DROIT DES AFFAIRES

MCC EN GESTION

COURS DE C. ALTER

Solvay Brussels School – Economics &

Management
U.L.B.
2018-2019

1
 Tables des matières

INTRODUCTION ................................................................................................................ 9

CHAPITRE I. LES CONTRATS............................................................................................ 12

Section 1. De 1804 à nos jours .................................................................. 12

1. CONTRATS NOMMES ET INNOMMES ....................................................................... 12
2. INTERET DE LA DISTINCTION ENTRE LES CONTRATS NOMMES ET LES CONTRATS INNOMES .. 14

Section 2. Les quatre grands principes ...................................................... 15

1. L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE ............................................................................. 15
1.1 ORDRE PUBLIC – BONNES MŒURS – LOIS IMPERATIVES ET SUPPLETIVES ................. 15
1.1.1 Principes ................................................................................... 15
1.1.2 Applications pratiques : ventes et baux ........................................ 17
a. La vente ............................................................................... 17
b. Les baux .............................................................................. 19
1.2 CONTRATS STANDARDISES ET CONTRATS D'ADHESION ...................................... 20
1.3 L'APPROCHE PRECONTRACTUELLE – LE CAS DU "FRANCHISING" ............................ 21
2. LE CONSENSUALISME ........................................................................................ 24
2.1 NEGOTIUM ET INSTRUMENTUM .................................................................. 24
2.2 SIGNATURES ELECTRONIQUES ................................................................... 25
2.3 LA SOLENNITE ..................................................................................... 27
3. LA CONVENTION - LOI ....................................................................................... 27
3.1 DEFINITION ........................................................................................ 27
3.2 CONSEQUENCES ................................................................................... 28
3.2.1 Principe : Pacta Sunt Servanda .................................................... 28
3.2.2 Lésion qualifiée .......................................................................... 31
3.2.3 Clauses pénales ......................................................................... 33
3.2.4 Théorie de l’imprévision .............................................................. 37
4. L'EXECUTION DE BONNE FOI ............................................................................... 39
4.1 NOTIONS ........................................................................................... 39
4.2 LA FONCTION INTERPRETATIVE DE LA BONNE FOI ............................................. 40
4.3 LA FONCTION MODIFICATRICE OU ADAPTATIVE DE LA BONNE FOI ........................... 40
4.4 LA FONCTION COMPLETIVE DE LA BONNE FOI ................................................. 40
4.5 LA FONCTION MODERATRICE DE LA BONNE FOI ............................................... 42

Section 3. La formation des contrats ......................................................... 46

1. PRINCIPE ....................................................................................................... 46
1.1 LES POURPARLERS PRELIMINAIRES ET LES AVANT-CONTRATS ............................... 47
1.2 L’OFFRE ET SON ACCEPTATION .................................................................. 48
2. CAS PRATIQUE : LA CESSION DES ACTIONS D’UNE SOCIETE ........................................ 49
3. HYPOTHESE PARTICULIERE : LE REFUS DE CONTRACTER............................................. 51
3.1 REGLE GENERALE ................................................................................. 51
3.2 EXCEPTIONS ....................................................................................... 51
3.2.1 Les entreprises en état d’offre permanente ................................... 51
3.2.2 Le droit de la concurrence ........................................................... 52
3.2.3 L’abus de droit (droit commun).................................................... 52

2
 Section 4. Les recours en cas d’inexécution du contrat .............................. 53
1. L’EXECUTION FORCEE ........................................................................................ 53
1.1 LE PRINCIPE DE LA PREEMINENCE DE L’EXECUTION EN NATURE ............................. 53
1.2 LIMITES AU PRINCIPE DE L’EXECUTION EN NATURE ........................................... 54
1.3 MISE EN ŒUVRE DE L’EXECUTION FORCEE ..................................................... 55
2. L’ACTION EN DOMMAGES-INTERETS ...................................................................... 56
2.1 LES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITE ...................................................... 56
2.2 PRINCIPES REGISSANT LA REPARATION DU DOMMAGE ........................................ 57
2.2.1 Le principe de la réparation intégrale du dommage ........................ 57
2.2.2 Limites ..................................................................................... 57
2.3 LES CLAUSES LIMITATIVES OU EXONERATOIRES DE RESPONSABILITE ...................... 58
3. LA RESOLUTION POUR INEXECUTION FAUTIVE (ART. 1184 CODE CIV.) ........................ 59
3.1 LA RESOLUTION JUDICIAIRE ..................................................................... 59
3.2 LA RESOLUTION NON JUDICIAIRE ............................................................... 60
3.2.1 En vertu d’une clause résolutoire expresse .................................... 60
3.2.2 En l’absence d’une clause résolutoire expresse .............................. 62

CHAPITRE II. LE CADRE STATUTAIRE – LA REGLEMENTATION DU COMMERCE ET DU

CREDIT 63

Section 1. Exposé général .......................................................................... 63

3. REGLES ESSENTIELLES ....................................................................................... 88

CHAPITRE III. LES SOCIETES ..................................................................................... 91

Section 1. Observations liminaires............................................................. 91

1. CODE DES SOCIETES ET NOUVELLE REFORME ........................................................... 91
2. ENTREPRISES ET CRITERES DE TAILLE ................................................................... 94

Section 2. Les sociétés quant à leur forme ................................................ 97

1. DISTINCTIONS ................................................................................................ 97
2. LES SOCIETES SANS PERSONNALITE JURIDIQUE ....................................................... 97
3. LES SOCIETES DE PERSONNES.............................................................................. 99
3.1 LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF ............................................................... 100
3.2 LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE ......................................................... 101
3.3 LES SOCIETES IRREGULIEREMENT CONSTITUEES ............................................ 101
4. LES SOCIETES DE CAPITAUX .............................................................................. 103
4.1 INTRODUCTION .................................................................................. 103
4.2 LA SOCIETE ANONYME .......................................................................... 103
4.2.1 Introduction ............................................................................ 103
4.2.2 La constitution d’une S.A. ......................................................... 105
a. Mesures de publicité ............................................................ 105
b. Exigence d’un plan financier.................................................. 105
c. Pluralité de fondateurs ......................................................... 105
d. Capital souscrit minimum ..................................................... 106
4.2.3 Caractères d’une S.A. (statuts, art. 1 à 4) ................................... 107
4.2.4 Capital et titres (statuts, art. 5 à 14) ......................................... 108
a. Actions nominatives, au porteur ou dématérialisées ................. 108
b. Augmentations et réductions du capital .................................. 110
c. Capital souscrit, capital libéré, capital autorisé ........................ 110
d. Droit de souscription préférentiel, prime d’émission ................. 110

3
 e. Protection du capital ............................................................ 112
4.2.5 Administration et surveillance (statuts, art. 15 à 28) .................... 112
a. Conseil d’administration ....................................................... 112
b. Commissaires ..................................................................... 114
4.2.6 Les assemblées générales (statuts, art. 28 à 37) ......................... 115
4.2.7 Ecritures sociales – répartitions (statuts, art. 38 à 42) .................. 117
4.2.8 Dissolution – liquidation (statuts, art. 36 à 44) ............................ 117
4.3 LA SOCIETE PRIVEE A RESPONSABILITE LIMITEE (SPRL) .................................. 119
4.3.1 Généralités ............................................................................. 119
4.3.2 Traits fondamentaux des SPRL .................................................. 119
a. Parts sociales ...................................................................... 119
b. Société privée ..................................................................... 120
c. Gérant ............................................................................... 120
d. Capital ............................................................................... 120
e. Apports .............................................................................. 121
f. Gestion .............................................................................. 121
4.3.3 La SPRL STARTER .................................................................... 121
4.4 LA SOCIETE COOPERATIVE ..................................................................... 122
4.4.1 Règles générales...................................................................... 122
4.4.2 La SC ..................................................................................... 123
4.4.3 La SCRIS ................................................................................ 124
SECTION 3. APERÇU DE LA REFORME EN COURS....................................................... 125
SECTION 4. LES OPERATIONS DE RESTRUCTURATION OU DE CESSION D’ENTREPRISE ....... 125
1. CESSION DE TOUT OU PARTIE DU PATRIMOINE DE L’ENTREPRISE ............................... 125
1.1 FUSION ET SCISSION ........................................................................... 125
1.2 APPORT OU CESSION DE BRANCHE D’ACTIVITES OU D’UNIVERSALITE .................... 126
1.3 APPORT OU CESSION DU FONDS DE COMMERCE ............................................. 128
2. CESSION DES ACTIONS DE LA SOCIETE ................................................................ 129
2.1 CESSION « PRIVEE » ........................................................................... 130
2.2 OFFRES PUBLIQUES D’ACQUISITION (O.P.A.) .............................................. 131
2.2.1 Approche de la réglementation des OPA ...................................... 131
2.2.2 Classifications.......................................................................... 131
2.2.3 Champ d’application ................................................................. 133
2.2.4 Procédure ............................................................................... 134

CHAPITRE IV. L’ENTREPRISE EN DIFFICULTE .......................................................... 137

Section 1. Responsabilité des dirigeants liée à l’insolvabilité de la

société 137
1. RESPONSABILITE ORDINAIRE ............................................................................ 137
1.1 RESPONSABILITE DES FONDATEURS EN CAS DE FAILLITE .................................. 137
1.2 RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS A L’EGARD DES TIERS EN RAISON D’UNE FAUTE
AQUILIENNE – ARTICLE 1382 DU CODE CIVIL ........................................................ 138
1.3 LA CONVOCATION DE L’ASSEMBLEE GENERALE EN CAS DE PERTES (ART. 633 DU CODE
DES SOCIETES) ............................................................................................ 138
1.4 LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS EN RAISON D’UNE FAUTE GRAVE ET CARACTERISEE
AYANT CONTRIBUE A LA FAILLITE (ARTICLE 530 DU CODE DES SOCIETES ET ART. XX.225
CDE) 139
1.5 LA RESPONSABILITE POUR POURSUITE DERAISONNABLE D’UNE ACTIVITE DEFICITAIRE. 140
LE LÉGISLATEUR A TOUT DE MÊME LIMITÉ CETTE ACTION AU CURATEUR QUI EN A LA COMPÉTENCE
EXCLUSIVE. LE BUT EST D’ÉVITER QUE TOUT INTÉRESSÉ PUISSE INTENTER UNE TELLE ACTION
DANS UN DOMAINE EXIGEANT UNE APPRÉCIATION COMPLEXE ET UNE CONNAISSANCE APPROFONDIE
DU PASSÉ DE L’ENTREPRISE. ............................................................................. 142

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2. RESPONSABILITE “AGGRAVEE” (ONSS ET TVA) .................................................. 142
2.1 PRECOMPTE PROFESSIONNEL ET T.V.A ...................................................... 143
2.2 ONSS ............................................................................................ 144

Section 2. Examen des différentes procédures d’insolvabilité ................. 145

1. NOUVEAU LIVRE XX DU CDE SUR L’INSOLVABILITE DES ENTREPRISES ....................... 145
(…) » .............................................................................................................. 145
2. FAILLITES .................................................................................................... 146
2.1 AVEU DE FAILLITE ............................................................................... 146
2.2 CITATION EN FAILLITE .......................................................................... 146
2.3 DESSAISISSEMENT DU FAILLI ET HABILITATION DU CURATEUR. ........................... 147
2.4 LES ORGANES DE LA FAILLITE ................................................................. 148
2.4.1 Le curateur ............................................................................. 148
2.4.2 Le juge commissaire ................................................................ 148
2.4.3 Le procureur du Roi .................................................................. 148
2.4.4 Le tribunal de l’entreprise ......................................................... 149
2.5 LE PATRIMOINE DU FAILLI ET LA MASSE DES CREANCIERS - PRECISIONS ................ 149
2.6 DEROULEMENT DE LA FAILLITE ................................................................ 150
2.6.1 Déclaration de créances ............................................................ 150
2.6.2 Entrée en fonction du curateur et poursuite éventuelle de l’activité 150
2.6.3 Procédure sommaire de clôture ................................................. 150
2.6.4 Liquidation de la faillite ............................................................. 151
2.6.5 Régime de l’effacement des dettes du failli .................................. 151
3. REORGANISATION JUDICIAIRE .......................................................................... 152
3.1 INTRODUCTION : EXPOSE SYNTHETIQUE DU NOUVEAU REGIME ........................... 152
3.2 DIFFERENTES MESURES ALTERNATIVES A LA REORGANISATION JUDICIAIRE ............. 153
3.2.1 Dépistage et enquêtes commerciales .......................................... 153
3.2.2 Mesures conservatoires : le médiateur d’entreprise et le mandataire
de justice ............................................................................................. 154
a. Le médiateur d’entreprise ..................................................... 154
b. Le mandataire de justice ...................................................... 154
3.2.3 L’accord amiable extrajudiciaire ................................................. 154
a. Principes ............................................................................ 154
b. Contenu de l’accord et effets envers les tiers .......................... 155
c. Protection en cas de faillite ultérieure..................................... 155
d. Conditions .......................................................................... 155
e. Homologation et force exécutoire .......................................... 156
3.3 REGLES GENERALES COMMUNES AUX REORGANISATIONS JUDICIAIRES .................. 156
3.3.1 L’approche «portail » et l’objectif de la procédure ........................ 156
3.3.2 Les nouveaux acteurs: le juge délégué, le mandataire de justice et
l’administrateur provisoire ...................................................................... 157
a. Le juge délégué................................................................... 157
b. Le médiateur d’entreprise et le mandataire de justice .............. 158
c. L’administrateur provisoire ................................................... 158
3.3.3 La requête en réorganisation judiciaire et la procédure
subséquente ......................................................................................... 158
a. Documents à joindre à la requête .......................................... 158
b. Désignation du juge délégué ................................................. 160
c. Protection immédiate du débiteur contre la faillite et les mesures
d’exécution ....................................................................................... 160
d. Dossier de la réorganisation judiciaire .................................... 160
3.3.4 Les conditions d’ouverture ........................................................ 160
a. Accès facilité ....................................................................... 160

5
 b. Gardes fou : moratoires de trois ans ou 6 mois après un premier
dépôt 161
3.3.5 Le jugement sur la requête et ses suites ..................................... 161
a. Ouverture de la procédure ................................................... 161
b. Jugement sur la requête : rejet ou fixation de la durée du
sursis 162
3.3.6 Effets du jugement d’ouverture ................................................. 162
3.4 DIFFERENTES VOIES DE REORGANISATION JUDICIAIRES ................................... 163
3.4.1 La réorganisation judiciaire par accord amiable ............................ 163
a. Principes ............................................................................ 163
b. Possibilité d’octroi de termes et délais .................................... 163
c. Jugement de constatation de l’accord par le tribunal ................ 163
d. Protection en cas de faillite ultérieure..................................... 163
3.4.2 La réorganisation judiciaire par accord collectif ............................ 164
a. L’établissement des créances ................................................ 164
b. Elaboration du plan et contenu de celui-ci............................... 164
c. Vote sur le plan et homologation ........................................... 166
d. Exécution du plan ................................................................ 167
3.4.3 La réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice ... 168
a. La demande de transfert ...................................................... 168
b. Le jugement ordonnant le transfert ....................................... 169
c. L’organisation du transfert .................................................... 169
d. Le jugement autorisant la vente ............................................ 169
4. LIQUIDATION ................................................................................................ 169
4.1 INTRODUCTION .................................................................................. 170
4.2 INTERVENTION DU TRIBUNAL POUR LA « CONFIRMATION » OU L’ « HOMOLOGATION » DE
LA NOMINATION DU LIQUIDATEUR ....................................................................... 171
4.3 INSTAURATION D’UN DOSSIER DE LA LIQUIDATION ET OBLIGATION D’ETABLIR UN PLAN DE
REPARTITION. ............................................................................................. 171

CHAPITRE V. DROIT BANCAIRE ET FINANCIER .......................................................... 172

Section 1. Les différents acteurs du secteur bancaire et financier .............. 172

1. LES NOTIONS DE BANQUE ET D’ETABLISSEMENT DE CREDIT ...................................... 172
1.1 DEFINITION ET NOTIONS ESSENTIELLES ..................................................... 172
1.1.1 L’établissement de crédit (définition et terminologie) .................... 172
1.1.2 Les rubriques de la liste des établissements de crédit de droit belge
agréés 172
1.2 LES DIFFERENTES SORTES D’ETABLISSEMENTS DE CREDIT................................. 173
1.2.1 Les banques. ........................................................................... 173
1.2.2 Les banques d’épargne ou caisses d’épargne ............................... 174
1.2.3 Les banques de titres ............................................................... 175
1.3 L’ETABLISSEMENT DE MONNAIE ELECTRONIQUE ............................................. 175
1.4 ÉTABLISSEMENT FINANCIER, COMPAGNIE FINANCIERE ET COMPAGNIE FINANCIERE
MIXTE 176
1.4.1 Établissement financier ............................................................. 176
1.4.2 Compagnie financière et compagnie financière mixte .................... 177
1.5 ÉTABLISSEMENTS HORS STATUT .............................................................. 177
2. ACCES A L’ACTIVITE BANCAIRE ET IMPACT DE LA CRISE FINANCIERE SUR LE PLAN NATIONAL ET
INTERNATIONAL .................................................................................................. 177

2.1 GOOD BANK – BAD BANK ?.................................................................... 177

2.2 BALE I, II, III .................................................................................. 178
2.3 REACTIONS AU NIVEAU DE L’UNION EUROPEENNE .......................................... 179

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3. LE CONTROLE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT ET LA SUPERVISION DU SECTEUR
FINANCIER.........................................................................................................
180
3.1 L’ANCIENNE « COUPOLE » DE LA SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER ............... 180
3.2 LA REVISION DU MODE DE FONCTIONNEMENT ENTRE LA BNB ET LA CBFA.............. 181
3.3 LE TRANSFERT DU CONTROLE PRUDENTIEL VERS LA BNB – LE MODELE « TWIN PEAKS
» 182
4. LES AUTRES ACTEURS DU SECTEUR BANCAIRE ET FINANCIER ..................................... 185
4.1 LES OPERATEURS DE MARCHE ................................................................. 185
4.1.1 La « Bourse », les marchés réglementés et les opérateurs de marché -
définition 185
4.1.2 Euronext Brussels S.A. () et le marché des instruments dérivés
d’Euronext Brussels ............................................................................... 186
4.2 LES SYSTEMES MULTILATERAUX DE NEGOCIATION (« MTF ») ............................ 186
4.2.1 La fin du monopole des bourses et de l’obligation de centralisation sur
les marchés réglementés........................................................................ 186
4.2.2 Les exploitants de MTF ............................................................. 187
4.3 LES ENTREPRISES D’INVESTISSEMENT ........................................................ 187
4.3.1 Définitions .............................................................................. 187
4.3.2 Deux catégories d’entreprises d’investissement ........................... 189
4.3.3 Les « internalisateurs systématiques » ....................................... 189
4.4 LES INTERMEDIAIRES FINANCIERS ET INTERMEDIAIRES QUALIFIES ....................... 190
4.4.1 L’intermédiaire financier ........................................................... 190
4.4.2 L’intermédiaire « qualifié » ........................................................ 190
4.5 LES ORGANISMES DE COMPENSATION ET DE LIQUIDATION ................................ 191
4.5.1 L’organisme de compensation .................................................... 191
4.5.2 L’organisme de liquidation ........................................................ 192
4.5.3 L’ouverture des services de compensation et de liquidation ........... 192
4.6 LES ETABLISSEMENTS DE PAIEMENT .......................................................... 193
4.6.1 Notions ................................................................................... 193

Section 2. LA BANQUE ET L’ENTREPRISE - LES DEVOIRS DU BANQUIER ..... 194

1. INTRODUCTION ............................................................................................. 194
1.1 L’IMPACT DE LA DIRECTIVE MIFID ........................................................... 195
1.2 L’IMPACT DE LA REGLEMENTATION RELATIVE AUX SERVICES DE PAIEMENTS ............. 196
2. LE DEVOIR DE VIGILANCE ................................................................................. 196
2.1 LA LEGISLATION SUR LE BLANCHIMENT ....................................................... 196
2.2 L’OBLIGATION GENERALE DE DECELER LES IRREGULARITES ET ANOMALIES EVIDENTES 197
2.3 LA VIGILANCE EN MATIERE DE SERVICES DE PAIEMENTS ................................... 197
2.4 LA VIGILANCE EN MATIERE D’ENCAISSEMENT DES CHEQUES ET EFFETS DE COMMERCE 198
2.5 LA VIGILANCE EN MATIERE DE CREDIT ........................................................ 198
2.6 LA VIGILANCE EN MATIERE D’OPERATIONS FINANCIERES................................... 198
2.7 LE CONFLIT ENTRE LE DEVOIR DE VIGILANCE ET LE PRINCIPE DE NON-IMMIXTION...... 199
3. LE DEVOIR DE DILIGENCE ................................................................................. 199
3.1 OBLIGATION DE PONCTUALITE ET D’EXACTITUDE ........................................... 199
3.2 RESPECT DES INSTRUCTIONS DONNEES PAR LE CLIENT .................................... 200
3.3 LA REGLE DE BEST EXECUTION EN MATIERE D’OPERATIONS FINANCIERES ............... 201
4. LE DEVOIR DE DISCRETION ............................................................................... 202
4.1 DISTINCTION ENTRE SECRET PROFESSIONNEL ET OBLIGATION DE DISCRETION ......... 202
4.2 CONTENU, FONDEMENT ET SANCTION DE L’OBLIGATION DE DISCRETION ................ 203
4.3 LE CAS PARTICULIER DU DROIT FISCAL ....................................................... 203
5. LE DEVOIR D’INFORMATION .............................................................................. 204

7
 5.1 PRINCIPES ....................................................................................... 204
5.2 LE DEVOIR D’INFORMATION DANS LA TENUE DU COMPTE ................................... 205
5.3 LE DEVOIR D’INFORMATION EN MATIERE DE CREDIT ........................................ 206
5.4 LE DEVOIR D’INFORMATION EN MATIERE FINANCIERE ...................................... 206
5.5 DISTINCTION ENTRE L’OBLIGATION D’INFORMATION ET L’OBLIGATION DE CONSEIL .... 208
6. LE DEVOIR DE LOYAUTE, D’INDEPENDANCE ET DE MAITRISE DES CONFLITS D’INTERETS .. 208
6.1 UNE PROBLEMATIQUE « DANS L’AIR DU TEMPS » ........................................... 208
6.2 LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE MIFID ................................................ 210
7. LE DEVOIR DE SECURITE .................................................................................. 211

CHAPITRE VI. REGLEMENT DES LITIGES .................................................................. 212

1. ORGANISATION DES COURS ET TRIBUNAUX ET ELEMENTS DE PROCEDURE ..................... 212
1.1 ORGANISATION GENERALE DES COURS ET TRIBUNAUX ..................................... 212
1.2 EN MATIERE COMMERCIALE .................................................................... 215
2. ARBITRAGE ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES .............................. 215
2.1 LA MEDIATION ................................................................................... 215
2.2 L’ARBITRAGE .................................................................................... 216
3. LITIGES INTERNATIONAUX ............................................................................... 217
3.1 JURIDICTION COMPETENTE (REG. 1215/2012) ........................................... 218
3.2 DROIT APPLICABLE (REG. 593/2008) ...................................................... 218

8
INTRODUCTION1

L'initiation au droit des affaires destinée aux étudiants du Master Complémentaire en

Gestion couvre un ensemble de matières avec lesquelles les gestionnaires d'entreprise,
même non juristes, ont intérêt à se familiariser, tout à la fois quant à leur contenu essentiel
et quant à leur évolution courante.

D'éminents professeurs à l'Université Libre de Bruxelles ont judicieusement souligné que

"le droit qui régit les activités économiques, en dépit de sa diversité selon les temps et les
lieux, se "polarise" en quelque sorte autour de trois tendances entre lesquelles il oscille
constamment suivant l'évolution du milieu social : contractuelle, statutaire,
institutionnelle" (J. Van Ryn et J. Heenen, Principes de droit commercial, T.I, 2e éd. n° 5
p.10).

Ces trois tendances se reflètent dans la structure des trois premiers chapitres du cours.

Le premier chapitre sera consacré aux fondements du droit des contrats.

Le secteur contractuel du droit des affaires est primordial. Prenant racine dans le droit des
obligations et l'article 1134 du Code Civil selon lequel "les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites", il détermine les règles qui sont applicables
aux opérations commerciales nouées volontairement et qui sont le support nécessaire des
affaires dont l'entreprise tire son profit.

Tout est contrat, qu'il s'agisse de domaines aussi diversifiés que la relation de l'entreprise
avec ses fournisseurs ou ses clients, ses travailleurs, le propriétaire du bâtiment qu'elle
loue, son banquier, son fournisseur de matériel informatique etc.

En tant que tel, le contrat est créateur de richesse. Lorsqu'une entreprise achète un
ordinateur de 1.000 €, l'opération crée une richesse aussi bien pour l'acheteur, que pour
le vendeur : l'ordinateur "vaut" plus de 1.000 € pour l'acheteur qui va l'utiliser, tandis que
1.000 € "valent" plus que l'ordinateur pour le vendeur, qui va utiliser le prix perçu de ce
qu'il vend pour développer son propre commerce. On mesure ainsi l'utilité économique des

1
Les Chapitres I (sections 1 et 2), II et III (sections 1 et 2) sont reproduits avec l’aimable
autorisation du professeur H.P. Lemaitre., qui en est ici remercié.

9
termes de l'échange, face aux spécificités de chaque entreprise. Comme il se crée chaque
jour de nouvelles richesses, il est normal qu'il se crée chaque jour de nouveaux contrats.

On décrira donc les principaux éléments du droit de ces contrats, en soulignant que le
phénomène contractuel qui est à la base de la vie des affaires ne cesse de connaître de
nouveaux développements par suite de la création de nouveaux services et de nouveaux
produits, ainsi que de la multiplication des transactions internationales.

Ce facteur de créativité contractuelle paraît cependant freiné, depuis quelques années, par
la seconde tendance du droit économique, celle qui résulte de son cadre statutaire, et
qui sera abordée dans le cadre du second chapitre, spécialement en ce qui concerne la
réglementation du commerce et du crédit.

Comme le notaient encore MM. Van Ryn et Heenen, "les activités économiques ne peuvent
se dérouler que dans un cadre ; leur exercice est soumis à certaines conditions et entraîne
certaines conséquences. Les unes et les autres sont déterminées par des règles auxquelles
s'attache, par leur nature même, un caractère impératif. Elles tendent à assurer la sécurité
des transactions économiques et la protection du public (elles constituent ce que l'on
appelle parfois la police du commerce). D'autres réglementations peuvent même, en
régime d'économie dirigée (et tous les pays, actuellement, se rapprochent en quelque
manière d'un tel régime), constituer, notamment sous la forme d'une planification plus ou
moins rigide, une pièce essentielle de la politique économique et sociale. L'ensemble de
ces réglementations forme ce que l'on a appelé parfois l'ordre public économique" (op. cit.
loc. cit.).

A cet égard, nous verrons que l'enserrement des opérations commerciales dans un corset
de plus en plus étroit constitue un trait dominant du droit économique au tournant du
millénaire, parfois même au mépris des principes les plus essentiels du droit des contrats.

Un récent développement, qui sera également abordé dans plusieurs parties du cours est
la tendance accrue (notamment sous l’impulsion du droit européen) à la protection de la
partie faible du contrat. Ceci ne vise pas seulement la protection des consommateurs
privés dans leurs relations avec les commerçants professionnels (fabricants, vendeurs,…)
mais même entre professionnels : ceux-ci aussi, ne sont pas toujours sur un pied d’égalité,
et les lois les plus récentes en tiennent compte, comme on le verra.

Le troisième chapitre traitera du droit des sociétés.

10
La « société commerciale » constitue en effet le meilleur exemple du troisième pilier du
droit économique, c'est-à-dire son support institutionnel. La société commerciale a connu
récemment des développements considérables dans notre droit, sous l'impulsion
notamment de deux facteurs : les apports du droit européen et la réglementation des
opérations financières et des marchés financiers. Dans la vie des entreprises, la
connaissance des éléments fondamentaux du droit des sociétés s'avère donc indispensable.

Une réforme d’envergure du droit des sociétés est en cours et verra bientôt le jour sous
l’impulsion du ministre Geens.

A ces premiers aspects du droit des affaires, qui empruntent généralement leurs sources
au droit des obligations et au droit commercial, s'en ajoutent encore d’autres, qui font eux
aussi, partie de la vie des entreprises.

Un quatrième chapitre sera ainsi dédié aux entreprises en difficultés, en raison tant de
l’importance accrue que revêt cette matière dans notre économie, que du fait qu’elle a
connu de récents développements sur le plan législatif, à travers la récente loi sur la
continuité des entreprises. Le droit des entreprises en difficulté vient d’ailleurs d’être
encore réformé pour être intégré dans le Code de droit économique (CDE) dont il forme le
Livre XX.

Le cinquième chapitre sera consacré au droit bancaire et financier. Un dirigeant

d’entreprise ne peut plus faire l’impasse sur un vue générale des institutions bancaires et
financières qui opèrent dans le paysage belge. Ce chapitre comprendra un aperçu général
des obligations qui s’imposent aux banques dans leurs relations avec les entreprises.

Enfin, un sixième et dernier chapitre sera consacré au règlement des litiges qui peuvent
survenir dans la vie des affaires, contenant un aperçu de la procédure judiciaire ainsi que
de l’arbitrage et des modes alternatifs de règlement des litiges.

11
 CHAPITRE I. LES CONTRATS

Section 1. De 1804 à nos jours

Selon la définition qu'en donnait M. De Page "le contrat est un accord de deux ou plusieurs
volontés en vue de produire des effets juridiques", c'est-à-dire de faire naître, de modifier,
ou d'éteindre des obligations (Traité, 3e éd., T.II, n° 447, p.409). Ajoutons que le contrat
peut aussi avoir pour objet de transmettre des obligations préexistantes.

C'est ce que l'article 1101 du Code Civil énonce très imparfaitement en disposant que "le
contrat est une convention (sic) par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers
une ou plusieurs autres à donner, à faire, ou à ne pas faire quelque chose".

1. CONTRATS NOMMES ET INNOMMES

Parmi les diverses classifications qu'on fait des contrats, on distingue traditionnellement
les contrats nommés des contrats innommés.

Les contrats nommés sont, en vertu de l'article 1107 du Code Civil 2, ceux que la loi
réglemente. Et puisque le Code Civil date de 1804, les contrats nommés sont, au premier
chef, ceux qui existaient à cette époque et que ce Code a entendu régir, c'est-à-dire :

- la vente ;
- l'échange ;
- le louage, qui se décompose en louage de choses (meubles ou
immeubles) et en louage d'ouvrage ou d'industrie ;
- le contrat de société ;
- le prêt ;

2
L'article 1107 dispose que "les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient
pas, sont soumis à des règles générales (sous le titre "Des contrats ou des obligations conventionnelles
en général"). Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun
d'eux ; et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au
commerce".

12
 - le dépôt (et le séquestre) ;
- les contrats dits "aléatoires" (comme le contrat d'assurance, ou le
contrat de rente viagère) ;
- le mandat ;
- le cautionnement ;
- la transaction ;
- le gage.

A ces contrats dits "nommés" ou "usuels" de l'époque napoléonienne prévus par les articles
1582 à 2091 du Code Civil, se sont ensuite ajoutés divers contrats (ou sous-catégories de
contrats) régis par des lois particulières, comme l'emphytéose et la superficie (loi du 10
janvier 1824) ainsi que beaucoup plus tard, les baux commerciaux (loi du 30 avril 1951).

D'autres contrats sont de création plus récente et ne font l'objet d'aucune réglementation
particulière, sauf pour en appréhender certains aspects, commerciaux ou fiscaux
notamment. Ce sont les contrats innommés.

Traditionnellement, on citait en exemple le contrat d'édition, le contrat d'ouverture de

crédit, le compte courant.

A ces quelques exemples près, le système contractuel est resté relativement stable durant
de nombreuses années, voire même des siècles (le Code Civil n'a fait, comme son nom
l'indique, que "codifier" des règles applicables à des types de contrats préexistants).

Il a connu un véritable "boom" durant la seconde moitié du XXème siècle, comme en

témoignent les nombreux nouveaux contrats issus de la pratique (c'est-à-dire de la
nécessité) des affaires. Tel est le cas des contrats de concession de vente, de leasing, de
factoring, d'engineering, de franchising, de transfert de technologie (know-how), des
contrats informatiques etc.

Cette fertilité s'explique par la souplesse et la rapidité d'exécution de la technique

contractuelle. Elle montre que celle-ci constitue un outil essentiel d'adaptation des
structures juridiques au progrès des activités industrielles, commerciales et financières.

13
2. INTERET DE LA DISTINCTION ENTRE LES CONTRATS NOMMES ET LES CONTRATS INNOMES

Pendant longtemps, la distinction entre les contrats nommés du Code civil (vente,
échanges, etc.) et les contrats innommés fut assez académique : les premiers faisaient
l'objet d'une réglementation particulière et les autres pas.

En pratique, la conséquence la plus importante à tirer de la distinction entre les contrats

nommés et les contrats innommés est que dans un contrat innommé, les parties doivent
déterminer elles-mêmes les règles applicables à leur relation, tandis que dans les contrats
nommés ou usuels, cette détermination est faite par le Code ou la loi elle-même, et les
parties n'ont qu'à les appliquer (ou, en cas de litige, le juge n'a qu'à les appliquer ou les
interpréter), sous réserve même des dérogations qu'elles auraient pu valablement apporter
au régime légal. Exemples : le contrat de vente, le contrat de bail d’immeuble : les parties
n’ont qu’à s’entendre sur l’objet de la vente ou de la location et le prix (ou loyer). Les
dispositions du Code civil complèteront leur accord sur tous les points non expressément
convenus (p. ex. les garanties) par le jeu des dispositions dites « supplétives », auxquelles
les parties peuvent donc déroger par leurs conventions particulières, soit pour les
augmenter, soit pour les réduire.

Aujourd'hui une autre approche se justifie : si le droit des contrats nommés est resté
relativement stable depuis l'époque napoléonienne, les contrats innomés n'ont cessé de se
multiplier et le législateur est récemment intervenu pour en réglementer certains aspects
internes (entre parties) de même que leur opposabilité aux tiers (leasing, factoring par
exemple) ainsi que leurs conséquences fiscales.

Plus récemment encore, le franchising a fait, quant à lui, l'objet d'une approche beaucoup
plus originale, puisqu'à l'instar du législateur français (loi Doubin du 31 décembre 1989),
le législateur belge a pris le parti de ne pas réglementer le contenu du contrat lui-même
(les droits et obligations des parties) et d'adopter une attitude moins interventionniste,
consistant à ne régir que la phase précontractuelle : pour les détails cfr. infra, au chapitre
de l'autonomie de la volonté.

14
Section 2. Les quatre grands principes

Le régime contractuel est dominé par quatre grands principes :

- l'autonomie de la volonté ;
- le consensualisme ;
- la convention loi ;
- l'exécution de bonne foi.

1. L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE

Les parties sont en principe libres de conclure tout contrat, de déroger aux règles des
contrats nommés (ou usuels : cf. supra) contenues dans le Code civil ou dans les lois
particulières (dispositions dites "supplétives" de la loi) de contracter ou de ne pas
contracter et de choisir librement leur contractant, de modifier un contrat préexistant ou
d'en créer de nouveaux types (contrats innomés : cf. supra) etc.

1.1 Ordre public – bonnes mœurs – lois impératives et supplétives

1.1.1 Principes

Le principe d'autonomie de la volonté n'est pas sans limites. Celles-ci sont fixées par l'ordre
public et les bonnes mœurs, ainsi que les lois dites impératives auxquelles on ne peut pas
déroger.

- La loi d'ordre public est « celle qui touche aux intérêts essentiels de l'Etat ou de la
collectivité ou qui fixe, dans le droit privé, les bases juridiques fondamentales sur
lesquelles repose l'ordre économique ou moral d'une société déterminée » (Cass.,
9 décembre 1948, p.1948, I, 355). Exemples en droit privé : les lois relatives à
l'état et à la capacité des personnes (mariage, divorce, filiation, adoption, âge de la
majorité, etc.), de nombreuses dispositions relatives au droit du travail (sécurité

15
 des entreprises et protection des travailleurs, durée du travail etc.), au
fonctionnement des marchés financiers. En droit public, les lois fiscales, le droit
pénal, les lois relatives à l'organisation judiciaire et à la procédure (civile ou pénale):
cfr. infra aussi les lois de « police du commerce » (cadre statutaire).

La loi d’ordre public est protectrice d'un intérêt général et nul ne peut y déroger (ou
renoncer à leur protection). C'est ce qu'exprime l'article 6 du Code civil : « on ne
peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre
public et les bonnes mœurs ». Elle est sanctionnée de nullité absolue: la partie qui
bénéficie de la protection ne peut y renoncer et peut l'invoquer à tout moment; le
juge peut la prononcer d'office

- Les bonnes mœurs constituent un ensemble de règles de conduite ou d'ordre

strictement moral, résultant des habitudes, des usages et des traditions
communément admises par le corps social et qui sont sanctionnées par le droit. Le
contenu des bonnes mœurs est donc essentiellement évolutif.

Les lois de bonnes mœurs sont également sanctionnées de nullité absolue, comme
les lois d’ordre public (exemple : Bruxelles, 28 mai 2002, J.L.M.B., 2006, p. 808 :
annulation de donations qui constituent en fait la « rémunération des complaisances
de la bénéficiaire envers le donateur »).

- Les lois dites impératives sont enfin celles qui n'ont pour but que de protéger des
intérêts essentiellement privés, tel qu'il peut résulter de la nécessité de mieux
protéger la volonté d'un contractant se trouvant dans une situation d'infériorité
économique ou sociale vis-à-vis de l'autre, ou, le cas échéant, des deux contractants
- selon la formule suggérée par De Page (T.I., n° 91bis, B, p.119).
Les lois impératives sont sanctionnées de nullité relative en ce sens que le
bénéficiaire de la protection légale ne peut renoncer à son bénéfice au moment
même de la conclusion du contrat; par contre, il pourra y renoncer s'il subit un
préjudice, en cours d'exécution du contrat, par la faute de son co-contractant
(exemples ci-dessous)

- Quant aux lois dites supplétives, elles ne trouvent à s'appliquer qu'à défaut d'accord
autre (contraire) des parties : elles viennent en quelque sorte au secours des parties
pour compléter les termes de leur accord là où ils n'ont rien prévu.

16
 1.1.2 Applications pratiques : ventes et baux

Ce sont l'un et l'autre des contrats nommés qui font l'objet d'une réglementation contenue,
à l'origine, dans le Code civil: articles 1582 à 1701 pour la vente, articles 1708 à 1831
pour les baux.

Au fil du temps, les dispositions originaires du Code civil ont été complétées par de
nouvelles dispositions plus modernes, qui tiennent compte, notamment, des progrès
sociaux et économiques.

a. La vente

Le droit de la vente est resté remarquablement stable pendant deux siècles 3.

De nombreuses dispositions des articles 1582 à 1701 ont un caractère purement supplétif
: elles ne trouvent dès lors à s'appliquer qu'à défaut d'accord autre (contraire) des parties.

Ainsi, l'article 1583 du Code civil prévoit que dès qu'il y a un accord sur la chose et sur le
prix, la vente « est parfaite entre parties et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à
l'égard du vendeur… quoique la chose n'ait pas encore été délivrée, ni le prix payé ». Les
parties peuvent bien déroger à cette disposition en prévoyant un paiement différé du prix
et/ou du transfert de la propriété à l'acheteur; mais si elles ne le prévoient pas, le juge
appliquera l'article 1583…

De la même manière, l'article 1641 prévoit que le vendeur est tenu à la garantie des vices
cachés envers l'acheteur. En droit belge, on considère toutefois que cette disposition reste
supplétive entre parties non-commerçantes – les parties peuvent donc prévoir le contraire.
Par exemple, dans les ventes de véhicules d'occasion entre particuliers, le vendeur stipule
fréquemment qu'il ne sera pas tenu de la garantie des vices cachés… : disposition
parfaitement valable. Il en irait différemment d'un vendeur professionnel – les dispositions
du Code civil viennent justement d'être renforcées sur ce point (cf. infra).

Rares sont, en droit de la vente, les dispositions jugées d'ordre public.

3
Voy. à ce sujet les études consacrées au Bicentenaire du Code Civil, 1804-2004, J.T.
2004, p. 226 et s., sic. "De La Vente, L. III, T. VI par Michèle Vanwijck-Alexandre, p. 314
et s.

17
Ainsi, l'article 1600 du Code civil dispose que l'on ne peut vendre la succession d'une
personne vivante, même de son consentement. On considère généralement que cette
disposition est d’ordre public, car elle consacre dans le droit de la vente, la prohibition des
pactes sur succession future (art. 1130, al. 2 C.c.), elle-même d’ordre public (cfr. Cass.,
28 nov. 1946, p. 449). Or, la Cour de Cassation a récemment revu sa jurisprudence et
considéré que l’art. 1130, al. 2 C.c. ne doit plus être considéré comme d’ordre public –
mais simplement impératif (cfr. Cass., 31 octobre 2008, Rev. Not. 2011, p. 415). On peut
dès lors se demander s’il n’en va pas de même de l’article 1600 !

Plus nombreuses par contre sont les dispositions impératives, sanctionnées de nullité
relative.

Par exemple, l'article 1612 dispose que le vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose si
l'acheteur n'en paye pas le prix… Le vendeur ne pourrait renoncer à cette protection, lors
même de la conclusion de la vente; mais il pourrait ultérieurement y renoncer, si l'acheteur
ne paye pas le prix, par exemple pour accepter un moindre prix, ou toute autre forme de
compensation (transaction). L'article 1612 est donc impératif.

Le droit de la vente prévu par le Code civil s'est vu complété par une loi du 1er septembre
2004, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, relative à la protection des consommateurs en
cas de vente de biens de consommation: art. 1649 bis à 1649 octies Code civil. Cette loi
résulte de la transposition en droit belge d'une Directive européenne n° 1999/44/CE du 25
mai 1999.

Les nouvelles dispositions du Code civil prévoient notamment ce qui suit:

- la loi du 1er septembre 2004 vise la vente de biens de consommation (objets

mobiliers corporels) par un vendeur (personne physique ou morale agissant dans le
cadre d’une activité professionnelle ou commerciale) à un consommateur (personne
physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre d’une activité
professionnelle ou commerciale).

- le vendeur répond vis-à-vis du consommateur de tout défaut de conformité (ce qui

s’étend aux vices cachés) qui existe lors de la délivrance du bien et qui apparaît
dans un délai de deux ans à compter de celle-ci.

- de convention expresse entre le vendeur et l’acheteur, le délai peut être réduit pour
les biens d’occasion, sans pouvoir être inférieur à un an.

18
- en cas de défaut de conformité, la loi prévoit toute une série de modalités de
dédommagement de l'acheteur (réparation, remplacement, indemnité…).

- un recours du vendeur en amont (en cascade) est également prévu à l’encontre du

producteur ou de tout intermédiaire contractuel antérieur (singulièrement,
l'acheteur lui-même ne dispose pas de ce recours en dehors de la garantie du droit
commun, à titre d'accessoire de la vente).

- toute clause contractuelle contraire est réputée nulle.

Cette loi est généralement considérée comme impérative dans la mesure où elle vise la
protection des intérêts privés des consommateurs. 4 La nullité qu’elle édicte est donc une
nullité relative et la partie qu’elle protège (le consommateur) ne peut y renoncer avant que
le défaut de conformité ne soit porté à l'attention du vendeur.

b. Les baux

La matière des baux contenue aux articles 1708 à 1831 du Code civil a subi des
modifications plus substantielles depuis 1804 !5

Ainsi, le louage des choses mobilières et immobilières s'est vu complété par les dispositions
suivantes :

- les règles particulières relatives aux baux commerciaux : la loi du 30 avril 1951;

- les règles particulières relatives aux baux à ferme : loi du 4 novembre 1969,
remplaçant les anciens articles 1763 à 1778 octies du Code civil;

- les règles particulières aux baux relatifs à la résidence principale du preneur : loi
du 20 février 1991, abrogée par la Région Bruxelloise et remplacée par une
ordonnance du 27 juillet 2017 visant la régionalisation du bail d’habitation.

4
Voy. à ce sujet : S. Stijns et I. Samay, Le nouveau droit de la vente : La transposition en
droit belge de la Directive européenne sur la vente des biens de consommation, Rev. Gén.
Dr. Belge, 2003, p. 2 et s.
5
Voy. étude citée le Bicentenaire du Code Civil, "Le Louage de Choses", L. III, T. VIII, par
Y. Merchiers, p. 317.

19
Les lois qui précèdent ne sont pas d'ordre public, mais seulement impératives. Elles ne
protègent en effet que des intérêts privés.

En revanche, une réglementation temporaire de blocage des loyers et de prorogation des

baux (comme il en a existé dans les années 70-80) était, quant à elle, d'ordre public. La
raison vaut d'être soulignée : l'objectif d'une telle réglementation n'était pas tant de
protéger les intérêts privés des locataires, que de combattre l'inflation (voir Cass. 28
septembre 1979, Pas. I, 131 ; Cass., 10 novembre 1978, Pas. 1979, I, 309).

1.2 Contrats standardisés et contrats d'adhésion

Si le principe de l'autonomie de la volonté reste le pilier fondamental de notre régime

contractuel, on relève une influence croissante des contrats standardisés et des contrats
d'adhésion.

Les contrats standardisés sont généralement ceux qui sont conçus et établis en vue de
régir des relations individuelles semblables dans des cas nombreux et non individualisés.
Il en résulte une espèce de « codification » privée de divers types de contrats. Exemples :
les divers « modèle » de contrats mis au point par les chambres de commerce (baux
commerciaux, baux à loyers, concessions de vente etc.), voire même par des entreprises
privées (cf. le « bail type » de l'Office des Propriétaires). On en trouve également
l'expression dans un domaine plus particulier du commerce international, les Règles et
Usances en matière de crédit documentaire (préparées sous les auspices de la Chambre
de Commerce Internationale).

Les contrats d'adhésion présentent la caractéristique d'être généralement mis au point par
une seule partie et soumis, tels quels, à l'accord de l'autre, sans qu'elle puisse en discuter
les termes. De tels contrats sont courants lorsqu'une partie jouit d'un monopole comme
par exemple pour la distribution de l'eau, du gaz, de l'électricité, l'abonnement au
téléphone etc. On peut aussi y ajouter les contrats préparés dans un secteur professionnel
déterminé, comme les assurances, les transports ou les banques (ces dernières disposent
généralement de contrats d'ouverture de comptes "types", impliquant l'adhésion au
Règlement Général des Opérations, et au Règlement des Ouvertures de Crédit).

Dans certains cas même, la conclusion et les conditions particulières de certains contrats
sont rendues obligatoires par la loi. Exemple : le contrat d'assurance responsabilité civile

20
en matière de véhicule automoteur, le contrat d'assurance-vie, le contrat de transport
aérien (Pour plus de détails, voir : J.F. Leclercq, J. Mahaux, A. Meinertzhagen-Limpens",
Quelques aspects des contrats standardisés", éd. ULB, 1982).

1.3 L'approche précontractuelle – le cas du "franchising"

Comme on l'a vu ci-dessus, pendant près de deux siècles, l'emprise du législateur sur le
secteur contractuel s'est généralement traduite par une intervention directe dans la
définition des éléments constitutifs des contrats, les droits et obligations des parties et,
plus généralement, leur exécution même : cf. supra, l'exemple de la vente.

Depuis quelques décennies, on relève l'émergence d'une approche différente, qui met
l'accent sur la phase précontractuelle, et le devoir de renseignement qui pèse sur le
fabricant ou le vendeur professionnel à l'égard de son (futur) co-contractant, qu'il s'agisse
d'un consommateur privé - voire même d'une entreprise commerciale - jugé "partie faible".

Cette approche, dans laquelle on voit volontiers aujourd'hui une application du principe de
bonne foi (cf. infra) a trouvé une consécration législative dans le cas du "franchising".

Nous empruntons la description de ce type de contrat à MM. Kileste et Somers dans les
termes suivants, sur lesquels les étudiants pourront "coller" quelques franchises bien
connues:

"Issue de la pratique et importée des Etats-Unis, la franchise est un mode de collaboration

commerciale dans lequel on retrouvera généralement les éléments suivants:
- la transmission au franchisé, par le franchiseur, d'un savoir-faire et du
droit d'utiliser sa marque;
- l'assistance du franchiseur au franchisé, tant préalablement au début
des activités de celui-ci (par exemple, assistance dans le choix du local
et dans les négociations avec le bailleur, recommandations quant au
choix des fournisseurs, formation initiale du franchisé et de son
personnel sur le plan technique, commercial et de gestion, aide dans

21
 une campagne publicitaire de lancement, etc.) que tout au long de
l'exécution du contrat (formation permanente, assistance sur le plan
comptable, marketing, …);
- l'obligation pour le franchisé d'exploiter le commerce conformément
aux règles du réseau;
- la rémunération de la transmission du savoir-faire par le franchiseur
sous forme de paiement d'un droit d'entrée par le franchisé;
- la rémunération de l'assistance continue du franchiseur par le biais
de redevances périodiques."6

Il y aurait en Belgique plus d'une centaine de réseaux de franchise, regroupant de 3.000 à

3.500 franchisés au moins, pour 30.000 emplois, répartis dans de nombreux et fort
diversifiés secteurs d'activités (commerces de détail, services de restauration, hôtellerie,
etc.). Le profil type du franchisé serait "un petit investisseur privé qui place l'intégralité
de son patrimoine, directement ou par l'effet d'une caution, dans une entreprise
franchisée".7

D'où la constatation de fréquents déséquilibres et inégalités économiques entre les parties

(franchiseur et franchisé) au contrat.

Fallait-il régir ce nouveau type de collaboration commerciale selon l'approche classique du

Code civil pour les contrats nommés? Devant la diversité des cas et l'évolution très rapide
du marché, le législateur a fait le choix – novateur – d'une voie moins interventionniste et
rigidifiante, consistant à ne viser que la phase précontractuelle, en vue essentiellement de
la conclusion de contrats de franchise de toute nature, et plus généralement aussi d'autres
partenariats commerciaux (p. ex. les concessions exclusives des ventes).

Ainsi, la loi du 19 décembre 2005 vise-t-elle l'information qui doit être donnée par le (futur)
franchiseur au (futur) partenaire (franchisé). L'objectif n° 1 de la loi n'est donc pas (ou
plus…) d'imposer un cadre légal de dispositions d'ordre public ou impératives (ou même
supplétives) aux parties dans leur future relation d'affaires, mais d'éclairer le "candidat"
franchisé sur ce vers quoi il s'engage, s'il accepte les conditions qui lui sont proposées par
le franchiseur.

6
P. Kileste et A. Somers, " L'information précontractuelle dans le cadre d'accords de
partenariat commercial", J.T. 2006, p. 253 ; voir aussi P. Demolin, « Le contrat de
franchise et l’information précontractuelle », in Le droit de la distribution, CUP, vol. 110,
2009, p. 167.
7
Op. cit. note précédente P.K. et A.S. aux n° 39 et 40 et les références aux travaux
préparatoires de la loi du 19 décembre 2005.

22
Il s'agit d'une loi impérative dans tous ses éléments, sanctionnée de nullité relative. Elle
est entrée en vigueur le 1er février 2006 et a été ultérieurement intégrée dans le Code de
droit économique, aux articles X.26 et suivants. Elle comporte les dispositions essentielles
suivantes:

L'offrant doit fournir au candidat un mois au moins avant la conclusion de l'accord de

partenariat commercial :

1) le projet d'accord;

2) un document d'information précontractuelle (DIP). Ce dernier comprend

lui-même deux parties :

a) les dispositions contractuelles importantes, pour autant qu'elles

soient prévues dans l'accord de partenariat commercial.

Exemples : - les obligations des parties

- la rémunération
- les clauses de non-concurrence
- la durée de l'accord + renouvellement
etc.

b) les données technico-commerciales pour l'appréciation correcte de

l'accord proposé :

Exemples : - l'identité précise de l'offrant

- la nature de ses activités
- les comptes annuels des trois derniers exercices
- l'historique et l'expérience commerciale, le réseau…
- les charges d'investissement pour le candidat…

Sanction en cas de non-respect : le bénéficiaire du droit peut invoquer la nullité de l'accord

de partenariat dans les deux ans de la conclusion de l'accord. La loi reste toutefois muette
quant aux conséquences de cette nullité ; alors que le contrat (nul…) a pu recevoir une
exécution substantielle dans l'intervalle ! Comme la loi est simplement impérative, on peut
toutefois envisager que le bénéficiaire de ce régime renonce à poursuivre la résolution du

23
contrat aux torts de son co-contractant et se contente de lui réclamer des dommages et
intérêts, ce qui économiquement – pourrait être plus justifié.

2. LE CONSENSUALISME

2.1 Negotium et instrumentum

Le deuxième grand principe du régime contractuel est celui du consensualisme. Il signifie

qu'un contrat se forme normalement par l'effet de la seule volonté des parties, sans
formalité particulière. Ceci, bien évidemment, quelle que soit la forme de la manifestation
de cette volonté, le mode par lequel elle s'exprime.

Il ne faut donc pas confondre la validité de l'acte (negotium) et sa preuve (instrumentum).

Ainsi notamment, en matière civile, selon l'art.1341 C.C., la preuve d'un acte quelconque
d'une valeur supérieure à 375 € ne peut en principe être établie que par un écrit (acte
notarié ou sous-seing privé), alors qu'en dessous de ce montant la preuve par témoins est
admise. Ce n'est donc que si l'existence de l'acte (vente d'un bien par exemple) est
contestée que la question de la régularité de la preuve se pose.

Indépendamment de cette preuve l'acte est, en soi, valable.

Soulignons aussi qu'en matière commerciale, la preuve reste libre, quelle que soit la valeur
de l'acte. La preuve d’un contrat peut donc être rapportée sur base des correspondances
échangées entre parties, de bons de commande, bons de livraison, de la comptabilité des
parties, etc …, tous ces éléments étant laissés à l’appréciation du juge.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 avril 2018 portant réforme du droit de

l’entreprise, la terminologie a toutefois été adaptée pour énoncer que la preuve est libre
« à l’égard des entreprises ou entre entreprises » (art.1348 bis, C. civ.).

24
2.2 Signatures électroniques

L’instauration de la signature numérique ou électronique, l’extension du concept d’écrit au-

delà de la définition traditionnelle qu’en donne le Code civil, de manière à incorporer des
supports contenant des signes permettant l’expression de la pensée, ainsi que leur
archivage, suggère qu’une réglementation particulière soit élaborée pour en assurer la
sécurité juridique.

En ordre principal, c’est (en Europe) au niveau communautaire que l’initiative en est prise,
par la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999
(JOCE L 13, p. 12 du 19.1.2000) « sur un cadre communautaire pour les signatures
électroniques ». Les Etats membres de l’U.E. devaient y adapter leur législation pour le 19
juillet 2001 au plus tard.

La Belgique (comme la France) a transposé la directive en deux étapes.

La première étape consistait à modifier la notion de « signature » reprise à l’article 1322

du Code civil. Le but de cette première réforme fondamentale, réalisée par la loi du 20
octobre 2000 8
était d’introduire dans notre droit de la preuve une définition fonctionnelle
de la signature, c’est-à-dire définie par rapport aux fonctions qu’elle a supposée remplir,
indépendamment de son support. Ainsi est désormais également une signature « un
ensemble de données électroniques pouvant être imputé à une personne déterminée et
établissant le maintien de l’intégrité du contenu de l’acte » : C. civil, art. 1322, al. 2.

En droit de la preuve, il s’agissait plus fondamentalement de consacrer la recevabilité des

signatures électroniques, à savoir qu’un juge ne peut plus écarter une signature
électronique comme élément de preuve au seul motif qu’elle revêt une forme électronique
(principe de non-discrimination consacré par la directive européenne). Le juge doit
examiner et apprécier la signature électronique, mais il n’est pas encore obligé de lui
conférer « force probante ». Ce n’est en effet qu’à la condition qu’un document
électronique ait « force probante » qu’il s’imposera au juge. C’est ici qu’intervient
l’abandon de l’ancienne règle du Code civil consacrée par l’article 1341, quant à la
prééminence de la preuve écrite (écrit manuscrit), dès que l’objet de la transaction dépasse
375 euros (cfr supra, p. 17).

8
Loi introduisant l’utilisation de moyens de télécommunication et de la signature
électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire.

25
La seconde étape de la réforme avait précisément comme finalité d’assurer une force
probante à certaines signatures électroniques (principe d’assimilation de la directive
européenne).

Tel fut l’objet de la seconde loi de réforme, du 9 juillet 2001 (fixant certaines règles
relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification.
Cette dernière loi est entrée en vigueur le 1er mars 2002, avant d’être abrogée et remplacée
par la loi du 21 juillet 2016 mettant en œuvre et complétant le règlement (UE) n° 910/2014
du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les
transactions électroniques au sein du marché intérieur.

A ces deux lois s’ajoutait encore la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des
services de la société de l’information, dite « loi sur le commerce électronique », qui
consacre également la validité des contrats conclus par voie électronique (et notamment
les contrats conclus en ligne) selon la technique des « qualités fonctionnelles », voulant
qu’une disposition traditionnelle du droit des obligations dont l’application n’est pas
matériellement possible lors de l’utilisation du commerce électronique (par exemple,
l’apposition d’une signature manuscrite sur un « support papier ») doit être remplacée par
une disposition compatible avec ce commerce électronique qui assure les mêmes finalités
essentielles. Cette loi transposait, quant à elle, la Directive 2000/31/CE sur le commerce
électronique adoptée par le Parlement européen et le Conseil le 8 juin 2002. Elle constitue
à présent le livre XII du Code de droit économique consacré au « droit de l’économie
électronique ».

Pour le surplus, l’article XII.15 du CDE dispose, de manière transversale, que :

« Toute exigence légale ou réglementaire de forme relative au processus

contractuel est réputée satisfaite à l'égard d'un contrat par voie électronique lorsque les
qualités fonctionnelles de cette exigence sont préservées ».

Le § 2 de cette même disposition précise :

- que l'exigence d'un écrit est satisfaite « par une suite de signes intelligibles et
accessibles pour être consultés ultérieurement, quels que soient leur support et
leurs modalités de transmission »;

- que l'exigence, expresse ou tacite, d'une signature est satisfaite dans les conditions
prévues soit à l'article 3.10 du Règlement 910/2014, soit à l’article 3.12 du
Règlement 910/2014;

26
- que l'exigence d'une mention écrite de la main de celui qui s'oblige peut être
satisfaite par tout procédé garantissant que la mention émane de ce dernier.

2.3 La solennité

Par opposition au principe du consensualisme, dans certaines relations, l'intervention de la

seule volonté des parties est insuffisante. Un élément essentiel, généralement de forme,
est en outre requis à la validité de l'acte. Le plus souvent, c'est l'intervention d'un officier
public et l'établissement d'un acte public qui sont requis. Le contrat est en ce cas dit
"solennel". Le cas se présente en droit de la famille pour le mariage (officier de l'état civil),
le contrat de mariage et d'adoption (notaire) et plus rarement dans des matières
patrimoniales. Le contrat d'hypothèque (qui doit être établi par acte notarié : cf. Loi 16
décembre 1951, art.76) constitue en cela une des rares exceptions.

On constate donc qu'en ces rares cas, la forme rejoint le fond et que si la forme prescrite
pour la conclusion de l'acte vient à manquer, ce n'est pas seulement la preuve de l'acte
qui ne pourra être rapportée en cas de contestation : il est radicalement nul.

Enfin, sans instaurer de véritable "solennité" au sens que nous venons de décrire, certaines
lois récentes imposent des conditions spéciales à la conclusion de certaines opérations -
en général dans un but de protection du consommateur. Ces lois portent tout à la fois
atteinte au principe du consensualisme et à la règle d'autonomie de la volonté (cf. supra).

Tel est le cas des formalités et mentions obligatoires prévues par la loi sur les pratiques
du marché et la protection du consommateur de même que la loi relative au crédit à la
consommation. Nous y reviendrons lors de l'examen de ces lois particulières.

3. LA CONVENTION - LOI

3.1 Définition

27
Par une disposition essentielle, l'article 1134 du Code civil prévoit que "les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise ..." (par
exemple, en cas de force majeure).

De Page enseignait judicieusement :

"Ce n'est pas ... cette vérité banale qu'on doit honorer sa parole ou signature,
et qu'en cas de manquement, le cocontractant qui en est victime a droit de poursuivre
l'exécution forcée de l'engagement souscrit à son égard, que la loi a entendu formuler en
disant que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
L'article 1134, alinéa 1er, a un sens beaucoup plus profond. Il signifie que les parties
contractantes, ayant librement et, de part et d'autre, sur un pied d'égalité juridique absolue
... donné à leurs engagements le contenu qu'elles estimaient convenable, en ont
souverainement et définitivement apprécié l'utilité, déterminé la portée, et assumé les
risques ; qu'en conséquence les conventions, dès l'instant où elles sont légalement
formées, sont, quant à leur contenu, définitives, et ont, à cet égard, la même force
obligatoire qu'une loi. Elles sont intangibles, et ne peuvent être ni modifiées, ni révoquées,
sauf du consentement mutuel de ceux qui les ont conclues - c'est-à-dire en vertu d'un
nouvel accord de volontés -ou pour les causes que la loi autorise (art.1134, al.2)" (op. cit.,
n° 466, pp.453 et 454).

3.2 Conséquences

En règle, on déduit du principe de convention - loi un certain nombre de conséquences

fort importantes :

3.2.1 Principe : Pacta Sunt Servanda

Tout d'abord, aucune considération d'équité, quelque justifiée qu'elle soit, ne peut autoriser
les juges de délier une partie des termes d'une convention, quel que soit le motif invoqué.

Comme le souligne encore De Page, ce sont les parties elles-mêmes qui ont été maîtresses
du contrat à sa formation, en ont pesé le contenu et en ont assumé tous les risques : "elles

28
n'ont qu'à s'en prendre à elles-mêmes si leur perspicacité n'a pas été suffisante, ou si elles
ont contracté à la légère" (op. cit., n° 467, p.454).

Par application de l'article 1134 du Code civil, la Cour de cassation fut ainsi amenée à
casser un jugement du Tribunal de Première Instance de Tongres qui avait résilié un contrat
d'assurance au motif que l'équité commandait cette solution, l'assurée ayant été
abandonnée par son mari à l'issue de sa première nuit de noces (Cass., 19 novembre 1982,
Pas. 1983, I, 342).

De même, par son arrêt du 30 novembre 1989 (Pas. 1990, I, 392), la Cour de cassation a
décidé que des motifs d'équité ou "d'approche des réalités" ne peuvent dispenser une
partie d'exécuter sa convention (N.B. : cette décision sera plus amplement commentée ci-
dessous, dans le cadre du principe d’exécution de bonne foi et de l’abus de droit).

Ceci ne vaut bien entendu que sauf dispositions légales spécifiques contraires, comme il
en existe, par exemple, pour les cautions dites « de bienfaisance ». Il arrive fréquemment
que certaines personnes se portent cautions pour garantir les engagements d'autres
personnes, dans des relations familiales ou sociétaires par exemple, en faveur
d'établissements de crédits. Si cette relation vient à disparaître, les garants sont souvent
tentés d'invoquer la disparition de la cause de leur engagement pour se soustraire, au nom
de l'équité, à leurs engagements : pareille défense est également contraire à la règle pacta
sunt servanda, quelles que puissent en être les contraintes (cfr P.A. Foriers, La caducité
revisitée : à propos de l’arrêt de cassation du 21 janvier 2000, J.T. 2000, p. 676). La
situation est différente lorsque le débiteur est déclaré failli ou bénéficie d’un règlement
collectif de ses dettes. Dans les deux cas, la loi organise un régime particulier au profit des
personnes physiques qui se sont portées caution du débiteur principal. En substance, la loi
prévoit que sauf en cas d’organisation frauduleuse d’insolvabilité, les personnes physiques
qui, à titre gratuit, se sont constituées sûreté personnelle du débiteur, peuvent être
déchargées en tout ou en partie de leur engagement, si le juge constate que leur obligation
est disproportionnée par rapport à leurs revenus et à leur patrimoine (« cautions de
bienfaisance »).

Le juge est également sans pouvoir pour modifier tout ou partie des termes du contrat
quelle qu'en soit la sévérité, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement. En d'autres
termes, le juge ne peut refuser de reconnaître la force obligatoire d'un contrat, sans
constater une cause "légale" d'annulation, de suspension, ou d'extinction de ce contrat.
Quelques exemples prévus par la loi :

29
 - l’annulation d’un contrat pour dol (la fraude commise par une partie
envers l’autre pour l’inciter à conclure le contrat) ou pour erreur
(quant à l’objet du contrat) ;

- la suspension ou l’extinction du contrat en cas de force majeure

(théorie des risques) ;

- l’exception d’inexécution dans les contrats synallagmatiques (règle

selon laquelle une partie à ce contrat ne peut contraindre l’autre à
exécuter ses obligations, si elle n’exécute pas, elle-même, celles qui
lui incombent) ;

- la prescription (extinction des obligations par l’écoulement du

temps) …

Remarque : dans le commerce international, les contrats (souvent d'inspiration anglo-

saxonne) contiennent souvent une clause dite de "divisibilité" (" severability ") du type
suivant:

" Dans le cas où l'une ou plusieurs stipulations contenues dans le présent

Contrat seraient déclarées nulles, la validité des autres stipulations du présent Contrat n'en
serait en aucun cas affectée.

Les stipulations déclarées nulles seraient, conformément à l'esprit et à l'objet

du présent Contrat, remplacées par d'autres stipulations valables, qui, eu égard à leur
portée se rapprocheraient dans toute la mesure permise par la loi, des stipulations
déclarées nulles."

Au regard du droit belge, la première partie de ce type de clause ne pose généralement

pas de difficulté dans la mesure où la disposition contractuelle frappée de nullité ne
constitue pas un élément essentiel du contrat, bien entendu.

Par contre, la validité de la seconde proposition est très douteuse, sauf en cas d'accord des
parties au moment où se pose la question …

Un récent arrêt de la Cour de cassation vient encore de rappeler ce principe. Le cas était
le suivant: un contrat d'entreprise conclu avec la Région flamande contenait une clause de
révision de prix dans laquelle la valeur du paramètre gasoil dérogeait de manière

30
significative à la part réelle du coût représentée par ce paramètre dans le prix convenu.
Pour ce motif, la clause était frappée de nullité et cette nullité était jugée absolue, car
contraire à la formule de révision qui était prévue par la loi du 30 mars 1978 relative aux
marchés publics. Cela étant, la juridiction saisie de la contestation pouvait-elle fixer une
autre formule de révision de prix contractuelle mieux adaptée à la réalité, à la place des
parties? Non : lorsque le juge constate la nullité absolue d'une clause d'un contrat, il ne
peut la remplacer par une autre clause qui ne repose pas sur le consentement des parties
(Cass. 23 mars 2006, J.T. 2007, p. 189).

3.2.2 Lésion qualifiée

Depuis une vingtaine d’années, la jurisprudence d’abord, le législateur ensuite sont

intervenus pour corriger les effets parfois excessifs de contrats comportant un déséquilibre
(jugé) certain entre les prestations réciproques des parties – notamment dans les relations
entre professionnels d’une part et consommateurs (privés) d’autre part.

Dans le vocabulaire courant, il est fréquemment fait allusion aux clauses contractuelles
dites "léonines"9, pour qualifier un contrat qui ne profiterait essentiellement qu'à une seule
partie. Un tel contrat serait-il annulable ou réductible à ce seul titre ? Nullement, si l’on se
tient au principe général de la « convention-loi ».

Depuis peu, la doctrine et la jurisprudence des juges du fond ont cependant admis que
lorsqu'une partie, abusant de l'ignorance et de l'inexpérience de son cocontractant, s'est
fait promettre des engagements onéreux et disproportionnés par rapport à ses propres
engagements, la convention peut être annulée ou réduite (dans ses effets) de ce chef.
Alternativement, le juge peut accorder à la victime des dommages-intérêts.

C'est ce qu'on appelle la lésion qualifiée, c'est-à-dire celle qui résulte d'une volonté
coupable ou abusive d'une partie - par opposition à la lésion simple, qui résulte de la seule
disproportion qui existe entre deux prestations. En soi, le simple déséquilibre économique
des prestations contractuelles ne justifie pas que le juge puisse annuler ou modifier les
termes du contrat (cfr. Cass. 25 novembre 1977, Pas. 1978, I, p. 328), sauf lorsque la loi

11 Les clauses dites "léonines" font allusion à la fable du lion qui, ayant fait une société avec d'autres
animaux pour aller à la chasse, s'empara seul de toute la proie. En principe, on qualifie donc de "léonin"
le contrat de société (et celui-là seul) en vertu duquel l'un des associés s'attribue la totalité des
bénéfices, (ou s'exonère de toute perte). Un tel contrat est nul, aux termes de l'article 32 du Code des
sociétés.

31
le prévoit expressément10. Il en résulterait en principe une violation de l'article 1134 du
Code civil.

La lésion qualifiée laisse présumer l'existence d'un vice du consentement qui s'ajoute au
déséquilibre des contrats. On en trouve un exemple d'application dans l'article 1907ter
C.C. relatif au contrat de prêt, prévoyant la réduction des obligations de l'emprunteur
lorsqu'en abusant de ses "passions, besoins, faiblesses" ou de son "ignorance", le prêteur
s'est fait promettre un intérêt manifestement anormal, que l'on qualifie communément
d'"usuraire"11.

Pendant longtemps, la doctrine et la jurisprudence ont hésité à voir dans la théorie de la

lésion qualifiée un principe général de droit, applicable au-delà de quelques cas prévus eux
aussi par la loi (exemple : l'art. 1907ter du Code civil). Telle n'est plus l'opinion actuelle.
On admet maintenant que les tribunaux puissent sanctionner la disproportion entre les
engagements réciproques des parties, pour autant que cette disproportion soit issue de
l'exploitation de l'infériorité d'une des parties par son co-contractant.

Diverses explications sont données quant au fondement de la lésion qualifiée.

Certains y voient une faute délictuelle (C.c. art. 1382) dans la formation du contrat,
d'autres une application de la théorie de la cause illicite, voir même l'abus de droit.

La Cour d'appel de Bruxelles et à sa suite la Cour de cassation, ont fixé comme suit les
conditions de la lésion qualifiée :

1) l'existence d'un déséquilibre certain entre les prestations réciproques des

parties;

2) que cette disproportion résulte de l'abus des passions, de la faiblesse, de

l'inexpérience, de l'ignorance ou des besoins de la partie demandant la nullité de la
convention;

10
P. ex. en matière de vente immobilière, le contrat peut être résilié au profit du vendeur, lorsqu'une
vente a été consentie à un prix inférieur aux 5/12e de la valeur de l'immeuble (C.C., art. 1674 et s.).
11
"... si, abusant des besoins, des faiblesses, des passions ou de l'ignorance de l'emprunteur, le prêteur
s'est fait promettre, pour lui-même ou pour autrui, un intérêt ou d'autres avantages excédant
manifestement l'intérêt normal et la couverture des risques du prêt, le juge, sur la demande de
l'emprunteur, réduit ses obligations au remboursement du capital prêté et au payement de l'intérêt
légal.".

32
 3) que l'exploitation de cette infériorité ait eu un effet déterminant sur le
consentement (cfr. Cour d’appel Bruxelles, 12 juillet 1981).

Dans le cas d'espèce, des commerçants avaient vendu leur immeuble pour 3,5 Mio Francs,
alors que sa valeur serait proche de 6 à 6,5 Mio Francs. Le déséquilibre des prestations
était donc établi. Mais nonobstant les difficultés financières éprouvées par les demandeurs,
il ne résultait d'aucun élément du dossier que ceux-ci auraient été obligés de vendre "en
catastrophe" leur immeuble, dans lequel ils exploitaient un commerce et un atelier de
boulangerie depuis quelque dix ans, étant au courant de l'évolution du marché immobilier
et libres de vendre l'immeuble à qui que ce soit. La Cour rejeta donc leur action. Le
pourvoi formé contre cet arrêt fut lui-même rejeté par un arrêt de cassation du 29 avril
1993 (J.T. 1994, p. 294).

La lésion qualifiée fut par contre admise dans les cas suivants :

Une personne exerçant la profession d’expert en objets d’art avait obtenu d’une autre
personne ayant exercé la profession de femme de ménage, en versant un acompte non
sollicité de 2.000 €, un tableau authentique de Paul Delvaux pour un prix de 26.000 € alors
que sa valeur réelle avoisinait les 100.000 €. La cour d’appel de Bruxelles, relevant
notamment le déséquilibre entre les connaissances des parties en matière d’art, a prononcé
la nullité de la vente et ordonné la restitution du tableau (Bruxelles, 22 mai 2015, JT 2015,
p. 656).

Dans une autre affaire, le tribunal de première instance de Tournai a jugé que :

"Il y a abus des passions, de la faiblesse, de l’ignorance ou des besoins du cocontractant,

constituant une lésion qualifiée, lorsque le vendeur, âgé, cède son immeuble à un prix
dérisoire à des acquéreurs dont l’un était son médecin traitant et l’autre la fille de ses
proches voisins avec lesquels s’était nouée une relation de confiance, que l’état de faiblesse
et d’infériorité du vendeur l’a conduit à ne pas s’opposer aux conditions de la vente de sa
maison, que les acquéreurs se sont abstenus de réagir comme l’aurait fait toute personne
de bonne foi normalement diligente et prudente à l’annonce d’un prix de vente tout à fait
dérisoire et qu’en outre, l’un des acquéreurs a fait miroiter au vendeur le bénéfice de
consultations médicales gratuites." (Civ. Tournai, 3 avril 2008, JLMB, 2010, p. 1054).

3.2.3 Clauses pénales

33
Il convient de souligner l’évolution remarquable qu’a connu la matière des clauses pénales
ces dernières années.

On entend par « clauses pénales » les clauses des conventions par lesquelles les parties
déterminent, au moment même de la conclusion de leur accord, le montant des
dommages-intérêts (qualifiés de "forfaitaires") qui seront dus en cas d'inexécution d'une
obligation par l'une ou l'autre partie.

La validité de ces clauses était établie depuis les origines par les anciens articles 1152 et
1231 du Code civil, l’article 1152 (désormais abrogé, cfr infra) stipulant que «lorsque la
convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre
de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni
moindre ».12

Il est indéniable que si ces clauses ont pour premier objet de "forfaitiser" l'indemnisation
à laquelle le créancier de dommage a droit à l'égard de la partie défaillante, ce qui constitue
un facteur de simplification de leur relation contractuelle, elles ont souvent pour but, par
leur importance, d'inciter les parties à respecter le contrat ... (aspect comminatoire). En
tant que « peine privée », le régime des clauses pénales se rapproche d’ailleurs de
l’astreinte13.

En principe, ces indemnités, quelle que fut leur importance, devaient être appliquées par
le juge, puisque la convention est la loi des parties… Mais les juridictions de fond, contre
l’avis de la Cour de Cassation, ont eu tendance à se démarquer de la règle de la convention-
loi, en n’hésitant pas à réduire les clauses pénales qu’ils trouvaient excessives, là où, en
principe, ils n’auraient pu que les appliquer, ou les annuler, purement et simplement (p.
ex. lorsqu’elles traduisaient un vice dans la formation du contrat). La Cour de cassation a
rappelé ce principe par un arrêt du 17 février 1995, R.W. 1995-1996, 237, en cassant un

14
L’ancien art. 1231 précisait, quant à lui, que « la peine peut être modifiée par le juge
lorsque l’obligation principale a été exécutée en partie ».
13L'astreinte est un moyen de pression destiné à contraindre le débiteur récalcitrant à une prompte
exécution d'une décision judiciaire. Elle se présente sous la forme de la condamnation accessoire d'une
partie à payer à la demande d'une autre partie une somme d'argent fixée par le juge, au cas où la
condamnation prononcée ne serait pas exécutée avant le moment où l'astreinte est encourue. Connu
dans l'ancien droit puis écarté en droit belge, en raison de son caractère de "peine privée", le régime
des astreintes a été réintroduit dans le Code judiciaire (art.1385bis et s.) par une loi du 30 janvier 1980.
Pour les détails, voy. F. Glansdorff, La législation de l'astreinte en droit belge, ..., J.T. 1980, p. 312.

34
arrêt de la Cour d'appel d'Anvers qui avait réduit le montant d'une clause pénale qualifiée
d'"exorbitante".

Une observation parallèle vaut d'être faite à propos des clauses prévoyant le paiement
d'intérêts de retard à un taux conventionnel supérieur au taux légal et/ou le paiement
d'indemnités en cas de non-paiement à l'échéance de créances de sommes d'argent. De
telles clauses figurent souvent dans les ouvertures de crédits consenties par les banques :
elles prévoient même une augmentation du taux d'intérêt conventionnel, en cas de non-
remboursement à l'échéance.

On considérait de longue date que ces clauses étaient en principe valables et devaient
sortir leurs effets, même si elles déguisent parfois une forme de clause pénale 14.

Toutefois les juges ont eu récemment tendance, en ce cas aussi, à s'immiscer dans le
contrat, pour réduire le taux des intérêts jugés excessifs - en marge même des dispositions
pourtant certaines des articles 1134 et 1907ter C.C.

Cette jurisprudence essentiellement fondée sur l’idée que la partie faible au contrat a droit
à une protection accrue, n’est pas restée sans écho au niveau législatif – fort riche en ce
domaine (voir à ce sujet les développements récents de la loi sur les pratiques du marché
et la protection du consommateur : deuxième partie du cours).

Dans le droit fil des tendances jurisprudentielles sus-indiquées, le législateur est donc
intervenu par la loi du 23 novembre 1998 (Mon. b. 13.01.1999, p. 901) pour modifier le
Code civil en ce qui concerne la clause pénale et les intérêts moratoires.

Les principales modifications législatives sont les suivantes :

La clause pénale est désormais définie par le nouvel article 1226 du Code civil, selon
lequel :

« La clause pénale est celle par laquelle une personne s’engage à payer, en
cas d’inexécution de la convention, une compensation forfaitaire pour le dommage
éventuellement subi par suite de ladite inexécution ».

14
L'article 1023 du Code judiciaire interdit cependant toute clause conventionnelle portant augmentation
de la créance en raison d'une réclamation en justice. Une telle clause est en effet incompatible avec le
droit de défense (voy. Cass. 7 avril 1995, R.W. 1995 - 1996, 188 ;voy. P. Van Ommeslaghe, Ex. Jur.
Obligations, R.C.J.B. 1975, n° 61, p. 536).

35
Cette définition repose donc sur le caractère en principe indemnitaire de la clause pénale,
en excluant l’un des buts qu’on lui accordait antérieurement, à savoir une fonction
coercitive.

Selon le nouvel article 1231,

« § 1er : Le juge peut, d’office, ou à la demande du débiteur, réduire la

peine15 qui consiste dans le paiement d’une somme déterminée lorsque cette somme
excède manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage
résultant de l’inexécution de la convention.

En cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à payer une

somme inférieure à celle qui aurait été due en l’absence de clause pénale.

§ 2 : La peine peut être réduite par le juge lorsque l’obligation principale a

été exécutée en partie.

§ 3 : Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée

non écrite ».

L’ancien article 1152 (voir pp. 16-17) est – comme il se devait – abrogé.

Quant aux clauses pénales d’intérêts moratoires (c’est-à-dire lorsque l’obligation

inexécutée consistait dans le paiement d’une somme d’argent), l’article 1153 est désormais
complété comme suit :

« Sous réserve de l’application de l’article 1907, le juge peut d’office ou

à la demande du débiteur, réduire l’intérêt stipulé à titre de dommages-intérêts pour retard
dans l’exécution si cet intérêt excède manifestement le dommage subi à la suite de ce
retard. En cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à payer un intérêt
inférieur à l’intérêt légal. Toute clause contraire aux dispositions du présent alinéa est
réputée non écrite ».

N.B. Soulignons enfin que l’ensemble de ces nouvelles dispositions ne porte pas atteinte
aux dispositions particulières applicables aux relations entre professionnels et
consommateurs, telles qu’elles résultent spécialement de la loi sur les pratiques du marché

15
On voit que la notion de « coercition» n’a pas entièrement disparu !

36
(articles 73 à 78 : cfr infra au texte), de même qu’en matière de crédit à la consommation
(article 90, al. 2 : cfr infra au texte).

3.2.4 Théorie de l’imprévision

Le principe de la convention - loi dans ses rapports avec la théorie de l'imprévision mérite
également une attention particulière.

Il arrive parfois que les conditions économiques en cours au moment de la conclusion d'un
contrat, que les parties ont donc normalement prises en compte comme fondement de leur
accord, se trouvent ultérieurement bouleversées au-delà de toute prévision, dans des
conditions telles que la poursuite de l'exécution de la convention par les parties, sans être
matériellement impossible, risque de causer un préjudice considérable à l'une d'elles, voire
même de la ruiner. Pour éviter pareille conséquence, la convention peut-elle être résiliée
ou adaptée aux nouvelles circonstances, par un juge ou un arbitre par exemple ?

C'est ce qu'on appelle la théorie de l'imprévision - fort proche de la force majeure - (NB :
cette dernière théorie suppose que l'événement survenu après la conclusion du contrat ait
rendu impossible l'exécution de celui-ci, alors que l'imprévision implique seulement une
exécution beaucoup plus onéreuse).

Cette théorie est admise en droit administratif belge, où elle est justifiée par le principe de
la continuité du service public. Elle a trouvé sa consécration dans l'affaire ACEC / Etat
Belge, relative à l'exécution de l'entreprise d'équipement électromagnétique des complexes
de l'Eau d'Heure et de la Plate Taille.

L'entrepreneur avait fondé son recours sur l'article 16B du Cahier Général des Charges de
l'Etat qui déroge à la règle stricte du forfait, qui s'impose - en principe - dans les marchés
de travaux publics.

Cette affaire a donné lieu à un important avis du Comité Supérieur de Contrôle du 4

décembre 1980 (J.T. 1981, p.170), puis à un jugement (inédit) de la 2ème Chambre du
Tribunal Civil de Bruxelles, du 14 décembre 1984, qui a en tous points confirmé l'avis
antérieur du C.S.C. L'Etat s'est ensuite incliné devant cette jurisprudence.

37
En droit civil, en revanche, la jurisprudence belge (et française) s'est le plus souvent
refusée à appliquer cette théorie car on ne peut la justifier autrement que par un jugement
de valeur, ce qui va directement à l'encontre du principe consacré par l'article 1134 du
Code civil.

Le Tribunal de Commerce de Bruxelles a toutefois accueilli la théorie de l'imprévision par

un jugement du 16 janvier 1979 (R.C.J.B. 1983, p.380). Cette décision reste isolée et a
été critiquée d'autant que la référence à la théorie de l'imprévision paraissait inappropriée
en l'espèce - l'analyse de l'éventuelle exonération due au fait du prince convenant mieux
aux faits.

Soulignons enfin que suivant le principe d'autonomie de la volonté, les parties à un contrat
peuvent bien entendu régler entre elles, lors même de la conclusion de leur accord, les
conséquences d'un éventuel bouleversement des circonstances politiques, sociales ou
économiques, par des clauses appropriées.

Ces clauses, dites d'imprévision ou de "hardship" instaurent généralement un mécanisme

de renégociation du contrat impliquant éventuellement l'intervention d'un tiers en cas
d'impasse. Elles sont de pratique assez courante dans les contrats internationaux conclus
à long terme, encore qu'elles sont elles-mêmes entachées d'une inévitable insécurité,
puisqu'elles tendent à organiser l'imprévisible.

En son temps, la Chambre de Commerce Internationale a souhaité établir une clause type
de hardship pouvant être utilisée dans les contrats internationaux à prestations successives
(cf. P. Van Ommeslaghe, Les clauses de force majeure et d'imprévision "hardship" dans
les contrats internationaux, R.D.C. 1980, pp.7 et s.). La difficulté qu'il y a de prévoir en
une formule générale tous les cas d'imprévision et les choix que cela pose (faut-il inclure,
outre les raisons économiques, les raisons technologiques et politiques ?) ainsi que les
conséquences de l'application de la clause (concertation, renégociation obligatoire, ré-
adaptation du contrat à l'intervention d'un tiers ?) ont rendu difficile la réalisation de ce
projet.

La clause suivante a toutefois été élaborée en 2003 :

1. Toute partie est tenue d’exécuter ses obligations contractuelles même si les
circonstances en rendent l’exécution plus onéreuse qu’on aurait raisonnablement pu le
prévoir au moment de la conclusion du contrat.

38
2. Sans préjudice du paragraphe 1 de la présente clause, lorsqu’une partie contractante
établit que :

[a] l’exécution de ses obligations contractuelles est devenue excessivement onéreuse en

raison d’un événement hors de son contrôle et ne pouvant être raisonnablement prévu au
moment de la conclusion du contrat, et que ;
[b] cette partie ne pouvait raisonnablement éviter ou surmonter cet événement ou ses
effets ;

Les parties s’obligent, dans un délai raisonnable après que la présente clause ait été
invoquée, à négocier de nouvelles conditions contractuelles prenant raisonnablement en
compte les conséquences de l’événement.

Lorsque le paragraphe 2 de la présente clause est applicable, mais que des stipulations
contractuelles alternatives prenant raisonnablement en compte les effets de l’événement
invoqué n’ont pas été acceptées, comme prévu au paragraphe précédent, la partie ayant
invoqué la présente clause est en droit de prononcer la résolution du contrat.

4. L'EXECUTION DE BONNE FOI

4.1 Notions

Après avoir prescrit que "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux
qui les ont faites" et qu'"elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel,
ou pour les causes que la loi autorise" l'article 1134 du Code civil ajoute qu'"elles doivent
être exécutées de bonne foi".

La règle est en outre complétée par l'article 1135 selon lequel "les conventions obligent
non seulement à tout ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité,
l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature".

La notion de bonne foi a connu un essor remarquable durant la dernière décennie, tant en
jurisprudence qu'en doctrine. Dans le cadre du présent cours, nous ne pourrons en donner
qu'un aperçu, dans ses aspects pratiques les plus perceptibles.

39
Dans la relation contractuelle, plusieurs aspects de la bonne foi retiennent l'attention. Il
s'agit d'une part, de sa fonction interprétative (qui est aujourd'hui quelque peu dépassée),
de sa fonction modificatrice ou adaptative (qui a été récemment rejetée par la Cour de
cassation) et d'autre part de ses fonctions complétive et modératrice, qui connaissent
actuellement un grand essor.

4.2 La fonction interprétative de la bonne foi

Traditionnellement, la jurisprudence et la doctrine considéraient que les règles contenues

dans les articles 1134, al. 3 C.c. et 1135 C.c. signifiaient qu'il ne fallait pas interpréter les
conventions de manière formaliste, mais au contraire, rechercher la volonté réelle des
parties. Selon cette fonction interprétative de la bonne foi, l'esprit, la volonté réelle doit
primer la lettre (ou volonté déclarée) des parties au contrat. Mais c'est ce que prévoit
aussi (expressément) l'art. 1156 c.c. selon lequel "on doit dans les conventions rechercher
quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au
sens littéral des termes". La fonction interprétative de la bonne foi ne présente donc pas
une originalité particulière.

4.3 La fonction modificatrice ou adaptative de la bonne foi

Quant à y voir une fonction modificatrice ou adaptative du contrat qui permettrait au juge
de modifier le contrat dans des circonstances exceptionnelles (cfr. supra les observations
formulées au sujet des clauses dites de "divisibilité" en présence d'une clause frappée de
nullité; de même quant à la théorie de l'imprévision) celle-ci est, comme telle, rejetée aux
motifs déjà cités que des considérations d'équité, ou d'"approche des réalités", n'autorisent
pas les juges à déroger à l'effet obligatoire des conventions (cfr. supra).

4.4 La fonction complétive de la bonne foi

L'effet complétif n'a pas pour objet d'ajouter quoi que ce soit au contrat (le juge n'a aucun
pouvoir à cet égard) : l'art. 1135 ne vise que "les suites", que l'équité, l'usage ou la loi

40
donnent à l'obligation... S'il ajoutait quelque élément au contrat, le juge violerait l'art.
1134 al. 1 C.civ.

Par contre on admet très largement aujourd'hui que l'effet complétif de la bonne foi impose
aux parties un devoir de loyauté et de collaboration en vue de la bonne fin du contrat.

Sont à ranger dans ce cadre :

i) Les devoirs de conseil, de renseignement et d'information en cours

d'exécution des contrats, particulièrement dans le chef des "professionnels" face aux
profanes "consommateurs" (voy. infra, des dispositions particulières relatives aux
pratiques du marché et au crédit à la consommation).

ii) L'obligation pour le créancier de s'abstenir de tout acte ou omission

susceptible de rendre plus lourde ou plus onéreuse la situation du débiteur.

iii) L'obligation de la partie lésée de restreindre son propre dommage.

Puisque celle-ci peut réclamer la réparation de son préjudice au co-contractant fautif, la
victime du dommage doit elle-même se comporter comme un créancier prudent et diligent,
placé dans les mêmes circonstances. Par exemple, le créancier qui réclame les intérêts
après une longue période de passivité peut se les voir refuser car il méconnait l'obligation
de prendre avec loyauté les mesures raisonnables qui permettent de limiter son préjudice.
Le débiteur ne peut être condamné à réparer le dommage que subit son créancier par sa
propre faute. Mais "toute la question est bien entendu de savoir à partir de quand l'on
peut considérer qu'il y a coupable inertie de la part du créancier" 16
. Cette règle trouve
aussi son fondement dans la sanction à l'abus de droit que connait le créancier : cf. infra
au texte.

iv) L'obligation de solidarité et de loyauté lorsqu'il est mis fin, surtout

unilatéralement, à un contrat (par hypothèse conclu pour une durée indéterminée). Une
partie ne peut mettre fin à un tel contrat à n'importe quel moment, sans se préoccuper
des conséquences de la rupture pour son cocontractant.

v) Enfin l'obligation de loyauté et de solidarité s'impose tout particulièrement

lorsqu'une partie applique une sanction contractuelle (le plus souvent, en même temps
qu'elle prend l'initiative de la dissolution) : clause résolutoire expresse, clause pénale, de

16
Ph. Laconte, Les intérêts compensatoires et moratoires en matière contractuelle, J.T.
2005, p. 529 spéc. n° 73, p. 541.

41
suspension. Ainsi une société de distribution d'eau ne peut suspendre la fourniture du
service à l'usager en défaut de paiement, lorsqu'elle ne fait pas précéder cette sanction
conventionnelle d'avertissements suffisants (J.P. Bruxelles, 18 janv. 1991, J.J.P. 1991,
136). De même, la bonne foi peut exiger qu'un installateur de cuisine, à qui le client a
manifesté son intention de résilier le contrat, annonce sa volonté d'obtenir l'indemnisation
importante prévue en cas d'annulation de la commande, quitte à ce que le client revienne
sur sa décision, plutôt que de laisser celui-ci dans l'incertitude quant à ses intentions
jusqu'à la date prévue pour l'installation de la cuisine (Bruxelles, 12 déc. 1991; J.P. 1992,
203). Le maître de l'ouvrage commet un abus de droit et est condamné à des dommages-
intérêts, lorsqu'il rompt immédiatement le marché, par une mesure d'office, alors que cette
sanction est disproportionnée par rapport aux manquements reprochés à l'adjudicataire,
soit le fait de n'avoir pas, dans les trois jours après la première plainte, produit certains
documents et mis en état de marche la grue du chantier (Bruxelles, 1er oct. 1991, Entr.
et dr. 1992, 65). Le banquier qui met fin sur-le-champ à des ouvertures de crédit à durée
indéterminée, même en conformité formelle avec une clause du contrat, commet un
manquement au principe de l'exécution de bonne foi des conventions et engage de ce fait
sa responsabilité contractuelle tant à l'égard de son débiteur principal que des garants de
celui-ci, lorsque sa décision, n'ayant été précédée d'aucun avertissement, cause à ces
derniers des inconvénients sans commune mesure avec l'avantage que le banquier entend
retirer de la dénonciation du crédit. Mais on admet que lorsque le banquier prend sa
décision le lendemain du dépôt, par le débiteur principal, d'une requête en concordat
judiciaire et que le climat de confiance caractérisant ce type d'opération s'était détérioré,
cette décision n'intervient ni à contretemps ni de façon abusive.

4.5 La fonction modératrice de la bonne foi

La fonction modératrice de la bonne foi, qui connaît sans doute l'évolution récente la plus
remarquable (et, peut-être aussi la source d'une certaine insécurité juridique ...), impose
aux parties un devoir de modération ou de pondération dans l'exercice même de leurs
droits contractuels.

Proche de la théorie de l'abus de droit (les deux notions tendent à se confondre dans le
domaine contractuel), elle permet au juge, dans certaines circonstances, d'empêcher le
créancier de faire valoir pleinement ses droits, parce que l'exercice visé du droit contractuel
ne correspond pas à son exercice raisonnable dans de telles circonstances.

42
C'est la dérogation la plus ouverte aux principes de l'autonomie de la volonté et de la
"convention-loi" (cfr. supra).

Ainsi le juge peut-il rejeter l'application de la clause pénale, de même que la clause
d'accroissement d'intérêt (cfr. supra), voire simplement la réclamation tardive des intérêts
compensatoires ou moratoires, lorsque le créancier a tardé à la mettre en oeuvre
(aggravant ainsi le préjudice de son co-contactant): ce rejet constitue la "réparation en
nature" du manquement à la bonne foi du créancier .
17

De même, s'il constate que le créancier abuse de son droit en réclamant l'application
intégrale de la clause pénale, le juge est autorisé à réduire l'usage de cette clause à son
exercice normal (cfr. Cass., 18 février 1988, Pas. 1989, I, 728).

Comme on l'a justement observé, "lorsqu'il décèle l'existence d'un abus de droit, le juge
ne conteste pas la validité de la clause pénale : il stigmatise le comportement du créancier
qui, dans la mise en oeuvre du droit qu'il tient de la clause, méconnaît le devoir de
modération qui lui incombe" (Stijns et crts., Chron. Jur. Obligations, précitée n° 137, p.
736).

Déjà cité ci-dessous à propos du principe de la convention-loi en ce sens que des motifs
d’équité ou d’approche des réalités ne peuvent dispenser les parties d’exécuter une
convention valablement conclue, l’arrêt de la Cour de cassation du 30 novembre 1989 n’en
a pas moins décidé – aussi que si le principe de l’exécution de bonne foi consacré par
l’article 1134 du Code civil interdit à une partie à un contrat d’abuser des droits que lui
confère celui-ci, pareil abus suppose que lorsque cette partie use, dans son seul intérêt,
d’un droit qu’elle puise dans la convention, elle en retire un avantage disproportionné à la
charge corrélative de l’autre partie.

Les faits étaient les suivants : la sprl Optic 2000 souscrit une police d’assurance individuelle
contre les accidents auprès de la compagnie Zurich. Le contrat est conclu au bénéfice de
l’épouse du gérant de la société, en cas de décès de ce dernier. Le contrat prévoit qu’il se
renouvelle de plein droit à l’issue de la période prévue (annuellement), sauf résiliation par
lettre recommandée avec préavis de 3 mois. L’épouse du gérant décède quelques jours
avant le terme de 3 mois précédant une échéance et la société notifie sa résiliation
quelques jours trop tard (soit moins de 3 mois avant l’échéance).

19 Rappelons que depuis la loi du 23 novembre 1998, les clauses pénales et les clauses
d'intérêts moratoires de retard peuvent être également contestées « en soi » si elles
paraissent manifestement excessives : cfr supra.

43
La compagnie d’assurances invoquait la tardiveté de la résiliation pour réclamer le
paiement de la prime pour la période en cours – sans risque de devoir payer l’indemnité
due à l’épouse du gérant – puisqu’elle est, elle-même déjà décédée ? Un retard de quelques
jours est-il significatif dans les circonstances de l’espèce – dès lors que la compagnie
d’assurances ne courait plus de risque ? Le Tribunal de Première Instance de Bruxelles
avait débouté la compagnie d’assurance de son action en paiement des primes, au nom de
l’équité et de l’approche des réalités.

La Cour casse ce jugement, considérant ce qui suit :

1°) ni des motifs d’équité ou d’approche des réalités ne justifieraient une telle solution au
regard du principe de la convention-loi ;

2°) il pourrait toutefois y avoir un abus de droit (donc un manquement au principe de

l’exécution de bonne foi) s’il était établi que la compagnie d’assurances, en usant dans son
seul intérêt, d’un droit qu’elle puisait dans la convention (à savoir réclamer le paiement de
la prime pour la période en cours), en aurait retiré « un avantage disproportionné à la
charge corrélative de l’autre partie » - la société preneuse d’assurance ». Or, cette dernière
preuve n’était pas rapportée, le jugement déféré à la censure de la Cour n’établissant pas
« que les inconvénients qui résulteraient pour la société preneuse d’assurance de
l’exécution du contrat seraient sans aucune mesure avec les avantages qu’en retirerait la
demanderesse ».

La même approche peut se justifier face au rejet de la théorie de l'imprévision, s'il apparaît,
au vu de circonstances particulières, qu'une partie abuserait de son droit en exigeant
l'exécution d'un contrat causant un lourd préjudice à son co-contractant, par suite d'un
bouleversement des circonstances économiques.

Récemment, la Cour de cassation a été amenée à examiner une nouvelle théorie appelée
"Rechtsverwerking" sous l'angle de l'article 1134, al.3 du Code civil. Selon cette théorie,
défendue notamment par le professeur Van Ommeslaghe (Ex. Jur. Obligations, R.C.J.B.,
1988, n° 230, pp.142 et s.), celui qui adopte un comportement inconciliable avec un droit
qu'il prétendrait ensuite mettre en oeuvre devrait être privé de la faculté de se prévaloir
de ce droit.

Par un important arrêt du 17 mai 1990, la Cour de cassation a écarté cette théorie (R.C.J.B.
1990, p.595, note J. Heenen).

44
Les faits de la cause étaient simples. En 1966, un bail d'immeuble avait été conclu entre
la compagnie d'assurances AGF (bailleur) et l'Etat Belge, Ministère de la Justice (locataire).
Ce bail contenait une clause d'indexation de loyers que les AGF modifièrent unilatéralement
en leur faveur en 1967. Par une inconscience assez étonnante de ses fonctionnaires,
pendant 17 ans, l'Etat ne constata pas cette irrégularité et paya les loyers réclamés par
les AGF. Enfin, en 1984, il constata son erreur et demanda à titre de paiement indû la
différence entre les loyers payés depuis le 1er juin 1980 et ceux qui étaient normalement
dus à partir de cette date, en vertu de la clause d'indexation prévue dans le bail.

La bailleresse AGF plaida que le locataire Etat Belge avait perdu le droit d'invoquer la clause
d'indexation parce que, de 1967 à 1984, il avait payé les loyers calculés sur une autre
base, ce qui était un comportement inconciliable avec le droit dont il se prévalait. Cette
théorie généralement désignée par le mot néerlandais rechtsverwerking fut rejetée par le
juge de paix (compétent en matière de baux à loyers) et par le juge d'appel. Dans leur
pourvoi en cassation, les AGF soutinrent qu'en rejetant leur thèse, le juge du fond avait
violé un principe général du droit.

En réponse, la Cour décida d'une part que le prétendu principe est inexistant et, d'autre
part, qu'une partie ne viole pas le principe de l'exécution de bonne foi des conventions
lorsqu'elle "fait usage du droit qu'elle trouve dans la convention légalement formée, sans
qu'il soit établi qu'elle en a abusé". Elle rappela aussi que, "dans ces limites, le Code civil
reconnaît implicitement à une partie la possibilité de ne pas exercer immédiatement le
droit qui lui est conféré par le contrat, en établissant les règles de la prescription
extinctive".

On retiendra que si la Cour de cassation a écarté la rechtsverwerking en tant que principe

général de droit, elle a cependant réservé l'hypothèse d'un appel à l'abus de droit dans
l'exécution du contrat que revendiquerait la partie poursuivante ...

Aujourd'hui, la règle de bonne foi n'est plus cantonnée au niveau de la seule exécution des
contrats. La doctrine et la jurisprudence récente y voient un principe qui est aussi
applicable lors même de la conclusion du contrat. Ainsi considère-t-on que la bonne foi
implique une obligation de loyauté, de pondération et de collaboration, tant au moment de
la formation du contrat qu'au cours de son exécution. La loyauté interdit à toute partie

45
d'induire son cocontractant en erreur sur l'étendue de ses obligations : le devoir
d'information est une première manifestation de la bonne foi dans le contrat.

On a vu aussi que, tout récemment, le législateur est allé plus loin encore, en généralisant
et en "encadrant" le devoir d'information que le franchisant a, envers un candidat franchisé,
dans la phase précontractuelle : cf. supra.

Quant à la théorie de la lésion qualifiée, elle a trouvé un écho certain dans les récentes
modifications législatives relatives d’une part à la protection des consommateurs (cfr infra,
deuxième partie du cours) et d’autre part, la réductibilité des clauses pénales et intérêts
de retard manifestement excessifs.

Ces préoccupations rejoignent manifestement le souci de protection du Consommateur et

plus généralement de la "partie faible au contrat", qui constitue un thème grandissant de
l'intervention du législateur (belge et européen) dans le droit des affaires. Nous
examinerons plus particulièrement cette question dans le chapitre suivant, à propos de la
loi sur les pratiques du marché et la protection du consommateur et de la loi sur le crédit
à la consommation, toutes deux intégrées dans le Code de droit économique.

Section 3. La formation des contrats

1. PRINCIPE

Comme déjà mentionné, en vertu du principe du consensualisme, le contrat se forme en

règle dès qu’il y a accord des parties sur les éléments essentiels du contrat.

L’article 1583 du Code civil illustre ce principe en ce qui concerne le contrat de vente en
disposant que dès qu’il y a un accord sur la chose et le prix vente est « parfaite » entre
parties, même si aucun contrat n’a été signé, si la chose n’a pas encore été livrée ou si le
prix n’a pas encore été payé.

Fréquemment, dans la vie des affaires, un certain nombre d’étapes jalonnent le processus
de formation du contrat, dont les effets juridiques doivent être soigneusement distingués.

46
1.1 Les pourparlers préliminaires et les avant-contrats

Il s’agit des premiers contacts entre parties, avant toute relation contractuelle. Les parties
n’ont pas encore exprimé une volonté définitive de conclure un contrat et n’ont pas
déterminé tous les éléments essentiels nécessaires à la conclusion d’un contrat.

Pendant toute cette période les parties demeurent donc en principe libres de leurs
comportements, sous réserve d’une éventuelle rupture abusive des pourparlers
contractuels (exemple : rupture brutale et sans justification objective des négociations).

Il faut toutefois être attentif aux circonstances du cas d’espèce.

Ainsi, se situent-on toujours dans le cadre des pourparlers préliminaires en cas d’envoi
d’un prospectus, même accompagné de tarifs généraux ; toutefois, selon les circonstances,
si un tel envoi s’accompagne d’une communication d’un tarif précis adapté à telle ou telle
hypothèse spécifique et de l’indication de livraison, il peut s’analyser en une offre, laquelle
produit alors des effets juridiques puisque le contrat se formera en cas d’acceptation de
celle-ci (voy. infra) (18).

Il arrive également que les parties concluent des avant-contrats, qui peuvent être de
plusieurs sortes :

- les parties fixent et organisent le cadre des négociations, par exemple

en prévoyant une obligation de confidentialité ou en accordant une
exclusivité pendant les négociations ;

- les parties exposent déjà les grandes lignes d’un accord à intervenir, dont
les modalités seront précisées ultérieurement. Dans la pratique anglo-
saxonnes, on rencontre à ce sujet les expressions « memorandum of
understanding » ou « heads of agreement ». Dans certains cas, ce type
de documents on pourra se retrouver en présence d’un véritable accord,
liant les parties.

(18) P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations, t. I, Bruylant, 2012, p. 473.

47
1.2 L’offre et son acceptation

Trois éléments sont requis pour que l’on soit en présence d’une véritable offre de contracter
(19) :

- il faut que celui qui émet l’offre (que l’on appelle « offrant » ou
« pollicitant ») ait l’intention de se lier définitivement dès lors que le
destinataire accepte l’offre,

- il faut que l’offre comporte tous les éléments essentiels et substantiels

du contrat à conclure,

- l’offre doit avoir été portée à la connaissance du bénéficiaire par l’offrant

ou avec son consentement.

Si ces éléments sont réunis, l’offre aura une force obligatoire. Cela signifie que l’offrant
sera tenu de maintenir son offre dans le délai qu’il précise - ou dans un délai raisonnable
à défaut de délai expressément mentionné - et de conclure le contrat si l’offre est acceptée.

(exemple : affaire La Floridienne)

Encore faut-il, pour que le contrat se forme de plein droit et de manière automatique, que
l’acceptation de l’offre soit pure et simple, ce qui ne sera donc pas le cas si le destinataire
propose des modifications à l’offre – on parlera alors de contre-offre.

On considère, en droit belge, que le contrat se forme lorsque l’offrant reçoit l’acceptation
de son cocontractant, et au lieu de cette réception.

Notons que, dans certains cas, l’acceptation peut être tacite. Il s’agit de la théorie du
« silence circonstancié », c’est-à-dire le silence qui, compte tenu des circonstances, ne
peut raisonnablement signifier autre chose qu’une acceptation (exemple : exécution du
contrat immédiatement après la réception de l’offre, acceptation d’une facture sans
protestation, réception d’un extrait bancaire sans protestation,…).

(19) P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations, t. I, Bruylant, 2012, p. 481.

48
2. CAS PRATIQUE : LA CESSION DES ACTIONS D’UNE SOCIETE

Le schéma ci-dessus illustre le processus classique, dans la vie des affaires, de la cession
privée des actions d’une société.

Entre parties, la vente d’actions se réalise en effet par le seul effet de l’échange des
consentements, conformément aux règles générales exposées ci-avant. Un contrat sera
conclu entre les actionnaires d’une société ou du moins ceux qui détiennent la majorité des
actions (les cédants) et la personne (personne physique ou société) désireuse de faire
l’acquisition de cette société (le cessionnaire). L’objet de la vente sera les actions de la
société cédée, cette dernière n’étant en principe pas partie au contrat.

Typiquement, les étapes suivantes se réaliseront :

- les parties entrent en contact, il s’agit de la phase des pourparlers

préliminaires. Eventuellement, un accord de confidentialité sera
d’emblée signé pour la poursuite des négociations ;

- très fréquemment, le futur cessionnaire adressera aux actionnaires une

lettre d’intention (ou « letter of intent » ou « LOI » dans le jargon des

49
 affaires), par laquelle il manifeste son intention d’acquérir les actions de
la société cible. Toute la difficulté à se stade consiste à ce qu’un tel
document ne soit pas contraignant (« binding ») pour celui qui l’adresse,
dans la mesure où sa décision finale, ainsi que le prix, seront
éventuellement conditionnés par un certains nombre d’informations qui
ne sont pas encore en sa possession. En effet, dans la mesure où le
contrat se forme dès qu’il y a accord sur la chose (ici, les actions de la
société) et sur le prix, un tel document devra être rédigé avec la plus
grande prudence pour qu’il ne soit pas considéré, juridiquement, comme
une offre de contracter, avec la conséquence que le contrat se formerait
automatiquement en cas d’acceptation pure et simple. Ainsi, l’émetteur
de la lettre d’intention prendra-t-il soin, par exemple, de préciser qu’il
« envisage » d’acquérir les actions mais que son intérêt doit encore être
« confirmé » après réception d’informations complémentaires. Mieux
encore, il s’abstiendra de proposer un prix précis, mais exprimera plutôt
une fourchette de prix ;

- le candidat cessionnaire effectue un audit juridique et financier de la

société (« due diligence ») ;

- si les parties aboutissent à un accord, le plus souvent elles finaliseront

encore l’opération en plusieurs étapes. Les parties signent la convention
de cession d’actions (« signing ») mais conviennent que les actions ne
seront transférées, et le prix payé, qu’à une date ultérieure (« closing »)
de manière à permettre la réalisation des conditions suspensives
assortissant la convention (exemple : approbation d’autorités publiques,
obtention d’un financement, finalisation du rapport d’audit,..).

50
3. HYPOTHESE PARTICULIERE : LE REFUS DE CONTRACTER

3.1 Règle générale

Il est bien établi en droit belge qu’en principe toute personne est libre de contracter avec
qui elle l’entend ou de refuser de conclure un contrat , et ce sans être contrainte de donner
une justification particulière.

Ce principe s’appuie sur un double fondement : l’autonomie de la volonté ainsi que la

liberté du commerce et de l’industrie garantie par le décret français révolutionnaire des 2-
17 mars 1791 (dit décret d’Allarde), aujourd’hui abrogé et intégré dans le Code de droit
économique (art. II.3 et II.4).

Il connait toutefois plusieurs exceptions qui seront examinées ci-dessous.

3.2 Exceptions

3.2.1 Les entreprises en état d’offre permanente

Certaines entreprises sont considérées comme étant en état d’offre permanente, de telle
sorte que la simple acceptation de l’offre entraine la formation du contrat 20.

En vertu de réglementations particulières ou de la jurisprudence ont notamment été

considérées comme étant en état d’offre permanente, justifiant une exception au principe
de la liberté du refus de contracter, les entreprises suivantes :
- les entreprises de spectacles,
- les entreprises jouissant d’un monopole de droit,
- les entreprises jouissant d’un monopole de fait lorsqu’elles assurent
l’exécution d’un service public (distribution d’eau, gaz ou électricité, par
exemple),
- les établissements de crédit, pour l’octroi d’un ‘service bancaire de base’

20
P. Van Ommeslaghe, o. c., p. 543 et s.

51
 3.2.2 Le droit de la concurrence

Le refus de contracter devient illicite lorsqu’il est constitutif d’une pratique restrictive de
concurrence.

Ces pratiques sont essentiellement de deux ordres en vertu des articles IV.1 et IV.2 du
Code de droit économique (qui reproduisent, dans l’ordre interne belge, les articles 101 et
102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne pour le commerce entre les
Etats membres) :

- « tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations

d'entreprises et toutes pratiques concertées qui ont pour objet ou pour
effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser de manière sensible la
concurrence sur le marché belge concerné ou dans une partie
substantielle de celui-ci » ;

- « le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive

une position dominante sur le marché belge concerné ou dans une partie
substantielle de celui-ci ».

En vertu du droit de la concurrence, un refus collectif (« boycott ») ou individuel de

contracter peut donc dans certains cas être sanctionné (exemple : affaire Oxycure).

3.2.3 L’abus de droit (droit commun)

Comme tout droit, celui de ne pas contracter peut, dans des circonstances particulières,
être sanctionné sur la base de la théorie de l’abus de droit de droit commun (exemples :
utilisation d’un droit dans le dessin exclusif de nuire, utilisation d’un droit dans des
conditions de nature à causer à autrui un préjudice considérable sans aucune proportion
avec l’avantage légitime recherché par le titulaire du droit).

Tel pourrait par exemple être le cas lorsqu’un vendeur, sans être en position dominante,
refuse brutalement et sans justification objective, de poursuive l’approvisionnement d’un
de ses distributeurs, ou lorsque qu’un refus de vente est inspiré par l’intention d’éliminer

52
un opérateur économique du marché, ou encore en cas de refus de contracter qui serait
discriminatoire ou arbitraire.

Section 4. Les recours en cas d’inexécution du contrat

1. L’EXECUTION FORCEE

1.1 Le principe de la prééminence de l’exécution en nature

Le premier recours ouvert au créancier d’une obligation contractuelle inexécutée est

l’exécution forcée, en nature, de cette obligation.

En d’autres termes, il s’agit de contraindre le débiteur, au besoin par la force publique, à

exécuter son engagement tel qu’il est stipulé au contrat.

L’exécution forcée en nature est toujours de règle s’agissant des obligations pécuniaires,
puisque celles-ci portent sur le paiement d’une somme d’argent et ne peuvent donc être
exécutées autrement. Elle prévaut également, moyennant certaines conditions, pour les
obligations de donner ainsi que pour les obligations de faire ou de ne pas faire (exemple :
exécuter des travaux dans le cadre d’un contrat de bail).

Il est bien admis que l’exécution en nature constitue le mode normal d’exécution forcée
des obligations et que l’exécution par équivalent (c’est-à-dire par le paiement de
dommages-intérêts, voy. Infra) ne s’impose que si l’exécution en nature n’est pas ou n’est
plus possible. Ni le créancier, ni le débiteur ne peut contraindre l’autre partie au contrat à
une exécution par équivalent si l’exécution en nature est possible.

53
1.2 Limites au principe de l’exécution en nature

Le principe de l’exécution en nature connaît toutefois certaines limites exposées ci-

dessous21 :

- L’exécution en nature ne peut en règle entrainer une contrainte physique

sur la personne (exemple : obliger un chanteur a donner un concert) ;

Cette limite doit elle-même être nuancée par la possibilité pour le juge
d’avoir recours au mécanisme de l’astreinte, qui consiste en une
condamnation au paiement d’une somme d’argent, prononcée à titre
accessoire par le juge contre le débiteur condamné à effectuer une
prestation, pour exercer sur lui une pression afin qu’il exécute la
condamnation principale mise à sa charge (exemple : condamnation à
payer un montant de x euros par infraction constatée / par jour de
retard). Ceci est parfaitement illustré par une affaire qui opposait une
société distribuant les casques de course automobile « Bell » au pilote
Michaël Schumacher, lequel s’était engagé par contrat à ne porter que le
casque Bell lors de chaque événement automobile. Le pilote ayant
manifesté son intention de ne plus porter ce casque, la société concernée
l’a assigné devant le juge des référés en vue d’obtenir l’exécution en
nature de cet engagement sous peine d’astreinte. Le juge des référés de
Bruxelles a fait droit à cette demande, en considérant notamment « Qu’il
n’est pas question de contraindre le défendeur, manu militari, à porter
le casque Bell, mais seulement de le rappeler à son engagement
contractuel, en le condamnant à l’exécuter sous peine d’une astreinte
ayant pour objet de le dissuader de s’en dispenser » (Civ. Bruxelles
(réf.), 1er mars 2001, J.T., 2001, p. 250).

- Pas d’exécution en nature lorsque la loi l’exclut (exemple : la résiliation,

même avec un préavis insuffisant, d’un contrat de travail est
irréversible) ;

21
P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations, t. I., p. 822 et s.

54
 - Lorsque l’exécution en nature n’est plus possible ou ne présenterait plus
d’intérêt pour le créancier (exemple : violation d’une obligation de ne pas
faire) ;

- Lorsque l’exécution en nature serait constitutive d’un abus de droit.

1.3 Mise en œuvre de l’exécution forcée

Préalablement à toute exécution forcée à l’encontre de son débiteur, le créancier devra

préalablement (1°) mettre son débiteur en demeure et (2°) obtenir contre lui un titre
exécutoire.

Par la mise en demeure, le créancier interpelle son débiteur en lui notifiant qu’il a constaté
l’inexécution de ses engagements et qu’il entend faire valoir ses droits. Aucune forme
particulière n’est requise à cet égard et l’emploi des mots « mise en demeure » n’est pas
obligatoire (même s’il est conseillé), dès lors que la volonté du créancier de poursuivre
l’exécution de ses droits à défaut de réaction du débiteur y est clairement exprimée. Dans
certains cas, un formalisme obligatoire et renforcé est toutefois prévu par la loi (exemple :
pour les organismes chargés de recouvrer les créances lorsqu’ils s’adressent au
consommateur). Hors les cas spécialement réglementés par la loi, les parties peuvent
contractuellement déroger à la nécessité d’une mise en demeure.

Après avoir mis son débiteur en demeure, le créancier doit encore obtenir un titre
exécutoire. Concrètement, cela signifie que le créancier devra s’adresser au tribunal et
obtenir un jugement, revêtu de la formule exécutoire, ordonnant au débiteur de s’exécuter.
Dans certains cas toutefois un acte authentique notarié pourra constituer le titre exécutoire
nécessaire au créancier, qui ne devra pas avoir en outre recours aux tribunaux (exemple :
exécution forcée pour non paiement d’un crédit hypothécaire).

55
2. L’ACTION EN DOMMAGES-INTERETS

Lorsque l’exécution en nature (ou la réparation en nature) n’est pas ou plus possible, le
créancier sollicitera ou le juge ordonnera que le débiteur s’exécute par équivalent, ce qui
signifie que, ne pouvant exécuter l’obligation qui était prévue au contrat, le débiteur paiera
des dommages intérêts au créancier en vue de compenser le préjudice subi par l’absence
d’exécution directe. L’objectif est donc bien de replacer le créancier dans la situation qui
eût été la sienne si l’obligation avait été correctement exécutée par son débiteur.

2.1 Les conditions de la responsabilité

La simple inexécution d’une obligation contractuelle par le débiteur n’entraine pas

automatiquement la responsabilité contractuelle de ce dernier et l’obligation de payer des
dommages intérêts au créancier.

Pour que l’inexécution ou la mauvaise exécution entraine la responsabilité du débiteur, il

faut en premier lieu que celle-ci soit fautive. Selon De Page, la faute consiste en un «
manquement aux obligations du contrat, ou à l’une d’elles, imputable au fait du débiteur ».
Le manquement ne sera pas imputable au fait du débiteur lorsque ce dernier peut se
prévaloir d’une cause étrangère exonératoire, l’ayant empêché de réaliser l’obligation à
laquelle il s’était engagé. Les différents types de cause étrangère sont :

- la force majeure, qui constitue en un événement imprévisible, irrésistible ou

insurmontable et indépendant de la volonté du débiteur ;

- le fait d’un tiers ;

- le fait du créancier qui a lui-même rendu l’exécution impossible ;

- le fait du prince, à savoir l’ordre ou la prohibition émanant de l’autorité publique ;

- la perte de la chose due, sans la faute du débiteur.

Dans le même ordre d’idées, le manquement, même s’il est imputable au fait du débiteur,
ne sera pas non plus fautif si le débiteur peut se prévaloir d’un fait justificatif, qui peut être

56
défini comme un événement imprévisible, irrésistible, indépendant de la volonté du
débiteur et qui annihile temporairement cette volonté. On cite à cet égard : la légitime
défense, l’état de nécessité, la contrainte, l’ordre de la loi ou l’ordre de l’autorité, l’erreur
invincible et l’inconscience passagère.

La responsabilité du débiteur suppose non seulement l’existence d’une faute, mais

également d’un dommage, qui soit en lien causal avec cette faute.

Faute, dommage et lien de causalité sont donc les trois conditions nécessaires pour que la
responsabilité contractuelle, ainsi d’ailleurs que la responsabilité extra-contractuelle,
puisse être engagée dans notre droit.

2.2 Principes régissant la réparation du dommage

2.2.1 Le principe de la réparation intégrale du dommage

En vertu de l’article 1149 du Code civil, le dommage réparable consiste, d’une part, en la
perte subie par le créancier et, d’autre part, le gain dont il a été privé (manque à gagner).

Ainsi, si une partie commet une faute en cours d’exécution d’un contrat qui rend la
poursuite de celui-ci impossible, non seulement cette partie devra indemniser son
cocontractant pour le dommage occasionné à la suite de cette faute (exemple : livraison
de composants défectueux qui occasionnent une perte sur la vente de machines) mais
également pour le bénéfice que le cocontractant aurait pu encore réaliser si le contrat
s’était poursuivi jusqu’à son terme normal.

Le principe a cet égard est celui de la réparation intégrale du dommage : tout le dommage,
rien que le dommage. Le créancier doit être placé dans la situation qui aurait été la sienne
si le contrat avait été exécuté correctement et jusqu’à son terme. Notre droit ne connaît
pas de la notion de dommages-intérêts punitifs, telle qu’elle existe dans certains droits, et
particulièrement aux Etats-Unis.

2.2.2 Limites

57
Le principe de la réparation intégrale du dommage connait toutefois certaines limites :

- La réparation n’est obligatoire que pour le dommage résultant d’une suite

directe de l’exécution (art. 1151 Code civ.). Cela inclut le dommage indirect,
pour autant qu’il soit en lien causal avec la faute ;

- Seul le dommage prévisible par les parties au moment de la formation du

contrat doit être réparé (art. 1153 Code civ.). La Cour de cassation a toutefois
précisé la portée de cet article en jugeant qu’il n’est pas requis que « l’étendue
» du dommage ait pu être prévue, mais seulement son « existence » (Cass.,
11 avril 1986, Pas., I, 1986, p. 986) ;

- Il est bien admis que la partie préjudiciée à l’obligation de limiter son

dommage, à défaut de quoi le débiteur pourrait échapper à l’obligation de
réparer la part du dommage qui aurait pu être évitée.

2.3 Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité

Il est important d’avoir à l’esprit que les principes exposés ci-avant en matière de
réparation du dommage peuvent faire l’objet d’aménagements conventionnels de la part
des parties, ce qui sera d’ailleurs le plus souvent le cas, notamment par l’insertion d’une
clause dans les conditions générales à cet effet.

Ces clauses seront valables et reconnues par les tribunaux moyennant certaines conditions
et limites :

- La clause doit avoir été portée à la connaissance et acceptée par le co-

contractant. Cette condition peut prêter à discussion des cas où, par exemple,
une clause est simplement affichée dans un magasin ou sur un ticket (parking,
nettoyage à sec, vestiaire,..).

- La clause ne saurait avoir pour effet de déroger à une loi impérative ou d’ordre
public (exemple : les architectes et entrepreneurs ne peuvent s’exonérer de
leur responsabilité civile décennale, les dispositions légales instaurant celle-ci
étant considérée comme d’ordre public).

58
 - Le dol ou la faute lourde. Le dol est, en synthèse, défini comme une faute
intentionnelle, une manœuvre en vue d’échapper à ses obligations. Quant à
la faute lourde, elle est généralement définie comme une négligence à ce point
grossière que nulle autre personne dans les mêmes circonstances ne l’aurait
commise. Certains adoptent toutefois une définition quelque peu différente,
en considérant comme lourde toute faute consistant dans l’inexécution d’une
obligation essentielle du contrat.

Le principe à cet égard est que nul ne peut s’exonérer de son dol. La clause
limitative ou exonératoire sera donc inapplicable si le débiteur de l’obligation
inexécutée s’est rendu coupable d’un dol. Quant à la faute lourde, la Cour de
cassation admet qu’on puisse s’en exonérer mais à condition que celle-ci ait
été expressément visée par la clause exonératoire (Cass., 22 mars 1979, Pas.,
1979, I, p. 863), ce qui, pour des raisons commerciales aisément
compréhensibles, n’est pas fréquent.

- La clause exonératoire ne saurait avoir pour effet de vider l’obligation de toute

substance. Ce point peut être illustré par un arrêt de la Cour de cassation
française ayant eu à statuer sur une clause limitative de responsabilité
contenue dans les conditions générales de Chronopost, société de distribution
rapide du courrier. La Cour a considéré, avec une certaine logique, qu’il était
contradictoire de se donner comme mission principale de délivrer les colis avec
rapidité et dans un certain délai et de chercher, dans le même temps, à
vouloir échapper à sa responsabilité en cas de non respect des délais de
livraison, si bien que la Cour a écarté l’application d’une telle clause limitative
(Cass. Fr. (com), 22 octobre 1996, D., 1997, Jur., p. 121).

3. LA RESOLUTION POUR INEXECUTION FAUTIVE (ART. 1184 CODE CIV.)

3.1 La résolution judiciaire

59
En matière de contrats synallagmatiques (c’est-à-dire de contrats impliquant des
obligations réciproques de deux parties), l’article 1184 du Code civil institue une option en
faveur du créancier d’une obligation inexécutée : il peut soit poursuivre l’exécution du
contrat en nature ou par équivalent (voy. supra) soit, si le manquement présente une
certaine gravité, demander en justice la résolution du contrat, avec éventuellement des
dommages-intérêts complémentaires s’il subsiste un préjudice nonobstant cette résolution.

La résolution des contrats synallagmatiques pour inexécution fautive est très fréquemment
appliquée et donne lieu à une abondante jurisprudence.

Les conditions pour obtenir une telle résolution sont les suivantes :

- L’intentement de l’action doit être précédé d’une mise en demeure au

débiteur, conformément au droit commun (voy. supra) ;

- L’intervention préalable du juge est en principe requise (voy. toutefois infra

3.2.), lequel doit prononcer la résolution du contrat synallagmatique pour
inexécution fautive ;

- Le juge ne prononcera la résolution que si les manquements invoqués par le

créancier sont suffisamment graves pour justifier une telle mesure. Par
exemple, la cour d’appel de Liège a considéré que des incidents usuels
survenus dans le cours de l’exécution d’un chantier ne constituent pas des
manquements suffisamment graves pour justifier la résolution de contrats
d’entreprises (Liège, 15 novembre 1979 et 27 janvier 1977, Entr. et Dr., 1981,
p. 243) ;

3.2 La résolution non judiciaire

3.2.1 En vertu d’une clause résolutoire expresse

60
Les règles gouvernant la résolution judiciaire et contenues à l’article 1184 du Code civil ne
sont pas d’ordre public, de telle sorte que les parties peuvent y déroger, ce qui est très
fréquent dans les contrats commerciaux.

Les parties inséreront alors dans leur contrat ou leurs conditions générales une clause,
dénommée clause résolutoire expresse ou pacte commissoire exprès, laquelle aura pour
effet d’écarter l’intervention préalable du juge pour tout manquement quelconque ou pour
certains manquements précisément identifiés par la convention.

La rédaction d’une telle clause doit être suffisamment précise pour que son efficacité ne
soit pas remise en question. Ainsi, les parties veilleront à stipuler clairement qu’en cas de
manquement la convention prendra fin « de plein droit » ou « sans intervention préalable
du juge » (exemples :, dans des conditions générales de location d’un véhicule : « Le
contrat sera résolu de plein droit sans que l’intervention du tribunal ne soit requise en cas
d’usage du véhicule en violation des termes et conditions générales » ; dans les conditions
générales de Belgacom : « En cas de retard de paiement de la facture par le client,
Belgacom adresse à celui-ci une mise en demeure par lettre recommandée. En cas de non-
paiement par le client dans les quinze jours ouvrables à compter de l’envoi de cette mise
en demeure, Belgacom pourra déclarer la convention résolue de plein droit, par l'envoi
d'une lettre recommandée adressée au client»).

Le créancier doit manifester sa volonté de se prévaloir de la clause et la notifier au débiteur.

61
 3.2.2 En l’absence d’une clause résolutoire expresse

La question se savoir si et dans quelles conditions le créancier peut se dispenser du recours

préalable au juge en l’absence de clause résolutoire expresse a donné lieu à des discussions
dans la doctrine et dans la jurisprudence.

Il est vrai que la vie des affaires ne s’accommode pas toujours de la nécessité d’attendre
plusieurs mois l’autorisation d’un juge avant de pouvoir se délier d’un contrat qui fait l’objet
d’une exécution défaillante par l’autre partie.

Par deux importants arrêts du 2 mai 2002, la Cour de cassation a admis le principe d’une
résolution anticipée par le créancier, mais à ses risques et périls, en les termes suivants :

« Attendu qu’en vertu de l’article 1184, alinéa 3, du Code civil, la résolution d’un contrat
synallagmatique pour cause de manquement doit être demandée en justice ;

Que, dans l’intérêt de la sécurité juridique et par souci d’équité, cette règle tend à ce qu’à
défaut de clause résolutoire expresse, la résolution soit soumise au contrôle du juge ;

Attendu que cette règle ne fait pas obstacle à ce qu’une partie à un contrat synallagmatique
décide, de sa propre autorité et à ses propres risques, de ne plus exécuter ses obligations
et de notifier à son cocontractant qu’elle considère le contrat résolu ;

Que l’appréciation de la régularité de cette décision unilatérale est soumise au contrôle du

juge par l’introduction ultérieure d’une demande tendant à la résolution judiciaire ; que,
lors de l’appréciation des conséquences de la résolution et des droits que les parties
peuvent invoquer, le juge appelé à statuer sur la résolution judiciaire peut décider (…)
qu’eu égard au manquement de son adversaire, la partie contractante n’a pas commis de
faute en considérant unilatéralement le contrat comme résolu » ;

En d’autres termes, le contrôle du juge ne sera plus préalable mais a posteriori. Si le

débiteur conteste la décision du créancier de résoudre le contrat, il saisira le juge qui pourra
le cas échéant considérer que la résolution n’était pas justifiée et condamner le créancier
à réparer le préjudice ainsi causé au débiteur, voire, dans certains cas, ordonner le
rétablissement du contrat.

62
 CHAPITRE II. LE CADRE STATUTAIRE – LA REGLEMENTATION DU
COMMERCE ET DU CREDIT

Section 1. Exposé général

Si le principe d'autonomie de la volonté reste la pierre angulaire du droit des contrats (cf.
supra) et si l'exercice des activités économiques repose toujours sur le principe de la liberté
du commerce et de l'industrie (cf. le fameux décret d'Allarde de 1791) dans une économie
dite "de marché", force est de constater que l'intervention du législateur et des pouvoirs
publics dans les matières économiques ne cesse de s'accentuer: à côté de la libéralisation
qu'on observe dans certains secteurs (notamment dans les transports aériens, l'énergie),
c'est plus généralement un interventionnisme croissant (envahissant même…) dans de
nombreux secteurs.

La police du commerce ou ordre public économique comprend ainsi l'ensemble des lois et
règlements imposant des conditions et restrictions à l'exercice des activités commerciales.
Ces règles complexes sont généralement impératives voire même, pour celles qui touchent
à la protection de l'intérêt général, de l'ordre public.

Ces législations peuvent être classées en trois principales catégories :

a) La première comprend l'ensemble des mesures qui sont destinées à permettre à

l'Etat et aux Régions d'atteindre les buts qu'ils s'assignent en matière de politique sociale
et économique.

On peut ranger dans cette catégorie les importantes lois suivantes :

- Les lois d'expansion économique, qui sont destinées à favoriser les

investissements et la création d'industries nouvelles par le biais d'aides
des pouvoirs publics, d'octroi de subsides, de primes d'emploi,
d'avantages fiscaux particuliers, de contrats de progrès, de promotion
technologique, d'aides à la restructuration des entreprises etc. Ces lois
sont aujourd'hui complétées par d'importants Décrets et Arrêtés

63
 émanant des pouvoirs exécutifs régionaux (Flandre, Wallonie et
Bruxelles Capitale).

- La réglementation de l'exposition, des offres et ventes publiques de

valeurs mobilières (aujourd’hui appelés « instruments financiers »)
(marché des émissions ou "primaire").

- La réglementation de la publicité des participations importantes dans les

sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques
d'acquisition.

- La réglementation des opérations financières, des marchés financiers,

des marchés secondaires et de leur contrôle à l'intervention de FSMA
(ex- Commission Bancaire, Financière et des Assurances).

- La loi sur la protection de la concurrence économique qui, à l'instar des

art. 101 et 102 du Traité UE, tend à interdire les pratiques restrictives
de concurrence et à contrôler les concentrations ayant des effets
anticoncurrentiels sur le marché belge (ou une partie substantielle de
celui-ci).

- L'importante réglementation relative à la passation des marchés publics.

- L'intervention des pouvoirs publics s'étend encore à la protection des

intérêts des travailleurs. La base de la réglementation est contenue dans
la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l'économie, en vertu
de laquelle sont notamment instaurés les "conseils d'entreprises".

- L'émergence d'un droit de l'environnement au caractère international

d'un côté (gestion des déchets, eaux, mer, nature) et régional de l'autre
(pollution, urbanisme, aménagement du territoire) fortement marqué.

Dans la mesure où toutes ces réglementations visent, le plus souvent, à la protection de

l’intérêt général de l’Etat, des Régions ou des citoyens, leurs règles sont généralement
d’ordre public et il est donc interdit d’y déroger à quelque moment que ce soit.

64
b) La deuxième catégorie comprend un ensemble de dispositions qui tendent à assurer
le contrôle de certaines entreprises et leurs activités, en raison de l'intérêt général qu'elles
concernent.

Relevons en particulier :

- Le contrôle des établissements privés de crédit (banques et caisses

d'épargne), qui a été complètement réformé et regroupé par une loi du
22 mars 1993, depuis lors remplacée par la loi du 25 avril 2014.

- Le statut et le contrôle des entreprises d'investissement (sociétés de

bourse, sociétés de gestion de fortune, sociétés de courtage en
instruments financiers, ainsi que les conseillers en placement) régis par
la loi du 6 avril 1995.

- Les dispositions se rapportant au contrôle des organismes de placement

collectif (type "fonds communs de placement" et "SICAV").

- Le contrôle des entreprises de crédit hypothécaire et les intermédiaires

de crédit hypothécaire.

- La loi sur l’enregistrement et le contrôle des entreprises d'assurances,

etc.

Toutes ces dispositions sont également d’ordre public.

c) La troisième catégorie de lois de police du commerce comprend les mesures de

protection soit des entreprises elles-mêmes, soit de leur clientèle, et spécialement des
consommateurs.

Une distinction importante doit être faite quant à la réglementation généralement

applicable aux contrats commerciaux, selon qu’il s’agit de contrats conclus entre
entreprises, ou entre entreprises et consommateurs : comme on le verra ci-après, c’est
surtout dans la relation entreprise/consommateur que la réglementation est plus
contraignante, dans le souci de protéger la partie faible au contrat (le consommateur !).
Par contre, lorsqu’il s’agit de relations professionnelles entre entreprises, celles-ci sont
supposées être sur pied d’égalité (de connaissances, de compétences, de position dans le
marché) pour y défendre leurs intérêts propres sans intervention excessive du législateur.

65
Ce qu’il faut retenir :

1° Les contrats commerciaux entre entreprises

- Les règles de base sont : consensualisme et autonomie de la volonté,

sauf disposition d’ordre public ou impérative (cf. supra, p. …).

- La preuve est libre en principe entre entreprises ou à l’égard d’une

entreprise (cf. supra, p. …).

- Est une « entreprises », selon la nouvelle législation (article I.1, 1° du

Code de droit économique) :

« Art. I.1. : Sauf disposition contraire, pour l'application du présent

Code, on entend par :

1° entreprise : chacune des organisations suivantes :

(a) toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à

titre indépendant;

(b) toute personne morale;

(c) toute autre organisation sans personnalité juridique.

Nonobstant ce qui précède, ne sont pas des entreprises, sauf s'il en est
disposé autrement dans les livres ci-dessous ou d'autres dispositions
légales prévoyant une telle application :

(a) toute organisation sans personnalité juridique qui ne poursuit

pas de but de distribution et qui ne procède effectivement pas à une
distribution à ses membres ou à des personnes qui exercent une
influence décisive sur la politique de l'organisation;

(b) toute personne morale de droit public qui ne propose pas de

biens ou services sur un marché;

66
 (c) l'Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces, les
zones de secours, les prézones, l'Agglomération bruxelloise, les
communes, les zones pluricommunales, les organes territoriaux
intracommunaux, la Commission communautaire française, la
Commission communautaire flamande, la Commission communautaire
commune et les centres publics d'action sociale; »

- Les contrats commerciaux entre entreprises concernent, le plus souvent,

la fourniture de produits – bien meubles (en général) ou services, les
locations de biens meubles ou immeubles, etc …

- Il existe une réglementation spéciale de certains contrats, p. ex. :

 les baux commerciaux, c’est-à-dire les baux d’immeubles qui

sont affectés principalement par le locataire à l’exercice d’un
commerce de détail : une loi du 30 avril 1951 protège les
locataires en organisant à leur profit un droit au renouvellement
de la location pour le long terme, allant jusqu’à 4 x 9 ans ;

 les contrats d’agence commerciale, organisant la protection des

agents de représentation indépendants, notamment la
protection de leur rémunération et la fin des contrats (livre X,
titre 1er du Code de droit économique) ;

 les contrats de concession exclusive de vente, protégeant le

concessionnaire en cas de terminaison unilatérale du contrat
par le concédant (livre X, titre 3 du Code de droit économique) ;

 les contrats de franchise (cf. supra Livre X, titre 2 du Code de

droit économique régissant les relations pré-contractuelles).

2° Les contrats avec des consommateurs

- La tendance actuelle consiste en une régression du principe d’autonomie

de la volonté et du consensualisme au profit de règles impératives (voir
même d’ordre public) et d’une certaine solennité dans la formation de
contrats (instrumentum) ;

67
- Les contrats visés sont ceux conclus entre entreprises (même définition
que ci-dessus) et les consommateurs, à savoir « toute personne
physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité
commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (art. I.1, 2° du Code
de droit économique) ;

- Conséquences : le contrat est commercial dans le chef de l’entreprise, et

civil dans le chef du consommateur, qui reçoit une protection renforcée,
au niveau de la formation du contrat, de la preuve, et de son exécution
;

- Il existe de nombreuses réglementations spécifiques en faveur des

consommateurs, telles que :

 La loi du 1er septembre 2004 relative à la protection des

consommateurs en cas de vente de biens de consommation
(art. 1649 bis à 1649 octies du Code civil) – extension des
garanties et des recours (cf. supra, p. …) ;

 La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la

protection du consommateur : loi très importante entrée en
vigueur le 1er décembre 2010.

Cette loi (amplement commentée ci-dessous, vu son

importance) concerne spécialement dans le domaine des
relations entreprises/consommateurs :

○ les informations à donner au consommateur ;

○ la publicité ;
○ les pratiques commerciales déloyales ;
○ les contrats conclus en dehors de l’entreprise ;
○ les documents contractuels ;
○ les clauses abusives ;
○ certains types de vente réglementée (liquidation, soldes,
offre conjointe, etc.) (cf. ci-dessous) ;

68
 Le livre VI du nouveau Code de droit économique intitulé
« Pratiques du marché et protection du consommateur », entré
en vigueur le 31 mai 2014 a remplacé la loi du 6 avril 2010
précitée.

 La loi du 13 juin 2010 sur le crédit à la consommation : cette

loi, entrée le vigueur le 1er décembre 2010 également, qui
transpose la Directive 2008/48/CE concernant les contrats de
crédit aux consommateurs a modifié substantiellement
l’ancienne loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la
consommation.

Comme on le verra ci-dessous, cette nouvelle réglementation

de type financier constitue le complément naturel de la loi du 6
avril 2010 concernant les pratiques du commerce (biens et
services).

La loi sur le crédit à la consommation a également été

récemment intégrée dans le nouveau Code de droit
économique, en son livre VII.

Nous accorderons ci-dessous une attention particulière à la loi sur les pratiques du marché
et la protection du consommateur et à la loi relative au crédit à la consommation,
désormais contenues dans le Code de droit économique. Nous aborderons également la
récente loi du 21 décembre 2013 relative à diverses dispositions concernant le financement
des petites et moyennes entreprises, qui est intéressante en ce qu’elle étend un type de
protection d’ordinaire réservé aux consommateurs personnes physiques, aux petites et
moyennes entreprises, elles aussi considérées comme des ‘parties faibles’ méritant une
protection particulière dans le cadre de leurs relations avec les banques.

69
Section 2. La loi sur le pratiques du marché et la protection du consommateur

1. INTRODUCTION

La matière des pratiques du commerce était jusqu’alors régie par la loi du 6 avril 2010
relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur qui remplaçait la loi
du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce. Cette dernière était considérée comme
ne correspondant plus à la réalité économique et sociale actuelle, de sorte qu’une révision
en profondeur de la législation en la matière était nécessaire.

Les dispositions de la nouvelle loi sont entrées en vigueur le 12 mai 2010. Cette loi touche
à de multiples aspects du secteur économique de la distribution, qui concernent tant la
protection des consommateurs, que celle des entreprises de distribution, dans les rapports
entre concurrents.

Elle contient des règles détaillées concernant l'information du consommateur, la

réglementation de certaines pratiques du commerce et la procédure de cessation et la
répression des actes contraires aux dispositions qu'elle institue.

Il faut cependant préciser que l’ensemble de la législation économique, profondément

modifiée ces dernières années, a récemment été compilée dans un texte appelé le
nouveau Code de droit économique . Ce corps de règles contient actuellement 20 livres
dont le sixième, intitulé « Pratique du marché et protection du consommateur », est entré
en vigueur le 31 mai 2014. Dès lors, c’est aujourd’hui dans le code de droit économique
que nous trouvons les règles applicables aux pratiques du marché et à la protection du
consommateur. Ainsi, depuis le 31 mai 2014, le livre VI "Pratiques du marché et protection
du consommateur" du Code de droit économique (CDE Livre VI) remplace la loi du 6 avril
2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur (LPMC).

Quoique reprenant en grande partie les dispositions de l’ancienne loi, le livre VI du Code
de droit économique adapte également la règlementation déjà existante pour la mettre en
conformité avec la jurisprudence de européenne développée dans cette matière.

S’agissant de son champ d’application, la loi s'applique à toute "mise sur le marché" (ce
qui comprend l’importation en vue de la vente, la détention en vue de la vente, la vente,
l’offre de louage, le louage, la cession à titre onéreux ou gratuit, etc.) de tous "produits"
ou " services " faite par une quelconque entreprise auprès d'un consommateur.

a) Peu importe la qualité de l'entreprise : commerçant, artisan, organisme

public ou ASBL du moment qu’il s’agit d’une personne physique ou morale poursuivant de
manière durable un but économique (art. I.8, 39° - définition spécifique).

b) Les consommateurs visés sont « toute personne physique qui acquiert ou

utilise à des fins excluant tout caractère professionnel des produits [biens ou services] mis
sur le marché ». La définition de la notion de consommateur a toutefois été modifiée suite
à l’adoption du Code de droit économique. Désormais, est un consommateur « toute
personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité
commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (art. I.1, 2°).Cette nuance a été insérée

70
pour faire correspondre le texte de la loi belge avec celui d’une directive européenne en la
matière et afin d’englober le cas dans lequel une personne pourrait être considérée comme
agissant dans le cadre à la fois de son activité professionnelle et de sa vie privée. Par
exemple, sera considéré comme consommateur le commerçant qui achète un vêtement
qu’il porte à la fois dans sa vie privée et dans sa vie professionnelle.

c) La loi s'applique donc essentiellement au commerce de détail (cette notion

étant prise au sens large), à l'exclusion des relations entre professionnels (p. ex. du
grossiste au détaillant ou d’un fournisseur de matériel [automobile, informatique, etc…] à
une entreprise commerciale, industrielle ou financière) et sur le marché intérieur belge.
Les exportations ne sont donc pas visées par la réglementation. Par contre, la « mise sur
le marché » vise les opérations conclues à l’ « importation » sur le marché belge par des
entreprises étrangères..

d) Quant à la notion de « produit», le législateur a opté pour une définition

générale, valant pour l’ensemble du Code de droit économique : « les biens et les services,
les biens immeubles, les droits et obligations » (art. I.1,4°).

e) Quant aux "services", sont visées « toutes les prestations effectuées par une
entreprise dans le cadre de son activité professionnelle ou en exécution de son objet
statutaire » (art. I.1,5°).

f) Notons que suite à l’adoption du nouveau code de droit économique, le

champ d’application de la loi a été légèrement modifié à deux niveaux :

- Premièrement, le livre VI n’exclut plus les instruments financiers du champ

d’application de la loi ;

- Deuxièmement, les titulaires de profession libérale n’étaient pas soumis à la loi du

6 avril 2010. Cette exclusion a récemment été annulée par la Cour constitutionnelle
dans un arrêt du 9 juillet 2013. Par conséquent, cette exclusion du champ
d’application de la loi de 2010 n’est plus reprise dans le livre VI.

2. EXPOSE DES REGLES ESSENTIELLES DU LIVRE VI DU CODE DE DROIT ECONOMIQUE

Les dispositions tendant à assurer une meilleure information et une meilleure protection
du consommateur sont de divers ordres :

2.1 L'obligation d'information.

L’article 4 de la loi du 6 avril 2010 instaurait une obligation générale d’information vis-à-
vis du consommateur en édictant qu’au plus tard au moment de la conclusion du contrat,
l’entreprise doit apporter de bonne foi au consommateur les informations correctes et utiles
relatives aux caractéristiques principales du produit et aux conditions de vente, compte
tenu du besoin d'information exprimé par le consommateur et compte tenu de l'usage
déclaré par le consommateur ou raisonnablement prévisible. Cette disposition qui faisait

71
peser une obligation de renseignement sur l’entreprise confirmait la jurisprudence
antérieure sur le sujet et consacrait la règle de "bonne foi" qui domine en droit des
obligations (cf. supra).

Le nouveau Code de droit économique précise désormais l’information à fournir au

consommateur avant la conclusion du contrat en disposant, en son article VI.2 que :
« Avant que le consommateur ne soit lié par un contrat autre qu'un contrat à distance ou
hors établissement, ou par un contrat visé à l'article VI. 66,l'entreprise fournit au
consommateur les informations suivantes, d'une manière claire et compréhensible, pour
autant qu'elles ne ressortent pas du contexte:
1° les principales caractéristiques du produit, dans la mesure appropriée au moyen de
communication utilisé et au produit concerné;
2° l'identité de l'entreprise, notamment son numéro d'entreprise, sa raison sociale,
l'adresse géographique de son établissement et son numéro de téléphone;
3° le prix total du produit toutes taxes comprises, et tous les services à payer
obligatoirement en supplément par le consommateur, ou, lorsque le prix ne peut
raisonnablement être calculé à l'avance du fait de la nature du produit, le mode de calcul
du prix et, le cas échéant, tous les frais supplémentaires de transport, de livraison ou
d'affranchissement ou, lorsque ces frais ne peuvent raisonnablement être calculés à
l'avance, la mention que ces frais peuvent être exigible ;
4° le cas échéant, les modalités de paiement, de livraison et d'exécution, la date à laquelle
l'entreprise s'engage à livrer le produit et les modalités prévues par l'entreprise pour le
traitement des réclamations ;
5° outre le rappel de l'existence d'une garantie légale de conformité pour les biens,
l'existence d'un service après-vente et de garanties commerciales, le cas échéant, ainsi
que les conditions y afférentes ;
6° le cas échéant, la durée du contrat, ou, s'il s'agit d'un contrat à durée indéterminée ou
à reconduction automatique, les conditions de résiliation du contrat ;
7° le cas échéant, les conditions de vente compte tenu du besoin d'information exprimé
par le consommateur et compte tenu de l'usage déclaré par le consommateur ou
raisonnablement prévisible ;
8° le cas échéant, les fonctionnalités du contenu numérique, y compris les mesures de
protection technique applicables ;
9° le cas échéant, toute interopérabilité pertinente du contenu numérique avec certains
matériels ou logiciels et autres services dont l'entreprise a ou devrait raisonnablement
avoir connaissance.

Par ailleurs, cette obligation générale d’information du consommateur a été rendue

applicable aux « produits », qui est une notion plus large que celle de biens et services
puisqu’elle englobe aussi les biens immeubles, droits et obligations.

Notons également que les informations à communiquer au consommateur sont plus

nombreuses encore lorsqu’il s’agit de contrats conclus à distance (art. VI. 45. §1er CDE)

2.2 Prix des produits

L'indication du prix des produits et services offerts aux consommateurs font l'objet d'une
réglementation détaillée aux articles VI.3 à VI.7du Code de droit économique. Ceux-ci
contiennent toute une série de prescriptions à cet égard, p. ex. le prix doit être indiqué

72
globalement (c'est-à-dire TVA comprise), en Euros. La loi prescrit également de
mentionner clairement les réductions de prix éventuelles (ancien/nouveau prix,
pourcentage de réduction etc.). Des modalités particulières peuvent accompagner certains
produits ou services (p. ex. les articles de joaillerie, les objets d'arts, antiquités) et les
comparaisons de prix, de même que les prix de produits ou services dits "non homogènes",
qui sont sujets à devis.

2.3 Dénomination, composition, étiquetage

Les articles VI.8 à VI.10 du Code de droit économique visent la dénomination, la

composition et l’étiquetage des produit et des services. Il s'agit là de questions
essentiellement techniques - sans grand intérêt, qui ne font que reprendre des
prescriptions établies au niveau communautaire et qui tendent à réaliser une certaine
uniformisation des indications données aux consommateurs quelle que soit l'origine des
produits, notamment quant aux unités de mesures utilisées et au conditionnement.

L'article 10 stipule que les modes d'emploi et bulletins de garantie doivent être libellés
dans une langue compréhensible pour le consommateur moyen, compte tenu de la région
linguistique où les biens ou les services sont offerts, à titre onéreux ou gratuit, au
consommateur. Cette exigence est conforme à la Directive n° 1999/44/CE du 25 mai 1999
sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation (transposée
en droit belge dans la loi du 1er septembre 2004 relative à la protection des consommateurs
en cas de vente de biens de consommation). Conformément à la directive CEE/83/189,
cette exigence vise toute « langue officielle » de la Communauté, soit en Belgique, le
français, le néerlandais ou l’allemand.

2.4 Quantités

La même observation concernant l’uniformisation des normes européennes vaut d'être

faite à propos des articles VI.11 à VI.16 du Code de droit économique qui visent l'indication
des quantités selon le type d'opération : vente en vrac, à la pièce, produits conditionnés
ou préemballés.

2.5 Appellations d'origine

Le livre VI du Code de droit économique consacre un titre (articles VI.124 à VI.127) aux
« appellations d’origine » ou « dénominations enregistrées ». Il s’agit de l’appellation
protégée dont peuvent se prévaloir les produits originaires d’une région ou d’un lieu
déterminé dont la qualité, le caractère, la réputation ou d’autres caractéristiques sont dus
essentiellement ou exclusivement au milieu géographique (comprenant les facteurs
naturels et humains) ou peuvent être attribués à cette origine géographique, et dont la
production, la transformation ou l’élaboration ont lieu dans l’aire géographique délimitée,
lorsque celle-ci leur a été reconnue conformément à la réglementation régionale applicable

73
(article I.8,4°). Toute utilisation de la dénomination pour des produits non couverts par
l’enregistrement, toute usurpation, imitation ou évocation, toute indication fausse ou autre
pratique susceptible d’induire le consommateur en erreur, est strictement proscrite.

Il convient de distinguer à cet égard les appellations d'origine - qui sont protégées par la
loi - même quand il s'agit d'appellations d'origine étrangère (p. ex. "champagne", "jambon
de Parme") des dénominations de fantaisie ou dénominations génériques (par
dégénérescence dans la perception que le public peut avoir d'un produit), et qui ne
reçoivent aucune protection (p. ex. "champignons de Paris", "savon de Marseille", ou
"fromage camembert".

(exemple : http://www.rtbf.be/info/societe/detail_le-saucisson-d-ardenne-doit-etre-
produit-en-ardenne?id=7848864)

Depuis peu, divers règlements européens prévoient une protection des indications
géographiques et des appellations d'origine des produits agricoles et des denrées
alimentaires (AOP), à l'intervention de la Commission, au terme d'une procédure
d'enregistrement ouverte aux groupements de producteurs ou de transformateurs via les
Etats dont ils sont membres. Un règlement européen de 2008 organise également un
régime similaire pour les produits viti-vinicoles.

2.6 La publicité comparative

Outre l’interdiction de publicité comparative trompeuse au sens des articles VI.97 à VI.100
et de l’article VI.105,1°, le code prévoit (article VI.17) une série de conditions strictes à
respecter pour pratiquer de la publicité comparative (la publicité ne peut, notamment, être
dénigrante et doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles,
pertinentes, vérifiables et représentatives).

2.7 Les promotions en matière de prix

Les promotions en matière de prix recouvrent trois notions :

- les ventes en liquidation (notamment dans le cas bien connu de

"transformations ou travaux de remises en état de locaux" : art. VI.22 à
VI.24).

- les ventes en solde, qui comprennent l'interdiction de principe des pré-

soldes durant les "périodes d'attentes" (articles VI.25 à VI.30). A cet
égard, la nouvelle loi a conservé la période de soldes mais la période
d’attente (pré-soldes, c’est-à-dire la période qui précède le début des
soldes pendant laquelle aucune réduction de prix ne peut être annoncée
dans le secteur de l’habillement, des chaussures et de la maroquinerie)
a été portée à un mois, de manière à la faire coïncider avec la période
de référence.

74
 - les titres donnant droit à un remboursement ou à une réduction de prix
(art. VI.31 à VI.33).

2.8 Les pratiques interdites

Jusqu'en 2007, la LPC contenait un chapitre IV uniquement relatif à la publicité (art. 22 à

29 bis). Sous l'impulsion de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, une importante
modification est intervenue par la loi du 5 juin 2007 (M.b. 21 juin 2007), entrée en vigueur
le 1er décembre 2007. Celle-ci a introduit dans notre législation la notion nouvelle de
"pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs" (ex-art. 94/4 et s.).

Aujourd’hui, l’on retrouve cet ensemble de dispositions au titre 4 du livre VI du Code de

droit économique, intitulé « Pratiques interdites », qui comporte deux sections : l’une
consacrée aux pratiques qui s’adressent au consommateur, l’autre aux pratiques dirigées
contre toute autre personne.

75
 2.8.1 Les pratiques du marché déloyales vis-à-vis des
consommateurs

Les pratiques du marché déloyales vis-à-vis des consommateurs comportent quatre volets.
Le premier volet définit le champ d’application comme « les pratiques commerciales
déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs avant, pendant et après l’offre en
vente et la vente de produits ». (art. VI.92)

Le deuxième volet (articles VI.93 et s.) regroupe l’ensemble des pratiques commerciales
considérées comme déloyales. Sont visées les pratiques contraires aux exigences de la
diligence professionnelle ainsi que les pratiques qui altèrent ou sont susceptibles d’altérer
de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen qu’elles
touchent ou auquel elles s'adressent", par exemple par l'exploitation de la vulnérabilité de
certaines personnes (personnes infirmes, âgées ou simplement crédules, …).

Le troisième volet sanctionne les pratiques trompeuses, par action ou par omission (articles
VI.97 à VI.100). Ceci vise aussi la référence éventuelle à un code de conduite en réalité
inexistant, ou à un certificat ou un label de qualité (ou équivalent) sans autorisation, de
même que toute autre prétention à un agrément ou une autorisation etc. La liste comprend
23 comportements illicites!.

Enfin, le quatrième volet (articles VI.101 à VI.103) interdit les pratiques commerciales
"agressives", du fait d’un harcèlement, ou de la contrainte – même physique ! - par
exemple celle qui donne au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les lieux
avant qu'un contrat n'ait été conclu ! Ceci vise aussi la publicité agressive à l'égard des
enfants ou qui met en avant la perte éventuelle d'un emploi du vendeur lui-même, comme
incitant à l'achat du consommateur, l'impression d'un gain déjà obtenu (loterie, …).

Tous les cas qui précèdent entraînent comme sanction la nullité (sans doute relative
puisque la réglementation ne tend qu’à la protection d’intérêts privés) des opérations
conclues et l'obligation au remboursement du consommateur.

Une action en cessation est aussi ouverte au ministre compétent, aux intéressés, aux
associations professionnelles et de consommateurs devant le Président du Tribunal de
Commerce.

2.8.2 Pratiques du marché déloyales à l’égard des personnes autres

que les consommateurs

La loi sur les pratiques du marché regroupe sous une section particulière les actes
contraires aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte ou
peut porter atteinte aux intérêts professionnels d’une ou de plusieurs autres entreprises)
(art. VI.104).

76
Certaines pratiques sont expressément visées par la loi, telles que la publicité trompeuse
ou dénigrante) (art. VI.105), les offres forcées de figurer dans des fichiers, guides ou
annuaires (art. VI.107), les fournitures de biens ou de services non sollicitées) (art.
VI.108), l’exploitation d’un système de promotion pyramidale (art. VI 109).

Outre ces pratiques expressément visées par la loi, de manière plus générale, sont visés
tous les actes engendrant la confusion entre les entreprises ou leurs produits, le
détournement de clientèle par des procédés artificiels et les agissements frauduleux
inspirés du désir de nuire, ou simplement contraires à la "moralité commerciale".
Exemples :

- le boycottage ou la mise à l'index d'un concurrent et le dénigrement qui

s'extériorise en dehors de toute comparaison de produits ou de services ;

- le débauchage du personnel d'un concurrent ;

- la copie quasi servile du catalogue d'un concurrent ;

- l'exercice d'une activité industrielle ou commerciale sans autorisation

(quand elle est requise - p. ex. au travers d'un permis d'exploitation) ;

- le refus d'approvisionner un distributeur (cf. Cass. 24 septembre 1992,

J.L.M.B., 1993, p.686).

Enfin, la loi, par une section distincte, prévoit également l'interdiction des ventes à perte -
ou ne laissant qu'une marge bénéficiaire extrêmement réduite (art. VI 116 à 117).

2.9 Dispositions Générales concernant les contrats avec les consommateurs

Le livre VI du Code de droit économique contient des dispositions générales importantes

concernant les contrats entre l’entreprise et le consommateur (titre III, chapitre 1er).
Elle vise non seulement l’interdiction de l’insertion de clauses abusives en général, mais
elle prévoit également des dispositions concernant les documents à fournir dans le cadre
de contrat et des dispositions spécifiques à certaines catégories de contrat comme les
contrats à distance, les ventes publiques, les offres conjointes, etc.

77
 2.9.1 L’interprétation des contrats (art. VI. 37)

L’article VI.37 dispose que lorsque toutes ou certaines clauses d’un contrat entre une
entreprise et un consommateur sont écrites [sic] 22, ces clauses doivent être rédigées de
manière claire et compréhensible. En cas de doute sur le sens d’une clause, l’interprétation
la plus favorable au consommateur prévaut. Mais la loi contient toutefois une importante
réserve : un contrat entre une entreprise et un consommateur peut être interprété
notamment en fonction des pratiques commerciales en relation directe avec celui-ci. Ceci
sans évidemment valider les pratiques commerciales déloyales dont on a déjà vu qu’elles
sont sanctionnées (implicitement) d’une nullité relative.

2.9.2 L'interdiction des clauses abusives (art. VI.82 à VI.87)

Deux sortes de clauses sont visées dans un souci de justice commutative (protection du
consommateur - jugé partie faible au contrat) :

1/ D'une part, l’article I.8,22° du Code de droit économique définit la clause abusive
comme « toute clause ou toute condition dans un contrat entre une entreprise et un
consommateur qui, à elle seule ou combinée avec une ou plusieurs autres clauses ou
conditions, crée un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties au
détriment du consommateur ».

L’article VI.82 précise à cet égard que :

« Le caractère abusif d'une clause contractuelle est apprécié en tenant compte de la nature
des produits qui font l'objet du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du
contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les
autres clauses du contrat, ou d'un autre contrat dont il dépend.

Pour l'appréciation du caractère abusif, il est également tenu compte de l'exigence de clarté
et de compréhension visée à l’article VI.37, §1er .

L'appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l'objet

principal du contrat, ni sur l'adéquation entre le prix et la rémunération d'une part, et les
biens ou services à fournir en contrepartie, d'autre part, pour autant que ces clauses soient
rédigées de manière claire et compréhensible ».

2/ D'autre part, la loi (article VI.83) énumère trente-trois clauses ou conditions qui
sont expressément déclarées abusives (cfr ci-dessous).

Sanction : L’article VI.84 du code sanctionne de la même manière toutes les clauses
abusives visées par l’article VI.83 : elles sont interdites et nulles.

22
On ne voit toutefois pas bien dans quels cas pratiques certaines clauses d’un contrat
puissent être écrites, et d’autres pas ! Y aurait-il place pour des clauses verbales ?

78
En outre, le contrat reste contraignant pour les parties, « s’il peut subsister sans les clauses
abusives », et le consommateur ne peut renoncer au bénéfice que la loi lui procure. La
nullité des clauses abusives est généralement considérée comme une nullité relative dans
la mesure où elle ne tend qu'à la protection d'intérêts privés (cf. en ce sens S. Stijns et I.
Samoy op. cit. spéc. n° 78, p. 23).

Les étudiants trouveront ci-dessous la liste des clauses abusives per se énumérées à
l’article VI.83 de la loi :

1°. Prévoir un engagement irrévocable du consommateur, alors que l’exécution des

prestations de l’entreprise est soumise à une condition dont la réalisation dépend de sa seule
volonté ;

2°. Déterminer, dans les contrats à durée indéterminée, que le prix des produits est fixé
au moment de la livraison ou permettre à l’entreprise d’augmenter unilatéralement le prix ou
de modifier les conditions au détriment du consommateur sur la base d’éléments qui dépendent
de sa seule volonté, sans que le consommateur ait le droit, dans tous ces cas, avant que le
nouveau prix ou les nouvelles conditions s’appliquent, de mettre fin au contrat sans frais ou
dommages-intérêts et sans lui laisser un délai raisonnable à cet effet.

Sont toutefois autorisées et valides :

a) les clauses d’indexation de prix pour autant qu’elles ne soient pas illicites et que le
mode d’adaptation du prix soit explicitement décrit dans le contrat ;

b) les clauses selon lesquelles l’entreprise de services financiers se réserve le droit de

modifier le taux d’intérêt dû par le consommateur ou dû à celui-ci, sans aucun préavis en cas
de raison valable, pourvu que soit mise à la charge de l’entreprise l’obligation d’en informer le
consommateur dans les meilleurs délais et que celui-ci soit libre de résilier immédiatement le
contrat ;

3°. déterminer, dans les contrats à durée déterminée, que le prix des produits est fixé au
moment de la livraison ou permettre à l’entreprise d’augmenter unilatéralement le prix ou de
modifier les conditions au détriment du consommateur sur la base d’éléments qui dépendent
de sa seule volonté, même si la possibilité de mettre fin au contrat est alors offerte au
consommateur ;

Les exceptions prévues au 2°, alinéa 2, s’appliquent également en ce qui concerne le cas visé
à l’alinéa 1er.

4°. réserver à l’entreprise le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du

produit à livrer, si ces caractéristiques revêtent un caractère essentiel pour le consommateur
ou pour l’usage auquel le consommateur destine le produit, pour autant du moins que cet usage
ait été communiqué à l’entreprise et accepté par elle ou qu’à défaut d’une telle spécification,
cet usage ait été raisonnablement prévisible ;

5°. fixer ou modifier unilatéralement le délai de livraison d’un produit ;

6°. accorder à l’entreprise le droit de déterminer unilatéralement si le bien livré ou le

service presté est conforme au contrat, ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une
quelconque clause du contrat ;

7°. interdire au consommateur de demander la résolution du contrat dans le cas où

l’entreprise n’exécute pas ses obligations ;

8°. restreindre le droit du consommateur de résilier le contrat lorsque, dans le cadre de

son obligation de garantie contractuelle, l’entreprise ne respecte pas ou ne respecte pas dans
un délai raisonnable son obligation de réparer ou de remplacer le bien ;

79
 9°. obliger le consommateur à exécuter ses obligations, alors que l’entreprise n’aurait pas
exécuté les siennes ou serait en défaut d’exécuter les siennes,

10°. sans préjudice de l’article 1184 du Code civil, autoriser l’entreprise à mettre fin
unilatéralement au contrat à durée déterminée, sans dédommagement pour le consommateur,
hormis le cas de force majeure ;

11°. sans préjudice de l’article 1184 du Code civil, autoriser l’entreprise à mettre fin
unilatéralement au contrat à durée indéterminée sans un délai de préavis raisonnable, hormis
le cas de force majeure ;

12°. en cas de force majeure, n’autoriser le consommateur à rompre le contrat que

moyennant le paiement de dommages-intérêts ;

13°. libérer l’entreprise de sa responsabilité du fait de son dol, de sa faute lourde ou de celle
de ses préposés ou mandataires, ou, sauf en cas de force majeure, du fait de toute inexécution
d’une obligation consistant en une des prestations principales du contrat ;

14°. supprimer ou diminuer la garantie légale en matière de vices cachés, prévue par les
articles 1641 à 1649 du Code civil, ou l’obligation légale de délivrance d’un bien conforme au
contrat, prévue par les articles 1649 bis à 1649 octies du Code civil ;

15°. fixer un délai déraisonnablement court pour signaler à l’entreprise des défauts dans le
produit livré ;

16°. interdire au consommateur de compenser sa dette envers l’entreprise par une créance
qu’il aurait sur elle ;

17°. déterminer le montant de l’indemnité due par le consommateur qui n’exécute pas ses
obligations, sans prévoir une indemnité du même ordre à charge de l’entreprise qui n’exécute
pas les siennes ;

18°. engager le consommateur pour une durée indéterminée, sans spécification d’un délai
raisonnable de résiliation ;

19°. proroger le contrat à durée déterminée de livraison successive de biens pour une durée
déraisonnable si le consommateur ne résilie pas à temps ;

20°. proroger automatiquement un contrat à durée déterminée en l’absence d’une

notification contraire du consommateur, alors qu’une date excessivement éloignée de la fin du
contrat a été fixée comme date limite pour exprimer cette volonté de non-prorogation de la
part du consommateur ;

21°. limiter de manière non autorisée les moyens de preuve que le consommateur peut
utiliser ou lui imposer une charge de la preuve qui incombe normalement à une autre partie au
contrat ;

22°. faire renoncer le consommateur, en cas de conflit, à tout moyen de recours contre
l’entreprise ;

23°. permettre à l’entreprise, au moyen d’une élection de domicile figurant dans le contrat,
de porter sa demande devant un juge autre que celui désigné par l’article 624, 1°(23), 2°(24) et
4°(25), du Code judiciaire, sans préjudice de l’application du Règlement (CE) n° 44/2001 du
Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ;

23
Domicile du défendeur.
24
Lieu de naissance ou d’exécution de l’obligation.
25
Lieu de signification au défendeur non domicilié en Belgique.

80
 24°. fixer les montants de dommages et intérêts réclamés en cas d’inexécution ou de retard
dans l’exécution des obligations du consommateur qui dépassent manifestement l’étendue du
préjudice susceptible d’être subi par l’entreprise ;

25°. exclure ou de limiter la responsabilité légale de l’entreprise en cas de mort du

consommateur ou de dommages corporels causés à celui-ci et résultant d’un acte ou d’une
omission de l’entreprise ;

26°. constater de manière irréfragable l’adhésion du consommateur à des clauses dont il

n’a pas eu, effectivement, l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat ;

27°. permettre à l’entreprise de retenir des sommes versées par le consommateur lorsque
celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir le droit, pour le
consommateur, de percevoir une indemnité d’un montant équivalent de la part de l’entreprise
lorsque c’est cette dernière qui renonce ;

28°. permettre à l’entreprise de retenir les sommes versées par le consommateur lorsque
c’est l’entreprise elle-même qui résilie le contrat ;

29°. restreindre l’obligation de l’entreprise de respecter les engagements pris par ses
mandataires, ou de soumettre ses engagements au respect d’une formalité particulière ;

30°. exclure ou limiter de façon inappropriée les droits légaux du consommateur vis-à-vis
de l’entreprise ou d’une autre partie en cas de non-exécution totale ou partielle ou d’exécution
défectueuse par l’entreprise d’une quelconque de ses obligations contractuelles ;

31°. prévoir la possibilité de cession du contrat de la part de l’entreprise, lorsque cette

cession est susceptible d’engendrer une diminution des garanties pour le consommateur, sans
l’accord de ce dernier ;

32°. augmenter le prix annoncé d’un produit en raison du refus du consommateur de payer
par domiciliation bancaire ;

33° augmenter le prix annoncé pour un produit en raison du refus du consommateur de

recevoir ses factures par courrier électronique.

2.9.3 Documents contractuels : document justificatif et bon de

commande (art. VI.88 à VI.90)

Les articles VI.88 à VI.90 du code établissent l'obligation de délivrance et le contenu des
documents relatifs aux ventes de produits.

Ces dispositions prévoient notamment la remise obligatoire d'un bon de commande ou

document justificatif lorsque la livraison du produit ou la fourniture du service est différée
et qu'un acompte est payé par le consommateur. Elles prévoient aussi que les énonciations
du bon de commande obligent celui qui l'a établi, nonobstant toutes conditions générales
ou particulières, autres ou contraires.

En exécution de ces dispositions, des arrêtés royaux peuvent déterminer les mentions qui
doivent figurer sur les documents justificatifs et bons de commande des ventes de produits
et de services. Un arrêté royal du 30 juin 1996 précise les mentions que le bon de
commande doit comporter (identité complète du vendeur, description du produit ou du
service, prix [TVA comprise], date ou délai de livraison etc.).

81
N.B. : Il est d'usage que les opérations au comptant ne soient constatées que par le seul
établissement d'une facture. Fréquemment, celle-ci comporte des clauses particulières
(conditions générales) portées unilatéralement par le vendeur sur le document (souvent
au verso). La facture est opposable au commerçant en ce sens qu'elle constitue une preuve
légale de la vente à son égard. A l'égard du client non-commerçant, la facture n'est pas à
elle seule une preuve complète, en particulier quant à l'opposabilité des clauses
particulières à ce dernier. Tout au plus constitue-t-elle une présomption à son égard et
cette présomption tombe, à notre avis, s'il peut être établi que la facture (le plus souvent
acquittée) a été établie après la conclusion du contrat. De plus, toute clause contraire à
l’article VI.83 (cf. supra) est en toute hypothèse nulle ; cette nullité n'est toutefois que
relative (cf. supra) de sorte que le consommateur peut y renoncer après coup.

Entre commerçants, la facture constitue une preuve légale de l'opération et l'on admet
généralement que l'acceptation de la facture sans protestation fait également preuve des
conditions générales qui figurent sur la facture elle-même. Les litiges ne sont cependant
pas rares en pratique lorsque les conditions figurant sur la facture ne sont pas usuelles, ou
sont différentes de clauses antérieurement convenues entre parties. On considère à cet
égard que pour qu'une partie puisse opposer ses conditions générales à l'autre, elle doit
prouver non seulement la connaissance de ces conditions, mais aussi leur acceptation par
l'autre partie, cette acceptation pouvant être expresse ou tacite.

2.9.4 Reconduction du contrat de service

La loi du 6 avril 2010 avait introduit une nouvelle disposition intéressante concernant la
reconduction des contrats de service, celle-ci étant souvent prévue « tacitement », ce qui
suscite parfois des découvertes déplaisantes aux consommateurs.

L’article VI.91 du Code de droit économique prévoit que lorsqu’un contrat de service conclu
à durée déterminée entre une entreprise et un consommateur comprend une clause de
reconduction tacite, cette clause doit figurer en caractère gras et dans un cadre distinct du
texte, au recto de la première page. Cette clause doit mentionner les conséquences de la
reconduction tacite, et notamment le droit d’opposition du consommateur à la reconduction
tacite du contrat et les modalités selon lesquelles il notifie cette opposition. En outre que
le consommateur peut, après la reconduction tacite d’un contrat de service à durée
déterminée, résilier le contrat à tout moment, sans indemnité, au terme d’un délai de
préavis déterminé dans le contrat, sans que ce délai puisse être supérieur à deux mois.

On retiendra que des dispositions plus particulières peuvent régir certains secteurs,
notamment celui des assurances, qui sont fréquemment reconductibles tacitement, sauf
préavis.

2.9.5 Le droit au repentir ou droit de rétractation

Ce droit de renonciation au contrat conclu existe depuis longtemps dans les pays anglo-
saxons : cf. la formule "Satisfaction or money back guaranteed".

82
i) Le droit de renoncer à la vente se rencontre de plus en plus fréquemment dans le
droit de la consommation, spécialement dans les ventes conclues en dehors de
l'établissement du vendeur et dans les ventes à distance (p. ex. celles conclues par
correspondance). Ce droit vise en effet tant à protéger le consommateur contre une
certaine précipitation, qu'à lui permettre d'apprécier in concreto les qualités d'un produit
dont il n'a eu qu'une simple description au moment de son achat ou de sa commande.

Le législateur de 1991 visait spécialement les ventes à distance (c'est-à-dire

principalement aux ventes par correspondance) ainsi que les ventes au consommateur
conclues en dehors de l'entreprise du vendeur. Plus récemment, une loi du 25 mai 1999 a
étendu ce régime (et ses limites) et fixé ses modalités d’application au commerce
électronique.

ii) La loi du 6 avril 2010 a supprimé l’interdiction, dans le cadre des ventes à distance,
d’exiger le paiement avant l’expiration du délai de réflexion. Cette modification avait pour
but de favoriser le commerce électronique, défavorisé jusqu’alors par rapport aux
concurrents européens.

iii) Les modifications consécutives à l’entrée en vigueur du code de droit économique

touchent principalement les contrats à distance et ceux conclus hors de l’établissement de
l’entreprise. En particulier, une harmonisation des règles relatives au droit de
rétractation a été opérée dans ces deux régimes particuliers.

Depuis l’entrée en vigueur du livre VI du Code de droit économique, la loi accorde au

consommateur, en matière de contrats à distance, un « délai de de réflexion » ou de
« rétractation » de quatorze jours calendrier. Tout au long de ce délai, il est donné
au consommateur l’opportunité de renoncer au contrat – ce droit s’exerçant sans pénalités
et sans indications de motif, outre, bien entendu, le non-paiement (voire le remboursement
dans certains cas) du prix. (art. VI.47)

Jusqu’à présent, lorsque le consommateur exerçait son droit de rétractation, l’entreprise

devait rembourser tous les paiements reçus au plus tard dans les trente jours suivant la
rétractation. Ce délai est ramené à quatorze jours calendrier (art. VI. 50. §1er CDE). Le
consommateur est par ailleurs tenu de renvoyer les bien reçus au plus tard dans les
quatorze jours suivant la communication de sa décision de se rétracter du contrat (art.VI.
51. §1erCDE).

Quant aux contrats portant sur des biens ou des services ordinaires, l’article VI.53 prévoit
que le droit de rétractation du consommateur ne peut être exclu (moyennant information
préalable du vendeur) que dans certains cas précis, à savoir notamment pour les contrats :

- Les contrats de service après que le service a été pleinement exécuté si

l'exécution a commencé avec l'accord préalable exprès du
consommateur, lequel a également reconnu qu'il perdra son droit de
rétractation une fois que le contrat aura été pleinement exécuté par
l'entreprise ;

83
 - de fourniture de produits confectionnés selon les spécifications du
consommateur ou nettement personnalisés ou qui, du fait de leur nature,
ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se détériorer ou de
se périmer rapidement ;

- de fourniture d’enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels

informatiques descellés par le consommateur ;

- de fourniture de journaux, de périodiques et de magazines ;

- de services de paris et de loteries.

iv) Dans tous les contrats portant sur des biens ou des services ordinaires, lorsque le
vendeur n’a pas régulièrement informé le consommateur soit de son droit à rétractation,
soit de son absence, le consommateur dispose de plein droit d’un délai de renonciation de
douze mois, (art. VI.48). Quant aux contrats de services financiers, dans tous les cas où
le fournisseur de service manque à ses obligations, la loi prévoit simplement que le
consommateur dispose d’un délai « raisonnable » pour se rétracter (art. VI.60).

v) Pour faciliter la tâche du consommateur, un modèle de formulaire de rétractation a

également été introduit par la nouvelle loi. Le consommateur reste cependant libre
d’utiliser un moyen de communication de son choix pour exercer son droit de rétractation.

vi) Complétant les dispositions qui précèdent, un important Arrêté royal du 18

novembre 2002 a également exclu du champ d'application de la loi sur les pratiques du
commerce (c’est-à-dire actuellement l’article VI.53, 12°) les contrats à distance de
fourniture de services, d'hébergement, de transports, de restauration et de loisirs "pour
lesquels le vendeur s'engage, lors de la conclusion du contrat, à fournir ces prestations à
une date déterminée ou à une période spécifiée". De rares exceptions sont prévues à cette
règle (qui exclut donc le "droit au repentir" du consommateur) p. ex. si la vente fait suite
à un démarchage du vendeur sans accord préalable du destinataire : dans ce cas par
exemple, le "droit au repentir" du consommateur subsiste évidemment.

vii) Un mécanisme assez semblable est prévu dans les contrats hors établissement. En
ce cas aussi, sont tant visés les produits que les services.

Est considéré comme conclu « hors établissement », tout contrat entre l'entreprise et le
consommateur :

a) conclu en la présence physique simultanée de l'entreprise et du consommateur, dans

un lieu qui n'est pas l'établissement commercial de l'entreprise ; ou

b) ayant fait l'objet d'une offre du consommateur dans les mêmes circonstances, comme
indiqué au point a) ;

c) conclu dans l'établissement commercial de l'entreprise ou au moyen d'une technique de

communication à distance immédiatement après que le consommateur a été sollicité
personnellement et individuellement dans un lieu qui n'est pas l'établissement commercial

84
de l'entreprise, en la présence physique simultanée de l'entreprise et du consommateur ;
ou

d) conclu pendant une excursion organisée par l'entreprise ayant pour but ou pour effet de
promouvoir et de vendre des biens ou des services au consommateur.

La loi ne s'applique en revanche pas aux ventes faites le long de la voie publique, ou sur
les marchés publics de même qu'aux ventes de denrées faites par des magasins ambulants,
aux ventes publiques, aux ventes dites "de charité" etc.

Alors qu’il pouvait, sous l’empire de la loi du 6 avril 2010, être exercé dans un délai de 7
jours à dater du lendemain du jour de la signature du contrat, le droit de rétractation a
désormais été calqué sur celui qui prévaut dans les contrats à distance. Le délai pour
l’exercer passe ainsi de sept jours ouvrables à quatorze jours calendrier.

viii) Dans les divers cas cités, la vente n'est donc parfaite que si le consommateur n'a
pas renoncé au contrat – ne s’est pas rétracté - dans le délai fixé. Juridiquement, on
analyse l'opération comme une promesse unilatérale de vente du vendeur, avec cette
particularité que la levée de l'option est déduite du silence du consommateur pendant le
délai de rétractation, ce qui constitue une singulière entorse aux principes généraux du
droit des obligations tels qu'évoqués ci-dessus, puisque le silence devient une
manifestation de volonté quant à la conclusion d'un contrat !

D'un point de vue plus pratique, on peut aussi y voir une importante brèche dans le principe
de la convention - loi, que le vocable "droit de repentir" ou « droit de rétractation » selon
la nouvelle terminologie, exprime parfaitement.

85
 2.9.6 Les offres conjointes

L’ancienne interdiction de l’offre conjointe de produits ou services, à titre gratuit ou

onéreux fut battue en brèche par un important arrêt de la C.J.E. du 23 avril 2009 ayant
jugé la réglementation belge contraire au droit européen. En juillet 2009, le Gouvernement
a élaboré un projet de loi libéralisant ce type d’offre. Cette réforme a été consacrée par
l’article 71 de la loi du 6 avril 2010, pour autant que celle-ci ne constitue pas une pratique
commerciale déloyale au sens de cette même loi.

Le principe a été repris dans le livre VI du Code de droit économique, qui prévoit, en son
article VI.80, que l’offre conjointe au consommateur est autorisée pour autant qu’elle ne
constitue pas une pratique commerciale déloyale au sens des articles VI.93 et suivants.

En outre, restent interdits, sauf à de strictes conditions, les offres conjointes de services
financiers (art. VI.81). On se souviendra que celles-ci font l’objet de fréquents litiges entres
établissements de crédits offrant conjointement à leurs clients des produits mixtes de
bancassurance notamment.

2.10 L’action en cessation

Les pratiques contraires aux usages honnêtes en matière commerciale (cf. ci-dessus) sont
normalement sanctionnées par une mesure particulière : l'action en cessation
(art.XVII.1er).

L'action en cessation est très fréquente en pratique, entre commerçants ; elle peut être
aussi intentée par le Ministre des affaires économiques, par des groupements
professionnels et par des groupements professionnels ou associations de consommateurs.
Elle doit être portée devant le Président du tribunal de commerce. Celui-ci peut ordonner
la cessation de l'acte illicite, voire la cessation de l'activité commerciale, assortir sa
condamnation d'une astreinte et ordonner la publication de son jugement.

La possibilité d’intenter une action en cessation se retrouve désormais dans le livre XVII
du Code de droit économique. En outre, la plupart des infractions aux dispositions du livre
VI du Code font l’objet de sanctions pénales.

Le Président du Tribunal de commerce est autorisé à interdire également des pratiques

déloyales n’ayant pas encore commencé mais étant imminentes.

86
Section 3. LA LOI RELATIVE AU CREDIT A LA CONSOMMATION

1. INTRODUCTION

La législation belge relative aux ventes, aux prêts et aux prêts personnels à tempérament
(c'est-à-dire impliquant le paiement du prix, ou le remboursement du crédit consenti, en
plusieurs versements échelonnés) datait de 1957.

En 1989, le volume total des crédits à la consommation s'élevait à environ 350 MIA de
francs et le volume des retards de paiements allait croissant, depuis 1985, spécialement
dans le domaine des prêts personnels.

En 1992, l'encours global du crédit à la consommation atteignait 407 MIA de francs, tandis
que les crédits litigieux ou défaillants (la "sinistralité") étaient en très nette augmentation.

C'est dans ce contexte de crise qu'est intervenue la loi du 12 juin 1991. Celle-ci a
profondément modifié la réglementation du crédit à la consommation dans une approche
résolument consumériste, les objectifs du législateur étant d'élargir la réglementation à
tous les domaines du crédit non régis par des lois particulières (p. ex. les prêts
hypothécaires26), de lutter contre le surendettement des consommateurs et d'assurer leur
meilleure protection, aussi bien lors de la conclusion du contrat que durant son exécution,
voire même en cas de défaillance.

Cette loi a fait l’objet d’une réforme importante suite à l’adoption de la loi du 13 juin 201027
transposant la directive européenne 2008/48/CE concernant les contrats de crédit aux
consommateurs.

Comme expliqué ci-avant, un nouveau code de droit économique regroupant les différentes
législations existantes en matière économique a récemment été adopté. La matière relative
aux services de paiement et de crédit y a dès lors été intégrée, dans le livre VII. Les
dispositions de ce livre sont pour la plupart 28 entrées en vigueur le 29 mai
2014.Cependant, le chapitre 1er du titre 4 de ce livre, relatif au crédit à la consommation,

26
Eux-mêmes régis par une importante loi de réforme du 4 août 1992.
27La loi du 13 juin 2010 entre en vigueur le 1er décembre 2010.
28 à l’exception des chapitres suivants : Titre 4, chapitres 1 -3, titre 5, chapitre 2 et 3 qui entreront
en vigueur le 1er avril 2015.Titre 4, chapitre 4 et article VII.220 qui entreront en vigueur le 1 er juillet
2015

87
n’est entré en vigueur que le 1er avril 2015. Ce n’est donc qu’à partir de cette date que le
code de droit économique a remplacé la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la
consommation.

2. CHAMP D’APPLICATION

La loi sur le crédit à la consommation s'applique :

- Aux ventes à tempérament : contrats de crédit permettant l'acquisition

de biens meubles corporels (p. ex. automobiles, appareils ménagers) ou
prestations de services et dont le prix s'acquitte par versements
périodiques .

- Au crédit - bail : ce vocable couvre toutes les opérations de location -

vente, leasing et renting, c'est-à-dire toute opération de location d'un
bien moyennant un paiement périodique à condition toutefois qu'à l'issue
de la transaction, le consommateur ait la possibilité d'acquérir le bien.

- Aux prêts à tempérament, c'est-à-dire aux prêts à rembourser par

versements périodiques.

- Aux ouvertures de crédit au sens large, ce qui couvre tout contrat aux
termes duquel un pouvoir d'achat, une somme d'argent ou tout autre
moyen de paiement est mis à la disposition du consommateur qui peut
l'utiliser en faisant un ou plusieurs prélèvements de crédit notamment à
l’aide d’un instrument de paiement (exemple : une carte de crédit) ou
d’une autre manière et qui s’engage à rembourser selon les conditions
convenues. La loi du 13 juin 2010 a par ailleurs introduit des subdivisions
dans la catégorie des ouvertures de crédit en créant les concepts de
facilité de découvert et de dépassement.

La loi s'applique (à quelques exceptions près) à toutes ces opérations dès lors que le
"consommateur" sollicite le crédit à des fins non professionnelles, c'est-à-dire pour des
besoins privés.

3. REGLES ESSENTIELLES

88
La loi réglemente la promotion du crédit (publicité) et spécialement les indications à donner
en matière de taux d'intérêts (nécessité de mentionner le "taux effectif global", interdiction
d'annoncer un "crédit gratuit"). Est également interdite toute publicité pour un contrat de
crédit axée sur l’incitation du consommateur, dans l’impossibilité de faire face à ses dettes,
de recourir au crédit, ainsi que la mise en valeur de la facilité ou de la rapidité avec
lesquelles le crédit peut être obtenu … En outre, le démarchage au domicile, ou au lieu de
travail du consommateur est interdit.

En termes malheureusement vagues, la loi (art. VII.69 à 71, VII.74 et VII.75) rend le
prêteur ou l'intermédiaire de crédit responsable du choix du crédit envers le
consommateur. Le prêteur ou l'intermédiaire de crédit est en effet tenu 1°) de donner au
consommateur toute information nécessaire, de façon exacte et complète concernant le
crédit envisagé (obligation d'information) et 2°) de rechercher, dans le cadre des crédits
qu'il offre habituellement ou pour lesquels il intervient habituellement, le type et le montant
de crédit les mieux adaptés, compte tenu de la situation financière du consommateur au
moment de la conclusion du contrat et du but du crédit. Le consommateur qui sollicite un
crédit doit, quant à lui, à la demande du prêteur ou de l'intermédiaire lui communiquer les
renseignements exacts et complets que le prêteur ou l'intermédiaire juge nécessaire afin
d'apprécier la situation financière et les facultés de remboursement du consommateur.

Si le prêteur ou l'intermédiaire de crédit refuse le crédit en raison de l'inscription du

consommateur sur une banque centrale de données enregistrant les défauts de paiement,
il doit lui communiquer l'identité et l'adresse du responsable du traitement des fichiers
consulté et auquel le consommateur peut s'adresser pour vérifier les données le concernant
et, le cas échéant, les faire corriger (art. VII.79 et VII.121).

La loi stipule la faculté de renonciation du consommateur, pendant un délai de 14 jours

ouvrables à dater de la signature du contrat, le consommateur étant en ce cas tenu de
restituer simultanément les sommes versées ou dont il a fait usage aux conditions du
contrat prorata temporis (art. VII.83). Cette faculté de renonciation existe même en
matière de vente à tempérament et de crédit – bail, le consommateur devant en ce cas
restituer immédiatement le bien concerné.

Le contenu même de chaque contrat de crédit est bien entendu étroitement règlementé
selon le type de contrat considéré, en fonction de ses particularités, les clauses abusives
étant par ailleurs interdites et réputées non-écrites (p. ex. les clauses de dénonciation
excessives, celles imposant la souscription d'une lettre de change ou d'un billet à ordre en

89
garantie de remboursement (cf. art. VII.84 à VII.89). Quant à l'obligation de souscrire
conjointement un autre contrat [d'assurance par exemple], le régime a été libéralisé dans
le cadre des offres conjointes de produits financiers (cf. supra).

Section 4. LA LOI RELATIVE A DIVERSES DISPOSITIONS CONCERNANT LE FINANCEMENT DES

PETITES ET MOYENNES ENTREPRISES

Illustration récente de l’intervention croissante du législateur dans le secteur économique

(ce que nous avons dénommé le « cadre statutaire »), la loi du 21 décembre 2013 relative
à diverses dispositions concernant le financement des petites et moyennes entreprises est
également intéressante en ce que la protection n’est pas ici accordée au consommateur
personne physique, mais à la PME, jugée également comme partie faible dans le cadre de
la relation avec le secteur bancaire, et donc méritant une protection renforcée.

Sans entrer dans le détail de cette loi, l’on relèvera néanmoins de manière très
schématique les règles essentielles suivantes :

- à l’instar de l’obligation pesant sur la banque envers le consommateur, un

véritable devoir de conseil du type de crédit le mieux adapté à la situation
financière de l’entreprise est prévu par la loi (art. 6) ;

- divers documents informatifs doivent être remis par la banque au moment

de la demande ou de l’offre de crédit (notice explicative adéquate, projet de
convention de crédit, document d’information succinct) ;

- en cas de refus de crédit, le prêteur et, le cas échéant, l’intermédiaire de

crédit informent l’entreprise des éléments essentiels sur lesquels ce refus est
basé ;

- en cas de remboursement anticipé, et pour les crédits dont le montant initial

ne dépasse par 2 million d’euros, la loi limite le montant pouvant être
réclamé à titre d’indemnité de remploi en cas de remboursement anticipé
(‘funding loss’) à six mois d’intérêts.

90
 CHAPITRE III. LES SOCIETES

L’entreprise individuelle ne se conçoit pratiquement que lorsque son activité n’implique

qu’un capital et un personnel réduits et qu’elle est exploitée dans une seule unité technique
et commerciale d’exploitation.

L’entreprise individuelle présente en outre un inconvénient sérieux pour son exploitant qui,
par hypothèse, est une personne physique, agissant pour compte propre : le patrimoine
de l’entreprise n’est pas distinct du patrimoine privé de son propriétaire. Ce dernier répond
donc de ses engagements commerciaux sur tous ses biens - y compris ses biens privés.

La technique juridique de la « personnalité morale » permet de faire exploiter les

entreprises commerciales par des sujets de droit distincts des personnes physiques qui y
sont intéressées. Le principal instrument de cette technique est la « société commerciale »
dont le type le plus achevé est la « société anonyme » (quant aux avantages et contraintes
de la personnalité juridique, voy. l’analyse de MM. H. Olivier et T. Afschrift, in Société d’une
personne à responsabilité limitée, n° 18 à 32).

Section 1. Observations liminaires

1. CODE DES SOCIETES ET NOUVELLE REFORME

Le 7 mai 1999, le législateur a adopté la « loi contenant le Code des Sociétés » (Mon. b. 6
août 1999) : en près de 900 articles, ce texte coordonne, et dans une large mesure,
restructure toutes les dispositions des anciennes « lois coordonnées sur les sociétés
commerciales », suite aux nombreuses modifications législatives intervenues depuis 1935
– date de la dernière coordination, de même que diverses dispositions du droit comptable.
Le nouveau Code est entré en vigueur le 6 février 2001.

Le Code définit la société comme suit (art. 1er) :

"Une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes
mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées
et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect.

91
Dans les cas prévus par le présent code, elle peut être constituée par un acte juridique
émanant de la volonté d'une seule personne qui affecte des biens à l'exercice d'une ou
plusieurs activités déterminées.

Dans les cas prévus par le présent code, l'acte de société peut disposer que la société n'est
pas constituée dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou
indirect."

Une vaste réforme du Code des Sociétés de 2009 est actuellement en cours, sous
l’impulsion du ministre Geens.

Le 20 juillet 2017, "l’Avant-projet de loi introduisant le Code des sociétés et des

associations et portant des dispositions diverses" a été approuvé par le Conseil
des ministres et envoyé pour avis au Conseil d’État.

Sur la base du texte soumis au Conseil des ministres, les principales lignes
directrices de la réforme envisagée peuvent se résumer comme il suit :

 Suppression de la distinction entre société civile et société commerciale :

toutes les sociétés – y compris celles sans personnalité morale – sont soumises au
droit des entreprises. Cela signifie également que toutes les sociétés relèvent de la
législation relative à l’insolvabilité (voy. Le chapitre suivant consacré à cette
matière) ;

 Intégration du droit des sociétés et des associations: les associations

(internationales) sans but lucratif et les fondations sont également considérées
comme des entreprises. Contrairement aux sociétés, il leur serait toujours interdit
de verser des dividendes à leurs membres ;

 Limitation du nombre de formes de sociétés: quatre formes fondamentales

continuent d’exister, à savoir (i) la société "simple" de personnes (société de droit
commun, société en nom collectif (SNC) et société en commandite(SCS)), (ii) la
société à responsabilité limitée (SARL), (iii) la société coopérative (SC) et (iv) la
société anonyme (SA). Les formes de sociétés européennes continuent également
d’exister (Groupement européen d’intérêt économique (GEIE), Société européenne
(SE) et Société coopérative européenne (SCE)). La société coopérative à
responsabilité illimitée (SCRI), la société en commandite par actions (SCA), le
groupement d’intérêt économique (GIE), la société agricole (SARG) et la société à
finalité sociale (SFS)) seront supprimées ;

92
 Réforme complète de la SARL: il est prévu que la nouvelle SPRL, rebaptisée
SARL, dispose de beaucoup plus de flexibilité et globalement des mêmes possibilités
que la SA (par exemple possibilité de libre cessibilité des actions, émissions
d’obligations convertibles, ..). À la lumière de ce qui précède, le concept de "capital
social" est supprimé. Il est remplacé par le concept de "fonds propres suffisants",
où les fondateurs ont la responsabilité de prévoir des moyens suffisants pour
l’activité que la SARL entend développer. Pendant la vie de la SARL, les distributions
de dividendes sont liées à un test de bilan et de liquidité (en vue de préserver les
intérêts de tiers, dont les créanciers).

 La société coopérative: elle est conservée comme forme juridique distincte mais
est réservée aux sociétés qui ont effectivement une nature (philosophie)
coopérative ;

 Modifications au niveau de la direction: dans la SARL et la SC, l’organe de

direction peut se composer d’un ou de plusieurs administrateurs (éventuellement
en tant que collège). Dans la SA, on a le choix entre un seul administrateur, un
conseil d’administration moniste collégial ou un modèle de direction double (dual)
avec un comité de direction et un conseil de surveillance (où le comité de direction
est nommé par le conseil de surveillance, lui-même nommé par l’assemblée
générale). Dans le dernier cas, il s’agit d’un "véritable" système dual où personne
ne peut être membre des deux organes de direction simultanément, et où chacun
des deux organes possède des compétences exclusives. Il sera possible de déroger
à la révocabilité ad nutum d’un administrateur dans une SA par le biais de
l’assemblée générale ou des statuts.

 Possibilité de droits de vote multiples dans une SA: dans les sociétés non
cotées, les statuts peuvent définir librement quelle forme le droit de vote multiple
peut prendre. En revanche, dans les sociétés cotées, seul un droit de vote double
est possible, et ce uniquement pour les actions nominatives entièrement libérées
qui ont appartenu pendant au moins deux années consécutives au même
actionnaire. L’introduction du droit de vote multiple exige une modification des
statuts (actuellement, on ne sait pas encore clairement quelle exigence de majorité
s’appliquera).

 Limitation de la responsabilité des administrateurs : pour toutes les

personnes morales, la responsabilité des administrateurs est limitée à un montant

93
 défini sur la base du chiffre d’affaires et du total du bilan (allant de 250 000 euros
pour les plus petites sociétés, à 12 millions d’euros pour les plus grandes).

Il est prévu que ce nouveau texte entre en vigueur dans le courant de l’année 2019 et
s’accompagne d’une période transitoire de plusieurs années où les deux régimes pourraient
coexister.

Nous reviendrons sur les points en Section 3 pour donner un aperçu plus détaillé de la
réforme en cours.

2. ENTREPRISES ET CRITERES DE TAILLE

a) Les entreprises sont soumises à la législation comptable essentiellement en fonction de

leur taille. Depuis l’importante réforme entreprise par la loi du 17 juillet 1975,
l’organisation de la comptabilité et des comptes annuels des entreprises belges ne dépend
pas, pour l’essentiel, de la forme adoptée par les entreprises, mais de leur taille. Depuis
l’entrée en vigueur du Code des sociétés, cette matière est condensée dans le Code lui-
même (art. 92 et s.) et dans son arrêté royal d’exécution du 30 janvier 2001, entrés en
vigueur le 6 février 2001. Nous donnons ci-après un résumé des principales catégories.

b) Depuis un arrêté royal du 17 février 2000, on distingue les critères chiffrés suivants :

1°) Les microsociétés = sociétés (art. 15/1 C. s.) qui ne dépassent pas
plus d’une des limites suivantes :
 10 = nombre de travailleurs occupés en moyenne annuelle ;
 700.000 € = chiffre d’affaires HTVA ;
 350.000 € = total du bilan.

2°) Les petites sociétés = sociétés (C.s. art. 15) qui ne dépassent pas
plus d’une des limites suivantes :

 50 = nombre de travailleurs occupés en moyenne annuelle ;

 4.500.000 € = total du bilan ;

 9.000.000 € = chiffre d’affaires HTVA ;

94
 3°) Les grandes sociétés = sociétés dépassant plus d’une des limites
précédentes (c’est-à-dire qui ne sont pas des petites sociétés) ;

Le Code des sociétés contient aussi des définitions et règles particulières s’appliquant aux
« petits groupes » (art. 16) et à la consolidation dans le cas des entreprises liées (art. 11
et art. 108 et s.).

c) La distinction faite entre les très petites sociétés, les petites sociétés et les grandes
sociétés détermine généralement 1) l'étendue de la comptabilité et des comptes annuels
de ces sociétés (en ce compris l'éventuelle tenue de comptes consolidés), 2) le mode de
contrôle (commissaire-réviseur ou pas) et 3) l'étendue du rapport de gestion et du rapport
des commissaires (s'il y en a) à l'assemblée générale des associés.

En bref le régime est le suivant :

- Les très petites sociétés SNC ou SCS : cf. infra (de même que les
personnes physiques) ne doivent tenir qu'une comptabilité en forme
simplifiée, aucune règle n'est prescrite pour l'établissement de leurs
comptes annuels, sans contrôle particulier ni rapport spéciaux à
l'assemblée.

- Les petites sociétés (quelle que soit leur forme), doivent tenir une
comptabilité complète, mais leurs comptes annuels peuvent être établis
sous une forme abrégée. Le rapport de gestion peut être allégé, et le
contrôle d'un commissaire-réviseur n'est pas exigé.

A noter toutefois que les petites sociétés dont les titres sont cotés sur un
marché réglementé ne bénéficient pas de ce régime "allégé" : elles sont
soumises à toutes les règles applicables aux grandes sociétés (y compris
quant à l'établissement de comptes consolidés).

- Les grandes sociétés doivent tenir une comptabilité selon le schéma

complet, leurs comptes sont obligatoirement contrôlés par des
commissaires-réviseurs, des rapports spéciaux (gestion de contrôle)
doivent être soumis à l'assemblée des associés ; des comptes consolidés

95
 doivent être établis dans les groupes de sociétés et pour les sociétés
cotées.

On retiendra enfin qu'un régime spécial est par ailleurs applicable aux comptes et comptes
annuels et aux comptes consolidés de certaines catégories de sociétés, des banques, autres
établissements financiers et entreprises d'assurance.

96
Section 2. Les sociétés quant à leur forme

1. DISTINCTIONS

Les sociétés commerciales dotées de la personnalité juridique (C.s., art.2) peuvent être
réparties en deux catégories :

a) Les sociétés de capitaux

 la société anonyme ;
 la société privée à responsabilité limitée ;
 la société en commandite par actions ;
 la société coopérative ;
 la société européenne (N.B. : cette société, qui se "greffe" sur le régime de la
société anonyme ordinaire a été introduite dans notre droit en octobre 2004. Elle
n'a connu que peu de succès [en Belgique] jusqu'à ce jour. Pour ce motif, elle ne
sera pas examinée ci-après).

b) Les sociétés de personnes

 la société en nom collectif ;

 la société en commandite simple.

La loi reconnaît encore deux types de sociétés commerciales qui n’ont aucune individualité
juridique (C.s. art. 2, § 1er) :

 la société momentanée ;
 la société interne.

2. LES SOCIETES SANS PERSONNALITE JURIDIQUE

Les sociétés momentanées et les sociétés internes sont des sociétés de personnes (ainsi
appelées en raison du lien particulièrement étroit unissant leurs associés : cfr infra les
observations générales qui seront faites à propos des sociétés de personnes dotées de la

97
personnalité morale), qui sont dépourvues de la personnalité juridique (C.s. art. 2, § 1er).
La circonstance qu’il s’agit de sociétés de personnes n’implique pas pour autant que leurs
associés doivent être des personnes physiques. Ceux-ci peuvent donc être autant des
personnes physiques que des personnes morales (c’est-à-dire, en général, d’autres
sociétés, elles-mêmes dotées de la personnalité morale).

La société momentanée est celle qui a pour objet de traiter, sans raison sociale 29, une ou
plusieurs opérations déterminées (C.s. art. 47).

De telles sociétés sont souvent constituées pour la réalisation de grands travaux, publics
notamment.

La société interne est celle par laquelle une ou plusieurs personnes s’intéressent dans des
opérations qu’une ou plusieurs autres gèrent en leur nom propre (C.s. art. 48). Celle-ci est
particulièrement bien adaptée aux opérations financières.

Au contraire des sociétés momentanées dont l’existence et l’activité sont généralement

ostensibles, les sociétés internes sont souvent inconnues des tiers, encore que ce ne soit
nullement une exigence. Par exemple, les syndicats de « prise ferme » assurant la
souscription et le placement dans le public des émissions de valeurs mobilières, sont
fréquemment constitués sous forme de sociétés internes, à l’intervention d’un banquier
principal, qui en est le « gérant » et traite avec les tiers, tandis que le « pool » des autres
banquiers ne réunit que des participants « bailleurs de fonds à risque ».

Ces sociétés sans personnalité juridique présentent les caractéristiques suivantes :

a) Aucune forme particulière n’est requise pour la création d’une telle

société : le principe du consensualisme domine la matière. La preuve
peut en être administrée par toutes voies de droit, aussi bien par les
parties elles-mêmes, que par les tiers (C.s. art. 49). S’agissant souvent
d’entreprises importantes, il est cependant d’usage que de tels contrats
soient constatés par écrit.

29 C'est-à-dire
sans dénomination particulière, tel qu'il peut notamment résulter de l'accolade des
noms des associés, ou d'une dénomination originale.

98
 b) Ces sociétés n’ayant pas de personnalité juridique, elles n’ont - par
essence - pas de patrimoine distinct de ceux de leurs associés - et ceux-
ci restent généralement propriétaires de leurs apports. [Dans certains
cas, cependant, les biens tombent en indivision ou sont apportés (les
espèces notamment) au gérant].

Autre conséquence : les associés sont solidairement tenus des

engagements de la société envers les tiers (à l’exception des « associés
participants » qui restent inconnus de ceux-ci, mais les associés
disposent en toute hypothèse, pour la part contributoire de chacun, d’un
recours entre eux, en couverture du passif envers les tiers).

c) Les actions en justice ne peuvent être intentées que par les associés
agissant conjointement ou en leur nom et les tiers doivent les assigner
directement et individuellement (sous la même réserve en ce qui
concerne les sociétés internes où seul le gérant apparaît aux yeux des
tiers).

d) Ces sociétés sont transparentes, au point de vue comptable et fiscal -

même si une comptabilité propre est tenue (ce qui est toujours
souhaitable).

En conséquence, le bénéfice ou la perte de la société apparaît directement dans les

comptes annuels de chaque associé, au prorata de sa part dans la société momentanée ou
interne.

Cette transparence est une source fréquente de difficultés en cas de faillite d’un associé,
surtout dans les sociétés momentanées, les autres associés étant tenus de poursuivre le
contrat envers les tiers (par ex. l’administration dans les marchés publics).

3. LES SOCIETES DE PERSONNES

A l’exception des sociétés momentanées et des sociétés internes (cf. supra), les sociétés
de personnes ont normalement une personnalité juridique différente de celle de leurs
membres.

99
Elles ont donc un patrimoine distinct de celui de leurs associés.

Ces sociétés sont généralement caractérisées par l’incessibilité ou l’intransmissibilité des

parts, sans l’accord de tous les associés ; cependant, les statuts de ces sociétés font
souvent une distinction entre les cessions volontaires, entre vifs, pour lesquelles la règle
d’incessibilité reste établie, et les cessions pour cause de décès qui sont aménagées par
des clauses spéciales : maintien de la société entre les survivants, avec le conjoint, ou
avec les héritiers, possibilité de cession des titres de l’associé décédé à des tiers agréés.

De la même manière, les statuts de ces sociétés ne peuvent être modifiés que de l’accord
unanime de l’ensemble des associés (arg. art. 1134 C.C.).

3.1 La société en nom collectif

La société en nom collectif est la société qui se forme entre deux ou plusieurs personnes
qui exploitent ensemble une activité commerciale de manière continue (C.s. art. 201).

C’est la forme de société commerciale dotée de la personnalité juridique la plus ancienne.

Elle est aussi la plus simple, en ce sens que les effets de la personnalité juridique sont
réduits à l’essentiel : la séparation des patrimoines. Elle n’exige en outre aucun capital
minimum.

Les créanciers des associés n’ont aucun droit sur le patrimoine social. Par contre, les
associés sont, quant à eux, solidaires pour tous les engagements de la société (C.s. art.
201 et 204). En cas de faillite de la société, ils sont donc tenus à ses dettes. Ceci rend
cette forme de société assez dangereuse et peu usitée en pratique.

Il est donc rare que des associés décident spontanément de constituer entre eux une
société en nom collectif et accomplissent les formalités requises à cet égard. Ceci requiert
en toute hypothèse la rédaction d’un écrit (public ou sous-seing privé) - qui fait ensuite
l’objet d’une publication (par extrait) aux annexes du Moniteur belge (C.s. art. 66, 67, 68
et 71).

100
Cette forme de société, pour sa simplicité, est par exemple utilisée comme forme de
collaboration entre professions libérales

3.2 La société en commandite simple

La société en commandite simple se distingue de la société en nom collectif en ce sens

qu’elle a deux catégories d’associés :

1° Les associés commandités, qui gèrent la société, et dont la responsabilité

est illimitée (comme celle des associés d’une société en nom collectif)
(C.s. art.202).

2° Les associés commanditaires, dont la responsabilité est limitée à leurs

seuls apports dans la société (c’est-à-dire leur « mise »). Ceux-ci ne sont
donc passibles des dettes et pertes de la société que jusqu’à concurrence
des fonds qu’ils ont promis d’apporter (art.206). En contrepartie, ils ne
peuvent accomplir aucun acte de gestion et leur nom ne peut apparaître
dans la société (envers les tiers).

A l’heure actuelle, cette forme de société permet à des hommes d’affaires directement
engagés dans une entreprise (généralement financière) qu’ils gèrent eux-mêmes de se
procurer des moyens financiers supplémentaires auprès de « bailleurs de fonds » associés,
plutôt que prêteurs.

3.3 Les sociétés irrégulièrement constituées

Il arrive fréquemment que des personnes (associées) constituent entre elles des sociétés
commerciales, c'est-à-dire mettent en commun des apports en vue de l'exercice d'une
activité commerciale, tendant à procurer des bénéfices à ses associés, sans effectuer la
formalité du dépôt et de la publication de l'acte constitutif (à supposer qu'il en existe un
écrit) aux annexes du Moniteur Belge.

101
Depuis la réforme du droit des sociétés de 1995 (loi du 13 avril 1995), une telle société, si
elle n'est ni une société en formation, ni une association momentanée, ni une association
en participation, n'est pas nulle : elle existe mais sans personnalité juridique avec toutefois
deux particularités :

1° l'objet de la société étant commercial, les associés sont

solidairement tenus des dettes envers les tiers (c'est-à-dire chacun
pour le tout) (Code des Sociétés art. 2, § 4), et

2° si les associés font le commerce sous une raison sociale (impliquant

l'accolade de leurs noms), ils sont, comme en matière de sociétés
en nom collectif, tenus solidairement pour tous les engagements de
la société, encore qu'un seul des associés ait signé (envers les tiers),
pourvu que ce soit sous la raison sociale : cf. C. s. art. 2 § 4, al. 2
et 204.

En pareil cas, les associés ne peuvent se prévaloir de l'existence d'une société

indépendante envers les tiers (p. ex. dans une action en justice) ; par contre, les tiers
peuvent, quant à eux, se prévaloir des conséquences essentielles résultant d'une telle
société, notamment la solidarité des associés et, le cas échéant, leur engagement à tous,
sous la signature d'un seul.

102
4. LES SOCIETES DE CAPITAUX

4.1 Introduction

La forme la plus achevée des sociétés de capitaux est la société anonyme. Nous
commencerons donc par étudier en détail ce type de société, pour examiner ensuite le
droit des SPRL et des sociétés coopératives.

Pendant longtemps, les sociétés de personnes à responsabilité limitée (SPRL) et les

sociétés coopératives (Soc. Coop.) ont été considérées comme des sociétés hybrides
tenant certaines caractéristiques des sociétés de personnes, et d’autres des sociétés de
capitaux. L’évolution de la réglementation applicable à ces deux formes de sociétés les
rapproche sensiblement des sociétés de capitaux dans lesquelles l’élément « personnel »
de la relation entre associés s’efface au profit de l’élément capitalistique : le groupement
des capitaux indépendamment de la propriété de ceux-ci.

Les sociétés en commandite par actions, quant à elles, empruntent certains caractères à
la commandite simple (S.C.S.) en ce sens que les associés commandités sont responsables
des engagements sociaux sur l’ensemble de leur patrimoine, tandis que les commanditaires
voient leur responsabilité limitée aux apports promis (comme dans une S.C.S. : cf. supra).
Mais la participation des commanditaires dans la société est représentée par des actions,
c’est-à-dire des titres négociables, comme dans la société anonyme, à laquelle elles
empruntent la plus grande partie de leur réglementation (C.s. art. 627) : en cela, elles
sont des sociétés de capitaux.

4.2 La société anonyme

4.2.1 Introduction

La société anonyme constitue la forme la plus achevée des sociétés commerciales, celle
dont le caractère institutionnel est le plus marqué, tant dans ses structures que dans son
fonctionnement.

103
Elle peut aussi bien constituer l’armature d’entreprises de petite taille (voire de sociétés
fermées, à caractère familial, par exemple) que de grandes entreprises, faisant appel public
à l’épargne (il s’agit, généralement en ce cas de sociétés cotées en bourse).

Un tel degré d’achèvement du régime applicable aux sociétés anonymes n’a été atteint que
récemment, au prix de diverses lois de réforme intervenues durant les deux dernières
décennies.

Nous exposerons ci-dessous le droit des sociétés anonymes qui est généralement
applicable aux sociétés privées 30, en faisant occasionnellement référence aux dispositions
qui intéressent spécialement les sociétés publiques.

L’exposé sera en outre centré sur l’analyse d’un acte constitutif type (c’est-à-dire des
statuts) de société anonyme : cf. ANNEXE.

30 La distinction entre "sociétés publiques" et "sociétés privées" est désormais faite par l'art. 438 C.s.
Elle repose, pour l'essentiel, sur le recours à l'appel public à l'épargne.

104
 4.2.2 La constitution d’une S.A.

a. Mesures de publicité

La société anonyme doit être constituée par acte authentique - donc devant notaire.
L’acte est ensuite publié par extraits aux Annexes du Moniteur belge.

La société n’acquiert cependant la personnalité morale - distincte de celle de ses associés

-que le jour du dépôt de l’extrait de son acte constitutif au greffe du tribunal de commerce
(celui-ci étant ensuite publié aux annexes du Moniteur belge).

b. Exigence d’un plan financier

Préalablement à la constitution, les fondateurs doivent établir un plan financier dans lequel
ils justifient le montant du capital social de la future société (C.s. art. 440).

En pratique, il s’agit d’un compte d’exploitation prévisionnel établi sur les deux premières
années d’activité de la société et justifiant la suffisance des fonds propres (capital social)
pour assurer l’exercice normal de l’activité projetée.

Il s’agit d’une exigence tendant à lutter contre la sous-capitalisation des sociétés (id. S.A.,
SPRL, S.C.), cause fréquente de faillites dans les premières années d’activités. L’intention
est d’attirer l’attention des fondateurs sur les responsabilités qui les attendent en pareil
cas : la loi prévoit en effet (art.456, 4°) que les fondateurs sont solidairement responsables
des engagements de la société (dans une proportion fixée par le juge) en cas de faillite
prononcée dans les trois ans de la constitution, si le capital était, lors de la constitution,
manifestement insuffisant pour assurer l’exercice normal de l’activité projetée.

c. Pluralité de fondateurs

La constitution d’une S.A. requiert au moins deux fondateurs, qui peuvent être des
personnes physiques, ou des personnes morales, c’est-à-dire le plus souvent, d’autres
sociétés.

105
N.B. : en cours de vie sociale, une personne physique ou morale peut devenir seul
actionnaire d’une société anonyme, sans que la personnalité morale de celle-ci soit
atteinte.

Cependant, si dans un délai d'un an, un nouvel actionnaire n'est pas entré dans la société,
ou si celle-ci n'est pas transformée en SPRL (cf. supra) ou dissoute, l'actionnaire unique
est réputé caution solidaire (c'est-à-dire garant) de toutes les obligations de la société nées
après la réunion des actions entre ses mains jusqu'à l'entrée d'un nouvel actionnaire, ou
transformation, ou dissolution de la S.A. comme dit ci-avant (C.s. art. 646).

La présence d'un actionnaire unique fait aussi l'objet de diverses mesures de publicité
particulières, destinées à protéger les tiers : cfr C.s. art. 646, § 2.

d. Capital souscrit minimum

Le capital souscrit minimum d'une S.A. est de 61.500 €, entièrement libérés. Son montant
doit en outre être fixé par rapport au plan financier : cf. supra.

Au-delà de 61.500 €, le capital ne doit être libéré qu'à concurrence d'un quart. Autrement
dit, le minimum de capital à libérer reste fixé à 61.500 €, tant que le capital souscrit
n'atteint pas le quadruple de ce montant, soit 246.000 €.

Les apports à la société peuvent être faits en espèces, ou en nature.

- En cas d'apports en espèces, les fonds doivent être préalablement déposés

dans un compte en banque ouvert au nom de la société en formation. Une
attestation en est remise au notaire qui la joint à l'acte de constitution et il
ne peut en être disposé qu'une fois la société constituée.

- Quant aux apports en nature, sont seuls admis les apports qui sont
susceptibles d'évaluation économique, à l'exclusion des actifs constitués par
des engagements concernant l'exécution de travaux ou de prestations de
services, au caractère trop incertain.

Peuvent donc faire l'objet d'un apport à une S.A. (et de même à une SPRL, ou une SC) :
un bien meuble ou immeuble, une clientèle, une étude d'implantation d'une usine qui ne
devra plus être payée par la société qui la reçoit, un brevet ou un procédé de fabrication,
une créance envers un tiers, etc. Ne peuvent en revanche pas faire l'objet d'un apport :

106
un engagement de travaux à réaliser ou de services à prester, un brevet tombé dans le
domaine public etc.

Les apports en nature doivent faire l'objet d'un rapport spécial établi par un reviseur
d'entreprises, qui doit porter un jugement sur les évaluations et sur la rémunération (c'est-
à-dire la quote-part de capital) attribuée en contrepartie aux apporteurs (art. 444 C.s.).

4.2.3 Caractères d’une S.A. (statuts, art. 1 à 4)

La forme et la dénomination, le siège et l'objet social sont les caractères essentiels d'une
société anonyme, ceux qui lui confèrent son identité, sa spécialité et sa nationalité - outre
bien entendu sa complète autonomie patrimoniale.

La dénomination d'une S.A. doit en principe être différente de celle de toute autre société,
la loi prévoyant que si elle est identique ou si sa ressemblance peut induire en erreur, tout
intéressé peut la faire modifier et réclamer des dommages-intérêts, s'il y a lieu (C.s. art.
65) N.B. : on admet généralement que ces règles s'appliquent à toutes les sociétés
commerciales et pas seulement aux S.A. et aux SPRL.

Les litiges sont fréquents en la matière, qui recoupe la réglementation applicable aux
pratiques du marché.

Il est fermement admis en droit belge que "pour tous les actes juridiques que n'exclut pas
sa nature d'être moral (p. ex. se marier, adopter une personne physique), la capacité d'une
société dotée de la personnalité juridique est en principe la même que celle d'une personne
physique, si la loi ne l'a pas restreinte" (Cass. 13 avril 1989, Pas. 1989, I, 825).

Une société peut-elle consentir une libéralité ?

Cette question relève moins de la capacité, que de la spécialité légale, à savoir que les
sociétés commerciales ne peuvent être constituées qu'en vue de l'exploitation d'une
activité dans un but de lucre. Une société commerciale ne pourrait donc faire donation de
tout ou une partie substantielle de ses actifs à une organisation caritative. En revanche
une libéralité peut se justifier, si celle-ci sert, même indirectement, à la réalisation de
l'objet social (qui définit la spécialité statutaire) de la société. Tel peut p. ex. être le cas

107
d'un don fait lors d'une manifestation de charité, ou de la donation (pension) consentie à
un administrateur en considération de services rendus à la société etc.).

Durée : Antérieurement, les sociétés de capitaux ne pouvaient être constituées que pour
une durée de 30 ans, celle-ci étant toutefois renouvelable. Ce verrou - tout relatif - à la
durée de vie des sociétés a été supprimé par la loi du 5 décembre 1984 et la plupart des
S.A. ont désormais une durée illimitée.

4.2.4 Capital et titres (statuts, art. 5 à 14)

Nous renvoyons aux développements qui précèdent, en ce qui concerne la constitution du

capital des sociétés anonymes et la réglementation des apports.

a. Actions nominatives, au porteur ou dématérialisées

Les actions émises par les sociétés anonymes peuvent revêtir trois formes : nominative,
31
au porteur, ou dématérialisée .

- Les actions nominatives, sont celles qui font l'objet d'une inscription dans un
registre spécial, tenu par la société elle-même (C.s. art. 461, 463, 465, 504).

En règle, la propriété de l'action nominative s'établit par la mention figurant

dans ce registre et tout transfert ou cession doit en principe faire l'objet
32
d'une inscription ad hoc pour le rendre opposable aux tiers et, au premier
chef, à la société elle-même (N.B. : entre parties, [p.ex. un vendeur et un
acheteur de titres,] le transfert s'opère par le seul concours de leurs
consentements : c'est une application de la règle du consensualisme : cf.
supra).

- Les actions au porteur, sont celles dont le droit est incorporé au titre (c'est-
à-dire, littéralement, au papier). Il s'agit en ce cas de biens dits "meubles
corporels", qui se transmettent par tradition (livraison physique du cédant
au cessionnaire). Leur propriété s'établit par leur simple possession légitime,

31 C'est-à-dire
tenue en compte, auprès d'un établissement financier agréé : cfr C.s. art . 468.
32 Anoter que cette opposabilité aux tiers peut également s'établir suivant les règles relatives aux
cessions de créances, contenues dans l'article 1690 C.c.

108
 et celle-ci est présumée par la loi (C.C., art.2268 et 2279) 33. Ces titres sont
en voie de disparition (cf. ci-dessous).

Les actions au porteur peuvent donc faire l'objet d'un don manuel et
l'émetteur (société) doit payer tout ce qui est dû en vertu du titre
(remboursement du capital, dividende etc.) au porteur de celui-ci, tant que
le titre n'est pas frappé d'opposition (pour cause de perte ou de vol : voy. à
ce sujet la loi du 24 juillet 1921, modifiée par la loi du 22 juillet 1991, relative
à dépossession involontaire des titres au porteur).

- Les titres dématérialisés : ceux-ci sont identifiés par une inscription en

compte auprès de l’émetteur ou d’un organisme qualifié qui leur sert de
support (établissement de crédit ou organisme de liquidation [p. ex.
Euroclear ou Clearstream]).

Remarque très importante : aux termes d'une loi du 14 décembre 2005

publiée au Moniteur belge du 23 décembre 2005, les actions au porteur sont
appelées à disparaître progressivement comme suit :

i) Depuis le 1er janvier 2008, les titres ne peuvent plus être émis
que sous la forme nominative ou dématérialisée c'est-à-dire
par une inscription en compte auprès de l'émetteur ou d'un
organisme qualifié.

ii) Depuis la même date, les titres qui sont cotés sur un marché
réglementé sont automatiquement convertis en titres
dématérialisés, au fur et à mesure de leur inscription en
compte tiers.

iii) Depuis le 31 décembre 2013, les titres au porteur qui étaient

encore en circulation doivent être présentés à la conversion
par leurs titulaires, en titres nominatifs ou dématérialisés.
Ceux qui n'ont pas été présentés à cette date sont
automatiquement convertis et inscrits au nom de l'émetteur
lui-même (qui n'en deviendra pas pour autant propriétaire,
aux termes de la loi …).

33 Code civil, art.2279 : "En fait de meubles, la possession vaut titre ..." et art.2268 "La bonne foi est
toujours présumée, et c'est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver".

109
 iv) Depuis le 1er janvier 2015, tous les titres dont le titulaire est
resté inconnu subissent une véritable formule d'expropriation
: vente des titres par l'émetteur et dépôt du prix de la Caisse
des Dépôts et Consignations, assortie d'une amende à la clef,
soit 10% de leur valeur par année de retard dans leur
présentation, chaque année commencée comptant pour une
année pleine !

b. Augmentations et réductions du capital

Les augmentations et réductions de capital de la société sont normalement décidées par

l'assemblée générale des actionnaires. Comme il en résulte une modification des statuts,
la décision, pour être adoptée, doit être prise à la majorité des 3/4 des voix (cfr C.s. art.
581 et 560) (cf. infra).

Quant aux augmentations de capital, les statuts peuvent autoriser le Conseil

d'administration à augmenter celui-ci en une ou plusieurs fois à concurrence d'un montant
déterminé en lieu et place de l'assemblée, ce qui simplifie considérablement les formalités.
L'autorisation est valable pour une durée de cinq ans; elle est renouvelable (C.s. art. 603,
604, 605, 606).

c. Capital souscrit, capital libéré, capital autorisé

Il y a donc trois sortes de capital dans les sociétés anonymes :

- le capital souscrit : égal au montant des apports que les associés seront
engagés à faire à la société ;

- le capital libéré : montant des apports effectivement libérés par les

associés ;

- le capital autorisé : montant théorique du capital dont peut disposer le

Conseil d'administration pour fixer le capital souscrit.

d. Droit de souscription préférentiel, prime d’émission

110
Les lois sur les sociétés contiennent aussi des mesures de protection des actionnaires,
tendant à éviter la dilution de leurs participations à l'occasion de nouvelles augmentations
de capital. Celles-ci consistent en l'instauration d'un droit de souscription préférentiel au
profit des anciens actionnaires et/ou le versement d'une prime d'émission par les nouveaux
souscripteurs de titres :

- Le droit de souscription préférentiel vise essentiellement à maintenir le

pouvoir votal des anciens actionnaires en évitant qu’ils soient dilués par
l’effet de l’augmentation de capital. Exemple : le capital de la société XYZ
est représenté par 10.000 actions et M. Dupont en détient 1.000, soit 10%.
Supposons que la société XYZ décide d’augmenter son capital par l’émission
de 10.000 nouvelles actions. Avec un droit de souscription préférentiel, M.
Dupont doit se voir offrir la possibilité d’acquérir 1.000 des 10.000 nouvelles
actions avant qu’elles ne soient proposées au public. S’il n’acquiert pas ces
nouvelles actions, sa participation dans le capital de la société XYZ serait en
effet diluée, pour passer de 10% à 5% (1.000 / 20.000 actions).

- La prime d'émission vise, quant à elle, à éviter que la valeur des titres
existants ne soit diluée du fait de l’augmentation de capital, et consiste en
une somme qui est demandée aux nouveaux souscripteurs en plus de la
valeur nominale. Si une prime d’émission n’était pas demandée aux
souscripteurs, ces derniers obtiendraient gratuitement une quote-part dans
les réserves et plus-values accumulées par la société tout au long de son
existence. Cette prime d'émission est donc la différence entre la valeur
faciale (papier) des actions nouvelles et la valeur vénale (fictive) qu'avaient
les actions avant l'augmentation de capitale. La prime d’émission doit être
intégralement versée à la société dès la souscription de l’augmentation du
capital. Exemple: Une SPRL a des fonds propres de 2.500.000€, dont
750.000€ de capital social, représentés par 1.000 parts d’une valeur
nominale de 750€. Il faut procéder à une augmentation de capital de
1.500.000€. Afin que les anciens actionnaires qui ont supportés le risque de
l'entreprise jusqu'à maintenant acceptent l'augmentation de capital il est
indispensable que la valeur d'émission des nouvelles actions soit au moins
égale ou supérieure à la valeur comptable des actions avant variation de
capital de sorte que celle-reste inchangée ou augmenté lors de l'opération.
On calcule la valeur comptable ou valeur intrinsèque des anciennes actions
: 2.500.000/1000 = 2.500 €. On calcule la valeur des fonds propres après
augmentation : 2.500.000 € + 1.500.000 € = 4.000.000 €

111
 => le nombres de nouvelles actions = (4.000.000/2500) – 1000 (nombre
d'actions avant variation) = 600
=> Prix d'émission = 1.500.000/600 = 2.500 € (comme convenu)
C'est donc le prix auquel les nouvelles actions sont vendues et qui donnent
une augmentation de capital et la prime d'émission:
=> Augmentation de capital = 750*600 = 450.000 € = valeur nominale *
nouvelles actions
=> Prime d'émission = 1750*600 = 1.050.000 €
où 1750 = 2.500 - 750 = valeur d'émission - valeur nominal

e. Protection du capital

On enseigne traditionnellement que le capital dans les sociétés commerciales a un double

rôle :

- d'une part, il représente l'évaluation des apports des associés et mesure leurs droits
respectifs dans la société : droit de vote, droit au dividende, droit d'obtenir la
restitution des apports faits etc. ;

- d'autre part, il constitue le montant au-dessous duquel les associés s'interdisent de

ramener (volontairement) l'actif social net par des distributions qu'ils réaliseraient
à leur propre profit en cours de vie sociale. En cela, le capital constitue le "gage
commun" des créanciers.

4.2.5 Administration et surveillance (statuts, art. 15 à 28)

a. Conseil d’administration

Les sociétés anonymes sont administrées par un Conseil d'administration, qui doit être
composé de trois membres au moins, sauf quand la société ne compte que deux
actionnaires : en ce cas, ce nombre peut être réduit à deux (cfr C.s. art. 518 et 519).

Les administrateurs peuvent être tant des personnes physiques que des personnes morales
(qui doivent en ce cas désigner un représentant au conseil).

Les administrateurs sont nommés pour une période maximale de 6 ans ; celle-ci est
cependant renouvelable. Ils peuvent en outre être révoqués en tout temps par l'assemblée

112
générale statuant à la majorité simple - qui ne doit pas justifier sa décision (C.s. art. 518,
§ 2). Cette règle est d'ordre public (cf. Cass. 13 avril 1989, R.C.J.B.).

L'article 522, § 1er, al. 1 prévoit que "le Conseil d'administration a le pouvoir d'accomplir
tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet social de la société, à
l'exception de ceux que la loi réserve à l'assemblée générale". On en déduit classiquement
que dans les sociétés anonymes, c'est le Conseil d'administration qui a le pouvoir
résiduaire.

N.B. : Le délicat équilibre des pouvoirs entre l'assemblée générale (des actionnaires) et le
Conseil d'administration fait l'objet d'une réglementation fluctuante, qui tourne tantôt à
l'avantage du Conseil, tantôt à celui de l'assemblée. La question est particulièrement
importante dans les sociétés qui font appel à l'épargne publique.

Tant dans l'ordre interne de la société (gestion) que dans son ordre externe
(représentation), le Conseil d'administration agit en collège (art. 522, 63 et 521). Il est un
"organe", qui s'identifie à la société (tout comme l'assemblée). En principe, les
administrateurs ne disposent donc d'aucun pouvoir individuel.

Il existe cependant une double dérogation à cette règle :

D'une part, les statuts peuvent conférer à un ou plusieurs administrateurs le pouvoir de

représenter (et donc d'engager) la société envers les tiers en toutes matières - sans avoir
à justifier d'une délibération préalable du Conseil. En général, ce pouvoir est conféré à
deux administrateurs, agissant conjointement (clause dite de "double signature"), qui
constituent aussi, en ce cas, un "organe" de la société (C.s. art. 522, § 2 ; statuts art.27).

D'autre part, les statuts peuvent conférer la gestion journalière (y compris la

représentation de la société pour cette gestion) à un ou plusieurs membres, ou à une ou
plusieurs personnes non-administrateurs (C.s. art. 526, statuts, art.22). Le plus souvent
la gestion journalière est conférée à un administrateur, qui porte le titre d'"administrateur
délégué" et est, lui aussi, un "organe" de la société pour cette gestion.

La responsabilité des administrateurs est en principe régie conformément aux règles

applicables au mandat : ils sont responsables envers la société des fautes commises dans
l'exercice de leur gestion (C.s. art. 527).

113
En outre, ils sont solidairement responsables tant envers la société qu'envers les tiers en
cas d'infraction aux lois sur les sociétés ou aux statuts (art.528).

A l'heure actuelle, les conflits d'intérêts font l'objet d'une double réglementation : la
première intéresse tant les sociétés "privées" que "publiques" (art. 523), tandis que la
seconde n'intéresse que les sociétés "publiques" et, plus spécialement même, les sociétés
cotées en bourse (art. 524).

Brièvement résumé, le régime de l'art. 523, 524 et 529 C.s. est le suivant (cfr statuts
types, art. 19, 4) :

L'administrateur qui a intérêt opposé à l'occasion d'une décision ou d'une opération

relevant de la compétence du conseil doit le déclarer aux autres administrateurs et au(x)
commissaire(s) s'il y en a.

L'intérêt opposé peut être direct ou indirect et doit être de nature patrimoniale; un simple
intérêt moral ne suffit donc pas.

De même l'intérêt dit "fonctionnel" (le fait qu'une personne soit administrateur de sociétés
différentes, elles-mêmes parties à une même opération) ne tombe pas non plus dans le
champ de la réglementation.

L'opération doit faire l'objet d'une délibération spéciale du conseil à laquelle

l'administrateur concerné peut participer - sauf dans les "sociétés publiques".

Une fois la décision prise, celle-ci doit faire l'objet d'un rapport spécial du conseil et du
(des) commissaire(s) à l'A.G. annuelle des actionnaires.

La loi prévoit enfin divers exceptions ainsi qu'un régime de sanctions, fort critiqués
d'ailleurs (pour les détails voy. not. H.-P. Lemaître, La réforme de 1995 du droit des
sociétés : l'article 60 et la procession d'Echternach, DR/OR 1995/36, p.9).

b. Commissaires

La surveillance de la société est normalement confiée à des commissaires qui doivent

être des reviseurs d'entreprise (il est exclu de recourir à un expert-comptable) et qui sont
nommés pour un terme de trois ans, renouvelable (art. 130, 131, 134, 135, 138, 141, 142,
165 à 167) ; ce terme est prévu en vue d'assurer l'indépendance de leur fonction.

114
Cette surveillance comporte :

- le contrôle de la situation financière de la société ;

- celui des comptes annuels ;
- celui de la régularité des opérations à constater dans les comptes
annuels au regard de la loi ou des statuts (C.s. art. 142).

La mission du commissaire n'est donc pas de surveiller (et a fortiori de critiquer) la gestion
de la société par les administrateurs, ou d'y participer.

Toutes les sociétés anonymes ne sont cependant pas tenues de confier leur surveillance à
un commissaire. Dans les petites sociétés (cf. supra), l'assemblée peut décider de se
passer de commissaire. En ce cas, chaque associé a, individuellement, les pouvoirs
d'investigation et de contrôle des commissaires. Il peut, à certaines conditions, se faire
représenter par un expert-comptable (art. 165 à 167).

4.2.6 Les assemblées générales (statuts, art. 28 à 37)

a) L'assemblée générale réunit tous les actionnaires de la société. Elle doit se tenir au
moins une fois l'an en assemblée ordinaire pour :

- recevoir le "rapport de gestion" des administrateurs (C.s. art. 94 à 96) ;

- prendre connaissance du "rapport des commissaires" (lorsqu'il y en a ...) (C.s.

art. 143 et 144) ;

- approuver les comptes annuels, c'est-à-dire le bilan, le compte de résultats et

l'annexe explicative des comptes ;

- décider l'affectation des bénéfices ;

- donner décharge aux administrateurs pour l'exécution de leur mandat (art. 554
et 555) ;

115
 - procéder aux nominations statutaires (nominations et/ou renouvellement du
mandat des administrateurs et commissaires dont le mandat vient à échéance).

Les décisions à prendre en ces matières ordinaires le sont en principe à la majorité simple
des présents, sans exigence de quorum, chaque action donnant normalement droit à une
voix (cf. art. 544).

Bien entendu, d'autres questions peuvent être portées à l'ordre du jour de l'assemblée
générale des actionnaires, ordinaire (cf. ci-dessus) ou extraordinaire.

b) En cas de modification des statuts (augmentation ou réduction de capital, fusion,

scission, dissolution de la société etc.), l'assemblée ne peut valablement délibérer que si
ceux qui assistent à la réunion représentent la moitié au moins du capital souscrit. Si cette
condition n'est pas remplie, une nouvelle convocation est nécessaire et la nouvelle
assemblée délibère valablement sans quorum. Dans tous les cas, aucune modification n'est
admise que si elle réunit les 3/4 des voix (art. 558).

Si la modification porte sur l'objet social, la proposition doit faire l'objet d'une justification
détaillée du droit et de rapports spéciaux du conseil et du commissaire; elle n'est admise
que si elle recueille les 4/5ème des voix.

c) C'est en principe au Conseil d'administration qu'il appartient de convoquer l'assemblée,

et de fixer son ordre du jour. Il est tenu de le faire à la demande d'actionnaires représentant
1/5ème du capital social (art. 532).

Les convocations sont normalement faites par voie de presse, dans le Moniteur belge et
dans un journal de diffusion nationale (art. 533). Ce mode de convocation est obligatoire
pour les sociétés qui ont des titres au porteur en circulation.

Lorsque toutes les actions sont nominatives, les actionnaires peuvent être convoqués en
assemblée par simple lettre recommandée (art. 533, al. 3).

Les convocations doivent contenir l'ordre du jour et, précise l'article 533, al. 4 "pour les
sociétés ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, l'ordre du jour doit contenir
l'indication des sujets à traiter ainsi que les propositions de décision".

Les actionnaires qui ne peuvent assister à l'assemblée peuvent se faire représenter par un
mandataire, porteur de procuration (art. 547 et 548) et, si les statuts l'autorisent, par

116
correspondance (art. 550 ; statuts, art. 31) ; cette dernière facilité (qui date de la loi de
réforme de 1991) est rarement usitée en pratique, même dans les sociétés qui comptent
de nombreux actionnaires.

Les conventions de vote entre actionnaires sont autorisées, mais elles doivent être limitées
dans le temps et être justifiées par l'intérêt social à tout moment. En outre, elles ne
peuvent mettre un actionnaire en état de subordination envers la société elle-même, ou
une filiale, ou un organe de celles-ci (C.s. art. 551).

4.2.7 Ecritures sociales – répartitions (statuts, art. 38 à 42)

Quant à la base de la matière : cfr supra.

Le Code des sociétés prévoit un processus de confection de dépôt et de publicité des

comptes par le Conseil d'administration, puis leur soumission aux commissaires aux fins
de contrôle et enfin, la convocation et la tenue de l'assemblée des actionnaires, qui doit
les approuver (C.s. art. 92, 94 à 96, 143, 608, 616 et suivants). En principe, les comptes
annuels doivent être soumis à l'assemblée générale dans les six mois de la clôture de
l'exercice (art. 98, al. 3). Les comptes annuels peuvent être consultés à la Centrale des
Bilans de la Banque Nationale de Belgique et sont maintenant accessibles à tous et de
manière aisée sur le site web de la Banque Nationale de Belgique.

Lorsqu'il existe des bénéfices disponibles, le Conseil d'administration peut en cours d'année
et sous sa propre responsabilité, distribuer un acompte sur dividendes aux actionnaires.
Celui-ci est à imputer sur les résultats de l'exercice (art. 618, 619 et 874).

4.2.8 Dissolution – liquidation (statuts, art. 36 à 44)

La réunion de tous les titres entre les mains d'un seul propriétaire n'est pas une cause de
dissolution de la société (art. 646, § 1, al. 1). Nous avons déjà décrit les conséquences de
cette situation ci-dessus (cf. supra).

117
La dissolution doit donc être décidée par l'assemblée (même s'il n'existe qu'un seul
actionnaire), par acte notarié et à la majorité qualifiée (75 %) puisqu'elle entraîne une
modification des statuts.

Dans deux cas, la question de l'éventuelle dissolution de la société doit être soumise à
l'assemblée et le Conseil d'administration commettrait non seulement une faute de
gestion, mais même une violation de la loi (cf. supra) s'il ne le faisait pas :

- si par suite de perte, l'actif net est réduit à un montant inférieur à la

moitié du capital social, l'assemblée générale doit être réunie dans un
délai n'excédant pas deux mois à dater du moment où la perte a été
constatée (ou aurait dû l'être ...) et la question de la dissolution
éventuelle de la société doit lui être soumise (art. 633, al.1). Si le
conseil propose de poursuivre l'activité sociale, il doit justifier sa
proposition et les mesures qu'il compte adopter en vue de redresser
la situation financière de la société dans un rapport spécial adressé
aux actionnaires (art. 633, al.2). Le conseil ne peut donc formuler
cette proposition sans éléments objectifs et certains à l'appui de celle-
ci. Les administrateurs ne peuvent simplement s'en remettre à l'avis
des actionnaires. S'ils agissent à la légère, ils mettent en jeu leur
responsabilité.

- Les mêmes règles sont observées si, par suite de perte, l'actif net est
réduit au quart du capital social. Mais en ce cas, la dissolution a lieu
si elle est approuvée par le quart des voix émises à l'assemblée (art.
633, al.2), c'est-à-dire même contre les propositions du conseil et
contre l'avis de la majorité des actionnaires.

La dissolution d'une société commerciale, quelles qu'en soient la cause et les circonstances,
n'entraîne pas sa disparition immédiate ; le plus souvent des actifs doivent être réalisés et
le passif doit être apuré, avant que le solde positif, s'il y en a un, puisse être distribué aux
associés en remboursement de leurs apports antérieurs à la société.

La loi prévoit donc la survivance de la personnalité morale de la société pour les besoins
de cette liquidation (art. 183) et en organise la procédure à l'intervention et sous la
responsabilité de liquidateurs, en principe nommés par l'assemblée générale des associés
(art. 184 et s.). Ce régime a encore été considérablement renforcé par la loi du 2 juin

118
2006 "en vue d'améliorer la procédure de liquidation", pour lutter contre les liquidations
abusives au détriment des créanciers et du personnel des entreprises.

4.3 La société privée à responsabilité limitée (SPRL)

4.3.1 Généralités

La SPRL est une forme de société adaptée à des petites entreprises, bénéficiant de la
limitation de responsabilité des associés. Introduite dans notre droit en 1935, pendant
longtemps, elle a constitué un cadre de fonctionnement des entreprises dotées de la
personnalité juridique plus souple que celui applicable aux sociétés anonymes.

4.3.2 Traits fondamentaux des SPRL

a. Parts sociales

Le capital des SPRL est divisé en parts sociales, constatées par l’inscription sur un registre
des associés (C.s. art. 233 et 250), jamais par un titre au porteur, comme ce peut être le
cas des actions émises par les sociétés anonymes. En outre et contrairement aux actions
émises par les S.A., les parts de SPRL ne sont pas librement cessibles : des restrictions à
la transmissibilité de ces parts sont prévues par la loi (art. 249), sous forme d’agrément
des autres associés (sauf quelques cas particuliers : cession à un autre associé ou au
conjoint, succession etc.).

119
 b. Société privée

Une SPRL ne peut faire appel au marché des capitaux (émission publique de ses titres) ni
émettre d’emprunt public obligataire ou droits de souscription (art. 243 et suivants).

c. Gérant

En principe, le gérant d’une SPRL est nommé et peut être démis de ses fonctions par une
décision prise à la simple majorité des associés.

Dérogeant à cette règle, la loi prévoit un régime facultatif de protection spéciale en faveur
de celui qui est désigné comme gérant par les statuts, le plus souvent à la constitution de
la société. En pareil cas, ce gérant statutaire est réputé nommé pour la durée de la société.
Il ne peut être révoqué que dans les trois hypothèses suivantes :

 s’il existe une stipulation contraire des statuts

 si les associés sont unanimes (ce qui suppose son propre accord, s’il est associé...)
34
 en cas de motif grave, aux conditions prévues pour la modification des statuts
(C.s. art. 256, al. 2).

Le gérant statutaire peut, quant à lui, présenter la démission de ses fonctions, sans avoir
à solliciter l’accord de ses co-associés : il s’agit en effet d’un acte unilatéral qui sort ses
effets indépendamment de toute acceptation (cf. Cass; 27 juin 1969, R.P.S. 1971, p.233).

d. Capital

La constitution d’une SPRL (qui doit faire l’objet d’un acte notarié) requiert i) un capital
intégralement souscrit pour un montant de 18.550 € au moins, ii) qui doit être libéré à
concurrence d’un cinquième, iii) avec un montant minimum de 6.200 € (C.s. art. 223).

Une loi du 14 juin 2004 impose en outre à l'associé unique d'une SPRLU de libérer une plus
grande partie du capital souscrit, qui passe à 12.400 €.

34 Au
contraire, dans les sociétés anonymes, tous les administrateurs sont toujours révocables à tout
moment par l'assemblée générale : cf. supra.

120
 e. Apports

Pour le surplus, comme dans les S.A., les apports en capital peuvent être faits en espèces,
ou en nature « susceptible d’évaluation économique » à l’exclusion des actifs constitués
par des engagements concernant l’exécution de travaux ou de prestations de services (art.
218). Les apports en nature doivent faire l’objet d’un contrôle par un réviseur d’entreprise,
celui-ci fait un rapport préalablement à la constitution de la société par les fondateurs (voy.
pour le surplus, le régime applicable aux S.A. : cf. supra).

f. Gestion

Soulignons enfin que comme les sociétés anonymes, le fonctionnement des SPRL est
organisé sur trois pôles : l’assemblée générale des associés - autorité suprême, mais non
souveraine, car elle ne dispose que des pouvoirs que lui confèrent la loi et les statuts, le(s)
gérant(s) qui gère(nt) la société en tant que mandataire(s) de l’assemblée et qui
dispose(nt) de tous les pouvoirs résiduaires à ces fins, et enfin un commissaire qui doit
être désigné par l’assemblée pour contrôler la régularité de la gestion comptable des
« grandes sociétés » (cfr p. 84) et qui doit être un reviseur d’entreprises.

4.3.3 La SPRL STARTER

La SPRL STARTER (« SPRL-S ») est une variante temporaire de la SPRL classique qui a vu
le jour depuis l’adoption de la loi du 12 janvier 2010 entrée en vigueur le 1er juin 2010.
Le projet d’adoption de cette loi est parti du constat selon lequel le capital minimum de
départ d’une société à responsabilité limitée est parfois difficile à obtenir, d’autant plus en
raison du contexte économique de crise qui a réduit l’accès aux capitaux auprès des
établissements de crédit.

Le capital de la SPRL STARTER, à la constitution, est de 1 €.

La loi du 12 janvier 2010 fixait à la société un délai de 5 ans pour le porter au montant de
18.550 € par des augmentations de capital, mais cette condition a été supprimée par la loi
du 15 janvier 2014, de telle sorte que la durée d’une SPRL STARTER pourrait être
indéterminée. Cette dernière loi a également supprimé l’obligation d’employer moins de
cinq travailleurs à temps plein.

121
Les différences entre la SPRL STARTER et la SPRL classique se situent non seulement au
niveau des formalités de constitution et du capital de départ mais également au niveau de
la qualité et de la responsabilité des fondateurs et associés ainsi que de la gestion de la
SPRL STARTER. Pour le surplus, les règles qui régissent la SPRL classique sont applicables
à la SPRL STARTER, excepté quelques exceptions liées à son statut particulier.

La SPRL STARTER ne peut être constituée que par une ou plusieurs personnes physiques
(article 211bis du code des sociétés). De plus, les fondateurs ne peuvent être actionnaires
ou associés à concurrence de plus de 5% des droits de vote d’une autre société à
responsabilité limitée.

Enfin, le législateur a prévu une responsabilité spécifique à partir de la fin de la 3ème

année et jusqu’au moment de la transformation éventuelle de la société en SPRL (article
214, § 1, alinéa 3 du code des sociétés). Après expiration d’un délai de trois ans après la
constitution, les associés sont tenus solidairement envers les intéressés de la différence
éventuelle entre le capital minimum d’une SPRL normale et le montant du capital souscrit
de la SPRL-STARTER.

4.4 La société coopérative

4.4.1 Règles générales

Sur le terrain des principes, la société coopérative se distingue des autres sociétés en ce
sens qu’elle a moins pour objet de réaliser des bénéfices ou gains pécuniaires à répartir
entre ses associés qu’à procurer à ceux-ci des avantages matériels de nature patrimoniale,
voire selon certains auteurs, un bien-être plus simplement social, voire même moral.

A l’origine, l’apparition de la société coopérative est liée aux mutations du capitalisme et à

l’amélioration du sort matériel des ouvriers : les principes coopératifs de base ont été
établis en 1844, à Manchester, par la « Société des équitables pionniers de Rochdale »,
qui était une coopérative de consommation.

Les coopératives de consommation, qui sont les plus courantes, vendent à leurs membres
des denrées et marchandises et répartissent leurs bénéfices au prorata des commandes

122
passées par chaque adhérent, sous forme de ristourne. Il arrive souvent aussi qu’elles
vendent au public - ce qui déroge à la coopérative classique et aboutit à une confusion
fréquente et regrettable entre les membres associés (qui sont de véritables coopérateurs)
et les membres dits « adhérents »(qui ne sont en réalité que de simples clients ...).

Les coopératives ont en principe deux autres caractéristiques :

 la liberté d’adhésion des associés qui implique que nul n’est obligé de faire
partie de la coopérative, et nul n’est tenu d’y rester. Il en résulte la variabilité
du capital de ces sociétés ;

 l’égalité des membres : « un homme, une voix », quelle que soit la

participation de chaque associé dans le capital ; cette règle n’ayant
cependant pas un caractère impératif, elle est fréquemment abandonnée au
profit de la règle proportionnelle.

Il existe deux formes de coopératives :

 la « coopérative à responsabilité limitée » (SC) ;

 la « coopérative à responsabilité illimitée et solidaire » des associés

(SCRIS).

4.4.2 La SC

La SC ou société coopérative à responsabilité limitée est, comme l’indique son nom, celle
dans laquelle la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports.

Pour réagir contre les abus de la personnalité morale commis dans le passé, ces sociétés
doivent maintenant avoir un capital fixe minimum de 18.550 €, devant être intégralement
libéré à concurrence de 6.200 € ce qui les rapproche des SPRL (cf. supra). Seule la partie
qui dépasse le montant fixe du capital constitue le capital variable, susceptible de varier

123
en raison de l’admission ou du départ d’associés, ou de l’augmentation du capital ou du
retrait des parts, cette variation ne requérant pas de modification des statuts (C.s. art. 390
à 392).

4.4.3 La SCRIS

La SCRIS ou société coopérative à responsabilité civile illimitée et solidaire n’exige aucun

capital minimum, mais en contrepartie, ses associés sont tenus solidairement, et de
manière illimitée, de tous ses engagements, sur leurs biens propres comme dans une
société en nom collectif (cf. supra), ce qui rend cette forme assez peu attrayante.

124
Section 3. APERÇU DE LA REFORME EN COURS

Voir document PDF « Brochure reforme societes Fednot FEB Graydon ».

Section 4. LES OPERATIONS DE RESTRUCTURATION OU DE CESSION D’ENTREPRISE

1. CESSION DE TOUT OU PARTIE DU PATRIMOINE DE L’ENTREPRISE

1.1 Fusion et scission

La fusion est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à une autre
société (soit préexistante, auquel cas on parle de fusion par absorption, soit constituée à
l’occasion, auquel cas on parle de fusion par constitution d’une société nouvelle), par suite
d’une dissolution sans liquidation, l’intégralité de leur patrimoine, activement et
passivement, moyennant l’attribution aux associés de la société dissoute d’actions ou de
parts de la société bénéficiaire.

La scission est l’opération par laquelle une société transfère à deux ou plusieurs sociétés
(soit préexistantes, auquel cas on parle de scission par absorption, soit constituées à
l’occasion, auquel cas on parle de scission par constitution de nouvelles sociétés)
l’intégralité de son patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution à ses
associés d’actions ou de parts des sociétés bénéficiaires.

L’article 682 du Code des sociétés précise que la fusion et la scission entraînent de plein
droit les effets suivants :

- les sociétés absorbées cessent d’exister ;

- les associés des sociétés dissoutes deviennent associés des sociétés bénéficiaires ;

- l’ensemble du patrimoine actif et passif de chaque société dissoute est transféré aux
sociétés bénéficiaires.

L’article 683 précise que la fusion et la scission sont opposables aux tiers dès la publication
des actes de fusion ou de scission aux Annexes du Moniteur belge.

125
Par ailleurs, la situation des créanciers, tant de la société dissoute que de la société
bénéficiaire, a fait l’objet d’une attention particulière du législateur : en effet, les créanciers
n’ont pas leur mot à dire sur les opérations de restructuration, et sont dès lors susceptibles
de voir leurs droits lésés, soit, du point de vue des créanciers de la société bénéficiaire,
par l’adjonction de nouveaux créanciers (ceux de la société dissoute), soit, du point de vue
des créanciers de la société dissoute, par la substitution d’un nouveau débiteur,
éventuellement moins solvable (la société bénéficiaire), au débiteur qu’ils avaient choisi.
Deux types de protections ont donc été prévues :

- D’une part, les créanciers de créances non échues au moment de la restructuration

peuvent demander à toutes les sociétés impliquées dans l’opération de fusion ou de
scission qu’elles constituent à leur profit une sûreté destinée à garantir le bon
paiement de leur créance. Les sociétés concernées peuvent échapper à cette
obligation en payant immédiatement le créancier, sous déduction d’un escompte
pour paiement anticipé (art. 684).

- D’autre part, les créanciers dont la créance est antérieure peuvent évidemment se
retourner contre les sociétés bénéficiaires de l’opération de restructuration, puisque
leur créance a été transférée. Dans certains cas limités (lorsque la société dissoute
avait la forme d’une société à responsabilité illimitée), les associés de la société
dissoute demeurent également solidairement responsables du paiement de ces
créances (art. 685, § 1er).

1.2 Apport ou cession de branche d’activités ou d’universalité

La loi facilite également l’apport et la cession d’une branche d’activités ou d’une universalité
par une société à une autre société (C. soc., art. 678 et s.).

La branche d’activités est un ensemble qui, du point de vue technique et sous l’angle de
l’organisation, exerce une activité autonome et est susceptible de fonctionner par ses
propres moyens (art. 680). La notion de branche d’activités est orientée vers la capacité
de production, alors que celle de fonds de commerce est orientée vers le maintien de la
clientèle. Une branche d’activités peut englober plusieurs fonds de commerce, et vice-
versa.

126
Une branche d’activités peut correspondre à des activités civiles ou commerciales.

La branche d’activités peut être apportée ou cédée :

- L’apport de branche d’activités est l’opération par laquelle une société (ou une
personne physique) transfère, sans dissolution, à une autre société une branche de
ses activités ainsi que les passifs et actifs qui s’y rattachent, moyennant une
rémunération consistant exclusivement en actions ou parts de la société bénéficiaire
de l’apport (art. 679).

- La cession de branche d’activités est l’opération par laquelle une société (ou une
personne physique) cède à une autre société une branche de son activité avec les
actifs et les passifs qui s’y rattachent moyennant une rémunération consistant en
de l’argent ou d’autres biens ou sans rémunération (art. 770).

L’universalité au sens de ces dispositions est l’ensemble des actifs et des dettes de la
société.

Elle peut également faire l’objet d’un apport ou d’une cession :

- L’apport d’universalité est l’opération par laquelle une société transfère, sans
dissolution, l’intégralité de son patrimoine, activement et passivement, à une ou
plusieurs sociétés existantes ou nouvelles, moyennant une rémunération consistant
exclusivement en actions ou parts de la ou des sociétés bénéficiaires (art. 678).

- La cession d’universalité est l’opération par laquelle une société transfère, sans
dissolution, l’intégralité de son patrimoine, activement et passivement, à une ou
plusieurs sociétés existantes ou nouvelles, moyennant une rémunération consistant
en de l’argent ou sans rémunération (cession à titre gratuit) (art. 770).

La principale différence entre l’apport ou la cession d’universalité et les opérations de fusion

ou scission est que dans le premier cas, la société apporteuse ou cédante survit à
l’opération, et se voit attribuer la contrepartie de la cession. Dans le second cas, la société
fusionnée ou scindée est dissoute, de sorte que la contrepartie est attribuée directement
à ses associés.

L’acte constatant l’apport ou la cession de branche d’activités ou d’universalité doit être

publié aux Annexes du Moniteur belge, ce qui le rend opposable aux tiers (art. 762 et 765).

127
En cas d’apport et de cession de branche d’activités, il y transfert de plein droit à la société
bénéficiaire des actifs et passifs s’y rattachant (art. 763). Lorsqu’il s’agit d’une universalité
qui est apportée ou cédée, le transfert de plein droit à la société bénéficiaire porte sur
l’ensemble du patrimoine actif et passif de la société ayant effectué l’apport ou la cession
(art. 763).

Les deux mêmes mécanismes de protections des créanciers qu’en cas de fusion ou scission
sont prévus par la loi (constitution de sûreté et solidarité) (art. 766 et 767). Etant donné
que dans le cadre d’une opération sur branche d’activité ou universalité, la société
apporteuse ou cédante survit, le mécanisme de solidarité est plus large : cette dernière (et
non seulement ses associés en cas de responsabilité illimitée) reste solidairement tenue
de l’ensemble des créances existantes et exigibles au jour de l’opération, et qui ont été
transférées.

1.3 Apport ou cession du fonds de commerce

Le fonds de commerce est une notion de fait, qui n’est donc pas légalement définie de
manière abstraite, mais fera l’objet d’une description au cas par cas par les parties à
l’opération d’apport ou de cession. De manière générale, cette notion s’articule autour de
celle de clientèle : on considère traditionnellement que le fonds de commerce est constitué
de l’ensemble des éléments (matériels et immatériels, comme l’enseigne ou la marque) de
nature à attirer et à retenir la clientèle. Le fonds de commerce dispose également d’une
valeur patrimoniale propre, en principe supérieure à la sommes des éléments inclus dans
sa comptabilité, puisqu’on y ajoute des éléments tels que la réputation, la fidélité de la
clientèle, ou la situation géographique.

A la différence de l’apport et la cession d’universalité ou d’une branche d’activité, l’apport

et la vente du fonds de commerce ne sont pas soumis à une réglementation spécifique.
Les parties à ces opérations seront donc en principe libres de choisir les éléments inclus
dans le transfert du fonds de commerce.

Le législateur n’ayant toutefois pas soumis la vente du fonds de commerce à un régime

spécifique (absence de transfert in globo), chaque élément vendu doit suivre son régime
de cession propre, lorsqu’un régime spécifique est prévu (comme par exemple, pour les
droits de propriété intellectuelle déposés), et surtout son régime particulier d’opposabilité

128
aux tiers. Ainsi, par exemple, si la vente du fonds de commerce s’accompagne d’une vente
d’immeuble, cette dernière ne sera opposable qu’à la transcription de l’acte authentique
de vente au bureau de conservation des hypothèques. La même formalité s’applique en
cas de cession d’un bail commercial de plus de neuf ans (article 5 de la loi du 16 décembre
1851 sur les privilèges et hypothèques).

Un mode de transfert courant d’un fonds de commerce, tant par une personne physique
que par une société, consiste en la réalisation d’un apport en nature de ce fonds, envisagé
en tant qu’universalité de fait (par opposition à l’apport du fonds sous la forme d’une
universalité au sens de l’article 678 du Code des sociétés, ou d’une branche d’activité, voir
ci-dessus). La rémunération de l’apporteur consistera alors en des parts représentatives
du capital de la société bénéficiaire.

Un autre mode fréquent de transmission d’un fonds de commerce est celui de l’apport ou
de la cession d’une universalité ou d’une branche d’activité. Le principal intérêt de ces
modes de transfert réside dans le fait qu’ils sont organisés par le Code des sociétés,
notamment quant aux formalités globales d’opposabilité de l’opération aux tiers (voy. ci-
dessus). Le fonds de commerce sera alors, en quelque sorte, englobé dans la branche
d’activité ou l’universalité.

L’apport ou la cession du fonds de commerce, par opposition à l’apport ou la cession de

l’universalité ou de la branche d’activité, présentent donc l’inconvénient de la nécessité
d’accomplir les formalités nécessaires à la transmission de la propriété des divers éléments
constitutifs du fonds. Elles présentent toutefois l’avantage de permettre au cessionnaire
d’acquérir les actifs d’une entreprise à l’exclusion de toute dette (sauf convention
contraire).

2. CESSION DES ACTIONS DE LA SOCIETE

La transmission d’une entreprise peut également se réaliser – et ce sera le plus souvent le

cas en pratique – par la cession des actions représentatives du capital de la société. Celui
qui détient tout ou la majorité des actions d’une société pourra en effet jouir des droits
patrimoniaux (distribution de dividendes, par exemple) et du droit de vote attachés à ces
actions, si bien qu’il maitrisera le pouvoir dans cette société, dont il deviendra, en quelque
sorte, « propriétaire ».

129
La société – en tant qu’être juridique distinct – ne sera pas partie à l’opération, qui se fera
directement entre ses actionnaires et l’acquéreur, alors qu’en cas de cession d’actifs c’est
la société elle-même qui, par l’intermédiaire de ses administrateurs, vend un ou plusieurs
actifs à un acquéreur (dans la pratique des affaires l’on utilise, pour désigner ces deux
types d’opérations, les vocables anglo-saxons « share deal » et « asset deal »)..

On distingue entre les cessions privées d’action et celles qui se font dans le cadre d’une
opération publique, comme examiné ci-après.

2.1 Cession « privée »

Lorsque les actions ne sont pas répandues dans le public (la société n’est pas cotée en
bourse35) et que les négociations se déroulent avec un nombre limité d’actionnaires, la
cession aura un caractère privé.

Une convention de vente sera alors conclue entre l’acquéreur et les actionnaires qui
décident de vendre les actions qu’ils détiennent dans la société (dans la pratique des
affaires, cette convention est souvent dénommée « Share Purchase Agreement » ou SPA).

Aucune législation particulière ne régit en tant que telle la conclusion d’une telle
convention. C’est donc le droit commun des contrats, et plus particulièrement le droit de
la vente qui sera d’application.

Nous avons déjà examiné, dans le chapitre consacré à la formation des contrats, les étapes
typiques dans la conclusion d’une telle opération, et nous nous permettons d’y renvoyer
(voy. supra Chapitre I, Section 3, point 2.).

35
La terminologie de titres ou de société « cotée en bourse » est encore utilisée dans le
langage courant et est, par souci de simplicité et de clarté, reprise dans les présentes
notes. Pour être plus précis, il faudrait se référer à une société dont les titres sont « admis
à la négociation sur un marché réglementé ».

130
2.2 Offres publiques d’acquisition (O.P.A.)

Lorsque les titres de la société sont détenus par un nombre important d’actionnaires ou
sont répandus dans le public, l’acquisition de ceux-ci interviendra par la technique de l’offre
public d’acquisition (ou O.P.A. ou « take over bid »), c’est-à- dire l’offre qui s’adressera
aux détenteurs des titres de la société cible et destinée à acquérir tout ou partie de leurs
titres à des conditions et modalités fixées unilatéralement et dont la contrepartie consistera
en un paiement en espèces (O.P.A. au sens strict) ou en la remise d’autres titres (offre
publique d’échange ou O.P.E.).

2.2.1 Approche de la réglementation des OPA

Lorsque les premières réglementations en matière d’opération sur titres ont vu le jour, à
la suite du crash de 1929, deux théories se sont affrontées :

- D’une part, la « mérit régulation », en vertu de laquelle il appartient à une

autorité de contrôle des marchés de juger de l’opportunité et des mérites
intrinsèques d’une opération ;

- Et d’autre part, la « disclosure regulation », partant du principe que la

protection du détenteur des titres sur lesquels porte l’O.P.A. doit résulter du
fait qu’est mise à sa disposition une information complète et correcte, de
manière à ce qu’ils puissent prendre une décision en connaissance de cause.
Dans le cadre de cette approche, le rôle de l’autorité de contrôle est de
s’assurer que cette information complète et correcte est bien transmise à
l’ensemble des détenteurs, dans des conditions de transparence et d’égalité.

C’est cette seconde approche qui sous-tend l’ensemble de la règlementation en matière

d’O.P.A.

2.2.2 Classifications

Les O.P.A. sont traditionnellement classées selon différents critères, dont certains ont une
incidence sur la règlementation qui leur sera applicable.

131
Premièrement, elles sont classées selon la contrepartie offerte en échange des titres
(O.P.A. au sens stricte ou O.P.E., voy. supra).

Un deuxième critère dépendra de l’accueil réservé à l’offre par la société cible (par
l’intermédiaire de son conseil d’administration) : il n’est pas rare que les administrateurs
de la société cible tentent de s’opposer à l’O.P.A. dans la mesure notamment où elle
pourrait conduire à leur révocation. On parlera alors d’offre agressive ou hostile, et les
administrateurs pourront éventuellement chercher un autre acquéreur pour faire une
contre-offre (« white knight ») ou utiliser d’autres techniques complexes du droit des
sociétés pour tenter d’y faire échec 36. A l’inverse, si l’offre est approuvée par le conseil
d’administration, elle sera qualifiée d’amicale.

Plus importante encore est la distinction entre O.P.A. volontaire et O.P.A. obligatoire,
puisqu’elles sont régies par des règles différentes.

Une offre est dite volontaire lorsque l’offrant décide de la lancer en dehors de toute
obligation légale. Elle est obligatoire - pour l’offrant – lorsqu’il est légalement présumé
posséder le contrôle d’une société et désire acquérir des titres supplémentaires. Il se voit
dans ce cas obligé de proposer à l’ensemble des détenteurs de titres de les leur racheter,
par le biais d’une O.P.A (voy. infra).

Signalons également l’existence :

- d’une réouverture obligatoire qui constitue une modalité particulière de

clôture d’une O.P.A. couronnée de succès (voy. infra) , et

- de la possibilité, dans certaines conditions, pour l’offrant (squeeze-out), ou

les détenteurs de titres (sell-out), de provoquer une offre à effet obligatoire
pour l’autre partie (voy. infra).

36
À noter que la nature des mesures que peut utiliser la société cible pour se défendre,
voire même la possibilité même pour celle-ci de mettre en œuvre des mesures de défense,
a fait l’objet de vifs débats, et cette matière est à présent strictement règlementée.

132
 2.2.3 Champ d’application

Comme son nom l’indique, pour être soumise à la réglementation en matière d’O.P.A., une
offre doit revêtir un caractère public.

Bien que cela soit souvent le cas, l’offre publique volontaire ne doit pas nécessairement
porter sur les titres d’une société cotée en bourse. Le caractère « public » de l’offre
volontaire s’apprécie selon une série de critères qui sont définis par la loi. De manière
schématique, les deux critères suivants, qui ne sont pas cumulatifs, sont retenus par la
loi :

- la diffusion sur le territoire belge d’une communication qui présente une

information suffisante sur les conditions de l’offre pour mettre un détenteur
de titres en mesure de décider de céder ses titres ;

- la mise en œuvre sur le territoire belge de procédés de publicité de quelque

nature qu’ils soient, destinés à annoncer ou à recommander l’offre
d’acquisition.

Certaines offres, bien que remplissant un ou deux des critères précités, sont cependant
exclues par la loi du champ d’application de la réglementation O.P.A. Ainsi, n’auront pas
un caractère « public » , les offres volontaires qui :

- concernent des titres uniquement répandus parmi des « investisseurs

qualifiés » (à savoir, essentiellement, les établissements de crédits, les
entreprises d’investissement et les entreprises d’assurance),

- sont adressées sur le territoire belge à moins de 100 personnes physiques

ou morales autres que des investisseurs qualifiés,

- portent sur des titres dont la valeur nominale unitaire s’élève au moins à
50.000 euros.

Quant aux offres obligatoires, elles sont (en synthèse) soumises à la réglementation des
O.P.A. dès qu’une personne acquiert le contrôle d’une société cotée ou, en possédant déjà
le contrôle, en acquiert des titres supplémentaires. Suite aux discussions sur la notion de

133
« contrôle » ayant donné lieu à de nombreux litiges, la réglementation a été adaptée afin
de prévoir un seuil de 30% des titres de la société cible : dorénavant, toute personne
dépassant ce seuil aura l’obligation de déclencher une offre publique, qui devra être
adressée à tous les autres détenteurs de titres de la société concernée et dont le mode de
calcul du prix est défini par la réglementation en matière d’O.P.A.

2.2.4 Procédure

Les procédures en matière d’O.P.A., quelles soient volontaires ou obligatoires, sont

strictement définies et encadrées par la loi. Le but de la réglementation, outre d’assurer
une information correcte des détenteurs et leur égalité de traitement, est de contrôler
l’ensemble des communications concernant l’offre, notamment afin de protéger les
marchés des instabilités de cours induites par la circulation de rumeurs entourant une
possible O.P.A.

C’est pourquoi, dans les deux cas, la procédure débute par le dépôt d’un avis d’O.P.A.
auprès de l’autorité de contrôle, la F.S.M.A. (anciennement C.B.F.A.). Avant ce dépôt,
aucune communication ne peut émaner de l’offrant. La F.S.M.A. contrôle rapidement si les
grands principes contenus dans la législation financière sont respectés – concernant
notamment le principe de la « full bid », le financement de l’offre, l’égalité de traitement
entre les détenteurs de titres semblables, et le fait que les conditions de l’offre doivent
raisonnablement permettre à l’offrant d’atteindre son but – et, si c’est le cas, publie l’avis
d’O.P.A.

La deuxième étape est l’établissement par l’offrant d’un document reprenant en détail les
conditions et modalités de l’offre, dénommé « prospectus ». Le contenu du prospectus est
défini par la réglementation en matière d’O.P.A., et est destiné à permettre aux détendeurs
de titres de porter un jugement « fondé » sur l’opération. Une des différences majeures
entre les O.P.A. volontaires et obligatoires réside dans la fixation du prix, qui est laissée à
la libre appréciation de l’offrant dans le premier cas, alors qu’elle répond à des critères
stricts en cas d’O.P.A. obligatoire. Après approbation par la F.S.M.A., le prospectus sera
rendu public.

Le conseil d’administration de la société cible dispose d’un bref délai afin d’élaborer son
mémoire en réponse, contenant son appréciation des conditions de l’offre. Il permet dès

134
lors de classer l’O.P.A. en amicale ou hostile. Ce document doit également être approuvé
par la F.S.M.A. et publié.

S’ouvre alors la période d’acceptation, pendant laquelle les détenteurs peuvent apporter
leurs titres à l’offre. Il est à noter que les détenteurs sont libres de changer d’avis jusqu’au
terme de la période d’acceptation. Par ailleurs, tout prix supérieur payé par l’offrant pour
l’achat de titres de la société visée en dehors de l’O.P.A. doit obligatoirement être proposé
à l’ensemble des détenteurs. A l’issue de la période d’acceptation, l’offrant fait le décompte
des acceptations. L’offrant publie ensuite les résultats de l’offre dans les cinq jours
ouvrables suivant la clôture de l’offre. L’offrant doit payer le prix dans les dix jours
ouvrables qui suivent la publication des résultats de l’offre.

Dans certains cas, l’offrant est obligé de rouvrir son offre, aux mêmes conditions, afin d’en
faire bénéficier les détenteurs qui n’y ont pas participé. Tel sera principalement le cas
lorsque l’offrant possède à l’issue de l’offre 90 % des titres de la société visée. En outre,
s’il possède 95 % des titres à l’issue de la période d’acceptation et si il a acquis au moins
90% des titres restant sur le marché, l’offrant – qui a donc l’obligation de rouvrir l’O.P.A.,
puisque le premier seuil de 90 % est dépassé – a la possibilité d’attacher à cette
réouverture les effets d’un « squeeze-out » : les détenteurs de titres sont donc obligés
d’apporter leurs titres à l’offre, toujours au prix de l’O.P.A. volontaire de départ, qui pour
rappel, n’a pas fait l’objet d’un contrôle de la F.S.M.A. On estime en effet dans ce cas que
le succès de l’offre témoigne de la validation par le marché du prix auquel elle était
formulée. Sur le plan des délais, la réouverture doit avoir lieu dans les dix jours ouvrables
suivant la publication des résultats et doit avoir une durée entre 5 et 15 jours ouvrables.

Exemple : l’offrant détient 700 des 1000 actions de la société X, dont 300
actions sont encore réparties dans le public. L’offrant lance une O.P.A et
obtient 250 actions supplémentaires. Il doit rouvrir son offre car il possède
à l’issue de l’offre plus de 90% des titres de la société X (950/1000). En
revanche, il ne pourra attacher à cette réouverture les effets d’un squeeze
out car l’une des deux conditions requises à cet égard fait défaut (il
possède bien 95% des titres (950/1000) mais il n’a pas acquis 90% des
titres restant sur le marché (250/300 au lieu de 270/300)).

Cette modalité particulière de clôture d’une O.P.A. doit être distinguée de l’hypothèse de
l’offre publique de reprise (retrait obligatoire, ou véritable « squeeze-out »), qui se déroule
en dehors de toute procédure d’O.P.A. Il s’agit de la possibilité pour celui qui détient 95%
des actions d’une société, d’exiger de tous les détenteurs de titres restant qu’ils lui cèdent

135
leurs titres. Comme en matière d’O.P.A., la procédure se base sur la publication d’un
prospectus. Dans ce cas également, le prix est fixé par l’offrant, mais à la différence que
les détenteurs n’ont d’autre choix que d’apporter leurs titres à l’offre ; le prix n’est donc
pas soumis à la sanction du marché. La raison d’être de l’instauration de ce régime
« d’expropriation » est de permettre à l’offrant détenteur de 100 % des titres de demander
la radiation de ceux-ci de la cote (« delisting »), présentant deux avantages :

- pour l’offrant, la radiation lui permet de détenir une société privée,

échappant ainsi aux lourdes obligations s’imposant aux sociétés cotées en
bourse ;

- pour les marchés, qui échappent aux risques aggravés de volatilités de cours
et de manipulation lorsque le nombre de titres restant dans le public (« free
float ») est si peu important.

Cette particularité de la réglementation en matière d’O.P.A. a donné lieu à des procès

retentissant en Belgique, concernant la possibilité pour les détenteurs visés par une OPR
de contester le caractère ‘juste’ du prix qui leur est imposé (exemple : squeeze-out GDF
Suez).

A été également débattue devant les tribunaux la question de savoir si, en pareille
hypothèse, les détenteurs minoritaires pouvaient prendre l’initiative de contraindre celui
qui détient 95% des titres d’une société à reprendre leurs titres (rachat obligatoire ou «
sell-out »). Cette possibilité a été expressément consacrée par la loi du 1 er avril 2007 ayant
modifié le régime des O.P.A. en droit belge.

136
 CHAPITRE IV. L’ENTREPRISE EN DIFFICULTE

Section 1. Responsabilité des dirigeants liée à l’insolvabilité de la société

En principe, les administrateurs ne souscrivent aucun engagement personnel pour les

engagements pris par la société. De même, les associés d’une société à responsabilité
limitée, comme une SA, n’engagent leur responsabilité qu’à concurrence de leur apport.

Leur responsabilité personnelle, et en particulier celle des administrateurs, peut toutefois

être engagée dans certains cas :

- soit indépendamment de toute faute, quand la loi donne aux dirigeants ou aux associés
le rôle de garants (ex : responsabilité des fondateurs – voyez ci-dessous) ;

- soit pour faute, qui peut aller de la simple négligence ou omission jusqu’à la faute
intentionnelle, éventuellement constitutive d’infraction pénale.

1. RESPONSABILITE ORDINAIRE

1.1 Responsabilité des fondateurs en cas de faillite

Le Code des sociétés (art. 456, 4° 37) institue une responsabilité solidaire des fondateurs
de la société à l’égard des tiers préjudiciés à concurrence du montant fixé par le juge. Sont
considérés comme fondateurs, les comparants à l’acte constitutif de la société.

La mise en cause la responsabilité suppose la réunion de deux conditions :

- la faillite de la société prononcée dans les trois ans de sa constitution ;

37
L’article 456, 4° du code des sociétés est applicable aux S.A ; des dispositions
équivalentes existent pour les S.P.R.L. (article 229, 5° du code des sociétés) et pour les
S.C.R.L. (article 405, 5° du code des sociétés).

137
 - le caractère manifestement insuffisant du capital social pour assurer l’exercice
normal de la société pendant une période de deux années.

1.2 Responsabilité des administrateurs à l’égard des tiers en raison d’une

faute aquilienne – Article 1382 du Code civil

La responsabilité « de droit commun » des dirigeants d’entreprise est susceptible d’être

engagée à l’égard des tiers, soit en raison de la violation d’une obligation déterminée par
la loi ou un règlement ; soit en raison de la violation de la norme générale de bon
comportement du dirigeant de société placé dans les mêmes circonstances. Il appartient
aux tiers prétendument préjudicié d’établir un dommage qui serait en relation causale avec
la faute imputée au dirigeant.

Peuvent notamment être retenue comme faute au sens de l’article 1382 du Code civil :

- le fait de faire supporter par la société des dépenses privées, somptuaires, alors
que l’administrateur-délégué ne pouvait ignorer que celles-ci obéraient la situation
financière de la société ;

- la poursuite déraisonnable d’une activité déficitaire irrémédiablement compromise,

lorsqu’il n’existe aucune chance raisonnable de redressement de la société ;

- le défaut d’aveu de faillite dans le mois de la cessation de paiement, alors que les
administrateurs devaient avoir conscience que la société se trouvait en état de
faillite.

1.3 La convocation de l’assemblée générale en cas de pertes (art. 633 du

Code des sociétés)

En application de l’art. 633 du Code des sociétés 38, les administrateurs sont tenus de
convoquer une assemblée générale si l’actif net de la société est réduit à un montant

38
L’article 633 du code des sociétés est applicable aux S.A ; des dispositions équivalentes
existent pour les S.P.R.L. (article 332 du code des sociétés) et pour les S.C.R.L. (article
431 du code des sociétés).

138
inférieur à la moitié du capital social et ce dans les deux mois. La dissolution peut être
décidée par les ¾ des voix de l’AG.

Une nouvelle assemblée doit également être convoquée si l’actif est réduit à un montant
inférieur au quart du capital social, dans les deux mois. La dissolution peut être décidée
par le ¼ des voix de l’AG.

L’AG peut également voter la poursuite des activités de l’entreprise et avaliser les
propositions émises par le CA dans un rapport spécial.

A défaut de respecter ces formalités, le dommage subi par les tiers est présumé, sauf
preuve contraire, résulter de cette absence de convocation (exemple de dommage :
diminution des chances de recouvrement de la créance d’une créancier, conclusion de
contrats qui n’aurait pas été possible si la société avait été dissoute).

De telles actions en responsabilité se rencontrent fréquemment en cas de faillite s’il s’avère

que les formalités de l’article 633 du Code des sociétés n’ont pas été respectées.

1.4 La responsabilité des dirigeants en raison d’une faute grave et

caractérisée ayant contribué à la faillite (article 530 du Code des
sociétés et art. XX.225 CDE)

La responsabilité des administrateurs, gérants, délégués à la gestion journalière, actuel ou

ancien, de droit ou de fait, peut également être engagée pour autant que les conditions
suivantes soient réunies :
- en cas de faillite et d’insuffisance de l’actif pour désintéresser les créanciers (cette
disposition ne s’applique donc pas en cas de procédure en continuité des
entreprises) ;

- une faute grave et caractérisée commise par un administrateur ;

- la faute grave et caractérisée doit avoir contribué à la faillite (il n’est pas exigé
qu’elle soit la cause de la faillite).

Peuvent être retenues comme étant des fautes graves et caractérisées susceptibles
d’engager la responsabilité des administrateurs :

139
 - des prélèvements massifs effectués par un administrateur dans les avoirs sociaux ;

- la tenue d’une comptabilité fragmentaire privant la société d’une vision nécessaire

à son fonctionnement ;

- une politique commerciale incontestablement aventureuse et impardonnable.

En cas de succès de cette action en responsabilité, les administrateurs peuvent être

déclarés personnellement tenus, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes
sociales à concurrence de l’insuffisance de l’actif.

Notons également que le second paragraphe de l’article 530 du Code des sociétés et
l’article XX.226 CDE prévoient la possibilité pour le curateur et l’ONSS d’assigner les
dirigeants d’une SA en vue de les voir condamner solidairement au paiement de « la totalité
ou d’une partie des cotisations sociales, majorations, intérêts de retard et de l’indemnité
forfaitaire » dus au moment du prononcé de la faillite si la faute grave qu’ils ont commise
est à la base de la faillite (voy. infra 1.2.).

Cette action peut aussi bien être introduite par un créancier lésé agissant individuellement
ou par le curateur agissant dans l’intérêt de la masse des créanciers.

1.5 La responsabilité pour poursuite déraisonnable d’une activité déficitaire

Le régime actuel ne prévoit pas de disposition spécifique pour la responsabilité des

dirigeants en cas de poursuite déraisonnable de l’activité.

Cette responsabilité peut être rencontrée à l’occasion de l’action en comblement de passif,

si la poursuite est considérée comme une faute grave et caractérisée ayant contribué à la
faillite39 (voir supra).

Le demandeur devra alors à cette occasion démontrer que, outre le fait que la faute doit
être impardonnable, c’est à dire qu'un dirigeant raisonnablement prudent et diligent ne
l'aurait pas commise, elle doit être caractérisée, à savoir « nettement marquée ». Cela qui
signifie que l'acte doit pouvoir être perçu comme gravement fautif par tout homme
raisonnable : l'auteur était conscient ou devait l'être qu'elle contribuerait à la faillite de la
société.

39
Comm. Charleroi, 8 septembre 1992, R.P.S., 1993, p. 329

140
La poursuite d’une activité déficitaire peut également être constitutive d’une faute ordinaire
(ne devant donc pas être « grave » ou « caractérisée) au sens de l’article 1382 du Code
civil, susceptible, à ce titre d’engager la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers.

Les juridictions prennent le soin d’examiner si, à l’époque, le déclin de l’entreprise pouvait
être prévu compte tenu des circonstances et des opportunités propres à al vie économique.

Ainsi, il est admis qu’« on ne peut reprocher à un entrepreneur d’encore exploiter les
dernières opportunités qu’il peut raisonnablement envisager. Au contraire, en période
économique difficile, il est de son devoir, tant envers l’entreprise que la société, d’exploiter
ces opportunités (…) Il convient d’apprécier si les administrateurs ont poursuivi l’activité
d’une entreprise clairement vouée à disparaître »40.

Quelques décisions condamnent les dirigeants pour, notamment, les conséquences fiscales
liées à la poursuite fautive de l’activité.

Ainsi, la Cour de cassation41 a considéré que « la faute commise pas l’administrateur ou le

gérant qui concerne le défaut de versement du précompte professionnel dans le cadre
d’une poursuite de l’activité génératrice de pertes peut être la cause du dommage subi par
le fisc qui consiste dans le précompte professionnel qui ne peut être perçu auprès de la
société ».

La Cour d’appel de Liège42, qui a dû juger de faits antérieurs à la mise en place du régime
spécial de responsabilité introduit par la loi programme du 20 juillet 2006 en matière de
TVA, va retenir la faute quasi délictuelle des dirigeants pour les condamner au montant du
passif TVA de la société faillie. La Cour estime que le fait de tolérer pendant plusieurs
années le non-paiement systématique des dettes fiscales constitue un comportement fautif
sans le chef de l’administrateur ou du gérant de la société redevable des impôts.

Le nouveau droit de l’insolvabilité du Livre XX innove véritablement en prévoyant une

disposition particulière permettant d’engager la responsabilité des dirigeants n’ayant pas
agi en bon père de famille, poursuivant de manière déraisonnable l’activité avant une faillite
déficitaire de l’entreprise.

L’article XX.227, § 1er énonce qu’ « en cas de faillite d’une entreprise et d’insuffisance
d’actif, les administrateurs, gérants, délégués à la gestion journalière, membres du comité
de direction ou du conseil de surveillance, actuels ou anciens, et toutes les autres
personnes qui ont effectivement détenu le pouvoir de diriger l’entreprise, peuvent être
déclarés personnellement obligés, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes
sociales à l’égard de la masse, si:

a) à un moment donné antérieur à la faillite, la personne concernée savait ou devait savoir

qu’il n’y avait manifestement pas de perspective raisonnable pour préserver l’entreprise ou
ses activités et d’éviter une faillite;

b) la personne concernée avait à ce moment l’une des qualités visées ci-dessus; et

40
Comm. Gand, div. Termonde, 22 décembre 2014, R.W. 2015-16, liv.17, p.669, qui
écarte la faute des dirigeants.
41
Cass. 21 septembre 2012, Rev. Prat. Soc. 2013, p.63.
42
Liège, 7 mai 2015, Ius & actores, n°3/2015, p.181.

141
 c) la personne concernée n’a pas, au moment visé sous a), agi comme l’aurait fait un
administrateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

§ 2. L’action visée par cet article relève de la compétence exclusive du curateur.

§ 3. L’indemnisation accordée par le tribunal en réparation d’une diminution ou d’une

absence d’actif est répartie proportionnellement entre les créanciers en respectant les
causes légitimes de préférences.

L’indemnisation accordée par le tribunal en réparation d’une aggravation du passif est

répartie proportionnellement entre tous les créanciers sans tenir compte des causes
légitimes de préférences.

Toute répartition s’effectue déduction faite des frais de la masse.

§ 4. Lorsque la personne, visée au paragraphe 1er, qui est déclarée personnellement

obligée est titulaire d’une profession libérale, le greffier notifie une copie du jugement à
l’organe disciplinaire.

§ 5. Le paragraphe 1er n’est pas applicable lorsque l’entreprise déclarée en faillite est une
ASBL, AISBL et fondation qui tient une comptabilité simplifiée conformément aux articles
17, 37 et 53 de la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations,
les partis politiques européens et les fondations politiques européennes ».

Cette disposition reprend et confirme la jurisprudence actuelle en matière de responsabilité

des administrateurs et dirigeants de fait qui poursuivent l’exploitation d’une entreprise dont
la situation est irrémédiablement compromise (soit sous l’angle de l’action en comblement
de passif soit de la faute de droit commun).

Elle introduit toutefois une modification importante par rapport au régime actuel, à savoir
que le curateur ne devrait pas prouver le lien de causalité entre la faute et le dommage
(contrairement à ce qui est requis pour la responsabilité sur pied de l’article 1382 su C.
civ.).

Le texte légal énonce d’ailleurs que la poursuite d’activité a pu avoir lieu « à un moment
donné antérieur à la faillite », ce qui tendrait a confirmé que la faillite ne devrait pas
nécessairement être la conséquence directe et immédiate de la poursuite fautive d’activité.

Le législateur a tout de même limité cette action au curateur qui en a la compétence

exclusive. Le but est d’éviter que tout intéressé puisse intenter une telle action dans un
domaine exigeant une appréciation complexe et une connaissance approfondie du passé
de l’entreprise43.
2. RESPONSABILITE “AGGRAVEE” (ONSS ET TVA)

La responsabilité des dirigeants de droit ou de fait des sociétés et d’autres personnes

morales en cas de manquement à certaines obligations fiscales et sociales de celles-ci a

43
Doc parl. 5, 2407/001, p. 105, http://www.lachambre.be/FLWB/PDF/54/2407/54K2407001.pdf

142
été largement étendue récemment par les articles 14 à 16, 56 à 59 et 60 de la loi
programme du 20 juillet 2006.

2.1 Précompte professionnel et T.V.A

Aux termes des articles 442quater C.I.R. 1992 et 93undecies C du Code de la taxe sur la
valeur ajoutée, y insérés par les articles 14 et 15 de la loi-programme et qui sont, d’après
son article 16, entrés en vigueur le 28 juillet 2006, date de la publication de la loi au
Moniteur, les dirigeants de la société – et au premier chef ceux qui sont chargés de la
gestion journalière - sont « solidairement responsables » (avec la société et, le cas
échéant, entre eux) du manquement aux obligations de paiement du précompte
professionnel et de la TVA si ce manquement est « imputable à une faute au sens de
l’article 1382 du Code civil, qu’ils ont commise dans la gestion de la société ou de la
personne morale ».

Une telle faute est, sauf preuve du contraire, présumée en cas de défaut de paiement :

- d’au moins deux dettes de précompte échues (ou deux dettes de T.V.A exigibles)
au cours d’une période d’un an par un redevable (ou assujetti) trimestriel ; ou

- de trois dettes de précompte échues (ou trois dettes de T.V.A exigibles) au cours
d’une période d’un an par un redevable (ou assujetti) mensuel.

Le fait qu’il s’agisse, aux termes de la loi, d’une « responsabilité solidaire », et non d’une
simple obligation solidaire de paiement, implique que les conditions de l’article 1382 du
Code civil devront être réunies. Si la présomption de faite évoquée ci-dessus allège certes
la charge de la preuve qui pèse sur l’administration fiscale, encore celle-ci devra-t-elle
démontrer un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage.

Ces dispositions sont applicables indépendamment de toute procédure d’insolvabilité de la

société.
Certains auteurs ont toutefois relevé à juste titre les effets pervers de ces nouvelles
dispositions qui pourraient dans certains cas acculer les dirigeants à déposer un peu trop
rapidement le bilan en vue de se protéger contre toute responsabilité personnelle.

143
L’on peut en effet supposer – nonobstant la faculté d’apporter la preuve contraire de
l’absence de faute laissée aux dirigeants - qu’en cas de difficultés financières ceux-ci ne
prendront plus (ou moins) le risque de continuer l’activité en laissant impayées deux ou
trois dettes de précompte ou de TVA en vue de régler en priorité d’autres dettes
éventuellement plus urgentes au fonctionnement de la société 44.

Il en va d’autant plus ainsi que les articles 14 et 15 de la loi-programme apportent une

exception à la présomption de faute « (…) lorsque le non-paiement provient de difficultés
financières qui ont donné lieu à l’ouverture de la procédure de concordat judiciaire, de
faillite ou de dissolution judiciaire ». Il y a là également un risque d’incitant additionnel
pour les dirigeants à entamer une procédure d’insolvabilité de la société, en vue d’écarter
la présomption de faute pouvant engager leur responsabilité personnelle.

2.2 ONSS

En vertu du paragraphe 2 des articles 265, 409 et 530 du Code des sociétés, y inséré par
les articles 56, 57 et 58 de la loi-programme et qui sont, d’après son article 59, entrés en
vigueur le 1er septembre 2006, et depuis lors repris à l’article XX.226 du CDE, l’O.N.S.S.
et le curateur peuvent tenir les dirigeants et anciens dirigeants de droit ou de fait d’une
S.A., d’une S.P.RL. ou d’une S.C.R.L. comme étant personnellement et solidairement
responsables pour la totalité ou une partie des cotisations sociales et accessoires dus au
moment du prononcé de la faillite, si, au cours de la période de cinq ans qui précède le
prononcé de la faillite, ces dirigeants ont été impliquées dans au moins deux faillites ou
liquidations d’entreprises similaires entraînant des dettes de sécurité sociale ».

44 Il a d’ailleurs été jugé par la Cour d’appel de Liège qu’en pareille hypothèse il pouvait y avoir état de nécessité
constitutif d’une cause d’exonération de responsabilité dans le chef d’administrateurs provisoires : « Il ne peut (..)
être question dans leur chef d’un choix délibéré mais d’une nécessité, dans le but de maintenir l’attractivité de l’outil
en vue d’une reprise, de payer, au-delà des critères de la loi hypothécaire, des dettes d’une particulière urgence
(salaires et fournisseurs) sans qu’il soit possible, au vu des liquidités disponibles de retenir en outre le précompte
professionnel en dépit du privilège du fisc » (Liège, 24 octobre 2003, DAOR, 2004, p. 66 et la note O. Caprasse).

144
Section 2. Examen des différentes procédures d’insolvabilité

1. Nouveau livre XX du CDE sur l’insolvabilité des entreprises

A partir du 1er mai 2018 entre en vigueur le nouveau Livre XX du Code de droit économique,
qui reprend sous un texte unique les dispositions qui figuraient dans la loi relative à la
continuité des entreprises et dans la loi sur les faillites.

Diverses innovations, modifications ou clarifications sont apportées ce faisant dans ces

deux lois.

La modification la plus importante et la plus spectaculaire réside très probablement dans

l’extension du champ d’application de ces législations.

Le Livre XX abandonne en effet la distinction, jusque-là traditionnelle, entre commerçants

et non-commerçants, pour ouvrir le droit de l’insolvabilité à toutes les personnes morales
(y compris les asbl et fondations), mais aussi aux professions libérales et même aux
organisations sans personnalité juridique (!).

L’article I.1. du Code de droit économique définit en effet comme « entreprise » chacune
des organisations suivantes :

« (a) toute personne physique qui exerce une activité professionnelle, à titre
indépendant;

(b) toute personne morale;

(c) toute autre organisation sans personnalité juridique.

Nonobstant ce qui précède, ne sont pas des entreprises (…):

(a) toute organisation sans personnalité juridique qui ne poursuit pas de but de
distribution et qui ne procède effectivement pas à une distribution à ses membres
ou à des personnes qui exercent une influence décisive sur la politique de
l'organisation;

(b) toute personne morale de droit public qui ne propose pas de biens ou services sur
un marché;

(c) l'Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces, les zones d'aide, les
prézones, l'Agglomération bruxelloise, les communes, les zones pluricommunales,
les organes territoriaux intracommunaux, la Commission communautaire française,
la Commission communautaire flamande, la Commission communautaire commune
et les centres publics d'aide sociale.

(…) »

145
2. FAILLITES

2.1 Aveu de faillite

La faillite est une procédure qui doit être envisagée en dernier recours par le débiteur (voy.
notamment les possibilités alternatives à la faillite, infra titre 2.2).

Il peut toutefois être intéressant pour le débiteur de faire aveu de faillite si la société a
contracté de lourdes dettes et qu’il ne court aucun risque (ou un risque très limité) de voir
sa responsabilité personnelle être engagée. De telle sorte le débiteur pourrait continuer
son activité économique au travers d’une nouvelle entité juridique et bénéficier d’un
« nouveau départ ».

La loi impose au commerçant de faire cet aveu « dans le mois de la cessation de ses
payements ».

L’aveu de faillite n’emporte pas directement la prononciation de la faillite par le Tribunal

de l’entreprise : celui-ci vérifie si toutes les conditions de la faillite sont bien réunies.

2.2 Citation en faillite

Les créanciers ont, de leur côté, la possibilité de citer une société en faillite sous certaines
conditions.

La règle est que tout créancier puisse agir en faillite, quelle que soit la qualité de sa créance
- civile ou commerciale, privilégiée ou non -, et sans qu’il importe de savoir si sa créance
est ou non échue.

Les conditions de la faillite sont les suivantes :

(1) Seule une « entreprise » au sens de l’article XX.1er CDE peut être déclarée en faillite

(2) Cessation persistante des payements

146
Le débiteur est en état de cessation des payements lorsqu’il n’est plus à même de respecter
normalement ses échéances.

Il est à remarquer que la cessation des payements peut être avérée même si l’actif du
débiteur est supérieur à son passif et que ce débiteur n’est donc pas, au sens strict,
insolvable45.

(3) Le crédit est ébranlé

Le crédit est ébranlé lorsque par la carence de l’un ou plusieurs payements, le débiteur est
sous la dépendance de ses créanciers et que ces derniers ne veulent ni attendre ni prendre
un nouveau risque. C’est la situation dans laquelle le débiteur a perdu la confiance de ses
créanciers, qui n’acceptent plus de patienter davantage, de ses fournisseurs, qui refusent
de livrer autrement que contre payement comptant, et de ses banquiers qui lui refusent
toute avance nouvelle : le débiteur est financièrement étranglé.

Les conditions de faillite doivent être réunies au moment où le tribunal de commerce se

prononce sur la faillite (le jour du jugement).

2.3 Dessaisissement du failli et habilitation du curateur.

L’article XX.110 CDE précise que « §1 Le failli, à compter du jugement déclaratif de la

faillite, est dessaisi de plein droit de l’administration de tous ses biens, y compris ceux qui
peuvent lui échoir tant qu’il est en état de faillite en vertu d’une cause antérieure à
l’ouverture de la faillite. §2 Tous paiements, opérations et actes faits par le failli, et tous
payements faits au failli depuis ce jour sont inopposables à la masse ».

Suite à la faillite, le patrimoine du commerçant est désormais réservé exclusivement à

l’apurement des créances déclarées et, à cette fin, géré et administré par le curateur.

Les biens insaisissables étrangers à l’exercice de sa profession peuvent être conservés par
le failli.

45 F. t’KINT, W. DERIJCKE, La faillite, Larcier, 2006, p. 129.

147
La gestion du patrimoine est exclusivement attribuée au curateur qui assumera également
la direction du procès.

A dater du jugement de faillite, toute action mobilière ou immobilière, toute voie

d’exécution sur les meubles ou immeubles, ne peut être suivie, intentée ou exercée que
contre les curateurs.

2.4 Les organes de la faillite

2.4.1 Le curateur

Le curateur est chargé par le tribunal de gérer la faillite. Cela signifie qu’il devra réaliser
l’actif et en distribuer le produit entre les créanciers.

Les curateurs sont choisis parmi les personnes inscrites sur une liste étable par le tribunal
de commerce et seuls peuvent être admis sur cette liste des avocats justifiant d’une
formation particulière et présentant des garanties de compétence en la matière.

Le curateur représente à la fois le failli et la masse des créanciers (voy. infra).

2.4.2 Le juge commissaire

Le juge commissaire est un membre du tribunal de commerce désigné dans le jugement

déclaratif. Il a essentiellement pour mission de surveiller la gestion du curateur et de veiller
au bon déroulement de la procédure de faillite.

2.4.3 Le procureur du Roi

Le procureur du Roi représente le ministère public et sera particulièrement vigilant pour

déceler les éventuelles irrégularités commises par la failli et qui constitueraient une
infraction pénale (exemple : abus de bien sociaux, faux, ..).

148
Il a le droit d’assister à toutes les opérations de la faillite et peut donner son avis lorsque
les circonstances le justifient.

2.4.4 Le tribunal de l’entreprise

Le tribunal de l’entreprise déclare la faillite et connaît de toutes les actions qui découlent
de la faillite et dont les éléments de solution résident dans le droit particulier qui concerne
le régime des faillites (exemple : action contre les administrateurs en cas de faute grave
et caractérisée ayant contribué à la faillite).

2.5 Le patrimoine du failli et la masse des créanciers - précisions

La gestion du patrimoine du failli est confiée au curateur, ce qui entraîne la création d’une
masse, laquelle comprend tous les biens présents et futurs du failli, sous réserves de
certaines exceptions (exemple : les biens insaisissables ou exclusivement attachés à la
personne), ainsi que certains biens sortis du patrimoine du failli mais réintégrés suite à
l’exercice d’une action en inopposabilité par le curateur (exemple : certaines opérations
anormales conclues préalablement à la faillite, telle qu’une vente d’un actif pour un prix
dérisoire).

L’expression « masse » est également utilisée pour désigner les créanciers antérieurs à la
faillite et qui ne bénéficient pas d’une sûreté spéciale, il s’agit alors de la « masse des
créanciers.

Lorsqu’il réalise les actifs et en réparti le produit entre les créanciers, le curateur devra
avoir égard aux trois catégories de créanciers suivants :

- Les créanciers bénéficiant d’une sûreté conventionnelle (exemple : un gage) ou

d’un privilège spécial (exemple : le privilège bailleur) et qui doivent être payés par
priorité sur le produit de la réalisation du bien affecté en garantie de leur créance ;

- Les créanciers de la masse qui ont traité avec le curateur dans le cadre de sa mission
et qui ont également le droit d’être payé par préférence sur les biens de la masse ;

149
 - Les créanciers dans la masse, qui comprennent les créanciers dits
« chirographaires », lesquels ne bénéficient d’aucune préférence ou priorité et se
partagerons le solde du produit de réalisation des actifs de manière égalitaire,
proportionnellement au montant de leur créance.

2.6 Déroulement de la faillite

2.6.1 Déclaration de créances

Les créanciers doivent déposer au greffe du tribunal de commerce leur déclaration de

créance, reprenant le montant de leur créance, une brève description de celle-ci ainsi que
l’existence d’un éventuel privilège ou d’une sûreté.

Le curateur vérifie les créances et établi un procès-verbal, les contestations étant tranchées
devant le tribunal de commerce.

2.6.2 Entrée en fonction du curateur et poursuite éventuelle de

l’activité

Dès son entrée en fonction, le curateur doit procéder à l’inventaire, sous la surveillance du
juge-commissaire et en présence du failli, qui sera interrogé par le curateur.

Le curateur procèdera ensuite à la vente des actifs, le cas échéant en faisant appel à des
sociétés spécialisées dans la vente de fonds de commerce de sociétés faillies. Dans certains
cas, toutefois, le tribunal peut autoriser le curateur à continuer provisoirement les activités
du failli, si cela peut contribuer à céder l’activité à un meilleur prix. Il a même eu des cas
exceptionnels où cette poursuite d’activité s’est poursuivie sur plusieurs années (exemple :
faillite de la Sabena).

Le curateur doit également rechercher et recouvrer les créances du failli.

2.6.3 Procédure sommaire de clôture

150
A tout moment, le tribunal peut, à la demande du curateur, prononcer la clôture de la
faillite pour insuffisance d’actif. Une telle clôture suppose qu’il n’y ait pas d’actif suffisant
pour couvrir les frais présumés d’administrateur et de liquidation de la faillite.

2.6.4 Liquidation de la faillite

Lorsque toutes les créances sont définitivement admises ou rejetées, le curateur procède
à la liquidation de la faillite pour en distribuer le produit entre les créanciers. Il fait vendre
les meubles et les immeubles sous la surveillance du juge-commissaire.

Lorsque la liquidation est terminée, il convoque les créanciers à l’assemblée de reddition

des comptes et le tribunal prononce la clôture de la faillite. La décision de clôture des
opérations de la faillite d’une personne morale la dissout et emporte clôture immédiate de
sa liquidation.

2.6.5 Régime de l’effacement des dettes du failli

Le principe de « l’effacement » des dettes du failli (auparavant dénommé le régime de

« l’excusabilité » du failli) traduit la volonté de donner une nouvelle chance au failli,
d’octroyer au débiteur honnête mais malchanceux le droit à un nouveau départ.

Même si l’effacement est le principe, le législateur belge n’a pas pour autant opté pour un
effacement automatique : le tribunal de l’entreprise dispose d’un pouvoir d’appréciation
quant au mérite du failli pour le faire bénéficier du régime.

Seules les personnes physiques peuvent bénéficier de ce régime.

L’effacement a des effets sur le sort du conjoint ou cohabitant légal du failli qui est
personnellement obligé à la dette de ce dernier : l’effacement éteint l’obligation du conjoint
ou du cohabitant légal.

151
Par contre, la personne qui s’est constituée caution à l’égard du failli ne peut se prévaloir
de l’effacement pour faire échec aux poursuites du créancier garanti par elle. Une
procédure spécifique est toutefois prévue pour les personnes physiques qui se sont
constituées caution du failli à titre gratuit, permettant, moyennant certaines conditions,
d’obtenir décharge au moment du jugement de clôture de la faillite.

3. REORGANISATION JUDICIAIRE

3.1 Introduction : exposé synthétique du nouveau régime

Face à l’échec de la loi relative au concordat judiciaire réformée en 1997, trop peu
d’entreprises décidant de recourir au concordat et la plupart d’entre-elles ne parvenant pas
à mener la procédure à bien, débouchant sur une faillite, le législateur décida d’un
changement radical. Il ne s’agissait plus de modifier la loi mais de l’abroger et de la
remplacer par une nouvelle loi, qui se voulait plus efficace, plus souple et inspirant un
changement des mentalités.

Il fallait en effet trouver une alternative crédible à la faillite, à l’image du Chapter 11 du

droit américain ou du redressement judiciaire en France, à laquelle les entreprises osent
faire recours en temps utile et qui n’inspire pas la méfiance des créanciers.

C’est dans cet esprit qu’a été conçue et votée la loi du 31 janvier 2009 relative à la
continuité des entreprises (ci-après la « Loi ») qui abroge et remplace l’ancienne loi relative
au concordat judiciaire et qui a été depuis intégrée dans le Livre XX CDE, entrant en vigueur
le 1er mai 2018.

La Loi distingue deux périodes dans les tentatives de sauvetage d'une entreprise: la
période pré-procédurale, liée au dépistage et aux mesures alternatives et préventive à la
réorganisation judiciaire, et la période de réorganisation judiciaire de l’entreprise
proprement dite.

La Loi maintient pour l’essentiel les règles antérieures en matière de dépistage et

d’enquêtes commerciales. Le dirigeant en difficulté a la possibilité, déjà à ce stade, de

152
solliciter l'aide d'un médiateur qui va l'assister dans les démarches à suivre en vue du
redressement de sa société. Cette demande d'aide repose sur une souplesse totale
puisqu'elle peut même prendre la forme d'une simple demande verbale auprès du Tribunal
de Commerce. La Loi facilite, par ailleurs, la conclusion par le débiteur en difficulté d’un
accord amiable avec certains créanciers (« out of court restructuring »).

Dans la phase de réorganisation judiciaire, le débiteur reste en principe à la tête de ses

affaires, sauf en cas de faute grave et caractérisée où il peut se voir substituer un
administrateur provisoire. L’ancien commissaire au sursis, au rôle ambigu et dont
l’intervention pouvait être couteuse pour le débiteur est supprimé. Le juge délégué est
réintroduit par la nouvelle loi, sa mission consistant à faire rapport au tribunal à divers
stade de la procédure et à surveiller les opérations pendant la durée du sursis.

Une nouveauté importante réside dans la possibilité offerte au débiteur de choisir entre
plusieurs voies de réorganisation judiciaire, plus ou moins contraignantes : (i) la
réorganisation par accord amiable sous supervision judiciaire, (ii) la réorganisation par
accord collectif, qui correspond à l’ancien concordat, et (iii) la réorganisation par transfert
sous autorité de justice

La Loi remanie et simplifie donc profondément l’ancienne procédure concordataire (en

prévoyant un tronc commun pour les trois options et des dispositions spécifiques à chacune
d’elles).

3.2 Différentes mesures alternatives à la réorganisation judiciaire

3.2.1 Dépistage et enquêtes commerciales

En vertu de l’article XX.21 CDE, « les renseignement et données utiles concernant les
débiteurs qui sont en difficultés financières telles que la continuité de leur entreprise peut
être mise en péril, y compris ceux qui sont obtenus en application des dispositions du
présent titre, sont collectés au greffe du tribunal du ressort dans lequel le débiteur a son
centre des intérêts principaux »

Lorsque le juge estime que la continuité de l'entreprise d'un débiteur est menacée, il peut
appeler et entendre le débiteur afin d'obtenir toute information relative à l'état de ses

153
affaires et au sujet des mesures de réorganisation éventuelles. Le juge peut également
entendre toute personne dont il estime l'audition nécessaire, même hors de la présence du
débiteur, ordonner la production de tous documents utiles, et descendre d'office sur les
lieux de l'établissement principal ou du siège social, si le débiteur omet par deux fois de
comparaître.

3.2.2 Mesures conservatoires : le médiateur d’entreprise et le

mandataire de justice

a. Le médiateur d’entreprise

L’une des nouveautés de la Loi est d’offrir au débiteur la possibilité d’être assisté d’un
« médiateur d’entreprise » en vue de faciliter la réorganisation de l'entreprise.

Le médiateur d’entreprise est désigné à la demande du débiteur, qui n’est soumise à

aucune règle de forme et peut même être verbale, par le président du tribunal ou la
chambre d'enquête commerciale. L'étendue et la durée de la mission de médiation sont
fixées par ordonnance donnée en chambre du conseil, dans les limites de la demande du
débiteur.

La mission du médiateur d'entreprise prend fin lorsque le débiteur ou le médiateur le

décident.

b. Le mandataire de justice

L’article XX.30 CDE prévoit que, dés avant l’ouverture d’une procédure de réorganisation
judiciaire, « lorsque des manquements graves et caractérisés du débiteur ou de ses
organes menacent la continuité de l’entreprise en difficulté (…) et que la mesure sollicitée
est de nature à préserver cette continuité, le président du tribunal, saisi par le ministère
public ou tout intéressé selon les formes du référé, peut désigner un ou plusieurs
mandataires de justice ».

3.2.3 L’accord amiable extrajudiciaire

a. Principes

154
Une autre innovation de la Loi réside dans l’institution de l’accord amiable. Celui-ci peut
intervenir en dehors de toute procédure de réorganisation – et peut donc être qualifié
d’« extra-judiciaire » - ou constituer l’une des voies de réorganisation (sur la
réorganisation judiciaire par accord amiable).

Nous traitons ici de la première forme d’accord amiable.

Le législateur a voulu encourager la conclusion d’accords amiables entre le débiteur et ses

créanciers, qui peuvent porter, par exemple, sur une réduction ou un rééchelonnement de
la dette, et qui ont l’avantage d’être discrets, peu couteux et de laisser libre cours à
l’autonomie de la volonté des parties.

b. Contenu de l’accord et effets envers les tiers

Le débiteur peut proposer à tous ses créanciers ou à deux ou plusieurs d’entre eux un
accord amiable « en vue de la réorganisation de tout ou partie de ses actifs ou de ses
activités ».

Les parties conviennent librement de la teneur de cet accord, qui n’oblige pas les tiers.

c. Protection en cas de faillite ultérieure

En vue de conférer une plus grande sécurité juridique à ces accords en cas de faillite
ultérieure, le législateur a écarté l’application de certaines dispositions de la loi sur les
faillites (articles XX.111, 2° et 3° et XX.112) qui permettent de remettre en cause des
accords antérieurement conclus (par exemple : si l’accord a été conclu avec la
connaissance par le créancier de la situation de cessation de paiement de son débiteur).

d. Conditions

La Loi précise que pour bénéficier de la protection prévue par la Loi en cas de faillite
ultérieure, l’accord doit :

(i) être conclu avec au moins deux créanciers ;

(ii) être constaté par un écrit mentionnant et motivant son utilité en vue de la
réorganisation de l’entreprise ;

155
(iii) comporter une clause expresse de confidentialité et une clause expresse
d’indivisibilité ; et

(iv) être déposé au greffe du tribunal et y être conservé dans un registre.

e. Homologation et force exécutoire

Le nouvel article XX.38 CDE prévoit qu’à la demande des parties, le Juge peut homologuer
l’accord amiable et lui conférer un caractère exécutoire.

3.3 Règles générales communes aux réorganisations judiciaires

Il est important d’avoir clairement à l’esprit la structure de la règlementation. Celle-ci

énumère en ces articles XX.39 à XX.63 des règles générales qui ont vocation à s’appliquer
aux trois voies de réorganisation judiciaire, et qui constituent donc le tronc commun du
régime de la réorganisation judicaire. Ces dispositions devront être consultées
parallèlement aux dispositions spécifiquement consacrées aux différentes options de
réorganisation et demeureront applicables dans la mesure où il n’y est pas dérogé.

3.3.1 L’approche «portail » et l’objectif de la procédure

Le législateur a entendu consacrer une « approche portail », ce qui signifie que l’accès à la
procédure est laissé aussi ouvert et souple que possible et que celle-ci est conçue comme
un « portail », l’entrepreneur se voyant présenter différentes options pour effectuer une
réorganisation.

Ainsi, la loi prévoit-elle que la procédure de réorganisation judiciaire a pour but de

préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou partie de l'entreprise en
difficulté ou de ses activités.

Cette procédure permet d'accorder un sursis au débiteur en vue :

- soit de permettre la conclusion d'un accord amiable;

156
 - soit d'obtenir l'accord des créanciers sur un plan de réorganisation;

- soit de permettre le transfert sous autorité de justice, à un ou plusieurs tiers, de

tout ou partie de l'entreprise ou de ses activités.

3.3.2 Les nouveaux acteurs: le juge délégué, le mandataire de

justice et l’administrateur provisoire

a. Le juge délégué

Un nouvel acteur fait son apparition dans la loi : le juge délégué, lequel reprend une partie
des missions qui étaient dévolues au commissaire au sursis sous l’empire de la loi sur le
concordat judiciaire.

Le juge délégué dont question dans la nouvelle loi sur la continuité des entreprises est un
juge au tribunal (le président excepté) ou un juge consulaire. Il est désigné dans tous les
cas par le président du tribunal dès le dépôt de la requête pour faire rapport sur la
recevabilité et le fondement de la demande. A cette fin, il entend le débiteur, à qui il peut
demander toute information requise pour apprécier sa situation, et toute autre personne
dont il estime l'audition utile à son enquête.

La mission générale du juge délégué est décrite en ces termes: il « veille au respect de la
présente loi et informe le tribunal de l'évolution de la situation du débiteur ».

De nombreuses dispositions de la Loi prévoient spécifiquement la nécessité d’un rapport

préalable du juge délégué à diverses étapes de la procédure.

157
 b. Le médiateur d’entreprise et le mandataire de justice

La loi prévoit également l’intervention d’un médiateur d’entreprise ou d’un mandataire de

justice au stade de la réorganisation judiciaire. Alors que le médiateur d’entreprise aura
pour mission d’assister le débiteur et de favoriser la conclusion d’un accord amiable, d’un
accord collectif ou d’un transfert, le mandataire de justice sera, quant à lui, désigné en cas
de manquements graves et caractérisés du débiteur.

c. L’administrateur provisoire

La loi prévoit une exception à la règle selon laquelle le débiteur reste en principe
responsable de la gestion de ses affaires.

En cas de « faute grave et caractérisée » du débiteur ou d'un de ses organes, le tribunal

peut, à la demande de tout intéressé ou du ministère public et dans le jugement qui ouvre
la procédure de réorganisation judiciaire ou dans un jugement ultérieur, le débiteur
entendu et le juge délégué entendu dans son rapport, leur substituer pour la durée du
sursis un administrateur provisoire chargé d'administrer l'entreprise de la personne
physique ou de la personne morale (article XX.31).

3.3.3 La requête en réorganisation judiciaire et la procédure

subséquente

a. Documents à joindre à la requête

Doivent être joints à la requête, à peine d’irrecevabilité, les documents suivants :

- un exposé des événements sur lesquels est fondée sa demande et dont il ressort
qu'à son estime, la continuité de son entreprise est menacée à bref délai ou à terme;

- l'indication de l'objectif ou des objectifs pour lesquels il sollicite l'ouverture de la

procédure de réorganisation;

- l’indication d’une adresse électronique à laquelle il peut être joint tant que dure la
procédure et à partir de laquelle il peut accuser réception des communications;

158
 - les deux derniers comptes annuels, qui auraient dû être déposés conformément aux
statuts, ainsi que les comptes annuels du dernier exercice, qui n’auraient
éventuellement pas encore été déposés, ou, si le débiteur est une personne
physique, les deux dernières déclarations à l'impôt des personnes physiques;

- une situation comptable qui reflète l’actif et le passif et le compte de résultats ne

datant pas de plus de trois mois, établis avec l’assistance d’un réviseur
d’entreprises, d’un expert-comptable externe, d’un comptable agréé externe ou
d’un comptable-fiscaliste agréé externe ;

- un budget contenant une estimation des recettes et dépenses pour la durée

minimale du sursis demandé, préparé avec l’assistance d’un réviseur d’entreprises,
expert-comptable externe, d’un comptable agréé externe ou d’un comptable
fiscaliste agréé externe ;

- une liste complète des créanciers sursitaires reconnus ou se prétendant tels, avec
mention de leur nom, de leur adresse et du montant de leur créance et avec mention
spécifique de la qualité de créancier sursitaire extraordinaire et du bien grevé d’un
sûreté ou d’une hypothèque ou propriété de ce créancier ;

- les mesures et propositions qu'il envisage pour rétablir la rentabilité et la solvabilité

de son entreprise, pour mettre en oeuvre un éventuel plan social et pour satisfaire
les créanciers;

- l'indication que le débiteur a satisfait aux obligations légales et conventionnelles

d'information et de consultation des travailleurs ou de leurs représentants;

- (…)

La requête est signée par le débiteur ou par son avocat. Elle est déposée au greffe du
tribunal, avec les pièces utiles. Le greffier en délivre un accusé de réception.

159
 b. Désignation du juge délégué

Rappelons que le juge délégué est désigné dans tous les cas par le président du tribunal
dès le dépôt de la requête pour faire rapport sur la recevabilité et le fondement de la
demande.

c. Protection immédiate du débiteur contre la faillite et les

mesures d’exécution

Dès le dépôt de la requête, le débiteur bénéficie d’un régime de protection, puisque l’article
XX.44 dispose que tant que le tribunal n'a pas statué sur la requête en réorganisation
judiciaire :

(i) le débiteur ne peut être déclaré en faillite et, dans le cas d'une société, celle-ci ne peut
non plus être dissoute judiciairement; et que

(ii) aucune réalisation de biens meubles ou immeubles du débiteur ne peut intervenir à la

suite de l'exercice d'une voie d'exécution.

Une procédure spécifique anti-abus est toutefois prévue pour les saisies en cours et dont
le jour fixé pour la vente échoit dans les deux mois de la date de dépôt de la requête.

d. Dossier de la réorganisation judiciaire

Au greffe est tenu un dossier de la réorganisation judiciaire où figurent tous les éléments
relatifs à cette procédure et au fond de l'affaire. Prochainement, et à l’instar de ce qui
existe en matière de faillites (Regsol), un registre électronique et consultable à distance
sera mis en place.

3.3.4 Les conditions d’ouverture

a. Accès facilité

Un des traits marquants de la Loi est de faciliter l’accès à la procédure, qui revêt un
caractère quasi-automatique pour le débiteur qui la sollicite.

160
En effet, la procédure de réorganisation judiciaire est ouverte dès que la continuité de
l’entreprise est menacée, à bref délai ou à terme, et qu’a été déposée la requête en
réorganisation. Les travaux préparatoires précisent que c’est au débiteur, et à lui seul, qu’il
appartient d’apprécier si la continuité de l’entreprise est menacée. En d’autres termes, il
suffira au débiteur d’avancer formellement l’existence d’une telle menace dans sa requête.
Lorsque le débiteur est une personne morale, la continuité de son entreprise est en tout
cas présumée être menacée si les pertes ont réduit l'actif net à moins de la moitié du
capital social.

Par ailleurs, la loi précise que l’état de faillite du débiteur ne fait pas obstacle en soi « à
l’ouverture ou à la poursuite » de la procédure en réorganisation judiciaire.

b. Gardes fou : moratoires de trois ans ou 6 mois après un

premier dépôt

L’accès ouvert à la procédure joint à l’effet de protection immédiate attaché au dépôt de

la requête risquait d’entrainer des abus de la part de certains débiteurs.

Le législateur a donc fort heureusement prévu des gardes fous.

En effet, si la demande émane d'un débiteur qui a déjà sollicité et obtenu l'ouverture d'une
procédure de réorganisation judiciaire moins de trois ans plus tôt, la procédure de
réorganisation judiciaire ne peut être ouverte qu'au cas où elle tend au transfert, sous
autorité de justice, de tout ou partie de l'entreprise ou de ses activités.

En outre, la requête sera dépourvue d’effet suspensif si elle émane d’un débiteur qui a
sollicité (sans l’obtenir) l’ouverture d’une procédure moins de 6 mois plus tôt, sauf décision
contraire du tribunal.

3.3.5 Le jugement sur la requête et ses suites

a. Ouverture de la procédure

Le tribunal procède à l'examen de la requête en réorganisation judiciaire dans les quinze

jours de son dépôt au greffe.

161
Le juge délégué entendu en son rapport, le tribunal statue par jugement dans les huit jours
de l'examen de la demande.

b. Jugement sur la requête : rejet ou fixation de la durée

du sursis

Une nouvelle confirmation du caractère limité, voire purement formel, du contrôle du

tribunal transparaît encore dans le libellé de l’article XX.46, § 2 en ce qu’il dispose que si
les conditions « paraissent remplies », le tribunal déclare ouverte la procédure de
réorganisation judiciaire.

En cas d’ouverture de la procédure, le jugement fixe la durée du sursis, qui ne peut être
supérieure à 6 mois (ce délai pouvant toutefois être encore prorogées de deux périodes de
6 mois supplémentaires, pour une durée totale maximum de 18 mois, en vertu de l’article
38).

Le tribunal a la possibilité de fixer une durée de sursis plus courte, par exemple lorsqu’il
doute sur les chances réelles d’aboutissement de la procédure.

3.3.6 Effets du jugement d’ouverture

Les grands axes concernant les effets du jugement d’ouverture nous paraissent pouvoir
être résumés comme il suit :

(i) aucune saisie ou voie d’exécution ne peut être pratiquée du chef des
créances sursitaires au cours du sursis et, pendant la même période, le
débiteur ne peut être déclaré en faillite ;

(ii) le débiteur reste à la tête de ses affaires et peut continuer à payer

volontairement ses créanciers ;

(iii) la réorganisation judiciaire ne met pas fin aux contrats en cours, mais les
créances issue de contrats à prestations successives ne sont pas soumises
au sursis dans la mesure où elles se rapportent à des prestations
effectuées après la déclaration d'ouverture de la procédure.

162
3.4 Différentes voies de réorganisation judiciaires

3.4.1 La réorganisation judiciaire par accord amiable

a. Principes

Nous avons vu que la Loi prévoit la possibilité de conclure un accord amiable

indépendamment de toute procédure en réorganisation judiciaire.
Il s’agit également de l’un des trois objectifs auxquels peut tendre la procédure en
réorganisation judiciaire. En ce cas, la période de négociation de l’accord se déroule sous
la protection des effets généraux produits par le dépôt de la requête, puis par l’ouverture
du sursis.

b. Possibilité d’octroi de termes et délais

Afin de faciliter la conclusion d’un tel accord, l’article XX.65, § 3 prévoit que, sur requête
contradictoire du débiteur, le tribunal peut octroyer des termes et délais « modérés » visés
à l'article 1244 du Code civil.

Cette procédure semble donc essentiellement conçue pour le cas où les créanciers en
discussion avec le débiteur résisteraient à ses propositions. Le risque lié à pareille demande
peut également constituer pour ces créanciers un puissant incitant à se montrer plus
conciliant.

c. Jugement de constatation de l’accord par le tribunal

En cas d'accord, le tribunal, statuant sur requête du débiteur et sur le rapport du juge
délégué, homologue l’accord, lui confère un caractère exécutoire et clôture la procédure.

d. Protection en cas de faillite ultérieure

A l’instar de l’accord amiable « extra-judiciaire », celui conclu dans le cadre de la procédure

en réorganisation judiciaire échappe aux articles XX.111, 2° et 3° et XX.112 en matière de
faillites (voy., mutatis mutandis, les développements exposés supra). Cela vaut également
pour les actes accomplis en exécution de cet accord.

163
 3.4.2 La réorganisation judiciaire par accord collectif

Cette procédure est celle qui se rapproche le plus du concordat classique tel qu’il était
organisé par la loi du 17 juillet 1997. La procédure a été toutefois fortement simplifiée 46.

a. L’établissement des créances

 Initiative du débiteur

L’une des premières simplifications visent les créanciers, puisque ceux-ci ne doivent plus
prendre l’initiative de déclarer leurs créances dans un certain délai, la formalité de
l’établissement des créances incombant en premier lieu au débiteur. Dans les 8 jours du
jugement d’ouverture de la procédure ayant pour objectif la réorganisation par accord
collectif, le débiteur communique à chacun de ses créanciers sursitaires le montant pour
lequel ce créancier est inscrit dans ses livres, et les éventuelles sûretés ou privilèges.

 Procédure en contestation des créances

Une procédure en contestation est prévue devant le tribunal de la réorganisation « en cas

de désaccord persistant avec le débiteur », laquelle sera soumise aux règles de procédure
ordinaires des articles 700 et suivants du Code judiciaire.

b. Elaboration du plan et contenu de celui-ci

 Procédure

Le jugement d’ouverture d’une réorganisation judiciaire par accord collectif peut

mentionner dès le départ la date de l’audience à laquelle il sera voté sur le plan et statué
sur l’homologation .

Le débiteur dépose le plan au greffe au moins 20 jours avant cette audience, les créanciers
étant avisés de ce dépôt par le greffe .

Le plan est élaboré par le débiteur, le cas échéant avec l’assistance d’un mandataire de
justice ou d’un médiateur d’entreprises, et doit être joint au dossier de la réorganisation
judiciaire.

46 Doc. 52, 0160/002, p. 65

164
  Contenu du plan

Il comporte une partie descriptive et une partie prescriptive. La partie descriptive du plan
décrit l’état de l’entreprise, les difficultés qu’elle rencontre et les moyens à mettre en œuvre
pour y remédier. Elle comporte un rapport établi par le débiteur sur les contestations de
créance et précise la manière dont le débiteur envisage de rétablir la rentabilité de
l’entreprise. La partie prescriptive du plan contient les mesures à prendre pour
désintéresser les créanciers sursitaires.

La loi précise que, outre l’indication des délais de paiement et des abattements de créances
sursitaires en capital et intérêts proposés, le plan peut notamment prévoir les mesures
suivantes : la conversion de créances en actions et le règlement différencié de certaines
catégories de créances, notamment en fonction de leur ampleur ou de leur nature, une
mesure de renonciation aux intérêts ou de rééchelonnement du paiement de ces intérêts,
ainsi que l'imputation prioritaire des sommes réalisées sur le montant principal de la
créance.

Selon la Cour constitutionnelle, cette disposition ne peut pas, au regard du principe général
de droit d’égalité et de non-discrimination, être interprétée en ce sens qu’elle permette
que le plan prévoie des différences de traitement qui ne sont pas raisonnablement
justifiées. Lorsque le plan de réorganisation prévoit un règlement différencié pour certaines
catégories de créances, le tribunal de l’entreprise doit examiner s’il existe une justification
raisonnable à ce règlement différencié. Si tel n’est pas le cas, le tribunal doit en principe
refuser l’homologation du plan de réorganisation (47).

La cession volontaire de tout ou partie de l'entreprise ou de ses activités peut également

être prévue au plan de réorganisation.

Le plan peut également comporter un volet social.

 Restrictions imposées par la loi quant au contenu du plan

La loi du 27 mai 2013 a modifié la loi relative à la continuité des entreprises et contient
diverses mesures tendant à éviter les abus par certains débiteurs. Une de ces mesures
consiste en des nouvelles restrictions quant au contenu du plan, lesquelles étaient
énumérées à l’article 49/1, depuis intégré à l’article XX.73 CDE, qui dispose :

47
Cour const., 18 janvier 2012, n° 8/2012.

165
« Les propositions incluent pour tous les créanciers une proposition de paiement qui ne
peut être inférieure à 20 pourcent du montant de la créance.
« Si le plan prévoit un traitement différencié des créanciers, il ne peut accorder aux
créanciers publics munis d’un privilège général un traitement moins favorable que celui
qu’il accorde aux créanciers sursitaires ordinaires les plus favorisés. Un pourcentage
inférieur peut être prévu conformément à l’alinéa 3 et moyennant motivation stricte.
« Le plan peut proposer de façon motivée des pourcentages inférieurs en faveur des
créanciers ou catégories de créanciers susmentionnés sur la base d’exigences impérieuses
et motivées liées à la continuité de l’entreprise.
« Le plan de réorganisation ne peut comporter de :
- réduction ou d’abandon des créances nées de prestations de travail, à l’exclusion
des cotisations ou dettes fiscales ou sociales ;
- réduction ou d’abandon des dettes alimentaires ni des dettes qui résultent pour le
débiteur de l’obligation de réparer le dommage causé par sa faute et lié au décès ou à
l’atteinte à l’intégrité physique d’une personne ;
- diminution ou suppression des amendes pénales ».

 Règles spécifiques pour les créanciers sursitaires extraordinaires

Des règles spécifiques peuvent être prévues par le plan pour les créanciers sursitaires
extraordinaires48. L’article XX.74 dispose à cet effet : « Sans préjudice du paiement des
intérêts qui leur sont conventionnellement ou légalement dus sur leurs créances, le plan
peut prévoir le sursis de l'exercice des droits existants des créanciers sursitaires
extraordinaires pour une durée n'excédant pas vingt-quatre mois à dater du jugement
d’homologation (…) ». L’alinéa 2 du même article précise encore que, dans les mêmes
conditions, et moyennant l’application de certaines formalités qu’il énumère, le plan peut
encore prévoir une « prorogation extraordinaire » de ce sursis pour une durée ne
dépassant pas douze mois, portant ainsi le délai maximum pendant lequel l’exercice des
droits des créanciers sursitaires extraordinaires peut être suspendu à 36 mois à dater du
jugement d’homologation (…). Le plan ne peut comporter aucune autre mesure affectant
les droits desdits créanciers sursitaires extraordinaires sans leur consentement individuel.

c. Vote sur le plan et homologation

 Audience consacrée au vote – règles de quorum et de majorité

48À savoir ceux qui sont titulaires de “créances sursitaires garanties par un privilège spécial ou une hypothèque et
les créances des créanciers-propriétaires” (article 2 d)).

166
A l’audience consacrée au vote sur le plan, le tribunal entend le juge délégué en son
rapport, ainsi que le débiteur et les créanciers en leurs moyens.

Les règles de quorum et de majorités sont clairement exposées par la loi :

Le plan de réorganisation est tenu pour approuvé par les créanciers lorsque le scrutin
recueille le vote favorable de la moitié de ceux-ci, représentant par leurs créances non
contestées ou provisoirement admises, la moitié de toutes les sommes dues en principal.
Les créanciers qui n'ont pas participé au vote et les créances qu'ils détiennent ne sont pas
pris en compte pour le calcul des majorités.

 Jugement d’homologation

Dans les 15 jours de l’audience, le tribunal décide s’il homologue ou non le plan de
réorganisation. L’homologation ne peut être refusée qu’en cas d’inobservation des
formalités requises par la loi sur la continuité ou pour violation de l’ordre public.

La possibilité est offerte au juge, avant de statuer et s’il estime que les formalités n’ont
pas été respectées ou que le plan porte atteinte à l’ordre public, d’autoriser le débiteur à
déposer un nouveau plan adapté.

Sous réserve des contestations découlant de l'exécution du plan, le jugement qui statue
sur l'homologation clôture la procédure de réorganisation, et donc le sursis. Il est publié
par extrait au Moniteur belge par les soins du greffier.

d. Exécution du plan

 Délai porté à 5 ans

En réponse à la critique qui était formulée dans le droit du concordat quant à la période
limitée laissée au redressement de l’entreprise, la loi de 2009 à porté le délai d’exécution
du plan à cinq ans à compter de son homologation.

 Exécution complète et libération du débiteur

L’exécution complète du plan libère totalement et définitivement le débiteur pour toutes

les créances y figurant. Sans préjudice du régime spécifique au cautionnement à titre

167
gratuit (articles 2043bis à 2043octies du Code civil), le plan ne profite toutefois pas aux
codébiteurs ni aux personnes ayant constitué des sûretés personnelles.

3.4.3 La réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de

justice

a. La demande de transfert

La première, et la plus évidente, des hypothèses est celle du transfert volontaire. L’article
XX.84, § 1er, dispose que le transfert sous autorité de justice « de tout ou partie de
l'entreprise ou de ses activités » peut être ordonné par le tribunal en vue d'assurer leur
maintien lorsque le débiteur y consent dans sa requête en réorganisation judiciaire ou
ultérieurement au cours de la procédure.

Le §2 de la même disposition prévoit toutefois certaines hypothèses où le même transfert

peut être imposé au débiteur. Il peut ainsi être ordonné sur citation du procureur du Roi,
d'un créancier ou de « toute personne ayant intérêt à acquérir tout ou partie de
l'entreprise » :

1° lorsque le débiteur est en état de faillite sans avoir demandé l'ouverture d'une procédure
de réorganisation judiciaire ;

2° lorsque le tribunal rejette la demande d'ouverture de la procédure, en ordonne la fin

anticipée ou révoque le plan de réorganisation. Dans ces différents cas, le tribunal statue
sur le rapport du juge délégué et le charge de lui faire rapport sur l'exécution du transfert
;

3° lorsque les créanciers n'approuvent pas le plan de réorganisation ; ou

4° lorsque le tribunal refuse l'homologation du plan de réorganisation.

La demande de transfert peut être faite dans la citation tendant à mettre fin de manière
anticipée à la procédure de réorganisation ou à révoquer le plan de réorganisation, ou dans
un exploit distinct dirigé contre le débiteur.

168
Précisons que selon que le transfert sera volontaire ou forcé les règles en matière de
consultation des travailleurs et en matière de transfert des dettes qui découlent des
contrats de travail en cours seront différentes.

b. Le jugement ordonnant le transfert

Etant donné la gravité des conséquences s’attachant à la réorganisation judiciaire par

transfert sous autorité de justice, qui peut en outre être une « mesure d’autorité », les
auteurs de la loi ont jugé opportun d’imposer dans ce cadre la désignation systématique
d’un mandataire de justice.

L’article XX.85 dispose donc que le jugement qui ordonne le transfert désigne un
mandataire de justice chargé d’organiser et de réaliser le transfert.

c. L’organisation du transfert

Le mandataire désigné organise et réalise le transfert ordonné par le tribunal par la vente
ou la cession des actifs mobiliers ou immobiliers nécessaires ou utiles au maintien de tout
ou partie de l’activité économique de l’entreprise.

La loi n’ayant pas organisé de procédure de cession d’universalité, les règles applicables
aux transmissions ut singuli devront être respectées. Ainsi, les transferts de contrats
(autres que les contrats de travail) devront-ils être scindés en ce qui concerne les créances
et les dettes. Le droit belge ne connaissant pas d’institution organisant le transfert des
dettes, l’accord des créanciers sera requis au cas par cas.

d. Le jugement autorisant la vente

Sur le rapport du juge délégué, le tribunal accorde l’autorisation sollicitée si la vente

projetée satisfait aux conditions exposées par l’article XX.87 et relatives au maintien de
l’activité et des droits des créanciers.

Lorsqu'un projet de vente retient plusieurs propositions émanant de candidats acquéreurs

différents ou comportant des conditions distinctes, le tribunal décide. Il est précisé à
l’article XX.89, § 1er, qu’ « en cas de pluralité d’offres comparables, la priorité est accordée
par le tribunal à celle qui garantit la permanence de l’emploi par un accord social ».

4. LIQUIDATION

169
4.1 Introduction

L’on a coutume de distinguer entre le liquidateur désigné par la société elle-même, dans
le cadre d’une liquidation volontaire, et le liquidateur désigné par le tribunal de l’entreprise.

Les cas dans lequel le tribunal de l’entreprise prononce la dissolution et désigne le

liquidateur sont essentiellement les suivants :

(i) à la demande d’un ou de plusieurs associés pour de justes motifs (articles 45, 343, al.
2, 386, 3° et 645, al. 2, du Code des sociétés) ;

(ii) à la demande de tout intéressé ou du ministère public lorsqu’une société est restée en
défaut de déposer ses comptes annuels (article 182 du Code des sociétés);

(iii) à la demande de tout intéressé en cas de réduction de l’actif net en dessous d’un
certain seuil (art. 333, 432 et 634 du Code des sociétés) ; et

(iv) une proposition de la chambre d’enquête commerciale après communication du

dossier.

Préalablement à l’entrée en vigueur de la loi du 2 juin 2006 modifiant le Code des sociétés
en vue d’améliorer la procédure de liquidation, en cas de liquidation volontaire la société
décidait seule de la nomination d’un liquidateur et de l’identité de ce dernier.

Des fraudes étaient parfois organisées, consistant à nommer un liquidateur « homme de

paille » et le plus souvent insolvable, ou une société écran, qui agissait dans l’intérêt
exclusif des dirigeants l’ayant mandaté, et au détriment bien entendu des créanciers de la
société.

170
4.2 Intervention du tribunal pour la « confirmation » ou l’ « homologation »
de la nomination du liquidateur

Sous le nouveau régime de la loi du 2 août 2006, l’intervention du tribunal dans la

procédure de nomination du liquidateur sera systématique49.

L’article 184 du Code des sociétés dispose que la nomination des liquidateurs par
l’assemblée générale doit être soumise au président du tribunal pour confirmation.

Cette confirmation ne sera accordée qu’après que le tribunal ait vérifié que les liquidateurs
offrent « toutes les garanties de probité ».

La loi prévoit enfin qu’en cas de refus d' « homologation » ou de « confirmation », le

tribunal compétent « désigne lui-même le liquidateur, éventuellement sur proposition de
l'assemblée générale ».

4.3 Instauration d’un dossier de la liquidation et obligation d’établir un plan

de répartition.

La loi du 2 juin 2006 en matière de liquidation innovent par ailleurs en ce qu’elles instaurent
la tenue d’un dossier de liquidation (calqué sur le dossier de la faillite) dont tout intéressé
peut prendre connaissance au greffe, et imposent à cet effet au liquidateur d’établir
périodiquement des états détaillés de la liquidation qui seront versés à ce dossier.

Une autre nouveauté important de la loi nouvelle réside dans l’obligation faite au
liquidateur d’établir, avant la clôture de la liquidation, un plan de répartition de l’actif entre
les différentes catégories de créanciers, lequel devra être soumis pour accord au tribunal
de commerce (article 190 du Code des sociétés).

49
Confirmant une pratique qui était souvent utile dans la vie des affaires, et consistant à
dissoudre la société et à clôturer immédiatement (le même jour) la liquidation, le
législateur a toutefois récemment adapté la loi, par une loi du 19 mars 2012, en vue de
permettre, moyennant certaines conditions strictes, et notamment l’apurement préalable
de tout le passif, une dissolution et une liquidation dans un seul acte.

171
 CHAPITRE V. DROIT BANCAIRE ET FINANCIER

Section 1. Les différents acteurs du secteur bancaire et financier

1. LES NOTIONS DE BANQUE ET D’ETABLISSEMENT DE CREDIT

1.1 Définition et notions essentielles

1.1.1 L’établissement de crédit (définition et terminologie)

L’« établissement de crédit » est défini à l’article 1er de la loi du 25 avril 2014 relative au
statut et au contrôle des établissements de crédit comme toute entreprise belge ou
étrangère « dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts d’argent ou d’autres
fonds remboursables et à octroyer des crédits pour leur propre compte » (50).

Les établissements de crédit au sens de la loi du 25 avril 2014 peuvent faire usage public
en Belgique, notamment dans leur dénomination sociale, dans la désignation de leur objet
social, dans leurs titres, effets ou documents ou dans leur publicité, des termes
« établissement de crédit », « banque », « bancaire », « banque d’épargne », « caisse
d’épargne » ou « banque de titres » (51).

1.1.2 Les rubriques de la liste des établissements de crédit de droit

belge agréés

La liste des établissements de crédit de droit belge agréés, qui est établie annuellement
par la BNB en vertu de l’article 14 de la loi du 25 avril 2014, comprend les rubriques

(50 ) Sont également définies comme établissement de crédit les entreprises belges ou
étrangères « dont l’activité consiste à émettre des instruments de paiement sous la forme
de monnaie électronique ».
(51) L 25 avril 2014, art. 5, qui prévoit également certaines exceptions à cette règle.

172
suivantes : (i) les banques ; (ii) les banques d’épargne ou caisses d’épargne ; et (iii) les
banques de titres.

Les critères selon lesquels les établissements de crédits sont inscrits dans l’une ou l’autre
de ces rubriques ne sont pas définis par la loi du 25 avril 2014. Cela s’explique par le fait
que l’un des objectifs de cette loi (dans sa première mouture datée du 22 mars 1993) était
la « déspécialisation » et l’uniformisation des divers statuts qui existaient précédemment
dans la législation belge. La loi du 25 avril 2014 soumet donc l’ensemble des établissements
de crédit à un statut unique et, pour l’essentiel, à un régime juridique uniforme. Les
établissements de crédit seront inscrits dans l’une ou l’autre des rubriques de la liste établie
par la BNB en fonction des différences qui subsistent, en droit ou en fait, entre banques,
banques d’épargne ou caisses d’épargne, banque de titres.

1.2 Les différentes sortes d’établissements de crédit

1.2.1 Les banques.

Les banques constituent assurément la catégorie la plus importante parmi les

établissements de crédit. Si leur activité consiste toujours essentiellement à « recevoir du
public des dépôts d’argent ou d’autres fonds remboursables » et à « octroyer des crédits
pour leur propre compte », encore faut-il constater un élargissement et une diversification
de l’activité bancaire, qui se sont particulièrement marqués au cours de ces dernières
années (52). Ainsi, peut-on schématiquement distinguer les activités principales suivantes,
qui font d’ailleurs le plus souvent l’objet de départements distincts au sein des grandes
banques :

(52) A l’occasion de la crise financière et bancaire de 2008, la question de l’opportunité d’un

recentrage des banques vers leur activité traditionnelle a été posée. Ainsi peut-on lire
dans le rapport de la commission spéciale chargée d’examiner la crise financière et
bancaire, et plus précisément dans le rapport introductif des experts : « Il convient
également de réfléchir à la question de savoir s’il ne serait pas souhaitable d’en revenir à
une claire distinction entre, d’une part, les banques d’épargne et, d’autre part, les banques
commerciales (banques d’affaires et d’investissement). Le client d’une banque d’épargne
saura ainsi clairement où il dépose son argent et qu’il peut sans doute s’attendre à un
revenu moindre mais aussi à moins de risques» (Rapport fait au nom de la commission
spéciale chargée d’examiner la crise financière et bancaire, Chambre Représ. et Sénat,
Doc 52 1643/002 (Chambre) 4-1100/1 (Sénat), sess. 2008-2009, p.512).

173
 o la gestion des dépôts et des crédits pour les particuliers (le retail
banking) ou les entreprises (le business ou corporate banking) ;
o les opérations sur les marchés financiers, qui incluent notamment le
conseil et le financement dans le cadre de fusions-acquisitions ou
d’émissions et de placements d’instruments financiers (investment
banking ou corporate finance) ;
o la gestion de patrimoine (le private banking) ; ou encore la distribution
de produits d’assurance (la « bancassurfinance »).

Lorsqu’ils opèrent sur les marchés financiers ou se consacrent à la gestion du patrimoine

de leurs clients, les établissements de crédits sont amenés à prester des « services
d’investissements » au sens de l’article 2, 1°, de la loi du 25 octobre 2016 relative à l’accès
à l’activité de prestation de services d’investissement et au statut et au contrôle des
sociétés de gestion du portefeuille et de conseils en investissement, ce qui a pour
conséquence importante de rendre applicables à ces établissements diverses dispositions
légales en matière de surveillance du secteur financier et de protection du consommateur
de services financiers (voy. infra).

Une étude réalisée en 2007 révélait que les quatre « grandes banques » belges
représentaient environ 80 % du marché.

Dans la suite du texte, nous utiliserons indistinctement les termes « établissements de

crédit » et « banques ». Les termes « banques » et « bancaire » sont en effet encore
largement répandus sans la doctrine et dans la jurisprudence pour désigner les
établissements de crédit.

1.2.2 Les banques d’épargne ou caisses d’épargne

Historiquement, les caisses d’épargne privées ont été créées en vue d’inciter à l’épargne
les secteurs les moins favorisés, tels que les petits agriculteurs et les ouvriers. D’autres
furent ensuite créées par des entreprises industrielles ou dépendant de compagnies
d’assurances. Elles étaient autrefois définies comme les « entreprises qui, moyennant le
paiement d’un intérêt, recueillent habituellement des fonds remboursables, de quelque
manière que ce soit, en faisant usage, dans leur dénomination sociale ou dans les
documents émis en représentation des fonds recueillis, des termes « caisse d’épargne »

174
ou de toutes autres appellations dans lesquelles figure le mot « épargne » ou, qui, pour
constater ces dépôts, se servent de livrets ou de carnets » (53).

Actuellement, les caisses d’épargne et banques d’épargne sont soumises au même régime
que les banques au regard de la loi du 25 avril 2014. Dans la rubrique consacrée aux
banques d’épargne ou caisses d’épargne, la liste établie annuellement par la BNB des
établissements de crédit agréés, distingue entre les banques d’épargne ou caisse d’épargne
ordinaires (cinq, au 1er janvier 2018) et les fédérations d’établissements de crédit (une, au
1er janvier 2018).

1.2.3 Les banques de titres

Les banques de titres ne bénéficient pas d’un statut légal spécifique. Il s’agit
essentiellement d’une spécialisation de fait pour des établissements de crédit dont l’activité
est principalement axée sur les services d’investissement. Cette catégorie a été créée pour
permettre à certaines sociétés de bourse de se transformer en établissement de crédit et
de ne pas devoir opérer de ségrégation entre leur fonds et ceux de leurs clients, en
bénéficiant d’un régime transitoire quant à leur capital initial et leurs fonds propres
jusqu’en l’an 2000. Au 1er avril 2018, deux sociétés (anversoises) sont renseignées comme
banques de titres dans la liste des établissements de crédit agréés.

1.3 L’établissement de monnaie électronique

Auparavant inclus dans la loi bancaire et considéré comme une forme d’établissement de
crédit, l’établissement de monnaie électronique s’est vu reconnaitre un statut spécifique
par la loi du 21 décembre 2009, telle que modifiée par une loi du 27 novembre 2012 puis
remplacée par une loi du 11 mars 2018, relative au statut et au contrôle des établissements
de paiement et des établissements de monnaie électronique, à l'accès à l'activité de
prestataire de services de paiement, et à l'activité d'émission de monnaie électronique, et
à l'accès aux systèmes de paiement.

(53) Définition de l’art. 1er de l’anc. A.R. du 23 juin 1967 coordonnant les dispositions
relatives au contrôle des caisses d’épargne privées, citée par VAN RYN et HEENEN, t. IV, 2e
éd., p. 284, n° 387.

175
En vertu de cette loi, toute personne morale de droit belge qui entend émettre de la
monnaie électronique en Belgique en qualité d'établissement de monnaie électronique, est
tenue, avant de commencer ses opérations, de se faire agréer auprès de la BNB.

1.4 Établissement financier, compagnie financière et compagnie financière

mixte

1.4.1 Établissement financier

L’établissement financier est défini à l’article 3, 41°, de la loi du 25 avril 2014 comme
« l’entreprise autre qu’un établissement de crédit, dont l’activité principale consiste à
prendre des participations ou à exercer une ou plusieurs des activités visées aux points 2
à 12 et 15 de la liste reprise à l’ article 4».

Ces points étant :

(2) les prêts y compris notamment le crédit à la consommation, le crédit hypothécaire,

l'affacturage avec ou sans recours et le financement des transactions commerciales
(forfaitage inclus) ;
(3) le crédit-bail ;
(4) les services de paiement ;
(5) l’émission et la gestion d’autres moyens de paiement (par exemple, chèques de
voyages et lettres de crédit) dans la mesure où cette activité n’est pas couverte par le
point 4) ;
(6) l’octroi de garanties et la souscription d'engagements ;
(7) les transactions pour le compte propre de l'établissement ou pour le compte de sa
clientèle sur : (a) les instruments du marché monétaire (chèques, effets, certificats de
dépôts, etc.), (b) les marchés des changes, (c) les instruments financiers à terme et
options, (d) les instruments sur devises ou sur taux d'intérêts, (e) les valeurs mobilières ;
(8) la participation aux émissions de titres et prestations de services y afférents ;
(9) le conseil aux entreprises en matière de structure du capital, de stratégie industrielle
et des questions connexes et les conseils ainsi que les services dans le domaine de la fusion
et du rachat d'entreprises ;
(10) l’intermédiation sur les marchés interbancaires ;
(11) la gestion ou le conseil en gestion de patrimoine ;

176
(12) la conservation et l’administration de valeurs mobilières ; et
(15) l’émission de monnaie électronique.

La réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables, point (1) de la liste dont question
ci-dessus, ne peut être exercée par un établissement financier, dans la mesure où les
établissements de crédit disposent d’un monopole à cet égard.

1.4.2 Compagnie financière et compagnie financière mixte

Les notions de compagnie financière et de compagnie financière mixte s’inscrivent dans

une perspective de groupe de sociétés exerçant des activités bancaires ou financières. Leur
régime juridique concerne essentiellement le contrôle prudentiel en relation avec cette
structure de groupe.

1.5 Établissements hors statut

Certaines entités sont expressément exclues du champ d’application de la loi du 25 avril

2014 sans considération quant à la nature de leurs activités. Il s’agit, en vertu de l’article
2 de cette loi, de la « Banque nationale de Belgique », la « Banque centrale européenne »,
et « la société anonyme de droit public bpost», ainsi que des « entreprises qui effectuent
des opérations de capitalisation régies par la loi du 13 mars 2016 relative au contrôle des
entreprises d’assurance ou de réassurance ».

2. ACCES A L’ACTIVITE BANCAIRE ET IMPACT DE LA CRISE FINANCIERE SUR LE PLAN

NATIONAL ET INTERNATIONAL

2.1 Good bank – Bad bank ?

La question des exigences en fonds propres et des différents coefficients de solvabilités

applicables aux établissements de crédits a été au centre de toutes les attentions depuis
l’éclatement en 2008 de la crise bancaire et financière.

177
Différents scénarios ont été proposés sur le plan international ou international pour sortir
les établissements bancaires de la crise et améliorer leur solvabilité, tels que celui de la
nationalisation ou celui consistant à scinder la banque en plaçant ses activités détenant
des « produits toxiques » au sein d’une bad bank (laquelle pourrait être privée ou
publique), et les activités plus stables dans une good bank. En Belgique, les experts de la
Commission spéciale sur la crise financière et bancaire semblent avoir penché plutôt le
modèle good bank , et plus précisément pour une banque regroupant les meilleurs actifs
au sein d’une nouvelle structure, alors que les actifs toxiques resteraient dans une entité
qui n’aurait plus de licence bancaire (54).

2.2 Bâle I, II, III

Depuis la crise de 2008, un consensus international s’est dessiné vers plus de régulation
et vers une augmentation des exigences en termes de fonds propres ( 55).

L’idée maîtresse des accords de Bâle était que la totalité des fonds propres des
établissements de crédit représente au moins 8 % de la somme des actifs de la banque.
Plus précisément, les Accords de Bâle I reconnaissaient déjà qu’à différents actifs
correspondent différents degrés de risque et, dès lors, devraient correspondre différents
degrés d’exigence en fonds propres. C’est ainsi qu’a été mis en place un système de
pondération, auquel se réfère les expressions de « volume pondéré des risques » (ou risk-
weighted assets). Selon ce système, au départ relativement rudimentaire, le pourcentage
de 8 % devait être pondéré, en étant multiplié par un second pourcentage de 0 % pour les
faibles risques (exemple : les créances sur les États souverains des États membres de
l’OCDE), 10 %, 20 %, 50 % ou 100 % pour les risques élevés (exemple : créances non
garanties sur des débiteurs issus du secteur privé), de telle sorte que, selon l’actif
considéré, l’exigence réelle en fonds propres correspondant à la valeur de cet actif était de
0 %, 0,8 %, 1,6 %, 4 % ou 8 %

54
Rapport fait au nom de la commission spéciale chargée d’examiner la crise financière et
bancaire, Chambre Représ. et Sénat, Doc 52 1643/002 (Chambre) 4-1100/1 (Sénat),
sess. 2008-2009, p. 562 ; « Les experts de la Commission penchent pour une "good
bank », journal L’Echo du 18 avril 2009.
55
Voy. « Declaration on strengthening the financial system – London, 2 April 2009 »,
pouvant être consultée sur le site du G20 : http://www.g20.org/pub_communiques.aspx.
Ces déclarations comprennent également d’autres mesures telles que la révision des
normes comptables internationales, le renforcement de la surveillance et de la régulation
des agences de notation et des « hedges funds » et la lutte contre les paradis fiscaux.

178
Les règles de Bâle II et III ont été revues en ce sens, mais également en vue de remédier
à la « procyclicité » des règles existantes, ce qui implique que les exigences en fonds
propres peuvent éventuellement varier selon les cycles économiques ou que l’on pourrait
notamment recourir à des provisions dynamiques ou des capitaux tampons ( 56). Un écrit
consultatif a été diffusé par le Comité de Bâle en décembre 2009 intitulé « Strengthening
the resilience of the banking sector » qui inclut notamment ce type de mesures
(« countercyclical capital framework ») ainsi qu’un standard global minimum de liquidité
pour les banques actives sur le plan international (57). Les règles de Bâle III ont été validées
par le dirigeants du G20 lors du sommet de Séoul en novembre 2010 (58) et ont ensuite
été formellement adoptées et publiées en décembre 2010 ( 59)).

2.3 Réactions au niveau de l’Union Européenne

En réponse à la crise financière, l’Union Européenne a également adopté la Directive

2009/111/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les
directives 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2007/64/CE en ce qui concerne les banques affiliées
à des institutions centrales, certains éléments des fonds propres, les grands risques, les
dispositions en matière de surveillance et la gestion des crises. Cette directive porte sur la
révision des règles applicables aux fonds propres du secteur bancaire en ce qui concerne:

1. le rôle des instruments hybrides, qui sont à la fois des actions et des obligations).
L’enjeu est d’arriver à pouvoir déterminer ces instruments en tant que fonds propres
afin de mieux pouvoir évaluer le montant des prêts qu’une banque peut octroyer;
2. la gestion du risque de liquidités, qui est un élément déterminant de la solidité des
banques. Il doit être surveillé par un collège des autorités de surveillance;

56
Voy. « Faut-il abaisser les exigences de Bâle II », article publié dans Trends-Tendance
du 5 février 2009, p. 28, en référence à l’étude publiée par la business school française
Edhec et qui propose, en substance, d’atténuer la nature procyclique des réglementations
de solvabilité en permettant au montant de capital réglementaire de varier au fil des cycles
économiques (des informations complémentaires à cet égard peuvent être obtenu sur le
site de l’Edhec : http://www.edhec.edu/ )
57
Cet écrit consultatif peut également être consulté sur le site internet de la Banque des
règlements internationaux (http://www.bis.org).
58
Pour un aperçu détaillé, voy. D. Balleger, « Basel III : The New Capital Regime for
Banks », Forum Financier / Droit bancaire et financier, 2011/III, p. 147 et s.
59
Les documents « Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and
banking systems» et « Basel III : International framework for liquidity risk measurement,
standards and monitoring » sont également consultables sur le site internet de la Banque
des règlements internationaux (http://www.bis.org).

179
3. les groupes bancaires transfrontaliers, qui se font également surveiller par le collège
des autorités de surveillance;
4. les prêts et placements interbancaires qui se voient limités afin de réduire les
risques;
5. l’amélioration de la gestion des risques des instruments titrisés.

Le cadre européen de surveillance du système financier a, par ailleurs, été réformé en

profondeur en 2010 avec, notamment, la création du Conseil européen du risque
systémique et des trois autorités européennes de supervision dont l’Autorité bancaire
européenne (ABE) qui succède au Comité européen des superviseurs bancaires. La
directive 2006/48/CE liste les domaines dans lesquels l'Autorité bancaire européenne est
habilitée à élaborer des projets de normes techniques ou à arbitrer dans des différends
opposant les autorités bancaires nationales.

Plus récemment, les textes européens ont encore été modifiés en vue notamment d’y
intégrer les dernières évolutions de Bâle III, et ce au moyen de la Directive 2013/36/UE
concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle
des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CRD IV) ainsi que du
Règlement (UE) n° 575/2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux
établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (CRR). Ces règles sont
entrées en vigueur depuis le 1er janvier 2014 et seront progressivement mises en œuvre
en vue d’une application pleine et entière au plus tard le 1er janvier 2019.

3. LE CONTROLE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT ET LA SUPERVISION DU SECTEUR

FINANCIER

3.1 L’ancienne « coupole » de la surveillance du secteur financier

La loi du 2 août 2002 organisait une collaboration étroite entre la CBFA (contrôle
microprudentiel) et la BNB (contrôle macroprudentiel), celles-ci constituant ensemble la
« coupole » de la surveillance du secteur financier au sens large. La CBFA et la BNB
collaboraient étroitement à propos de toutes les questions d'intérêt commun et en
particulier en matière de coopération internationale dans le domaine prudentiel, d'aspects
intersectoriels des politiques prudentielles afférentes aux différents prestataires de services
financiers, d'analyses macroprudentielles, d'études juridiques ainsi que de toute autre

180
activité désignée par le Comité de stabilité financière (composé des membres des comités
de direction de la CBFA et de la BNB).

3.2 La révision du mode de fonctionnement entre la BNB et la CBFA

L’on peut lire dans le rapport fait au nom de la commission spéciale chargée d’examiner la
crise financière et bancaire que « Les auditions et le rapport du collège d’experts relatif
aux constatations ont montré que, si les rôles de la CBFA et de la BNB sont bien établis, la
première en tant que superviseur microprudentiel intégré, la seconde en tant qu’organe de
supervision macroprudentielle et d’intelligence macro-économique, le statut et l’action du
Comité de stabilité financière (CSF) ne lui permettaient pas nécessairement de remplir son
rôle de trait d’union de manière optimale, car il ne constitue qu’un forum d’échange
d’informations sans autorité formelle » (60).

Plusieurs options ont ainsi été envisagées par cette commission spéciale en vue de revoir
le mode de fonctionnement entre la BNB et la CBFA, à savoir, en synthèse :

- laisser le CSF en l’état, mais avec un ensemble de missions d’informations plus

structurées, étant entendu que cette hypothèse est présentée comme étant peu
satisfaisante ;
- renforcer le CSF avec une cellule opérationnelle spécifique chargée
d’approvisionner les autorités micro- et macro- prudentielles en informations,
analyses et recommandations. Cette hypothèse aboutirait à un contrôle qualifié de
« méso-prudentiel », où la surveillance des institutions individuelles se nourrit
d’informations sectorielles et macroéconomiques pertinentes ; ou
- retirer à la CBFA tout ce qui n’est pas sa mission de supervision des établissements
du secteur financier et confier la gestion journalière de celle-ci à la BNB (61).

Dans sa déclaration de politique générale du 13 octobre 2009, le gouvernement avait

confirmé la mise sur pied rapide d’un Comité des risques et établissements financiers

60
Rapport fait au nom de la commission spéciale chargée d’examiner la crise financière et
bancaire, Chambre Représ. et Sénat, Doc 52 1643/002 (Chambre) 4-1100/1 (Sénat),
sess. 2008-2009, p.531.
61
Ibidem.

181
systémiques (CREFS), qui devait remplacer le Comité de stabilité financière et réunir des
représentants de la BNB et de la CBFA (62).

Il ne s’agissait toutefois que d’une étape de transition, avant un transfert du contrôle

prudentiel à la BNB, comme exposé ci-dessous.

3.3 Le transfert du contrôle prudentiel vers la BNB – le modèle « Twin

Peaks »

Le gouvernement avait précisé dans sa déclaration de politique générale du 13 octobre

2009 que l’étape de transition consistant en la mise sur pied du Comité des risques et
établissements financiers systémiques serait suivie « aussi rapidement que
raisonnablement possible » d’un transfert au profit de la BNB de l’ensemble des
compétences relatives au contrôle prudentiel, selon le modèle dit « Twin Peaks ».

Ce modèle, qui tend à confier le contrôle prudentiel des banques à la Banque Centrale et
la protection des investisseurs à une commission financière, a été adopté par l’Allemagne
et est en vigueur dans de nombreux pays de la zone euro.

En Belgique, la loi du 2 juillet 2010 modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance
du secteur financier et aux services financiers, ainsi que la loi du 22 février 1998 fixant le
statut organique de la Banque Nationale de Belgique et portant des dispositions diverses
et un arrêté royal d’application du 3 mars 2011, ont mit en œuvre cette nouvelle structure.

Les missions de la BNB ont donc été élargies en y intégrant les compétences et missions
du CREFS et de la CBFA concernant l’exercice du contrôle prudentiel sur les établissements
de crédits ainsi que sur les autres acteurs du secteur financier.

Quant à la « nouvelle » CBFA, renommée FSMA (Autorité des services et des marchés
financiers) depuis le 1er avril 2011, elle pilote désormais les efforts visant à protéger le
consommateur de produits financiers et exerce sur les établissements financiers, de
manière transversale, le contrôle visant essentiellement à surveiller le respect des règles
de conduite par ces établissements.

62
Loi du 2 juillet 2010 modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur
financier et aux services financiers, ainsi que la loi du 22 février 1998 fixant le statut
organique de la Banque Nationale de Belgique, et portant des dispositions diverses, M.B.,
28 septembre 2010.

182
De manière schématique la FSMA a désormais, et pour l’essentiel, six missions63 :

- la surveillance des marches financiers et le contrôle des sociétés cotées ;

Exemples : Lors d’une OPA, la FSMA s’assure que les règles sont
respectées ; la FSMA veille à ce que les informations financières diffusées
par les sociétés cotées soient disponibles pour tout un chacun et au même
moment ; la FSMA peut rechercher, et le cas échéant sanctionner, les délits
d’initiés ;

- le contrôle des produits financiers offerts aux consommateurs ;

Exemples : Lors de l’émission publique de titres en Belgique (cas de la

société qui s’introduit en Bourse) la FSMA doit préalablement approuver le
prospectus ; la FSMA s’assure, dans le cas des produits d’assurance et des
emprunts hypothécaires que les informations nécessaires ont été
communiquées au client avant la conclusion du contrat et que les conditions
contractuelles sont adéquates ; la FSMA veille à ce que les prestataires de
services financiers respectent les règles instaurées par la FSMA en ce qui
concerne la commercialisation de produits structurés64 ;

- le contrôle du respect des règles de conduite par les établissements financiers ;

Exemple : la FSMA veillera à ce que les établissements financiers mettent

en œuvre une gestion appropriée des conflits d’intérêts potentiels et
proposent à leurs clients des produits qui correspondent à leur profil de
risque (voy. également infra) ;

63
Voy. la brochure de présentation de la FSMA disponible sur son site internet, dont sont
tirés les exemples ci-dessous :
http://www.fsma.be/~/media/Files/fsmafiles/pub/fr/FSMA_brochure_201201.ashx
64 Brièvement résumé, un produit “structuré” est une combinaison de plusieurs produits
financiers. La valeur d’un produit structuré dérive directement de celle d’une variable de
référence (appelée sous-jacent) qui peut être, par exemple, un actif, un indicateur de
marché ou un panier de valeurs. Le principal risque pour l’investisseur est que le sous-
jacent ait évolué dans un sens défavorable occasionnant une perte en capital ou un
remboursement minimal. Ces produits ont été fortement critiqués dans le cadre de la crise
bancaire et financière en raison de leur complexité et de leur opacité, beaucoup
d’investisseurs n’ayant en réalité pas conscience du fait que le rendement de leur produit
était fonction de l’évolution d’un ou de plusieurs sous-jacents.

183
- le contrôle des prestataires de services financiers et des intermédiaires financiers ;

Exemples : tous les courtiers ou agents doivent être inscrits auprès de la

FSMA comme intermédiaires financiers, laquelle contrôle notamment si ces
personnes disposent d’une formation suffisante et de l’honorabilité
professionnelle requise ; si la FSMA constate qu’une personne offre des
services financiers sans disposer de l’agrément requis, elle publie une mise
en garde et informe les autorités judiciaires ;

- la contribution à une meilleure éducation financière des épargnants et des

investisseurs ;

Exemple : la FSMA diffuse un certain nombre de brochures et de documents,

notamment sur son site internet ;

- le contrôle des pensions complémentaires que les travailleurs salariés ou

indépendants constituent dans le cadre de leur activité professionnelle.

Exemple : la FSMA traite des plaintes d’affiliés et de bénéficiaires

concernant leurs droits de pension complémentaires ; lorsqu’une institution
de retraite professionnelle présente une insuffisance de financement, la
FSMA peut lui imposer un plan de redressement ou d’assainissement.

184
4. LES AUTRES ACTEURS DU SECTEUR BANCAIRE ET FINANCIER

4.1 Les opérateurs de marché

4.1.1 La « Bourse », les marchés réglementés et les opérateurs de

marché - définition

Dans un passé guère si éloigné, l’on évoquait encore la Bourse de Bruxelles, et l’on
distinguait au sein de celle-ci le marché au comptant, le marché à terme et les ventes
publiques.

À l’heure actuelle, c’est à la notion de « marché réglementé » qu’il convient de se référer.

L’article 3, alinéa 1er, 7° de la loi du 21 novembre 2017 relative aux infrastructures des
marchés d’instruments financiers et portant transposition de la Directive 2014/65/UE
(MiFID II), définit un marché réglementé belge comme étant « un système multilatéral,
exploité et /ou géré par un opérateur de marché, qui assure ou facilite, la rencontre- en
son sein même et selon ses règles non discrétionnaires- de multiples intérêts acheteurs et
vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, d’une manière qui
aboutisse à la conclusion de contrats portant sur des instruments financiers admis à la
négociation dans le cadre de ses règles et/ou de ses systèmes, et qui est agréé et
fonctionne régulièrement conformément aux dispositions du titre III de la Directive
2014/65/UE ».

Quant à l’ « opérateur de marché », il est défini à l’article 3, alinéa 1, 3° de la loi du 21

novembre 2017 précitée comme: “une ou plusieurs personnes gérant et/ou exploitant
l'activité d'un marché réglementé”, étant précisé que “l'opérateur de marché peut être le
marché réglementé lui-même”.

185
 4.1.2 Euronext Brussels S.A. (65) et le marché des instruments
dérivés d’Euronext Brussels

Les marchés réglementés belges (au 20 juillet 2012) sont Euronext Brussels SA et le
marché des instruments dérivés d’Euronext Brussels SA.

Euronext Brussels est, par ailleurs, l’unique entreprise de marché en Belgique.

4.2 Les systèmes multilatéraux de négociation (« MTF »)

4.2.1 La fin du monopole des bourses et de l’obligation de

centralisation sur les marchés réglementés

L’une des pierres angulaires de la directive MiFID a été de supprimer le monopole des
bourses et de l’obligation de centraliser les ordres sur les marchés réglementés.
Certains marchés « non réglementés » existaient déjà auparavant, tels Alternext ou le
Marché libre en Belgique, sous le sigle général d’ « ATS », pour Alternative Trading System.

La directive MiFID a voulu reconnaître et encadrer l’existence de ces « autres » marchés,

en instaurant le concept de MTF (« Multilateral Trading Facility »), lequel est défini à
l’article 3, alinéa 1er, 10° de la loi du 21 novembre 2017 comme étant « un système
multilatéral, exploité par un établissement de crédit, une entreprise d’investissement ou
un opérateur de marché qui assure la rencontre - en son sein même et selon des règles
non discrétionnaires - de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers
pour des instruments financiers, d'une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats
conformément au chapitre II ou du titre II ».

(65) Euronext est née en sept. 2000 de la fusion des marchés actions et dérivés des bourses
d’Amsterdam, Bruxelles et Paris. En 2002, BVLP, la bourse portugaise et LIFFE, la bourse
internationale de produits dérivés, ont rejoint Euronext. En 2007, Euronext fusionne avec
NYSE Group (qui comprend notamment la Bourse de New York) et devient NYSE Euronext.

186
 4.2.2 Les exploitants de MTF

Il ressort de la définition reproduite ci-dessus qu’un MTF n’est pas seulement susceptible
d’être exploité par un opérateur de marché, mais également par une entreprise
d’investissement ou un établissement de crédit.

Le MTF en tant que tel ne doit pas être agréé, mais l’exploitation d’un MTF constitue un
service d’investissement pour lequel l’autorisation préalable de la FSMA est nécessaire.

Les listes des exploitants belges de systèmes multilatéraux de négociation et des systèmes
multilatéraux de négociation qu’ils exploitent (Multilateral trading facility - MTF) figure sur
le site internet de la FSMA (www.fsma.be), et l’on y trouve Alternext, le Marché Libre,
ventes publiques et Trading Facilty, tous les quatre exploités par l’opérateur de marché
Euronext Brussels SA.

4.3 Les entreprises d’investissement

4.3.1 Définitions

Les entreprises d’investissement, telles que visées par l’article 3 de la loi du 25 octobre
2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'investissement, sont les entreprises
de droit belge – à l’exclusion notamment des établissements de crédit et des entreprises
d’assurance – « dont l'activité habituelle consiste à fournir ou à offrir à des tiers un ou
plusieurs services d'investissement à titre professionnel et /ou à exercer une ou plusieurs
activités d’investissement, ainsi qu'aux entreprises de droit étranger qui exercent cette
activité en Belgique ».

Les services ou activités d’investissements sont les services ou activités suivants qui porte
sur des instruments financiers, tels qu’énumérés par l’article 2 de la même loi, à savoir :

1. La réception et la transmission d’ordres portant sur un ou plusieurs instruments

financiers, en ce compris la mise en rapport de deux ou plusieurs investisseurs permettant
ainsi la réalisation, entre ces investisseurs, d’une opération;

187
2. L’exécution d’ordres au nom de clients;

3. La négociation pour compte propre, c’est-à-dire le fait de négocier en engageant

ses propres capitaux un ou plusieurs instruments financiers en vue de conclure des
transactions;

4. La gestion discrétionnaire et individualisée de portefeuilles incluant un ou plusieurs

instruments financiers, dans le cadre d'un mandat donné par le client;

5. Le conseil en investissement, à savoir la fourniture de recommandations

personnalisées à un client, soit à sa demande soit à l'initiative de l'entreprise
d'investissement, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des
instruments financiers;

6. La prise ferme et/ou le placement d’instruments financiers avec engagement

ferme;

7. Le placement d’instruments financiers sans engagement ferme

8 L’exploitation d’un système multilatéral de négociation (MTF).

L’article 2, 2° énumère par ailleurs les « services auxiliaires » pouvant être offerts par les
entreprises d’investissement (66). Une entreprise ne peut pas être agréée en qualité
d’entreprise d’investissement exclusivement pour offrir des services auxiliaires, l’agrément
devant donc nécessairement être donné pour un service ou une activité principal. Ces
services auxiliaires bénéficient toutefois de la reconnaissance mutuelle entre Etats
membres en application de la directive MiFID.

(66 ) La loi énumère les services suivants : (1.) la conservation et l'administration

d'instruments financiers pour le compte de clients, y compris la garde et les services
connexes, comme la gestion de trésorerie/de garanties ; (2.) l'octroi d'un crédit ou d'un
prêt à un investisseur pour lui permettre d'effectuer une transaction sur un ou plusieurs
instruments financiers, dans laquelle intervient l'entreprise qui octroie le crédit ou le prêt ;
(3.) le conseil aux entreprises en matière de structure du capital, de stratégie industrielle
et de questions connexes; le conseil et les services en matière de fusions et de rachat
d'entreprises ; (4.) les services de change lorsque ces services sont liés à la fourniture de
services d'investissement ; (5.) la recherche en investissements et l'analyse financière ou
toute autre forme de recommandation générale concernant les transactions sur
instruments financiers ; (6.) les services liés à la prise ferme ; (7.) ceux des services et
activités d'investissement précités et services auxiliaires qui concernent le marché sous-
jacent des instruments dérivés visés à l'article 2, alinéa 1er, 1°, e), f), g) et j), de la loi du
2 août 2002, lorsqu'ils sont liés à la prestation de services d'investissement ou de services
auxiliaires.

188
 4.3.2 Deux catégories d’entreprises d’investissement

On distinguait autrefois quatre types d’entreprises d’investissement : les sociétés de

bourse, les sociétés de gestion de fortune, les sociétés de courtage en instruments
financiers et les sociétés de placement d’ordres en instruments financiers.

Suite à la transposition de la directive MiFID, l’article 6, §1er, de la loi du 25 octobre 2016

ne retient plus désormais comme entreprise d’investissement que les sociétés de bourse
et les sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement.

1°. Les sociétés de bourse.

Les sociétés de bourse sont les seules pouvant, comme par le passé, fournir l’ensemble
des services et activités d’investissement et des services auxiliaires.

2°. Les sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement

Ces sociétés peuvent offrir les services et activités d’investissement suivants : la réception
et la transmission d’ordres ; l’exécution d’ordres au nom de clients ; la gestion de
portefeuille ; le conseil en investissement ; et le placement d’instruments financiers sans
engagement ferme.

4.3.3 Les « internalisateurs systématiques »

Il a été vu précédemment que la directive MiFID, dans un objectif de stimulation de la

concurrence, a voulu mettre fin au monopole des bourses traditionnelles. Outre
l’instauration des systèmes multilatéraux de négociations (MTF), la directive MiFID a ainsi
autorisé, sous certaines conditions, les prestataires de services d’investissement à
‘internaliser’ les ordres sur titres, c’est-à-dire à les exécuter en interne, sans passé par
l’intermédiaire d’un marché réglementé ni même d’un MTF.

Si de telles opérations se déroulent de manière régulière, l’entreprise d’investissement ou

l’établissement de crédit concerné sera le cas échéant soumis à un régime spécifique,
applicable à l’ « internalisateur systématique », lequel est défini comme étant « un
établissement de crédit ou une société de bourse qui, de façon organisée, fréquente et

189
systématique, négocie pour compte propre lorsqu’il exécute les ordres des clients en
dehors d'un marché réglementé, d'un MTF ou d’un OTF sans opérer de système
multilatéral ».

4.4 Les intermédiaires financiers et intermédiaires qualifiés

4.4.1 L’intermédiaire financier

L’intermédiaire financier est toute personne qui a pour activité habituelle de fournir des
services d’investissement à titre professionnel (L. 2 août 2002, art. 2, 9°).

4.4.2 L’intermédiaire « qualifié »

Les investisseurs établis en Belgique sont tenus d’effectuer leurs transactions sur
instruments financiers émis par des entreprises et organismes de droit belge et admis aux
négociations sur un marché réglementé belge à l’intervention d’un intermédiaire
« qualifié » (L. 2 août 2002, art. 24) (67).

Les intermédiaires qualifiés au sens de cette loi sont essentiellement les intermédiaires
financiers qui appartiennent à l’une des différentes catégories d’entreprises
d’investissement ou d’établissements de crédit, auxquelles la loi ajoute également la
Banque centrale européenne ainsi que la BNB et les autre banques centrales des États
membres de l’EEE, et les « autres intermédiaires financiers » éventuellement désignés par
le Roi sur avis de la CBFA (voy. L. 2 août 2002, art. 2, 10°).

(67) Certaines exceptions sont énumérées par cette même disposition légale, telle que
notamment les opérations occasionnelles entre particuliers (al. 2, 1°).

190
4.5 Les organismes de compensation et de liquidation

4.5.1 L’organisme de compensation

L’organisme de compensation est l’établissement assurant la conversion en une créance

nette, par la voie de la novation ou de la compensation de créances réciproques résultant
d’opérations sur instruments financiers ou d’opérations à terme sur devises (L. 2 août
2002, art. 2, 16°). Peuvent notamment assurer des services de compensation en Belgique,
les établissements de crédit belges. Les organismes de compensation qui ne sont pas
agréés en tant qu’établissement de crédit et qui souhaitent offrir des services de
compensation sont tenus de se faire agréer préalablement par le ministre des finances
(voy. L. 2 août 2002, art. 22).

LCH. Clearnet s.a. est l’organisme de compensation pour Euronext, agissant donc en
quelque sorte comme une chambre de compensation pan-européenne (68).

(68) Rép. not., « Régime juridique des marchés financiers et des valeurs mobilières » (L.
DABIN), t. XII, l. XI, éd. 2004, p. 240.

191
 4.5.2 L’organisme de liquidation

L’organisme de liquidation est l’établissement assurant la liquidation d’ordres de transfert

d’instruments financiers (on parle également de « règlement – livraison »), de droits
relatifs à ces instruments financiers ou d’opérations à terme sur devises (L. 2 août 2002,
art. 2, 17°). Les établissements de crédit belges peuvent assurer des services de liquidation
en Belgique, ainsi que, notamment, les organismes agréés en qualité de dépositaire central
en vertu de « l’arrêté royal n° 62 du 10 novembre 1967 favorisant la circulation des valeurs
mobilières » (lequel a été coordonné par A.R. du 27 janv. 2004) (L. 2 août 2002, art. 23 –
infra, n° 118).

La liste des organismes de liquidation de droit belge publiée par la FSMA, à jour au 1er
janvier 2018, renseigne la CIK, qui opère sous le nom commercial de Euroclear Belgium
ainsi qu’Euroclear Bank.

L’article 21, §7, de la loi précité du 2 août 2002 prévoit par ailleurs que certains organismes
peuvent être assimilés à des organismes de liquidation, lorsque leur activité consiste à
assurer, en tout ou en partie, la gestion opérationnelle de services fournis par des
organismes de liquidation. La s.a. Euroclear a été désignée comme organisme assimilé à
un organisme de liquidation de droit belge par arrêté royal du 26 septembre 2005.

4.5.3 L’ouverture des services de compensation et de liquidation

La directive Mifid a pour objectif premier d’établir un véritable cadre harmonisé en matière
d’agrément, de surveillance continue et de reconnaissance mutuelle des fournisseurs de
services de compensation et de règlement. Elle autorise toutefois, sous certaines
conditions, les entreprises d’investissement et les établissements de crédit à accéder à une
contrepartie centrale, un organisme de compensation ou un système de règlement situé
dans un autre Etat membre que leur Etat d’origine pour assurer le dénouement de leurs
transactions.

192
4.6 Les établissements de paiement

4.6.1 Notions

Dernier né dans le paysage bancaire et financier belge : l’ « établissement de paiement »,

issu de la Directive 2007/64/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre
2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur (en abrégé « DSP),
transposée par la loi du 22 décembre 2009 relative au statut des établissements de
paiement, à l’accès à l’activité de prestataire de services de paiement et à l’accès aux
systèmes de paiement, depuis insérée dans le Livre VII du Code de droit économique.

Le 10ème considérant de la DSP énonce que « Afin de supprimer les obstacles juridiques
à l'entrée sur le marché, il est (…) nécessaire d'instaurer un agrément unique pour tous
les prestataires de services de paiement étrangers à l'activité de réception des dépôts ou
d'émission de monnaie électronique. Il convient, à cet effet, de créer une nouvelle catégorie
de prestataires de services de paiement, «les établissements de paiement», en agréant —
sous réserve d'une série de conditions strictes et exhaustives — certaines personnes
morales ne relevant pas des catégories existantes pour la fourniture de services de
paiement dans toute la Communauté ».
Ces établissements de paiement feront également l’objet d’un contrôle prudentiel, étant
entendu que ce contrôle devra être adapté au fait que « les activités des établissements
de paiement sont plus spécialisées et plus restreintes et qu'elles génèrent donc des risques
plus circonscrits et plus faciles à suivre et contrôler que ceux inhérents au spectre plus
large des activités des établissements de crédit » (11ème considérant de la DSP).

En règle, les établissements de paiement ne devraient en effet pas avoir le droit de recevoir
les dépôts d’utilisateurs et ne devraient être habilités à employer les fonds reçus
d’utilisateurs qu’à des fins de prestation de services de paiements.

L’on peut imaginer d’ailleurs que des acteurs externes au secteur bancaire traditionnel
sollicitent le statut d’établissement de paiement, telles par exemples des sociétés
informatiques ou de téléphonie mobile.
Une nouvelle Directive européenne UE/2015/2366 (« DSP II ») concernant les services de
paiement dans le marché intérieur, qui introduit un certain nombre de nouveautés visant
à prendre en compte l’évolution du marché des services de paiement et du rôle accru de
l’Autorité bancaire européenne, est en cours de transposition.

193
Section 2. LA BANQUE ET L’ENTREPRISE - LES DEVOIRS DU BANQUIER

1. INTRODUCTION

Aucune loi n’énumère de manière générale les devoirs du banquier. Ces devoirs ont été
essentiellement dégagés par la doctrine et par la jurisprudence. En matière financière,
toutefois, des règles de conduite ont récemment été codifiées de manière relativement
détaillée, celles-ci étant d’ailleurs le plus souvent inspirées par le droit commun de la
responsabilité, qu’elles précisent ou complètent à certains égards.

Certaines lois particulières peuvent également avoir une incidence, telles que, par exemple,
la loi sur la prévention du blanchiment ou celle sur la protection et l’information du
consommateur.

Nous exposerons dans les sections qui suivent les devoirs suivants du banquier :
– le devoir de vigilance (sect. I) ;
– le devoir de diligence (sect. II) ;
– le devoir de discrétion (sect. III) ;
– le devoir d’information (sect. IV) ;
– le devoir de loyauté, d’indépendance et d’évitement ou de maîtrise des
conflits d’intérêts (sect. V) ;
– le devoir de sécurité (sect. VI).

Les exemples tirés de la doctrine et de la jurisprudence auxquels nous nous référerons

concernent tant la tenue des comptes, que l’octroi de crédits ou les opérations financières.

194
1.1 L’impact de la directive MiFID

Concernant les règles de conduites en matière financières, il sera fait référence à

l’importante évolution législative et réglementaire qui a eu lieu en la matière suite à la
transposition de la Directive MiFID ( 69) en droit belge, depuis lors complétée par la
transposition de la Directive MiFID II (70).

Les règles de conduite visées par les articles 27 et suivants de la loi du 2 août 2002
s’appliquent à toutes établissements de crédit et les entreprises d’investissement qui
fournissent à leurs clients des services d’investissement et/ou, le cas échéant, des services
auxiliaires.

Mentionnons enfin que, conformément à la directive MiFID, les règles de conduites

organisent un régime de protection à niveau variable selon que l’entreprise
d’investissement traite avec un client de détail (protection maximale) ( 71), un client
professionnel (protection moindre) ( 72), ou une « contrepartie éligible » (protection
minimale). Bien que ces règles ont, a priori, vocation à s’appliquer uniquement aux
opérations sur instruments financiers, on ne saurait exclure que, par un effet de contagion
similaire à celui déjà observé pour certaines règles protectrices du consommateur, elles
rejaillissent de manière plus ou moins marquée sur l’ensemble du régime juridique
gouvernant les devoirs du banquier.

(69) La directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments

financiers (ou Markets in Financial Instruments Directive ou Mifid), mise en exécution par
la directive 2006/73/CE du 10 août 2006 portant mesures d’exécution de la directive MiFID
et par le règlement (CE) n°1287/2006 du 10 août 2006 portant mesures d’exécution de la
directive MiFID.
(70) La directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2017
concernant les marchés d’instruments financiers, transposée par une loi du 21 novembre
2017 et un arrêté royal du 19 décembre 2017.
(71) Art.2, alinéa1er, 27° de la loi du 2 août 2002 définit le client comme « une personne
physique ou morale à qui une entreprise d’investissement ou un établissement de crédit
fournit des services d’investissement et/ou des services auxiliaires » ; l’article 2, alinéa 1er,
29, de la loi du 2 août 2002 définit quant à lui un client de détail comme « un client qui
n’est pas traité comme un client professionnel ».
(72) L’annexe de l’A.R. du 19 décembre 2017 définit le client professionnel comme « un
client qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour
prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques
encourus ».

195
1.2 L’impact de la réglementation relative aux services de paiements

S’agissant des devoirs du banquier dans la tenue des comptes, ceux-ci doivent également
être revus à la suite de l’entrée en vigueur de la loi du 10 décembre 2009 relative aux
services de paiement (à présent intégrée au Code de droit économique ; Livre VII, Titre
3).

Il en va particulièrement ainsi du devoir d’information, fortement réglementé à tous les

stades de la relation contractuelle, et du devoir de diligence, dans la mesure où le banquier
est à présent tenu par une obligation légale d’exécuter l’opération de paiement dans un
certain délai.

2. LE DEVOIR DE VIGILANCE

2.1 La législation sur le blanchiment

Le devoir de vigilance qui s’impose au banquier connaît une importante consécration légale
dans la législation sur le blanchiment (loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention
du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l’utilisation
des espèces).

La vigilance du banquier doit en premier lieu s’exercer lors de l’ouverture du compte ou de

la naissance de la relation d’affaires. Le banquier doit vérifier en premier lieu l’identité, le
lieu et la date de naissance et le domicile du postulant (ou la dénomination sociale et le
siège social lorsqu’il s’agit d’une société). Ensuite, le banquier doit vérifier la capacité et le
pouvoir du client, à tout le moins s’agissant de la représentation des personnes morales.
Lorsque le client est une personne morale, le banquier doit également identifier la ou les
personnes physiques qui sont les « bénéficiaires effectifs » du client ». Enfin, qu’il s’agisse
d’une personne physique ou d’une personne morale, l’identification porte également « sur
l’objet et la nature envisagée de la relation d’affaires ».

Ensuite, la vigilance doit continuer à s’exercer pendant toute la durée de la relation

d’affaire, la loi imposant en effet au banquier une obligation de « vigilance continue » et
de mise à jour des données d’identification. Cette vigilance à l’égard des relations d’affaires

196
et des opérations s’articule sur une surveillance à deux niveaux. Une « surveillance de
première ligne » doit être exercée par les préposés de l’organisme qui sont en contact avec
la clientèle en vue de détecter les opérations « atypiques » (73). Quant à la « surveillance
de seconde ligne », elle s’opère via un système de surveillance automatisé, en vue de
détecter de manière systématique les opérations qui, bien qu’atypiques, ne pouvaient pas
être détectées en tant que telles par la surveillance de première ligne ou qui ont échappé
à sa vigilance.

2.2 L’obligation générale de déceler les irrégularités et anomalies évidentes

D’une manière générale, le banquier est soumis à une obligation de déceler les irrégularités
et anomalies évidentes. Lorsqu’il constate une telle anomalie ou irrégularité, le banquier
doit, selon les circonstances, refuser d’accomplir l’opération, mettre en garde le client ou
proposer à celui-ci une solution plus appropriée. La mise en œuvre de cette obligation est
examinée ci-dessous pour les chèques et effets de commerce, en matière de crédit et en
matière d’opérations financières.

2.3 La vigilance en matière de services de paiements

La loi relative aux services de paiement contient notamment des dispositions pour
modaliser la communication entre l’utilisateur et le prestataire de services de paiement et
réduire autant que faire se peut les fraudes et opérations non autorisées. Ainsi, l’article
VII.27, § 2 du Code de droit économique, dispose-t-il que “le consentement à l’exécution
d’une opération de paiement ou d’une série d’opérations de paiement est donné sous la
forme convenue entre le payeur et son prestataire de services de paiement et
conformément à la procédure convenue” et que “en l’absence d’un tel consentement,
l’opération de paiement est réputée non autorisée”.

(73) L’opération atypique est celle qui, notamment, de par sa nature, de par les
circonstances qui l'entourent, de par la qualité des personnes impliquées, de par son
caractère inhabituel au regard des activités du client, ou parce qu'elle n'apparaît pas
cohérente avec ce que l'organisme connaît de son client, de ses activités professionnelles,
de son profil de risque et, lorsque cela s'avère nécessaire, de l'origine des fonds, est
particulièrement susceptible d'être liée au blanchiment de capitaux ou au financement du
terrorisme.

197
2.4 La vigilance en matière d’encaissement des chèques et effets de
commerce

Le banquier doit faire preuve d’une certaine vigilance lorsqu’il encaisse les chèques et effets
de commerce, et notamment lorsqu’il vérifie les signatures et identités. L’article
VII.216/135 du Code de droit économique dispose à cet égard que le tiré est valablement
libéré par le paiement du chèque à moins qu’il n’y ait de sa part une fraude ou une faute
lourde. Il a été jugé qu’une telle faute lourde peut résulter notamment d'une absence de
contrôle de l'identité du présentateur-endossataire dans l'hypothèse d'un chèque qui n'est
pas endossé en blanc, ou peut résulter également de l'absence de contrôle des signatures
des endosseurs lorsque des circonstances particulièrement suspectes requièrent ce
contrôle.

2.5 La vigilance en matière de crédit

Le banquier doit mener certaines investigations quant aux mérites du crédit, ce qui
implique qu’il se renseigne sur la situation patrimoniale du candidat au crédit ainsi que sur
le projet pour lequel le financement est sollicité. En outre, pendant toute la durée du crédit,
le banquier est tenu d’un devoir de surveillance, notamment quant au respect des
conditions du crédit et quant à la capacité du crédité de faire face à ses obligations.

2.6 La vigilance en matière d’opérations financières

En vertu de l’article 27, §4 et 5, de la loi du 2 août 2002, le banquier est tenu par une
obligation de s’informer sur la situation financière du client, ses objectifs et son expérience.
Cette obligation de s’informer sur le client est généralement désignée par l’expression
anglaise « know your customer », et constitue un préalable à l’obligation d’information du
client.

Ainsi, toute entreprise réglementée qui souhaite offrir à ses clients, clients de détail ou
professionnels ou contreparties éligibles, des conseils en investissement, que ces conseils
soient spécifiques aux clients ou conseils en général, ou des services de gestion de
portefeuille, doit au préalable, se procurer auprès du client ou du client potentiel toutes les
informations nécessaires concernant « ses connaissance et son expérience en matière

198
d’investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, sa situation
financière, y compris sa capacité à subir des pertes, et ses objectifs d’investissement, y
compris sa tolérance au risque », ceci de manière à « pouvoir lui recommander les services
d’investissement et les instruments financiers adéquats ou de lui faire les services de
gestion de portefeuille adéquats.» (article 27 ter, §2, de la loi du 2 août 2002). L’examen
du caractère adéquat du service est également dénommé, selon la terminologie anglo-
saxonne d’usage, le « suitability test ».

2.7 Le conflit entre le devoir de vigilance et le principe de non-immixtion

La limite de l’obligation de vigilance qui pèse sur le banquier réside dans l’interdiction qui
lui est faite, par ailleurs, de s’immiscer dans les affaires du client. Ce principe de « non-
ingérence », ou « non-immixtion », est généralement compris comme signifiant que le
banquier n’est pas obligé d’intervenir pour empêcher son client d’accomplir un acte
irrégulier, inopportun ou dangereux et qu’il n’est pas en droit de refuser l’exécution
d’instructions du client au motif qu’elles ne lui paraissent pas judicieuses. Il s’exprime
également par l’idée que le banquier n’a pas à « se substituer à son client » dans la
conduite de ses affaires.

Un conflit est possible entre le devoir de vigilance et le principe de non-immixtion. Il a été

proposé, à cet égard, de distinguer deux étapes dans le devoir de vigilance : dans un
premier temps, la banque doit découvrir les irrégularités ou anomalies apparentes dans les
opérations qu’on lui demande de traiter et, dans un deuxième temps, la banque doit vérifier
si cette anomalie ou irrégularité n’est qu’apparente ou si, au contraire, elle est bien réelle,
auquel cas elle doit tout mettre en œuvre pour éviter le dommage qui pourrait résulter de
l’opération en cause. La première étape n’implique aucune immixtion dans les affaires du
client, puisque, par hypothèse, l’anomalie ou l’irrégularité qui doit être décelée par la
banque est apparente. Au cours de la deuxième étape, concernant le contrôle plus
approfondi de la régularité de l’opération, le principe de non-immixtion doit céder devant
le devoir de vigilance et la sauvegarde de l’intérêt des tiers.

3. LE DEVOIR DE DILIGENCE

3.1 Obligation de ponctualité et d’exactitude

199
Le banquier est tenu d’agir avec ponctualité et exactitude, notamment dans la tenue du
compte. Un retard dans la passation d’une opération pourrait entraîner la responsabilité de
la banque s’il en résulte un dommage pour le client. En cas d’erreur dans l’imputation d’une
somme, le banquier rectifiera celle-ci par une écriture de contre-passation.

La loi relative aux services de paiement impose aux prestataires de services de paiement
d’exécuter les ordres de paiement dans un certain délai.

3.2 Respect des instructions données par le client

En règle, la banque est tenue de respecter les instructions du client, notamment concernant
l’affectation des remises. Dans certains cas, toutefois, la banque se réserve
conventionnellement le droit de s’écarter des ces instructions.

 Un exemple remarquable, à cet égard, est celui des conventions dite de

« déroutement », autorisant la banque à dérouter vers un compte du titulaire
les ordres de virement émis en sa faveur par un autre client de ladite banque
et mentionnant un compte auprès d’un autre établissement financier. La validité
de ces conventions a été reconnue en jurisprudence, moyennant le respect par
la banque de son obligation d’information (voy. not. Bruxelles, 9 octobre 2002,
R.D.C., 2004, p. 143, note J.-P. Buyle et M. Delierneux). La question se pose
de savoir si de telles conventions seront toujours permises sous l’empire de la
loi relative aux services de paiement.

Dans le même ordre d’idées, il a été jugé que la banque ne pourrait davantage débiter le
compte de sa propre initiative, et à l’insu du client.

 J.P. Tournai (2e cant.), 4 décembre 2001, J.L.M.B., 2003, p. 650, qui relève
notamment que la banque qui a d’autorité pris l’initiative d’opérer des transferts
croisés entre deux comptes de personnes vivant sous le même toit mais n’étant pas
unis par les liens du mariage a manifestement violé le principe d’exécution de bonne
foi des conventions.

Le respect de l’instruction donnée par le client est également consacré de manière expresse
en matière financière (voy. ci-dessous).

200
3.3 La règle de best execution en matière d’opérations financières

L’obligation pour le banquier d’agir avec ponctualité revêt une importance particulière
s’agissant des opérations en bourse et sur instruments financiers, compte tenu notamment
des fluctuations rapides et parfois importantes que peuvent subir les marchés financiers.

 Ainsi, par exemple, la cour d’appel de Bruxelles a-t-elle condamné une banque,
sur la base des règles du droit commun, pour ne pas avoir exécuté avec la
rapidité voulue des ordres de ventes verbaux à cours limité dont la place
d’exécution n’était pas explicitement spécifiée (voy. Bruxelles, 30 juin 2003, Dr.
banc. fin., 2004, p. 175 et note V. De Vuyst, « ‘Beste uitvoering’ (best
execution) van beursorders : de zorgvuldigheidsnorm nader bekeken »). En
l’espèce, le client réclamait réparation du préjudice subi du fait que la banque
avait transmis les ordres sur la bourse de New York, où ils n’ont pu être exécutés
car la limite n’était pas atteinte, alors qu’ils auraient pu l’être sur la bourse de
Londres ou de Francfort, qui étaient toujours ouvertes au moment de la
passation de l’ordre et où, là, la limite était atteinte). Plus généralement, il a
été jugé qu’en règle, un ordre d’achat de titres côtés en bourse sans
spécification particulières quant au délai ou quant au prix, doit être exécuté
immédiatement (Comm. Bruxelles, 14 nov. 1990, R.D.C., 1992, p. 65, note. Il
s’agissait, en l’espèce, d’un ordre « au cours », par opposition aux ordres « à
cours limité » et « au mieux » – voy., sur ces modalités, Van Ryn et Heenen, t.
IV, 2e éd., p. 187, n° 262).

Le devoir de diligence, avec ses différents corollaires examinés ci-avant, est également
consacré par la législation financière, à travers la best execution rule.

Depuis la transposition des règles pertinentes de la directive MiFID, la loi du 2 août 2002
impose à toute entreprise réglementée de prendre « toutes les mesures suffisantes pour
obtenir, lors de l’exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour ses clients compte
tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité de l’exécution et du règlement, de la
taille, de la nature de l’ordre ou de toute autre considération relative à l’exécution de
l’ordre». « Néanmoins », précise encore cette disposition, « chaque fois qu’il existe une
instruction spécifique donnée par les clients, l’entreprise réglementée exécute l’ordre en
suivant cette instruction ».

201
L’article 27 quater de la loi du 2 août 2002 précise par ailleurs que toute entreprise
réglementée agréée pour l’exécution des ordres pour le compte de ses clients doit appliquer
des procédures garantissant l’exécution « rapide, équitable et efficace de ces ordres par
rapport à d’autres ordres de clients ou à (ses) propres positions de négociations». Cette
dernière obligation n’est pas sans rapport avec le devoir de loyauté, d’indépendance et
d’évitement des conflits d’intérêts qui s’impose par ailleurs également au banquier (voy.
infra).

4. LE DEVOIR DE DISCRETION

4.1 Distinction entre secret professionnel et obligation de discrétion

Il est constant depuis un arrêt de la Cour de cassation du 25 octobre 1978 ( 74), que la
banque n’est pas soumise au secret professionnel au sens de l’article 458 du Code pénal.
La Cour a en effet relevé expressément que les banquiers « sont seulement tenus d’un
devoir de discrétion ». Le terme, pourtant communément utilisé, de « secret bancaire »
paraît donc impropre.

(74) J.T., 1979, p. 371 et obs. A. BRUYNEEL.

202
4.2 Contenu, fondement et sanction de l’obligation de discrétion

L’obligation de discrétion porte sur la situation des comptes (solde créditeur ou débiteur),
les opérations traitées avec le client et, plus généralement, toute information confidentielle
apprise à l’occasion de ces opérations (p. ex. l’identité de la personne à laquelle un titulaire
d’un compte a pu donner procuration). Certains auteurs précisent, en outre, que les
informations confidentielles doivent présenter un caractère suffisamment précis et de
nature à porter atteinte au secret des affaires ou au secret de la vie privée ou des fortunes.
La jurisprudence et la doctrine récentes semblent par ailleurs considérer que le devoir de
discrétion du banquier protège le client par rapport aux tiers, et non l’inverse.

Une telle obligation de discrétion est fondée sur le contrat liant la banque et le client ou
sur l’usage, et est susceptible d’engager la responsabilité de la banque en cas de violation.

 Par une décision du 25 février 2000, le tribunal de première instance de

Bruxelles a fait une application intéressante de l’obligation de discrétion en
condamnant une banque à la réparation du dommage moral de son client pour
avoir transmis, par erreur, à un commissaire réviseur chargé de contrôler les
comptes annuels d’une entreprise des informations confidentielles sur les avoirs
de son client. Il est remarquable qu’en l’espèce le tiers n’avait fait aucun usage
des informations communiquées, le tribunal ayant néanmoins admis l’existence
d’un dommage moral – évalué ex æquo et bono par le juge à 100.000 BEF (ou
2.478,93 euros) – sur la base d’une atteinte à la vie privée d’une part, et de la
rupture de la relation de confiance nécessaire et légitime entre le client et son
banquier, d’autre part (R.D.C., 2001, p. 860 et obs J.-P. Buyle et M. Delierneux).

4.3 Le cas particulier du droit fiscal

Un « secret bancaire fiscal » est consacré par l’article 318 du Code des impôts sur les
revenus, lequel dispose que « (…) l’administration n’est pas autorisée à recueillir dans les
comptes, livres et documents des établissements de banque, de change, de crédit et
d’épargne, des renseignements en vue de l’imposition de leurs clients ».

203
Ce secret bancaire fiscal, s’il subsiste dans son principe, a toutefois été fortement remis en
cause par de récentes modifications législatives, et principalement une loi du 14 avril 2011
portant des dispositions diverses en vertu de laquelle le fisc pourra interroger les banques
s’il dispose d’un ou de plusieurs indices de fraudes ou même lorsque l’administration
« envisage » de déterminer la base imposable sur la base d’une situation indiciaire
(démontrant un excédent de dépenses par rapport au revenus déclarés) (75).

5. LE DEVOIR D’INFORMATION

5.1 Principes

En tant que professionnel, la banque est débitrice d’une obligation d’information envers
son client, que ce soit dans la tenue du compte lorsqu’elle accorde un crédit ou dans le
cadre d’opérations sur instruments financiers. Cette obligation est tantôt expressément
prévue et modalisée par une législation particulière, tantôt fondée sur le droit commun des
obligations et le principe d’exécution de bonne foi des conventions.

D’une manière générale, l’information doit être communiquée de manière claire ( 76) et
complète (77). L’information doit par ailleurs être communiquée en temps utile, ce qui dans
certaines circonstances pourrait signifier de manière préalable (78). Enfin, dans certains
cas, l’information doit également être communiquée au client de manière personnelle.

75
) Sur tout ceci, ainsi que sur les aspects internationaux, voy. not. J.-P. Bours, « Le secret
bancaire fiscal en Belgique – un état des lieux », J.T., 2012, p. 205 et s.
(76) La notion d’information « claire » nous paraît particulièrement pertinente en matière
bancaire, ce qui n’a d’ailleurs pas échappé au législateur ; voy. p. ex. l’article 27bis de la
loi du 2 août 2002 qui dispose que toutes les informations , y compris publicitaires,
adressées par une entreprise réglementée à ses clients ou à ses clients potentiels doivent
être « correctes, claires et non trompeuses ». Le Code de bonne conduite de l’Association
Belge des Banques mentionne également, parmi les sept principes de base, le principe
d’« esprit d’ouverture et (de) clarté de l’information ». Le Code de conduite entre banques
et PME dans le cadre de l’octroi de crédit prévoit dans le même sens que l’établissement
met les informations disponibles à la disposition de la PME « dans un langage intelligible ».
(77) Bien que cela paraisse aller de soi, le législateur a jugé utile d’imposer expressément
cette condition dans certains textes de loi. Le Code de bonne conduite de l’Association
Belge des Banques recommande également que les informations communiquées sur les
services des banques soient « aussi complètes que possible ».
(78) Pour une application intéressante, voy. Bruxelles, 9 oct. 2002, R.D.C., 2004, p. 143,
note J.-P. BUYLE et M. DELIERNEUX, où la Cour a reconnu la validité et l’efficacité d’une

204
L’étendue du devoir d’information dépend de toutes les circonstances de la cause, et
notamment de l’expérience du client.

Le devoir d’information doit, enfin, être distingué du devoir de conseil (voy. infra).

5.2 Le devoir d’information dans la tenue du compte

L’information globale quant au fonctionnement du compte (comptabilisation des

opérations, modalités d’exécution des ordres donnés par le client, tarification …) sera
généralement communiquée au client par la remise du règlement général des opérations.

Lors de l’exécution du contrat de compte, cette obligation d’information de la banque se

traduit essentiellement par la mise à disposition ou la communication des extraits de
compte à son client. Ceux-ci sont établis par la banque chaque fois qu’une opération
entraîne un article de crédit ou de débit, et communiqués au client ou mis à la disposition
de celui-ci sur une base périodique.

Le titulaire du compte a l’obligation d’examiner et de vérifier les extraits de compte qui

sont portés à sa connaissance et, à défaut de protestation dans un délai raisonnable, il est
présumé avoir approuvé ou ratifié les opérations et écritures enregistrées sur les extraits.
Certains sont toutefois réticents à accorder un effet absolu à une telle approbation tacite,
relevant notamment – à bon droit, selon nous – qu’il s’agit d’une question de fait qui
dépend des circonstances de la cause, que la preuve contraire devrait être laissée au client
ou encore que le silence ne pourrait valoir approbation que si la communication est
suffisamment claire et précise.

Une nouvelle consécration importante de l’obligation d’information à divers stades de la

relation contractuelle est également à trouver dans la loi relative aux services de paiement
(Livre VII, Titre 3 du Code de droit économique), qui contient de nombreuses dispositions
consacrées à la transparence des conditions régissant les services de paiement et aux

convention dite de « déroutement » - autorisant la banque à dérouter vers un compte du

titulaire les ordres de virement émis en sa faveur par un autre client de ladite banque et
mentionnant un compte auprès d’un autre établissement financier – tout en jugeant que
la banque avait manqué à son devoir d’information vis-à-vis de son client donneur d’ordre
en ne l’avertissant pas de ce que l’ordre de virement était exécuté d’une manière différente
des instructions reçues.

205
exigences en matière d’information. Si l’utilisateur n’est pas un consommateur, ces articles
peuvent toutefois être écartés par les parties.

5.3 Le devoir d’information en matière de crédit

La banque est également tenue par une obligation d’information à l’égard de son client lors
de l’octroi d’un crédit. Elle doit informer le client sur le crédit octroyé et sur les
caractéristiques de celui-ci. En matière de crédit à la consommation (79) et de crédit
hypothécaire (80), des dispositions particulières consacrent le devoir d’information de la
banque lors de l’octroi du crédit.

L’étendue du devoir d’information dépend de toutes les circonstances de la cause, et, en

particulier, de la complexité de l’opération et de la qualité et de l’expérience du client.

5.4 Le devoir d’information en matière financière

Les articles 36 de la loi du 6 avril 1995 et 26 de la loi du 2 août 2002 imposaient une
obligation générale d’information aux intermédiaires financiers, qui doivent « fournir à
leurs clients les informations nécessaires, de manière claire et accessible, compte tenu de
leur connaissance, expérience et objectifs », de telle sorte que ceux-ci « soient en mesure
d'évaluer la nature et le coût des services d'investissement qui leur sont proposés »
(L. 2 août 2002, ancien art. 26, 3°).

Ce devoir d’information a été considérablement renforcé et précisé à l’issue de la

transposition en droit belge de la directive MiFID.

Le principe général demeure inscrit à l’article 27bis de la loi du 2 août 2002 que toutes les
informations, y compris publicitaires, adressées par une entreprise réglementée à ses
clients ou à ses clients potentiels doivent être « correctes, claires et non trompeuses ».

Ensuite la loi du 2 août 2002 dispose que des informations appropriées doivent être
communiquées aux clients ou aux clients potentiels, sous une forme compréhensible et en

(79) Art. VII.70 et s. du Code de droit économique.

(80) Art. VII.123 et VII.133 du Code de droit économique.

206
temps utile, sur l’entreprise réglementée et ses services, les instruments financiers et les
stratégies proposées (en ce compris une mise en garde quant aux risques), les lieux
d’exécution et les coûts et frais liées, pour permettre raisonnablement aux dits clients de
comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument
financier proposé ainsi que les risques y afférents et, par conséquent, de prendre des
décisions en matière d’investissement en connaissance de cause. C’est dans cette optique
qu’ont été adoptés les articles 8 à 14 de l’arrêté royal du 3 juin 2007, qui précisent
davantage cette obligation d’information, qui est plus ou moins étendue selon que le client
est un client de détail ou un client professionnel.

Certaines informations spécifiques doivent également être transmises au client avant la

fourniture du service d’investissement dans le cas où l’entreprise réglementée reçoit en
dépôt des fonds ou des instruments financiers appartenant au client.

L’article 27ter, §6, de la loi du 2 août 2002 prévoit par ailleurs l’obligation pour toute
entreprise réglementée de constituer un « dossier » incluant le ou les documents
approuvés par l’entreprise et le client, où sont énoncés les droits et obligations des parties
ainsi que les autres conditions auxquelles l’entreprise fournit des services au client.

Enfin, le devoir d’information en matière financière implique aussi que l’entreprise

réglementée transmette à ses clients des « rapports adéquats » sur le service qu’elle leur
fournit.

Mentionnons également l’obligation pour toute entreprise réglementée qui détient des
instruments financiers ou des fonds de clients, de communiquer à ces derniers, qu’il soient
clients de détail, clients professionnels ou contreparties éligibles, sur un support durable,
et ce au moins une fois par an, un « relevé de leurs avoirs » contenant un certain nombre
d’informations.

207
5.5 Distinction entre l’obligation d’information et l’obligation de conseil

Il est généralement admis que le banquier n’a pas de devoir général de conseil en dehors
d’un contrat ou d’une disposition légale spécifique qui mettrait une telle obligation à sa
charge. La distinction entre devoir d’information et devoir de conseil est cependant ténue
et plusieurs décisions récentes mettent à charge du banquier un devoir de conseil en
matière de crédit, soit que ce devoir se confonde en réalité avec le devoir d’information,
soit que le juge ait réellement entendu mettre à charge de la banque une obligation de
recommander au client un crédit correspondant à ses besoins et capacités. Toutefois, ce
devoir de conseil – à supposer que son existence soit reconnue – est en tout état de cause
limité par le principe de non-immixtion, voulant que la banque n’ait pas à se substituer à
son client dans la conduite de ses affaires (voy. supra). Ainsi, la Cour d’appel de Bruxelles
a-t-elle pris soin de préciser dans son arrêt précité du 6 septembre 1999 que « le client ne
saurait reprocher au banquier prêteur de lui avoir consenti un crédit ne correspondant pas
à ses capacités que si l’erreur est manifeste et si la banque a pu en avoir conscience ».

6. LE DEVOIR DE LOYAUTE, D’INDEPENDANCE ET DE MAITRISE DES CONFLITS D’INTERETS

6.1 Une problématique « dans l’air du temps »

Force est de constater que la problématique du devoir de loyauté, d’indépendance et

d’évitement ou de maitrise des conflits d’intérêts est dans l’air du temps. Le « marché »
semble en effet exiger une loyauté et une probité absolues de la part de tous les
intervenants, et les conflits d’intérêts, qu’ils soient réels ou simplement potentiels, tendent
à être éradiqués ou, lorsqu’ils sont inévitables, sévèrement encadrés.

Au-delà du conflit d’intérêts au sens strict – un professionnel assistant deux parties ayant
des intérêts divergents ou se portant contrepartie de ses clients –, quantité de situations
qui pourraient impliquer un certain manque d’indépendance sont, elles aussi, scrutées avec
la plus grande méfiance. Il en va particulièrement ainsi pour les acteurs de la vie
économique qui sont appelés à exercer plusieurs missions de nature différente. Un exemple
éclairant peut être trouvé dans l’arrêté royal du 4 avril 2003 relatif aux prestations qui
mettent en cause l’indépendance du commissaire, lequel arrêté royal s’inscrit – ainsi qu’il

208
ressort du rapport au Roi – dans le vaste courant de la « Corporate governance » et du
Sarbanes-Oxley Act américain (81).

Les banques n’échappent pas à ce phénomène, particulièrement lorsqu’elles interviennent

sur les marchés financiers.

 Une banque d’affaires a ainsi été récemment condamnée avec fracas par les
tribunaux français, sur la base du droit commun de la responsabilité, pour ne
pas avoir suffisamment assuré l’indépendance et l’objectivité de ses analystes
financiers. Le tribunal de commerce de Paris, après avoir notamment relevé que
la structure de la banque d’affaires « ne comportait pas de séparation stricte
entre les services d’investissement et les services d’analyse financière », a jugé
que la banque d’affaires avait « manqué gravement et à de multiples reprises à
ses devoirs d’indépendance, d’impartialité et de rigueur » et s’était rendue
coupable d’un dénigrement au préjudice du demandeur (LVMH), ayant
notamment pour effet de valoriser une entreprise concurrente de celui-ci (Gucci)
et cliente de la banque d’affaires (Comm. Paris, 12 janv. 2004, LVMH c. Morgan
Stanley, Dr. banc. Fin, 2004, p. 241) (82).

 La cour d’appel de Bruxelles a également prononcé le 3 septembre 2008 un

arrêt illustrant parfaitement cette tendance. En l’espèce, des investisseurs
malheureux reprochaient à la société gestionnaire de fortune (Cordius) d’avoir
acheté des actions Lernout & Hauspie eu égard au fait que sa maison mère (la
banque Artesia) avait consenti un prêt important à cette société. En d’autres
termes, il était reproché à la banque d’avoir tenté de maintenir artificiellement
le cours de cette action avec les fonds de ses clients et au détriment de ces
derniers. Tout en constant que la preuve d’une collusion entre la banque Artesia
et sa filiale Cordius n’avait pas été rapportée, la cour a néanmoins condamné
celles-ci solidairement à indemniser les pertes subies par les plaignants dans le
cadre spécifique des titres Lernout & Hauspie, en considération du fait qu’un
analyste financier prudent et diligent, placé dans les mêmes circonstances,
n’aurait pas procédé aux achats de titres litigieux. La cour a manifestement été
sensible au conflit d’intérêts, fût-il simplement potentiel, dans lequel se

(81) Le texte de cet A.R. et du rapport au Roi est publié au Mon. b., 19 mai 2003, p. 27148.
(82) Cette décision a été partiellement réformée en appel, la Cour d’appel de Paris ayant
écarté certains des griefs invoqués par LVMH et maintenu d’autres par une décision du 30
juin 2006 (RG 04/06308). Par communiqué de presse du 15 février 2007, LVMH et Morgan
Stanley ont fait savoir qu’elles avaient décidé de mettre un terme à cette bataille judiciaire.

209
 trouvaient la banque et sa filiale de gestion de fortune (Bruxelles, 3 septembre
2008, R.D.C., 2010/2, p. 169 et observations de B. Caulier).

On le voit à travers les exemples qui précèdent, dans les situations à risque sur le plan des
conflits d’intérêts ou de l’indépendance, c’est tout le secteur bancaire et financier qui est
appelé à redoubler de rigueur et de vigilance, que ce soit sur la base du droit commun de
la responsabilité ou en vertu de textes particuliers, tels ceux résultant de la transposition
en droit belge de la directive MiFID, comme exposé encore ci-dessous.

6.2 La transposition de la directive MiFID

Les règles en matière de loyauté, d’indépendance et de maitrise des conflits d’intérêts ont
été considérablement renforcées et précisées à la suite de la transposition en droit belge
de la directive MiFID, et encore complétées à l’occasion de la transposition de la directive
MiFID II.

Il semble en effet que, de manière réaliste dans une économie ouverte et globalisée,
l’accent n’ait pas seulement été mis sur l’évitement des conflits d’intérêts, mais également
sur leur détection et leur maitrise en toute transparence ou même leur « atténuation ».

Ainsi, l’article 27, §4 de la loi du 2 août 2002 dispose-t-il : « Les entreprises réglementées
prennent toute mesure appropriée raisonnable pour identifier et éviter ou gérer les conflits
d'intérêts se posant entre elles-mêmes, y compris leurs administrateurs, leurs dirigeants
effectifs, leurs salariés et leurs agents liés, ou toute personne directement ou indirectement
liée à elles par une relation de contrôle, et leurs clients, ou entre leurs clients entre eux,
lors de la prestation de tout service d'investissement et de tout service auxiliaire ou d'une
combinaison de ces services, y compris ceux découlant de la perception d'incitations en
provenance de tiers ou de la structure de rémunération et d'autres structures incitatives
propres à l'entreprise réglementée.
Lorsque les dispositions organisationnelles ou administratives prises par une entreprise
réglementée pour empêcher que des conflits d'intérêts ne portent atteinte aux intérêts de
ses clients, ne suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que les risques de
porter atteinte aux intérêts des clients seront évités, l'entreprise informe clairement ceux-
ci, avant d'agir en leur nom, de la nature générale et/ou de la source de ces conflits
d'intérêts, ainsi que des mesures prises pour atténuer ces risques. »

210
La loi prévoit en outre l’obligation générale pour les entreprises réglementées qui
fournissent des services d’investissement et/ou des services auxiliaires consistant à « agir
d’une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts desdits
clients et d’une manière qui favorise l’intégrité du marché » ;

7. LE DEVOIR DE SECURITE

Jusqu’il y a peu, aucune disposition légale particulière ne consacrait un devoir de sécurité

dans le chef du banquier. Tout au plus évoquait-on que le banquier a, comme tout
professionnel, une obligation de sécurité à l’égard des personnes et des biens dans ses
locaux.

Cette responsabilité fondée sur le droit commun est considérée comme mettant en œuvre
des obligations de moyen, sous réserve de certaines discussions concernant notamment
les systèmes de paiement interbancaires et la location de coffre-fort.

A la suite de l’évolution des textes européens – à savoir la Directive 2006/48/CE du

Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des
établissements de crédit et son exercice (refonte), la Directive 2006/49/CE du Parlement
européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises
d’investissement et des établissements de crédit (refonte) et la directive MiFID – et de leur
transposition en droit belge, différentes obligations liées au devoir de sécurité ont reçu une
consécration légale, s’agissant notamment de la sécurité du système informatique, de la
conservation des données ou de la préservation des instruments financiers et fonds
déposés en compte.

211
 CHAPITRE VI. REGLEMENT DES LITIGES

1. ORGANISATION DES COURS ET TRIBUNAUX ET ELEMENTS DE PROCEDURE

1.1 Organisation générale des cours et tribunaux

Les cours et tribunaux sont en Belgique organisés selon le schéma (simplifié) suivant :

Au sommet de cette structure, on trouve la Cour de cassation. La Cour de cassation,

juridiction judiciaire suprême, chapeaute l'ensemble des juridictions judiciaires du
Royaume. Elle ne connaît pas du fond des affaires mais examine si les décisions qui lui
sont déférées ne sont pas en contravention à la loi ou aux règles de procédure (art. 608
du Code judiciaire). Sa compétence s'étend sur l'ensemble du territoire.

A un niveau inférieur à la Cour de cassation (en degré d'appel), nous avons les cours
d'appel citées par la Constitution. Les cours d'appel sont au nombre de cinq et le ressort
de compétence territoriale est déterminé par la Constitution. Ces cinq cours d'appel sont
les suivantes : la cour d'appel de Bruxelles, pour les provinces du Brabant wallon, du

212
Brabant flamand et la région bilingue de Bruxelles-Capitale ; celle de Gand, pour les
provinces de Flandre occidentale et de Flandre orientale ; celle d'Anvers, pour les provinces
d'Anvers et de Limbourg ; celle de Liège pour les provinces de Liège, de Namur et de
Luxembourg et, enfin, celle de Mons pour la province de Hainaut.

En degré d'appel et ce au même niveau que les cours d'appel, il existe les cours du travail
ainsi que les cours d’assises (pour les affaires criminelles), siégeant dans les ressorts des
cours d'appel précitées.

A un niveau encore inférieur de cette structure, on découvre le tribunal de première

instance, le tribunal de commerce récemment renommé en tribunal de l’entreprise, le
tribunal du travail et le tribunal de police. La compétence territoriale de ces juridictions se
base sur le ressort d'arrondissement. Il existe vingt-sept arrondissements dans toute la
Belgique. Dans la plupart des arrondissements judiciaires, il existe un tribunal de police
par arrondissement et dans certains d'entre eux, notamment à Bruxelles, il existe plusieurs
tribunaux de police. Il convient de noter qu’à la suite de la réforme de l’arrondissement
judiciaire de Bruxelles-Hal-Vilvorde, les tribunaux de cet arrondissement ont été dédoublés
en un siège francophone et un siège néerlandophone (il y aura donc à Bruxelles à la suite
de cette réforme, deux tribunaux de première instance, deux tribunaux du travail et deux
tribunaux de l’entreprise !).

Au dernier échelon de la pyramide, on trouve la justice de paix. La Belgique compte cent

quatre-vingt-sept justices de paix, une par canton judiciaire. Les juges de paix sont, pour
l’essentiel, exclusivement compétents pour les litiges en matière locative, ainsi que pour
les demandes dont le montant n’excède pas 2.500 euros (sauf lorsqu’il s’agit de matières
réservées à d’autres juridictions)(83).

Il existe un double degré de juridiction en Belgique, ce qui signifie que, sauf certaines
exceptions prévues par la loi, chaque citoyen a droit à ce que sa cause soit jugée une
deuxième fois, par un autre juge, en cas d’échec au premier degré de juridiction.

Par exemple, depuis le 1er juillet 2014, l’ensemble du contentieux économique est à
(83)

présent réservé au tribunal de commerce, sans distinction selon la valeur du litige.

213
Le tableau suivant donne un aperçu des cours et tribunaux qui traiteront les appels, en
fonction de l'instance dont émane le jugement dont on souhaite faire appel :

Jugement Appel

Juge de paix - affaires civiles Tribunal de première instance (section civile)

Tribunal de police - affaires pénales Tribunal de première instance (Tribunal

correctionnel)

- affaires civiles Tribunal de première instance (Tribunal civil)

Tribunal du travail Cour du travail

Tribunal de première instance Cour d'appel

Tribunal de l’entreprise Cour d'appel

En appel, les juges délibèrent une seconde et dernière fois sur le fond de l'affaire et
tranchent en dernier ressort.

Sur le plan de la terminologie, on notera que les décisions des tribunaux sont des
« jugements », tandis que les décisions des cours d'appel sont des « arrêts ».

Outre les simples tribunaux et cours, il existe deux autres juridictions qui ont une mission
de contrôle : le Conseil d'Etat et la Cour constitutionnelle (précédemment dénommée Cour
d'arbitrage).

Le Conseil d'Etat est une haute juridiction administrative, composée d'une section
législation et d'une section administration. La section législation intervient en tant que
conseiller juridique du parlement et du gouvernement lorsque ceux-ci élaborent des lois.
Cette juridiction ne se prononce pas sur l'opportunité politique d'une nouvelle loi mais sur
ses fondements constitutionnels : elle émet donc un avis technique. De plus, son avis n'est
pas contraignant. La section administration du Conseil d'Etat est une juridiction qui peut
annuler les actes administratifs du pouvoir exécutif s'ils sont illégaux. Les actes
administratifs sont des règlements et des actes individuels. Chaque personne qui peut
justifier d'un intérêt peut s'adresser au Conseil d'Etat pour demander l'annulation des actes
administratifs.

La Cour constitutionnelle est la juridiction qui vérifie que les lois, décrets et ordonnances
sont bien conformes à certaines dispositions de la Constitution, essentiellement celles
consacrant le principe d'égalité et le principe de non-discrimination. Elle surveille aussi bien
la répartition des compétences entre l'état fédéral (lois) que les communautés et les
régions (décrets et ordonnances). La Cour constitutionnelle est notamment saisie par toute

214
personne (physique ou morale) qui justifie d'un intérêt, ou, à titre préjudiciel, par toute
juridiction.

1.2 En matière commerciale

De manière schématique, le tribunal de l’entreprise juge en première instance :

- des contestations entre entreprises qui ne sont pas de la compétence spéciale

d’autres juridictions,
- des faillites et des procédures de réorganisation judiciaire,
- des conflits entre sociétés, associés ou administrateurs de société.

Particularité remarquable du système belge, le tribunal de l’entreprise, à l'instar du tribunal

du travail, se compose d'un magistrat professionnel et de juges dits "consulaires", qui ne
sont ni juristes ni magistrats professionnels et qui sont choisis dans le monde de
l'entreprise.

2. ARBITRAGE ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES LITIGES

Depuis quelques années on assiste à un développement de ce qu’il est convenu d’appeler

les modes alternatifs de règlement des conflits (M.A.R.C. ou A.D.R. pour Alternative
Dispute Resolution).

En matière commerciale, on distingue essentiellement la médiation et l’arbitrage.

2.1 La médiation

La médiation est une démarche volontaire où les parties sont amenées avec l’aide d’un
médiateur, une personne neutre et impartiale, à trouver elles-mêmes une solution à leurs
difficultés. Le médiateur les aidera dans la recherche et dans la concrétisation d’une
solution juste et raisonnable prenant en compte les intérêts de toutes les parties.
Contrairement au juge, le médiateur n’impose aucune décision, celle-ci doit venir des

215
parties. Le médiateur à l’aide des techniques qu’il a acquises facilite le dialogue qui
permettra un dénouement du conflit.

Le médiateur sera le plus souvent un avocat qui, pour être accrédité officiellement comme
médiateur, aura dû suivre une formation particulière.

En cas d’accord les parties pourront demander au juge d’homologuer la convention qui
aura alors la même force qu’un jugement.

En matière commerciale, la médiation est encore relativement peu répandue, malgré des
démarches récentes du tribunal de l’entreprise de Bruxelles incitant les parties, lorsque
cela semble possible, à recourir à la médiation, et la création d’une permanence à cet effet.

Dans certains contrats commerciaux, on trouvera également une clause imposant aux
parties de tenter préalablement une médiation avant d’avoir recours, en cas d’échec de
celle-ci, aux tribunaux ou à l’arbitrage.

2.2 L’arbitrage

Dans le cas de l’arbitrage, il ne s’agit plus de prévenir le conflit ou de favoriser une solution
amiable. Il s’agit bien de trancher un litige comme le ferait un juge professionnel, mais par
un ou plusieurs arbitres choisis et rémunérés par les parties, étant entendu que la décision
qui sera rendue (la « sentence arbitrale ») aura la même force contraignante qu’une
décision de justice.

Les avantages souvent mis en avant pour encourager le recours à l’arbitrage sont les
suivants :

- rapidité et coûts: face à l’encombrement chronique des cours et tribunaux en

Belgique et à l’arriéré judiciaire qui en découle, l’arbitrage offre l’avantage de
pouvoir mettre un terme définitif à un litige dans un délai pouvant être de 6 mois.
Il n’y a en principe pas d’appel possible d’une sentence arbitrale, ce qui rend
également cette procédure plus rapide et donc, en principe, moins couteuse.

- compétence spéciale des arbitres : dans des litiges présentant un caractère

technique prononcé (exemple, en matière financière) les parties seront parfois plus

216
 rassurées de pouvoir faire appel à des juristes qui maîtrisent particulièrement la
matière qui a donné lieu au litige.

- confidentialité : l’arbitrage est confidentiel, à la différence des audiences devant les

tribunaux qui sont en principe ouvertes au public.

L’arbitrage peut être ad hoc (les arbitres nommés fixeront toutes les règles qui régiront la
procédure, dans le cadre des règles existantes et figurant dans le code judiciaire) ou
institutionnel.

L’avantage de l’arbitrage institutionnel est que le centre d’arbitrage met à la disposition

des parties en conflit un règlement qui organise la procédure, nomme des arbitres
compétents et surveille le déroulement de la procédure et surtout le respect des délais
prévus par le règlement ou par les parties.

En Belgique, le principal centre d’arbitrage est le CEPANI.

Les parties qui souhaitent recourir l’arbitrage doivent veiller à insérer une clause
d’arbitrage dans leur contrat. La rédaction d’une telle clause pouvant s’avérer délicate, il
est recommandé de reproduire une clause-type. Celle du CEPANI, par exemple, est libellé
comme suit : « Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci
seront tranchés définitivement suivant le règlement d'arbitrage du CEPANI par un ou
plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement. Le tribunal arbitral sera composé
(d'un) ou (de trois) arbitre(s). Le siège de l'arbitrage sera (ville). La langue de la procédure
sera le (...) ».

3. LITIGES INTERNATIONAUX

Il est très fréquent dans la vie des affaires que des litiges surgissent avec un partenaire
commercial, un client ou un fournisseur établi en dehors de la Belgique.

Dans ce cas, se poseront inévitablement les questions de savoir quel sera le tribunal
compétent et quel droit doit être appliqué.

217
Ces règles (qui composent le droit international privé) peuvent s’avérer très complexes,
mais ont fort heureusement fait l’objet d’une réglementation précise au sein de l’Union
européenne.

3.1 Juridiction compétente (Reg. 1215/2012)

S’agissant de déterminer quel est le tribunal compétent, on aura égard au Règlement (UE)
n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 dit « Bruxelles
Ibis » concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions
en matière civile et commerciale, dont les règles peuvent être résumées comme il suit :

 Les parties ont en principe le libre choix du tribunal compétent (par l’insertion
d’une clause en ce sens dans le contrat) ;

 En l’absence de choix par les parties, la juridiction compétente sera celle de

l’État membre où le défendeur a son domicile, quelle que soit sa nationalité ;

 Dans certains cas limitativement énumérés par le Règlement, un défendeur

peut être attrait devant le tribunal d’un autre état membre, à savoir : (i) la
compétence spéciale (exemple : en matière contractuelle, le tribunal du lieu
où l’obligation a été ou doit être exécutée est compétent) ou exclusive
(exemple : en matière immobilière, le tribunal de l’État membre où l’immeuble
se situe est compétent), (ii) la compétence en matière d’assurance, (iii) les
contrats conclus par les consommateurs et (iv) les contrats individuels de
travail.

3.2 Droit applicable (Reg. 593/2008)

Pour déterminer quelle loi devra être appliqué par le juge compétent (celui-ci pouvant
parfois être amené à appliquer un autre droit que le sien), il faut se référer au Règlement
(CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles (Rome I), qui prévoit en substance que :

 Les parties ont en principe le libre choix du droit applicable (par l’insertion
d’une clause en ce sens dans le contrat) ;

218
 Lorsque les parties n’ont pas choisi la loi applicable aux contrats de vente de
biens, de prestation de services, de franchise ou de distribution, elle sera
déterminée sur la base du pays de résidence du principal exécutant du contrat
(exemple: pays du vendeur, du prestataire de service, ..) ;

 Pour les contrats suivants, le Règlement prévoit des options de sélection de

la loi applicable et détermine la loi à appliquer en l’absence de choix : contrat
de transport de marchandises, contrat de transport de passagers, contrat
entre consommateurs et professionnels, contrat d’assurance, contrat
individuel de travail.

219