Droit de l’Union Européenne 2

Table des matières

1. Introduction ..................................................................................................................................... 4
Chapitre 1 : Droit de l’intégration ................................................................................................... 4
Section 1 : Nature spécifique de l’UE et de son droit ............................................................... 4
Section 2 : Un droit matériel ..................................................................................................... 5
Chapitre 2 : Un droit du marché ..................................................................................................... 5
Section 1 : La constitution économique de l’UE........................................................................ 5
Section 2 : Discours politique du marché .................................................................................. 6
2. La libre circulation des marchandises, laboratoire du droit du marché intérieur .......................... 7
Chapitre 1 : Le champ d’application ............................................................................................... 7
Section 1 : Le champ d’application matériel ............................................................................. 7
1.1.1 : La notion de marchandises.......................................................................................... 7
1.1.2 : L’union douanière........................................................................................................ 8
Section 2 : Le champ d’application territorial ........................................................................... 9
Chapitre 2 : L’entrave .................................................................................................................... 10
Section 1 : Les entraves pécuniaires ....................................................................................... 10
2.1.1 : L’interdiction absolue des droits de douanes et des taxes d’effet équivalent ......... 10
2.1.2 : La neutralité exigée des impositions intérieures ...................................................... 11
Section 2 : Les mesures d’effet équivalent aux restrictions quantitatives ............................. 12
2.2.1 : L’applicabilité des articles 34 à 36 TFUE.................................................................... 13
2.2.2 : L’imputabilité de la mesure à l’État membre ............................................................ 13
2.2.3 : L’effet de la mesure ................................................................................................... 14
2.2.4 : L’articulation avec l’article 37 TFUE .......................................................................... 16
2.2.5 : Les justifications ........................................................................................................ 17
3. Le prisme marchand de la libre circulation des travailleurs, des services et des capitaux ........... 19
Chapitre 1 : Le champ d’application déterminé par un critère économique................................ 19
Section 1 : Le champ d’application matériel ........................................................................... 19
1.1.1 : Le travailleur .............................................................................................................. 19
1.1.2 : Les services ................................................................................................................ 21
1.1.3 : Les capitaux ............................................................................................................... 21
1.1.4 : L’articulation entre les libertés.................................................................................. 22
Section 2 : L’invocabilité des libertés ...................................................................................... 23
1.2.1 : L’effet direct .............................................................................................................. 23
1.2.2 : Le rattachement au droit de l’Union ......................................................................... 24

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 Chapitre 2 : L’élimination des restrictions .................................................................................... 26
Section 1 : Les discriminations directes .................................................................................. 27
2.1.1 : Le principe général de non-discrimination en raison de la nationalité ..................... 27
Section 2 : Les mesures indistinctement applicables .............................................................. 27
2.2.1 : La consécration jurisprudentielle de l’entrave .......................................................... 28
2.2.2 : La définition extensive de l’entrave .......................................................................... 28
Chapitre 3 : Les justifications ........................................................................................................ 29
Section 1 : Le fondement du motif d’intérêt général.............................................................. 29
3.1.1 : Le traité...................................................................................................................... 29
3.1.2 : La jurisprudence ........................................................................................................ 30
Section 2 : La teneur du motif d’intérêt général ..................................................................... 30
4. L’élan constitutionnel de la libre circulation des personnes ......................................................... 32
Chapitre 1 : L’exercice des compétences dans l’union de droit ................................................... 32
Chapitre 2 : Le respect de la légalité dans l’Union de droit .......................................................... 34
Chapitre 3 : Les interactions normatives ...................................................................................... 34
Chapitre 4 : La favorisation de la libre circulation des marchandises par le droit dérivé ............. 35
Chapitre 5 : Les principales mesures d’harmonisation en matière de travailleur et de services . 36
Section 1 : Travailleurs ............................................................................................................ 36
Section 2 : Services .................................................................................................................. 36
Chapitre 6 : La citoyenneté de l’UE ............................................................................................... 37
Section 1 : Le statut fondamental de citoyen ......................................................................... 37
6.1.1 : L’institution d’une citoyenneté ................................................................................. 37
6.1.2 : Les droits de circuler et de séjourner ........................................................................ 38
Section 2 : Le statut législatif .................................................................................................. 38
6.2.1 : Le citoyen et les membres de sa famille ................................................................... 39
6.2.2 : Les droits consacrés................................................................................................... 39
Chapitre 7 : Conclusion ................................................................................................................. 42

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1. Introduction
Ce cours est consacré aux libertés de circulation. On peut citer J. Monnet, qui aurait dit « Si c’était à
refaire je recommencerais par la culture. » Cette phrase est dans les faits apocryphe (jamais prononcé)
et contradictoire à la méthode communautaire cher à J. Monnet qui estimait que le mieux est
l’intégration par le marché pour obtenir des avancées sociales ensuite. C’est l’utilisation du droit par
l’intégration.

Chapitre 1 : Droit de l’intégration

Section 1 : Nature spécifique de l’UE et de son droit
Ce droit du marché intérieur est critiqué, certains considèrent qu’il ne s’agit pas d’un droit, d’autres
que ce droit venu d’ailleurs porte un intérêt possessif au droit national et n’a pas d’histoire. On peut
répondre à cela que l’abstraction est une qualité du juriste. L’interprétation sera ici déterminante et
met en exergue le rôle décisif de la CJUE dans le droit de l’UE.

Cela ramène également à la question de la typologie de l’UE (état ou une OI). Question à laquelle on
répond classiquement qu’il s’agit de quelques choses entre les deux :

- Il y a un patrimoine d’OI avec deux traités en droit positif (TUE et TFUE) mais avec une évolution
historique des traités. Le terme communauté à remplacer par Union désormais même si ce
terme est pertinent pour définir les relations dans l’UE.
- Une Mutation constitutionnelle de l’UE l’éloignant de l’OI et conduisant à un système, un
ensemble composé d’EM, de ressortissants et une interdépendance existante qui permet de
s’éloigner de l’OI. La CJUE dans un arrêt du 18/12/2014 l’a qualifié d’ordre Juridique nouveau,
une union d’états sui generis. On a également le cas de la CJUE : « La CJUE est un embryon de
cour fédérale » (Maurice Lagrange – Avocat général, revue de droit public 1954). Ainsi, la CJUE
construit sa doctrine constitutionnelle avec sa JP éloignant également l’UE de l’OI.

Ainsi, c’est parce qu’on veut créer un marché commun, qui concerne directement les justiciables que
l’on crée une organisation particulière. Le Juge national étant le juge de droit commun du droit de l’UE
et le droit de l’UE ayant des effets directs pour les particuliers opposables à l’état avec rapport de
primauté du droit de l’UE sur le droit national pour assurer son application et une protection
juridictionnelle effective.

Cette justiciabilité peut être mise en perspectives avec le rôle du Juge national qui doit s’efforcer
d’interpréter le droit de l’UE et peut substituer la disposition au droit national par celle de l’UE et doit
le faire si le droit national est contra legem. On a aussi la réparation en cas de droits non respectées.
L’aptitude de l’invocabilité dépend de la nature de la disposition. Celle concernant la liberté de
circulation sont d’effets directs car imposent des obligations à l’état (arrêt « Reyners » du 21 juin 1974).
On trouve également des règlements notamment concernant les travailleurs. Plus rarement, des
directives (Arrêt « Van Duyn » 1974) reconnaissant les cas d’invocabilité des directives. Directive
2006/123 important pour nous sur le marché intérieur intervenant dans les contentieux. Appliqué dans
des arrêts de la Cour de cassation et du CE.

Deux séries d’arrêts de la CJUE vont nous intéresser :

- Arrêt de manquement à l’article 258 du TFUE

- Renvoi préjudiciel de l’article 267 du TFYE

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 Section 2 : Un droit matériel
On dit souvent que ce droit d’intégration est matériel. Dans la déclaration de R. Schumann, se dégage
une méthode qualifiée de fonctionnaliste qui a échoué (viser un projet d’ensemble plutôt que de
commencer par des points concrets). Ainsi, la paix reste aujourd’hui encore le fondement de l’UE.
Pour ce faire, on commencera par travailler sur le Charbon et l’Acier, qui face au succès sera étendue
au marché commun avec le traité de Rome aboutissant plus tard à une construction politique.

Ainsi, on utilise le marché comme une étape vers l’intégration politique. Les étapes :

- Union douanière 1968

- Marché unique européen 1994
- Monnaie unique 1999 à laquelle on prévoit en parallèle la notion de citoyenneté européenne.

Il y a donc la volonté de promouvoir un projet politique, sur des choses très concrète expliquant le fait
que l’on trouve des sujets qui semblent très concrètes mais derrière lequel il y a des sujets politiques
majeurs dans des arrêts tels que le sujet des remorques tirés par des deux-roues en Italie dans un arrêt
du 10 février 2009 (sécurité routière), ou encore dans un arrêt du 24 novembre 2005 imposant en
Allemagne un emballage dans des pâtes à macher (santé publique). On peut également trouver des
arrêts sur le sexe, la drogue et le rock’n’roll, notamment, on peut noter l’affaire Phil Collins du 20
octobre ou encore des affaires liées au sport.

Il faut ainsi acquérir un réflexe qui est que derrière tout problème posé, toute réglementation
nationale qu’il y a peut-être un problème de marché intérieur.

Ainsi, le droit de l’UE peut être partout et on a un phénomène de disjonction entre le domaine de
compétence dans lequel l’état peut intervenir et le champ d’application des libertés de circulation.
Ainsi, dans l’arrêt « Schumacker » du 14/02/1995, la CJ dit que la matière de impôts directs ne relève
pas du domaine de compétence de l’union (encore aujourd’hui) mais l’EM ne peut pas faire ce qu’il
veut et exercer sa compétence dans le respect des libertés de circulations. On trouve cela dans le
domaine de la sécurité sociale, de l’éducation etc… Nous sommes donc face à un droit qui change la
vie des personnes, en l’améliorant normalement.

Chapitre 2 : Un droit du marché

Il y a un débat pour savoir si c’est un droit libéral, néo libéral…. Le seul point à retenir est que selon
l’art 119 du TFUE, ce droit doit respecter le principe de l’économie de marché ouvert où la concurrence
est libre. Mais un arrêt de la cour du 3 octobre 2000 précise que c’est un principe général mais qui
nécessite une appréciation complexe notamment pour définir le degré d’interventionnisme des états.
On va essayer de déceler en cela ce qu’on appelle la constitution économique de l’UE.

Section 1 : La constitution économique de l’UE

Le traité CECA était un équilibre plutôt en faveur du marché mais largement encadré par la puissance
publique. Le traité de la CEE parvient à. un autre équilibre à la suite des changements de rapport de
force après le miracle économique Allemand. On a donc une vision d’ordo-libéralisme, c’est-à-dire un
système d’économie de marché nécessaire à la démocratie (concurrence par les prix) pour éviter le
phénomène de concentration économique qui accompagne la dérive totalitaire. Le projet est donc de
fonder une économie de marché ordonnée par des règles respectées par les institutions. C’est donc
l’idée d’une constitution économique.

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L’état n’est pas censé intervenir une fois que les règles ont été fixées et tant qu’elles sont respectées.
Cela a influencé le traité de Rome expliqué par l’influence Allemande, notamment dans l’article 3. Elle
se retrouve à la base dans le marché commun dans toutes les règles qui visent à supprimer les
obstacles aux échanges.

Elle se retrouvent donc dans ces deux règles :

- La liberté de circulation qui permet d’éliminer les obstacles aux échanges imputables aux états
- Les règles de concurrence afin d’éviter que les comportements d’entreprises ne recréent des
obstacles.

Section 2 : Discours politique du marché

Le meilleur moyen de comprendre l’identité économique de l’UE est l’attitude du RU depuis son entrée
en 1973 jusqu’à sa sortie en 2020 marquée par des personnalités comme Mme Thatcher dans les
années 1980. Ainsi le Ru souhaité participer à l’UE plutôt pour bénéficier d’une grande marche. Ce fut
la difficulté posée par le Brexit au RU. Ainsi, ce brexit, contrairement à ce qu’aurait souhaité le RU, cela
conduit à renoncer aux 4 libertés, puisque notamment on ne reconnait plus la CJUE. Il y a donc
indivisibilité entre ces points, c’est un tout.

La question se pose de savoir de ce que deviendra la relation entre le Ru et L’UE. C’est l’accord publié
au JOUE le 31/12/2020 qui régit cela avec un système de pseudo-zones de libre-échange et
balbutiement d’union douanière.

Cela montre que le marché commun est l’objectif économique de l’UE avec une intégration négative
qu’est la suppression des obstacles aux échanges et l’application des libertés de circulation qui
aboutira à l’arrêt « Schul » du 5/51982 qui dit que la notion de marché commun vise à cela. Cela sera
relayée par une intégration positive qu’est l’ajout de règles communes, d’abord des politiques dès
l’origine (PAC, Politique commerciale commune et transports). Mais cela va s’accentuer avec le livre
blanc de 1985 sur l’achèvement du marché européen qui vend un véritable projet politique mais en
réalité plutôt technique avec des propositions de rassemblement des législations, notamment les
normes de sécurité.

Ces règles d’intégration positives permettent d'accompagner largement l'intégration négative. Ces
normes de sécurité de droit national pouvant constituer un obstacle sont nécessaires à l’intérêt
général, on prend donc conscience de la nécessité de ces règles communes. Il faut donc des règles du
marché unique pour favoriser l’émergence d’une politique publique européenne. Ainsi la constitution
du marché conduit à la constitution d’une politique économique. A noter que les traités ne parlent que
de marché intérieur et non marché unique. On préférera donc ce terme. Ce marché est un objectif et
une compétence qui va correspondre à des véritables politiques mises e œuvre ans la troisième partie
du TFUE (Article 26 paragraphe 2).

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2. La libre circulation des marchandises, laboratoire du droit
du marché intérieur
La liberté de circulation des marchandises présente une singularité puisqu’elle est la première à avoir
été mise en œuvre. Le premier arrêt de la CJUE en application du traité du CEE concerne cette liberté
(Arrêt du 19 décembre 1961). C’est la première des libertés car elle est à la lisière de l’union douanière
et du marché commun puisque pour réaliser cet espace dans lequel les droits de douanes intérieur
sont supprimés et un tarif commun est appliqué pour l’externe cette liberté est nécessaire.

On continuera à lutter contre les taxes d’effets équivalent au droit de douane (article 30 TFUE) et les
mesures d’effets équivalent aux restrictions quantitatives (articles 34 et 35 TFUE) et empêchent la
réalisation d’un marché commun.

Chapitre 1 : Le champ d’application

C’est le Titre II de la 3eme partie du TFUE qui encadre la liberté de circulation des marchandises. Cela
débute par l’article 28 qui dispose que :

« L'Union comprend une union douanière qui s'étend à l'ensemble des échanges de marchandises et
qui comporte l'interdiction, entre les États membres, des droits de douane à l'importation et à
l'exportation et de toutes taxes d'effet équivalent, ainsi que l'adoption d'un tarif douanier commun
dans leurs relations avec les pays tiers. »

D’autres dispositions ont des importances inégales, certaines très régulièrement appliqué, tel les
articles 30,34,35 et 36 du TFUE et d’autres plus résiduels. Ces dispositions interdisent aux EM un
certain nombre de choses qui empêcherait la mise en œuvre de l’union douanière

Section 1 : Le champ d’application matériel

1.1.1 : La notion de marchandises
On évoque parfois dans le traité la notion de bien ou produit, pourtant c’est bien la notion de
marchandise qui nous intéresse et qui constitue le critère d’applicabilité des dispositions sur la liberté
de circulation de ceux-ci.

1.1.1.1. La définition extensive retenue par la Cour de justice

La notion de marchandise a été définie par la jurisprudence au travers d’un arrêt du 10 décembre 1968
de la CJUE :

« Un produit appréciable en argent susceptible de faire l’objet d’une transaction commerciale ».

On s’est parfois interrogé sur différents cas, notamment les produits agricoles, mais la réponse a vite
été donnée, il n’y a pas de domaine exclu a priori, un livre ou un objet culturel est également concerné.
Des déchets qui peuvent faire l’objet d’une transaction commercial sont donc également concerné.

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 1.1.1.2. Les biens insusceptibles de faire l’objet d’une transaction
commerciale
La seule limite est le caractère légal, la question s’est posée pour les produits stupéfiants, la réponse
est donnée de façon constante par la CJUE notamment dans un arrêt du 5 février 1981 : si les produits
sont interdits à la commercialisation/fabrication dans les EM ne saurait être qualifié comme tel. La
seule exception est si le produit fait l’objet d’un marché réglementé par exemple en pharmaceutique.

La question peut se poser pour les produits provenant du corps humain et comme ceux-ci, comme les
produits sanguins, font l’objet d’une vente dans certains états, la CJUE dans un arrêt du 9 décembre
2010 a pu les qualifier de marchandise.

1.1.1.3. L’exception textuelle pour l’armement (article 346 TFUE)

En application de l’article 346 du TFUE, la CJUE reconnait que certains matériels liés à la guerre
échappent à cela. Le conseil a adopté, en application du même article, une décision de 1958 dans
laquelle est listé des produits militaires. La Cour a cependant ajouté que ces produits devaient être à
usage exclusivement militaire et ne pouvait être à usage mixte, comme des hélicoptères.

1.1.2 : L’union douanière

L’article 28 du TFUE indique que l’UE comporte une union douanière. Cette union existe en réalité
depuis le 1er juillet 1968, c’est la première réalisation économique du traité de Rome. On va ainsi
éliminer toutes les entraves et va former un marché unique puis un marché intérieur. Le marché
intérieur n’a pas rendu obsolète l’union douanière qui continue de jouer un rôle. Cela va nous conduire
à distinguer l’interdiction totale par l’article 30 du TFUE des taxes équivalent aux droits de douane et
l’article 110 du TFUE qui interdit les mesures intérieures concernant les produits uniquement
lorsqu’elles sont discriminatoires ou protectrices avec les autres EM.

Cette union douanière est une compétence exclusive de l’UE. Il revient en revanche aux états de tous
faire pour mettre en œuvre le droit de l’UE. On trouve ainsi le règlement 925/2013 établissant le code
des douanes de l’UE appliqués par les membres.

Le territoire douanier est délimité par l’article 4 de ce règlement, en premier approximation aux 27
états de l’union avec quelques cas particuliers comme les territoires français d’outre-mer ou celui de
Monaco. L’UE peut être lié avec un pays tiers, comme la Turquie par exemple.

La question se pose aujourd’hui avec le RU à la suite du Brexit pour supprimer les droits de douane.
Dans ces cas, ce sont les dispositions de l’article 29 du TFUE qui s’appliquent pour lesquels on considère
que les procédure et taxes sont réalisées par le premier pays européen réalisant l’importation et la
libre pratique de ces marchandises dans l’union est ensuite possible. Il y a une limite cependant entre
un produit en libre pratique et un produit provenant d’un pays tiers, dans un arrêt du 22 septembre
2016, qui est que ce principe de reconnaissance mutuelle ne saurait s’appliquer au sein de l’union
lorsque des marchandises n’auraient pas été légalement commercialisés dans le premier état-
membre.

Le principe de reconnaissance mutuelle permet à un produit légalement fabriqué dans un état membre
de l’UE de pouvoir ensuite être librement commercialisé dans un autres EM sans qu’on puisse opposer
des exigences de sécurité différentes.

Il y a donc deux étapes :

- La fabrication

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 - La commercialisation (mise sur le marché)

Les droits de douanes alimentent le budget de l’UE mais sont concrètement perçues par les
organisations douanières national en application du droit national qui exécute le code des douanes de
l’UE. Il y a un tarif douanier commun qui est prévu par l’article 31 du TFUE. Ainsi, on identifie des
marchandises en vertu d’une nomenclature qui associe en fonction de l’origine, la nature et la
destination du produit (une numérotation qui correspond à la description du produit), on va appliquer
un pourcentage qui sera le droit de douane.

Cette nomenclature donne du contentieux nombreux.

Ce pourcentage est l’expression d’une politique commerciale commune et des relations avec les pays
tiers. On va ainsi avoir des tarifs préférentiels avec certains pays tiers ce qui montre que l’union
douanière est bien tributaire de cette politique commerciale commune. On a par exemple l’accord
CETA entre l’UE et le Canada.

On a par exemple dans les accords de rapprochements avec l’Ukraine des tarifs préférentiels pour les
raisons politiques du rapprochement avec celle-ci en opposition avec la Russie.

Section 2 : Le champ d’application territorial

Si on part du principe que l’UE n’est pas un état, c’est qu’elle n’a pas de compétence territoriale en ce
sens qu’elle n’est pas souvenir. Ainsi le terme territoire de l’union n’est pas juridiquement correct, on
devrait plutôt parler de domaine territorial du droit de l’UE. Ainsi le traité 52 du TFUE détermine ce
cham d’application territoriale en fonction du territoire des EM. Mais celui-ci préciser que l’article 355
précise cela. Il y a donc certains territoires qui vont présenter des spécificités que l’on peut classer :

- Les régions ultrapériphériques : il peut y avoir des adaptations, pour prendre les spécificités
en compte le cas échéant adopté en application de l’article 349
- Les territoires européens présentant une spécificité parce qu’un EM en assure les relations
extérieures. Celui-ci a un caractère historique, c’était le lien entre le RU et Gibraltar (contesté
avec l’Espagne). Dans ce cas, il était prévu l’exclusion de certaines règles dans l’acte d’adhésion
de l’UE pour Gibraltar. L’accord de retrait du RU prévoit d’ailleurs des dispositions spécifiques
- Certaines iles, comme les iles Féroé, iles Anglo normandes (désormais obsolètes)
- Pays et territoires d’outre-mer : régime spécial d’association prévus (concerné pour nous avec
la nouvelle Calédonie, saint pierre et Miquelon, Wallis et Futuna…, Groenland pour le
Danemark) que l’on considère en dehors du droit de l’UE mais prévoit un statut d’associés
pour leur développement. En application de l’article 203 du TFUE objet d’une décision
2013/755/UE.

Cas particuliers de Mayotte et Saint Barthelemy : en application de l’article 355 paragraphe 6 du TFUE,
le conseil européen a statué pour tirer les conséquences de la transformation de Mayotte en
département français (Décision du 11 juillet 2012) et on considère que le droit de l’Union s’applique à
lui. Saint Barthelemy est lui devenu un PTOM.

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 Chapitre 2 : L’entrave
Section 1 : Les entraves pécuniaires
Pour réaliser l’union douanière, il faut supprimer ce qui pénalise le marché

Les traités prévoient deux types d’entraves, pécuniaires ou non pécuniaires. Cela découle du chapitre
sur l’union douanière du traité. On distingue donc les taxes d’effet équivalent au droit de douane
(article 30) et les mesures équivalentes aux restrictions quantitatives (article 34 et 35 TFU). Les deux
s’excluent, une mesure ne peut être que l’un ou l’autre (arrêt du 22 mars 1977).

Il peut arriver qu’il y ait derrière une mesure avec des sous mesures qui peuvent inclure les deux
(exemple : un contrôle vétérinaire qui implique le paiement de droit, on applique au paiement de droit
l’article 30 et au contrôle vétérinaire l’article 34)

2.1.1 : L’interdiction absolue des droits de douanes et des taxes

d’effet équivalent
Nous sommes face à une compétence exclusive de l’UE, donc les EM ont été déposés de leur
compétences sur ce sujet. Il n’est donc pas possible de justifier une telle taxe même sur la base de l’IG.
La définition est donc importante.

2.1.1.1. La définition jurisprudentielle

Arrêts du 1er juillet 1969 : toute charge pécuniaire, fussent elle minime, unilatéralement imposée, quel que soit
son appellation et sa technique et frappant les marchandises nationales ou étrangère à raison du fait qu’elle
franchisse une frontière alors même qu’elle n’exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur.

On constate que contrairement à une définition précédente, peu importe son caractère
discriminatoire :

- Charge pécuniaire : il faut une forme d’argent, peu importe l’appellation

- Unilatéralement imposée : avec un transfert d’argent à l’opérateur économique. Donc il faut
identifier une mesure national imputable à l’état. A noter que la notion d’état peut être une
collectivité territoriale ou une entité privée qui perçoit une somme pour l’état
- En raison du franchissement d’une frontière : permet de distinguer des impositions
intérieures. La notion de frontière peut être à l’intérieur d’un EM, c’est le cas des octroi des
territoires d’outre-mer, ou encore une taxe pour le marbre sortant de la commune de Carrare.
La raison à cela est que l’apparition de poste de douane interne à un pays serait un peu
aberrante avec la notion de marché commun.

A noter que la forme, la dénomination, la finalité, le montant, le payeur et le moment de la perception

est indifférent pour la qualification.

2.1.1.2. La qualification exclue

Une mesure qui est une taxe d’effet équivalent à un droit de douane au sens de l’article 30 TFUE est
interdite, il n’y a pas de dérogation ou exception possible.

L’interprétation stricte s’applique à l’article 36 TFUE qui prévoit des dérogations pour un motif d’IG
mais uniquement sur une quantité, pour une restriction quantitative ou équivalent au sens des art 34
et 35 TFUE (Arrêt du 25/01/77). Pas dans la JP de construction pour déroger à l’interdiction de l’art 30
TFUE.

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Il y a néanmoins des charges qui semblent de taxe d’effet équivalent mais qui ne le sont pas :

- Charges découlant d’obligations imposées par droit de l’union

- Redevance pour service rendue

A. L’obligation imposée par le droit de l’Union

Dans l’arrêt de 77, la CJUE a émis l’idée qu’il y a des taxes qui ne sont pas équivalent car pas
unilatéralement imposée par l’EM mais est la conséquence du droit de l’UE. Les conditions pour cela
sont :

- Pas unilatéralement imposée par chaque EM, rendues obligatoires et uniforme par l’ensemble
des produits en cause et mis en œuvre par acte de l’UE ou convention internationale à laquelle
tous les EM sont parties.
- Le montant ne doit pas dépasser le cout réel des opérations à l’occasion desquelles il est perçu
- Les charges édictées par chaque EM ne le sont que pour l’IG de l’UE

Ex : des contrôles sanitaires peuvent être utiles pour préserver les libertés de circulation en évitant une épidémie.

B. La redevance pour services rendus

Dans ce cas, la charge n’est pas unilatéralement imposée mais est la contrepartie d’un service donc
pas d’obligation qui pèse. Conditions :

- Service réellement rendu à l’opérateur et présente un caractère individuel

- Service facultatif
- Charge proportionnée au service rendu

Ce cas est rarement qualifié.

2.1.2 : La neutralité exigée des impositions intérieures

Il y a bien une distinction entre taxes effets équivalent et impositions intérieures (article 30 et110).

2.1.2.1. Les impositions intérieures prohibées

Les impôts intérieurs concernent la fiscalité mais pas l’union douanière. Or, la fiscalité est une
compétence des EM mais celle-ci doit être exercée dans respect du droit de l’UE. L’imposition est donc
possible sauf si :

- Elle conduit à surimposer des produits étrangers. Précisé par CJUE

- Elle conduit à imposer différemment produits étrangers similaires.

A. L’interdiction de la surimposition des produits étrangers

similaires (alinéa 1)
- Pour déterminer la similarité, c’est au cas par cas, mais on regarde :
o Des produits ayant les mêmes caractéristiques objectives
o Répondent aux mêmes besoins des consommateurs
- Pour déterminer si le traitement est différent, on compare les modalités procédurales,
taxation, accises, modalités de perception)

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 B. L’interdiction de la protection fiscale des produits
nationaux concurrents (alinéa 2)
On ne traque pas ici simplement la différence de traitement mais on apprécie s’ik n’y a pas un
protectionnisme avec des produits sans être similaire sont dans un rapport de concurrence conduisant
à une protection des produits nationaux avec une imposition intérieure différente. S’applique donc si :

- Un rapport de concurrence est établi même si pas produits similaires. On s’intéresse ici aux
comportements du consommateurs donc interprétation encore plus subjective. Arrêt du
8/04/2008, bière contre vins peuvent être considéré comme rapports de concurrence suivant
besoins voulant être satisfait (ici entre vins moins chers et bières)
- Différence de taxation : possible mais ne doit pas produire un effet protectionniste. Différence
avec l’alinéa 1 qui exclut toute différence. Juriste cède la place à l’économiste ici. Est-ce que
cette taxation conduit à report sur un autre produit national, donc modification du
comportement du consommateur.

2.1.2.2. L’articulation avec les taxes d’effet équivalent

Il apparait donc nécessaire de bien distinguer une imposition intérieure, puisque celle-ci peut être
conforme au droit de l’UE a une taxe d’effets équivalent, elles, complètements interdits.

A. L’application alternative
Arrêt du 5 mai 1982 : Article 30 et 110 complémentaires mais alternatives. Une mesure ne peut pas
être une taxe d’effet équivalent et une imposition intérieure. (Exemple Arrêt 8/6/2006)

B. Les critères de différenciation

Une taxe d’effet équivalent frappe exclusivement le produit qui franchit la frontière alors que
l’imposition intérieure frappe tous les produits, donc indépendamment de l’origine (Arrêt 2/10/2004).
Important d’identifier le fait générateur de la taxe puisque la qualification se joue à ce moment.

Exemple de requalification en taxe d’effet équivalent ou impositions intérieures d’apparences où la

taxe bénéficie finalement aux produits nationaux (Affaire « Caplongo » de 1976) ou on distingue si la
somme versée est intégralement (taxe d’effet équivalent) ou non compensée (discriminatoire) ou
encore mesure qui frappe produits nationaux mais destinés à l’exportation - Arrêt du 26 mai 2005 et
du 1/03/2018. Appréciation par juge national.

Dans les deux cas (taxe effet équivalent ou impositions discriminatoires), donnent droit à
remboursement de l’indu. Arrêt du 16/12/1976. Les EM déterminent les conditions du
remboursement dans respect du principe d’équivalence et d’effectivité.

Section 2 : Les mesures d’effet équivalent aux restrictions quantitatives

Lisière entre union douanière et marché intérieure. Vocabulaire volontairement du marché
international. Arrêt du 12/07/1973.

Restrictions quantitatives : quotas ou pourcentage à l’importation et l’exportation des produits. Arrêt

du 19/12/1968 : Article 34 d’effets direct.

Article 34 interdit mesures d’effet équivalent aux quotas ou pourcentage d’importation et Article 35
pour l’exportation. Arrêt du 16/12/2008 et de 2020 considère que l’article 35 est d’application
analogue à l’importation.

Page 12 sur 42
 2.2.1 : L’applicabilité des articles 34 à 36 TFUE
Difficulté qui est évité en matière de droit de douane : Exigence d’un lien d’extranéité : en douane
uniquement au franchissement d’une frontière intérieure. En cas de litiges un élément d’extranéité ou
de rattachement au droit de l’UE doit être caractérisé. Arrêt de 1981 et 14/12/1982 : l’applicabilité des
mesures pouvait être contestée pour les produits internationaux mais pas pour les produits locaux
d’où l’origine du rattachement au droit de l’UE (produit national, commercialisé en interne suivant lois
internes), conduit donc à discrimination à rebours, traité de manière moins avantageuse que produits
étrangers. Arrêt de la Cour de cassations du 18/02/1987. Tenté de penser que cette situation est réglée
mais la JP va évoluer à l’occasion de l’arrêt « Pistre » de du 7/05/1997. Produits de charcuterie français
avec décret réservant appellation du mot montagne pour produits provenant de montagne française.
La CJUE a admis l’applicabilité puisque la mesure restreignait l’appellation montagne aux seuls
montagnes françaises dont mesures de l’article 34 applicable car discriminatoire. Arrêt Guimont du
5/12/2000 sur situation française concernant l’emmental, la CJUE a accepté de répondre à la question
préjudicielle sur une question purement interne. Conclus sur le fait qu’il n’y avait plus de situation
purement interne mais plus complexe, car considère que cette interprétation peut être utile au juge
national pour établir une discrimination à rebours suivant le principe d’égalité devant la loi française.

En pratique, on écarte la disposition sur le fondement de l’article 34 même en situation interne et on

revient donc à la JP Dassonville de 1974 sur le fait qu’une mesure d’entrave concernent
potentiellement des produits étrangers. Les situations purement internes ont donc peut-être
effectivement disparu.

2.2.2 : L’imputabilité de la mesure à l’État membre

Art 34 et 35 interdisent restrictions quantitatives et mesures d’effet équivalente. Nécessaire de
déterminer l’auteur car notions de mesures. Les traités distinguent deux grands obstacles aux
échanges dans le marché intérieur :

- Imputable aux états : liberté de circulation à l’œuvre

- Imputable aux entreprises : règles de concurrence à appliquer.

Opposition public privé qui ne résiste pas totalement à l’épreuve des faits. La JP rend la frontière
trouble. Opposition des règles de concurrence (Art 101 et 102 TFUE) parfois opposé aux pouvoirs
publics si mesures place entreprise dans une situation anticoncurrentielle. (Arrêt du 21 septembre
1988 « Van Eycke »). Inversement liberté de circulation imputable aux états mais entendue de faon
large liées aux organisation territoriale (Arrêt du 21/12/2016 « Remondis »), par exemple extension
aux collectivités territoriales (Arrêt 25/07/1991 « Aragonesa ») ou encore à des organismes, ordre ou
chambre professionnelles qui peuvent être soumis au contrôle de l’état et considéré comme tel (Arrêt
15/12/93 « Hunermund »).

On a également le cas de caractérisation d’une mesure d’effet équivalent impliquant un particulier.

Plusieurs hypothèses :

- Organismes de droit privé qui adopte une mesure et qui dispose d’un pouvoir qui lui a été
délégué par le législateur (cas de code déontologie) – Arrêt du 18/05/1989 « Royal
Pharmaceutic Society of GB »
- Organismes privés qui est sous l’influence décisive de l’état. Arrêt du 24/11/1982 Irlande
concernant la promotion de produits régionaux. Organismes pas contrôlés a priori par l’état

Page 13 sur 42
 mais utilisation de faisceau d’indice pour caractériser l’influence de l’état sur la société
(nomination par ministre, financement état…)
- Action des particuliers mais qui sont intégrées ans des actes normatifs imputables à l’état.
Arrêt du 12/07/2012, organisme privée de standardisation mais expressément reprise dans
dispositions réglementaires.
- Comportements de particuliers permis par l’état. Deux hypothèses :
o Arrêt du 9/12/1997 : habitude des agriculteurs français d’attaquer les transports de
fraise espagnol. Recours en manquement contre France qui allègue que
comportements de particulier. La CJUE retorque que pas pris toutes les mesures qui
s’imposent contre agissement repréhensible. Donc entrave à la liberté imputable à
l’état français en raison d’absence d’action.
o Arrêt du 12/06/2003 : autorisation de manifestation sur autoroute par autorité.
Société de transport attaque état pour violation de liberté de circulation. Accepte de
contrôler s’il s’agit d’une violation de liberté de circulation car accepté par état.
Situation similaire pour droit de la propriété : Arrêt du 17/05/1988.

2.2.3 : L’effet de la mesure

Article 34 et 35 interdisent mesures d’effet équivalent aux restrictions quantitatives (prohibition totale
ou partielle d’importation, exportation ou transit). Cela s’est émancipé dans la JP de sa conception
originelle.

2.2.3.1. Dassonville : la définition de l’entrave initialement focalisée sur

les échanges
Arrêt Dassonville du 11/07/1974 : importation de whisky du RU alors pays tiers. Whisky en libre
pratique en France devant être importé en Belgique. La Cour construit une notion de la mesure d’effet
équivalent autour de la notion d’entrave sur les échanges. La CJUE donne une définition de la mesure
:

Réglementation commerciale des EM susceptible d’entraver directement ou indirectement

actuellement ou potentiellement le commerce entre les EM.

2.2.3.2. Cassis de Dijon : l’extension de la notion d’entrave aux mesures

indistinctement applicables
Dans un arrêt du 20/02/1979 « Cassis de Dijon », commercialisation d’un alcool français interdite en
Allemagne (devait présenter teneur d’au moins 25° qui n’était pas le cas ici). Interdiction ne porter
donc pas sur interdiction mais commercialisation de tous alcool de fruit qui ne répondait pas à cela. La
CJUE souligne qu’en matière de commercialisation des alcools, absence d’harmonisation
communautaire sur le sujet. Considère que l’exigence imposée par la réglementation Allemande de
teneur minimum constitue un obstacle aux échanges en raison de la disparité législative ou
réglementaire et donc entrave aux libertés de circulation des marchandises à moins que la dite ne soit
justifiée par une exigence impérative d’IG.

Identification du principe de reconnaissance mutuel qui fait qu’un produit légalement fabriqué et
commercialisé au sein d’un état-membre devrait pouvoir l’être légalement dans un autre EM.

Ainsi toutes mesures nationales peut-être une entrave même si indistinctement applicable. Début de
vague de contestation de nombreuses mesures étatiques (interdiction en Allemagne la fabrication de
produit de boulangerie la nuit, ou sur questions sensibles comme l’ouverture des commerces le

Page 14 sur 42
dimanche Arrêt du 23/11/1989 et du 28/02/1991). Dans ces derniers arrêts la cour tâtonne et
considère que cela ne rend pas plus difficile la commercialisation de produits importés, jusqu’au
revirement.

2.2.3.3. Keck et Mithouard : l’exclusion sous conditions de la notion

d’entrave des modalités de vente
A. Le revirement de Keck
Arrêt du 24/11/1991 Mr Keck et Mithouard sont poursuivis pour revente à perte. Pratique interdite en
France et ont invoqué que cette interdiction est une entrave à la liberté de circulation. La CJUE dit que
les opérateurs économiques invoquent l’article 34 pour toutes mesures qui amène la cour à limiter et
préciser sa JP (donc revirement par rapport à Cassis où on était dans le cas d’une absence
d’harmonisation sauf impératif d’IG). Indique que cette JP demeure pertinente mais une uniquement
si concerne dénomination, forme, dimension, poids, composition, présentation, étiquetage et
conditionnement (sauf si IG) puisque cela rend compliqué la commercialisation. Oppose donc mesures
relatives aux conditions de produits et modalités de vente. Pour les modalités de vente, l’arrêt indique
que ne constitue pas une entrave l’application à des produits venant d’autres EM la limitation ou
interdiction de modalités de vente si :

- S’applique à tous les opérateurs concernés exerçant leurs activités sur le territoire national
- Affectent de la même manière en droit comme en fait la commercialisation des produits
nationaux et ceux en provenance d’autres EM.

La CJUE considère que les mesures relatives aux modalités de vente n’appartenant donc pas à la liste
ci-dessus (conditions de produits) n’affectent pas plus l’accès au marché des produits étrangers que
les produits nationaux. Sinon ça serait des entraves effectivement sauf si justifié par IG.

B. La « Keckophonie » (A. Rigaux)

Précision dans arrêt Mars du 6/07/1995 : mention + 10% sur l’emballage mars. Autorité considère
comme trompeuse car pas 10% gratuit et donc interdiction de vente en Allemagne. La CJUE considère
qu’il s’agit de publicité incorporée au produit donc conditionnement donc relatives aux conditions du
produits.

Arrêt du 14/09/2006 impose que pour vendre pains décongelés, doit avoir tout le système d’une vraie
boulangerie. CJUE considère qu’il s’agit bien d’une condition relative aux produits. Il y a des jeux de
présomption :

- Mesures relatives aux conditions : entrave présumée

- Mesures relatives aux modalités de vente : on présume que ce n’est pas une entrave sauf à
démontrer que
o Ne s’applique pas à tous les opérateurs concernés exerçant leurs activités sur le
territoire national
o N’affectent pas de la même manière en droit comme en fait la commercialisation des
produits nationaux et ceux en provenance d’autres EM.

Rares cas de renversement de présomption : Arrêt du 8/03/2001 interdiction de publicité d’alcool en

Suède en journée. Mais la CJUE considère qu’en pratique affecte davantage les produits étrangers que
produits nationaux puisque produits étrangers moins connu que les produits nationaux. Donc
présomption renversée et bien entrave. JP très casuistique et interrogation sur son extension,
notamment sur les conditions d’utilisation.

Page 15 sur 42
 2.2.3.4. Remorques italiennes et Mickelsson : la trilogie de l’entrave
- Arrêt CJUE du 10/02/2009 : Remorques : interdiction d’utilisation des remorques à deux roues
et trois roues sur routes italiennes (pas de problème sur fabrication et commercialisation)
- Arrêt CJUE du 4/6/2009 : Jet ski en suède : ne peuvent pas être utilisé sur certains couloirs de
navigation suédois.

La CJUE pose la JP encore consacrée et distingue trois types de mesures qui constituent des entraves
au sens de l’arrêt Dassonville :

- Mesures qui ont pour objet de régir l’importation ou l’exportation des produits ou caractère
discriminatoire : qui ne s’appliquent pas ou de manière moins favorable aux produits étrangers
- Mesures indistinctement applicables auxquelles doivent répondre les produits (conditions du
produits) : dénomination, forme, dimension, poids, composition, présentation, étiquetage et
conditionnement (sauf si IG) puisque cela rend compliqué la commercialisation
- Autres mesures qui ont pour objet ou effet d’entraver l’accès au marché d’un EM des produits
originaires des autres EM (élargissement de Keck aux autres modalités de façon large)

2.2.4 : L’articulation avec l’article 37 TFUE

2.2.4.1. L’obligation imposée aux Etats membres
A. L’article 37 TFUE
Il y a une particularité dans la liberté de circulation des marchandises dans le chapitre consacrée aux
mesures non tarifaires qui est la présence du paragraphe 1 de l’article 37.

Les États membres aménagent les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle
façon que soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute
discrimination entre les ressortissants des États membres.

Cela concerne donc le monopole de vente de produits, même si elle semble aujourd’hui rare. Cette
disposition est d’effet direct et peut être invoquée par les particuliers depuis un arrêt du 17/02/1976.
C’est donc une mesure d’accompagnement à la circulation des marchandises. On sert cependant aussi
la concurrence puisque l’idée est que les produits sont commercialisés de nature analogue d’un état à
l’autre.

On est dans l’hypothèse d’un monopole exercée par une ou des entreprises sur un territoire national.
L’article 37 ne ‘l’interdit pas mais veut concilier ceux-ci avec les exigences inhérentes du marché
intérieur réitéré dans l’arrêt du 23/10/1997. Il est cependant nécessaire de procéder à des
aménagements.

Pour cela, on fait du cas par cas :

- La CJUE dans l’arrêt du 23/10/97 a pu considérer qu’un droit exclusif d’importation d’un
produit représente une discrimination interdite.
- Arrêt CJUE 7/6/1983 Un monopole et lé réglementation qui l’accompagne ait pour objet
d’imposer une marge commerciale uniforme sur un produit est interdite sauf si cela s’applique
de la même manière aux produits étrangers

Page 16 sur 42
Ainsi a priori, les monopoles ne sont pas interdits mais doivent être neutres à l’égard de l’importation
et la commercialisation des produits étrangers et doivent être justifiés par l’IG. Affaire C195-94 sur le
monopole d’électricité en France.

B. Les monopoles de services

Il y a cependant une difficulté avec les prestations de service puisque l’article 37 ne concerne que les
biens. Dans un arrêt du 30/04/1974, la CJUE confirme que l’article 37 ne concernez pas les prestations
de service. On se place donc sur le champ de la liberté de prestations de service.

On peut citer le cas des centres d’insémination de Bovins qui avait un monopole en France dans un
arrêt du 7/12/1995.

2.2.4.2. Le caractère détachable de certaines dispositions nationales

L’article 37 ne s’applique également qu’aux seules monopoles à caractère commercial donc lorsque
les autorités nationales contrôlent dirigent ou influencent sensiblement les échanges aux moyens d’un
organisme, le monopole, qu’ils ont institué pour cela ou auxquels ils ont délégué un monopole.

Les dispositions du présent article s'appliquent à tout organisme par lequel un État membre, de jure
ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement, les
importations ou les exportations entre les États membres. Ces dispositions s'appliquent également
aux monopoles d'État délégués.

L’article 37 n’est donc pas pertinent lorsque cela ne concerne pas l’importation ou l’exportation mais
seulement la production ou la commercialisation des marchandises. La CJUE en a conclu que lorsque
d’autres dispositions de la législation nationales s’avèrent détachables du monopole pour ces raisons,
elles doivent être examinées seulement au regard de l’article 34. Exemple dans l’arrêt du 14/12/1995
où il y avait un monopole de vente de tabac en Italie mais ceux-ci avaient le choix de
l’approvisionnement donc relevaient uniquement de l’article 34.

2.2.5 : Les justifications

Le raisonnement consiste d’abord à dégager l’existence d’une mesure constitutive d’une entrave au
sens de l’article 34 et 35 ou encore d’un monopole au sens de l’article 37. Ces motifs peuvent
cependant être justifiée par un motif d’IG. Dans le cas des remorques italiennes, l’arrêt Dassonville
considère cela comme une mesure d’entrave mais justifié par le motif d’IG de garantir la sécurité
routière.

2.2.5.1. Les fondements de l’intérêt général

La logique est que l’EM détermine la manière dont il entend protéger l’IG sur son territoire dans une
mesure qui ne porte pas atteinte à la libre circulation des marchandises.

A. L’absence d’harmonisation en droit de l’Union

Cette mesure est limitée lorsque le législateur européen est venu uniformiser l’IG en question.
Exemple dans l’arrêt du 2/2/1994 où le terme clinique sur des produits pouvait induire le
consommateur en erreur, or il y a la une directive sur ce type de produit.

Page 17 sur 42
 B. Le traité
L’article 36 prévoit des dérogations aux article 34 et35. L’article 106 par 2 peut également jouer.
Exemple dans l’arrêt du 23/10/1997. L’article 36 est souvent invoqué pour l’ordre publique ou la
sécurité publique. La notion d’ordre publique est plus large et régulièrement invoquée ou encore la
santé publique par exemple dans un arrêt du 2/12/210 obligeant à acheter des lentilles sur place et
non sur internet en Hongrie. Dernièrement l’arrêt du 19/11/2020 concernant le CBD. On note
également la protection industrielle et commerciale comme la propriété intellectuelle ou droits voisins
et encore les indications géographiques. Celui de la protection des trésors nationaux n’a jamais été
invoquée.

C. La jurisprudence : les exigences impératives d’intérêt

général
A partir de l’arrêt Cassis, la CJUE a accepté que des exigences impératives d’IG peuvent être invoqués
pour justifier certaines entraves indistinctement appliquées. La limite est de ne pas pouvoir invoquer
des justificatifs de nature purement économique. Exemple dans l’arrêt du 26/04/2012 « ANETT »

2.2.5.2. La proportionnalité de la mesure

Dans les deux cas (traités ou JP) il faut une proportionnalité de la mesure. Celle-ci doit être :

- Apte à réaliser l’objectif poursuivi : Question de logique, la mesure est en lien avec l’objectif
et permet de l’atteindre de manière cohérente et systématique. Pas de difficulté en général.
- Ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire : Il faut s’assurer qu’une mesure moins attentatoire
permet d’atteindre l’objectif. Plus difficile et au cas par cas. L’intensité de la mesure doit être
pris en compte (interdiction, sanction ou dérogation) mais également la comparaison par
rapport à d’autres EM. Par exemple en matière de santé publique et vente d’alcool dans l’arrêt
du 23/12/2015.

Page 18 sur 42
3. Le prisme marchand de la libre circulation des travailleurs,
des services et des capitaux
L’étude simultanée est volontaire. Le but en permettant la liberté de circulation est de donner une
intégration économique. Ces libertés favorisent une intégration sociale et politique liés à ce
déplacement au-delà du marché intérieur. La logique est similaire aux marchandises, on va attraire
une situation donnée dans le champ d’application pour appliquer une liberté et contester des mesures
nationales qui viendrait limiter cela. Cette limitation peut cependant être justifiée par des motifs.

Chapitre 1 : Le champ d’application déterminé par un critère

économique
Section 1 : Le champ d’application matériel
Le titre 4 de la troisième partie du traité s’intitule « Libre circulation des personnes, services et capitaux
». On pourra penser qu’il y a ici 3 libertés mais enfaites, il y a 4 chapitres, travailleurs, droits
d’établissement, services, capitaux et paiements. Ainsi cela trouble l’analyse.

1.1.1 : Le travailleur
Article 45 du TFUE qui existe depuis le début et une des premières libertés exploitées par la JP. Dès
arrêt Unger du 19/03/1964 consacrant cette liberté autonome. Définie indépendamment des
catégories du droit national.

Arrêt du 3 juillet 1986 « Lawrie-Blum » précise pour la qualification de travailleur qu’il faut :

- L’exercice d’une activité économique réelle et effective : le problème a pu se poser pour les
activités à temps partiel ou dans un stade de formation professionnelle (stagiaires), mais
n’empêche pas la qualification si l’activité n’est pas marginale et accessoire (arrêt du 23 mars
1982 Levin et arrêt du 26 février 1992 « Raulin »)
- Le versement d’une rémunération : le montant de la rémunération et le fait d’être payé en
nature n’empêche pas la qualification (arrêt « Trojani » du 7/9/2004)
- Le lien de subordination : il faut distinguer ici la liberté du travailleur de celle de la libre
prestation des services. Quelques hypothèses dans le cas d’une société qui emploie son
dirigeant ou conjoint qui emploie l’autre (arrêt « Allonby » du 13/01/2004 et « Danoza »)

Des éléments sont indifférents comme le fait qu’on se place dans une situation d’organisme de
réinsertion par le travail (arrêt « Trojani » du 7/9/2004) ou encore la nature du contrat (public ou
privé).

Est cependant exclu expressément en vertu du paragraphe 4 de l’article 45 l’emploi dans

l’administration public qui permet une discrimination pour les seuls nationaux par exemple. La notion
d’administration publique est limitativement définie par la CJUE depuis un arrêt du 17/12/1980
comme celles où il y a une participation à l’exercice de la puissance publique et la sauvegarde des
intérêts généraux de l’état qui nécessite une réciprocité particulière de droits et devoirs à l’égard de
l’état inhérents à la nationalité (police, armée, magistrature ou diplomatie). La CJUE a précisé que ces
activités doivent être exercées de manière régulière mais pas sporadique ou ponctuelle (arrêt
10/09/2014 ou du 30/09/2003).

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Page 20 sur 42
 1.1.2 : Les services
On intègre dans services deux grandes libertés complémentaires :

- Le droit d’établissement (articule 49 du TFUE) qui est le droit de s’établir sur le territoire d’un
EM pour exercer une activité économique
- La libre prestation de service (article 56 TFUE) qui consiste pour un opérateur établit dans un
EM de se déplacer dans un autre pour exercer temporairement cette même activité.

Il y a d’ailleurs une directive du 12 décembre 2006 qui régit les deux.

1.1.2.1. La définition du service par la rémunération

Article du 57 du TFUE « prestations fournies contre rémunération » et précise que ces services sont
des activités pas régies par d’autres libertés (marchandises, travailleurs ou capitaux). Ainsi, un sujet de
droit, une personne, exerce une activité économique, de manière autonome (distinction avec les
travailleurs) et portant sur n’importe quel domaine. Ainsi, le sport ou la santé ne font pas exceptions
même si financer par la sécurité sociale (arrêt 31/01/1984 ou 12/07/2001). L’arrêt du 27/11/1988
considère que l’enseignement public n’est pas un service au sens du traité mais c’est le cas de
l’enseignement privé.

Le paragraphes 1 de l’article 58 du TFUE prévoit que les transports sont gérés par d’autres dispositions
et donc cette liberté de prestation de service ne s’appliquent pas ici (arrêt du 22/12/2010 Yellow Cab).
Le droit d’établissement s’applique bien cependant à ce domaine (arrêt du 11/12/2007).

1.1.2.2. Les exceptions

- Limites posées par l’article 51 TFUE pour activités qui participent à l’exercice de l’autorité
publique : pour les deux libertés. En pratique, il n’y a pas de cas consacré en ce sens dans la JP
(exclu pour les avocats, arrêt du 21/06/1974, notaires arrêt du 24/05/2011). L’application est
donc très large.
- Les exceptions prévues par la directive 2006/123/CE : exclue de son champ d’application
certaines activités mais uniquement exclus de la directive. Ça ne signifie pas qu’elles
échappent aux règles générales du traité. Par exemple, les jeux d’argent et de hasard sont
exclues de la directive mais sont soumis au règle générales 49 et 56 du TFUE. Idem pour les
notaires.

1.1.3 : Les capitaux

C’est historiquement la dernière des libertés. La CJUE a tardé à lui reconnaitre un effet direct. Ce sont
les articles 63 à 66 et particulièrement les paragraphes 1 et 2 e l’article 63. Dans un arrêt du
11/11/1981, la CJUE a déni un effet direct car la liberté de tout mouvement de capitaux pouvait
compromettre la politique économique d’un EM. C’est avec l’acte unique européen pour que cette
liberté devienne effective et transformer le marché commun en marché unique. Cette liberté ayant
vocation à catalyser la création de la monnaie unique. C’est la directive 88/361/CEE qui a conduit à
cette liberté. Dans un arrêt du 14/12/1995 a consacré l’effet direct.

Cette liberté présente donc un caractère spécifique avec son lien avec la monnaie unique puisque sans
celle-ci, cette liberté ne pouvait subsister. Cette liberté est aujourd’hui fortement usitée.

Page 21 sur 42
 1.1.3.1. La distinction entre capitaux et paiements
La distinction peut paraitre désuète puisque le paragraphe 2 a une application rare en JP. L’arrêt du
31/01/1984 « Carbone » propose une définition encore appliqué :

Les paiements courants sont le transfert de devises qui constituent une contre prestation dans le cadre d’une
transaction sous-jacente. Les mouvements de capitaux sont des opérations financières qui visent principalement
le placement ou l’investissement du montant en cause et non la rémunération de la prestation.

Ainsi, les paiements existent encore et la liberté de circulation de ceux-ci doit être assurée. Le paiement
est simplement l’instrument pour l’échange. Ainsi des pièces de collection qui n’ont plus cours légales
sont des marchandises. Lorsque deux états sont à l’euro pas de difficulté mais la question de liberté
s’impose avec les états qui ne sont pas dans l’union monétaire.

Une directive 2015/2366 concerne les services de paiement dans le marché intérieur. Le paragraphe 2
de l’article 63 est peu utilisé car la dématérialisation est importante et donc c’est plutôt la directive
qui s’applique.

1.1.3.2. La nomenclature des mouvements de capitaux

La directive 88/361/CEE du 24/06/1988 n’est plus en vigueur mais reste un guide notamment son
annexe 1 pour la mise en œuvre de l’article 67 en classifiant les mouvements de capitaux et est encore
utilisée dans certaines JP pour la qualification des mouvements de capitaux.

Les paragraphes 1 et 2 de l’article 63 consacrent la liberté pour les EM mais également dans les
relations aux pays tiers (aux mesures des EM qui concernent les relations avec les pays tiers,
mouvements en provenance ou destination). C’est la seule liberté en ce sens pour favoriser
l’attractivité. Il y a cependant une cause de « standstill » dans l’article 64 et ne concerne pas les
restrictions qui s’appliquait avant le 31/12/1993 (les mesures nationales antérieures y échappent
donc) et est donc très limité dans le temps. Arrêt du 24/11/2016.

1.1.4 : L’articulation entre les libertés

Les libertés s’appliquent aux mesures nationales dont l’objet permet d’identifier la liberté qui
s’applique. Il y a des cas où on s’interroge sur l’articulation des libertés entre elles. C’est la JP qui est
venu préciser cela.

1.1.4.1. L’articulation des marchandises

- Avec les travailleurs : Cas rare, par exemple concernant le travail dominical où l’article 34 avait
été invoquée et n’a pas été retenu. La JP n’était pas clair ici. Dans un arrêt du 10/10/2013, des
véhicules de fonctions munis de plaques nationales devait être utilisé et une personne devait
aller travailler dans un autre EM. Il a été jugé que cela portait atteinte à la liberté des
travailleurs.
- Avec la libre prestation de service : La JP fait une application de l’article 57 selon laquelle la
prestation de service et résiduelle et seulement si aucune autre n’est concernée. Dépend du
type d’activité. Arrêt 27/04/1994 : électricité est une marchandise. Arrêt du 30/04/1974, les
émissions de TV sont un service. C’est du cas par cas. L’aspect matériel est important, le film
est une activité de service mais si sur un support, alors marchandises idem journaux.
- Avec le droit d’établissement : liens plus subtils. La CJUE depuis arrêt du 8/12/1987
« Gauchard » considère que le fait de s’établir pour une activité de vente est un service (donc
droit d’établissement s’applique aux règles d’urbanisme)

Page 22 sur 42
 - Avec les capitaux et les paiements : cas rares en pratiques. Moyens de paiement ne sont pas
des marchandises même si l’objet de transaction est un bien mais la monnaie avec cours légal
n’est pas une marchandise.

1.1.4.2. L’articulation des travailleurs, droit d’établissement et liberté de

services
C’est le caractère de subordination qui permet de caractériser un travailleur, la distinction est simple
ici. L’autonomie fait basculer en service.

Pour le droit d’établissement et la liberté de services sont exclusives entre elles. Arrêt du 30/11/1985
« gebhard » :

La libre prestation de services est une activité temporaire. Le droit d’établissement est une activité
stable. S’apprécie en fonction de la durée de la prestation, sa fréquence, périodicité, continuité et
n’exclut pas pour le prestataire de se doter d’une infrastructure. Cas par cas. Pas de difficultés en
général, implantation d’une société est droit d’établissement par exemple ouverture de filiale dans
autre états.

La libre circulation de services est supplétive aux autres libertés, notamment les capitaux.

Pour les capitaux, la principale articulation est avec le droit d’établissement où l’in n’exclut pas l’autre
si le mouvement conduit à un établissement. Notamment prise de participation dans société pour
exercer ensuite influence décisive sur sa gestion et contrôle. Sans prise de contrôle uniquement
capitaux sinon peut être droit d’établissement également.

Section 2 : L’invocabilité des libertés

L’une des caractéristiques du droit de l’UE est son caractère intégré affirmé par la CJUE notamment
dans l’avis 2/13 du 18/12/2014. Cela est cependant tributaire de l’invocabilité des dispositions et il
faut donc déterminer dans quelle mesure une liberté de circulation peut être invoquée par un
justiciable devant une juridiction nationale sans oublier que la commission peut engager un recours en
manquement contre un état pour violation d’une liberté de circulation.

Aujourd’hui toutes les libertés de circulation sont d’effet direct, ces libertés sont complétées par des
actes de droit dérivés qui ont un effet direct pour les règlements et certaines directives. On invoquera
ainsi tant le droit primaire que dérivé.

Il faut cependant déterminer les situations dans lesquelles celle-ci s’appliquent. La JP pose une
importante limite qui est l’exigence d’extranéité c’est-à-dire un lien d’attachement au droit de l’UE.

1.2.1 : L’effet direct

1.2.1.1. Les dispositions
A. Les dispositions du traité
Cette liberté a été reconnue d’abord pour les travailleurs, puis la liberté d’établissement de prestation
de services (arrêt des 21 juin et 3 décembre 1974). Il y a cependant eu une hésitation pour la liberté
de circulation des capitaux car dans l’arrêt « Cassati » du 11/11/1981, la CJUE avait dénié cela jusqu’à
une directive après l’acte unique. Il est aujourd’hui acquis depuis un arrêt du 14/12/1995.

B. Les dispositions du droit dérivé

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Pour le droit dérivé, le règlement ne pose pas de difficultés puisqu’ils sont d’effets direct mais pour les
directives cela est plus complexe même si le domaine du marché intérieur en particulier des libertés
de circulation produise un effet direct. La JP originel sur l’effet direct des directives (Arrêt Van Duyn du
4/12/1974) portait justement sur une directive qui limitait le déplacement et le séjour des
ressortissants des EM. D’autres directives se verront reconnaitre l’applicabilité directes (directives
relatives aux qualifications professionnels ou relatives aux services dans le marché intérieur).

1.2.1.2. Les rapports entre sujets de droit

A. Qui peut l’invoquer ?
En règle générale, les particuliers (ni état ni administration).

- Pour la liberté de circulation des travailleurs : L’article 45 consacre des droits aux profits des
travailleurs. Etendue aux demandeurs d’emplois (arrêt du 26/02/1991) mais également
d’autre sujets de droit que le travailleur (arrêt du 7/5/1998) comme l’employeur ou une
agence de placement de travailleurs (arrêt du 11/01/2007)
- Pour le droit d’établissement : une personne physique ou morale qui entend s’installer dans
un EM pour y exercer une activité. Mais aussi par un organisme représentant les opérateurs
économiques du secteur (arrêt du 30/04/2014)
- Libre prestation de services : par le prestataire de services mais aussi (arrêt du 8/9/9) par le
destinataire du service.

Il y a aussi des situations particulières, lorsque la liberté est invoquée par une région/collectivité contre
une région/collectivités d’un autre état.

B. À l’encontre de qui ?
Le premier réflexe est de considérer que cela ne vaut qu’entre un particulier et un état (ou organismes
liées).

Mais il y a des situations où celles-ci sont invoquées entre personnes privées. Il y a ici une JP particulière
dans un arrêt du 12/12/1974 qui a prévu cela (contre une fédération sportive). Mais cela concerne les
hypothèses de conditions d’emplois et de travail à chaque fois. Cela concerne donc les
« réglementations d’une autre nature ».

Arrêt Laval du 18/12/2007 : une société lettonne entend détacher des travailleurs en suède pour un
chantier (libre prestation de services). Arrêt Viking du 11 décembre 2007. Une société finlandaise
décide d’immatriculer un navire (droit d’établissement) en Estonie. Les équipages se voient donc
appliquer le droit du travail estonien moins protecteurs.

Dans les deux cas, les syndicats des deux pays avait mis en place des actions pour éviter cela. Des
actions avaient été engagées pour déterminer si ces libertés sont invocables envers une entreprise de
droits privées, les syndicats. La CJUE l’accepte y voyant une forme d’effet direct vertical mais
« bénéficié d’une autonomie juridique reconnue par le droit international ». La cour considère que l’on
est donc sur un organisme de droit privé qui exerce de facto une forme de pouvoir.

Arrêt Cepelnik du 13/11/2018 : ou deux particuliers s’opposent et l’un des deux invoquent une liberté
pour exclure une argumentation de l’autre même si cela reste rare.

1.2.2 : Le rattachement au droit de l’Union

1.2.2.1. L’exigence d’un élément d’extranéité

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 A. La situation purement interne
On a vu que l’arrêt Guillemot avait réduit les cas purement internes permettant une invocation facile
pour la liberté de circulation des marchandises. Ce n’est pas forcément le cas pour les autres libertés :
Arrêt du 1er avril 2008 : nécessité d’avoir un facteur de rattachement pour liberté de circulation des
travailleurs, services et capitaux. JP constante.

Pour avoir un rattachement, il faut un déplacement en lien avec la liberté de circulation. La difficulté
est venue dans les cas de contestations de mesures de son propre état. Mais si le ressortissant se
déplace ou entend se déplacer, il peut invoquer la liberté contre son propre état.

Spécificité du droit d’établissement : l’article 49 permet à un même sujet de s’établir dans plusieurs
états membres (établissement mères et succursales). La question du droit applicable se pose,
l’entreprise se soumet au droit de l’EM de sa filiale. Dans les cas de litiges avec réglementation
applicable dans un seul EM : affaire Crono services du 13/02/2014, contestation réglementation des
VTC où tout était Italien (réglementation, VTC et juge), ici pas de notion de déplacement.

Pour la liberté de prestations de services, plus facile à établir. Ça peut être le cas d’un athlète qui va
dans un autre EM (Arrêt Deliège du 11/04/2020) mais on a aussi des cas où le déplacement est fait par
le bénéficiaire du service (arrêt du 12/07/2001 « Smits et peerbom » où il y a déplacement pour
bénéficier d’un service de santé) ou encore (arrêt « Alpine » du 10/05/1995 où c’est le service qui se
déplace, financement ici). Dans les 3 cas il y a déplacements. La CJUE a été plus loin en admettant le
déplacement potentiel (arrêt « Sardaigne) avec le cas où le service peut avoir potentiellement un
destinataire établi dans un autre EM permet d’établir le rattachement.

Lecture probablement large conduisant à une précision dans un arrêt Bonver WIN du 3/12/2020 où la
CJUE a ajouté un degré minimal de rattachement. Nécessité d’une situation caractérisé par l’existence
d’un seul destinataire de service et non un nombre indéfini de destinataire. Néanmoins, le nombre de
clients étrangers ayant utilisé le service, le volume de service ou la portée de la restriction sont sans
incidence sur l’applicabilité de l’article 56. Néanmoins il faut admettre que l’existence d’une potentiel
situation transfrontalière ne peut être présumée (arrêt « Polus » du 4/6/2019) et bien montrer que
cela n’est pas purement hypothétiques.

Exemple : si vous proposez du soutien scolaire au fond du cantal, on peut douter qu’un destinataire étranger
souhaite en bénéficier.

Pour les capitaux : Arrêt Reisch du 5/3/2002, la CJUE dit que les situations purement internes sont
pertinentes en matière de liberté de circulation et l’euro n’a pas changé cela. Il faut cependant un
élément d’extranéité, le déplacement d’un mouvement de capital. Emetteur ou destinataire se
déplace. Dans les faits, la CJUE n’a jamais refusé d’exclure la liberté de mouvement de capitaux. Le
mouvement peut être potentiel.

Ainsi, la CJUE va se poser deux questions pour accepter de répondre à une question préjudicielle sur
une situation purement interne si l’interprétation qu’elle va donner peut-être utile au juge national
pour résoudre le litige. 4 hypothèses posées par l’arrêt « Ullens de Schooten » du 15/11/2016 pour les
libertés de circulation des travailleurs, services et capitaux :

- Il ne peut être exclu que des ressortissants d’autres EM ont été ou sont intéressés à faire usage
de ces libertés pour exercer des activités sur le territoire de l’EM ayant édicté la
réglementation nationale en cause même si indistinctement applicable
- Cas d’une procédure en annulation pour dispositions indistinctement applicable, type excès
de pouvoir.

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 - Lorsque le droit national impose à la juridiction de faire bénéficier à un ressortissant de l’EM
des mêmes droits que les ressortissants d’un autre EM. Cas du rétablissement de l’égalité (voir
ci-dessous).
- Cas où même si les faits principaux relève d’une situation purement interne mais que les
dispositions du DUE ont été rendues applicables par la législation nationale à ces cas.

B. Les discriminations à rebours

Face à une situation purement interne, on se retrouve dans la situation où le ressortissant de l’EM ne
peut pas invoquer le DUE donc dans une situation moins favorable puisque qu’un ressortissant d’un
autre EM le peut. C’est une discrimination à rebours.

C’est donc la situation où l’application de la liberté de circulation à une personne dont la situation présente un
rattachement au DUE conduit à un traitement plus favorable que le traitement du ressortissant de l’EM qui n’a
pas de rattachement au DUE.

Dans ces cas, la CJUE l’invite à se placer sur un autre terrain et l’invite à invoquer le principe d’égalité
devant la loi qui est reconnu dans tous les états, non seulement en droit national mais on peut
l’envisager vis-à-vis de la CEDH (arrêt Koua Pouirrez du 16/12/1992 en droit national et du 30/09/2003
CJUE).

1.2.2.2. Cas des sociétés

Au sens de l’article 54 du TFUE. Pas d’harmonisation dans ce domaine. Différentes théories suivantes
les EM :

- Théorie du siège statutaires

- Théorie du siège effectif
- Mélange des deux

L’article 54 étend bien le bénéfice du droit d’établissement et libre prestation de services aux entités
qui en vertu du droit national, dispose des droits et obligations qui lui permettent d’agir en tant que
tel, à partir du moment qu’elle poursuit un but lucratif. Donc personne morale à but lucratif. La notion
de société n’est donc pas autonome en DUE mais s’appuie sur le droit national.

Arrêt de principe Daily Mail du 27/09/1988 : une société peut invoquer le droit d’établissement si elle
est constituée conformément au droit d’un EM et les transferts peuvent conduire à ne plus respecter
le droit de l’EM d’origine et celui d’accueil. Dans ces cas, l’invocation de l’article 49 n’est pas possible.
(Arrêt VALE du 12/07/2012, Indus du 29/11/11, Kronos du 11/09/2014).

Se pose la question de l’invocabilité d’une société qui souhaite changer de siège social et ne
respecterait plus la réglementation d’un EM. Arrêt Polbud du 25/10/2017. Peut transférer son siège si
la société à en vue de se conformer à l’EM de destination. La JP n’est pas tellement claire.

Chapitre 2 : L’élimination des restrictions

Comme pour les marchandises, les articles 49, 56 et 63 disposent que sont interdites les restrictions.
Le paragraphe 1 de l’article 45 TFUE est différent en consacrant la libre circulation des travailleurs et
son paragraphe 2 insiste sur l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité. Dans la JP il y
a une convergence dans l’identification des restrictions aux libertés économiques de circulation.
Longtemps focalisée sur les mesures discriminatoires mais depuis également aux mesures
indistinctement applicables (discriminations indirectes).

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 Section 1 : Les discriminations directes
2.1.1 : Le principe général de non-discrimination en raison de la
nationalité
2.1.1.1. Les discriminations directes
L’article 18 du TFUE consacre le principe d’interdiction de discrimination en raison de la nationalité
dans le domaine d’application des traités, donc dès qu’il y a une liberté de circulation, expression du
principe de non-discrimination. Ainsi à part pour les travailleurs, le traité ne prévoit pas cette
interdiction expressément puisque cela découle de l’esprit du traité.

Dans la JP c‘est d’abord la discrimination directe en raison de la nationalité qui ont été combattu.

L’article 63 a été également interprété en ce sens pour les capitaux même si la JP est rare en
discrimination directe.

Pour les travailleurs, il y a une spécificité dans le paragraphe 4 de l’article 45 pour l’administration
publique. Dans l’arrêt du 17/12/1980, la CJUE a limité cela aux hypothèses où on participe aux intérêts
fondamentaux de l’état.

Il y a également une limitation dans l’article 51 TFUE de cette nature concernant les services liés à
l’autorité publique, mais il n’y a aucune concrétisation en JP. Arrêt du 24/05/2011 concernant les
notaires français.

L’interdiction s’applique aux personnes morales (lieu du siège), destinataires du service.

En matière de travailleurs, le règlement CEE161268 du 15/10/1968 fait découler du droit à la non-

discrimination en raison de la nationalité celui de l’égalité de traitement. Les ressortissants d’autres
EM doivent être traités de même manière que les nationaux non seulement dans les relations de travail
mais également dans des hypothèses (arrêt du 5/6/2008 « wood ») d’indemnisations.

2.1.1.2. Les discriminations indirectes

La JP considère qu’est interdite toute forme dissimulée de discrimination aboutissant aux mêmes
résultats (Arrêt « Sotgiu » du 12/02/1974). On va donc ici utiliser un critère différent de la nationalité
mais qui revient au même en pratique, notamment pour les travailleurs (mais aussi parfois aux services
et capitaux). On identifie ce critère de façon pratique, mais c’est notamment celui de la résidence
(Arrêt Conijn 6/2/2006), ou encore la langue (arret Groener 28/11/1989) mais pour ce dernier a admis
un certain nombre de cas dans lesquelles des exigences linguistiques peuvent être imposées pour de
l’IG.

Arrêt O’Flynn du 23/05/1996, le RU prévoit une aide pour l’enterrement des membres de la famille
d’un travailleur résident à l’UE pour enterrement au RU. Mais ici, il souhaitait enterrer en Irlande, la
CJUE a vu une discrimination.

Section 2 : Les mesures indistinctement applicables

Les autres libertés ont connu une évolution jurisprudentielle similaire à celle de la liberté de circulation
avec l’arrêt Cassis de Dijon. Développant l’idée que des mesures indistinctement applicables peuvent
être contestée au regard des libertés de circulation même s’il n’y a pas de discrimination directe ou
indirecte.

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 2.2.1 : La consécration jurisprudentielle de l’entrave
2.2.1.1. Les arrêts fondateurs
C’est avec l’arrêt « Segers » du 10/07/1986 que la CJUE a admis cela car la mesure en question était
susceptible de gêner ou prohiber les activités du prestataires établis dans un autre EM où il fournit des
services analogues. Mais ce sera avec l’arrêt « Kraus » du 31/03/1993 que la CJUE systématise une JP
depuis constante sur le sujet.

« Même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre
moins attrayante l’exercice par les ressortissants communautaires y compris ceux de l’EM auteur de la
mesure, des libertés fondamentales garanties par le traité ». Elle ajoute, rappelant l’arrêt Cassis « il
n’en irait autrement que si une telle mesure poursuivait un objectif légitime compatible avec le traité
et se justifiant par des raisons impérieuses d’intérêt général ». L’Arrêt « Gebhard » du 30/11//1995
poses 4 conditions pour être compatible avec le traité :

- S’appliquer de manière non discriminatoire donc être indistinctement applicable

- Se justifier par des raisons impérieuses d’IG
- Être propre à permettre la réalisation de l’objectif poursuivi
- Ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif.

2.2.1.2. La généralisation de l’entrave

Pour la libre circulation des travailleurs, on s’est longtemps focalisé sur les discriminations directes ou
indirectes. On a commencé à envisager des hypothèses de mesures indistinctement applicables dans
les années 90, avec des mesures « qui dissuadent l’exercice du droit d’établissement » dans un arrêt
« Bronzino » du 22/02/1990 puis un arrêt Bosman du 15/12/1995 où des mesures indistinctement
applicable qui empêchent ou dissuadent un ressortissant d’un EM de quitter son pays pour exercer sa
liberté de circulation constitue une entrave même si elle applicable indépendamment de la nationalité
des travailleurs concerné. On la retrouve dans d’autres JP (arrêts du 1/04/2008 et du 14/01/2016). La
cour n’a donc généralement pas de mal a caractérisé l’entrave en raison de l’interprétation très souple
même si dans de rares cas comme dans l’arrêt Sauvage du 24/10/2018, la cour estime qu’une mesure
ne constitue pas une entrave car justifiée.

2.2.2 : La définition extensive de l’entrave

En matière de services, c’est le même raisonnement puisque les arrêts Kraus et Gebhard portent sur
les services. Il faut cependant faire attention aux 4 conditions posé puisqu’il faut d’abord que la mesure
constitue une entrave (rendant plus difficile ou dissuasive par exemple et raisonne donc en matière
d’effet) mais peut être justifiée. On applique les 4 conditions seulement si elle n’est pas justifiée. C’est
le même raisonnement en matière de capitaux.

Derrière l’entrave il y a différents régimes de restrictions :

- L’interdiction : qui sera très certainement une entrave

- L’autorisation préalable qui sera également probablement une entrave
- D’autres mesures comme la déclaration préalable qui peut être un gène ou des obligations a
posteriori comme un contrôle trop contraignant ou des sanctions trop sévères qui peuvent
être une entrave.

La question s’est posée de limiter cette lecture extensive, en reprenant la JP sur les marchandises pour
l’étendre à ces libertés avec l’idée que cela doit affecter l’accès au marché. Cette théorie se retrouve

Page 28 sur 42
mais il y a une différence de nature avec les marchandises puisque dans ces cas on ne peut pas
raisonner par reconnaissance mutuelle par voie jurisprudentielle puisque celle-ci essaie d’éviter ce
raisonnement car cela relève d’un choix qui devrait être fait par le législateur de l’UE comme cela a été
fait pour la reconnaissance des qualifications ou du statut d’établissement bancaire. Cela pourrait
conduire à pouvoir exercer en tant que juriste français dans un autre EM sans restriction et c’est plus
problématique qu’en matière de marchandises où le droit dérivé harmonise les pratiques.

S’est posé la question de reprendre la définition de l’arrêt Keck dans le domaine des services. Malgré
la volonté de certains avocats généraux, la CJUE n’a pas accepté cela.

Chapitre 3 : Les justifications

Ce n’est pas parce que l’entrave est établie que la mesure est incompatible avec le traité. Il faut au cas
par cas étudier les justifications. Là encore, la liberté de circulation des marchandises a servi de
laboratoire. On distingue les justifications par le traité et celle jurisprudentielle, beaucoup plus
fréquente en matière de travailleurs, services et capitaux.

Ces justifications sont nécessairement définies de manière restrictives.

Les justifications amenées par l’état peuvent lui être propre à la condition que l’intérêt général ne soit
pas purement économique. (Arrêt Kraus) Cette justification doit aussi prévoir une voie de droit qui
permet au justiciable de contester la mesure et de faire apprécier la justification.

Section 1 : Le fondement du motif d’intérêt général

3.1.1 : Le traité
En matière de travailleurs : Paragraphe 3 article 45

Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité
publique et de santé publique :
a) de répondre à des emplois effectivement offerts,
b) de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des États membres,
c) de séjourner dans un des États membres afin d'y exercer un emploi conformément aux dispositions
législatives, réglementaires et administratives régissant l'emploi des travailleurs nationaux,
d) de demeurer, dans des conditions qui feront l'objet de règlements établis par la Commission, sur le
territoire d'un État membre, après y avoir occupé un emploi.

En matière de services : Paragraphe 1 article 52 :

Les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas
l'applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime
spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité
publique et de santé publique.

Pour les capitaux et paiements : Article 65 paragraphe 1 :

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 L'article 63 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres :
a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction
entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur
résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ;
b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et
règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements
financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins
d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à
l'ordre public ou à la sécurité publique.

On a également l’article 106 paragraphe 2 pour toutes ces libertés :

Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le

caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de
concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en
droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne
doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union.

En raisonnant comme pour les marchandises, on peut se dire que le traité peut permettre de justifier
des mesures discriminatoires, mais c’est plus compliqué que cela.

- Pour les travailleurs : Aucune discrimination directe ne peut être justifiée par le traité. Arrêt
Wood du 5/6/2008. On peut uniquement avec le paragraphe 4 de l’article 45 faire échapper à
la liberté de circulation de travailleurs certaines activités comme la police.
- En matière de services : les notions d’ordre public, sécurité publique, santé publique sont la
uniquement pour justifier des régimes spéciaux pour les étrangers. Là c’est donc possible dans
certaines hypothèses mais la JP est très restrictives en raison de l’harmonisation qui existe
(directive 2004/38).
- Pour les capitaux : pas tellement de logique analogue, surtout une JP sur l’appréciation du cas
où le droit national traite différemment des mouvements de capitaux selon le lieu de résidence
ou d’investissement et c’est explicitement prévu. Pour l’ordre ou sécurité publique dans l’arrêt
« Eglise de Scientologie » du 14/03/2000, la cour pose un cadre précis pour l’appréciation des
mesures.

3.1.2 : La jurisprudence
La CJUE a admis d’autres motifs non-inscrits dans le traité. En matière de discrimination indirecte, donc
fondé sur d’autres critères que la nationalité, l’état peut invoquer un objectif légitime d’IG pour
justifier cela comme la langue ou la résidence (Arrêt Groener du 28/11/1989).

Section 2 : La teneur du motif d’intérêt général

A partir des années 1970, la Cour a admis l’existence de raisons impérieuses d’IG (et pas d’exigences
impératives).

C’est une logique qui consiste à dire que l’état pour justifier l’entrave de mesures indistinctement
applicables peut invoquer un motif d’intérêt général qu’il identifie sur son territoire et c’est lui qui le

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détermine. La JP est riche avec nombres justifications avancées (aménagement du territoire,
protection du travailleur, environnement…).

L’ordre public, la santé publique et la santé public sont aussi invoqué mais en tant que raisons
impérieuses d’IG. La JP n’est pas très limpide.

L’enjeu reste le contrôle proportionnalité de la mesure mais pas tellement la qualification en tant que
tel :

- Aptitude à réaliser l’objectif poursuivi

- La nécessité

C’est du cas par cas même s’il y a des domaines plus sensibles par exemple sur les jeux de hasard où la
CJUE laisse les états plus libres en raison des considérations d’ordre morale ou culturelle.

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4. L’élan constitutionnel de la libre circulation des personnes
Le processus d’intégration a conduit conformément à la logique de la méthode fonctionnaliste à
émanciper progressivement l’exercice des libertés de circulation d’une finalité strictement
économique et à donner à cet exercice des effets de nature politique.

Parmi ces évolutions, il y a le fait derrière que le travailleurs, prestaires de services ou bénéficiaires
d’un mouvement de capital qu’il y a des personnes et serait donc envisagé sous le prisme social ainsi
que politique et non économique.

Cette évolution a conduit à l’établissement d’une concitoyenneté européenne et dont on a tiré des
conséquences en termes de statuts fondamental des personnes qui permettra leur circulation et leur
séjour dans l’union et complété ensuite par des droits fondamentaux dans une charte. Il y a donc bien
une nature constitutionnelle de cela complétant la logique d’interaction entre l’UE et les EM en
matière de compétences.

Chapitre 1 : L’exercice des compétences dans l’union de droit

On a longtemps envisagé le marché intérieur comme la suppression aux obstacles et donc une
intégration « négative » c’est-à-dire supprimer des mesures nationales jusqu’à ce que l’on identifie la
nécessité d’une intégration positive avec des obligations aux EM. Cette intégration renvoie aux
compétences qui permet à l’UE d’adopter des actes juridiques. Ici, essentiellement des directives et
des règlements dans une moindre mesure pour l’harmonisation.

En application de l’article 5 du TUE, l’union ne peut exercer que les compétences qui lui sont attribués
impliquant l’identification de base juridique.

Il y a deux façons de voir les choses :

- Dire que l’union a une compétence en matière de marché intérieure (ancien article 100 CEE)
pour prendre des actes d’harmonisation pouvant contribuer à la réalisation du marché
intérieur d’abord à l’unanimité puis un article 100 A du CEE a permis d’adopter des actes à la
majorité qualifiée. L’article est ensuite devenu l’article 95 CEE avec Maastricht et aujourd’hui
l’article 114 et 115 du TFUE.
- Il y a des actes de droit dérivé, issu des politiques communes qui existent depuis le début pour
compléter par des actes de droit dérivé les règles de concurrence et liberté de circulation.
o Dans un arrêt Kakavetsos du 3/3/2011, la CJUE a rappelé que l’adoption d’acte de droit
dérivé, en l’espèce dans le domaine agricole, ne remet pas en cause les libertés de
circulation.
o Pour les transports, il y a l’article 58 paragraphe 1 qui précise pour ce cas les
dispositions de libres prestations de service ne s’appliquent pas. Rappelé dans un arrêt
Yellow Cab du 22/12/2010. C’est en réalité le droit dérivé qui porte la liberté dans ce
domaine.
D’autres politiques ont vu le jour ensuite, en matière de protection des consommateurs,
d’environnement, par exemple dans le domaine de l’énergie au titre de l’article 194 du TFUE.

Les bases le plus souvent utilisée restent les articles 114 et de façon plus marginale l’article 115 du
TFUE. S’est posé la question de la surutilisation de cette disposition empiétant sur les domaines de
compétences prévues dans les traités. La directive 2014/40 sur le tabac est un bon exemple (produits
et services publicités). Cette directive a plutôt vocation à limiter la circulation et la publicité.

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L’Allemagne a contesté cette directive devant la CJUE sur le fait que la directive a été adoptée sur la
base de l’article 114 du TFUE mais qu’il s’agit de santé publique qui est une compétence plus restreinte
de l’UE pour laquelle l’UE ne peut harmoniser les dispositions nationales. La CJUE a répondu par deux
arrêts du 5/10/2000 (C37698) et du 12-12-2006 (C38003). Dans le premier, elle indique que sur le
fondement de l’article 114 le législateur peut harmoniser des dispositions relatives aux produits du
tabac et à leur publicité même s’il s’agit d’en réduire la circulation. Le fait que cela touche la santé
publique est une conséquence et il faut la prendre en compte dans tous les actes de l’UE même si elle
a admis que la directive allait trop loin sur certains points (proportionnalité) pour le marché intérieur.
L’arrêt de 2006 sur la directive révisée pour prendre en compte les conséquences du premier arrêt ne
voit plus aucune objection à celle-ci.

La question est revenue en 2004 dans les arrêts « André » (C43402) et « Swedish Match » du
14/12/2004 (C21003) et réitéré sa JP.

L’article 114 a donc une lecture extensive conduisant certains à se demander s’il ne s’agit pas d’une
base juridique générale pour légiférer sur tous les domaines. Il est donc nécessaire d’interpréter celui-
ci. Celui-ci se trouve dans un chapitre qui s’appelle « le rapprochement des législations » dans un titre
VII qui s’appelle « des règles communes pour la concurrence, la fiscalité et le rapprochement des
législations ». L’article 114 peut aussi être utilisées pour les marchandises qui se trouve avant dans le
traité. L’article a aussi une fonction subsidiaire pour les autres libertés qui disposent d’article
prévoyant d’autres bases juridiques pour celles-ci comme les articles 50, 52 et 53 pour les services et
l’article 21 du TFUE pour les citoyens (qui peut aussi être travailleur ou prestataire).

L’article 114 exclut la matière fiscale dans son paragraphe 2. L’article 113 est utilisable en matière de
fiscalité indirecte mais requiert l’unanimité. L’article 352 du TFUE pourrait être utilisée pour le cas de
la matière fiscale ou tout autres domaines qu’on aurait du mal à rattacher à l’article 114 (Arrêt C27012
du 22/01/2014 sur le fait de confier via l’article 114 des pouvoirs d’intervention sur les marchés à
l’AEMF) où l’avocat général estimait que la base utilisée devait être l’article 352 même si la CJUE a
validé l’utilisation de l’article 114.

Selon la procédure législative ordinaire, le législateur de l’UE peut adopter des actes juridiques,
généralement des directives qui sont plus adaptée à l’idée de rapprocher les législations même si des
règlements peuvent également être adaptée. On est dans la compétence de marché intérieure
partagée et donc le principe de subsidiarité doit jouer même si on ne rêve plus à l’heure actuelle d’une
censure d’un acte de l’union pour violation de ce principe. Même si dans la conception originelle la
question de savoir si l’UE est mieux placée que l’état pour prendre l’acte est prévue.

Cela implique de définir des mesures relatives au rapprochement, au sens de l’article 114. La cour dit
que cela est fonction du contexte générale et des circonstances spécifiques de la matière à harmoniser,
une marge de manœuvre quant à la technique de rapprochement approprié doit être reconnue. La
simple constatation de disparité ne suffit pas à justifier au recours à l’article 114 mais si ces divergences
impactent le marché intérieur, l’article 114 est utilisable. Des obstacles futurs peuvent être considérés
mais ceux-ci doivent alors être vraisemblable et la mesure en cause doit avoir pour objet leur
prévention (C35092 du 13/07/1995).

On peut aussi envisager la mise en place d’une institution ou organisme de l’union en charge de cette
harmonisation en lui déléguant des pouvoirs prévus à cet effet (arrêt C21704 du 2/05/2006).

L’article 114 prévoit des clauses de sauvegarde :

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 - Dans son paragraphe 10, permettant aux états ponctuellement de faire échec à
l’harmonisation pour des raisons non économiques au sens de l’article 36 en prenant des
dispositions temporaires avec une procédure de contrôle de la commission pouvant elle-
même faire l’objet d’un contrôle juridictionnel.
- Dans son paragraphe 4 permet aussi aux EM de demander le maintien de certaines mesures
nationales après l’adoption de dispositions d’harmonisation pour des exigences importantes
de l’article 36, en matière de travail ou d’environnement.
- Dans son paragraphe 5, pour l’introduction de dispositions nationales basée sur des preuves
scientifiques nouvelles relatives au travail ou à l’environnement s’il y a un problème spécifique
dans un état.
- Le paragraphe 8 pose le cas des questions de santé et permet de prendre des mesures ou le
conseil les prendra.

Dans son paragraphe 6, l’article fixe la question des limites temporelles à 6 mois et pour lesquelles la
mesure ne doit pas conduire à une discrimination ou restriction déguisée justifiant le contrôle.

Chapitre 2 : Le respect de la légalité dans l’Union de droit

Si des actes de droit dérivé sont pris par l’union pour harmoniser, il peut se poser la question de la
compatibilité avec les dispositions du traité, notamment pour les actes non pensés pour le marché
intérieur et donc les libertés de circulation puisque ces libertés s’imposent aussi à l’union.

Il y a quelques affaires où une entrave imputable aux institutions s’est posée. C’est ici le comportement
d’un EM imputable indirectement à une institution de l’union. Dans un arrêt « Lancry » du 9/18/1994,
l’octroi de mer tel que prévu en France a été identifiée comme une taxe d’effet équivalent interdite
mais cet octroi à l’époque était autorisé par une décision du conseil et invalidé par la CJUE. C’est
souvent la liberté de circulation des marchandises mais la question s’est parfois également posée en
matière de travail ou capitaux. La question se pose sur l’imputabilité à l’union ou à l’EM (Arrêt Lauder
du 2/02/1994 C31592) dans le cas des directives qui peuvent laisser des marges relatives aux états.

- S’il n’y a pas de marge de manœuvres, l’imputabilité revient à l’UE (harmonisation exhaustive)
- S’il y a une marge, l’imputabilité revient à l’état (harmonisation partielle)

Face à une mesure imputable à l’UE il faut déterminer si celui respecte la liberté de circulation et si elle
est justifiée par l’IG. Il y a donc convergence entre la JP sur les EM et l’UE.

Cependant en lisant les différents arrêts sur le sujet on voit que la CJUE procède deux manières :

- Elle privilégie l’interprétation conforme avec les libertés de circulation sauf quand ce n’est pas
possible
- Pour apprécier la justification des entraves, elle procède différemment de son appréciation
pour des mesures d’EM et est plus bienveillant.

Chapitre 3 : Les interactions normatives

Le droit dérivé adopté renvoie à une notion d’harmonisation non employé par le traité. Par essence,
le marché est une compétence partagée impliquant la coexistence de 27 droits nationaux avec ceux
du droit de l’UE et les autres compétences peuvent être exercée par l’EM.

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Le droit de l’UE est un droit permettant d’articuler les 27 droits qui n’a pas vocation à faire disparaitre
les disparités. On en vient donc à la logique de rapprochement ou de coordination (évoquée par les
articles 52 et 53 du TFUE ».

C’est la volonté de laisser aux législateurs une marge d’appréciation qui va dépendre du texte et donc
différent degré d’harmonisation, exhaustive ou partielle. Il y a donc des méthodes d’harmonisation.

Plus on va vers l’harmonisation exhaustive plus on se rapproche du règlement et on crée un droit

commun.

Ce degré détermine la manière dont l’état agit. Il y a également de l’harmonisation optionnelle

proposant un « 28eme régime » que les opérateurs peuvent choisir conduisant à l’appliquer
indépendamment des dispositions nationales. La commission avait envisagé cela pour la vente avec un
règlement très riche. Cela n’a pas abouti.

Chapitre 4 : La favorisation de la libre circulation des

marchandises par le droit dérivé
Historiquement, la libre circulation des marchandises à le plus tôt, avec les travailleurs intéressé le
droit dérivé et a fait l’objet de plus d’acte de ce type.

Les textes ont évolué avec le temps, d’abord visant la suppression des barrières aux échanges puis une
politique plus globale pour la conformité aux exigences, notamment de sécurité des produits. Dans le
guide bleu relatif à la mise en œuvre de la réglementation de l’UE sur les produits de 2016, 4 approches
sont dégagées :

- Une approche détaillée, dite ancienne, consistant à adopter des actes très détaillés.
- La nouvelle approche, focalisée sur les exigences essentielles avec la normalisation
européenne (logo CE)
- Approche permettant d’évaluer de la conformité des textes d’harmonisation
- Approche relative à l’apparition d’un nouveau cadre législatif visant à contrôler produits
venant de l’extérieur de l’UE.

Ces méthodes coexistent plutôt même si la nouvelle approche est la plus utilisée et l’ancienne tend à
disparaitre. Celle-ci fut abandonnée progressivement à partir de la directive 83/183 imposant aux EM
d’informer la commission de l’adoption de nouvelles exigences ou normes techniques permettant aux
états de déterminer leur critère mais sous le contrôle de la commission. L’arrêt Cassis de Dijon a changé
cela également avec le principe de reconnaissance mutuel en lien avec le livre blanc de la commission
Delors du 7/5/1985 et la nouvelle approche.

Cela nécessite cependant une normalisation européenne qui permet de s’assurer sans rentrer le détail
que le produit est conforme à certaines exigences de sécurité via le règlement 1025/2012 notamment
ou le cadre commun à la commercialisation de produits avec la décision 768/2008. Il y a dedans des
principes communs et des dispositions de référence qui doivent être appliqués aux réglementations
du secteur avec une logique générale et conduisant une lecture cohérente de l’harmonisation des
conditions de commercialisation des produits dont le marquage CE.

Il peut aussi y avoir des normes et exigences nationales et on revient donc à l’exigence d’informations
qui pèse sur les états lorsqu’ils entendent mettre en place des nouvelles exigences ou normes
techniques (aujourd’hui 2015/1535). La question a été étendue aux services de la société de
l’informations, notamment aux plateformes numériques donc. L’état doit donc communiquer à la

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commission tout projet de normes techniques qu’il entend adopter et pendant trois mois, l’EM ne peut
pas l’appliquer. La commission ou les autres EM peuvent réagir s’ils estiment que cela constitue une
entrave. La CJUE en a tiré des conclusions essentielles, notamment dans l’arrêt CIA du 30/04/1996
(C19494) ou LIDL Italia (C30304), notamment qu’une norme technique qui n’aurait pas été notifiée ou
appliqué avant le délai de3 mois n’est pas opposables aux particuliers. Elle dit également que la règle
ne sera pas non plus opposable entre particuliers et c’est le seul cas.

Cette nouvelle approche, inclut une notion de surveillance et de réaction rapide avec le règlement
2679/98 qui a vocation à mettre en place ce mécanisme d’alerte à la suite de l’arrêt des fraises
Espagnols contre France ou la réaction en manquement était trop tardive. Ainsi l’EM qui a des
informations pertinentes les transmets à la commission et doit prendre les mesures nécessaires pour
faire cesser la violation de la liberté de circulation. L’EM a 5 jours pour informer la commission des
mesures prises pour faire cesser cela.

Chapitre 5 : Les principales mesures d’harmonisation en matière

de travailleur et de services
A la différence des marchandises, les travailleurs et services ne font pas l’objet d’une multitude d’acte
de droit dérivé. Certaines activités de service font l’objet d’acte sectoriel mais on regarde ici les textes
à portée générale.

Section 1 : Travailleurs
A connu le premier texte en matière de droit dérivé avec le règlement 1612/68 du 15 octobre 1968 qui
imposait déjà de traiter de manière similaire les travailleurs nationaux et étrangers.

En droit positif, c’est le règlement 492/2011 qui est applicable aujourd’hui et pose des règles très clairs
et d’application directe comme tout règlements. En particulier, l’article 7 paragraphe 2 consacre
l’égalité de traitement pour les avantages sociaux et fiscaux qui n’étaient pas initialement associée au
statut de travailleurs.

Section 2 : Services
C’est la directive 2006/123 qui s’applique ici et a connu un débat politique important. Celle-ci a codifié
la JP mais aussi quelques simplifications et avancées dans certains domaines comme le régime
d’autorisation par exemple pour l’autorisation d’occupation du domaine public.

Mais également le détachement des travailleurs dans le cadre de la libre prestation de service. La JP
sur ce point est l’arrêt Rush Pourtuguesa du 27/03/1990 (C11389) et conduira à la directive 96/71 sur
le détachement des travailleurs pour éviter le risque de dumping social et fiscal. Celle-ci fixe un certain
nombre de règles minimales à respecter pour pouvoir détacher des travailleurs dans le pays d’accueil
par exemple sur l’interdiction du travailleurs des mineurs, les durées de congés, le salaire minimal. La
question des cotisations sociales reste sur la base de l’EM du travailleur.

Le contrôle semble cependant défaillant et la question du renforcement de celui-ci a conduit à modifier

la directive en 2014 avec la directive 2014/67.

Une autre directive importante et celle sur les qualifications professionnelles, normalement réglée par
le droit national mais où la nécessité d’harmonisation était nécessaire. L’article 53 du TFUE permet
d’avoir une base juridique sur le sujet. La Directive 2005-36 pose ainsi les conditions d’impositions de
qualifications aux opérateurs ou travailleurs pour exercer l’ensemble des libertés. Pour la profession

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juridique il y a un régime particulier avec deux textes, la directive 98/5 sur la liberté d’établissement
et la directive 77/249 sur la libre prestation de services. La CJUE veille au respect des directives (C19305
et C50604). Certaines qualifications professionnelles échappent à la directive.

Chapitre 6 : La citoyenneté de l’UE

Section 1 : Le statut fondamental de citoyen
6.1.1 : L’institution d’une citoyenneté
Avancée majeure du traité de Maastricht en s’émancipant du domaine unique du marché en
envisageant la monnaie unique qui est un enjeu politique et institue la citoyenneté européenne. Dans
l’arrêt C18499 du 20/09/2001, la CJUE dit que la citoyenneté européenne est un statut fondamental
pour les personnes dans l’UE.

Cette citoyenneté dérive de la nationalité de l’EM puisqu’il faut être citoyen d’un EM pour être citoyen
européen. Pour ces citoyens, les articles 21 à 24 du TFUE et le Titre V de la charte des droits
fondamentaux consacrent des droits.

Il n’y a pas de devoir ou l’obligation expressément évoquées dans le droit primaire et ce n’est pas une
question qui avance. Ce statut est un moyen de limiter l’emprise des états sur les citoyens pour
favoriser l’intégration européenne avec un statuts fondamental et complété par un statuts législatif.

La citoyenneté de l’union s’ajoute à la citoyenneté nationale et ne la substitue pas. On est ici dans la
lignée du droit international avec l’arrêt de la CJI Nottebohm sur la nationalité et repris dans un arrêt
Micheletti du 7/7/1992 où il est rappelé que la compétence d’octroi de nationalité revient à l’EM mais
les autres EM doivent respecter l’exercice par l’autre EM de cette compétence. En l’espèce l’Espagne
refusait l’installation a un binational argentin et italien, la Cour a rappelé qu’il était bien aussi Italien
donc citoyen de l’UE.

La CJUE a encadré l’exercice de la compétence de l’octroie t retrait de nationalité en raison du statut

fondamental dans un arrêt Rottman du 2/3/200 ou un Autrichien veut s’installer en Allemagne et
obtient cette nationalité et perd la nationalité Autrichienne. L’Allemagne découvre ensuite qu’il a
quitté l’Autriche pour fuir la justice en raison de crimes et délits commis et la nationalité allemande
est retirée et se retrouve apatride et conteste cela sur la base du statut fondamental de citoyen. L’Etat
reste libre de donner ou retirer la nationalité mais doit respecter le statut fondamental du citoyen et
donc faire l’objet d’un processus de contrôle sur la proportionnalité.

Une question particulière concernant Chypre et Malte est en cours en raison du fait qu’ils accordent
leur nationalité uniquement au motif d’investissement sur le territoire et la commission conteste en
raison de la violation du devoir de coopération loyale. La décision est attendue.

Les citoyens bénéficient du principe de non-discrimination de l’article 18 du TFUE.

Dans un arrêt Zambrano du 8/3/2001 (C3409), la question s’est posée de savoir s’il est possible
d’éloigner des parents non citoyens européen, dont les enfants le sont (cas d’un couple en situation
irrégulière en Belgique dont les enfants sont Belges et Européens puisque nés en Belgique). La question
est de savoir si cela ne viole pas le statuts fondamental des citoyens de l’UE dans le cas d’une mesure
d’éloignement des parents. La CJUE considère que l’on ne peut pas éloigner les parents parce que cela
éloignerait les enfants et donc de les priver de la jouissance effective de leur statut de citoyen. Par la

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suite, la JP a affiné cela compte tenu de la sensibilité et a confirmé cela pour les enfants en bas-âge
mais pas les conjoints, donc s’il y a une relation de dépendance ou non.

La citoyenneté comporte une dimension politique puisqu’avec les articles 22, 39 et 42 donnent le droit
de voter aux élections européennes ou de faire une pétition devant le parlement. Il y a également des
droits administratifs dans ses rapports avec les institutions de l’UE et également la protection
diplomatique et consulaire de n’importe quelle EM s’il manque celle de votre pays.

Avec le Brexit, la perte de la citoyenneté européenne, les ressortissants britanniques perdent le

bénéfice de droits fondamentaux et l’accord de retrait évoque ce fait.

6.1.2 : Les droits de circuler et de séjourner

Consacrées par l’article 21 paragraphe 1 du TFUE donne le droit de circuler et séjourner dans tous les
EM. Ce droit est reconnu d’application directe depuis l’affaire C413/99 du 17/09/2002. La JP s’est
largement enrichie de mesures nationales qui avait pour mesure de restreindre ce droit.

C’est à travers ce droit que des figures telles que celles de l’étudiant, du retraité ou de la personne
assistée qui n’exerçait pas ou plus d’activité économique ne pouvait bénéficier de la liberté de
circulation des travailleurs ou d’établissement. Cela a été résolu par la citoyenneté européenne et
contester ainsi le refus d’une aide, bourse ou aide sociale. Il faut préciser que l’article 21 doit se lire
avec la directive 2004/38 relatives aux droits des citoyens de l’union et leur famille. Le lien avec la
citoyenneté nationale a beaucoup simplifié les analyses même si les libertés ne s’excluent pas, un
travailleur est aussi un citoyen. A noter que par exemple dans le cas des chômeurs, la condition de
résidence imposée n’est pas forcément impossible mais nécessite une justification (arrêt De Cuyper
du 18/07/2006 C40604) ou encore l’invocation de l’article 21 dans le cas d’une retraitée Finlandaise
étaient imposées par la Finlande plus défavorablement que ceux qui restent dans le pays.

L’article 21 est donc invocable en cas d’exercice ou volonté d’exercice de la liberté de circulation. Dans
le cas d’une situation purement interne, l’article 21 n’est pas invocable (Arrêt du 1/04/2008 C21206).

La citoyenneté permettra de lutter contre les mesures étatiques qui restreignent l’exercice de la liberté
de circulation et de séjour. On retrouve donc les conditions classiques de :

- Mesures imposées par l’état même si la cour a une lecture extensive avec le cas des personnes
privées bénéficiant d’une certaine autonomie juridique en vertu du droit national (cas des
fédérations sportives, arrêt TopFit 13/06/2019 C2218).
- Une restriction
o Mesures discriminatoires en raison de la nationalité
o Mesures indirectement discriminatoires injustifiées
o Mesures indistinctement applicables mais qui restreignait l’exercice de la liberté avec
la définition classique de l’entrave et n’est pas justifiée, adaptée à l’objectif,
proportionnée.

Section 2 : Le statut législatif

Article 21 paragraphe 1. Citoyen de l’union.

Paragraphe 2, bases juridiques pour que le législateur puisse selon la procédure ordinaire adopter des
textes relatifs à la liberté de circuler. Sur cette base a été adoptée la directive 2004/38 du 29/04/2004
relatives au droit de circulation des citoyens et leurs familles. Elles rassemblent l’ensemble des

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directives adoptées sur le sujet depuis les années 1960. Cette directive s’applique aux citoyens au sens
du traité mais aussi (et donc étend le statuts) aux membres de la famille

6.2.1 : Le citoyen et les membres de sa famille

Article 2 paragraphe 2 de la directive :

- Conjoint/Partenaire, terme non défini par la directive. Arrêt Metock du 25/07/2008 (C12708)
le définit comme celui qui est uni à une autre personne par les liens du mariage. S’est donc
posé la reconnaissance du mariage entre même sexe, la CJUE l’a reconnue dans l’affaire Coman
du 5/06/2018 (C67316). La directive admet une équivalence au partenariat et plus
généralement ceux reconnus par l’état. Arrêt Maruko du 1/04/2008 C26706.
- Les descendants et ascendants directs, avec lien de filiation direct, s’ils sont à charge du citoyen
ou conjoint/partenaire. Arrêt Reyes du 16/01/2014 C43212.

La notion de membre de la famille peut donc s’étendre à des ressortissants d’un pays tiers. Arrêt
Metock C12708. Cela entraîne donc des conséquences sur les politiques d’immigration générale
puisque cela permet de faire bénéficier du droit de séjour et de circulation à un ressortissant étranger.

Pour les autres membres de la famille, l’article 3 paragraphe 2, la directive prévoit que l’état doit
favoriser leur entrée mais ne prévoit aucun droit. Affaire Rahman C8311. La directive garantit un statut
législatif avec une gradation des exigences en fonction de la durée du séjour.

6.2.2 : Les droits consacrés

6.2.2.1. Droit de séjourner
A. Jusqu’à trois mois
Droit de quitter l’état d’origine et d’entrer sur le territoire de l’autre EM et peuvent y séjourner d’un
délai de moins de 3 mois, doivent seulement avoir un document d’identité. Article 4 et 5 de la directive.

B. Plus de trois mois (moins de cinq ans)

Article 7 de la directive. Distinction suivant que le citoyen où le membre de la famille exerce une
activité économique (travailleurs, ou établissement ou prestations de services) :

- Si oui, paragraphe 1, il peut rester plus de trois mois et le droit est maintenu si
o S’il a été frappé par une incapacité de travail temporaire résultant d'une maladie ou
d'un accident ;
o S’il se trouve en chômage involontaire après avoir été employé pendant plus d'un an
et s'est fait enregistrer en qualité de demandeur d'emploi
o S'il se trouve en chômage involontaire dûment constaté à la fin de son contrat de
travail à durée déterminée inférieure à un an ou après avoir été involontairement au
chômage pendant les douze premiers mois et s'est fait enregistrer en qualité de
demandeur d'emploi, dans ce cas il conserve le statuts pendants au moins six mois ;
o S’il entreprend une formation professionnelle. À moins que l'intéressé ne se trouve en
situation de chômage involontaire, le maintien de la qualité de travailleur suppose
qu'il existe une relation entre la formation et l'activité professionnelle antérieure.
- Si non, paragraphe 1B, possible de rester plus de 3 mois s’il dispose, pour lui et les membres
de sa famille, de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système

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 d'assistance sociale de l'État membre d'accueil au cours de son séjour, et d'une assurance
maladie complète dans l'État membre d'accueil.

A noter que le paragraphe 4 de l’article 8 de la directive prévoit que :

« Les États membres ne peuvent pas fixer le montant des ressources qu'ils considèrent comme
suffisantes, mais ils doivent tenir compte de la situation personnelle de la personne concernée. Dans
tous les cas, ce montant n'est pas supérieur au niveau en dessous duquel les ressortissants de l'État
d'accueil peuvent bénéficier d'une assistance sociale ni, lorsque ce critère ne peut s'appliquer,
supérieur à la pension minimale de sécurité sociale versée par l'État membre d'accueil. »

C. Droit de séjour permanent (plus de 5 ans)

Article 16, si un séjour est légal et continu (même si une certaine tolérance, pas d’absence de plus de
deux ans) pendant plus de 5 ans, acquiert un droit de séjour permanent sur le territoire. S’applique
aussi aux ressortissants de pays tiers. Le sens est de prouver l’intégration dans la société d’accueil.

D. Maintien des droits pour la famille en cas de décès ou de

séparation du citoyen
Les droits des membres de la famille sont maintenus en cas de décès ou départ du citoyen dans ses
articles 12 et 13. D’abord s’ils remplissent des conditions dans l’article 7, essentiellement s’ils exercent
une activité économique. S’applique également aux ressortissant des pays tiers s’ils ont résidé au
moins un an dans le pays d’accueil mais doivent démontrer qu’ils sont capables de rester sur le
territoire (disposer des ressources, avoir une assurance maladie et pouvoir exercer une activité
économique)

E. Droits accessoires
Article 23 : Membres de la famille peuvent exercer une activité professionnelle

Article 24 : Egalité de traitement entre nationaux et citoyen de l’union. Pose des difficultés pour les
questions de « tourisme social ». La JP est complexe et fait l’objet de contestation importante. Arrêt
Dano C33313 et Alimanovic C6714.

6.2.2.2. Limitations
L’article 21 ne prévoit pas de limitations expressément mais permet d’en poser dans le droit dérivé. Le
chapitre VI de la directive tend à unifier le droit des personnes à circuler et séjourner au sein de l’UE.
La JP sur la précédente directive 64/221 reste pertinente.

La directive prévoit également des limitations pour des motifs d’ordre d’intérêt public, de santé
publique ou d’ordre public dans son article 27. La CJUE a régulièrement apprécié la marge
d’appréciation sur ces sujets pour garder une certaine diversité et identité nationale. Ces limitations
restent cependant largement encadrées par le droit de l’UE. Des dérogations doivent donc être
entendues strictement et leur porté ne peuvent être déterminée qu’avec un contrôle des institutions
de l’EM.

En ce qui concerne la santé publique, c’est l’article 29 de la directive qui encadre les limitations
possibles.

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 « Les seules maladies justifiant des mesures restrictives de la libre circulation sont les maladies
potentiellement épidémiques telles que définies dans les instruments pertinents de l'Organisation
mondiale de la santé ainsi que d'autres maladies infectieuses ou parasitaires contagieuses pour
autant qu'elles fassent, dans le pays d'accueil, l'objet de dispositions de protection à l'égard des
ressortissants de l'État membre d'accueil. »

Cette disposition a retrouvé une vigueur avec la pandémie de Covid19.

Pour l’ordre publique et la sécurité publique, l’EM a une plus grande marge de manœuvre et la
distinction entre les deux ne sont pas très claire. L’article 28 de la directive distingue des mesures
d’éloignement selon que l’état invoque des motifs graves de sécurité publiques ou des raisons
impérieuses d’ordre publiques ou de sécurité publiques.

On peut dégager de la JP que l’ordre public est l’existence, en dehors d’un trouble pour l’ordre social
que constitue toute infraction, d’une menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un
intérêt fondamental de la société. La sécurité publique vise, elle plutôt la sécurité intérieure et
extérieure de l’EM. La distinction est cependant poreuse et il y a parfois du mélange des deux.

L’important reste la proportionnalité de la mesure par rapport au comportement du citoyen en

application du paragraphe 2 de l’article 27. Il faut donc une personnalisation de la mesure pour
répondre au comportement. La mesure doit donc être adapté et proportionnelle et ne peut être
justifiée par une seule condamnation pénale. On est donc sur du cas par cas.

6.2.2.3. Éloignement
Prévue par l’article 28 de la directive. Il reste possible d’éloigner du territoire un citoyen ou un membre
de sa famille pour les raisons évoquées ci-dessus. Sera pris en compte son intégration, la durée du
séjour, sa situation familiale, son état de santé, son âge, de l’intensité des liens avec son pays d’origine.

Il y a une gradation suivant le temps de séjour dans le pays :

- Paragraphe 2 : L'État membre d'accueil ne peut pas prendre une décision d'éloignement du
territoire à l'encontre d'un citoyen de l'Union ou des membres de sa famille, quelle que soit
leur nationalité, qui ont acquis un droit de séjour permanent sur son territoire sauf pour des
raisons impérieuses d'ordre public ou de sécurité publique.
- Paragraphe 3 : Une décision d'éloignement ne peut être prise à l'encontre des citoyens de
l'Union, quelle que soit leur nationalité, à moins que la décision ne se fonde sur des motifs
graves de sécurité publique définis par les États membres, si ceux-ci :
o a) ont séjourné dans l'État membre d'accueil pendant les dix années précédentes,
o b) sont mineurs, sauf si l'éloignement est nécessaire dans l'intérêt de l'enfant, comme
prévu dans la convention des Nations unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre
1989.

Pour les citoyens ayant séjourné au moins 5 ans, il faut des raisons impérieuses (lutte contre la
criminalité comme trafic de stupéfiants, terrorisme, traite d’êtres humains, exploitation sexuelles) et
pour les plus de 10 ans ou mineurs des motifs graves de sécurité publique.

Une fois l’éloignement prononcé, l’article 32 prévoit la possibilité d’interdiction de territoire.

Conformément à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux, l’article 30 impose des conditions
pour encadrer l’exercice de ce droit de limitation et d’éloignement en prévoyant des formalités et
modalités de recours.

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 Chapitre 7 : Conclusion
L’intégration économique a favorisé l’intégration politique et a un phénomène d’individualisation de
l’union avec deux éléments :

- Un rapport triangulaire entre l’union, les EM et les individus (arrêt van gend & loos Affaire 26-
62) et développement avec le temps de l’individu (travailleur etc…)
- Le replacement des personnes au cœur de l’ordre juridique, on retrouve la notion de
communauté avec des valeurs communes aux EM celle de l’article 2 du TUE et justifient la
confiance mutuelle que se doivent les EM.

A la différence des autres libertés de circulation, en ce qui concerne les citoyens, il n’est pas prévu
expressément de dérogations pour limiter la circulation des citoyens. C’est la CJUE qui a construit une
théorie sur le sujet avec :

- Une acception très large des restrictions à la liberté de circulation

- Une vérification si la restriction est justifiée (apte et nécessaire)

A noter la prise en compte de l’état de la personne et son intégration pour définir la possibilité de
limiter la liberté de circulation de l’article 21. La difficulté étant qu’il faut articuler cette liberté avec
les autres libertés. La CJUE estime incompatible avec le traité les mesures discriminatoires en raison
de la nationalité, les mesures indirectement discriminatoires et même celle indistinctement applicable
et on touche ainsi à des sujets très loin du droit de l’UE même sur des sujets comme l’état civil pourtant
cœur du domaine des états.

Pour l’IG comme justification de limitation, c’est bien l’état qui avance ses arguments même si pour ce
qui concerne l’ordre et la sécurité publique il y a des éléments dans la directive. La proportionnalité
reste toujours l’élément clé de la mesure au-delà de sa justification. Cette marge laissée à l’état pour
la justification s’explique par les différences d’ordre religieux, moral, culturel suivant les états
renvoyant à la notion d’identité nationale évoquée par le paragraphe 2 de l’article 4 du TUE.

On peut voir l’individu comme la charnière entre l’union et les EM qui nous permet de parler de
système constitutionnellement intégré. La citoyenneté est un statut fondamental qui a pour finalité
l’intégration du citoyen dans l’EM d’accueil au-delà de la simple circulation ce qui explique l’utilisation
de cette liberté dans des domaines très éloigné a première vue comme le sport amateur. Mais cette
notion d’intégration peut inversement permettre à l’état de justifier des mesures restrictives, comme
des conditions de résidence si l’intégration n’est pas jugée suffisante.

L’espace de protection des droits fondamentaux s’articule entre 3 éléments, les constitutions
nationales, la CEDH et la charte des droits fondamentaux qui peuvent constituer des entraves aux
libertés de circulation et doivent être articulés ensemble. Cette conciliation peut se faire par le fait que
les droits fondamentaux restent des justifications de limitations et que la mesure est bien encore une
fois proportionnée.

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