidentes;
 d'exécuter une décision rendue, mise en œuvre d'une obligation de l'autorité
(pécuniaire ou autre) ou de l'administré (de faire, de ne pas faire ou de laisser
faire un tiers).
b. Les actes matériels palliatifs à une décision
Certains actes matériels évitent à l'autorité et à l'administré de régler leur relation de
droit administratif au moyen d'un acte juridique unilatéral et contraignant :
 Les mesures d'administration informelle;
 Les mesures d'avertissement ou de recommandation.
c. Les actes matériels substitutifs d'une décision
Les actes matériels, parfois appelés décisions de facto, incorporent une décision
administrative, lorsque l'autorité y procédant applique et exécute simultanément une
règle de droit administratif dont la mise en œuvre ne souffre aucun retard. La
situation juridique est modifiée:
 les actes d'application ou d'exécution immédiate de la loi (p. ex. les ordres de
police) ;
 les mesures de peu d'importance qu'une règle de droit dispense des formalités
de la décision administrative pour autant que l'intéressé soit d'accord avec elles.
d. Les actes matériels sans rapport à une décision
Certains actes matériels n'ont aucun rapport avec une décision administrative, le
résultat factuel qu'ils visent ne précède ni ne procède de la modification d'une
situation juridique.
Mais ces actes matériels ne peuvent souvent être accomplis que moyennant une
ou plusieurs procédures et des décisions administratives préalables.63
62
Exemples: Avertissements: publication d'avis concernant les intempéries, les fortes chaleurs, les
cambriolages… Recommandations et sensibilisations: campagne de prévention du SIDA, en faveur de la
vaccination…
63
Exemple: Ainsi, dans le cas par exemple d'une construction publique, la modification de la situation matérielle
sera-t-elle précédée de procédures et de décisions relatives à: l'affectation du fonds visé à une zone
d'équipements publics au plan de l'aménagement du territoire; l'expropriation formelle du fonds en cause,
l'acceptation des crédits d'étude et de construction en cas de referendum financier facultatif ou obligatoire…
129
IUR II
B. Le régime juridique des actes matériels

1. La licéité et la légalité
Le titulaire d'une tâche administrative ne peut accomplir que des actes matériels
licites, faute de quoi il engage sa responsabilité.
a. La licéité
Un acte matériel est illicite si, sans motif justificatif il porte atteinte soit:
 à un bien protégé de manière absolue (vie, intégrité physique, psychique,
possession…);
 à un autre bien (p.ex. le patrimoine) en violation d'une norme qui le protège.
b. La légalité
Un acte matériel n'est légal que si et dans la mesure où la loi sur laquelle il se fonde
prévoit ou permet cette forme (p.ex. une loi prévoyant l’information ou l’acte
d’administration informel), plutôt que celle d'un acte administratif.
 L’acte matériel n'est légal que s’il sert à l'accomplissement de la tâche
d'intérêt publique que la loi attribue à son auteur.
 En matière d'informations, d'avertissements, de recommandations ou de
conseils, le message délivré par l'autorité devra être compatible, du point de
vue du jugement de valeur, avec les jugements de valeur arrêtés par le
législateur.
 Un acte matériel doit se fonder sur une base légale formelle, lorsqu'il déploie
des effets similaires à ceux d'un acte administratif ou normatif.64
2. La conformité aux principes et aux droits fondamentaux
a. La conformité aux principes fondamentaux (autres que la légalité)
En raison de l'hétérogénéité de ces actes, l'application des principes fondamentaux
de l’Etat de droit ne peut avoir lieu que selon des modalités adaptées au contexte
matériel et juridique dans lequel intervient l'acte en cause dans un cas d'espèce. On
peut formuler les maximes suivantes concernant les actes matériels qui émettent des
avertissements ou des recommandation au public en ce qui concerne la nocivité ou
la dangerosité de certains produits (voire services):
 l'intérêt public appelle une certaine retenue de la part de l'Etat, dès lors qu'il
s'agit pour lui de déconseiller la consommation ou l'utilisation de biens dans le
commerce, biens que le législateur n'a pas frappés d'interdiction de vente;
 la proportionnalité impose à l'Etat de n'intervenir lui-même que si et dans la
mesure où les mesures (de rappel de produit ou d'information sur le produit)
exigibles de la part des acteurs économiques eux-mêmes ne sont pas
suffisantes;
 l'égalité de traitement requiert que l'Etat intervienne à propos d'une gamme de
produits de la manière la plus générale et abstraite possible;
 la bonne foi et l'interdiction de l'arbitraire exigent de l'Etat qu'il ne publie que
des informations complètes et objectives, fondées sur l'état actuel des
connaissances techniques et scientifiques.
b. La conformité aux droits fondamentaux
La doctrine et la jurisprudence tendent à retenir que la validité des actes matériels
64
Exemple : Lorsqu’une communication est suffisamment individuelle et concrète pour frapper un ou plusieurs
administrés à la manière d'une décision qui leur interdirait de vendre leurs produits ou de fournir leurs services.
130
IUR II
est subordonnée au respect des droits fondamentaux, vu qu’ils ont non seulement
une dimension subjective (imposant un devoir d'abstention à l'Etat), mais également
une objective (imposant à l'Etat de les réaliser dans l'ensemble de l'ordre juridique
art. 35 Cst.).
C. La protection juridique à l'égard des actes matériels

1. En vertu de la théorie générale
L'attribution d'un acte de l'administration à la catégorie des actes matériels a
longtemps eu pour effet de réduire la protection juridique de l'administré: L'administré
n’avait pas d’objet de recours vu qu’il n’y a pas de décision ainsi sa seule protection
juridique était celle de la responsabilité de l'Etat qui suppose l’existence d’un
dommage. Ce régime était très critiqué par la doctrine.
2. En vertu de l'art. 25a PA
a. La notion d'acte de droit fédéral touchant à des droits ou des obligations
L’art. 25a PA a été adopter pour remédier à ce manque. Cette disposition se réfère
pas seulement aux actes matériels mais aussi aux "actes fondés sur le droit public
fédéral" ce qui lui donne un champ d'application plus large. Sont visés tous les actes
qu'il s'agisse d'actes que l'administration a commis ou au contraire omis fondés sur le
droit fédéral (autorité fédérale ou cantonale agissant dans le cadre du fédéralisme
d’exécution) et qui ne revêtent pas la forme d'une décision, d'un contrat ou d'un plan
ou.
Sont exclus les actes matériels ou internes fondés sur du droit:
 privé ou pénal;
 public cantonal.
Les actes de droit public en question ne sont visés que si et dans la mesure où ils
touchent à des droits ou des obligations. Il incombe dès lors au demandeur de
démontrer que l'acte matériel ou interne sur lequel il requiert le prononcé d’une
décision a pour effet d'affecter ses droits et/ou ses obligations, quand bien même ce
n'est pas son but.
b. La qualité pour requérir et pour rendre une décision relative à un tel acte
Pour avoir la qualité pour agir, la personne doit faire valoir un intérêt digne de
protection (art. 6 avec 48 al. 1 ainsi que art. 25 al. 2 PA), c'est-à-dire un intérêt :
 actuel ;
 personnel ;
 pratique.
La qualité pour défendre, c’est-à-dire pour rendre la décision administrative requise,
appartient à l'autorité même compétente pour accomplir l'acte matériel ou interne
auquel cette décision se rapporte.
c. Le contenu de la décision requise relativement à un tel acte
Alors que le régime de la responsabilité ne permet à l'administré que d'obtenir la
réparation du
dommage causé de manière illicite par un acte matériel, le régime de protection
juridique renforce sa position en lui permettant d'agir à l'encontre de l'acte lui-même.
Selon que l'"atteinte" à ses droits ou ses obligations est imminente, actuelle ou que
son trouble subsiste, il peut demander le prononcé d'une décision – n.b sujette à
recours - dont le dispositif consiste pour l'autorité saisie à:
131
IUR II
d. La condition de l'"illicéité" d'un tel acte

Pour obtenir une décision de la part de l’administration, l’administré doit parvenir à
démontrer que l’acte est "illicite" :
 L'"illicéité" envisagée par l'art. 25a PA vise toute violation de la loi ("illégalité")
et même du droit (défaut d'intérêt public, disproportionnalité, inégalité,
arbitraire, etc.);
 La voie de l'art. 25a PA et celle de l'action en responsabilité sont ouvertes
alternativement ou même cumulativement à l'administré.
3. En vertu de l'art. 29a Cst.
Le régime de protection juridique des administrés à l’encontre d’actes matériels
basés sur le droit public cantonal découle soit d’une disposition de droit cantonal
similaire, soit éventuellement de l'art. 29a Cst. La jurisprudence admet, que la
condition de "cause" est réalisée dès l'instant où il y a une atteinte aux droits
fondamentaux. Dans cette mesure, une voie de droit doit être ouverte contre les
actes matériels sur la base de cette garantie constitutionnelle de procédure.
132
IUR II
§ 16 Les ordres de service et les ordonnances

administratives
I. Les ordres de service
A. Définition et délimitation
1. Notion et fonction
Un ordre ou une instruction de service est un acte administratif individuel et
concret par lequel un organe ou agent administratif supérieur donne à un autre
organe ou agent administratif inférieur une indication individuelle et concrète quant à
la manière d'exécuter, avec pour effet de le lier à cette instruction.
Il s’agit donc d’un instrument de commandement obligatoire au bon fonctionnement
d'une administration (centrale) organisée de manière pyramidale: L’auteur peut
l'adresser à tout organe ou agent placé sous son pouvoir hiérarchique et son
destinataire doit s'y conformer, en tant qu'il est soumis à son pouvoir.
2. La distinction entre instructions et décisions
a. Le caractère interne
Comme les décisions administratives, les actes individuels et concrets sont
unilatéraux et obligatoires. La portée de leur effet juridique est néanmoins différente :
 Les décisions administratives ont un effet juridique externe (d'autres personnes
juridiques que celle(s) dont elles émanent sont touchées);
 Les ordres de service ont un effet juridique interne, les destinataires ne sont pas
visés comme des personnes physiques ou morales distinctes et autonomes,
mais au contraire comme les agents ou les organes de la personne dont il s'agit
de définir les relations juridiques avec des tiers. Le destinataire en est donc
l'administration elle-même dans l'exercice de ses tâches.
b. Le cas particulier des décisions entre autorité et fonctionnaire
Un acte individuel et concret, obligatoire et unilatéral émanant de l’autorité
administrative et destinée à un de ses agents ou organes peut parfois devoir être
qualifié de décision administrative :
 Si l’autorité administrative définit les grandes lignes de son statut l'acte affecte la
relation juridique de travail entre le fonctionnaire et son employeur, de sorte que
l'acte doit être qualifié de décision administrative susceptible de recours.65
 Si l’autorité administrative règle les modalités pratiques de son activité, l'acte a
trait à l'organisation de l'activité administrative à accomplir par l'autorité et son
agent, avec pour conséquence que l'acte s'analyse comme un acte administratif
interne qui n’est pas susceptible de recours.66
 Ceci vaut sous réserve de certains cas qualifiés par la jurisprudence de
décisions internes, alors qu'ils n'avaient pas (directement) trait à une relation
juridique entre une autorité et un administré. II y a décision et non acte interne,
lorsqu'une autorité se prononce sur l'application à elle-même d'une règle de
65
Exemples : fixation de salaire, indemnités, sanctions disciplinaires lieu et horaire
de travail…
66
Exemples : définition du cahier des charges, organisation et exécution de ses
tâches dans ce cadre
133
IUR II
droit, pour en déduire que celle-ci ne lui impose pas telle ou telle obligation.67
3. Le régime des ordres de service au sens formel et matériel
Vu que les ordres ou les instructions de service ne sont pas des décisions
administratives, les règles générales de procédure ne s'y appliquent pas (art. 1 al.
1 PA; art. 1 al. 1 CPJA). Il s'ensuit que leurs destinataires ne peuvent pas se
prévaloir du droit d'être entendu.
Les ordres ou les instructions de service sont des actes administratifs et donc
soumis à au respect de l'ensemble des principes qui gouvernent l'activité
administrative.
B. La protection juridique à l'encontre des ordres de service

1. Au plan interne
Vu que les ordres de services sont obligatoires, les agents ou organes doivent s’y
conformer. En ce qui concerne la possibilité de les contester à l'interne, il faut
dissocier deux situations :
1. Une base légale prévoit et permet cette possibilité : c’est le cas de certaines lois
cantonales qui prévoient expressément cette possibilité en suivant la voie
hiérarchique, en cas de traitement illégal ou inopportun de la part d'un supérieur,
ou d'un autre collaborateur
2. Si aucune règle n'existe (comme en droit fédéral) :Le destinataire d'une instruction
de service contestable ne peut seulement la contester par la voie du dialogue
avec le supérieur qui en est l'auteur. Une instruction nulle ne doit pas être
respectée, ce qui est le cas lorsque:
 elle présente un vice grave et patent (commission d'une infraction pénale);
 son irrespect ne mettrait pas en péril le bon fonctionnement du service
administratif.
2. Au plan externe
a. En général
Un administré ne peut recourir contre l'acte administratif interne que constitue une
instruction de service. A l'occasion d'un recours dirigé contre la décision prise en
exécution de cet ordre de service, il pourra toutefois faire valoir que l’ordre de service
était non conforme au droit, de sorte que la décision qui en résulte l'est également.
b. Le cas du recours à l'autorité supérieure (recours sautant art. 119 al. 1
CPJA; art. 47 al. 2 PA)
La procédure de recours présente une particularité, du fait qu'une autorité supérieure
a donné des instructions à une autorité inférieure quant à une décision à prendre
dans un cas d'espèce. Il s’agit du "Sprungrekurs", recours sautant. Ceci doit être
mentionné dans l’indication des voies de droit. L’autorité de recours immédiatement
supérieure jouit alors du même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure non saisie.
c. Le cas de l'évocation par l'autorité supérieure
Le pouvoir d'évocation du dossier en cause par l’autorité suppérieure
67
Arrêt du Tribunal cantonal valaisan du 29 avril 2004, Il n'y a pas acte interne, mais décision, lorsque,
statuant sur l'une de ses activités, l'autorité se prononce sur l'application à elle-même d'une règle juridique, en
d'autres termes lorsqu'elle est elle-même le destinataire de sa décision. L'ordre de tirer un animal protégé revêt
bien ainsi le caractère de décision, même s'il émane d'une autorité administrative et qu'il est adressé à un service
de cette même administration, en l'occurrence le SCPF [Service cantonal valaisan de la chasse, de la pêche et
de la faune].
134
IUR II
("Selbsteintritt"), lui permet d'intervenir personnellement en lieu et place de l'autorité

inférieure. Le pouvoir d’évocation doit respecter le "principe de la double instance", et
doit éviter qu'une instance de recours manque et que la protection juridique de
l'administré ne soit plus entièrement garantie.
II. Les ordonnances administratives

A. Définition et délimitation
1. Notion et fonctions
a. Notion
Une ordonnance administrative est un acte unilatéral par lequel un organe ou un
agent administratif donne à un organe ou à un agent administratif qui lui est
subordonné une instruction générale et abstraite (quasi-normatif) quant à la manière
d'accomplir sa tâche, avec pour effet de le lier à cette instruction. Elles régissent
donc l’activité administrative.
Ils sont l'expression d'un pouvoir hiérarchique ou de surveillance qui existe entre
l'autorité dont elles émanent et l'autorité à qui elles s'adressent.
Leur contenu est hétérogène et leur appellation est extrêmement variable :
"directives", "circulaires", "instructions", "guide", "recommandation".
b. Fonctions
On peut distinguer entre les trois catégories suivantes, celles qui ont pour objet:
 d'organiser le travail au sein d'une administration;
 de réglementer la vie des usagers d'un établissement public;
 de décrire la manière dont il convient d'appliquer une loi; (ordonnances
interprétatives ou ordonnances récapitulatives qui elles s'efforcent de faire la
somme des dispositions (infra-)légales applicables à une matière. Elles sont
d’une importance énorme en droit administratif, car elles imposent aux
autorités chargées d'appliquer une règle de droit d'adopter une certaine
pratique, plutôt qu'une autre. Il s'agit pour l'autorité administrative qui édicte
l'ordonnance d’orienter l'autorité ou l'agent qui doit l'appliquer dans l'exercice
de:
o sa latitude de jugement : l'ordonnance précise le sens qu'il convient de
donner aux notions juridiques indéterminées;
o son pouvoir d'appréciation : l'ordonnance décrit les circonstances de
fait dans lesquelles la conséquence juridique prévue par la loi visée
(ne) peut (pas) ou (ne) doit (pas) survenir; il s'agit alors souvent de
définir des situations-types facilitant l'appréciation à laquelle l'autorité
d'application doit procéder.
2. La distinction entre ordonnances administratives et législatives
Les ordonnances administratives et les ordonnances législatives contiennent des
prescriptions générales et abstraites. De même, les ordonnances interprétatives et
les ordonnances d'exécution précisent le contenu d'une loi.
Mais les ordonnances administratives ne déploient que des effets internes (du
moins de manière direct) et ne contiennent donc pas de règles de droit affectant les
droits et obligations des administrés, contrairement aux ordonnances législatives de
substitution ou d'exécution.
135
IUR II
3. Le régime des ordonnances administratives

Les ordonnances administratives ne contenant pas de règles de droit et ne comptant
pas au rang des sources du droit administratif, elles
 ne sont pas publiées : les autorités administratives supérieures dont elles
émanent peuvent les adopter sur la seule base de leur pouvoir hiérarchique
ou de surveillance, voire sur la base de leur compétence d'exécution elle-
même. Il s’en suit que les ordonnances administratives n'ont pas à être
publiées pour déployer leurs effets internes, ce qui peut être problématique :
c’est pourquoi, dans certains domaines, elles sont parfois publiées de manière
informelle.
 n'ont pas de date d'entrée en vigueur : le principe de la non-rétroactivité peut
ne pas s’appliquer. Du point de vue de la légalité, seul importe que les faits
antérieurs à l’adoption de l’ordonnance administrative et soumis à celle-ci se
soient entièrement déroulés après l'entrée en vigueur de la loi à laquelle
l'ordonnance administrative se rapporte. Cette application est néanmoins
soumis au changement de pratique administrative qui exigence que ce
changement soit :
1. fondamental ;
2. durable ;
3. motivé par un intérêt public suffisant ;
4. dépourvu d'arbitraire ;
5. conforme à la bonne foi.
 ne permettent pas aux administrés de les invoquer à l'appui de leur cause:
o ils ne peuvent en déduire un droit subjectif, non prévu par la loi à leur
base;
o ils ne peuvent pas se prévaloir de la violation d'une ordonnance
administrative et en réclamer la bonne application à leur cas;
o ils peuvent ne pas se conformer à une ordonnance administrative vu
qu’elle règle la manière dont l'autorité administrative comprend et
applique la loi.
 ne lient pas les tribunaux : Le juge statuant sur un recours dirigé contre une
décision, n'a pas en vérifier la conformité à une ordonnance administrative,
mais exclusivement à la Constitution, à la loi ou à une ordonnance législative.
La jurisprudence prévoit cependant que les tribunaux sont liés pas les
ordonnances administratives ayant un caractère spécialisé, technique ou
scientifique et les pratiques longuement élaborées et solidement établies. Les
ordonnances administratives sont donc prises en compte dans la mesure où
elles font de la loi une interprétation correcte, voire opportune.
Les ordonnances administratives sont liantes pour l’administration, mais:

 elles ne dispensent pas l'autorité d'application de la loi d'examiner les
circonstances individuelles et concrètes de chaque cas d'espèce;
 les décisions doivent être conformes à la loi et, le cas échéant non conformes
à l'ordonnance qui prétend en régler l'application (dans ce cas la décision
n’est pas viciée);
 elles ne dispensent pas l’autorité d'adopter une autre ou nouvelle pratique, de
manière générale ou ponctuelle, lorsque les circonstances l'exigent en termes
de légalité;
136
IUR II
 elles ne permettent pas à l'autorité d'application de la loi d'en déduire quelque

droit ou quelque obligation, au bénéfice ou à la charge des administrés.
B. La protection juridique à l'égard des ordonnances administratives

1. Au plan interne (même régime que pour les instructions de service)
En ce qui concerne la possibilité pour les agents ou organes de contester les
ordonnances administratives à l'interne, il faut dissocier deux situations :
1. Une base légale prévoit et permet cette possibilité (cantonal)
2. Si aucune règle n'existe (fédéral) : voie du dialogue avec le supérieur qui en est
l'auteur. Une ordonnance nulle ne doit pas être respectée, ce qui est le cas
lorsque:
 elle présente un vice grave et patent (commission d'une infraction pénale);
 son irrespect ne mettrait pas en péril le bon fonctionnement du service
administratif.
2. Au plan externe
a. Le principe de l'absence de voie de droit
Les ordonnances administratives de disposent en principe d'aucune voie de droit à
leur encontre. Ils ne peuvent être attaqués ni par la biais d’une décision ni par le biais
d’un acte normatif
b. L'exception du contrôle abstrait
Vu que la distinction entre les actes généraux et abstraits avec effets externes (actes
normatifs) ou sans effets externes (ordonnances administratives) s'avère parfois
fragile, pour ne pas dire artificielle, le TF a parfois jugé que certaines ordonnances
administratives pouvaient faire l'objet d'un contrôle abstrait, à la double condition
suivante qu’il faut que l’ordonnance administrative en cause:
1. déploie de manière directe ou indirecte un effet externe sur l'administré-recourant,
de sorte qu'elle peut et doit être traitée de manière analogue à une ordonnance
législative ;68
2. ne donne pas lieu à un acte d'application contre lequel l'administré-recourant
pourrait recourir (décision ou mesure ce qui est le cas d’une décision pris sur recours
d’un acte matériel) ou qu'elle donne lieu à un acte d'application contre lequel on ne
saurait raisonnablement exiger de lui qu'il recoure.
L’effet est donc que l’ordonnance administrative est considérée comme ayant les
mêmes effets qu’une ordonnance législative.
Ce régime tend principalement à une bonne protection des droits fondamentaux.
c. Le contrôle préjudiciel
Selon la doctrine, une ordonnance administrative pourrait faire l'objet d'un contrôle
préjudiciel, à l'occasion du recours dirigé contre une décision administrative fondée
sur elle.
68
ATF 98 Ia 508 : « les règles qui y sont contenues ne consistent pas seulement en des directives internes pour
les fonctionnaires et employés, mais décrivent aussi plus précisément la situation juridique de l'administré, de
manière directe ou indirecte, et le touchent dans ses intérêts juridiquement protégé. »
ATF 105 Ia 349 : « La doctrine en droit administratif a depuis lors reconnu que les ordonnances administratives
avaient en tout cas des effets sur la position juridique des administrés et pouvaient avoir sur ceux-ci des effets
factuels d'une certaine importance. Cela vaut notamment lorsqu'une ordonnance administrative ne règle pas
simplement l'activité administrative dans son aspect organisationnel, mais détermine pour les fonctionnaires
comment les dispositions de droit objectif doivent être interprétées et appliquées dans le cas d'espèce. »
137
IUR II
§ 17 La fonction et le contenu des décisions

administratives
I. La fonction de la décision administrative
A. La décision comme acte juridique
1. La décision et l’activité de l’Etat
Une décision s’entend d’un acte de l’esprit consistant à prendre un certain parti,
face à une situation qui appelle à se déterminer à propos de quelque chose ou à
opter entre deux ou plusieurs choses.
La décision administrative intervient dans une situation bien déterminée: dans un
cas d’espèce à propos duquel une règle de droit public fonde une autorité à le faire,
celle-ci prend de manière unilatérale et contraignante le parti de donner un certain
contenu à la relation juridique qui la lie à un administré, voire à une autre autorité.
2. La décision et l'Etat de droit
a. La décision comme prérogative de puissance publique
La faculté de rendre des décisions est une prérogative de puissance publique liée
aux tâches publiques qui sont confiées aux autorités administratives par la loi. La
décision est l’outil le plus adapté à la nature impérative du droit public, et le plus
efficace pour réaliser l’intérêt public visé.
Elle déploie ses effets sur les droits et les obligations de ses destinataires sans qu’ils
n’aient à manifester une volonté réciproque et concordante dans ce sens. En cas de
désaccord, ils peuvent faire recours pour essayer d’éviter son effet et son exécution.
b. La décision comme acte d’application de la loi
La compétence de rendre des décisions administratives soit être prévue par une loi.
Vu qu’il s’agit de modifier la situation juridique des administrés il faut en effet qu’elles
basent sur un acte adopté de manière démocratique. Ainsi, si les effets des
décisions administratives ne dépendent pas seulement de la volonté de leurs
auteurs : la volonté exprimée par la loi doit être respectée. S’il estime que
l’administration n’a pas respecté la volonté du législateur, il peut demander à une
autorité judiciaire de procéder à un examen de conformité.
c. La décision comme acte d’actualisation de la loi
La décision administrative étant soumise à la loi qu’elle sert à appliquer, elle aide à
réaliser les garanties de démocratie, d’égalité, de non arbitraire et de prévisibilité
dont le principe de la légalité est garant.
La décision administrative servant à appliquer la loi établissant un régime juridique,
général et abstrait, revêt cependant des fonctions propres :
les actes individuels et concrets s’imposent, car ils actualisent de manière indirecte
les effets de la loi dans chaque cas d’espèce. Ceci est aussi souvent exigé par les
principes de l’intérêt public et de la proportionnalité, que ce soit par la latitude de
jugement ou par la possibilité de statuer en opportunité. Cela, est particulièrement le
cas lorsque la norme en question apporte une restriction à un droit fondamental (art.
36 al. 2 et 3 Cst.).
138
IUR II
B. La décision comme notion de droit matériel et de droit de procédure

La décision administrative a une double nature juridique, en ce qu’elle contient:
 une notion de droit matériel : elle donne son contenu à la relation de droit
administratif visée, en reconnaissant et en imposant des droits et des
obligations.
 une notion du droit de procédure : Les lois suisses de procédure et de juridiction
administrative s’attachent en effet à cet acte, pour régir la mise en œuvre du
droit administratif:
o le cercle des personnes ayant la qualité de partie à une telle procédure
correspond à celles dont les droits et les obligations pourraient être touchés
par la "décision" (art. 11 CPJA; art. 6 PA);
o les principes, les règles et les droits de procédure (art. 8 ss CPJA; art. 7 ss
PA) ne s’appliquent qu’aux autorités et aux administrés dont la relation
juridique s’apprête à être modifiée par une décision;
o les procédures de recours (administratif et/ou de droit administratif) ne
peuvent avoir comme objet d’une décision;
o la procédure d’exécution forcée requiert la plupart du temps une décision
exécutoire (art. 70 ss CPJA; art. 39 PA).
II. La notion de décision administrative

A. En général
1. Les définitions légales art. 4 CPJA (droit cantonal), 5 PA(droit fédéral)
Les lois de procédure contiennent des aides à l'interprétation permettant de mieux
circonscrire le cercle des actes à qualifier comme décision (art. 5 al. 2 s. PA; art. 4 al.
2 s. CPJA).
Pour assurer la protection juridique des administrés à l'encontre d'actes dont la
qualification comme décision est douteuse, certaines lois spéciales contiennent des
listes de "décisions sujettes à recours".
2. La définition doctrinale
Une décision administrative sujette à recours se dit d'une mesure qui présente
cumulativement les caractéristiques définitionnelles suivantes, elle:
1. émane d'une autorité ;
2. est unilatérale ;
3. est fondée sur le droit public ;
4. vise une situation individuelle et/ou concrète;
5. a pour objet de produire un effet juridique;
6. est contraignante et susceptible d’exécution forcée.
B. En détail
1. Le caractère souverain de la mesure : la décision comme acte d’autorité
prise par une autorité titulaire d’une tâche publique
La décision est une mesure "prise par une autorité" (art. 5 al. 1 PA, art. 1 à 3 CPJA),
la loi retient donc qu'il s'agit là d'une mesure souveraine. Il s'agit d'une manifestation
de volonté émanant du titulaire de prérogatives de puissance publique, qui lui en
donnent la compétence et qui sera suivie d'effets juridiques. Une compétence
exécutive continent en général aussi celle de rendre des décisions administratives,
mais il y a des exceptions:
139
IUR II
 la loi applicable déploie parfois directement ses effets sur les administrés sans
décision ;
 la loi prévoit parfois que les rapports de droit administratif seront régis par
d'autres formes d'actes de droit public (le contrat de droit administratif ou la
concession) ;
 les rapports entre autorité et administrés sont parfois régis selon par le droit
privé.
La notion d'autorité susceptible de rendre une décision administrative est
fonctionnelle: une autorité s'entend de toute personne chargée de l'accomplissement
d'une tâche publique (art. 1 al. 2 PA; art. 2 CPJA) .
2. Le caractère unilatéral de la mesure
L’existence et les effets d’une décision ne sont pas subordonnés à une manifestation
de volonté réciproque et concordante, de la part de l'administré dont elle modifie la
situation juridique.
Le caractère unilatéral de la décision va de pair avec son caractère souverain. Les
tâches d'intérêt public ne nécessitent aucune négociation entre les autorités à qui
elles sont confiées et les administrés à qui elles imposent des obligations. Les
autorités ont se voient imposer diverses obligations de procédure au plan formel, ce
qui permettant aux administrés de faire valoir leur point de vue:
 toute partie à une procédure administrative a le droit d'être entendue avant
que l’autorité prenne une décision (art. 29 al. 2 Cst.; art. 29 PA; art. 57 CPJA);
 certaines décisions administratives ne sont rendues qu'à la requête des
administrés, voire qu'au prix de leur collaboration ;
 certaines procédures comprennent une phase de conciliation (autorisation de
construire p.ex.), voire de négociation (marché public fédéral p.ex.).
3. Le fondement de droit public de la mesure
Le caractère souverain et unilatéral des décisions administratives procède de ce que
celles-ci se fondent par définition sur une règle de droit public (fédéral art. 5 al. 1 PA,
cantonal art. 4 al. 1 CPJA). Vu que le droit public est de nature impérative la forme
de la décision est nécessaire. La décision requière que l’autorité se fonde sur une loi
(principe de la légalité):
 la règle de droit dont l'autorité se prévaut doit être de droit public, sinon il n’y a
pas décision (la systématique ne joue pas de rôle, la règle peut se trouver
dans le CC p.ex.);
 la subsumption doit être correcte : la règle attache les conséquences
juridiques prévues par la décision à un état de fait auquel correspond celui
visé par cette décision
 le rang hiérarchique de la règle de droit n'importe pas : il doit s'agir d'une loi
au sens matériel qui revêtira au besoin la forme d'une loi au sens formel (art.
36 al. 1 Cst.);
4. Le caractère individuel et concret de la mesure
Les effets d’une décision sont individuels et concrets : il s'agit pour l'autorité qui rend
la décision de régler les droits et les obligations d'une personne ou d'un cercle de
personnes déterminées dans une situation spatiale, temporelle et matérielle
déterminée.
La distinction entre acte normatif (général et abstrait) et acte administratif (individuel
et concret) touche à ses limites avec les décisions générales ou collectives. Il
140
IUR II
s’agit alors de régir une situation déterminée (de manière concrète) à l'égard d'un
cercle de personnes indéterminées (de manière générale).69 La jurisprudence et la
doctrine, traitent ces actes généraux et concrets comme des actes administratifs: les
lois de procédure parlent de mesure prises dans un "cas d'espèce" (art. 5 al. 1 PA et
art. 4 al. 1 CPJA). Ils s'attachent donc au caractère concret de la décision
administrative, et pas au caractère individuel ou général.
5. Le caractère juridique de la mesure
La situation juridique d'un administré n'est pas seulement modifiée lorsque l'autorité
adopte une décision strictement formatrice, qui lui impartit de nouveaux droits ou lui
impose de nouvelles obligations. Il suffit plus largement que la décision ait pour but
et pour effet de définir de manière nouvelle la situation juridique de l'administré en
termes de droits et d'obligations. Tel est le cas lorsqu'elle a pour objet:
 de créer, modifier ou annuler des droits ou obligations;
 de constater l’existence, l’inexistence ou le contenu de droits ou d’obligations;
 de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer,
modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
Les actes suivants ne sont pas des décisions administratives, faute d'avoir pour but
de définir le contenu d'une relation de droit administratif:
 les actes administratifs internes (mesures d'organisation ou instructions de
services même si caractère unilatéral et contraignant);
 les actes matériels (renseignements, informations, prises de position,
expertises, rapports, déterminations, conseils… même s’ils sont susceptibles
d’avoir des effets juridiques p.ex. illicites);
 les mesures d'instruction ou d'exécution d'une décision administrative, dans
la mesure où elles ne modifient pas la situation juridique de l'administré :
décision partielle ou une décision d'exécution par substitution ou par
contrainte;
 la menace, la commination ou l'avertissement relatif à une décision ultérieure,
mais la jurisprudence les traite comme des décisions si la loi prévoit l’acte en
vue d'une révocation; en tant qu'étape préalable imposée par le principe de la
proportionnalité.
6. Le caractère contraignant et exécutable de la mesure
Le caractère juridique de la décision administrative se traduit en fin de compte par le
fait qu'elle est contraignante autant pour l'administré, que pour l'autorité et, au
besoin, susceptible d'exécution forcée. Pour qu’elle soit exécutable, il faut que son
contenu soit suffisamment précis pour que l'autorité puisse procéder à l’exécution
forcée par contrainte directe ou substitution.
Tel n'est pas le cas d'un acte imposant une "charge" ou une "incombance" précise,
mais dont l'inexécution par l'obligé n'est pas sanctionnée, si ce n'est par la perte d'un
avantage (exemple : selon le TF : obligation de se soumettre à une expertise
médicale).
Le fait que l'autorité doive rendre une "décision d'exécution" pour arrêter le
principe et les modalités d'une exécution forcée ne suffit pas à la qualification de la
"décision de base" comme étant une décision administrative.
69
Exemple : mesures de restriction de la circulation et de signalisation routière ou
plans.
141
IUR II
III. Les clauses accessoires aux décisions administratives

A. Notion et fonction
Les clauses accessoires d'une décision administrative sont des clauses qui figurent
dans le dispositif de celle-ci et qui en modalisent les effets juridiques, au vu des
particularités de la relation de droit administratif à régir (p.ex. autorisation pour 5
ans). Elles sont "accessoires" parce qu’elles:
 se rapportent à une clause "principale" du dispositif de la décision qui
détermine les droits et les obligations des parties au rapport de droit;
 servent à préciser les circonstances particulières dans lesquelles l'autorité
peut vouloir reconnaître ces droits ou imposer ces obligations dans un cas
d'espèce;
 elles participent à part entière à la définition de l'effet juridique de la décision
administrative dont elles font partie intégrante.
B. Contenu et régime
1. Les divers types de clauses accessoires
a. Le terme ou le délai
Un terme (certain jour) ou un délai (certaine période) est une clause accessoire
limitant dans le temps les effets juridiques de la décision administrative qui en est
assortie. Elle peut se rapporter au début ou à la fin de ces effets juridiques. Ils sont
certains.
b. La condition
Une condition est une clause accessoire qui subordonne la naissance, la teneur ou
l'extinction des effets juridiques d'une décision administrative à la survenance d'un
événement futur incertain.
 condition suspensive, les droits et obligations dont dispose la décision rendue
n'existent qu'à compter de la survenance de l'événement en cause (p. ex. "dès
l'obtention du BLaw").
 condition résolutoire, les droits et obligations cessent d'exister avec la réalisation
de l'événement visé (p. ex. "jusqu'à l'acquisition du MLaw").
Vu l'incertitude de ces conditions, une décision assortie d'une condition
suspensive peut ne jamais déployer d'effet, tandis qu'une décision sous condition
résolutoire peut ne jamais cesser de sortir les siens.
c. La charge
Une charge est une clause accessoire qui oblige le destinataire d'une décision
administrative à faire, à ne pas faire ou à tolérer quelque chose.70
La charge n'affecte pas l'effet juridique des clauses principales du dispositif d'une
décision :
 Au plan matériel, l'obligation que la charge impose est liée aux droits et/ou aux
obligations que le reste du dispositif prévoit à titre principal
 Au plan juridique, les effets de la charge et les effets des autres points du
dispositif sont cependant indépendants les uns des autres:
o la charge peut faire l'objet d'un recours qui ne met pas en cause le reste de
la décision;
70
Exemple: L'autorisation de construire un immeuble comporte la charge d'entretenir en hiver la voie d'accès qui
y mène.
142
IUR II
o si la charge est annulée ou déclarée nulle, le reste du dispositif de la

décision subsiste;
o si la décision est annulée ou déclarée nulle, la charge cesse aussi d'exister;
o en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite de la charge, celle-ci peut
faire l'objet d'une procédure d'exécution séparée qui n'affecte pas les effets
juridiques du dispositif principal. Mais, en cas d'inexécution ou d'exécution
imparfaite de la charge, l'autorité disposera éventuellement d'un motif de
révocation de la décision.
2. Les conditions d'admissibilité
a. La légalité
Les clauses accessoires sont soumises au principe de la légalité, que ce soit en ce
qui concerne :
 leur principe, la pratique retient qu'il n'est pas nécessaire que la loi prévoie
expressément la possibilité d'assortir une décision d'une clause accessoire : il
suffit que la clause accessoire soit conforme au but et à l'esprit de la loi. Tel
est le cas lors de l’octroi d’un pouvoir d'appréciation : l'autorité ayant le droit
de refuser en opportunité une autorisation, une subvention ou une
concession, est aussi autorisée à l'accorder en l’assortissant d’un délai, d’une
condition ou d’une charge.
 leur contenu et plus précisément les charges sans rapport matériel avec les
clauses principales du dispositif ne sont pas permises selon le principe de la
légalité.
b. La proportionnalité : il s’applique à deux égards
le principe de la proportionnalité a pour effet de limiter le contenu de ces clauses,
en exigeant d'elles qu'elles soient aptes et nécessaires à atteindre le but d'intérêt
public visé, et raisonnablement exigibles;
le principe de la proportionnalité peut imposer une clauses accessoires, lui
permettant ainsi de rendre une décisions positive dont les effets sont modalisés par
les clauses accessoires au lieu de rendre une décision purement négative.
IV. Les diverses catégories de décisions administratives

A. Une classification selon l'effet juridique
1. Selon le cercle des administrés
a. Décisions individuelles et décisions générales et collectives : distinction
selon l’ampleur du cercle des personnes
Les décisions générales et collectives sont concrète ou collective, générale et
concrète : distinction (portée individuelle ou concrète).
b. La portée de la distinction
La décision collective est en principe soumise aux mêmes règles de procédure et de
recours qu'une décision individuelle. Son caractère général a pour effet que son
régime juridique se distingue à certains égards:
 le droit d'être entendu n'est reconnu qu’aux destinataires particulièrement
touchés par ses effets;
 le droit d'être entendu prend la forme d'une mise à l'enquête publique et la
notification celle d'une publication (cpr. art. 30a et 36 let. d PA);
143
IUR II
 il est possible de contester à titre accessoire ou incident la légalité d'une telle

décision au moment où sa violation donne lieu à une sanction (p. ex.
dépassement de la vitesse autorisée), faute par l'administré en cause d'avoir pu
ou dû recourir directement à son encontre au moment de son adoption (p. ex.
pose du panneau de signalisation).
2. Selon le degré d'interaction avec les administrés
a. Décisions nécessitant ou ne nécessitant pas d'acte de l'administré :
distinction selon que les effets juridiques se déploient ou non du seul fat que
l’autorité applique le droit
Les décisions nécessitent un acte de la part des administrés lorsqu’elles :
 ne peuvent être rendues qu'à l'issue d'une procédure administrative ouverte à
la demande ou à leur requête (p. ex. octroi d'une bourse d'étude);
 ne peuvent déployer l'effet que la loi leur attache sans l'acceptation de
l'intéressé, même s'il s’agit d'actes unilatéraux appliquant d'office un droit de
nature impérative (p. ex. l'élection d'un magistrat ou la nomination d'un
fonctionnaire).
Les décisions nécessitant un acte de la part des administrés ont diverses
conséquences juridiques:
 la situation juridique de l'administré ne peut être modifiée par une telle
décision, sans que l'administré ait accompli et maintenu l'acte requis de sa
part faite de quoi la décision rendue est frappée de nullité;
 seuls le prononcé ou les effets d'une telle décision sont subordonnés à une
interaction avec l'administré, non pas son contenu qui est déterminée
unilatéralement par l’administration, dans le respect du droit d'être entendu;
 le principe de la confiance a pour conséquence que le dispositif d'une telle
décision peut et doit être interprété, à la lumière des pourparlers entre le
particulier et la collectivité.
3. Selon l'ampleur de la modification de la situation des administrés
Les règles de procédure définissant les décisions administratives distinguent trois
catégories de décisions (art. 5 al. 1 let. a à c PA et 4 al. 1 let. a à c CPJA)
correspondant à trois manières différentes de modifier la situation juridique des
personnes qu'elles visent.
a. Les décisions constitutives (art. 5 al. 1 let. a PA, 4 al. 1 let. a CPJA)
Les décisions ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des
obligations sont formatrices ou constitutives. Elles ont pour effet de lui imposer de
nouvelles obligations ou lui reconnaissent de nouveaux droits, ou l'inverse.
b. Les décisions déclaratives (art. 5 al. 1 let. b PA, 4 al. 1 let. b CPJA)
Les décisions qui ont pour objet de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue
de droits ou d’obligations sont déclaratives ou constatatoires. Elles ont pour effet de
clarifier la connaissance ou la conscience de l’administré à propos de sa situation
juridique. Dans cette mesure, sa situation s'en trouve indirectement modifiée.
Aucun désavantage ne peut résulter du fait qu’il a agi en se fondant de bonne foi
sur une décision de constatation (art. 110 al. 3 CPJA; art. 25 al. 3 PA). La
compétence de rendre une décision de constatation appartient à l’autorité
compétente sur le fond (art. 110 al. 1 CPJA; art. 25 al. 1 PA). L’administré doit avoir
144
IUR II
un intérêt digne de protection (art. 110 al. 2 CPJA; art. 25 al. 2 PA). Tel est le cas
lorsque le requérant:
 s'apprête à prendre des dispositions qu'il ne saurait raisonnablement prendre
sans cette précaution;
 s'enquiert du caractère licite ou illicite d'un acte matériel (art. 25a PA), dans la
perspective d'une action en responsabilité;
tel n'est pas le cas lorsque
 la question juridique peut être immédiatement résolue par une décision
constitutive,
 la question juridique à résoudre est de nature purement théorique
 la question soumise à l'autorité est de nature factuelle plutôt que juridique
(contesté).
c. Les décisions négatives (art. 5 al. 1 let. c PA, 4 al. 1 let. c CPJA)
Les décisions ayant pour objet de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes
tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations sont
appelées négatives. Elles ne modifient qu'indirectement la situation juridique de leur
destinataire, puisqu'elles ne créent ni ne suppriment aucun droit ou obligation de
fond. Dans la mesure où elles consistent à refuser de modifier directement la
situation juridique de l'administré, elles affectent la situation en la rendant (plus)
définitive.
4. Selon le sens de la modification de la situation des administrés
a. Décisions favorables ou défavorables
Les décisions favorables ou favorisantes accordent des droits ou suppriment des
obligations.
Les décisions défavorables ou défavorisantes suppriment des droits ou en refusent
l'octroi, et celles qui imposent des obligations ou refusent leur suppression.
Cette distinction importe à divers stades de la procédure administrative et de
recours:
 si elle fait entièrement droit aux conclusions des parties et si aucune partie ne
réclame une motivation, l’autorité peut renoncer à motiver la décision et à
indiquer les moyens de droit (art. 67 let. a CPJA; art. 35 al. 3 PA);
 faute d'intérêt digne de protection pour l'administré à l’obtenir la modification
ou l'annulation d'une décision favorisante, un recours contre cette dernière
sera souvent déclaré irrecevable (art. 76 let. a CPJA; art. 48 al. 1 let. c PA);
 la possibilité de révoquer une décision entrée en force dépend notamment de
ce qu'elle est favorable ou défavorable (la pesée des intérêts en présence
rendra une révocation plus probable) à son destinataire.
5. Selon la durée des faits visés ou des effets sortis par la décision
a. Les décisions précaires
Les décisions précaires sont accordées à bien plaire et contiennent une clause
(accessoire) selon laquelle elles peuvent être modifiées et révoquées en tout temps
et sans motif.71 Elles servent à accorder des dérogations temporaires à la loi ou au
71
Exemple: L'autorité autorise à titre précaire un propriétaire à disposer de son fond d'une manière non conforme
à l'affectation qu'une loi ou un plan lui attribue à terme.
145
IUR II
plan en vigueur. Elles ne nécessitent pas de base légale, mais sont exclues
lorsqu'une loi confère un droit subjectif à l'octroi d'une autorisation non précaire.
b. Les décisions instantanées
Les décisions instantanées se disent de décisions dont le prononcé, la notification,
les effets juridiques et les conséquences pratiques, par exécution libre ou forcée, se
confondent en un seul moment dans le temps.72 Elles présentent diverses
particularités de fond et de procédure:
 dans les affaires administratives dont la nature exige qu’elles soient tranchées
sur-le- champ par décision immédiatement exécutoire, la procédure de
première instance n'est pas régie par les lois de procédure ordinaires (art. 6
al. 1 let. e CPJA; art. 3 let. f PA);
 les effets juridiques et matériels de telles décisions étant instantanés et
irréversibles, il ne saurait être question de révocation à leur propos; s il est
possible de faire constater l'illicéité, dans la perspective d'une action en
responsabilité.
c. Les décisions à effet unique
Les décisions à effet unique visent un état de fait (dé-)limité dans le temps et
déploient à son propos une conséquence juridique ponctuelle. On parle parfois
improprement de "décisions analogues à un jugement".73
d. Les décisions (à effet unique) créant un état de fait durable
Les décisions (à effet unique) créant un état de fait durable n'ont pas de
conséquences matérielles continues. Leur effet juridique s'épuise avec l'exercice par
l'administré de la faculté qu'elles lui reconnaissent, mais cette faculté a pour but et
pour conséquence de créer un état de fait durable.74 Ces décisions ne créent pas de
relation de droit administratif durable entre leur auteur et leur destinataire. Seule la
situation de fait qu'elles permettent ou imposent de créer est durable. La remise en
cause de cette situation ne peut se faire par le biais de leur modification ou de leur
révocation, mais nécessite une nouvelle décision. Dès lors qu'elle a été créée de
manière conforme au droit en vigueur au moment de la décision dont elle résulte, la
situation de fait en question bénéficie cependant d'une certaine protection juridique
déduite de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et/ou du principe de la bonne foi
(art. 9 Cst.) ("garantie de la situation acquise").
e. Les décisions à effet continu

Les décisions à effet continu visent un état de fait qui dure ou se répète et qui
déploient à son sujet une conséquence juridique permanente ou répétitive, sans
interruption.75 Il s’agit de créer un rapport de droit administratif durable entre la
72
Exemple: La police repousse les participants à une manifestation spontanée en dehors d'un certain périmètre
du centre ville.
73
Exemples: Décision de taxation fiscale pour telle année, décision d'amende d'ordre pour telle infraction,
autorisation d'usage accru du domaine public à telle date, etc.
74
Exemples: Autorisation de construire conformément au droit de l'aménagement du territoire, décision
d'assainissement d'une installation non conforme au droit de l'environnement, etc.
75
Exemples: Autorisation d'exercer une activité professionnelle liée à certaines
qualités personnelles, attribution d'un certificat de capacité, permis de conduire,
allocation de prestations d'assurance sociale; délégation de tâche publique,
146
IUR II
collectivité et le particulier. Il s'ensuit qu'elles peuvent justifier l'instauration d'un

régime de surveillance, destiné à assurer le respect par l'administré des droits et des
obligations qui en résultent. De même, les destinataires de telles décisions sont
souvent soumis à un régime de sanction administrative.
6. Selon l'effet sur la procédure de décision ou de recours
a. Les décisions finales
Une décision est finale lorsqu'elle met fin à la procédure dont elle a provoqué
l'ouverture (art. 90 LTF), qu'il s'agisse d'une décision d'irrecevabilité ou de fond. Elle
a donc pour effet de définir le contenu de la relation de droit administratif faisant
l'objet de l'instance. Une telle décision peut faire l'objet d'un recours distinct sans
restriction (art. 113 CPJA; art. 44 PA).
b. Les décisions partielles
Une décision est partielle lorsqu'elle statue sur un objet dont le sort est
indépendant de celui qui reste en cause ou lorsqu'elle met fin à la procédure à
l’égard d’une partie des consorts (art. 91 LTF). Il s'agit d'une espèce de décision
finale rendue, par souci d'économie de procédure, à propos d'une partie de l'objet du
litige ou à l'égard de certaines des parties au litige. Dans cette mesure, une telle
décision peut être attaquée comme une décision finale "totale".
c. Les décisions incidentes (art. 92ss LTF)
Une décision est incidente lorsqu'elle intervient au cours d'une procédure
administrative ou de recours dont elle a pour objet de régler le déroulement, sans y
mettre un terme. Elle ne porte ni sur une question de recevabilité ni sur la question
de fond, mais sur une difficulté de procédure qu'elle résout pour en permettre
l'avancement en vue d'une décision finale. Elle permet de franchir une étape vers la
décision finale en tranchant une question de de fond.
 Décision préjudicielle elle permet de franchir une étape vers la décision finale en
tranchant une question de procédure, la deuxième fait de même en tranchant une
question de fond.
Les unes comme les autres ne peuvent faire l’objet d’un recours séparé que dans
certaines circonstances (art. 92ss LTF).
7. Selon le rapport avec l'effet d'une décision préalable
La décision de base et la décision d'exécution. La confirmation de décision préalable
n'est pas une décision, faute de modifier la situation juridique de son destinataire.
B. Les autorisations
1. L'autorisation en général
a. La notion
Les autorisations sont des décisions qui ont pour effet de permettre à un particulier
de se livrer (de manière individuelle et concrète) à une activité qui présente une
menace telle pour un intérêt public que la loi l'interdit (de manière générale et
abstraite), afin de la soumettre à un contrôle préalable (autorisation ordinaire) ou à
une dérogation discrétionnaire de la part de la collectivité (autorisation
extraordinaire).
L’autorisation permet de contrôler dans chaque cas d'espèce si la permettre serait
concession d'usage privatif du domaine public…
147
IUR II
compatible avec l'ordre juridique tel qu'il a été établi pour protéger l'un ou l'autre
intérêt public, qu'il soit de police ou autre.76
b. L'assujettissement
Il faut se demander si l’activité peut ou doit être assujettie à autorisation en vertu de
la loi. Qu'il soit ou non source de restriction à un droit fondamental (art. 36 Cst.), un
régime d'autorisation n'est en effet admissible que s’il respecte les principes de l’Etat
de droit (art. 5 Cst.):
 l'assujettissement d'une activité à une autorisation préalable étant la plupart
du temps grave, il nécessitera souvent une base légale formelle; tel sera en
particulier le cas si l'intérêt à exercer l'activité en question est protégé par la
garantie de la liberté économique (art. 27 Cst.). Une telle base légale ne sera
toutefois pas requise dans le champ d'application de la clause générale de
police et/ou en matière d'usage des biens du domaine public au sens strict;
 le principe de l'intérêt public exigera que l'instauration et l'application du
régime d'autorisation vise un intérêt de police ou un autre intérêt public
consacré par une source de droit;
 le principe de la proportionnalité sa triple exigence d'aptitude, de nécessité et
de caractère raisonnable s'appliquera tant au principe de l'assujettissement à
autorisation qu'aux modalités d'octroi de cette autorisation.
c. La nature
Les avis divergent quant à savoir si une autorisation administrative est une décision
constitutive (conférer un nouveau droit subjectif) ou déclarative (constater qu'aucun
obstacle juridique ne s'oppose à ce que le bénéficiaire exerce un droit que la loi lui
accorde). Aujourd'hui la première solution est retenue par la jurisprudence et la
doctrine.
2 types d’autorisation : ordinaire ou dérogatoire

2. L'autorisation ordinaire
a. La définition
Une autorisation ordinaire a pour effet de lever une interdiction que la loi prévoit
dans le but que cette activité ne soit pas exercée sans contrôle administratif. Il s'agit
alors de vérifier à titre préventif que les conditions légales, matérielles, financières ou
personnelles, prévues dans l'intérêt public sont respectées.77
b. L'octroi
Les administrés ont un droit subjectif (Rechtsanspruch) à se voir octroyer
l’autorisation, s'ils remplissent les conditions légales. Tel est le cas:
 des autorisations de police, c'est-à-dire celles dont l'instauration n'est motivée
que par le souci de préserver l'ordre public;
 des autorisations portant sur le droit d'utiliser de manière accrue le domaine
public le TF parle en la matière d'un droit conditionnel, par quoi il faut
comprendre un droit subjectif subordonné à la condition que l'usage accru
reste compatible avec l'affectation du domaine public, tel que la collectivité le
définit dans le souci de l'ordre public;
76
Exemples: Autorisation de pratiquer la profession d’avocat, autorisation d’utiliser le
sol publique de manière accrue.
77
Exemples: Permis de construire en zone à bâtir, permis de conduire, patente d'avocat…
148
IUR II
tel n'est pas le cas des autorisations de politique économique fondées sur un
numerus clausus ou sur une clause du besoin.
3. L'autorisation dérogatoire
a. La définition
Une autorisation dérogatoire ou extraordinaire a pour effet de lever l'interdiction
d'exercer une activité que la loi prévoit dans le but que cette activité ne soit pas
exercée du tout, sous réserve de cas particuliers dans lesquels cette prohibition se
heurterait exceptionnellement à d'autres intérêts publics ou privés prépondérants. Il
s'agit alors d'éviter que l'application du régime légal ordinaire ne conduise à un cas
de rigueur excessive, en cas de circonstances extraordinaires, ceci par souci
d'égalité, d'uniformité, d'efficacité et de sécurité.78
Une partie de la doctrine distingue entre dérogations :
 improprement dites : la loi se limite à lui indiquer qu'une telle dérogation est
possible, au gré de son appréciation ("de grande dérogation").
 proprement dites : la loi décrit elle-même les circonstances dans lesquelles
l'autorité administrative peut accorder une dérogation (de "petite dérogation").
Dans les deux cas, il appartient à l'autorité de décider en opportunité, s'il convient
de s'en tenir à l'interdiction légale ou pas. Et le caractère exceptionnel ou
extraordinaire de la décision en cause se manifeste en fin de compte dans le fait que
ces deux solutions sont pareillement conformes à la loi, de sorte qu'il n'appartient pas
à une autorité judiciaire d'en décider, sous réserve que l'autorité administrative ait
excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation (art. 77 s. CPJA; art. 49 PA; art. 37
LTAF; art. 95 LTF).
b. L'octroi
L'autorisation dérogatoire se caractérise par le fait que son instauration par la loi ne
confère aux administrés aucun droit à son octroi. En effet, si l'existence d'une
situation de fait particulière relève de la légalité, celle de son traitement juridique est
une question d'opportunité:
L'autorité ne peut octroyer d'autorisation extraordinaire que si et dans la mesure où
une base légale l'y fonde de manière exprès.
Selon la pratique contemporaine les conditions légales à l'octroi d'une dérogation
doivent être interprétées de manière téléologique. Ainsi l'autorité, après avoir identifié
l'existence de circonstances particulières, se livre à une pondération de l'ensemble
des intérêts publics et privés en présence, dont le résultat doit être à la fois conforme
aux conditions légales (s'il y en a) et aux principes constitutionnels.
Sous réserve du respect des principes de la prohibition de l'arbitraire, de la
protection de la bonne foi, de la proportionnalité, voire de l'égalité de traitement
(contesté), l'autorité est en principe fondée à refuser une dérogation;
en tout état de cause, l'octroi d'une dérogation ne saurait viser à corriger le régime
légal ordinaire, mais doit bien plutôt tendre à le prolonger ou à le préciser dans
certaines circonstances particulières réservées ou envisagées par la loi.
78
Exemples: Les défrichements sont interdits, et punis pénalement . Une autorisation
peut être accordée à titre exceptionnel au requérant qui démontre que le
défrichement répond à des exigences primant l’intérêt à la conservation de la forêt à
condition que (…) ;Les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont
soumises à autorisation.
149
IUR II
§ 18 La formalisation et la notification des décisions

administratives
I. La formalisation des décisions administratives
A. Les exigences légales quant à la forme
1. La forme proprement dite
a. La notion de forme
Pour que le prononcé d’une décision soit entouré de la plus grande sécurité juridique
possible, des règles de notification prescrivent la manière dont l'autorité peut ou
doit porter sa volonté à la connaissance des personnes concernées, avec pour effet
de modifier leurs droits et leurs obligations (art. 68 s. CPJA; art. 34 ss PA; art. 112
LTF).
Ces règles consistent essentiellement en des prescriptions de forme régissant la
manière dont l'autorité doit formuler sa volonté afin de pouvoir la communiquer. La
forme d'une décision est la manière dont elle doit être matériellement exprimée
pour être valablement notifiée.
b. L'exigence de la forme écrite
À défaut de règle positive, l'autorité jouit de la liberté de la forme, mais elle supporte
également le fardeau de la preuve que sa décision a été notifiée à l'administré. Ce
principe n’est pas très important, car les lois de procédure administrative (fédérale et
cantonales) prescrivent de manière générale une forme de notification :
 écrite (art. 68 al. 1 CPJA; art. 34 al. 1 PA; art. 112 al. 1 1 ère phr. LTF le plus
souvent) ;
 voie électronique (art. 34 al. 1bis PA, si les parties ont accepté cette forme) ;
 orale ou verbale dans certaines circonstances (art. 6 al. 1 let. e et art. 69 al. 1
CPJA; art. 3 let. e et f ainsi que art. 34 al. 2 PA). Ces règles exigent que les
décisions ainsi notifiées soient confirmées par écrit d'office ou sur requête
(début du délai de recours).
La forme écrite a pour protéger les administrés à double titre:
 Au moment de la notification à l'administré, la forme écrite dissipe toute
insécurité quant au contenu de la relation de droit administratif;
 Dès le moment de la formalisation par l'autorité, la forme écrite tend à garantir
que le dispositif de la décision résulte d'un établissement des faits scrupuleux et
d'une application du droit attentive.
2. La langue
a. Au plan fédéral (art. 33a PA, art. 37 LTAF, art. 54 LTF)
L’une des quatre langues officielles est utilisée. En général, il s’agit de la langue
dans laquelle les parties ont déposé ou déposeraient leurs conclusions. Dans la
procédure de recours, la langue est celle de la décision attaquée; si les parties
utilisent une autre langue, elle peut être adoptée.
b. Au plan cantonal fribourgeois (art. 36ss CPJA)
En première instance : en français ou en allemand, suivant la ou les langues
officielles de la commune du canton dans laquelle la partie a son domicile, sa
résidence ou son siège (art. 36 al. 1 CPJA). Mais, lorsque la procédure a un
150
IUR II
rattachement territorial, elle se déroule dans la ou les langues officielles de la

commune où l’objet de la procédure est situé (art. 36 al. 2 CPJA). En cas de recours,
de réclamation, de reconsidération, de révision, d’interprétation et de rectification, la
procédure se déroule dans la langue de la décision contestée (art. 37 al. 1 CPJA). Il
peut être dérogé, partiellement ou totalement, à ces règles (art. 38, 39, 40 CPJA).
B. Les exigences légales quant au contenu

La forme à respecter pour la notification d'une décision administrative doit couvrir un
certain nombre d'éléments, on peut distinguer :
 Les indications qui servent à l'identification de la décision (art. 66 CPJA et art.
35 PA):
o la désignation comme décision ("Portée de l'acte?") elle doit donc porter la
mention "décision", ou au moins comporter le verbe "décider";
o le nom de l'autorité qui a statué, et sa composition ("De qui?");
o le nom des parties et de leurs mandataires ("A qui?");
o la date, le lieu, le sceau et la signature ("Valeur de l'acte?"): ce sont là des
indications destinées à permettre l'authentification de la décision comme
un acte de puissance publique;
 Les indications qui constituent le corps.
o Les motifs ou la motivation (art. 66 al. 1 let. c CPJA; art. 35 al. 1 PA), à
savoir la description de l'état de fait retenu et la présentation de ses
considérants, c'est-à- dire l'indication des motifs juridiques qui l'ont
conduite au dispositif. Cela a pour but de:
 vérifier le droit d’être entendu, car ce droit est violé en cas motivation
insuffisante (art. 29 al. 2 Cst.) ;
 contraindre l'autorité à fonder sa décision et permet à l'administré de
(faire) vérifier que tel a bien été le cas ;
 permettre à l'autorité de recours de vérifier le bien-fondé de la
décision entreprise, c’est pourquoi les règles régissant un recours
peuvent prévoir des prescriptions de contenu applicables aux
décisions que ces recours concernent (art. 112 al. 1 let. a LTF avec
art. 66 al. 2 CPJA pour le recours au TF).
L'autorité peut renoncer à motiver sa décision, lorsque celle-ci fait
entièrement droit aux conclusions du requérant, ou lorsqu'elle est rendue
en grand nombre et peut faire l’objet d’une réclamation.
o Le dispositif d'une décision (art. 66 al. 1 let. d CPJA; art. 35 al. 1 PA) est
l'énoncé des effets juridiques de celle-ci sur les droits et les obligations des
parties à la procédure. La répartition des frais de procédure (art. 127 ss
CPJA) et de l'attribution d’une indemnité (art. 137 ss CPJA) en fait
également partie. En cas de doute au son sujet du dispositif, il doit être
interprété dans le sens qu’un administré raisonnable pourrait ou devrait lui
donner selon les règles de la bonne foi (cf. art. 108 CPJA en cas
d’obscurité de la décision).
o L'indication des voies de droit (art. 66 al. 1 let. f CPJA; art. 35 al. 1 et 2
PA)
 le moyen de droit ordinaire ouvert,
 l’autorité compétente pour en connaître
 le délai pour l’utiliser.
o La clause de notification est la mention de toutes les parties à qui elle doit
être notifiée et de toutes les autres personnes à qui elle va être
151
IUR II
communiquée, ceci par souci d'information et de vérification.
II. La notification des décisions administratives

A. La notion
1. Le rôle de la notification
La notification d'une décision est sa communication officielle de son auteur à son
destinataire. Il s'agit d'un acte juridique unilatéral sujet à réception (la partie doit avoir
pu prendre connaissance du contenu de la décision, principe de réception) et non
pas à acceptation. La notification est parfaite et la décision est efficace à partir du
moment où elle est parvenue dans la sphère de puissance de son destinataire ou
d'une personne autorisée à le représenter (représentant art. 34 al. 2 CPJA; art. 11 al.
3 PA).
La notification d'une décision est une condition sine qua non à ce qu’elle déploie des
effets. Avant cette communication, elle est inopposable à son destinataire et ne lie
pas l’autorité qui peut la modifier librement. Le délai de recours commence à courir le
lendemain du jour de sa notification (art. 27 al. 1 CPJA; art. 20 al. 1 PA).
2. Le mode de notification
a. La notification par avis individuel (art. 34 al. 1 avec 68 al. 1 CPJA; art. 34 al. 1
PA)
En principe, l’autorité adresse ses communications aux parties par écrit et par poste,
si nécessaire par envoi recommandé, avec ou sans accusé de réception
(généralement nécessaire).
b. La notification par publication édictale (art. 35 avec 68 al. 2 CPJA; art. 36 PA)
Les communications sont faites par publication dans la Feuille officielle (art. 36 PA,
35 CPJA cas prévus) et, en outre, si l’autorité l’estime nécessaire, dans d’autres
journaux.
c. La notification orale (art. 69 CPJA; art. 34 al. 2 PA)
Elle est réservée aux cas dans lesquels les circonstances l’exigent, respectivement
aux décisions de nature urgente ou incidente. Elle est suivie d’une confirmation
écrite, dont le droit cantonal et fédéral précisent qu’elle est déterminante pour le dies
a quo du délai de recours.
B. La preuve
1. En général
La preuve de la date de la notification d'une décision incombe à l'autorité qui l'a
rendue. Il s'ensuit que la partie qui recourt contre une décision peut se prévaloir du
respect du délai légal de recours (art. 79 CPJA, art. 50 PA, art. 37 LTAF, art. 100
LTF) sans devoir établir elle-même le point de départ.
2. En cas d'envoi postal (art. 20 PA)
En cas de notification par pli postal simple, la réception dans la boîte à lettres ou la
case postale du destinataire est déterminante.
En cas de notification par pli postal recommandé, et que la personne n’a pas pu
recevoir le document en main propre (elle reçoit alors un plis pour retirer le document
dans les 7 jours), la notification peut avoir lieu à deux moments distincts:
 au jour du retrait à la poste du document;
152
IUR II
 au septième et dernier jour du délai de retrait, si la personne n’a pas retiré le

plis, étant précisé que ce délai ne commence à courir que le lendemain de la
tentative infructueuse de remise en main propre.
III. Les vices de la formalisation ou de la notification des décisions

A. En général (art. 38 PA)
En général, une décision non ou mal notifiée, quant à sa forme et/ou son
contenu, ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 38 PA). Un vice
ou un défaut de formalisation ou de notification d’une décision:
 empêche que la décision déploie ses effets de droit matériel;
 empêche que le délai de recours se mette à courir.
Ces irrégularités sont pour la plupart susceptibles d’être réparées par la répétition de
la notification et par le report du délai de recours à compter de celle-ci. Les vices de
formalisation et de notification n’ont donc pas d’autre sanction que celle
nécessaire à replacer l’administré dans la même situation que celle dans
laquelle il se serait trouvé en cas de décision formulée et communiquée
correctement:
 si le destinataire d’une décision insuffisamment motivée a recouru contre
celle-là de sorte que l’autorité lui a communiqué ses motifs dans la réponse à
son recours, la faculté de répliquer doit lui être reconnue;
 si le destinataire d’une décision a renoncé à recourir au vu d’une motivation
insuffisante, la possibilité de recourir doit lui être restituée à compter du
moment où il a pu prendre connaissance des motifs de l’autorité.
L’administré à qui une décision n’a pas été (correctement) communiquée mais dont il
a eu connaissance (par ailleurs) doit selon le principe de la bonne foi réagir dans un
délai raisonnable, soit en interpellant l’autorité administrative, soit en saisissant
l’autorité de recours, selon les circonstances.
B. En ce qui concerne l’indication de voies de recours

Lorsque l’administration a manqué d’indiquer la voie de recours et/ou le délai de
recours, les règles déduites du principe de la bonne foi prévoient qu’un administré ne
peut tirer un argument de ce vice de notification si l’attention commandée par les
circonstances aurait pu et dû l’amener à reconnaître ce vice. La jurisprudence se
montre plus exigeante à cet égard avec les parties disposant d’une formation
juridique ou étant représentées par un mandataire, on attend en règle général de ces
derniers:
 qu’ils se renseignent auprès de l’autorité à intimer de l’éventuelle existence
d’une voie de droit ordinaire;
 qu’ils s’avisent d’une erreur dans l’indication du délai de recours, lorsque la
simple lecture de la loi y suffit.
IV. Les aspects procéduraux (RENVOIS)

A. L'élaboration des décisions administratives (art. 29 Cst.)
Une autorité administrative est assujettie à certaines règles de procédure (art. 29
Cst.), dès lors qu'elle s'apprête à rendre une décision (art. 1 à 3 CPJA; art. 1 à 4 PA).
B. La contestation des décisions administratives (art. 29a s. Cst.; art. 6

ch. 1 CEDH)
Par souci de protection juridique, les lois de procédure ouvrent des voies de recours
153
IUR II
auprès d'autorités (administratives puis) judiciaires aux administrés faisant l'objet

d'une décision (art. 113 CPJA; art. 44 PA; art. 31 LTAF; cpr. cpdt art. 82 let. a et b
LTF).
154
IUR II
§ 19 L’irrégularité et la correction des décisions

administratives
I. L'effet des décisions administratives
A. L'acquisition du caractère contraignant (ou efficace)
1. Le caractère contraignant
À partir du moment où les décisions administratives affectent une relation de droit
administratif de manière contraignante, on dit d'elles qu'elles déploient (ou sortissent)
leur effet ou qu'elles sont efficaces. On entend par là le fait que les droits et les
obligations des parties à la relation de droit administratif visée sont désormais
effectivement créés, supprimés ou modifiés.
2. Les conditions d'acquisition du caractère contraignant de la décision
a. La notification : la décision est contraignante ou efficace au moment de sa
notification
Le caractère efficace d'une décision ne se confondant pas avec son caractère
exécutoire, le droit ou l’obligation prévue dans la décision ne peut pas encore faire
l'objet d'une exécution forcée.
b. L'absence de cause d'empêchement
Les effets de la décision administrative peuvent être repoussés à une date ultérieure
à celle de sa notification :
 Une loi de fond peut prévoir qu'une décision rendue sur sa base ne prendra
effet qu'à compter de la réalisation d'une certaine condition ;
 Dans le dispositif de la décision en cause, l'autorité administrative peut avoir
soumis les effet à un terme, un délai ou à une condition ;
 Un recours auquel la loi et/ou l'autorité de recours reconnaît un effet suspensif
(art. 84 al. 1 CPJA; art. 55 al. 1 PA), à compter du dépôt et durant la procédure
de recours.
B. L'acquisition du caractère définitif (ou l'entrée en force formelle)

1. Le caractère définitif
L'entrée en force formelle d'une décision administrative (procédural) correspond
au moment à partir duquel celle-ci ne peut plus être contestée par un moyen
juridictionnel ordinaire (recours, opposition ou réclamation). La décision est alors
définitive (art. 113 i.f. CPJA; art. 1 al. 3 ou 47 al. 2 PA). Elle ne peut plus que faire
l'objet d'un moyen juridictionnel extraordinaire (révision/interprétation) ou d'un moyen
non juridictionnel (reconsidération/dénonciation).
2. Les conditions d'acquisition
L'administré ne peut plus contester la décision qui lui a été notifiée en vue d'obtenir
sa modification, lorsque le destinataire de la décision:
 ne dispose plus d'aucune voie de droit ordinaire;
 n'a pas fait recours ou opposition dans le délai prévu pour ce faire;
 a expressément renoncé à faire recours ou opposition;
 a fait recours ou opposition puis l'a formellement retiré.
155
IUR II
C. L'acquisition de l'autorité de chose décidée (faute d'entrée en force

matérielle)
1. En général
a. La notion de force matérielle
La force matérielle d’une décision (effet du jugement) correspond au moment à
partir duquel l'autorité qui a rendu une décision peut plus la modifier elle-même. Une
fois entré en force matérielle, un jugement (civil ou pénal) ne peut plus être modifié à
l'issue d'une nouvelle procédure donnant lieu à un nouveau jugement portant sur le
même état de fait et contexte juridique sans que l'autorité de chose jugée (synonyme
de la force matérielle) du premier jugement n’ait été abolie par une révision.
b. L'acquisition de la force matérielle
L’entrée en force formelle et matérielle se confondent au niveau de leur survenance,
mais leur signification est différente : les deux ne déploient pas leurs effets vis-à-vis
des mêmes personnes.
2. En droit administratif
a. Les décisions administratives
Issue des domaines du droit civil et pénal, la notion de force matérielle de chose
jugée est inadaptée aux décisions administratives de première instance vu qu’elles
sont basées sur des règles de droit impératives destinées à servir l'intérêt public,
intérêt qui peut évoluer à tout moment.79 Les décisions administratives de première
instance n'entrent pas à proprement parler en force matérielle. Plutôt que de parler
d'autorité de chose jugée, il convient de parler à leur propos d'autorité de la chose
décidée (pseudo-entrée en force matérielle). À partir du moment où les décisions
sont entrées en force formelle, elles ne sont pas immutables comme les jugements
définitifs. Les décisions administratives peuvent être modifiées lorsque:
 Des dispositions légales positives régissant la révocation d'une décision,
 En l'absence de règles, sa modification dépend du résultat de la confrontation
entre deux objectifs contradictoires: l'exigence de la bonne application du droit
objectif, d'un côté, et celle de la sécurité juridique, de l'autre.
Un acte administratif qui est revêtu de l’autorité de la chose décidée ne peut pas,
en vertu du postulat de la sécurité juridique, être modifié sans cesse et sans délai, il
faut le respect de certaines conditions imposant sa mise en conformité avec le droit
objectif.
b. Les jugements en droit administratif
Les décisions et des jugements rendus sur recours contre les décisions
administratives n'ont pas pour objet de bien appliquer le droit objectif, mais de
s'assurer que tel a été le cas, ils entrent en force matérielle de chose jugée, même
s’ils tranchent une question de droit administratif.
D. L'acquisition du caractère exécutoire (art. 70 CPJA, 39 PA)

Une décision est exécutoire lorsqu'elle constitue un titre suffisant pour qu'une
79
ATF 94 I 336 "Comme le TF l'a reconnu en jurisprudence constante, il est
conforme au caractère particulier du droit public et à la nature des intérêts publics,
qu'un acte administratif qui ne correspond pas ou ne correspond plus à la loi, ne soit
pas immuable."
156
IUR II
autorité publique puisse (faire) procéder à l'exécution forcée des droits et obligations
qu'elle prévoit à la charge ou au bénéfice de ses destinataires.
Une décision administrative devient exécutoire et son auteur ne peut plus la modifier
sous réserve de certaines conditions à compter du jour où (art. 70 CPJA, 39 PA) :
 la décision ne peut plus être attaquée par un moyen de droit (ordinaire), la
décision est donc définitive (entrée en force formelle);
 le moyen de droit possible n'a, de par la loi, pas d'effet suspensif;
 l'effet suspensif attribué par la loi à un moyen de droit a été retiré (en l'espèce,
par l'autorité intimée et/ou de recours).
II. L'irrégularité des décisions administratives

A. La notion de décision irrégulière
1. La présomption de régularité des décisions
a. Les conditions de régularité
Une décision est régulière (ou valide) lorsqu’elle est conforme à l'ensemble des
règles et des principes de droit qui règlent son prononcé et son contenu, les règles et
les principes du droit:
 de la procédure administrative (compétence, forme, instruction, motivation,
notification…);
 de fond (légalité, latitude de jugement, pouvoir d'appréciation, intérêt public,
proportionnalité, arbitraire...).
b. La présomption de régularité
S'agissant d'actes émanant par définition d'une autorité ou d'un tiers dotés de
prérogatives de puissance publique, les décisions administratives bénéficient d'une
présomption de régularité (ou de validité) : faute d'une réaction à leur encontre
par la partie obligée ou par une autorité, les décisions administratives déploient les
effets contraignants en vue desquels elles ont été rendues. C'est là une exigence de
la sécurité du droit, qui s'accommoderait mal que chaque autorité ou administré
doive s'interroger à propos d'une décision pour savoir si elle instaure de manière
régulière (validité formelle) un régime juridique régulier (validité matérielle).
2. La correction des décisions irrégulières
a. La circonstance de l'irrégularité
Les décisions administratives peuvent être entachées d'irrégularités (ou de
vices), c’est-à-dire que l'autorité a violé une règle ou un principe juridique, au vu de
la manière dont elle l'a élaborée (procédure) ou communiquée (forme) et/ou au vu du
fait (compétence) et de la manière dont elle prétend modifier la situation juridique
(contenu).
b. L'invocation de l'irrégularité
Vu la présomption de régularité des décisions administratives, le destinataire de la
décision ne pourra échapper à ses effets qu'en invoquant une irrégularité susceptible
de renverser cette présomption. Les formes et les délais de recours (régime de
l'annulabilité), devront être respectés, faute de quoi la décision deviendra définitive et
exécutoire.
Néanmoins, l'effet et l'exécution d'une décision irrégulière pas contestée à temps et
entachée d'un vice suffisamment grave et assez manifeste sera abandonné. Dans ce
157
IUR II
cas , l'objectif de la sécurité du droit devra céder le pas à celui de l'application du

droit (régime de la nullité).
B. Les différents cas d'irrégularité

Les conséquences attachées à ces différents cas d'irrégularité sont susceptible de
varier, c’est pourquoi il convient de distinguer les différentes causes d’irrégularité.
1. Selon le moment de la survenance du vice
a. L'irrégularité initiale
Une décision déployant des effets durables ou analogues à ceux d'un jugement est
entachée d’une irrégularité initiale lorsqu’elle contrevient à une règle ou un principe
juridique au moment de son prononcé.
b. L'irrégularité subséquente
Les décisions à effets durables sont susceptibles d'être affectées d'une irrégularité
subséquente, suite à une évolution de la situation de fait ou de l'ordre juridique
postérieure à leur prononcé.
Cette éventualité ne concerne pas les décisions analogues à des jugements, dont
la validité n'est pas susceptible d'être affectée au-delà de leur prononcé par quelque
modification de fait ou du droit, puisqu'elles déploient des effets ponctuels.
2. Selon la nature du vice
a. L'irrégularité (ou le vice) matérielle
La décision a un contenu contrevenant au droit de fond.
b. L'irrégularité (ou le vice) formelle
La décision a été rendue à l'issue d'une procédure violant le droit de procédure (p.ex.
le droit d’être entendu). Dans ce cas, la question se pose de savoir si et dans quelle
mesure le vice a une incidence sur le sort de la décision vu que le contenu matériel
n'aurait peut-être pas été différent. La décision doit en principe être annulée sans
égard aux conséquences au plan matériel, sous réserve d'une éventuelle guérison
de ce vice par l’instance de recours.
3. Selon le moment de l'invocation du vice
a. Avant l’entrée en force formelle
Avant d’être revêtu de l'autorité de chose décidée, une décision peut en effet être
plus librement modifiée par son auteur. Après d’en être revêtu, la modification est
possible sur requête de reconsidération ou par le biais d’un recours.
b. Après l’entrée en force formelle
Après l’entrée en force formelle, la correction de son irrégularité nécessite un motif
de révocation (ou de révision). À défaut, elle va en principe déployer ses effets
juridiques et produire ses conséquences matérielles. Exceptionnellement si le vice
est grave, l'ordre juridique s’opposera que l’on reconnaisse à cette décision quelque
portée ou quelque existence juridique.
4. Selon la gravité du vice
a. Les vices causant l'annulabilité ou la nullité de la décision
Le principe : Le régime de l’annulabilité. En vertu de la sécurité juridique, il y a
158
IUR II
présomption de la validité des décisions administratives. De plus, ce principe prévoit

que si l'irrégularité n’est pas soulevée dans le cadre d’un certain délai de recours, la
décision devient définitive et exécutoire, à moins d'une révocation.
L’exception : le régime de la nullité. La légalité et l'intérêt public s’opposent à ce
principe (et donc aussi à la sécurité juridique) et surtout si le vice est d’une gravité
telle que l'ordre juridique ne peut s'accommoder des effets juridiques de la décision,
même au nom de la sécurité juridique. En vertu du régime de la nullité, les décisions
sont réputées ne pas exister, ce que quiconque peut faire valoir en tout temps.
b. Les vices susceptibles d'une rectification (art. 109 CPJA, 63 al. 3 PA)
L'autorité de décision peut, sans autre et en tout temps, rectifier les erreurs mineures
qu'elle aurait commise par inadvertance (faute de plume, erreur de calcul, etc. art.
109 CPJA, art. 69 al. 3 PA). Il est possible que la rectification provoque parfois un
nouveau délai de recours, mais il faut un intérêt digne de protection. Mais si
l’administration corrige intentionnellement une erreur dépassant la simple erreur, il
s'agit d'un cas de révocation et non de rectification.
C. Le principe de l'annulabilité des décisions administratives

1. La notion d'annulabilité
L'annulabilité est la sanction de principe attachée aux décisions entachées de vices
non graves tels qu'ils ne s'opposent pas à ce qu'elles déploient leurs effets. Les
personnes dont la situation juridique en est affectée peuvent demander l'annulation
partielle ou totale, par le biais d'une opposition, d'une réclamation ou d'un recours.
Ces décisions sont donc efficaces même si elles sont annulables.
Si elles ne sont pas attaquées, elles entrent en force formelle, se revêtent de
l'autorité de chose décidée et sont susceptibles d'exécution forcée.
2. Le régime de l'annulabilité
 L'invocation du vice ne peut se faire que par des personnes déterminées, dans
des formes et des délais prescrits, auprès d'une autorité compétente.
 La constatation du vice ne se fait pas d’office.
 La conséquence du vice est nulle si aucun recours est formé : la décision
irrégulière déploie ses effets, à moins que ceux-ci soit provisoirement suspendus
par un recours, ou définitivement exclus par la décision sur recours.
D. L'exception de la nullité des décisions administratives

1. La notion de nullité
La nullité (absolue ou de plein droit) est la sanction exceptionnelle attachée aux
décisions entachées de vices graves tels que l’ordre juridique s'oppose à ce que ces
décisions produisent un effet juridique quelconque, indépendamment du fait que les
personnes dont la situation juridique devait être affectée ait ou non demandé leur
annulation. Ceci se fait en dérogation à la sécurité juridique, vu que cette sanction
consiste à dénier tout effet juridique à la décision qui ne peut entrer en force ni
formelle ni (pseudo-)matérielle.
2. Le régime de la nullité
 L'invocation du vice appartient à toute personne, en tout temps et en toute
circonstance. La prescription ainsi que la péremption n’existent pas dans ces
159
IUR II
cas.80
 La constatation du vice doit se faire d’office que ce soit lors de la procédure ou
lors de son invocation comme moyen de preuve;
 La conséquence du vice est que la décision n’a aucun effet même si elle n'a pas
été annulée.
Personne ne peut dont être contraint de se conformer à une décision nulle et
personne ne peut être puni de ne pas s'y être conformé. Mais, vu que les décisions
sont présumées être valides jusqu'à ce que sa nullité ait été constatée, elle tend à
influencer le comportement des parties à la relation administrative.
3. Les conditions de la nullité
La jurisprudence subordonne l'application du régime de la nullité à trois conditions
cumulatives. On l’appelle la"théorie de l'évidence" ce qui est une manière de dire que
la sécurité juridique n'est en réalité pas mise en péril par la nullité d’une décision
dans les circonstances en question. La sanction de la nullité ne frappe que si on est
en présence:
1. D’un vice particulièrement grave, tel est le cas, lorsqu'il concerne un élément
essentiel de l'acte. Un même vice peut être frappé tantôt de nullité, tantôt
d’annulabilité
2. D’un vice patent, manifeste ou du moins facilement reconnaissable, pour en
juger il faut se mettre à la place d’un administré moyen. Cette condition est
garante d'une certaine sécurité juridique vu qu’elle oblige chacun a fait preuve de
l'attention requise par les circonstances même s’il y a présomption de la validité
de la décision.
3. D’une atteinte admissible ou tolérable à la sécurité juridique, cela vient du
fait que quiconque peut en tout temps invoqué la nullité. Ce qui est contraire au
régime ordinaire qui prévoit que, une fois passés les délais et les moyens de
recours, les effets d'une décision deviennent définitifs avec l’entrée force formelle
et revêtent de l'autorité de chose décidée. Malgré la gravité et l'évidence du vice,
une autorité, un autre administré ou un tiers peut s'être fondé de bonne foi sur
l'apparence de droit (donc la validité de la décision) en adoptant un certain
comportement, juridique ou matériel. La nullité peut dès lors constituer une
sanction disproportionnée, par exemple parce qu'elle entraînerait la nullité de
nombreux autres actes administratifs, ou parce qu'elle rendrait inutiles
d'importants investissements financiers.
4. Les cas typiques de nullité
L'option entre nullité et annulabilité d'une décision est une question à résoudre de
cas en cas, mais on peut mentionner les cas typiques suivants:
 La composition irrégulière de l'autorité, le fonctionnaire ou le juge aurait dû se
récuser;
 L'incompétence de l'autorité, un acte a été accompli par une personne dont les
fonctions officielles ont pris fin à ce moment ou ne s'étendent pas au territoire
concerné;
 Une procédure irrégulière, autorisation délivrée sans ouverture préalable de la
procédure d'enquête et d'opposition exigée par la loi;
 Un vice de forme, la loi prescrit expressément la forme écrite;
 Une notification imparfaite, l'autorité omet de communiquer sa décision;
80
Exemple : le destinataire d'une décision nulle contre laquelle il n'a pas recouru à temps peut encore soulever
ce grief lors de la procédure d'exécution, sans se voir objecter que ce grief est tardif.
160
IUR II
 Le contenu de l'acte, qui est insensé, inintelligible, inexécutable ou qu’il

contrevient à un droit fondamental imprescriptible et inaliénable que la
Constitution protège de manière absolue (art. 36 al. 4 Cst.).
III. La révocation des décisions administratives

A. La notion de révocation
1. Définition et situation
Une révocation est une décision par laquelle une autorité administrative abroge ou
modifie une décision prise préalablement, voire que l'autorité dont elle est chargée
de la surveillance a prise préalablement.
Deux situations peuvent conduire une autorité administrative à revenir sur une
décision (que la décision soit analogue à un jugement ou une décision à effet
durable), même si elle est formellement entrée en force formelle :
 La décision est affectée d'une irrégularité initiale (constatation des faits et/ou
application du droit).
 La décision en cause se retrouve entachée d'une irrégularité subséquente suite
à une évolution de l'état de fait ou à une modification de la situation juridique.
La révocation d'une décision favorable à son destinataire est utilisée pour le
sanctionner de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite d'une obligation découlant
de la loi ou de la décision. On parle alors de révocation (de) sanction, par opposition
à la révocation de mise en conformité.
2. Distinctions et délimitations
a. La reconsidération, le réexamen (à la demande de l’administré, art. 104
CPJA)
Les circonstances dans lesquelles survient la révocation sont variées, c’est pourquoi
il y a plusieurs terminologies. La reconsidération ou de réexamen concernent les cas
particuliers de révocation dans lesquels une autorité revient sur une décision à la
requête de l'administré concerné (art. 104 CPJA reconsidération ou réexamensi
admise révocation).
b. La révision ( révocation)
La révocation s’applique aux décisions administratives de première instance
éventuellement entrées en force formelle.
La révision concerne des décisions sur recours rendues par des autorités
administratives (art. 66 PA) ou judiciaires (art. 105 CPJA; art 45 ss LTAF; art. 121 ss
LTF), lesquelles sont susceptibles d'entrer en force matérielle de chose jugée. La
révision est une voie de droit extraordinaire permettant d'obtenir la modification ou
l'annulation d'un jugement définitif, malgré l'autorité de chose jugée.
Une autorité administrative peut révoquer sa décision, après que qu’elle ait fait l'objet
d'un recours auprès d'une autorité supérieure ou judiciaire la confirmant. Il ne s'agit
pas là d'une révision qui viserait la décision sur recours, mais d'une nouvelle décision
administrative se rapportant à la décision dont il a été fait recours (contesté).
161
IUR II
B. Le régime de la révocation
1. La mise en balance entre application et sécurité du droit
a. L’absence d'autorité de chose jugée
Les décisions administratives ne sont pas, à proprement parler, revêtues de l'autorité
de chose jugée (entrée en force matérielle), même après qu'elles sont devenues
définitives (entrée en force formelle). Le principe "ne bis in idem" n’existe pas en droit
administratif. Si la bonne application de la loi et la meilleure réalisation de l'intérêt
public l'exigent, ces autorités doivent rendre une nouvelle décision modifiant ou
abrogeant ainsi la décision préalable.
b. Le respect de l’autorité de chose décidée
Pour ne pas pouvoir continuellement modifier les décisions administratives et ainsi
placer les administrés dans une insécurité permanente en ce qui concerne leur
situation juridique, les décisions administratives doivent se voir reconnaître, à défaut
d'une autorité de chose jugée, une autorité de chose décidée en mettant en balance
ces deux objectifs contradictoires:
 d'une côté, celui de la meilleure réalisation possible de l'intérêt public tel que
consacré par la loi applicable au cas d'espèce (le principe de la bonne
application de la loi);
 de l'autre côté, celui de la plus grande sécurité des administrés, quant à
l'application de cette loi dans leur situation individuelle et concrète (le principe
de la sécurité juridique).
Il dépend de la mise en balance de ces deux éléments si l'autorité de chose décidée
attachée à l'acte administratif à révoquer sera respectée ou surmontée. Si un intérêt
de police ou un autre type d’intérêt public (dans ce cas la sécurité juridique exige
d’indemniser l’administré) prépondérant est en jeu, la sécurité juridique devra céder
le pas.
2. Le droit de l’autorité de procéder à une révocation : les deux conditions
cumulatives
a. Un motif de nature à justifier la remise en cause d’une décision (même déjà
entrée en force formelle) et la prise d’une nouvelle décision
Est-ce que la bonne application du droit nécessiterait ou non une nouvelle décision ?
b. Une atteinte admissible à la sécurité juridique
Le motif susceptible de justifier la remise en cause d'une décision définitive est-il
aussi de nature à justifier l'atteinte à la sécurité juridique ? L'intérêt public à la bonne
application de la loi est alors pondéré avec l'intérêt public et privé à la sécurité du
droit.
3. Le droit de l’administré à ce que l’autorité statue sur une requête de
reconsidération
Un administré ne dispose pas toujours d'un droit subjectif à une reconsidération. Il
faut que la législation ou la jurisprudence reconnaissent un tel droit aux administrés
ayant un intérêt digne de protection à ce que l’autorité entre en matière sur leur
demande de reconsidération, faute de quoi elles commettent un déni de justice
formel assimilé à une décision négative et, à ce titre, susceptible de recours. La
jurisprudence prévoit parfois une révocation d'office. Elle exige cependant parfois de
surcroît qu'il n'ait pas été raisonnablement exigible de la part de l'administré de faire
162
IUR II
valoir le grief afférent à ce motif de révocation dans le cadre de la procédure

précédant la décision ou de recours (cpr. art. 105 al. 3 CPJA).
C. Les motifs de révocation (et de reconsidération)

1. Les motifs retenus par la législation
a. Après le délai de recours
La loi prévoit parfois de manière exhaustive les motifs de nature à occasionner une
révocation ou à justifier une reconsidération, sous réserve de la prise en compte de
l'intérêt public et privé à la protection de la sécurité juridique.81
b. Durant le délai (voire la procédure) de recours
Les lois de procédure fédérales et cantonales (art. 54, 58 PA, 85 CPJA)
reconnaissent généralement aux autorités la faculté de réexaminer librement une
décision pendant le délai de recours voire, en cas de recours, jusqu'au dépôt de
leurs déterminations sur celui-ci. Cela, en dérogation à l'effet dévolutif dudit
recours, qui consiste en principe en ce que l'autorité intimée perd la compétence de
statuer sur la cause en litige.
2. Les motifs reconnus par la jurisprudence (4 conditions)
a. L’existence d’un motif de révision
La décision en cause est affectée d'un vice tel qu'il donnerait lieu à la révision d'un
jugement (donc à une entorse à l’autorité de la chose jugée) qui en serait affecté (art.
66 PA). L’entorse à l’autorité de la chose décidée est donc possible.
b. La mauvaise application du droit
Si le destinataire d'une décision entachée d'une telle irrégularité aurait pû et dû faire
valoir ce grief dans le cadre d'un recours (voie de droit ordinaire), cette condition
n’est pas remplie. Deux situations sont néanmoins susceptibles de justifier une
entorse exceptionnelle à l'autorité de chose décidée :
 En cas de décision à effet durable, l'illégalité se fera sentir aussi longtemps que
la décision va créer des droits et des obligations, ce qui lèse de manière plus
sensible l'intérêt public à la bonne application du droit (l'erreur de droit doit être
manifeste) ;
 En cas de décision analogue à un jugement, il se peut qu'en dépit de sa portée
ponctuelle, une décision puisse être révoquée à titre tout à fait exceptionnel en
raison de la gravité de l'irrégularité matérielle dont elle est affectée (contient un
motif de nullité absolue). En gardant cette décision, on lèserait de manière
choquante le sentiment de justice et d'équité.
c. L’évolution de l’état de fait
L’évolution de l’état de fait doit avoir pour conséquence de l'entacher d'un vice
subséquent (les conditions qui étaient remplies au moment de la décision à révoquer
ne sont plus remplies).
d. L’évolution de la situation juridique (changement de la législation)
En cas de changement de la législation intervenant postérieurement à l'entrée en
force d'une décision à effet durable (il faut réserver les cas particuliers des droits
81
Exemples: L’autorité compétente révoque la décision ouvrant le droit à l’aide ou à l’indemnité lorsque la
prestation a été allouée indûment en violation de dispositions légales ou sur la base d’un état de fait inexact ou
incomplet(Art. 30 LSu). Retrait du permis de conduire pour cause d’inaptitude à la conduite (Art. 16d LCR).
163
IUR II
acquis qui résistent à un changement de loi).
D. La pondération des intérêts en présence : L'atteinte à la sécurité du

droit est-elle admissible?
a. En vertu de la loi
Lorsqu'elle énonce l'un ou l'autre motif de révocation, la loi indique également si et
dans quelle mesure ce motif doit ou non l'emporter sur la sécurité juridique, au vu
des circonstances.
b. Selon la jurisprudence
En règle générale, le principe de la sécurité du droit prime l'intérêt à la mise en
œuvre du droit objectif. Il ressort la jurisprudence du TF:
La priorité est en principe accordée à la sécurité du droit par rapport à la mise en
œuvre du droit, ceci par souci d'autorité de chose décidée qui n'est généralement
pas renversée dans trois situations que l'on peut appeler des cas d’irrévocabilité :
o Une décision qui confère un droit subjectif à son destinataire, c’est le cas
lorsque la décision transfère une promesse de transférer des droits ou qui
consiste à fonder un droit acquis (ne sont pas visés les autorisations de police) ;
o L’exercice par l’administré de la faculté (autorisation) conférée par la décision :
 comportement durable aucun souci sous réserve d’investissements
importants (bonne foi et proportionnalité) ;
 acte ponctuel il ne doit pas être irréversible sinon indemnité. S’il l’est et
que la révocation doit avoir lieu pour des raisons d'intérêt public
impérieuses, une indemnité devrait compenser le préjudice qu'il a subi
de bonne foi (dans l'ignorance de l'irrégularité de la décision
révoquée).
o Les questions de faits et de droit qui ont étés établis par un examen particulier
durant une procédure complète et qui n’ont pas évolué dans l’intervalle (entre le
début de la procédure et le rendu de la décision).
o La pondération des intérêts en présence en relation avec l’écoulement du temps
(depuis que l'autorité a rendu sa décision ou prévu avant que l'administré ne
subisse les effets de la révocation). L’écoulement du temps jouera un rôle
important dans la pondération des intérêts en présence (l'intérêt public à un
traitement légal et égal/la préservation de la sécurité du droit et la protection de
la bonne foi), au regard de la proportionnalité.
Dans ces trois cas, il se peut cependant que la conformité à la loi doive être
privilégiée par rapport à la sécurité du droit, il faut un cas de révocabilité
qualifiée (exceptions aux exceptions):
o L'intérêt public visé par la loi à appliquer (la préservation d'un bien de police
sera-t-elle toujours constitutive d'un éventuel cas de révocabilité qualifié). La
nature et l'importance de l'intérêt public à la mise en œuvre du droit objectif sont
ici primordiales. La sécurité matérielle l'emporte ici sur la sécurité du droit.
o La durée de la situation non conforme au droit : L'intérêt public à la bonne
application du droit est d'autant plus grand lorsque les effets d'une décision
viciée ne sont pas limités dans le temps (continues ou périodiques).
o La source de la situation non conforme au droit : L’administré ne peut pas se
prévaloir de la sécurité du droit à l’encontre de la légalité lorsqu'il a lui-même
contribué, par des déclarations incomplètes ou inexactes, à ce que l'état de fait
sur lequel se fonde la décision litigieuse ne soit pas conforme à la réalité.
164
IUR II
E. Les conséquences de la révocation

1. Les conséquences matérielles
a. Les effets de la révocation
Il dépend des circonstances de chaque cas d'espèce que la révocation d'une
décision déploie ses effets ex nunc ou ex tunc. Le fait qu'une révocation soit justifiée
par une irrégularité initiale ou subséquente influe sur le sort réservé aux effets de la
décision.
b. La contestation de la révocation
La révocation est une décision administrative susceptible de recours. Le recours
dirigé contre une décision de non-entrée en matière sur une demande de
reconsidération ne peut porter que sur l'existence du ou d'un motif qui aurait dû
conduire l'autorité saisie de la requête à statuer sur le fond.
2. Les conséquences patrimoniales
a. En cas de révocation illicite : responsabilité patrimoniale de l'Etat (réparation
du dommage)
b. En cas de révocation licite (indemnisation déjà vu plus haut)
A défaut de fondement légal, cette obligation de réparer découlera du principe de la
bonne foi, lorsque la décision révoquée fondait l'administré à prendre des
dispositions patrimoniales irréversibles que la décision de révocation a ensuite
rendues inutiles et donc dommageables.
165
IUR II
§ 20 Les contrats de droit administratif

I. Notion et Délimitation
A. Définition et fonction
1. Définition
Un contrat de droit administratif est un accord qui porte directement sur
l'exécution d'une tâche publique dans une situation individuelle et concrète et dont
l'effet contraignant est de droit public. À la différence de ce qui vaut d'un acte
administratif, les parties se caractérisent par leur autonomie et leur égalité:
 "autonomie" : degré relativement élevé de liberté de décision (p. ex. contenu du
contrat, cocontractant…), mais l'Etat est doté d'autonomie que tant qu'il est
investi de compétences dans le domaine en question;
 "égalité" : les droits et les obligations ne peuvent être modifiés que du
consentement de toutes les personnes impliquées. Il se caractérise par le fait
qu'il a pour but ou pour objet une tâche publique.
 la qualité publique ou privée des parties à un contrat est indifférente pour sa
qualification
 l'approbation d'un contrat par une autorité administrative n'est pas déterminante
pour la nature publique ou privée du contrat, car si cette approbation vise un
intérêt public, elle n'en affecte pas l'objet du contrat.
En tant qu'acte juridique bi- ou plurilatéral, un contrat de droit administratif déploie un
effet contraignant sur toutes les parties. Elles ne peuvent s'y soustraire, à moins
d'avoir un accord entre elles, que conformément à une règle de droit public privé
appliquée à titre de droit public supplétif ou de règle générale du droit.
 Il n’y a que très peu de règles de droit régissant le contrat de droit administratif.
Le droit public fédéral ou cantonal en prévoit parfois quelques-unes dans des
domaines où de tels contrats sont prescrits ou fréquents;
 Le régime de droit public applicable aux contrats de droit administratif résulte de
l'application de règles (supplétives ou générales) issues du CO.
2. Fonctions
Le fait qu'un contrat de droit administratif déploie un effet contraignant sur toutes les
parties ne le distingue pas vraiment des autres actes juridiques de l'administration, à
commencer par la décision administrative. Ce qui distingue la décision du contrat est
plutôt la manière dont l’effet du contrat devient contraignant, car l'accord de toutes
les parties qu'il oblige y est nécessaire. Le contrat de droit administratif peut
constituer un mode d'intervention subsidiaire pour l’autorité administrative pour
l’accomplissement de ses tâches de puissance publique. Un acte juridique bilatéral
se justifie dans plusieurs circonstances:
 lorsqu'il s'agit de régler une relation de droit administratif de manière plus
durable que ce que permet une décision administrative, qui devrait être sans
cesse révoquée suivant les circonstances;
 lorsqu'il s'agit de conférer des droits acquis;
 lorsqu'il s'agit pour l'autorité d'obtenir de la part d'un administré des
(contre-)prestations que la loi ne définit pas suffisamment pour qu'elles fassent
l'objet d'un acte juridique de nature unilatérale (ces contre-prestation doivent
être prévues par la loi);
166
IUR II
 lorsque l'autorité compétente jouit d'une grande marge d'appréciation qu'il s'agit
d'exercer avec l'administré;
 lorsqu'il s'agit pour les parties publiques et/ou privées au contrat de droit
administratif d'adopter une forme juridique adaptée à la situation d'égalité dans
l'affaire à régler;
 lorsqu'il s'agit pour les parties au contrat de convenir d'une certaine situation
matérielle ou juridique.
B. Distinctions
1. Les contrats administratifs dits de "coordination"
Les contrats de coordination lient des titulaires de tâches publiques entre eux. Le
terme « coordination » est sensé mettre en évidence une certaine égalité. Mais
toutes les collectivités, établissements ou délégataires susceptibles de conclure des
contrats de droit administratif ne sont pas forcément de même rang
(canton/commune/autorité de surveillance p.ex.). C’est pourquoi le contrat de droit
administratif est souvent la seule forme juridique envisageable pour régir un rapport
de droit public entre deux autorités administratives dont aucune n'est habilitée à
modifier de manière unilatérale la situation juridique de l'autre. Ces contrats sont
soumis aux principes régissant l'activité d'un Etat de droit.
2. Les contrats administratifs dits de "subordination"
Les contrats de subordination lient des titulaires de tâches publiques à des
particuliers. Il n'y a ici pas de rapport de subordination entre deux parties à un contrat
de droit administratif, dont la position demeure égale de la négociation à l'exécution,
en passant par la conclusion. Vu la nature respectivement publique et privée des
parties à ce genre de contrats, leur admissibilité est soumise à diverses conditions.
3. Par rapport aux décisions administratives
Les contrats de droit administratif Les décisions administratives
Caractère bilatéral Caractère unilatéral
Effet juridique naît de l'accord des volontés entre Effet juridique naît dès la volonté manifestée par
les parties l’auteur de la décision en conformité avec la
volonté du législateur, même si :
 la procédure applicable à la prise de la
décision confère aux administrés le droit
d’être entendu;
 la décision ne peut être rendue qu’après
une requête de l’administré;
 la décision ait donné lieu à des pourparlers
préalables permettant à l’administré de
pouvoir décider avec l’autorité du dispositif
de la décision.
4. Par rapport aux contrats de droit privé

La plupart du temps, la loi ne tranche pas la question de la nature publique ou privée
d'un contrat conclu par l'Etat. Il faut alors procéder en deux temps :
2. L’appréciation de la nature unilatérale ou bilatérale (voire multilatérale) de
l’acte : Il faut déterminer le fondement des droits et obligations en résultant: La
question à se poser est si la conséquence juridiquement obligatoire de l'acte à
qualifier a sa source dans la loi :
 dans l'affirmative, c'est une décision (rendue par application unilatérale de la
loi). Le fondement des droits et obligations qui la concerne réside dans la
167
IUR II
volonté du législateur;
 dans la négative, c'est un contrat (conclu de manière bilatérale dans le cadre
de la loi). Vu que la loi ne permet pas à elle seule de définir le contenu d'une
relation de droit administratif, les droits et les obligations des parties à cette
relation ne peuvent reposer que sur l'accord réciproque des volontés.
2. L'appréciation du caractère public ou privé de la tâche prévue dans l'acte en
cause. La question à se poser est si l'accomplissement de la tâche en question
est attribuée par la loi, en fixe le principe et en organise l'exercice aux fins de la
réalisation d'un intérêt public :
 Dans la négative, le contrat est de droit privé (autonomie des parties);
 Dans l’affirmative, le contrat est de droit public, les parties ne peuvent agir
que dans les limites de la loi.
II. Admission des contrats de droit admnistratif

A. En général
Contrairement à la décision administrative, le contrat de droit administratif paraît
inadéquat à l'exercice de la puissance publique. Vu qu’il est aussi soumis aux
principes de l’Etat de droit, on peut formuler les objections théoriques suivantes à
son encontre:
 Le principe de la légalité est contre le fait que l'Etat se voie reconnaître une
"autonomie", au sens de la faculté de manifester librement sa volonté et d’en
faire produite des effets juridiques;
 le principe de l'intérêt public s'oppose à ce que l'Etat entre en négociation avec
un particulier à propos des droits et des obligations de ce dernier, car il se place
alors sur pied d'égalité avec un administré;
 le principe de l'égalité de traitement fait obstacle à ce que l'Etat puisse définir le
contenu de la relation de droit administratif qu'il entretient avec l'un de ses
administrés par un acte juridique bilatéral, voire plurilatéral.
Après de multiples controverses, la doctrine et la jurisprudence ont finalement admis
cette forme juridique. Mais faute d'une véritable réglementation légale, le régime
applicable à la sa conclusion, son interprétation et exécution reste incertain et la
jurisprudence ne suffit pas toujours à combler ce vide.
B. L’admission inconditionnelle des contrats de coordination

Ils ne posent pas de problèmes car c’est la seule manière de régler une situation
entre plusieurs autorités administratives.
C. L’admission conditionnelle pour les contrats de subordination

La jurisprudence et la doctrine ne sont pas unanimes à propos de ces conditions
d’admission des contrats de subordination :
1. La légalité de la forme du contrat : la loi doit permettre l’admissibilité de la
forme du contrat de droit administratif (critère retenu par la jurisprudence)
Selon l’ancienne jurisprudence, il n'était pas nécessaire que le fondement légal du
contrat administratif soit explicite, il suffisait que la loi permette implicitement la
conclusion d'un contrat, ce qu'elle permettait lorsqu'elle "laissait (assez de) place"
pour ce faire.
Aujourd'hui, la jurisprudence admet les contrats de droit administratif "dans la mesure
où ils ne sont pas exclus par la loi". Cette exclusion ne doit pas être expresse, mais
peut aussi résulter du sens ou du but de la loi, tel est le cas, lorsque :
168
IUR II
 la loi prévoit une réglementation détaillée et exhaustive en ce qui concerne les

conditions auxquelles l'autorité d'application peut accorder une dérogation;
 la loi accorde à l'autorité administrative des moyens de changement, de contrôle
et de contrainte qui n'ont pas lieu d'être dans un contrat plaçant les parties sur
pied d'égalité;
 lorsque la loi ne confère aucune liberté d'appréciation à l'autorité d'application;
 lorsque la loi accorde une liberté d'appréciation à l'autorité d'application, mais
l’utiliser par le biais d’un contrat contreviendrait aux principes de l'intérêt public,
de l'égalité de traitement et de la prohibition de l'arbitraire.
La forme du contrat de droit administratif est donc admissible si:
1. La loi ne fixe pas déjà elle-même le contenu possible de la relation de droit
administratif (l'autorité d'application peut alors le faire d'entente avec
l'administré);
2. La loi n’est pas la seule à pouvoir fixer le contenu possible de la relation de droit
administratif visée (l'autorité peut le faire d'entente avec l'administré).
2. La légalité du contenu du contrat : la loi doit autoriser le contenu du contrat
(critère retenu par la littérature et la pratique)
Lorsque la loi ne règle pas et ne doit pas régler elle-même le contenu possible d'une
relation de droit administratif, l'autorité administrative a la faculté de le faire par le
biais d'un contrat. Mais l'accord de l’administré ne dispense pas l’administration du
respect du principe de la légalité : le contenu d'un contrat de droit administratif doit
être conforme aux règles positives de rang constitutionnel, légal ou infralégal.
Le problème de cette condition est que le principe de la légalité ne peut avoir la
même portée en matière de contrats administratifs qu'en matière de décisions
administratives. Si tel était le cas, le contrat de droit administratif perdrait toute utilité,
faute pour l'autorité d'être en mesure de négocier avec l'administré. C'est pourquoi, il
faut distinguer entre deux types de clauses contractuelles:
 celles dont le contenu permet, compte tenu de la loi en cause, que l'accord des
volontés entre administration et administré complète le régime légal;
 celles dont le contenu ne peut pas admettre, compte tenu de la loi en cause,
qu'elles concrétisent le régime positif.
La jurisprudence se borne souvent à exiger, que chaque prestation d'un contrat de
droit administratif ait un ("certain") fondement légal, même médiat. Elle tend à
permettre que la volonté des parties se substitue à celle du législateur, lorsqu'un
certain nombre de conditions sont satisfaites:
 l'autorité n'a pas abusé de sa position lors de la négociation avec l'administré;
 la nature et l'importance de l'intérêt public le permet;
 la nature et l'importance des intérêts privés en jeu le permet;
 prestations et contre-prestations sont dans un rapport objectif et pertinent;
 prestations et contre-prestations sont dans un rapport proportionné.
3. L'adéquation entre forme et contenu contractuel: compte tenu de son
contenu, la forme du contrat s'impose pour des raisons objectives, sérieuses
ou raisonnables (critère retenu par le TF et la littérature alémanique)
Les auteurs alémaniques et la jurisprudence fédérale posent encore comme
condition d'admissibilité qu'il s'agisse de la forme juridique la plus adaptée à la
relation juridique visée.
Ainsi il faut que le but et les sens de la réglementation légale rende sa concrétisation
dans chaque cas d'espèce plus aisée (contenu) par le biais de la forme contractuelle
169
IUR II
que décisionnelle (forme).

Selon certains auteurs, cette condition serait superflue, car:
 soit la loi n'est pas suffisamment précise pour fonder une décision et la question
ne se pose pas;
 soit la loi est suffisamment précise pour que les deux formes soient
effectivement envisageables, mais le choix entre l'une et l'autre relève alors de
l'opportunité et non pas de la légalité.
III. Conclusion, interprétation et extinction

A. La conclusion des contrats de droit administratif
La négociation des contrats est parfois régie par une prescription formelle, mais en
l'absence de réglementation administrative, le droit des obligations s'applique (par
analogie) en tant que droit public supplétif à la conclusion, à l'interprétation, à
l'exécution et à l'extinction des contrats de droit administratif.
Les règles générales de la procédure administrative ne s'appliquent pas à ce
processus de négociation, puisque ces règles ne s'appliquent qu'aux affaires
administratives devant être réglé par le prononcé de décisions (art. 1 al. 1 PA; art. 1
al. 1 CPJA). Ni le cocontractant, ni les tiers ne peuvent donc se prévaloir des
garanties de procédure et spécialement du droit d’être entendu.
1. L'échange des consentements et les vices y relatifs
a. L'échange des consentements
Les contrats de droit administratif viennent à chef par l'échange de manifestations de
volonté réciproques et concordantes (art. 1 CO) portant sur tous les points
objectivement et subjectivement essentiels (art. 2 CO).
b. Les vices du consentement
En cas de vice du consentement, c'est-à-dire d'erreur, de dol ou de crainte fondée,
les règles du droit commun (art. 23 ss CO) s'appliquent de manière analogue en tant
que droit public supplétif. Selon certains auteurs, l'erreur sur les motifs serait
généralement une erreur essentielle en cas de contrat de droit administratif, à la
différence ce qui vaut en cas de contrat de droit civil (art. 24 al. 2 CO).
2. La capacité et la compétence de conclure et les vices y relatifs
a. La capacité de conclure de l'administré : règles de droit privé ordinaire (art.
12ss CC, 18ss, 23ss CO)
b. La compétence de conclure de l'autorité : règle s de droit privé et de droit
public ordinaire (régissant le statut et la représentation de l'organe
administratif en cause mais 33 al. 1 CO)
La bonne foi de l'administré est cependant protégée, dans la mesure où celui-ci
pouvait penser, au regard des circonstances, que l'autorité avait le statut ou la
procuration nécessaire.
3. La forme et les vices y relatifs
a. La forme
Bien qu'aucune règle légale n'en dispose ainsi de manière générale, doctrine et
jurisprudence affirment que la validité d'un contrat de droit administratif est
subordonnée à l'exigence de forme écrite. Cela, pour deux raisons:
170
IUR II
1. les codes de procédure administrative imposent la forme écrite en matière de

décisions (art. 68 al. 1 CPJA, art. 34 al. 1 PA, art. 112 al. 1 LTF);
2. la sécurité juridique l’exige vu qu’il s'agit d'actes juridiques dont le contenu n'est
pas prédéterminé par la loi.
b. Le vice de forme : nullité ex tunc (inexistant), sous réserve des cas où
l’invocation du vice de forme constitue un abus de droit
B. L'interprétation des contrats de droit administratif

1. Le principe de la confiance
Les contrats de droit administratif s'interprètent à la lumière du principe de la
confiance, qui est une expression du principe de la bonne foi (art. 2 CC et art. 9
Cst.). Les manifestations de volonté doivent être comprises dans le sens que leur
destinataire pouvait et devait les comprendre compte tenu de l'ensemble des
circonstances.
2. Le principe de l'intérêt public
le principe de l'intérêt public a une influence sur le sens que l’administré peut et doit
donner aux manifestations de volonté de l’administration. En cas de doute sur le
sens d’une clause contractuelle, la jurisprudence en retient deux choses :
 Il faut partir de l'idée que l'administration n'entendait pas conclure un contrat
contraire à l'intérêt public, ce dont l'administré devait avoir conscience au
moment de la conclusion;
 Le sens à donner à une clause contractuelle doit aussi dépendre d'aides à
l'interprétation (informations, publications officielles) ainsi que sa pratique
constante et connue au public;
 Mais le principe de l'intérêt public ne permet pas que la préférence doit
systématiquement être donnée à l’interprétation qui est la plus favorable à
l'administration.
IV. Illégalité, extinction et contentieux

A. L'illégalité des contrats de droit administratif
1. L'illégalité initiale
a. L'illégalité du contenu contractuel
Les décisions administratives sont annulables en cas de recours exercé avec
succès ou nulles si le vice est grave et manifeste et que le principe de la sécurité du
droit le permette.
Les contrats de droit privé sont nuls, lorsque son objet est "une chose impossible,
illicite ou contraire aux mœurs" (art. 19 et 20 CO). Si la clause viole une disposition
légale impérative, la nullité doit résulter de la lettre ou de l'esprit de la loi en question.
Vu les particularités du contrat de droit administratif, aucun de ces deux régimes ne
convient parfaitement au contrat de droit administratif. La jurisprudence règle cette
situation de manière analogue à celle de la révocation d'une décision administrative,
avec la pondération des intérêts.
Un contrat de droit administratif peut être invalidé lorsque l'intérêt à la bonne
application du droit l'emporte sur ceux à la sécurité juridique et à la protection de la
confiance. Mais s’il ne s'agit pas d'un vice trop grave, le principe "pacta sunt
servanda" prime. Ce postulat est particulièrement important lorsque la clause
171
IUR II
contractuelle illégale procure un avantage à l'administré.

Mais il peut être considéré comme absolument nul s’il est affecté d'un vice grave et
patent.
b. L'illégalité de la forme contractuelle
Les avis divergent sur cette question, Dubey soutient que, le cas de l'illégalité
formelle ne se distingue pas de celui de l'illégalité matérielle :
 une révocation est donc possible, en cas de vice ordinaire dont la correction
s'impose au regard de la mise en balance des intérêts à la bonne application de
la loi et de la sécurité et la confiance;
 la nullité absolue du contrat s'impose en cas de vice grave et manifeste dont la
correction est possible au regard de la sécurité juridique.
2. L'illégalité subséquente
a. L’illégalité subséquente topique et non topique
Il convient de distinguer deux hypothèses, selon la portée de la nouvelle norme
légale qui le rend
illégale:
 l'illégalité topique (ou spécifique) : la modification de la loi concerne
spécifiquement les (contre-)prestations faisant l'objet du contrat de droit
administratif. Il faut distinguer si la nouvelle réglementation émane de:
o la collectivité publique partie au contrat : le changement de loi n'affecte
pas la validité du contrat, car il ne peut être remis en cause de manière
unilatéral. Lorsque des droits (patrimoniaux) acquis par le contrat
bénéficiant de la garantie de la propriété, ils ne peuvent être supprimés
aux dépens de l'administré que par le biais d'une expropriation formelle,
moyennant donc une pleine indemnité ;
o la collectivité publique partie de rang supérieur : Le changement de loi
rend impossible l'exécution de l'obligation en cause (art. 119 al. 1 CO
par anal.), ce qui a en principe pour conséquence d'éteindre les
contrats bilatéraux.
 l'illégalité non topique (ou générale) : la modification de la loi concerne une
catégorie générale de droits et d'obligations dont ceux appartenant aux
(co-)contractants se trouvent faire partie. La nouvelle loi frappe alors
indifféremment tout administré exerçant un droit comparable dans une situation
similaire. La jurisprudence distingue deux cas de figure:
o la nouvelle loi n'a pas pour effet de porter atteinte à la substance des
droits acquis par contrat : l'application de la loi à l'administré
cocontractant n'est pas exclue par avance, dans la limite des principes
de la sécurité du droit, de l'intérêt public, de la bonne foi et de la
proportionnalité;
o la nouvelle loi porte atteinte à la substance des dits droits acquis
(l'administré est privé d'une faculté essentielle découlant de son droit) :
l'application de la loi est subordonnée à l'octroi d'une pleine indemnité,
au titre d'une expropriation matérielle.
c. L'évolution des circonstances matérielles
La théorie de la clausula rebus sic stantibus (ou de l'imprévision) s'applique en
matière de contrats de droit administratif de manière moins restrictive qu’en matière
de droit privé. Lorsqu'une évolution des circonstances matérielles imprévisibles ou
172
IUR II
exclue des prévisions des

parties (cpr. art. 373 al. 2 CO) conduit à ce que l'exécution du contrat soit rendue
difficile à l'excès pour l'une des parties, au point que l'autre partie commettrait un
abus de droit si elle persistait à l'exiger, le contrat de droit administratif peut et doit
être, selon les circonstances, résilié ou modifié.
B. L'extinction et l'inexécution des contrats de droit administratif

Les causes d’extinction des contrats de droit administratif sont les mêmes que ceux
des contrats de droit privé, soit en cas de:
 accord dans ce sens entre les parties;
 contrat de durée déterminée, à l'expiration de la durée de validité convenue;
 contrat de durée indéterminée, la résiliation;
 illégalité initiale de la forme ou du contenu, lorsque les conditions d'une
"révocation" sont remplies;
 en cas d'illégalité subséquente due à une loi adoptée par une collectivité de
rang supérieur;
 impossibilité due à un autre motif;
 changement imprévisible de circonstances contrevenant à la clausula rebus sic
stantibus;
 demeure qualifiée (art. 102ss CO par analogie) ;
 inexécution ou d’exécution imparfaite (art. 97s CO).
Certains auteurs préconisent l'application d'un régime dérogatoire lorsque la
demeure ou l'(in-)exécution (imparfaite) concerne un contrat de droit administratif de
"collaboration" (un administré doit fournir la prestation contre une prestation
pécuniaire de l'administration), l'exécution tardive ou imparfaite devrait pouvoir être
sanctionnée comme suit:
 en cas d'inexécution par l'administré, l'administration devrait avoir la possibilité
de procéder comme en cas d'inexécution d'une décision administrative, soit par
contrainte directe ou par exécution par substitution;
 en cas d'inexécution par l'administration, l'administré ne devrait pas pouvoir se
prévaloir de l'excption de l’inexécution (art. 82 CO).
C. Le contentieux des contrats de droit administratif

1. Les moyens des parties
a. La voie de l'action
Les contestations qui reposent sur des :
 contrats de droit administratif fédéral : par la voie de l'action devant le TAF (art.
35 LTAF), dont la décision est susceptible d'un recours en matière de droit
public au Tribunal fédéral;
 contrats de droit administratif cantonal doivent aussi être portés par la voie de
l'action de droit administratif devant le Tribunal cantonal (art. 121 al. 2 let. c
CPJA).
b. La voie de la décision (et de sa contestation)
Il est possible que l'administration ait le pouvoir ou le devoir de rendre une décision à
propos d'un litige l'opposant à l'administré- cocontractant. L’administré peut alors
contester la modification unilatérale de sa situation juridique par la voie du recours,
173
IUR II
si:
 une loi prévoit le prononcé de telles décisions
 le contrat le prévoit;
 les principes de l'Etat de droit le permettent, en particulier lorsque :
o les règles de procédure n'ouvrent pas la voie de l'action ;
o survient un litige portant sur la (non-)conclusion d'un contrat de droit
administratif, faute de quoi l'administré et/ou le tiers serait dépourvu de
toute protection juridique;
o il est question de la "révocation" sanctionnant l'illégalité initiale d'un contrat
de droit administratif.
2. La situation des tiers
En cas d'affaire administrative réglée par voie de décision, les règles de la procédure
administrative assurent la protection des intérêts matériels ou juridiques des tiers : la
qualité de parties à la procédure (art. 6 PA; art. 11 CPJA) et la qualité pour recourir
contre la décision (art. 48 PA; art. 76 CPJA) leur est reconnue. Ces mécanismes de
protection ne sont pas donnés dans le cadre d'affaires administratives réglée par le
biais d'un contrat de droit administratif. Il est alors susceptible d'atteindre les droits et
les obligations de personnes dépourvues de voies de droit.
Pour éviter ce problème, la doctrine suisse préconise le recours à la théorie des deux
niveaux. Selon cette théorie, il faut distinguer deux actes ou deux étapes
successives, au sein d'une même opération juridique:
1. Un premier acte qualifié, ou considéré fictivement, comme une décision
administrative sujette à recours (p. ex. le choix de conclure un contrat, le choix de
son contenu et celui de l'identité du cocontractant);
2. Un second acte juridique insusceptible de recours, faute de constituer une
décision administrative (p. ex. la manifestation de volonté conduisant à la
conclusion d'un contrat de droit public ou privé);
cette construction a désormais fait l'objet d'une consécration législative (base
juridique en matière de marchés publics qui sont des contrats de droit privés
attention!).
174
IUR II
§ 21 Les plans
I. En général
A. Notion et fonction de la planification et du plan
1. La fonction de la planification et du plan
a. De l'interdépendance des mesures destinées à l'accomplissement de tâches
publiques
L’interdépendance (la dépendance entre plusieurs éléments) des mesures destinées
à l’accomplissement de tâches publiques apparaît dans les questions:
 de l’affectation des ressources financières à l'accomplissement des tâches de
l'Etat (budget) ;
 de l’affectation des ressources foncières à l'accomplissement de l'ensemble des
tâches étatiques ayant une incidence sur l'utilisation du sol et l'occupation du
territoire. La résolution de ce problème requiert une coordination sous la forme
de plans d'aménagement.
b. De la coordination des mesures destinées à l'accomplissement de tâches
publiques
Les mesures législatives et administratives doivent être coordonnées entre elles,
pour ne pas être contradictoires et être profitables les unes par rapport aux autres.
Ainsi, par exemple:
 les activités à incidence spatiale doivent être coordonnées entre elles, dans la
mesure où deux activités ne peuvent pas être simultanément entreprises au
même endroit, ou même dans le même voisinage (sources d'émissions p. ex. de
bruit… ou intolérances aux immiscions p. ex. hôpitaux, écoles…);
 les mesures d'organisation du territoire doivent être coordonnées avec
l'ensemble des mesures à prendre aux fins de la protection de l'environnement,;
 les mesures d'aménagement du territoire et de protection de l'environnement
doivent être coordonnées avec les mesures adoptées au titre de la politique des
transports ou énergétique…
2. La notion de planification et de plan
a. Notion de planification
L'interdépendance des tâches à accomplir par l'Etat conduit ce dernier à devoir les
coordonner entre elles moyennant un processus de planification, c'est-à-dire de
mettre en œuvre une procédure formalisée qui a pour but de produire un résultat
articulé sous la forme d’un système intégré de décisions. La planification constitue
une méthode de résolution des conflits futurs qui évite de prendre des mesures ou
décisions prises de manière indépendantes les unes des autres.
Qu'il s'agisse de poursuivre un ou plusieurs buts parallèles ou opposés, ce
processus systématique de résolution des conflits consiste à procéder de manière
systématique pour finalement élaborer un plan et vérifier que celui-ci permette
d'atteindre le(s) but(s) visé(s) dans le(s) domaine(s) en cause et, au besoin, l'adapter
en modifiant la manière dont les mesures et les activités qui le composent sont
articulées entre elles.
175
IUR II
b. Notion de plan
Un plan s'entend du résultat d'une procédure ou d'un processus de planification. Il
s'agit d'un document qui détermine sous une forme synthétique et systématique la
manière dont diverses mesures ou activités futures doivent être (entre-)prises pour
les faire atteindre les buts fixés dans les domaines en cause. La planification est une
méthode de mise en balance complexe des intérêts publics et privés affectés par
l'accomplissement des tâches d’intérêt publics. LPE
B. Le plan comme acte juridique

1. Les espèces de plans
a. Les diverses formes de planification
Un plan est susceptible de prendre des formes très variées :
 Il peut se présenter sous forme de texte, carte, schéma, programme,
organigramme…
 Il peut viser, une coordination entre des personnes et/ou entre activités, cela
dans l'espace et/ou dans le temps…;
 Il peut porter des noms différents : plan, schéma, concept, modèle, projet,
programme…
b. Les divers types de planification
Les plans sont susceptibles d'emporter des effets juridiques variés:
 portée indicative ou informative (p. ex. un plan des vaccinations recommandées)
 portée obligatoire ou contraignante (p. ex. les plans d'aménagement du
territoire);
o ceux qui lient les autorités (p. ex. les plans directeurs)
o ceux qui ont force obligatoire pour chacun, qu'il s'agisse des autorités
ou des administrés (p. ex. les plans d'affectation).
c. Les divers domaines de planification
Les domaines de planification privilégiés sont ceux concernant :
 le territoire, l'environnement et la nature au sens large,
 les finances et les politiques publiques.
Mais il y en a d’autres (les plans de gestion des déchets, construction des routes…)
2. La nature des plans
a. Les plans comme actes sui generis
Il s'agit d'actes juridiques susceptibles de lier les autorités et les administrés, la
question se pose alors de déterminer la nature juridique des plans. Face à la
(nouvelle) figure juridique du plan, la tentation est grande pour la doctrine et la
jurisprudence d'assimiler le plan à une pseudo-loi et à une quasi-décision, pour
l'assujettir alors au régime juridique connu dans l'un et l'autre cas (recours abstrait et
concret, initiative, référendum, droit d'être entendu, le droit à la motivation et à la
notification et le droit de recours). Deux raisons interdisent toutefois de procéder
ainsi:
1. Les "plans" ne correspondent ni totalement à des actes généraux et abstraits et
pas non plus à des actes individuels et concrets. Les lois spéciales en font
d'ailleurs parfois des actes mixtes de ce point de vue, assujettis à la fois aux
modalités de la procédure législative (référendum) et administrative (recours);
176
IUR II
2. Les plans coordonnent par définition des mesures ou des activités

interdépendantes l'une de l'autre; dans cette mesure, les plans sont irréductibles
à des lois ou à des décisions.
b. Le régime applicable à leur adoption et à leur contestation
Le fait que les plans doivent être traités comme des actes sui generis, est maintenant
généralement admis. Il n’y a pas de réglementation générale régissant la procédure
et la juridiction administrative. Ainsi le régime applicable à l'adoption et la
contestation des plans doit être déterminé comme suit:
 en consultant la loi spéciale instituant le plan en cause (p. ex. art. 25a et 33 s.
LAT);
 lorsque cette loi spéciale n'indique pas expressément la procédure d’adoption
ou contestation applicable, on tranche cette question par analogie entre le plan
et une loi, respectivement une décision;
chaque question d'ordre procédural doit être tranchée séparément (recours et droit
d’être entendu p.ex.).
II. En aménagement du territoire

A. Les plans d'aménagement comme principaux plans de la pratique
1. L'obligation de planifier les tâches ayant des effets sur le territoire (art. 75
Cst. LAT)
Les plans d'aménagement du territoire font partie du domaine de droit administratif
spécial. Ils sont les plans les plus répandus en pratique et leur régime est le plus
légiféré et ainsi le plus sûr. Pour remplir les objectifs de l’art. 75 Cst. et de la LAT, la
loi leur impose essentiellement de suivre certaines procédures de planification
(obligation de planifier ou d'aménager : accorder des autorisations ou concessions)
en vue d'adopter certaines espèces de plans ("plans d'aménagement").
2. Les buts et les principes de l'aménagement du territoire
Les objectifs constitutionnels de l'aménagement du territoire cités à l’art-. 75 Cst.
sont très indéterminés, c’est pourquoi ils sont concrétisés au niveau légal (LAT) par
divers buts et principes selon lesquels le pouvoir d'appréciation des autorités
d'aménagement doit être exercé et contrôlé
B. Les plans d'affectation

1. Définition
Les tâches étatiques qui ont des effets sur l'utilisation du sol étant innombrables,
elles occasionnent des conflits d'intérêts publics et privés qu'il s'agit de trancher dans
les buts et conformément aux principes de la LAT. Cette pondération complexe des
intérêts ou des tâches en cause doit avoir lieu au fil de diverses procédures de
planification (sectorielle, directrice et locale) tendant successivement à l'élaboration
de plans d'origine, de contenu, de nature et de rang différents (sectoriels, directeurs 82
et d'affectation). Les plans d'affectation (ou "plans de zones") sont ceux qui règlent
le mode d'utilisation du sol, en délimitant en premier lieu les zones à bâtir, les zones
82
Les plans directeurs : un document de référence et de coordination, qui définit les
grandes orientations et les conditions de mise en oeuvre de la politique
d'aménagement cantonal. C'est un "contrat territorial" qui engage les autorités, mais
qui n'est pas contraignant pour les particuliers.
177
IUR II
agricoles et les zones à protéger.

2. Effet
a. Destinataires
En vertu du droit cantonal, l'élaboration des plans d'affectation incombe
généralement aux communes, hormis les cas où l'affectation en cause revêt une
importance cantonale. Quel que soit leur auteur, ils se caractérisent par le fait qu'ils
ont force obligatoire pour chacun, donc autant pour les autorités que les administrés
(à commencer par les propriétaires fonciers).
b. Durée
Les circonstances qui président à l’accomplissement des plans sont en perpétuel
changement. Ainsi leur coordination doit aussi être revue, et refaite de manière
périodique. Comme en matière de législation (principe de la sécurité du droit) et
comme en matière de décision (principe de la confiance), l'ordre juridique doit
cependant assurer que les plans d'affectation présentent une certaine stabilité, à
défaut de quoi ils ne rempliraient d'ailleurs pas leur rôle faute d'être jamais réalisés.
La LAT s'efforce de concilier les deux impératifs contradictoires que sont la
mutabilité et la stabilité des plans d'affectation, en disposant que ceux-ci doivent faire
l'objet des adaptations nécessaires lorsque les circonstances se sont sensiblement
modifiées. Manière d'équilibrer:
 l'intérêt privé des propriétaires, d'une part, à pouvoir se fier au régime
d'affectation en vigueur;
 l'intérêt public à une utilisation judicieuse et mesurée du sol ainsi qu'à une
occupation rationnelle du territoire, qui suppose d'anticiper les besoins sociaux
et guider leur satisfaction en termes d'espace à l'échéance de 15 ans.
3. Procédure
a. Droit d'être entendu
En tant qu'ils ont force obligatoire pour chacun, les plans d'affectation modifient la
situation juridique des administrés, lesquels sont touchés de manière individuelle et
concrète.
Il s'ensuit que ces derniers doivent être entendus, avant que l'affectation de la
parcelle de sol qui les concerne (propriétaires de biens fonds) ne soit affectée à telle
ou telle utilisation. Pour ce faire, la loi fédérale sur l'aménagement du territoire
dispose que les plans d'affectation doivent être mis à l'enquête publique qui est
une formalisation légale particulière de l'exercice du droit d'être entendu et permet à
tout intéressé de faire opposition au plan dans un certain délai à compter de sa
publication officielle.
b. Droit de recourir
Pour la même raison, la LAT prévoit que les plans d'affectation peuvent faire l'objet
de recours au plan cantonal (au moins une voie de recours permettant un libre
pouvoir d’examen de l’autorité est exigée par l’art. 33 LAT) puis fédéral (art. 82ss et
113ss LTF).
178
IUR II
§ 25 L'administration de police
I. Les biens et les tâches de police
A. Les biens de police
1. Les biens de police comme intérêts publics à préserver pour assurer l'ordre
public
a. La notion d'ordre public
L’ordre public au sens strict constitue en quelque sorte le "noyau dur" de l’intérêt
public. L'ordre public peut ainsi se définir comme l'ensemble des règles de droit
jugées indispensables à la coexistence pacifique des citoyens d'un Etat de droit, soit:
 qu'elles mettent directement à l'abri d'un danger certains biens individuels
fondamentaux, comme la vie, la santé, la liberté, la personnalité, la propriété, la
vie privé…;
 qu'elles instituent les autorités étatiques dans le but de créer un espace politique
au sein duquel ces biens individuels sont à l'abri d'un danger.
b. Les divers intérêts de police : l'ordre public au sens strict et la sécurité
publique, la santé et la salubrité publiques, la tranquillité publique, la moralité
publique et la bonne foi en affaires
2. L'évolution des conceptions en matière d'ordre et d'intérêt public
a. En ce qui concerne les biens de police : variation de la conception socio-
politique
La liste des intérêts de police dont la protection est jugée absolument indispensable
au sein de l'Etat est sujette à variation au fil du temps. Il dépend de la conception
socio-politique prédominante à une époque, que tel ou tel aspect de la vie collective
soit considéré comme plus ou moins important pour l'organisation de cette vie
collective.
b. En ce qui concerne le rapport entre intérêt de police et intérêt public
C’est la distinction entre l'ordre public au sens strict et de la sécurité publique qui a
eu pour conséquence la distinction entre intérêt de police et intérêt public.
Historiquement les deux se confondaient, mais suite à la multiplication et
diversification des intérêts publics, le TF a resserré la définition des intérêts de
police, consacrant ainsi la différenciation de ceux-ci avec les autres intérêts publics
(arrêt GRIESSEN). Depuis lors:
 n'importe quel intérêt public jugé suffisant est susceptible de fonder une
restriction à un droit fondamental ;
 mais seul un intérêt public considéré comme étant un intérêt de police est de
nature à justifier une restriction aux conditions spéciales dont il va maintenant
être question.
B. Les tâches de police

1. La police comme tâche administrative
La notion d'administration de police est plus étroite que celle d'administration de
restriction à laquelle on oppose l'administration de promotion ou de prestation. Car
d'autres intérêts publics que de véritables intérêts de police sont jugés suffisants
179
IUR II
pour justifier une mesure de restriction de la part de l'Etat.

2. La police comme autorité administrative
a. Les autorités de police au sens large
D’un point de vue fonctionnel ou organique, la police organique au sens large est
une composante de l'administration. Elle peut ainsi se définir comme l'ensemble des
tâches administratives ayant pour but de protéger un bien de police contre un danger
ou une atteinte. Il s'agit là d'une activité administrative spéciale, dans la mesure où
elle est accomplie en vue de la préservation d'intérêts publics spéciaux en termes de
hiérarchie. La compétence et l'activité de ces différentes autorités composant la
police organique au sens large sont réglées respectivement dans des lois spéciales
consacrées aux domaines en cause (autorités chargées de la police "du feu", "du
commerce", "des constructions", "des denrées alimentaires"…)
b. Les autorités de police au sens strict
Les autorités de police au sens strict ont pour tâche d'assurer la protection de l'ordre
public et de la sécurité publique en général. Ces autorités sont celles qu'on désigne
couramment comme celles de « police ». Elles comprennent divers corps chargés de
la police :
 générale ("gendarmerie" ou "police cantonale, communale ou municipale"),
 judiciaire ("police de sûreté")
 de la circulation et de la navigation.
Les tâches et les activités de ces autorités font généralement l'objet d'une loi
générale sur
la police cantonale qui renvoie à la législation spéciale qui leur attribue d'autres
tâches.
II. Les mesures de police

A. En général
1. Le but et le contenu des mesures de police
a. La prévention ou la cessation…
Les mesures de police sont des mesures administratives justifiées par la protection
d'un intérêt de police. En tant que telles, elles peuvent donc être:
 répressives83 : elles peuvent viser à faire cesser une atteinte dont un bien de
police fait l'objet;
 préventives84 : elles peuvent avoir pour but d'éviter qu'une atteinte ne soit portée
à un bien de police.
b. …d'une atteinte à un intérêt public (ensemble de la population) de police
(primordial pour la vie en société),…
c. … pour protéger l'administré contre lui-même
L'Etat intervient souvent dans la sphère d'autonomie d'un administré en particulier,
auquel il interdit ou impose d'adopter un comportement litigieux, plus pour le protéger
lui-même que les tiers contre lui.85 La question se pose alors de déterminer où
83
arrestation de manifestants en train de mettre le feu à une banque.
84
interdiction faite à des manifestants de se dissimuler le visage.
85
Exemples : Lorsque l'Etat refuse le permis de construire ou révoque le permis d'occuper un immeuble sis en un
180
IUR II
commence et où finit la préservation de la sécurité ou de la santé publique,

respectivement où s'arrête et où débute le droit de chacun à disposer de soi-même.
La limite dépend des critères suivants:
 le caractère plus ou moins fondamental de l'intérêt privé en cause (vie intégrité
physique ou psychique) qui peut faire naître une obligation de la part de l’Etat de
protéger l’individu;
 le risque plus ou moins élevé auquel l'administré expose sa vie ou son intégrité,
en adoptant son comportement. Mais l'intervention de l'Etat ne se justifie donc
que si et aussi longtemps que la réalisation du risque (grève de la faim) est
imminente;
 le nombre plus ou moins important de personnes susceptibles d'adopter un
comportement dangereux pour leur propre sécurité ou santé (une plage peut
être fermée à la baignade, en dehors des heures de surveillance);
 la création d'une mise en danger potentielle de tiers, simultanément ou
conséquemment à la mise en danger de l'administré lui-même (une activité
sportive très risquée est de nature à nécessiter l'intervention de sauveteurs).
2. La forme et le régime des mesures de police
a. Les mesures de police comme mesures administratives de formes
ordinaires : elles se distinguent nullement des autres mesures administratives
b. L'activité de police comme régime jurdique particulier (de droit administratif
exorbitant)
En tant qu'elles servent à la protection d'intérêts publics jugés particulièrement
importants au sein d'un Etat de droit, elles peuvent ou doivent en effet être adoptées:
1. par l'application particulière des principes généraux qui gouvernent l'activité de
l'Etat et
2. par l'application de principes particuliers spécifiquement applicables à cette
activité de l'Etat.
B. En détail
1. La réglementation de police : protège de manière générale et abstraite un
intérêt de police contre les dangers auxquels il est exposé
Une réglementation (générale) de police est un ensemble de règles de droit ayant
pour but de protéger de manière générale et abstraite un intérêt de police contre le(s)
danger(s) au(x)quel(s) il est exposé. En présence d'une délégation législative dans
ce sens, une autorité administrative est compétente pour adopter une telle mesure,
sous la forme d'une ordonnance.86
lieu exposé à un danger naturel. Lorsqu'il prescrit l'usage de la ceinture de sécurité aux occupants de voitures.
Lorsqu'il interdit une activité sportive particulièrement risquée pour celui qui la pratique (p. ex. le "basejump").
Lorsqu'il alimente de force un détenu en grève de la faim (RAPPAZ).
86
Exemples: Loi fédérale sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions et ordonnance fédérale sur les
armes, les accessoires d'armes et les munitions. Loi fédérale sur les substances explosibles et ordonnance
fédérale sur les substances explosibles.
181
IUR II
2. Le plan de police : plan dont l’adoption est dictée par un bien de police (plan
ou carte de secteur exposés aux dangers naturels)
3. L'ordre ou la décision de police : décision administrative visant à préserver
un bien de police à raison d'une situation individuelle et concrète
4. L'autorisation de police : elles lèvent une interdiction visant à interdire ou
contrôler une activité mettant en danger l’intérêt de police
Parmi les décisions de police, il faut faire une place à part aux autorisations de
police qui sont des autorisations administratives qui ont pour effet de lever de
manière individuelle et concrète une interdiction prononcée de manière générale et
abstraite pour interdire (sauf autorisation dérogatoire) ou contrôler (moyennant
autorisation ordinaire) une activité mettant en danger un intérêt de police.87
5. Le monopole de police : l’exercice d’une activité publique est réservé à l’Etat
vu l’intérêt public en jeu
Il y a monopole de police lorsque l'exercice d'une activité économique est réservé à
l'Etat, vu l'intérêt public (de police) que celui-ci revêt. S'agissant de l'activité visée, les
particuliers ne peuvent alors plus se prévaloir de la liberté économique en vue de
l'exercer.88
6. L'intervention de police : toute mesure motivée par un intérêt de police à
qualifier d'acte matériel (ne vise pas à modifier la situation juridique de
l'administré concerné).
C. Le cas particulier de l'état d'urgence

1. L'état d'urgence comme cas d'application de la clause générale de police
L'état d'urgence ou de catastrophe désigne une situation exceptionnelle décrétée
formellement comme telle, dans laquelle des biens de police sont atteints (ou
menacés) de manière si grave (et si imminente) que les mesures de police prévues
par la loi ne suffisent pas à les protéger (ou les préserver). Cet état d'exception peut
résulter de phénomènes naturels ou sociaux (émeute, grève, terrorisme, pollution,
accident, etc.), que ceux-ci se produisent à l'intérieur ou à l'extérieur du pays. En
pareille situation, les autorités administratives sont fondées à prendre certaines
mesures de police dépourvues de base légale (art. 185 al. 3, 165 al. 3 Cst.), ce qui
fait de l'état d'urgence un cas d'application particulièrement extensive de la clause
générale de police.
2. L'état d'urgence comme cas de non-application du principe du perturbateur
L'état d'urgence présente une particularité en ce qui concerne la personne contre
laquelle l'Etat peut diriger une mesure de police. En dérogation au principe du
perturbateur, une mesure de police prise dans une telle situation peut affecter les
intérêts des administrés, sans égard au rapport qu'il entretient avec le trouble à
l'ordre public, dans la mesure où le principe de la proportionnalité le permet. Prise
dans de telles circonstances à l'égard d'un tiers, une mesure de police constitue un
acte licite par l'Etat. En cas de préjudice causé par l'Etat à ce tiers, la question de la
responsabilité de l'Etat se pose alors, question généralement résolue par renvoi à
l'équité.
87
Exemples: Autorisation d'introduire sur le territoire suisse, à titre non professionnel, des armes, des éléments
essentiels d'armes, des munitions ou des éléments de munitions.
88
Exemples: Monopole du ramonage (police du feu), monopole de l'abattage (police sanitaire).
182
IUR II
III. Les principes applicables à l'activité de police

A. La légalité : La mesure prévue ou non par une loi
1. L'applicabilité du principe
Toute activité de l'Etat étant soumise au principe de la légalité, celle consistant à
préserver l'ordre public au sens large l'est également. Les exigences que la base
légale doit satisfaire au niveau du rang, de la clarté et de la densité pour être jugée
suffisante sont d’ailleurs fréquemment hautes, vu que les mesures de police sont
souvent des restrictions à un droit fondamental (art. 36 al. 1 1ère Cst.), voire même
des restrictions graves (2ème phr.).
2. La clause générale de police
a. Notion
L’art. 36 al. 1 3ème phr. Cst. prévoit la clause générale de police. Des lois
cantonales la prévoient aussi.89 Ce principe prévoit que les autorités étatiques
peuvent exceptionnellement prendre des mesures de protection de l'ordre public
dépourvues de base légale pour prendre les mesures nécessaires à faire cesser ou
à empêcher une atteinte à un bien de police. Elle consiste à faire primer le principe
de l'intérêt public sur celui de la légalité, au vu de l'importance fondamentale des
intérêts publics en cause, s'agissant d'intérêts de police. L’autorité doit respecter les
conditions cumulatives suivantes :
1. l'acte ou l'activité doit tendre à protéger un bien de police;
2. le bien de police à protéger doit faire l'objet :
o d'un trouble grave ou
o d'un danger sérieux, direct et imminent;
3. la situation doit être urgente ce qui vise les cas de nécessité véritables et
imprévisibles.
4. le trouble ou le danger doit être impossible à dissiper ou détourner autrement,
c'est-à-dire par le recours à des mesures de police prévues par la loi.
Les modalités d’applications ouvertes à l’autorité étatique, administrative en
question, si ces conditions sont remplies, sont :
 Les ordonnances de police (générales et abstraites);
 Les ordres de police (individuels et concrets).
La validité des mesures de police fondées sur cette clause subsidiaire est limitée
dans le temps. Cette durée de validité dépend:
 De la durée de la situation d'urgence ;
 D’un éventuel délai fixé dans la loi (art. 165 al. 3, 185 al. 3 Cst.);
 Du temps nécessaire à adopter une base légale suffisante.
B. L'opportunité : L’intervention ou la non intervention par l’autorité

1. L'applicabilité du principe de l'intérêt public
Vu l'importance des intérêts publics (de police) en jeu et la gravité du trouble ou de la
menace en cause le respect du principe de l'intérêt public permet, dans le cas de la
clause générale de police, de surpasser, provisoirement, le principe de la légalité.
89
Art. 30b LPol-FR (Clause générale de police) La police prend, même sans base légale particulière, les
mesures d'urgence indispensables pour préserver la sécurité et l'ordre publics d'un danger sérieux qui les
menace d'une façon directe et imminente.
183
IUR II
2. L'applicabilité du principe d'opportunité

a. Le droit ou le devoir d'agir en matière de police?
Sauf disposition légale contraire, l'intervention d'une autorité de police relève de sa
libre appréciation. L’autorité n’est donc point dans l’obligation d’intervenir.
b. Le devoir de pondérer les intérêts en présence
En vertu du principe de l'opportunité de leur action, les autorités de police ont le droit
de décider des priorités et des modalités de leur engagement, au vu de l'ensemble
des moyens matériels et personnels dont elles disposent (d’un côté) et de l'ensemble
des biens à protéger (de l'autre côté). En l'absence de règle légale plus précise, il
incombe donc à ces autorités de décider de leur doctrine et de leur pratique
d'engagement en mettant en balance l'ensemble des intérêts en présence, au vu de
l'ensemble des circonstances de chaque/la situation.
c. Le devoir de protéger les droits fondamentaux
Aux fins de cette pondération d'intérêts, les autorités de police doivent en particulier
tenir compte du fait qu'un ou plusieurs intérêts privés protégés en tant que droits
fondamentaux sont aussi en cause. Selon les circonstances, il se peut en effet
qu'elles aient alors l'obligation d'accomplir une mesure de police, en vertu de
l'obligation qui leur incombe de protéger les droits fondamentaux de leurs
administrés ("Schutzpflicht").
C. La proportionnalité : Le contenu de la mesure de police

1. L'applicabilité du principe
Qu'elles consistent en des ordonnances ou en des ordres de police, les mesures de
police sont assujetties au principe de la proportionnalité. Elles doivent être :
 limitées du point de vue spatial, temporel, personnel ou matériel à ce qui est
nécessaire au maintien de l'ordre.
 urgentes et indispensables au maintien de l'ordre.
2. L'application du principe
Le principe de la proportionnalité et la protection de l'ordre public sont en
contradiction, en ce qui concerne les mesures de police à adopter pour protéger ou
préserver un bien de police:
L'exigence de proportionnalité suppose d'adopter une approche particulière à
chaque cas ;90
Le souci de sécurité publique conduit à opter pour un traitement le plus uniforme
qui soit.91
En exigeant que le danger menaçant l'ordre public soit "concret", "sérieux" ou
"imminent" pour motiver une mesure de police préventive, la jurisprudence exclut
qu'une telle mesure soit adoptée dans la perspective d'un danger "hypothétique",
"potentiel" ou "vraisemblable".
On pourrait en conclure qu'une mesure de police préventive n'est admissible que si
l'autorité est à même de démontrer qu'un danger existe concrètement dans chaque
situation à laquelle elle s'applique. Le TF tolère pourtant que le législateur et
l'administration statuent et appliquent une mesure de prévention à l'encontre d'un
danger abstrait (p. ex. une interdiction de faire), sans devoir respectivement pouvoir
90
Exemple: autorisation dont l'octroi dépend de l'ensemble des circonstances.
91
Exemple: interdiction statuée par la loi sans possibilité de dérogation.
184
IUR II
vérifier que ce danger existe réellement dans chaque cas d'espèce. Cette
généralisation est tolérée et tolérable dans la mesure où l'expérience générale de la
vie démontre que dans la plupart des cas visés par la mesure générale et abstraite
un danger existe réellement de manière individuelle et concrète.
D. Le principe du perturbateur : qui supporte le contenu de la mesure de

police
1. La notion et la fonction
a. Notion
Le principe du perturbateur veut qu'une mesure de police soit dirigée contre la
personne qui trouble ou menace le bien de police qu'elle a pour objet de protéger ou
de préserver, sans égard à la question de savoir si cette personne commet ou non
de faute.92
Le principe du perturbateur est sujet à exception, aux mêmes conditions que le
principe de la légalité. En cas de danger sérieux et imminent, une mesure de police
peut donc frapper une autre personne que celle(s) responsable(s) de la menace
pesant sur l'ordre public.
b. Fonction
On fait traditionnellement découler le principe du perturbateur du principe de la
proportionnalité, mais on peut aussi y voir une conséquence des principes de
l'égalité de traitement ou de l'interdiction de l'arbitraire. Il a en effet pour fonction
d'identifier les personnes à qui une autorité de police peut imposer une obligation de
faire, de ne pas faire ou de laisser faire au titre de la protection de l'ordre et de la
sécurité publics. Dès lors en effet qu'une action contre le perturbateur est apte à
rétablir l'ordre public, toute mesure dirigée contre un tiers:
 n'est ni nécessaire, ni raisonnablement exigible (disproportionnalité);
 ne traite pas de manière différente ce qui est dissemblable (inégalité);
 n'est pas fondée sur un motif sérieux, objectif et raisonnable (arbitraire).
2. Les diverses figures de perturbateurs
Pour distinguer entre un perturbateur et un tiers, autant que pour distinguer entre
plusieurs perturbateurs, la jurisprudence et la législation retiennent plusieurs figures
de perturbateurs, c'est-à-dire de personnes à qui un trouble ou une menace à l'ordre
public est imputable.
a. Le perturbateur par comportement
Un perturbateur par comportement93 est une personne qui porte directement
atteinte ou met directement en danger l'ordre public par son comportement, soit:
 par sa propre action ou par celle d'autres personnes dont il est responsable
(enfants, employés, etc.), que celle-ci soit fautive ou non;
 par sa propre omission ou par celle d'autres personnes dont il est responsable,
92
Exemple: Lorsque l'usage d'une pelle mécanique à Sion provoque en pleine période de chômage un
attroupement de curieux, tel que la sécurité de la circulation s'en trouve menacée, la police doit s'en prendre aux
curieux qui obstruent la voie publique, et non pas à l'entrepreneur ou au machiniste qui a provoqué leur
attroupement sans que leurs comportements ou leurs biens n'affectent un bien de police.
93
Exemples: Un manifestant "anti-système" brise la vitrine de l'UBS sur la Bahnhofstrasse de Zurich, un
industriel de la chimie fait déverser des produits polluants dans le Rhin. La prostituée dont l'activité sur le
domaine public est source de bruit dans le voisinage en raison des allées et venues et des éclats de voix de ses
clients.
185
IUR II
s'il viole ce faisant une obligation légale qui lui/leur incombent d'agir pour
protéger ou préserver l'ordre public.
b. Le perturbateur par situation
Un perturbateur par situation94 est une personne qui a la maîtrise de droit ou de
fait sur une chose dont l'état ou l'utilisation trouble ou menace directement l'ordre
public. Le critère déterminant est le pouvoir de disposition (la possession pas la
propriété) de la personne lui permettant de rendre son état ou son utilisation
compatible avec le maintien de la sécurité et de l'ordre public. Il n'importe pas que le
perturbateur ait ou non commis de faute, il est indifférent que la chose dont il a la
maîtrise trouble ou menace l'ordre public suite à un événement accidentel ou naturel,
y.c. de force majeure.
c. Le perturbateur indirect?
La catégorie du perturbateur indirect95 est controversée. Elle vise toute personne
qui souhaite ou qui accepte que son comportement actif ou passif conduise des tiers
à troubler ou à menacer l'ordre public, par leur propre comportement ou par la chose
dont ils ont la maîtrise.
3. La pluralité de perturbateurs
a. La liberté de choisir entre des mesures alternatives ou cumulatives
Plusieurs personnes peuvent simultanément revêtir la qualité de perturbateur. La
question se pose alors de savoir quel est celui contre lequel l'autorité de police doit
diriger son action. L'autorité compétente peut résoudre cette question en opportunité
en vertu de son pouvoir d'appréciation. Elle est libre de prendre des mesures de
police soit alternativement, soit cumulativement contre l'un et/ou l'autre perturbateur.
Mais l'autorité doit exercer son pouvoir d'appréciation, au vu de l'ensemble des
circonstances de fait et conformément (aux éventuelles règles légales et) aux
principes généraux qui gouvernent son activité.
b. L'importance de la circonstance de l'urgence
Il ressort de la jurisprudence du TF que le destinataire d’une mesure de police est
différent, selon que la situation est urgente ou non:
 lorsqu'il s'agit d'assurer le maintien ou le rétablissement de l'ordre public le plus
rapidement possible, pour éviter qu'une menace ne se réalise ou qu'une atteinte
ne se péjore (p. ex. en cas de pollution des eaux en cours ou à venir), l'autorité
doit agir contre celui (ou ceux) des perturbateurs qui est/sont le plus proche de
la source de trouble ou de danger et qui est donc le plus à même d'y remédier
du point de vue personnel et matériel;
 lorsqu'il s'agit de rétablir l'ordre public en supprimant une atteinte qui dure
depuis longtemps (p. ex. en cas de construction érigée sans droit), l'autorité
peut opter pour une solution plus différenciée, qui ne tienne pas seulement
compte de l'intérêt public à la remise en conformité de la situation de fait avec
l'ordre juridique, mais également du rôle respectivement joué par les différents
perturbateurs dans la création d'une situation qui trouble ou menace l'ordre
public.
94
Exemples: En cas de fuite d'une cuve d'essence, le concierge qui a la clé d'accès aux vannes. En cas de site
contaminé à assainir, le propriétaire actuel du fonds. L'exploitant d'un distributeur de cigarettes ou d'un kiosque à
journaux, dont les usagers mettent en danger la sécurité routière en raison de leur station
95
Exemple : le drapeau jurassien interdit lors d’une manifestation à Moutier
(appartenant à Berne mais au jura bernois).
186
IUR II
E. Le principe de causalité : qui supporte les frais

1. Notion et distinction
a. Notion
Selon le principe de causalité, le coût d'une mesure de police doit être supporté
par la personne qui a causé (l'atteinte ou la menace à l'ordre public ayant nécessité)
la mesure en question.
Contrairement au principe du perturbateur, le principe de causalité doit être
expressément concrétisé dans une règle de droit directement applicable pour
imposer une obligation de payer à la charge d'un administré. En effet dans ce cas,
aucune urgence ne justifie que l'on déroge au principe de la légalité (sous réserve
des mesure d’exécution par substitution).
b. La distinction entre principe du perturbateur et principe de causalité
En pratique, la personne qualifiée de "perturbateur" (en tout cas par comportement)
est la même que celle que le principe de causalité désigne comme étant le débiteur
des frais de protection ou de préservation de l'ordre public, selon le principe de
causalité. En théorie, rien n'impose cependant que tel soit le cas. Tout perturbateur
"par situation" ne sera pas forcément amené à payer quoi que ce soit conformément
au principe de causalité:
Le principe du perturbateur désigne le débiteur de l'obligation le mieux placé pour
assurer la mise en conformité d'adopter un certain comportement relatif à une
mesure de police (Tun, Dulden, Unterlassen). La rôle individuel de chaque personne
concernée n’est pas forcément prise en compte, vu que la mesure est urgente on
cherche donc l’efficacité.
Le principe de causalité identifie le débiteur de l'obligation de payer les frais d'une
mesure de police de manière à répartir cette charge de la manière la plus juste ou
équitable possible en tenant compte de l'importance du rôle de chacun dans la
survenance de l'atteinte ou de la menace. Vu que l’urgence n’existe pas dans ce cas,
l'ordre juridique peut donc faire naître l'obligation pécuniaire correspondante sur deux
personnes différentes en tenant compte de la plus grande équité.
2. La pluralité de personnes ayant causé la mesure de police
Vu que le principe du perturbateur laisse toute latitude à l'autorité, elle peut donc
prendre des mesures alternativement ou cumulativement contre les divers
perturbateurs.
Le principe de causalité ne permet pas de faire peser une même obligation de
payer indifféremment sur l'ensemble des personnes à l'origine des frais. Ainsi les
personnes qui ont causé des (mesures de police ayant impliqué des) frais ne
répondent pas solidairement de leur paiement en vertu du seul principe de causalité.
En l'absence d'une règle légale prévoyant l'inverse, l'attribution à plusieurs
personnes responsables des coûts dues à des mesures de police suit donc les
règles suivantes:
 l'Etat doit répartir la somme totale des coûts spécifiques de son intervention de
police entre l'ensemble des personnes qui l'ont nécessitée;
 la quote-part de chacun doit être fixée en fonction de sa part de responsabilité,
(gravité de son comportement et de sa faute);
 l'Etat doit rechercher et poursuivre chaque débiteur séparément pour sa part;
 la part d'un débiteur défaillant parce qu'étant introuvable ou insolvable doit être
supportée par la collectivité, et ne peut pas être reportée sur les autres
187
IUR II
débiteurs.
188
IUR II
§ 26 Les droits acquis

I. Définition
A. Notion et fonction
1. Notion
Les droits acquis sont l'ensemble des droits que les administrés peuvent avoir
envers l'Etat et qui se distinguent par le fait qu'ils bénéficient d'une garantie de
stabilité particulière qui, s’ils ne sont pas respectés par l'Etat, se transforment en une
garantie de valeur en faveur des administrés.
Ils bénéficient d’une protection particulière en cas de révocation et en cas de
changement de la loi qui les confère ainsi que d’une protection patrimoniale en
cas d'atteinte.
2. Fonction
a. La fonction traditionnelle
Sous l'Ancien régime, l'appellation "droits acquis" désignait les droits qui
bénéficiaient d'une protection judiciaire envers l'Etat parce qu'ils avaient été acquis
en vertu d'un titre particulier, par opposition aux "droits naturels" inhérents au statut
d'homme ou de citoyen qui pouvaient être restreints sans autre.
Dans le cadre de l'Etat de droit moderne, elle sert à décrire le régime juridique
applicable à certains droits fondés sur le droit public qui ne s'accommodent pas de la
mutabilité que le principe de l'intérêt public implique. La preuve de leur existence
incombe à celui qui y prétend. Vu que l'intérêt public évolue rapidement, cela a pour
conséquence que:
 le législateur peut et doit modifier la loi, sans que personne n'ait le droit au
maintien de la loi, sous réserve de cas liées au principe de la proportionnalité
et/ou de la bonne foi;
 l'administration peut et doit modifier ses décisions par révocation, dans la
mesure où le principe de la sécurité du droit n'impose pas leur maintien.
b. La critique contemporaine
Les droits acquis sont très critiqués en doctrine. Selon MOOR et POLTIER, il faudrait
constater que le recours par la jurisprudence à cette désignation n'est pas une
qualification juridique qui dépendrait de certaines conditions et impliquerait certaines
conséquences au plan de leur régime juridique, mais plutôt une appellation
commune qui sert à décrire le régime juridique particulièrement stable qui découle du
fondement juridique de certains droits.
B. Fondements
1. Généralités
La protection particulière accordée aux droits acquis l'est parce que leur titulaire peut
se prévaloir d'un fondement particulier qui a pour effet de mettre leur valeur
patrimoniale à l'abri des interventions du législateur et de l'administration. Il ressort
de la jurisprudence que ce fondement peut résider dans:
189
IUR II
a. La coutume ou l'histoire comme fondements de droits acquis

La loi confère parfois le caractère de "droits acquis" à des droits qui lui préexistent.
Tel est le cas lorsqu'elle s'en tient à respecter les droits immémoriaux96. On
désigne par là des droits subjectifs qui ne correspondent plus à des espèces de
droits susceptibles d'être créés aujourd'hui selon les règles de droit, mais qui ont été
accordés à des particuliers il y a plusieurs siècles, puis leur ont été conservés lors de
la constitution de l'Etat moderne et lors de la codification du droit public et civil. Il
s'agit:
 de droits d'eau, le droit d'exploiter l'eau de source d'un certain fonds;
 de droits de pacage (ou d'"encrannes"), le droit de jouir de certains pâturages;
 de droits de taverne, le droit d'exploiter une taverne sur un fonds déterminé;
 de droits de pêche…
Les droits immémoriaux correspondent souvent à des prérogatives patrimoniales
dont l'exercice nécessiterait aujourd'hui l'octroi à leur titulaire d'une concession. Il
ont subsisté en tant que droits subjectifs privés. Le régime juridique peut être décrit
comme suit:
 ils sont librement cessibles et transmissibles selon les règles du droit privé;
 ils sont assujettis aux règles de droit public applicables à l'activité qu'ils
concernent, sauf si ces règles affectent justement la faculté immémoriale qu'ils
confèrent.
b. Le contrat de droit administratif et la concession comme fondements de
droits acquis
Il peut arriver que des droits soient accordés par l'Etat aux administrés sous la forme
d'un acte juridique bilatéral. La stabilité particulière du contrat de droit administratif
vient du principe "pacta sunt servanda" à déduire de celui de la bonne foi (art. 5 et 9
Cst.).
La concession est un acte juridique de nature mixte, en ce sens qu'il peut contenir à
la fois des clauses unilatérales (légales) et des clauses bilatérales
(conventionnelles). La jurisprudence distingue entre ces deux types de clauses, pour
reconnaître ou non le caractère de "droits acquis" aux droits qu'elles confèrent au
concessionnaire:
 les clauses bilatérales-conventionnelles d'une concession, dont le
fondement réside dans le libre consentement des parties, créent des droits
acquis, de la même manière que les clauses d'un contrat de droit administratif;
 les clauses unilatérales-légales d'une concession, dont le fondement réside
dans le régime impératif de la loi, ne procurent de droits acquis qu'à la condition
que cette loi ou cette clause le prévoie elle-même.
c. La loi et la décision comme fondements de droits acquis
Vu l'évolution de l'intérêt public, la loi est susceptible de changer à tout moment. Elle
peut pourtant conférer des droits acquis, soit :
 en déclarant qu’elle ne s'applique pas à des droits existants (anciens)
 qu'elle crée des nouveaux droits acquis (contesté). Tel est le cas, lorsque la loi:
o consacre formellement un droit en tant que "droit acquis", en le qualifiant
expressément comme tel;
96
"unvordenkliche (man kann sich nicht vorstellen wie lange)-", "vorbestandene-",
"historische-" oder "ehehafte (evig dauende da ist z.B. die Taverne und nicht der
Eigentümer der Taverne Berechtigt) Rechte ou droits anciens en français.
190
IUR II
o arrête un régime qui revient matériellement à créer un "droit acquis", en

garantissant la pérennité de tel ou tel droit;
o indique elle-même qu'elle ne sera pas modifiée à l'avenir, sous tel ou tel
aspect et/ou durant tel ou tel laps de temps. Ce faisant, il ne s'engage pas
à ne plus modifier la loi, mais à ne pas étendre l'application de la loi
modifiée aux rapports juridiques nés conformément à la loi initiale.
Une décision peut créer un "droit acquis" dans des conditions similaires à ce qui
vaut de la loi. Il faut donc que l'autorité qui la prononce y prenne l'engagement qu'elle
ne sera pas modifiée à l'avenir, ce qu'elle ne peut évidemment faire que si et dans la
mesure où la loi l'y autorise, le cas échéant, la question se poserait de l'obligation
pour l'autorité de respecter une telle promesse contraire à la loi.
2. Deux domaines d'application particuliers où la théorie des droits acquis ne
s’applique qu’exceptionnellement
Dans le cadre du domaine de la fonction publique, le TF considère depuis
longtemps que, dans la règle, les prétentions pécuniaires des fonctionnaires ne
revêtent pas le caractère de droits acquis, même dans le régime statutaire
traditionnel. Pour que tel soit exceptionnellement le cas, il faut qu’une assurance
spéciale ait été donnée soit par:
 une loi accordant un avantage en le soustrayant aux effets de toute législation
postérieure, en indiquant p.ex. qu'un salaire ne sera pas modifié en cours de
période administrative ;
 une décision qui octroie une prérogative à propos de laquelle elle exclut par
avance toute révocation, de manière compatible avec la loi qu'elle applique et
dans la limite de la validité de cette loi.
Le même constat vaut de manière générale pour le domaine des assurances
sociales.97
II. Régime
A. Le régime de protection
1. Au plan matériel
La protection particulière des droits acquis se traduit par le fait qu'ils bénéficient
traditionnellement de la protection de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et,
depuis plus récemment, de celle déduite du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.). Vu
que le TF les utilisent simultanément, il y une certaine incertitude quant à leur portée
respective :
 la garantie de la propriété est déterminante lorsque le litige a pour objet l'usage,
la jouissance ou la disposition d'une chose;
 la protection de la bonne foi est décisive lorsque le litige porte sur le rapport de
confiance entre le titulaire et l'Etat.
2. Au plan formel
L'inclusion des droits acquis dans le champ de protection de la garantie de la
propriété (art. 26 Cst.) et du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) fait de ces derniers
des droits constitutionnels invocables en tant que tels (art. 95 let. a et 116 LTF).
97
ATF 137 V 105 : « A cet égard, les prestations courantes sont plus facilement considérées comme droits
acquis que les simples expectatives, qui ne sont que rarement protégées, précisément parce qu'il n'existe pas de
titre juridique qui permette de s'opposer à leur modification en cas de changement des règles légales. »
191
IUR II
B. Le domaine de protection
1. L'opposabilité à l'administration
La stabilité des droits acquis tient à ce qu'ils sont opposables à l'administration, en ce
sens que qu’elle ne peut en principe pas révoquer une décision entrée en force qui
confère un droit subjectif acquis (irrévocabilitésécurité juridique s’y oppose), quand
bien même un motif de révocation existerait. Mais ces cas d'irrévocabilité peuvent
être primés par des cas dits de révocabilité qualifiée, qui obligerait l'autorité à
indemniser le titulaire d'un droit acquis du dommage qu'elle lui occasionne.
2. L'opposabilité au législateur
La pérennité des droits acquis provient de ce qu'ils sont également opposables au
législateur, au sens où celui-ci ne peut en principe pas les supprimer ou les modifier
par l'adoption d'une règle de droit ultérieure abrogeant ou révisant une règle de droit
antérieure qui fondait elle-même ou qui permettait de fonder des droits acquis. Cette
affirmation doit cependant aussi être relativisée. Comme dans le cadre de la garantie
de la propriété, le législateur peut restreindre ou supprimer les droits acquis, pour
peu que les conditions de l'intérêt public et de la proportionnalité soient satisfaites;
C. L'exception en matière de police

La pondération des intérêts sous-jacente à la protection des droits conduit la
jurisprudence à faire une exception en matière de biens de police lorsqu’un droit
acquis s'oppose à un intérêt public de police, la mesure de police l'emporte sur
l'intérêt privé. Une indemnisation n’est alors due qu'à la condition que le titulaire du
droit ne soit pas lui-même perturbateur.
De manière plus générale, les réglementations et les autorisations de police ne sont
pas susceptibles de faire naître de droits acquis, avec pour conséquence qu’elles
peuvent être modifiées et révoquées aux conditions usuelles.
III. Atteinte
A. La restriction des droits acquis
1. Les droits acquis comme garantie individuelle
La garantie de stabilité particulière qui caractérise les droits acquis porte en premier
lieu sur la faculté individuelle protégée par ces droits. En vertu de ce qu'on peut
appeler une protection primaire, les titulaires de ces droits ont la garantie de pouvoir
faire, ne pas laisser faire ou ne pas s'abstenir de faire quelque chose à l'avenir, sans
que le législateur ou l'administration n'interfère.
2. Les conditions de restriction
a. L'application des conditions usuelles de l’art. 36 Cst.
Cela étant, les droits acquis peuvent faire l'objet de restrictions aux conditions
usuelles de la restriction des droits fondamentaux de l’art. 36 Cst., parce qu'ils sont
protégés au titre de la garantie de la propriété (et/ou du principe de la bonne foi).
b. L'application inusuelle des conditions
Comme relevé plus haut, la question se pose sous l'angle de la garantie individuelle
de savoir si les droits acquis bénéficient d'une protection particulière en tant qu'ils
sont "acquis" ou si, au contraire, ils sont dits "acquis" dès lors qu'ils s'avèrent
bénéficier d'une stabilité accrue.
192
IUR II
Certains auteurs s'en tiennent au premier terme de l'alternative (Dubey partage cette
vision). Ils soutiennent qu'en matière de droits acquis, les conditions de restrictions
de la propriété devraient s'appliquer de manière inusuelle, parce qu'il conviendrait
alors de tenir compte du fait que le titulaire du droit était fondé à espérer que son
droit lui resterait acquis, conformément au principe de la bonne foi (art. 9 Cst.). Selon
cette approche, une restriction à un droit acquis devrait se fonder sur un intérêt
public particulièrement important, parce que la confiance légitime de l'administré en
la pérennité de son droit serait un élément d'appréciation supplémentaire à prendre
en compte en sa faveur, sous l'angle de la proportionnalité.
B. L'indemnisation des droits acquis (perdus)

1. Les droits acquis comme garantie patrimoniale
La garantie des droits acquis emporte - ou comporte, une garantie de valeur:
 l'existence ou l'exercice des droits acquis n'est pas garanti, au-delà les
conditions ordinaires de restriction de la propriété (art. 36 Cst.);
 la valeur patrimoniale que représente pour leurs titulaires l'exercice des droits
acquis est en revanche garantie.
2. Les cas d'indemnisation
La pratique actuelle du TF consiste à accorder une pleine indemnité au titulaire d'un
droit acquis lorsque la restriction qu'il subit constitue:
 une expropriation formelle de son droit (art. 26 al. 2 1 ère hyp. Cst.);
 une expropriation matérielle de son droit, soit une restriction qui équivaut à une
expropriation formelle (art. 26 al. 2 2ème hyp. Cst.), dont le TF dit alors, en
matière de concessions, qu'elle porte atteinte à la substance du droit concédé;
 la violation d'une obligation contractuelle.
193
IUR II
§ 28 La concession de monopole
I. Notion et nature de la concession
A. Notion de concession
1. Définition
Une concession est un acte juridique par lequel une collectivité publique
(concédante) attribue à un tiers (concessionnaire le plus souvent une personne
privée mais peut aussi être une personne publique, il faut juste qu’il s’agisse d’une
autre entité juridique) le droit d'exercer, de manière indépendante mais contrôlée,
une certaine activité que l'ordre juridique place directement ou indirectement sous
son monopole.
L'octroi du droit d'exercer l'activité en cause est souvent assortie de l'obligation de
l’exercer en raison de l'intérêt public qu'elle présente (p. ex. concession de
distribution d'énergie), ou de l'intérêt privé qu'aurait eu un autre tiers à l'exercer à la
place du concessionnaire et qui en a été exclu (p. ex. concession pour la vente de
glaces dans un parc public).
2. Les caractéristiques de la concession
a. Un acte attributif de droit ou de compétence
La concession est considérée comme un acte attributif de droit (exclusif), au sens où
la concédante attribue par ce biais au concessionnaire un droit ou une compétence
dont il n'était jusque-là pas titulaire. La concession crée entre l'autorité et l'administré
une relation juridique durable, en vertu de laquelle l'une et l'autre partie ont certains
droits et devoirs réciproques fixés par la loi, la concession, ou le cahier des charges
qui lui est annexé. Elle est d'une nature plus complexe que l’autorisation ordinaire,
car elle comporte des clauses unilatérales et bilatérales.
La concession est à distinguer de l'autorisation ordinaire, dont on considère qu'elle a
pour effet de lever l'interdiction d'exercer un droit latent (autorisation de police ou
d’utilisation du domaine accru). Il s’agit d’une décision, elle est donc unilatérale. La
stabilité de la concession manque à l’autorisation.
b. La situation de la concédante
L’Etat permet à un tiers de tirer profit de la concession, moyennant le paiement d'une
redevance à lui verser en échange. En raison de sa situation de monopole et en
dépit de l'acte de concession, l'Etat reste responsable de la manière dont est exercée
l'activité visée. En tant que concédant, il dispose donc d'un pouvoir de surveillance
sur le concessionnaire, qui lui permet de s'assurer (en légalité, voire en opportunité)
que l'activité de ce dernier est conforme à l'intérêt public.
c. La situation du concessionnaire : tiers, sujet de droit distinct de la
concédante
Sauf disposition légale ou conventionnelle contraire, la situation du concessionnaire
est indépendance par rapport à l'Etat. Cela a pour double conséquence qu'il peut
éventuellement réaliser des bénéfices, mais qu'il doit le cas échéant supporter des
pertes.
194
IUR II
3. Les divers types de concessions : L'exercice d'une activité ou l'exploitation

d'une chose monopolisée par l'Etat
On peut distinguer deux grands types de concessions afférents à deux situations
différentes de monopole étatique:
 Dans le cas d'une concession de monopole au sens strict (ou de service
public)98, la concession s'inscrit dans un monopole de droit. Elle consiste pour
l'autorité concédante à octroyer au concédant le droit d'exercer une activité
économique dont, pour des raisons d'intérêt public, elle a le monopole en vertu
de la Constitution ou de la loi. Il s'agit d'activités dont le caractère d'intérêt public
conduit à vouloir ou devoir les soustraire au régime de l'économie de marché et
de la concurrence entre particuliers, pour les soumettre à un régime dérogatoire
de droit public qui assure la qualité, la sécurité et le prix du service visé. Dans ce
cas, il existe une obligation d’exercer l’activité en respectant un certain nombre
de devoirs garants de la bonne exécution du service public que le concédant
charge le concessionnaire de fournir. On distingue au sein des monopoles de
droit, selon la manière dont une règle de droit réserve à l'Etat le droit d'exercer
une certaine activité. On appelle alors monopole :
o direct lorsque la règle de droit l'instituant interdit directement aux tiers
l'exercice de l'activité qui en fait l'objet et l'attribue à l'Etat;
o indirect99 lorsque la règle de droit l'instituant exclut indirectement les tiers
de l'exercice d'une activité en obligeant les administrés à recourir aux
services de l'Etat dans ce secteur d'activité.
 Dans le cas d'une concession domaniale ou régalienne, la concession s'inscrit
dans un monopole de fait100. Elle porte sur une activité qui n'est pas, en tant que
telle réservée à l'Etat, mais qui suppose de pouvoir user, jouir ou disposer de
manière exclusive ou privative d'une chose ou d’un bien public (appartenant au
domaine public) dont la maîtrise est, quant à elle, réservée à l'Etat. On en fait
une utilisation qui outrepasse son affectation et/ou qui exclut les autres
administrés. La concession régalienne est l'activité concédée consiste en
l'exploitation de ressources, exploitation réservée à l'Etat, pour des raisons de
rareté ou de tradition (p. ex. régale des mines art. 94 al. 4 Cst).
B. La nature de la concession
1. La concession comme acte juridique mixte
a. La querelle quant à la nature de la concession
La doctrine est d’accord sur le fait qu’une concession est un acte juridique mixte,
en tant qu'elle contient généralement des clauses unilatérales (décision) et
bilatérales (contrat de droit administratif).
b. L'enjeu de la querelle
La concession étant un acte attributif d'un droit exclusif, il est clair que le fait
d’octroyer et/ou refuser le droit à la concession à un particulier est une décision. Les
98
Exemples: Concession de diffusion de programmes de radio et de télévision,
Concession de ramonage.
99
Exemple : L'obligation d'assurance-accidents auprès de la CNA prévue par le droit fédéral place les
établissements publics en question en situation de monopole pour les services d'assurance en question.
100
Exemples: Concession d'enfouissement de déchets radioactifs, concession d'extraction de matériaux (sables,
graviers, etc.), concession d'affichage publicitaire sur le domaine public. Les biens de son domaine public au
sens étroit situation de monopole, s’agissant par exemple de la faculté d'y afficher de la publicité ou d'y installer
des conduites ou des câbles.
195
IUR II
questions se posent alors quant à la possibilité de recours contre celle-ci (p.ex. art.
83 let. p LTF). Mais la difficulté principale porte sur les clauses de la concession
régissent les droits et les obligations des deux parties à commencer par celles qui
fixent la durée de leur relation juridique. En effet, la concession, en plus d’avoir un
intérêt économique pour le concessionnaire, exige aussi souvent des
investissements importants d’où le devoir de planifier les amortissements, ce qu'il ne
peut faire que si sa relation juridique avec l'autorité concédante présente une
certaine stabilité (équilibre financier de la concession).
2. La distinction entre clauses unilatérales et bilatérales
 Les clauses unilatérales peuvent être modifiées par l'autorité concédante aux
conditions de révocation des actes administratifs, mais ces clauses ne peuvent
découler que de la loi;
 les clauses conventionnelles ne peuvent être modifiées en cours de concession
qu'avec l'accord du concessionnaire, sous réserve des règles de la bonne foi
(théorie de la clausula ou de l'imprévision), leur contenu ne ressort pas
directement ou complètement de la loi;
On peut aussi dire que l'enjeu de la qualification des clauses de la concession
tiennent à la possibilité pour le concessionnaire d'opposer ou non un droit acquis au
concédant, lorsque celui-ci prétend modifier le régime juridique d'une concession
pour faire suite à un changement de loi.
a. Le critère du fondement légal ou conventionnel de l'obligation du
concessionnaire
Le TF se fonde sur le critère du fondement de l'obligation que celle-ci impose au
concessionnaire. Dans cette approche:
 est une clause unilatérale, une clause dont le contenu résulte directement ou
expressément d'une disposition légale impérative qui institue le régime de la
concession dans le domaine de droit concerné;
 est une clause bilatérale101, une clause dont le contenu a trait à une question
que la loi règle que de manière dispositive, ou qu'elle ne règle pas du tout.
b. Les autres critères à appliquer de manière subsidiaire
Ce critère ne suffit pas dans les cas de concessions (cantonales) accordées sur la
base de lois qui ne décrivent pas ou peu leur contenu. Dans ce cas, tout ou une
grande partie des clauses seraient soumis au régime conventionnel aux dépens de
tout intérêt public opposé et prépondérant.
D'autres critères doivent donc être appliqués à titre subsidiaire:
 est une clause unilatérale si elle vise :
o le fait de satisfaire un intérêt public (très) important
o à imposer une obligation au concessionnaire
o les modalités d'exercice (exécution) même de l'activité concédé(e);
 est une clause bilatérale si elle vise:
o à servir un intérêt public (moins) important
o à reconnaître un droit au concessionnaire
o à l'économie de la concession du point de vue interne aux parties.
101
ATF 130 II 18 : La clause fixant la durée de la concession est typiquement une clause bilatérale, la loi se
contentant généralement de définir une limite à l'autonomie de la volonté de l'autorité concédante et du
concessionnaire en fixant un maximum qu'ils ne sauraient dépasser.
196
IUR II
3. Les clauses typiquement bilatérales

a. De manière générale
L'application des critères susmentionnés conduit la jurisprudence et la doctrine à
qualifier typiquement de clauses bilatérales (ou consensuelles) fondant un droit
acquis, les clauses:
 relatives à la durée de la concession;
 relatives aux modalités d'exploitation de la concession;
 relatives au montant de la redevance;
 relatives au sort des installations en fin de concession (p. ex. à leur "retour" à
l'autorité concédante).
b. Selon une loi spéciale
Il arrive que la loi spéciale sur laquelle se fonde une concession précise
expressément la constitution par la clause d’un droit acquis.102
II. Le contexte monopolistique de la concession

A. La notion de monopole public (EXCURSUS)
1. Définition
a. Généralité
La notion de monopole (étatique) est souvent étudiée à propos de la liberté
économique (art. 27 Cst.), ce qui en fait tantôt un sujet de droit constitutionnel, tantôt
un sujet de droit administratif spécial.
b. Notion
Dans le langage courant, on parle de "monopole" pour désigner la situation dans
laquelle se trouve un agent économique qui exerce une activité lucrative sans être
exposé à la concurrence d'autres acteurs.
Il se peut que le mécanisme du marché conduise à placer un particulier dans une
telle situation, auquel cas on parle de "monopole privé".
Le monopole "étatique" ou "public" est celui que l'ordre juridique confère
directement ou indirectement à l'Etat en lui réservant le droit d'exercer une activité
économique à l'exclusion de tout particulier ou de désigner celui ou ceux des
particuliers ayant le droit d'exercer cette activité.
c. Objet
Un monopole public n'a pas pour objet l'accomplissement d'une tâche étatique
régalienne103 comme celle consistant à défendre le pays, exercer la police, réprimer
les infractions, prélever les impôts… Son objet est l'exercice d'une activité lucrative
soustraite au domaine de protection de la liberté économique (art. 27 et 94 Cst.).
Lorsque l'Etat exerce lui-même l'activité faisant l'objet du monopole on parle de
"régie".
Lorsque l'Etat confère à un tiers ce droit, il le fait par une concession de monopole.
102
Exemple : en matière de concession hydraulique, le droit d'utiliser le cours d'eau,
en en exploitant la force à toutes fins utiles.
103
fonctions que l’Etat ne peut pas ou ne doit pas déléguer à des sociétés privées.
197
IUR II
2. L'admissibilité des monopoles de droit en général

a. Généralités
La liberté économique a deux dimensions:
 une dimension individuelle : en tant que "droit", elle protège l'intérêt privé de
chaque agent économique à pouvoir exercer librement toute activité tendant à
l'obtention d'un gain;
 une dimension institutionnelle, ou systémique : en tant que "principe" elle
protège l'intérêt public à l'existence d'un marché au sein duquel l'ensemble des
agents économiques puissent interagir sous le régime de la libre concurrence.
On distingue alors entre les restrictions :
o conformes au principe de la liberté économique lorsqu'elles poursuivent un
but d'intérêt public qui n'implique pas pour l'Etat d'interférer dans la
neutralité concurrentielle du marché.104
o non conformes au principe de la liberté économique lorsqu'elles
poursuivent un but d'intérêt public qui conduit l'Etat à interférer dans la
neutralité concurrentielle du marché (mesures de politique économique)105
ou à se réserver une activité en raison de l'intérêt économique que revêt
son exercice (monopole fiscal)106. Dans ce cas, il ne poursuit pas d'autre
intérêt public que son intérêt fiscal ou patrimonial. Il faut alors que la
Constitution autorise ces restrictions non conformes (art. 87, 92, 99 al. 1 ou
106 al. 1 et art. 94 al. 4 i.f. Cst. pour la réserve concernant les droits
régaliens des cantons, il s’agit de la chasse, pêche, mines, sel…).
b. Les conditions d’admissibilité de la restriction
La question de l'admissibilité des monopoles ne se pose qu'à propos des monopoles
de droit. Vu que les monopoles de droit conduisent à soustraire une activité au
domaine de protection du droit de la liberté économique (art. 27 Cst.), ils sont
soumis aux conditions de l’art. 36 Cst.:
1. Légalité :
a. Un monopole conforme au principe de la liberté économique doit être
fondé sur une loi au sens formel.
b. Un monopole non conforme au principe de la liberté économique (à raison
de l'intérêt public poursuivi) doit avoir son fondement dans la Constitution
(art. 94 al. 4 Cst.).
2. Intérêt public : Au vue du but de l’intérêt public, l’Etat doit ou non interférer dans
la libre concurrence du marché.
3. Proportionnalité : l'instauration d'un monopole de droit ne le respecte que si un
régime de concession est apte, nécessaire et raisonnablement exigible au
regard de l'intérêt public visé. Il faut en particulier que le régime d'autorisation (à
l'octroi de laquelle les administrés ont droit) ne soit pas apte et suffisant pour
protéger l’intérêt public.
104
Exemples : mesures de police économique pour protéger l'un des intérêts publics
qui composent l'ordre public au sens large (p. ex. en interdisant la vente d'alcool aux
mineurs). Lorsque l’Etat prend des mesures de politique sociale tendant de manière
générale à améliorer le bien-être de la population (p. ex. en imposant la fermeture
des magasins le samedi dès 16h00).
105
Exemple : allouer des aides financières à un certain type d'entreprises traversant
une crise mettant en péril tout un secteur économique
106
Exemple : L’Etat se réserve une régale portant sur l'exploitation des mines de sel.
198
IUR II
3. L'admissibilité des monopoles de droit fédéral et cantonal

a. Les monopoles fédéraux
Au vu du fédéralisme (art. 3 et 42 Cst.), un monopole fédéral ne peut exister qu'en
vertu d'une disposition constitutionnelle l'autorisant:
 soit la Constitution prévoit elle-même l'instauration d'un monopole en faveur de
la Confédération dans un secteur d'activité (art. 106 al. 2 Cst.);
 soit la Constitution accorde une compétence exhaustive à la Confédération dans
un domaine que le législateur interprète en ce sens qu'elle lui permet d'introduire
un monopole de droit.
b. Les monopoles cantonaux
En réservant les dérogations au principe de la liberté économique fondées sur les
droits régaliens des cantons, l'art. 94 al. 4 i.f. Cst. laisse aux cantons la faculté de
continuer à exploiter leurs monopoles traditionnels, y compris à des fins fiscales.
Pour le surplus, les cantons ne peuvent introduire d'autres monopoles que
conformes au principe de la liberté économique, ceux ayant des motifs de police ou
de politique sociale étant exceptés (en matière d'assurance-incendies).
B. Le domaine public (RENVOI)

Les monopoles de fait ont pour contexte le domaine public.
III. Le régime de la concession

A. La création du rapport de concession
1. L'attribution par le concédant
a. La liberté de choix : opportunité (pouvoir d’appréciation de l’autorité)
Sauf disposition légale ou constitutionnelle contraire, la question de l'attribution d'une
concession à un tiers est une question d'opportunité. Les tiers ne peuvent pas se
prévaloir d’un droit subjectif. La liberté d'appréciation généralement reconnue à l'Etat
tient à la situation matérielle qui justifie l'instauration du monopole. Le nombre
d'administrés susceptibles de se voir reconnaître le droit d'user de manière exclusive
du domaine public (rareté de la chose ou appartement au domaine public) ainsi que
le nombre de tiers autorisés à exercer une activité économique monopolisée (à
cause de la concurrence) est limité.
b. Le(s) critère(s) de choix
Sauf disposition contraire, l'autorité concédante est aussi libre du choix des critères
sur lesquelles elle se base pour choisir le(s) concessionnaire(s). Les grands
principes applicables à toute activité étatique au sein d'un Etat de droit sont
réservés :
 légalité ;
 intérêt public;
 égalité de traitement;
 interdiction de l'arbitraire.
Afin de concrétiser ces principes dans chaque domaine d'activité, la loi impose
toutefois souvent à l'autorité concédante de fonder son choix sur divers critères
prédéfinis:
 conditions d'octroi à respecter par le(s) concessionnaire(s), sous peine de refus,
révocation de la concession;
199
IUR II
 critères d'évaluation permettant d'identifier le(s) meilleurs(s) concessionnaire(s)

parmi l'ensemble des tiers candidats à l'octroi d'une concession.
Dans le cadre de ces critères légaux, l'autorité concessionnaire est libre de choisir
les critères d'évaluation des candidats et de leurs candidatures, pour peu que ces
critères soient justifiés par un quelconque souci d'intérêt public. Contrairement à ce
qui vaut en matière de marchés publics elle peut choisir "l'offre la plus avantageuse
économiquement".
c. La procédure à suivre
Le respect des principes et des critères susmentionnés suppose que la décision
quant au choix du concessionnaires fasse l'objet d'une procédure de mise en
concurrence de tous les candidats intéressés.
Certaines lois spéciales prévoient expressément une procédure d'appel d'offres
public
De manière schématique, la procédure d'octroi d'une concession selon les modalités
d'un appel d'offres public garantit les principes d'égalité et de concurrence
moyennant la succession des étapes suivantes:
1. publication par l'autorité concédante d'une invitation à présenter des offres et
des critères d'appréciation de ces offres;
2. dépôt par les candidats-concessionnaires d'une offre conforme aux exigences
de l'appel d'offres;
3. appréciation des offres ainsi soumises à l'aune des critères publiés, à l'exclusion
de toute autre considération nouvelle.
d. La protection juridique
La décision d'octroi d'une concession s'analysant comme une décision
administrative, il s'agit en soi d'un acte pouvant faire l'objet d'un recours. Un recours
(ordinaire) est cependant exclu, lorsque:
 la décision d'octroi émane du gouvernement ou du parlement, à moins que la loi
ne dispose le contraire;
 une loi de procédure l'exclut dans le domaine concerné (p.ex. art. 32 al. 1 let. f
et h LTAF; art. 83 let. p ch. 1 LTF).
2. Le transfert par le concessionnaire
a. Le caractère durable
La concession est durable. Elle est octroyée pour plusieurs années, voire pour
plusieurs décennies. À moins que la loi ne fixe une durée maximale, l'échéance est
fixée d'entente entre les parties:
Le concessionnaire aura souci de disposer d'assez de temps pour amortir les
investissements nécessaires à l'exploitation du monopole;
L'autorité concédante aura garde de retrouver après un certain temps la pleine
maîtrise sur son monopole public, à défaut de quoi celui-ci serait en fait privatisé.
b. Le caractère (non-)transmissible
Il dépend de la loi spéciale applicable qu'une concession soit transmissible ou non
par le concessionnaire. En général, la loi subordonne un tel transfert à la décision ou
du moins à l'accord de l'autorité concédante. Cela, parce que les droits patrimoniaux
en cause revêtent souvent un intérêt public exigeant qu'ils soient accordés intuitu
personnae.
200
IUR II
B. Les droits et les obligations des parties

1. Les droits du concessionnaire
a. Le droit d'exercer la faculté concédée : le droit d’utiliser la chose ou
d’exercer l’activité (droit acquis protégé par la garantie de la propriété dans sa
dimension individuelle (art. 26 al. 1 Cst.) et patrimoniale (al. 2))
b. Le droit de réaliser un éventuel profit l’obligation d’en subir les risques et
pertes
Le concessionnaire finance généralement son entreprise par le prix qu'il facture à
ses usagers. La concession ne garantit pas au concessionnaire que l'exercice de
son activité soit lucrative. Il n'a donc pas le droit de cesser son activité lorsque tel
n'est pas le cas, mais a tout au plus le droit de requérir que la concession soit
adaptée à un changement de circonstances;
La concession assure au concessionnaire que l'équilibre financier de son activité
ne soit pas rompu. Dans cette mesure, il a le droit de poursuivre son activité sans
changement.
c. Le droit d'accomplir des actes de puissance publique
Le concessionnaire n'a pas la compétence d'accomplir des actes de puissance
publique du seul fait qu'il exerce une activité faisant l'objet d'un monopole public
Encore faut-il que la concession lui délègue une telle compétence, conformément à
la loi qui la régit.107
d. Le droit d'obtenir l'amendement (modification) de la concession
Le concessionnaire peut demander dans certaines circonstances (circonstances
extérieures imprévisibles ou exclues par les prévisions des parties) qui bouleversent
de manière fondamentale la situation qui prévalait au moment où celles-ci ont arrêté
et conclu l'acte de concession que celui-ci sont modifié.
2. Les obligations du concessionnaire
a. L'obligation d'exercer la faculté concédée : le concessionnaire a l’obligation
de faire usage de son droit exclusif ou de la chose placée sous son monopole
surtout lorsqu celles-ci présentent un intérêt public.
b. L'obligation de payer une redevance unique ou périodique tout au long de
l'exploitation de sa concession.
La délimitation, le calcul, le montant et l'adaptation de la redevance font l'objet d'un
contentieux très important en pratique.
c. L'obligation de prestation de service aux tiers : vu que l'exercice de l'activité
ou l'usage de la chose concédée revête un intérêt public
d. L'obligation de subir la surveillance du concédant quant à l’exercice de son
droit conformément à la concession et à la loi en général
Selon les cas, les instruments de cette surveillance (reddition de rapports ou de
comptes, régime d'annonce ou d'approbation, annulation ou inexécution de
décisions, etc.) nécessitent ou non une base légale expresse.
107
Art. 3 al. 1 LCdF : Les entreprises ferroviaires qui disposent d’une concession d’infrastructur peuvent exercer
le droit d’expropriation conformément à la législation fédérale si, lors de l’octroi de la concession, l’intérêt public a
été reconnu.
201
IUR II
C. La modification de la concession : deux hypothèses

L'une des principales sources de difficultés en matière de concession réside dans la
question de savoir si et dans quelle mesure celle-ci peut être modifiée au fil du
temps. Cette question globale de la "modification" vise en réalité deux hypothèses à
distinguer soigneusement:
1. La modification de la concession proprement dite;
a. À l’initiative de l’autorité concédante, il faut différencier selon que la
modification concerne une clause :
 unilatérale
o peu importante aux conditions de la révocation des actes
administratifs
o essentielle aux conditions de la révocation, mais avec pour
conséquence l'obligation de compenser le dommage
occasionné au concessionnaire en violation des règles de la
bonne foi.
 bilatérale : elles ne peuvent pas être modifiées unilatéralement le
concessionnaire ayant un droit acquis. Il faut néanmoins de réserver
l'éventualité qu'un motif d'intérêt public impérieux ou urgent justifie la
modification unilatérale d'une clause bilatérale. Une telle
modification de l'acte de concession ne peut toutefois avoir lieu que
si et dans la mesure où une nouvelle base légale ou la clause
générale de police le permet et au prix d'une indemnisation de
l'atteinte portée au droit acquis.
b. A la requête du cessionnaire : Il a dans une certaine mesure liée à la
protection de l'équilibre financier de son activité, le droit d'obtenir de
l'autorité concédante qu'elle modifie ou accepte de modifier l'acte de
concession initial. Pour requérir une telle modification, il fera valoir que la
poursuite de son activité n'est plus raisonnablement exigible de sa part en
raison d'une évolution de circonstances:
 matérielles ( relatives à la technique, à l'exploitation, à la
concurrence, au marché);
 légales (adoption de nouvelles prescriptions applicables à l'exercice
de l'activité en cause).
Ici aussi il faut différencier entre les clauses:
 unilatérales : la modification de ces clauses devrait suivre le régime
de la reconsidération (révocation).
 bilatérales : Dans ces cas, la pratique recourt à la théorie et aux
conditions de la clausula rebus sic stantibus (imprévision). Le
changement en cause doit alors être :
1. durable;
2. imprévisible ou exclu dans les prévisions des parties (cpr. art.
373 al. 2 CO);
3. ait été indépendant de l'activité ou de la volonté du
concessionnaire
4. rende difficile à l'excès (ou impossible) l'exploitation de la
concession.
2. La modification d’une loi affectant (par son adoption, révision ou
abrogation) l’exploitation d’une concession car applicable à l'activité qui en
fait l'objet. Il faut alors analyser si et dans quelle mesure la nouvelle loi
s'applique à l'exploitation d'une concession ancienne :
202
IUR II
 Le principe de la légalité veut qu'une nouvelle loi visant de manière générale

et abstraite tous les administrés placés dans des mêmes circonstances
s'applique aussi aux titulaires d'une concession.
 La théorie du droit acquis (pour autant que la modification légale touche une
clause bilatérale) prône que celui-ci n’est pas affecté par un changement de
loi postérieur à son acquisition
Pour résoudre la question de l'applicabilité d'une nouvelle loi à une concession,
il faut distinguer entre les hypothèses suivantes:
 si la question survient au moment où la concession fait l'objet d’une
modification de l’ace de concession lui-même (avenant ou
amendement), il y a lieu de s'interroger quant à savoir si le
concessionnaire peut se prévaloir d'un droit acquis ou non. En pareille
hypothèse, la jurisprudence distingue selon l'ampleur de la modification
(technique) des installations et donc des modalités d'exploitation entre :
o le renouvellement ou la prolongation d'une seule et même
concession : dans ce cas le TF reconnaît l'existence de droits
acquis, le changement de loi ne s’applique pas à la concession
visée dans cette hypothèse
o l'attribution d'une autre ou d'une nouvelle concession : dans ce
cas le TF dénie l'existence de droits acquis. En effet, les droits
acquis ne valent que pour la durée de cette même concession.
L'ensemble des lois de procédure et de fond en vigueur au
moment de sa (nouvelle) attribution s’appliquent à cette
concession.
 si la question surgit en cours de concession ou en cas de
renouvellement d'une (même) concession, il faut se demander à
quelles conditions et avec quelles conséquences le droit acquis du
concessionnaire peut être restreint par la nouvelle loi. En pareille
hypothèse, la jurisprudence distingue selon qu'il s'agit d'une
atteinte selon le TF, les droits acquis ne sauraient jouir d'une protection
plus étendue que celle reconnue aux autres droits patrimoniaux en
vertu de la garantie constitutionnelle de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.). Il
s'ensuit que des restrictions peuvent leur être apportées moyennant les
conditions de la base légale, l’intérêt public et de la proportionnalité
(jurisprudence Ilanz très critiquée, mais système repris dans certaines
lois spéciales).
o simple au droit acquis : dans ce cas, une restriction du droit
acquis peut être entrepris (sans indémnité)
o à la substance du droit acquis le titulaire du droit acquis a le droit
à une pleine indemnité pour le dommage qu'il subit du fait de la
restriction.
Bien que distinctes, ces deux hypothèses ne sont pas sans rapport, ce qui rend leur
distinction difficile:
 Une modification de la loi peut motiver ou justifier une adaptation de la
concession proprement dite;
 Une modification de l'acte de concession peut avoir pour conséquence
l'obligation faite au concessionnaire de conformer l'exercice de son activité à
une nouvelle loi qui ne s'appliquait pas à lui jusque-là.
203
IUR II
D. La fin de la concession
1. Les causes ordinaires
Les causes ordinaires d'extinction du rapport de concession sont:
 l'échéance de la durée pour laquelle elle avait été accordée : se pose alors la
question du retour à l'autorité concédante (gratuit ou onéreux) des installations
que le concessionnaire avait aménagées pour l'exploitation de sa concession
(Heimfall);
 le rachat par l'autorité concédante, lorsque la loi ou la concession le permet
avant la date d'échéance;
 le transfert par le concessionnaire, si et dans la mesure où cela lui est permis;
 la renonciation (résiliation) par le concessionnaire, lorsque la loi ou la
concession le permet avant la date d'échéance.
2. Les causes extraordinaires
Les causes extraordinaires d'extinction du rapport de concession sont:
 le retrait sans indemnité par l'autorité concédante, lorsque le concessionnaire
persiste à violer ses obligations de manière grave ou répétée, en dépit d'une;
 la révocation contre indemnité par l'autorité concédante, lorsque la loi spéciale
met ce moyen à sa disposition pour protéger un intérêt public prépondérant;
 l'impossibilité ou la force majeure faisant obstacle à ce que le concessionnaire
exerce le droit concédé (art. 119 CO applicable ici en tant que règle générale);
 l'expropriation formelle par l'autorité concédante des droits acquis par le
concessionnaire aux termes de la concession en cause.
204
IUR II
§ 29 Les biens de l’Etat

I. La définition des biens de l'Etat
A. Les notions de "choses publiques" et de "biens de l'Etat"
1. La notion de choses publiques
a. Les choses comme unités d'affectation à la propriété (acquérir et céder
certains droits et obligations). Les choses sont délimitées, impersonnelles,
non animales et susceptibles de maîtrise humaine
b. Les choses privées comme biens affectables à tout usage d'intérêt privé
(régime de la propriété privée art. 26 Cst. en relation avec art. 641ss CC)
L'ordre constitutionnel juge que les réalités matérielles susceptibles de maîtrise
humaine sont en principe dignes d'une maîtrise individuelle. En vertu de son droit
une personne peut donc, sauf restriction de droit public (sous réserve des biens
fonds soumis, avec l'introduction du droit fédéral de l'aménagement du territoire, à un
système coordonné d'affectation du sol à l'échelle de l'ensemble du pays : plans
d'affectation) ou privé, affecter sa chose à la couverture de n'importe quel besoin, au
gré de son intérêt privé.
Le régime d'affectation des biens, donc la décision d'affecter les choses privées à tel
ou tel usage est confiée aux particuliers qui en sont les propriétaires respectifs dans
le cadre de la propriété privée.
c. Les choses publiques comme biens affectés à un usage d'intérêt public
Il y a deux approches différentes en relation avec la notion de "choses publiques" :
 L’approche traditionnelle et stricte : il s’agit de la catégorie de choses "hors
commerce" (extra commercium) dont les particuliers ne peuvent pas acquérir la
propriété privée, en raison de l'intérêt public que revêt leur usage;
 L’approche contemporaine et plus large : il s’agit de l'ensemble des choses
affectées en vertu de la loi à un usage d'intérêt public, sans égard à la question
de savoir si elles font ou peuvent faire l'objet d'un droit de propriété privée par
les particuliers ou par la collectivité;
Il convient de retenir la seconde solution dès lors que la pratique distingue
désormais la question de la propriété des choses de la question de leur affectation à
un usage d'intérêt public.
2. La notion de biens de l'Etat
a. Les biens de l'Etat comme ensemble de choses publiques et privées
La notion de "biens de l'Etat" est plus large que celle de "choses publiques". Elle
englobe d'autres valeurs patrimoniales que des "choses" au sens civil du terme et
recouvre également d'autres biens que des choses "publiques". L'Etat peut aussi être
civilement propriétaire de choses privées (domaine privé), donc de choses que la loi
ne destine pas impérativement à un usage d'intérêt public (domaine public au sens
large).
Le critère de distinction entre le domaine privé ou public au sens large est
l’affectation du bien ou de la chose à un usage d'intérêt public.
205
IUR II
b. Les trois masses de biens de l'Etat

Les biens de l'Etat sont plus précisément classés en trois masses:
 le domaine public au sens étroit;
 le patrimoine administratif de l'Etat;
 le patrimoine fiscal ou financier de l'Etat, qui n'est autre que son domaine privé.
Le domaine public au sens large groupe donc des choses publiques affectées à
des usages d'intérêt public (le domaine public au sens large et le patrimoine
administratif).
 Le critère de distinction est de savoir si l’usage du bien ou de la chose est
commun exercé par l’ensemble des administrés ou des citoyens (domaine public au
sens strict) ou réservé aux agents ou à certains usagers de l'Etat aux fins de
l'accomplissement d'une tâche publique (patrimoine administratif).
B. Les diverses catégories de biens de l'Etat

1. Le domaine public au sens étroit
a. Notion
Le domaine public au sens strict se compose de l'ensemble des choses
juridiquement affectées à un « usage d'intérêt public » (usage commun : chacun peut
librement en disposer, jouir ou user) que l'ensemble des administrés peuvent
librement utiliser (« matériellement public »). Ils ne servent pas en tant que tel à
l'accomplissement d'une tâche publique, mais la tâche publique consiste plutôt dans
leur gestion et leur mise à disposition au public.
b. Domaine public naturel ou artificiel
Le domaine public naturel: les lacs et leurs rives, cours d'eau, sources, rochers,
glaciers… Elles sont destinées par nature à un usage commun. En vertu de la loi, les
biens du domaine public naturel appartiennent nécessairement à l'Etat,
contrairement à ce qui vaut des biens du domaine public artificiel.
Le domaine public artificiel: les routes, rues, places… Elles sont destinées par une
décision administrative (d’affectation) à un usage commun.
c. Domaine public communal ou cantonal
On parle de domaine public communal ou cantonal selon que la collectivité qui a la
maîtrise du bien et donc la compétence de le destiner à un usage commun et d'en
régler l'utilisation par les tiers est une commune, ou un canton. La répartition des
compétences entre cantons et communes relève du droit public cantonal.
2. Le patrimoine administratif de l'Etat
a. Notion
Le patrimoine administratif de l'Etat comprend l'ensemble des choses, de biens et
des valeurs dont les agents et certains usagers de l'Etat usent (cercle déterminé
d'administrés), jouissent ou disposent dans le cadre de l'accomplissement d'une
tâche publique. Les biens du patrimoine administratif ont pour l'Etat une valeur
d'usage, dans la mesure où il s'en sert effectivement à des fins d'intérêt public.
b. Patrimoine utilisé par les agents ou avec les agents de l'Etat
Au sein du patrimoine administratif, on distingue encore selon qu'il s'agit de biens
utilisés par :
 des agents publics dans l'accomplissement de leurs tâches : entrent dans cette
206
IUR II
catégorie: les immeubles et les meubles des services administratifs, les biens
réservés au personnel des établissements publics…
 certains usagers de l'Etat avec l'intervention d'agents publics, lesquels mettent
ces biens à leur disposition dans l'accomplissement de leurs tâches: les édifices
scolaires, sanitaires ou culturels, les cimetières, le matériel roulant des CFF ou
de La Poste…
3. Le patrimoine fiscal de l'Etat
a. Notion
Le patrimoine fiscal ou financier de l'Etat s'entend de l'ensemble des choses et
autres valeurs patrimoniales qu’il détient sans qu’elles ne soient affectées à un
usage d'intérêt public déterminé et donc, à l'accomplissement d'une tâche publique
déterminée. Le seul "usage" ou la seule utilité consiste en ce qu'il s'agit d'éléments
de patrimoine (placements et donc des sources de rendement).108
b. L'assimilation de l'Etat à un particulier s'agissant de son domaine privé
On considère que ces biens relèvent du patrimoine "privé" de l’Etat, car ces actifs ne
servent qu'indirectement à l'exécution des tâches publiques. Leur sort est régi par le
droit privé et ils sont donc aliénables par l'Etat, disponibles aux tiers et réalisables
par les autorités compétentes.
II. Le régime des biens de l'Etat

A. Le droit applicable
L'attribution d'un bien de l'Etat à l'une des trois masses est décisive en ce qui
concerne la question du droit applicable à ce bien, il convient de distinguer entre:
 Les biens de l'Etat (partiellement) soustraits au droit privé. Cela concerne le
domaine public au sens large, car il faut assurer que les biens affectés à un
usage d'intérêt public restent en mains de l'Etat et ne puissent pas être interdit
d’usage aux administrés par un particulier. On applique alors pas tel quel le CO
et le CC, mais le régime qui leur est applicable est contesté en doctrine :
o La théorie de la propriété privée adaptée (à leur statut de choses publiques
dualiste). C’est la plus répondue. Dans cette approche, l'Etat est, sauf
disposition contraire, civilement propriétaire des biens en question. Le CC
régit donc l'acquisition, la perte, la modification et le contenu de cette
propriété. La propriété est toutefois soumise aux règles et principes de
droit public, dans toute la mesure où cela est nécessaire à ce que les biens
en question restent affectés à l'usage d'intérêt public (utilisation par le
public ou l'exécution d'une tâche publique).
o Différentes approches monistes (préconisées par les auteurs romands). La
maîtrise de l'Etat sur les biens composant son domaine public au sens
large relève du seul droit public et ne doit pas être assimilée à un droit de
propriété privée tout au plus les règles du CC et du CO s'appliquent à ces
biens en tant que droit public supplétif, ou au titre de règles générales du
droit.
De manière plus pratique, l'affectation des biens du domaine public au sens
large à leur usage d'intérêt public a pour conséquences que, en dépit de ce que
les règles de droit privé prévoient, les choses publiques:
o ne peuvent pas être cédées ou perdues par l'Etat, respectivement
108
Exemples: des devises, des papiers-valeurs ou des immeubles de rapport.
207
IUR II
acquises par des tiers, sans désaffectation préalable;

o ne peuvent pas être grevées de droits réels limités incompatibles avec leur
affectation ou leur destination d'intérêt public (pas de droit de gages et pas
procédure de réalisation destinée à satisfaire un créancier poursuivant).
o ne peuvent pas donner lieu à une action en protection des droits du
voisinage (art. 679 et 684 CC), dans toute la mesure où les immiscions
litigieuses résultent de manière inévitable de l'exploitation d'une installation
présentant un intérêt public.
 Les biens de l'Etat (pleinement) assujettis au droit privé, patrimoine fiscal ou
domaine privé. Dans ce cas, rien ne justifie un régime juridique particulier, en ce
qui concerne l'acquisition, la cession, la perte, la jouissance et la disposition de
ces biens, pour l’Etat.
B. L'acquisition des biens par l'Etat et l'acquisition du statut de bien

appartenant au domaine public
1. La question de la propriété des biens de l'Etat
La question de savoir si l'Etat est propriétaire de ces biens doit être résolue en
distinguant:
 Les biens appartenant au domaine privé de l'Etat appartiennent forcément à
l'Etat. Il s'agit d'actifs dont l'Etat est propriétaire au sens civil du terme.
 Les biens appartenant au domaine public de l'Etat n'appartient pas forcément à
l'Etat lui- même. C’est pourquoi la question de l'appartenance d'un bien à l'Etat
(l’Etat a ou non un droit de propriété, ordinaire ou adapté sur un bien) doit être
nettement distinguée de celle de son appartenance au domaine public au sens
large (le bien est ou non affecté à un usage d’intérêt public) :
o Un bien appartenant à l'Etat n'appartient pas forcément au domaine public
(logique vu que les biens appartenant au domaine privé de l'Etat
n’appartiennent pas au domaine public au sens large).
o Un bien appartenant au domaine public n'appartient pas forcément à l'Etat
le fait de qualifier une chose de "publique" ou "biens de l'Etat" ou le fait
qu'une chose soit considérée comme faisant partie du domaine public au
sens large n'implique pas qu'elle fasse partie du patrimoine de l'Etat :
 l'appartenance d'une chose au domaine public au sens large résulte
de ce qu'elle est affectée de par la loi à un usage d'intérêt public
(usage commun ou tâche publique) ;
 l'appartenance d'une chose au patrimoine de l'Etat procède de ce
qu’il a acquis et n'a pas perdu conformément à la loi un droit de
propriété (privé ou adapté) sur la chose. Il suit qu'un bien,
appartenant au domaine public et donc affecté à un usage d'intérêt
public puisse faire partie du patrimoine d'un particulier qui en est le
propriétaire civil.109
2. L'acquisition de biens par l'Etat soumise aux règles spéciales des marchés
publics
L'Etat est assujetti à des règles de droit public (règles du droit des marchés publics)
particulières lorsqu'il acquiert à titre onéreux auprès de privés des fournitures,
travaux ou services. Elles s'appliquent indépendamment du fait que l'objet du marché
109
situation fréquente en matière de routes ou de places "publiques" (domaine public au sens strict) ou certaines
infrastructures louées à un tiers par les services de l'Etat pour y accomplir leurs tâches (patrimoine administratif).
208
IUR II
public est destiné à figurer dans le domaine public ou privé de l'Etat.

3. L'acquisition du statut de bien du domaine public de l'Etat
a. L'acte d'affectation à un certain usage d’intérêt public
Un bien acquiert le statut d'élément du domaine public au sens large avec son
affectation à un certain usage d'intérêt public. Selon les biens et les circonstances,
cet acte peut revêtir une forme différente, soit celle:
 de la loi (cantonale), s'agissant des biens appartenant au domaine public dit
"naturel" ;
 de la décision administrative;
 de la situation de fait, c’est-à-dire de l'utilisation proprement dite du bien (routes
construites par l'Etat affectées à l'usage commun par leur ouverture à la
circulation).
b. Le pouvoir de disposition
S'agissant d'un acte de disposition sur la chose visée, l'acte d'affectation suppose
que la collectivité publique ait le droit de disposer de cette chose.
 C’est le cas en ce qui concerne les biens dont la collectivité publique est
propriétaire.
 La collectivité devra acquérir un droit réel limité les biens dont elle n'a pas la
propriété. Si le propriétaire n’y consent pas ou que la loi ne lui reconnaît pas
l'acquisition de ce droit, la collectivité pourra procéder par voie d'expropriation
(partielle).
III. L'usage du domaine public au sens strict

A. L'usage commun, accru et exclusif
On traditionnellement entre trois types d'usages du domaine public au sens étroit:
 l'usage commun (ou simple);
 l'usage accru (ou commun accru);
 l'usage exclusif (ou privatif, voire particulier).
De manière relativement uniforme, le droit cantonal attribue les diverses utilisations
dont un bien du domaine public peut faire l'objet à l'un de ces trois types d'usage en
fonction de deux critères de délimitation qui concilient l'intérêt privé du demandant
avec l'intérêt public et les autres intérêts privés. L'usage matériel qu'un administré
souhaite faire d'une chose relevant du domaine public au sens strict est en effet
qualifié différemment selon que cet usage:
 Est ou non conforme à celui auquel la chose est affectée ou destinée dans
l'intérêt public : Le critère est celui de l'acte d'affectation en vertu duquel le bien
est destinée par le droit à satisfaire tel ou tel besoin :
o de la loi, dont on déduira par interprétation à quoi elle destine une chose
appartenant au domaine public dit "naturel" ;
o d'une décision d'affectation en relation avec le domaine public artificiel, qui
devra aussi être interprétée à la lumière de la loi sur la base de laquelle
elle a été rendue;
o de l'utilisation traditionnelle de la chose.
 Est ou non compatible avec celui que l'ensemble des autres usagers de la
chose sont admis à exercer dans leur intérêt privé. En soi, aucun usage du
domaine public au sens strict n'est vraiment compossible à l'ensemble des
administrés, au sens où ceux-ci pourraient tous, au même moment et au même
209
IUR II
endroit, en faire de manière égale la même utilisation d'une même chose.

o Tout usage d'une chose doit donc être concilié ou adapté à ses autres
usages et réciproquement.
au plan formel, un mécanisme de contrôle et de coordination
(autorisation ou concession) pour permettre à l'Etat de mettre en balance
les intérêts en présence et trancher leurs conflits, en accordant tel droit
d'utilisation à l'un et en déniant tel droit d'utilisation à l'autre.
o L'usage commun auquel un bien du domaine public au sens strict est
affecté peut par définition être entrepris de manière égale par l'ensemble
des citoyens, sinon il ne saurait être question de domaine "public"
justement.
au plan matériel, dès lors qu'un ordre de priorité doit être établi entre les
divers usages et les divers usagers en conflit, tous n'ont pas le (même)
droit d'user de la (même) chose en même temps;
B. L'usage commun du domaine public au sens strict

1. Le type d'utilisation
L'usage commun110 d'un bien du domaine public au sens strict s'entend d'un usage
qui est toutes cumulativement:
1. conforme à l'affectation de ce bien (nature de l'usage);
2. compatible avec les autres usages dont ce bien fait l'objet (intensité de l'usage).
2. Régime d'utilisation
a. La liberté d'utilisation
Lorsqu'un administré entreprend d'exercer un usage commun du domaine public au
sens strict, il utilise le bien en cause conformément à la destination que l'ordre
juridique réserve à celui-ci, sans gêner les autres administrés usant de ce bien. Il
s'ensuit que ce type d'utilisation est librement accessible à tout administré. La
collectivité publique:
 ne peut la soumettre à un régime d'autorisation préalable, sous peine de violer
le principe de la proportionnalité;
 peut la soumettre à une réglementation qui précise la manière dont il convient
d'en user;
 dans une certaine mesure limitée par la protection des droits fondamentaux, elle
peut la soumettre à des règles plus contraignantes que celles qui prévalent pour
la même activité exercée sur le domaine privé (p.ex. y interdire la publicité pour
certains produits).
b. La gratuité de l'utilisation
La collectivité publique ne peut prélever aucune taxe d'utilisation, mais peut prélever
des taxes de contrôle pour financer l'activité qu'elle déploie en vue d'assurer le
110
Exemples: Circuler en voiture sur une route cantonale ouverte au trafic. Récolter auprès des passants des
signatures en faveur d'une initiative populaire. Distribuer gratuitement des tracts politiques sur la voie publique.
Prendre le soleil sur le banc d'un jardin public.
ATF 135 I 302 : « Il s’agit des activités pratiquées sur le domaine public qui sont accessibles sans condition à
tous. L’usage est compatible avec l'usage de chacun si elle peut être exercée de manière semblable par tous les
citoyens intéressés sans que les autres ne soient sensiblement entravés dans cette même utilisation. La limite de
l'usage commun est dépassée lorsque l'utilisation excède, par sa nature ou son intensité, le cadre de ce qui est
usuel, n'est pas conforme à la destination du bien, entrave l'utilisation conforme à la loi par d'autres utilisateurs et
cesse ainsi d'être compatible avec l'usage commun. Pour la délimitation dans un cas particulier, il faut tenir
compte des circonstances locales et actuelles, ainsi que du type et de l'intensité de l'utilisation usuelle. »
210
IUR II
respect de la réglementation.
C. L'usage accru du domaine public au sens strict

L'usage accru (ou commun accru) 111 d'une chose appartenant au domaine public
consiste en une utilisation plus intense de cette chose, conforme ou non conforme112
à son affectation, mais qui reste dans une certaine mesure compatible avec l'usage
commun dont elle fait l'objet conformément à son affectation. Les usages accrus du
domaine public se caractérisent par le fait qu'ils n'excluent pas complètement ou pas
définitivement l'usage commun de la chose, mais qu'ils occasionnent pour cet usage
commun une gêne trop importante pour qu'ils soient entrepris sur la seule base des
règles générales d'utilisation, donc sans autorisation délivrée de cas en cas.113
2. Le régime d'utilisation
a. L'assujettissement à autorisation
Dès lors que l'usage accru du domaine public est non conforme à son usage
commun et, en tout cas, gênant pour cet usage commun, la collectivité publique
concernée a le droit de le soumettre à un régime d'autorisation préalable. La
question de savoir si cet assujettissement à autorisation doit ou non être fondé sur
une base légale dans ce sens reste affectée de certaines incertitudes:
 Durant longtemps, le Tribunal fédéral a considéré que le principe de la légalité
ne s'appliquait pas avec la même rigueur, dès lors qu'il s'agissait pour l'Etat de
décider de l'utilisation de biens dont il a la maîtrise ou la propriété. Le Tribunal
fédéral a reconnu (dans son arrêt WEF) l'existence de droits fondamentaux
conditionnels à certaines utilisations du domaine public (manifester à Davos
contre le WEF le samedi où il a lieu). Le refus d'accorder une telle autorisation
s'analysant comme une restriction du droit fondamental. L'ancienne
jurisprudence admettait qu’il pouvait être restreint sans base légale
contrairement à l'art. 36 al. 1 Cst.
 La doctrine majoritaire critique depuis longtemps cet argument consistant à
dispenser l'Etat du principe de base régissant son activité, rien ne justifie en
effet que les exigences de prévisibilité, de sécurité et d'égalité ainsi que de
démocratie soient moindres en matière d'utilisation du domaine public.
b. Le régime d'octroi de l'autorisation
L'autorisation d'usage accru du domaine public est une décision administrative sui
generis qui dépasse le cadre d'une autorisation de police:
 elle n'a pas seulement pour but de protéger la sécurité, la salubrité ou la
tranquillité publique, en soumettant chaque usage accru aux modalités
d'exercice qui conviennent au regard en particulier de l'usage commun (p. ex. la
sécurité de la circulation routière);
111
Exemples: Utilisation de la voie publique pour une manifestation temporaire. Utilisation d'une place publique
pour un marché périodique. Organisation d'un spectacle de rue. Organisation d'une course de cyclisme.
Stationnement de taxis…
112
les usages non conformes dont il s'agit ici étant souvent difficiles à distinguer des usages conformes à
l'affectation de la chose (p. ex. installer un banc de foire ou une tente de cirque sur une place publique), il
convient de s'attacher au critère de la compatibilité de l'activité visée avec l'usage commun de la chose en cause.
113
ATF 135 I 302 : L'autorisation tend pas vraiment à la protection des biens de police, mais plutôt à la
coordination et à l'instauration de priorités entre différentes utilisations de l'espace public.
211
IUR II
 elle a également pour objet de coordonner entre eux l'ensemble des usages
communs ou accrus à entreprendre sur le domaine public, en établissant le cas
échéant un ordre de priorité et/ou de rotation, ce qui revient à privilégier telle ou
telle activité aux dépens des autres.
L’éventuelle loi sur la base de laquelle l'autorité délivre ou dénie une autorisation
d'usage accru du domaine public ne peut que laisser à l'autorité compétente un large
pouvoir d'appréciation. Dans l'exercice de ce pouvoir, elle doit veiller à optimiser la
protection des intérêts concurrents:
 les intérêts de police menacés par l'ensemble des usages;
 l'intérêt public et les intérêts privés à l'usage commun;
 l'intérêt public et les intérêts privés aux divers usages accrus.
c. Le prélèvement d'une taxe d'utilisation
L'usage accru du domaine public au sens étroit peut donner lieu au prélèvement
d'une taxe d'utilisation unique ou périodique. Un tarif doit fixer le montant de cette
taxe:
 ce tarif peut (voire devrait) faire varier le montant de la taxe selon que l’usage
s'applique à une utilisation du domaine public motivée par un but idéal ou
commercial;
 ce tarif doit fixer le montant de la taxe conformément au principe d'équivalence,
mais pas forcément en s'en tenant au principe de la couverture des frais, ce qui
permet en particulier à la collectivité de donner un effet d'orientation à une taxe.
D. L'usage exclusif du domaine public au sens strict

Un usage exclusif ou privatif114 d'une chose du domaine public stricto sensu se dit
d'un usage qui n'est pas conforme à l'usage commun auquel cette chose est affectée
et qui empêche totalement et durablement que cet usage soit exercé. Certains
cantons ne connaissent pas la distinction entre usage accru et privatif. La différence
entre l'usage accru et exclusif ou privatif ne tient pas à une différence d'intensité mais
à une différence de durée (p.ex installation fixe et non amovible115).
2. Le régime d'utilisation
a. L'assujettissement à concession
L'usage privatif du domaine public est fréquemment soumis à concession, plutôt qu'à
autorisation comme l'usage accru. Le concessionnaire du droit d'user de manière
privative du domaine public au sens strict se voit attribuer un droit exclusif sur un
bien dont l'Etat a le monopole. L'activité de l'administré devant durer et nécessitant
en principe des investissements, elle requiert que les rapports entre les parties
présentent une stabilité. L'aménagement ou l'équipement (quasi-)inhérent à un
usage privatif requiert de régler les droits et obligations (remise en état du domaine
public p.ex.)réciproques des parties en ce qui le concerne.
114
Exemples: Installation d'un distributeur automatique de boissons ou de journaux, d'un kiosque, d'un pavillon,
la pose de rails ou de lignes et de conduites , construction d'une jetée, d'une digue de protection, d'un ponton ou
d'un port privé dans un lac.
115
Exemple : Durant toute la durée de leur activité, deux vendeurs de glaces qui exploitent une roulotte amovible
pour l'un et un stand fixe pour l'autre sollicitent le domaine public avec la même intensité en excluant les tiers de
la même manière. Tandis que le premier exerce un usage accru, l'autre exerce toutefois un usage privatif, du fait
que celui-ci est destiné à se prolonger.
212
IUR II
b. Le prélèvement d'une redevance pour l’exercice de l’usage accru
IV. L'usage des autres biens de l'Etat

A. L'usage des biens du patrimoine administratif
1. Par l'Etat lui-même
Les biens du patrimoine administratif étant ceux dont l'Etat dispose aux fins de
l'accomplissement de ses tâches publiques, leur usage par l'Etat lui-même n'appelle
pas de remarques particulière.
2. Par des tiers
a. Par les administrés en général
Il peut néanmoins arriver que des administrés veuillent utiliser directement des biens
du patrimoine administratif, en dépit de l'affectation de ceux-ci à un usage d'intérêt
public. De manière générale, le TF fait une distinction nette entre ce cas de figure et
celui de l'utilisation accrue ou privative d'un bien relevant du domaine public au sens
strict. On peut particulièrement dégager 3 différances :
1. L'usage que l'Etat fait d'un bien de son patrimoine administratif est prioritaire par
rapport à tout autre usage, au sens où il ne saurait être ni totalement, ni même
partiellement entravé par l'équivalent d'un usage privatif ou accru d'un
administré.
2. Le seul fait que l'administré requiert l'autorisation de faire un usage particulier
compatible avec l'exécution de la tâche publique auquel le bien du patrimoine
administratif visé est affecté ne permet pas à celui-ci de se prévaloir d'un droit
subjectif conditionnel à se voir accorder cette autorisation.
3. Sauf circonstance particulière, l'autorité dont l'usage du patrimoine administratif
est sollicité peut bien plutôt statuer en opportunité, au vu de l'ensemble des
circonstances et dans le respect des grands principes qui s'appliquent à son
activité.
Dans certaines circonstances particulières, le TF applique toutefois par analogie au
patrimoine administratif sa pratique développée à propos des usages accrus du
domaine public
protégés par un droit fondamental (art. 35 al. 2 Cst.). Il a ainsi conclu à l'existence
d'un droit subjectif limité à l'usage privé du patrimoine administratif de l'Etat en
invoquant deux circonstances, dont il n'a pas clairement précisé s'il s'agissait de
conditions cumulatives ou alternatives:
 lorsque l'usage privé sollicité n'est pas seulement compatible avec l'exécution
de la tâche publique en cause, mais véritablement conforme à celle-ci
(organisation d'une réunion politique dans une salle communale);
 lorsque la collectivité publique dispose d'un monopole de fait sur le type de
biens nécessaires à l'utilisation que l'administré veut en faire conformément à
l'un de ses droits fondamentaux (ce qui n’est pas le cas de bus en tant que
support pour la publicité).
b. Par les usagers d'un établissement public
Les usagers d'un établissement public se trouvent avec l'Etat dans une relation
juridique plus étroite que l'ensemble des autres administrés. Ils peuvent dès lors
avoir des droits et des obligations particuliers, notamment en ce qui concerne le
213
IUR II
patrimoine administratif de l'établissement dont ils sont les usagers.116
B. L'utilisation des biens du patrimoine fiscal

L'utilisation des biens du patrimoine fiscal de et par l'Etat, en sa qualité de
"propriétaire privé", est entièrement soumise aux règles du droit privé dans les
rapports que l'Etat entretient avec les administrés. En revanche, les relations
internes, au sein même de l'Etat, sont soumises au droit public, par exemple lorsqu'il
s'agit de déterminer la compétence pour prendre une décision quant à
l'administration de ces biens.
116
Exemple: Les étudiants d'une université sont soumis au règlement de la bibliothèque qu'ils fréquentent.
214
IUR II
§ 35 Les fondements de procédure administrative

I. Les sources
A. Notion et fonction de la procédure administrative
1. La procédure non contentieuse, contentieuse et judiciaire
a. La procédure administrative au sens large
Le droit de la procédure administrative peut se définir comme l’ensemble des
règles et des principes régissant la compétence, l’organisation et l’activité des
autorités chargées de l’application du droit de fond sous la forme de décisions.
b. La procédure administrative non contentieuse
La procédure administrative non contentieuse constitue l’ensemble des règles et
des principes régissant la compétence, l’organisation et l’activité des autorités
administratives chargées de rendre des décisions de première instance.117
Entre l’ouverture de la procédure et sa clôture, l’administration doit instruire la cause,
c’est-à-dire qu’elle doit pourvoir à l’établissement des faits pertinents en vue de
l’application du droit de fond. Pour ce faire, l’autorité :
 peut se fonder, sans y être liée, sur les allégations de fait, les preuve et
arguments de droit que les parties peuvent faire valoir au titre de leur droit d’être
entendu.
 peut se fonder sur les documents et les renseignements que les parties doivent
lui fournir, ainsi que sur les auditions et les expertises qu’elles doivent subir en
vertu de leur obligation de collaborer.
Ce processus poursuit un double objectif:
 d’un côté, assurer la bonne application du droit administratif, pour servir les
intérêts publics qui ont motivé son adoption;
 de l’autre côté, assurer la protection des intérêts privés des administrés affectés
par l’application dudit droit administratif.
c. La procédure administrative contentieuse
La procédure administrative contentieuse s’entend de l’ensemble des règles et
des principes régissant la compétence, l’organisation et l’activité des autorités
administratives (autorités hiérarchiques supérieures ou de surveillance) et des
autorités quasi-judiciaires (commissions de recours) chargées de connaître des
recours portés contre les décisions administratives de première instance.
d. La procédure contentieuse judiciaire ou juridictionnelle
La procédure contentieuse judiciaire ou juridictionnelle consiste en l’ensemble
des règles et des principes qui gouvernent la compétence, l’organisation et l’activité
des autorités de l’ordre judiciaire qui ont à connaître des recours portés contre des
décisions administratives.
117
Il s’agit des questions liées à formalisation, notification, instruction ou préparation, ouverture de la procédure
d’office ou sur requête, clôture avec le prononcé d’une décision finale donnant son contenu à la relation de droit
administratif faisant l’objet de la litispendance.
215
IUR II
B. Les sources et leur application

1. L’organisation des sources
a. Les prémisses de droit constitutionnel
Chronologiquement, l’administré est confronté successivement à des autorités
administratives de première, de deuxième ou de énième instance (p.ex. Office, puis
Département ou Direction), puis à des autorités judiciaires statuant à leur tour en
instances consécutives (p. ex. TC et/ou TAF puis TF). Les mêmes règles et les
mêmes principes s’appliquent souvent aux différents stades de la procédure. Des
différences existent cependant entre :
 la procédure administrative (contentieuse ou non) : soumise aux garanties
générales de procédure (art. 29 Cst.) ;
 la procédure judiciaire (administrative): dans ce cas, des garanties spécifiques à
l'ordre judiciaire (art. 30 Cst.) ainsi que celle de l'accès à un juge (art. 29a Cst.)
complètent les garanties générales.
b. En droit cantonal (fribourgeois)
Le lien entre procédure administrative non contentieuse et procédure (administrative
ou judiciaire) contentieuse est très manifeste dans les cantons dans lesquels une
seule et même loi régit leurs activités réciproques. C’est le cas du CPJA, ses
dispositions "générales" (Titre I, II, IV) s’appliquent indifféremment à la procédure
non contentieuse et contentieuse (art. 1 al. 1 let. a et b). Le Titre III par contre ne
concerne que la procédure contentieuse (art. 1 al. 2 et 113 ss), qu’elle soit
administrative, quasi-judiciaire ou judiciaire;
c. En droit fédéral
Le droit fédéral se caractérise par une séparation plus prononcée, du point de vue
systématique, entre les sources applicables aux autorités administratives, d’une part,
et judiciaires, d’autre part:
 la PA s’applique à la procédure dans les affaires administratives qui doivent être
réglées par les décisions d’autorités administratives fédérales statuant en
première instance ou sur recours (art. 1 al. 1);
 la LTAF régit l'organisation, la compétence et l'activité du TAF en tant que
tribunal administratif ordinaire de la Confédération (art. 1 al. 1) qui statue comme
autorité précédant le Tribunal fédéral, pour autant que la loi n’exclue pas le
recours à celui-ci (art. 1 al. 2);
 La LTF régit l'organisation, la compétence et l'activité du TF. En tant qu'autorité
judiciaire suprême de la Confédération (art. 1 al. 1), il connaît en particulier des
recours dirigés contre les décisions rendues par le TAF et des cantons (à
Fribourg le TC art. 86 al. 1 let. a et d).
2. L’application des règles et des principes de procédure administrative
Le CPJA et la PA visant des procédures de nature (administrative ou judiciaire) et de
compétence différentes (cantonale ou fédérale), leur champ d'application respectif
doit être délimité, en même temps qu'il convient de le préciser. A la lumière de l'art. 1
al. 1 let. a CPJA et de l'art. 1 al. 1 PA, il dépend des trois conditions cumulatives
suivantes, que l'une ou l'autre de ces lois de procédure administrative soit applicable
à un cas d'espèce:
216
IUR II
a. Le critère de l'autorité compétente (fédéral PA art. 1 al. 2 ou cantonale CPJA

art. 2)
À titre exceptionnel, certaines règles de la PA s'appliquent cependant à la procédure
devant les autorités cantonales de dernière instance (art. 1 al. 3 PA), lorsque celles-
ci ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral.
Le caractère administratif de l'autorité fédérale ou cantonale visée s'analyse à la
lumière des listes exhaustives que dressent la PA (art. 1 al. 2) et le CPJA (art. 2).
c. Le critère de la décision à rendre
La PA et le CPJA ne s'appliquent respectivement qu'aux tâches des autorités
administratives fédérales ou cantonales dont l'accomplissement nécessite le
prononcé d'une décision administrative. A contrario, les lois de procédure
administrative fédérale ou cantonale ne s'appliquent pas aux autres actes de
puissance publique destinés et susceptibles d'affecter les droits et les obligations des
particuliers. On pense en particulier aux actes suivants:
 les règles de droit (procédure législative et droits politiques);
 les contrats de droit administratif;
 les actes internes à l'administration, tels les ordres de service et les mesures
d’organisation ou de fonctionnement des services (cpr. art. 5 let. a CPJA);
 les actes matériels, à moins qu'une personne y ayant intérêt ne demande à
l'autorité compétente de statuer par décision sur son caractère illicite (art. 25a
PA).
Depuis une révision liée à l'adoption de l'art. 29a Cst. (garantie de l’accès au juge),
les art. 7a et 114 al. 2 let. b CPJA tendent cependant à assurer la protection juridique
des particuliers dans les cas où, faute de décision et donc de procédure
administrative, ils ne bénéficieraient d'aucune garantie de procédure ni d'aucun
accès au juge.
d. Le critère du droit applicable
La PA ne s'applique que si la décision à rendre se fonde sur du droit administratif
fédéral (art. 1 al. 1 avec art. 5 al. 1). Son application est par ailleurs partiellement
(art. 2) ou totalement exclue (art. 3) dans certains domaines de droit administratif
fédéral.
Le CPJA s'applique pour peu qu'une autorité administrative s'apprête à rendre une
décision administrative, ce qu'elle fait indifféremment, qu'elle applique du droit
administratif fédéral ou cantonal (art. 1 al. 1 avec art. 4 al. 1). Cependant, le CPJA
est comme la PA tantôt totalement (art. 5), tantôt partiellement inapplicable (art. 6).
II. Les principes

A. Les principes relatifs au rôle des parties
1. S'agissant de l'ouverture, de l'objet et de l'avancement de la procédure :
maxime d’office ou de disposition
La maxime d'office est un principe de procédure qui, appliqué à la procédure
administrative ou judiciaire administrative, signifie qu'il incombe à l'autorité de décider
de l'ouverture d'une procédure, de son objet et de son avancement.118
118
Exemples: A titre de sanction administrative, l’autorité de surveillance peut prononcer d’office une ou des
mesures disciplinaires en cas de violation de la LLCA. Les mesures possibles sont l’avertissement, le blâme, une
amende de CHF 20'000.- au plus, l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de 2 ans, ou
l’interdiction définitive de pratiquer.
217
IUR II
Au vu du principe de la légalité et à la nature impérative du droit public, la

procédure non contentieuse est souvent gouvernée par la maxime d'office; la
maxime dispositive est néanmoins aussi souvent appliquée, comme en matière
d'autorisation, de décision constatatoire ou encore d'administration de promotion;
La maxime de disposition est un principe de procédure qui, appliqué à la
procédure (judiciaire) administrative, veut qu'il revienne au particulier dont les intérêts
sont touchés de décider de l'ouverture d'une procédure et de son avancement,
respectivement de déterminer son objet.119
La procédure contentieuse, qu'elle soit administrative ou judiciaire, est au contraire
soumise pour l'essentiel à la maxime dispositive.
2. S'agissant du rassemblement des preuves et de l'établissement des faits :
maxime inquisitoire ou des débats
La maxime inquisitoire est un principe de procédure en vertu duquel, dans le cadre
d'une procédure administrative ou judiciaire administrative, il appartient à l'autorité
d'établir d'office les faits en procédant d’elle-même à l'administration des preuves
nécessaires à cette fin.
Qu'il s'agisse de la procédure non contentieuse ou contentieuse, administrative ou
judiciaire, l'application du droit administratif a lieu conformément à la maxime
inquisitoire. C'est là une exigence des principes de la légalité, de l'intérêt public et de
l'égalité. L’autorité procède donc d’office aux investigations nécessaires pour établir
les faits pertinents (art. 45 CPJA; art. 12 PA; art. 44 al. 2 LTAF) sans être limitée par
les allégués et les offres de preuves des parties, qu'elle apprécie selon sa libre
conviction. Cela, sous réserve de l'éventuelle obligation de collaborer des parties
(art. 47 ss CPJA; art. 13 ss PA), et du droit d'être entendu (art. 57 ss CPJA; art. 29 ss
PA).
La maxime des débats est le principe de procédure inverse selon lequel, dans le
cadre d'une procédure (judiciaire) administrative, il incombe aux particuliers
intéressés de rassembler les éléments de la cause, en alléguant les faits sur lesquels
ils fondent leurs prétentions, en indiquant les moyens de preuve nécessaires à établir
ces faits et en en requérant l'administration.
B. Les autres principes

1. S'agissant de la forme et de la publicité des échanges
a. Procédure orale ou écrite (art. 32 al. 1 CPJA)
La procédure administrative est en principe écrite, sous réserve que l'autorité juge
nécessaire ou opportun de procéder par oral (art. 32 CPJA).
Selon la jurisprudence, le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; art. 57 CPJA; art. 29
PA) ne comporte pas le droit général d'être perçu acoustiquement et visuellement.
Certaines mesures d'instruction impliquent cependant que la procédure soit conduite
provisoirement de manière orale : audition de témoins (art. 46 al. 2 CPJA; 14 al. 1
PA) ou visite des lieux (art. 46 al. 1 let. d CPJA; art. 12 let. d PA).
b. Procédure au public, à la presse ou aux parties
La procédure administrative non contentieuse et contentieuse étant en principe
119
Exemples: En instance de recours, les parties déterminent l’objet de la procédure en ce sens que, en
procédure administrative cantonale, le Tribunal cantonal ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, à
l’avantage ou au détriment de celles-ci, sauf en matière de contributions publiques et d’assurances sociales (art.
95 al. 1 CPJA). Permis de construire.
218
IUR II
écrite, elle n'est en principe ouverte qu'aux parties, à l'exclusion du public ou de la

presse. S'agissant de la procédure contentieuse judiciaire, il convient de distinguer
selon qu'il s'agit :
 des délibérations: les juges administratifs délibèrent la plupart du temps par voie
de circulation, sous réserve de cas importants ou particuliers dont les règles de
procédure requièrent ou permettent la discussion en audience publique (art. 32
al. 2 CPJA; art. 41 LTAF; art. 58 s. LTF).
 des débats : sont publics quand ils ont lieu, sous réserve d'un huis-clos (art. 91
CPJA; art. 40 LTAF; art. 57 et 59 LTF).
Bien que la publicité de l’audience et du prononcé du jugement soit une garantie de
procédure (art. 30 al. 3 Cst.; art. 6 ch. 1 CEDH), il y est renoncé dans certains
domaines du droit administratif, à raison de la nature technique ou personnelle des
affaires.
2. S'agissant de l'examen de la compétence et de l'application du droit
a. L'examen de la compétence d'office
L’autorité examine d’office si elle a la compétence de traiter l’affaire dont elle est
saisie (art. 16 CPJA; art. 7 al. 1 PA). En droit administratif, la compétence est
exclusivement déterminée par la loi, sans que l’autorité et les parties puissent la
créer ou la modifier par accord (art. 15 CPJA; art. 7 al. 2 PA). La compétence peut
être :
 contestée par les parties (art. 17 CPJA; art. 9 PA) : dans ce cas, l’autorité dont
la compétence ou l’incompétence est disputée statue elle-même par décision
incidente.
 faire l’objet d’un conflit entre autorités (art. 18 CPJA; art. 9 al. 3 PA) : la décision
est confiée à une ou plusieurs autorités (de surveillance).
b. L'application du droit d'office
L’autorité applique le droit d’office (art. 10 al. 1 CPJA; art. 106 LTF). Cela signifie qu’il
lui incombe de déterminer elle-même la règle de droit à appliquer, sans être liée à
cet égard par les arguments juridiques des parties ou de l’autorité précédente. Cette
maxime a aussi pour conséquence que l’autorité doive s’assurer de la validité de la
norme au regard du droit supérieur, qu’il s’agisse d’un acte de rang légal,
constitutionnel ou de droit fédéral ou international (cpdt art. 190 Cst.). Ce droit et
cette obligation liée au principe de la légalité est toutefois parfois dénié aux autorités
administratives (inférieures), ou limité aux vices manifestes (art. 10 al. 4 CPJA).
En procédure contentieuse judiciaire, le principe de l’application du droit d’office (iuria
novit curia) peut être limité par des règles de procédure imposant aux parties
d’articuler spécifiquement et de motiver suffisamment chaque grief, sous peine de
non-entrée en matière:
Le TF n’examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions
de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le
recourant (art. 106 al. 2 LTF). De manière générale, les mémoires de recours
adressés au TF doivent exposer en quoi l’acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2
LTF), exigence accrue si le recours n’est recevable que s’il soulève une question
juridique de principe ou porte sur un cas particulièrement important (art. 108 al. 1 let.
b LTF).
219
IUR II
§ 36 Les garanties de la procédure administrative

I. Les parties à la procédure
Les lois de procédure administrative ont pour objet de définir l’organisation, la
compétence et l’activité des autorités chargées de l’application du droit administratif.
Ce faisant, elles imposent des obligations et reconnaissent des droits procéduraux à
toutes les personnes impliquées par l’application du droit (experts, témoins,
mandataires, personnes intéressées, autorités intimées…).
Les parties occupent une place à part, car la décision en vue de laquelle la
procédure a été ouverte et avec laquelle la procédure va s’achever leur est destinée.
Vu que leurs droits et obligations sont en cause, le droit de procédure leur reconnaît
des droits et des obligations formels spécifiques: les parties, et elles seules, ont :
 le droit d’être entendues, de se faire assister, de consulter le dossier, d’obtenir
une décision, de se voir indiquer les voies de recours…
 l’obligation de collaborer.
Pour avoir la qualité de partie (art. 11 CPJA; art. 6 PA) et jouir de ces droits et
obligations spécifiques, il faut avoir la titularité de ces droits (art. 29 ss Cst.). La
qualité de partie dépend donc de la titularité.
Selon la doctrine, elle doit au moins être reconnue aux destinataires de la décision
en cause, en tant que leurs droits et leurs obligations pourraient être touchés ou
atteints par celle-ci.
Les lois de procédure élargissent le cercle des personnes qualifiées de parties à
d’autres que celles dont les droits et les obligations pourraient être affectés par la
décision faisant l’objet de la procédure (art. 11 al. 1 let. b et al. 2CPJA ou 6 2ème
phrase PA « autres personnes qui disposent d’un moyen de droit contre cette
décision » p. ex. art. 48 PA),
La qualité de partie à la procédure ne doit pas être confondue avec la capacité d’agir
en procédure, laquelle s’entend de la faculté de faire produire à ses actes de
procédure des effets juridiques (conséquence procédurale de la capacité civile active
art. 12 CPJA).
Le fondement de ces garanties est constitutionnel (art. 29 ss Cst.) et leur contenu
dépend de leur concrétisation légale (art. 13, 22, 57 ss ou 66 ss, etc. CPJA; art. 10
s., 26, 29, 34 ss, etc. PA).
Hormis par ces règles de procédure, les parties à la procédure sont aussi protégées
par les principes généraux qui gouvernent l’activité administrative (art. 8ss CPJA).
II. L’obligation de collaborer

A. Le fondement
La situation juridique des parties comporte également certaines obligations,
destinées à faciliter l’établissement des faits et indirectement à la bonne application
du droit(art. 47 CPJA; art. 13 PA). Ceci constitue une dérogation à la maxime
inquisitoire. En soi cette obligation découle du principe de la bonne foi. Il revient
toutefois aux lois de procédure de déterminer les circonstances dans lesquelles un
devoir de renseigner peut être déduit de ce principe (cf. art. 13 PA elles y sont
énumérées). De nombreuses lois spéciales prévoient de telles obligations de
collaborer plus étendues, dans des domaines où le droit de fond ne pourrait pas être
220
IUR II
appliqué sans la contribution active des administrés qu’il concerne.120
B. Le Contenu
Le contenu de l’obligation de collaborer varie selon que son fondement est une loi de
procédure générale ou spéciale. Mais de manière générale, cette obligation s’étend à
toute obligation de faire, de ne pas faire ou de laisser faire requise de la part de la
partie pour permettre d’établir le(s) fait(s) pertinent(s) pour sa cause, ses conclusions
ou sa procédure (obligations comprises sont contenues dans l’art. 48 CPJA):
C. Sanction
La sanction de l’inexécution d’une obligation de collaborer dépend du contenu de
celle-ci. De manière générale, cette sanction consiste en ce que l’administré perde le
bénéfice du ou des faits à l’établissement desquels il refuse de collaborer. Ainsi,
lorsqu’une partie ne prête pas le concours nécessaire qu’on peut exiger d’elle,
l’autorité peut agir selon l’art. 49 CPJA et 13 al. 2 PA.
Par souci de proportionnalité et de bonne foi, les lois générales (p. ex. art. 49 al. 2
CPJA) ou spéciales prévoient parfois que ces sanctions doivent faire l’objet d’un
avertissement préalable, en ce sens que l’administré doit être informé des
conséquences possibles de son attitude.
Dans certaines circonstances, le défaut de collaboration de l’administré place
l’autorité dans l’impossibilité de rendre une décision requise par la préservation de
l’intérêt public. En pareilles circonstances, elle peut éventuellement recourir à:
 la menace d’une peine d’amende selon l’art. 292 CP, en cas d’insoumission à
son ordre formel de prêter son concours;
 l’exécution par contrainte directe, sur la personne ou les biens de l’administré.
III. Le droit d'être entendu

A. Les fonctions et les fondements du droit d’être entendu
1. Les fondements axiologiques
a. Le droit d’être entendu comme garantie de l’Etat de droit
Le danger pour les administrés d’être livré à l’arbitraire des autorités administration
est contre-balancé par le faite qu’elle ne peut modifier la situation juridique des
administrés que d’une manière conforme à la loi. L’administration/le juge a
néanmoins un certain pourvoir à travers sa compétence de subsomption, de la
latitude de jugement ou du pouvoir d’appréciation qui leur est confié. L’application de
la loi par décision expose donc les administrés au pouvoir souverain de l’Etat. Pour
que l’Etat puisse être qualifié d’Etat de droit, une garantie de procédure s’impose, qui
permette aux administrés de contrebalancer le caractère unilatéral de ce pouvoir en
faisant valoir leur droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; art. 57 CPJA; art. 29 PA).
Cela leur permet d’une manière analogue que par le biais des droits politiques de
pouvoir participer à l’élaboration des décisions modifiant leur situation juridique.
b. La double fonction du droit d’être entendu
La participation de chaque partie à l’élaboration de chaque décision qui pourrait
porter atteinte à ses droits et ses obligations a une double fonction dans sa
dimension:
120
Exemple : le requérant d’asile doit faire part de son identité, ses raisons…,
collaboration pour l’obtention d’une assurance sociale
221
IUR II
 de droit subjectif, le droit d’être entendu fait de chaque administré le sujet actif
de sa propre destinée juridique, plutôt qu’un objet passif soumis à l’autorité;
 du droit objectif, le droit d’être entendu assure une meilleure application de la loi,
car il contribue à un meilleur établissement des faits, l’ordre juridique tout entier
s’en trouve alors renforcé.
2. Les fondements positifs
L'interprétation de l’art. 29 al. 2 Cst. permet de dégager un standard minimum en
matière de droit d’être entendu, auquel les lois (art. 13, 57 ss, 63ss, 66 ss CPJA; art.
11, 18, 26 ss, 29 s., 32 s., 35 etc. PA)ou la jurisprudence peuvent ajouter d'autres
dimensions.
L'art. 6 CEDH (procès équitable) joue un rôle de garantie subsidiaire.
Pendant longtemps, le droit d'être entendu n'était protégé en première instance
administrative que dans deux cas de figure, en cas:
 d'atteinte à certains droits jugés dignes de cette protection procédurale (p. ex.
liberté personnelle, prétention à caractère civil, etc.)
 de décision dont aucune autorité de recours ne pourrait ensuite connaître avec
plein pouvoir de cognition.
B. La protection et la portée du droit d’être entendu

1. La protection
a. La titularité : les parties à la procédure (art. 11 CPJA, 4 PA).
b. L'applicabilité : dans le cadre d’une procédure administrative ( législative,

ou pré-avis)
2. La portée
a. Le contenu
Le droit d'être entendu est le droit reconnu aux parties d'une procédure
administrative de faire valoir leur point de vue envers l'autorité, avant que celle-ci ne
rende une décision à leur propos. Ce point de vue peut porter tant sur des questions
de fait que de droit:
 en complément à la maxime inquisitoire, il permet l'établissement de la situation
de fait, ainsi que l'administration des preuves;
 malgré le principe de l'application du droit d'office, il peut parfois permettre aux
parties à exprimer un point de vue en ce qui concerne la situation juridique; ainsi
l'autorité doit interpeller les parties lorsqu'elle entend appliquer une norme dont
celles-ci ne pouvaient raisonnablement envisager l'application au cas d'espèce.
Il suit de là que le droit d'être entendu comporte de très nombreux aspects:
 son véritable contenu se détermine de cas en cas, au vu de l'ensemble des
circonstances121
 le droit d'être entendu n'est pas le droit de se faire entendre sans fin; l'autorité
ayant la tâche d'appliquer la loi, elle peut refuser de procéder à certaines
mesures d'instruction, par le biais d'une appréciation anticipée de moyens de
121
intérêts en présence, densité de la norme à appliquer, gravité de l'atteinte
potentielle, urgence de la situation, contexte procédural, possibilités d'opposition, de
réclamation ou de recours, griefs invocables en instance de recours, étendue de la
cognition de l'autorité de recours…
222
IUR II
preuve conduisant à constater sans arbitraire qu’elles ne sont pas importantes;

 le droit d'être entendu n'est pas le droit d'être entendu par oral, mais il n'est pas
exclu que les circonstances d'une certaine relation de droit administratif plaident
pour une audition.
b. Les modalités
Les différentes modalités d'exercice du droit d'être entendu sont innombrables. Sans
qu’elle soit exhaustive, on peut dresser la liste suivante (art. 58 ss CPJA; art. 30 ss
PA):
 droit d'être informé de l'ouverture d'une procédure, de son objet
 droit de se déterminer sur sa qualité de partie, voire celle des autres personnes, si elle est
douteuse;
 droit d'être tenu informé de l'avancement de la procédure;
 droit de consulter le dossier et d'en lever copie;
 droit d'être convoqué en temps utile à toute mesure d'instruction à accomplir en présence des
parties, voire droit de faire déplacer ladite mesure en cas d'empêchement le justifiant;
 droit d'alléguer des faits, d'offrir des preuves, d'argumenter en droit et de formuler des
conclusions;
 droit d'assister à l'administration des preuves, de se déterminer sur le résultat de l'administration
des preuves (p. ex. rapport d'expertise), d'en faire constater et conserver le résultat par écrit (p.
ex. audition de témoin);
 droit de s'exprimer sur les éléments de fait, les moyens de preuve et les arguments de droit
avancés par l'autorité ou une autre partie;
 droit de répliquer si la réponse de l'autorité ou d'une autre partie contient des éléments de fait ou
de droit susceptibles d'influer sur l'issue de la cause;
 droit à ce que l'ensemble des éléments, des moyens et des arguments articulés au titre du droit
d'être entendu soient pris en considération par l'autorité (art. 59 al. 2 CPJA; art. 32 al.1 PA "droit
d'être écouté" et pas seulement "entendu");
Mais le droit d’être entendu ne comporte pas le droit d’être informé sur le prononcé
de la décision, des faits qui y sont analysés comme importants ou des conclusions
prises. Ceci sera connu lors de la remise du dispositif. Par contre, chaque partie a le
droit de se voir notifier une décision dans un délai raisonnable, qui soit suffisamment
motivée, pour permettre le contrôle du respect du droit d'être entendu ainsi que pour
pouvoir permettre un recours.
C. L'exclusion, la restriction et la violation du droit d’être entendu

1. L'exclusion, la restriction et la renonciation
a. L'exclusion (art. 30 al. 2 PA, 58 CPJA)
b. La restriction (art. 58, 61, 63 CPJA, 30 PA)
Sous réserve de la clause générale de police, les restrictions du droit d’être entendu
devront remplir l’art. 36 Cst. Il peut y avoir un intérêt prépondérant à limiter l'exercice
d'une faculté découlant du droit d'être entendu dans les cas suivants (art. 58 et 61
CPJA; art. 30 PA):
 lorsqu'il y a péril en la demeure (urgence) et que la partie disposera ensuite
d'une voie de recours;
 lorsque la mesure d'instruction perdrait son sens, si la partie y était associée ou
en était avertie (p. ex. une inspection d'hygiène ou une expertise de bruit);
 lorsque les informations dont l'autorité doit prendre connaissance relèvent de la
sphère intime ou privée, voire sont protégées par le secret des affaires (p. ex.
audition d'un témoin ou d'un expert).
Lorsqu'une partie est privée de l'une ou l'autre faculté découlant de son droit d'être
223
IUR II
entendu à propos de l'administration d'une preuve, l'autorité est tenue de procéder

de manière analogue à ce qui vaut lorsqu'elle dénie à une partie l'accès à telle pièce
du dossier (cpr. art. 61 al. 3 CPJA).
c. La renonciation de la part d’une partie
Cette renonciation ne libère cependant pas l'autorité d'instruire la cause à
concurrence de ce qu'exige la maxime inquisitoire.
2. La violation du droit d’être entendu : vice formel
La partie dont le droit d'être entendu a été violé n'a pas à démontrer que, s'il ne
l'avait pas été, le contenu matériel de la décision aurait été différent. Ceci est dû au
fait qu’il s’agit d’une garantie de procédure qui est supposé donner à l'administré la
faculté d’influencer sur la manière dont l'autorité entend modifier sa situation
juridique. C’est pourquoi on part de l’idée, ou on établit la fiction, que la volonté
exprimée par l'autorité dans sa décision aurait été différente si elle avait pris en
considération les faits, preuves et arguments de l’administré.
a. Le principe : l’annulation de la décision par l’instance de recours
La violation du droit d'être entendu étant de nature formelle, elle entraîne par principe
l'annulation de la décision qui en est entachée. Il faut donc un recours contre cette
décision et une décision d'annulation pour qu'elle cesse de déployer ses effets. En
effet, la violation du droit d'être entendu n'entraîne la nullité absolue de la décision
qu'à titre exceptionnel :
- le vice est grave
- le vice est manifeste
- la sanction de la nullité est compatible avec la sécurité juridique
La violation du droit d’être entendu est par ailleurs un motif de révision (art. 105 al. 1
let. c CPJA; art. 66 al. 2 let. c PA; art. 45 LTAF; art. 121 LTF) et donc aussi de
révocation (art. 104 al. 2 let. c CPJA).
c. L’exception : la guérison du vice par l’instance de recours (la théorie de la
guérison)
Par souci d'économie de procédure la jurisprudence a développé la théorie guérison
de la violation du droit d'être entendu. Cette guérison est subordonnée aux trois
conditions cumulatives suivantes :
1. Pas de vice grave ou d'accumulation de vices mineurs : si tel est le cas, le
renvoi de la décision annulée à l'autorité précédente n’est pas excessif ou et la
guérison apparaît alors comme impossible;
2. L'autorité de recours doit disposer d'un pouvoir d'examen au moins aussi étendu
que celui dont disposait l'autorité précédente (à analyser quant à la possibilité
d’exercer la latitude de jugement et/ou le pouvoir d'appréciation requis à la place
de l’autorité inférieure, cela bien sûr seulement si le problème en question est lié
à l’opportunité). Il s’agit alors de comparer le pouvoir de cognition de l’autorité
fautive et de l’autorité de recours (p. ex. art. 77 s. CPJA; art. 49 PA; art. 37
LTAF; art. 95 ss LTF)
3. la guérison par l'instance de recours ne doit pas procurer pour l'administré
d'autre désavantage que la perte d'un degré d'instance.122
122
Exemple : Un autre désavantage est donné dans l'hypothèse où la loi de
procédure applicable en instance de recours ne permet plus de procéder à une
expertise, alors que ce moyen de preuve aurait pu et dû être mis en œuvre en vertu
des règles de procédure régissant l'instance précédente.
224
IUR II
La pratique conduit plutôt à faire de la théorie de la guérison le principe appliqué au

vice résultant de la violation du droit d’être entendu et de la théorie de l’annulation
l’exception.
IV. Les autres garanties

A. Les garanties liées à l’application du droit de fond : le déni de justice
On parle de déni de justice formel au sens large lorsque, sans motif justificatif, une
autorité n’exerce pas la compétence reconnue par la loi de rendre une décision.
Dans les deux cas, l’application du droit de fond reste en suspens. Les droits de
procédure suivent alors un régime particulier, vu qu’il s’agit non pas de se plaindre
d’une décision rendue, mais justement de ce qu’une décision n’est pas rendue. Tel
peut être le cas dans deux cas de figure (art. 8 al. 3 CPJA):
1. L’autorité se rend coupable d’un déni de justice formel au sens strict
lorsqu’elle :
 refuse de statuer ou ne statue pas à propos de l’ensemble des moyens ou
conclusions dont un administré l’a saisie : L’art. 29 al. 1 Cst. et 6 ch. 1
CEDH confère à tout administré le droit à obtenir une décision de la part de
toute autorité qu’il saisit d’une requête ou d’un recours. Cela, même si
l’autorité s’estime incompétente que la requête ou le recours est hors délai,
ne respecte pas la forme ou paraît mal fondé. À défaut d’une décision
(d’irrecevabilité p.ex.), l’autorité doit au moins transmettre une réaction se
déterminant ainsi sur la suite qu’elle entend lui donner. Certaines exceptions
ont parfois été admises à cette règle lorsque:
 la passivité de l’autorité est due à la négligence de l’administré;
 l’incompétence de l’autorité est manifeste aux yeux de quiconque.
 tarde à statuer : Le délai raisonnable à compter duquel l’autorité tarde à
statuer et commet un déni de justice formel dépend des circonstances :
o nature et complexité de la décision à prendre (au regard des faits ou
du droit);
o nature et importance des intérêts publics et privés en cause;
o situation et attitudes des parties à la procédure…
Il n’y a pas retard injustifié du seul fait que la décision de l’autorité se fait
attendre, en contrariété aux intérêts de l’administré. Mais l’autorité ne peut
pas du fait que ce retard serait dû à un manque de moyens ou à une
surcharge de travail.
La conséquence de la violation : Vu qu’en cas d’inaction de l’autorité, il
manque un objet de recours (décision), on fait une fiction (art. 111 al. 1 CPJA;
art. 46a PA; art. 94 LTF) et le silence de l’autorité est alors assimilé à une
décision. L’art. 111 CPJA prévoit les conditions de recevabilité. Le recours peut
être formé en tout temps et est soumis aux règles de recevabilité d’un recours
ordinaire seul l’intérêt à recourir sera jugé selon des modalités différentes. Il n’a
pas d’effet dévolutif (art. 111 al. 2 CPJA). En cas d’admission du recours dirigé
contre cette (pseudo-)décision, l’autorité de recours ordonne à l’autorité intimée
de statuer à bref délai ou décide elle-même (art. 111 al. 2 CPJA).
2. L’autorité se rend coupable d’un formalisme excessif
lorsqu’elle subordonne l’application du droit de fond à des exigences de
forme:
 qu’aucun intérêt digne de protection ne justifie et qui provoque un
comportement aux conséquences graves pour l’administré;
225
IUR II
 qui compliquent inutilement l’application du droit de fond.

Dans ces cas, les règles de procédure qui sont généralement gages de sécurité
du droit et d’égalité devant la loi, finissent par contrevenir aux principes de
l’intérêt public, de la bonne foi et de la proportionnalité. Elles sont imposées de
manière indifférenciée, voire par volonté tracassière, plutôt qu’à la lumière de
leur but téléologique, à savoir la bonne application du droit de fond.123 La
question de savoir si l’application d’une prescription de forme relève du
formalisme excessif se résout à la lumière des principes de la bonne foi et de la
proportionnalité. Cette analyse varie selon:
 le type de procédure: engagée par l’administré ou d’office par l’autorité;
 l’objet de la procédure124
 l’enjeu de la procédure: les formalités seront moins rigides si les intérêts de
l’administré sont importants.125
Il y a généralement formalisme excessif lorsque le vice n’a pas de conséquence
sur l’ordre de la procédure ou que la validité ou correction de la décision aurait
pu facilement intervenir sans conséquence sur l’ordre de la procédure et la
validité de la décision.
Il n’y a en principe pas de formalisme excessif à s’en tenir à une prescription de
procédure lorsque, en y dérogeant, l’autorité devrait :
 revenir sur d’autres actes de procédure déjà accomplis
 mettre en péril les intérêts d’une autre partie
 s’affranchir d’une règle fondamentale
 s’accommoder d’un comportement en contradiction avec un grand nombre
de prescriptions de moindre importance.
La conséquence de la violation : Elle varie selon la nature de la règle de
procédure touchée par le formalisme excessif:
 les règles d’ordre sont celles dont la violation n’est pas sanctionnée au
plan de la procédure, si ce n’est par une sanction d’ordre pécuniaire, mais
leur violation peut avoir des conséquence sur l’application du droit de fond
(l’autorité va alors peut-être statuer sur la base d’un dossier incomplet).126
 les règles péremptoires sont celles dont la violation a pour conséquence
la perte d’un droit de procédure pour la partie contrevenante.127
Le principe de l’interdiction du formalisme excessif vise ainsi les règles
péremptoires. Ce sont les cas où la bonne foi et la proportionnalité s’opposent à
ce que l’administré perde le droit de procédure en cause qui sont protégés par la
garantie du formalisme excessif. La sanction de la violation du principe consiste
à restituer ce droit à l’administré. Celui-ci devra donc recourir contre la décision
d’irrecevabilité pour motif de formalisme excessif. Si son recours est admis,
123
Exemples d’irrecevabilité considérés comme étant de formalisme excessif : parce que le recours a été
adressé à l’autorité compétente comme autorité de surveillance, alors qu’elle doit en connaître comme organe
juridictionnel. Parce que la décision attaquée n’est pas jointe en copie, alors que l’autorité de recours n’a pas
réclamé ladite copie en cours de procédure. Parce qu’un mémoire déposé en temps utile n’est pas rédigé dans la
langue officielle, sans que l’autorité n’octroie à la partie de délai raisonnable pour en fournir une traduction. Parce
que l’avocat a omis de déposer, dans le délai applicable à l’acte, une procuration (spéciale) signée de sa
mandante, alors que l’autorité aurait pu lui impartir un nouveau délai pour ce faire.
124
Exemple : le droit des marchés publics est un droit formaliste, dès lors que la
procédure de passation a en particulier pour but d’assurer l’égalité de traitement de
tous les soumissionnaires.
125
Exemple : liberté personnelle, garantie de la propriété.
126
Exemple: Les règles régissant la police ou la discipline d’audience.
127
Exemple: Les règles régissant les délais de recours.
226
IUR II
l’autorité de recours renverra l’affaire à l’autorité précédente pour qu’elle instruise

et statue, en réparant l’informalité.
B. Les garanties liées aux parties à la procédure

1. La compétence et composition de l’autorité
a. La compétence
Une autorité ne peut modifier de manière unilatérale la situation juridique d’un
administré sans y être fondée par la loi (art. 30 al. 1 Cst. art. 6 ch. 1 CEDH). Le droit
constitutionnel d’un administré à ce que sa cause soit traitée par une autorité
compétente est assuré et concrétisé par diverses règles légales de procédure. Les
règles de compétence étant impératives, les autorités examinent d’office si et dans
quelle mesure celle-ci leur est donnée; (art. 16 al. 1 CPJA; art. 7 al. 1 PA; art. 29
LTF). De plus, elles examinent si l’autorité intimée était compétente pour rendre la
décision objet du recours (aussi art. 16 al. 2 CPJA; art. 8 al. 1 PA; art. 30 al. 2 LTF ;
17 CPJA; art. 9 PA; art. 30 al. 1 LTF et conflits négatifs et positifs de compétence art.
19s CPJA).
En dépit du caractère impératif des règles y relatives, certaines exceptions sont
faites:
 par attraction de compétence : cas exceptionnel dans lequel on admet, par
souci d’économie ou de coordination, qu’une autorité examine, outre la question
principale qui est de son ressort, une question accessoire qui aurait été de la
compétence d’une autre autorité si elle avait pu ou dû se poser séparément;
 par extension aux questions préjudicielles: lorsqu’une autorité administrative
ou judiciaire est compétente sur le fond, elle statue également sur les questions
préjudicielles (art. 31 LTF), à titre incident et sauf disposition contraire.
b. La composition de l’autorité
Il découle aussi des arts. 29 et 30 Cst. que les administrés ont le droit à savoir qui
compose l’autorité qui va les juger (art. 66 al. 1 let. a CPJA). Ceci permet d’assurer
que l’autorité statué ou va statuer dans la composition prévue par la loi l’instituant,
c’est-à-dire au complet (membres siégeants, suppléants ou collaborateurs et autres
auxiliaires). La composition irrégulière est un vice formel frappé d’annulabilité plutôt
que de nullité. Le cas échéant, c’est toutefois aussi un motif de révision et donc de
révocation (art. 121 let. a LTF). Ces règles visent aux délibérations.
c. La récusation des membres d’une autorité (art. 21 ss CPJA; art. 10 ss PA;
art. 38 LTAF; art. 34 ss LTF)
La récusation met en œuvre le droit constitutionnel de voir sa cause décidée puis
jugée de manière équitable par une autorité respectivement un tribunal impartial (art.
29 al. 1 Cst., 30 Cst., art. 6 ch. 1 CEDH).
Les motifs de récusation ne s’étendent pas aux motifs structurels ou organisationnels
qui font qu’une certaine personne peut sembler avoir une opinion préconçue, au vu
des compétences que la loi lui confère. Mais les règles de récusation ne sauraient
servir à détourner les règles de compétence.
En raison de l’inévitable proximité qui règne au niveau communal entre les
administrés et les membres des autorités, la récusation y fait l’objet d’un régime
spécial moins sévère (l’art. 26 CPJA). De même, la jurisprudence se montre moins
exigeante en la matière.
Pour des raisons d’économie de procédure et de bonne foi, la personne qui se trouve
227
IUR II
dans un cas de récusation doit se récuser et en aviser sans retard l’autorité

hiérarchique dont elle dépend ou l’autorité collégiale dont elle est membre (art. 22 al.
1 et 23 CPJA). La partie qui se prévaut d’un cas de récusation doit le faire valoir dès
qu’elle en a connaissance (art. 22 al. 2 CPJA; art. 36 LTF). À défaut, il court le risque
de se voir déclaré forclos de ce grief, en raison de sa tardiveté. Si, en revanche,
cette partie n’a eu connaissance du motif de récusation qu’après que la décision ou
le jugement a été rendu, celle-là ou celui-ci pourra faire l’objet d’une révocation (art.
104 al. 2 let. c CPJA par renvoi à l’art. 105 CPJA), respectivement d’une révision (art.
105 al. 1 let. c CPJA; art. 66 al. 2 let. c PA; art. 45 LTAF; art. 121 let. a LTF).
En cas de contestation, la question de la récusation est tranchée par une décision
incidente (art. 24 CPJA; art. 10 al. 2 PA). Il s’agit d’une décision contre lesquelles un
recours immédiat est ouvert (art. 120 al. 1 CPJA; art. 45 PA; art. 92 al. 1 LTF).
2. La représentation en justice et l’assistance judiciaire
a. La représentation en justice (art. 13 CPJA, 11 PA)
Que la procédure soit contentieuse ou non, les parties ont le droit de se faire assister
et représenter (art. 29 al. 2 Cst.; art. 13 CPJA; art. 11 PA). Il s’agit d’un droit à
rattacher à celui d'être entendu, mais constitue en même temps la limite de ce droit,
vu qu’il peut être exclu dans les procédures de moindre importance. Le choix de
cette personne peut être limité à celle pouvant exercer la profession d’avocat (art. 14
CPJA, 40 LTF).
b. L’assistance judiciaire (art. 29 al. 3 Cst. ; 142 ss CPJA; 65 PA;. 64 LTF.)
Il s’agit d’un droit fondamental soumis à diverses conditions dont la constatation ou la
contestation qui fait l'objet d'une décision incidente et peut donc faire l’objet d’un
recours:
1. le requérant doit être très pauvre;
2. la cause ne doit pas être d'emblée vouée à l'échec, ce qui doit être évalué en
tenant compte de la gravité de la procédure pour le requérant et du rôle qu'il a
joué dans son ouverture.
Pour l'assistance gratuite d'un défenseur, il faut en plus que la difficulté de l'affaire
rende la désignation d'un défenseur nécessaire, ce qui s'apprécie en tenant compte
de la complexité de la procédure, de l'établissement des faits, de l'administration des
preuves, de l'application du droit, de la gravité des conséquences sur l'administré et
les particularités de sa situation personnelle.
C. Le droit de consulter le dossier

1. Titularité
a. Le droit de consulter le dossier au cours d'une procédure (art. 63 ss CPJA ;
art. 26 PA)
Exercé en cours de procédure administrative contentieuse ou non contentieuse, le
droit de consulter le dossier est l'une des conditions d'exercice du droit d'être
entendu, car une partie ne pourrait préalablement à une décision faire valoir
utilement son droit d'exposer son point de vue la concernant, si elle n'avait pas pu
prendre connaissance des éléments que l'autorité s'apprête à prendre en
considération aux fins de cette décision (art. 63 ss CPJA ; art. 26 PA). Le droit de
consulter son dossier appartient aux mêmes personnes que celles qui ont le droit
d'être entendues, donc les parties.
Mais recourant ne peut exiger de prendre connaissance des documents incriminés
228
IUR II
en se fondant directement sur l’art. 6 CEDH, cela sort de son champ d’application.
b. Le droit de consulter le dossier en dehors de toute procédure
Une personne peut demander de consulter un dossier, s’ils revêtent un intérêt digne
de protection, même indépendamment d’une future procédure administrative (art. 16
al. 3 Cst.)
L'interprétation des garanties constitutionnelles de la liberté personnelle (art. 10 Cst.)
et de la sphère privée (art. 13 Cst.) conduisent à admettre que les administrés ont,
sous réserve d'intérêts publics ou privés prépondérants, un intérêt digne de
protection et donc un droit à obtenir certaines informations de la part des autorités
publiques (LPD, LTrans)
2. Définition
a. Les éléments du dossier
Le droit de consulter le dossier d'une partie à la procédure administrative s'entend du
droit de prendre connaissance de tous les éléments du dossier que l'autorité appelée
à statuer a constitué dans cette perspective (cf. art. 63 al. 1 et 26 al. 1 PA)
Le mot dossier regroupe l'ensemble des pièces qui ne servent pas à l'établissement
des faits de la cause, mais à la formation de la volonté ou de l'opinion de l'autorité et
est de nature à influer de manière décisive sur le contenu de la décision.
b. Les modalités d'exercice (art. 63 al. 2 CPJA; art. 26 al. 1 et 1bis PA) : le droit
de consulter le dossier inclut celui d'en prendre des notes et d'en lever copie.
3. Restriction
a. Conditions (art. 64 CPJA; art. 27 PA)
b. Conséquences (art. 65 CPJA; art. 28 PA) s'agissant d'une condition
d'exercice du droit d'être entendu, ces moyens ne peuvent être utilisés à son
encontre
D. Les garanties liées à la notification et motivation des décisions et de

l’indication des voies de recours
E. Les garanties à un recours efficace et/ou judiciaire (art. 13, 6 ch. 1
CEDH, 29a 30 al. 1 Cst.)
229
IUR II
§ 39 Les moyens et les voies de droit spéciaux ou

extraordinaires
I. Les démarches auprès de l'administration
A. La réclamation et l'opposition
1. Notion et fonction
La réclamation et l'opposition sont des moyens spéciaux qui se distinguent dans
leur but et fonction:
- La (procédure de) réclamation, permet à l'administré de contester une décision
le concernant auprès de la même autorité qui l'a rendue, elle doit alors statuer
une seconde fois dans la même cause. Il s’agit d’un moyen de droit formel, à la
manière d'un recours (Einsprache mit Rechtsmittelfunktion). Sa fonction est de
permettre à l'autorité doit rendre un grand nombre de décisions similaires
concernant de nombreux administrés128. Elle rend cette décision relativement
rapidement, après un examen limité de la cause (on va par exemple restreindre le
droit d’être entendu des parties avant de rendre une telle décision art. 58 let. b
CPJA, 30 al. 2 let. b PA ici « opposition » dans le sens de réclamation). On
appelle aussi ce procédé l’administration de masse. La procédure de réclamation
est destinée à concilier l'exigence de rapidité et d'efficacité de l'administration
avec celle de la protection juridique des administrés qui peuvent recourir contre
cette décision et demander à l’administration d’analyser la cause de manière
complète (donc en respectant le droit d’être entendu par exemple). La
réclamation a pour objet une décision de première instance qui n'est pas encore
entrée en force.
- La (de procédure) d'opposition, permet à l'administré(-opposant)d'exprimer son
point de vue auprès d'une autorité qui s'apprête à rendre une décision envers un
autre administré mais qui affectant aussi sa situation. Il s’agit d’une modalité
d'exercice du droit d'être entendu formalisée par la loi (Einsprache ohne
Rechtsmittelfunktion). Sa fonction est de permettre, lorsque l'autorité doit rendre
une décision affectant la situation d'un grand nombre d'administrés129, de faciliter
l'application du droit. Elle a pour objet un projet que l'autorité a mis à l'enquête
publique avant de statuer à son propos. La procédure se passe donc en deux
temps :
o En annonçant (à la feuille d'avis officielle) et en affichant (au pilier public)
qu'un administré a requis une décision de sa part pour la réalisation de son
projet, l'administration donne à l'ensemble des autres administrés la
possibilité de recourir.
o L'autorité appelée à statuer met le projet mis à l'enquête publique doit
traiter les oppositions des autres administrés en même temps qu'elle rend
la décision du requérant. Ce procédé permet à l’administration de
respecter le droit d'être entendu des deux parties.
128
Exemples : en matière fiscale, d'assurances sociales, de subventions…
129
Exemples : en matière de construction, de dissémination d'organismes
génétiquement modifiés…
230
IUR II
2. Eléments de procédure
a. Le fondement
La réclamation et l'opposition sont des moyens de droit spéciaux qui ne peuvent être
utilisés par les administrés que si et dans la mesure où une loi spéciale le leur
permet (art. 103 al. 1 CPJA).
Mais dans ces cas, ces moyens spéciaux doivent être utilisés avant de pouvoir faire
recours. Il n’est donc pas possible de recourir directement contre une décision
pouvant faire l’objet d’une réclamation ou opposition préalablement.
b. L'objet
La procédure de réclamation a donc pour objet un grand nombre de décisions
similaires concernant de nombreux administrés.
La procédure d’opposition a donc pour objet un projet, ou une future décision
affectant un grand nombre de personnes, mis à l'enquête publique par l’autorité
avant de statuer à son propos.
c. L'autorité compétente: la même que celle qui a rendue la décision en
question (elle peut être désignée par une loi spéciale, art. 103 al. 2 CPJA)
d. Le délai : durée péremptoire
La loi assujettit systématiquement la réclamation et l'opposition à un délai
péremptoire de durée variable. Si aucune opposition ou réclamation est faite, la
décision devient donc définitive et exécutoire, telle qu'elle a été rendue (art. 70 let. a
et b CPJA, art. 39 let. a et b PA), sans possibilité de recours. Dans le cadre de la
procédure d’opposition, le projet soumis à l'enquête publique sera rendue sans tenir
compte de son point de vue (dans les limites de la maxime inquisitoire et de la
maxime d'office).
e. La qualité de partie
La qualité pour faire opposition ou réclamation est régie par les lois instaurant ces
moyens spéciaux. Les personnes habilités ont les droits d'une partie dans la
procédure. De manière générale, la qualité pour former:
- une réclamation est reconnue au destinataire de la décision en question, et aux
autres personnes remplissant les conditions pour faire recours contre la décision
(rendue sur réclamation) ;
- une opposition est reconnue à toute personne qui est touchée par le projet (de
plan ou de construction) en cause et qui a un intérêt digne de protection à s'y
opposer.
f. Les motifs : tous les griefs sont invocables y compris l'inopportunité de la
décision en cause.
g. L'effet suspensif et dévolutif (de la réclamation)
La réclamation dirigée contre une décision administrative a un effet suspensif. La
décision ne devient donc pas définitive et interdit également qu'elle soit exécutée.
La réclamation a aussi un effet dévolutif complet, de sorte que l'autorité qui en est
saisie peut revoir librement sa décision en fait, en droit et en opportunité, dans la
même mesure que la première fois. La décision rendue sur réclamation se substitue
à la décision initiale.
231
IUR II
B. La reconsidération et le réexamen
1. Notion et délimitations
La demande de reconsidération ou de réexamen est une requête informelle
formée par l'administré à l'encontre de l'autorité qui a rendu une décision, entrée en
force ou non, en vue d'en demander la modification ou l'annulation. Si l'autorité fait
droit à cette requête, sa nouvelle décision s'analyse comme une révocation.
Critères de distinction : Demande de reconsidération (révocation) Demande de révision
Fonction Permet à un administré de remettre en Permet à un administré de remettre en
cause une décision entrée en force cause une décision entrée en force
formelle (pas matérielle : autorité de (matérielle et formelle)
chose décidée).
Objet décision rendue par une autorité jugement ou arrêt entré en force
administrative en première instance formelle et matérielle
Critères de distinction : Demande de reconsidération Réclamation et l’opposition

Fondement : dans la loi générale de procédure pas forcément dans une loi générale de
administrative applicable à la cause (art. procédure peut être dans une loi
104 CPJA; art. 58 PA). spéciale
Fonction : moyen informel ou auxiliaire L'autorité moyen de droit ordinaire
saisie n'a l'obligation d’en traiter (d’entrer L'autorité saisie doit, en vertu de la loi,
en matière) que dans certaines entrer en matière (égal quel motif est
circonstances particulières. L'administré invoqué). L'administré a l'obligation d'en
n'a pas d'obligation de s'en servir, il peut user s’il veut recourir par la suite. La
choisir de recourir (décision entrée ou décision doit ne pas être entrée en
non en force formelle). force formelle.
Objet Décision émanant d'une autorité Décision émanant d'une autorité

administrative de première instance et le administrative de première instance et
moyen utilisé s'adresse à la même s'adresse à la même autorité
autorité administrative qui l'a rendue. administrative qui l'a rendue.
a. Le fondement
L'administré qui requiert la reconsidération ou le réexamen d'une décision n'a en
principe pas de droit (sauf si un motif contenu dans l’art. 104 CPJA lui en donne le
droit) à ce que l'autorité saisie de sa requête entre en matière à son propos. Vu que
la PA ne mentionne pas expressément ces circonstances, les mêmes conditions
(donc celles de l’art. 104 CPJA) s'appliquent en procédure administrative fédérale
b. L'objet
La demande de reconsidération ou de réexamen a pour objet une décision rendue
par une autorité administrative de première instance, que celle-ci soit déjà entrée en
force ou non.
c. L'autorité compétente l'autorité administrative de première instance qui a
rendu la décision en question (attention à l’effet dévolutif art 85 al. 2 CPJA; art.
58 al. 1 PA)
d. Le délai : la demande de réexamen ou de reconsidération n’est soumis à
aucun délai légal
Le motif invoqué à l'appui d'une telle demande tient typiquement à la survenance ou
à la connaissance de faits et de moyens nouveaux, c’est pourquoi il peut être formé
en tout temps. Mais le requérant n'est pas totalement libre du moment auquel il peut
formuler une demande de reconsidération : La jurisprudence retient :
- que le délai entre la survenance ou connaissance des faits nouveaux
232
IUR II
déterminants, et la demande de reconsidération ne doit pas être trop long pour

être encore compatible avec les règles de la bonne foi.
- que le requérant ne peut utiliser moyen auxiliaire pour éluder de manière
contraire à la bonne foi les dispositions sur la procédure de recours, en particulier
celles régissant les délais de recours.
e. Les motifs : tous les motifs sont invocables
f. Pas d'effet suspensif (art. 104 al. 3 CPJA), pas d’effet interruptif du délai de
recours
g. Le recours (art. 4 al. 2 i.f. CPJA)
Le prononcé d'une autorité à propos de la requête de reconsidération est une
décision (art. 4 al. 2 i.f. CPJA), qui peut faire l'objet d'un recours conformément aux
règles générales de procédure. Comme la reconsidération ne doit pas permettre à un
administré de se ménager une voie de recours là où il n'en avait plus contre la
décision initiale, le recours dirigé contre la décision relative à la requête de
reconsidération peut porter:
- sur le fond, exclusivement si l'autorité saisie est entrée en matière;
- exclusivement sur les conditions de recevabilité de la requête, si l'autorité saisie a
refusé d'entrer en matière, le litige ne portant alors que sur la question de savoir
si elle aurait dû le faire selon l’art. 104 al. 2 CPJA.
C. La rectification (décision d’une imperfection formelle) et

l'interprétation (decision d’une imperfection matérielle)
1. Notion (art. 108, 109 CPJA, 69 PA, 129 LTF et 48 al. 1 LTAF)
La procédure de rectification peut porter sur :
- Une rectification (art. 109 CPJA, 69 al. 3 PA): lorsque la correction porte sur une
erreur de calcul ou sur une inadvertance du même type.
- Une interprétation (art. 108 CPJA, 69 al. 1 PA): lorsque la décision comporte
des contradictions entre sa motivation et son dispositif, ou dans le dispositif lui-
même.
La rectification et/ou de l'interprétation est importante en pratique, c’est pourquoi
elles sont souvent contenues expressément dans les lois de procédure, que ce soit
pour une décision, un jugement ou un arrêt, peu importe donc que ce prononcé soit
ou non entré en force.
2. Éléments de procédure
a. L'objet
La correction d'une décision par la voie de la rectification ou de l'interprétation n'a
pas la même portée du point de vue de la situation juridique de l'administré qu'elle
concerne:
- Par la voie de la rectification, le requérant ne peut ni requérir ni obtenir de
modification de sa situation juridique, vu que le contenu matériel de la décision ne
peut pas être en cause;
- Par la voie de l'interprétation, le requérant doit requérir et doit obtenir des
précisions sur sa situation juridique telle qu'elle résulte de la décision à
interpréter. Il en résulte qu'en cas d'admission, l'autorité saisie doit lui fixer un
nouveau délai pour qu'il puisse recourir contre la décision telle qu'interprétée (art.
108 al. 2 CPJA).
233
IUR II
b. L'autorité compétente : la même que celle qui a rendu la décision objet de la

procédure (d’office ou sur requête art. 108 s. CPJA, 69 PA, 48 LTAF et 129 LTF)
c. Le délai : aucun délai mais respect du principe de la bonne foi
Les demandes de rectification et d'interprétation ne sont soumises à aucun délai,
sous réserve des exigences à déduire du principe de la bonne foi:
- Pour une rectification, les règles de la bonne foi permettent d'attendre de lui qu'il
dépose sa requête dans un délai raisonnable à compter du moment où il pouvait
ou devait se rendre compte de l'erreur à corriger;
- Pour une interprétation, les règles de la bonne foi exigent que ce dernier agisse
d'autant plus rapidement, à compter du jour où l'obscurité ou l'incohérence
pouvait et devait lui apparaître.
e. Les motifs : se confondent avec les cas pour lesquels ces procédures sont
prévues.
f. En principe, pas d’effet suspensif, sauf si le juge instructeur compétent
décide d’en octroyer un (art. 126 al. 3, 129 LTF)
g. Le recours : pas possible pour la rectification (n’a pas d’effet sur les droits
et obligations du requérant, exception : art. 48 al. 2 LTAF), nouveau délai de
recours dès la notification de l’interprétation (art. 108 al. 2 CPJA; art. 69 al. 2
PA; art. 48 al. 2 LTAF)
II. La révision
1. Notion
La révision est un moyen de droit extraordinaire qui permet à une autorité de la
juridiction administrative de revoir sa décision après qu'elle soit entrée en force, au
motif que celle-ci est affectée d'un vice suffisamment grave pour remettre en
question l'autorité qui s'y attache. La révision d'une décision peut intervenir sur
requête de l'une des parties, ou d'office de la part de l'autorité de recours.
a. Le fondement (art.105 ss CPJA, 66 ss PA, 45 ss LTAF et 121 ss LTF)
b. L'objet une décision (sauf si elle peut faire l’objet d’une demande de
reconsidération), un jugement ou un arrêt entré en force matérielle
c. L'autorité compétente : l’autorité de la juridiction administrative qui a rendue
la décision (art. 106 al. 1 CPJA; art. 67 al. 1 PA; art. 45 LTAF; art. 124 al. 1 LTF).
Si cette autorité admet la requête, elle annule donc sa propre décision pour statuer à
nouveau dans la même cause (art. 107 al. 3 CPJA; art. 68 al. 1 PA; art. 45 LTAF; art.
128 al. 1 LTF).
d. Le délai : péremptoire (délai relatif et absolu art. 106 CPJA; art. 67 al. 1 PA,
exception du délai absolu art. 106 2ème phrase CPJA; art. 67 al. 1bis PA; art. 45
LTAF; art. 124 al. 1 let. c LTF )
e. Les motifs (art. 105 CPJA, 66 PA, 121ss LTF, 45 LTAF)
De manière générale, la révision d'une décision est admissible pour les motifs prévus
dans les arts. 105 CPJA, 66 PA, 121ss LTF, 45 LTAF. Tous ces motifs ne sont
234
IUR II
cependant pas librement invocables. Certaines motifs ne peuvent pas faire l’objet
d’une révision s’ils pouvaient être invoqués dans la procédure précédant la décision
sur recours ou par la voie du recours contre cette décision (art. 105 al. 3 CPJA, 66 al.
3 PA, 46 LTAF, art. 125 LTF).
f. Pas d’effet suspensif en général (art. 107 al. 3 CPJA, 45 LTAF, 126 LTF
g. Le recours
L’autorité saisie peut déclarer la révision irrecevable ou recevable et dans ce cas
admettre ou rejeter le recours selon que le motif est fondé ou pas. Si elle l’admet elle
statue une nouvelle fois au fond. Quelle que soit sa décision, celle-ci est soumise
aux mêmes voies de droit que l'était la décision sur recours faisant l'objet de la
demande de révision.
III. Les contrôles administratifs

critères Les moyens de contestation Les moyens de contrôle
notion moyens de droits spéciaux ou moyens de droit spéciaux ou
extraordinaires comme : extraordinaires
- la réclamation, - les moyens de contrôle administratif
- l’opposition, internes (contrôle hiérarchique et
- la rectification, contrôle autonome) ;
- l’interprétation, - le moyen de contrôle administratif
- la reconsidération ou réexamen, externe ( plainte ou la dénonciation) à
- la révision l'autorité supérieure ou de surveillance.
but Ils s’apparentent aux recours, dans la Ils ne sont pas des moyens de contestation
mesure où ils/elles permettent à un dans une affaire administrative, mais des
administré déterminé de contester auprès moyens de contrôle de l'administration en
d'une autorité administrative déterminée la général Il en va ici de la protection de
manière dont sa situation juridique est l'intérêt public ou général..
modifiée par une décision administrative
déterminée. Il en va alors de la protection
d'un intérêt privé ou particulier.
A. Les moyens de contrôle administratif internes

a. Le contrôle hiérarchique
Le contrôle hiérarchique de l'administration consiste pour une autorité supérieure à
contrôler l'activité d'une autre autorité inférieure. Ce contrôle est inhérent au rapport
de subordination existant au sein d'une administration organisée selon un schéma
pyramidal.
b. Le contrôle autonome
Le contrôle autonome est celui qu'exerce un organe administratif indépendant sur
une entité administrative à laquelle il n'appartient pas, mais dont il est chargé de la
surveillance (de manière générale ou sous un aspect particulier).
B. La plainte (ou la dénonciation)

1. Notion
La plainte ou la dénonciation (Aufsichtsbeschwerde, Anzeige) est le moyen par
lequel un administré ou un citoyen quelconque peut dénoncer, dans l'intérêt public, le
comportement d'une autorité administrative à une autre autorité qui exerce sur cette
dernière un pouvoir hiérarchique ou de surveillance. Le droit de plainte (ou de
dénonciation) est une émanation du droit de pétition garanti par l'art. 33 Cst. On ne
reconnaît pas la qualité ou les droits d'une partie à l’administré plaignant sous
235
IUR II
réserve du droit d'être éventuellement informé de la suite donnée à sa plainte (ex.

art. 112 al. 2 CPJA, mais art. 71 al. 2 PA).
Contrairement à ce qui vaut du contrôle hiérarchique, le contrôle de l'activité de
l'autorité administrative visée fait suite à une initiative externe. Mais que le contrôle
ait été initié d'office ou sur plainte (ou dénonciation), son objet est le même, en ce
sens qu'il tend à la préservation de l'intérêt public plutôt que d'un intérêt privé.
2. Éléments de procédure
a. Le fondement
La plainte à l'autorité supérieure ou de surveillance est un moyen informel
(formloser Rechtsbehelf  förmliches Rechtsmittel), c’est-à-dire qu'un administré peut
entreprendre cette démarche auprès de l’autorité même si aucune loi ne l'y autorise
expressément. Mais la jurisprudence subordonne la recevabilité d'une telle plainte à
certaines conditions.
À côté des lois générales de procédure et de juridiction administrative instaurant une
voie de plainte ou de dénonciation applicable à titre subsidiaire (art. 112 al. 1 et 3
CPJA, 71 al. 1 PA ), de nombreuses lois spéciales instaurent des voies de plainte
spécifiques à un domaine de droit.
b. L'objet
Une plainte peut avoir pour objet toute activité administrative, qu'il s'agisse d'une
omission ou d'une action, quelle qu’en soit la forme. Il peut donc s’agir:
- une décision administrative, mais elle n'est recevable que de manière subsidiaire
par rapport à tout autre moyen de droit ordinaire ou extraordinaire permettant de
critiquer l'activité de l'autorité intimée. Inversement, la voie de la plainte peut et
doit être utilisée lorsque aucune autre voie n'est ouverte, (p.ex parce que
l’administré n’a pas la qualité pour recourir);
- une ordonnance législative (fédérale) ou administrative ;
- un acte administratif autre qu'une décision;
- un autre acte juridique de droit public ou privé ;
- un acte matériel comme un acte d'administration simple, un acte d'administration
informelle, un renseignement, une information, une détermination ou un
avertissement;
- accomplir une tâche administrative en général d'une certaine manière.
c. L'autorité dénoncée : toute autorité chargée de l'accomplissement d'une
tâche étatique (exécutive, législative ou judiciaire) et soumise dans
l’accomplissement de ses tâches au pouvoir d’une autre autorité (art. 112 al. 1
CPJA, 71 al. 1 PA),
La nature de la tâche n’importe pas (droit ou procédure administrative). L'Assemblée
fédérale ne peut pas en faire l’objet, vu qu’elle n’est soumise à aucun contrôle (art.
148 al. 1 Cst.).
d. L'autorité de dénonciation : l’autorité de surveillance de l’autorité dénoncée
Elle n’exercera donc pas sa surveillance d'office au titre du contrôle administratif
hiérarchique ou autonome, mais suite à la plainte ou à la dénonciation d'un
administré.
- Dans l'exercice de ce contrôle, l'autorité de surveillance fait usuellement preuve
de retenue, en n'intervenant qu'en cas de motifs justifiant son intervention à
propos de l'accomplissement des tâches confiées à l'autorité surveillée;
- Lorsque l'autorité de surveillance n'est pas l'autorité hiérarchiquement supérieure,
236
IUR II
le contrôle doit être d'autant plus retenu que cette dernière dispose d'une certaine
autonomie.
e. Les motifs
Deux exigences doivent être respectés quant aux motifs invocables à l'appui d'une
plainte. Les faits dénoncés doivent:
1. appeler dans l’intérêt public une intervention de l'autorité de surveillance;
2. constituer une violation répétée de règles de droit de fond claires ou de règles de
procédure ou une lésion manifeste d'intérêts publics importants.
 Si ces conditions sont remplies, l’autorité doit entrer en matière.
f. Le délai : pas un moyen formel, soumis à aucun délai, elle ne peut donc pas
être déclarée irrecevable vu qu’elle tend à la préservation de l'intérêt public
g. La qualité de plaignant ou dénonciateur : chacun et pas de qualité de partie
Chacun peut adresser une plainte/dénonciation vu que le but de but de la plainte, en
tant que moyen informel, vise l'intérêt général. Un intérêt personnel n’est pas
demandé, même s’il peut être présent. Il s'ensuit que le plaignant/dénonciateur ne
revêt pas la qualité d'une partie à une procédure administrative (art. 6 PA; art. 11
CPJA), de sorte qu'il ne jouit pas des droits reconnus à une telle partie (art. 29 ss PA;
art. 57 ss CPJA). En particulier, il n'a donc pas le droit à être informé des mesures
prises par l'autorité de surveillance, sous réserve que les mesures en question
conduisent à ce qu'une (nouvelle) décision soit rendue affectant ses droits et
obligations. Tout au plus la loi donne parfois au plaignant/dénonciateur (art. 112 al. 2
2ème phr. CPJA) le droit d'être tenu informé quant à la suite de la procédure.
h. Les suites de la plainte
Lorsque l'autorité de surveillance entre en matière sur la plainte/dénonciation et la
juge fondée, il lui incombe de prendre (d’office art. 71 al. 1 PA) toutes les mesures
qu'elle peut et doit prendre en tant qu'autorité de surveillance, pour assurer que
l'accomplissement de la tâche publique confiée à l'autorité surveillée soit conforme
au droit. Les mesures susceptibles d'être prises dépendent de la nature du rapport
de surveillance, tel qu'il résulte de la loi. Selon les cas, les mesures consisteront à:
- donner ordre de service sur la manière de traiter tel ou tel dossier;
- user du droit d'évocation (Selbsteintritt) pour traiter tel ou tel dossier;
- donner des instructions sur la manière d'organiser le service ou le travail au sein
du service;
- allouer des moyens personnels et/ou matériels supplémentaires à l'entité
administrative;
- prendre des sanctions disciplinaires à l'encontre de tel ou tel agent public en
cause;
- dénoncer à l'autorité pénale le comportement de tel ou tel agent public en
cause…
i. Pas d’effet suspensif vu que la plainte n’a pas pour but de contester une
décision comme telle (protection d’un intérêt privé), mais la préservation de
l’intérêt public
Une plainte ne saurait, en tant que telle, affecter les effets de la décision qui motive
son dépôt. Faute de recours ordinaire, elle deviendra définitive et exécutoire.
j. Le recours
Il dépend de la nature et de la forme des mesures prises "d'office" par l'autorité de
237
IUR II
surveillance qu'une voie de droit soit ouverte au plaignant et/ou à l'autorité dénoncée
après le traitement de la plainte. Ainsi, l'administré pourra éventuellement recourir à
l'encontre de la modification ou de l'annulation de la décision initiale.
IV. La procédure d'action (de droit administratif) directe (au tribunal)

1. Notion et fonction (art. 121 CPJA, 35 LTAF, 120 LTF)
La procédure d'action de droit administratif (Klage) est le moyen de droit qui
permet de faire trancher par un tribunal une contestation de droit public (voire privé)
dont l'application ne donne pas lieu au prononcé d'une décision. On nomme parfois
cette voie "action directe au tribunal" pour insister sur le fait qu'il s'agit d'adresser une
demande à un tribunal, et non pas une requête à une autorité administrative (de
surveillance), pour que celui-ci connaisse de l'affaire en première instance, voire en
instance unique.
La procédure de l'action de droit administratif revêt un caractère subsidiaire par
rapport à celle du recours (de droit) administratif, dans la mesure où elle n'est
ouverte qu'aux contestations qui ne peuvent pas faire l'objet d'une décision en raison
de la nature ou du contenu des droits et obligations en cause entre les parties (art.
124 CPJA; art. 36 LTAF; art. 120 al. 2 LTF).
La procédure d'action a pour fonction d'opposer deux ou plusieurs parties en les
plaçant sur pied d'égalité l'une par rapport à l'autre. L'action sert cependant aussi à
trancher des litiges de droit privé impliquant des autorités publiques.
a. Les fondements : l’action est régie par les lois de procédure et de juridiction
administrative, les modalités de procédure sont souvent régies par la
procédure civile fédérale ou cantonale
b. L'objet (art. 121 al. 1 CPJA, 35 LTAF, 120 LTF) 130
c. Le délai : pas de délai pour l’action, mais attention au délai de
prescription/péremption de la créance (surtout dommages-intérêts)qui en fait
l’objet
d. La qualité pour agir : dépend du motif fondant l’action
En cas d'action en dommages-intérêts seul le lésé titulaire de la créance alléguée a
la qualité pour ouvrir action.
e. La procédure préalable (art. 102 et 4 al. 3 CPJA)
f. Le recours : dépend du tribunal dont émane l’arrêt provenant de l’action de
droit administratif (plus possible en Suisse pour le TF : instance unique, TAF et
Tribunaux cantonaux connaissent l’action de droit administratif en première
instance unique : recours au TF possible)
130
par exemple pour faire valoir la responsabilité civile de la collectivité publique
238
IUR II
§ 38 Les recours au Tribunal fédéral

I. Les voies de droit ouvertes en matière de droit public
1. Les décisions sujettes à recours
Pour les deux recours la décision attaquée rendue par l'autorité précédente doit
correspondre à l'un des types de décision prévus aux art. 90-94 LTF, soit:
 Une décision finale (art. 90 LTF) : une décision mettant définitivement fin
(sous réserve d'un éventuel recours) à la procédure introduite. La décision
attaquée doit clore la procédure litigieuse dans son ensemble.
 Une décision partielle (art. 91 LTF) : une décision qui met fin définitivement
à une partie seulement de la procédure (soit une partie des conclusions, soit à
l'égard d'une partie des consorts seulement art. 91 lit. a et b LTF). Elles
doivent être attaquées immédiatement, dans le délai de recours courant dès
leur notification. Si l'intéressé attend la décision finale pour déposer un
recours contre la décision partielle, celui-ci sera tardif, donc irrecevable;
 Une décision préjudicielle ou incidente concernant la compétence et les
demandes de récusation (art. 92 LTF). Là aussi la décision doit être
attaquée immédiatement, donc dès la connaissance du vice et non pas
seulement au moment de la décision finale (économie de la procédure, bonne
foi) sinon le recours serait tardif ;
 Une autre décision préjudicielle ou incidente (= Zwischenentscheid art. 93
LTF) : une décision rendue séparément du fond, en règle générale en cours
de procédure. Pour que le recours soit recevable, il faut que la décision
puisse :
o Causer un préjudice irréparable (lit. a)
o Conduire immédiatement à une décision finale qui permettait d'éviter une
procédure probatoire longue et coûteuse (lit. b).
Ce recours est facultatif , dans le sens où il n'a pas besoin d'être déposé
immédiatement, car la décision préjudicielle ou incidente peut encore être
attaquée avec la décision au fond (al. 3);
 Le déni de justice et le retard injustifié (art. 94 LTF) : cas d'une l'autorité
saisie qui s'abstient sans droit de rendre une décision (non-décision) ou tarde
à le faire. Il est recevable en tout temps (art. 100 al. 7 LTF).
2. Les faits et les moyens de preuve nouveaux
Toute conclusion nouvelle (qui n'a pas été prise devant l'instance inférieure, qui
n'était plus litigieuse devant l'instance inférieure, une conclusion qui modifie l'objet du
litige) est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). En revanche, une conclusion peut toujours
être réduite.
Le principe :
L'épuisement des griefs est exigé, tous les faits et moyens de preuves nouveaux
sont donc inadmissibles dans le cadre d'un recours au TF (art. 99 LTF).
Les exceptions :
1. Lorsque les faits et moyens de preuves nouveaux sont devenus pertinents pour la
première fois par la décision précédente (donc cantonale) attaquée. Il ne doit
toutefois pas s'agir de faits que le recourant a négligé d'annoncer devant l'autorité
cantonale, dans ce cas, il n'y a pas épuisement des griefs (art. 99 al. 1 LTF).
239
IUR II
2. La jurisprudence prévoit que lorsqu'une autorité fédérale intervient pour la

première fois devant le TF (dans le cadre d'un recours en matière de droit public
art. 87 al. 1 LTF), le droit d'être entendu du recourant doit être garanti, ce qui a
pour conséquence qu'il peut invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux.
3. Les délais de recours (art. 100, 45 LTF)
En règle générale, le délai pour déposer un recours au Tribunal fédéral est de 30
jours suivant la
notification de la décision attaquée (art. 100 al. 1 LTF), ou suivant la publication de
l'acte normatif cantonal attaqué (art. 101 LTF). Certains délais plus court sont prévus
(al. 2-5).
4. Les mesures provisionnelles
a. L'effet suspensif
L'effet suspensif peut être considéré comme une mesure provisionnelle ayant pour
conséquence que la décision attaquée ne déploiera pas ses effets jusqu'à ce qu'il ait
été tranché sur le recours déposé à son encontre. Un recours au TF n'a pas d'effet
suspensif "automatique" (art. 103 al. 1, 117 LTF), mais même s’il peut être octroyé
d'office par le juge instructeur (art. 103 al. 3 LTF), il est plus prudent d'en requérir
l'octroi.
b. Les autres mesures provisionnelles
Pour sauvegarder des intérêts menacés ou pour maintenir un certain état de fait, des
mesures provisionnelles peuvent être requises du TF (art. 104 LTF), à condition
qu’elles soient nécessaires.131
II. Les conditions de recevabilité du recours en matière de droit public

(art. 82ss LTF)
A. L'objet du recours
1. Une décision rendue dans une cause de droit public (art. 83 let. a LTF, 5 PA,
4 CPJA)
La notion de décision de l'art. 82 let. a LTF correspond à la définition de la décision
de l'art. 5 PA. Elle est donc attaquable par cette voie sans égard au faite qu’elle a été
prise en vertu du droit public cantonal ou fédéral. 132
La "cause de droit public" est une notion très large, qui comprend tant le droit
administratif que le droit constitutionnel, mais aussi le droit international public.
La délimitation est relativement aisée par rapport au droit pénal, mais plus délicate
en matière de droit privé. La jurisprudence opère alors en se fondant sur divers
critères (§5).133
2. Les actes normatifs cantonaux.
Seul le recours en matière de droit public est ouvert contre un acte normatif cantonal
(contrôle abstrait). Il s’agit des lois, concordats intercantonaux, décrets (législatifs),
131
C'est-à-dire que, si elles ne sont pas octroyées, le requérant subirait un préjudice
considérable.
132
Exemples : Constitue une décision la mesure consistant à muter un chef de brigade dans un commissariat, à
un poste sans compétence de commandement, dans la mesure où cet acte est susceptible d'affecter les droits et
obligations de l'administré en cause et donc sa situation juridique.
133
La théorie des sujets, des intérêts, de la subordination, fonctionnelle ou modale.
240
IUR II
ordonnances législatives et règlements cantonaux.

Les constitutions cantonales en sont exclues (art. 51 al. 2 et 172 al. 2 Cst. garantie
de l’AF).
3. Les actes concernant les droits politiques (art. 82 let. c LTF)
Selon la jurisprudence, les doits politiques sont "l'ensemble des droits que
confèrent aux citoyens les dispositions constitutionnelles ou législatives qui
définissent les conditions et les modalités de l'exercice des droits politiques ou en
précisent le contenu et l'étendue".
Le recours seul recours ouvert contre les actes concernant les droits politiques est le
recours en matière de droit public (le recours constitutionnel subsidiaire est donc
exclu).
L'objet du recours dans le contexte des droits politiques englobe tout type d'acte, dès
l'instant où il y a une atteinte à un droit politique (décision à ce sujet ou acte matériel
émanant du Parlement ou gouvernement). En revanche, un recours au TF contre un
acte émanant de l'Assemblée fédérale ou du Conseil fédéral est exclu (cpr. art. 189
al. 4 Cst.).134
3. Les exceptions d'irrecevabilité du recours en matière de droit public
(applicables seulement en rapport avec l’art. 82 lit. a LTF)
a. La liste des exceptions selon l'art. 83 LTF
L'art. 83 LTF dresse une liste d'exceptions applicables au recours en matière de droit
public. Le catalogue des exceptions prévues par l'art. 83 LTF est exhaustif.135
b. Le cas particulier de l'entraide pénale internationale (art. 84 LTF)
Dans certains cas particuliers décrits à l'art. 84 LTF, le recours en matière de droit
public est irrecevable dans le domaine de l'entraide pénale internationale. Un "cas
particulièrement important" est interprété de manière restrictive étant donné que le
but premier de la disposition, est d'assurer un déroulement rapide de la procédure.
En particulier, le TF entre en matière lorsque se pose une question juridique de
principe.
c. L'exigence d'une valeur litigieuse minimale pour les contestations
pécuniaires (art. 85 LTF)
Cette condition de recevabilité liée à la valeur litigieuse ne s'applique qu'aux
contestations pécuniaires. Mais même dans les domaines cités à l’art. 85 al. 1 lit. a et
b LTF, la valeur litigieuse minimale ne doit pas être atteinte pour qu'un recours soit
recevable, lorsque ce dernier soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2
LTF).136
134
Exemple: De fausses informations données avant une votation peuvent faire l'objet d'un recours en matière de
droit public pour violation du droit de vote des citoyens (induire en erreur les votants comme dans l’exemple de
l’impôt).
135
Exemples: La décision d'annulation de la naturalisation est attaquable par la voie du recours en matière de
droit public nonobstant l'art. 83 let. c LTF, car celle-ci replace l'administré dans la situation qui était la sienne
avant la naturalisation.
L'autorisation d'établissement acquise par le mariage avec un ressortissant suisse ne s'éteint pas nécessairement
avec la fin du mariage. Encore faut-il que les circonstances particulières entraînant la perte de ce statut soient
réalisées. La course de contrôle pour l'obtention du permis de conduire est un examen de capacité, qui n'est pas
attaquable par la voie du recours en matière de droit public.
La reconnaissance d'une autorisation d'enseigner n'est pas un examen de capacité et ne tombe dès lors pas
sous le coup de l'exception prévue à l'art. 83 let. t LTF.
136
Exemples: Les actions en responsabilité contre les collectivités publiques sont de nature pécuniaire si elles
tendent au paiement d'une somme d'argent. Inversement, si elles tendent uniquement à une constatation, elles
241
IUR II
B. L'autorité précédente
1. En cas de recours contre une décision
a. L'autorité ayant rendu la décision attaquée (art. 86 LTF)
En matière de décisions au sens de l'art. 82 let. a LTF, le recours en matière de droit
public est recevable lorsqu'il est déposé contre une décision rendue par l'une des
autorités suivantes (art. 86 LTF):
 Le Tribunal administratif fédéral (statuant en deuxième instance art. 5 PA en
relation avec art. 31 LTAF ou en première, art. 35 LTAF);
 Le Tribunal pénal fédéral (très rares cas p.ex. art. 84 LTF)
 L'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision
(car irrecevables devant le TAF art. 32 al. 1 let. g LTAF) ;
 Les autorités cantonales de dernière instance: cette exigence correspond au
principe de l'épuisement des instances (cantonales). Dans certains cas
particuliers, la décision cantonale doit faire l'objet d'un recours préalable au TAF
avant de pouvoir être attaquée valablement devant le Tribunal fédéral (art. 86 al.
1 let. d i.f. LTF).
b. Les tribunaux supérieurs institués par les cantons
En vertu de l'art. 191b Cst., les cantons sont libres de déterminer leur propre
organisation judiciaire. En vertu du principe de l’accès au juge (art. 29a Cst.), ils sont
cependant tenus de prévoir des tribunaux supérieurs (donc autorité obligatoirement
judiciaire) ayant la compétence de rendre les décisions susceptibles de recours au
TF. Ce tribunal doit respecter les garanties fondamentales d'indépendance et
d'impartialité exigées par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 ch. 1 CEDH. Le fait que les
cantons soient relativement libres dans le domaine de leur organisation judiciaire a
pour conséquence que la loi n'exige pas de double instance cantonale avant tout
recours en matière de droit public. Une instance cantonale unique peut donc être
reconnue comme tribunal supérieur au sens de l'art. 86 al. 2 LTF, pour autant que
cette instance soit compétente pour l'ensemble du canton et qu'elle ne soit soumise à
aucune autorité hiérarchiquement supérieure à elle.
c. Les décisions revêtant un caractère politique prépondérant (art. 86 al. 3 LTF)
Selon l'art. 86 al. 3 LTF, les cantons peuvent instituer une autre autorité qu'un
tribunal, lorsque la décision attaquée revêt un caractère politique prépondérant
(disposition à interpréter restrictivement). Tant la doctrine que la jurisprudence
relèvent le lien étroit existant entre cette disposition et l'art. 29a 2 ème phrase Cst.
2. En cas de recours contre un acte normatif
L'art. 87 LTF détermine la procédure applicable pour les recours à l'encontre des
actes normatifs cantonaux. S’il n’y a pas de recours abstrait possible au niveau
cantonal, l’al. 2 est applicable, si un recours au niveau cantonal est possible, l’al. 3
est applicable et dans ce cas il faut épuiser les voies de recours cantonales avant de
recourir devant le TF.
3. En matière de droits politiques (art 88 LTF)
En matière de droit de vote et des élections et votations populaires :
ne sont pas pécuniaires et ne sont pas soumises à l'art. 85 LTF.

Le droit potentiel à une autorisation en matière de droit des étrangers – i. c. en matière de regroupement familial -
est suffisant et le recours est dès lors recevable, s'il y a une motivation soutenable à l'appui du recours (art. 8
CEDH) .
242
IUR II
 En matière cantonale, le recours au TF est recevable lorsqu'il est déposé à

l'encontre d'actes d'autorités cantonales de dernière instance.
 En matière fédérale, seules sont susceptibles de recours au TF les décisions
de la Chancellerie fédérale et des gouvernements cantonaux, à l'exclusion
des décisions de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral.
Les cantons sont plus libres en ce qui concerne les recours en matière de droits
politiques cantonaux. Ils sont tenus de prévoir une voie de recours contre tout acte
de l'autorité susceptible de violer les droits politiques cantonaux des citoyens (art. 88
al. 2 1ère phrase LTF). Cette exigence ne vaut pas pour les actes du Parlement et du
gouvernement (art. 88 al. 2 2ème phrase LTF). Si le canton choisit néanmoins de
prévoir une voie de droit contre ces actes, le recours doit d'abord être exercé au
niveau cantonal avant de pouvoir être adressé au TF. À l’inverse, si aucune voie de
recours n'existe au plan cantonal, le recours est directement ouvert au TF.
C. La qualité pour recourir

La qualité pour recourir concerne avant tout les particuliers, qu'il s'agisse de
personnes physiques ou morales (art. 89 al. 1 LTF).
1. La règle générale de l'art. 89 al. 1 LTF
Il y a 3 conditions cumulatives quant à la qualité pour recourir au TF :
a. La participation à la procédure devant l'autorité précédente
Le recourant a une incombance : il doit faire preuve de toute la diligence, que l'on
peut raisonnablement attendre de lui pour prendre part à la procédure devant
l'instance précédente, c’est-$-dire que le recourant doit avoir :
 pris part à la procédure devant l'instance précédente
 été empêché, sans faute de sa part (p. ex. parce que l'autorité précédente ne
l'a pas mis en cause alors qu'elle aurait dû).
 participation à la procédure devant l'autorité précédente  partie. Il peut aussi
avoir pris part à la procédure en qualité de simple participant.137
S'il la néglige, son recours sera irrecevable (faute de qualité de recourir art. 89 al. 1
let. a LTF).
b. L'atteinte particulière
Le recourant doit être particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif
attaqué (touché de manière plus importante, avec une plus grande intensité que la
généralité des citoyens). Il doit y avoir un rapport stable, étroit, particulier et digne
d'être pris en considération par rapport à l'objet de la contestation (ce qui n’est pas le
cas lorsqu’on agit dans l’intérêt d’un tiers). Cette condition tend à interdire le recours
populaire (recours formé dans l’intérêt général)138.
Pour les personnes morales :
 Qui ont la capacité civile passive et active doivent être particulièrement atteintes
137
Exemple : Les cosignataires d'une plainte (le fait d'avoir appuyé la plainte est
suffisant)
138
Exemple : Le président et co-fondateur de l'association Oxyromandie, professionnellement impliqué dans la
lutte contre le tabagisme, militant et idéologue antitabac internationalement reconnu, atteint par le sort de ses
proches ayant souffert des effets du tabac n’a pas qualité pour agit que à la publicité pour le tabac montrés dans
le cadre des matches de tennis de sa petite-fille. Pareil pour un autre co-fondateur d’Oxyromandie et en plus
sponsor du tournoi de Bâle [Davidoff Swiss Indoors]. Ils ne se démarquent pas des autres citoyens engagés ou
des téléspectateurs hostiles à la publicité sur le tabac. Le recours est ainsi dédié à la protection de l'intérêt
général (action populaire).
243
IUR II
dans leurs propres intérêts. 139

 Qui n’ont pas la capacité civile passive et active la personne morale
(association, organisation) peut recourir en tant que représentantes des intérêts
de leurs membres : il s’agit du recours égoïste. Il requiert trois conditions
cumulatives:
1. Le but statutaire doit être de défendre les intérêts de ses membres (lien
étroit entre le but statutaire et l’intérêt en question);
2. Les intérêts en cause doivent être communs à la majorité de ses membres,
ou à un grand nombre d'entre eux. Mais il s’agit d’un intérêt propre et non
pas général ou public.
3. Les membres doivent avoir la qualité pour recourir individuellement aux
fins de protéger l'intérêt en question.
c. L'intérêt digne de protection
Le recourant doit se prévaloir d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la
modification de l'acte ou de la décision querellé (intérêt de fait ou juridique)
influencée par l'issue du recours. Elle s'apprécie selon les conclusions que la
personne a formulée pour motiver son recours. L'intérêt en question doit être:
 Au moins matériel (idéal, patrimonial, factuel, sentimental… doit pas être
juridique);
 Personnel ;
 Pratique (l'admission du recours et donc l’octroi de l’annulation, modification,
constatation, condamnation voulue par le recourant est de nature à procurer un
avantage ou retirer un désavantage au recourant).
 Actuel ou présent au moment du dépôt du recours et au moment du prononcé
sur ce recours. L'intérêt digne de protection doit être donné au moment du dépôt
du recours. Si, alors qu'il existait au moment de son dépôt, il disparaît en cours
de procédure, le recours devient sans objet. Il est "rayé du rôle" et la procédure
est close. Il y a des situations dans lesquelles le TF déroge à l'exigence de
l'intérêt actuel, dans le but d'assurer une protection juridique effective au
recourant. Deux conditions cumulatives doivent être remplies:
1. la contestation en cause est de nature à se reproduire en tout temps dans
des circonstances semblables, sans que le TF ne puisse en connaître à
temps;
2. la contestation en cause revêt un intérêt public ou privé suffisamment
important.
Dans la mesure où cette condition et celle relative à l’atteinte particulière
concernent les deux l'intérêt du recourant, il est parfois difficile de les distinguer:
 La condition de l'atteinte particulière se rapporte plus à l'effet de la décision
attaquée sur la situation matérielle ou juridique du recourant (éviter un préjudice
de nature économique, idéale, matérielle ou autre occasionné par la décision
attaquée). Le recourant doit être touché directement et concrètement avec une
grande intensité;
 La condition de l'intérêt digne de protection concerne plus l'effet du recours sur
la situation du recourant, en cas d'admission. L’intérêt doit être digne d’être pris
en considération
139
Exemple : Une association culturelle peut recourir contre l'introduction/hausse d'un impôt sur le
divertissement.
244
IUR II
2. La qualité pour recourir des collectivités publiques selon l'art. 89 al. 2 et

exceptionnellement l’al. 1 LTF
Certaines collectivités publiques sont admises à recourir contre une décision (à
condition de remplir des conditions spécifiques art. 89 al. 2 LTF), quand bien même
elles n'ont :
 pas pris part à la procédure devant l'instance précédente ;
 elles ne sont pas particulièrement atteintes par la décision attaquée
 elles n'ont pas d'intérêt digne de protection à son annulation ou à sa
modification.
Ainsi, l'autorité fédérale en cause (cas de l’art. 89 al. 2 lit. a LTF) peut participer à la
procédure pour la première fois devant le Tribunal fédéral et former de nouvelles
requêtes, hors du cadre de ce qui était contesté dans la procédure cantonale.
Le cas prévu à l’art. 89 al. 2 lit. d concernant les personnes, organisations et
autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours vise les
organisations de protection de la nature et du paysage actives au niveau national et
poursuivant un but non lucratif, ou les organisations de protection de
l'environnement. Dans ce cas, on parle de "recours idéal" ( recours égoïste).
L'organisation n'agit pas pour elle-même, mais dans un but d'intérêt public dont la loi
formelle lui confie la protection.
Si l'organisation ou l'entité n’a pas cette légitimation, elle peut le faire aux
conditions de l'art. 89 al. 2 let. a à c LTF.
Si les conditions spécifiques de l’al. 2 (donc pour toutes les autorités visés par la
disposition) ne sont pas remplies, la jurisprudence reconnaît aux collectivités
publiques une qualité pour recourir fondée sur l'art. 89 al. 1 LTF, pour autant que
celles-ci soient touchées:
 soit dans leur patrimoine financier (= assimilées à des particuliers);
 soit, à certaines conditions assez restrictives, dans certains intérêts dignes de
protection de détentrices de la puissance publique.140
3. La qualité pour recourir en matière de droits politiques (art. 89 al. 3 LTF)
Le recours est ouvert à quiconque a le droit de vote dans le domaine concerné par
l'acte attaqué. Les conditions prévues à l'art. 89 al. 1 LTF n'ont pas besoin d’être
remplies pour que le recours soit recevable : le recourant n'a pas besoin de se
prévaloir d'un intérêt personnel à l'annulation de l'acte attaqué.
D. Les griefs invocables

1. La violation du droit suisse
Les griefs invocables sont les mêmes que pour les autres recours unifiés (civile ou
pénale). Mais, le recours constitutionnel subsidiaire (art. 116 LTF) et le recours sur
les mesures provisionnelles (art. 98 LTF) doivent être formés à l’appui d’un droit
constitutionnel.
a. La violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF)
Il faut la violation d'une règle de droit (générale et abstraite), cela comprend :
 Les lois fédérales ou les ordonnances fédérales ;
 Les droits constitutionnels fédéraux;
 Les principes constitutionnels fédéraux;
140
Exemple : Les communes ont qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF contre un arrêté cantonal
modifiant la répartition des tâches entres elles et le canton, l'arrêté en question les touchant dans leurs
prérogatives de puissance publique.
245
IUR II
 L'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation dans l'application du droit fédéral.

La violation du droit cantonal ne fait pas partie des griefs invocables par recours
en droit public au TF (sauf exception de l'art. 95 let. c et d LTF). Cela étant,
l'application du droit cantonal peut constituer une violation du droit fédéral (p.ex.
violation de la proportionnalité ou de l'arbitraire).
b. La violation du droit international (art. 95 let. b LTF)
Pour qu'un recours en matière de droit public au TF puisse porter sur une violation
du droit international, il faut que la norme de droit soit "self-executing":
 Contenir des règles de droit (pas de simples recommandations) ;
 Directement applicables en Suisse, sans qu’une transposition soit nécessaire
c. La violation des droits constitutionnels cantonaux (art. 95 let. c LTF)
La disposition en cause doit avoir pour but de garantir des droits aux citoyens.
Toutes les dispositions constitutionnelles cantonales ne sont donc pas
nécessairement invocables.
d. La violation de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens
ainsi que sur les élections et votations populaires (art. 95 let. c LTF)
Le TF revoit librement l'application des règles de droit cantonal de rang (infra-) légal
sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires, de
même que de celles qui sont étroitement liées au droit de vote ou qui en précisent le
contenu ou l'étendue. Le TF s'impose cependant une certaine retenue et s'en tient,
dans la mesure du possible, à la solution retenue par l'organe cantonal suprême, soit
le peuple ou le Parlement.
e. La violation du droit intercantonal (art. 95 let. e LTF)
L'admission de ce grief vient du fait de garantir une application uniforme des
concordats intercantonaux à l'échelle des cantons qui y sont parties.
2. La violation du droit étranger (art. 96 LTF)
Ce motif peut être seulement invoqué dans le cadre de l’une des deux hypothèses
suivantes :
 Le juge suisse n'a pas appliqué le droit étranger désigné par la LDIP, alors qu'il
aurait dû;
 Le juge suisse a appliqué à tort le droit étranger dans une affaire non
pécuniaire141;
3. L'établissement inexact des faits (art. 105 al. 1 et 97 al. 1 LTF)
En principe, le TF statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art.
105 al. 1 LTF). Exceptionnellement, l'administré peut se plaindre des constatations
de fait de l'instance précédente (art. 97 al. 1 LTF), conditions cumulatives:
 les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit
au sens de l'art. 95 LTF (arbitraire) ;
 que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (sinon
pas d'intérêt pratique et donc digne de protection à recourir). il suffit au
recourant de rendre vraisemblable que la décision finale aurait été différente, si
les faits avaient été établis correctement.
Le recourant doit motiver son recours en droit s’il invoque l’arbitraire (art. 106 al. 2
141
Si la contestation est pécuniaire, seul le motif de la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) est
valablement invocable, ce qui équivaut à introduire le recours sur la base de l'art. 95 let. d LTF.
246
IUR II
LTF).
4. Les motifs de recours limités
Lorsque le recours porte sur des mesures provisionnelles (conservatoire, de
réglementation, d'exécution anticipée ou même d'effet suspensif), seule la violation
des droits constitutionnels peut être invoquée (art. 98 LTF), qu'il s'agisse de ceux
garantis par :
 la Constitution fédérale,
 une constitution cantonale,
 un traité international (CEDH).
Le TF n'examine le grief de la violation que si le recourant l'a invoqué et motivé,
conformément à l'art. 106 al. 2 LTF.
III. Les conditions de recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire

A. L'objet du recours
1. Une décision rendue par une autorité cantonale de dernière instance
a. La notion de décision (art. 113 LTFI)
Seule peut être attaquée par la voie du recours constitutionnel subsidiaire une
décision, à l'exclusion d'un acte normatif cantonal ou d'un acte relatif aux droits
politiques.
b. Une autorité cantonale de dernière instance (épuisement des instances
cantonales art. 114 LTF et par analogie les art. 75 et 86 LTF)
Les autorités visées à l’art. 86 al. 1 let. a-c LTF ne sont donc pas visées par le
recours constitutionnel subsidiaire. Le renvoi de l'art. 114 LTF concerne seulement
l'art. 86 al. 1 let. d et l’al. 2 et 3 LTF relativement aux autorités cantonales
précédentes.
2. La subsidiarité
La décision attaquée ne peut faire l'objet d'aucun recours ordinaire en matière civile,
pénale ou de droit public (art. 72 à 89 LTF). En matière de droit public, le recours
constitutionnel subsidiaire entre donc en ligne de compte, lorsqu’on est en présence
d’une exception de l'art. 83 LTF ou que contestation pécuniaire n'atteint pas la valeur
litigieuse requise (art. 85 LTF)
B. L'autorité précédente (art. 114 et 86 LTF)

C. La qualité pour recourir
1. La participation à la procédure devant l'autorité précédente (art. 115 lit. a
LTF)
2. L'intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée
(art. 115 lit. b LTF)
L'intérêt doit être :
 Juridique (ou "juridiquement protégé"), protégé par le droit fédéral ou cantonal,
ou par un droit fondamental spécifique (ce qui n'est pas le cas de l'arbitraire
CEDH aussi). Lorsqu’on a un intérêt juridique on a automatiquement un intérêt
pratique ;
 Propre, ceci est le cas, selon la jurisprudence, lorsque la règle qui le protège ne
247
IUR II
vise pas à préserver l'intérêt général.

Il y a néanmoins une subtilité en ce qui concerne la prohibition de l’arbitraire (art.
9 Cst.) : l'interdiction faite à l'Etat de se comporter de manière arbitraire est un
droit constitutionnel autonome susceptible d'être invoqué. La jurisprudence
soutient néanmoins que ce droit constitutionnel ne protège pas à lui seul l'intérêt
propre de tel ou tel particulier à ne pas être soumis à l'arbitraire de l'Etat car il
n'a pas d'objet de protection spécifique142. La règle dont l’administré critique
l'application arbitraire doit lui accorder un droit, respectivement le protéger dans
son intérêt privé, ce qui revient à dire qu'il se situe dans le "Schutzbereich" de
ladite règle.
L’administré peut également faire valoir, que la décision attaquée a été rendue
en violation de ses droits de parties (droit d'être entendu, sans motivation
suffisante, etc.). Un tel déni de justice formel ne peut cependant fonder de
qualité pour recourir que dans la mesure où ce moyen peut être examiné
séparément du fond de l'affaire (si on ne peut pas séparer la partie fond et la
partie formelle, ce grief n’est pas recevable).
 Actuel ou présent au moment du dépôt du recours et au moment du prononcé
sur ce recours (c’est la même chose que dans le cadre du recours unifié). Si
deux conditions cumulatives sont remplies, le TF déroge à ce principe:
1. la contestation en cause est de nature à se reproduire en tout temps;
2. la contestation en cause revêt un intérêt public ou privé suffisamment
important.
Il s’agit donc d’une exigence plus stricte que celle de l’art. 86 LTF.
Le recours des collectivités publiques et des associations est également possible
pour le recours constitutionnel subsidiaire (même régime que l’art. 89 al. 2 LTF).
D. La violation des droits constitutionnels comme unique motif de

recours (art. 116 LTF)
Seule la violation des droits constitutionnels (cst. cantonales, cst fédérales, CEDH
et ) peut être invoquée à l'appui d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 116
LTF).
E. Le recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

L'art. 119 LTF prévoit que si une partie forme simultanément un recours ordinaire et
un recours constitutionnel subsidiaire, elle doit déposer ces deux recours sous la
forme s'un seul mémoire, faisant l'objet d'une seule procédure et d'un seul jugement.
Les conclusions et les conditions de recevabilité étant différentes dans l'un et l'autre
cas, il convient néanmoins de les distinguer. Ce procédé est utile dans deux types de
situation:
 lorsque le recourant a un doute à propos de la voie de recours ouverte : en
pareille circonstance, le recourant doit interjeter principalement un recours
ordinaire (en matière de droit public) et subsidiairement un recours
constitutionnel subsidiaire. L’un des deux au moins sera alors rejeté.
 lorsque le recourant entend procéder contre une décision qui contient à la fois
des éléments devant être attaqués par la voie du recours en matière de droit
public et des éléments devant faire l'objet d'un recours constitutionnel
subsidiaire.
142
à savoir un domaine précis de l'activité humaine (p. ex. "croire" ou "commercer")
ou une institution déterminée (p. ex. la "propriété" ou le "mariage")
248
IUR II
§ 40 L'exécution forcée et la sanction de l'inexécution

I. L'exécution des obligations de droit administratif
A. Généralités
1. L'exécution en général
a. La décision ou le jugement comme application du droit à une situation de
fait donnant lieu à une obligation
b. L'exécution comme conformation d'une situation de fait au droit
L'exécution (forcée) s'entend de l'ensemble des mesures de contrainte qu'une
autorité étatique peut ou doit mettre en œuvre pour conformer une situation de fait à
une situation juridique, telle qu'elle résulte de l'application du droit. Elle sert dont à
contraindre les personnes qu’elle vise à adopter effectivement le comportement que
l'ordre juridique leur impose de tenir.
2. L'exécution en droit administratif
L'intérêt public ne justifie pas seulement l'adoption de règles de droit, mais
également que les obligations qui en découlent soient effectivement respectées par
les administrés ou l’administration que la décision non exécutée vise.
B. Distinctions
1. Selon le débiteur de l'obligation
a. L'exécution des obligations des administrés (dettes des administrés envers
la collectivité)
b. L'exécution des obligations des autorités : plainte ou déni de justice formel
(responsabilité de l’Etat), sauf pour les obligations pécuniaires (LP et lois
spéciales de la LP)
Les administrés ne disposent pas d’autres moyen de contraindre les autorités à
s'acquitter effectivement de leurs obligations que celui de la plainte ou du recours
pour déni de justice formel. Dans ces deux cas, ils peuvent requérir de l'autorité
supérieure ou de l'autorité de surveillance qu'elle contraigne l'autorité défaillante à
s'exécuter. Si elle ne le fait pas, elle peut engager la responsabilité patrimoniale de
l'Etat. Ceci vaut pour toutes les obligations, sauf les obligations pécuniaires des
autorités administratives envers les administrés soumis à la LP ou à une loi fédérale
spéciale qui complète la LP. Ils ne seront par contre jamais soumis au régime de la
faillite et ne peuvent faire l’objet que des biens appartenant au patrimoine financier
de l’Etat.
2. Selon le fondement de l'obligation
S'agissant des obligations des administrés, le régime d'exécution varie selon le
fondement de l'obligation en cause.
a. L'exécution des obligations légales et des décisions administratives :
privilège de l’exécution d’office (art. 40 al. 1 PA avec art. 70 al. 2 let. a LTF; art.
71 al. 1 CPJA avec art. 70 al. 1 LTF)
Dans le cadre des obligations légales et des décisions administratives, les autorités
administratives jouissent du privilège de l'exécution d'office. Ce privilège leur permet
249
IUR II
de pourvoir elles-mêmes, dans certains cas et à certaines conditions, à l'exécution

des obligations qui s’inscrivent dans des actes unilatéraux et qui s’imposent aux
administrés.
b. L'exécution des obligations contractuelles : condamnation judiciaire par
voie d’action (art. 35 let. a LTAF, 121 al. 1 let. b CPJA, 70 al. 2 let. b LTF)
Le privilège de l’exécution d’office ne s’applique pas pour l'exécution des obligations
découlant de contrats de droit administratif, vu qu’il s'agit là d'actes bilatéraux dont
aucune des parties ne doit être privilégiée. Les obligations découlant de tels contrats
donnent préalablement lieu à une condamnation judiciaire par voie d'action (art. 35
let. a LTAF, 121 al. 1 et 2 let. b CPJA), avec le mode d'exécution spécifique qui en
découle (art. 70 al. 2 let. b LTF).
3. Selon le caractère pécuniaire ou non de l'obligation
a. L'exécution des obligations pécuniaires : poursuite selon la LP pour placer
les parties sur un pied d’égalité (art. 40 PA; art. 69 LTF ; art. 72 al. 1 CPJA)
b. L'exécution des obligations non-pécuniaires (lois, décisions, jugements
portant obligation de faire, ne pas faire ou de s’abstenir) donnent lieu à des
mesures d'exécution spécifiques (art. 41 PA, 70 LTF, 73 CPJA et lois spéciales)
C. L’bligation de faire exécuter les obligations administratives en nature

1. L'obligation des autorités de faire exécuter les obligations des administrés :
L'exécution du droit administratif est gouverné par le principe de la légalité et non de
l'opportunité. Une autorité qui rend une décision a donc non seulement le privilège et
la compétence de la faire exécuter, mais également une obligation.
2. L'obligation des administrés d'exécuter leurs obligations en nature
Vu qu’il en va de la protection de l'intérêt public justifiant l'obligation à exécuter, il n’y
pas de régime de responsabilité donnant lieu à une exécution par le payement de
dommages-intérêts( droit privé).
II. Des moyens pour (faire) exécuter les obligations administratives en

nature : Les mesures d’exécution proprement dites et de sanction
A. Les mesures d'exécution proprement dites (obligations non-
pécuniaires) : exécution en nature possible
1. Généralités
Ces mesures ont pour but et effet d'établir ou de rétablir directement un état de fait
conforme à la situation juridique telle qu’elle résulte de la loi et de son application. 143
2. L'exécution par substitution (ou par équivalent art. 41 al. 1 let. a et al. 3 PA;
art. 73 al.1 let. a et 75 al. 2 CPJA)
Une mesure d'exécution par substitution ou par équivalent est une mesure par
laquelle une autorité ou un tiers qu'elle chargée de cette tâche remplit une obligation
à la place et aux frais de l'administré qui en est le débiteur (qui doit tolérer et payer la
mesure de substitution). Elle peut avoir pour objet toutes les obligations de faire qui
143
Exemples : Lorsque le propriétaire d'un fonds ne se conforme lui-même pas à un
ordre de démolition ou de remise en état, l'autorité peut le faire à sa place.
250
IUR II
n'ont pas un caractère strictement personnel, en ce sens qu'il ne s'agit pas d'un
comportement que seul l'obligé peut et doit adopter.
a. L'exécution par substitution ordinaire : la commination, la décision de
l’exécution forcée (controversé), l’information (à défaut de décision),
l’application des mesures d’exécution (souvent acte matériel à la suite d’une
décision) et l’attribution des frais
b. L'exécution par substitution anticipée (ou immédiate) : procédure simplifiée
(art. 41 al. 3 PA; art. 75 al. 2 CPJA pas d’avertissement ou de sommation)
Quand il s'agit de faire cesser ou de prévenir un trouble grave qui atteint l'ordre
public ou qui menace de l'atteindre de manière imminente, l'exécution par
substitution anticipée ou immédiate est prises sous des modalités de procédure
simplifiées. Il s’agit des cas :
- d’application de la clause générale de police ;
- où il n'y a pas urgence mais il apparaît d'emblée à l'autorité que l'administré ne
veut ou ne peut pas prévenir ou faire cesser l'atteinte grave à un bien de police,
que ce soit pour des raisons pratiques ou juridiques.
En certaines circonstances, elle peut procéder ou faire procéder à la mesure
d'exécution, sans que l'obligation ou l'inexécution de l'administré n'ait fait l'objet d'une
décision préalable. Dans ce cas, on parle d'application immédiate du droit
administratif.
Le même régime que celui qui prévaut en cas d'exécution par substitution ordinaire,
est adopté, c'est-à-dire que les frais sont mis à la charge de l'administré, quand bien
même il n'a pas vraiment eu la possibilité de exécuter lui-même la mesure requise de
sa part.
3. La contrainte (ou l'exécution) directe (art. 41 al. 1 let. b et al. 3 PA, 73 al. 1 let.
b et 75 al. 2 CPJA)
a. La contrainte directe ordinaire (art. 41 al. 1 let. b PA, 73 al. 1 let. b CPJA)
Une mesure de contrainte directe est une mesure par laquelle l'administration
exécute l'obligation d'un administré en agissant contre sa personne ou ses biens (art.
41 al. 1 let. b PA, 73 al. 1 let. b CPJA). Il s’agit des obligations de faire présentant un
caractère strictement personnel, ainsi qu'aux obligations de s’abstenir (ne pas faire)
et de tolérer (laisser faire), puisque celles-ci sont aussi liées par nature à la personne
qu'elles obligent.144
La contrainte directe consiste dès lors en un recours à la force publique qui est
supplée à la volonté de l'administré ou qui s'impose à lui. Ce dernier ne peut résister
à cette mesure d'exécution, sous peine de sanctions pénales (art. 285 ss CP), à
moins qu'elle ne soit manifestement illégale - et donc fondée sur une décision nulle.
b. La contrainte directe immédiate (art. 41 al. 3 PA, 75 al. 2 CPJA clause
générale de police).
B. Les mesures de sanction en cas d'inexécution : exécution en nature

pas possible par la contrainte
Si l'obligation de droit public à exécuter ne se prête pas ou plus à une mesure
144
Exemples contre la personne de l'obligé: refoulement, arrestation, fouille, auscultation, renvoi, expulsion,
internement, quarantaine, prélèvement, contention, alimentation, etc.
Exemples contre les biens de l'obligé: saisie, séquestre, scellés, perquisition, confiscation, destruction d'armes ou
de produits stupéfiants, etc.
251
IUR II
d'exécution proprement dite,145 la loi prévoit divers moyens de sanction destinés à

assurer, de manière préventive (prévention générale) et répressive(punir
l'inexécution), que les administrés concernés adoptent à l'avenir le comportement
attendu de leur part. Il ne s’agit donc pas de mesures d'exécution proprement dites et
n’ont pas pour objet de restituer un état conforme au droit, mais elles servent de
manière indirecte à ce que la loi et les décisions fondées sur elle soient effectivement
respectées. Ces mesures de sanction peuvent être cumulées avec les mesures
d'exécution proprement dites.146 Selon le domaine et la situation visée, les lois
prévoient des sanctions de droit administratif, pénal ou civil.
1. Les sanctions de droit administratif
a. Le retrait d'un avantage administratif : la révocation et restitution d'une
prestation de l'Etat exigée de manière indue
b. Le refus d'un avantage administratif dont les conditions d’octroi sont due
(contrainte indirecte)
En cas d'administration liée, une base légale expresse est indispensable pour
refuser une décision ou une prestation dont les conditions d'octroi sont réunies
influençant ainsi l’administré à s’exécuter pour sa part.
En cas d'administration libre, un lien de connexité matériel est exigé entre
l'avantage refusé et l'obligation à exécuter au préalable.
Dans tous les cas, le refus doit être compatible avec le principe de la
proportionnalité, la gravité d'un refus pour l'administré devant être mise en balance
avec l'importance de l'inexécution pour la collectivité.
c. La privation d'un avantage matériel acquis de manière indue 147
2. Les sanctions disciplinaires (de droit administratif)
Les sanctions disciplinaires sont des mesures de répression administratives
destinées à un cercle d'administrés déterminé se distinguant de la généralité des
administrés par le fait qu'ils ont un statut spécial par rapport à l'Etat148 ou qu'ils
exercent une activité particulière qui les soumet à une surveillance accrue de la part
de l'Etat149.
145
Exemples de cas où l’exécution en nature n’est pas possible : les comportements qui :
- échappent à tout mécanisme de contrainte au moment où ils ont lieu (p. ex. les violations des règles de la
circulation routière).
- requièrent, au moins dans une certaine mesure, la collaboration de l'administré qui s'y refuse (p. ex.
l'accomplissement d'un acte médical).
- ont pour conséquence que le principe de la proportionnalité s'oppose à l'application de mesures d'exécution
proprement dites (p. ex. la modification dispendieuse d'une installation affectée d'une irrégularité mineure).
146
Exemples: Les sanction disciplinaire ou la modification voir la cessation du rapport
de travail faites au personnel de l'Etat. Certaines violations des règles de la
circulation routière sont sanctionnées par un retrait de permis dont la durée dépend
de la gravité de la faute et du danger provoqué.
147
Exemple: En louant à bail un immeuble construit en violation des règles de
l'aménagement du territoire, le propriétaire d'un fonds réalise un gain totalement ou
partiellement indu.
148
Il s’agit des agents ou fonctionnaires de l’Etat et usagers des établissements ou
de services publics comme les étudiants ou détenus.
149
Il s’agit des particuliers qui exercent une profession libérale dont l'exercice est
subordonné à certaines obligations spécifiques avocats, notaires, médecins,
architectes, ingénieurs…
252
IUR II
Même si elle revêt un caractère punitif, une sanction disciplinaire n'est pas une peine
pénale au sens strict. Même si elle peut entrer dans la catégorie des "accusations en
matière pénale" au sens de l'art. 6 ch. 1 CEDH, le prononcé d'une sanction pénale
n'exclut pas le prononcé d'une sanction disciplinaire (pas de "ne bis in idem").
La sanction administrative aura pour double but de protéger l'ordre et la sécurité et
de préserver la confiance des administrés envers les autorités publiques et les
membres des professions visées. L'autorité administrative peut renoncer à toute
sanction administrative si elle estime que la sanction pénale aura suffi à atteindre ces
buts.
S'agissant d'une décision administrative, une sanction disciplinaire ne peut être
prononcée qu'après que la personne visée a pu exercer son droit d'être entendue.
Une sanction disciplinaire est subordonnée à la condition de la légalité, mais les
exigences de rang et de densité sont réduites en ce qui concerne les rapports
spéciaux avec l'Etat. Pour être sanctionnée, la violation de la règle de discipline ou
du devoir professionnel ou de fonction en cause doit être fautive (intentionnelle ou
par négligence). Il n'est pas nécessaire que cette violation ait été commise à
l'occasion ou durant l'exercice de la fonction visée. Le choix du type et de la gravité
de la sanction, est restreint par l'exigence de proportionnalité.
3. Les sanctions de droit pénal
a. Le droit pénal général et spécial (fédéral ou cantonal dans les domaines qui
leur sont réservés)
b. La sanction de l'insoumission à une décision de l'autorité
L'art. 292 CP prévoit que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui
signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou
un fonctionnaire compétent sera puni d’une amende. Cette disposition permet donc à
une autorité (en part. administrative) rendant une décision (en part. administrative)
de renforcer la probabilité que celle-ci soit effectivement exécutée, en avertissant son
destinataire qu'une inexécution équivaudrait à la commission d'une infraction pénale.
La décision assortie de la menace d'amende doit émaner de l'autorité
(administrative) compétente pour la rendre, mais cette autorité n'est pas compétente
pour prononcer la condamnation pénale.
4. Les sanctions de droit pénal administratif : Les sanctions d'ordre et les
amendes d'ordre ("amendes administratives") comme sanction pour certaines
infractions mineures à des règles de droit administratif (droit pénal)
Les réglementations administratives assortissant les obligations qu'elles mettent à la
charge des administrés de sanctions pénales en cas d'inexécution sont contenues
dans le droit pénal administratif. L'instruction de ces infractions de droit pénal spécial
voir leur répression (amendes), est confiée à une autorité administrative (fédérale),
lorsque ces infractions concernent un domaine d'activité dans lequel cette autorité
paraît mieux placé que les autorités pénales de poursuivre (cantonales), d'établir et
de punir une infraction.
L’autorité administrative fédérale détentrice de la compétence de poursuivre et de
juger une infraction applique une procédure spécifiquement prévue (loi fédérale sur
le droit pénal administratif : DPA). Les dispositions matérielles de cette loi s'imposent
aussi au juge cantonal, lorsque celui-ci est saisi par l'administré ou par
l'administration fédérale. En matière de droit administratif pénal, la loi fédérale sur la
procédure administrative n'est donc pas applicable (art. 3 let. c PA). La particularité
253
IUR II
de la procédure de droit administratif pénal tient à ce que l’administration est

compétente pour procéder à l’enquête, de même que pour juger les infractions, à
moins que le département auquel l'administration est subordonnée estime qu’une
peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée ou que la personne
touchée par le prononcé pénal de l’administration demande à être jugée par un
tribunal.
Bien qu'elles servent à sanctionner la violation de prescriptions administratives
(règles de procédure ou règles de fond mineures) et qu'elles soient appliquées en
première instance par une autorité administrative, elles relèvent du droit pénal.
La figure des amendes d'ordre revêt une importance pratique considérable en
matière de circulation routière. Cette procédure relative aux amendes d’ordre permet
une mise en œuvre plus expéditive des sanctions prévues pour les infractions les
moins graves aux règles de la circulation routière, du fait qu'il n'est alors "pas tenu
compte des antécédents ni de la situation personnelle du contrevenant".
4. Les sanctions de droit civil
a. La nullité d'un contrat (art. 19 et 20 CO)
Certaines règles de droit public prévoient la nullité d’un contrat non seulement pour
des raisons de contenu illicite mais aussi dans d'autres situations liées en particulier
à la personne des cocontractants (si l’acte en question est soumis à une autorisation
préalable, que la personne n’a pas, mais un contrat de travail conclu par un étranger
sans autorisation de séjour est généralement valablement conclu.).
b. La dissolution d'une personne morale pour cause de but illicite ou contraire
aux moeurs (art. 19, 20 CO, 52 al. 3 et 77 ou 88 CC par jugement)
254
IUR II
§ 41 La procédure générale d'exécution forcée

I. Les conditions de validité des mesures d'exécution proprement dites
1. Le caractère exécutoire (art. 39 PA, 70 CPJA) de la décision à exécuter, sous
réserve des décisions dont la nature exige qu’elles soient tranchées sur-le-
champ par décision immédiatement exécutoire (art. 3 let. f PA; art. 6 al. 1 let. e
CPJA)
2. La prescription/péremption de l'obligation à exécuter (prescription
acquisitive de 30 ans de la situation non conforme au droit, sauf motifs de
police au sen étroit)
Selon le TF, l'obligation de démolir une construction illicite est susceptible de se
prescrire, de sorte qu'une mesure d'exécution proprement dite ne peut plus être faite
à partir de ce moment. (par analogie à l’art. art. 662 CC, le délai de prescription
acquisitive de 30 ans u droit au maintien de la situation non conforme au droit). Mais
lorsque le rétablissement d'une situation de fait conforme au droit s'impose pour des
motifs de police au sens étroit: l'autorité peut (faire) procéder en tout temps à la
démolition d'une construction qui présente un danger concret, grave et imminent
pour les personnes et les biens.
3. La compétence de l'autorité d'exécution : les autorités administratives (art.
71 al. 1 CPJA si la décision émane d’une juridiction administrative, elle désigne
l’autorité compétente art. 71 al. 2 CPJA, 70 LTF)
4. Le statut de débiteur de l'obligation à exécuter : la loi de fond et la décision
d’application le désigne
La loi conduit parfois à distinguer entre l'administré tenu de :
- prendre une mesure concrète : celui qui est le mieux à même de rétablir une
situation conforme au droit principe de prévention
- payer le prix : celui qui est à l'origine de la situation non conforme principe de
causalité.
À défaut de loi définissant les droits et les obligations de part et d'autre de la relation
administrative en cause, la collectivité peut, dans le cadre du domaine d'application
de la clause générale de police, mettre l'obligation de faire, de s'abstenir ou de
tolérer à la charge de tout administré revêtant la qualité de perturbateur par
comportement et/ou de par situation.
5. La légalité de la mesure d'exécution
L'exigence d'une base légale varie selon le genre de mesure d'exécution :
- Pour les mesures de sanction : une base légale distincte s'impose, par rapport à
celle sur laquelle se fonde la décision dont il s'agit de favoriser l'exécution ou de
sanctionner l'inexécution. Cela parce que la mesure consiste à péjorer la situation
juridique du contrevenant (impose de nouvelles obligations ou prive de certains
droits, la base légale est logiquement de rang supérieure par rapport à celle qui
fonde la décision).
- Pour les mesures d'exécution proprement dites, il faut distinguer :
o Les mesures d'exécution par équivalent : une base légale spécifique n'est
pas requise, dans la mesure où l'acte de substitution de l'autorité ou du tiers
n'impose pas de nouvelle obligation à l'administré, si ce n'est celle de le
255
IUR II
tolérer.150
o Les mesures de contrainte directe : vu qu’elles s'appliquent directement à la
personne ou aux biens de l'administré, une base légale (formelle vu la
gravité de l'atteinte aux droits fondamentaux de l'administré151) est
nécessaire, sous réserve de la clause générale de police.
6. La proportionnalité (art. 42 PA, 73 al. 3 CPJA) : proportionnalité au sens
strict (caractère raisonnable mise en balance des intérêts), aptitude et
nécessité, (avertissement préalable ou délai),
II. La mise en œuvre des mesures d'exécution proprement dites

A. La procédure d'exécution proprement dite
1. La description générale de la procédure d'exécution
La procédure d'exécution proprement dite se compose d'une succession d'actes
consistant au plan matériel pour l'autorité à:
1. déterminer l'obligation (de faire, de s'abstenir ou de tolérer) à exécuter;
2. définir les modalités concrètes d'une exécution par équivalent ou par contrainte;
3. menacer l'administré de l'exécution forcée faute d'exécution de son plein gré;
4. constater que l'exécution de plein gré n'est pas intervenue;
5. décréter de (faire) procéder à l'exécution forcée;
6. informer l'administré de la survenance prochaine de l'exécution forcée;
7. procéder à la mesure de substitution ou de contrainte visée;
8. attribuer les frais de cette mesure d'exécution au contrevenant.
2. La qualification légale des mesures d'exécution
a. L'assimilation (fiction) des mesures d'exécution à des décisions (art. 5 al. 2
PA,. 4 al. 2 CPJA)
b. Le droit d'être entendu restreint en matière d'exécution (art. 30 al. 2 let. d PA,
58 let. d CPJA)
Vu que l'assimilation légale entre mesure en matière d'exécution et décision est une
fiction, l'autorité n'est pas tenue d'entendre les parties avant de prendre de telles
mesures d'exécution.
c. Le droit de recourir restreint en matière d'exécution (art. 113 i.f. CPJA)
La jurisprudence accepter deux exceptions à la règle selon laquelle les actes
d'exécution sont insusceptibles de recours:
- mesure affectant un droit fondamental inaliénable et imprescriptible (comme la
liberté religieuse, la liberté d'établissement ou la liberté personnelle);
- mesure créant des obligations nouvelles par rapport à la décision à laquelle elle
se rapporte.
150
Exemple : la disposition légale prévoyant d'imposer l'obligation de démolir une
construction illicite est-elle aussi, en tant que telle, la base légale de la mesure
consistant pour la collectivité à (faire) démolir effectivement cette construction, à la
place de l'administré.
151
Exemple : internement
256
IUR II
B. Les actes de l'exécution proprement dite

1. Les genres d’obligations
a. Le cas de l'obligation imposée par une décision de base
La décision de base clôt la procédure d'application du droit et assigne à l'administré
l'obligation qui, faute par lui de s'exécuter de son plein gré, donnera lieu à des
mesures d'exécution forcée, voire des mesures de sanction. La validité formelle et
matérielle de cette décision de base doit être contestée dans le cadre du recours
ouvert contre elle. Sous réserve des cas particuliers de la nullité absolue, du
changement de circonstances, ou de la violation de droits fondamentaux
imprescriptibles et inaliénables, il ne sera plus possible par la suite de remettre en
cause la conformité au droit de l'obligation qu'elle impose, à l'occasion de son
exécution forcée.
b. Le cas de l'obligation légale (ou de la décision générale)
Lorsque les droits et les obligations inhérents à une relation de droit administratif
sont déterminés par la loi elle-même, sans qu'un acte d'application (décision) ne soit
requise, des mesures d'exécution sont susceptibles de s'appliquer en l'absence
d'une décision de base au sens retenu ici. Dans ces cas, la seule possibilité de
contester une telle obligation est d’attaquer l’exécution forcée.152
2. La commination (sommation, avertissement…)
a. Contenu (art. 41 al. 2 PA ; art. 75 al. 1 CPJA)
La commination est l'acte par lequel l'autorité rappelle à l'administré l'obligation à
exécuter, lui
impartit un délai approprié pour ce faire, le menace d'y procéder elle-même par
substitution ou par contrainte, de lui infliger une éventuelle mesure de sanction faute
par lui de s'exécuter de son plein gré dans le délai imparti. Il s’agit d’une exigence
déduite du principe de la proportionnalité.
b. Nature
La qualification de la commination comme décision administrative dépend de son
rapport matériel avec la décision de base, si l’avertissement :
- ne fait que répéter le contenu de la décision de base : il ne s’agit pas d'une
nouvelle décision susceptible de recours, vu qu’elle ne modifie pas la situation
juridique de l'administré.
- arrête pour la première fois le principe et les modalités concrètes des mesures
d'exécution en cas d'insoumission de l'administré : il devrait ainsi s’agir d’une
décision susceptible de recours, vu que la situation juridique de ce dernier est
modifiée :
o une mesure de substitution : son obligation initiale est remplacée par
l'obligation de tolérer une intervention de l'Etat ou d'un tiers et de la payer
o une mesure contrainte: son obligation de base fait place à une obligation de
tolérer une atteinte par l'Etat à sa personne ou à ses biens.
3. La décision dite "d'exécution"?
Selon certains auteurs, cette pseudo-décision serait incorporée dans les mesures
d'exécution elles-mêmes. Si on reconnaît à la sommation (avertissement) le
152
exemple : en cas d’expulsion
257
IUR II
caractère d'une décision distincte de celle de la décision d’exécution, il n’y a pas

besoin d'un recours contre la sommation.
Selon d'autres auteurs, cette décision d'exécution serait d'ores et déjà prise au
moment de la sommation. Si on ne reconnaît pas à la sommation (avertissement) le
caractère d'une décision distincte de celle de la décision d’exécution, une voie de
recours doit être ouverte à l'administré contre la sommation, de manière à ce qu'il
puisse soulever les griefs mentionnés à propos de la sommation.
4. L'information (communication)
Sans décision d’exécution, il faut une information à ce sujet annonçant que et quand
l'exécution forcée va intervenir selon les modalités fixées précédemment. Cette
communication ne présente pas les caractéristiques d'une décision. La fixation de ce
délai ne change pas la situation juridique de l’administré, sauf si l'autorité informe
l'administré de la mise en œuvre de mesures d'exécution différentes de celles dont
elle l'avait menacé. Dans ce cas, il y a décision.
5. L'application des mesures d'exécution
a. Le cas ordinaire : actes matériels d’exécution par substitution ou contrainte
directe
b. Le cas particulier de la décision immédiatement exécutoire (art. 3 let. f PA;
art. 6 al. 1 let. e CPJA) : l'acte matériel incorpore la décision dont il constitue
l'exécution
Dans ces cas d'exécution immédiate de la loi, l'autorité passe immédiatement à
l'exécution, sans qu'il n'y ait eu préalablement de procédure administrative ni de
décision administrative – de base ou d'exécution. Dans la mesure où il affecte
immédiatement les droits et les obligations de l'administré dont la personne ou les
biens sont visés, il doit reposer sur une base légale suffisante en termes de rang et
de contenu, sous réserve de la clause générale de police.
6. L'attribution des frais d'exécution
a. Les frais des mesures de substitution : décision distincte fixant les frais (art.
41 al. 1 let. a PA; art. 73 al. 1 let. a i.f. CPJA)
b. Les frais des mesures de contrainte : possibilité de mettre les frais à la
charge de l’administré mais il faut une base légale spéciale, puisqu'il s'agit
d'émoluments
258

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Table des matières

A. Administration de restriction ou de prestation.......................................................................44

1. Les lacunes proprement dites (intra legem ou logiques).................................................................79

III. LA RESERVE DE LA LOI (OU L'EXIGENCE D'UNE BASE LEGALE)........................................90

a. L'autonomie de la volonté reconnue aux administrés.................................................................................112

§ 14 Les notions d'activité administrative et d'acte administratif............................122

1. En vertu de la théorie générale.................................................................................................................131

5. Le caractère juridique de la mesure........................................................................................................141

b. L'exigence de la forme écrite...................................................................................................................................150

a. Avant l’entrée en force formelle.............................................................................................................................158

1. Les contrats administratifs dits de "coordination"..........................................................................167

B. Le plan comme acte juridique..................................................................................................... 176

B. Le domaine de protection............................................................................................................. 192

III. L'usage du domaine public au sens strict..............................................................................209

§ 36 Les garanties de la procédure administrative........................................................220

I. Les démarches auprès de l'administration..............................................................................230

A. La procédure d'exécution proprement dite............................................................................256

Chapitre 1 : les tâches administratives et leurs titulaires

Le droit administratif comprend l’ensemble des normes qui régissent l’organisation et

Du point de vue de la séparation des pouvoirs, on distingue trois aspects :

Du point de vue fonctionnel, l’administration est l’ensemble des activités qui ne

intérêt soit consacré dans la loi/constitution laquelle doit y attacher le droit et

Du point vue organique, l’administration est un ensemble d’autorités/d’entités.

Cette définition ne coïncident pas avec la définition fonctionnelle puisque les

D’autre part, certaines activités administratives (fonctionnel) sont confiées à des

1. Les rapports entre l’administration et les trois pouvoirs

S’agissant du pouvoir exécutif, il convient de distinguer entre l’administration

S’agissant du pouvoir législatif, l’administration est censée exécuter les tâches

 Le parlement exerce la haute surveillance sur l’administration et le

S’agissant du pouvoir judiciaire, les autorités judiciaires sont indépendantes et ne

Dans certains cas cependant, les autorités judiciaires interviennent en tant

Les titulaires de tâches administratives sont composés de divers organes ou divisés

La centralisation est lorsque plusieurs ou de nombreuses tâches administratives

La décentralisation est lorsque une tâche administrative est confiée à un titulaire de

La concentration désigne l’organisation administrative dans laquelle l’ensemble des

La déconcentration consiste à répartir ces diverses tâches entre les diverses

Le pouvoir de surveillance désigne la compétence d’une entité supérieure

pouvoir découle de l’organisation hiérarchique qui se caractérise par la

L’autonomie est le pouvoir reconnu au titulaire d’une tâche administrative de

L’administration décentralisée ou privatisée tient au fait que l’Etat décide d’accomplir

New public management : ce mode d’accomplissement de certaines tâches s’est

II. Les organes de l’administration centralisée

Le CF est l’autorité directoriale et exécutive suprême de la Confédération. Il dirige

Les communes disposent parfois d'administrations centrales. Mais il s’agit d’une

 Le système moniste ou mitigé (cantons romands) : une seule commune

 Le système pluraliste ou dualiste (cantons alémaniques Tessin, Valais et

o Le domaine de l’activité autonome d’une commune (police du

Pour délimiter ces deux domaines d’activités et déterminer l’existence et l’étendue de

commune bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que le

L’autonomie communale est une unité administrative décentralisée. On peut la

Le domaine de l’autonomie communale protégée peut consister en la faculté de :

 Adopter des dispositions de droit communal p. ex. règlements

Pour l’accomplissement de celles de leurs tâches qui le justifient ou le nécessitent,

La taille traditionnellement réduite des communes et la difficulté croissante de leurs

La compétence de l'administration de s'organiser existe seulement dans la mesure

 Privatiser au sens formel ou matériel que lorsque la loi l’y autorise

La doctrine et la jurisprudence distinguent deux types d'institutions publiques :

 S’il a une personnalité juridique

Les corporations (ou collectivités) publiques consistent en des groupements de

Les caractéristiques des corporations publiques sont donc :

membres. À défaut, elle ne saurait être distinguée juridiquement de ces

On distingue plusieurs types de corporations publiques, selon le critère retenu pour