Kamto, Maurice. La Volonté de L'état en Droit International

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LA VOLONTÉ DE L’ÉTAT
EN DROIT INTERNATIONAL
par
MAURICE KAMTO
ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL DE LA HAYE

Tiré à part du Recueil des cours,
tome 310 (2004)
HORS COMMERCE
2007
MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS
Leiden/Boston
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M. KAMTO
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TABLE DES MATIÈRES
Chapitre I. Introduction générale : les notions d’Etat et de volonté dans la

pensée juridique internationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Section I. Aperçu théorique de la notion d’Etat en droit international . 23
Par. 1. Définition juridique de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Par. 2. La volonté de l’Etat-personne morale . . . . . . . . . . . . . . 27
A. L’Etat-personne morale : construction et implication juridiques 28
B. L’Etat-personne morale : théorie de la représentation . . . . . . 32
Section II. Théories de la volonté de l’Etat en droit . . . . . . . . . . . 36
Par. 1. Volonté et liberté, liberté de la volonté . . . . . . . . . . . . . 37
A. Position du problème : conception philosophique et approche
juridique de la volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
B. Le rôle de la volonté dans la théorie de l’acte juridique : consi-
dérations générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
1) Le rôle de la volonté dans la théorie des « volitions norma-
tives » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2) Le rôle de la volonté dans le positivisme normativiste de
Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
3) Le rôle de la volonté dans la théorie des actes de langage . . 47
Par. 2. La volonté, prédicat de l’acte juridique . . . . . . . . . . . . . 54
A. Position du problème. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
B. Volonté de l’Etat et consentement . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
C. Volonté de l’Etat et consensus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
Section III. Doctrines sur la volonté de l’Etat en droit international . . 60
Par. 1. Globalismes manichéens : volontarisme et objectivisme en
droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
A. Quintessence du volontarisme juridique . . . . . . . . . . . . . 61
B. Quintessence de l’objectivisme juridique . . . . . . . . . . . . . 63
Par. 2. Pragmatisme analytique : pluralisme des fondements du droit
international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
Chapitre II. Volonté de l’Etat en liberté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Section I. Volonté affirmée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Par. 1. Moyens d’expression de la volonté de l’Etat : représenta-
tion de l’Etat en droit international et capacité d’agir au nom de
l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
A. Instances classiques de représentation de l’Etat en droit interna-
tional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
1) Le chef de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
2) Le ministre des Affaires étrangères et les chefs des missions
diplomatiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
3) Les autres catégories de représentants de l’Etat . . . . . . . 75
B. Tendance contemporaine à l’élargissement de la représenta-
tion de l’Etat et des personnes ayant la capacité d’agir en son
nom en droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
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1) Remarques préliminaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
2) Les autorités étatiques à compétence spéciale . . . . . . . . 77
3) Les autres organes de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
a) Les organes législatifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
b) Les organes juridictionnels nationaux . . . . . . . . . . . 80
4) Les agents de l’Etat et autres organes de l’administration . . 82
5) Les collectivités territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
C. Légitimité du représentant de l’Etat et validité de l’expression
de sa volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
D. L’expression du consentement de l’Etat dans d’autres contextes 89
Par. 2. Modalités d’expression formelle de la volonté de l’Etat . . . . 94
A. Expression par voie d’accord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
B. Expression par voie d’acte unilatéral . . . . . . . . . . . . . . . 101
1) Position du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
2) L’intention de l’Etat auteur de l’acte unilatéral . . . . . . . . 106
3) Conditions de validité et causes de nullité de l’acte unilatéral 109
a) Conditions de validité liées à la formation de l’acte . . . 110
b) Exigence de la conformité de l’acte aux règles fonda-
mentales du droit international . . . . . . . . . . . . . . . 112
4) Effets juridiques des actes unilatéraux . . . . . . . . . . . . 113
Section II. Volonté débusquée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Par. 1. Identification de la volonté de l’Etat à travers les actes juri-
diques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
A. Identification à travers la détermination de la nature juridique
d’un document sanctionnant des pourparlers entre des Etats . . 115
B. Identification à travers l’interprétation des traités . . . . . . . . 120
Par. 2. Volonté de l’Etat et pratique subséquente des parties . . . . . 124
A. Le facteur volontaire dans la pratique des Etats : considérations
générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
B. La pratique confirmative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
C. La pratique modificative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
1) Pratique subséquente, acquiescement, silence . . . . . . . . . 134
2) Auteurs de la pratique subséquente . . . . . . . . . . . . . . 142
3) Pratique extinctive ou désuétude ? . . . . . . . . . . . . . . . 144
C. Pratique subséquente, objecteur persistant, violation persistante 147
Section III. Volonté de l’Etat en situation . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Par. 1. Volonté de l’Etat dans le temps : lex prior, lex posterior. . . . 151
A. La volonté de l’Etat en confrontation avec elle-même dans le
temps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
B. La volonté de l’Etat en confrontation avec des normes exté-
rieures à elle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
Par. 2. Volonté de l’Etat ajustée : lex generalis, lex specialis . . . . . 159
A. Lex specialis et régimes dit « autonomes » : fonction et consé-
cration en droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
1) Clarification conceptuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
2) Nature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
3) Consécration en droit international . . . . . . . . . . . . . . 162
a) La jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
b) Les traités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
La volonté de l’Etat en droit international 15
B. Limites de la lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

C. Détournement de la lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Par. 3. Volonté de l’Etat à l’œuvre dans les traités . . . . . . . . . . . 181
A. Volonté agissante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
1) Interaction des volontés : réserves, déclarations interpréta-
tives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
a) Réserves : formulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
b) Réserves : acceptation et objection . . . . . . . . . . . . . 187
c) Déclarations interprétatives . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
d) Modification et retrait des réserves, des objections aux
réserves et des déclarations interprétatives . . . . . . . . 191
2) Réajustements de sa volonté contractuelle par l’Etat . . . . . 194
a) Amendement, modification, révision des traités . . . . . 194
b) Suspension, retrait, dénonciation et extinction délibérée
des traités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
3) Divisibilité des dispositions d’un traité : volonté sélective ? . 203
B. Volonté fluctuante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
1) Rapport de la volonté de l’Etat aux événements affectant le
traité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
a) Impossibilité d’exécution : volonté anéantie . . . . . . . . 207
b) Difficultés sérieuses d’exécution : volonté éprouvée . . . 210
c) Changement fondamental de circonstances : rébellion de
la volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
2) Rapport de la volonté de l’Etat au temps affectant le traité
ou un titre juridique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
a) Droit intertemporel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
b) Uti possidetis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Chapitre III. Limites de la volonté de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Section I. Volonté sous contrainte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Par. 1. Obligations imposées et accords viciés . . . . . . . . . . . . . 227
A. Illusion d’engagement conventionnel : les « accords » d’ajus-
tement structurels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
1) Formation : un acte concerté international . . . . . . . . . . 228
2) Nature juridique : accord international, acte concerté non
conventionnel ou acte unilatéral ? . . . . . . . . . . . . . . . 229
3) Application : souverains inégaux et pouvoir de vouloir . . . 231
B. Atteintes à l’authenticité du consentement : les accords viciés . 232
1) Fourvoiement de la volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
a) L’erreur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
b) Le dol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
2) Pression sur la volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
a) La corruption du représentant d’un Etat . . . . . . . . . . 240
b) La contrainte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
i) Contrainte exercée sur le représentant d’un Etat . . . 243
ii) Contrainte exercée sur un Etat par la menace ou
l’emploi de la force . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
iii) Autres formes de pression . . . . . . . . . . . . . . . 245
C. Obligations imposées à un Etat agresseur . . . . . . . . . . . . 248
16 Maurice Kamto
Par. 2. Volonté de l’Etat et tiers ordre juridique . . . . . . . . . . . . 249

A. Mondialisation et impuissance de la volonté de l’Etat . . . . . 250
1) Lex mercatoria : le droit sans l’Etat . . . . . . . . . . . . . . 250
2) Mondialisation techno-économique : l’Etat hors jeu . . . . . 252
B. Volonté capturée et arbitrage imposé . . . . . . . . . . . . . . . 254
1) Position du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
2) Présomption de la volonté de l’Etat à l’arbitrage, doctrine
du « consentement dissocié » . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
a) Présomption de la volonté de l’Etat à l’arbitrage par
extension de la clause d’arbitrage à l’Etat . . . . . . . . . 256
b) Arbitrage sans convention d’arbitrage et doctrine du
« consentement dissocié » . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
Section II. Formulation et constatation du droit sans la volonté des
Etats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
Par. 1. La coutume : les sinuosités de la volonté des Etats . . . . . . 262
A. La coutume : « accord tacite » ou « droit spontané » ? . . . . . . 263
1) La coutume comme norme créée volontairement . . . . . . . 263
2) La coutume comme norme constatée, préexistante . . . . . . 267
B. Pluralisme des modes de formation de la coutume . . . . . . . 269
Par. 2. Les principes généraux de/du droit : dévoilement ou consta-
tation des règles par le juge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
A. Les principes généraux de droit reconnus par les nations civi-
lisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
B. Les principes généraux du droit international . . . . . . . . . . 280
Par. 3. Jurisprudence : la jurislation internationale . . . . . . . . . . . 283
A. Jurislation: le pouvoir normatif du juge international . . . . . . 284
B. Les avis consultatifs en tant que source d’obligations objec-
tives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Par. 4. La doctrine : de la construction à la constatation de la norme 295
Par. 5. Les traités énonçant des règles à destination des Etats tiers . . 302
A. Le régime de la Convention de Vienne de 1969 . . . . . . . . . 303
1) Traités prévoyant des obligations pour les Etats tiers . . . . 303
2) Traités prévoyant des droits pour les Etats tiers . . . . . . . 304
3) Les cas particuliers de la clause de la nation la plus favo-
risée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
B. Traités créant des régimes objectifs . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Chapitre IV. Volonté de l’Etat et ordre public international . . . . . . . . 313
Section I. Prolégomènes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Par. 1. Fondements axiologiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
A. Sacralisation de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
B. Exaltation de l’humanité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
1) Dans le droit conventionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
2) Dans la jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
Par. 2. La communauté internationale titulaire et garante des droits
de l’humanité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
A. Position du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
B. Dans les instruments juridiques internationaux . . . . . . . . . 329
C. Dans la doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
Par. 3. L’éthique de l’humain, fondement d’obligations échappant

à la volonté de l’Etat (obligations erga omnes) . . . . . . . . . . . 333
Section II. Volonté de l’Etat et structure normative du droit internatio-
nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
Par. 1. Ordre public et hiérarchisation des normes en droit interna-
tional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
A. L’article 103 de la Charte des Nations Unies . . . . . . . . . . 343
B. Le droit international général, un droit objectif . . . . . . . . . 345
Par. 2. Volonté de l’Etat et obligations dues à la communauté interna-
tionale dans son ensemble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
A. Hiérarchie des normes et ordre public international : position
du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
B. Normes erga omnes et normes de jus cogens: clarifications . . . 351
C. Le jus cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
1) Positivité du jus cogens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
2) Détermination d’une norme de jus cogens . . . . . . . . . . 359
3) Effets du jus cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
Section III. Volonté de l’Etat et responsabilité . . . . . . . . . . . . . . 369
Par. 1. Le consentement de l’Etat comme circonstance excluant
l’illicéité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
A. Historique de la règle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
B. Fondement du maintien d’un article 20 (ancien article 29)
sur le consentement comme circonstance excluant l’illicéité . . 372
C. Problème théorique : le consentement de l’Etat à l’illicite crée-
t-il une lex specialis ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Par. 2. Volonté de l’Etat et responsabilité : problème d’attribution . . 376
A. L’imputation, une approche de logique factuelle ? . . . . . . . . 378
B. L’attribution, une opération normative . . . . . . . . . . . . . . 379
Chapitre V. Volonté de l’Etat et justice internationale . . . . . . . . . . . 384
Section I. Volonté de l’Etat et procédure devant les juridictions inter-
nationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
Par. 1. Volonté de l’Etat et compétence des juridictions internatio-
nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
A. La saisine de la Cour par voie de compromis, expression de la
volonté commune des parties au différend . . . . . . . . . . . . 387
B. La saisine de la Cour par voie de requête, expression de la
volonté d’une partie au différend . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
C. Le forum prorogatum : concordance a posteriori des volontés
étatiques et compétence de la Cour . . . . . . . . . . . . . . . . 392
1) Le principe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
2) Les règles régissant le forum prorogatum . . . . . . . . . . . 397
Par. 2. Volonté de l’Etat et non-comparution . . . . . . . . . . . . . . 400
Par. 3. Volonté de l’Etat et intervention . . . . . . . . . . . . . . . . 402
A. La volonté des parties à la procédure principale . . . . . . . . . 402
B. La volonté de l’Etat désireux d’intervenir . . . . . . . . . . . . 403
Section II. Volonté de l’Etat et exécution des décisions de justice inter-
nationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
Par. 1. Position du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Par. 2. Les décisions de la justice internationale à l’épreuve de la
volonté de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
18 Maurice Kamto
A. L’inexécution des sentences arbitrales et des arrêts : les ruses

de la volonté de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
B. Les ordonnances en indication des mesures conservatoires de
la CIJ : pouvoir de la Cour et volonté des Etats . . . . . . . . . 417
C. Le pouvoir de contrainte de la communauté internationale face
à la volonté d’inexécution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
Pour conclure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
19
NOTICE BIOGRAPHIQUE
Maurice Kamto, né le 15 février 1954 à Bafoussam (Cameroun).

Licencié en droit public, Université de Yaoundé (1979). Diplômé des hautes
études internationales et d’études supérieures des Communautés européennes,
Institut des hautes études internationales de Nice (1980). Diplômé d’études
approfondies de droit public fondamental et diplômé d’études approfondies de
droit international, faculté de droit de Nice (1980). Diplômé de l’Institut d’ad-
ministration publique de Paris (1982). Doctorat d’Etat en droit et prix de thèse de
la faculté de droit de Nice (1983). Prix de l’Académie des sciences d’outre-mer
(1988). Agrégé des Facultés françaises de droit (1988). Doyen de la faculté des
sciences juridiques et politiques de l’Université Yaoundé II (1999-2004).
Avocat au barreau de Paris (depuis 1997).
Chevalier des Palmes académiques du Conseil africain et malgache de l’ensei-
gnement supérieur (CAMES). Chevalier de l’ordre de la Valeur du Cameroun.
Commandeur de l’ordre de la Valeur du Niger.
Ministre délégué auprès du vice-premier ministre, ministre de la Justice, garde
des Sceaux du Cameroun (depuis décembre 2004).
Professeur successivement aux Universités de Yaoundé, de Ngadoundéré et, depuis
1994, à l’Université Yaoundé II. Professeur à l’Institut des relations internationales
du Cameroun (IRIC) et à l’Ecole nationale d’administration et de magistrature.
Professeur associé aux Universités de Douala, de Dschang, à l’Université catholique
d’Afrique centrale (UCAC). Professeur invité aux Universités Bordeaux I (1990) ; de
Limoges (1991-1994) ; de Nice (1992) ; de Dakar (1995) ; du Littoral (France, 1996) ;
Paris II (Panthéon-Assas) (1998).
Membre du jury du concours d’entrée de plusieurs intitutions. Membre du jury du
concours d’agrégation du CAMES, section droit politique et science politique,
sessions de Cotonou et de Lomé (1995). Membre et premier secrétaire du Comité
national des droits de l’homme et des libertés du Cameroun (CNDHL).
Respectivement coagent, conseil et avocat du Cameroun, conseil et avocat de la
République du Niger, conseil de la Guinée (Conakry) devant la Cour internationale
de Justice. Nommé coarbitre à la Cour d’arbitrage de la Chambre de com-
merce internationale (CCI) de Paris. Conseil et avocat du Cameroun devant les
tribunaux camerounais et le tribunal arbitral du CIRDI. Désigné conseil de la
société SCEMAR devant la Cour d’arbitrage de la CCI (1994). Cosultant auprès
de la Société nationale d’investissement (SNI) en 1986 dans l’affaire Etat du
Cameroun (SNI) c. Kloner, soumise à l’arbitrage du CIRDI. Expert ou consultant
auprès de plusieurs organisations internationales.
Membre de la commission mixte Cameroun-Nigeria-Nations Unies pour la mise
en œuvre de l’arrêt de la CIJ du 10 octobre 2002 dans l’affaire de la Frontière ter-
restre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria.
Membre et conseiller juridique de la délégation camerounaise à la conférence
diplomatique de Rome pour la création de la Cour pénale internationale (membre
du comité de rédaction de la conférence) (juillet 1998).
Fondateur et directeur du Centre d’études, de recherche et de documentation en
droit international et sur l’environnement (CERDIE) (ONG) (1980). Fondateur et
responsable du Centre d’études et de recherche en droit international et commu-
nautaire (CERDIC) de l’Université Yaoundé II (2000).
Fondateur et codirecteur de la Revue juridique africaine (1988). Codirecteur de
la Revue de législation et de jurisprudence camerounaises (1989-1994). Fonda-
teur et directeur de la revue Lex Lata (1994). Fondateur de la Revue africaine des
sciences juridiques (2000) et de la Revue africaine d’études politiques et straté-
giques (2001) de l’Université Yaoundé II.
20
PRINCIPALES PUBLICATIONS
(en droit international et en droit comparé)
N. B. : Ne figurent pas dans cette liste nos travaux en droit interne : droit admi-
nistratif, droit constitutionnel et droit national de l’environnement.
Pouvoir et droit en Afrique noire, Essai sur les fondements de constitutionnalisme

dans les Etats d’Afrique noire francophone, Paris, LGDJ, 1987.
L’OUA : Rétrospective et perspectives africaines, Paris, Economica, 1990 (en col-
laboration).
Droit de l’environnement en Afrique, EDICEF, Paris, 1996.
« La Communauté économique des Etats de l’Afrique centrale (CEAC), une com-

munauté de plus ? » Annuaire français de droit international (AFDI), Paris,
vol. XXXI, no 2, 1987, pp. 839-862.
« Transfert de technologie et perspectives internationales de développement en
Afrique subsaharienne. Quelques réflexions ». Afrique et développement, Addis-
Abeba, vol. XII, no 2, 1987, pp. 101-133.
« L’accession de la Namibie à l’indépendance », Revue générale de droit interna-
tional public (RGDIP), Paris, juillet-septembre 1990, no 3, pp. 577-634.
« Le territoire du Cameroun et le droit international », rapport au XXXXe Congrès
de l’Association Henri Capitant, 12-16 février 1990, dans La maîtrise des sols,
Travaux de l’Association Henri Capitant, Paris, Economica, 1991, pp. 87-145.
« Les tentatives de règlement non juridictionnel du différend territorial tchado-
libyen à propos de la bande d’Aouzou », Revue juridique et politique Indépen-
dance et coopération (RJPIC), 1991.
« Le droit international des ressources en eaux continentales africaines », AFDI,
Paris, 1991, pp. 841-911.
« Europe intégrée et sanctions internationales : des Communautés européennes à
l’Union européenne », rapport de recherche au Centre de recherche en droit
international de l’Académie de droit international de La Haye, session de 1991,
paru à la Revue africaine de droit international et comparé (RADIC), Londres,
t. 7, no 3, pp. 511- 567.
« Le mécanisme de l’OUA pour la prévention, la gestion et le règlement des
conflits : l’esquisse d’un nouvel instrument régional pour la paix et la sécurité
en Afrique », dans Arrangements régionaux et sécurité collective, actes du
Colloque de Nice, dans ARES, vol. XV, no 2, 1996, pp. 61-84.
« L’ONU et l’assistance électorale », communication à la septième conférence
annuelle de la Société africaine de droit international et comparé (SADIC),
Londres, 1995, pp. 71-92.
« Pauvreté et souveraineté dans l’ordre international contemporain », Mélanges en
l’honneur du doyen Paul Isoart, Paris, Pedone, 1996, pp. 284-305.
« Les actes de l’Organisation », La Convention sur l’interdiction et l’élimination
des armes chimiques : une percée dans l’entreprise multilatérale du désar-
mement (colloque organisé par l’Académie de droit international de La Haye,
23-25 novembre 1994), Martinus Nijhoff, Dordrech, Boston, Londres, 1995,
pp. 343-362.
« Les cours de justice des communautés et des organisations africaines d’intégra-
tion économique », African Yearbook of International Law, vol. 6 (1998),
pp. 107-150.
« Le contentieux de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal »,
RGDIP, septembre 1997, no 3, pp. 695-735.
« Droit au développement des Etats ? Retour sur le droit au développement au plan

international», Revue universelle des droits de l’homme, 1999, no 11, p. 1.
« Le matériau cartographique dans les contentieux frontaliers et territoriaux inter-
nationaux », Liber amicorum Mohammed Bedjaoui, Kluwer Law International,
1999, pp. 379-398.
« Le choix des sujets pour le développement progressif et la codification du droit
international par la CDI et ses méthodes de travail », Pour un meilleur droit
international : La Commission du droit international à 50 ans, Nations Unies,
New York, 1998, pp. 256-273.
« Le colloque des Nations Unies sur la codification et le développement progres-
sif du droit international », AFDI, 1997.
« L’intitulé d’une affaire portée devant la CIJ » Revue belge de droit international
(RBDI), 2001, no 1, pp. 5-22.
« Les origines de la déclaration universelle des droits de l’homme », rapport de
séance au colloque international sur le cinquantième anniversaire de la Décla-
ration universelle des droits de l’homme organisé par la Commission nationale
Consultative des droits de l’homme de la France, Paris, septembre 1998, La docu-
mentation française, 1999, pp. 145-149.
« Responsabilité pénale de l’Etat et responsabilité pénale de l’individu », dans
Katia Boustany et Daniel Dormoy (dir. publ.), Génocides, Bruxelles, Bruylant,
Editions de l’Université de Bruxelles, 1999, pp. 487-510.
« L’application des contre-mesures dans le temps », Droit de la responsabilité de
l’Etat (CEDIN), à paraître aux éditions A. Pedone.
« Mondialisation et droit » Revue hellénique de droit international (RHDI), 2000,
pp. 457-485.
« Charte africaine, instruments internationaux de protection des droits de
l’homme. Constitutions nationales : articulations respectives », Instruments
internationaux de protection des droits de l’homme et droits nationaux (Jean
François Flauss, dir. publ.), Bruxelles, Nemesis, Bruylant, 2004, pp. 11-47.
« The Compatibility of the OHADA Treaty with the Substantive Rules for
Regional Organizations of the World Trade Organization (WTO) », rapport
régional pour l’Afrique à l’International Law Association, 2001.
« Commentaire de l’article 9 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des
traités », La Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités. Commentaire
article par article (O. Corten et P. Klein, dir. publ.), Bruylant, Bruxelles, 2006.
« La nationalité du navire en droit international », Mélanges Jean-Pierre Quéneudec
et Laurent Lucchini, Paris, A. Pedone, 2004, pp. 343-373.
« Une troublante « immunité totale » du ministre des Affaires étrangères » RBDI,
janvier 2003.
« Les interactions de la jurisprudence internationale et des jurisprudences natio-
nales », communication au colloque de la Société française pour le droit inter-
national (SFDI) de Lille (11-13 septembre 2002), La juridictionnalisation du
droit international, Paris, A. Pedone, 2003, pp. 393-460.
« Regard sur la jurisprudence du Tribunal international du droit de la mer (1997-
2004) », RGDIP, 2005, no 4, pp. 793-827.
« Valeur humaine et construction d’un ordre public international » (mai 2004),
Mélanges offerts au doyen Abdelfatah Amor, Tunis, Centre de publications uni-
versitaires, 2005, pp. 581-601.
« Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes : entre fétichisme idéologique et
glissements juridiques » (octobre 2005) ; à paraître dans les Mélanges Edmond
Jouve.
« Le rôle des « accords et arrangements régionaux » en matière de maintien de la
paix et de la sécurité internationales à la lumière de la Charte des Nations Unies
et de la pratique internationale » (août 2005) ; à paraître dans la RGDIP, 2006.
« Les conventions régionales sur la conservation de la nature et des ressources
naturelles en Afrique et leur mise en œuvre », Revue juridique de l’environne-
ment (RJE), 1991, no 4, pp. 417- 442.
22 Maurice Kamto
« Fleuves et lacs internationaux africains et problèmes écologiques : Aperçu des

problèmes juridiques », communication au colloque international sur le thème
« Quels fleuves pour demain ? » Environnement Policy and Law, Bonn, vol. 21,
nos 5 et 6, pp. 236-240, 1991.
« Les nouveaux principes du droit international de l’environnement » RJE, no 4,
octobre-novembre 1992, pp. 11-21.
« La désertification : Aperçu écologique et esquisse pour une convention sur les
zones désertiques, arides, semi-arides et sèches humides », Droit de l’environ-
nement et développement durable (M. Prieur et S. Doumbé Billé, dir. publ.),
Presses universitaires de Limoges (PULIM), 1994, pp. 79-90.
« Les forêts, « Patrimoine commun de l’humanité et droit international », Droit,
forêts et développement durable, actes parus aux éditions Bruylant, Bruxelles,
1996.
« Singularité du droit international de l’environnement », Les hommes et l’envi-
ronnement. En hommage à Alexandre-Charles Kiss, Paris, Frison-Roche, 1997,
pp. 315-322.
« Esquisse d’une « doctrine » du patrimoine national d’intérêt écologique mon-
dial », communication au Colloque sur Le patrimoine en droit de l’environne-
ment, organisé par l’Association « Les thermales de Riom », Riom (France),
septembre 1998.
« La mise en œuvre du droit international de l’environnement », La mise en œuvre
du droit international de l’environnement au plan national, Limoges, PULIM,
2003, pp. 9-41.
« Les Etats africains riverains de l’Atlantique et la protection des tortues marines »,
communication au colloque de Bucarest du Comité du « Réseau Droit de l’en-
vironnement » de l’Agence universitaire de la francophonie, septembre 2002,
Revue roumaine du droit de l’environnement, no 1, 2002.
« L’espèce protégée en droit international de l’environnement », à paraître dans les
Mélanges Michel Prieur, 2007.
« Le statut juridique des traités signés entre les représentants des puissances colo-
niales et les monarques indigènes africains en droit international », avril 2006,
à paraître dans les Mélanges Jean Salmon, Bruxelles, Bruylant, 2007.
« Les moyens de preuve devant la Cour internationale de Justice à la lumière de
quelques affaires récentes portées devant elle », exposé présenté au colloque
organisé par la CIJ les 10 et 11 avril 2006 à La Haye à l’occasion du soixan-
tième anniversaire de la Cour, à paraître dans le German Yearbook of Interna-
tional Law, 2006.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 23
23
CHAPITRE I
INTRODUCTION GÉNÉRALE :
LES NOTIONS D’ÉTAT ET DE VOLONTÉ
DANS LA PENSÉE JURIDIQUE INTERNATIONALE
La volonté de l’Etat occupe une place centrale dans la théorie tra-

ditionnelle du droit international et demeure aujourd’hui encore une
pierre angulaire du droit des gens. Cependant, elle est généralement
abordée sous l’angle étroit de la théorie volontariste qui en a une
approche radicale et exclusiviste. Pourtant, la manière dont la
volonté de l’Etat opère dans l’ordre juridique international est bien
plus complexe que le schéma simplifié qu’en donne le volontarisme
juridique.
Le concept même de « volonté de l’Etat » est avant tout un anthro-
pomorphisme juridique, au même titre que celui d’Etat-personne
dont il faudra préciser la signification théorique en droit internatio-
nal. L’idée qui sous-tend le concept de « volonté de l’Etat » est que
de même que dans l’ordre juridique interne où le droit, en particulier
le droit contractuel, est le produit de la volonté humaine, le droit
international est le produit des volontés concertées des Etats érigés
en êtres juridiques capables de délibérer en conscience sur leurs
décisions. Ce raisonnement par analogie soulève des questions théo-
riques importantes et complexes que l’on essaiera d’éclairer à la
lumière de l’étude des théories de la volonté en droit, avant d’exa-
miner la manière dont celle-ci est appréhendée plus spécifiquement
en droit international.
Section I. Aperçu théorique de la notion d’Etat

en droit international
Selon Arangio-Ruiz, de nombreux auteurs disent qu’il n’existe pas

en droit international une définition juridique universelle de l’Etat 1.
Constat ou affirmation pour le moins étonnants s’agissant du princi-
1. Sur l’utilisation de l’analogie en droit international, voir Jean Salmon, « Le

raisonnement par analogie en droit international public », Le droit des peuples à
disposer d’eux-mêmes. Méthodes d’analyse du droit international. Mélanges
offerts à Charles Chaumont, Paris, Pedone, 1984, pp. 495-525.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 24
24 Maurice Kamto
pal sujet du droit international. A vrai dire, le problème est moins

celui d’une absence totale de définition que celui du type de défini-
tion proposée et généralement admise ; elle se prête mal à une appré-
hension théorique de l’Etat en tant que sujet de droit participant à
l’activité de création des normes juridiques.
Une définition juridique de l’Etat est nécessaire pour comprendre
comment se construit sa volonté et par quel relais concret celle-ci se
manifeste. En effet, si l’Etat n’est pas appréhendé comme un être
juridique il serait malaisé d’expliquer le mécanisme juridique qui
permet à la volonté de s’exprimer, c’est-à-dire la représentation.
Par. 1. Définition juridique de l’Etat
On entend par définition une caractérisation univoque de quelque

chose 2, objet matériel ou réalité conceptuelle, d’une manière intelli-
gible par l’esprit ; c’est une « traduction en prédicats ou attributs qui
prétend cerner l’essence de la chose » 3. Elle dit ce qu’est une chose
et non pas seulement ce à quoi ressemble cette chose ni quelle est sa
composition.
Sous ce rapport, on constate que l’Etat est rarement défini de
manière conceptuelle en droit international 4. On se contente généra-
lement de fournir les éléments de son identification. Les nombreuses
définitions proposées en doctrine mettent l’accent soit sur l’aspect
organique de l’Etat, soit sur le phénomène de force ou de puissance,
soit sur les éléments sociologiques et moins souvent sur l’élément
d’ordre juridique. Mais même lorsqu’ils se penchent sur une défini-
tion juridique de l’Etat les auteurs se focalisent sur la notion de sou-
2. Voir Georges Kalinowski, Introduction à la logique juridique. Eléments

de sémantique juridique, logique des normes et logique juridique, préface de
Ch. Perelman, Paris, LGDJ, 1965, p. 48.
3. H. Ph. Visser’t Hooft, « La philosophie du langage ordinaire », Archives de
philosophie du droit (ci-après : APD), no 17, 1970, p. 270.
4. Dans son commentaire de l’article 2 de son projet d’articles sur le droit des
traités, la Commission du droit international (CDI) s’est contentée de dire :
« Le mot « Etat » a ici le même sens que dans la Charte des Nations
Unies, dans le Statut de la Cour, la Convention de Genève sur le droit de la
mer et la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, c’est-à-dire
qu’il s’agit de l’Etat au sens du droit international » (Annuaire CDI, vol. II,
1966, p. 12).
On est d’autant moins avancé que les différents instruments auxquels renvoie
ainsi la Commission ne disent pas ce qu’il faut entendre par Etat au sens du droit
international.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 25
veraineté et en particulier sur l’idée d’indépendance 5, diluant com-

plètement l’idée essentielle de la personnalité juridique ou morale de
l’Etat. Ainsi est-il courant de dire que l’Etat est constitué d’un terri-
toire, d’une population et d’un gouvernement effectif et se caracté-
rise par sa souveraineté.
Cette approche descriptive fort répandue dans les manuels de droit
international 6 a été reprise par la Commission d’arbitrage pour la
Yougoslavie dans son avis no 1 du 29 novembre 1991 dans les termes
suivants : « L’Etat est communément défini comme une collectivité
qui se compose d’un territoire et d’une population soumis à un pou-
voir politique organisé » et « se caractérise par la souveraineté » 7.
Cette définition descriptive permet d’identifier cet être-Etat par-
tout où on le rencontrera ; mais elle n’est pas opératoire pour expli-
quer comment cet être agit ou se manifeste, comment il peut vouloir
en tant qu’être juridique. C’est pourquoi il convient de rechercher
une définition cognitive de l’Etat qui permette de l’envisager comme
sujet de droit.
L’Etat est une institution juridique. Il est à la fois un phénomène poli-
tico-social et un phénomène juridique. On note chez un auteur comme
Marcel Sibert un effort pour prendre en compte ces deux aspects
de l’institution. Il entend par Etat au sens du droit international,
« une réunion permanente et indépendante d’hommes dans les
limites d’un certain territoire, sous une autorité suprême apte à
entretenir, en leur nom et sur la base du droit, des relations avec
des groupements similaires » 8.
La référence à l’aptitude à agir en droit renvoie à la capacité juri-
dique qui est un élément de la personnalité juridique d’un sujet de
droit 9. Elle indique que l’auteur tient l’Etat pour un être, au-delà de
ses composantes humaine, physique et politique, une personne juri-
dique et plus précisément une personne morale.
5. Voir Charles Rousseau, Droit international public, t. II, Les sujets de droit,
Paris, Sirey, 1974, pp. 55-93.
6. Voir, entre autres auteurs, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public,
7e éd., pp. 408 ss.
7. Publié dans RGDIP, 1992, p. 264. Voir aussi l’avis no 8 du 4 juillet 1992.
8. Marcel Sibert, Droit international public. Le droit de la paix, t. I. Paris,
Dalloz, 1951, p. 99.
9. Voir Christian Dominicé, « La personnalité juridique dans le système du
droit des gens », Theory of International Law at the Threshold of the 21st Cen-
tury. Essays in Honour of Krysztof Skubiszewski, Kluwer Law International,
La Haye, Londres, Boston, 1996, p. 159.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 26
26 Maurice Kamto
Mais cette personnalité morale ne se conçoit pas de la même

manière que celle des entités qui trouvent leur existence juridique
dans l’ordre juridique interne. L’Etat est, dans l’ordre juridique inter-
national, avant tout un « fait primaire » dont prend acte le droit inter-
national, ce qui veut dire qu’il précède celui-ci 10.
Cette proposition soulève des questions complexes : quel droit
prend-il acte de ce fait originaire ? Et d’où viendrait, dans l’ordre
juridique international, ce droit qui en prend acte ? Ces questions
renvoient à celle, plus fondamentale, suivante : est-ce l’Etat qui est à
l’origine du droit international ou l’inverse ?
Cette question n’est pas vraiment métaphysique. C’est en y répon-
dant que l’on appréhende le statut particulier de l’Etat dans l’ordre
juridique international. Et, pour y répondre, il faudrait partir de la
formation de l’Etat en tant qu’entité juridique organisée tournée sur
elle-même dans son propre ordre juridique. Tel serait le « fait pri-
maire » considéré en soi, c’est-à-dire sans l’envisager en commerce
juridique avec d’autres entités juridiques de même nature.
L’Etat et le droit international n’apparaissent pas concomitam-
ment 11. Le droit international ne prend pas acte d’un tel phénomène,
du moins à l’origine, puisqu’il n’existe pas avant que les Etats ne le
créent ou ne le constatent. Car sujet primaire, l’Etat est un sujet plein
de droit. Ce sont les premiers Etats qui, se constituant en sujets ori-
ginaires, ont crée les premières règles de droit qui permettent de
prendre acte de faits juridiques nouveaux, de les organiser, de les
réguler, de les sanctionner. Le droit international ne prend donc acte
de l’Etat qu’après-coup, rétrospectivement en quelque sorte, parce
qu’il s’insinue un facteur temporel, fût-il très limité, entre l’avène-
ment de l’Etat et l’apparition des premières règles de droit interna-
tional.
En tout cas, après avoir pris acte du fait primaire Etat, le droit
international participe à sa construction en tant que sujet de droit. Il
ne se contente pas de le contempler dans son existence, il lui donne
le pouvoir et la parole en tant que sujet de droit international. L’Etat
a la particularité d’avoir une double personnalité juridique, interne et
internationale. Le droit international découvre une entité juridique
constituée et la transforme en personne juridique internationale,
10. Voir Georges Abi-Saab, « Cours général de droit international public »,

Recueil des cours, tome 207 (1987), p. 68.
11. Contra Denis Alland (dir. publ.), Droit international public, Paris, PUF,
2000, pp. 103-104.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 27
c’est-à-dire en sujet de droit international ; en l’occurrence, l’Etat

tient sa capacité juridique (internationale) du droit international et
d’aucun autre ordre juridique.
En d’autres termes, du point de vue du droit international, la per-
sonnalité morale est le prédicat de l’Etat ; c’est en cette qualité que
le droit international l’appréhende et le prend en compte. Le concept
d’Etat n’aurait pas de sens sans cet élément fondamental de la per-
sonnalité qui l’institue comme être juridique. Comme on l’a noté à
juste titre, « [l]’Etat existe en tant que personne morale, et c’est à ce
titre que [ses] attributs légaux lui sont attachés » 12. Car, dire que
l’Etat est une personne c’est, au sens juridique, le désigner comme
une entité juridique apte à être titulaire de droits et d’obligations 13
ou à se voir reconnaître ou attribuer des pouvoirs 14.
La personne morale est un être juridique construit intellectuelle-
ment. Il est détaché des éléments physiques qui le composent et sans
lesquels il n’a pas d’existence concrète ou substantielle ; il est donc
distinct de ses éléments constitutifs tout en y reposant. Etre artificiel
construit abstraitement, l’Etat-personne morale agit cependant, léga-
lement, par la médiation de ses organes ; de là la question de la
représentation en droit international.
Sur la base des considérations qui précèdent, on peut proposer la
définition suivante de l’Etat en droit international : L’Etat est une
personne morale, c’est-à-dire un être juridique construit, mais repo-
sant sur des éléments physiques constitutifs, apte à être titulaire de
droits et d’obligations ou à se voir reconnaître ou attribuer des pou-
voirs lui permettant de participer, en tant que sujet de droit, à la for-
mulation et à l’application des règles de droit dans l’ordre juridique
international.
Par. 2. La volonté de l’Etat-personne morale
En tant que personne morale, l’Etat est théoriquement une cons-

truction intellectuelle qui, comme telle, ne peut opérer concrètement
par elle-même. Comme sujet de droit il agit par le biais de la repré-
sentation.
12. J. Combacau et S. Sur, Droit international public, 3e éd., Paris, Montchres-

tien, p. 221.
13. Ch. Dominicé, « La personnalité juridique dans le système du droit des
gens », op. cit., p. 148.
14. J. Combacau et S. Sur, op. cit., p. 222.
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28 Maurice Kamto
A. L’Etat-personne morale :
construction et implication juridiques
C’est en sa qualité de personne morale que l’Etat est appréhendé

par le droit international. La question de la personnalité morale a été
longuement débattue en droit interne d’où l’on tient l’essentiel de la
théorie juridique en la matière. Le problème fondamental était de
savoir comment établir que les personnes morales ont une volonté.
Pour les tenants de la Willenstheorie, développée par un courant
important de la pensée juridique allemande sous la houlette de
Savigny et ses émules, la personnalité morale s’explique par une fic-
tion légale qui permet de donner une existence juridique et de prêter
une volonté à un être artificiel par analogie avec l’individu titulaire
du droit subjectif qui est un pouvoir de volonté. L’idée était que la
personnalité juridique suppose l’existence dans le sujet de droit lui-
même d’une volonté qui lui soit propre 15.
Une première remise en cause de cette théorie a consisté à fonder
la personnalité morale sur les volontés de certains de ses membres :
la volonté de la personne morale serait constituée de volontés indivi-
duelles juridiquement attribuées à l’être collectif ou corporatif. Il y a
assurément une nouveauté dans l’approche. Mais on peut difficile-
ment parler d’un « changement radical de perspective » 16 dans l’ap-
préhension du lien entre personnalité morale et volonté. Car le pos-
tulat de la Willenstheorie demeure : si l’on a donné de la substance à
l’être artificiel par le biais des volontés individuelles, l’imputation de
celles-ci à la personne morale qui retrouve ainsi une volonté juri-
dique propre réintroduit la fiction 17. Dans tous les cas on peut s’ac-
corder avec Savigny pour dire que les personnes morales sont pour-
vues de volonté ; peu importe que celle-ci ne soit qu’un artifice.
Les attaques les plus importantes à la théorie de la personne
morale telle que rappelée ci-dessus sont venues, d’une part, de la
conception sociologique positiviste des institutions juridiques,
15. Voir Anne Paynot-Rouvillois, « Personnalité morale et volonté », Droits,

no 28, 1999, pp. 18-23.
16. Ibid., p. 18.
17. Les systèmes construits par les auteurs pour expliquer ce passage des
volontés individuelles à la volonté collective sont des plus variés. Voir par
exemple, en France, les premiers développements de la pensée de Maurice
Hauriou relative à la personnalité morale fondée sur le mécanisme de la solida-
rité représentative, dans « De la personnalité comme élément de la réalité
sociale », Revue générale du droit, 1898, pp. 5-23 et 119-140, cité par Anne
Paynot-Rouvillois, op. cit., p. 22, n. 1.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 29
d’autre part, de la conception purement formelle de la personnalité

morale.
Le Français Léon Duguit est imminement représentatif de la pre-
mière conception. Selon lui l’affirmation qu’une corporation, qu’elle
soit étatique ou autre, est une personne investie d’une conscience et
d’une volonté « est une affirmation d’ordre purement métaphysique a
priori, qui ne peut être admise en science positive » 18. Duguit pense
que l’Etat n’existe comme personne que lorsque cet élément de per-
sonnalité a été créé par l’Etat, or ce dernier ne peut pas créer cet élé-
ment avant même d’exister : « Il ne peut donc y avoir de personnalité
de l’Etat. Il y a là un cercle vicieux dont il est impossible de sor-
tir. » 19 Ni la conception d’un Michoud ni celle d’un Hauriou ne trou-
vent grâce à ses yeux.
Léon Michoud, tirant partie de l’approche d’Ihering pour qui la
preuve de la réalité des personnes morales ne passe pas par la
démonstration de l’existence d’une volonté collective inhérente au
groupe mais simplement par la mise en relief de l’existence d’un
intérêt collectif propre à celui-ci, construit une approche « mixte »
mêlant intérêt et volonté : le droit subjectif est
« l’intérêt d’un homme ou d’un groupe d’hommes, juridique-
ment protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté
de le représenter et de le défendre » 20.
Duguit lui rétorque que cela revient à dire que « la représentation est
aussi fiction » et que
« si la personne morale naît spontanément avec les organes qui
la représentent naturellement au moment de sa naissance, la
personne morale est une personne naturelle, un être collectif, en
un mot, [une] personne corporative naturelle » 21.
Maurice Hauriou fait une concession : il accepte la personnalité
juridique de l’Etat, tout en admettant en même temps que « la portée
pratique de cette personnification est limitée » et qu’il y aurait avan-
tage dans certaines occasions « à considérer l’Etat comme une per-
sonne », dans d’autres au contraire
18. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., t. I, Editions De

Boccard, Paris, 1927, p. 620.
19. Ibid.
20. Léon Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application
au droit français, 3e éd., t. I, LGDJ, 1932, p. 107.
21. L. Duguit, op. cit., t. I, p. 621.
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30 Maurice Kamto
« à l’envisager simplement comme l’ensemble des titulaires des

situations établies dans une nation et équilibrées avec un pou-
voir de domination » 22.
Duguit maintient que cette thèse de la personnalité morale se heurte,
malgré son habileté, aux contradictions, notamment à l’impossibilité
logique — qu’il a relevée — de même qu’aux « situations de fait qui
sont absolument inexplicables » telles que la décentralisation et le
fédéralisme 23.
La thèse de Duguit est simple et radicale : la volonté de l’Etat, qui
n’est rien d’autre qu’un groupement de personnes physiques, est « la
volonté d’individus humains » 24. Dès lors qu’il n’y a pas et qu’il ne
peut pas y avoir de personnes collectives dont les gouvernants
seraient les représentants ou les organes, seule demeure la volonté
individuelle des gouvernants. Il n’y a rien d’autre que cela. Un par-
lement ou un chef d’Etat qui expriment la volonté de l’Etat, qui n’est
qu’une abstraction, ou celle de la nation, qui n’est qu’une fiction,
expriment en définitive leur propre volonté. Telle est, selon Duguit le
fait, la réalité 25.
Cette conception totalement réaliste tranche avec celle purement
formelle de la personnalité morale développée en France en particu-
lier par Carré de Malberg. Comme Michoud, et à l’inverse des parti-
sans de la volonté collective, celui-là ne pense pas qu’il soit de la
nature même des collectivités d’avoir une volonté. Concrètement, il
n’est pas douteux que les volontés exprimées au nom d’une personne
morale soient uniquement individuelles. Seul le droit peut conférer à
une personne morale une volonté propre ; il s’agit de la situation où
« l’union des individus est organisée sur la base d’un statut, en
vertu duquel la volonté commune sera exprimée par un ou plu-
sieurs membres du groupe ayant qualité pour décider et agir
pour le compte de celui-ci » 26.
Dans ce cas le groupe possède au moins juridiquement
22. Maurice Hauriou, Principes de droit public, 1910, pp. 110-114 et

pp. 639 ss.
23. L. Duguit, op. cit., t. I, p. 626.
24. Ibid., p. 34. On lui prête cette phrase : « Je n’ai jamais dîné avec une per-
sonne morale. »
25. Ibid., p. 35.
26. Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat,
t. I, Sirey, Paris, 1920, rééd. CNRS, 1962, p. 32.
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« une volonté et une puissance propres, en ce sens que sa

volonté n’est plus déterminée par les associés comme tels, mais
devient une volonté indépendante d’eux et supérieure à eux » 27.
Si donc dans les précédentes doctrines la personnalité morale était
une réalité sociale avant d’être un phénomène juridique, chez Carré
de Malberg elle est exclusivement une réalité juridique. Comme
Michoud et Saleilles avant lui, il restitue à la personnalité juridique
un statut plus modeste : il l’appréhende, comme l’a écrit François
Geny, en tant que « moyen artificiel de l’élaboration juridique » 28, un
instrument, parmi d’autres, de la technique juridique 29. L’accession à
la personnalité morale dépend de la capacité d’un groupe de produire
une volonté unifiée exprimée par « tout être admis juridiquement » à
faire valoir cette volonté, laquelle suffit à faire de lui un sujet de
droit 30. En définitive, la seule réalité dont le juriste doive tenir
compte étant la réalité juridique,
« il suffit que la volonté de certains membres du groupe soit
juridiquement regardée comme étant celle du groupe lui-même,
pour que la volonté des personnes morales ne soit plus une fic-
tion » 31.
Mais échappe-t-on vraiment à la fiction ? Le fait de créer juridi-
quement un être artificiel, abstrait, sauve-t-il de la fiction ?
N’est-ce pas une fiction le fait que le droit confère la volonté, fût-
elle juridique, à une abstraction en essayant d’évacuer l’incarnation
humaine de cette volonté.
On a montré le rôle important — presque incontestable — que
joue la fiction en droit 32. Si l’on admet cela on se rendra compte
qu’entre la Willenstheorie et le formalisme extrême de la personna-
lité morale il y a plus une nuance de construction qu’une opposition
radicale. Après tout même Carré de Malberg admet que la volonté de
la personne morale s’exprime par l’intermédiaire d’un individu habi-
27. R. Carré de Malberg, op. cit., t. I, p. 32.

28. Science et technique en droit privé positif, t. III, Sirey, Paris, 1921, p. 218.
29. Anne Paynot-Rouvillois, op. cit., p. 28.
30. R. Carré de Malberg, op. cit., t. I, p. 36.
31. Anne Paynot-Rouvillois, op. cit., p. 27.
32. Sur la fiction en droit international, voir notamment Jean Salmon, « Le
fait dans l’application du droit international », Recueil des cours, tome 175
(1982), p. 290 ; et plus particulièrement Monique Chemiller-Gendreau, « Origine
et rôle de la fiction en droit international public », APD, 1987, pp. 153-162 ;
spéc. pp. 154-155.
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32 Maurice Kamto
lité juridiquement à le faire : en vertu du statut de la communauté, la

volonté du groupe est constituée non par les volontés individuelles
de tous ses membres mais par la volonté de certains d’entre eux 33 ;
toutefois, cette volonté réside et prend naissance dans les groupes, en
l’occurrence l’Etat 34. La définition d’Hauriou garde son intérêt :
« Une personne morale est essentiellement une entreprise
collective organisée corporativement qui, s’étant approprié par
l’élément de son groupe des associés le capital de compétence
et le pouvoir de volonté de ses organes, a acquis à la fois le
sens propre et la liberté interne et ainsi est devenue un sujet. » 35
La conception de Carré de Malberg ne s’y oppose pas. Cette concep-
tion peut être synthétisée en ces termes : une personne morale est un
être artificiel construit par le droit, bien que souvent à partir d’une
réalité de fait, qui veut agir par la médiation de personnes physiques
ou de groupes de personnes pris en tant qu’« organes » qui la repré-
sentent 36. L’idée de « représentation » est au centre de cette relation
entre la personnalité morale et la volonté. Elle ne fait cependant pas
l’unanimité dans la doctrine.
B. L’Etat-personne morale : théorie de la représentation
L’Etat, sujet du droit international, étant une personne morale

serait incapable d’avoir une volonté au sens psychologique, les indi-
vidus seuls étant doués de ce pouvoir. La notion juridique et la
notion psychologique de volonté ne coïncideraient donc pas en droit
international ; bien que les sujets de ce droit puissent faire des actes
juridiques, ils ne sont pas capables d’exprimer une volonté au sens
psychologique 37.
En théorie générale, la manifestation de la volonté d’un sujet de
droit peut se faire directement par le sujet lui-même ou par son
représentant, l’établissement de celui à qui une manifestation doit
être imputée comme constituant un acte juridique de sa part apparte-
33. R. Carré de Malberg, op. cit., t. I, pp. 36-37.

34. R. Carré de Malberg, op. cit., t. II, p. 308.
35. Maurice Hauriou, Précis de droit administratif, 9e éd., 1919, p. 124 ; 10e éd.,
1921, p. 81.
36. Voir Jean Combacau et Serge Sur, Droit international public, Montchres-
tien, 1993, p. 219.
37. Voir Angelo Piero Sereni, « La représentation en droit international »,
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nant à chaque système juridique. L’imputation juridique se distingue

du rapport de causalité. Elle consiste à rapporter un fait à un sujet de
droit, non pas parce qu’il a été produit ou voulu par ce dernier,
« mais parce que la règle le lui attribue » ; c’est donc un mécanisme
juridique et non pas une opération factuelle : « l’imputation présup-
pose la personnalité, ou mieux, se confond avec elle » 38.
Dans l’ordre juridique interne, l’imputation permet d’expliquer
l’institution de la représentation en déroulant le lien juridique qui
existe entre le mandataire et le mandant, le représentant et le repré-
senté. Ce lien juridique unit deux sujets de droit ; la représentation
s’entendant de l’acte accompli par un sujet de droit pour le compte
d’un autre sujet de droit, de sorte que les effets de l’acte juridique se
produisent directement sur la personne pour laquelle l’acte a été
accompli, comme si cette personne l’avait accompli elle-même ou
comme si l’acte s’adressait à elle directement 39.
Cette conception interniste a été transposée en droit international
où l’institution de la représentation ne s’applique cependant pas de
cette façon dans tous les cas. Si on peut l’envisager de cette manière
par exemple à propos des relations entre un Etat protecteur et un Etat
protégé dans le cadre d’un protectorat international, il en va diffé-
remment s’agissant de la représentation d’un Etat souverain dans la
manifestation de sa volonté ou l’expression ordinaire de son consen-
tement.
Dans l’ordre juridique international le représentant est un instru-
ment, un véhicule de la volonté de la personne représentée et non de
sa volonté propre ; c’est un médiateur transparent derrière lequel
apparaît le représenté, car c’est ce dernier qui parle, se manifeste,
décide et agit derrière son représentant. Heureuse fiction que cette
construction qui permet d’asseoir la théorie de la volonté des per-
sonnes morales, et en l’occurrence celle de l’Etat : la représentation
est en effet une « figure d’interprétation des sujets de droit interna-
tional » 40.
L’Etat tiers qui traite avec le représentant se contente toutefois de
s’assurer que celui-ci a bien le pouvoir de représentation nécessaire
38. Corso di dirito internazionale, 1928, cité par A. P. Sereni, op. cit., p. 75,
note 1.
39. A. P. Serini, op. cit., p. 75.
40. Riad Daoudi, Recherches sur la notion de représentation en droit interna-
tional public, thèse, Droit, Paris II, 1978, p. 44 ; du même auteur, « La représen-
tation en droit international public », Mélanges offerts à Paul Reuter. Le droit
international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, pp. 205-219 ; spéc. p. 209.
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34 Maurice Kamto
de la personne dont il exprime la volonté. Peu lui importe les liens

conventionnels internes ou législatifs existant entre le représentant et
le représenté. La représentation entre celui-ci et celui-là n’est pas de
même nature qu’entre deux sujets de droit privé : il s’agit d’une
représentation organique dans laquelle il y a une identification de
l’Etat à ses organes 41 ; les représentants de l’Etat sont des organes
ayant reçu le pouvoir de le « représenter » en vertu du droit interne
de chaque Etat et dans les conditions fixées par le droit interna-
tional.
L’article 7 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des
traités aborde ce concept dans cette perspective. Il définit dans le
chapeau du paragraphe 1 la personne qui peut être « considérée
comme représentant un Etat pour l’adoption ou l’authentification
d’un traité ou pour exprimer le consentement de l’Etat à être lié ».
Mais l’article 2 consacré aux « expressions employées » ne donne
pas une définition du terme « représentant » ni encore moins de celui
de « représentation ». Le commentaire de l’article 7 du projet d’ar-
ticles adopté par la Commission du droit international (CDI) en 1966
n’est pas plus éclairant à ce sujet de même que les débats de la
Conférence de Vienne de 1968-1969 sur le droit des traités. Le com-
mentaire de la CDI se contente de dire que le projet d’article 7 vise
entre autres les actes exprimant le consentement d’un Etat à être lié
par un traité accomplis
« 1) par une personne qui n’a reçu de son Etat aucun pouvoir
de le représenter à cette fin, ou 2) par une personne investie
d’un tel pouvoir, mais sous réserve de certaines limitations
qu’elle n’a pas respectées » 42.
Il indique que la Commission a décidé de traiter du premier cas
dans la présente partie
« dans le contexte de la représentation des Etats lors de la
conclusion des traités, et de formuler dans cet article la règle
que l’acte non autorisé d’un tel représentant est sans effet juri-
dique, à moins qu’il ne soit confirmé ultérieurement » 43.
41. A. Cavalieri, « Règles générales du droit de la paix », Recueil des cours,

tome 26 (1924), p. 497.
42. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, Conférence des Nations Unies sur le
droit des traités, première session, Vienne, 26 mars-24 mai 1968, Documents
officiels, Nations Unies, New York, 1969, p. 14.
43. Ibid.
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L’opinion de certains auteurs qui se sont penchés sur la question à

la fin du XIXe siècle et au cours de la première moitié du XXe siècle
appuie cette conception de la représentation même si à s’y tenir elle
devrait conduire à l’abandon de l’utilisation de ce terme en droit
international. En effet, à la suite de la doctrine allemande et de la
doctrine italienne de cette époque, qui mettent l’accent sur la dis-
tinction entre organe de l’Etat et représentant de l’Etat 44, s’est impo-
sée l’idée selon laquelle les organes des sujets du droit international
— en l’occurrence des Etats — ne sont pas leurs représentants 45. Les
actes juridiques de ces sujets sont des manifestations de volonté de
certains individus qui sont rattachés auxdits sujets par une relation
particulière. Ces individus sont les organes d’un sujet de droit inter-
national investis du pouvoir de vouloir pour lui. Il s’ensuit que la
relation qui existe entre l’organe et le sujet n’est pas une relation de
représentation parce que l’organe n’est pas un sujet du droit interna-
tional.
Il ne peut y avoir de dissociation juridique entre les deux, car ce
ne sont pas deux êtres juridiques qui sont en action mais une seule et
même entité juridique qui se manifeste par ou à travers un organe.
Comme l’explique clairement Anzilotti, volonté et action de l’indi-
vidu agissant comme organe de l’Etat sont donc volonté et action de
l’Etat : c’est l’Etat lui-même qui veut et agit dans cet individu-
organe ; « il n’y a pas deux sujets distincts dont l’un veut et agit dans
ses organes » 46. L’Etat serait pure abstraction sans ses organes.
Ceux-ci lui permettent de descendre du ciel de la personnalité
morale pour s’incarner, vouloir et agir. L’Etat fait valoir sa volonté
par ses organes et c’est par cela seul qu’il devient un sujet de droit
actif jouissant de son pouvoir juridique 47.
C’est donc à une conception purement matérielle et pratique que
renvoie dans ce cas le concept de représentation en droit internatio-
nal et non pas à la conception juridique interniste de cette institution.
Si le droit international continue de traîner cette incorrection termi-
44. Voir notamment les Allemands Jellinek, Gierke, Wolff, Laband, les
Italiens Donati, Anzilotti, Perassi, Baldoni. Les références de leurs ouvrages
sont données par Serini, op. cit., p. 85, n. 1.
45. Ibid., p. 85.
46. Cité par Serini, op. cit., p. 86.
47. Voir dans ce sens R. Carré de Malberg qui va plus loin en disant que
l’Etat acquiert par cela seul « un pouvoir juridique qui suffit à faire de lui un
sujet de droit » (Contribution à la théorie générale de l’Etat, Sirey, Paris, 1920-
1922, rééd., CNRS, 1962, t. I, p. 32).
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36 Maurice Kamto
nologique ou technique dans le domaine considéré, c’est pour des

« raisons purement historiques » 48 et sans doute aussi par commodité
de langage.
Section II. Théories de la volonté de l’Etat en droit
La volonté est le moteur de l’action : c’est ce qui rend capable

d’agir. Mais l’action n’est pas seulement un événement, c’est-à-dire
le fait qu’« il se passe » ou qu’« il arrive » quelque chose. Une bombe
qui se détache d’un avion et explose sur un territoire n’est encore
qu’un événement. On ne parlera d’action que si l’on précise qu’il
s’agit, par exemple, de celle du pilote d’un chasseur bombardier opé-
rant sur un théâtre de conflit 49.
L’idée d’action est indissociable de celle du sujet de l’action 50.
Les actions adviennent seulement par la volonté des sujets ; ceux-ci
en sont les auteurs. Les actions sont donc des actes volontaires qui
ont leur principe dans leurs auteurs. Ce « principe » intérieur qui est
endogène au sujet, on le nomme volonté. Ce terme de volonté n’est
pas d’abord un concept de psychologie descriptive 51 ; elle ne désigne
pas une chose ou un fait : « elle est plutôt un postulat » 52, ce qui est
requis d’un sujet afin que ses actes soient pleinement les siens. Pour
cela, il faut encore que la volonté dépende du sujet lui-même. La
philosophie ne conçoit ainsi la volonté que comme liberté, une
« libre puissance d’agir » ; c’est le « pouvoir de pouvoir ». Selon saint
Augustin, « notre volonté ne serait même plus volonté si elle n’était
pas en notre pouvoir » 53.
La science du droit pour sa part se contente de peu, parce qu’elle a
une conception simplifiée et plutôt phénoménologique de la volonté.
48. Voir Serini, op. cit., p. 89.

49. Jean-Paul Sartre met à cet égard l’intention au cœur de l’action. Selon lui,
celle-ci « est par principe intentionnelle ». Le fumeur maladroit qui a fait, par
mégarde, exploser une poudrière, n’a pas agi. Par contre, l’ouvrier chargé de
dynamiter une carrière et qui a obéi aux ordres donnés a agi lorsqu’il a provo-
qué l’explosion prévue : il savait, en effet, ce qu’il faisait ou, si l’on préfère, « il
réalisait intentionnellement un projet conscient » (L’être et le néant, IV, Tel
Gallimard, Paris, 1995, p. 487).
50. Voir Philippe Desoche, « Introduction », La volonté (textes choisis et pré-
sentés par), collection Corpus, GF Flammarion, 1999, p. 11.
51. Pour une approche essentiellement psychologique de la volonté, voir
G.-M. Prevost, La volonté, PUF, Que sais-je ? 1993.
52. Voir Philippe Desoche, op. cit., p. 13.
53. Voir Le libre arbitre, trad. G. Madec, Nouvelle Bibliothèque augusti-
nienne, Paris, 1993, III, 8, p. 224.
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Par. 1. Volonté et liberté, liberté de la volonté
S’il existe toujours, le débat sur le concept de volonté n’a plus de

nos jours le retentissement qu’il eut au cours des siècles passés tant
en philosophie et en psychologie que dans la théorie du droit. Le
nœud du problème était la distinction entre la volonté interne et
la volonté déclarée. La question semble désormais réglée dans la
pensée juridique : en s’assignant une vocation scientifique le droit
semble avoir tranché en faveur de la théorie de la volonté déclarée,
manifestée objectivement aux tiers et pouvant, seule, garantir une
certaine sécurité dans le commerce juridique entre sujets de droit. Il
entend de la sorte se démarquer des théories psychologiques de la
volonté où le processus interne d’affirmation de la volonté dévoile
un mécanisme beaucoup plus complexe et essentiellement subjectif,
mais se rapproche de beaucoup des conceptions philosophiques d’où
il tire manifestement son inspiration.
A. Position du problème : conception philosophique

et approche juridique de la volonté
Selon la plupart des philosophes la liberté constitue la substance

de la volonté 54 ; celle-ci est le pouvoir de se déterminer soi-même,
un tel pouvoir impliquant la possibilité de refuser tout contenu
donné, de s’abstraire de tout désir pour se poser dans son infinie
liberté. Vouloir ne dépendrait donc que du sujet. Descartes écrit :
« Nous avons une volonté libre, qui peut donner son consentement
ou ne pas le donner quand bon lui semble. » 55
La volonté est une libre puissance d’agir. C’est cela que postule
un sujet lorsqu’il prétend que ses actes sont volontaires. La volonté
serait donc liberté. Elle dépend du sujet parce que sa cause est en
son pouvoir. Chez l’individu ce pouvoir peut être inconscient. Il en
va différemment chez une personne morale telle que l’Etat : la
conscience du vouloir est le fondement de ses actes normatifs ; elle
54. Voir notamment G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit,

trad. J.-L. Vieillard-Baron, GF Flammarion, Paris, 1999, pp. 95-104, spéc. par. 7 ;
et les Stoïciens dont la volonté est le pivot de la morale : en ce sens, Epictete,
« Entretiens », IV, 1, 62-84, 89-90 et 99-101, dans Les Stoïciens, trad. E. Bréhier,
Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, Paris, 1962, pp. 1047-1051.
55. R. Descartes, « Lettres à Mesland du 2 mai 1644 (A) et du 9 février 1645
(B) », Correspondances avec Elisabeth et autres lettres, GF Flammarion, Paris,
1989, pp. 49-54, spéc. « Art. 39. Principes de la philosophie ».
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38 Maurice Kamto
est la cause efficiente de ces actes. Ainsi, chez l’Etat, le pouvoir de

vouloir intègre la conscience du vouloir : « La volonté, en effet, se
pose comme décision réfléchie par rapport à certaines fins », écrit
Sartre 56.
Il y a lieu en effet de distinguer entre la volonté humaine et la
volonté de l’Etat, bien qu’il ne puisse s’agir que d’une distinction
relative, car ce sont encore les hommes qui agissent derrière l’abs-
traction juridique qu’est l’Etat et par conséquent expriment sa
volonté. L’expérience pratique tend à montrer que la volonté de
l’Etat pourrait obéir à une plus grande rationalité que celle de la per-
sonne humaine agissant individuellement. Selon Kant, la volonté
humaine est, il est vrai, un « arbitrium sensitivum », c’est-à-dire une
volonté qui n’est pas totalement indépendante des mobiles de la sen-
sibilité mais est affectée par eux ; ce n’est certes pas un « arbitrium
brusum », une volonté animale déterminée nécessairement ou uni-
quement par des causes sensibles : c’est un
« arbitrium liberum, puisque la sensibilité ne rend pas son
action nécessaire, mais qu’il y a dans l’homme un pouvoir de
se déterminer lui-même indépendamment de la contrainte des
penchants sensibles » 57.
Il n’empêche que ces penchants sensibles impulsent très souvent les
actions humaines et par conséquent déterminent sa volonté.
La volonté de l’Etat en tant qu’expression médiate du pouvoir
d’un être abstrait est plus susceptible d’être intégrée dans le champ
de la raison théorique et de la connaissance objective. Bien sûr ce ne
sont pas tous les actes de l’Etat qui peuvent faire l’objet d’une telle
connaissance ; lorsque la volonté de l’Etat se confond à celle d’un
individu — c’est le cas des actes du chef de l’Etat — c’est encore le
« tribunal intérieur » qui opère très souvent, et il est en général diffi-
cile de soumettre sa connaissance aux conditions de l’espace et du
temps, c’est-à-dire d’en avoir une connaissance objective. En
revanche, lorsque la volonté de l’Etat est, dans son expression ou
dans son exécution, le résultat d’un processus de délibération, les
représentants de l’Etat dans la manifestation de sa volonté ne sont
que des médiateurs dans une opération dont le déroulement éclaire
56. Jean-Paul Sartre, L’Etre et le Néant, IV, 1, Tel Gallimard, Paris, 1995,
p. 497.
57. E. Kant, Critique de la raison pure (« Dialectique transcendantale »), trad.
A. Tremesaygues et B. Pacaud, PUF (Quadrege), Paris, 1990, p. 395.
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les séquences du délibéré. La participation de l’Etat à la conclusion

d’un traité passe par son implication dans les négociations au cours
desquelles il exprime ses positions, par la signature qu’il appose
après examen de l’ensemble du texte négocié, par la ratification à
laquelle il procède après débat au sein de ses organes internes com-
pétents. L’approbation et l’adhésion obéissent à une procédure plus
courte, qui fait néanmoins l’objet de délibération organisée et
externe à l’individu, pouvant donc être appréhendée objectivement.
Ainsi donc, le contexte intentionnel d’une action de l’Etat est
moins opaque et bien plus transparent que celui de l’individu. C’est
pourquoi la recherche de l’intention dans les actes de l’Etat et en
particulier en matière de détermination des accords internationaux
non formellement qualifiés comme tels est nécessaire parce qu’elle
est susceptible d’une approche rationnelle ou objective.
La liberté extérieure de la volonté, c’est-à-dire la liberté de faire
ce que l’on veut, se distingue de sa liberté intérieure qui est liberté
de jugement ou de décision, c’est-à-dire le libre arbitre. Celui-ci est
le pouvoir indéterminé de choisir (et donc de vouloir) une chose ou
bien son contraire, d’agir ou bien de ne pas agir, de faire une chose
ou bien une autre — selon son bon vouloir : « vouloir ce que l’on
veut » parce que l’on veut ce que l’on choisit et que l’on choisit ce
que l’on veut » 58. Il y a dans ces formules une inacceptable régres-
sion à l’infini qui provient de ce qu’elles laissent entendre que la
volonté est une action volontaire, et donc de ce que l’on suppose que
la volonté a une cause qui doit encore être une volonté. Cette pré-
tention de la volonté à se déterminer elle-même a été dénoncée par
Hobbes suivi dans les mêmes termes par Leibniz 59.
Toutefois, il semble que cette conception de la liberté de la
volonté sied aux Etats dans l’ordre international, du moins dans son
principe. Le postulat de l’égalité des Etats — égalité souveraine,
absolue — induit le principe d’une non-détermination de la volonté
d’un Etat par un autre Etat que lui-même. La liberté de la volonté de
l’Etat consiste, en principe et sans doute idéalement, dans une
« indétermination ou dans une indifférence d’équilibre », comme
dirait Leibniz 60. La volonté de l’Etat s’autodétermine dans le pro-
58. P. Desoche, op. cit., p. 229.

59. Voir T. Hobbes, De la nature humaine, trad. d’Olbach, éd. E. Naert, Vrin,
Paris, 1991, p. 147 ; G. W. Leibniz, Essai de théodicée, GF Flammarion, Paris,
1969, notamment par. 309, p. 297.
60. G. W. Leibniz, Essai de théodicée, op. cit., par. 35, p. 124.
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40 Maurice Kamto
cessus final de la motivation. Certes, elle peut dépendre des causes

externes plus ou moins perceptibles, et s’orienter mécaniquement,
dans certains cas, comme une aiguille aimantée. Il n’en demeure pas
moins qu’en principe l’existence de l’Etat dans l’ordre (juridique)
international postule une faculté délibératrice de celui-ci. Même
lorsque l’on admet que différentes forces agissant en des directions
opposées peuvent agir sur cette volonté, l’on considère que l’acte de
volonté (de l’Etat) ne saurait être l’exercice pur d’un déterminisme
extérieur ; il est déterminé par les raisons d’agir propres à l’Etat, ces
raisons d’agir intègrent-elles les motifs extérieurs qui participent à la
décision ultime de l’Etat.
La délibération est l’acte réflexif par lequel le sujet, en l’occur-
rence l’Etat à travers les individus qui le représentent, se prononce
sur la question en cause. Elle ne peut être qu’une initiative du sujet ;
c’est dire qu’il est toujours en son pouvoir d’initier une délibération
et d’examiner les motifs qui déterminent sa volonté 61.
Certes, on ne peut perdre de vue que dans la société internatio-
nale, comme dans celle des individus, il arrive que des facteurs exté-
rieurs imposent à un sujet la délibération et le sens de celle-ci : c’est
l’action de la contrainte sur la volonté. Le droit international ne
l’ignore pas. Mais il tient pour principe la liberté de la volonté de
l’Etat. Il use donc de la fiction. La contrainte extérieure assumée est
ignorée pour autant qu’elle n’entre pas dans les cas expressément
interdits par le droit international. Dans le commerce juridique entre
les Etats le déséquilibre des rapports de force résultant de l’inégalité
de fait des Etats opère en permanence, mais il est masqué par le
voile pudique de la souveraineté (ou de l’égalité souveraine). Le
droit international a besoin de cette fiction juridique, comme de bien
d’autres ; il en vit.
B. Le rôle de la volonté dans la théorie de l’acte juridique :

considérations générales
La volonté fut le credo philosophique et juridique du XIXe siècle :

sur le plan philosophique, parce que la volonté est liberté, concept
fondamental en ce siècle héritier des Lumières ; sur le plan juridique
61. Voir sur ce point J. Laporte, La conscience de la liberté, Flammarion,

Paris, 1947, notamment p. 207. L’auteur fait une étude pénétrante du problème
de la liberté donnant lieu à une analyse très complète de l’action volontaire, de
ses éléments psychologiques et de sa signification morale.
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parce que, comme l’a écrit Alfred Rieg d’une formule qui résume
toute la pensée juridique de cette époque : « La volonté est la cause
première du droit. » 62
Mais comment la volonté opère-t-elle dans la formation de l’acte
juridique ? Cette question n’a pas reçu une réponse unique dans la
théorie du droit. La théorie des « volitions normatives » lui assigne
un rôle flou, partiel et variable ; le normativisme kelsenien tient la
formation de l’acte séparée de la norme juridique qu’elle produit, en
sorte que cette norme détachée de son vecteur volontaire vit sa
propre vie dans une absolue pureté. Quant à la théorie des actes de
langage, elle l’aborde d’une manière encore trop tributaire de la lin-
guistique quand bien même un courant de la doctrine volontariste
contemporaine l’invoquerait au secours de sa théorie.
Ces théories respectives n’expliquent cependant ni comment la
volonté disparaît derrière le mécanisme physiologique des volitions,
ni comment s’opère la scissiparité entre elle et la norme qu’elle pro-
duit, ni comment le langage peut dire tout le droit. Le schéma de for-
mation de l’acte juridique montre que la volonté lui est inhérente ;
qu’il est un moyen d’accomplissement de la volonté, en sorte que
l’on ne peut le concevoir sans cette dernière. Pour autant tout le
droit, qu’il soit interne ou international, n’est pas un droit volontaire.
1) Le rôle de la volonté dans la théorie des « volitions normatives »
Suivant une théorie de psychologie descriptive développée notam-

ment par William James, certains théoriciens du droit en viennent à
considérer que les actes juridiques sont des « volitions normatives ».
Rappelons que, selon James, la volonté, telle que nous en avons
conscience, ne comprend rien d’autre qu’une représentation de l’acte
voulu et une décision de le réaliser, un fiat :
« Tout ce que l’introspection ne découvre pas dans la
conscience, avant l’acte volontaire, se réduit à des images anti-
cipatrices des sensations que va produire le mouvement,
accompagnées (en certains cas) d’un fiat, ou consentement à
l’actualisation de ces sensations. » 63
62. Alfred Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil fran-
çais et allemand (thèse), LGDJ, Paris, 1961, p. 5.
63. William James, Précis de psychologie (chap. XXVI), trad. E. Baudin et
G. Berthier, M. Rivière, Paris, 1909, p. 559.
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42 Maurice Kamto
Pour autant James n’admet pas que la représentation détermine la

nature de l’acte et que le fiat qui, selon lui, « constitue l’essence
même du caractère volontaire » 64 décide de son existence et
concentre ainsi en lui le mystérieux pouvoir de la volonté :
« il est des cas où la représentation suffit à déterminer le mou-
vement, et il est d’autres cas où elle ne suffit pas, mais a besoin
de la collaboration d’un antécédent mental additionnel, fiat,
consentement ou commandement exprès de la volonté » 65.
L’intervention du pouvoir propre de la volonté n’est donc néces-
saire que lorsque la conscience est partagée entre des idées qui s’op-
posent : « Le vouloir s’achève dans la conquête de la conscience de
l’idée ; que l’idée se réalise ou non, cela ne le regarde point. » 66
Toute volonté ne s’achève pas dans l’action. Le sujet peut vouloir
l’impossible ; l’impossible ne se réalisera pas pour autant :
« Le vouloir le plus volontaire qui soit se trouve essentielle-
ment réalisé dans l’attention que nous donnons à une repré-
sentation difficile, pour la maintenir énergiquement sous le
regard de la conscience. » 67
C’est cela même qui constitue le fiat.
L’effort volitionnel est donc un effort d’attention, lequel « est
l’acte essentiel de la volonté » 68. James appelle « volition motrice »
le consentement laborieux que l’on donne à une idée maintenue
grâce à un mouvement corporel :
« La seule efficacité de l’effort est de réaliser un consente-
ment à la présence exclusive de l’idée ; et sa seule fonction est
d’obtenir le sentiment de ce consentement. Pour cela il n’y a
qu’un moyen : maintenir l’idée à laquelle il s’agit de consentir,
l’empêcher de vaciller et de disparaître, la soutenir énergique-
ment devant la conscience jusqu’à ce qu’enfin elle la rem-
plisse. » 69
Ainsi, le processus psychologique s’achève dans la volition qui a
64. W. James, op. cit., p. 559.

65. Ibid., p. 564.
66. Ibid., p. 597.
67. Ibid. (italique de l’auteur).
68. Ibid.
69. Ibid., p. 606 (italique de l’auteur).
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toujours une idée pour point d’application immédiate 70 et qui s’ac-

complit en définitive dans la sensation de la volonté.
Cette théorie des volitions a été critiquée notamment par Gilbert
Ryle. Les volitions étant considérées
« comme des actes spéciaux ou opérations ayant lieu « dans
l’esprit » et par l’intermédiaire desquelles les idées de l’esprit
se transforment en actions » 71,
la notion de volonté est un opérateur essentiel de cette théorie ; celle-
ci ne prétend-elle pas relier les événements de l’esprit à ceux du
corps ? Les actions observables ne seraient donc que « les effets
d’opérations correspondantes cachées de la volonté » 72.
Or, comme le relève Ryle, « le problème de savoir comment l’es-
prit et le corps s’influencent réciproquement reste, on le sait, chargé
de difficultés théoriques » 73. En effet, comment être témoin d’opéra-
tions qui peuvent échapper à la conscience même du sujet ? « Le juge
ou jury n’ont pas besoin de preuve — en ce cas impossible à pro-
duire — de ce qu’une volition a précédé la pression du doigt sur la
gâchette » 74 par un assassin. Dans la mesure où il est universellement
admis qu’un individu ne peut jamais être le témoin des volitions
d’un autre, il est réduit à conclure, à partir d’une action manifeste
qu’il observe, à la volition dont elle résulte, et cela seulement s’il a
de bonnes raisons de croire que cette action était volontaire et non le
résultat d’un réflexe ou d’une habitude, ou encore d’une cause exté-
rieure quelconque 75.
Les volitions seraient en somme des « délibérations » conflic-
tuelles et secrètes de la conscience, des opérations du for intérieur
impossible à capter ou à identifier pour le tiers extérieur, étranger à
l’auteur de l’acte. Il s’ensuit que ce tiers extérieur à un sujet ne peut
jamais savoir si un acte dudit sujet est voulu par ce dernier ou non ;
il peut seulement le « deviner » 76.
Puisque donc ce sont les volitions « qui rendent les actions volon-
taires, résolues, méritoires ou mauvaises » 77, cette théorie n’est pas
70. W. James, op. cit., p. 606.

71. Gilbert Ryle, La notion d’esprit, trad. S. Stern-Gillet, Payot, Paris, 1978, p. 62.
72. Ibid.
73. Ibid., pp. 11-12.
74. Ibid., p. 63.
75. Ibid., notamment pp. 62-66.
76. Ibid.
77. Ibid.
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44 Maurice Kamto
d’un grand secours pour la compréhension de la formation de l’acte

juridique qui est un acte volontaire impliquant à la fois l’action du
sujet et l’imputation à lui de son acte. L’aspect de la volonté qui est
particulièrement important pour le droit est son aspect objectif tel
qu’il se manifeste dans la volonté apparente. Le processus intime de
la formation de l’acte volitif n’intéresse que très peu le juriste —
dans le cadre de la recherche de l’intention éventuellement —, parce
qu’il relève de la psychologie et non pas du droit 78.
La théorie des « volitions normatives » est encore moins pertinente
en droit international : la volonté de son principal sujet qu’est l’Etat
se manifeste dans l’acte juridique dont le processus de formation est
plus complexe que lorsque cet acte est le fait d’un individu, dans la
mesure où la formation de l’acte de l’Etat passe souvent par le siège
non pas d’une seule mais de plusieurs consciences individuelles asso-
ciées formant la « conscience de l’Etat ». De plus, la théorie des voli-
tions noie l’intentionnalité dans sa construction et, ce faisant, elle
n’offre pas un terrain sûr pour trouver trace de la volonté du sujet.
2) Le rôle de la volonté dans le positivisme normativiste de Kelsen
Au contraire de la majorité des juristes qui accordent une place

centrale à la volonté dans la théorie des actes juridiques, Hans
Kelsen s’est employé à minimiser ce rôle. Selon Kelsen, une norme
n’est pas un acte de volonté, mais seulement la signification qui est
imprimée à cet acte par une autre norme :
« Il faut distinguer nettement la norme de l’acte de volonté
qui la pose : elle est bien la signification spécifique de cet acte
qui vise, en intention, la conduite d’autrui ; elle est cependant
autre chose que cet acte. En effet, la norme est un devoir être
(Sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la significa-
tion est un être (Sein). » 79
Il faut rappeler que le projet épistémologique de Kelsen était de
78. Voir Alessandro Groppali, « Le rôle de la volonté dans la formation des

actes juridiques », APD, 1940, pp. 195 ss.
79. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 2e éd., 1960, trad. française Charles
Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 7. On n’entrera pas ici dans la distinction
que l’auteur fait entre « signification subjective » et « signification objective ».
Notons simplement que, d’après lui, tout acte de volonté d’un homme qui dans
son esprit tend à obtenir une conduite d’autrui ne reçoit la qualification de norme
que lorsqu’il a « objectivement » la signification d’un Sollen (ibid., pp. 10 ss.).
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constituer une science du droit fondée sur la pureté d’une méthode

ne s’accommodant de rien qui soit extra ou métajuridique. La philo-
sophie de Kant fondée sur l’opposition de l’être et du devoir être lui
offrait un socle théorique sûr 80. A ce kantisme juridique qui l’a
amené à penser le droit comme une science pure (ou une pure
science) des normes s’ajoute la préoccupation de répondre au pro-
blème du caractère obligatoire des normes juridiques, c’est-à-dire à
la question de savoir pourquoi l’on doit obéir à ces normes ; c’est le
problème classique du fondement de la validité du droit.
Contrairement aux nombreux auteurs qui l’ont précédé, Kelsen ne
pense pas que l’« obligatoriété » des normes juridiques soit fondée
sur la volonté. Selon lui, les normes juridiques sont autre chose que
de simples éléments de volonté qui les posent ; elles ne trouvent pas
leur nature de normes dans les actes de volonté eux-mêmes, mais
uniquement dans d’autres normes qui projettent sur ces actes et à
partir d’elles-mêmes une signification 81 :
« L’existence d’une norme positive, sa validité, est chose dis-
tincte de l’existence de l’acte de volonté dont elle constitue la
signification objective. »82
Ainsi, dans l’ordre de cette pensée, la norme échappe à la volonté
une fois que celle-ci s’est manifestée et vit sa propre vie ; elle porte
en elle tous les facteurs qui la rendent valide et par suite obligatoire.
Les normes seraient donc de pures significations données à des actes
80. Voir Renato Treves, « Hans Kelsen et la sociologie du droit », Droit et

société, I, 1985, pp. 15 ss.
81. Paul Amselek, « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juri-
diques selon Hans Kelsen », op. cit., p. 57.
82. H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., pp. 12 ss. Comme l’a montré
Paul Amselek, la thèse de Kelsen — sur ce point comme sur d’autres — n’a
guère varié même dans ses travaux ultimes. Ainsi, dans sa Théorie générale des
normes publiée après sa mort, il écrit encore :
« Dire que le droit est la volonté de l’Etat n’est qu’une expression figurée
pour indiquer que le droit est un ordre normatif, dont l’unité est exprimée
par la personnification de l’Etat (cf. ma Reine Rechtslichre — Théorie pure
du droit — op. cit., p. 307, trad. franç., pp. 401 ss.) » (p. 401, note 38) ;
ou encore : « Le devoir-être, la norme est la signification, d’une volonté, d’un
acte de volonté » (ibid., p. 2) ; ou encore : « L’acte de volonté en tant qu’acte
(relevant de l’être) « a » la signification d’un devoir-être. Ce devoir-être est la
norme » (ibid., p. 33) ; ou encore :
« Est norme valide seulement la signification d’un acte de comman-
dement qualifié d’une certaine manière : à savoir, d’un acte de commande-
ment habilité par une norme d’un ordre moral ou juridique positif » (ibid.,
pp. 34-35).
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46 Maurice Kamto
de volonté, mais tout en restant distinctes de ceux-ci et déployant

une réalité propre : il s’agirait
« d’entités idéales » s’alimentant à elles-mêmes et existant à
côté du monde des faits matériels sur le mode particulier de la
validité » 83.
C’est ainsi qu’une norme peut conférer sa validité à une autre norme.
Il ne suffit pas que l’auteur de l’acte donne à celui-ci le sens d’un
énoncé normatif ou d’une position de norme pour qu’il y ait norme ;
il faut qu’une norme en vigueur dans l’espace social de référence
donne ce sens à cet acte. Ce n’est donc pas par la volonté même de
l’auteur d’une norme qu’il y a obligation de s’y conformer, le carac-
tère obligatoire de cette norme découle de la validité objective
qu’une norme supérieure confère à la norme posée.
Ainsi, l’ordre juridique tel qu’il est pensé par Kelsen est construit
sous la forme d’une « hiérarchie dynamique des normes » — que
l’on a figuré sous la forme d’une pyramide des normes juridiques —
tirant leur validité les unes des autres suivant un enchaînement
logique qui ne doit plus rien à la volonté de leur auteur.
On sait que cette conception a suscité de nombreuses critiques 84,
au reste justifiées, parce qu’elle conduit à une causalité infinie, une
manière de regressio in infinitum d’où Kelsen essaie de se sortir,
sans convaincre, par la fiction de la « norme fondamentale ». Paul
Amselek, qui a fait de la pensée de Kelsen la critique la plus appro-
fondie, impute les erreurs de raisonnement du maître autrichien à
« l’insuffisant approfondissement théorique de l’acte de position de
normes juridiques » 85. Considérant l’acte de position de la norme
simplement comme un acte de formulation ou d’énonciation de la
norme, il a eu ensuite du mal à bien distinguer l’énonciation de
l’énoncé, c’est-à-dire « acte d’édiction de norme - norme édictée ».
83. Paul Amselek, « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juri-
diques selon Hans Kelsen », op. cit., p. 57.
84. Voir spécialement Paul Amselek, op. cit., pp. 48 ss. ; « Philosophie du
droit et théorie des actes de langage », Théorie des actes de langage, éthique et
droit, pp. 130 ss. ; « Ontologie du droit et logique déontique », Cahiers de philo-
sophie politique et juridique de l’Université de Caen, 1995, no 27, pp. 154 ss. ;
Michel Troper, « Les thèses volontaristes du droit : ontologie et théorie de la
science du droit », Controverses autour de l’ontologie du droit (Paul Amselek,
dir. publ.), PUF, Paris, 1989, pp. 53 ss. ; et, du même auteur, Pour une théorie
juridique de l’Etat, PUF, Paris, 1994, notamment pp. 57 ss.
85. Voir « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juridiques selon
Hans Kelsen », op. cit., pp. 49 ss.
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La difficulté vient de ce qu’il a voulu trouver dans la norme elle-

même le principe de sa propre validité, qu’il a situé le caractère obli-
gatoire de la norme au niveau de cette dernière « au lieu de la ratta-
cher à l’acte de volonté, de position de norme, et aux intentions
sous-jacentes de l’auteur de l’acte » 86. C’est que Kelsen ne veut pas
entacher sa « théorie pure » de considérations psychologiques ou
ethico-philosophiques, telles que l’intention, qui enlèveraient à la
norme sa signification objective.
Le bel ordonnancement logique de la construction kelsenienne fait
abstraction de l’environnement des normes, du contexte de leur avè-
nement du fait important qu’elles sont avant tout des actes de la vie
sociale. Or, comme l’a écrit Paul Amselek,
« ce n’est pas le droit qui définit le droit ni les actes d’édiction
de normes ou de normes juridiques. Le droit n’est pas une ins-
titution juridique, les normes et les actes normateurs en général
non plus. Il s’agit, pour employer le langage hégélien, de
« formes de vie » qui se sont spontanément développées dans
les relations sociales, sans dessein préconçu, et c’est à ces
formes de vie que correspondent nos concepts généraux de
droit, de norme et de position de norme et non à de prétendues
catégories juridiques. » 87
En réalité, « le droit n’obéit pas à la logique », encore moins à une
logique pure et parfaite s’articulant abstraitement sans enracinement
dans un milieu social donné. La validité d’une norme créée dépend
fondamentalement « de l’existence d’un fait empirique, la manifesta-
tion d’une volonté » 88 sur laquelle repose encore pour l’essentiel le
droit international.
3) Le rôle de la volonté dans la théorie des actes de langage

Comme toute pensée nouvelle qui pénètre dans un territoire étran-
ger de la connaissance, l’irruption de la linguistique — sous la forme
de la théorie des actes de langage — dans la théorie du droit a été à
l’origine d’un débat nourri. Selon la théorie des actes de langage, le
langage ordinaire remplit des fonctions dont la plupart ne sauraient
être enfermées dans le schéma simpliste de la seule « transmission de
86. Voir « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juridiques selon
Hans Kelsen », op. cit., p. 53.
87. Ibid.
88. Ibid., p. 58.
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48 Maurice Kamto
connaissances ». John L. Austin, qui est à l’origine de l’introduction

de cette théorie dans la théorie du droit, a développé la notion des
prononcés « performatifs » ; le langage ne remplit pas seulement une
fonction cognitive ou « descriptive » comme l’ont supposé trop long-
temps les philosophes ; son rôle n’est pas que de « décrire » un état
de chose ou d’« affirmer un fait quelconque » 89. Son usage démontre
au contraire la fréquence de fonctions actives que ne peut résorber le
modèle cognitif. Il apparaît même en définitive que tout prononcé a
un caractère « performatif » dérivé du verbe anglais perform « qu’on
emploie d’ordinaire avec le substantif « action » : il indique que pro-
duire l’énonciation est exécuter une action » 90.
La science du droit — comme la philosophie du droit — n’a-t-elle
pas pour objet même de réfléchir sur des dires ou des édictions juri-
diques ? Or dans « édicter » il y a « dicter » comme dans « édiction »
il y a « diction », le fait d’articuler un langage, de dire. Et l’on
explique que le mot « juridique » lui-même renvoie au langage ainsi
qu’il ressort des mots « jurer », « juron », etc., dérivant de la même
racine 91. J. L. Austin a le mérite d’avoir aperçu au fil de sa théorie
— qui a évolué et gagné en nuances entre la version originelle et la
seconde version — que les paroles énoncées ne constituent pas une
donnée propre, indépendante, mais des éléments d’actes humains,
d’actes de discours, de langage accomplis dans un certain contexte
intersubjectif. Cet acte humain d’énonciation comporte à la fois le
« locutoire », à savoir les paroles énoncées, et l’« illocutoire », qui
s’entend des éléments intentionnels plus ou moins implicites par les-
quels le locuteur a entendu assigner, dans le contexte dans lequel il
se trouvait placé, une certaine fonction conventionnelle à ses
paroles ; les deux aspects sont en rapport sans pour autant que l’illo-
cutoire ne soit réductible au locutoire. La fonction illocutoire peut
être en filigrane du locutoire ; mais il se peut qu’elle soit elle-même
énoncée, illustrant ainsi ce qu’Austin lui-même avait admis, à savoir
l’existence des « performatifs explicites » (Je t’ordonne de venir) à
côté des « performatifs primaires ou implicites » (Viens !) 92.
C’est cependant la première version de la théorie austinienne qui
89. J. L. Austin, Quand dire, c’est faire, traduit de l’anglais, Paris, Seuil, 1970,
p. 37.
90. Ibid., p. 42.
91. Voir Paul Amselek, « Philosophie du droit et théorie des actes de
langage », Théorie des actes de langage, éthique et droit (Paul Amselek, dir.
publ.), Paris, PUF, 1986, p. 109, notamment n. 1.
92. Ibid., p. 111.
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a exercé de l’attraction sur les juristes. Ceux-ci étaient moins atten-

tifs à l’imperfection de la distinction entre les performatifs et les
constatatifs, à l’affinement qui a amené Austin à identifier l’exis-
tence des performatifs explicites et des performatifs primaires. Ils
étaient plus sensibles à la conception austinienne des « échecs » de
performatifs (infelicities) qu’ils connaissent bien dans leur domaine
sous le nom de vice de consentement ou de vice des actes juri-
diques ; ils trouvaient non pertinente et pas explicative en droit la
notion de force illocutionnaire, étant donné que dans la seconde ver-
sion de la théorie d’Austin cette force était graduelle et propre à
chaque acte de langage : or le concept de performativité tel que déve-
loppé dans la version originelle ressemblait fort à la notion, bien
juridique, de validité ; dans la science du droit, l’acte juridique est
valide ou pas, et il n’y aurait pas de sens à dire, en toute rigueur juri-
dique, qu’il a une force plus ou moins grande 93.
Certains auteurs ont péché par excès en ambitionnant de remonter
à l’essence des normes juridiques par cette seule théorie. Austin
quant à lui était conscient de son apport à la théorie du droit, mais
aussi de ses limites. Il remarquait lui-même que sa distinction entre
le « performatif » et le « constatatif » n’était pas d’une netteté abso-
lue 94, des actes de langage typiquement performatifs comportant
également une dimension constatative. L’affinement qu’il apporte à
sa théorie n’abolit cependant pas l’existence d’une certaine distance
entre la théorie des actes de langage et la théorie juridique. La diffé-
rence entre les performatifs juridiques et les performatifs du langage
commun interdit toute transposition automatique de l’analyse des
actes de langage à la théorie de l’acte juridique. Elle impose le res-
pect de la spécificité du caractère propre à chacune de ces provinces
du savoir. La performativité d’un acte ne peut être synonyme de sa
juridicité qui, elle, dépend non pas de la structure de son énoncé
mais des conditions de sa validité et de ses effets 95.
Cela ne signifie nullement que la théorie des actes de langage soit
dépourvue d’intérêt pour la théorie du droit. Si l’on entend par lan-
gage un système de signes rendant possible la communication entre
93. Voir Christophe Grzegorczyk, « L’impact des actes de langage dans le

monde juridique : essai de bilan », Théorie des actes de langage..., op. cit.,
pp. 169-172.
94. Ibid., pp. 89 ss., et pp. 139 ss. ; voir aussi E. David, op. cit., p. 243 ;
Kazimierz Opalek, « Les normes, les énoncés sur les normes et les propositions
déontiques », APD, no 17, p. 361.
95. Voir C. Grzegorczyk, article préc., p. 192.
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50 Maurice Kamto
des sujets, il apparaît que cette « phénoménologie linguistique » 96

qu’est la théorie des actes de langage peut fertiliser la théorie du
droit et en l’occurrence celle du droit international.
Non seulement elle a permis de mieux cerner les performatifs juri-
diques, mais il semble qu’elle ait inspiré au moins en partie la thèse
centrale de l’importante théorie juridique de Hart selon laquelle le
droit est une « union des règles primaires et secondaires » 97. S’agis-
sant plus spécifiquement de son apport à la réflexion sur la nature
de l’acte juridique à laquelle elle doit en partie son épanouissement,
la théorie des actes de langage a permis de mettre en évidence
la présence de la volonté en même temps que la limite du volonta-
risme dans la théorie de l’acte juridique.
D’une part, en effet, l’une des conséquences les plus frappantes de
la théorie des actes de langage consiste dans son « incompatibilité
radicale » avec le volontarisme en ce qui concerne la nature des
règles ou des normes juridiques. Dans la mesure, relève-t-on, où tout
acte juridique valide, tout exercice de pouvoirs légaux, présuppose
une certaine règle qui est constitutive de l’acte en tant qu’acte juri-
dique ou bien qu’on confère des pouvoirs exercés par l’accomplisse-
ment de l’acte considéré, il s’ensuit nécessairement que
« toutes les règles ne peuvent pas elles-mêmes être créées par
des actes de « création régulative » (rule-creating acts), c’est-
à-dire par des actes de langage ou des actes de volonté destinés
à créer des règles » 98.
Hart pense pourtant qu’un acte n’est juridique que si une certaine
règle lui confère le pouvoir de « création régulative » (rule-creating
power) ; mais un tel raisonnement conduirait à un regressus ad infi-
nitum incommode intellectuellement. Aussi, cette théorie admet-elle
que les règles qui confèrent le pouvoir de « création régulative » ne
sont pas toutes, elles-mêmes, des règles créées. On dira donc
qu’elles ne sont pas toutes des actes de volonté 99.
D’autre part, cependant, l’acte juridique est pour l’essentiel de
l’ordre du discours, parce qu’il a l’apanage de la parole : au moins,
96. Voir H. Ph. Visser’t Hooft, « La philosophie du langage ordinaire et le

droit », APD, no 17, 1970, p. 269.
97. Voir H. L. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, chap. 5 et 6.
98. Voir D. Neil Maccormick et Zenon Bankovski, « La théorie des actes de
langage et la théorie des actes juridiques », Théorie des actes de langage...,
op. cit., pp. 196-197.
99. Ibid., p. 197.
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écrit G. Cornu, dans l’ordre juridique dont les « quatre actes-source »

que sont la loi, le jugement, la coutume et la convention incorporent
la parole à leur définition 100. Si la formule de cet auteur, selon
laquelle « [l]a parole est naturellement juridique (juricréatrice si l’on
peut dire) parce qu’elle est naturellement sociale », est un raccourci
discutable, on convient en revanche que
« le support linguistique n’est que le signe de l’opération intel-
lectuelle qu’il présuppose en l’accomplissant : vision volonta-
riste qui replace au tréfonds l’intention dictaminique » 101.
Quand un locuteur juridique fait un énoncé, il révèle nécessairement
son intention : quand il affirme quelque chose, il révèle volontaire-
ment, d’une part, son intention que son interlocuteur tienne ses
paroles pour vraies et, d’autre part, son intention d’amener ledit
interlocuteur à trouver dans son mode même de s’exprimer une rai-
son de croire à cette vérité ; quand il fait une promesse, il dévoile
expressément l’intention que l’on accorde foi à ses paroles ; quand il
ordonne il exprime l’intention que l’on comprenne son énoncé
comme constituant une raison d’obéir 102.
Si donc l’intention est dans la parole, dans l’acte de langage, elle
est dans la norme, dans l’acte juridique. Seulement, si dans la théo-
rie des actes de langage l’on conçoit que l’intention est complète-
ment indépendante de toute présupposition concernant des règles
normatives ou des règles conférant des pouvoirs, il en va différem-
ment dans le domaine du droit : la promesse faite ou l’ordre donné
ne sont valides qu’en vertu d’une règle générale, ou au contraire très
précise, qui donne compétence pour faire une promesse ou l’autorité
pour donner des ordres ; l’élément intentionnel ne produit l’effet
recherché qu’à cette condition. Il n’est pas douteux donc que le droit
est aussi un langage ; mais comme tel, le langage juridique — comme
100. Gérard Cornu, « Réflexion finale », Théorie des actes de langage...,

op. cit., p. 251.
101. Ibid., pp. 251 et 252. Selon l’auteur :
« La loi qui est édit ou interdit paraît s’y référer même lorsqu’elle est
silence ; le jugement, juridiction et prononcé, est toujours droit dit par un
juge (judex de « jus » et dicere) ; la coutume est dicton ou proverbe (où
prend corps, dans la tradition orale, l’opinio necessitatis) ; la convention ou
la promesse parole d’honneur et beaucoup d’actes portent le nom de leur
expression adverbiale... » (ibid.)
102. Voir D. Neil Maccormick et Zenon Bankovski, « La théorie des actes de
langage et la théorie des actes juridiques », op. cit., pp. 199-200.
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celui des juristes du reste — a ses particularités. Et s’il n’est en fin de

compte qu’un usage spécialisé du langage ordinaire 103, il fonctionne
suivant un code déterminé ou des procédures conventionnelles.
Explorant la piste ouverte par la théorie des actes de langage en
droit, la « nouvelle rhétorique » a mis en discussion la question de la
possibilité d’un langage juridique formalisé. Alors que la logique
formelle développée en particulier par le positivisme normativiste se
borne aux normes positivement formulées et aux impératifs, la nou-
velle rhétorique étend le champ du langage prescriptif et encourage
l’étude des conditions qui rendent possible le passage de l’impératif
à la persuasion, et réciproquement 104. Le langage juridique diffère
des autres formes de langage prescriptif parce que, ayant une fonc-
tion vitale pour la société dont dépend la survie, il a un haut degré
d’impérativité. Cette conception impérativiste du droit qui s’est affir-
mée au XXe siècle est le reflet d’une conception propre au droit
public qui semble « créé par un acte de volonté » 105. Elle a dominé le
droit international jusqu’au milieu du XXe siècle avec l’apparition de
la soft law et du phénomène conséquent d’une « normativité rela-
tive » fort bien décrite par Prosper Weil 106.
Mais si le droit international repose pour une bonne part sur un
langage normatif, prescriptif, sous-tendu par la volonté des sujets
auteurs des règles de droit, tout le droit international ne peut être
appréhendé par le seul prisme de la théorie des actes du langage : ni
du point de vue de son potentiel normatif (arsenal des règles lex lata
et lex feranda), ni par rapport au fondement de sa juridicité.
Le langage juridique est celui dans lequel le législateur, quel qu’il
soit, énonce la règle de droit 107. Or il s’agit d’un langage parlé ou
103. Voir H. Ph. Visser’t Hooft, article préc., p. 275 ; voir aussi Georges
Kalinowski, Introduction à la logique juridique. Eléments de sémiotique juri-
dique, logique des normes et logique juridique, Paris, LGDJ, 1965, pp. 44-45 ;
François Rigaux, Introduction à la science du droit, Bruxelles, Editions Vie
ouvrière, 1974, pp. 349-350 ; J. L. Sourioux et P. Lerat, Le langage du droit,
Paris, PUF, 1975, p. 9 ; Eric David, « Le performatif dans l’énonciation et le fon-
dement du droit international », Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.
Méthodes d’analyse du droit international. Mélanges offerts à Charles Chaumont,
Paris, Pedone, 1984, p. 241.
104. Voir A. Giuliami, « Nouvelle rhétorique et logique du langage normatif »,
Etudes de logique juridique, vol. IV, Le raisonnement juridique et la logique
déontique, Actes du Colloque de Bruxelles (22-23 décembre 1969), Bruxelles,
Bruylant, 1970, p. 65.
105. Ibid., p. 68.
106. P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international ? », RGDIP,
1982.
107. Voir G. Kalinowski, op. cit., p. 53.
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écrit par le législateur. Mais qui est le législateur ? Cette question

renvoie à celle, centrale et ancienne, du fondement du caractère obli-
gatoire du droit et en l’occurrence du droit international. La question
oppose les monistes, qu’ils soient partisans du droit naturel, volonta-
ristes ou objectivistes, aux pluralistes dont nous nous réclamons.
L’avènement du droit passe essentiellement par le rite du lan-
gage 108. Mais le droit n’est pas que du langage. Le raccourci percu-
tant emprunté naguère par Charles Chaumont à Paul Valérie procla-
mant : « Le droit c’est le langage » 109 a pu abuser sur la part du
langage dans l’avènement de la règle de droit notamment dans
l’ordre juridique international. Si l’on convient que la signification
d’un acte ou d’un fait juridique est toujours une convention de lan-
gage, le fondement de toutes les normes n’est pas langagier. La théo-
rie des actes de langage trouve sa principale limite explicative de la
création et du fondement du droit dans le fait que le langage s’entend
en droit d’un système de communication écrit ou parlé. Il exclut par
conséquent le mode comportemental qui peut prendre dans certains
cas la forme du silence. Or comme on le verra (chapitre II) la
conduite des sujets génère la pratique, laquelle peut engendrer des
normes juridiques. Certes, le comportement peut être considéré
comme un langage des signes et non pas locutoire. Mais ce n’est pas
ce langage-là qu’étudie la théorie des actes de langage.
Au bénéfice des observations qui précèdent, on peut examiner le
rôle de la volonté dans cette théorie. Si on appréhende celle-ci sous
l’angle du jus dicere latin, on note un voisinage rapproché entre
« dire » — ou plus exactement « prononcer » — une formule entrant
dans une convention de langage et la création du droit.
Sous ce rapport, à défaut d’un législateur qui soit dans l’ordre
juridique international l’instance d’énonciation ou de formulation du
prononcé normatif, le langage créateur du droit international prend la
forme du consentement explicite — écrit ou parlé — qui, à la ren-
contre d’autres consentements, génère la norme juridique. Ces
consentements échangés, expression de la volonté des sujets de droit
international, constituent l’accord. Le langage du droit international
le désigne par les expressions convention, traité, etc. Ce langage du
droit international nomme aussi d’autres faits et normes au moyen de
la qualification ou de la convention de langage. Ainsi qualifiera-t-on
108. Henri Lévy-Bruhl dit à peu près la même chose dans sa « Note sur l’acte
juridique à Rome », APD, 1939, p. 75.
109. Voir Jean Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 1969, p. 65.
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54 Maurice Kamto
certains faits d’agression, d’intervention ou d’ingérence, de recon-

naissance, etc., ou conviendra-t-on de dire qu’on est en présence
d’une norme coutumière lorsqu’une pratique constante se double
d’une opinio juris des sujets.
Mais dans la théorie des actes de langage la convention de lan-
gage donne une signification à l’acte, elle n’est pas elle-même le
performatif ou le constatatif. Elle se borne à dire quelle signification
juridique doit être attachée à un énoncé performatif ou constatatif.
Elle est le code ; elle peut donc aller au-delà du langage lui-même.
Ce dernier quant à lui est acte de volonté par excellence mais il se
limite dans l’univers du droit aux seules catégories d’actes suscep-
tibles de s’exprimer par écrit ou oralement. Et ce ne sont pas tous les
actes juridiques internationaux loin s’en faut. Ainsi donc, le langage
normatif, dont l’accord est la meilleure expression en droit interna-
tional, caractérise un certain type de discours et non pas tout le dis-
cours juridique.
Par. 2. La volonté, prédicat de l’acte juridique
A. Position du problème
En droit, la volonté se manifeste dans l’acte juridique. Celui-ci est
révélateur d’une volonté destinée à générer des effets juridiques.
L’acte juridique est en effet un moyen de création de la norme,
l’opération qui aboutit à cette création, la manifestation de volonté
qui donne naissance à la règle de droit 110. Sans doute ne faut-il pas
en conclure radicalement, dans une perspective kelsenienne critiquée
notamment par la théorie des actes de langage — comme on vient de
le voir —, qu’« il est de l’essence même de l’acte juridique d’être
normateur, c’est-à-dire de créer une norme » 111 car il existe des actes
juridiques non normateurs 112. Si donc la volonté est le prédicat de
110. Voir Jean-Paul Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en
droit international public, Paris, LGDJ, 1972, pp. 20, 52, 56, 66, et 70 ; position
qu’il confirme notamment dans « L’acte juridique : Réflexions d’un internationa-
liste », Droits, 7, 1988, p. 95.
111. J.-P. Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique..., op. cit., p. 70.
112. Voir Paul Amselek, « Les effets non normateurs des actes juridiques
internationaux », 1985 ; id., « Philosophie du droit et théorie des actes de
langage », Théorie des actes de langage. Ethique et droit, op. cit., pp. 109-163 ;
id., « L’acte juridique à travers la pensée de Charles Eisenmann », La pensée de
Charles Eisenmann (P. Amselek, dir. publ.), Economica, Presses universitaires
d’Aix-Marseille, 1986, pp. 31-65 ; voir aussi Jean Combacau, « L’acte juridique.
Ouverture », Droits, 7, 1988, pp. 7-9.
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l’acte juridique, l’effet normateur n’est pas dans tous les cas sa
caractéristique ni un élément essentiel de son identification. C’est
l’élément de volonté qui a suggéré la distinction — voire pour cer-
tains auteurs l’« opposition radicale » 113 — entre l’acte juridique qui
dépend de la volonté et le fait juridique qui serait le surgissement
brutal de ce qui ne dépend pas d’elle ; ce qui ne signifie pas, comme
on le verra, que l’action à l’origine du fait qui par ses conséquences
est réputé être un fait juridique soit toujours involontaire.
Théoriquement, peu importe que l’acte juridique soit le but d’une
délibération en bonne et due forme, d’un « tribunal intérieur » au
cours duquel les différents motifs sont scrupuleusement « pesés » 114.
L’acte juridique, qu’il soit, comme certaines actions, produit subite-
ment sans délibération préalable, sera cependant considéré comme
volontaire et donc comme procédant d’une décision ; car, comme
Hobbes l’a écrit à propos des actions humaines, en lui le temps qui a
précédé est réputé délibération, et par conséquent l’auteur de l’acte
juridique ou même d’un comportement est censé avoir délibéré ou
examiné les cas dans lesquels il est bon d’édicter tel acte ou d’expri-
mer telle position vis-à-vis de l’acte ou du comportement 115.
En pratique, cependant, le processus de formation de la volonté en
droit met la délibération au cœur de l’édiction des actes juridiques
qui sont, on le sait, des actes volontaires. L’intention joue à cet égard
un rôle fondamental : « Intention, comme le mot l’indique, signifie
tendre vers quelque chose », écrit saint Thomas d’Aquin 116. L’inten-
tion est la représentation que l’auteur de l’acte juridique ou d’un
comportement a de la fin ou du but de son action en tant qu’elle
constitue le motif de cette action 117. Mouvement vers une fin donc,
113. Voir par exemple Michel Bastit, « Suggestions sur les origines philoso-
phiques de l’acte juridique », Droits, 7, p. 11. De manière générale, sur la dis-
tinction entre acte juridique et fait juridique, voir Jean Salmon, « Le fait dans
l’application du droit international », Recueil des cours, tome 175 (1982) ; Jean-
Paul Jacquet, « Actes et normes en droit international public », Recueil des
cours, tome 227 (1991) ; J. Combacau et S. Sur, Droit international public,
4e éd., 1999, notam. p. 18.
114. Notons que « délibération » dérive du latin libare qui signifie « peser ».
115. Voir ce que John Hobbes dit à ce sujet de la délibération dans les actes
volontaires, notamment la décision : De la nature humaine, trad. d’Olbach,
éd. E. Naert, Vrin, Paris, 1991, p. 147.
116. Somme théologique, Ia, IIae, trad. A.-M. Rouget, Cerf, Paris, 1984, vol. 2,
p. 98. Rappelons que le mot latin intensio est formé à partir du verbe tendere qui
signifie « tendre », « viser ».
117. Sur l’intention dans l’action, voir Ph. Desoche (op. cit., p. 225) qui la
définit ainsi : « L’intention est la représentation que le sujet a de la fin ou du but
de son action, en tant qu’elle constitue le motif de l’action. »
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56 Maurice Kamto
c’est-à-dire vers le terme d’une chose, « [l]’intention est proprement

un acte de volonté » 118 ; mais elle est aussi une certaine spécification
du chemin qui permet d’atteindre cette fin, car il y a un dynamisme
propre à l’intentionnalité. La volonté d’atteindre une fin et le chemin
qui nous y conduit font de l’intention « un acte conjoint de la volonté
et de la raison — la volonté est mue par la raison — l’action inten-
tionnelle se caractérisant dès lors par une structure de subordination
téléologique » 119.
Dans la mesure où elle rapporte un acte ou un fait à une fin, l’in-
tention permet d’imputer celui-ci à un agent. Toutefois, qu’ainsi l’in-
tentionnalité constitue la condition de l’imputabilité de l’acte, ou de
l’action, ou encore de leur caractère volontaire n’est pas sans poser
quelque problème tant du point de vue ontologique et même moral
que de celui du droit. En effet, le contexte d’une action intention-
nelle n’est pas transparent, en sorte que l’on postule seulement que
l’agent sait ce qu’il fait. Cette « opacité référentielle » 120 corrélative
à l’intention fait qu’elle ne peut être exigible dans tous les cas
comme la preuve ou la condition de la manifestation de la volonté de
l’auteur d’un acte juridique ou d’un comportement.
Pouvoir d’agir sur soi, la volonté s’accomplit dans et par la déci-
sion. Celle-ci est à la fois imperium, commandement d’une action et
imputation à soi-même de l’action à accomplir. Certes, décider n’est
pas encore faire 121 au sens matériel ; mais c’est toujours la volonté
qui est à l’œuvre dans la décision comme dans l’exécution 122. La
recherche de l’intention peut amener à suivre le processus de délibé-
ration interne qui conduit à l’acte de volonté. Mais cela ne signifie
pas que toute décision soit précédée d’une délibération en bonne et
due forme, ni qu’elle doive l’être, ni qu’une telle délibération, lors-
qu’elle existe, soit toujours identifiable ou facile à l’être. Les actions
118. Saint Thomas D’Aquin, op. cit., p. 98.

119. Ph. Desoche, op. cit., p. 226.
120. Ibid.
121. Entre le moment de la décision et celui de l’exécution peut intervenir un
changement dans la volonté. Paul Valérie illustre cela de la manière suivante :
« Je vais déchirer cette lettre — mais le papier résiste — et dans le temps de la
résistance je change d’avis, je la classe » (Choses tues, Gallimard, Paris, 1932,
p. 179).
122. Contra : Ph. Desoche, qui note curieusement : « si la volonté est puis-
sance d’agir, décider n’est pas encore vouloir. La décision n’est qu’un jugement
sur ce qu’il serait bon de faire » (op. cit., p. 220). Pourtant, il écrit quelques
paragraphes plus loin : « La décision ... comme acte de la volonté, ne saurait
davantage être distinguée du dernier jugement pratique » que constitue la délibé-
ration (ibid.).
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produites subitement sans apparemment de délibération préalable ne

sont pas moins volontaires.
La délibération individuelle est une opération du for intérieur.
S’agissant de l’Etat elle prend la forme d’un processus négocié ou
concerté entre les différents organes habilités à prendre part à la
prise de décision ; il s’agit d’un cheminement dont les étapes sont
souvent identifiables. Mais sauf contestation de l’auteur de l’acte sur
le caractère volontaire de son acte, l’acte juridique est présumé volon-
taire ; car, ici comme dans les actions de la personne humaine, en lui le
temps qui a précédé est réputé délibération, et par conséquent il est
censé avoir délibéré ou examiné l’objet, la signification et la portée
de la norme qu’il édicte ou de l’engagement auquel il souscrit.
B. Volonté de l’Etat et consentement
La volonté est un pouvoir de dire oui ou non, d’accepter ou de

refuser. L’acte propre de la volonté est le consentement. C’est le
consentement volontaire qui distingue l’acte conscient d’une per-
sonne de l’acte animal. Le consentement
« vient de la volonté et non de la nécessité ; il ne se renie pas et
ne se livre à personne sauf pour autant qu’il veut ; autrement,
s’il lui était possible d’être contraint malgré lui, il serait vio-
lenté, mais il ne serait plus volontaire » 123.
Toutefois, s’il peut y avoir consentement involontaire, on ne peut
concevoir de consentement « normal », libre, non contraint, sans
volonté : « Là où il n’y a pas de volonté, il n’y a pas non plus de
consentement. » 124 Philosophiquement, le consentement de la per-
sonne humaine « ne peut être que volontaire » 125, parce que la philo-
sophie pense que la volonté est liberté.
Si la volonté de l’Etat et son corollaire, le consentement, tiennent
une place si importante en droit international, c’est parce que l’ordre
juridique international est, à la différence de l’ordre juridique interne
de l’Etat, celui où le sujet est à la fois auteur et destinataire de l’es-
sentiel des règles de droit. Mais c’est aussi parce qu’il repose sur le
principe angulaire qu’en matière de traités tout au moins seule une
123. Saint Bernard de Clairvaux, « De la grâce et du libre arbitre », par. 2-6,

Œuvres choisies, t. I, trad. M.-M. Davy, Paris, Aubier, 1945, pp. 268-272.
124. Ibid.
125. Ibid.
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58 Maurice Kamto
règle juridique consentie lie ou oblige le sujet de droit. Toutefois,

l’ordre juridique, qu’il soit interne ou international, a une appréhen-
sion phénoménologique de la volonté : l’existence de la règle de
droit postule le consentement de l’Etat à ladite règle, en particulier
lorsque celle-ci a un caractère conventionnel. L’Etat peut vouloir
sans volonté, par la contrainte ; la règle née de cette volonté n’en
sera pas moins une règle de droit tant du moins qu’il ne la conteste
pas et démontre que son consentement involontaire a été obtenu au
moyen d’une des causes de nullité admises par le droit international.
La volonté de l’Etat productrice d’acte juridique international ne
peut donc être appréhendée d’abord comme un fait psychologique ;
l’Etat est engagé par sa déclaration ou son consentement, car il en a
amené d’autres à se fier à sa parole. En principe, donc, le chemine-
ment qui conduit au consentement n’intéresse le droit international
que pour autant que la règle est contestée. Mais, même là, il s’agit
d’un processus phénoménologique et non pas totalement intérieur au
sujet ; c’est une démarche qui doit laisser des traces, des indices qui
permettent d’établir qu’une volonté a été libre ou contrainte, qu’un
consentement a été vicié ou non, qu’un ensemble de propos ou de décla-
rations participent de l’intention d’un Etat de s’engager vis-à-vis d’un
autre Etat ou bien qu’ils sont révélateurs de cette intention même.
Dans l’ordre international — mais cela reste vrai dans l’ordre
interne notamment en matière contractuelle — l’acte juridique est
une apparence de volonté créatrice de confiance 126 pour l’adressa-
taire, le cocontractant ou l’autre partie à un système de relations juri-
diques de type conventionnel.
C. Volonté de l’Etat et consensus
Dans son sens latin le mot consensus signifie accord, conformité

de volonté. Cette signification a évolué dans le cadre du droit inter-
national où le terme consensus s’entend d’un « [c]onsentement géné-
126. Pour une analogie suggestive, on se reportera à la « théorie de la

confiance » inspiratrice du « principe de confiance » en droit civil italien. Cette
théorie
« veut que l’acte juridique existe, et soit pleinement valable, si le destina-
taire de la déclaration de volonté a cru (sans faute de sa part) en l’existence
d’une volonté du déclarant, conforme à la déclaration » (voir Rodolfo
Sacco, « Le contrat sans volonté. L’exemple italien », Le rôle de la volonté
dans les actes juridiques, Etude à la mémoire du professeur Alfred Rieg,
Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 721-732, spéc. p. 724 et p. 731).
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ral donné en dehors de toute forme particulière » 127. Cette définition

inspirée par Paul Reuter 128 appréhende le consensus comme un
résultat ou un état. Mais le consensus c’est aussi un processus ou une
procédure de prise de décision au sein d’une instance internationale
ou d’adoption d’un texte dans un organe déterminé.
Dans la formation du consensus la volonté de l’Etat est présente
bien qu’elle ne s’exprime pas nécessairement de façon formelle.
Cette volonté peut être exprimée, inexprimée ou exprimée avec des
réserves. L’abstention des Etats opposés au texte à adopter, c’est-
à-dire à la formation de la règle de droit, ne signifie pas désintérêt
pour la règle, ni une prise de position franche en faveur ou contre
celle-ci. C’est un entre-deux où l’on découvre une volonté léthar-
gique, engourdie, qui se laisse entraîner plutôt qu’elle ne s’affirme
en prenant clairement et formellement position. C’est une volonté
noyée dans le courant majoritaire identifié le cas échéant par des
sondages informels ; car la technique du consensus se caractérise par
la prise de décision sans recours au vote 129, c’est-à-dire sans l’ex-
pression formelle de la volonté de chaque Etat, que ce soit pour y
consentir ou pour s’y opposer.
L’article 161, paragraphe 8, lettre e), de la Convention des Nations
Unies sur le droit de la mer de 1982 dispose en ce sens qu’on entend
par « consensus », aux fins des lettres d), f) et g) de la même dispo-
sition, « l’absence de toute objection formelle ». Dans le règlement
intérieur de la Conférence d’Helsinki, il s’entend de
« l’absence de toute objection formulée par un représentant et
présentée par lui comme constituant un obstacle à l’adoption de
la décision en question » 130.
C’est donc l’absence d’opposition formelle qui permet de former
le consensus 131. Pourtant le consensus n’est pas le résultat de la
127. Dictionnaire de droit international public (dir. J. Salmon), Bruxelles,

Bruylant, 2001, p. 239.
128. Paul Reuter, « Quelques réflexions sur le vocabulaire du droit internatio-
nal », Mélanges offerts au doyen Louis Trotabas, Paris, LGDJ, 1970, rééd. dans
P. Reuter, Le développement de l’ordre juridique international, Paris, Economica,
1995, pp. 18 et 19.
129. Voir rapport d’Eric Suy à la session de l’Institut de droit international de
Strasbourg, Annuaire IDI, 1997, vol. 67, t. I, p. 18.
130. Article 69 du règlement intérieur de la CESC d’Helsinki.
131. Voir aussi l’article IX de l’Accord de Marrakech du 15 avril 1999 créant
l’Organisation mondiale du commerce (OMC) ; règlement intérieur de la
Conférence mondiale de la population du 19 août 1974 (Econf.60/10).
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60 Maurice Kamto
somme des accords individuels de tous les Etats concernés par la

décision prise ou le texte adopté. La non-objection peut dissimuler
des oppositions non déclarées ou dont la dynamique de la négocia-
tion a obtenu qu’elles ne se manifestent pas formellement. Pour
autant les Etats qui participent au consensus ne se situent pas en
dehors du champ de l’accord général qui en résulte. Il se peut que
dans certains cas ils s’obligent sans enthousiasme, mais ils s’obligent
quand même. Les obligations contenues dans le texte adopté par
consensus s’imposent à eux, avec la même force juridique qu’aux
Etats dont la volonté s’est exprimée clairement d’une manière ou
d’une autre en faveur du texte.
Section III. Doctrines sur la volonté de l’Etat en droit international
Sur la question du mode de formation des règles de droit interna-

tional ou du processus de leur apparition, la théorie du droit des gens
est restée plutôt prisonnière des controverses doctrinales qui ont
marqué le XIXe siècle et la première moitié du XXe. Ces contro-
verses ont opposé, comme on le sait, deux principaux courants doc-
trinaux — le volontarisme et l’objectivisme — ayant une égale pré-
tention à fournir une réponse globale de la question du fondement du
droit international, dans une logique manichéenne et exclusiviste.
Or la réalité est plus complexe, plus riche et moins systématique :
il n’existe pas un fondement unique et exclusif des règles de droit
international. La variété des catégories des règles en question sug-
gère une approche pragmatique qui conduit au constat d’un plura-
lisme des fondements du droit international.
Par. 1. Globalismes manichéens :

Volontarisme et objectivisme en droit international
Le volontarisme et l’objectivisme sont parmi les principales
réponses théoriques que la pensée du droit international propose à la
question du fondement de la force obligatoire des règles du droit des
gens. Ces théories, qui se sont développées en particulier à partir du
XVIIIe siècle et en grande partie au XIXe siècle pour surclasser la
théorie du droit naturel, sont à ce point connues 132 qu’il serait redon-
132. Sur le fondement du droit international et les différentes doctrines, voir

notamment F. de Martens, « Le fondement du droit international », Revue de
droit international, 1882, p. 244 ; B. Milliouch, Le fondement du droit interna-
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dant d’en faire de nouveau un exposé détaillé. Il suffira de rappeler

leurs thèses essentielles afin de mieux faire comprendre l’idée de
leur dépassement dans le pluralisme des fondements que nous pro-
posons.
A. Quintessence du volontarisme juridique
La théorie volontariste repose sur l’idée fondamentale selon

laquelle les règles de droit sont des produits de la volonté des Etats
et de cette volonté seule.
De E. de Vattel à G. Jellinek et H. Triepel puis Cavaglieri,
D. Anzilotti et leurs épigones contemporains, l’idée centrale demeure
invariable : le droit international existe par la volonté des Etats ; il est
fondé sur cette volonté qui seule donne naissance à des règles posi-
tives, et qui est donc le fondement de son caractère obligatoire 133.
Les nuances doctrinales que l’on note d’un auteur à l’autre n’af-
fectent pas ces propositions qui constituent le noyau de cette théorie.
La théorie de l’autolimitation de l’Etat de George Jellinek comme
celle de la volonté commune ou union des volontés (Vereinbarung)
de Triepel mettent l’accent respectivement sur l’idée que l’Etat
trouve dans sa volonté le principe de sa propre limitation, et que la
règle ne peut être obligatoire que pour les participants à ladite union
des volontés. Mais la profession de foi volontariste demeure : la
source de droit est la volonté de l’Etat lui-même ; et elle ne peut être
qu’une volonté émanant d’Etats 134. Tout est résumé dans le passage
ci-après de l’arrêt emblématique rendu par la Cour permanente de
Justice internationale (CPJI) le 7 novembre 1927 dans l’affaire du
Lotus :
« Le droit international régit les rapports entre les Etats indé-
pendants. Les règles liant les Etats procèdent donc de la
volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans les conventions ou
tional, Paris, 1928 ; A. Von Verdross, « Le fondement du droit international »,

Recueil des cours, tome 16 (1927), pp. 251-323 ; J.-L. Brierly « Le fondement du
caractère obligatoire du droit international », Recueil des cours, tome 17 (1928),
pp. 467-552 ; M. Sibert, Droit international public. Le droit de la paix, Paris,
Dalloz, 1951 ; Ch. Rousseau, Droit international public, t. I : Introduction et
sources, Paris, Sirey, 1970.
133. Voir notamment Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international
public, 7e éd., Paris, LGDJ, 2002, pp. 98-101.
134. Voir C. H. Triepel, « Les rapports entre le droit interne et le droit inter-
national », Recueil des cours, tome 1 (1923), pp. 82-83.
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62 Maurice Kamto
dans les usages acceptés généralement comme consacrant des

principes de droit et établis en vue de régler la coexistence de
ces communautés indépendantes ou en vue de la poursuite de
buts communs. Les limitations de l’indépendance des Etats ne
se présument donc pas. » 135
On a vu dans ce dictum célèbre la quintessence de la pensée
d’Anzilotti, dont le poids en tant que président de la Cour fut déter-
minant dans la décision de la CPJI dans cette affaire.
La doctrine d’Anzilotti selon laquelle le fondement du caractère
obligatoire du droit international serait une norme suprême, énoncée
« pacta sunt servanda », en vertu de laquelle l’Etat est lié par sa
volonté semble ouvrir une brèche dans la logique circulaire du
volontarisme : la règle de droit international n’est pas obligatoire
parce que les Etats veulent qu’elle soit obligatoire pour eux, mais en
vertu de cette « norme fondamentale » 136 qui est une « hypothèse
indémontrable ». L’influence de Kelsen est évidente 137.
Non point indémontrable, soutiennent les volontaristes contempo-
rains, pacta sunt servanda n’est pas une sorte de Grundnorm, au
sens kelsenien, une norme fondamentale hypothétique, mais le pro-
duit d’une convention qui donne sa cohérence formelle au système
juridique international 138. La CDI a beau tempérer l’analyse à la
base de ce principe dans son commentaire sous l’article 3 du projet
d’articles sur le droit des traités présenté par Fitzmaurice en écrivant
que « cette règle préexistait ... de façon indépendante, en tant que
règle générale de droit international général » 139, rien n’y fait. Les
néovolontaristes demeurent inflexibles. L’un d’eux écrit :
« L’engagement de l’Etat est source de toute normativité
135. CPJI série A no 10, p. 18.

136. Dionisio Anzilotti, Cours de droit international, traduction en français,
Paris, Editions Panthéon-Assas, 1999, p. 74.
137. Voir Giorgio Gaja, « Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti »,
European Journal of International Law, vol. 3, 1992, spéc. pp. 127-129.
138. Voir notamment Jean Combacau, « Le droit international, bric-à-brac ou
système. », APD, 1986, pp. 85-105. Contra : Slim Laghmani, « Le phénomène
de « perte de sens » en droit international », dans Rafâa Ben Achour et Slim
Laghmani (dir. publ.), Harmonie et contradictions en droit international, Paris,
Pedone, 1996, pp. 55-75. On note également comme une divergence sur ce point
entre J. Combacau et Serge Sur, ce dernier introduisant le phénomène politique
et les « rapports de puissance » dans le système juridique international, au
contraire de son collègue qui reste pour l’essentiel un positiviste foncier (voir
S. Sur, « Système juridique international et utopie », APD, 1987, pp. 35-45).
139. Annuaire CDI, 1959, II, p. 54.
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internationale, de façon directe ou indirecte. Ceci vaut pour

toutes les normes, quelle qu’en soit la nature, quelle qu’en soit
l’intensité, quelle qu’en soit l’extension. L’Etat n’est donc lié
qu’en vertu de son propre consentement, y compris aux cou-
tumes, y compris aux normes de jus cogens. Ce consentement
peut se présenter sous les formes les plus variées, il peut être
explicite, implicite, tacite, voire présumé. » 140
B. Quintessence de l’objectivisme juridique
Face au volontarisme juridique s’est développée, dans la foulée du

positivisme sociologique au XIXe siècle, une théorie selon laquelle
le droit est fondé sur les nécessités sociales. Georges Scelle a trans-
posé en droit international le raisonnement que Léon Duguit a tenu à
cet égard en droit interne. Selon Scelle, les règles de droit viennent
du fait social lui-même et de la conjonction de l’éthique et du pou-
voir, lesquels sont des produits de la solidarité sociale 141. Et pour
bien se démarquer du volontarisme, il introduit une dualité entre
droit positif et droit objectif qu’il lie étroitement à la distinction
entre sources formelles et sources matérielles. Le caractère obliga-
toire des normes du droit positif n’est pas fondé sur le fait qu’il est
issu des sources formelles, mais de sa conformité avec le droit objec-
tif qui constitue les sources matérielles qui s’enracinent dans les
nécessités sociales.
Mais pas plus que le volontarisme n’explique pourquoi la volonté
de l’Etat le lie, l’objectivisme ne dit pas pourquoi une règle qui
résulterait des nécessités sociales s’imposerait pour cette seule raison
à tous les sujets de droit.
La prise en compte de la réalité ne suffit pas à elle seule à fonder
le caractère obligatoire de la norme juridique internationale, aussi
vrai que le droit international n’est pas tout entier un droit volon-
taire. L’hétérogénéité normative de l’ordre juridique international et
sa faible systématisation laissent place à une pluralité des fonde-
ments du droit international.
140. Serge Sur, « Quelques observations sur les normes juridiques internatio-
nales », RGDIP, 1985, p. 924 ; voir aussi, entre autres auteurs, Francis Rezek,
« Sur le fondement du droit des gens », Theory of International Law at the
Threshold of the 21st Century. Essays in Honour of Krzysztof Skubiszewski,
Kluwer Law International, La Haye, Londres, Boston, pp. 269-274.
141. Voir G. Scelle, Manuel de droit international public, Paris, Domat-
Montchrestien, 1932, réimprimé en 1984, p. 6.
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64 Maurice Kamto
Par. 2. Pragmatisme analytique :

pluralisme des fondements du droit international
Le fondement du droit international, c’est-à-dire les raisons pour
lesquelles il est obligatoire, est par nature une question au moins en
partie métajuridique, en ce sens qu’elle ne peut trouver réponse uni-
quement dans l’ordre juridique. Le volontarisme mais aussi le posi-
tivisme normativiste prétendent le contraire, bien à tort. L’absence de
formalisme du droit international doit inciter à aborder cette question
en fonction de la nature de la règle de droit, et par suite des condi-
tions d’émergence de cette dernière.
Trois éléments doivent, à notre sens, être pris en compte : la dis-
tinction entre l’acte et la norme qui reflète elle-même la distinction
entre « sources formelles » et « sources matérielles » ; l’influence des
règles morales et leur glissement dans l’ordre juridique, soit par le
biais de l’acte formel soit par celui de l’énoncé doctrinal ou juris-
prudentiel ; l’émergence conséquente d’un ordre public international
sous-tendu par des obligations erga omnes.
La distinction entre « acte » et « norme » qui a retenu l’attention de
Paul Reuter dans le domaine du traité international 142 offre un cadre
d’explication utile permettant de comprendre que le droit volontaire
est celui qui prend la forme de l’acte formel, en l’occurrence le
traité, instrumentum, alors que la norme qu’engendre cet acte, ou qui
y est contenue, peut être de source différente. L’acte peut créer une
norme juridique, mais peut aussi l’enregistrer dans le cadre d’une
opération de codification. La volonté n’opère pas de la même façon
dans les deux cas. Si l’acte est toujours formel, la norme, elle, peut
donc être aussi bien d’origine matérielle. La distinction permet ainsi
d’embrasser le champ coutumier qui est essentiellement normatif. Or
si le traité est fondamentalement un acte consensuel, il n’en est pas,
comme on le verra, nécessairement de même de la norme coutu-
mière.
En ce qui concerne l’influence des règles morales dans l’ordre
juridique, elle nous ramène au problème ancien des rapports entre la
sphère juridique et les sphères non juridiques. Le positivisme nor-
mativiste a alimenté sur cette question la thèse volontariste qu’il
combat par ailleurs, en soutenant que hors la règle « posée » il n’y a
142. Voir P. Reuter, « Le traité international, acte et norme », APD, t. 32, 1987,
étude reproduite dans Paul Reuter, Le développement de l’ordre juridique inter-
national. Ecrits de droit international, Paris, Economica, 1995, pp. 331-338.
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pas de règle juridique. Il ne craint pas la contradiction qu’il y a entre

cette position et la fameuse « norme fondamentale » (Grundnorm) de
Kelsen. On ne reviendra pas sur les nombreux travaux critiques qui
y ont été consacrés. On s’en tiendra à l’examen de son équivalent
anzilottien en droit international, le principe pacta sunt servanda. En
dépit des efforts théoriques pour lui trouver un fondement dans le
droit créé par les Etats, pacta sunt servanda est du « droit néces-
saire » (jus necessarium) caractérisé par son immutabilité, et non pas
du « droit volontaire » (jus volumtarium) 143. Or, que cette « néces-
sité » génératrice du droit soit appréhendée sous l’angle du droit
divin comme chez Grotius, Vittoria ou plus tard Le Fur par exemple,
ou sous celle d’un droit rationnel délivré de Dieu et fondé sur la
Raison, il n’est en définitive autre chose que du droit naturel. Quand
on dit que les traités doivent être respectés, qu’ils tiennent les Etats
qui en sont parties, on signifie par là qu’il est moralement nécessaire
que chaque Etat tienne ses engagements. Cette norme ne peut pas
résulter de la volonté même des Etats. Elle se situe en dehors de
cette volonté à laquelle elle s’impose. C’est d’abord une exigence
morale — que l’on trouve même dans les sociétés les plus anciennes
— avant d’être une obligation juridique.
Le fait est que, s’agissant de pacta sunt servanda, il n’a pas
besoin d’une consécration conventionnelle pour s’imposer comme
une norme juridique internationale ; il ne s’introduit pas dans le droit
international positif par le biais du droit volontaire, en l’occurrence
le traité, parce qu’il est la condition de possibilité de l’ordre juri-
dique international 144.
Le fait qu’il soit considéré comme un principe fondamental rele-
vant du droit international général montre que sa juridicité ou plus
précisément sa force juridique obligatoire relève de la prise de
conscience de l’existence ou de la nécessité d’une telle norme et non
pas de son caractère d’acte juridique formel.
Au demeurant, la terminologie employée aussi bien par la doc-
trine que par la jurisprudence contemporaines montre bien qu’on
n’est jamais sorti totalement du droit naturel, en dépit des rudes cri-
tiques dont il a été l’objet. La Cour internationale de Justice (CIJ) ne
143. Antonio Goméz Robledo, « Le ius cogens international : sa genèse, sa

nature, ses fonctions », Recueil des cours, tome 172 (1981), p. 27.
144. Voir Maarten Bos, « Will and Order in the Nation-State System.
Observations on Positivism and Positive International Law », Netherlands
International Law Review, vol. XXIX, 1982, p. 6.
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66 Maurice Kamto
dit-elle pas dans l’affaire des Essais nucléaires que la règle pacta
sunt servanda est basée, en droit des traités, sur la bonne foi ? 145 —
elle ne dit pas sur la volonté commune des Etats. D’où tire-t-on la
bonne foi sinon d’un ordre moral nécessairement métajuridique ?
Qu’entend la Cour quand elle parle de « principe intransgressible »,
ou Sir Gerald Fitzmaurice lorsqu’il dit de pacta sunt servanda qu’il
est un principe élémentaire mais fondamental de droit et un « prin-
cipe incontestable » 146 ?
S’agissant de l’émergence d’un ordre public international, elle est
la conséquence logique de l’idée qu’il existe des normes juridiques
qui, par leur nature, s’imposent à tous les Etats y compris sans ou
contre leur volonté. De telles normes ne peuvent avoir un fondement
volontaire, ou exclusivement volontaire. A notre sens, elles peuvent
reposer aussi bien sur les nécessités sociales que sur des principes
d’une morale collective. Si l’interdiction de la torture est devenue
une norme de jus cogens, ce n’est pas tant en raison de sa consécra-
tion conventionnelle que du fait que la torture heurte au plus haut
point la morale de l’époque. Et c’est en tant que norme morale juri-
dicisée par une décision juridictionnelle qu’elle est devenue une
obligation erga omnes, non pas parce qu’elle repose sur un socle
formé par la somme des volontés de tous les Etats.
Il n’y a pas d’erreur essentielle dans les constatations fondamen-
tales des théories volontariste et objectiviste. Il est incontestable que
certaines règles de droit international reposent sur la volonté des
Etats et d’autres sur les nécessités sociales ou les exigences morales
qui les imposent à tous afin que soit possible la vie en société.
Comme on l’a relevé avec justesse, la faiblesse de ces théories vient
de leurs « prétentions à la globalité » 147, dans une approche exclusi-
viste qui écarte toute autre doctrine explicative du fondement de la
règle de droit international. Or, à la vérité, « ces théories fournissent
des clés partielles et contribuent, chacune à sa manière, à l’analyse
de la réalité internationale » 148 dont elles ne saisissaient pas au
145. Arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 268, par. 46.
146. Voir son opinion dissidente, CIJ Recueil 1971, p. 264.
147. P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, op. cit., p. 107.
148. Ibid. Voir plus particulièrement l’approche critique du volontarisme
comme source unique des obligations et par suite de la normativité internatio-
nale développée par A. Pellet, « The Normative Dilemma : Will and Consent in
International Law-Making », Australian Year Book of International Law, vol. 12,
pp. 22-53, et, du même auteur, « Contre la tyrannie de la ligne droite »,
Thesaurus acroasium, 1992, vol. XIX, Sources of International Law, pp. 287-355.
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demeurant tous les procédés de production normative. Il existe un

droit édicté par les Etats et reposant sur leurs seules volontés, un
droit généré par l’activité juridictionnelle qui s’impose pourtant à
tous les Etats, un droit non établi par la volonté des Etats dans la
mesure où ces derniers le découvrent en prenant connaissance de sa
nature et de la significative normative de celle-ci.
A cela s’ajoute le fait avéré que, dans la société internationale
actuelle c’est de plus en plus la volonté des uns qui s’impose aux
autres ; il faut le dire, la volonté des puissances atténue la construc-
tion théorique du volontarisme qui miroite le rêve improbable de
rapports parfaits entre des volontés souverainement égales. Sans
doute cela n’est-il pas une nouveauté radicale. Mais le fait de puis-
sance comme un fondement possible du droit international ou facteur
d’engendrement de la norme juridique internationale prend des
formes et une ampleur nouvelles. Il faut bien voir en définitive que
le droit ne peut s’engendrer et s’épuiser en lui-même en une manière
d’autocentrisme dynamique dans lequel une cause unique génère des
normes qui trouvent en elles-mêmes leurs fins propres.
C’est dans cet ordre d’idée marqué par la recherche pragmatique
des conditions d’émergence des règles de droit international que l’on
s’efforcera de montrer comment la volonté de l’Etat opère dans le
processus de production de l’acte juridique international ou d’engen-
drement des normes juridiques internationales, comment cette
volonté de l’Etat est, suivant le cas, tantôt en liberté, tantôt sous
contrainte, et comment elle connaît une importante limitation du fait
d’un ordre public international en plein essor autant que de la
contestation de certains Etats au nom de leurs intérêts nationaux.
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68
CHAPITRE II
VOLONTÉ DE L’ÉTAT EN LIBERTÉ
Section 1. Volonté affirmée
La volonté considérée dans ses manifestations extérieures a besoin

de médiation pour s’exprimer. Elle use donc de moyens d’expression
permettant à l’Etat de donner écho à sa libre détermination dans les
actes et les situations juridiques auxquelles il est confronté, et se
manifeste suivant des modalités formelles qui correspondent en gros
aux deux catégories d’actes que connaît le droit international contem-
porain.
Par. 1. Moyens d’expression de la volonté de l’Etat :

représentation de l’Etat en droit international et capacité d’agir
au nom de l’Etat
La volonté de l’Etat, personne juridique internationale, s’exprime
par le biais de ses représentants, personnes physiques occupant des
positions particulières au sein de l’Etat et donnant un visage à ses
organes. La remarque de A. P. Serini demeure pertinente : dans le
cadre du droit international, tous les sujets de droit (précisons : au
sens classique d’être juridique participant aussi bien à la création
qu’à l’application des règles de droit international) sont des per-
sonnes morales incapables d’exprimer une volonté au sens psycholo-
gique ; ainsi, écrit-il,
« le droit international attribue la qualité et l’effet d’actes juri-
diques de ses sujets aux manifestations de volonté de certains
individus rattachés à ses sujets par une relation particulière. On
donne le nom d’organes d’un sujet de droit international à ces
individus qui ont le pouvoir de manifester une volonté et de
faire des actes qui valent juridiquement comme la volonté et les
actes de ce sujet dans ses rapports avec les autres sujets du
droit des gens. » 149
149. A. P. Serini, « La représentation en droit international », Recueil des

cours, tome 73 (1948), p. 85.
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Le droit international détermine les organes ayant compétence

pour représenter l’Etat dans l’ordre juridique international. Il a de la
notion de représentation une acception plutôt large. Ainsi, les actes
de nombreux organes et agents, y compris, dans certaines circons-
tances, des « fonctionnaires de fait », sont attribuables à l’Etat 150,
sans que ces différentes entités aient à exercer pour autant des fonc-
tions gouvernementales 151.
La question de savoir s’il fallait consacrer une disposition du pro-
jet d’articles sur le droit des traités à la capacité des Etats de
conclure des traités avait fait l’objet d’un débat important au sein de
la CDI.
Certains membres de la Commission estimaient qu’une telle dis-
position n’était pas nécessaire, faisant observer que la Convention
de Vienne sur les relations diplomatiques adoptée alors que le projet
sur le droit des traités était en chantier n’a pas traité de la « capa-
cité », et que la Commission pourrait se trouver amenée à codifier
l’ensemble des règles concernant les « sujets » du droit international
si elle s’attelait à régler ce point dans le droit des traités 152. En outre,
pour plusieurs membres,
« [d]ire que les Etats possèdent la capacité de conclure des trai-
tés serait, à leur sens, un pléonasme puisque la proposition
est déjà implicite dans la définition de la portée du projet
d’articles... » 153
Néanmoins, la CDI décida de maintenir un projet d’article sur la capa-
cité avec deux dispositions, dont l’une de caractère général et l’autre
visant les Etats membres d’une union fédérale. La disposition de carac-
tère général qui constituait le paragraphe 1 du projet d’article 3 en
1962 et en 1965 et du projet d’article 5 en 1966 a seule survécu dans
l’article 6 de la Convention de Vienne de 1969, qui dispose : « Tout
Etat a la capacité de conclure des traités. » Cette disposition qui cons-
titue une règle primaire n’a sans doute été maintenue que parce que
la Convention de Vienne sur le droit des traités codifie aussi bien les
règles primaires que les règles secondaires pour reprendre la distinc-
150. Voir infra, deuxième partie, chapitre III, « Volonté de l’Etat et responsa-
bilité ».
151. Pierre Bodeau, Le gouvernement en droit international, thèse de droit,
Paris X (à paraître).
152. Annuaire CDI, 1996, vol. 4, p. 209.
153. Ibid.
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70 Maurice Kamto
tion théorique faite par Hart 154 et mise au cœur de la méthode de tra-
vail de la CDI en matière de codification par R. Ago dans le cadre de
la codification du droit de la responsabilité des Etats, suivi notamment
par le dernier rapporteur spécial sur le sujet, M. James Crawford 155.
En pratique le gouvernement, au sens des organes exerçant le pou-
voir exécutif 156, domine la procédure de conclusion des traités. De ce
fait, c’est en son sein que l’on trouve les principaux organes habilités
à exprimer la volonté de l’Etat dans l’ordre juridique international.
Mais ils ne sont pas les seuls ayant la capacité de le faire. Il convient
du reste de distinguer sur le plan théorique entre la représentation
et la capacité à engager l’Etat : dans l’ordre international, la représen-
tation est — hormis le cas de représentation en justice et de repré-
sentation diplomatique — une institution propre au droit des traités,
alors que la capacité à engager l’Etat va au-delà de la représentation
pour viser tous ceux dont le droit international attache des effets juri-
diques à leurs actes en tant qu’actes de l’Etat. Les conséquences
sont cependant les mêmes, dans l’un et l’autre cas, sur le terrain de la
manifestation de la volonté de l’Etat. C’est pourquoi les développe-
ments qui suivent n’insisteront pas outre mesure sur cette distinction,
la combinaison des deux permettant de couvrir tous les actes volon-
taires de l’Etat qu’ils soient de nature conventionnelle ou unilatérale.
A. Instances classiques de représentation de l’Etat

L’article 7 de la Convention de Vienne sur le droit des traités 157

comprend trois catégories de représentants de l’Etat pour l’adoption
154. Voir The Concept of Law, 2e éd., Oxford, Clarendon Press, 1994,
pp. 94 ss. ; traduction en français par M. Van de Kerchove, Le concept de
droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires de Saint-Louis, 1976,
pp. 103 ss. Hart appelle « règles primaires » (primary rules), celles qui régissent
la conduite des sujets de droit, et « règles secondaires » (secondary rules), celles
qui concernent la production, le changement et l’application des règles pri-
maires dans un ordre juridique donné. Il convient toutefois de faire remarquer
que cette distinction n’est pas toujours tranchée, car il existe quelques cas où il
est difficile de dissocier nettement les deux catégories de règles.
155. Voir sa présentation des projets d’articles soumis à l’examen de la Com-
mission à sa cinquante-deuxième session, Rapport de la Commission du droit
international, Documents officiels, supplément no 10 (A/55/10), par 60, p. 18.
156. Les deux notions sont distinctes en droit interne. Mais lorsque le droit
international fait référence au gouvernement, il identifie celui-ci à l’ensemble
des organes exerçant le pouvoir exécutif.
157. Convention du 23 mai 1969 entrée en vigueur le 27 janvier 1980, ci-
après citée « Convention de Vienne de 1969 ».
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ou l’authentification d’un texte d’un traité ou pour exprimer le

consentement de l’Etat à être lié par un traité : les personnes munies
des pleins pouvoirs ; celles dont il ressort « de la pratique des Etats
intéressés ou d’autres circonstances » que lesdits Etats « avaient l’in-
tention » de les considérer comme telles sans requérir la présentation
des pleins pouvoirs ; et celles qui « [e]n vertu de leurs fonctions »
sont considérées comme représentant leur Etat, on pourrait dire
qu’elles sont des représentants « statutaires » de ce dernier.
A cet égard, il convient de relever que le jus representationis
omnimodae ne procède plus de nos jours d’une personnification de
l’Etat par son chef ; partant, il ne confère pas à ce dernier l’exclusi-
vité de la représentation de l’Etat. Néanmoins, il emporte une pré-
somption de compétence générale que l’illégitimité d’une investiture
ou du maintien au pouvoir d’un chef d’Etat ne suffit pas d’elle-
même à renverser 158.
Aux termes de l’article précité, les représentants de l’Etat en vertu
de leurs fonctions sont de trois catégories : les représentants à com-
pétence générale, en l’occurrence les chefs d’Etat, les chefs de gou-
vernement et les ministres des Affaires étrangères ; les représentants
aux pouvoirs limités ratione personae, ce sont les chefs de mission
diplomatique qui ont pouvoir de représenter leur Etat pour l’adoption
d’un texte d’un traité quel que soit l’objet de ce dernier, mais uni-
quement entre l’Etat accréditant et l’Etat accréditaire ; les représen-
tants aux pouvoirs limités tant ratione personae que ratione mate-
riae, il s’agit des représentants accrédités des Etats à une conférence
internationale ou auprès d’une organisation internationale ou de ses
organes, pour l’adoption du texte d’un traité dans cette conférence
internationale ou auprès de cette organisation internationale ou de
ses organes. Dans ce dernier cas, l’accréditation est limitée, d’une
part, à la conférence ou à l’organisation internationale ou à un des
organes de celle-ci, d’autre part, à la seule adoption du texte examiné
dans le cadre de cette conférence, ou de cette organisation ou d’un
de ses organes. Pour représenter son Etat à l’adoption d’un nouveau
texte les représentants des Etats concernés auront besoin d’une nou-
velle accréditation, quand bien même cette adoption aurait lieu dans
le cadre de la même organisation internationale ou du même organe
158. Voir, entre autres auteurs, Julio Barberis, « Representatives of States in

International Relations », Encyclopedia of Public International Law, vol. 10,
North-Holland, Amsterdam, 1987, pp. 354-355.
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72 Maurice Kamto
de celle-ci ou dans le cadre d’une conférence internationale réunis-

sant exactement les mêmes Etats.
1) Le chef de l’Etat
La première personnalité qui « incarne » l’Etat et en tout cas

assure sa représentation au plus haut point est le chef de l’Etat,
encore son identité fonctionnelle et ses compétences varient-elles
dans l’ordre constitutionnel selon qu’on est en régime présidentiel
ou en régime parlementaire. En réalité, derrière cette notion poly-
morphe de chef de l’Etat, c’est le chef de l’exécutif qui est visé :
l’autorité qui détient le pouvoir de décision générale au sein de l’Etat
et qui a la charge de la conduite de sa politique extérieure, ayant de
ce fait le pouvoir d’engager l’Etat tant au moyen des traités que par
des déclarations de volontés unilatérales. Il s’agit selon le cas du pré-
sident de la République ou du premier ministre. La CIJ notait en
1974, dans l’affaire des Essais nucléaires, que
« parmi les déclarations du Gouvernement français en posses-
sion desquelles la Cour se trouve, il est clair que les plus
importantes sont celles du président de la République. Etant
donné ses fonctions, il n’est pas douteux que les communica-
tions ou déclarations publiques verbales ou écrites qui émanent
de lui en tant que chef de l’Etat représentent dans le domaine
des relations internationales des actes de l’Etat français. » 159
La représentation d’un Etat par le chef de l’Etat paraît si claire-
ment établie par la Convention de Vienne de 1969, voire par la pra-
tique générale, qu’on a pu la croire hors de toute contestation. Il n’en
est rien pourtant. Dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime
entre le Cameroun et le Nigeria, la République fédérale du Nigeria
considérait la Déclaration de Maroua du 1er juin 1975, signée entre
son chef d’Etat d’alors, le général Yacoubou Gowon, et le chef
d’Etat du Cameroun, Ahmadou Ahidjio, comme dépourvue de vali-
dité parce qu’elle n’avait pas été « ratifiée par le conseil militaire
suprême » après la signature par le chef d’Etat du Nigeria. A cette
époque-là les actes de l’exécutif étaient en général du ressort du
Conseil militaire suprême ou soumis à son approbation. Par consé-
quent, le chef de l’Etat n’avait pas le pouvoir de prendre des enga-
159. Arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 269.

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gements juridiquement contraignants sans en référer au « Gouverne-

ment nigérian », en l’occurrence le Conseil militaire suprême ; il
ne pouvait pas engager par lui-même le Nigeria au plan international
et selon lui cela aurait dû être aux yeux du Cameroun « objective-
ment évident », au sens du paragraphe 2 de l’article 46 de la Conven-
tion de Vienne de 1969. Le Nigeria estimait à cet égard que le
paragraphe 2 de l’article 7 de la Convention, qui considère les chefs
d’Etat et les chefs de gouvernement comme représentant leurs Etats
en vertu de leurs fonctions et sans avoir besoin de produire des pleins
pouvoirs,
« vise uniquement la manière d’établir la fonction d’une per-
sonne en tant que représentant de l’Etat, mais ne traite pas de
l’étendue des pouvoirs de cette personne lorsqu’elle exerce
cette fonction de représentation » 160.
La Cour réfute cet argument en s’appuyant sur le paragraphe 4
du commentaire de la CDI sur ce qui était alors l’article 6 du texte
préliminaire de la Convention. Elle relève en effet que, dans ce
commentaire, la CDI indique expressément que
« les chefs d’Etat ... sont considérés comme habiles à représen-
ter leur Etat pour accomplir tous les actes relatifs à la conclu-
sion du traité » 161.
Certes, les règles relatives au pouvoir de signer des traités au nom
d’un Etat sont, admet-elle,
« des règles constitutionnelles d’une importance fondamentale.
Cependant, si la capacité d’un chef d’Etat à cet égard est res-
treinte, cette restriction n’est manifeste au sens du paragraphe 2
de l’article 46 que si, à tout le moins, elle a été rendue publique
de manière appropriée. Cela est d’autant plus nécessaire que les
chefs d’Etat font partie des personnes qui, aux termes du para-
graphe 2 de l’article 7, sont considérées comme représentant
leur Etat « [e]n vertu de leurs fonctions et sans avoir à produire
de pleins pouvoirs. » 162
Ainsi donc l’article 7, paragraphe 2, de la Convention de Vienne
160. Arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002, par. 265.

161. Annuaire de la Commission du droit international (ACDI), 1966, vol. II,
p. 20.
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74 Maurice Kamto
de 1969, même combiné avec l’article 46, paragraphe 2, de la même

convention, emporte une présomption de compétence générale du
chef de l’Etat en matière de conclusion des traités que l’illégitimité
de l’investiture ou du maintien au pouvoir ne peut pas d’elle-même
renverser 163. Le chef de l’Etat nigérian, le général Gowon, avait
valablement engagé son pays dans le cadre de la Déclaration de
Maroua du 1er juin 1975 et cette déclaration doit être considérée
comme un instrument contraignant qui impose une obligation juri-
dique au Nigeria.
Toutefois, l’argumentation de la Cour sur cette question manque
de précision sur un point : la Cour n’indique pas ce qu’elle entend
par rendre publique « de manière appropriée » une disposition du
droit constitutionnel d’un Etat pour qu’elle puisse être considérée
comme d’une « importance fondamentale ». Une simple publication
dans le journal officiel du pays pourrait-elle être suffisante ? ou bien
faudrait-il qu’une telle disposition fasse l’objet d’une publication
internationale, par exemple dans le Recueil des traités des Nations
Unies puisqu’elle affecte la vie des traités ? L’arrêt n’offre pas la
moindre piste pour répondre à ces questions.
2) Le ministre des Affaires étrangères et les chefs des missions

diplomatiques
Chargés de la conduite des affaires extérieures de leurs Etats, les

ministres des Affaires étrangères et les chefs des missions diploma-
tiques représentent également l’Etat en raison de leurs fonctions et
peuvent les engager, en particulier de façon unilatérale, sans exi-
gence d’une formalité particulière. Ainsi, le 22 juillet 1919, le
ministre des Affaires étrangères norvégien, Ihlen, déclarait :
« J’ai dit aujourd’hui au ministre de Danemark que le Gou-
vernement norvégien ne ferait pas de difficultés au règlement
de cette affaire. »
Invoquée par le Danemark devant la CPJI, dans le cadre de l’affaire
du Statut du Groënland oriental, cette déclaration fut considérée par
la Cour « comme incontestable » parce que « faite par le ministre des
affaires étrangères au nom du gouvernement, dans une affaire qui est
de son ressort », et qui « lie le pays dont il émane » 164. On n’entend
164. CPJI série A/B no 53, 1933, p. 73.
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pas à ce stade entrer dans la détermination de la nature juridique de

cette déclaration orale, sachant qu’il n’existe pas un accord général
parmi les auteurs sur la manière de la qualifier 165, la divergence
d’appréciation valant du reste pour la plupart des déclarations unila-
térales des Etats auxquelles l’on cherche à attacher des effets juri-
diques dans l’ordre international. Il suffira pour l’instant de constater
que de telles déclarations sont tenues pour des manifestations de la
volonté de l’Etat exprimées par des autorités qui en ont la capacité
au regard du droit international.
Dans cet ordre d’idée il y a lieu d’évoquer également, à propos
des affaires des Essais nucléaires, une note de l’ambassade de
France à Wellington adressée au ministre des Relations extérieures
de la Nouvelle-Zélande en date du 10 juin 1974 et une déclaration du
ministre des Affaires étrangères de la France devant l’Assemblée
générale des Nations Unies le 25 septembre 1974 166.
3) Les autres catégories de représentants de l’Etat
S’agissant des deux autres catégories de représentants de l’Etat —

à savoir ceux qui ne représentent pas l’Etat en vertu de leurs fonc-
tions — l’effet combiné des articles 7, paragraphe 1, et 46, para-
graphe 2, de la Convention de Vienne montre que leur composition
est quasi illimitée. L’article 7, paragraphe 1, n’exige aucune qualité
particulière pour qu’une personne puisse être considérée comme
représentant un Etat : il n’est pas nécessaire qu’elle soit un agent
public faisant partie de l’exécutif, du législatif ou du judiciaire, ou
une personne privée ; il suffit qu’elle produise des « pleins pouvoirs
appropriés », ou que la pratique des Etats intéressés ou d’autres cir-
constances permettent d’établir que lesdits Etats « avaient l’intention
de considérer cette personne comme représentant l’Etat » aux fins de
l’adoption ou de l’authentification d’un texte d’un traité. Autrement
dit, ce sont, soit les pleins pouvoirs, soit la pratique des Etats qui
permettent d’identifier un représentant de l’Etat, c’est-à-dire la per-
sonne ayant la capacité d’exprimer valablement sa volonté dans le
cadre du processus conventionnel de création des règles du droit
international, et non pas son statut juridique interne.
165. Voir Huitième rapport sur les actes unilatéraux par Victor Rodriguez
Cedeño, rapporteur spécial, Nations Unies, Assemblée générale, CDI, doc.
A/CN.4/557, 26 mai 2005, p. 23, par. 122.
166. Voir CIJ Recueil 1974, pp. 266 ss., par. 39 ss.
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76 Maurice Kamto
Il en va de même en ce qui concerne la formulation des actes uni-

latéraux, pour autant que l’on admette l’existence de ce type d’actes
juridiques en droit international 167. Le projet d’article 3 proposé par
le rapporteur spécial de la CDI sur les actes unilatéraux des Etats
s’inspire de l’article 7 de la Convention de Vienne de 1969 168. Le
projet de directive sur la « Compétence pour formuler une réserve au
plan international » 169 est quasi identique à l’article 7 de la Conven-
tion, sauf une adjonction finale. A la vérité ces deux projets d’ar-
ticles ne sacrifient pas à une fidélité absolue à la disposition sus-
visée de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Bien au
contraire, ils s’inscrivent dans la tendance contemporaine de l’élar-
gissement de la représentation de l’Etat en droit international.
B. Tendance contemporaine à l’élargissement

de la représentation de l’Etat et des personnes
ayant la capacité d’agir en son nom en droit international
1) Remarques préliminaires
De nos jours, la volonté de l’Etat peut être exprimée par un éven-
tail de personnes, d’organes ou d’entités bien plus larges que celui
envisagé dans les relations internationales traditionnelles. Le com-
mentaire de l’article 20 du projet d’articles sur la responsabilité des
Etats note :
« Différents responsables ou organes peuvent être habilités à
exprimer le consentement dans différents contextes, conformé-
ment aux dispositions prises par chaque Etat et aux principes
généraux concernant les pouvoirs effectifs et apparents. » 170
167. La codification des « actes juridiques unilatéraux » est inscrite à l’ordre

du jour des travaux de la CDI. Mais pour certains membres de la Commission
il est « impossible de codifier les règles sur les actes unilatéraux ». En tout
cas, même ceux qui croient cette codification possible estiment qu’il s’agit
d’un « sujet très difficile ». Voir Projet de rapport de la Commission du droit
international sur les travaux de sa cinquante-quatrième session, doc.
A/CN.4/L620/Add.2, 30 juillet 2002, p. 2.
168. Rapport de la Commission du droit international, cinquante-deuxième
session, Documents officiels, supplément no 10 (A/55/10), New York, 2000,
par. 522, p. 162.
169. Septième rapport sur les réserves aux traités par le rapporteur spécial
A. Pellet, A/CN.4/526/Add.1, 8 avril 2002, p. 7.
170. Rapport de la Commission du droit international, cinquante-troisième
session, Documents officiels, supplément no 10 (A/56/10), New York, 2001,
pp. 186-187.
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Dans le projet d’article 3 (« Personnes habilitées à formuler les

actes unilatéraux au nom de l’Etat »), le rapporteur spécial de la CDI
sur les actes unilatéraux prévoit un paragraphe 2 171 dont le champ
d’application a été modifié et élargi dans son troisième rapport
« de façon à permettre à d’autres personnes que celles mention-
nées au paragraphe 1 d’agir au nom de l’Etat et de l’engager
sur le plan international » 172.
Ce texte qui s’écarte de la disposition correspondante de la Conven-
tion de Vienne de 1969 vise à répondre à la spécificité des actes uni-
latéraux et, selon le rapporteur spécial, à « renforcer la confiance
et la sécurité dans les relations internationales » 173.
On note un désir d’élargissement similaire dans le projet de
« Guide de la pratique » sur les réserves aux traités. Tout en restant
scrupuleusement fidèle — moyennant quelques adaptations dictées
par le sujet — à l’article 7 de la Convention de Vienne le rapporteur
spécial propose d’inclure « [l]es chefs de missions permanentes
auprès d’une organisation internationale » parmi les personnes ayant
compétence pour formuler une réserve au plan international, au nom
de l’Etat, en vertu de leurs fonctions et sans avoir à produire de
pleins pouvoirs 174.
Certes, pas plus que la proposition du rapporteur spécial sur les
actes unilatéraux des Etats, celles du rapporteur spécial sur les
réserves aux traités n’ont été encore définitivement adoptées par la
CDI. Mais elles sont révélatrices d’une tendance résultant de la mul-
tiplicité et de la complexité des situations juridiques internationales
appelant des interventions de l’Etat.
2) Les autorités étatiques à compétence spéciale
Il faut reconnaître qu’en pratique, en ce qui concerne le niveau

central de l’Etat, diverses autorités concourent de nos jours à l’ex-
171. Ce paragraphe 2 énonce :

« Une personne est considérée comme habilitée par l’Etat pour accomplir
en son nom un acte unilatéral s’il ressort de la pratique des Etats intéressés
ou d’autres circonstances qu’ils avaient l’intention de considérer cette per-
sonne comme habilitée pour agir en son nom et à ces fins. »
172. Rapport de la Commission du droit international, cinquante-deuxième
session, par. 524, p. 163.
173. Ibid.
174. Voir Septième rapport... de M. Pellet, p. 7.
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78 Maurice Kamto
pression de la volonté de ce dernier : divers ministères techniques,

autres que le ministère des Affaires étrangères, sont amenés à
conclure des accords avec des administrations équivalentes ou des
organismes publics d’autres pays pour la mise en œuvre de certaines
activités entrant dans le champ de leurs compétences 175. En général,
ces ministères techniques sont considérés comme représentant l’Etat
et les accords passés directement entre eux sont de véritables traités
internationaux 176. Cette conception vaut également en ce qui concerne
les actes unilatéraux. Ainsi, dans l’affaire des Essais nucléaires,
la CIJ a inclus, parmi les autorités françaises dont les déclarations
engageaient la France, le ministre de la Défense qui avait fait deux
déclarations à propos de l’arrêt des essais nucléaires de son pays
dans le Pacifique, respectivement le 16 août et le 11 octobre 1974.
Certains membres du gouvernement responsables de ministères
techniques ou à compétences spéciales peuvent être investis du pou-
voir de représentation de l’Etat dans le cadre de missions ad hoc ou
particulières dont la durée est limitée. Il en est ainsi souvent des per-
sonnalités désignées comme agents pour représenter l’Etat devant
une juridiction internationale. Ces agents sont généralement le
ministre des Affaires étrangères, l’ambassadeur de l’Etat dont la
compétence s’étend à l’Etat du siège de la juridiction. Mais il s’agit
dans bien des cas aussi du ministre de la Justice, voire, dans certains,
du jurisconsulte de l’Etat, haut fonctionnaire du ministère des
Affaires étrangères, occupant généralement les fonctions du respon-
sable (directeur ou conseiller) des affaires juridiques. La pratique des
Etats présente à cet égard une grande variété de situations.
L’Etat peut en effet investir tel de ses ministres de la charge de le
représenter dans la conduite de négociations particulières. Dans le
processus de mise en œuvre de l’arrêt du 10 octobre 2002 dans l’af-
faire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le
Nigeria, le Cameroun a désigné comme plénipotentiaire pour
conduire les discussions dans le cadre de la commission mixte créée
à cet effet son ministre de la Justice qui avait été son agent devant la
CIJ. Cette désignation, comme celle du chef de la délégation nigé-
175. Voir Geneviève Burdeau, « Les accords passés directement entre autori-
tés administratives ou organes publics de pays différents », Mélanges offerts à
Paul Reuter, Le droit international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981,
pp. 103 ss.
176. Voir Pierre-Marie Dupuy, Droit international public, 5e éd., Dalloz,
Paris, 2000, p. 247.
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riane (voir infra, p. 82), se fit par lettres adressées par le chef de
l’Etat du Cameroun et celui du Nigeria au Secrétaire général des
Nations Unies sous les auspices duquel est placée la commission
mixte. Or, les personnalités ainsi désignées par l’un et l’autre pays
avaient en principe les pleins pouvoirs chacune pour engager son
pays, puisque le communiqué final de la première session de ladite
commission citait parmi les documents opposables aux deux parties
ceux approuvés par la commission mixte 177, et donc par les deux
chefs de délégation au nom de leurs pays respectifs.
3) Les autres organes de l’Etat
Si l’exécutif dispose d’une capacité générale à représenter l’Etat

et à exprimer valablement sa volonté dans l’ordre juridique interna-
tional, d’autres organes de l’Etat peuvent également y concourir : il
s’agit du parlement et des organes judiciaires, qui disposent cepen-
dant d’une capacité limitée, leur pouvoir de vouloir pour l’Etat —
disons de s’exprimer en son nom — étant circonscrit à leurs
domaines de compétence.
a) Les organes législatifs

Dans l’exercice de son pouvoir de ratification directe ou indirecte
(par habilitation du chef de l’exécutif) des traités, le parlement parti-
cipe à l’expression du consentement de l’Etat à être lié. Il dispose en
la matière du pouvoir suprême dans la mesure où c’est lui qui
exprime la volonté ultime de l’Etat, le refus de ratification parle-
mentaire valant non engagement de l’Etat et mettant un terme au
processus dans lequel celui-ci s’est engagé en participant à l’élabo-
ration du traité et en y apposant sa signature.
Mais le parlement d’un Etat peut l’engager aussi de façon unilaté-
rale par le biais d’actes non conventionnels, si les actes législatifs
qu’il édicte contiennent un élément d’internationalité permettant de
les rattacher à l’ordre juridique international par destination et,
conséquemment, à travers les effets juridiques qu’ils y produisent.
L’exemple classique est la loi fixant les limites des espaces mari-
times d’un Etat, notamment la mer territoriale et la zone économique
exclusive, qui relève de la catégorie des actes unilatéraux dérivés
177. Voir communiqué final de la première session de la Commission mixte

Cameroun-Nigeria, tenue du 1er au 2 décembre 2003 à Yaoundé.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 80
80 Maurice Kamto
(d’un traité). On peut trouver des illustrations plus éloquentes encore

dans la loi belge sur la compétence universelle révisée à plusieurs
reprises 178 et dans les lois américaines, Helms-Burton et d’Amato-
Kennedy de 1996, sur le commerce international 179. Il y a lieu de men-
tionner également la loi votée par le Parlement israélien le 26 oc-
tobre 2004 adoptant le plan de retrait unilatéral de l’Etat hébreu de
la bande de Gaza. Il suffit que ces actes qui sont par nature internes
à l’Etat auteur aient une incidence sur les relations entre cet Etat et
d’autres sujets de droit international, ou que leur application touche,
comme c’est très souvent le cas, les intérêts d’Etats tiers, pour que
soit établie leur internationalité. Par suite les organes qui en sont les
auteurs directs sont réputés avoir exprimé la volonté de l’Etat et le
droit international les tient pour avoir agi au nom de l’Etat à desti-
nation de l’ordre juridique international dans lequel ces actes pro-
duisent des effets juridiques.
b) Les organes juridictionnels nationaux

Les juridictions d’un Etat peuvent concourir à la détermination de
la position de cet Etat vis-à-vis des normes juridiques internationales
à travers l’internalisation ou le refus d’internaliser ces normes. Il
s’agira, selon le cas, de la réception ou de la non-réception de cer-
tains engagements conventionnels de l’Etat, et surtout du droit inter-
national général et de la jurisprudence internationale 180. Le juge
national participe de la sorte à la vie du droit international, en disant
à sa manière la volonté de l’Etat par rapport à telle norme juridique
internationale. L’acte juridictionnel peut ainsi réinterpréter la volonté
de l’Etat, limiter la portée de l’engagement international de l’Etat ou
même ignorer purement et simplement cet engagement, constituant
de ce fait une violation de ce dernier par l’Etat.
178. Loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves du

droit international humanitaire (loi initiale), modifiée par la loi du 10 février
1999, puis abrogée et remplacée par la loi du 5 août 2003 ; et les nombreux com-
mentaires y relatifs notamment dans la Revue belge de droit international
(RBDI) de 1995 à 2002 ; AFDI, 2001 ; RGDIP, 2000, 2001, 2002 ; Revue de droit
pénal et de criminologie, 1994.
179. Sur ces lois, voir, entre autres auteurs, Alain Pellet, « Sanctions, extra-
territorialité, intervention, des lois très reprochables », Sanctions unilatérales,
mondialisation du commerce et ordre juridique international, CEDIN, Paris,
Montchrestien, 1998, pp. 321-334.
180. Voir Maurice Kamto, « Les interactions entre les jurisprudences natio-
nales et internationales », La juridictionnalisation du droit international, SFDI,
colloque de Lille, Paris, Pedone, 2003, pp. 393-460.
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Certaines décisions des juridictions internes de l’Etat s’inscrivant

dans le cadre de l’application du droit interne comportent aussi des
éléments d’internationalité et peuvent de ce fait produire des effets
juridiques dans l’ordre international. Ainsi, dans l’affaire relative au
Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, dite affaire Yerodia (République
démocratique du Congo c. Belgique) 181, l’acte contesté était un man-
dat d’arrêt émis par le juge d’instruction belge à l’encontre de
M. Yerodia alors ministre des Affaires étrangères de la République
démocratique du Congo, sur la base de la loi belge sur la compé-
tence universelle. Cet acte judiciaire fut réputé acte de l’Etat belge
susceptible d’être contesté comme tel devant la CIJ.
De même, dans l’affaire relative à Certaines procédures pénales
engagées en France (Congo c. France), ce sont les
« actes d’instruction et de poursuite accomplis par le procureur
de la République près le tribunal de grande instance de Meaux
et les juges d’instruction de ces tribunaux » 182
qui étaient en cause. Dans l’affaire relative à Certains biens, c’est une
décision de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne en date du
28 février 1998 qui fut attaquée devant la CIJ par le Liechten-
stein 183. Dans les affaires Breard 184et LaGrand 185 ce sont des déci-
sions des juridictions américaines qui étaient attaquées devant la Cour.
Comme ceux de l’exécutif et ceux du législatif, certains actes des
organes juridictionnels engagent donc l’Etat au plan international
faisant ainsi, par déduction, desdits organes des moyens d’expression
de la volonté de l’Etat dans l’ordre international. Pour faire bref, on
dira que l’acte accompli par l’exécutif dans le cadre des traités ou
pris par lui dans l’exercice de son pouvoir réglementaire, l’acte
législatif édicté par le parlement et l’acte juridictionnel pris ou rendu
par un organe juridictionnel sont tous des actes de l’Etat et leurs
auteurs sont des figurations de ce dernier dans l’ordre juridique
international pour autant que leurs actes produisent des effets juri-
181. Arrêt du 14 février 2002, CIJ Recueil 2002.

182. Ordonnance du 17 juin 2003, CIJ Recueil 2003, par. 23.
183. Affaire portée devant la CIJ par une requête de la Principauté du
Liechtenstein enregistrée au Greffe de la Cour le 1er juin 2001. Voir ordonnance
du 28 juin 2001, CIJ Recueil 2001, et arrêt du 10 février 2005 (exceptions pré-
liminaires), CIJ Recueil 2005, par. 16.
184. Affaire relative à la Convention de Vienne sur les relations consulaires
(Paraguay c. Etats-Unis), demande en indication de mesures conservatoires, CIJ
Recueil 1998, par. 1-4.
185. Arrêt du 27 juin 2001, CIJ Recueil 2001, par. 13-20 et par. 20 ss.
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82 Maurice Kamto
diques dans cet ordre. Le législatif et le judiciaire ne participent pas

de l’institution de la représentation de l’Etat, ils concourent à l’ex-
pression de la volonté de celui-ci.
4) Les agents de l’Etat et autres organes de l’administration

Il revient à l’Etat de déterminer qui il désigne pour le représenter
dans le cadre international, pour exprimer sa volonté dans tel cas
particulier. Il se peut qu’il habilite à cette fin même une personne
n’ayant pas des fonctions officielles et entrant dans ce cas dans la
catégorie des « fonctionnaires de fait ». On en trouve un exemple dans
le processus de mise en œuvre de l’arrêt de la CIJ du 10 octobre
2002 dans le cadre de la commission mixte (des Nations Unies)
Cameroun-Nigeria : le Nigeria a désigné comme plénipotentiaire
conduisant sa délégation dans ce processus un ancien ministre de la
Justice, Attorney-General de la Fédération et ancien juge et ancien
juge ad hoc désigné par le Nigeria lors de la phase juridictionnelle
de cette affaire devant la CIJ, mais n’exerçant plus, au moment de sa
désignation, aucune fonction officielle dans son pays 186. La valeur
juridique des engagements pris par cette personne en tant qu’acte
engageant le Nigeria résulte de sa désignation par le chef de l’Etat
nigérian, qui a entériné à plusieurs reprises ces engagements comme
étant ceux du Nigeria. Du reste, lorsque ce pays a voulu suspendre
l’exécution de l’un de ces engagements, il y a procédé, conformé-
ment au droit des traités, en notifiant la décision de suspension à la
partie camerounaise sous la forme d’une correspondance du même
plénipotentiaire 187.
186. Il s’agit de M. Bola Ajibola.

187. Dans une lettre datée du 31 juillet 2004 adressée au président de la
Commission mixte avec copie au chef de la délégation camerounaise, le chef de
la délégation nigériane, après avoir rappelé la
« visite d’Etat effectuée par le président Olusegun Obasanjo du Nigeria à
Yaoundé (Cameroun) les 28 et 29 juillet 2004, visite au cours de laquelle
des questions d’intérêt mutuel ont fait l’objet de discussions, en particulier
en ce qui concerne les travaux de la Commission mixte, dont les délais sont
à présent soumis à l’approbation des chefs d’Etat »,
ajoute :
« A cet égard, la visite de terrain à Bakassi du Groupe de travail sur le
retrait et le transfert d’autorité, préalablement prévue du 9 au 11 août 2004
ainsi que la deuxième réunion de ce groupe prévue à Yaoundé le 12 août
2004 avec pour objet l’élaboration du concept d’opérations de retrait
devraient être suspendues en attendant ladite approbation. »
Il convient de signaler qu’un tel processus d’« approbation » n’était pas en cours.
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Sauf à disposer des « pleins pouvoirs » formellement donnés par

l’Etat, certaines personnes et organes de l’Etat ne peuvent donc le
représenter au plan international ni prendre des actes unilatéraux qui
lui soient imputables. Dans la pratique, il est extrêmement rare qu’un
pouvoir délégué soit conféré aux fins d’un acte unilatéral 188. Dans
l’affaire relative à la Délimitation de la frontière maritime dans la
région du golfe du Maine (Canada c. Etats-Unis d’Amérique), la CIJ
a relevé que
« [l]’Etat ne peut être engagé internationalement par un fonc-
tionnaire de rang inférieur subalterne et [que] les comporte-
ments unilatéraux qui sont de nature à produire des effets inter-
nationaux ne sont pas ceux qu’un fonctionnaire subalterne est
habilité à accomplir de son propre chef » 189.
Une situation particulière est celle du vainqueur d’une élection
(présidentielle ou devant le porter aux fonctions de chef de gouver-
nement) qui fait des promesses susceptibles d’intéresser des Etats
tiers ou de mettre à sa charge des obligations, avant même d’entrer
en fonctions 190. Il y a lieu de penser que les actes unilatéraux au
cours de cette période demeurent imputables à l’Etat tant qu’ils ne
sont pas abrogés ou modifiés par leur auteur après sa prise de fonc-
tions.
Il convient enfin de bien distinguer les actes juridiques unilatéraux
des Etats en tant qu’actes juridiques internationaux et les actes uni-
latéraux en tant qu’actes de droit interne : les premiers posent le pro-
blème de leur validité dans l’ordre juridique international et donc de
leur invocabilité par un Etat tiers comme créant une obligation juri-
dique à la charge de son auteur ; les autres posent le problème de leur
validité dans l’ordre juridique interne et de leur prise en compte
comme éléments d’effectivité opposables à un autre Etat dans le
cadre de la preuve du titre sur un territoire. Peu importe dans ce cas,
pour le droit international, qui est l’auteur de l’acte juridique en
188. K. Skubizewski, « Les actes unilatéraux des Etats », dans Mohammed

Bedjaoui (dir. publ.) Droit international : bilan et perspectives, Paris, Pedone,
1991, p. 243.
189. Chambre de la Cour, arrêt du 12 octobre 1984, CIJ Recueil 1984,
p. 307.
190. Cas par exemple du chef du Gouvernement espagnol, Jose Luis
Zappatero, annonçant le retrait des troupes espagnoles de l’Irak pendant la cam-
pagne électorale et après sa victoire aux élections législatives dans son pays,
mais avant son entrée en fonctions.
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84 Maurice Kamto
question 191 puisqu’il n’est appréhendé dans l’ordre juridique interna-

tional que comme un fait.
Comme la chambre de la CIJ l’a rappelé dans l’affaire du Différend
frontalier (Bénin/Niger) :
« lorsque la référence est faite au droit interne en pareil
contexte, ce droit intervient, « non en tant que tel (comme s’il
y avait un continuum juris, un relais juridique entre ce droit et
le droit international), mais seulement comme un élément de
fait, parmi d’autres, ou comme moyen de preuve et de démons-
tration ... [du] legs colonial » (Différend frontalier (Burkina
Faso/République du Mali), arrêt, CIJ, Recueil 1986, p. 568,
par. 30) » 192
à la date critique 193.
Lorsque la Cour examine donc la validité de tel acte juridique
colonial au regard du droit interne de l’Etat colonial de l’époque,
lorsqu’elle vérifie si tel acte a été pris par l’autorité qui en avait
compétence au regard dudit droit, elle cherche seulement à s’assurer
si cet acte est pertinent comme élément de preuve à prendre en
compte dans le cadre des effectivités qui s’imposent en l’absence de
tout titre juridique 194 (acte conventionnel ou acte unilatéral), et non
pas à établir la validité juridique d’un tel acte en tant qu’acte juri-
dique de droit international.
191. Dans l’affaire Grisbadarna (sentence CPA, affaire de la Délimitation

d’une certaine partie de la frontière maritime entre la Norvège et la Suède,
23 octobre 1909, RSA, vol. XI, pp. 161-162), le tribunal arbitral se fonda sur des
faits matériels : la constatation par la mise en place d’un bateau-phare et d’un
grand nombre de balises dans la région litigieuse par les autorités suédoises ;
dans l’affaire de l’Ile de Palmas, les actes de souveraineté néerlandaise pris en
considération émanaient soit du résident hollandais, soit des chefs indigènes
(CPA, 4 avril 1921, RSA, vol. II, pp. 829-873) ; dans l’affaire du Temple de
Préah Viéhar, les actes retenus par la CIJ pour motiver sa décision émanaient
d’officiers topographes français, de fonctionnaires du service géographique et du
président de l’Institut royal danois (arrêt du 15 juin 1962, CIJ Recueil 1962,
pp. 6 ss.).
192. Chambre de la Cour, arrêt du 12 juillet 2005, CIJ Recueil 2005,
par. 28.
193. Ibid., par. 46.
194. Voir Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali), CIJ
Recueil 1986, p. 587, par. 63 ; Différend territorial (Jamahiriya arabe
libyenne/Tchad), CIJ Recueil 1994, p. 38, par. 75-76 ; Frontière terrestre et
maritime entre le Nigeria et le Cameroun (Cameroun c. Nigeria ; Guinée équa-
toriale (intervenant)), arrêt, CIJ Recueil 2002, p. 353, par. 68 ; Souveraineté sur
Pulau Légitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie), arrêt, CIJ Recueil 2002,
p. 678, par. 126.
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5) Les collectivités territoriales
En ce qui concerne les collectivités territoriales, il convient de dis-

tinguer celles qui constituent les Etats fédérés des collectivités
décentralisées.
Dans certains pays comme l’Allemagne, la Suisse ou le Canada,
la constitution autorise les entités fédérées à passer elles-mêmes
directement certains accords internationaux avec les Etats ou compo-
santes d’Etats étrangers pour la gestion des affaires rentrant dans
le cadre normal de leurs compétences 195. L’article 5 du projet d’ar-
ticles de la CDI sur le droit des traités dans sa version de 1966
(article 3 des projets de 1962 et de 1965) traitant de la « Capacité des
Etats de conclure des traités » comportait un second paragraphe ainsi
libellé :
« Les Etats membres d’une union fédérale peuvent avoir la
capacité de conclure des traités si cette capacité est admise par
la constitution fédérale et dans les limites indiquées par ladite
constitution. » 196
Ce paragraphe a disparu du texte de l’article 6 de la Convention de
Vienne ; mais à considérer le débat au sein de la CDI sur l’article 5
(actuel article 6 de la Convention), il est clair que l’énoncé de son
paragraphe 2 précité paraissait si fondé qu’il n’avait suscité aucune
discussion au sein de la Commission 197. Au demeurant l’organe
d’appel de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) a attribué
au Canada les décisions des offices provinciaux de commercialisa-
tion du lait (les provinces canadiennes sont des Etats fédérés) en
considérant que
« c’est précisément parce que les offices se voient conférer par
les pouvoirs publics le pouvoir de réglementer certains do-
maines eux-mêmes que leurs actions deviennent gouvernemen-
tales » 198.
En ce qui concerne les collectivités décentralisées qui sont ame-
195. Voir notamment Y. Lejeune, Le statut international des collectivités

fédérées à la lumière de l’expérience suisse, LGDJ, Paris, 1984.
196. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 208.
197. Ibid., pp. 208-209.
198. OMC, Organe d’appel (Canada, mesures affectant l’importation de lait
et l’exportation des produits laitiers), rapport du 13 octobre 1999, par. 7.76.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 86
86 Maurice Kamto
nées de plus en plus à passer des accords notamment dans le cadre

de la coopération transfrontalière ou de la coopération décentralisée
entre collectivités territoriales de pays développés et celles de pays
en développement, leur capacité à agir au nom de l’Etat pose un pro-
blème juridique plus délicat, de même, du reste, que la nature juri-
dique des tels accords ; celles-ci sont à déterminer au cas par cas, et
ce de toute façon au regard du droit interne de chacune des par-
ties 199.
En tout état de cause, ce qui importe, c’est que quelle que soit la
personne qui exprime la volonté de l’Etat, l’expression de cette
volonté soit faite dans des conditions qui garantissent la sécurité juri-
dique dans les rapports internationaux. Après tout c’est l’habilitation
du représentant de l’Etat ou l’intention vérifiable de celui-ci qui
importe.
C. Légitimité du représentant de l’Etat

et validité de l’expression de sa volonté
La théorie de l’apparence vaut en matière de manifestation de la

volonté comme en matière de représentation de l’Etat. De même que
l’acte juridique est réputé être une manifestation de volonté, l’auto-
rité habilitée par le droit interne ou reconnue par le droit internatio-
nal comme représentant de l’Etat est tenue pour être effectivement
son représentant. Mais le droit international est largement indifférent
à la structure politico-administrative de l’Etat et à la manière dont
celui-ci désigne ses représentants sur la scène internationale. En réa-
lité, chaque Etat est libre d’établir les procédés d’habilitation à agir
en son nom, c’est-à-dire les principes gouvernant le choix des
organes qui le représentent dans ses rapports internationaux. Il y a là
une application du principe de l’autonomie constitutionnelle 200,
règle de droit coutumier consacrée par la résolution 2625 (XXV)
de l’Assemblée générale des Nations Unies du 24 octobre 1970 por-
tant « Déclaration relative aux principes touchant les relations ami-
cales et la coopération entre les Etats conformément à la Charte des
199. Sur la coopération décentralisée, voir notamment Gérard Conac,

Christine Desouches, Jean-Claude Nemery (dir. publ.), Coopération décentra-
lisée et coopération multilatérale francophone, Paris, Economica, 1989.
200. Voir notre cours à l’Académie internationale de droit constitutionnel de
Tunis (1998), « Constitution et principe du libre choix du système politique »,
Constitution et droit international, recueil des cours, 8, Tunis, Centre de publi-
cation universitaire, 2000, pp. 127-178.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 87
Nations Unies », autant que par la jurisprudence 201. Comme l’a écrit
R. Ago,
« [l’]’organisation de l’Etat est un faisceau de structures réelles.
Et c’est l’Etat lui-même qui « s’organise », qui se donne cet
appareil et qui en prévoit le fonctionnement selon ses propres
critères et selon ses propres modalités. » 202
Pour représenter l’Etat, les organes étatiques ne sont pas nécessai-
rement représentatifs et n’ont pas à satisfaire un critère de légitimité
quelconque, qu’il soit démocratique ou non :
« même dans un Etat réellement institutionnalisé, rien n’impose
que les organes soient investis d’une façon qui leur garantisse
une représentativité par rapport à la collectivité dont l’Etat est
lui-même la traduction légale : à quelques réserves près, l’exi-
gence démocratique est étrangère au droit international, qui
n’attend pas des organes de l’Etat qu’ils fassent preuve de leur
représentativité, mais de leur autorité » 203.
La jurisprudence internationale laisse apparaître à cet égard une
certaine évolution entre la position de l’instance arbitrale et celle de
la CIJ. Alors que la première acceptait d’examiner la question de la
représentativité du représentant de l’Etat — en l’occurrence le chef
de l’Etat — à la lumière tant de l’ordre politique interne que de
l’ordre international, la seconde semble s’en tenir au principe de la
neutralité voire de l’indifférence du droit international vis-à-vis de
l’ordre interne de l’Etat, sauf exception prévue par le droit interna-
tional.
Dans l’affaire des Réclamations françaises contre le Pérou, le tri-
bunal arbitral fut amené à statuer sur la question de savoir si Nicolas
de Pierola, qui avait pris le pouvoir en décembre 1879 après la dis-
parition du gouvernement « légal », avait valablement exprimé la
volonté du Pérou en fixant la créance due par une compagnie fran-
çaise. Le tribunal répondit par l’affirmative dans les termes suivants :
201. On trouve une ébauche de cette jurisprudence dans l’avis consultatif de

la CIJ du 16 octobre 1975 dans l’affaire du Sahara occidental (CIJ Recueil
1975, p. 43) et une position nette, de principe, de la Cour dans l’arrêt du 27 juin
1986 dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires (CIJ Recueil 1986,
par. 258 et 269).
202. Annuaire CDI, 1971, vol. II, première partie, p. 248, par. 113.
203. Jean Combacau, « L’Etat en droit international », dans J. Combacau et
S. Sur, Droit international public, 4e éd., Paris, Montchrestien, 1999, p. 271.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 88
88 Maurice Kamto
« Attendu que Nicolas de Pierola a été proclamé chef

suprême de la République par des assemblées populaires et
maintenu par des adhésions plébiscitaires nombreuses ; qu’il a
exercé le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et en partie le
pouvoir judiciaire ; ... que son gouvernement a été reconnu
notamment par la France, l’Angleterre, la Belgique ; qu’enfin ...
[plusieurs] arrêts et sentences, dont le Tribunal arbitral adopte
les motifs, ont jugé que le Gouvernement avait représenté et
obligé la nation... » 204
La motivation de la sentence paraît sur ce point quelque peu
confuse. Elle mélange critère de représentativité politique et critère
de reconnaissance internationale. Mais il semble que le contexte
instable de l’affaire ait été ici déterminant : le fait que la compagnie
en cause s’en soit remise par avance à la décision du nouveau gou-
vernement et la reconnaissance de celui-ci par la France semblent
constituer les principaux motifs de la décision 205.
L’arrêt rendu par la CIJ le 11 juillet 1996 sur les exceptions préli-
minaires dans l’affaire relative à l’Application de la Convention pour
la répression du crime de génocide affiche sur ce point une position
de principe d’une portée plus générale fondée sur la présomption de
représentativité du chef de l’Etat. Dans cette affaire, la Yougoslavie
avait contesté, dans sa deuxième exception « concernant la légitimité
du demandeur », la recevabilité de la saisine de la Cour sur un
double fondement : d’une part, elle prétendait que M. Iztbegović
n’était pas, au moment où il avait autorisé l’introduction de l’ins-
tance, le chef de l’Etat bosniaque mais simplement le « président de
la présidence » ; d’autre part, qu’il n’avait même pas exercé ces der-
nières fonctions « légalement ». La Cour rejeta l’exception sans
cependant examiner la pertinence substantielle de ces arguments.
Elle affirme :
« Conformément au droit international, il ne fait pas de doute
que tout chef d’Etat est présumé pouvoir agir au nom de l’Etat
dans ses relations internationales. » 206
Comme on peut le constater, cette présomption semble ne
connaître aucune limite. La Cour estime à bon droit ne pas avoir à
204. Sentence du 11 octobre 1921, RSA, vol. I, pp. 218-219.

205. P. Bodeau, op. cit.
206. CIJ Recueil 1996, p. 622, par. 44.
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examiner les dispositions du droit interne invoquée par la Répu-

blique fédérative de Yougoslavie, en s’appuyant sur le fait que
M. Iztbegović a été internationalement reconnu et depuis lors traité,
notamment au sein des Nations Unies, en qualité de chef d’Etat.
Toutefois, la Cour n’écarte pas a priori la possibilité pour un Etat de
faire valoir la « violation de règles de droit interne d’importance
fondamentale » d’un autre Etat alors que cela n’entre explicitement
pas dans l’hypothèse prévue par l’article 46, paragraphe 1, de la
Convention de Vienne de 1969. De plus, pour fonder sa décision, la
Cour se réfère au statut international du chef d’Etat au moment de
l’introduction de l’instance, mais elle cite aussi, à titre confirmatif,
des manifestations ultérieures de reconnaissance 207.
D. L’expression du consentement de l’Etat

dans d’autres contextes
La question des moyens de la manifestation de la volonté de l’Etat

va au-delà du problème de la représentation classique de l’Etat en
droit international, c’est-à-dire celui des autorités ou organes pou-
vant exprimer le consentement de l’Etat à être lié par un traité. Elle
déborde le champ particulier de la conclusion des traités et s’étend
au problème général des personnes aptes à exprimer le consentement
de l’Etat quelle que soit la circonstance, ou considérées même après
coup comme telles.
Cette question de l’aptitude/l’habilitation à exprimer le consen-
tement de l’Etat est distincte de celle de l’attribution à l’Etat du
comportement d’une personne, d’un groupe de personnes ou d’une
entité juridique : le premier aspect relève des règles du droit inter-
national se rapportant à la manifestation de la volonté de l’Etat alors
que le second aspect entre dans le droit de la responsabilité de
l’Etat 208.
La question de savoir si une personne ou une entité particulière
207. Dans le cas d’espèce, la question du maintien de la requête était suscep-

tible de se poser du fait du caractère tripartite de la présidence bosniaque telle
qu’organisée par l’article V de la Constitution de la Bosnie-Herzégovine
annexée à l’Accord de Dayton-Paris du 14 décembre 1995 (doc. S/1/1995/999,
annexe 4).
208. Voir le commentaire sous l’article 20 du projet d’articles sur la
« Responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite », Rapport de la
Commission du droit international, cinquante-cinquième session, Documents
officiels, Nations Unies, New York, 2001, p. 186.
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90 Maurice Kamto
est habilitée à exprimer le consentement de l’Etat dans une situation

donnée est assez complexe et la réponse qu’elle appelle dépendra
souvent du cas considéré. A propos de l’envoi des troupes belges en
République du Congo en 1960, par exemple, s’est posée la question
de savoir si le consentement exprimé par une autorité régionale pou-
vait légitimer l’envoi des troupes en question sur le territoire d’un
Etat étranger ou si seul le gouvernement central de l’Etat belge pou-
vait donner un tel consentement.
Sur le terrain du droit de la responsabilité, le problème est réglé
par l’article 4 du projet d’articles de la CDI de 2001 209. Toutefois,
comme on le verra (infra chapitre III, paragraphe 3), la détermina-
tion des personnes admises à donner ce consentement soulève des
difficultés 210. Sur le terrain du droit des traités en revanche, il faut en
revenir à l’article 7 et aux débats qui y ont conduit à la Conférence
de Vienne de 1968-1969.
En tout état de cause, la question de savoir qui est habilité à
consentir à une dérogation à une règle donnée peut dépendre et de la
règle et des circonstances. Il est un fait qu’il y a une différence entre
consentir à la perquisition des locaux d’une ambassade et consentir à
l’établissement d’une base militaire sur le territoire d’un Etat. Dans
le premier cas, le consentement peut être valablement exprimé par
l’ambassadeur voire un agent de la mission diplomatique en l’ab-
sence de l’ambassadeur ; dans le second cas, il y a lieu de dire que le
consentement ne peut être valablement exprimé que par les autorités
centrales de l’Etat. Encore cela peut-il être également le cas, selon
les circonstances, en ce qui concerne le consentement à la perquisi-
tion de l’ambassade. L’idée qui s’impose en définitive a été exprimée
par la CDI dans le commentaire sous l’article 20 du projet d’articles
sur la responsabilité de l’Etat de 2001 :
« Différents responsables ou organes peuvent être habilités à
exprimer le consentement dans différents contextes, conformé-
ment aux dispositions prises par chaque Etat et aux principes
généraux concernant les pouvoirs effectifs et apparents. » 211
209. Voir infra, la section III du chapitre IV du cours, intitulée « Volonté de

l’Etat et responsabilité ».
210. Des membres de la CDI ont attiré l’attention sur ces difficultés lors
des débats sur l’article 29 en 1999 (voir Annuaire CDI, 1999, vol. I, p. 156
(B. Simma) et p. 161 (J. Dugard).
211. Voir Rapport de la Commission du droit international, cinquante-cin-
quième session, préc., pp. 186-187.
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Par l’acte unilatéral, l’Etat peut créer des obligations à sa charge,

mais il peut aussi réaffirmer ses droits 212. Dans l’ensemble la doc-
trine soutient qu’un Etat ne peut, par le biais d’un acte unilatéral,
imposer des obligations à d’autres Etats. Mais l’acte unilatéral peut
réaffirmer certaines obligations qui incombent à ces Etats en vertu
du droit international général, coutumier ou conventionnel. Dans ce
cas l’acte unilatéral n’est pas lui-même la source des droits et des
obligations en cause ; ceux-ci résultent de la coutume ou du traité 213.
L’acte unilatéral est, en l’occurrence, un acte rattachable à la norme
coutumière ou à une stipulation conventionnelle qu’il applique ou
qu’il rend applicables.
C’est uniquement dans ce cas de figure que les obligations d’un
Etat peuvent, prima facie, avoir pour origine l’acte unilatéral d’un
autre Etat, lequel lui est opposable.
Le droit de la mer offre des illustrations à cet égard. Par exemple,
la délimitation de la largeur de la mer territoriale, de la zone conti-
guë ou de la zone économique exclusive, se fait généralement au
moyen des actes unilatéraux, dans les limites prescrites par le droit
international ; car si l’acte de délimitation est, comme l’a souligné la
Cour dans l’affaire des Pêcheries norvégiennes,
« un acte unilatéral parce que l’Etat riverain a seul qualité pour
y procéder, en revanche la validité de la délimitation à l’égard
des Etats tiers relève du droit international » 214.
Ces actes unilatéraux produisent des effets à l’égard des autres Etats
qui sont tenus de respecter le régime juridique de l’un ou l’autre
espace maritime ainsi délimité.
L’opposabilité des actes unilatéraux « autonomes » 215, ou, si l’on
préfère, ne dépendant pas d’autres actes juridiques préexistants ni
d’autres normes juridiques, est d’appréciation plus difficile. Ad-
mettre que ce type d’actes unilatéraux puisse produire un tel effet
212. Voir Rapport de la Commission du droit international, cinquante-

deuxième session, Documents officiels, supplément no 10 (A/55/10), 2000,
p. 161,par. 518.
213. K. Skubiszewski, op. cit., p. 247.
214. CIJ Recueil 1951, pp. 138-139.
215. Le rapporteur spécial de la CDI sur les « Actes unilatéraux des Etats »
avait employé ce terme dans son premier projet d’article 2 pour qualifier l’acte
unilatéral. Mais il dut l’abandonner dans la deuxième version dudit projet d’ar-
ticle en raison des « réactions défavorables » exprimées par certains membres de
la Commission (voir Rapport de la Commission du droit international, précité
(2000), p. 162, par. 519).
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 92
92 Maurice Kamto
serait contraire au principe bien établi du droit international selon

lequel l’Etat ne peut imposer des obligations à d’autres Etats, de
quelque manière que ce soit, sans leur consentement. L’acceptation
de l’Etat est dans ce cas la condition de l’opposabilité de l’acte.
Cette acceptation peut être explicite ou tacite. L’acte unilatéral donne
alors naissance à un accord international, généralement de caractère
bilatéral et à la faveur d’un consentement dissocié.
Si le rôle de l’intention est aussi déterminant dans l’appréciation
de la portée juridique d’un acte unilatéral, c’est parce que l’Etat ne
peut être lié par son acte que s’il l’a voulu.
Dans l’affaire du Statut juridique du Groënland oriental, la CPJI
avait à se prononcer sur les effets juridiques de la déclaration Ihlen
selon laquelle
« les projets du Gouvernement royal relatifs à la souveraineté
du Danemark sur l’ensemble du Groënland ne rencontreront
pas de difficulté de la part de la Norvège » 216.
Elle jugea qu’« à raison de l’engagement impliqué dans la déclara-
tion Ihlen » en question,
« [l]a Norvège se trouve dans l’obligation de ne pas contester la
souveraineté danoise sur l’ensemble du Groënland et, a fortiori,
de s’abstenir d’occuper une partie du Groënland » 217.
Dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigeria, l’agent du Cameroun déclara, lors des plai-
doiries sur le fond,
« que, fidèle à sa politique traditionnellement accueillante et
tolérante, le Cameroun continuera à assurer sa protection aux
Nigérians de la péninsule [de Bakassi] et [à] ceux vivant dans
la zone du lac Tchad » 218.
Dans le dispositif de son arrêt du 10 octobre 2002, la Cour « [p]rend
acte » de ce qu’elle appelle « l’engagement pris à l’audience par
la République du Cameroun » 219. On n’insistera pas ici sur le fait
qu’en se prononçant dans son dispositif sur une question que ni le
Cameroun ni le Nigeria n’en avait fait des conclusions écrites ou
216. Arrêt du 5 avril 1933, CPJI série A/B nos 49-62, 1933, p. 73.
217. Ibid.
219. Ibid., par. 325, V, c).
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orales, la Cour a pris des libertés avec un « principe bien établi »

qu’elle avait rappelé déjà en 1950 dans l’affaire du Droit d’asile 220
et plus récemment dans l’affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000
(République démocratique du Congo c. Belgique) 221 : elle a statué
ultra petita.
Or, en procédant de cette façon critiquable 222, la Cour a trans-
formé, en une obligation juridique incombant au Cameroun, une
déclaration de caractère politique (elle a été faite par l’agent du
Cameroun, ministre de la Justice, et non par un avocat du deman-
deur), dont le seul but était de rassurer, et le Nigeria, et la Cour, sur
ses intentions et son attitude future vis-à-vis des ressortissants nigé-
rians dont le défendeur semblait préoccupé outre mesure — mais
sans raison justifiée — de leur sort.
Comme en matière de traités, le principe de la bonne foi régit
l’application de l’acte unilatéral dès lors qu’est avérée la réalité de
l’engagement. Le recours à l’estoppel est possible au cas où l’Etat
auteur de l’acte unilatéral voudrait retirer ou revenir sur un acte
qui a suscité un comportement conséquent chez un Etat destina-
taire. Toutefois, l’engagement de l’Etat doit être entendu de façon
limitée.
En effet, comme l’a dit la Cour dans l’affaire des Essais
nucléaires, « lorsque les Etats font des déclarations qui limitent leur
liberté d’action future, une interprétation restrictive s’impose » 223.
En consacrant la force obligatoire de la promesse unilatérale dans
cette affaire, la Cour a remis en cause la « fiction » du consentement
tacite qui avait trouvé un certain consensus dans la doctrine tradi-
tionnelle. On a pu dire que ce faisant la Cour « a détruit la sécurité
juridique que procurait le cadre de référence conventionnel » 224. Une
telle conclusion paraît cependant excessive. La Cour a identifié et
circonscrit l’existence d’une catégorie d’engagements juridiques des
Etats à côté des engagements conventionnels traditionnels, elle ne l’a
pas créée. La difficulté de faire une théorie complète de l’acte juri-
dique international 225 ne devrait pas amener à fustiger ni encore
moins à nier la réalité juridique internationale.
220. CIJ Recueil 1950, p. 402.

221. CIJ Recueil 2002, par. 43.
222. Voir opinion individuelle du juge Parra-Aranguren.
223. CIJ Recueil 1974, p. 267.
224. P. Reuter, Droit international public, op. cit., p. 45.
225. J. Combacau, « L’acte juridique. Ouverture », Droits, 7, 1988, pp. 3-10.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 94
94 Maurice Kamto
Par. 2. Modalités d’expression formelle de la volonté de l’Etat
Comme sujet de droit international, l’Etat peut exprimer formelle-

ment sa volonté de deux manières : par la voie conventionnelle ou de
façon unilatérale.
A. Expression par voie d’accord
L’accord international naît de la rencontre de volontés de deux ou

plusieurs sujets de droit international. Le terme « traité » qui lui est
équivalent tout comme celui de « convention » est défini de façon très
large dans l’article 2, paragraphe 1, lettre a), de la Convention de
Vienne de 1969 sur le droit des traités.
Sa qualité de sujet de droit international confère à l’Etat la capa-
cité de conclure les traités. En l’occurrence, cette capacité est inhé-
rente à cette qualité au point que certains membres de la CDI 226 tout
comme certains participants à la Conférence de Vienne 227 trouvèrent
inutile d’insérer une disposition sur cette question dans la Conven-
tion sur le droit des traités. Dès lors qu’il est entendu que la Conven-
tion de Vienne définit dès l’article premier sa portée en stipulant
que ses dispositions « se réfèrent aux traités conclus entre Etats »,
dire que les Etats possèdent la capacité de conclure des traités était,
à leur sens, un « pléonasme » 228.
Le commentaire de l’article 5 (article 6 de la Convention) du pro-
jet d’articles de la CDI ne répond pas à cette remarque et se contente
d’indiquer que la Commission « a jugé souhaitable de souligner la
capacité que possède tout Etat de conclure des traités » 229 et de rédi-
ger une disposition générale à cet effet. Les débats de la Commission
sur cette disposition en 1965 révèlent que son maintien dans le pro-
jet d’articles tenait à la « grande importance juridique et poli-
tique » 230 que revêtait une telle disposition à l’époque. L’importance
politique était liée au contexte de décolonisation et l’arrivée de nou-
veaux Etats sur la scène internationale 231. Quant à l’importance juri-
dique, elle vient, comme l’expliquait Fitzmaurice, rapporteur spécial
226. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, op. cit., p. 12.
227. Ibid.
228. Ibid.
229. Ibid.
230. Voir intervention de M. Tounkine qui appuie sur ce point la position de
M. Ago (Annuaire CDI, 1965, vol. I, p. 28).
231. Ibid.
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de la CDI sur le droit des traités en 1958, de ce que, à côté de la

capacité intrinsèque de conclure des traités résultant de la personna-
lité juridique de l’Etat, celui-ci dispose également d’une capacité
extrinsèque qui lui est conférée par le droit international. Et cette
capacité juridique doit s’exercer dans les limites fixées par le droit
international 232.
Ainsi donc, ce n’est pas la capacité juridique qui confère à l’Etat
le pouvoir de vouloir ; ce pouvoir lui est inhérent en tant qu’entité
juridique dotée en l’occurrence de la personnalité internationale : la
capacité juridique détermine les conditions et les limites dans les-
quelles ce pouvoir de vouloir s’exprime. S’agissant de l’Etat le mode
privilégié d’expression de ce pouvoir de vouloir est le traité.
Bien que le terme traité évoque en un sens — et habituellement —
un instrument formel unique, la Convention de Vienne l’étend aussi
à divers autres types d’accords internationaux. Savoir s’il faut
employer le terme « traité » ou l’expression « accord international »
pour désigner ce type d’acte juridique est, selon la CDI, une « ques-
tion de terminologie et non de fond » 233. En somme, le terme traité
s’entend d’un accord des volontés 234 conclu par écrit entre sujets de
droit international 235, notamment les Etats, quelles qu’en soient la
forme et la dénomination 236. Il désigne non seulement les traités en

233. Voir CDI, commentaire de l’article 2, paragraphe 1, alinéa a), du projet
d’article sur le droit des traités, Annuaire CDI, 1966, vol. II, op. cit., p. 8.
234. Voir la définition de l’« accord » comme « rencontre de deux volontés »
dans le Vocabulaire juridique, publié sous la direction de G. Cornu, p. 10.
235. L’article 2, paragraphe 1, lettre a), de la Convention de Vienne de 1969
ne parle que des Etats ; mais il va sans dire que le traité est l’acte juridique
concerté entre deux ou plusieurs sujets de droit international : entre Etats, entre
Etats et d’autres sujets de droit international, ou entre ces derniers entre eux. Il
convient de relever que lors de la deuxième session de la Conférence de Vienne
sur le droit des traités, le 1er mai 1969, un amendement à cet alinéa a) proposé
par les Etats-Unis demandait que le traité soit défini comme « un accord interna-
tional conclu entre deux ou plusieurs Etats ou autres sujets du droit internatio-
nal... » (doc. A/CONF.39/C.1/L.16) ; voir Documents officiels de la Conférence,
première et deuxième session, Nations Unies, New York, 1971, p. 121.
236. Formule voisine de celle contenue dans l’article 1 du règlement de
l’Assemblée générale relatif à l’enregistrement qui parle de « tout traité ou
accord international, quelle que soit la forme et sous quelque appellation que ce
soit ». Notons, par exemple, que la Convention anglo-française du 5 août 1890,
par laquelle, d’une part, la France modifiait l’arrangement du 10 mars 1862 « en
ce qui touche le sultan de Zanzibar » et, d’autre part, la Grande-Bretagne recon-
naissait le protectorat de la France sur l’île de Madagascar, était constituée de
deux déclarations juxtaposées : la déclaration du Gouvernement français signée à
Londres le 5 août 1890 par Waddington, et la déclaration du Gouvernement bri-
tannique signée à Londres à la même date par Salisbury (Réf. Afrique VI/82,
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96 Maurice Kamto
forme solennelle, en l’occurrence ceux soumis à la ratification, mais

aussi les « accords en forme simplifiée » qui, loin d’être exception-
nels, sont au contraire très répandus et connaissent un grand essor.
Leur nomenclature est très variée : traité, convention, protocole,
déclaration, charte, pacte, acte, statuts, accord, concordat, modus
vivendi, échange de lettres, échanges de notes, mémorandum d’ac-
cord, mémorandum d’entente, procès-verbal approuvé. Et cette liste
contenue dans le premier rapport de Sir H. Lauterpacht 237, rappor-
teur spécial de la CDI sur le droit des traités, n’est pas exhaustive.
On peut y ajouter notamment le communiqué conjoint et le commu-
niqué final. Il peut s’agir d’un document unique ou d’un ensemble
de documents ayant des appellations différentes, formant un tout
exprimant la volonté des parties 238.
En matière de traités, la volonté de l’Etat se manifeste à travers le
consentement à être lié. Ce consentement s’exprime par les diffé-
rents modes énumérés à l’article 11 de la Convention de Vienne de
1969, à savoir la signature, l’échange d’instruments constituant le
traité, la ratification, l’acceptation, l’approbation ou l’adhésion, ou
par tout autre moyen convenu. Cette disposition n’existait pas dans
le projet d’articles de la CDI. Elle fut introduite dans la Convention
par la Conférence de Vienne elle-même sur la base d’une proposition
des Etats-Unis et de la Pologne 239 ainsi que d’un amendement de la
Belgique allant dans le même sens. La disposition proposée fut
adoptée telle qu’elle par la Commission plénière de la Conférence.
Cet amendement avait été fait pour servir d’introduction aux dispo-
sitions de la CDI concernant les diverses modalités d’expression par
un Etat du consentement à être lié par un traité 240.
On peut distinguer deux types de consentement de l’Etat dans le
5 août/M6 1150, IM6 S1 et IM6 S2, Archives de la France d’outre-mer, Aix-en-

Provence). Au demeurant le droit international n’exclut même pas les « accords
verbaux », mais, à notre avis, ce n’est pas nécessairement dans le sens où l’en-
tend Jean Salmon, « Les accords non formalisés ou « solo consensus », AFDI,
1999, pp. 13-15.
237. Voir Yearbook of International Law Commission, 1953, vol. II, p. 10.
238. Affaire Ambatielos, arrêt du 1er juillet 1952, CIJ Recueil 1952, pp. 42-45.
En l’occurrence l’accord des parties était constitué d’un traité, d’une liste doua-
nière et d’une déclaration des parties annexée au traité. Et, selon la Cour,
« [l’]intention commune des Parties [était] démontrée d’une manière évi-
dente par l’échange des instruments de ratification entre le Royaume-Uni et
la Grèce » (p. 42).
239. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L.88 et Add.1.
240. Voir Documents officiels de la Conférence, précités, p. 134.
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processus de conclusion des traités : le consentement d’attestation et

le consentement d’engagement.
Le consentement d’attestation est celui par lequel les Etats qui
négocient s’attachent à établir le texte du traité en tant que document
énonçant les dispositions du traité envisagé. C’est le consentement à
la teneur du texte négocié dont l’authenticité est certifiée par la
signature ad referendum ou le paraphe apposé au bas du texte défi-
nitif par le représentant de chaque Etat participant 241. Qu’il soit celui
de « tous les Etats participants » 242 à l’élaboration du traité (article 9,
paragraphe 1, de la Convention de Vienne) ou de la « majorité des
deux tiers des Etats » présents et votants à une conférence de codifi-
cation (art. 9, par. 2), le seul effet juridique du consentement d’attes-
tation est d’établir que le texte auquel les Etats pourront être amenés
à exprimer leur consentement d’engagement est bel et bien celui
dont ils se sont accordés sur les dispositions :
« c’est pourquoi le vote émis à ce stade ne signifie en aucune
manière que l’Etat accepte d’être lié par les dispositions du
texte, lesquelles ne peuvent devenir obligatoires à son égard
que s’il exprime à nouveau son consentement... » 243
Ce nouveau consentement est un consentement d’engagement.
Alors que le consentement d’attestation concerne uniquement les
Etats participant à la négociation du traité, ce consentement d’enga-
gement peut être le fait de tout Etat qui veut devenir partie au texte
négocié, qu’il s’agisse des Etats ayant participé à son élaboration ou
de tout autre Etat que le traité en question permet d’entrer dans le
cercle de ses parties. Le consentement d’engagement, qui est un
consentement définitif, s’exprime par la signature, la ratification,
l’acceptation, l’approbation ou l’adhésion. Aux termes de l’article 2,
paragraphe 1, lettre b), de la Convention de Vienne,
« [l]es expressions « ratification », « acceptation », « approba-
tion » et « adhésion » s’entendent, selon le cas, de l’acte inter-
national ainsi dénommé par lequel un Etat établit sur le plan
international son consentement à être lié par un traité ».
241. Voir article 10 de la Convention de Vienne de 1969.

242. Le paragraphe 1 de l’article 8 sur l’« Adoption du texte » d’un traité
contenu dans le « consentement unanime des Etats participants » (voir Annuaire
CDI, 1966, vol. II, p. 14).
243. Voir commentaire de la CDI, sur l’article 8, paragraphe 2, ibid., p. 15.
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98 Maurice Kamto
Chacun de ces termes n’a pas fait l’objet d’une définition. Sans
préjudice de leur signification en droit interne, leur emploi en droit
international se rapporte exclusivement à la façon dont l’acte inter-
national par lequel le consentement d’un Etat à être lié par un traité
est établi sur le plan international. Ils sont donc équivalents, en par-
ticulier quant à leurs effets juridiques.
Hormis les cas où le mode d’expression du consentement de l’Etat
à être lié par un traité est prévu par le traité lui-même, ledit consen-
tement doit être « établi », qu’il s’agisse du consentement par la
signature 244, l’échange d’instruments constituant le traité 245, la rati-
fication, l’acceptation, l’approbation 246 ou l’adhésion 247 : dans tous
ces cas, en effet, le consentement à être lié est considéré comme
exprimé lorsqu’il « est par ailleurs établi » que les Etats étaient conve-
nus que l’un ou l’autre de ces modes d’expression aurait un tel effet.
L’utilisation du verbe « établir » de préférence à un autre n’est pas
sans importance dans ces dispositions. Le projet d’articles de la CDI
de 1962 et de 1965 disait : lorsqu’il « ressort des circonstances » que
les Etats étaient d’accord pour donner un tel effet à l’acte considéré.
La nuance n’est pas négligeable. La vérification du consentement se
ferait, suivant cette dernière formulation, à la lumière des événe-
ments extérieurs, alors qu’au regard du libellé des articles pertinents
de la Convention de Vienne de 1969, qui reprennent en gros les dis-
positions du projet d’articles de la CDI de 1966, cette vérification
peut se faire aussi bien à partir de tels événements que de l’intention
de l’Etat. Cet élément d’intention est d’ailleurs l’unique critère à
prendre en compte lorsque le consentement de l’Etat est recherché
dans les pleins pouvoirs de son représentant 248. On verra combien il
est important dans la recherche de la volonté de l’Etat de s’engager
dans le cadre des accords en forme simplifiée 249.
A la Conférence de Vienne de 1968-1969, l’Italie avait proposé
sur ce point un amendement visant à faire adopter la formule :
« lorsque l’intention de l’Etat en question ... a été formellement
manifestée » 250. Cet amendement fut écarté à juste titre : la formule
244. Voir Convention de Vienne de 1969, art. 12, par. 1, al. b), et par. 2, al. a).
245. Voir art. 13, al. b).
246. Voir art. 14, par. 1, al. b).
247. Voir art. 15, al. b).
248. Voir art. 12, par. 1, al. c) ; art. 14, par. 1, al. d).
249. Voir infra, section II du présent chapitre.
250. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L.70, Documents officiels de la Conférence,
p. 137.
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est tautologique ou superflue dès lors que référence est faite à l’in-
tention.
Pour sa part, la Suisse avait proposé un amendement tendant à
l’insertion d’une disposition nouvelle (un article 11 bis) introduisant
une « règle supplétive » sur le point de savoir si, dans tous les cas, en
l’absence d’indication sur l’intention des Etats intéressés, le consen-
tement à être lié par un traité s’exprime par la signature ou par la
ratification. Cet amendement fut également écarté 251.
Quoi qu’il en soit, les instruments de ratification, d’acceptation,
d’approbation ou d’adhésion établissent le consentement de l’Etat à
être lié par un traité, soit au moment de leur échange entre les Etats
contractants, soit de leur dépôt auprès du dépositaire, s’il en est ainsi
convenu. Cette disposition de l’article 16 de la Convention de Vienne
amène à se poser la question de savoir à quel moment le consente-
ment à être lié par le traité est établi et prend effet à l’égard des
autres Etats contractants. Dans le cas de l’échange d’instruments, ce
moment est celui de l’échange. Dans le cas du dépôt auprès d’un
dépositaire, il ne fait aucun doute pour la CDI que « la règle générale
existante est que c’est l’acte même du dépôt qui crée le lien juri-
dique » 252, à moins que le traité n’en dispose autrement. Telle a été
l’opinion de la CIJ dans l’affaire du Droit de passage sur territoire
indien 253, que l’article 16 de la Convention a codifiée. Dans cette
affaire, la situation concernait le dépôt de déclarations d’acceptation
de la clause facultative en vertu de l’article 36, paragraphe 2, du
Statut de la Cour.
La volonté de l’Etat ne peut être présumée lorsqu’elle doit se
manifester par un consentement exprès. Dans le cas où une telle exi-
gence n’existe pas, l’intention peut être déterminante.
Dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, le
Danemark et les Pays-Bas admettaient que, l’Allemagne n’étant pas
partie à la Convention de 1958 sur le plateau continental, cette
convention ne pouvait pas être « en tant que telle obligatoire », c’est-
à-dire qu’elle ne pouvait pas la lier contractuellement. Ils soutenaient
néanmoins que la Convention, ou son régime, en particulier son
article 6, était devenue obligatoire pour la République fédérale
251. Doc. A/CONF.39/C.1/L.70, préc., p. 136.

252. Voir CDI, commentaire de l’article 13, Annuaire CDI, 1966, vol. II,
p. 23.
253. Arrêt du 26 novembre 1957 (exceptions préliminaires), CIJ Recueil
1956, p. 170.
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100 Maurice Kamto
d’Allemagne (RFA) : en raison notamment de son comportement, de

ses déclarations publiques et de ses proclamations, par lesquels
l’Allemagne aurait « assumé unilatéralement les obligations de la
Convention, ou manifesté son acceptation du régime conventionnel,
ou reconnu ce régime comme généralement applicable en matière de
délimitation du plateau continental » 254. De plus, la RFA
« se serait présentée comme assumant les obligations de la
Convention, comme acceptant le régime conventionnel ou
comme reconnaissant l’application de ce régime d’une façon
qui aurait amené d’autres Etats ... à tabler sur cette attitude » 255.
Selon la Cour, pareilles thèses n’étaient acceptables que dans le
cas où le comportement de la RFA aurait été
« absolument net ; et même dans cette hypothèse, c’est-à-dire si
elle avait vraiment l’intention de manifester qu’elle acceptait le
régime conventionnel ou reconnaissait l’applicabilité, on devait
se demander pourquoi la RFA n’a pas pris la mesure qui s’im-
posait, à savoir exprimer sa volonté en ratifiant purement et
simplement la Convention » 256.
Lorsque des Etats concluent une convention dans laquelle il est
spécifié que
« l’intention d’être lié par le régime conventionnel doit se mani-
fester d’une manière déterminée, c’est-à-dire l’accomplisse-
ment de certaines formalités (ratification, adhésion), on ne sau-
rait présumer à la légère qu’un Etat n’ayant pas accompli ces
formalités, alors qu’il était à tout moment en mesure et en droit
de le faire, n’en est pas moins tenu d’une autre façon » 257.
Ce principe est valable, qu’il s’agisse des droits ou d’obliga-
tions 258, et ce en vertu du principe de la relativité des traités : pacta
tertiis nec nocent nec prosunt.
Seul l’estoppel peut permettre d’opposer à un Etat un régime conven-
tionnel auquel il n’a pas adhéré formellement ; il faudrait que l’Etat
en question
254. Arrêt du 20 février 1969, CIJ Recueil 1969, p. 25, par. 27.
255. Ibid.
256. Ibid., p. 25, par. 28.
257. Ibid.
258. Ibid., pp. 25-26, par. 28.
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« ne puisse plus contester l’application du régime convention-

nel, en raison d’un comportement, de déclarations, etc., qui
n’auraient pas seulement attesté de manière claire et constante
son acceptation de ce régime mais auraient également amené
[l’autre Etat], se fondant sur cette attitude, à modifier [sa] posi-
tion [à son propre détriment] ou à subir un préjudice quel-
conque » 259.
B. Expression par voie d’acte unilatéral
1) Position du problème
L’acte juridique unilatéral est une catégorie d’actes aux contours
imprécis dans l’ordre juridique international, et certains auteurs émet-
tent même des doutes sur son existence 260. D’abord, il ne figure pas
au rang du droit applicable par la CIJ en vertu de l’article 38 de son
Statut. Ensuite, admettre l’existence d’actes unilatéraux reviendrait
à dire qu’une obligation juridique peut être créée d’une « manière
purement subjective » (« purely subjective way »), par un simple
acte de volonté 261 non concerté. Enfin, dans la mesure où la décla-
ration unilatérale de l’Etat est, soit une offre, soit une acceptation,
elle n’est en rien différente de l’offre ou de l’acceptation qui se mani-
festent dans le cadre d’une transaction bilatérale aboutissant à un
accord 262 tacite 263 dont il devient un élément constitutif 264. Après
tout, un traité n’est-il pas, de l’avis de certains auteurs, le résultat
d’actes unilatéraux convergents ? 265 Il n’y aurait donc pas lieu de
faire des « déclarations unilatérales » une catégorie d’actes juridiques
259. CIJ Recueil 1969, p. 26, par. 30.

260. Voir en particulier J. Salmon, « Les accords non formalisés ou « solo
consensus », article préc., p. 1. Selon lui,
« l’acte unilatéral étatique ... est par définition le produit d’une volonté éta-
tique exprimée ; si l’on définit l’accord comme un échange de consente-
ments pour produire des effets de droit, le consentement par acte unilatéral
est constitutif d’accord dans bon nombre de situations. »
Voir aussi, du même auteur, « Le droit international à l’épreuve du XXIe siècle »,
Cours euroméditéranéens de droit international, vol. VI, 2002, pp. 72 ss.
261. Martti Koskeniemi, From Apology to Utopia. The Structure of
International Legal Argument, Helsinki, Lakimiesliton Kustannus, 1989, p. 303.
262. Voir Charles Chaumont, « Cours général de droit international public »,
263. Voir M. Koskeniemi, op. cit., p. 305.
264. Voir D. Anzilotti, Cours de droit international, op. cit., pp. 345-346.
265. Voir Jean Combacau et Serge Sur, Droit international public, 4e éd.,
Paris, Montchrestien, 1999, p. 45.
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102 Maurice Kamto
distincte des accords internationaux 266, dans la mesure où ceux-ci

peuvent résulter de tout échange, même formel, de consentements
dont le but ou l’effet est d’engager juridiquement (solo consen-
sus) 267.
Ces observations ne sont pas dénuées de fondement 268. Le débat
sur l’acte unilatéral rappelle à cet égard celui qui porta vers la fin du
XIXe siècle sur une autre institution du droit des obligations appelée
la stipulation pour autrui. La doctrine selon laquelle dans la stipula-
tion pour autrui la source du droit du tiers contre le promettant serait
un « engagement par volonté unilatérale » de ce dernier 269 fut certes
critiquée en droit interne. Taxée de « conception bizarre » 270 par des
auteurs qui trouvaient difficile à admettre qu’on soit engagé vers un
tiers sans son consentement, ces auteurs estimaient que le droit du
tiers ne pouvait naître que du contrat, « du commun accord du stipu-
lant et du promettant » 271. C’est cette conception qui inspire de nos
jours, en droit international, la position de ceux qui contestent l’exis-
tence des actes unilatéraux.
Pourtant, il y a lieu de dire que la thèse de Worms sur la volonté
unilatérale comme source d’obligations préfigurait déjà la notion
d’acte unilatéral telle qu’elle apparaît aujourd’hui en droit interna-
tional. On doit bien reconnaître ici comme dans bien d’autres aspects
de ce droit l’apport notable de la doctrine civiliste dont la transposi-
tion ou l’adaptation s’est faite de manière consciente ou non, avouée
ou implicite en droit international. La théorie de Worms, sortie de
266. En ce sens, voir notamment Rolando Quadri, « Cours général de droit

international public », Recueil des cours, tome 113 (1964), p. 363 ; Jean-Paul
Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique, Paris, LGDJ, 1972,
pp. 321-329, et id., « A propos de la promesse unilatérale », Mélanges Paul
Reuter, Paris, Pedone, 1981, pp. 327 ss. ; D. Anzilotti, opinion dissidente dans
l’affaire du Groënland oriental, CPJI série A/B no 53, pp. 86-91 ; P. Reuter,
Droit international public, Paris, PUF (coll. Thémis), 1973, pp. 80-81 ; E. Zoller,
La bonne foi en droit international, Paris, LGDJ, 1980, pp. 282-285.
267. Voir J. Salmon, « Les accords non formalisés ou « solo consensus »,
article préc., pp. 1-28.
268. Il n’est pas douteux qu’entre les engagements unilatéraux et les engage-
ments conventionnels il y a des différences, mais aussi des convergences et que
dans certains cas la différence entre les deux catégories d’actes est bien faible. A
ce sujet, voir notamment Jean Charpentier, « Engagements unilatéraux et enga-
gements conventionnels : Différences et convergences », Essays in Honour of
Krzysztof Skubiszewski, op. cit., pp. 367-380.
269. Voir René Worms, L’engagement par volonté unilatérale, thèse, Paris,
1891, p. 114.
270. Voir Marcel Planiol et C. Ripert, Droit civil, t. IV, Obligations, première
partie par Paul Esmein, Paris, LGDJ, 1952, no 352, p. 454.
271. Ibid.
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l’oubli par un travail récent 272, s’articule autour de deux idées

majeures. La première est de faire de la manifestation de la volonté
l’unité de base de tous les actes juridiques :
« Ce qui dans un contrat nous apparaîtra comme essentiel, ce
n’est plus la rencontre et l’échange des volontés, c’est chacune
de ces volontés considérées isolément. Car chacune d’elles a
son effet propre et chacune suffit à lier son auteur. » 273
La seconde idée est de pousser en ces ultimes conséquences la force
créatrice de la volonté, cette conception que Worms exprime avec
des accents prophétiques étant celle qui achève d’asseoir l’idée
qu’un acte de volonté unilatérale peut créer des obligations vis-à-vis
de son auteur ou, a contrario, des droits en attente du consentement
d’une partie non encore déterminée. Il écrit :
« Le moment viendra donc, croyons-nous, où la validité de
l’engagement pris par une déclaration de volonté unilatérale
devra être pleinement reconnue, sans préjudice bien entendu
pour cet autre principe, que nul ne peut devenir créancier
contre son gré. Ces deux principes, opposés en apparence, s’im-
pliquent en réalité l’un l’autre, car tous deux ne sont que les
conséquences des droits souverains qu’il faut reconnaître à la
volonté individuelle. La reconnaissance de plus en plus com-
plète de ces droits sera l’œuvre de l’avenir. » 274
L’originalité de cette doctrine tient à la décomposition de l’acte
contractuel en actes unilatéraux distincts qui n’ont même plus besoin
d’être exprimés en même temps. Cette dissociation des déclarations
de volonté fait de chacune d’elles un acte juridique autonome et
complet, se suffisant à lui. Cette conception rappelle également la
doctrine du consentement dissocié développée en matière de conven-
tion d’arbitrage international 275. Il est vrai que la théorie de Worms
s’inscrit dans la théorie du contrat en droit civil ; mais elle jette
indiscutablement les bases de la théorie de l’acte unilatéral tel qu’il
s’entend de nos jours en droit international.
272. Voir Jean-Jacques Bienvenu, « De la volonté interne à la volonté décla-

rée : un moment de la doctrine française », Droit, 1999, spéc. pp. 12-13.
273. R. Worms, op. cit., p. 93.
274. Ibid., pp. 199 ss.
275. Voir infra, chapitre III, section I, paragraphe 2, titre B, sous-titre 1,
lettre b).
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104 Maurice Kamto
En effet, il n’est pas douteux que le droit international contempo-

rain a consacré cette catégorie d’actes en s’efforçant de déterminer la
nature des déclarations faites par les autorités d’un pays de leur
propre chef et sans que cela ne s’inscrive dans le cadre des relations
conventionnelles. Dans l’affaire des Essais nucléaires, la CIJ a
campé cette catégorie d’actes en des termes particulièrement clairs.
La Cour écrit :
« Il est reconnu que les déclarations revêtant la forme d’actes
unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peu-
vent avoir pour effet de créer des obligations juridiques. Des
déclarations de cette nature peuvent avoir et ont souvent un
objet très précis. Quand l’Etat auteur de la déclaration entend
être lié conformément à ses termes, cette intention confère à sa
prise de position le caractère d’un engagement juridique, l’Etat
intéressé étant désormais tenu en droit de suivre une ligne de
conduite conforme à sa déclaration. Un engagement de cette
nature exprimé publiquement et dans l’intention de se lier,
même hors du cadre de négociations internationales, a un effet
obligatoire. Dans ces conditions, aucune contrepartie n’est
nécessaire pour que la déclaration prenne effet, non plus qu’une
acceptation ultérieure ni même une réplique ou une réaction
d’autres Etats, car cela serait incompatible avec la nature stric-
tement unilatérale de l’acte juridique par lequel l’Etat s’est pro-
noncé. » 276
Néanmoins, les observations relevées ci-dessus appellent trois
remarques. Premièrement, l’article 38 du Statut de la CIJ n’épuise
pas les « sources » du droit international, et ce n’est pas parce qu’un
type d’acte juridique n’y figure pas qu’il n’existe pas en droit inter-
national. Deuxièmement, l’objection du subjectivisme est fondée sur
la distinction entre « volonté réelle » ou psychologique et « volonté
déclarée » 277 ; cette distinction est, comme on l’a vu, non pertinente
en droit international où seule compte la volonté manifestée à travers
l’intention du sujet, laquelle est identifiable à partir d’éléments
objectifs et non pas du processus psychologique qui échappe après
coup à l’auteur de l’acte lui-même. Comme l’a écrit Michel Virally,
277. Voir G. Venturini, « Attitudes et actes unilatéraux des Etats », Recueil des
cours, tome 112 (1964), p. 420.
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« la volonté exprimée ... compte toujours pour la volonté réelle » 278.

Troisièmement, bien que l’acte unilatéral soit univoque, il conduit
parfois à un accord. Tel est le cas d’une déclaration d’acceptation
de la juridiction obligatoire de la Cour. Si une telle déclaration
« constitue un acte unilatéral » de l’Etat, il établit en même temps
« un lien substantiel » et ouvre la possibilité d’un rapport juridiction-
nel avec les autres Etats ayant une déclaration similaire 279 ; elle
constitue, selon les termes de l’arrêt de la Cour sur les exceptions
préliminaires dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre
le Cameroun et le Nigeria, « une offre permanente aux autres Etats
parties au Statut n’ayant pas encore remis de déclaration d’accep-
tation » 280.
Toutefois, l’acte unilatéral ne se confond pas avec l’accord quelle
que soit la forme de ce dernier ; il est souvent à la lisière de l’accord,
mais s’en distingue car toutes les déclarations unilatérales constitu-
tives d’actes unilatéraux ne sont pas toujours des offres de droit qui
ne produisent d’effets juridiques qu’à la suite de la réaction d’autres
sujets de droit. Elles peuvent être — elles sont en réalité — des
engagements unilatéraux par lesquels un Etat met lui-même des obli-
gations à sa charge. Il n’y a aucune raison pour qu’une promesse
faite unilatéralement par un Etat en faveur d’un autre Etat ou d’une
organisation n’engage pas son auteur lorsqu’elle est « manifestement
faite avec cette intention » 281. C’est dans ce sens que la jurisprudence
et la doctrine conçoivent l’acte unilatéral 282.
278. « Cours général de droit international public », Recueil des cours,

tome 183 (1983), p. 179.
279. Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada),
CIJ Recueil 1998, p. 453, par. 46.
280. CIJ Recueil 1998, p. 291, par. 25. On aurait donc du mal à suivre
Francisco Villagrán Kramer quand il écrit :
« La coïncidence des déclarations n’établit pas un accord entre deux Etats
ayant fait des déclarations unilatérales. Le parallélisme se maintient et c’est
seulement dans une aire commune que la Cour trouve l’espace nécessaire
pour exercer sa juridiction » (« Les actes unilatéraux dans le cadre de la
jurisprudence internationale », Le droit international à l’aube du XXe siècle.
Réflexions de codificateurs, Nations Unies, New York, 1997, p. 141).
L’« aire commune » dont parle l’auteur ne constitue-t-elle pas précisément le
domaine de l’accord ? Que peut être « la volonté commune des Parties », selon
les termes de l’arrêt de la Cour dans l’affaire des Emprunts norvégiens qui a
pourtant inspiré la remarque de cet auteur, sinon l’accord au sens du droit inter-
national ?
281. P. Reuter, op. cit., p.117.
282. Voir, entre autres auteurs, pour une analyse de la jurisprudence : Fran-
cisco Villagrán Kramer, contribution préc., pp. 137-161 ; pour une synthèse de la
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106 Maurice Kamto
Selon le rapporteur spécial de la CDI sur les « Actes unilatéraux

des Etats », l’acte unilatéral de l’Etat est
« une manifestation de volonté non équivoque de l’Etat, formu-
lée dans l’intention de produire des effets juridiques dans ses
relations avec un ou plusieurs Etats, ou une ou plusieurs orga-
nisations internationales, et dont ledit ou lesdits Etats ou ladite
ou lesdites organisations internationales ont connaissance » 283.
Cette définition renferme deux éléments déterminants au regard
de la théorie de la volonté de l’Etat en droit international : l’intention
de l’Etat auteur et les effets juridiques de l’acte. Il convient d’y ajou-
ter un troisième élément sans lequel l’acte ne peut produire lesdits
effets juridiques : il s’agit des conditions de validité de l’acte unila-
téral.
2) L’intention de l’Etat auteur de l’acte unilatéral
L’intention de l’Etat est un élément fondamental de la définition

en examen à la CDI comme de toute autre définition possible de
l’acte unilatéral 284. La Cour internationale de Justice en a souligné
expressément le rôle primordial sans doute pour la première fois
dans l’affaire des Essais nucléaires (Australie c. France) 285. C’est
elle qui permet de déterminer si un Etat entendait s’engager juridi-
quement (ou politiquement) sur le plan international ou pas. La
forme de l’acte n’est pas déterminante à cet égard, en ce qu’elle
n’affecte pas sa validité, comme l’a montré le juge Anzilotti en 1933
dans son opinion dissidente en l’affaire du Groënland oriental 286.
Allant dans le même sens dans l’affaire du Temple de Préah Viehar
la CPJI a indiqué que « les parties sont libres de choisir [les formes]
qui leur plaisent, pourvu que leur intention en ressorte claire-
doctrine : Francis Rigaldies, « Contribution à l’étude de l’acte unilatéral en droit

international public », La revue juridique Thémis, 1980-1981, vol. 15, no 1 (en
« Hommage à Jean-Guy Cardinal »), pp. 417-451.
283. Voir troisième rapport de M. Victor Rodriguez Cedeño, rapporteur spé-
cial (A/CN.4/505, p. 13). Cette définition est contenue dans le projet d’article 1,
lequel a été envoyé au comité de rédaction de la CDI en 2002.
284. Voir Krzysztof Skubiszewski, « Les actes unilatéraux des Etats », dans
M. Bedjaoui (dir. publ.), Droit international public. Bilan et perspectives, Paris,
Pedone, 1991, p. 244.
285. Arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 267, par. 42 et 43, et
p. 472, par. 46 et 47.
286. CPJI série A/B no 53, 1933.
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ment » 287. Comme la CIJ l’a réaffirmé dans l’affaire des Essais
nucléaires (Australie c. France), « [l]a forme n’est donc pas déci-
sive » 288, le droit international n’imposant pas dans ce domaine « des
règles strictes ou spéciales ». La Cour précise :
« qu’une déclaration soit verbale ou écrite, cela n’entraîne
aucune différence essentielle, car de tels énoncés faits dans des
circonstances particulières peuvent constituer des engagements
en droit international sans avoir nécessairement à être consi-
gnés par écrit » 289.
La définition précitée proposée par le rapporteur spécial de la CDI
contient à cet égard une redondance en raison de la référence faite à
la fois à la « volonté de l’Etat » et à son « intention ».
Comme on l’a montré au chapitre I du présent cours — et cela est
communément admis —, il ne peut y avoir de volonté sans inten-
tion ; celle-ci est consubstantielle à celle-là, en sorte qu’il y a lieu de
dire que la volonté ne peut se manifester sans intention. Par exemple,
si une promesse ou une protestation sont la manifestation de la
volonté d’un Etat, il n’est pas douteux qu’elles traduisent également
les intentions de cet Etat sur le plan juridique. Un Etat ne peut pro-
tester, ni promettre, s’il ne veut pas attacher à l’un ou l’autre de ces
actes un effet quelconque. Penser que l’Etat peut vouloir sans inten-
tion, c’est admettre qu’il peut vouloir sans vouloir. Autre chose est
de savoir si l’effet qu’il attache à l’acte est juridique ou politique,
c’est-à-dire si l’acte intentionnel qui est nécessairement un acte
volontaire visait à lier l’Etat juridiquement ou plutôt politiquement.
Divers autres éléments tels que le texte, le contexte, les circonstances
de la formulation de l’acte unilatéral permettront alors de déterminer
la portée de la volonté de l’Etat, c’est-à-dire l’étendue de son champ
intentionnel. Il aurait donc suffi de parler de la manifestation de
volonté non équivoque qui produit des effets juridiques.
Il arrive d’ailleurs qu’afin de lever tout équivoque sur son acte
l’Etat procède à la clarification de son intention. Cette clarification
peut être faite alors même que l’Etat n’a pas accompli la formalité
ultime exprimant de façon certaine son consentement à être lié, en
l’occurrence la ratification. L’acte de clarification apparaît à cet
287. CIJ Recueil 1961, p. 31.

288. CIJ Recueil 1974, p. 253, par. 45.
289. Ibid.
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108 Maurice Kamto
égard comme un acte unilatéral par lequel l’Etat entend priver du

moindre effet juridique une formalité qu’il a accomplie précédem-
ment et qui pourrait laisser quelque équivoque sur son intention.
Ainsi, alors que le gouvernement du président américain William J.
Clinton avait procédé, le 31 décembre 2000, à la signature du Statut
de la Cour pénale internationale (CPI) 290, le gouvernement de son
successeur à la Maison Blanche, le président George W. Bush, extrê-
mement hostile à cette cour, a exprimé sa volonté de priver cette
signature de toute portée juridique en clarifiant l’intention des Etats-
Unis à ce sujet. Dans une correspondance reçue au Secrétariat géné-
ral des Nations Unies, dépositaire du traité de Rome, le 6 mai 2002,
le Gouvernement américain écrit :
« This is to inform you, in connection with the Rome Statute
of the International Criminal Court adopted on July 17, 1998,
that the United States does not intend to become a party to the
treaty. Accordingly, the United States has no obligations arising
from its signature on December 31, 2000. The United States
requests that its intention not to become a party, as expressed in
this letter, be reflected in the depositary’s status lists relating to
this treaty. » 291
Ce genre d’acte de clarification-abrogation, de clarification-limi-
tation ou encore de « retrait » de signature ou de « désignature » 292,
comme certains ont pu le désigner, est source de confusion d’autant
plus que la Convention de Vienne ne prévoit pas expressément une
telle procédure 293. Néanmoins, il peut être fort utile pour préciser
l’intention de l’Etat et la portée qu’il attache à son engagement inter-
national, que celui-ci soit fait dans un cadre conventionnel ou au
moyen d’un acte unilatéral.
Il faut dire que les destinataires d’un acte unilatéral n’ont aucun
moyen d’être avertis de l’intention de son auteur, sauf à se référer
290. Cette signature apposée par l’ambassadeur Scheffer au nom de son pays
intervenait ainsi le dernier jour ouvert à la signature. Voir Sean D. Murphy,
« Contemporary Practice of the United States relating to International Law »,
AJIL, 2001, vol. 95, no 2, pp. 397-400.
291. Voir Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général,
« Treaty », I, XVIII, 10, consultable sur le site http ://www.un.org/law/ice. A
noter qu’Israël a fait la même déclaration le 28 août 2002.
292. Pierre Buhler, « Les Etats-Unis et le droit international », Commentaire,
no 103, 2003, p. 553.
293. Frédérique Coulée, « Sur un Etat tiers peu discret : Les Etats-Unis
confrontés au statut de la Cour pénale internationale », AFDI, 2003, p. 44.
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aux termes de l’acte ou au comportement de l’Etat auteur. L’exigence

de l’emploi des termes clairs et précis pour extérioriser la volonté
est à cet égard un motif de sécurité juridique élémentaire. Dans
l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran), la CIJ a
rappelé l’affirmation du Royaume-Uni selon laquelle un texte juri-
dique doit être interprété de manière qu’une raison d’être et un
sens puissent être attribués à chacun de ses mots ; mais a ajouté
qu’en l’espèce le texte de la déclaration iranienne
« résulte d’une rédaction unilatérale par le Gouvernement de
l’Iran, qui semble avoir inséré des mots qui peuvent, à stricte-
ment parler, sembler superflus » 294.
Le degré de clarté et de précision des termes utilisés permettant de
déterminer la portée juridique de l’engagement contenu dans la
déclaration devrait donc constituer un des critères de la juridicité de
l’acte dans la mesure où il permet de dégager plus sûrement l’inten-
tion de l’Etat. Lorsque ce critère est rempli, l’existence de l’intention
est présumée jusqu’à ce que la volonté inverse soit clairement
démontrée 295. En cas d’interprétation il faudra s’en tenir à la règle
posée par la Cour dans l’affaire des Essais nucléaires et rappelée
précédemment : « Lorsque des Etats font des déclarations qui limi-
tent leur liberté d’action future, une interprétation restrictive s’im-
pose. » 296
3) Conditions de validité et causes de nullité de l’acte unilatéral

En règle générale, tout acte juridique est soumis aux normes
régissant l’ordre juridique auquel il appartient. Sa validité est déter-
minée d’abord par cet ordre juridique et se vérifie par rapport à lui,
même si rien n’empêche qu’un autre ordre juridique reconnaisse
cette donnée lorsque les conséquences juridiques qu’elle génère peu-
vent être de facto invoquées dans son cadre 297. Il en va ainsi des
actes conventionnels comme des actes unilatéraux. Quand bien
même ces derniers auraient pour référentiel de création ou d’édiction
l’ordre juridique interne, leur validité s’apprécie par rapport à l’ordre
294. CIJ Recueil 1952, p. 105.

295. Voir J.-P. Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit
international public, op. cit., pp. 124 et 126.
296. Arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, par. 25, pp. 267-268.
297. M. Virally, « Sur un pont aux âmes : les rapports entre le droit interna-
tional et droits internes », Mélanges Henri Rolin, Paris, Pedone, 1964, p. 495.
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110 Maurice Kamto
juridique international lorsqu’ils y produisent des effets juridiques.

Aussi,
« pour être valide, l’acte unilatéral d’un Etat doit toujours être
conforme aux règles de fond du droit international applicables
à la matière sur laquelle il porte » 298.
L’acte unilatéral étant d’abord un acte juridique, il ne peut être
soustrait aux conditions générales de validité auxquelles doivent
obéir tous les actes juridiques. Mais dans la mesure où l’acte unila-
téral de l’Etat est un acte spécifique, sa validité en droit international
est soumise à un ensemble de conditions disparates : outre le fait
qu’il doit, comme tout acte juridique, obéir aux conditions de vali-
dité qui sont liées à la formation de l’acte, il doit encore être
conforme aux règles fondamentales du droit international.
Ces conditions ressortent également des travaux en cours de la
CDI 299.
a) Conditions de validité liées à la formation de l’acte

On en distingue trois.
Premièrement, l’acte unilatéral doit émaner d’un sujet de droit
international, en l’occurrence l’Etat, lequel ne peut agir qu’à travers
ses représentants. Ainsi, comme en matière de traités, l’acte unilaté-
ral doit être formulé par un représentant de l’Etat autorisé ou habilité
à agir en son nom et à l’engager sur le plan international. Autrement
dit, l’acte unilatéral, comme tout autre acte juridique, ne peut être
valide que lorsque la volonté de l’Etat a été exprimée « conformé-
ment aux règles qui régissent l’imputation des actes internationaux »,
c’est-à-dire lorsque la personne ou l’organe qui a agi était investi de
la compétence nécessaire pour le faire au nom de l’Etat auquel l’acte
doit être imputé 300.
Deuxièmement, l’acte unilatéral doit exprimer l’intention non
équivoque de l’Etat, manifestée dans des formes adéquates. La
recherche de l’intention de l’auteur de l’acte a donné lieu, on l’a vu,
298. K. Skubizewski, « Les actes unilatéraux des Etats », dans M. Bedjaoui

(dir. publ.), Droit international. Bilan et perspectives, Paris, Pedone, 1991,
vol. 1, p. 243.
299. Voir Victor Rodriguez Cedeño (rapporteur spécial), Cinquième rapport
sur les actes unilatéraux des Etats, doc. A/CN.4/525/Add.1, pp. 2-10.
300. Voir J.-P. Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit
international, op. cit., p. 111.
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à une controverse doctrinale basée sur la distinction entre volonté

réelle 301 et volonté déclarée 302. Mais on a vu également que le droit
international accorde une priorité à la volonté déclarée. Les destina-
taires d’un acte unilatéral n’ont aucun autre moyen d’être avertis de
l’intention de son auteur, sauf à se référer aux termes ou au compor-
tement manifeste de celui-ci. Il ressort de l’arrêt rendu par la CIJ
dans l’affaire Ambatielos (Grèce c. Royaume-Uni) qu’on est en pré-
sence d’une volonté de créer une norme dès lors que l’objectif à
atteindre par le destinataire de l’acte est suffisamment précis de telle
sorte que l’on puisse identifier tout comportement qui ne se confor-
merait pas à cette norme 303.
A cet égard, l’exigence de l’emploi des termes clairs et précis
pour extérioriser la volonté ne répond pas seulement à des considé-
rations de forme ; c’est un motif de sécurité juridique élémentaire.
Troisièmement, la manifestation de volonté créatrice de l’acte uni-
latéral ne doit pas être viciée. Ici aussi peuvent être transposées,
moyennant adaptation, les règles applicables en matière de traités.
En l’occurrence, les règles établies par la Convention de Vienne de
1969 peuvent s’appliquer sans grandes difficultés aux vices enta-
chant la manifestation de la volonté de l’Etat auteur de l’acte unila-
téral 304. Il en est ainsi de l’erreur, du dol, de la corruption et de la
contrainte. S’agissant de l’erreur, la CIJ, examinant dans l’affaire du
Temple de Préah Vihéar l’argument de la Thaïlande selon lequel elle
avait commis une erreur dans sa déclaration d’acceptation de la juri-
diction obligatoire de la Cour de 1950, a déclaré que la
« principale importance juridique de l’erreur, lorsqu’elle existe,
est de pouvoir affecter la réalité du consentement censé avoir
été donné » 305.
L’erreur invalide donc la volonté de l’Etat.
Mais qu’il s’agisse de l’acte conventionnel ou de l’acte unilatéral,
prévaut la même limite à l’effet juridique de l’erreur sur le consente-
ment de l’Etat. Comme l’a dit la Cour dans l’arrêt suscité :
301. Voir F. Gény, Méthode d’interprétation et sources de droit privé positif,

Paris, LGDJ, 2e éd., L. I., p. 277.
302. Voir H. Lauterpacht, « Rapport sur l’interprétation des traités », Annuaire
de l’Institut de droit international, 1950, I, p. 380.
303. Arrêt du 19 mai 1953 (fond), CIJ Recueil 1953, p. 10.
304. Voir Victor Rodriguez Cedeño, Cinquième rapport, préc., p. 7.
305. Arrêt du 26 mai 1961 (exceptions préliminaires), CIJ Recueil 1961,
p. 30.
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112 Maurice Kamto
« c’est une règle de droit établie qu’une partie ne saurait invo-

quer une erreur comme vice de consentement si elle a contribué
à cette erreur par sa conduite, si elle était en mesure de l’éviter,
ou si les circonstances étaient telles qu’elle aurait été avertie de
la possibilité d’erreur » 306.
Toutefois, ce n’est pas tout le régime de nullité des traités qui
pourrait s’appliquer aux actes unilatéraux, fût-ce mutatis mutandis.
Ainsi est-il difficile de soutenir par exemple l’idée de la nullité d’un
acte unilatéral pour violation manifeste d’une norme d’importance
fondamentale en droit interne.
La distinction proposée par G. Venturini entre « les vices qui
affectent directement la déclaration de volonté », en la privant de
l’élément de volonté, et « les vices ... qui affectent au contraire la
volonté du sujet en la rendant irrégulière sans toutefois l’élimi-
ner » 307 mérite considération. Pourraient faire partie du premier type
la violence voire la pression, alors qu’entre, dans le second type l’er-
reur, le dol, etc. Dans le premier cas,
« l’acte juridique dépourvu de l’un de ses éléments constitutifs
doit être considéré comme nul sans plus, tandis que, dans le
second cas, la simple irrégularité, du reste non manifeste, ne
peut donner lieu en faveur du sujet intéressé qu’à un droit d’at-
taquer l’acte » 308.
On aboutit en définitive à la distinction entre nullité et invalidité.
b) Exigence de la conformité de l’acte aux règles fondamentales

du droit international
L’objet de l’acte doit être licite au regard du droit international :

un acte unilatéral contraire à une norme jus cogens est nul de nullité
absolue 309. Par ailleurs, selon une position constante de la doctrine et
de la jurisprudence, les actes unilatéraux ne doivent pas contrevenir
à des normes juridiques existantes, qu’il s’agisse des normes de
306. Arrêt du 26 mai 1961, CIJ Recueil 1961, p. 26.

307. Op. cit., p. 420.
308. Ibid.
309. Voir J. H. W. Averzijl, « La validité et la nullité des actes juridiques
internationaux », Revue de droit international, t. XV, 1935, pp. 331-332 ; voir
aussi Eric Suy, « The Concept of Jus Cogens in Public International Law », rap-
port à la conférence de Lagonissi (Grèce), Genève, 1967, p. 75.
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nature contractuelle ou des normes objectives du droit international

général. Ainsi, dans l’affaire du Statut juridique du Groënland orien-
tal, la CPJI a considéré que les déclarations sur l’occupation de ce
territoire faites par le Gouvernement norvégien en 1931 étaient
« illégales et non valables » dans la mesure où elles portaient atteinte
à la situation juridique existante 310. La CIJ s’est exprimée dans le
même sens dans l’affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya
arabe libyenne) en relevant
« qu’essayer d’établir unilatéralement des limites maritimes
internationales sans tenir compte de la position juridique
d’autres Etats est contraire aux principes reconnus du droit
international » 311.
Un acte unilatéral contraire à un traité bilatéral pourrait dans cer-
tains cas être assimilé à une dénonciation implicite. Un tel acte ne
peut contredire ni une norme coutumière de caractère général (régio-
nal ou universel) ni une norme conventionnelle créant des obliga-
tions erga omnes.
4) Effets juridiques des actes unilatéraux
Ils posent la question de la force obligatoire et de l’opposabilité

de ces actes. Il convient à cet égard de distinguer entre les actes uni-
latéraux rattachables, c’est-à-dire accomplis en vertu d’une règle
coutumière ou conventionnelle, de ceux qui ne sont pas rattachables
et que l’on qualifie d’autonomes.
Le premier type concerne par exemple l’acte par lequel un Etat
fixe les limites extérieures de ses espaces maritimes pour lequel il est
habilité par la Convention sur le droit de la mer, ou la déclaration
facultative d’acceptation de la juridiction obligatoire de la CIJ faite
sur la base de l’article 36, paragraphe 2, de son statut. Ce type d’acte
pose le problème de validité. La volonté de l’Etat doit s’y exprimer
dans le cadre et les limites fixés par la norme d’« habilitation » ou de
rattachement : l’acte juridique unilatéral fixant la limite des espaces
maritimes ne produira des effets pour les autres Etats qu’à deux condi-
tions : qu’il soit conforme aux dispositions pertinentes de la Conven-
tion, et qu’il ne lèse pas les intérêts maritimes des autres Etats
310. CPJI, 1933, série A/B no 53, p. 75.

311. CIJ Recueil 1982, p. 52, par. 87.
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114 Maurice Kamto
concernés ; quant à la déclaration faite sur la base de l’article 36,

paragraphe 2, elle produit des effets, d’une part pour son auteur
dont la volonté se trouve ainsi « piégée » aussi longtemps qu’il ne
retire pas ou ne modifie pas sa déclaration, d’autre part à tout autre
Etat ayant fait une déclaration sur la même base qui peut dès lors
attraire l’autre Etat devant la Cour et inversement.
Le second type d’actes unilatéraux est constitué de déclarations
faites proprio motu par un Etat sans « habilitation » normative ni exi-
gence d’un autre Etat. C’est le cas par exemple de la déclaration
Ihlen de 1919 312, ou de celles faites par les autorités françaises à
propos des essais nucléaires de la France dans le Pacifique 313, ou
encore de celle faite par l’agent du Cameroun devant la CIJ en 2002
dans le cadre de l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre
le Cameroun et le Nigeria 314. Certaines de ces déclarations peuvent
s’adresser à un Etat précis (le Danemark pour la déclaration Ihlen, le
Nigeria pour la déclaration de l’agent du Cameroun) ; d’autres peu-
vent avoir pour destinataire les membres de la communauté interna-
tionale (cas des affaires des Essais nucléaires). L’engagement de
l’auteur de l’acte étant unilatéral, il en est tenu vis-à-vis de ses des-
tinataires qui peuvent demander soit le bénéfice de la promesse
contenue dans l’acte, soit le respect de l’obligation que son auteur
s’impose.
Au regard de ce second type d’actes, l’auteur de l’acte unilatéral
s’enchaîne par sa libre volonté et ne peut plus se défaire de son
engagement que si le destinataire de l’acte n’en revendique pas le
bénéfice. Dans le cas contraire l’Etat auteur de l’acte unilatéral peut
être estopped. Il ne faut pas en conclure que cet Etat ne peut en
aucun cas revenir sur son engagement en révoquant l’acte initial par
un acte contraire. Une telle possibilité existe logiquement ne serait-
ce qu’au prix d’un arrangement avec le destinataire de l’acte. En
effet, on ne saurait enfermer de façon absolue et définitive un Etat
dans sa propre volonté, qui plus est lorsque celle-ci est exprimée de
façon unilatérale. Ce genre d’acte volontaire étant généralement fait
dans des contextes politiques ou diplomatiques spécifiques, l’appli-
cation de la clause rebus sic stantibus devrait être d’autant plus
facile. La déclaration constitutive de l’acte unilatéral est toujours
312. Voir Victor Rodriguez Cedeño, Huitième rapport sur les actes unilaté-
raux, op. cit.
313. CIJ Recueil 1974.
314. CIJ Recueil 2002.
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faite, toute chose égale par ailleurs. Le moindre changement de cir-

constance peut affecter la volonté de l’Etat qui peut alors reconsi-
dérer son intention initiale ; un tel changement peut donc justifier la
révocation de l’acte unilatéral ou la modification de son contenu,
laquelle se répercute nécessairement sur sa portée et ses effets juri-
diques.
Section II. Volonté débusquée
La volonté de l’Etat ne s’offre pas toujours de façon évidente dans

toutes les situations juridiques. Tant que la volonté ne prend pas la
forme d’un consentement explicite, elle est toujours à découvrir.
L’office du juge est alors indispensable ; car, agissant comme tiers
impartial, c’est lui qui peut établir de façon acceptable pour celui qui
revendique une manifestation de volonté et pour celui qui la conteste
la volonté réelle. L’identification de la volonté se fera, soit à travers
les actes, soit à travers les comportements. Dans un cas comme dans
l’autre le rôle de l’intention sera déterminant.
Par. 1. Identification de la volonté de l’Etat

à travers les actes juridiques
Elle peut se faire de façon directe, à travers la détermination de la
nature juridique d’un document auquel les parties à un différend
n’attachent pas la même valeur juridique, ou de façon indirecte par
le biais de l’interprétation d’un acte juridique.
A. Identification à travers la détermination de la nature juridique

d’un document sanctionnant des pourparlers entre des Etats
La volonté de l’Etat est un critère pour la détermination des actes
juridiques en droit international. Ainsi, un instrument juridique aura
la qualification d’acte conventionnel parce qu’il repose sur la volonté
concertée de deux ou plusieurs Etats. Une déclaration d’un Etat sera
qualifiée d’acte unilatéral parce qu’on y trouve trace de la volonté de
l’Etat, en l’occurrence de son intention de faire produire des effets
juridiques à cet acte. A contrario, c’est le pouvoir de l’Etat de
repousser une recommandation qui fait de celle-ci une simple propo-
sition. L’absence de volonté concertée prive la recommandation de la
nature conventionnelle. Sa nature juridique ne se trouverait changée
que si l’Etat membre d’une organisation internationale était privé de
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116 Maurice Kamto
son droit d’apprécier individuellement la portée de ses obligations

par rapport auxquelles il s’engage 315.
Le défaut de nature conventionnelle n’empêche pas, du reste, que
la recommandation puisse acquérir une force contraignante 316. Mais
elle n’acquiert une telle force que si telle est la volonté de l’Etat, que
cette volonté soit manifeste ou tacite. C’est généralement par la
détermination de l’intention de l’Etat que l’on pourra établir la
volonté réelle de l’Etat lorsqu’elle n’est pas déclarée, et cela vaut
pour dégager la valeur juridique d’une résolution comme pour établir
la nature juridique d’un document négocié entre Etats. Dans certains
cas, ce sont les données tirées de la forme, en particulier de la forme
instrumentale du document en cause, qui fourniront les indices les
plus certains de la volonté des parties ; mais, dans d’autres cas,
« l’unité des opérations et des fins poursuivies s’imposera comme la
réalité conventionnelle essentielle » 317. De façon générale, les mots
employés par les parties pèseront de tout leur poids et prévaudront
sur l’élément intentionnel dans la recherche de la volonté de l’Etat,
en particulier lorsqu’il s’agit du vocabulaire juridique approprié,
dépourvu d’ambiguïté.
L’affaire Ambatielos est illustrative à cet égard. Face à un
ensemble d’instruments disparates, la Cour procéda à la recherche de
l’intention des parties. Elle décela celle-ci dans l’instrument de rati-
fication échangé entre le Royaume-Uni et la Grèce. Sa démarche
était assurée, d’une part, par le fait que, peu après l’échange des rati-
fications, le Royaume-Uni avait rassemblé et fait paraître tous les
instruments en question en un document unique intitulé « Traité de
commerce et de navigation entre le Royaume-Uni et la Crèce »,
d’autre part, par la manière dont était conçu l’instrument de ratifica-
tion déposé par la Grèce qui faisait, comme celui du Royaume-Uni,
référence au « traité de commerce et de navigation... », et se terminait
par : « Nous acceptons, approuvons et ratifions le traité, la liste
315. « La valeur juridique des recommandations des organisations internatio-

nales », AFDI, vol. II, 1956 (pp. 66-96), reproduit dans Le droit international en
devenir. Ecrits au fil des ans, Paris, PUF, 1990, p. 184.
316. Voir à ce sujet, notamment Jorge Castañeda, « La valeur juridique des
résolutions des Nations Unies », Recueil des cours, tome 129 (1970), pp. 211-
331 ; Hubert Thierry « Les résolutions des organes internationaux dans la juris-
prudence de la Cour internationale de Justice », Recueil des cours, tome 167
(1980), pp. 385-450.
317. Paul Reuter, « Traités et transaction. Réflexion sur l’identification de
certains engagements conventionnels », Le droit international à l’heure de sa
codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago, Milan, Giuffrè, 1987, p. 415.
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douanière et la déclaration dans toutes leurs clauses... » La Cour

pouvait alors conclure :
« Ainsi cet instrument ne fait aucune distinction entre le
traité, d’une part, et, d’autre part, la liste douanière qui en fait
incontestablement partie et la déclaration annexée au traité. Il
est donc bien clair que la Grèce considérait la déclaration
comme partie du traité. » 318
L’arrêt rendu dans l’affaire de la Délimitation maritime et des
questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn)
conforte également cette méthode de recherche de la volonté des
parties par la Cour. Dans cette affaire, les parties s’opposaient au
sujet de la souveraineté sur les îles Hawar, des droits souverains sur
les hauts-fonds de Dibal de Qit’at Jaradah, et de la délimitation des
zones maritimes entre elles. Une solution à ce différend fut recher-
chée dans le cadre d’une médiation du roi d’Arabie saoudite avec
l’accord des deux pays. Plusieurs initiatives furent prises dans le
cadre de cette médiation dont l’une conduisit en 1988 au texte d’une
question à poser à la Cour proposée par Bahreïn et qualifiée ensuite
de « formule bahreïnite ». Cette « formule » fut acceptée deux ans
plus tard par Qatar lorsque l’affaire revint en discussion à l’occasion
de la réunion annuelle du Conseil de coopération des Etats arabes du
Golfe en 1990. A l’issue de cette réunion, les ministres des Affaires
étrangères de Bahreïn, de Qatar et de l’Arabie saoudite signèrent un
« procès-verbal » débutant par : « Il a été convenu ce qui suit : ... », et
indiquant que les deux parties pourront, à l’expiration du délai fixé
pour la poursuite de la médiation saoudienne, « soumettre la question
à la Cour internationale de Justice conformément à la formule bah-
reïnite » 319.
Les « bons offices » du roi Fahd n’ayant pas abouti dans le délai
imparti, Qatar introduisit, le 8 juillet 1991, une instance devant la
CIJ contre Bahreïn en invoquant comme base de la compétence de la
Cour les accords intervenus entre les deux pays en 1987 et en 1990
dans lesquels ils « se sont l’un et l’autre expressément engagés ... à
soumettre leurs différends à la Cour » 320. Ces accords étaient, d’une
part, les lettres rédigées en termes identiques et adressées par le roi
318. Arrêt du 1er juillet 1952, CIJ Recueil 1952, p. 42.

319. Arrêt du 1er juillet 1994 (Qatar c. Bahreïn) (compétence et recevabilité),
CIJ Recueil 1994, par. 1-19.
320. Ibid., par. 20.
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118 Maurice Kamto
d’Arabie saoudite aux chefs d’Etat de Qatar et Bahreïn qui les accep-
tèrent par lettres datées respectivement des 21 et 26 décembre 1987,
d’autre part, le procès-verbal de la réunion de 1990.
Si les parties étaient d’accord pour considérer les échanges de
lettres de décembre 1987 comme constituant un accord, Bahreïn sou-
tenait en revanche que
« le procès-verbal du 25 décembre 1990 n’est qu’un simple
compte rendu de négociation, ..., qu’il n’a par suite pas valeur
d’accord international et qu’il ne saurait dès lors fournir de
base à la compétence de la Cour » 321.
Dès lors la Cour était appelée à déterminer la nature juridique du
procès-verbal en question pour se prononcer sur sa compétence,
contestée en l’espèce.
En premier lieu, en s’appuyant sur l’article 2, paragraphe 1, lettre a),
de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, elle obser-
vera qu’un accord international peut prendre « des formes variées
et se présenter sous des dénominations diverses » 322. En ce sens, elle
avait déjà noté, dans l’affaire du Plateau continental de la mer
Egée (Grèce c. Turquie) :
« il n’existe pas de règle de droit international interdisant qu’un
communiqué conjoint constitue un accord international destiné
à soumettre un différend à l’arbitrage ou au règlement judi-
ciaire » 323.
En vue de déterminer si un tel accord avait été conclu, elle avait
tenu compte « avant tout des termes employés et des circonstances
dans lesquelles le communiqué avait été élaboré » 324. Elle procéda de
la même manière dans l’affaire Qatar c. Bahreïn et arrive à la conclu-
sion que le procès-verbal de 1990 « n’est pas un simple compte
rendu de réunion » contrairement à ce que soutenait Bahreïn 325.
En second lieu, la Cour a procédé à la recherche de l’intention des
parties, Bahreïn ayant fait valoir que les signataires du procès-verbal
« n’ont jamais eu l’intention de conclure un accord de cette nature ».
Bahreïn avait produit à cet effet une déclaration ex post de son
321. Arrêt du 1er juillet 1994, CIJ Recueil 1994, par. 22.
322. Ibid., par. 23.
323. CIJ Recueil 1978, p. 39, par. 96.
324. Ibid.
325. CIJ Recueil 1994, p. 121, par. 25.
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ministre des Affaires étrangères, datée du 21 mai 1992, par laquelle

l’intéressé précise qu’« à aucun moment » il n’avait estimé qu’en
signant le procès-verbal il engageait son pays « par un accord obli-
gatoire en droit » 326.
La Cour n’estima pas nécessaire de chercher ce qu’avaient pu être
« les intentions » du ministre des affaires étrangères de Bahreïn,
comme d’ailleurs celles de son homologue de Qatar, se bornant à
constater que les deux ministres avaient signé « un texte consignant
des engagements acceptés par leurs deux gouvernements » 327.
Quant à l’argument de Bahreïn selon lequel Qatar n’avait pas
suivi à cet égard les procédures requises par sa propre constitution
pour la conclusion des traités, la Cour relève qu’aucun élément du
dossier ne lui permet de conclure à la méconnaissance éventuelle des
règles constitutionnelles en question ou d’affirmer que Qatar
« n’avait pas l’intention de conclure ou ne considérait pas avoir
conclu un instrument de cette nature ; et une telle intention,
même si elle était établie, ne saurait prévaloir sur les termes
mêmes de l’instrument concerné » 328.
Cette observation est importante dans la mesure où elle permet
d’établir une hiérarchie entre les éléments qui aident la Cour à déter-
miner la nature juridique d’un instrument international et par suite
identifier la volonté réelle de l’Etat : les termes de l’instrument en
question — c’est-à-dire le texte —, qui sont des éléments objectifs,
prévalent sur l’intention qui est un élément psychologique, subjectif,
pas toujours facile à déceler.
En tout état de cause, la Cour a jugé dans cette affaire que
« les échanges de lettres entre le roi d’Arabie saoudite et l’émir
de Qatar, datées des 19 et 21 décembre 1987, ainsi que le docu-
ment intitulé « procès-verbal », signé à Doha le 25 décembre
1990 par les ministres des Affaires étrangères de Bahreïn, de
Qatar et de l’Arabie saoudite, constituent des accords interna-
tionaux créant des droits et des obligations pour les parties » 329.
L’intention des parties joue un rôle plus important en matière
d’interprétation des actes juridiques internationaux.

327. Ibid., p. 122, par. 27.
328. Ibid., par. 29.
329. Ibid., p. 126, par. 41 (dispositif de l’arrêt).
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120 Maurice Kamto
B. Identification à travers l’interprétation des traités
L’interprétation est l’un des domaines dans lesquels l’office du

juge est délicat parce qu’il doit rechercher le sens exact des disposi-
tions qu’il est appelé à interpréter en se gardant de leur donner une
signification ou une portée autres que celles qu’ont voulues les
auteurs du traité. Car les Etats, toujours prompts à exalter leur sou-
veraineté, n’entendent pas être engagés malgré eux ou au-delà de ce
qu’ils ont effectivement accepté.
Le but de l’interprétation est donc, en principe, de « rechercher la
volonté » 330 des Etats parties à un instrument juridique internatio-
nal.
Les règles en matière d’interprétation sont fixées par les disposi-
tions figurant à la section 3, articles 31 à 33, de la Convention de
Vienne sur le droit des traités. La règle principale est que l’interpré-
tation doit être sous-tendue par la bonne foi et être faite suivant
le « sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte
et à la lumière de son objet et de son but » (art. 31, par. 1). Comme
on le sait, cette règle fut consacrée d’abord par la jurisprudence 331
internationale avant d’être codifiée par la Convention de Vienne sur
le droit des traités. L’article 31 de cette convention est en effet
l’expression du droit international coutumier, comme la Cour l’a
rappelé dans l’affaire de l’Ile de Kasikili/Sedudu (Botswana/Nami-
bie) 332.
Dans certains cas les travaux préparatoires et les circonstances de
la conclusion du traité, entre autres, ne sont prévus qu’à titre de
moyens complémentaires d’interprétation 333. Et comme la Cour l’a
dit dans son avis consultatif sur les Conditions de l’admission d’un
Etat comme Membre des Nations Unies (article 4 de la Charte), « il
n’y a pas lieu de recourir aux travaux préparatoires si le texte d’une
convention est en lui-même suffisamment clair » 334 ; ce qui ne signi-
330. P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., p. 260.

331. Voir CPJI série A no 13, p. 10 ; Interprétation des traités de paix, CIJ
Recueil 1950, p. 402.
332. CIJ Recueil 1999, p. 1059 ; voir aussi l’affaire du Différend territorial
(Jamahiriya arabe libyenne/Tchad) (CIJ Recueil 1994, p. 21, par. 41), l’affaire des
Plates-formes pétrolières (Iran c. Etats-Unis) (CIJ Recueil 1996, p. 812, par. 23),
l’affaire LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis) (CIJ Recueil 2001, par. 99).
333. Article 32 de la Convention de Vienne de 1969, et Différend territorial
(Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), CIJ Recueil 1994, p. 21.
334. CIJ Recueil 1947-1948, p. 63 ; voir aussi affaire Ambatielos (compé-
tence), CIJ Recueil 1952, p. 45.
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fie nullement qu’ils ne doivent pas être pris en compte lorsque cela
s’avère utile 335.
Dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime
Guinée/Guinée-Bissau, le tribunal arbitral, examinant les travaux
préparatoires de la Convention de 1886 entre la France et le Por-
tugal, a considéré « comme révélateur que les rédacteurs aient pris
soin d’éviter [l’expression limite] dans le texte de l’article III » 336.
Bien que cet article ne fût pas en cause dans cette espèce, le tribunal
estima qu’il pouvait « au moins aider à mieux comprendre les
conceptions des rédacteurs de la Convention en matière de vocabu-
laire juridique » 337. Puis, analysant les dispositions mêmes de la
Convention, il relève que c’est le terme « frontière » qui figure dans
le texte définitif et que ce terme « frontière » est devenu « ligne de
démarcation » et non « limite ». Le Tribunal observe qu’il y a là
« l’effet d’une volonté manifeste dont il convient d’éclaircir le
sens » 338.
Mais, dans le silence, il présume de l’intention des négociateurs
et, considérant qu’une telle présomption a déjà été autorisée par
l’analyse de l’objet et du but de la Convention, le tribunal conclut
qu’elle devient « certitude si l’on replace cet instrument dans le cadre
des circonstances qui ont présidé à sa conclusion » 339.
Les moyens complémentaires d’interprétation ont donc joué un
rôle majeur dans la détermination de la volonté des parties dans la
présente espèce. Le tribunal poursuit d’ailleurs la recherche de l’in-
tention des parties en examinant leurs positions au moment de la
signature de la Convention. Il déclare y trouver des « faits objectifs »
qui, selon lui, expriment mieux que toutes spéculations sur « les
arrière-pensées » des deux gouvernements et conclut que, au regard
des circonstances de l’espèce telles qu’il les a décrites, la proposition
tendant à mentionner les eaux territoriales dans la Convention, aussi
subitement présentée que promptement retirée, « ne saurait constituer
une preuve de l’intention réelle des parties »340.
335. Voir notamment les arrêts rendus par la CIJ dans les affaires suivantes :
Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua/Honduras), compé-
tence et recevabilité, arrêt du 20 décembre 1988, CIJ Recueil 1988, pp. 85 ss. et
p. 89 ; Certaines terres à phosphates à Nauru, CIJ Recueil 1992, pp. 247 ss. ;
Ile de Kasikili/Sedudu, CIJ Recueil 1999, pp. 1074-1075, par. 46.
336. Sentence arbitrale du 14 février 1985, par. 72.
337. Ibid.
338. Ibid.
339. Ibid., par. 79.
340. Ibid., par. 82.
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122 Maurice Kamto
Comme la CIJ l’a noté dans l’affaire de l’Interprétation des trai-

tés de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie,
première phase, il ne peut être suppléé à l’absence de volonté d’un
Etat quand bien même celle-ci serait due à un manquement à une
obligation conventionnelle. La Cour ne saurait, sous le couvert du
« principe de l’effet utile », que traduit la maxime ut res magis valeat
quam pereat, donner à une clause d’un traité un sens qui « contredi-
rait sa lettre et son esprit » 341.
Si la Cour recherche si méticuleusement le sens des dispositions
d’un traité ainsi que l’intention réelle des Etats parties, c’est qu’elle
veut s’assurer de l’exacte volonté de ces derniers. Elle ne saurait
« sortir de son rôle judiciaire sous prétexte de remédier à une carence
à laquelle les traités ont omis de pourvoir » 342.
Mais rien ne garantit la fidélité absolue de l’interprète à la volonté
initiale des parties. Il essaiera de son mieux en utilisant tout l’arse-
nal des moyens d’interprétation que lui offre le droit international
positif. Qu’à cela ne tienne, l’interprétation demeure une opération
de construction et de reconstruction des situations juridiques. Et le
juge n’y parvient quelquefois qu’en dévoilant certaines règles de
droit qu’il tient pour établies, ou en se donnant certains principes
d’interprétation.
Dans l’affaire relative à la Juridiction territoriale de la Commis-
sion internationale de l’Oder (Allemagne/Pologne), la CPJI a con-
sidéré que parmi les « règles primaires » du droit international se
trouve « la règle que les conventions, sauf quelques exceptions
particulières, ne deviennent obligatoires qu’en vertu de leur ratifica-
tion » 343. Elle observait que l’expression « établir (« draw up ») une
convention » employée à l’article 338 du Traité de Versailles n’était
peut-être pas sans ambiguïté. Mais, selon elle,
« il ne serait guère approprié de déduire d’une expression peu
heureuse la volonté de déroger à une règle aussi importante du
droit international que celle qui a trait à la ratification des
conventions » 344.
Il est étonnant que la Cour ait donné une portée aussi générale à
ce qui n’est après tout qu’un des modes d’expression du consente-
341. Avis consultatif du 18 juillet 1950, CIJ Recueil 1950, p. 228.

342. Ibid., p. 230.
343. Arrêt du 10 septembre 1929, CPJI série A no 23, 1929, p. 20.
344. Ibid.
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ment de l’Etat à être lié, susceptibles de varier suivant les pratiques

constitutionnelles nationales et d’une convention internationale à
l’autre.
Si, comme on a pu l’écrire, l’interprétation relève plus d’un art
que d’une science rigoureuse 345, il n’est pas exclu que dans certains
cas elle entraîne une modification de la portée des obligations dans
des proportions qu’il n’est pas toujours facile de déterminer avec
précision. Certes, l’interprétation ayant pour objet d’établir la
volonté des parties, celle-ci ne devrait pouvoir être établie que dans
le texte ; car, c’est dans le texte que l’on trouve les « intentions » qui
se sont « transformées en une volonté ». Et pour « valoir » dans le
cadre des traités « une volonté doit être commune aux parties » ; on
ne peut concevoir cette volonté commune en dehors du texte. Selon
Paul Reuter, cette position explique pourquoi les travaux prépara-
toires, notamment, ont été relégués à des « moyens complémentaires
d’interprétation » dans la Convention de Vienne de 1969 comme
dans celle de 1986.
Cette position ressort de la jurisprudence antérieure à ces conven-
tions, qui avait déjà établi que, pour les traités multilatéraux ouverts,
le recours aux travaux préparatoires n’était guère opposable à des
Etats qui n’étaient devenus parties au traité que par voie d’adhé-
sion 346, et qui n’avaient donc pas pris part auxdits travaux.
Mais si c’est le texte, et uniquement lui, qui « définit l’être de la
volonté commune qui l’a fait naître » 347, cette volonté originaire
devrait être figée dans les mots employés avec le sens qu’ils avaient
au moment de l’élaboration du texte. Il n’en est rien cependant. Par
le jeu de la théorie du droit intertemporel sur laquelle on reviendra,
le sens des mots s’actualise et les textes sont interprétés à la lumière
de l’évolution du droit international dans le domaine considéré telle
qu’elle se traduit dans des textes actuels. Le texte objet de l’inter-
prétation,
« détaché des volontés originaires, retrouve une source de vie
dans des textes postérieurs où s’exprimerait une volonté nou-
345. Paul Reuter attribue cette pensée à Jules Basdevant : voir P. Reuter, « Le
traité international, acte et norme », étude publiée pour la première fois en 1987
dans le tome 32 des Archives de philosophie du droit et reproduite dans P. Reuter,
Le développement de l’ordre juridique international. Ecrits de droit internatio-
nal. Paris, Economica, 1995, p. 338.
346. Ibid.
347. Ibid., p. 339.
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124 Maurice Kamto
velle plus en harmonie avec les transformations postérieures de

la société internationale » 348.
Cette position trouve appui dans la jurisprudence à commencer
par la jurisprudence arbitrale, notamment dans les affaires de l’Ile de
Palmas et de la Délimitation maritime entre la Guinée et la Guinée-
Bissau.
La CIJ suivra cette position dans son avis consultatif de 1971 sur
le statut de la Namibie. Elle écrit :
« Sans oublier la nécessité primordiale d’interpréter un instru-
ment donné conformément aux intentions qu’ont eues les parties
lors de sa conclusion ... tout instrument international doit être
interprété et appliqué dans le cadre de l’ensemble du système
juridique en vigueur au moment où l’interprétation a lieu. » 349
Il est indéniable que cette théorie du droit intertemporel peut
conduire à une modification, à une transformation voire à une altéra-
tion des volontés originaires des parties. Le jeu des « flexibilités » et
des adaptations inhérentes aux mécanismes de l’interprétation donne
au juge, en définitive, un pouvoir normatif dont il a seul la maîtrise
ultime de l’exercice. Le droit international ne s’en porte pas plus
mal ; mais il pourrait ne pas toujours en sortir grandi si le juge pre-
nait des libertés avec la rigueur méthodologique qui le caractérise et
dont il n’est jamais superflu de lui en rappeler l’exigence.
Par. 2. Volonté de l’Etat et pratique subséquente des parties

La plupart des auteurs parlent volontiers de la conduite subsé-
quente des parties. Cette terminologie n’est pas incorrecte ; elle est
seulement quelque peu restrictive. A vrai dire la conduite de l’Etat
fait partie de la pratique. Mais elle n’en est qu’un aspect, le terme
pratique recouvrant une réalité plus large. Il convient de préciser le
sens de cette notion avant d’examiner comment le phénomène opère
en tant que fait volontaire par rapport aux règles de droit existantes,
ainsi que les effets juridiques de l’objection persistante comme
moyen de bloquer une pratique modificatrice et de la violation per-
sistante comme possibilité de création d’une règle nouvelle.
348. Op. cit. supra note 345, p. 339.

349. Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de
l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276
(1970) du Conseil de sécurité, CIJ Recueil 1971, p. 31, par. 53.
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A. Le facteur volontaire dans la pratique des Etats :

considérations générales
Le mot pratique renvoie avant tout à des faits, comportements ou

actions et sert
« à désigner la manière d’appliquer ou de mettre en œuvre les
principes et règles d’une science ou d’une technique par oppo-
sition à leur énoncé théorique » 350.
La pratique peut prendre la forme d’actes juridiques ou de faits
juridiques. Dans ce dernier cas, elle se rapporte aux comportements
ou agissements des sujets de droit vis-à-vis des règles existantes ou
indépendamment de celles-ci, voire en marge d’elles. Ces comporte-
ments ou agissements sont volontaires et se distinguent de la sorte
des faits bruts, non intentionnels, échappant au contrôle de la volonté
de l’Etat. La pratique à l’état pur est un comportement neutre, qui
n’a pas en elle-même de portée juridique ; c’est une pure factualité
décrivant des habitudes de fonctionnement ou de travail 351. Mais à
bien y regarder ce n’est pas à cette pratique-là que renvoie le droit
international, ou que se réfèrent les analystes ou le juge internatio-
nal. Séparer la pratique au sens juridique de la volonté, de la convic-
tion du sujet auteur du comportement ou de l’action, l’interpréter
autrement que comme une prise de position à l’égard d’une règle ou
d’une situation juridique est intellectuellement difficile à concevoir ;
et à la vérité, ce serait une illusion.
Il faut bien voir en effet que la volonté de l’Etat ne se manifeste
pas seulement dans l’acte juridique. La doctrine volontariste a pu le
faire croire, bien à tort. Le comportement des sujets de droit interna-
tional, en l’occurrence des Etats, peut être sous-tendu par la volonté
et, de ce fait, avoir une vocation normative, mais c’est là une autre
histoire. L’opposition entre l’acte juridique reposant sur la volonté
des Etats et le comportement qui serait dépourvu de l’élément de
volonté est à la fois un leurre et une erreur de doctrine. L’opposition
est entre la volonté normative et la volonté agissante, sans ambition
normative. Penser autrement, c’est imaginer qu’il peut y avoir action
sans volonté, ce qui est naturellement inexact.
350. J.-P. Quéneudec, « Avant-propos » à La pratique et le droit international,

colloque de la SFDI de Genève, Paris, Pedone, 2004, p. 8.
351. Voir Marcelo Kohen, « La pratique et la théorie des sources du droit
international », op. cit., pp. 84-85 et p. 86.
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126 Maurice Kamto
Il serait en tout état de cause excessif et assurément erroné de voir

dans tout agissement ou dans toute conduite volontaire une règle de
droit. L’absence de formalisme dans la création des règles de droit
international 352 ne saurait conduire à la conclusion que tout peut être
norme juridique dès lors que l’on peut y déceler trace de la volonté
de l’Etat. Un Etat qui aide un mouvement de libération nationale ou
qui exerce un contrôle sur un groupe armé adopte un comportement
volontaire qui dans certains cas peut être contraire au droit interna-
tional et source de la responsabilité internationale de cet Etat. Pour
autant il ne crée pas une règle de droit et sa conduite ne saurait être
érigée en une norme juridique.
Quoi qu’il en soit, il est possible d’envisager la pratique en dehors
de la « logique coutumière » 353. Il existe en effet une pratique auto-
nome en tant que fait juridique sous-tendu par la volonté mais non
génératrice d’une norme juridique comme dans le cas de la coutume.
L’expression formelle de l’accord des volontés semble exclure a
priori toute incidence du comportement ultérieur des Etats sur la
teneur de l’engagement cristallisé dans l’acte conventionnel. Tout au
plus la conduite subséquente des Etats peut-elle être considérée comme
un élément pouvant permettre de préciser l’intention initiale des par-
ties et d’éclairer ce faisant la portée d’un texte obscur. Cette position
traditionnelle que l’on a qualifiée avec raison d’un « classicisme
étroit » 354 est contredite par la jurisprudence : si le juge cherche
toujours à dégager la volonté des parties, il ne se limite pas à leur
volonté initiale ; il admet qu’à l’intention originelle a pu se substituer
une volonté nouvelle, les Etats étant libres d’interpréter ou de modi-
fier à tout moment, de manière tacite, leurs engagements sans néces-
sairement passer par le biais d’une procédure formelle de révision.
La pratique subséquente sert souvent de moyen d’interprétation
du traité. Elle peut apparaître alors soit comme la source d’une
volonté nouvelle, soit comme un indice d’une telle volonté, ne pou-
vant du reste infirmer le sens dégagé par les méthodes principales
d’interprétation prévues par la Convention de Vienne de 1969. Même
352. Dans son arrêt no 2, la CPJI affirmait :
« La Cour, qui est une juridiction internationale, n’est pas tenue à atta-
cher aux questions de forme le même degré d’importance qu’elles peuvent
avoir en droit interne » (CPJI série A no 2, p. 34).
353. Voir Laurence Boisson de Chazournes, « Qu’est-ce que la pratique en
droit international ? », op. cit., p. 21.
354. Voir J.-P. Cot., « La conduite subséquente des parties à un traité »,
RGDIP, no 3, 1996, t. 37, p. 633.
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si l’on peut convenir avec Sir Humphrey Waldock qu’il peut se faire
que la limite séparant l’interprétation du traité de sa modification
tende à s’estomper 355, l’on doit néanmoins distinguer ces deux
aspects : la fonction première de l’interprétation est le dévoilement
du sens et de la portée exacts d’une règle par la recherche de l’in-
tention des parties, alors que la modification est l’expression d’une
volonté nouvelle par rapport au traité existant. La modification est
nécessairement normative, elle n’est que cela, alors que l’interpréta-
tion peut être soit constatative, soit le cas échéant normative ; dans
le cas où une pratique subséquente joue le rôle de moyen d’interpré-
tation, elle est essentiellement confirmative dans la mesure où elle
permet de déceler l’intention initiale des parties. Autrement dit, en
tant qu’indice de la volonté authentique des Etats parties à un traité,
la pratique subséquente reste un moyen d’interprétation, et en tant
que source d’une volonté (obligation) nouvelle, elle donne naissance
à une norme juridique 356.
On peut distinguer deux aspects de la pratique subséquente per-
mettant de mettre en évidence l’incidence du comportement de l’Etat
sur sa volonté initiale exprimée dans un acte juridique ou par rapport
à une situation juridique existante : dans certains cas la pratique sub-
séquente conforte la volonté initiale exprimée formellement ; dans
d’autres cas elle modifie le texte du traité ou la situation juridique exis-
tante pour autant qu’elle traduit un accord tacite des parties. Il s’agit
dans un cas d’une pratique confirmative et de l’autre d’une pratique
infirmative ou modificative, la détermination de la volonté subsé-
quente de l’Etat se faisant par le jeu de l’acquiescement et du silence
que viennent fixer les mécanismes de la forclusion et de l’estoppel.
B. La pratique confirmative
Il se peut qu’une pratique subséquente vienne simplement confor-
ter la volonté déjà exprimée par l’Etat, soit dans un acte juridique,
355. Voir doc. A/CN.4/167/Add.1, p. 27 ; voir dans le même sens H. Lauter-

pacht, The Development of International Law by the International Court of Jus-
tice, p. 170, n. 39.
356. CPJI série B nos 2-3, pp. 38 et 40 ; voir la même démarche dans Compé-
tence de la Commission européenne du Danube, avis consultatif, 8 décembre
1927, CPJI série B no 14, p. 27 ; Certaines dépenses des Nations Unies, CIJ Recueil
1962, pp. 158 ss. Sur un plan théorique voir, entre autres, les analyses de
Giovanni Distefano, dans une étude intitulée « La pratique subséquente des Etats
parties à un traité », AFDI, 1994, pp. 41-70, où l’auteur soutient notamment
l’idée de la « force normative des faits ».
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128 Maurice Kamto
soit à travers une situation juridique. La pratique subséquente est

alors utilisée comme un indice direct de la volonté réelle des parties
lors de la conclusion du traité ; elle est une preuve de l’intention ori-
ginaire des parties. Ainsi, dans l’affaire des Pêcheries de l’Atlantique
Nord, la Cour permanente d’arbitrage déclarait :
« Considérant qu’il semble prouvé que l’intention des parties
au Traité de 1818, telle qu’elle est indiquée par les comptes
rendus de ces négociations et par l’attitude subséquente des
gouvernements, était d’admettre les Etats-Unis à ces pêcheries,
ce tribunal est d’avis qu’il incombe à la Grande-Bretagne de
prouver de façon satisfaisante que les Etats-Unis n’ont pas ce
droit d’après le traité. » 357
Quand bien même il s’agira souvent d’une volonté présumée,
l’idée est que la conduite postérieure des Etats, en particulier lors-
qu’elle est concordante ou unanime, traduit le mieux ce que ces Etats
voulaient en formulant telle norme ou en concluant tel traité. C’est
dans ce sens que l’on devrait comprendre la CPJI lorsqu’elle dit dans
l’affaire de l’Interprétation de l’article 3, paragraphe 2, du Traité de
Lausanne que :
« les faits postérieurs à la conclusion du traité ... ne peuvent
occuper la Cour que pour autant qu’ils sont de nature à jeter de
la lumière sur la volonté des parties telle qu’elle existait au
moment de cette conclusion » 358.
Cette fonction de la pratique subséquente fait l’objet d’une juris-
prudence constante. Dans l’affaire des Emprunts brésiliens la Cour
permanente relève :
« On a cherché à appliquer le principe bien connu selon
lequel, lorsqu’un contrat est ambigu, on peut, pour établir l’in-
tention des parties, recourir à la manière dont il a été exé-
cuté. » 359
Dans l’affaire relative à la Compétence de l’OIT pour la régle-
mentation internationale des conditions de travail des personnes
employées dans l’agriculture, elle indique que
357. Sentence publiée dans RGDIP, 1992, p. 476 ; obs. J. Basdevant, pp. 570-
571.
358. CPJI série B no 12, p. 24.
359. CPJI série A nos 20-21, p. 119.
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« [s]i une équivoque avait existé, la Cour, en vue d’arriver à éta-

blir le sens véritable du texte, aurait pu examiner la manière
dont le traité a été appliqué » 360.
Fidèle à sa devancière, la CIJ relève dans l’affaire du Détroit de
Corfou (Royaume-Uni c. Albanie) qu’il
« ressort de l’attitude ultérieure des parties que leur intention,
lorsqu’elles ont conclu le compromis, n’était pas d’empêcher la
Cour de fixer le montant de l’indemnité » 361.
Dans l’affaire du Statut international du Sud-Ouest africain, la
Cour relève qu’une interprétation jouit d’une « grande valeur pro-
bante » si elle « contient la reconnaissance par l’une des parties de
ses obligations en vertu d’un instrument » 362. C’est dans le même
sens qu’il convient de comprendre l’arrêt rendu dans l’affaire de
l’Anglo-Iranian Oil Co. lorsque la Cour indique que la loi iranienne
autorisant la ratification de sa déclaration d’acceptation de la juridic-
tion obligatoire de la Cour a été invoquée
« pour apporter la lumière sur un point de fait contesté, à
savoir : l’intention du gouvernement de l’Iran lorsqu’il a signé
la déclaration » 363.
Bien sûr, la valeur probatoire d’une pratique est d’autant plus
forte que celle-ci n’est pas controversée.
En effet, la volonté des parties doit se dégager avec suffisamment
de précision de la pratique subséquente pour constituer une présomp-
tion acceptable. Comme l’a rappelé le tribunal arbitral dans l’affaire
du Lac Lanoux 364, des attitudes contradictoires, des expressions
isolées dans une correspondance, ne suffisent pas à établir la volonté
d’une partie. Tout en restant un facteur important dans la détermi-
nation de la force probante d’une pratique subséquente, le temps n’a
pas en soi une puissance absolue en la matière ; on a pu douter de la
valeur probatoire d’une pratique postérieure de dix ans à la conclusion
d’un accord dans l’affaire relative à la Sentence arbitrale du roi
360. Avis consultatif du 12 août 1922, CPJI série B no 2, p. 38.

361. CIJ Recueil 1949, p. 25 ; voir aussi, affaire relative aux Droits des res-
sortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, arrêt du 27 août 1952, CIJ
Recueil 1952, p. 184.
362. CIJ Recueil 1950, pp. 86-87.
363. CIJ Recueil 1952, p. 107.
364. Sentence publiée dans RGDIP, 1958, p. 111.
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130 Maurice Kamto
d’Espagne 365. Le mieux c’est qu’une pratique, si longue soit-elle,

soit constante.
Une pratique concordante de toutes les parties à un traité peut être
du reste confirmative ou modificatrice. Elle constitue dans tous les
cas une compréhension commune des parties de la signification de
telle(s) disposition(s) dudit traité et est pour cette raison assimilable
à une « interprétation authentique » du texte 366. Sous ce rapport, il
peut être malaisé de savoir si une telle pratique conforte ou modifie
la volonté initiale postulée volonté réelle, sauf si cette pratique
s’écarte nettement de la lettre du traité.
Hormis le problème de la force probatoire d’une pratique subsé-
quente, ce cas de figure où une telle pratique sert à élucider l’inten-
tion originale des négociateurs et par suite à conforter la volonté des
Etats ne soulève pas de difficultés particulières en droit. La seule
question qui mérite attention est celle de la détermination des
moyens ou des modalités de constatation de la pratique considérée,
et plus particulièrement sa fixation dans le temps. Ces moyens sont
la forclusion et l’estoppel.
La forclusion est une déchéance provoquée par le temps. C’est le
moment à partir duquel le titulaire d’un droit ne peut plus l’exercer
ou l’invoquer, ni se prévaloir d’une faculté ou tirer les conséquences
juridiques d’une action ou d’un comportement, soit parce qu’il est
hors les délais légaux ou conventionnels, soit parce qu’il y a renoncé
expressément ou tacitement. L’affaire Nottebohm fournit une illus-
tration de cette notion. Après avoir examiné le comportement des
parties à ce contentieux, la Cour place la forclusion à l’ouverture du
procès. Elle constate :
« Rien de tout cela ne fait apparaître qu’avant l’ouverture de
l’instance le Guatemala ait reconnu au Liechtenstein titre pour
exercer la protection au profit de Nottebohm et se trouve par là
forclos à lui contester aujourd’hui ce titre. » 367
L’estoppel et la forclusion procèdent de la même idée : celle selon
laquelle un Etat ne peut souffler le chaud et le froid dans ses rela-
365. Voir M. Waelbroeck, « L’acquiescement en droit des gens. Commentaire

de l’arrêt de la CIJ du 18 novembre 1960 », Rivista di diritto internazionale,
1961, p. 41.
366. Voir J.-P. Cot, « De quelques développements du droit des gens... »,
article préc., p. 638.
367. Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), deuxième phase, arrêt du
6 avril 1955, CIJ Recueil 1955, p. 19.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:03 Page 131
tions juridiques avec les autres sujets de droit international, étant

tenu qu’il est par le principe fondamental de la bonne foi. Comme la
CIJ l’a relevé dans l’affaire de la Délimitation maritime dans la
région du golfe du Maine (Canada/Etats-Unis d’Amérique), la for-
clusion serait, d’après une certaine façon de voir, « l’aspect procédu-
ral et l’estoppel l’aspect de fond du même principe » 368. Cette tech-
nique inspirée du droit anglo-américain de la preuve traduit le
principe de non-contradiction 369 : venire contra factum proprium non
valet. C’est en cela même qu’il conforte l’acte juridique ou la situa-
tion juridique par rapport auquel se détermine la conduite subsé-
quente. La partie qui invoque l’estoppel dit en quelque sorte à
l’autre : « Vous avez adopté librement, souverainement, jusque-là une
attitude ou une certaine ligne de conduite sur laquelle d’autres sujets
de droit international ont pu fonder leurs attentes ou déterminer leurs
positions juridiques ; vous ne pouvez pas vous renier ou vous contre-
dire en prétendant le contraire ou en refusant d’assumer les consé-
quences juridiques de cette conduite ; c’est trop tard : vous êtes
estopped. » Dans l’affaire de la Sentence arbitrale rendue par le roi
d’Espagne le 23 décembre 1906 (Honduras c. Nicaragua), la Cour
relève que
« [l]e Nicaragua a, par ses déclarations expresses et par son
comportement, reconnu le caractère valable de la sentence et il
n’est plus en droit de revenir sur cette reconnaissance pour
contester la validité de la sentence » 370.
De même qu’on ne peut exclure qu’un estoppel puisse, dans cer-
taines circonstances, découler d’un silence 371, on rapproche aussi
l’estoppel et l’acquiescement. La CIJ estime même qu’elle peut
« considérer les deux notions comme des aspects distincts d’une
même institution » 372. Mais qu’il s’agisse de la forclusion, de l’es-
368. Arrêt du 12 octobre 1984, CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130.
369. Sur l’estoppel, parmi une abondante littérature, lire notamment M. Mac-
gibbon, « Estoppel in International Law », ICLR, 1958 ; D. W. Bowett, « Estop-
pel before International Tribunals and Its Relation to Acquiescence », BYBIL,
1957 ; Sir Gerald Fitzmaurice, « The Law and Procedure of the International
Court of Justice 1951-1954 : General Principles and Sources of Law », BYBIL,
1954. Dans la doctrine en langue française, de nombreux travaux abordent au
passage cette notion sans nécessairement lui être exclusivement consacrés.
370. Arrêt du 18 novembre 1960, CIJ Recueil 1960, p. 213.
371. Affaire Elettronica Sicula S.p.A (ELSI), arrêt du 20 juillet 1989, CIJ
Recueil 1989, p. 44.
372. CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130.
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132 Maurice Kamto
toppel, de l’acquiescement ou du silence, toutes ces notions n’opè-

rent, dans le cas de la pratique confirmative, que par rapport à une
situation juridique qui n’est pas établie sur la base d’un traité. Car
une norme conventionnelle n’a pas formellement besoin d’une
confirmation, la volonté de l’Etat, son intention réelle, étant établie
et attestée par l’expression formelle de son consentement à être lié.
Le problème ne se pose que lorsqu’un Etat veut se constituer un
titre juridique à partir d’une situation non conventionnelle. Dans l’af-
Nigeria, par exemple, le Nigeria a fait valoir que le Cameroun a
acquiescé à l’exercice paisible de la souveraineté nigériane sur les
localités qui étaient en litige entre les deux pays, et que cet acquies-
cement constituait un élément très important du « processus de
consolidation historique d’un titre » 373. Selon le Nigeria, en effet,
l’un des rôles de l’acquiescement en l’occurrence serait de confirmer
un titre reposant non sur un quelconque traité mais sur
« la possession paisible du territoire contesté, c’est-à-dire l’ad-
ministration paisible des villages du lac Tchad par le Nigeria
agissant en sa qualité de souverain et en l’absence de toute pro-
testation de la part du Cameroun » 374.
Face à cette prétention, le Cameroun invoqua précisément l’estop-
pel qui devrait empêcher le Nigeria « de remettre en cause la délimita-
tion conventionnelle existante » que ce pays avait lui-même acceptée
« sans la moindre protestation pendant de très longues années ...,
adoptant ainsi un comportement attestant de manière claire et
constante qu’il avait accepté la frontière » 375.
La Cour a jugé que la délimitation préexistante de la frontière dans
la zone litigieuse sur la base de traités ayant été établie, la revendi-
cation du Nigeria fondée sur la théorie de la consolidation historique
du titre et l’acquiescement du Cameroun ne pouvait prospérer. Et
d’ajouter que dès lors qu’elle a conclu que la frontière dans le lac
Tchad se trouvait délimitée bien avant le début des travaux de
démarcation,
« les éventuelles effectivités nigérianes doivent être considé-
373. Arrêt du 10 octobre 2002 (fond), CIJ Recueil 2002, par. 62.
374. Ibid., par. 63.
375. Ibid.
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rées, du point de vue de leurs conséquences juridiques, comme

des actes contra legem » 376.
Ainsi, la forclusion comme l’estoppel n’opèrent-ils vraiment que
par rapport à des situations juridiques non conventionnelles ou
lorsque la pratique subséquente constitue une modification du traité.
Car lorsqu’une telle pratique modifie le traité, elle constitue d’abord
une violation de celui-ci, et seul le silence ou l’acquiescement à cette
violation lui permet de se maintenir et de générer une nouvelle règle
de droit international.
C. La pratique modificative
La CDI avait prévu, dans son projet d’articles sur le droit des trai-
tés, un article 38 relatif à la modification des traités par une pratique
subséquente. Selon cette disposition, un traité pouvait être modifié
par la pratique ultérieure suivie par les parties dans l’application du
traité lorsque l’application « établit leur accord pour modifier les dis-
positions du traité ». La CDI attribuait ainsi une valeur interprétative
et modificative à la pratique subséquente 377. Cette hypothèse d’une
modification de facto n’écartait cependant pas l’exigence de la
volonté concordante des parties au traité puisqu’elle concerne les cas
où les parties, d’un commun accord, appliquent en fait le traité d’une
manière qui n’est pas prévue dans ses dispositions. Il s’agit en réa-
lité de l’hypothèse d’une révision non formelle 378 ou déguisée du
traité. Le droit international s’y prête bien plus que le droit interne
dans la mesure où il s’attache fort peu au formalisme dans les modes
d’expression de la volonté des Etats ; la souveraine volonté des Etats
peut s’exprimer sous une variété de formes et seule importe la déter-
mination de cette volonté 379.
Le projet de la CDI est devenu l’article 31 de la Convention de
Vienne de 1969 qui est la codification du rôle de la pratique dans la
376. Arrêt du 10 octobre 2002 (fond), CIJ Recueil 2002, p. 54.

377. Voir le commentaire de la CDI sur l’article 38 de son projet, Annuaire
CDI, 1966, vol. II, p. 257.
378. Voir J.-P. Cot, « L’interprétation de l’accord franco-américain relatif au
transport aérien international », AFDI, 1964, p. 381.
379. Pour un examen de la question allant dans le sens de la reconnaissance
de la pratique subséquente comme moyen de modifier les traités, voir en parti-
culier J.-P. Cot, « La conduite subséquente des Parties à un traité », RGDIP, 1966,
t. 70, pp. 62-666 ; G. Distefano, « La pratique subséquente des Etats parties à
un traité », AFDI, 1995, pp. 41-71.
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134 Maurice Kamto
vie des traités. Cet article témoigne du choix de la Conférence de

Vienne de reconnaître la pratique subséquente comme un élément d’in-
terprétation des traités et non pas, contrairement à la CDI, comme
un moyen de leur modification ou de leur extinction. L’article 31,
contenu dans la section 3 de la Convention de 1969, consacrée à l’in-
terprétation des traités, fixe en effet la règle générale d’interprétation.
Il dispose en son paragraphe 3, lettre d), qu’aux fins d’interprétation
d’un traité il sera tenu compte, en même temps que du contexte,
« [d]e toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du
traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de
l’interprétation du traité ».
Ce choix de la Conférence de Vienne est-il pour autant en phase
avec la réalité de la vie juridique internationale ? Il y a lieu d’en dou-
ter. Il est incontestable qu’une pratique ultérieure concordante des
parties à un traité peut constituer la source d’une règle nouvelle
modificative du traité existant ; ou encore qu’une telle pratique non
contestée peut avoir pour effet de modifier un traité bilatéral. Dans le
premier cas, la portée modificative de la pratique subséquente résulte
de l’accord tacite des parties qui la rapproche du principe lex poste-
rior priori derogat, dans la mesure où il y a concordance des volon-
tés dans la pratique. Dans le second cas, cette portée modificatrice
gît dans la volonté attestée par le défaut de protestation.
1) Pratique subséquente, acquiescement, silence

L’acquiescement est le fondement de ce principe de la portée
modificatrice de la pratique subséquente. Il s’entend du consente-
ment prêté à un Etat, en raison de sa conduite, en présence d’un acte
ou d’une situation juridiques 380. Par rapport à un acte juridique, en
particulier en matière des traités, la règle énoncée à l’article 45 de la
Convention de Vienne de 1969 est que :
« [u]n Etat ne peut plus invoquer une cause de nullité d’un
traité au motif d’y mettre fin, de s’en retirer ou d’en suspendre
l’application, ... si, après avoir eu connaissance des faits, cet
Etat : ... b) doit, à raison de sa conduite, être considéré comme
ayant acquiescé, selon le cas, à la validité du traité ou à son
maintien en vigueur ou en application ».
380. Voir Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 21.

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Il a également admis que l’acquiescement peut être le fondement

de la responsabilité d’un Etat 381. L’article 46 du projet d’articles de
la CDI sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement
illicite — version finale de 2001 dont l’Assemblée générale des
Nations Unies a pris acte — dispose que la responsabilité d’un Etat
ne peut être invoquée que si l’Etat lésé est
« en raison de son comportement ... considéré comme ayant
valablement acquiescé à l’abandon de la demande. L’acquiesce-
ment suppose « une acceptation claire et constante. » 382
Toutefois, la conduite génératrice de l’acquiescement peut être
active ou passive 383. Elle est active lorsque l’Etat exprime, par une
déclaration expresse, écrite ou non, son consentement ou sa non-
objection.
En revanche une conduite passive prend généralement la forme du
silence qui vaut consentement ou reconnaissance 384. Car alors qu’on
hésitait par le passé à admettre que le silence puisse valoir consente-
ment 385, et donc produire des effets juridiques, la jurisprudence
reconnaît depuis le milieu du XXe siècle que l’abstention d’un Etat
peut l’engager 386. Et de même que le consentement explicite crée le
droit, on peut dire du silence qu’il est, du moins dans certains cas,
normateur. Il ne fait plus de doute aujourd’hui que « cette absence
381. Voir Institut de droit international, « Résolution sur les conséquences

juridiques pour les Etats membres de l’inexécution par les organisations interna-
tionales de leurs obligations envers les tiers » (art. 5), Annuaire de l’IDI, session
de Lisbonne, vol. 66-II, 1996, p. 448.
382. Délimitation de la frontière maritime dans le golfe du Maine, arrêt du
12 octobre 1984, CIJ Recueil 1984, p. 309.
383. Voir les divers exemples de « déclarations » ou d’« actes concrets » (com-
portement actif), d’inaction prolongée, défaut de protestation, d’opposition tar-
dive ou insuffisante (comportement passif), cités par Jean Barale dans son étude
« L’acquiescement dans la jurisprudence internationale » (AFDI, 1965, pp. 389-
427) et tirés notamment des affaires suivantes : Usine de Chorzów, arrêt du
26 juillet 1927 (compétence), CPJI série A no 9, p. 30 ; Groënland, CPJI
série A/B no 53, 1933, p. 22 ; Prises d’eau de la Meuse, arrêt du 28 juin 1937,
CPJI série A/B no 70, p. 25 ; Détroit de Corfou, arrêt du 25 mars 1948 (compé-
tence), CIJ Recueil 1948, pp. 15-48 ; Minquiers et Ecréhous, arrêt du 17 no-
vembre 1953, CIJ Recueil 1953, p. 47 ; Sentence rendue par le roi d’Espagne,
arrêt du 18 novembre 1960, CIJ Recueil 1960, p. 192.
384. Voir J. Combacau et S. Sur, Droit international public, op. cit., 4e éd.,
1999, p. 92 ; Ch. Rousseau, Droit international public, t. I, no 349, p. 431.
385. Voir par exemple Arrigo Cavaglieri, « Règles générales du droit de la
paix », Recueil des cours, tome 26 (1929), pp. 512 ss.
386. Voir Pêcheries norvégiennes, CIJ Recueil 1951, p. 139 ; Sentence arbi-
trale rendue par le roi d’Espagne, CIJ Recueil 1960, pp. 209 et 213 ; Temple de
Préah Vihéar (fond), CIJ Recueil 1962, p. 33.
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136 Maurice Kamto
d’extériorisation de la volonté peut valoir consentement ou acquies-

cement... » 387 La Chambre de la Cour ne dit pas autre chose lors-
qu’elle affirme qu’à la différence de l’estoppel
« l’acquiescement équiv[aut] à une reconnaissance tacite mani-
festée par un comportement unilatéral que l’autre partie peut
interpréter comme un consentement » 388.
Certes, tout silence ne peut être considéré comme une pratique
passive ou par abstention, signifiant approbation ; car en soi « le
silence est neutre, c’est du néant qui n’a de signification ni positive
ni négative » 389 en dehors d’un contexte précis. Il n’a de signification
juridique que dans et par rapport à ce contexte et à ce contexte seul.
Ce silence contextuel (qui rappelle le « silence circonstancié » des
civilistes) épuise sa portée juridique dans les circonstances de son
identification. Encore faut-il que les comportements des autres Etats
par rapport auxquels est appréhendé le silence d’un Etat donné tou-
chent directement aux droits propres dudit Etat ; dans le cas
contraire, il n’est pas acquis qu’un tel silence puisse être considéré
comme contextuel ou « circonstancié », signifiant l’acquiescement à
la conduite modificatrice ou à l’interprétation de la règle générale
que rejette l’Etat resté silencieux 390. Dans l’affaire de l’Ile de
Palmas, Max Hubert estimait que
« le point de savoir si le silence d’une tierce puissance à l’égard
d’un traité qui lui a été communiqué peut exercer une influence
quelconque sur les droits de cette puissance ou sur ceux des
387. Gérard Cahin, La coutume internationale et les organisations internatio-

nales. L’incidence de la dimension institutionnelle sur la coutume, Paris,
Pedone, 2001, p. 344. On notera que, d’après la Cour de justice des Communautés
européennes (CJCE), le droit communautaire européen « prévoit, dans certains
cas spécifiques, que le silence d’une institution a valeur de décision lorsque
cette institution a été invitée à prendre position et qu’elle ne s’est pas pronon-
cée à l’expiration d’un certain délai » (CJCE, Sodima c. Commission des Com-
munautés européennes, arrêt du 13 décembre 1999, T-190/95 et T-45/96,
Rec., par. 32). Pour une critique de l’interprétation volontariste du silence,
voir l’étude approfondie de J. Bentz, « Le silence comme manifestation de volonté
en droit international public », RGDIP, 1963, pp. 44 ss.
388. Délimitation maritime dans la région du golfe du Maine, arrêt du 12 oc-
tobre 1984, CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130.
389. Georges Abi-Saab, contribution aux débats sur « La notion de « pra-
tique » en droit international », et « La pratique et la théorie des sources du droit
international », SFDI, colloque de Genève sur La pratique et le droit interna-
tional, op. cit., p. 119.
390. Ibid., pp. 119-120.
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puissances signataires du traité est une question dont la réponse

dépend de la nature même de ces droits » 391.
Et de préciser que la souveraineté territoriale d’un Etat ne pouvait
« se trouver atteinte par le simple silence du souverain territo-
rial à l’égard d’un traité qui lui a été communiqué et qui semble
disposer d’une partie de son territoire » 392.
Le silence est une non-objection assumée par l’Etat resté silen-
cieux, une réaction manifestée trop tardivement ne pouvant le priver
de ses effets. Cette idée paraît bien établie en particulier dans le
domaine des prétentions territoriales. Ainsi, dans l’affaire du Temple
de Préah Vihéar, la Cour relève :
« Il est clair que les circonstances étaient de nature à appeler
dans un délai raisonnable une réaction de la part des autorités
siamoises, au cas où celles-ci auraient voulu contester la carte ...
Or, elles n’ont réagi ni à l’époque, ni pendant de nombreuses
années et l’on doit, de ce fait, conclure à leur acquiescement,
qui tacet consentire ridetur si loqui debuisset ac potuisset. » 393
Dans l’affaire du Différend frontalier, terrestre, insulaire et mari-
time (El Salvador/Honduras ; Nicaragua (intervenant)), en revanche,
il y eut bien une protestation du Honduras contre le comportement
d’El Salvador. Mais la Chambre considéra
« que cette protestation du Honduras, qui a été élevée après une
longue série d’actes de souveraineté d’El Salvador à Meanguera,
a été formulée trop tard pour dissiper la présomption d’acquies-
cement de la part du Honduras » 394.
L’estoppel est dès lors invocable pour verrouiller l’acquiesce-
ment ; il enferme l’Etat dans l’obligation de bonne foi et l’obligation
de cohérence (« consistency ») qui, selon les auteurs anglais, s’ex-
prime dans la maxime allegams contraria non audiendus est. Cela
ne signifie pas que c’est l’estoppel qui établit l’acquiescement ;
car selon la doctrine de Sir Gerald Fitzmaurice, qui paraît la plus
précise sur la question, l’acquiescement est aussi un consentement,
391. Sentence du 4 avril 1928, RGDIP, 1935, p. 169.

392. Ibid.
393. CIJ Recueil 1962, p. 23.
394. Arrêt du 11 septembre 1992, CIJ Recueil 1992, p. 577.
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138 Maurice Kamto
une manifestation de volonté 395 avérée alors que l’estoppel repose

sur une manifestation de volonté antérieure mais incertaine, sur une
attitude telle que l’autre partie ait pu s’y fier 396 sans pour autant
que le consentement de l’auteur d’une telle attitude soit aussi évi-
dent que dans l’acquiescement.
L’estoppel apparaît plus clairement comme une conséquence de
l’acquiescement et ne constitue pas par lui-même une manifestation
de volonté 397. Comme l’a écrit Sir Gerald :
« le véritable domaine d’application du principe de forclusion
ou d’estoppel, stricto sensu, ... est le cas où il est possible que
la partie intéressée ne soit pas engagée ou n’ait pas accepté
l’obligation en question (ou qu’il y ait possibilité d’en douter),
mais où la conduite ultérieure de cette partie a été telle, et a eu
des conséquences telles, qu’on ne peut lui permettre de nier
l’existence d’un engagement, ou qu’elle soit liée » 398.
L’écoulement d’un certain temps peut être utile pour l’établisse-
ment de l’acquiescement, mais il n’est pas toujours nécessaire, en
particulier lorsque l’Etat concerné a eu un comportement actif et que
les indices de la manifestation de sa volonté sont évidents. Comme
l’a relevé la Cour elle-même, l’arrêt rendu dans les affaires du
Plateau continental de la mer du Nord « paraît avoir énoncé dans les
termes les plus précis les conditions permettant d’invoquer la doc-
trine de l’estoppel » 399. Examinant la thèse du Danemark et des
Pays-Bas selon laquelle le régime de la Convention de Genève de
1958 sur le plateau continental et son article 6 seraient néanmoins
devenus obligatoires pour la République fédérale d’Allemagne « en
raison notamment de son comportement, de ses déclarations
publiques et de ses proclamations », en vertu desquels la République
fédérale
« aurait assumé unilatéralement les obligations de la Conven-
tion, ou manifesté son acceptation du régime conventionnel, ou
395. Voir Sir Gerald Fitzmaurice, « The Law and Procedure... », art. préc.,
pp. 27 ss.
396. Voir l’opinion individuelle de Sir Gerald Fitzmaurice sur l’arrêt du
15 juin 1962 dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ Recueil 1962,
pp. 55 ss.
397. Voir J. Barale, « L’acquiescement en droit international public », article
préc., pp. 424 et 425.
398. Voir son opinion individuelle précitée, p. 63.
399. CIJ Recueil 1984, p. 309.
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reconnu ce régime comme généralement acceptable en matière

de délimitation du plateau continental » 400,
la Cour s’est prononcée dans un passage de son arrêt qu’il convient
de reproduire in extenso :
« Il est clair que la Cour ne serait justifiée à accepter
pareilles thèses que dans le cas où le comportement de la
République fédérale aurait été absolument net et constant ; et
même dans cette hypothèse, c’est-à-dire si elle avait eu vrai-
ment l’intention de manifester qu’elle acceptait le régime
conventionnel ou en reconnaissait l’applicabilité, on devrait se
demander pourquoi la République fédérale n’a pas pris la
mesure qui s’imposait, à savoir exprimer sa volonté en ratifiant
purement et simplement la Convention. En principe, lorsque
plusieurs Etats, y compris celui dont le comportement est invo-
qué et ceux qui l’invoquent, ont conclu une convention où il est
spécifié que l’intention d’être lié par le régime conventionnel
doit se manifester d’une manière déterminée, c’est-à-dire par
l’accomplissement de certaines formalités prescrites (ratifica-
tion, adhésion), on se saurait présumer à la légère qu’un Etat
n’ayant pas accompli ces formalités, alors qu’il était à tout
moment en mesure et en droit de le faire, n’en est pas moins
tenu d’une autre façon. D’ailleurs, s’il s’agissait de droits et
non d’obligations, en d’autres termes si un Etat essayait de
revendiquer des droits en vertu d’une convention à laquelle il
n’aurait donné ni sa ratification ni son adhésion alors qu’il était
habilité à le faire, et s’il alléguait à cette fin qu’il a proclamé sa
volonté d’être lié par la convention ou a manifesté par son com-
portement son acceptation du régime conventionnel, on lui
répondrait simplement que, n’étant pas devenu partie à la
convention il ne peut revendiquer aucun droit à ce titre tant
qu’il n’a pas exprimé sa volonté ou son acceptation dans les
formes prescrites. » 401
Il s’agit-là des « considérations de principe » au regard desquelles,
de l’avis de la Cour, seule l’existence d’une situation d’estoppel
pourrait étayer la thèse défendue par le Danemark et les Pays-Bas.
Or pour que pareille thèse puisse prospérer,
400. CIJ Recueil 1969, p. 25, par. 27.

401. Ibid., pp. 25-26, par. 28.
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140 Maurice Kamto
« il faudrait que la République fédérale ne puisse plus contester

l’applicabilité du régime conventionnel, en raison d’un com-
portement, de déclarations, etc., qui n’auraient pas seulement
attesté d’une manière claire et constante son acceptation de ce
régime mais auraient également amené le Danemark ou les
Pays-Bas, se fondant sur cette attitude, à modifier leur position
à leur détriment ou à subir un préjudice quelconque » 402.
Œuvre prétorienne, la constatation de l’acquiescement intègre
nécessairement l’estoppel : en même temps que le juge établit le
consentement tacite ou non de l’Etat, il indique qu’il ne peut y
renoncer. Son comportement actif ou son silence, son abstention ou
son défaut de protestation l’engagent dès l’instant où son intention
réelle — le signe de la manifestation de sa volonté — a été décelée
par le juge. Dans l’affaire de l’Interprétation de l’accord franco-
américain relatif au transport aérien international, le tribunal arbi-
tral a appliqué la doctrine de la pratique subséquente modificatrice
fondée sur l’acquiescement tacite dans des termes qui méritent un
rappel exhaustif :
« C’est d’un autre point de vue qu’il faut procéder, selon
l’avis du tribunal, à une considération attentive de la conduite
des parties et de l’attitude adoptée par chacune d’elles, en par-
ticulier à partir du moment où les premières difficultés de prin-
cipe se sont présentées quant à l’application de l’accord.
Une telle conduite peut en effet entrer en ligne de compte
non pas simplement comme un moyen utile aux fins de l’inter-
prétation de l’Accord mais comme quelque chose de plus : à
savoir comme source possible d’une modification postérieure,
découlant de certains actes ou de certaines attitudes et touchant
la situation juridique des parties et les droits que chacune
d’entre elles pourraient légitimement faire valoir.
Par là le tribunal ne se réfère pas seulement, ni même en pre-
mier lieu, à la conclusion d’accords ultérieurs proprement dits
et expressément consacrés dans des actes formels... Ce qu’on a
surtout en vue, ce sont les cas où un consentement ouvert ou
implicite a été donné à une certaine prétention ou à l’exercice
d’une certaine activité, ou des cas où une attitude — soit-il ou
non correct de la décrire comme une forme de consentement
402. CIJ Recueil 1969, p. 26, par. 30.

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tacite — a certainement des effets équivalents à un consente-

ment proprement dit quant à la situation de droit qui en résulte
entre les parties. Le tribunal se réfère notamment à des hypo-
thèses telles que les suivantes : « la Partie intéressée n’a pas
soulevé en fait une objection qu’elle aurait eu la possibilité de
soulever, ou elle a laissé tomber ou n’a pas renouvelé au
moment où l’occasion s’en était présentée, l’objection soulevée
au début, ou tout en objectant en principe elle a consenti en fait
à la poursuite de l’action à l’égard de laquelle elle a exprimé
l’objection, ou encore elle a donné un consentement implicite
résultant du consentement exprimé à propos d’une situation liée
à l’objet de la constatation. » 403
Une décision relativement plus récente allant dans le même sens
d’une possible modification d’un traité par la pratique subséquente
est la sentence arbitrale rendue dans l’affaire du Contentieux relatif à
la rémunération des services de recherches fournis par l’Office euro-
péen des brevets de l’Etat belge. Le tribunal a estimé que la Belgique
était liée par le comportement de son administration en dépit des
termes de l’accord de travail du 8 décembre 1986 entre elle-même
et l’OEB. Selon l’instance arbitrale, en effet,
« l’Etat belge, par son comportement au sein du Conseil d’ad-
ministration, par son application spontanée de la nouvelle taxe
et par l’acceptation d’une des solutions proposées par le prési-
dent de l’Office à l’occasion de l’échange de lettres de 1991, a
consenti, par ses représentants dûment mandatés, à l’établisse-
ment de ce qui peut être qualifié d’« accord d’application » au
sens des Conventions de Vienne. Cet accord ... lie l’Etat belge
et continue de régir l’application de l’Accord de travail jus-
qu’au moment où les termes de celui-ci auront été modi-
fiés... » 404
Le Gouvernement belge n’a point contesté cette sentence arbi-
trale, ni la signification et la portée qu’il convenait d’attacher à son
comportement ; bien au contraire il s’est immédiatement déclaré dis-
posé à appliquer la sentence 405.
403. Sentence arbitrale du 22 décembre 1962, par. 109-112.

404. Sentence du 12 décembre 1996, RBDI, 1997, pp. 380-407, par. 67.
405. Voir J. Salmon, « Les accords non formalisés ou « solo consensus », article
préc., p. 8.
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142 Maurice Kamto
2) Auteurs de la pratique subséquente

Il demeure une question qui n’a été que rarement abordée par les
auteurs, celle des autorités dont la conduite subséquente peut être
considérée comme une manifestation de la volonté de l’Etat.
Dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., la CIJ a refusé d’ad-
mettre qu’un contrat conclu entre le Gouvernement iranien et la
société concessionnaire puisse être considéré comme un accord
international 406. Si l’on considère que l’acquiescement, à défaut
d’être en lui-même un accord peut créer un lien conventionnel, et
que l’on transpose la jurisprudence susvisée au cas d’un accord
implicite généré par un consentement tacite, il y a lieu de dire que
l’acquiescement à l’activité d’un particulier ne saurait avoir pour
effet la création d’un accord international implicite. A fortiori l’ac-
quiescement d’un particulier ne peut-il produire des effets dans
l’ordre juridique international, en l’occurrence la modification d’un
accord international par la conduite ultérieure des parties.
L’hypothèse envisagée est bien sûr extrême et il est par consé-
quent aisé de l’écarter. Il en va différemment lorsque la conduite
subséquente est celle d’une autorité administrative même subalterne,
ou d’un démembrement de l’Etat. Dans l’affaire de l’Interprétation
de l’accord franco-américain précitée, la conduite ultérieure à l’ac-
cord en question était celle du Secrétaire général de l’Aviation civile
et commerciale et non pas directement celle d’une autorité gouver-
nementale française. Son silence n’en a pas moins eu pour consé-
quence de créer au profit des Etats-Unis un droit de faire desservir
Téhéran quatre fois par semaine. Pouvait-on en conclure que l’acti-
vité d’un particulier créait ainsi un droit au profit de l’Etat dont il est
ressortissant ? A première vue il y avait lieu d’y croire. Toutefois,
l’on se trouvait dans un cas particulier où l’activité du particulier
reçoit l’approbation au moins tacite de l’Etat et peut être analysée
comme l’expression de la volonté de l’Etat sous la forme d’une pré-
tention directement attribuable audit Etat 407.
Si ce raisonnement peut s’appliquer, dans certains cas, à certains
démembrements de l’Etat jouissant de la personnalité juridique et
habilités, même par le droit interne, à agir sur le plan international
(Etats fédérés, certaines collectivités territoriales décentralisées), il
406. CIJ Recueil 1952, p. 112.

407. Voir J.-P. Cot, « L’interprétation de l’accord franco-américain... », article
préc., p. 379.
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n’est en revanche pas transposable au cas des agents subalternes de

l’Etat. Dans l’affaire du Différend frontalier (Bénin/Niger), le Bénin
a envisagé l’acquiescement sous l’angle de l’absence de protestation
des autorités administratives inférieures de la colonie du Niger par
rapport à une lettre du 27 août 1954 qui prenait position sur la limite
entre la colonie du Dahomey et celle du Niger ainsi que sur l’appar-
tenance des îles du fleuve Niger. Il a relevé que cette lettre reçue par
le commandant de cercle de Dosso puis par le chef de subdivision de
Gaya n’avait entraîné de la part de ces autorités « aucune observa-
tion, réserve ou protestation auprès de leur supérieur hiérarchique ».
Il s’agissait donc, selon le Bénin, « d’une reconnaissance par le
Niger du titre béninois fixant la frontière au Niger sur la rive
gauche » 408. Cette reconnaissance serait confirmée par le fait que la
République du Niger, qui, dans son Livre blanc produit en réponse à
celui du Dahomey de 1963, avait reproduit in extenso la lettre en
question, « n’a contesté ni la teneur, ni l’authenticité de cette lettre
qui demeure un document commun aux deux parties » 409.
La question était donc de savoir si une correspondance qui, selon
le Niger, était « purement interne » à l’administration de la colonie
du Niger, qui émanait du reste d’une autorité incompétente au regard
du droit colonial de l’époque, et qui n’est parvenue aux autorités du
Dahomey qu’après de longs détours par les autorités inférieures des
deux colonies, pouvait s’analyser comme une pratique ultérieure
modificatrice de la limite interterritoriale fermement établie entre les
deux colonies et créer des droits au profit du Dahomey (Bénin) sur
la base de l’acquiescement allégué du Niger.
La Cour ne s’est pas prononcée sur cette question dont la résolu-
tion n’était pas nécessaire pour parvenir à la solution du litige. Mais
elle aurait difficilement suivi la thèse du Bénin dès lors que la lettre
du 27 août 1954 était entachée d’irrégularités au regard du droit
colonial pertinent, et que de surcroît elle n’était pas adressée aux
autorités du Dahomey auxquelles elle n’était pas destinée. Rien ne
dit, en effet que, s’agissant d’une correspondance administrative
interne à l’administration de la colonie du Niger, l’autorité inférieure
destinataire de cette lettre n’aurait pas pu trouver des arguments pour
408. Voir CIJ, Différend frontalier (Bénin/Niger), mémoire de la République

du Bénin, 2003, p. 124, par. 5.33 ; et contre-mémoire de la République du Niger
pp. 82-83, par. 2.87.
409. CIJ, mémoire du Bénin, p. 124, par. 5.34, et p. 126, par. 5.40 ; et contre-
mémoire du Niger, p. 83, par. 2.87.
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144 Maurice Kamto
convaincre du contraire son auteur, le gouverneur par intérim de

ladite colonie. Dans ce cas, les autorités du Dahomey (Bénin) n’au-
raient pas invoqué un impossible acquiescement 410.
Au demeurant, il ressort de la jurisprudence internationale qu’il ne
saurait être question d’acquiescement lorsqu’une autorité subordon-
née met en œuvre une décision d’une autorité hiérarchique supé-
rieure. Ainsi, dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/
République du Mali), la Chambre a estimé
« ne pouvoir retenir l’argument fondé sur la prétendue accepta-
tion, par le lieutenant-gouverneur du Soudan français, du tracé
indiqué par la lettre du gouverneur général » 411,
notamment parce que « le lieutenant-gouverneur répondait à une
communication émanant de son supérieur hiérarchique » 412. En effet,
comme la Chambre l’a noté dans cette affaire, « [d]ans ces condi-
tions, on voit mal comment un acquiescement, qui suppose le libre
exercice de la volonté, aurait pu intervenir » 413.
Ainsi donc, si la pratique subséquente des organes et services
administratifs subordonnés peut être de quelque secours en matière
d’interprétation, en ce qu’on peut considérer qu’elle donne une indi-
cation sur la manière dont l’Etat entend les dispositions du traité
concerné, elle pose un problème plus délicat lorsqu’elle est contraire
aux dispositions du traité. Même si le droit international est peu for-
maliste, un parallélisme des formes pourrait s’imposer dans ce cas.
L’expression du consentement à être lié étant exprimée par des
organes habilités et dans des conditions particulières, n’est-il pas
logique que seul un consentement subséquent des mêmes organes
puisse modifier la volonté initiale de l’Etat ?
3) Pratique extinctive ou désuétude ?

Il est possible de concevoir en théorie la caducité d’un traité
entendu comme l’extinction dudit traité du fait de son inapplication
ou de son abandon par les parties depuis un temps plus ou moins
long, sans accord explicite de leur part 414. Cette forme de caducité
410. Il convient du reste de relever que la pratique ultérieure à la lettre du

27 août 1954 n’avait pas du tout confirmé la position qui y était exprimée.
411. CIJ Recueil 1986, p. 596, par. 80.
412. Ibid., p. 597, par. 80.
413. Ibid.
414. Voir Dictionnaire de droit international public, p. 143.
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est à distinguer de celle résultant du terme prévu 415. Elle est syno-
nyme de désuétude qui met un accent marqué sur le facteur temps.
La question est de savoir si désuétude ou caducité sont également
des termes synonymes de l’abrogation qui signifie l’extinction d’un
traité, d’une disposition d’un traité ou de tout autre acte normatif par
une décision ou un accord exprès ou tacite des parties. Sir Gerald
Fitzmaurice exposa des vues très éclairantes sur la question dans son
deuxième rapport sur le droit des traités :
« il n’existe pas de principe juridique général de prescription ou
désuétude des traités longui temporis selon lequel la caducité
des traités pourrait résulter simplement de l’écoulement du
temps »,
l’inapplication ou la non-invocation d’un traité pendant une longue
période par toutes les parties, ou le désintérêt manifesté par ces der-
nières à l’égard du traité,
« peut équivaloir à un accord tacite par lequel les parties déci-
deraient de ne pas tenir compte du traité ou de le considérer
comme expiré » 416.
La CDI suivit cette position et s’est gardée d’inclure la désuétude
dans son projet d’articles sur le droit des traités. A ce sujet, elle
releva dans son commentaire sur l’article 39, devenu l’article 42 de
la Convention de Vienne de 1969, que le fondement juridique de la
caducité ou de la désuétude comme cause d’extinction d’un traité est
« le consentement des parties de renoncer au traité, consente-
ment qui doit ressortir implicitement de leur attitude à l’égard
du traité » 417.
La position exprimée par le représentant de l’Iran à la Conférence
de Vienne selon laquelle « il est incontestable » que la caducité « met
fin à un traité sans qu’il soit besoin de l’annuler », et qu’« il en serait
ainsi d’un traité portant sur un mode de transport qui n’existe plus
actuellement » 418, est une appréhension incorrecte du phénomène. En
415. Voir l’opinion dissidente du juge Armand-Ugon dans l’affaire de la Barce-

lona Traction, CIJ Recueil 1964, p. 144.
416. Annuaire CDI, 1957, vol. II, p. 31.
418. Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, première session,
Vienne, 26 mars-24 mai 1968, Documents officiels, Nations Unies, New York,
p. 244.
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146 Maurice Kamto
effet, dans l’hypothèse envisagée, c’est la disparition de l’objet

même du traité — en l’occurrence le mode de transport — et non
pas l’écoulement du temps qui met fin au traité.
La position de la CDI trouve appui dans une jurisprudence fort
ancienne, la sentence rendue le 21 octobre 1861 dans l’affaire Yuile,
Shortridge & Co (Grande-Bretagne/Portugal) qui, malgré une termi-
nologie jugée équivoque, a le mérite de mettre en évidence la diffi-
culté à laquelle se heurte la notion de désuétude en droit internatio-
nal, savoir la détermination de la volonté des parties à mettre fin aux
traités 419. La position de la Commission a été du reste confortée par
une opinion dissidente commune de quatre juges relativement à
l’arrêt de la CIJ du 20 décembre 1974 dans l’affaire des Essais
nucléaires. Les juges en question relèvent :
« La désuétude n’est pas mentionnée dans la Convention de
Vienne sur le droit des traités comme l’un des motifs d’extinc-
tion des traités et cette omission est voulue. Ainsi que la
Commission du droit international l’a expliqué dans son rap-
port sur le droit des traités :
« si la « caducité » ou « désuétude » peut être une cause effec-
tive d’extinction d’un traité, le fondement en droit de cette
extinction, lorsqu’elle intervient, est le consentement des par-
ties à renoncer au traité, consentement qui doit ressortir impli-
citement de leur attitude à l’égard du traité » (Annuaire de la
Commission du droit international, 1966, vol. II, p. 258). »420
Si la désuétude est l’envers du consuetudo, elle ne devrait être
juridiquement contestée que si, comme ce dernier, elle résulte de la
pratique concordante de tous les Etats parties à un traité. Dans le cas
contraire, il y aurait des poches d’incertitude créées par les Etats
pour qui le traité reste en vigueur, donc applicable à tout moment.
De fait, l’inapplication même prolongée d’un traité peut tenir à
diverses raisons : par exemple, au fait que la situation permettant de
l’appliquer ne s’est pas présentée, ou à la volonté de le suspendre
pendant un certain temps ; mais cela ne signifie pas nécessairement
que les parties renoncent à s’en prévaloir à l’avenir ou qu’elles ont la
419. Voir M. Kohen, « La pratique et la théorie des sources du droit interna-

tional », op. cit., p. 102.
420. Opinion dissidente commune de MM. Onyeama, Dillard, Jiménez de
Aréchaga et Sir Humphrey Waldock, CIJ Recueil 1974, pp. 337-338, par. 53.
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volonté de l’éteindre. Comme la formation du traité, son extinction

résulte de la volonté des Etats et non pas en soi de l’effet corrosif du
temps. La pratique peut être extinctive, pas la désuétude.
C. Pratique subséquente, objecteur persistant,

violation persistante
La pratique ultérieure à un traité peut faire l’objet d’une opposi-

tion manifestée par un sujet de droit, en l’occurrence un Etat, en vue
d’empêcher que la pratique en question ne produise vis-à-vis de lui
quelque effet juridique que ce soit. On dira que cet Etat élève une
objection contre la pratique en cause. Théoriquement, un tel com-
portement est à distinguer de l’objection à une coutume qui est l’op-
position d’un Etat au caractère obligatoire d’une coutume nouvelle à
son égard, donc la contestation de l’existence même en droit positif
de la règle invoquée par un autre Etat. L’objection à une pratique
subséquente s’adresse à un processus et non à un résultat ; elle
s’élève à l’égard d’une pratique alors que la règle de droit qui pour-
rait en découler n’est pas encore formée, ou est au mieux en cours de
cristallisation.
Comme pour une coutume en formation, il ne suffit pas que l’Etat
objectant ait protesté une fois, à l’occasion, contre une pratique
modificative d’un traité. Pour être valide, une objection doit être per-
sistante et manifestée avec une rigueur et une constante suffisantes
pour écarter tout doute sur le refus de la pratique en cause et la
volonté de l’Etat objectant de ne pas participer à la formation de la
règle nouvelle. L’ordre juridique international ne saurait accueillir
comme une norme opposable à un Etat une pratique qui conduise à
un résultat manifestement opposé à la volonté continue dudit Etat.
Une attitude contraire ponctuelle de l’Etat objectant ne saurait s’in-
terpréter comme invalidant son objection persistante ou comme tra-
duisant son consentement à la règle nouvelle que vise à générer une
pratique ultérieure 421.
En mettant en confrontation deux appréciations de la même règle
421. Ainsi, dans l’affaire du Sahara occidental, la CIJ relève que

« [l’]Espagne n’ayant cessé d’élever des objections contre les questions for-
mulées dans la résolution 3292 (XXIX), le fait qu’elle s’est simplement
abstenue et n’a pas voté contre la résolution ne saurait s’interpréter comme
signifiant implicitement qu’elle consentait à ce que ces questions soient
soumises à la Cour » (avis consultatif du 16 octobre 1975, CIJ Recueil
1975, p. 23, par. 29 ; l’italique est de nous).
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148 Maurice Kamto
de droit, l’objection persistante fait intervenir la politique des Etats

dans la formation et l’application du droit international. Comme on
l’a noté avec acuité :
« La fortune de l’objection persistante échappe en fait au
droit ; elle dépend des fluctuations de la conjoncture politique
internationale et des rapports de force en présence. » 422
L’objecteur persistant peut se heurter en effet à la puissance du
violateur persistant. A l’objection persistante répondrait dans ce cas,
comme en écho, la violation persistante. Mais si en règle générale
une pratique subséquente ne peut produire aucun effet juridique à
l’encontre de l’objecteur persistant, le problème est bien plus com-
plexe s’agissant de la violation persistante.
Une situation de violation persistante d’une norme juridique inter-
nationale non contestée et non sanctionnée pendant un laps de temps
relativement long emporte-t-elle changement de la règle concernée et
avènement d’une règle nouvelle ? Telle est la question fondamentale.
Elle se pose avec acuité au regard du sort réservé par la pratique des
dernières décennies au principe de l’interdiction du recours illégi-
time ou non autorisé par les Nations Unies à la force armée 423. La
réponse à cette question devrait être, nous semble-t-il, négative si la
violation persistante concerne une norme d’un traité comportant une
procédure formelle de révision, et plus nuancée si elle porte sur une
norme coutumière.
La violation persistante d’une norme conventionnelle ne peut être
considérée comme une pratique modificative ou génératrice d’une
norme nouvelle, parce que la modification d’un traité obéit générale-
ment à une procédure formelle établie par ledit traité. On a déjà vu
que l’hypothèse d’une modification d’un traité par la désuétude n’est
pas admise en droit international, et la modification par accord tacite
apparaît bien plus comme une suspension ou une inapplication pro-
visoire que comme un changement de norme ou une pratique extinc-
tive ; car la norme conventionnelle pourra toujours être valablement
invoquée — ressuscitée en quelque sorte — à tout moment par l’une
422. Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 762.

423. Voir notamment Th. M. Frank, « Who Killed Article 2 (4) ? », AJIL,
1970, vol. 64, p. 809 ; M. G. Kohen, « The Use of Force by the United States
after the End of the Gold War, Its Impact on International Law », dans M. Byers
et G. Nolte (dir. publ.), United States Hegemony and the Foundations of
International Law, Cambridge University Press, 2003, pp. 197, 231.
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ou l’autre partie au traité. Dans le cas d’une norme conventionnelle,

s’applique pleinement la règle ex injuria jus non oritur ; elle
demeure une des pierres angulaires du droit des traités 424.
L’opposition entre ex injuria jus non oritur et ex factis jus oritur
ne surgit réellement que dans le cas d’une violation persistante d’une
norme coutumière. Comme l’a affirmé la Cour dans l’affaire des
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique) :
« L’invocation par un Etat d’un droit nouveau ou d’une
exception sans précédent au principe pourrait, si elle était par-
tagée par d’autres Etats, tendre à modifier le droit international
coutumier. » 425
On est dans le cas de figure où le fait (ou la pratique) peut pro-
duire le droit. Or l’univers des faits ou de la pratique est, dans les
rapports internationaux, celui des intérêts, des considérations de
politique internationale et par conséquent celui des rapports de
force ; bien souvent il n’y est fait appel à la règle de droit, même
réputée classique, que pour justifier une politique ou pour masquer
la violation d’une obligation internationale bien établie 426. L’attitude
des autres Etats face à une violation persistante constitue dans ce
contexte un élément important de l’analyse. Elle facilitera l’appré-
ciation dans le cas où la règle attaquée par le violateur persistant est
une coutume régionale ou locale : la protestation unanime des Etats
concernés invalidera la « pratique » que tend à générer la violation
persistante, cependant que l’absence de réaction desdits Etats pourra
être interprétée comme un acquiescement, une pratique qui fera ainsi
naître une règle nouvelle des eaux fangeuses de la violation du droit.
Une limite absolue demeure néanmoins le jus cogens : il ne peut en
aucun cas être modifié par une violation concertée approuvée expres-
sément ou tacitement.
S’agissant d’une coutume générale, la situation varie suivant qu’il
y a réaction ou absence de réaction de la communauté internationale,
et, en cas de réaction, selon que celle-ci est disparate ou non, le fait
424. Voir notre intervention dans les débats consécutifs aux communications
sur « La notion de « pratique » en droit international » et « La pratique et la théo-
rie des sources du droit international », dans SFDI, colloque de Genève, La pra-
tique et le droit international, op. cit., pp. 115-116.
425. CIJ Recueil 1986, p. 109, par. 207.
426. Ibid., p. 109, par. 208.
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150 Maurice Kamto
de certains Etats plutôt que celui d’autres. En effet, face à une viola-
tion persistante d’une norme coutumière certains Etats peuvent gar-
der un silence prudent cependant que d’autres afficheront un soutien
résolu au violateur persistant en fonction de leurs intérêts nationaux
propres ou de leurs relations privilégiées avec l’auteur de la viola-
tion. Parallèlement, il peut y avoir çà et là des condamnations indi-
viduelles ou régionales. C’est cette variété des situations qui se
dégage du tableau contrasté de l’attitude de la communauté interna-
tionale face à la pratique américano-britannique du recours à la force
au cours des années récentes 427.
Pour autant, la non-invocation de la responsabilité de l’auteur
d’un fait ou d’une « pratique » illicites ou le manque de volonté de le
poursuivre n’efface pas l’illicéité de son comportement ni la viola-
tion de l’obligation génératrice de la responsabilité. Le seul cas où
une violation persistante pourrait entraîner le cas échéant une modi-
fication ou un changement de règle serait celui où les membres de la
communauté internationale, soit dans leur ensemble, soit dans une
large majorité comprenant les Etats les plus représentatifs, expriment
des prises de position claires et concordantes face à des situations
similaires. Pour le reste une violation est une violation et ne devrait
générer une norme nouvelle que de façon exceptionnelle. La CIJ ^
ne laisse aucun doute à ce sujet dans l’affaire du Projet Gabcícovo-
Nagymaros (Hongrie/Slovaquie). Elle écrit :
« La Cour fait droit au principe ex injuria jus non oritur lors-
qu’elle conclut que les relations juridiques créées par le traité
de 1977 subsistent et ne sauraient en l’espèce être considérées
comme annulées par un comportement illicite. » 428
Section III. Volonté de l’Etat en situation
En droit international, la volonté de l’Etat est toujours contin-

gente. L’Etat ne s’exprime jamais ne varietur. Aucun Etat ne peut
admettre que des obligations auxquelles il a consenti le tiennent éter-
nellement, sans possibilité de modification ; l’éternité en la matière
n’est envisageable que pour autant que la remise en cause est pos-
sible. La stabilité des engagements n’implique pas leur immutabilité.
427. Voir M. G. Kohen, « La pratique et les sources du droit international »,

La pratique et le droit international, op. cit., p. 91.
428. Arrêt du 25 septembre 1997, CIJ Recueil 1997, p. 76, par. 133.
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La mutation des engagements conventionnels est le propre d’un sys-

tème juridique construit sur une égalité formelle absolue des sujets
de droit et l’« angularité » de la volonté manifestée dans et par le
consentement dans la formulation des obligations juridiques.
Tout d’abord, en effet, la volonté de l’Etat est soumise à une tem-
poralité ; elle est par nature circonstancielle, au sens où ce sont tou-
jours le contexte et les circonstances du moment qui déterminent
cette volonté. Même en cas d’anticipation normative la projection
dans le futur se fait toujours par rapport aux données du présent.
L’évolution des choses peut amener un Etat à prendre des engage-
ments nouveaux contraires à ses engagements antérieurs sur une
même question sans pour autant procéder à une modification
expresse de sa volonté première. Ces volontés successives mettent en
perspective la volonté de l’Etat dans le temps et soulèvent le pro-
blème de la résolution des conflits nés de la contrariété qu’elles
viendraient à générer.
Ensuite, la volonté de l’Etat vise dans chaque cercle de relations
juridiques auquel celui-ci appartient un objet spécifique. Le pro-
blème est que les sous-ordres juridiques formés par chaque conven-
tion ou un groupe de conventions n’ont pas toujours le même objet,
ni, par conséquent, des engagements compatibles. Ils doivent pour-
tant tous subsister, dans la mesure où ce sont les mêmes Etats qui
s’engagent dans un cadre et dans l’autre, et tiennent sans doute à
conserver leur multi-appartenance synonyme d’engagements mul-
tiples, variés mais pas toujours compatibles. La volonté de l’Etat doit
alors être ajustée de façon à articuler engagements généraux et enga-
gements spécifiques dans une solution qui leur permet de coexister.
Enfin, la volonté de l’Etat est toujours en action dans les traités.
L’œuvre de la volonté est ici fonction de la politique extérieure de
l’Etat, d’une part, et tributaire des événements qui lui sont exté-
rieurs, d’autre part.
Par. 1. Volonté de l’Etat dans le temps :

lex prior, lex posterior
Le champ d’observation du jeu de la volonté de l’Etat dans le

temps retenu ici est l’ordre juridique international stricto sensu, qui
exclut les rapports que le droit international peut entretenir avec
d’autres ordres juridiques tels que l’ordre communautaire et l’ordre
interne.
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152 Maurice Kamto
Dans l’ordre juridique international, le déploiement de la volonté

de l’Etat dans le temps peut se manifester sous la forme d’une suc-
cession de volontés articulées et cohérentes, ou au contraire désarti-
culées et incompatibles, ou conflictuelles. Ce problème de volontés
successives et contradictoires est un sujet classique du droit interna-
tional, en grande partie résolu par la Convention de Vienne de 1969
sur le droit des traités. Mais cette convention n’énonce pas des solu-
tions pour tous les cas. Si l’on y trouve un principe de solution en
cas de conflit entre traités successifs, c’est-à-dire les cas où la
volonté de l’Etat est en confrontation avec elle-même, il en va diffé-
remment des cas où la volonté de l’Etat est en confrontation avec des
normes extérieures à elle.
A. La volonté de l’Etat en confrontation avec elle-même

dans le temps
Un traité répond toujours à un besoin d’organisation, de régle-

mentation ou de régulation normative ressenti à un moment donné. Il
n’est jamais hors du temps et d’un contexte ni détaché des réalités de
l’environnement social dans lequel il s’inscrit. La volonté de l’Etat
s’exprime toujours en fonction de ces circonstances quelle que soit
par ailleurs sa capacité d’anticipation sur l’avenir. Cette volonté peut
se renouveler sur le même objet, soit pour se conforter, soit pour se
contredire. Elle peut aussi s’exprimer de manière contradictoire dans
le temps vis-à-vis des partenaires différents du commerce juridique
international. Aussi ne saurait-on ni l’anticiper, ni lui donner un effet
rétroactif : la Cour a rejeté nettement une telle hypothèse notamment
dans l’affaire Ambatielos en écartant la « théorie des clauses simi-
laires » énoncées par la Grèce qui suggérait que les dispositions de
fond d’un traité postérieur aux événements litigieux (en l’occurrence
le traité de 1926) semblables aux dispositions d’un traité antérieur
(en l’espèce celui de 1886) s’appliquent même si la prétendue viola-
tion a été entièrement commise avant l’entrée en vigueur du nouveau
traité 429.
La solution à ce problème juridique soulevé par ces traités suc-
cessifs est simple lorsqu’elle est fournie par le traité lui-même.
Hormis le cas de l’article 103 de la Charte des Nations Unies qui
429. Affaire Ambatielos (Grèce c. Royaume-Uni), arrêt du 1er juillet 1952

(exception préliminaire), CIJ Recueil 1952, p. 40.
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donne la primauté aux dispositions de ladite charte en cas de conflit

avec les dispositions d’un autre traité, l’alinéa 2 de l’article 30 de la
Convention de Vienne de 1969 règle les cas où le traité précise lui-
même qu’il est subordonné à un traité antérieur ou postérieur ou
qu’il ne doit pas être considéré comme incompatible avec un autre
traité : dans ce cas, en effet, les dispositions du traité tranchant la
question l’emporte. Primauté étant ainsi donnée à l’un des engage-
ments dans une situation de cumul d’obligations inconciliables, et
dont l’exécution simultanée s’avère impossible, ce n’est pas à l’inva-
lidité de l’un par rapport à l’autre ni à sa nullité ou à son abrogation
qu’il faut songer, mais à la priorité dans l’exécution d’obligations
« qui cèdent momentanément le passage sans perdre leur valeur » 430 ;
c’est encore et toujours la volonté clairement exprimée qui fait droit
dans les deux cas.
Le problème ne se pose vraiment qu’en cas de silence du traité.
On a opposé à cet égard les tenants de la « méthode subjective » aux
tenants de la « méthode objective » 431. Les premiers soutiennent que
les traités successifs, même en conflit, étant issus des volontés éta-
tiques souveraines, sont valides ; la contrariété de ces traités pose le
problème de priorité d’application non celui de validité, et la résolu-
tion du conflit dépend dans chaque cas des intentions des parties.
Les seconds considèrent que l’ordre juridique international contient
nécessairement, comme tout ordre juridique, des règles de résolution
d’un tel conflit de normes ; ces règles doivent être recherchées en
dehors de la volonté des Etats, dans le droit international général
coutumier : la règle générale est contenue dans la maxime lex poste-
rior priori derogat.
A dire vrai, l’opposition entre les deux thèses, s’il en est, ne paraît
pas fondée ; on pourrait la trouver même artificielle dans le cadre
du droit des traités où il n’est pas douteux que la volonté des Etats
soit la pierre angulaire de l’édifice conventionnel. En effet, la règle
lex posterior priori derogat ne s’applique pas ne varietur. La
Convention de Vienne de 1969 distingue principalement deux situa-
tions.
La première situation est celle prévue par le paragraphe 3 de l’ar-
ticle 30 qui énonce la règle générale selon laquelle une intention
430. Jean Combacau, Le droit des traités (Que sais-je ?), Paris, PUF, 1991,
p. 99.
431. Voir P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., Paris,
LGDJ, 2002, p. 267.
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154 Maurice Kamto
exprimée ultérieurement est présumée avoir la primauté sur une

intention antérieure 432. Cette règle est applicable lorsque toutes les
parties à un traité concluent ultérieurement un traité portant sur la
matière : le traité antérieur ne s’applique que dans la mesure où ses
dispositions sont compatibles avec celles du traité postérieur. Ce
paragraphe 3 de l’article 30 doit cependant être lu en liaison avec l’ar-
ticle 59 de la Convention de 1969 qui précise, en son paragraphe 1,
qu’en pareil cas le traité antérieur sera considéré comme ayant
pris fin : a) s’il ressort du traité ou s’il est par ailleurs établi que,
« selon l’intention des parties », la matière doit être désormais régie
par le nouveau traité ; ou b) si les dispositions du nouveau traité sont
à ce point incompatibles avec celles du traité précédent qu’il est
impossible d’appliquer les deux traités concomitamment. Ce para-
graphe 1 de l’article 59 définit donc les conditions dans lesquelles
les parties à un premier traité doivent être considérées comme ayant
voulu mettre fin par la conclusion d’un deuxième traité en contra-
diction avec lui. La CDI a expliqué dans son commentaire sous l’ar-
ticle 56 de son projet d’articles, devenu l’article 59 dans la
Convention de 1969, que le libellé des deux clauses contenues dans
ce paragraphe 1 s’inspire des termes employés par le juge Anzilotti
dans son opinion individuelle en l’affaire de la Compagnie d’électri-
cité de Sofia et de Bulgarie 433. Bien que son opinion, exprimée à
propos d’un conflit possible entre des déclarations unilatérales faites
en vertu de la clause facultative et un traité, ne fût pas acceptée par
la Cour, les deux critères avancés par lui pour déterminer si une
abrogation tacite avait eu lieu furent considérés par une majorité des
membres de la CDI comme contenant « l’essence même de la
matière » 434.
Le paragraphe 2 de l’article 59 dispose toutefois que le traité anté-
rieur doit être considéré comme étant seulement suspendu s’il ressort
de ses dispositions ou s’il est par ailleurs établi que « telle était l’in-
tention des parties ». Les parties au traité antérieur ont toujours com-
pétence pour l’abroger, en totalité ou en partie, en concluant à cette
fin un autre traité. Dans ces conditions, elles doivent être présumées
avoir eu l’intention soit de mettre fin au premier traité, soit de le
modifier dans la mesure où il y a incompatibilité, à moins qu’il ne
432. Voir le commentaire de la CDI sous l’article 26 du projet d’article sur le

droit des traités, Annuaire CDI, vol. II, 1966, p. 39.
433. CPJI série A/B no 77, 1939, p. 92.
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soit établi qu’elles ont eu l’intention contraire 435. Il est bien entendu
que ces dispositions ne s’appliquent que si les deux traités sont en
vigueur et en application, autrement dit lorsque le traité n’a pas pris
fin et lorsque son application n’a pas été suspendue en vertu de l’ar-
ticle 59. Le facteur temporel peut-il avoir une quelconque incidence
dans ce cas ? En d’autres termes est-il possible qu’en cas d’incom-
patibilité le traité postérieur ne puisse pas abroger le traité antérieur
du fait que celui-ci a une durée indéfinie alors que le traité postérieur
a une durée limitée ? La CDI a dit qu’on ne saurait dire qu’il y a là
un principe général :
« Cela dépend entièrement de l’intention des Etats lorsqu’ils
ont conclu le second traité, et il est probable que, dans la plu-
part des cas, leur intention aura été d’annuler plutôt que de sus-
pendre le premier traité. » 436
Autrement dit, si la maxime lex posterior s’applique, ce n’est pas
en tant que principe général applicable indépendamment de la
volonté manifeste ou tacite des Etats, mais en vertu de cette volonté
même qu’il faut rechercher en l’occurrence dans l’intention.
La seconde situation prévue par le paragraphe 4 de l’article 30 est
celle où les parties à un traité antérieur ne sont pas toutes parties au
traité postérieur. Le projet d’articles de la CDI envisagerait alors
trois hypothèses, qui ont été ramenées à deux par la Conférence de
Vienne sans pour autant que soit atténuée la complexité du pro-
blème : dans une première hypothèse, il est prévu que dans les rela-
tions entre les Etats parties aux deux traités la règle applicable sera
celle énoncée au paragraphe 3, à savoir que, en cas d’identité du
cercle des contractants d’un traité postérieur et d’un traité antérieur,
celui-ci ne s’applique que dans la mesure où ses dispositions sont
compatibles avec les dispositions de celui-là ; la seconde hypothèse
prévoit que, dans les relations entre un Etat partie aux deux traités et
un Etat partie à l’un de ces deux traités seulement, le traité auquel
les deux Etats sont parties régit leurs droits et obligations réci-
proques, en vertu de la règle pacta tertiis nec nocent, car l’Etat qui
n’est partie qu’à l’un des deux traités est un Etat tiers par rapport à
l’autre traité. Cette seconde hypothèse écarte la confrontation dans le
temps des volontés étatiques avec elles-mêmes dans la mesure où

436. Ibid.
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156 Maurice Kamto
l’Etat partie à deux traités successifs entretient avec l’Etat partie à un

seul des deux traités des relations conventionnelles intersubjectives
tout à fait normales.
B. La volonté de l’Etat en confrontation

avec des normes extérieures à elle
Hors les relations juridiques intersubjectives, le système des obli-
gations internationales comporte un certain nombre de situations où
la volonté de l’Etat, si puissante et si déterminante par ailleurs dans
la formation des règles de droit international, se plie devant des
normes dont la formation lui est totalement étrangère. Ces normes
qui déchoient les règles issues de la volonté expresse des Etats reflé-
tée dans un traité sont soit d’origine coutumière soit d’origine
conventionnelle.
S’agissant du cas des normes coutumières abrogatives ou modifi-
catrices de règles conventionnelles, il est fondé sur l’égalité entre
source coutumière et source conventionnelle en droit international ;
cette égalité permet la mise en œuvre du principe lex posterior priori
derogat dans la relation conflictuelle entre les deux sources : une
coutume postérieure au traité peut en modifier les dispositions ou
avoir pour effet d’éteindre ledit traité en cas d’incompatibilité avec
lui. L’action de la coutume est dans ce cas progressive : dans la
mesure où la coutume naît des pratiques concordantes, l’extinction
ou la modification se fait progressivement par la non-application du
traité ou de celles de ses dispositions en cause. Les dispositions du
traité deviennent caduques ; on dit alors que le traité est tombé en
désuétude 437. S’y substitue une règle nouvelle de nature coutumière.
En ce qui concerne les normes conventionnelles ayant primauté
sur des normes antérieures résultant de la volonté de l’Etat, elles sont
de deux types : celles établissant les obligations erga omnes, en par-
ticulier les normes de jus cogens, et celles créant une situation objec-
tive.
L’article 53 de la Convention de Vienne de 1969, qui traite des
traités en conflit avec une norme impérative du droit international
général (jus cogens), n’indique pas la source d’une telle norme ;
norme non dérogeable « acceptée et reconnue par la communauté des
437. Voir sentence arbitrale du 21 octobre 1861, rendue par le Sénat de

Hambourg dans l’affaire Yuile-Shortridge (Grande-Bretagne/Portugal), RAI, II,
p. 105.
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Etats dans son ensemble », elle peut être d’origine coutumière ou

conventionnelle. Si elle est établie par le procédé conventionnel, il
doit s’agir de conventions universelles ou au moins quasi univer-
selles. La suprématie du jus cogens entraîne conséquemment celles
des conventions qui le contiennent. Ces conventions produisent des
effets erga omnes (voir infra, chapitre IV, section 2, paragraphe 2) et
font échec à toute convention antérieure contraire. La volonté de
l’Etat s’efface devant une norme ou un traité auquel il peut n’avoir
pas pris part, mais qui s’impose à elle avec la force d’une autorité
irrésistible. Les traités créant une situation objective produisent des
effets voisins, à la différence que le jus cogens a un effet abrogatif de
la norme ou du traité contraire, alors que le traité créant une situation
objective introduit une primauté normative en cas de contrariété.
L’article 103 de la Charte des Nations Unies est illustratif à cet
égard : il donne la primauté aux dispositions de la Charte sur les
obligations des Etats membres en vertu de tout autre accord interna-
tional, en cas de conflit entre lesdites obligations et celles résultant
de la Charte. La CIJ a effleuré la question, encore que très indirecte-
ment, dans l’affaire relative à des Questions d’interprétation et d’ap-
plication de la Convention de Montréal de 1971 résultant de l’inci-
dent aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis
d’Amérique). Considérant que la résolution 748 (1992) du Conseil
de sécurité prise en vertu du chapitre VII de la Charte se présente
sous la forme d’une « décision » obligatoire ne pouvant faire l’objet
de mesures conservatoires, les Etats-Unis ont soutenu que « la Charte
impose à la Libye l’obligation d’accepter et d’appliquer les décisions
contenues dans la résolution » 438. La Cour a rappelé que les deux
parties en tant que membres de l’Organisation des Nations Unies
sont dans l’obligation d’accepter et d’appliquer les décisions du
Conseil de sécurité conformément à l’article 25 de la Charte. Puis,
sans se prononcer « définitivement » sur l’effet juridique de cette
résolution, a jugé néanmoins « qu’une indication des mesures
demandées par la Libye serait de nature à porter atteinte aux droits
que la résolution 746 (1992) du Conseil de sécurité semble prima
facie avoir conféré aux Etats-Unis » 439. Autrement dit, selon la Cour,
toute mesure conservatoire sur la base de la Convention de Montréal
de 1971 doit être refusée en tant qu’elle contredirait les droits tirés
438. Ordonnance du 14 avril 1992, CIJ Recueil 1992, p. 126, par. 40.
439. Ibid., pp. 126-127, par. 42, 43 et 44.
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158 Maurice Kamto
par le défendeur d’une décision du Conseil de sécurité fondée sur l’ar-

ticle 25 de la Charte et à ce titre bénéficiant du jeu de l’article 103 440.
La norme contenue dans cet article 103 s’appuie sur le caractère
quasi universel de la Charte qui a amené la Cour à affirmer, dans son
avis consultatif du 11 avril 1949 déjà, son effet erga omnes 441. Cet
effet résulte également du système normatif créé par la Charte.
Ainsi, en vertu du paragraphe 6 de l’article 2, l’Organisation des
Nations Unies est habilitée à faire en sorte que tous les Etats qui ne
sont pas membres de l’Organisation agissent conformément aux
principes de la Charte « dans la mesure nécessaire au maintien de la
paix et de la sécurité internationales ». Cette disposition permet à
l’Organisation mondiale d’imposer des obligations aux Etats non
membres, c’est-à-dire à des Etats tiers par rapport à la Charte, indé-
pendamment, dans certains cas, de leur volonté exprimée dans
d’autres traités 442. La Charte ne contient aucune disposition concer-
nant l’acceptation des Etats tiers concernés. La position particulière
des Nations Unies en matière de maintien de la paix et de la sécurité
justifie ainsi son pouvoir d’imposition d’obligations à un Etat tiers
sans le consentement de ce dernier.
De manière générale, l’effet erga omnes des conventions créant
des situations objectives « repose sur la volonté et la capacité des
Etats parties d’en garantir le respect par les autres Etats » 443. On en
voit les limites : la difficulté d’établir de telles situations contre le
vœu ou la volonté d’une grande puissance. Il existe toutefois des cas
où l’effet erga omnes a une portée contraignante comparable à celle
du jus cogens. C’est notamment le cas des traités établissant une
frontière. On ne conçoit pas un Etat concluant un traité nouveau pour
remettre en cause une frontière fixée par un traité auquel il n’est pas
partie. Comme l’a dit la Cour dans l’affaire du Différend territorial
(Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), les traités de frontière créent
une situation objective qui acquiert « une permanence que le traité
lui-même ne connaît pas nécessairement » 444. Si un tel traité reste
440. Voir P. Daillier et A. Pellet (Nguyen Quoc Dinh), Droit international

public, 7e éd., Paris, LGDJ, 2002, p. 272.
441. Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, CIJ
Recueil 1949, p. 185.
442. La portée exacte de cette disposition de l’article 2, paragraphe 6, de la
Charte reste discutée. Rien ne permet d’écarter définitivement l’interprétation ici
retenue.
443. P. Daillier et A. Pellet, op. cit., p. 251.
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formellement res inter alios acta à l’égard des tiers, il n’en repré-
sente pas moins, comme l’a relevé le tribunal arbitral dans le diffé-
rend entre l’Erythrée et le Yémen sur la Souveraineté sur certaines
îles de la mer Rouge, « une réalité juridique qui affecte nécessaire-
ment les Etats tiers car ils ont des effets erga omnes » 445.
Par. 2. Volonté de l’Etat ajustée : lex generalis,

lex specialis
La volonté de l’Etat peut s’exprimer dans des sens opposés selon

qu’elle est dans un cadre général ou dans un cadre spécial, créant ainsi
une contrariété entre des traités ou entre des règles ayant une identité
d’objet, mais dont les unes ont un caractère général (lex generalis) et
les autres un caractère spécial ou particulier (lex specialis). Cette
situation est courante en pratique et le phénomène de la lex specialis
ne cesse de s’amplifier en droit international. Le problème n’est plus
celui créé par la succession dans le temps de volontés étatiques
contradictoires, mais de la mise en présence de volontés concur-
rentes exprimées dans des contextes différents et ayant des buts dif-
férents, même si elles s’expriment sur le même objet ou dans un
même domaine. Certes, cette question n’est pas totalement détachée
de celle des traités successifs. Mais ce n’est pas la temporalité dans
l’expression de la volonté de l’Etat qui est mise en avant ici ; c’est le
problème de l’articulation entre la volonté exprimée dans la règle ou
la convention spéciale, que celle-ci soit considérée comme de la lex
specialis ou comme formant des régimes conventionnels dits « auto-
nomes » (self contained régime). Certes, lex specialis et « régimes
autonomes » constituent des régimes particuliers bien établis en droit
international. Mais le principe de solution à la confrontation desdits
régimes avec le régime général fondé sur le droit international géné-
ral — dans sa conception large (cf. infra) — s’avère dans certains
cas difficile d’application et connaît donc des limites. Et face à une
certaine tendance au détournement de régime de la lex specialis et à
la multiplication des régimes autonomes qui constitue une des
causes principales de la trop grande fragmentation du droit interna-
tional contemporain, il y aurait lieu d’affiner les conditions d’appli-
cation de la règle lex specialis generalibus derogat.
445. Sentence arbitrale du 9 octobre 1998, par. 153, Annuaire de droit mari-
time, 1998, pp. 580 ss.
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160 Maurice Kamto
A. Lex specialis et régimes dit « autonomes » :

fonction et consécration en droit international
Si la notion de lex specialis est couramment employée et fort bien

établie en droit international, il n’en va pas de même de celle de
« régime autonome ». Une clarification conceptuelle s’avère donc
nécessaire avant l’examen de la manière dont ces notions opèrent en
tant que forme d’expression de la volonté de l’Etat dans l’ordre juri-
dique international.
1) Clarification conceptuelle
La lex specialis est une règle ou un ensemble de règles particu-

lières qui se distinguent des règles générales ou des principes du
droit international. Elle ne constitue pas nécessairement un sous-sys-
tème juridique particulier par rapport au système juridique de base
du droit international. Il peut s’agir d’une norme ou d’un agrégat de
normes ne formant pas nécessairement un sous-ordre juridique com-
plet.
Au contraire, un « régime autonome » se présente sous la forme
d’un ensemble de règles primaires relatives à un sujet particulier
assorties d’un ensemble de règles secondaires traitant de modalités
de la création et de modification des règles primaires ainsi que des
réactions juridiques à la violation des règles primaires, et des moda-
lités de règlement des différends liés à l’application desdites
règles 446. En ce sens, le régime autonome renvoie à un système ou
un ordre juridique assez complet en raison de la réunion des règles
primaires et des règles secondaires suivant la distinction de Hart 447,
qui l’a introduite dans la pensée juridique.
En d’autres termes, un régime est une réunion de règles établis-
sant des droits et devoirs particuliers ainsi que les pouvoirs et
normes relatifs à l’administration desdites règles, y compris celles
permettant de réagir aux violations des règles en question.
Lorsqu’un tel régime revendique la primauté sur les règles générales,
on est en présence d’un régime autonome, lequel est un cas particu-
lier ou une variante de la lex specialis.
446. A la suite de R. Ago, la CDI a donné un sens assez strict à la notion de

règles secondaires en la limitant aux règles établissant les conséquences de la
violation d’une règle primaire.
447. Voir H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961.
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Lorsqu’un même Etat a souscrit aux règles générales de droit

international et aux règles spéciales ou particulières, c’est la même
volonté qui est à l’œuvre. Mais c’est souvent pour des motifs diffé-
rents, qui varient suivant la nature de la lex specialis ou du régime
autonome.
2) Nature
La lex specialis (mais aussi le régime autonome) peut être soit une
norme ou un ensemble de normes d’application des règles générales
de droit international, soit une norme ou un ensemble de normes
dérogatoires aux règles générales de droit international, soit une
norme ou un ensemble de normes dérogatoires aux règles générales
de droit international et constituant vis-à-vis de celles-ci un régime
d’exception.
Comme norme d’application de la règle générale à une situation
particulière la lex specialis apparaît comme le prolongement de la
volonté initiale manifestée dans ou par rapport à la règle générale.
C’est une volonté nouvelle qui s’inscrit dans le sillon de la volonté
première dans le but de la prolonger, de la préciser parfois, de
l’adapter à une situation précise.
En tant qu’exception à la règle générale, la lex specialis est déro-
gatoire à cette dernière. Elle exprime une volonté en rupture avec la
règle générale qui paraît inadaptée et inadéquate par rapport à la
situation particulière régie par la règle spéciale. Dans ce cas la
volonté seconde ne prolonge pas la volonté première. Elle ne s’ins-
crit pas dans le sillon tracé par la volonté initiale. C’est une volonté
différente tant ratione temporis que ratione materiae : si la matière
est la même, elle n’est plus régie de la même manière. La contrariété
entre ces volontés successives de l’Etat est réglée par la maxime : lex
posterior priori derogat.
A la vérité, cette maxime n’est pas seulement une norme de règle-
ment des conflits des normes. Elle s’applique aussi bien dans le cas
où la lex specialis est considérée comme une application de la règle
générale que lorsqu’elle constitue une exception à cette dernière.
L’idée fondamentale qui sous-tend cette maxime est que la situation
particulière à laquelle s’applique la lex specialis étant plus précise et
pouvant être mieux appréhendée par l’Etat dans ses contours et ses
implications que la règle générale, la volonté exprimée par l’Etat
dans ce cas doit prévaloir sur la volonté qu’il a exprimée à propos
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162 Maurice Kamto
d’une situation générale, abstraite et moins bien circonscrite, man-

quant en tout cas de prise sur les situations concrètes qui inspirent et
sous-tendent la lex specialis. A travers cette dernière, l’Etat corrige
en quelque sorte sa volonté initiale reflétée par la règle générale pour
mieux prendre en compte la réalité de la situation particulière à
laquelle il se trouve confronté concrètement.
Cela ne veut pas dire qu’il renie sa volonté initiale, ni qu’il s’y
soustrait définitivement. Cela signifie seulement que dans la relation
particulière que doivent entretenir ses deux volontés exprimées dans
des circonstances spécifiques, il admet de privilégier une de ces deux
volontés sur l’autre : lex specialis aura la primauté sur lex generalis ;
mais uniquement dans le cas où les deux sont en relation et pour
autant qu’il y a contrariété entre elles. Hors de cette relation, et tant
qu’il n’y a pas conflit entre les deux s’appliquera la lex generalis, la
volonté reflétée par la règle générale. A moins que la lex specialis en
tant que norme d’application ne vienne préciser la lex generalis et
faciliter son application ; dans ce cas, elle ne s’applique pas de façon
dérogatoire, mais en combinaison avec la règle générale ou sous son
éclairage.
En somme, les deux volontés se complètent et se combinent pour
une meilleure effectuation de la règle, ou s’excluent et résolvent leur
contrariété dans la primauté de la volonté spéciale sur la volonté
générale. Dans tous les cas la raison de la primauté de la lex specia-
lis est, comme l’a bien expliqué Grotius, qu’elle est plus proche de
la réalité abordée que la règle générale et qu’elle est d’ordinaire plus
effective que cette dernière 448. Sans doute la proximité de la situa-
tion régie par la lex specialis et le fait qu’elle soit beaucoup plus
claire et plus précise donnent-ils aux Etats qui y ont souscrit le sen-
timent qu’elle est plus contraignante que la lex generalis.
3) Consécration en droit international

La notion de lex specialis comme celle de « régime autonome »
sont bien établies en droit international où la jurisprudence les a
448. Il écrit :
« What rules ought to be observed in such cases [i.e. where parts of docu-
ment are in conflict]. Among agreements which are equal . . . that should
be given preference which is most specific and approaches most nearly to
the subject in hand, for special provisions are ordinarily more effective
than those that are general » (De jure belli ac pacis, libri tres) (Book II,
Sect. xxix).
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consacrées à travers de nombreuses affaires. L’idée que le spécial

prévaut sur le général remonte loin dans la pensée du droit interna-
tional moderne. C’est Grotius déjà qui en a exprimé l’essence
comme on vient de le rappeler 449. Et la règle n’est contestée par
aucun auteur contemporain.
a) La jurisprudence
Au détour d’un raisonnement dans son arrêt du 1er juillet 1952
dans l’affaire Ambatielos, la Cour internationale de Justice, confor-
tant une déclaration aux dispositions d’un traité, note « qu’une dispo-
sition particulière l’emportant sur une disposition générale, la décla-
ration devrait l’emporter sur l’article 29 du traité de 1926 » 450.
Mais c’est dans une jurisprudence récente que la règle a été affir-
mée à la fois comme un principe de portée générale et avec une par-
ticulière netteté. En effet, comme l’a indiqué le Tribunal internatio-
nal du droit de la mer (TIDM) dans l’affaire du Thon à nageoire bleue,
le principe lex posterior derogat priori est à la vérité « un principe
général de droit reconnu dans tous les systèmes juridiques » 451.
Ce principe prévaut tant en ce qui concerne les règles de fond
qu’en matière des règles de procédure ou de clauses de règlement
des différends, et aussi bien en droit conventionnel qu’en droit cou-
tumier. C’est du reste en droit coutumier que la CIJ consacra cette
règle pour la première fois, en 1960. En effet, dans l’affaire du Droit
de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde), la Cour se trou-
vait en présence d’une situation où les rapports entre Etats voisins
n’étaient pas régis par des règles formulées de manière précise, mais
étaient « largement commandés par la pratique ». Autrement dit, il ne
s’agissait pas de relations à base conventionnelle, même si la règle
non écrite était consentie par les Etats en litige.
« Par conséquent, se trouvant en présence d’une pratique
clairement établie entre deux Etats et acceptée par les parties
comme régissant leurs rapports, la Cour doit attribuer un effet
décisif à cette pratique en vue de déterminer leurs droits et
obligations réciproques. Une telle pratique particulière doit
l’emporter sur les règles générales. » 452
449. Voir supra note 448.

450. Affaire Ambatielos, arrêt du 1er juillet 1952, CIJ Recueil 1952, p. 44.
451. TIDM, affaire du Thon à nageoire bleue, arrêt du 27 août 1999, par. 123.
452. Arrêt du 12 avril 1960, CIJ Recueil 1960, p. 44.
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164 Maurice Kamto
Les auteurs citent habituellement cette solution comme un exemple

de primauté d’une coutume locale sur une coutume générale ; il
s’agit plus généralement d’un exemple de rapport entre lex specialis
et lex generalis. Mais peut-on parler dans ce cas d’articulation ou
d’opposition des volontés d’un même Etat sans tomber dans la doc-
trine volontariste intégrale ou totale de la coutume accord tacite ?
Une explication paraît nécessaire. La critique de la conception
volontariste de la coutume ne peut perdre de vue le rôle du facteur
volontaire dans la formation de certaines règles coutumières. Il en
est ainsi en particulier de la coutume bilatérale — et même de la
coutume régionale. La référence dans l’arrêt du Droit de passage à
une pratique non seulement « clairement établie » mais aussi « accep-
tée par les parties » va dans ce sens. Dans ce cas le rapport s’établit,
pour les deux Etats en litige, entre leurs volontés attestées et véri-
fiables, manifestées par la coutume locale ou bilatérale, et la cou-
tume générale, expression d’une volonté, soit expresse — pour un
Etat qui aurait participé à la formation de cette coutume — soit
diffuse, léthargique ou engourdie, noyée dans le silence d’un Etat qui
prend acte d’une coutume générale en entrant dans la vie internatio-
nale ou qui subit une coutume générale révélée par les tribunaux.
A la vérité, hors du champ de la coutume générale, la plupart des
règles du droit international sont du jus dispositivum, c’est-à-dire des
stipulations par lesquelles les Etats régissent leurs comportements et
leurs rapports. Ils peuvent à cet égard établir des droits et obligations
spécifiques en fonction des questions en cause. La CIJ a rappelé
dans l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord qu’en tout
état de cause,
« il est possible de déroger par voie d’accord aux règles de droit
international dans des cas particuliers ou entre certaines par-
ties » 453.
Dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nica-
ragua et contre celui-ci, la Cour a donné une conception particu-
lièrement large de la lex specialis. Le Nicaragua fondait dans cette
affaire la compétence de la Cour sur le droit international coutu-
mier. Or le traité d’amitié, de commerce et de navigation signé entre
ce pays et les Etats-Unis, le 21 janvier 1956, comprenait un ar-
ticle XXIV, paragraphe 1, qui fait obligation aux parties d’examiner
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« avec bienveillance les représentations que l’autre pourra faire

au sujet de toute question concernant l’application du présent
traité et [de prendre] les mesures adéquates pour permettre des
consultations à ce propos ».
Le Nicaragua prétendait que les Etats-Unis avaient entravé « de
manière radicale » l’exécution du traité en question. Alors qu’elle
écarta l’application de l’article XXIV susvisé parce que « totalement
artificiel », la Cour rappela le principe gouvernant les rapports entre
règles spéciales et règles générales dans une formulation qu’une lec-
ture rapide pourrait laisser croire que ces rapports opposent le droit
conventionnel au droit international coutumier. Elle releva en effet :
« D’une manière générale, les règles conventionnelles ayant
le caractère de lex specialis, il ne conviendrait pas qu’un Etat
présente une demande fondée sur le droit international coutu-
mier si, par traité, il a déjà prévu des moyens de régler une telle
demande. » 454
Comme on a pu le remarquer, la Cour dit : « De manière géné-
rale », et ne ferme donc pas la porte aux cas particuliers d’une lex
specialis de nature coutumière, comme on vient de le relever dans
l’affaire du Droit de passage. D’un autre côté, la règle générale peut
être aussi bien d’origine coutumière que conventionnelle, les deux
formant le droit international général au sens novateur suggéré par
G. Abi-Saab (voir infra, chapitre IV, section 2).
Un instrument juridique constitutif de la lex specialis peut regrou-
per, on l’a rappelé, aussi bien des règles primaires que des règles
secondaires. La règle primaire peut relever du droit général cepen-
dant que son régime juridique relève des normes secondaires. C’est
ce que suggère l’avis consultatif de la Cour dans l’affaire de la
Licéité de la menace de l’emploi des armes nucléaires. Dans cette
affaire, plusieurs Etats qui s’étaient impliqués dans la procédure
avaient allégué que l’emploi des armes nucléaires violerait le droit à
la vie tel que le garantissent l’article 6 du Pacte international relatif
aux droits civils et politiques ainsi que certains instruments de pro-
tection des droits de l’homme de caractère général. La Cour a
observé que la protection offerte par le Pacte ne cesse pas en temps
de guerre
454. Arrêt du 27 juin 1986, CIJ Recueil 1986, p. 137, par. 274.
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166 Maurice Kamto
« si ce n’est par l’effet de l’article 4 du Pacte qui prévoit qu’il

peut être dérogé, en cas de danger public, à certaines obliga-
tions qu’impose cet instrument ».
Mais, bien que le principe du respect du droit à la vie soit contenu
dans le Pacte qui a le caractère de règles spéciales, la Cour précise :
« Le respect du droit à la vie [règle primaire] ne constitue
cependant pas une prescription à laquelle il peut être dérogé.
En principe, le droit de ne pas être arbitrairement privé de la
vie vaut aussi pendant les hostilités. C’est toutefois, en pareil
cas, à la lex specialis applicable, à savoir le droit applicable
dans les conflits armés, conçu pour régir la conduite des hosti-
lités [règles secondaires], qu’il appartient de déterminer ce qui
constitue une privation arbitraire de la vie. » 455
Ainsi, dans la lex specialis peuvent se trouver reflétées des volon-
tés exprimées à des moments et à des niveaux différents. Ces volontés
ne sont pas en opposition comme dans des rapports de contrariété
entre lex specialis et lex generalis, elles s’articulent l’une l’autre, la
règle spéciale se mettant en quelque sorte au service de la règle
générale : l’Etat n’est pas confronté aux dilemmes de ses volontés
contradictoires.
La jurisprudence internationale a consacré également la notion de
régime autonome. Dans sa toute première décision rendue en 1923
dans l’affaire du Vapeur « Wimbledon », la CPJI a écrit, à propos des
dispositions du Traité de Versailles relatives au canal de Kiel
construit par l’Allemagne en territoire allemand, qu’elles formaient
une section spéciale dudit Traité
« et dans cette section spéciale, des règles exclusivement propres
au canal de Kiel ont été insérées ; ces règles diffèrent sur plus
d’un point de celles auxquelles d’autres voies navigables
intérieures de l’Empire sont assujetties par les articles 321
à 327. La différence apparaît notamment en ce que l’accès du
canal de Kiel est ouvert aux navires de guerre en transit de
toutes les nations qui sont en paix avec l’Empire, tandis que le
libre accès des autres voies navigables de l’Allemagne, men-
tionnées ci-dessus, est réservé aux seules Puissances alliées et
associées. » 456
455. Avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 240, par. 25.
456. Arrêt du 17 août 1923, CPJI série A no 1, p. 23.
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La Cour estima que les stipulations du Traité relatives au canal de

Kiel
« se suffisent donc à elles-mêmes [« are self-contained »] ; si
elles devaient être complétées ou interprétées à l’aide de celles
qui, dans les premières sections de la partie XII, ont visé les
voies navigables intérieures de l’Allemagne, elles perdraient
toute leur raison d’être...
Ce n’est pas dans un argument d’analogie avec ces dispo-
sitions qu’il convient de chercher la pensée qui a inspiré l’ar-
ticle 380 et les articles suivants du Traité, mais bien plutôt un
argument a contrario qui les exclut. » 457
Il ressort de ce qui précède que le régime autonome ne se traduit
pas nécessairement par l’opposition entre deux catégories de normes
de source différente ; il peut prendre la forme de régime dérogatoire
ou spécial contenu dans un même instrumentum. L’Etat s’exprime
dans un même instrument juridique, mais dans des manifestations de
volonté distinctes ou différentes où chacune prend la forme de stipu-
lations normatives constituant un corpus de règles autonomes ; ce
sont en quelque sorte des sous-ordres juridiques matériels à l’inté-
rieur d’un sous-ordre juridique formel, en l’occurrence le traité.
La perspective est différente dans l’affaire du Personnel diploma-
tique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d’Amérique
c. Iran) où sont en présence des corps de règles inscrites dans des
sphères différentes et ayant des sources formelles distinctes. Dans
cette affaire, la Cour internationale de Justice a identifié les règles du
droit diplomatique comme un régime autonome en affirmant que ces
règles ont été conçues expressément comme dérogatoires au droit de
la responsabilité des Etats, dans la mesure où elles ont leur propre
système de réaction en cas de violation. La Cour écrit :
« Bref, les règles du droit diplomatique constituent un régime
se suffisant à lui-même qui, d’une part, énonce les obligations
de l’Etat accréditaire en matière de facilités, de privilèges et
d’immunités à accorder aux missions diplomatiques et, d’autre
part, envisage le mauvais usage que pourraient en faire des
membres de la mission et précise les moyens dont dispose
l’Etat accréditaire pour parer à de tels abus. » 458

458. Arrêt du 24 mai 1980, CIJ Recueil 1980, p. 40, par. 86.
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168 Maurice Kamto
Ces moyens étant, comme le dit la Cour, « d’une efficacité

totale » 459, le recours aux règles générales sanctionnant la violation
par un Etat de ses obligations internationales s’avère donc inappro-
prié. Les règles du droit diplomatique constituent ainsi une lex spe-
cialis par rapport au droit de la responsabilité des Etats.
b) Les traités
Les clauses de lex specialis sont désormais courantes dans les

traités internationaux où elles figurent généralement dans les dis-
positions relatives aux relations d’un traité donné avec d’autres
instruments internationaux. La multiplication des conventions inter-
nationales dans pratiquement tous les domaines d’activité rend de
telles dispositions nécessaires en vue de faciliter le règlement des
conflits entre deux ou plusieurs de ces conventions. L’effet concret
d’une clause de cette nature est de fixer le statut juridique de l’ac-
cord qui incorpore ladite clause par rapport aux autres accords exis-
tants ou à venir. Trois approches sont envisageables.
Une première approche est celle où les dispositions d’une conven-
tion précisent qu’elle est subordonnée à un traité antérieur ou posté-
rieur. Suivant une deuxième approche, les parties à un traité confir-
ment les droits et obligations existants qu’elles ont les unes envers
les autres aux termes d’autres accords auxquels elles sont parties.
Dans cette approche, l’ensemble des traités signés par une partie est
placé juridiquement sur un pied d’égalité 460 ; il n’existe aucune prio-
rité ou primauté entre eux. C’est le modèle courant que l’on retrouve
dans la plupart des accords internationaux ; c’est aussi celui qui s’ap-
plique par défaut en vertu du droit international lorsque les disposi-
tions d’un traité demeurent silencieuses sur la question des liens
avec les autres traités. Une troisième approche enfin consiste à
accorder la primauté à une convention particulière donnée par rap-
port à d’autres conventions en cas d’incompatibilité ou de conflit
459. Arrêt du 24 mai 1980, CIJ Recueil 1980, p. 40, par. 86.
460. Une telle clause peut être libellée comme suit :
« Rien, dans la présente Convention, ne modifie les droits et obligations
des Etats parties au titre d’autres instruments juridiques existants » ;
ou encore :
« Les dispositions de la présente convention sont sans préjudice des droits
et obligations des Etats parties au titre d’autres instruments juridiques (exis-
tants). »
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entre les dispositions de la convention et celles de ces autres instru-

ments internationaux. C’est le modèle de l’article 103, alinéa 2, de
l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA). En principe,
c’est l’application de la règle coutumière déjà rappelée qui veut que
les règles spéciales prévalent dans ce cas sur les règles générales.
L’article 55 des « Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait
internationalement illicite » 461, intitulé expressément lex specialis,
reflète également cette conception sans toutefois aborder le pro-
blème sous l’angle du conflit ni en terme de primauté. Il dispose :
« Les présents articles ne s’appliquent pas dans les cas et
dans la mesure où les conditions de l’existence d’un fait inter-
nationalement illicite ou le contenu ou la mise en œuvre de la
responsabilité internationale d’un Etat sont régis par des règles
spéciales de droit international. »
Il se pose en revanche un problème juridique profond lorsque les
relations entre traités sont réglées par le biais de la primauté en cas
de contrariété ou de conflit des normes. Certaines formulations bru-
tales donnent l’impression d’introduire une véritable hiérarchie entre
les traités hors même l’hypothèse des règles erga omnes. Ainsi l’ar-
ticle 22, paragraphe 1, de la Convention de Rio du 5 juin 1992 sur la
diversité biologique 462 dispose :
« Les dispositions de la présente convention ne modifient en
rien les droits et obligations découlant pour une partie contrac-
tante d’un accord international existant, sauf si l’existence de
ces droits ou le respect de ces obligations causait de sérieux
dommages à la diversité biologique ou constituait pour elle une
menace. »
461. Ces articles codifiés et adoptés dans leur totalité en seconde lecture par
la CDI en 2001 ont été adoptés par l’Assemblée générale des Nations Unies le
12 décembre 2001 sous la forme d’une résolution 56/83 : voir Documents offi-
ciels de l’Assemblée générale, cinquante-sixième session, supplément no 10 et
rectificatif (A/56/10 et Corr.1). Le texte complet de ces articles figure dans P.-M.
Dupuy, Les grands textes de droit international public, 4e éd., Paris, Dalloz,
2004, pp. 807 ss. Et pour le texte desdits articles accompagné de commentaires
de la CDI, voir James Crawford, La responsabilité de l’Etat pour fait interna-
tionalement illicite. Texte et commentaires, Paris, Pedone, 2004 ; il convient de
signaler que M. Crawford a été le dernier rapporteur spécial de la CDI sur la
question de la « responsabilité des Etats », et qu’à ce titre il lui est revenu de pré-
parer les commentaires discutés et adoptés par la Commission.
462. Entrée en vigueur le 29 décembre 1993 ; voir le texte de cette convention
dans P.-M. Dupuy, op. cit., pp. 814 ss.
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170 Maurice Kamto
S’inspirant de cette disposition, l’avant-projet de Convention de

l’Unesco « sur la protection de la diversité des contenus culturels et
des expressions artistiques » 463 a proposé, dans une version de la
variante A de son article 19, une disposition quasi identique dont
voici la teneur de son paragraphe 2 :
« Les dispositions de la présente convention ne modifient en
rien les droits et obligations découlant pour un Etat partie d’un
accord international existant, sauf si l’exercice de ces droits ou
le respect de ces obligations causait de sérieux dommages à la
diversité des expressions culturelles ou constituait pour elle une
sérieuse menace. »
Certes la protection de la diversité des contenus culturels et des
expressions artistiques tient de la même inspiration que la protection
de la diversité biologique et participe même d’une certaine manière
de cette dernière. Mais les enjeux paraissent manifestement diffé-
rents. Autant l’insertion d’une clause d’exception consacrant dans
certaines situations particulières la primauté de la Convention sur la
diversité biologique n’avait pas soulevé de difficultés particulières,
autant elle a suscité des débats importants et des oppositions de
points de vue dans le cadre de l’élaboration de la Convention sur la
diversité des contenus culturels. C’est que, dans ce cas précis, il
n’est pas aisé de dire ce qui est lex specialis et ce qui est lex gene-
ralis. En effet, une telle clause heurterait directement certaines dis-
positions du Traité de 1994 sur l’OMC qui peut être considéré lui-
même comme une lex specialis. Et si l’on se trouve en présence de
deux leges speciales, la question serait de savoir pourquoi l’une doit
prévaloir sur l’autre. La primauté ne pourrait être admise dans ce cas
que si l’on considère une telle clause comme une règle primaire,
décidée souverainement par les Etats et non simplement comme une
norme de règlement des conflits de normes entrant à ce titre dans le
cadre des règles secondaires. Dans le cas contraire doit prévaloir la
règle de base selon laquelle l’ensemble des traités conclus par un
Etat sont considérés juridiquement sur un pied d’égalité.
Pour contourner cette difficulté tout en conservant à une conven-
tion particulière donnée la primauté sur d’autres conventions même
particulières qui pourraient porter atteinte à ses dispositions, on
pourrait envisager une « clause sans préjudice » qui a le mérite de la
463. Voir le document CLT/CPD/2004/CONF.201/2, Paris, juillet 2004.

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souplesse et de l’ouverture. Une telle clause pourrait être formulée

comme suit :
« Les droits et obligations des Etats parties au titre de tout
autre instrument international existant sont sans préjudice de
ses droits et obligations au titre de la présente convention. »
Les relations entre traités seraient ainsi abordées en termes d’arti-
culation possible entre normes ou instruments juridiques et non pas
en termes de conflit et de primauté. Au choc d’une volonté avec elle-
même se substituerait l’articulation de la même volonté exprimée en
des circonstances différentes, mais sans nécessairement poursuivre
un objet d’exclusion. Une volonté instable et anarchique pouvant
s’exprimer sans garde-fou serait source d’instabilité permanente du
droit international. Les engagements ne dureraient que le temps
d’une volonté circonstancielle, susceptible de changer à tout
moment. La convergence des intérêts purement subjectifs pourrait
amener des Etats à contrer les effets juridiques des règles objectives.
C’est pourquoi le principe de la lex specialis connaît aussi des
limites.
B. Limites de la lex specialis
La lex specialis ne saurait constituer un moyen d’annihiler les

effets juridiques des règles objectives. L’essence des obligations erga
omnes et en particulier des normes impératives (jus cogens), c’est de
s’imposer à tous sans exception. L’échappatoire de la lex specialis
est en l’occurrence inopérante ; si ce n’était le cas, le « complot » de
la règle particulière anéantirait les effets juridiques de ce type d’obli-
gations. Quelle idée, en effet, qu’une lex specialis qui, par exemple,
autoriserait la torture, l’esclavage, le génocide, ou rendrait possible
l’emploi de la force armée en dehors du champ du chapitre VII de la
Charte des Nations Unies ! La maxime lex specialis generalibus
derogat est, comme la maxime lex posterior priori derogat, un prin-
cipe subjectif de résolution des contradictions normatives en cas de
silence du droit conventionnel. Comme lui, il est révélateur de la
puissance de la volonté de l’Etat, tant qu’elle ne se heurte pas à la
barrière infranchissable du jus cogens.
Mais ce ne sont pas seulement les normes impératives qui impo-
sent des limites à la portée juridique de la lex specialis. La jurispru-
dence en a déterminé d’autres. L’arrêt de la CPJI dans l’affaire des
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Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex fournit un pre-

mier exemple de cas où la lex specialis n’opère pas. Il est vrai qu’il
s’agissait dans cette affaire d’un cas particulier mettant en rapport un
accord bilatéral et le Statut de la Cour. On ne peut admettre en effet
que des Etats dérogent au droit de la Cour, qui est constitué essen-
tiellement d’un ensemble de règles de procédure, par le biais d’ac-
cords particuliers. La Cour admet qu’il est possible de donner suite
« essentiellement à la volonté commune des parties, telle qu’elle est
exprimée dans le compromis », sans toutefois « porter atteinte aux
dispositions du Statut » 464.
Dans l’affaire des Réserves à la Convention sur la prévention et la
répression du crime de génocide, la première question à laquelle la
Cour internationale de Justice devait répondre était de savoir si l’Etat
qui formule une réserve dans le cadre d’un traité multilatéral peut,
tant qu’il maintient sa réserve, être considéré comme partie à la
Convention alors qu’il y a divergence de vues au sujet de cette
réserve entre les parties contractantes, les uns l’acceptant, les autres
s’y refusant. Rappelant le rôle essentiel du consentement de l’Etat
dans ses rapports conventionnels, la Cour note :
« On peut également considérer comme principe reconnu que
toute convention multilatérale est le fruit d’un accord librement
intervenu sur ses clauses et qu’en conséquence il ne peut appar-
tenir à aucun des contractants de détruire ou de compromettre,
par des décisions unilatérales ou par des accords particuliers, ce
qui est le but et la raison d’être de la convention. » 465
Le « piège » de la règle générale ou multilatérale se referme donc
sur la règle spéciale ; la volonté de l’Etat exprimée dans un cadre
multilatéral est « capturée » et ne peut être libérée par l’œuvre de sa
volonté exprimée dans un cadre normatif plus limité. La volonté de
l’Etat opère dans les conditions et les limites fixées par le droit inter-
national. Et celui-ci n’admet pas, par exemple, qu’à travers l’adop-
tion des leges speciales les Etats dérogent à certaines règles géné-
rales telles celles relatives aux droits de l’homme, sauf si la déro-
gation a pour but de renforcer les obligations de l’Etat ou, autrement
dit, de créer davantage de droits au profit des bénéficiaires.
La pratique récente n’est cependant pas très rassurante sur ce point,
464. Ordonnance du 19 août 1929, CPJI série A no 22, p. 12.

465. Avis consultatif du 28 mai 1951, CIJ Recueil 1951, p. 21.
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en ce qu’elle donne des exemples de détournement de la lex specialis

pour affaiblir une convention énonçant des règles générales.
C. Détournement de la lex specialis
Même en droit des traités, la volonté de l’Etat ne peut être disso-

ciée de sa puissance. La puissance de vouloir est à la mesure de la
puissance d’agir. Le rôle joué par les Etats-Unis dans l’élaboration
de la Convention de Rome du 17 juillet 1998 portant Statut de la
Cour pénale internationale et l’action externe qu’ils mènent contre
cette convention en sont une bonne illustration 466.
Comme on l’a vu, après que le Gouvernement des Etats-Unis,
pressé par les autres puissances occidentales, eut signé cette conven-
tion sous le président Clinton, cette signature fut dénoncée par ce
pays deux ans après l’élection du président Bush, dans une corres-
pondance dont nous avons déjà rappelé la teneur 467.
Cette hostilité manifestée à l’égard de la Cour pénale internatio-
nale s’inscrit dans le contexte des rapports ambigus qu’entretiennent
les Etats-Unis avec le droit international et la justice internationale,
suivant une conception instrumentale de ces derniers qui amène sou-
vent ce pays à vouloir imposer sa volonté aux autres Etats ou à faire
prévaloir une application extraterritoriale de sa législation 468.
Dans le système traditionnel du droit des traités, cette couverture
par le refus d’être partie à la Convention de Rome de 1998 aurait
suffi à protéger ce pays et ses ressortissants de l’application des dis-
positions de cette convention. Mais celle-ci a créé un mécanisme
466. Sur l’attitude des Etats-Unis vis-à-vis de la CPI, que certains auteurs ont
tenté de justifier par la position unique de la superpuissance et ses responsa-
bilités particulières dans le contexte international, voir notamment David
J. Scheffer, « The United States and the International Criminal Court », AJIL,
vol. 93, 1999, pp. 12-22 ; Ruth Wedgwood, « The International Criminal Court :
An American View », EJIL, 1999, pp. 93-107. Plus radicale est la position de
John R. Bolton, « The Risks and Weakness of the International Criminal Court
from America’s Perspective », Law and Contemporary Problems, vol. 64, 2001,
pp. 167-180. On trouvera une analyse critique de la position américaine dans
G. Hafner, K. Boon, A. Rübesame et J. Huston, « A Response to the Ameri-
can View as Presented by Ruth Wedgwood », EJIL, 1999, pp. 108-123. Les posi-
tions américaines sont également présentées, entre autres auteurs, par Mahnoush
H. Arsanjani, « The Rome Statute of the International Criminal Court. » AJIL,
vol. 93, 1999, pp. 22-43 ; Flavia Lattanzi, « Compétence de la Cour pénale inter-
nationale et consentement des Etats », RGDIP, 1999, pp. 425-444.
467. Voir supra, chapitre II, section I, paragraphe 2, titre B.
468. Voir Frédérique Coulée, « Sur un Etat tiers peu discret : Les Etats-Unis
confrontés au statut de la Cour pénale internationale », article préc., p. 32.
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174 Maurice Kamto
spécial, novateur dans le système de la répression internationale

d’une certaine catégorie d’infractions criminelles. Le préambule du
Statut de la CPI affirme en effet
« que les crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la
communauté internationale ne sauraient rester impunis et que
leur répression doit être effectivement assurée par des mesures
prises dans le cadre national et par le renforcement de la coopé-
ration internationale » 469.
Certes, la CPI ne peut exercer ses fonctions et pouvoirs sur le ter-
ritoire de tout Etat autre qu’un Etat partie que sur la base d’une
convention à cet effet 470. Mais l’article 17 du Statut consacré aux
questions relatives à la recevabilité des requêtes dont la CPI peut être
saisie ménage la souveraineté prétorienne de l’Etat en matière de
justice criminelle tout en bornant de façon très précise sa volonté.
Ainsi, rappelle-t-il l’énoncé du dixième alinéa du préambule et les
dispositions de l’article 1 du Statut affirmant le principe de la com-
plémentarité de la CPI par rapport aux juridictions pénales natio-
nales tout en stipulant que la CPI reste compétente et déclarera une
requête recevable si l’Etat « n’[a] pas la volonté » ou est « dans l’in-
capacité de mener véritablement à bien l’enquête ou les pour-
suites » 471. La détermination du « manque de volonté de l’Etat dans
un cas d’espèce » 472 prend en considération l’existence de diverses
circonstances énumérées au paragraphe 2, lettres a), b) et c), de l’ar-
ticle 17.
Le seul fait pour un Etat de ne pas être partie au Statut de Rome
ne soustrait pas un litige impliquant les ressortissants dudit Etat à la
compétence de la Cour. D’une part, les individus en question peu-
vent être attraits devant la CPI par l’Etat sur le territoire duquel le
comportement en cause a eu lieu 473 ; d’autre part, une situation dans
laquelle un ou plusieurs des crimes visés à l’article 5 du Statut de
la CPI paraissent avoir été commis peut être déférée au procureur
de ladite cour par le Conseil de sécurité agissant en vertu du cha-
pitre VII de la Charte des Nations Unies 474, et ce indépendamment du
469. Quatrième alinéa du préambule.

470. Article 4, par. 2.
471. Article 17, par. 1, al. a).
472. Article 17, par. 2.
473. Article 12, par. 2, al. a).
474. Article 13, al. b).
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fait que l’Etat dont les individus en cause sont des ressortissants est
partie ou non au Statut de la CPI.
Ainsi, bien que les Etats-Unis ne soient pas partie au Statut, des
ressortissants américains auraient pu, en principe, être déférés devant
la CPI. C’est pour se prémunir contre cette perspective que ce pays
a engagé une véritable épreuve de force diplomatique pour que fût
incluse in extremis dans la Convention de Rome une clause permet-
tant de limiter la compétence de la CPI par le biais de la lex spe-
cialis. C’est le sens de l’article 98, paragraphe 2, de la Convention
de Rome qui dispose :
« La Cour ne peut poursuivre l’exécution d’une demande de
remise ou d’assistance qui contraindrait l’Etat requis à agir de
façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en
vertu d’accords internationaux selon lesquels le consentement
de l’Etat d’envoi est nécessaire pour que soit remise à la Cour
une personne relevant de cet Etat, à moins que la Cour ne
puisse au préalable obtenir la coopération de l’Etat d’envoi
pour qu’il consente à la remise. »
En se fondant sur cette disposition, les Etats-Unis ont construit un
régime spécial dérogatoire à la Convention de Rome, sur la base
d’un réseau d’accords bilatéraux d’immunité. Il convient de rappeler
que, déjà, avant la formation et la densification de cette lex specialis,
le Gouvernement américain avait, aussitôt après sa « dé-signature »
de la Convention du 17 juillet 1998, négocié une résolution au
Conseil de sécurité 475 qui prévoit une exemption limitée d’une durée
d’un an pour les citoyens des Etats non parties à la Convention —
notamment les ressortissants américains — participant aux missions
de maintien de la paix des Nations Unies ou à des opérations autori-
sées par cette organisation.
Suite à cette pratique contestable au regard de la lettre et de l’es-
prit du Statut de la CPI, les Etats-Unis, sous l’administration du pré-
sident Bush, ont lancé une campagne internationale visant à signer
des accords bilatéraux d’immunité qui soustraient les ressortissants
américains à la compétence de la CPI 476.
Quel que soit le nombre de ces accords et leur force juridique
(signés et ratifiés ou signés et non encore ratifiés), il y a lieu de s’in-
475. Voir résolution 1422 (2002) du 12 juillet 2002.

476. Voir Human Rights Watch : http.//www.hrw.org.
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176 Maurice Kamto
terroger sur leur validité juridique à la lumière de leurs rapports avec

la Convention de Rome et au regard du droit positif américain.
Les accords signés sont tenus secrets. Mais l’organisation non
gouvernementale américaine des droits de l’homme Human Rights
Watch 477 a pu se procurer l’accord type proposé par les Etats-Unis
aux Etats sollicités. Il est le suivant :
« A. Réaffirmant l’importance de traduire en justice les
auteurs d’actes de génocide, de crimes de guerre et de crimes
contre l’humanité,
B. Rappelant que le Statut de Rome de la Cour pénale inter-
nationale adopté à Rome le 17 juillet 1998 par la Conférence
diplomatique des ministres plénipotentiaires sur la création de
la Cour pénale internationale réunie par les Nations Unies vise
à compléter et non à supplanter la compétence nationale en
matière pénale,
C. Considérant que le Gouvernement des Etats-Unis d’Amé-
rique a exprimé son intention d’ouvrir, s’il y a lieu, des enquêtes
et d’engager des poursuites lorsque ses agents, ses employés,
les membres de ses forces armées ou d’autres de ses ressortis-
sants sont accusés d’avoir commis des actes relevant de la com-
pétence de la Cour pénale internationale,
D. Tenant compte de l’article 98 du Statut de Rome,
E. Conviennent de ce qui suit :
1. Dans le présent accord, « personne » désigne les fonction-
naires, en service ou retraités, les employés (y compris les per-
sonnes sous contrat) ou les membres des forces armées ou les
ressortissants de l’une des parties.
2. Les personnes de l’une des parties se trouvant sur le ter-
ritoire de l’autre partie ne seront pas, sans le consentement
exprimé de la première partie :
a) remises ou transférées par quelque moyen que ce soit à la
Cour pénale internationale dans quelque but que ce soit ; ou
b) remises ou transférées par quelque moyen que ce soit à
toute autre entité ou à un pays tiers, ni expulsées vers un
pays tiers afin d’être remises ou transférées à la Cour pénale
internationale.
477. Voir www.hrw.org.

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3. Lorsque les Etats-Unis extraderont, remettront ou transfé-

reront d’une autre manière une personne de l’autre partie dans
un pays tiers, ils n’accepteront pas la remise ni le transfert de
cette personne par le pays tiers à la Cour pénale internationale
sans avoir obtenu le consentement exprimé du Gouvernement
de X.
4. Lorsque le Gouvernement de X extradera, remettra ou
transférera d’une autre manière une personne ressortissante des
Etats-Unis dans un pays tiers, il n’acceptera pas la remise ni le
transfert de cette personne par le pays tiers à la Cour pénale
internationale, sans avoir obtenu le consentement exprimé du
Gouvernement des Etats-Unis.
5. Le présent accord entrera en vigueur après un échange de
notes confirmant que chacune des parties a rempli les formali-
tés nationales légales pour son entrée en vigueur. Il restera en
vigueur pendant un an à compter de la date à laquelle l’une des
parties notifiera à l’autre son intention de le dénoncer. Les dis-
positions du présent accord continueront à s’appliquer pour tout
acte commis, ou toute allégation formulée, avant la date effec-
tive de dénonciation. »
Les accords dont celui-ci constitue le modèle appellent deux
observations :
1) Si le fondement de l’article 98 peut être valablement invoqué
pour asseoir la validité d’accords bilatéraux dérogatoires au régime
général de la Convention de Rome, le champ ratione personae des
accords bilatéraux d’immunité conclus par les Etats-Unis paraît, à la
lumière de cet accord type, aller bien au-delà des personnes visées
par cet article. Ces accords couvriraient non seulement les fonction-
naires en service ou retraités, les employés ou les membres des
forces armées, mais aussi tous les ressortissants de l’une et l’autre
partie. Or, dans son esprit, l’article 98 ne devrait pouvoir s’appliquer
qu’aux membres du personnel militaire et autres membres du per-
sonnel civil qui lui sont associés, en service, sur le territoire d’un
Etat dans le cadre d’une mission officielle. Cet article ne vise nulle-
ment à protéger par exemple des mercenaires ni même un citoyen
d’un pays donné se trouvant sur le territoire d’un autre. C’est pour-
tant la porte ouverte par les accords décriés qui incluent parmi les
personnes visées « les ressortissants de l’une ou l’autre partie ».
L’objet de la Convention de Rome est de déterminer « les crimes
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178 Maurice Kamto
les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté interna-

tionale », et de définir un régime pour la répression de tels crimes qui
« ne sauraient rester impunis » 478. Le but de cette convention est
de « mettre un terme à l’impunité des auteurs de ces crimes et à con-
courir ainsi à la prévention de nouveaux crimes » 479. Conclure des
accords qui « porteraient atteinte à l’objet et au but » de la convention
en question serait contraire aux dispositions de la Convention de
Vienne de 1969 sur le droit des traités 480. Tel est le cas des accords
conclus par les Etats-Unis avec des Etats parties au Statut de la CPI
sur la base de l’article 98, paragraphe 2, précité. On est bien en pré-
sence d’un détournement volontaire du régime de la lex specialis
prévu par cette disposition. Il n’est sans doute pas sans intérêt d’in-
diquer que l’Assemblée du Conseil de l’Europe a exprimé sa vive
préoccupation au sujet des efforts de certains Etats de porter atteinte
à l’intégrité de la Convention de Rome instituant la CPI à travers la
conclusion des accords bilatéraux d’immunité pour leur personnel
militaire et leurs ressortissants, et a affirmé sans ambiguïté que ces
« accords d’exemption » « sont inacceptables en droit international
régissant les traités, en particulier la Convention de Vienne sur le
droit des traités » 481.
2) Il est significatif à cet égard qu’aucun pays de l’Union euro-
péenne n’ait signé d’accord bilatéral d’immunité ; au contraire, le
30 septembre 2002, l’Union européenne a rendu public son « Projet
de conclusions du Conseil sur la Cour pénale internationale » rejetant
les accords proposés par les Etats-Unis. Les six « principes direc-
teurs » contenus dans ce document se veulent contraignants pour les
membres de l’Union européenne et pour les Etats qui étaient alors ou
sont encore candidats à l’adhésion à l’Union. Quatre de ces « prin-
cipes directeurs » confortent l’analyse qui précède. Il s’agit des
« principes » suivants :
« 1. Les accords devraient intégrer le principe de « non-
impunité ».
478. Quatrième alinéa du préambule de la Convention.

479. Cinquième alinéa du préambule.
480. Article 18 de la Convention de Vienne.
481. Risks for the Integrity of the Statute of the International Criminal Court,
Assemblée du Parlement européen, session de 2002, rés. 1300 (2002) ; voir aussi
Sean D. Murphy, « Contemporary Practice of the United States Relating to
International Law : US Bilateral Agreements Relating to ICC », AJIL, vol. 97,
2003, pp. 200-203.
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2. Le texte américain s’étend à un éventail trop large de per-

sonnes.
3. Un accord bilatéral pourrait contenir une clause de révi-
sion ou de terminaison.
4. L’immunité prévue dans les accords ne devrait pas être
réciproque. » 482
Le risque d’impunité des ressortissants américains à la faveur de
ces accords bilatéraux est d’autant plus important que le droit interne
des Etats-Unis semble soustraire aux poursuites devant les tribunaux
répressifs certains citoyens américains participant à des opérations
militaires. L’attitude américaine actuelle et lors des négociations de
la Convention de Rome de 1998 est inspirée par les Status of Forces
Agreements (SOFAs) 483, un accord conclu entre les Etats-Unis et les
pays hôtes des forces militaires américaines à l’étranger après la
seconde guerre mondiale, et dont le but était de définir les droits et
les responsabilités desdites forces et de régler le problème de juri-
diction sur ces dernières ainsi que sur les citoyens civils 484.
Suivant une approche similaire, une « doctrine de la loi du pavillon »
(law of the flag doctrine), définie par le juge Marshall dans son
opinion sous l’arrêt rendu par la Cour suprême des Etats-Unis dans
l’affaire The Schooner Exchange v. McFaddon, affirme qu’un Etat qui
consent à l’entrée des forces armées étrangères sur son territoire leur
confère par là même une immunité totale de juridiction 485. Dans un
arrêt Wilson v. Girard cité dans l’arrêt The Schooner Exchange
v. McFaddon, la Cour suprême avait déjà décidé que
« a sovereign nation has exclusive jurisdiction to punish
482. Les deux derniers « principes » sont :

« 5. Les accords existant déjà entre votre gouvernement et les Etats-Unis
peuvent avoir pour conséquence qu’un accord bilatéral séparé n’est pas
nécessaire.
6. Tout accord ou amendement à un accord existant devrait être soumis
aux procédures constitutionnelles normalement appliquées dans chaque
Etat. »
483. Selon l’ambassadeur américain David Scheffer :
« When the US delegation successfully negotiated the inclusion of Article
98 (2) in the Rome Treaty we had in mind our own SOFAs and their appli-
cability » (in « A Negotiator’s Perspective on the International Criminal
Court », Mil. L. Rev. 1, 8, 2001, p. 167).
484. Voir Joh Woodliffe, The Peacetime Use of Foreign Military Installations
under Modern International Law, 1992, p. 15.
485. Ibid., p. 170.
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180 Maurice Kamto
offenses against its law committed within its borders, unless it

expressly or impliedly consents to surrender its jurisdiction ».
Tout cela se conçoit.
Mais afin de faire échec à l’impunité que la CPI a été créée pour
combattre, l’on doit s’assurer que la compétence nationale en
matière de répression des infractions définies par le Statut de cette
cour est effectivement exercée et avec le degré de rigueur approprié ;
il s’agit d’éviter une justice de complaisance derrière le masque de la
souveraineté répressive de l’Etat. Le type de sanctions infligées à
certains militaires américains ayant pris part à la deuxième guerre
des coalisés contre l’Irak en 2003 et s’étant rendus coupables d’in-
fractions qualifiables de « crime de guerre » 486 ne plaide pas en ce
sens. Aussi, y a-t-il lieu de souscrire à la suggestion tendant à l’in-
troduction, dans les accords lex specialis conclus par certains Etats
parties avec les Etats-Unis, d’un certain nombre de clauses spéci-
fiques 487 garantissant leur compatibilité avec le but et l’objet de la
Convention de Rome. La première serait une clause d’effectivité de
la justice américaine en vertu de laquelle les Etats-Unis s’engagent à
enquêter et, le cas échéant, à poursuivre en justice des citoyens amé-
ricains qui seraient mis en cause pour un crime entrant dans le
champ de compétence de la Cour. La deuxième serait une clause
d’actualisation des lois fédérales de manière à garantir la compé-
tence des tribunaux américains à l’égard de l’ensemble des crimes
concernés. La troisième serait une clause de garantie de la compé-
tence de la CPI en matière de contrôle et de supervision de la mise
en œuvre effective des poursuites promises par les Etats.
En somme, ce n’est pas le principe de la lex specialis qui est en
cause, et cela ni dans son fondement coutumier, ni en l’occurrence
dans son fondement conventionnel : l’article 98, paragraphe 2, ouvre
la possibilité aux Etats parties à la Convention de Rome de créer
intentionnellement des obligations concurrentes ou conflictuelles
avec l’exigence de coopération en matière de transfert des personnes
poursuivies à seule fin de les soustraire à la juridiction de la CPI 488.
486. On pense par exemple au traitement des prisonniers de guerre irakiens no-
tamment dans la prison d’Abou Graïb dont le scandale a fait le tour du monde.
487. Ces propositions faites par Human Rights Watch méritent attention : voir
« Lettre de Human Rights Watch demandant la résistance continue aux accords
d’impunité des Etats-Unis », 25 octobre 2002, www.hrw.org.
488. Voir Erik Rosenfeld, « Application of US Status of Forces Agreements to
Article 98 of the Rome Status », Washington University Global Studies Law
Review, vol. 2, 2004, pp. 273-293 ; spéc. p. 278.
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Le problème vient de l’interprétation volontairement orientée, self

serving, qu’on a pu en faire et qui aboutit à un détournement du
régime de la lex specialis créé par cette disposition de la Convention
par le jeu de volontés complices.
On voit combien ce régime des règles spéciales doit être manié
avec précaution afin d’éviter dans l’ordre juridique international le
désordre normatif que ne manquerait de créer un volontarisme
débridé et tyrannique.
Par. 3. Volonté de l’Etat à l’œuvre dans les traités
Le traité est un moyen d’expression de la volonté de l’Etat autant

qu’un cadre de déploiement de sa stratégie juridique dans ses rap-
ports avec les autres sujets du droit international. En participant à la
conclusion du traité, il prend un engagement volontaire : celui de res-
pecter la parole donnée, qui se décline sous forme d’énoncés norma-
tifs constitutifs d’obligations juridiques, donc contraignantes. Mais,
sauf pour certaines catégories de traités tels que les traités de déli-
mitation des frontières, un Etat ne donne jamais sa parole une fois
pour toutes. Il conserve toujours la faculté de remettre en question
ses engagements juridiques en fonction de la vie du traité et de
l’évolution du contexte de son application.
Il faut dire, en effet, que la volonté de l’Etat ne s’épuise pas dans
l’instant de son expression. Elle se propage à travers les effets juri-
diques des normes qu’elle produit. L’importance du rôle de la
volonté vient de ce qu’elle permet à l’Etat d’assurer le gouvernement
de ses propres actes en exerçant un certain contrôle sur l’onde
qu’elle dégage dans l’ordre juridique général ou dans le sous-ordre
conventionnel qu’elle a contribué à constituer. La politique juridique
de l’Etat dans le cadre des traités passe en effet par une mise en
œuvre de la volonté au service des objectifs qu’il poursuit en
consentant à devenir partie à un traité. C’est une volonté agissante
ou en acte, maîtrisée et gérée en fonction des intérêts propres de
l’Etat dans le commerce juridique qu’il a engagé avec les autres par-
ties au traité.
Mais gouverner ses actes ne signifie pas pour l’Etat avoir la maî-
trise absolue de ses effets dans le temps. La volonté qui donne nais-
sance à l’acte est exposée aux aléas des événements et du temps. Il
arrive que leur impact sur elle soit tel qu’elle en modifie la portée.
Dans la mesure où l’Etat lui-même n’a pas prise sur ces événements
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182 Maurice Kamto
ni sur le temps qui passe, sa volonté apparaît dans ce cas fluctuante,

parfois réinventée ou réinterprétée par rapport à sa signification ini-
tiale.
A. Volonté agissante
L’action de la volonté de l’Etat dans les traités participe de sa

« politique juridique extérieure » : elle peut se déployer au bénéfice
du statu quo juridique comme au service d’une stratégie étatique
de limitation de la portée de certaines obligations ou de remise en
cause de certaines normes. Après tout, même si les Etats les plus
conscients du phénomène ne l’avouent pas toujours, le droit est pour
la plupart d’entre eux objet de stratégies ; c’est « une stratégie qui a
réussi » 489.
Même si cette approche stratégique de la normativité internatio-
nale n’est pas intégrée avec le même degré de conscience par tous
les Etats, elle n’en constitue pas moins un phénomène plus ou moins
clandestin de la vie internationale. Elle permet de mieux appréhen-
der comment et pourquoi tel Etat met sa volonté en action dans telle
circonstance, suivant telle forme ou telle autre.
Selon le cas, cette volonté en action peut prendre soit la forme
d’une interaction des volontés visant à circonscrire la portée des dis-
positions d’un traité : il en est ainsi en cas de réserves, d’objections
aux réserves ou de déclarations interprétatives ; soit la forme d’un
réajustement de la volonté de l’Etat au moyen d’un acte unilatéral :
c’est le cas pour ce qui est des amendements, de la suspension uni-
latérale ou du retrait ; soit la forme d’une véritable expression de la
politique de l’Etat à l’égard d’un traité dont il ne conteste pas la vali-
dité globale, mais celle de certaines des normes dudit traité en raison
de ses intérêts du moment, choisissant ainsi au sein même du même
traité de respecter certaines dispositions et pas d’autres.
1) Interaction des volontés : réserves, déclarations interprétatives
Les réserves, les objections aux réserves et les déclarations inter-

prétatives sont des notions distinctes ayant chacune un régime juri-
dique spécifique. Elles ont cependant en commun d’être des formes
d’expression de la volonté de l’Etat. Ce sont en effet des déclarations
489. Guy de Lacharrière, La politique juridique extérieure, Paris, Economica,

1983, p. 10.
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unilatérales 490 visant à produire des effets juridiques. L’article 2,

lettre d), de la Convention de Vienne de 1969 le dit expressément en
ce qui concerne le terme « réserve ». En revanche, la Convention est
muette s’agissant de la définition des objections aux réserves et des
déclarations interprétatives.
Qu’à cela ne tienne, il est admis qu’une objection à une réserve
est une expression de rejet de celle-ci par un Etat en vue de s’oppo-
ser à l’applicabilité entre l’Etat réservataire et l’Etat objectant de la
disposition — ou des dispositions — objet de la réserve ou, « si telle
est l’intention déclarée » par l’auteur de l’objection, d’empêcher
l’entrée en vigueur du traité entre les deux Etats 491. Quant à la décla-
ration interprétative, elle s’entend en droit des traités d’un acte uni-
latéral par lequel une partie à un traité prend position sur le sens à
donner, selon elle, à l’une des dispositions de ce traité sans pour
autant limiter la portée de l’engagement conventionnel 492.
Il n’est donc pas douteux que l’on a affaire dans les trois cas à des
actes de volonté de l’Etat auxquels leurs auteurs entendent attacher
certains effets juridiques, et s’exprimant suivant le cas sous forme de
réserves, d’objection aux réserves ou de déclarations interprétatives.
a) Réserves : formulation
Il n’est point question d’étudier le régime des réserves aux traités

(ce qui a été fait dans d’excellents manuels) mais d’essayer de com-
prendre comment la volonté opère dans le cadre de ce type de décla-
ration unilatérale des Etats.
La volonté de l’Etat s’exprime à travers la formulation d’une
réserve 493. Elle s’exprime complètement au moment précis de cette
formulation, laquelle est un événement juridique situé dans le temps.
Il est du reste significatif que le moment auquel une réserve ou une
déclaration interprétative peut être formulée fasse l’objet d’une limi-
490. CDI, Cinquième rapport sur les réserves aux traités, par le rapporteur
spécial Alain Pellet, doc. A/CN.4/508/Add.3 du 23 juin 2000, p. 5, par. 223.
492. Ibid., p. 303.
493. Sur la notion de formulation des réserves, voir Pierre-Henri Imbert, Les
réserves aux traités multilatéraux, Paris, Pedone, 1979, pp. 83-86 et 89-90 ;
J.-M. Ruda, « Réservations to Treaties », Recueil des cours, tome 146 (1975),
p. 179 ; et sur l’insistance de l’importance de cette notion dans l’approfondisse-
ment de l’étude du régime juridique des réserves et des déclarations interpréta-
tives, voir A. Pellet, Cinquième rapport sur les réserves aux traités, op. cit.,
pp. 5-34.
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184 Maurice Kamto
tation ou d’une détermination temporelle. Quand l’article 19 de la

Convention de Vienne de 1969 dispose qu’un Etat ou une organisa-
tion internationale peut formuler une réserve « au moment de signer,
de ratifier, de confirmer formellement, d’accepter, d’approuver un
traité ou d’y adhérer », il enferme dans le temps le moment de la for-
mulation de la réserve. La volonté de l’Etat réservataire s’exprime
dans ce laps de temps et pas au-delà.
Pour autant cette volonté exprimée sous forme de réserve n’épuise
pas cet événement juridique : « la formulation d’une réserve s’inscrit
dans un processus dont elle constitue le point de départ » 494,
l’énoncé d’une réserve étant une offre, une proposition juridique qui
n’acquiert le statut juridique qu’à la rencontre d’autres volontés.
L’énoncé juridique que l’on désigne par « formulation d’une
réserve » est l’expression d’une volonté univoque qui trouve son
accomplissement juridique dans son acceptation, l’hypothèse du
rejet de cette proposition relevant d’une autre situation juridique —
l’objection —, que l’on examinera ci-dessous.
L’interaction des volontés, celle de l’Etat réservataire et celle de
l’Etat acceptant contractualise la relation créée par la réserve ; elle
génère en quelque sorte un traité dans le traité. D’où l’analogie entre
la procédure relative aux réserves et celle suivie pour la conclusion
des traités, car « a reservation modifies the substance of a contractual
stipulation » 495.
La question fondamentale est cependant de savoir dans quelle
mesure le consentement des autres Etats intéressés est-il nécessaire
pour qu’une réserve à un traité multilatéral produise effet. Les opi-
nions des membres de la CIJ furent partagées sur cette question dans
le cadre de l’avis consultatif de 1951 sur les Réserves à la
Convention pour la prévention et la répression du crime de géno-
cide 496. A la suite des longues discussions qui eurent lieu dans les
années cinquante et soixante du siècle écoulé sur cette question,
aussi bien à l’Assemblée générale des Nations Unies qu’au sein de la
Cour, la CDI dégagea quelques points de caractère général de l’avis
consultatif précité quand bien même la Cour le voulait limité stricte-
ment à la Convention sur le génocide. Il s’agit de l’inopposabilité
d’une réserve à un Etat qui n’y a pas donné son assentiment, ce en
vertu du principe selon lequel un Etat ne peut, dans ses rapports
494. A. Pellet, Cinquième rapport sur les réserves aux traités, op. cit., p. 6.
495. J.-M. Ruda, « Reservations to Treaties », op. cit., p. 193.
496. CIJ Recueil 1951, p. 15.
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conventionnels, être lié sans son consentement ; de la part très large

faite à l’assentiment tacite aux réserves, et l’existence de pratiques
qui vont jusqu’à admettre que l’auteur d’une réserve non admise par
certains contractants est néanmoins considéré comme partie à la
convention dans ses rapports avec ceux d’entre eux qui acceptent
ladite réserve ; du principe de l’admissibilité des réserves même dans
le silence de la convention, compte devant être tenu du caractère
multilatéral de celle-ci, de son objet, de ses dispositions, de son
mode d’élaboration et d’adoption. L’idée de l’intégrité du traité en
vertu de laquelle l’effet de toute réserve serait subordonné à l’accep-
tation expresse ou tacite de toutes les parties contractantes ne semble
pas s’être traduit en une règle de droit 497.
Curieusement la Cour avait également admis, selon la CDI, que la
conception traditionnelle selon laquelle une réserve n’est valable
« que si elle est acceptée par toutes les parties contractantes
sans exception, comme elle l’eût été si elle avait été exprimée
au cours de la négociation, conserve une valeur de principe
indéniable » 498.
Cette idée contredit à l’évidence celle qui précède et n’a manifeste-
ment pas été reçue en droit positif.
La Convention de Vienne de 1969 a consacré, dans un régime très
détaillé contenu dans les articles 19 à 23, le libéralisme contrôlé qui
résulte des débats et de la pratique antérieurs à elle. La liberté des
réserves caractérise le système prévu par cette convention. Certes,
chaque traité se prononce sur la question de l’admissibilité des
réserves faisant ainsi du droit de « formuler » des réserves une norme
supplétive 499 ; mais ce droit demeure un principe incontestable
reconnu à tout Etat partie à un traité que même le silence de ce der-
nier ne saurait anéantir automatiquement. Les seules limites à ce
droit sont : d’une part, la nécessité de l’acceptation de la réserve par
toutes les parties lorsqu’il ressort du nombre restreint des Etats ayant
participé à la négociation ainsi que de l’objet et du but d’un traité,
que l’application de ce dernier dans son intégralité entre toutes les
parties est une condition essentielle du consentement de chacune
d’elles à être liée par le traité : le caractère synallagmatique de tels
traités qui se reflète aussi bien dans le nombre limité des parties que

498. Ibid.
499. Voir P. Reuter, op. cit., p. 75.
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186 Maurice Kamto
dans la spécialité de son objet et de son but exclut toute réserve qui
ne serait pas acceptée par tous ; d’autre part, l’acceptation de la
réserve par l’organe compétent d’une organisation internationale,
lorsqu’il s’agit d’un acte constitutif d’une organisation internatio-
nale, sauf disposition contraire dudit acte.
Il convient de rappeler qu’en vertu du consentement qui est à la
base de tout traité ces limitations ne constituent nullement une
atteinte à la volonté de l’Etat désireux de faire une réserve. Cet Etat
peut d’autant moins s’en offusquer qu’il s’agit d’écarter toute possi-
bilité de contradiction d’une volonté avec elle-même, ce que rendrait
possible l’admission d’une réserve d’un Etat à un traité auquel il est
partie, mais qui interdit les réserves ou les conditionne à l’accepta-
tion de tous les autres parties audit traité.
L’interaction des volontés à la faveur des réserves autorisées se
traduit par un éclatement du régime juridique du traité : le même
traité met alors en présence des volontés croisées voire contradic-
toires agissant dans le cadre d’un même cercle conventionnel ; le
traité-norme devient un negotium éclaté ne tenant plus que grâce à
l’enveloppe formelle de l’instrumentum, traité-acte.
La réserve est donc une manifestation de volonté dérivée, pas
totalement nouvelle puisqu’elle se greffe à celle exprimée par
l’adoption des normes dont certaines font l’objet de la réserve. Il se
peut qu’elle affecte politiquement les autres Etats qui auraient sans
doute voulu que tous les Etats fussent parties au traité dans les
mêmes conditions. Mais elle n’affecte nullement leurs volontés juri-
diques : la situation de l’Etat qui ne formule pas de réserve, ni ne
l’accepte, n’est pas aggravée si l’Etat qui a formulé la réserve
devient partie au traité dans une mesure limitée, du fait de sa réserve.
Dans le cas où l’Etat qui ne formule pas de réserve n’aurait jamais
consenti à devenir partie au traité s’il avait su que l’autre Etat ferait
la réserve qu’il a faite, il n’est peut-être pas, comme l’a dit la CDI,
« déraisonnable de dire » que pour un Etat qui attache une telle
importance au maintien de l’intégrité absolue de telles ou telles dis-
positions le mieux serait
« de se protéger pendant l’élaboration du traité en faisant accep-
ter une clause interdisant expressément les réserves qu’il juge
tellement inacceptables » 500.

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Mais cette solution n’en est pas vraiment une dans la mesure où les
réserves portent généralement sur des dispositions dont l’Etat réser-
vataire n’a pas pu obtenir la suppression ou l’inflexion de leur rédac-
tion dans un sens conforme à ses intérêts, sa volonté ayant été brisée
par des volontés plus fortes ou noyée dans la volonté majoritaire.
Qu’à cela ne tienne, l’Etat qui ne formule pas de réserve peut
empêcher le traité d’entrer en vigueur entre l’Etat réservataire et lui-
même en faisant objection à la réserve.
b) Réserves : acceptation et objection
Comme l’Etat réservataire, l’Etat qui accepte la réserve manifeste

sa volonté, celle qui va créer à la rencontre de celle de l’Etat réser-
vataire la norme nouvelle sous-tendant la relation juridique par-
ticulière entre les deux Etats. Cette relation juridique traduit une
interaction apaisée entre les deux volontés ; c’est une relation consen-
suelle.
La volonté qui s’exprime dans l’acceptation a, pourrait-on dire,
une force juridique supérieure à celle de la volonté réservataire :
celle-ci est une offre intéressée dont le bénéficiaire primordial est
l’Etat qui formule la réserve ; la volonté qui s’exprime dans l’accep-
tation ouvre l’accès au traité à l’Etat réservataire, car si aucun autre
Etat qui a consenti à être lié par le traité n’accepte la réserve, l’Etat
qui a formulé la réserve restera hors du cercle des Etats contractants.
Or, pour que l’Etat réservataire devienne partie au traité, il suffit
qu’un seul Etat partie accepte la réserve.
La volonté exprimée dans l’objection opère différemment. Le
terme « objection » s’entend en droit de
« [l’o]pposition manifestée par un sujet de droit à l’encontre
d’un acte ou d’une prétention d’un autre sujet de droit en vue
d’en empêcher l’entrée en vigueur ou l’opposabilité à son
égard » 501.
L’objection est donc une « déclaration unilatérale[,] quel qu’en soit
son libellé ou sa désignation » 502, à laquelle l’élément intentionnel
confère un caractère volontaire : l’auteur de l’objection veut en effet

502. Voir la définition des objections aux réserves (projet de directive 2.6.1)
contenue dans le Huitième rapport sur les réserves aux traités (A. Pellet, rap-
porteur spécial), doc. A/CN.4/535/Add.1, 2003, p. 14.
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188 Maurice Kamto
que sa déclaration réactionnelle produise un certain type d’effet dans

l’ordre juridique.
Cependant toute réaction négative d’un Etat à une réserve formu-
lée par un autre Etat ne constitue pas nécessairement une objection
au sens juridique. Le Tribunal arbitral franco-britannique a précisé
dans l’affaire de la Délimitation du plateau continental de la mer
d’Iroise le critère permettant de se déterminer à cet égard :
« Le point de savoir si, par une telle réaction, un Etat fait un
simple commentaire, réserve simplement sa position ou rejette
la seule réserve en cause ou toute relation conventionnelle avec
l’Etat réservataire dans le cadre d’un traité dépend donc de l’in-
tention de l’Etat concerné. » 503
S’il n’est pas douteux que dans le cas de l’espèce cette intention
était contenue dans la déclaration du Gouvernement britannique
selon laquelle le « Royaume-Uni n’est pas en mesure d’accepter la
réserve b) » 504, elle n’existe pas toujours dans toutes les réactions
négatives à une réserve. Il en est ainsi par exemple des réactions du
Royaume-Uni, de l’Allemagne et de la France faites en 1979 à une
réserve formulée par le Portugal à la protection des droits de pro-
priété figurant à l’article 1 du Protocole à la Convention européenne
des droits de l’homme 505. L’objection à une réserve est donc une
déclaration unilatérale par laquelle un Etat, dit « Etat objectant »,
rejette la prétention qu’exprime la réserve à un traité, formulée par
un autre Etat, appelé « Etat réservataire », afin de s’opposer à l’appli-
cabilité de la disposition ou des dispositions objet de la réserve entre
les deux Etats ou, si telle est l’intention déclarée de l’Etat objectant,
d’empêcher l’entrée en vigueur du traité entre ces deux Etats.
Réserves et objections aux réserves, c’est donc le choc des volon-
tés : celle de l’Etat réservataire contre celle de l’Etat objectant.
L’objection à une réserve est en effet l’opposition d’une volonté à
une autre, soit parce que les deux volontés divergent sur la portée à
donner à telles dispositions d’un traité, soit parce qu’elles sont l’ex-
pression d’un affrontement entre les intérêts des Etats en cause qui
prendra la forme d’une opposition sur la compatibilité avec le but et
l’objet du traité.
503. Sentence du 30 juin 1977, RSA, XVIII, pp. 161-162, par. 39.
504. Ibid., p. 162, par. 40.
505. Voir A. Pellet, Huitième rapport sur les réserves aux traités, op. cit.,
pp. 6-7, et les autres exemples mentionnés par le rapporteur spécial, pp. 7-8.
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Le pouvoir de la volonté dans l’objection est considérable en

termes juridiques. On entend ici par pouvoir de la volonté les effets
juridiques de la réaction de l’Etat objectant à la réserve. Au regard
de l’article 20, paragraphe 4, lettre b), de la Convention de Vienne de
1969, ces effets juridiques sont de deux types : Premièrement, la
réserve peut être valide au regard du but et de l’objet du traité, mais
l’Etat objectant refuse néanmoins de la voir produire des effets juri-
diques dans ses relations avec l’Etat réservataire, sans pour autant
que ce refus empêche l’entrée en vigueur du traité entre les deux
Etats. Deuxièmement, l’objection peut avoir précisément pour but
d’interdire la réserve et non pas seulement le refus qu’elle produise
des effets juridiques dans les relations entre l’objectant et le réserva-
taire ; il en sera ainsi si l’Etat objectant a « nettement exprimé » son
« intention », ce qui signifierait qu’il tient la réserve pour propre à
dénaturer le traité en portant sérieusement atteinte à son but et à son
objet 506.
L’affrontement des volontés qui naît de l’objection aux réserves
peut se muer en ce que l’on a suggéré d’appeler un « dialogue réser-
vataire » 507, en ce sens qu’il peut donner lieu à une procédure inter-
médiaire de débat entre les protagonistes pouvant aboutir ou non au
retrait de la réserve ou de l’objection, ou à une solution intermé-
diaire.
c) Déclarations interprétatives
Les déclarations interprétatives sont une notion distincte de celle

de réserve. Les deux notions sont néanmoins très proches, et la ligne
de démarcation devient presque imperceptible entre une réserve
et une déclaration interprétative conditionnelle 508. Comme on l’a
relevé, l’absence de toute disposition relative aux déclarations inter-
prétatives dans les Conventions de Vienne et « la rareté ou la relative
506. Voir J. Combacau, Droit des traités, op. cit., p. 61.

507. A. Pellet, Huitième rapport sur les réserves aux traités, op. cit., p. 2.
508. Comme la réserve, la déclaration interprétative conditionnelle se fait au
moment de l’expression du consentement à être lié ; et de même que l’accepta-
tion de la réserve conditionne l’accès du réservataire au traité, l’Etat qui fait une
déclaration « subordonne son consentement à être lié par le traité à une interpré-
tation spécifiée du traité ou de certaines de ses dispositions », autrement dit à
l’acceptation de cette interprétation par les autres parties au traité. Sur la défini-
tion de la déclaration interprétative conditionnelle et les commentaires de la
CDI, voir Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-quatrième
session, supplément no 10 (A/54/10), pp. 194-202.
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190 Maurice Kamto
incertitude de la pratique les concernant » 509 imposent de raisonner

en la matière par référence au régime des réserves, elles-mêmes par
analogie ou par opposition, en tout cas suivant une logique d’adap-
tation.
Alors que la réserve se fait à un moment précis, celui de l’expres-
sion du consentement à être lié, et vise « à exclure ou à modifier
l’effet juridique de certaines dispositions du traité » dans leur appli-
cation à l’Etat réservataire 510, la déclaration interprétative peut se
faire à tout moment, sauf disposition conventionnelle contraire 511, et
vise « à préciser ou à clarifier le sens ou la portée que le déclarant
attribue à un traité ou à certaines de ses dispositions » 512.
A la différence de la réserve et de la déclaration interprétative
conditionnelle, la volonté qu’exprime la déclaration interprétative
simple ne cherche pas à provoquer l’expression d’une autre volonté,
que celle-ci soit concordante ou contraire. A priori, cette volonté
entend produire ses effets de façon autonome, pour le seul Etat
déclarant. Mais c’est un leurre ; car, s’agissant d’une déclaration faite
dans un cadre conventionnel, elle intéresse nécessairement les autres
parties à la convention qui peuvent réagir soit par le silence, soit en
opposant leur propre interprétation à celle de l’Etat déclarant. Le fait
est qu’un ensemble de déclarations interprétatives divergentes sur un
même traité ou les mêmes dispositions d’un traité peuvent affecter
sérieusement l’application dudit traité ou desdites dispositions ; elles
peuvent compliquer, voire paralyser les relations juridiques entre les
membres du cercle conventionnel en question. Aussi, la volonté de
l’Etat exprimée même sous la forme d’une déclaration interprétative
simple n’est-elle jamais indifférente aux autres parties à un traité. Ce
d’autant plus qu’à la faveur d’une terminologie hésitante certaines
509. Voir le commentaire de la CDI sous le projet de directive intitulé

« Procédure relative aux déclarations interprétatives », Rapport de la CDI sur les
travaux de sa cinquante-quatrième session, Documents officiels de l’Assemblée
générale, cinquante-septième session, supplément no 10 (A/57/10), p. 126.
510. Voir la définition des réserves ainsi que les commentaires de la CDI dans
Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-troisième session, sup-
plément no 10 (A/53/10), pp. 214-216.
511. Faire une déclaration interprétative en dehors du moment spécifié par un
traité renvoie au problème des « déclarations interprétatives tardives » (à rappro-
cher de celui des « réserves tardives » et des « déclarations interprétatives condi-
tionnelles tardives » ; voir A. Pellet, Cinquième rapport sur les réserves aux trai-
tés, doc. A/CN.4/508/Add.4/Distribution générale, 7 juillet 2000, pp. 2-7.
512. Voir la définition de la déclaration interprétative ainsi que les commen-
taires de la CDI dans Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-
quatrième session, op. cit., pp. 180-184.
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expressions unilatérales de volonté sont baptisées « déclarations »

alors qu’elles constituent de véritables réserves. Peut-être est-ce une
ruse de certains Etats qui masquent de la sorte leur volonté réserva-
taire, espérant « endormir la vigilance des autres parties tout en attei-
gnant les mêmes objectifs » 513 ; tout comme d’autres appellent
« réserves » des déclarations clairement dépourvues d’effet juridique
sur les dispositions du traité à seule fin de donner plus de poids à ces
déclarations 514.
d) Modification et retrait des réserves, des objections aux réserves

et des déclarations interprétatives
L’Etat qui a formulé une réserve peut la modifier à tout moment
suivant les mêmes conditions de forme et de procédure que pour la
réserve initiale. La réserve modifiée est un acte unilatéral nouveau
exprimant une volonté nouvelle de l’Etat réservataire. C’est pourquoi
elle peut provoquer la modification du nombre ou du cercle des Etats
acceptants : certains Etats qui avaient accepté la réserve initiale pour-
ront objecter à la modification de cette réserve, cependant que
d’autres Etats qui n’avaient pas accepté celle-ci pourront accepter la
réserve modifiée. L’objection à la modification par un Etat qui avait
accepté la réserve initiale annihile seulement la modification formu-
lée par la réserve initiale qui continuera alors à gouverner les rela-
tions entre l’Etat réservataire et l’objectant à la modification. Cela
signifie que même si la modification n’attirait aucun nouvel Etat par-
tie dans le groupe des Etats ayant accepté d’avoir des relations juri-
diques avec l’Etat réservataire dans le cadre du traité concerné, cet
Etat demeurerait néanmoins dans le cercle des parties à ce traité grâce
à la volonté de l’Etat ou des Etats ayant accepté la réserve initiale.
L’Etat réservataire peut également à tout moment retirer la réserve
unilatéralement, en tout ou en partie, que les autres Etats l’aient ac-
ceptée ou non. Cette règle contenue dans l’article 22, paragraphe 1,
de la Convention de Vienne de 1969, souligne la suprématie de la
volonté de l’Etat réservataire sur celle des autres Etats parties au
traité. Sir Gerald Fitzmaurice en avait déjà exprimé l’idée dans son
premier rapport sur le droit des traités en proposant un projet d’ar-
ticle 40 dont le paragraphe 3 disposait qu’« [u]ne réserve, même
513. Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-quatrième ses-

sion, op. cit., p. 181.
514. Ibid., p. 182.
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192 Maurice Kamto
acceptée, peut être retirée à tout moment par notification formelle » ;

dans ce cas l’Etat réservataire doit se conformer entièrement à la dis-
position libérée de la réserve et « est en droit d’exiger que les autres
parties se conforment à cette disposition » 515. Cette idée a été reprise
dans une formulation plus vigoureuse par Sir Humphrey Waldock dans
son premier rapport sur le même sujet dans un projet d’article 17
qui posait le principe d’un « droit absolu de tout Etat de retirer une
réserve unilatéralement, même si cette réserve a été acceptée par les
autres Etats » 516.
Le consentement de l’Etat qui a accepté la réserve n’est donc pas
nécessaire au retrait de celle-ci. L’interaction des volontés de l’Etat
réservataire et de l’Etat acceptant qui rend la réserve possible n’est
plus nécessaire ; en l’occurrence prévaut l’unilatéralisme de l’Etat
réservataire. Le droit absolu et unilatéral de ce dernier repose sans
doute sur l’idée que, la réserve étant une dérogation voire une tolé-
rance au principe de l’intégrité du traité — une concession faite à la
quête de l’universalité de la convention —, la décision de l’Etat qui
est à l’origine d’une telle dérogation de revenir au régime de droit
commun du traité ne doit se heurter à aucun obstacle. En effet, face
aux deux membres 517 de la CDI qui soutinrent lors de l’examen du
quatrième rapport de Waldock en 1965 l’idée qu’une réserve accep-
tée fait naître un accord entre l’Etat réservataire et l’Etat acceptant,
la majorité de la Commission se rallia à l’idée exprimée par Bartox,
selon laquelle, « normalement, un traité est conclu pour être appli-
qué intégralement ; les réserves sont une exception qui est seulement
tolérée » 518.
Cette idée, fondée sur la présomption que
« les parties au traité désirent que l’Etat qui a fait une réserve y
renonce, à moins qu’une clause mettant des restrictions au
retrait des réserves n’ait été inscrite dans le traité » 519,
est discutable du point de vue de la théorie de la formation volon-
515. Annuaire CDI, 1956, vol. II, p. 118 (doc. A/CN.4/101).

517. Il s’agissait de A. Verdross et moins nettement d’Anato : voir leurs inter-
ventions, 800e séance, 11 juin 1965, Annuaire CDI, 1965, vol. I, p. 192, par. 49,
et p. 193, par. 60.
518. Ibid., p. 192, par. 50 ; et le commentaire de la CDI sous la directive 2.5.1
« Retrait des réserves », Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-
huitième session, supplément no 10, pp. 169-170.
519. Tel était l’avis de la CDI : voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 228.
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taire du droit en droit international. Si l’on peut admettre que les

parties qui ont objecté à la réserve désirent que l’Etat réservataire
renonce à celle-ci, il y a lieu de penser que l’Etat qui a accepté la
réserve a consenti à entrer dans une relation juridique particulière
avec lui, aux conditions qu’il a lui-même fixées. On ne peut con-
sidérer autrement que comme un accord la volonté exprimée par
l’Etat réservataire en formulant la réserve et la volonté consentante,
ou consentement volontaire, exprimée par l’Etat acceptant ; l’accord
a-t-il un autre fondement que l’échange ou la rencontre de consente-
ment entre deux ou plusieurs parties ?
Il semble bien qu’au moins par application de l’estoppel l’Etat
réservataire ne devrait pas retirer la réserve sans le consentement de
l’Etat qui a accepté la réserve, a fortiori si celle-ci a créé des droits
au profit de l’Etat acceptant ou généré des avantages auxquels ce
dernier est attaché. Raisonner autrement, c’est postuler que l’auteur
d’un acte unilatéral peut répudier à tout moment unilatéralement son
acte lors même qu’il aurait produit des effets juridiques au profit des
tiers. L’analyse qui précède sous-tend la théorie des traités interna-
tionaux en sorte qu’il y a lieu de penser que, en consacrant la règle
du retrait unilatéral de la réserve sans le consentement de l’Etat qui
a accepté la réserve, la CDI puis les Conférences de Vienne sur le
droit des traités ont fait un choix de politique juridique plutôt que la
codification d’une règle construite à partir des principes fondamen-
taux de droit international.
Hormis le cas des déclarations interprétatives conditionnelles,
dont on a vu qu’elles s’apparentent aux réserves, les problèmes juri-
diques soulevés par la modification ou le retrait d’une réserve diffè-
rent de ceux du retrait d’une objection aux réserves ou d’une décla-
ration interprétative. Le seul point commun que ces dernières ont
avec les réserves, c’est qu’elles peuvent également être faites à tout
moment.
Les effets juridiques de la déclaration interprétative simple à
l’égard des autres Etats parties au traité étant fort limités, la modifi-
cation comme le retrait d’une telle déclaration est sans conséquence
juridique particulière, sauf si la modification a pour résultat de trans-
former une déclaration interprétative simple en une déclaration inter-
prétative conditionnelle ou en une réserve déguisée : l’Etat déclarant
est libre de réajuster sa volonté pour autant que ce réajustement n’ait
pas d’effet sur la volonté des autres Etats.
S’agissant de l’objection à une réserve, son retrait lève l’hypo-
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194 Maurice Kamto
thèque et permet l’établissement des relations entre l’Etat réserva-

taire et l’Etat anciennement objectant, qui devient ainsi implicite-
ment un Etat acceptant la réserve. D’un autre côté, le retrait de la
réserve elle-même fait disparaître la cause même de l’objection.
Maintenir celle-ci reviendrait à exprimer une volonté dans le vide, à
s’opposer au néant ; ce serait une manière de « donquichottisme »
juridique en ce sens que la volonté objectante se dresserait désor-
mais contre rien.
2) Réajustements de sa volonté contractuelle par l’Etat
Le pouvoir de vouloir de l’Etat, qui est la condition de possibilité

du traité, peut également être mis au service d’une politique juri-
dique où il se met à l’œuvre pour moduler ou tempérer les normes
conventionnelles en fonction des fins poursuivies par l’Etat.
Il se peut en effet qu’après une évaluation de sa participation à un
traité ou des circonstances entourant l’application de celui-ci, l’Etat
décide de demander la modification de ses engagements convention-
nels. Cette remise en question du traité est délibérée, donc volon-
taire.
Elle peut prendre la forme de l’amendement, de la modification
ou de la révision des traités, d’une part, de leur suspension ou de
leur extinction, d’autre part.
a) Amendement, modification, révision des traités

La CDI, suivie par la Conférence de Vienne de 1969, utilise à la
fois les termes « amendement » et « modification », auxquels vient
s’ajouter le terme « révision » souvent usité dans la pratique. Une
clarification terminologique s’impose dès lors.
Un amendement est un acte juridique international de nature
conventionnelle, né d’un nouvel accord des volontés des Etats par-
ties à un traité, dont les dispositions s’incorporent à ce traité, soit
pour se substituer à certaines de ses dispositions, soit pour s’ajouter
aux dispositions existantes 520. Ainsi entendu, l’amendement ne dif-
fère pas de la modification. En sorte qu’il y a lieu de s’interroger sur
le bien-fondé de l’emploi des deux termes par la CDI dans son pro-
jet d’articles sur le droit des traités, puis par la Conférence de Vienne
dans la Convention de 1969. On ne trouve nulle part dans la pratique
520. Voir J. Combacau, Le droit des traités, op. cit., p. 100.

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ni dans la doctrine d’explication ou de justification à l’emploi en duo

de ces termes que la CDI comme la Convention de Vienne de 1969
relient par la conjonction de coordination « et ».
A dire vrai, le terme amendement est synonyme de modifica-
tion 521. En théorie l’amendement semble se distinguer en revanche
de la « révision ». On estime en effet que le terme « amendement »
s’utilise lorsque la modification porte sur certaines dispositions du
traité prises individuellement, alors que le terme « révision » signifie
une révision générale du traité tout entier. Cependant, bien que cette
distinction soit intellectuellement intéressante, on ne la trouve pas
toujours dans la pratique des Etats, et en tout état de cause il ne
semble pas y avoir de différence quant à la procédure suivie dans les
deux cas 522. Autrement dit, les termes « amendement », « modifica-
tion » et « révision » des traités sont employés dans la pratique
comme des synonymes. Ils recouvrent une seule et même réalité :
l’action des Etats parties sur les dispositions d’un traité existant ou
leur repositionnement par rapport à ce traité au moyen d’un nouvel
accord des volontés.
La règle générale relative à l’amendement des traités énonce fer-
mement qu’« [u]n traité ne peut être amendé que par accord entre les
parties » ; à cet égard s’appliquent les dispositions relatives à la
conclusion et à l’entrée en vigueur des traités, sauf si le traité en dis-
pose autrement 523.
L’exigence de l’accord entre les parties est une règle absolue, l’ac-
cord en question pouvant prendre des formes différentes. Elle s’ap-
plique sans inflexion possible dans le cas des traités bilatéraux où la
symétrie des volontés est la norme de base régissant et la formation
du traité et son régime juridique. Un amendement unilatéral d’un
traité bilatéral vaudrait dénonciation dudit traité.
S’agissant des traités multilatéraux, on assiste à une géométrie des
volontés dont les formes varient suivant que l’amendement lie tous
les Etats parties à un traité ou au contraire seulement une partie
d’entre eux. Le principe de l’effet relatif des traités prévalant, la
règle est que l’accord portant amendement s’applique entre les seuls
Etats qui ont accepté la modification, alors que le traité existant est
maintenu en vigueur à l’égard des autres Etats parties à ce traité.
521. Voir P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., op. cit.,
p. 294 ; Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 62.
523. Convention de Vienne de 1969, art. 39.
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196 Maurice Kamto
La qualité pour devenir partie à ce traité initial emporte qualité

pour devenir partie au traité tel qu’amendé, mais toujours sur la base
de la volonté de l’Etat, que celle-ci soit expresse ou tacite. En effet,
l’Etat qui devient partie au traité après l’entrée en vigueur de l’ac-
cord portant amendement est, faute d’avoir exprimé une intention
différente, considéré comme étant partie au traité tel qu’amendé, et
partie au traité non amendé au regard de toute autre partie au traité
qui n’est pas liée par l’accord portant amendement. Par ailleurs,
deux ou plusieurs parties à un traité multilatéral peuvent, sous cer-
taines conditions prévues par l’article 41 de la Convention de Vienne
de 1969, conclure entre elles un accord ayant pour objet de modifier
le traité dans leurs relations mutuelles.
Cette géométrie variée des volontés conventionnelles conduit à une
concurrence des régimes conventionnels. Il y en a trois : un régime
gouvernant les rapports entre les parties au traité tel qu’amendé, un
autre entre elles et les parties au traité initial, et un autre enfin entre
ces dernières.
Il existe en outre une possibilité de modification d’un traité sans
recourir à la procédure d’amendement, mais toujours sur la base des
volontés concordantes des parties : en utilisant, comme on l’a vu, la
technique des traités successifs. La même règle volontariste qui régit
tout le droit des traités prévaut en l’occurrence : aucun traité ne peut
matériellement lier les parties si elles conviennent entre elles de
dénouer ce lien ou de passer outre. Sans doute est-ce pour cette rai-
son que la CDI avait prévu une disposition sur la modification des
traités par la pratique ultérieure des parties. Mais on a vu que cette
proposition n’avait pas prospéré à la Conférence de Vienne sur le
droit des traités (voir supra section 2, paragraphe 2, titre C).
b) Suspension, retrait, dénonciation et extinction délibérée des

traités
La suspension est un acte volontaire par lequel un Etat décide de

se soustraire, pendant un temps déterminé ou illimité, à l’application
de certaines dispositions d’un traité ou de la totalité du traité. La
décision est unilatérale ; mais son fondement se trouve toujours dans
un accord des volontés. Cet accord peut être donné par avance, dans
le traité, par les parties : la suspension se fait dans ce cas conformé-
ment aux dispositions du traité lui-même. Mais l’accord des volontés
pour la suspension peut se former ex post, postérieurement au traité.
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Il s’agit dans ce cas d’une suspension par consentement de toutes les

parties, « après consultation des autres Etats contractants » ; il peut se
faire à tout moment 524. La consultation des autres Etats contractants
fait naître un accord, fût-il tacite, affectant la vie du traité.
Qu’un traité renferme ou non une clause de cette nature est sans
importance, car les Etats peuvent à peu près tout par consentement
mutuel. On ne peut imaginer qu’ils s’interdisent eux-mêmes de
façon définitive d’ajuster la mise en œuvre du traité, en l’occurrence
d’en suspendre l’application, quand bien même ils éprouveraient
temporairement des difficultés à exécuter les obligations qui leur
incombent en vertu du traité.
Comme pour la modification, la question de savoir si l’application
d’un traité multilatéral peut être suspendue par voie d’accord entre
certaines parties seulement soulève un problème tout à fait différent ;
celui des conditions d’admission d’une telle suspension. Cette hypo-
thèse est abordée par l’article 58 de la Convention de Vienne de
1969, qui reprend avec diverses modifications l’article 55 du projet
d’articles de la CDI sur le droit des traités. D’abord, la Conférence
de Vienne de 1968-1969 a supprimé, à juste titre, aussi bien dans
l’intitulé que dans la teneur de cet article, l’épithète « temporaire »
qui était accolé au terme « suspension », pour éviter la tautologie,
toute suspension étant par nature temporaire. Ensuite, elle a remanié
la rédaction de l’ensemble de l’article en le structurant en deux para-
graphes — alors que le projet de la CDI n’en comportait qu’un seul
— et en détaillant le contenu du paragraphe 1, lettre b) 525.
L’hypothèse envisagée par l’article 58 de la Convention de Vienne
de 1969 est celle où deux ou plusieurs parties à un traité multilatéral
conviennent de suspendre l’application dudit traité. Dans ce cas elles
peuvent conclure un accord ayant pour objet de suspendre, tempo-
rairement et entre elles seulement, l’application du traité. Mais cela
n’est possible qu’à deux conditions alternatives : si la possibilité
d’une telle suspension est prévue par le traité ; ou si la suspension en
question n’est pas interdite par le traité. Cette seconde condition vise
le cas où le traité multilatéral ne contient pas de clause relative à la
suspension de son application 526.
524. Convention de Vienne de 1969, art. 57.

525. Voir Projet d’articles de la CDI sur le droit des traités dans Annuaire
CDI, 1966, vol. II, spéc. p. 55.
526. C’est le seul cas qu’envisageait l’article 55 du projet d’articles de la
CDI.
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198 Maurice Kamto
Cette hypothèse de la suspension inter se, qui présente des analo-

gies avec la modification inter se sans lui être identique, n’est pos-
sible qu’à deux conditions cumulatives : la première est que la sus-
pension ne porte atteinte ni à la jouissance par les autres parties des
droits qu’elles tiennent du traité, ni à l’accomplissement de leurs
obligations ; le seconde est que la suspension ne soit pas incompa-
tible avec l’objet et le but du traité.
L’article 58, paragraphe 2, prévoit une condition complémentaire
applicable dans tous les cas, sauf si, dans le cas où la suspension est
expressément prévue par le traité, celui-ci en dispose autrement. Il
s’agit de l’obligation pour les parties de « notifier aux autres parties
leur intention de suspendre l’application ».
La CDI n’avait pas cru devoir faire de cette exigence une condi-
tion expresse de la suspension de l’application d’un traité multilaté-
ral par certaines parties seulement. Toutefois, elle précisait dans le
commentaire sous l’article 55 de son projet d’articles qu’il ne fallait
pas déduire du fait que cette règle ne figurait pas dans l’article en
question
« que les parties ne sauraient être tenues d’une certaine obliga-
tion générale d’informer les autres parties de la suspension
entre elles seulement de l’application du traité » 527.
Comme on vient de le montrer, la Conférence de Vienne en a décidé
autrement.
Bien que la philosophie générale sous-tendant le droit des traités
soit l’immutabilité de l’engagement de l’Etat à défaut de dispositions
conventionnelles contraires, on constate à travers la Convention de
Vienne de 1969 qu’en cas de silence du traité prévaut toujours la
volonté de l’Etat, dût-elle ne pouvoir se manifester qu’à des condi-
tions très strictes. En conformité avec le droit international général,
la Convention envisage divers cas où des motifs « tirés de la seule
volonté de l’Etat » lui permettent de s’émanciper unilatéralement
d’un traité ou de certaines de ses dispositions 528. Il en est ainsi du
retrait et de la dénonciation, lesquelles peuvent, l’un et l’autre,
entraîner l’extinction du traité.
Le retrait est l’acte unilatéral de rétractation de la volonté de
l’Etat. Par lui l’Etat sort du commerce juridique instauré par un acte
527. Voir CNUDI, Deuxième session, Documents officiels, op. cit., p. 78.
528. J. Combacau, op. cit., p. 116.
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juridique auquel il est partie. En cela le retrait est une action de pré-
servation de l’Etat. C’est un acte volontaire, délibéré.
L’article 54 de la Convention de Vienne de 1969 vise l’extinction
ou le retrait d’un traité en vertu des dispositions dudit traité 529 ou par
consentement des parties. Sa rédaction originaire telle qu’elle appa-
raissait à l’article 51 530 du projet d’articles de la CDI sur le droit des
traités a subi des modifications à la Conférence de Vienne. D’abord
à l’alinéa a), le comité de rédaction de la Conférence a mis au plu-
riel le mot « dispositions », estimant avec raison qu’il se peut qu’un
traité contienne plusieurs dispositions concernant son extinction ou
le retrait d’une partie 531. Ensuite, à l’alinéa b), en réponse à un
amendement des Pays-Bas 532 proposant la rédaction suivante : « à
tout moment, par consentement de tous les Etats contractants », le
comité de rédaction a estimé que les Etats contractants qui ne sont
pas encore parties au traité ne doivent pas avoir le pouvoir de déci-
sion lorsqu’il s’agit de mettre fin au traité ; mais qu’ils ont le droit
d’être consultés en la matière. Aussi s’est-il borné à ajouter, à la fin
de cet alinéa b), les mots « après consultations des autres Etats
contractants » 533. Il s’est alors posé la question de savoir comment
un Etat qui n’est pas partie au traité peut être un Etat contractant 534
dans le contexte de ce qui est devenu l’article 54 de la Convention de
1969. Cette question était fondée. A vrai dire, la distinction faite à
l’article 54, alinéa b), entre Etats parties et Etats contractants vise les
cas rares où un traité déjà en vigueur ne l’est pas à l’égard de cer-
529. Voir, par exemple, article IV de la Convention de Moscou de 1963 sur

l’interdiction de certaines expérimentations nucléaires ; article XXI de la Conven-
tion de Canberra du 20 mars 1980 sur la conservation de la faune et de la flore
marine de l’Antarctique.
530. L’article 51 du projet d’articles de la CDI était libellé comme suit :
« Il ne peut être mis fin à un traité ou une partie peut se retirer d’un
traité :
a) conformément à une disposition du traité permettant qu’il y soit mis fin
ou permettant le retrait ; ou
b) à tout moment, par consentement de toutes les parties. »
Et l’article 54 de la Convention de Vienne de 1969 se lit ainsi :
« L’extinction d’un traité ou le retrait d’une partie peuvent avoir lieu :
a) conformément aux dispositions du traité ; ou
b) à tout moment, par consentement de toutes les parties, après consultation
des autres Etats contractants. »
531. CNUDI, Première session, Documents officiels, op. cit., p. 518.
532. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L.313.
533. Voir CNUDI, Première session, Documents officiels, op. cit., p. 518.
534. Voir « Intervention du délégué du Canada », M. Wershof, ibid.
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200 Maurice Kamto
tains Etats contractants qui ont exprimé leur consentement à être liés
par le traité, mais ont différé son entrée en vigueur en attendant l’ac-
complissement de certaines procédures. Dans ces cas, les Etats inté-
ressés ne peuvent pas prendre part à une décision sur la fin du traité,
mais ils ont le droit d’être consultés 535 ; ils demeurent néanmoins
des Etats contractants qui ne sont pas parties au traité pendant la
parenthèse où leur volonté exprimée sous forme de consentement à
être lié ne produit pas encore pleinement ses effets juridiques.
Dans sa substance l’article 54 de la Convention de Vienne de 1969
confirme le caractère fondamental de la volonté de l’Etat en droit des
traités. En l’occurrence, quelles que soient les dispositions d’un
traité relativement à sa propre extinction, il est toujours loisible à la
totalité des parties de convenir de mettre fin au traité. La forme que
peut revêtir cet accord est une question d’espèce ; elle est à régler
dans chaque cas, par les parties elles-mêmes. Il n’est point besoin
qu’il revête une forme particulière, car bien qu’on ait pu avancer une
théorie de ce genre inspirée de la pratique juridique interne, il faut
bien convenir, comme on l’a déjà rappelé, que le droit international
est très peu formaliste ; en l’occurrence il ignore la théorie dite du
« parallélisme des formes » ou de l’« acte contraire » 536. Seule inté-
resse, le droit international, l’assurance que le consentement de
l’Etat a été donné ; que sa volonté s’est exprimée. Peu importe la
forme.
En ce qui concerne la dénonciation ou le retrait d’un traité ne
contenant pas de dispositions relatives à l’extinction, à la dénoncia-
tion ou au retrait, s’applique la démarche classique : la volonté de
l’Etat sera mise en évidence à travers la recherche de l’intention.
L’article 56, alinéa a), de la Convention de Vienne de 1969 dispose
à cet égard que, en cas de silence d’un traité relativement à son
extinction, à la dénonciation ou au retrait, de tels actes ne sont pas
possibles, « à moins qu’il soit établi qu’il entrait dans l’intention des
parties d’admettre la possibilité d’une dénonciation ou d’un retrait ».
Le chapeau de cet article 56 met en évidence le principe de la stabi-
lité des traités. Celui-ci doit prévaloir en cas de silence du traité. Les
alinéas a) et b) qui suivent ce chapeau ne constituent donc que des
exceptions comme le montrent bien les mots « à moins que » qui les
535. Voir note précédente, p. 519.

536. Voir le commentaire de la CDI sous l’article 51 de son projet d’articles
sur le droit des traités, Annuaire CDI, vol. II, 1966, p. 74.
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introduisent. A la question de savoir si l’on doit considérer qu’il ne

peut être mis fin à ces traités silencieux sur l’extinction, la dénon-
ciation et le retrait que par accord unanime des parties, ou si dans
certaines conditions les parties ont un droit implicite de se retirer, la
Convention de Vienne de 1969 dit dans l’alinéa a) de l’article 56 que
la réponse doit dépendre de l’intention des parties dans chaque cas
d’espèce. L’intention appartient au monde de l’implicite. L’alinéa a)
de l’article 56 de la Convention de 1969 consacre à cet égard, une
fois établie l’intention des parties, un droit implicite de dénonciation
ou de retrait. Mais l’existence de ce droit ne doit pas être déduite du
seul caractère du traité. L’intention des parties, étant essentiellement
une question de fait, doit être déterminée non seulement par réfé-
rence à la nature du traité, mais aussi compte tenu de toutes les cir-
constances de l’espèce 537.
L’alinéa b) de l’article 56 de la Convention de Vienne de 1969,
qui ne figurait pas dans l’article 53 du projet d’articles de la CDI,
ajoute une seconde hypothèse où sont admis le retrait ou la dénon-
ciation en cas de silence du traité : c’est le cas où le droit de dénon-
ciation ou de retrait peut être « déduit de la nature du traité ». De par
leur nature certains traités s’opposent à toute faculté de dénonciation
ou de retrait unilatéral. Il en est ainsi en particulier des traités de
paix et des traités de fixation de frontière. La nécessité de la sécurité
juridique à travers les traités et de la stabilité dans les rapports inter-
nationaux commande l’immutabilité de tels traités ; ceux-ci ne s’ac-
commodent pas de la variation capricieuse des volontés étatiques au
gré des intérêts ponctuels ou des circonstances. Un élément externe,
la nature du traité, constitue ainsi, après coup, une limite à la volonté
de l’Etat. Et l’on peut voir que même en droit des traités cette
volonté de l’Etat n’est pas absolue ; plus précisément, le pouvoir de
vouloir de l’Etat se heurte à un élément extérieur à la volonté de
l’Etat, ayant un caractère objectif.
Toutefois, la plupart des traités ne sont pas tels que l’on puisse
dire que leur nature ou leur caractère rend impossible la dénoncia-
tion ou le retrait unilatéral. C’est pourquoi la Conférence de Vienne
a introduit l’hypothèse de l’alinéa b) de l’article 56 dans la
Convention de 1969. Le silence des parties sur ce point ne peut être
interprété comme excluant le droit de dénonciation ou de retrait. Il
en est ainsi de certains types de traités tels que les traités d’alliance.
537. Annuaire CDI, vol. II, 1966, p. 76.

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202 Maurice Kamto
Cependant, la nature du traité n’opère dans le sens indiqué par l’ar-

ticle 56, alinéa b), que sous réserve de l’inexistence d’une intention
contraire des parties. En effet, le traité est présumé contenir implici-
tement un droit de dénonciation ou de retrait, « à moins qu’il n’ y ait
indice d’une intention contraire » 538. La présomption doit être inver-
sée s’agissant des traités de paix ou de frontières par exemple ; mais
ce type de traités doit être tenu pour des exceptions à la règle du
droit implicite de dénonciation ou de retrait. Toute velléité de tirer
de ces cas particuliers et plutôt rares, en tout cas fort limités, des
conclusions générales quant aux intentions des parties touchant la
dénonciation des traités normatifs ou établissant des régimes objec-
tifs se heurte à la réalité contraire qui se dégage de la pratique.
N’est-ce pas significatif que d’autres conventions de ce type telles
que les Conventions de Genève de 1949 relatives à la protection
des victimes de guerre prévoient expressément un droit de dénon-
ciation ?
Sauf cas rares, rien ne peut donc empêcher la dénonciation ou le
retrait unilatéral d’une partie à un traité lorsque celui-ci est muet sur
la question. L’exercice du droit implicite de dénoncer le traité ou de
s’en retirer est soumis à une seule exigence que la CDI avait jugée
indispensable et que la Conférence de Vienne a entérinée : l’obligation
d’un préavis de durée raisonnable ; selon l’article 56, paragraphe 2,
de la Convention de 1969, l’Etat dénonciateur ou rétractant doit
notifier — sans doute au dépositaire bien que la Convention ne le
précise pas — douze mois à l’avance son intention de dénoncer le
traité ou de s’en retirer. Mais ce n’est là qu’une modalité proces-
suelle qui vise à éviter l’anarchie dans l’expression de la volonté des
Etats en la matière ; moyennant cela, rien ne pourra entraver la
volonté souveraine de l’Etat de mettre un terme à ses engagements
conventionnels.
Cette remise en cause par l’Etat de sa volonté initiale reflétée dans
le traité qu’il dénonce ou dont il se retire est souvent la conséquence
de circonstances, soit générales, soit particulières. Ces circonstances
peuvent résulter d’engagements nouveaux de l’Etat dans le cadre
d’un traité postérieur, voire d’une pratique subséquente, l’Etat vou-
lant, par la dénonciation ou le retrait, se libérer du piège de la
contradiction des engagements contraires ou successifs et incompa-
tibles. Mais la dénonciation ou le retrait peuvent être aussi la consé-

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quence d’événements totalement extérieurs à l’Etat, sur lesquels il

n’a aucune prise, échappant donc totalement à sa volonté : c’est l’hy-
pothèse du « changement fondamental de circonstances » et de l’effet
de l’écoulement du temps sur les traités.
3) Divisibilité des dispositions d’un traité : volonté sélective ?

Par l’expression de son consentement à être lié l’Etat manifeste
son engagement vis-à-vis de son contenu normatif. Tout traité en
vigueur et opposable à un Etat doit être exécuté par celui-ci intégra-
lement et de bonne foi. Tel est le principe. Ce principe de la stabilité
des engagements conventionnels trouve écho dans les dispositions
des paragraphes 1 et 2 de l’article 44 de la Convention de Vienne de
1969 : le droit de dénonciation, de retrait ou de suspension de l’ap-
plication d’un traité
« ne peut être exercé qu’à l’égard de l’ensemble du traité, à
moins que ce dernier n’en dispose autrement ou que les parties
n’en conviennent autrement » ;
l’invocation d’une cause de nullité ou d’extinction d’un traité, de
retrait d’une des parties ou de suspension de l’application du traité
n’est possible « qu’à l’égard de l’ensemble du traité » ; sauf dans cer-
taines conditions prévues par le paragraphe 3 de l’article 44 (voir
infra) ou en cas de « violation substantielle » d’un traité bilatéral ou
d’un traité multilatéral dans les conditions fixées par l’article 60 de
la Convention.
Le principe de la stabilité des traités vise à éviter les frasques
d’une volonté capricieuse, choisissant selon ses intérêts du moment
l’application de telles dispositions d’un traité plutôt que telles autres,
et créant de ce fait une instabilité et une imprévisibilité juridiques
dans les relations entre les parties à un même traité. Mais si l’appli-
cation des traités « à la carte » est exclue, l’idée de divisibilité des
dispositions d’un traité dans le cadre de l’application de ce dernier a
été consacrée par la Convention de Vienne de 1969, dont le para-
graphe 3 de l’article 44 énonce les conditions. Une cause de nullité
ou d’extinction, de retrait ou de suspension de l’application d’un
traité peut être invoquée à l’égard d’une partie seulement du traité :
« Si la cause en question ne vise que certaines clauses déter-
minées, elle ne peut être invoquée qu’à l’égard de ces seules
clauses lorsque :
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204 Maurice Kamto
a) ces clauses sont séparables du reste du traité en ce qui

concerne leur exécution ;
b) il ressort du traité ou il est par ailleurs établi que l’accepta-
tion des clauses en question n’a pas constitué pour l’autre
partie ou pour les autres parties au traité une base essentielle
de leur consentement à être liées par le traité dans son
ensemble ; et
c) il n’est pas injuste de continuer à exécuter ce qui subsiste du
traité. »
Ces conditions sont cumulatives. Elles montrent bien que la divi-
sibilité des dispositions d’un traité reste une exception au demeurant
pas facile à réaliser. Et, de fait, la pratique n’est pas riche en la
matière. L’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigeria est l’un des rares cas où cette question a été
discutée abondamment par les parties sans pour autant que la Cour
internationale de Justice s’y soit penchée dans son arrêt. Elle se
borne à rappeler que le Nigeria a souligné que les dispositions des
articles XVIII à XXI de l’Accord germano-britannique du 11 mars
1913 fixant la frontière dans la région de Bakassi (presqu’île objet
du litige)
« n’ont jamais été mises en pratique et se trouvaient dépourvues
de validité pour divers motifs, même si les autres articles de
[cet accord] sont demeurés valides » 539.
En effet, dans son contre-mémoire ainsi que dans sa duplique, le
Nigeria s’est employé à soutenir cette thèse en forgeant à propos des
articles en question une terminologie qui n’évoque en rien les condi-
tions fixées par l’article 44, paragraphe 3, précité : l’accord de 1913
serait ainsi, en ce qui concerne ses dispositions relatives à Bakassi,
« ineffective » ou frappé d’une « limited substantive effectiveness »,
le Nigeria insistant pour que ledit accord soit considéré comme étant
« partially “ineffective”, rather than as being partially “invalid”. The
two terms are not synonymous. » 540 Considérant qu’il s’agit de
« defective provisions » 541, il a invoqué la « severability of defective
treaty provisions » 542.

540. CIJ, duplique de la République fédérale du Nigeria, par. 1.80 et 1.82.
541. CIJ, contre-mémoire de la République fédérale du Nigeria, par. 8.55 ;
duplique de la République fédérale du Nigeria, par. 1.62.
542. Duplique de la République fédérale du Nigeria, précitée, par. 1.62.
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Cet argument de la divisibilité des dispositions de l’accord de

1913 remettait en cause la volonté des auteurs dudit accord dont
aucune des dispositions n’avait fait l’objet de la moindre réserve.
Comment soutenir sérieusement que l’acceptation des dispositions
en question « was not an essential basis of German’s consent to be
bound by the treaty as a whole » 543 alors même que ce traité avait
pour seul objet de délimiter la frontière entre les possessions alle-
mande et britannique ? Un traité ayant un tel objet ne peut compor-
ter des dispositions « séparables » en sorte qu’il soit susceptible
d’exécution fractionnelle ou sélective, à moins que cela ne soit prévu
expressément dans le traité ; ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Un
traité de délimitation de la frontière est différent par son objet d’un
traité visant la réalisation d’un objectif général à l’instar d’un traité
de paix ou de coopération : la divisibilité des dispositions de ce der-
nier peut s’opérer facilement pour autant que ces dispositions impli-
quent des opérations détachables les unes des autres et dont l’exécu-
tion peut s’étaler dans le temps. Il en va différemment d’un traité de
délimitation d’une frontière : la frontière étant une ligne continue
basée sur les dispositions du traité, toute rupture dans cette conti-
nuité au motif d’une application sélective des dispositions en ques-
tion détruirait la ligne et rendrait inopérant l’ensemble du traité. La
divisibilité des dispositions du traité paraît inacceptable dans ce
contexte, parce qu’elle induit l’idée insoutenable de morcellement
d’une volonté granitique, ne supportant pas de fissure.
A vrai dire, ce sélectivisme dans l’application de l’accord de 1913
constituait pour le Nigeria un point d’aboutissement d’une démarche
dont le point de départ résidait dans le postulat selon lequel la
Grande-Bretagne n’avait pas le droit de transférer par les disposi-
tions litigieuses la souveraineté sur Bakassi à l’Allemagne puisque
cette souveraineté ne lui appartenait pas, mais aux « Kings and
Chiefs of Old Calabar ». Autrement dit, pour le Nigeria, la Grande-
Bretagne avait transféré ce qu’elle n’avait pas, en violation du prin-
cipe nemo dat quod non habet. La Cour a écarté cet argument, inva-
lidant par la même occasion la théorie de la « consolidation du titre
historique » que le défendeur avait essayé de valoriser comme consé-
quence de ce raisonnement 544.
Une telle thèse ne pouvait prospérer au regard du droit positif. Car
543. Duplique de la République fédérale du Nigeria, précitée, par. 1.71.

544. CIJ Recueil 2002, par. 200-209.
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206 Maurice Kamto
à supposer même établie, d’une part, l’existence d’un Old Calabar

souverain ayant contracté en tant qu’égal avec la Grande-Bretagne,
d’autre part, l’existence en droit international de la théorie de la
consolidation historique, la volonté de la République fédérale du
Nigeria, souverain depuis 1960, ne pouvait invalider les volontés
concordantes de l’Allemagne et de la Grande-Bretagne exprimées
dans l’accord de 1913 qu’au mépris ou en abstraction du principe de
l’uti possidetis 545.
B. Volonté fluctuante
Les événements et le temps peuvent entraîner des variations de la

volonté de l’Etat, non dans son expression mais dans ce qu’elle veut
signifier ; dans son objectif, ce à quoi elle se rapporte, disons, pour
faire simple, dans sa portée.
1) Rapport de la volonté de l’Etat aux événements affectant le traité
Il est des cas où l’Etat se trouve confronté à des situations qui ren-
dent impossible le respect de ses engagements conventionnels. De
telles situations peuvent avoir pour effet, soit de paralyser temporai-
rement la volonté de l’Etat entraînant la suspension du traité, soit
d’anéantir cette volonté, rendant par suite définitivement impossible
l’application du traité.
Il s’agit de situations où les règles du droit des traités, bien que
« chronologiquement et logiquement » 546 premières et primaires, ren-
contrent dans leurs effets sur la volonté de l’Etat dans les traités les
règles de la responsabilité qui sont temporellement et logiquement
secondes et secondaires ; l’impossibilité d’exécuter un traité conduit
logiquement à sa non-application : celle-ci peut consister soit en une
suspension ou en une extinction du traité (règle du droit des traités),
soit en une violation du traité sans conséquence juridique pour l’Etat
en raison des circonstances rendant impossible l’application du traité
(règle du droit de la responsabilité).
Ces situations sont globalement de trois ordres : celles qui relèvent
de l’article 61 de la Convention de Vienne de 1969, où se mêlent
545. Sur l’uti possidetis et la volonté de l’Etat, voir infra, sous-titre 2,

« Rapport de la volonté de l’Etat au temps affectant le traité ou un titre juri-
dique ».
546. Paul Reuter, Introduction au droit des traités, op. cit., p. 164.
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causes d’inexécution prévues par le droit des traités et circonstances

excluant la responsabilité prévue par le droit de la responsabilité ;
celles qui sont spécifiques au droit de la responsabilité mais qui pro-
duisent néanmoins les mêmes effets sur les traités que les autres,
cependant que la volonté de l’Etat s’y comporte différemment, et
celles qui relèvent de l’article 62 de la Convention de 1969, qui traite
du changement fondamental de circonstances.
a) Impossibilité d’exécution : volonté anéantie

L’Etat peut se trouver en butte à une situation matérielle créant
une impossibilité physique d’exécuter ses engagements convention-
nels. Il s’agit d’une situation objective en tant qu’elle résulte « de la
disparition ou de la destruction définitive d’un objet indispensable à
l’exécution [du] traité » (article 61 de la Convention de 1969). Quand
bien même les parties au traité voudraient en pareille situation main-
tenir le traité en vie, elles ne le peuvent pas, en particulier si l’im-
possibilité est définitive. Le factuel fait échec au normatif et la
volonté de l’Etat n’y peut rien.
Cette situation rendant l’exécution impossible prévue par l’ar-
ticle 61 a des points communs avec le changement fondamental de cir-
constances (art. 62), au point qu’on peut avoir du mal à établir une
distinction nette entre les situations entrant dans l’un et l’autre cas.
En effet, les cas de survenance d’une situation rendant l’inexécution
impossible sont, par hypothèse, ceux où il y a eu un changement
fondamental dans les circonstances qui existaient lors de la conclu-
sion du traité.
Toutefois, s’il peut y avoir des cas marginaux où les deux cas peu-
vent s’imbriquer, il est admis, sur le plan juridique, qu’ils constituent
des motifs distincts de considérer qu’il a été mis fin à un traité et
qu’il convient par conséquent de les maintenir séparés. En effet, l’ar-
ticle 61 vise le cas où l’impossibilité d’exécuter un traité « résulte de
la disparition ou destruction définitives d’un objet indispensable à
l’exécution de ce traité ». L’article 62 vise quant à lui, de façon plus
large,
« [u]n changement fondamental de circonstances qui s’est
produit par rapport à celles qui existaient au moment de la
conclusion d’un traité et qui n’avaient pas été prévues par les
parties » ;
il va donc au-delà de l’hypothèse envisagée par l’article 61 et
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208 Maurice Kamto
englobe des situations autres que la « disparition ou [la] destruction

définitives d’un objet ». On ne peut écarter à cet égard, par principe,
qu’un changement radical de la ligne politique du gouvernement
d’un pays ne puisse être invoqué au titre de la clause rebus sic stan-
tibus. Par exemple, il y a lieu de considérer qu’un tel changement
radical pourrait rendre inacceptable l’idée de continuer d’appliquer
le traité, pour autant que les conditions précises énoncées à l’ar-
ticle 62 de la Convention de Vienne de 1969 sont réunies.
L’hypothèse de l’article 61 et celle de l’article 62 obéissent cepen-
dant à une même démarche du point de vue de la théorie de la
volonté de l’Etat dans son œuvre en droit des traités. On pourrait
dire, prima facie, que, dans un cas comme dans l’autre, une fois éta-
bli le motif pour lequel il est mis fin au traité, celui-ci produit de
plein droit son effet sur la validité du traité. Ce serait la survenance
du fait même ou l’apparition du motif prévu qui entraînerait automa-
tiquement, par elle-même, la suspension ou l’extinction du traité.
C’est cette considération qui suggère l’idée de remise en cause
« involontaire » du traité ; d’une modification qui s’opérerait en
quelque sorte sans la volonté de l’Etat, ou bien sans une autre mani-
festation nouvelle de sa volonté distincte de celle qui s’est exprimée
au moment de la conclusion du traité à travers le consentement à la
règle énonçant les motifs pour lesquels il peut être mis fin au traité.
A première vue, on pourrait croire que cette approche écarte le
risque d’affirmations arbitraires par l’une ou l’autre partie d’une pré-
tendue impossibilité d’exécution comme simple prétexte pour répu-
dier le traité ; car il apparaît suivant cette façon d’envisager la ques-
tion que c’est le fait matériel et non pas la volonté unilatérale de
l’Etat qu’induirait une éventuelle décision de sa part qui abroge le
traité.
Il est à considérer cependant que le fait tout seul ne peut pas en
l’occurrence abroger le traité. Dans la mesure où l’on est dans le
domaine des actes juridiques, actes volontaires par essence, seuls
d’autres actes de volonté peuvent les abroger. D’où la pertinence de
l’énonciation des deux règles contenues dans les articles 61 et 62
sous la forme non pas de dispositions qui mettraient « automatique-
ment » fin au traité, mais de dispositions habilitant les parties à
« invoquer » l’impossibilité d’exécution comme motif de mettre fin
au traité 547.
547. P. Reuter, op. cit., p. 82.

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La CDI avait illustré la situation prévue par l’article 61 de la

Convention de Vienne de 1969 dans son rapport final sur le droit des
traités par les exemples suivants : la submersion d’une île, l’assèche-
ment d’un fleuve, la destruction d’un barrage ou d’une installation
hydroélectrique indispensable à l’exécution du traité. La force
majeure 548, qui constitue une circonstance excluant la responsabilité,
entre dans le cadre de cet article. C’est bien ce que pensait la CDI
lorsqu’elle a élaboré ce qui allait devenir l’article 61 : elle a consi-
déré que la force majeure était une circonstance excluant l’illicéité
au regard de l’exécution d’un traité, de même que la survenance
d’une situation rendant l’exécution d’un traité impossible était un
motif pour mettre fin au traité 549. Telle est l’opinion qui prévalut
également à la Conférence de Vienne sur le droit des traités 550 où
ne fut pas retenue la proposition tendant à élargir la portée de l’ar-
ticle 61 au point d’y inclure des cas tels que l’impossibilité d’effec-
tuer certains paiements en raison des difficultés financières graves de
l’Etat 551.
Ce point de contact entre la théorie des traités et celle de la res-
ponsabilité consiste en ce que la théorie de la force majeure repose,
comme celle de l’impossibilité de l’exécution, sur la passivité totale
d’une volonté subissante face à des événements physiques, naturels
ou résultant d’une activité humaine ou d’une combinaison des
deux 552, dont les caractères sont l’irrésistibilité, l’imprévisibilité et
l’extériorité 553.
On invoque généralement la force majeure pour justifier une
conduite involontaire ou à tout le moins non intentionnelle 554. La
situation visée par l’article 61 de la Convention de 1969 comme
548. L’« événement fortuit » qui était associé à la « force majeure » dans les
premiers projets d’articles sur la responsabilité des Etats a été abandonné par la
CDI dans la version finale de son projet d’article en raison de la difficulté inso-
luble de distinguer les deux notions ainsi que la Commission l’avait déjà relevé
dans le commentaire sous l’article 31 (« Force majeure et événement fortuit »)
de la première partie de son projet d’articles adoptés en première lecture (voir
Annuaire CDI, 1979, vol. II (deuxième partie), pp. 122-133.
550. Voir Documents officiels de la Conférence des Nations Unies sur le droit
des traités, doc. A/CONF. 39/14, p. 197, par. 531 a.
^
551. Voir affaire du Projet Gabcíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), arrêt
du 25 septembre 1997, CIJ Recueil 1997, p. 63, par. 102.
552. Voir Rapport de la CDI, cinquante-troisième session, Documents offi-
ciels, supplément no 10 (A/56/10), 2001, commentaire sur l’article 23, p. 196.
553. P. Reuter, op. cit., p. 165.
554. Annuaire CDI, 1979, vol. II (deuxième partie), pp. 122-133.
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210 Maurice Kamto
celle qualifiée de force majeure amènent l’Etat à se conduire d’une

manière contraire ou non conforme à l’obligation à laquelle il est
tenu. Il le fait, en principe, contre son gré, par la force des choses. En
effet, comme l’a noté Paul Reuter, « la volonté d’une partie ne peut
que subir la force majeure, sinon celle-ci ne serait pas » 555.
b) Difficultés sérieuses d’exécution : volonté éprouvée
A la différence de la force majeure, la détresse et l’état de néces-

sité consistent en des difficultés sérieuses d’exécution d’un traité et
non pas en une impossibilité d’exécution, celle-ci fût-elle temporaire
(suspension) ou définitive (extinction). Bien entendu, la détresse et
l’état de nécessité sont deux notions différentes et leur rapproche-
ment ici tient seulement à la similitude de l’action de la volonté dans
les deux situations.
La détresse 556 désigne le cas où un individu dont les actes sont
attribuables à l’Etat se trouve dans une situation de péril, soit per-
sonnellement, soit à travers des personnes dont il a la charge de la
protection. L’état de nécessité 557 désigne quant à lui les situations
exceptionnelles où l’inexécution momentanée constitue le seul
moyen pour un Etat de sauvegarder un intérêt essentiel menacé par
un péril grave et imminent. A la différence de la détresse, l’Etat de
nécessité ne réside pas dans un péril pour la vie des personnes qu’un
agent de l’Etat a la charge de protéger, mais dans un péril grave
menaçant soit les intérêts essentiels de l’Etat, soit ceux de la com-
munauté internationale dans son ensemble.
En revanche, les deux situations se distinguent de la force majeure
en ce que la détresse comme la nécessité ne concernent pas un com-
portement involontaire ou contraint 558. Face à un conflit insoluble
entre un intérêt vital (détresse) ou essentiel (état de nécessité) et une
obligation internationale, l’agent de l’Etat invoquant la détresse ou
l’Etat invoquant la nécessité doit choisir. En fait, la marge de
manœuvre de l’un ou de l’autre est quasi nulle, la solution étant
presque dictée d’avance par les événements. Mais, théoriquement, le
principe du choix existe : il existe incontestablement un élément de
555. P. Reuter, Introduction au droit des traités, op. cit., p. 166, par. 286.
556. Article 24 des « Articles sur la Responsabilité de l’Etat pour fait interna-
tionalement illicite ».
557. Article 25 des mêmes « Articles... »
558. Voir Rapport de la CDI, 2001, op. cit., p. 208.
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volonté dans la décision de l’agent de l’Etat ou de l’Etat lui-même

d’agir dans ces situations-là d’une manière contraire aux exigences
du droit international. La nature volontaire de l’acte de sauvetage en
cas de détresse, ou de préservation d’intérêts essentiels en cas de
nécessité, n’est pas douteuse.
Encore convient-il de relever que dans le cas de la détresse la
latitude du choix de la volonté est quasi inexistante contrairement
au cas de la nécessité où la notion d’« intérêt essentiel » ouvre la voie
à une marge d’appréciation que n’autorise pas l’impératif de sur-
vie physique des personnes en danger de mort. Cette différence du
degré de la contrainte sur la volonté de l’Etat est accentuée par la
relativité temporelle de l’imminence d’un péril, fût-il grave. Comme
^
l’a dit la Cour dans l’affaire du Projet Gabcícovo-Nagymaros, rien
n’exclut
« qu’un « péril » qui s’inscrivait dans le long terme puisse être
tenu pour « imminent » dès lors qu’il serait établi, au moment
considéré, que la réalisation de ce péril, pour lointaine qu’elle
soit, n’en serait pas moins certaine et inévitable » 559.
Reste que l’appréciation du moment de la survenance effective du
péril, même inévitable, laisse à l’Etat une marge de manœuvre qu’il
n’a point dans le cas de détresse. Le pouvoir de vouloir de l’Etat est
ici plus grand. Le juge appelé à statuer sur la nécessité a lui aussi,
conséquemment, une marge d’appréciation plus grande des faits et
du temps de l’action de l’Etat : on peut avoir la certitude qu’une
catastrophe écologique se produira dans cinquante ans si tels com-
portements entraînant une violation des dispositions de tel traité ne
sont pas adoptés par tels Etats parties concernés ; mais ces compor-
tements doivent-ils être adoptés nécessairement maintenant ou peu-
vent-ils attendre encore cinq ou dix ans ? Ici, comme en cas de
détresse la volonté est mise à l’épreuve, mais le temps du délibéré
est relativement plus étendu.
c) Changement fondamental de circonstances : rébellion de la

volonté
L’article 62 de la Convention de Vienne de 1969 consacre l’idée

qu’à certaines conditions précises une modification des données qui
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212 Maurice Kamto
ont présidé à l’élaboration d’un traité autorise une des parties à en

demander l’extinction ou la suspension. C’est une règle logique qui
a trouvé écho dans la pratique des Etats. Ainsi, comme le montre le
Dictionnaire de droit international public 560, peut-on dégager une
telle norme par exemple de l’article 7 de l’Accord d’Oslo du 29 avril
1948 relatif aux paiements, du point 2 du premier protocole à l’Ac-
cord de commerce de Tokyo du 8 octobre 1960 entre le Japon, les
Pays-Bas et l’Union des Etats du Benelux, l’Accord de Rabat du
1er mars 1957 entre le Royaume-Uni et le Maroc ou encore
l’échange de notes de Paris du 21 décembre 1951 entre la France et
l’Italie relativement au Traité de paix de 1947.
L’idée est que, si les circonstances au vu desquelles les parties à
un traité ont consenti à s’obliger venaient à se modifier de façon telle
que les données sur la base desquelles les Etats ont contracté se trou-
vent bouleversées, la partie qui subit le fardeau de ce bouleversement
doit pouvoir être déliée de son engagement. La partie en question
peut donc invoquer une exception de non-concordance entre les don-
nées factuelles ou circonstancielles et l’engagement initial contenu
dans le consentement au traité.
La CDI avait envisagé le « changement fondamental de circons-
tances » dans l’article 59 de son projet d’articles sur le droit des trai-
tés, uniquement comme un cas d’extinction ou de retrait et non pas
comme un motif de suspendre l’application d’un traité. Approuvant
une proposition du Canada 561 et de la Finlande 562, la Commission
plénière de la Conférence de Vienne avait décidé d’étendre cette dis-
position à la suspension 563. Le changement fondamental de circons-
tances comme motif d’extinction du traité est bien établi en droit
coutumier 564, comme l’atteste la pratique des Etats 565 autant que la
jurisprudence nationale 566 et internationale. Après que la CPJI eut
560. Dictionnaire de droit international public, pp. 165-166.

561. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L.320.
562. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L. 333.
563. Voir CNUDI, Vienne, 26 mars-24 mai 1968, Première session, Documents
officiels, op. cit., p. 522.
564. Voir Evan Bogaert, « Le sens de la clause rebus sic stantibus dans le
droit des gens actuels », RGDIP, 1966, pp. 49-74.
565. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, op. cit., p. 83.
566. En effet, des juridictions nationales ont estimé dans diverses affaires que
le principe était admissible en droit international bien que, au regard des cir-
constances de la cause, elles n’aient pas eu à retenir son application ; voir les
exemples cités par la CDI dans la note no 253 sous son commentaire à l’ar-
ticle 59 du projet d’articles sur le droit des traités. Ces exemples sont tirés de la
jurisprudence des tribunaux américains et suisses.
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abordé la notion dans diverses affaires 567 sans se prononcer claire-

ment sur son statut en droit international, la CIJ, faisant suite à l’ar-
ticle 62 de la Convention de Vienne de 1969, souligne l’existence du
principe en droit des gens. Selon la Cour :
« Le droit international admet que, si un changement fonda-
mental des circonstances qui ont incité les parties à accepter un
traité transforme radicalement la portée des obligations impo-
sées par celui-ci, la partie lésée de ce fait peut, à certaines
conditions, en prendre argument pour invoquer la caducité ou la
suspension du traité. » 568
Contrairement à ce qu’ont soutenu certains gouvernements dans
des affaires portées devant la juridiction internationale, le principe
rebus sic stantibus ne peut s’entendre comme excluant la dénoncia-
tion unilatérale des traités 569. Dire qu’il ne peut opérer que lorsque
le changement de circonstances aura été reconnu par un acte faisant
droit entre les deux Etats intéressés, en l’occurrence un accord ou
une sentence du juge international compétent, c’est subordonner à la
volonté d’un autre Etat le droit pour une partie, sur qui les stipula-
tions d’un traité font peser des obligations trop onéreuses par suite
d’un changement fondamental de circonstances, de se libérer de ce
qui constitue désormais un fardeau. Dans son commentaire sous l’ar-
ticle 59 de son projet d’articles, devenu l’article 62 de la Convention
de Vienne de 1969, la CDI notait à cet égard :
« Si l’autre partie s’obstine à refuser tout changement, le fait
que le droit international ne reconnaisse pas d’autres moyens
licites de mettre fin au traité ou de le modifier que la conclu-
sion d’un nouvel accord entre les mêmes parties pourrait com-
promettre gravement les relations entre les Etats intéressés, et
l’Etat mécontent pourrait finalement se voir amené à recourir à
des actes étrangers au droit. » 570
567. Voir affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex,

arrêt du 7 juin 1932, CPJI série A/B no 46, pp. 156-158 ; affaire des Décrets
de nationalité, avis consultatif du 7 février 1923, CPJI série C no 2, pp. 187-
188 ; affaire de la Dénonciation du traité sino-belge du 2 novembre 1865, CPJI
série B no 16, I, p. 52.
568. Compétence en matière de pêcheries (Irlande c. Islande), arrêt du 2 fé-
vrier 1973, CIJ Recueil 1973, p. 18, par. 36.
569. Voir la position de la Belgique dans l’affaire de la Dénonciation du traité
sino-belge du 2 novembre 1865, et celle de la France dans l’affaire des Zones
franches.
570. Annuaire CDI, 1966, vol. II, op. cit., p. 84.
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214 Maurice Kamto
Alors que le principe omni conventio intelligitur rebus sic stanti-

bus avait toujours été présenté sous la forme d’une clause tacite,
implicite à tout traité « perpétuel », entendu un traité ne comportant
aucune disposition réglant la manière dont il peut prendre fin, sa
codification en fait une règle de droit objective en vertu de laquelle,
« pour des raisons d’équité et de justice », une partie peut, sous cer-
taines conditions, l’invoquer comme motif pour mettre fin à un traité
prétendu périmé. Dans le fond, même si le motif invocable est exté-
rieur à l’Etat qui le subit de plein fouet, c’est encore la volonté de
l’Etat qui opère en définitive pour transformer, en un motif juridique
de retrait ou de terminaison d’un traité, les éléments factuels, cir-
constances nouvelles profondément différentes de celles qui exis-
taient au moment de la conclusion du traité et qui avaient constitué
une base essentielle de leur consentement à être lié. L’acte juridique
en question est un acte unilatéral de l’Etat qui invoque le change-
ment fondamental de circonstances. Faut-il encore, pour qu’il pro-
duise ses effets juridiques, que l’Etat en question suive la procédure
prévue par l’article 65 de la Convention de 1969 concernant la nul-
lité d’un traité, son extinction, le retrait ou la suspension. La sécurité
des traités et des relations juridiques entre les Etats en dépend. Les
garanties offertes par ces dispositions de procédure écartent le risque
d’une application arbitraire du principe.
En effet, ce n’est pas tout changement de circonstances qui peut
être invoqué pour répudier un traité. Etant donné qu’un changement
fondamental de circonstances, lorsqu’il est constaté, entraîne des
conséquences juridiques importantes, en l’occurrence la suspension
d’un traité, le changement doit consister en un bouleversement à la
fois « qualitatif » : il doit toucher « une base essentielle du consente-
ment des parties à être liées par le traité » (art. 62, al. a)) ; et « quan-
titatif » : il doit « transformer radicalement la portée des obligations
qui restent à exécuter en vertu du traité » (art. 62, al. b)). En
d’autres termes, comme l’a précisé P. Reuter, sur le plan théorique le
changement doit atteindre « la cause de l’obligation » et détruire
« l’équilibre contractuel » 571. C’est en ce sens qu’il faut comprendre
les propos de la CIJ lorsqu’elle a précisé, dans son arrêt du 2 février
1973 précité, que
« les changements de circonstances qui doivent être considérés
571. Voir P. Reuter, Introduction au droit des traités, 3e éd., Paris, PUF, 1985,
p. 167.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:04 Page 215
comme fondamentaux ou vitaux sont ceux qui mettent en péril

l’existence présente ou l’avenir de l’une des parties » 572.
Et après avoir rappelé les dispositions de l’article 62, alinéa b), pré-
cité, elle ajoute que le changement « doit avoir rendu plus lourdes »
les obligations à exécuter, « de sorte que leur exécution devienne
essentiellement différente » de celles qui restent à exécuter 573.
Si dans les deux affaires (Compétence en matière de pêcheries ;
^
Projet Gabcícovo-Nagymaros) où elle a été appelée à apprécier s’il y
avait eu changement fondamental de circonstances la CIJ a écarté à
juste titre les prétentions fondées sur cet argument, la Cour de justice
des Communautés européennes (CJCE) a, quant à elle, retenu un tel
argument dans l’affaire A. Racke GmbH 574. Se laissant guider par les
règles codifiées par l’article 62 de la Convention de Vienne de 1969,
elle a admis que la dissolution de l’ex-Yougoslavie et la situation de
guerre prévalant dans la région constituaient un changement fonda-
mental de circonstances justifiant la suspension d’un accord de
coopération entre le Conseil de l’Europe et l’ex-Yougoslavie.
Le statut normatif de la règle induite par cette notion de change-
ment fondamental de circonstances est appréhendé de façon discu-
table en doctrine. On partira de la question suivante : existe-t-il en
droit international une règle générale selon laquelle un changement
(fondamental) de circonstances par rapport à celles qui prévalaient
au moment de la conclusion d’un accord international peut entraîner
son extinction ou sa suspension ?
Un certain nombre d’auteurs répondent à cette question par l’af-
firmative. Certains estiment même qu’il s’agit d’un « principe »
considéré comme « certain », que « [n]ul ne conteste » 575. Seul son
fondement donnerait lieu à des divergences d’opinions. Ainsi, pour
certains auteurs il s’agirait d’une « clause tacite », ou implicite,
d’après laquelle l’accord international ne demeure obligatoire
qu’aussi longtemps que les choses restent en l’état. Cette clause
serait contenue dans la règle omnis conventio intelligitur rebus sic
stantibus, déjà rappelée. Pour d’autres auteurs, en l’occurrence ceux
pour qui le droit repose sur les nécessités sociales, la clause rebus sic
stantibus exprime une règle objective : l’idée est que dès lors que
572. CIJ Recueil 1973, p. 19, par. 38.

573. Ibid., p. 21, par. 43.
574. Aff. C-162/96, 16 juin 1998, Rec., I-3655.
public, 7e éd., Paris, LGDJ, p. 314, par. 203.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:04 Page 216
216 Maurice Kamto
disparaissent les circonstances qui ont fait naître le traité, le contenu

de celui-ci ne concorde plus avec les réalités sociales nouvelles qu’il
ne peut plus régir ; la norme est en déphasage avec son objet et
devient par conséquent obsolète, inopérante.
L’idée qui est à la base de tels raisonnements est évidemment
incontestable ; la règle qui s’en est dégagée aussi. Mais le position-
nement de cette règle dans le complexe des normes régissant les trai-
tés est contestable. L’affirmation selon laquelle la règle omnis
conventio... est « le principe » est inexacte au regard du droit des trai-
tés tel que codifié par la Convention de Vienne de 1969. A la lumière
de l’article 62 de la Convention, il s’agit plutôt d’une exception ou
d’une norme dérogatoire à un principe. La règle omnis conventio...
régissait en droit romain les contrats entre personnes privées sur la
base de l’idée que le contrat est la loi entre les parties et aucune de
celles-ci ne peut être tenue par les obligations contractuelles en cas
de rupture de concordance entre le contenu du contrat et les circons-
tances ayant présidé à sa signature.
Cette règle ne peut être transposée mécaniquement dans l’ordre
juridique international : alors que dans l’ordre juridique interne où se
conclut et où opère le contrat ce sont les règles étatiques (législatives
et réglementaires) qui forment le socle et l’ossature de l’ordre juri-
dique, dans l’ordre juridique international ce sont les traités qui
structurent l’ordre juridique dont ils constituent en même temps l’es-
sentiel du tissu normatif. Dans l’ordre interne la loi réglemente et
stabilise l’univers contractuel ; dans l’ordre international le droit est
pour l’essentiel autonormé, en ce sens qu’il est créé par ceux-là
mêmes à qui il s’applique, sans aucune autre instance de volonté que
ces créateurs-destinataires. La nécessité de la stabilité du droit au-
delà des contingences est fondamentale. C’est ce que traduit l’ar-
ticle 62 de la Convention de 1969 dont le chapeau du paragraphe 1
pose le principe d’exclusion de l’invocation d’un changement fonda-
mental de circonstances « comme motif pour mettre fin au traité ou
pour s’en retirer ». Le caractère dérogatoire voire exceptionnel de rebus
sic stantibus est traduit par la formule « à moins que » qui précède
les deux conditions cumulatives auxquelles cette clause peut opérer :
que les circonstances invoquées aient constitué « une base essentielle
du consentement des parties à être liées par le traité » ; et que le
changement invoqué n’ait pas pour effet de « transformer radicale-
ment la nature des obligations qui restent à exécuter en vertu du
traité ».
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Au demeurant, l’invocation du changement fondamental de cir-

constances est même exclue lorsqu’il s’agit d’un traité établissant
une frontière, comme l’a rappelé la CIJ dans l’affaire du Plateau
continental de la mer Egée (Grèce c. Turquie) 576 ; ou si le change-
ment fondamental résulte d’une violation, par la partie qui l’invoque,
soit d’une obligation du traité, soit de toute autre obligation interna-
tionale à l’égard de toute autre partie au traité. C’est dire à quel point
omnis conventio... ne peut se concevoir en droit international que
comme l’énoncé d’une exception au principe de la stabilité des trai-
tés. La CIJ a confirmé cette manière d’envisager la règle dans son ^
arrêt du 25 septembre 1997 dans l’affaire du Projet Gabcícovo-
Nagymaros en rappelant
« que la stabilité des relations conventionnelles exige que le
moyen tiré d’un changement fondamental de circonstances ne
trouve à s’appliquer que dans des cas exceptionnels » 577.
A la lumière des développements qui précèdent, il y a lieu de
résumer le rapport de la volonté de l’Etat à un changement fonda-
mental de circonstances de la manière suivante.
D’un point de vue théorique, la transformation radicale de la por-
tée des obligations restant à exécuter par le changement fondamental
intervenu constitue une modification de la volonté première de
l’Etat : lorsque l’Etat s’engage — et il le fait à travers l’expression de
son consentement volontaire —, c’est après le délibéré qui lui per-
met de circonscrire la portée de son engagement ; celui-ci ne tient et
ne lie l’Etat que pour autant qu’il ne signifie pas autre chose que ce
que l’Etat a voulu, la règle fondamentale en droit des traités étant
que les normes conventionnelles sont ce que veulent ou ont voulu les
parties.
Ainsi donc, parce que la volonté de l’Etat trouve dans le fait du
changement fondamental de circonstances les raisons de sa mise en
mouvement, elle est conditionnée par ce fait même : c’est la surve-
nance du fait qui justifie sa manifestation, et c’est la nature du fait,
son ampleur et son impact sur le traité qui permettent à l’Etat de
dénoncer le traité, de s’en retirer ou d’y mettre fin. La médiation de
la volonté de l’Etat entre le fait matériel qu’est le changement fon-
577. Pour une analyse allant dans ce sens, voir P. Reuter, Introduction au
droit des traités, op. cit., p. 168, par. 292.
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218 Maurice Kamto
damental de circonstances et le retrait, la suspension ou l’extinction

qui sont des actes juridiques se fait à travers l’invocation. C’est par
cette notion d’invocation que la volonté de l’Etat intervient pour
transformer le fait en un motif conduisant à un acte juridique. Car
dès lors qu’on a écarté l’effet de plein droit du changement fonda-
mental de circonstances, celui-ci reste une donnée factuelle tant que
l’Etat ne l’invoque pas. Autrement dit, la volonté de l’Etat n’opère
pas dans cette hypothèse avec la même liberté que lorsqu’elle se
déploie dans un contexte où elle est guidée par la politique juridique
de l’Etat dans les traités et non pas par les circonstances factuelles
dont la pertinence doit être appréciée par les autres Etats voire par
une instance juridictionnelle.
D’un point de vue concret, c’est la partie qui n’en veut pas du far-
deau créé par le changement fondamental de circonstances et dépas-
sant le déséquilibre auquel on doit raisonnablement s’attendre, ou de
la modification de l’objet, du contexte voire de la consistance des
parties au traité, qui exprime une volonté nouvelle par une décision
prise en général unilatéralement 578. Cette volonté nouvelle ne vise
pas la création d’une nouvelle norme, mais la suspension de la
norme existante et par suite de la volonté initiale.
En définitive, en agissant sur l’acte, c’est assurément sur la
volonté de l’auteur ou des auteurs de l’acte qu’agit le changement
fondamental de circonstances. Là réside le vrai fondement de la
règle omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus.
2) Rapport de la volonté de l’Etat au temps affectant le traité ou un

titre juridique
a) Droit intertemporel
Le droit des traités accorde, on le sait, une importance fondamen-

tale à « l’expression par l’Etat de son consentement à être lié ». Cette
expression de caractère phénoménologique signifie que l’Etat mani-
feste à un moment donné sa volonté d’être tenu par l’instrument juri-
dique en question autant du reste que par son contenu normatif.
C’est une photographie du réel juridique en un temps donné, dont le
cliché demeurera aussi longtemps que les parties ne l’auront pas
remplacé ou détruit. Mais rien ne garantit que les images captées en
578. Voir J. Combacau, Le droit des traités, op. cit., p. 118.

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un temps T1 seront les mêmes ou, plus exactement, auront la même

résolution technique en un temps Tn. On peut donc poser la ques-
tion : l’expression du consentement à être lié par quoi ? Assurément
par les deux à la fois : l’acte et la norme. Mais si la volonté exprimée
dans l’acte demeure immuable, il n’en est pas ainsi nécessairement
de celle exprimée dans les normes contenues dans cet acte. La dis-
tinction classique entre l’acte et la norme 579, l’instrumentum et le
negotium est utile en l’occurrence. Il y a comme un dédoublement de
la volonté de l’Etat qui éclate entre l’acte formel et le droit substan-
tiel ou matériel. A l’invariance de l’acte s’oppose la dynamique de la
norme.
D’une certaine manière la volonté de l’Etat lui échappe presque
toujours s’agissant du negotium : entre l’instantané du consentement
à être lié qui est figé dans la signature ou la ratification et le destin
propre du traité international livré à la merci du temps, la volonté
initiale peut subir — et subit souvent — des évolutions sur les-
quelles l’Etat n’a plus un contrôle absolu, tant il est vrai que ces évo-
lutions ne sont mises en évidence généralement qu’à l’occasion et
par le moyen de l’interprétation.
La doctrine dite du droit intertemporel a contribué à cet égard de
manière remarquable à la mise en évidence de la flexibilité et de
l’adaptabilité du traité-norme (par distinction avec le traité-acte) 580.
Le traité-acte est inoxydable et tient aussi longtemps que tient la
volonté originaire des Etats parties. Il n’en va pas de même du com-
plexe des normes qu’il couvre de son enveloppe formelle. Le prin-
cipe pacta sunt servanda essaie à cet égard de figer quelque chose de
variant, de changeant. Toute norme juridique est une projection inter-
temporelle : projection de la volonté dans l’avenir sur la base du pré-
supposé normatif que la règle supportera l’épreuve du temps et
réglera efficacement demain ce qu’on imagine aujourd’hui. L’intérêt
de la doctrine du droit intertemporel c’est d’essayer de prendre en
compte cette réalité et de fournir des réponses à la question de savoir
579. Voir Paul Reuter, « Le traité international, acte et norme », Archives de

philosophie du droit, t. 32, Le droit international, Sirey, 1987, pp. 112 et 115.
580. Distinction esquissée par Hans Kelsen, « Contribution à la théorie du
traité international », Hans Kelsen. Ecrits français de droit international (textes
rassemblés par Charles Leben), Paris, PUF (coll. Doctrine juridique), 2001,
p. 122 ; développée par Paul Reuter : « Le traité international, acte et norme », Le
développement de l’ordre juridique international. Ecrits de droit international,
Paris, Economica, 1995, pp. 331-339 ; et approfondie notamment par Florence
Poirat, Les rapports de l’acte et de la norme juridique dans le droit des traités
internationaux, thèse, Droit, Paris II, 1997.
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220 Maurice Kamto
à quel moment doit-on se situer pour déterminer la volonté des par-

ties : le moment pertinent est-il celui où la norme a été créée ou bien
celui de son application ?
Selon l’Institut du droit international, sauf indication contraire,
« le domaine d’application dans le temps d’une norme de droit
international public est déterminé conformément au principe
général de droit, d’après lequel tout fait, tout acte ou toute
situation doivent être appréciés à la lumière des règles de droit
qui en sont contemporaines » 581.
L’Institut a opté ce disant pour le gel du contenu de la volonté à
l’époque de la manifestation de celle-ci. Sur cette volonté figée le
temps n’a point de prise ni d’effet. Les normes qu’elle exprime n’an-
ticipent pas l’avenir ni ne se projettent dans le futur 582. Cette volonté
parle au passé et dans le passé, elle n’est pas dans l’éternel présent
qu’autorise une adaptation postérieure à son expression.
La résolution de l’Institut de droit international reprenait presque
à la lettre un passage de la sentence de Max Huber dans l’affaire
de l’Ile de Palmas ; mais elle n’en a reproduit qu’une partie ; car si
l’arbitre unique suisse a expliqué en effet
« [qu’]un acte doit être apprécié à la lumière du droit de
l’époque, et non à celui du droit en vigueur au moment où
s’élève ou doit être réglé le différend relatif à cet acte » 583,
il a souligné peu après dans la même sentence, suivant une subtile
distinction entre création des droits et leur existence durable :
« Le même principe qui soumet un acte créateur de droit au
droit en vigueur au moment où naît le droit exige que l’exis-
tence de ce droit, en d’autres termes sa manifestation continue,
suive les conditions requises par l’évolution du droit. » 584
581. Voir article 1 de la résolution de l’Institut de droit international du

10 août 1975 sur le « problème du droit intertemporel en droit international
public », Annuaire de l’IDI, 1973, p. 536.
582. En effet, on est dans cette hypothèse en situation d’anticipation ou de
projection dans le temps à venir plutôt que dans la rétroactivité ou la non-rétro-
activité, comme on a pu l’écrire : voir Edwards McWhinney, « The Fine Dimension
in International Law, Historical Relativism and International Law », Etudes de
droit international en l’honneur du juge Mamfred Lachs, Martinus Nijhoff
Publishers, La Haye, 1984, p. 197.
583. Affaire de l’Ile Palmas (Pays-Bas c. Etats-Unis), RSA, vol. II, p. 831.
584. Ibid.
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La doctrine du droit intertemporel qui exerce une « fonction des-

criptive et non prescriptive » 585 essaie de saisir la mutation du droit
dans le temps ; mutation du droit formalisé dans l’acte et donc de la
volonté. Celle-ci échappe à son possesseur et se laisse refaçonner à
la fois par la réalité factuelle changeante et le temps qui met la dis-
tance entre cette réalité et la volonté initiale. L’incertitude d’un futur
essentiellement imprévisible et complexe déstabilise la volonté et
place l’Etat dans l’incertitude de l’interprétation de sa volonté d’hier
à la lumière des réalités d’aujourd’hui. Cette volonté réinterprétée
est une réinvention, une création nouvelle du droit qui peut perdre
l’Etat au regard de sa volonté originaire. Cela vaut pour tous les
types de normes juridiques internationales. Le temps du traité n’est
pas plus maîtrisable que celui des autres types de normes. Le traité
n’est pas à l’abri de l’œuvre du temps sur la volonté de l’Etat. Si
la promesse engage le futur 586, il en va de même du traité, certes pas
de la même manière. La promesse est anticipation annoncée sur
demain ; le traité est déclaration de volontés concordantes sur le pré-
sent, mais que le temps peut transformer en volontés nouvelles. La
survie du traité dans le temps est en effet assurée par la possibilité de
réadaptation selon les évolutions juridiques ou factuelles. C’est cette
réadaptation qui assure l’endurance de la norme dans le temps à la
faveur de l’interprétation évolutive. Celle-ci permet, en s’appuyant
sur les techniques de renvoi mobile 587 et d’ouverture du texte,
l’adaptation de la norme dans le temps avec la volonté initiale des
parties contractantes 588.
Il convient de considérer de plus près ces propositions : la volonté-
acte est un instantané et ceci est vrai en particulier de l’acte conven-
tionnel,
« l’objet de l’acte étant immédiatement réalisé par une opéra-
tion de confection qui l’enferme tout entier, sans aucun passage
du temps » 589.
585. Théodore Georgopoulos, « Le droit intertemporel et les dispositions

conventionnelles évolutives. — Quelle thérapie contre la vieillesse des traités ? »,
RGDIP, t. CVIII, 2004, p. 128.
586. Voir François Ost, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, pp. 165 ss.
587. Sur le « renvoi mobile », voir J.-P. Bergel, « Vices et vertus de la légis-
lation par référence », Revue de la recherche juridique, 2001, pp. 1209 ss. ;
N. Molfessis, « Le renvoi d’un texte à un autre », même revue, 1997, pp. 1193 ss. ;
Mathias Forteau, « Les renvois inter-conventionnels », AFDI, 2003.
588. T. Georgopoulos, article préc., pp. 132-134.
589. Jean Combacau, « L’écoulement du temps », Le droit international et le
temps, colloque de Paris de la SFDI, Paris, Pedone, 2001, p. 82.
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222 Maurice Kamto
Peu importe la chaîne des opérations qui entrent dans l’élaboration

de l’acte et qui renvoient elles-mêmes à un enchaînement des ins-
tants successifs, des séquences du temps de l’ouvrage de l’acte.
L’acte lui-même, en tant que résultat effectif d’une procédure ou
d’une succession d’opérations est l’« instant unique » 590 de manifes-
tation de la volonté que l’on nomme expression du consentement à
être lié.
La question fondamentale que soulève la doctrine du droit inter-
temporel est celle de savoir ce qui change dans le temps : les faits du
passé que l’on essaie d’apprécier avec le regard d’aujourd’hui, ou
bien la volonté initiale enfermée dans l’instantané de son expression,
bornée par le contexte et les circonstances de sa manifestation ? Car
si c’est la volonté qui est en cause, se pose le problème de sa résis-
tance face à l’écoulement du temps ou de son intégrité dans le
temps. La logique d’adaptation de la norme dans le temps par le
biais de l’interprétation évolutive ne conduit-elle pas à une révision
déguisée de la norme initiale et par conséquent de la volonté origi-
naire de l’Etat ? L’enveloppe formelle de l’acte peut rester invariante,
insensible au passage du temps et à son ouvrage. Il en va différem-
ment de son contenu normatif.
Si l’on fait produire à un fait juridique d’hier, et a fortiori à un
acte juridique normatif situé dans un temps qui n’est plus actuel, des
effets juridiques — dès lors que l’on admet qu’un tel acte peut régir
des situations actuelles —, il y a lieu de penser que l’Etat n’a plus
dans ce cas la maîtrise de sa propre volonté dans le temps. Si la
norme n’est plus contemporaine des faits, événements ou comporte-
ments qu’elle régit, elle n’est plus tout à fait la même, même si les
situations auxquelles elle s’applique ressemblent à celles qui avaient
inspiré sa confection ; plus précisément, elle ne produit plus exacte-
ment les mêmes effets juridiques. Si l’on remet en cause les effets
juridiques de l’acte ou les conséquences juridiques que l’Etat qui a
consenti à cet acte entendait lui attacher, on remet en cause néces-
sairement l’acte lui-même dans son contenu normatif, celui-là même
à propos duquel l’Etat a manifesté sa volonté à travers l’expression
de son consentement à être lié.
Si l’on considère l’expression de la volonté de l’Etat comme un
fait instantané détachable du but qu’elle poursuit, on peut convenir
qu’elle opère essentiellement dans le présent, dans l’instant de son
590. J. Combacau, « L’écoulement du temps », op. cit., p. 82.

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expression ; ce qui opère dans le futur n’étant plus la volonté, mais

les effets de cette volonté. Cette dissociation des effets de la volonté
de l’expression de cette dernière serait cependant pure théorie : la
volonté de l’Etat ne se manifeste dans l’ordre juridique international
qu’en vue de produire des effets juridiques. L’acte et ses effets for-
ment un tout dans la volonté ; ils sont tous deux constitutifs de cette
volonté. En sorte qu’on ne peut modifier les effets juridiques que
l’Etat entendait faire produire à l’expression de sa volonté sans
modifier cette volonté elle-même.
Au bout de cette tentative de suivre les fluctuations de la volonté
de l’Etat à l’épreuve des événements et du temps, on peut proposer
une réponse à la question suivante : du point de vue du rapport de la
volonté de l’Etat à ces circonstances, sur quoi reposerait la distinc-
tion entre, d’une part, les situations rendant impossible l’exécution
du traité (situations prévues par l’article 61 de la Convention de
Vienne de 1969 et force majeure) et le changement fondamental de
circonstances et, d’autre part, l’effet de l’écoulement du temps ?
On peut suggérer que dans les cas d’exécution impossible ou
inéquitable, c’est uniquement la factualité qui agit sur le traité et par
conséquent sur la volonté de l’Etat dont elle impose un réajuste-
ment : l’Etat reconsidère son engagement compte tenu des circons-
tances nouvelles. Dans le cas de l’effet de l’écoulement du temps sur
les traités, base de la doctrine du droit intertemporel, c’est à la fois
la factualité et la temporalité qui agissent : c’est l’écoulement du
temps qui, par lui-même, crée une situation nouvelle ; il « impacte »
sur les contextes voire sur les faits qui font que les dispositions du
traité ne peuvent plus avoir leur signification originaire.
b) Uti possidetis
L’uti possidetis est un principe de règlement territorial entre Etats

nouveaux 591. Comme l’a observé la chambre de la Cour dans l’af-
faire du Différend terrestre, insulaire et maritime,
591. Sur cette notion, qui a fait l’objet d’une abondante littérature, voir
notamment L. I. Sánchez Rodríguez, « L’uti possidetis et les effectivités dans les
contentieux territoriaux et frontaliers », Recueil des cours, tome 263, 1997, spéc.
pp. 236 ss. ; Marcelo Kohen, « L’uti possidetis revisité : l’arrêt du 11 septembre
1992 dans l’affaire El Salvador/Honduras », RGDIP, 1993, pp. 939-973 ; du
même auteur, Possession contestée et souveraineté territoriale, Paris, PUF,
1997, pp. 425-487 ; J. M. Sorel et R. Mehadi, « L’uti possidetis entre la consé-
cration juridique et la pratique : essai de réactualisation » AFDI, 1994, pp. 11 ss.
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224 Maurice Kamto
« l’uti possidetis juris est par essence un principe rétroactif, qui

transforme en frontières internationales des limites administra-
tives conçues à l’origine à de toutes autres fins » 592.
C’est une photographie de la situation factuelle, mais aussi normative,
à la « date critique » qui est la date de l’indépendance, celle à la-
quelle tout se fige. Comme l’a exprimé de façon imagée la chambre
de la Cour dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Répu-
blique du Mali), c’est l’uti possidetis qui fournit
« l’instantané du statut territorial existant à ce moment-là. Le
principe de l’uti possidetis gèle le titre territorial ; il arrête la
montre sans remonter le temps. » 593
Concrètement cela signifie que l’effet de cette règle ne remontera
pas à la situation d’avant le titre colonial, qu’il soit constitué d’un
acte conventionnel comme dans l’affaire de la Frontière terrestre et
maritime entre le Cameroun et le Nigeria 594, ou des effectivités
comme dans l’affaire du Différend frontalier (Bénin/Niger) 595 par
exemple. L’incidence première de l’application du principe de l’uti
possidetis est donc temporelle, et elle a elle-même des conséquences
spatiales. L’uti possidetis arrête l’écoulement du temps et consacre la
volonté antérieure à la date de l’indépendance. Par l’application de
cette règle, la volonté antérieure à la date critique ou qui s’exprime à
cette date-là (cas d’un référendum d’autodétermination par exemple)
neutralise donc toute volonté unilatérale postérieure ; elle l’annihile
par anticipation.
Elle n’exclut pas pour autant l’expression d’une volonté consen-
suelle nouvelle : l’uti possidetis n’est pas un principe d’intangibilité
qui postule l’immuabilité ne varietur des frontières existantes au
moment de la colonisation ; c’est à tort qu’on a cru pouvoir dégager
une telle conception de la résolution 16 (I) de l’Organisation de
l’unité africaine du Caire de 1964 596. L’uti possidetis permet d’ex-
593. CIJ Recueil 1986, p. 568, par. 30.
594. Arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002.
595. Arrêt du 12 juin 2005, CIJ Recueil 2005.
596. Nous avons fait cette remarque il y a plus d’une quinzaine d’années (voir
notamment notre note de lecture sur l’ouvrage de A. Benmessaoud Trendano,
Intangibilité des frontières coloniales et espaces étatiques en Afrique (Paris,
LGDJ, 1989), dans la Revue juridique africaine, 1990, no 1, pp. 139-140) sans
cependant réussir à faire changer cette terminologie malheureuse de l’« intan-
gibilité des frontières héritées de la colonisation », que la jurisprudence inter-
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clure la modification du statu quo territorial acquis à la date critique

par une volonté unilatérale qui s’exprimerait non pas nécessairement
dans un acte juridique, mais également dans des comportements ou
faits juridiques tels que l’occupation effective, la conquête, la pres-
cription acquisitive ou toute autre forme de possession qui serait
contraire au « leg colonial ». Mais ce leg colonial peut être modifié
par voie conventionnelle ou par la décision d’une instance juridic-
tionnelle si les parties en ont décidé ainsi. Cette volonté consensuelle
nouvelle oblitère la volonté qui était gelée par l’uti possidetis : elle
ne redémarre pas la montre qui s’était arrêtée à la date critique, ce
n’est pas le temps juridique colonial qui s’écoule à nouveau ; la
volonté nouvelle inaugure un temps juridique nouveau à travers le
traité ou la décision juridictionnelle postérieurs à la date critique. A
partir de l’intervention de l’un ou l’autre de ces actes juridiques, le
titre juridique sur le territoire en question ne sera plus l’uti posside-
tis 597. La chambre de la Cour dans l’affaire entre El Salvador et le
Honduras a été particulièrement claire à ce sujet. Elle affirme :
« [L]a Chambre n’estime pas que l’application du principe
de l’uti possidetis juris dans l’Amérique espagnole avait pour
effet de figer pour toujours les limites des provinces qui, avec
l’indépendance, ont constitué les frontières entre les nouveaux
Etats. Il était évidemment loisible à ces Etats de modifier par
un accord les frontières les séparant ; et certaines formes d’ac-
tivité ou d’inactivité pourraient valoir acquiescement à une
limite différente de celle de 1821. » 598
Ce n’est donc pas par les effectivités ou la seule possession que
l’on peut modifier la volonté figée par l’uti possidetis. Faut-il encore
que cette possession ne soit pas contestée ; autrement dit, qu’il y ait
acquiescement ou reconnaissance. On voit donc ressurgir le rôle de
la volonté des parties par le biais du consentement, que celui-ci soit
explicite ou tacite.
nationale a consacrée dans divers arrêts par la suite (affaire Burkina Faso/Répu-
blique du Mali, CIJ Recueil 1986 ; affaire El Salvador/Honduras, CIJ Recueil
1992) alors que dans la résolution du Caire les Etats membres de l’OUA s’enga-
gent à « respecter les frontières existant au moment où ils ont accédé à l’indé-
pendance », ce qui a une signification différente.
597. Voir Marcelo Kohen, « L’influence du temps sur les règlements territo-
riaux », Le droit international et le temps, op. cit., p. 149.
598. CIJ Recueil 1992, p. 408, par. 80.
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226
CHAPITRE III
LIMITES DE LA VOLONTÉ DE L’ÉTAT
Volenti non fit injuria (« On ne fait pas tort à qui consent »).
Derrière la formulation de cet adage romain, il y a une présomption
que toute manifestation de volonté est l’expression réelle, libre, sou-
veraine de la puissance de vouloir. En vérité, il n’en est pas toujours
ainsi en pratique, et le droit international lui-même reconnaît qu’il
peut y avoir des cas où la volonté se manifeste sous l’empire de la
contrainte.
Mais la contrainte sous ses différentes formes ne constitue pas la
seule limite à la volonté de l’Etat. Certains modes de formation du
droit international sont porteuses de limites intrinsèques en tant
qu’ils soustraient l’engendrement de la norme à la volonté des Etats :
dans ces cas la création ou la constatation de la norme se fait sans la
volonté des Etats ou en dehors du champ de cette volonté.
Section I. Volonté sous contrainte
On peut introduire l’idée de volonté sous contrainte par cet épître

de Paul aux Romains tiré du Livre saint des églises chrétiennes : « Je
ne comprends rien à ce que je fais : ce que je veux, je ne le fais pas,
ce que je hais, je le fais. » 599 Le sujet concerné est soumis à l’em-
prise d’une autre volonté que la sienne, d’une puissance plus grande.
En l’occurrence la liberté de la volonté reste théoriquement intacte ;
elle n’est pas anéantie, elle est opprimée par une volonté plus forte,
une puissance supérieure. L’Etat peut encore vouloir, mais son vou-
loir a perdu son pouvoir.
Il en est ainsi quand lui sont imposées certaines obligations ou
lorsqu’il est amené à conclure des accords sur la base d’informations
ou de données qui vicient sa volonté et donc lesdits accords. Par
ailleurs, la place actuelle de l’Etat dans une société internationale qui
tend à hisser à son niveau des sujets d’un droit non nécessairement
interétatique, mais qui entretiennent un commerce juridique avec les
Etats, l’expose à des rapports juridiques nouveaux où sa volonté se
trouve parfois piégée.
599. Saint Paul, Epître aux Romains, 7, 15.

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Par. 1. Obligations imposées et accords viciés
La réalité des rapports internationaux étale les limites du forma-

lisme juridique. La volonté de l’Etat pensée abstraitement subit dans
certains cas l’épreuve des rapports de force qui lui imposent des
engagements univoques dans le cadre de relations faussement
conventionnelles.
Pour autant, le droit international veille à l’authenticité du consen-
tement de l’Etat à être lié par un acte juridique international et n’ad-
met pas que les manœuvres d’un Etat ou l’inégalité de fait entre
sujets de droit vicient l’engagement conventionnel d’un autre Etat ;
c’est pourquoi il invalide les accords entachés par des vices du
consentement.
A. Illusion d’engagement conventionnel : les « accords »

d’ajustement structurels
Le terme conditionnalité s’entend, dans le cadre du Fonds moné-

taire international (FMI) et de la Banque mondiale où il prend
source, d’un
« ensemble de mesures économiques correctives qu’un Etat
s’engage explicitement à prendre en contrepartie du soutien
financier qui lui est apporté » 600.
Cette définition limitée à l’origine aux rapports entre un Etat et
les institutions financières de Bretton Woods doit désormais être
envisagée sur un plan plus général, car le mot a désormais acquis
le statut d’un concept dont le référent va au-delà de sa signification
première.
Sous ce rapport, le terme conditionnalité évoque
« le fait qu’un prêt ou le rééchelonnement de dettes est subor-
donné à l’engagement pris par un emprunteur vis-à-vis du prê-
teur de respecter un certain nombre d’engagements » 601.
La notion d’engagement contenue dans cette définition suggère
que l’on est en présence d’une notion juridique internationale. Au
demeurant la mise en place des conditionnalités rappelle le proces-
600. Dictionnaire de droit international public, p. 228.

601. Ibid.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:04 Page 228
228 Maurice Kamto
sus conventionnel. Pourtant la nature juridique du lien qui s’établit à

cette occasion entre l’Etat et les institutions financières internatio-
nales est sujet à controverse.
1) Formation : un acte concerté international
Le phénomène de conditionnalité apparaît au départ dans le cadre

d’un acte concerté international appelé « accord de confirmation ».
Si le phénomène y est bien présent, le terme lui-même n’est guère
employé.
Le terme naît ensuite pour appréhender le fait. Il est alors généra-
lement employé au pluriel ; on parlera alors des « conditionnalités »
du FMI ou de la Banque mondiale, car il vise toujours non pas une,
mais un ensemble de mesures à prendre par l’Etat bénéficiaire de
l’assistance financière de l’une ou l’autre institution.
La conditionnalité est donc une composante de l’« accord de
confirmation » établi entre un Etat demandeur d’un prêt auprès du
FMI ou de la Banque mondiale et l’une ou l’autre de ces institutions,
ou des clauses conditionnelles insérées dans une convention de prêt
international signée entre un Etat demandeur et une institution inter-
nationale ou un Etat ou un groupe d’Etats prêteur(s) dans le cadre
des relations multilatérales ou bilatérales.
Le schéma classique de formation des engagements de condition-
nalité est le suivant : la relation est enclenchée par une « lettre d’in-
tention » de l’Etat demandeur auprès de l’institution de Bretton
Woods. Cette lettre est adressée par les autorités de l’Etat en ques-
tion au FMI pour indiquer l’action qu’elles entendent mener au cours
de la période d’application du Plan d’ajustement structurel pour
lequel le soutien du FMI est sollicité, les réformes à entreprendre
avant l’approbation de l’accord, les critères et le calendrier de réali-
sation à observer pour que les tirages puissent être opérés et les exa-
mens périodiques permettant au Conseil d’administration du FMI de
vérifier la conformité des politiques suivies par rapport aux objectifs
du programme.
A la suite de la lettre d’intention, le FMI analyse en détail la situa-
tion économique du pays en question ainsi que le Plan d’ajustement
structurel présenté par les autorités. Des négociations s’engagent
entre ce dernier et le Fonds en vue d’adapter le contenu du pro-
gramme et les conditions du crédit aux perspectives de redressement
de l’économie et de la balance de paiement.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:04 Page 229
Une fois les négociations bouclées, le dossier est soumis au

Conseil d’administration du Fonds pour décision 602, par laquelle il
engage le Fonds vis-à-vis du programme de redressement écono-
mique présenté par l’Etat concerné ; c’est ce que l’on appelle un
« accord de confirmation » ou stand-by agreement, qui donne à l’Etat
bénéficiaire le droit d’effectuer des tirages à concurrence d’un mon-
tant spécifié sur une période déterminée.
Comme on peut le constater, les principales étapes du processus
conventionnel sont présentes dans la formation des accords d’ajuste-
ment structurel entre l’Etat et les institutions financières internatio-
nales : déclenchement du processus, négociations, conclusion de
l’accord.
2) Nature juridique : accord international, acte concerté non conven-

tionnel ou acte unilatéral ?
La nature juridique des accords de confirmation est contro-

versée.
Selon la doctrine officielle du FMI, telle que présentée par son
expert juridique 603 et relayée par certains auteurs 604, l’accord de
confirmation ou accord d’ajustement structurel n’est pas un accord
international dans la mesure où il est de nature non contractuelle. Il
s’agirait d’une décision unilatérale interne à l’organisation et non pas
d’un engagement de celle-ci vis-à-vis de l’Etat sous ajustement. Tout
au plus concède-t-on que c’est un gentleman’s agreement sans valeur
obligatoire pour le FMI 605. On sait pourtant qu’il est très contrai-
gnant pour l’Etat bénéficiaire de l’assistance financière.
Cette position est du reste contestée par la doctrine dominante en
droit international, et en particulier en droit international écono-
mique, qui l’analyse généralement comme un véritable accord inter-
national avec toutes les conséquences juridiques qui peuvent s’y
attacher dans l’ordre juridique international. En effet, les idées de
manifestation de volonté et d’engagement réciproque qui sont à la
base de tout accord international sont bien présentes dans l’accord
602. Voir J. J. Rey et E. Robert, Les institutions économiques internationales,

Bruxelles, Bruylant, 2e éd., 1997, p. 152.
603. Voir J. Gold, L’importance du caractère juridique des accords de confir-
mation du Fonds, brochure FMI, no 35-F, 1980, p. 42.
604. Voir A. Pellet, Le cadre juridique de la vie économique internationale,
cours FNSP, 1982-1983, p. 206.
605. Voir J. Gold, L’importance du caractère juridique..., op. cit., p. 42.
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230 Maurice Kamto
de confirmation. Dans la mesure où aussi bien l’Etat que le FMI

s’engagent par des promesses précises de faire ou de ne pas faire
quelque chose, on se trouve effectivement en présence d’un acte
concerté « dont les termes lient et le Fonds et l’Etat membre inté-
ressé » 606.
Il s’agit d’une approche théorique fondée sur une analyse juri-
dique soutenable, mais sans doute en déphasage avec la réalité des
accords d’ajustement structurel.
Cette nature conventionnelle de l’accord de confirmation, à la
supposer établie, confère-t-elle une nature particulière à la condi-
tionnalité ? La conditionnalité serait-elle une règle de droit ?
Certains auteurs parlent plus vaguement à cet égard de
« principes de conditionnalité qui subordonnent l’octroi de l’as-
sistance financière du Fonds à l’adoption de programme d’ajus-
tement économique » 607.
Une terminologie sans rigueur de l’Assemblée générale du FMI
tendrait à faire croire que la conditionnalité est une règle juridique.
En effet, parlant de la mise en œuvre des plans d’ajustements struc-
turels, l’Assemblée générale du Fonds déclarait dans sa résolu-
tion 41/202 du 8 décembre 1986 que « l’application de la règle de la
conditionnalité » devrait tenir compte des exigences propres à chaque
pays. Mais si la conditionnalité est une règle juridique, comment une
telle règle s’énoncerait-elle ? Si on la formule comme suit : « l’insti-
tution A s’engage à mettre tels droits de tirage ou tel montant de
financement à la disposition de l’Etat X si celui-ci met en œuvre
telles mesures auxquelles il a souscrit... », alors la règle de la condi-
tionnalité se confondrait avec le contenu substantiel de l’accord
d’ajustement structurel. Son non-respect correspondrait par con-
séquent à une violation d’un engagement contractuel ou conven-
tionnel.
Une telle conception est parfaitement envisageable d’un point de
vue juridique. Toutefois, on voit bien que la conditionnalité interna-
tionale est bien plus qu’une norme juridique gouvernant des rapports
de type contractuel. Elle est ou est devenue un instrument de poli-
tique internationale utilisé, soit de façon autonome par les institu-
606. D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, Paris, LGDJ,

4e éd., 1998, p. 612.
607. Jean Touscoz, « Les Nations Unies et le droit international économique.
Rapport introductif », colloque SFDI de Nice, Paris, Pedone, 1986, p. 44.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:04 Page 231
tions financières internationales, soit indirectement par les princi-

paux contributeurs à ces institutions 608.
Approchée de la sorte, la conditionnalité révèle son ambivalence ;
car, d’instrument concerté ou théoriquement de nature convention-
nelle, elle apparaît ici comme un acte imposé servant de levier à la
politique d’une institution, d’un Etat ou d’un groupe d’Etats puis-
sants dans le cadre de relations asymétriques entre un pouvoir domi-
nant et une entité subissante dont la volonté est annihilée par le
poids de ses besoins financiers.
3) Application : souverains inégaux et pouvoir de vouloir
Suivant une approche réaliste, on doit reconnaître que le pouvoir

de vouloir est tributaire de la puissance de l’Etat. La souveraineté
s’accommode mal de la pauvreté 609, et l’on constate que la volonté
de l’Etat pauvre est en définitive sans effet dans la formation des
normes régissant les rapports entre certains sujets dans l’ordre inter-
national. En l’occurrence, elle participe à la formation des obliga-
tions à la charge de l’Etat, lesquelles obligations sont exigibles par
un autre sujet de droit qui, lui, n’est tenu par rien d’autre que sa
propre volonté.
Ainsi, la conditionnalité du FMI n’a pas du tout le même contenu
dans le cadre du Plan d’ajustement structurel avec les pays pauvres
et dans le cadre des programmes d’ajustement ou de stabilisation
avec les pays développés. Elle ne s’applique pas aussi facilement à
ceux-ci qu’à ceux-là. C’est le sens de la formule suivante de l’expert
juridique du Fonds, M. Gold :
« Les membres eux-mêmes [c’est-à-dire du FMI] éprouvent
quelques difficultés à imposer une conditionnalité à leurs pairs
souverains. » 610
608. Voir Maurice Kamto, « Problématique de la conditionnalité en droit

international et dans les relations internationales », La conditionnalité dans la
coopération internationale, colloque de Yaoundé des 20-22 juillet 2004, Centre
d’études et de recherche en droit international et communautaire (CEDIC) de
l’Université de Yaoundé et Université de Bergamo (Italie), UESCO, pp. 17-23.
609. Voir Maurice Kamto, « Pauvre et souveraineté dans l’ordre international
contemporain », Mélanges Paul Isoart, op. cit., pp. 284-305.
610. J. Gold, Le bon fonctionnement des finances internationales, la protec-
tion des accords de confirmation du FMI et la rédaction des accords de prêts
privés, série des brochures, no 39, FMI, Washington, DC, 1982, p. 6 (l’italique
est de nous).
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232 Maurice Kamto
L’emploi de l’expression « pairs souverains » est ici hautement signi-

ficatif, contrairement à ce que l’on a pu en dire 611. Les exemples
produits par l’auteur pour illustrer cette difficulté étant tous tirés des
pays développés, cela donne en effet à penser que l’auteur créditerait
ces pays d’une souveraineté dont ne jouiraient pas les pays en déve-
loppement.
L’aspect le plus significatif de l’évolution de la conditionnalité au
plan juridique, c’est précisément que « le Fonds a réussi à faire de
cet instrument, un « levier » grâce auquel il peut réclamer l’applica-
tion de politiques « rigides » 612. Autrement dit, le FMI a réussi à faire
— spécialement vis-à-vis des pays pauvres d’Afrique — une appli-
cation contraignante d’un instrument formellement non contraignant,
transformant de la sorte un acte concerté non conventionnel en un
acte unilatéral négocié mettant des obligations à la charge de l’Etat
sous ajustement. Certes, ces obligations sont consenties par l’Etat en
question dans le cadre des négociations du Plan d’ajustement struc-
turel avec les bailleurs. Mais dans la mesure où l’Etat ne peut for-
mellement rien exiger de ces derniers en contrepartie des obligations
qu’il a acceptées, sa volonté ne s’exprime que pour consentir ; elle
subit sans protester faute de pouvoir faire valoir sa propre volonté.
Car c’est une volonté sous contrôle : elle doit toujours s’accommoder
pour franchir sans dommage chaque nouvelle « revue du plan » en
cours d’exécution par les « gendarmes » financiers internationaux.
Dans ces rapports d’un type particulier l’Etat a des obligations au
sens juridique, les bailleurs de fonds n’en ont pas. C’est pourquoi
un Etat peut estimer avoir rempli toutes les conditionnalités (les
« déclencheurs ») sans être sûr pour autant qu’il lui sera reconnu
d’avoir atteint le fameux « point d’achèvement » ; il n’a en tout cas
aucun moyen juridique d’exiger une contrepartie (allègement ou
annulation de la dette) au respect par lui des engagements pris dans
le cadre du Plan d’ajustement structurel.
B. Atteintes à l’authenticité du consentement : les accords viciés
Si le consentement à être lié est le fondement de tout engagement

conventionnel dans l’ordre international, sa validité repose sur son
intégrité. Cette validité peut être contestée en cas d’atteinte à cette
611. J.-M. Sorel, Les aspects juridiques de la conditionnalité du Fonds moné-

taire international, thèse, deux tomes, Droit, Paris XII, 1990, p. 632.
612. J.-M. Sorel, op. cit., p. 212.
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intégrité du consentement qui fausse la volonté exprimée et vicie, ce

faisant, la source même du traité. La Convention de Vienne de 1969
considère, comme vices du consentement, l’erreur, le dol, la corrup-
tion et la contrainte. Il convient de les distinguer des autres causes de
nullité des traités que sont les « ratifications imparfaites » ou traités
inconstitutionnels au sens des articles 46 et 47 de la Convention. Ces
deux articles visent respectivement le cas où le consentement de
l’Etat a été donné en violation manifeste d’une disposition du droit
interne de l’Etat concernant la compétence de conclure les traités, et
celui où le représentant d’un Etat a exprimé le consentement de
celui-ci à être lié au-delà des limites qui lui étaient fixées, à condi-
tion toutefois que la restriction ait été notifiée, avant l’expression de
consentement, aux autres Etats ayant participé à la négociation.
Si l’on exclut ces cas d’irrégularités du consentement selon le
droit interne où est en cause le non-respect du processus juridique
d’expression du consentement à être lié et qui ne produisent des
effets qu’à titre exceptionnel et de façon conditionnelle (en principe
ils n’en produisent pas, « à moins que... »), les vices du consentement
aux effets juridiques inconditionnés peuvent être regroupés par
deux : le premier groupe rassemble les cas où la volonté de l’Etat est
fourvoyée, et le second ceux où ladite volonté est sous pression.
1) Fourvoiement de la volonté
La volonté de l’Etat, ou l’Etat — dans ce cas c’est la même

chose —, peut être fourvoyée par l’Etat lui-même ou par un fait ou
une situation dont l’autre partie au traité n’est pas à l’origine, ou
qu’elle a présentée de bonne foi : c’est l’erreur. Mais elle peut égale-
ment être fourvoyée par l’autre partie au traité : c’est le dol.
a) L’erreur
Le traité est un mode consensuel de formation du droit internatio-

nal. La rencontre des volontés étatiques qui est à sa base doit se tra-
duire par un consensus ad idem pour que le traité soit valide : les par-
ties doivent s’engager sur une même chose dont elles ont la même
représentation, la même identification, la même connaissance. S’il
en allait autrement la partie qui s’engage dans une fausse représenta-
tion ou une connaissance partielle ou approximative des faits serait
dans l’erreur ; l’authenticité de son consentement serait mise en
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234 Maurice Kamto
question car l’Etat concerné aura « cru ce qui ne l’était pas », parce
qu’il se sera trompé 613. Comme l’a exprimé la Cour internationale de
Justice dans un passage célèbre de l’arrêt qu’elle a rendu dans la pre-
mière phase de l’affaire du Temple de Préah Vihéar, « la principale
importance juridique de l’erreur, lorsqu’elle existe, est de pouvoir
affecter la réalité du consentement censé avoir été donné » 614. Telle
est la raison pour laquelle l’erreur est une cause de nullité (ou de
non-validité) du traité.
Le deuxième rapporteur spécial sur le droit des traités, Sir Gerald
Fitzmaurice, était assez confus sur le sens de cette notion. Selon lui,
« l’erreur commise par une partie seulement ne constitue pas
une cause de non-validité, à moins qu’elle ne résulte de
manœuvres dolosives, d’une représentation sciemment fausse,
d’une dissimulation ou non-révélation, ou de la négligence cou-
pable de l’autre partie » 615.
L’erreur comme vice de consentement était pour ainsi dire une erreur
dolosive. La seule exception où l’erreur retrouvait sa vraie significa-
tion, celle qui la distingue du dol, était, d’après lui, celle de l’erreur
commise par une partie qui n’a pas participé à la conclusion initiale
du traité multilatéral et touchant à la base même de la participation
ultérieure de ladite partie 616. Pour le reste, seule une « erreur
mutuelle et identique » pouvait à son sens entraîner la non-validité
du traité dès lors qu’elle empêche les parties de parvenir à un
consensus ad idem 617. Cette conception de l’erreur n’a été consacrée
ni par la Commission du droit international, ni par la jurisprudence,
ni par la Conférence de Vienne sur le droit des traités. En faisant du
dol un vice spécifique et autonome de consentement, la CDI a voulu
le distinguer nettement de l’erreur qui était une notion déjà bien éta-
blie en droit international. Rien n’empêche une partie d’invoquer
valablement l’erreur, en désaccord avec l’autre partie, à charge pour
elle d’en établir la preuve.
613. Voir P.-M. Dupuy, Droit international public, 7e éd., Paris, Dalloz, 2004,
p. 278.
614. Arrêt du 26 mai 1961 (exceptions préliminaires, CIJ Recueil 1961, p. 30.
615. Troisième rapport, de G. G. Fitzmaurice, rapporteur spécial, Annuaire
CDI, 1958, vol. II, p. 25.
616. Ibid. Il s’agit là, suivant une distinction opérée en droit privé, de
l’« erreur spontanée », qu’il faut distinguer de l’« erreur provoquée » par les
manœuvres dolosives d’un cocontractant.
617. Ibid., p. 37.
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L’invocation de l’erreur comme cause de nullité d’un engagement

conventionnel a été enserrée dans des limites strictes par la pratique,
codifiée par la CDI et consacrée par la Convention de Vienne de
1969 sur le droit des traités ; et il ne paraît y avoir aucune raison
pour qu’il en aille différemment lorsque l’erreur est invoquée à pro-
pos d’une déclaration unilatérale. La règle posée par l’article 48,
paragraphe 1, de la Convention de 1969, est la suivante :
« Un Etat peut invoquer une erreur dans un traité comme
viciant son consentement à être lié par le traité si l’erreur porte
sur un fait ou une situation que cet Etat supposait exister au
moment où le traité a été conclu et qui constituait une base
essentielle du consentement de cet Etat à être lié par le traité. »
Deux conditions à l’invocation de l’erreur se dégagent de cette
règle. Premièrement, il doit s’agir d’une erreur de fait. L’erreur de
droit est par conséquent écartée par adaptation dans l’ordre juridique
international de la maxime nemo censetur ignorare legem ; en l’oc-
currence l’Etat ne peut se prévaloir de l’ignorance des conséquences
juridiques de ses actes 618. Comme l’instance arbitrale l’a relevé dans
l’affaire de l’Aroa Mines,
« [l]es traités sont formés après mûres réflexions. Les diplo-
mates ... ne peuvent être soupçonnés d’avoir omis ou inséré un
article sans être instruits de l’effet d’une telle omission ou
insertion. » 619
En ce sens, la CIJ a indiqué dans son arrêt relatif au Différend ter-
ritorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad) qu’un Etat ne pouvait
tirer argument de son « inexpérience diplomatique » pour justifier
son erreur 620.
Deuxièmement, le fait objet de l’erreur doit avoir constitué une
base essentielle du consentement de l’Etat à être lié. Autrement dit,
toute erreur ne vicie pas le consentement de l’Etat ; c’est pourquoi
les cas où l’erreur a été admise sont très rares dans la pratique 621.
618. Voir Charles Rousseau, Droit international public, t. 1, 1970, no 125 A,

p. 146 ; voir aussi Marcel Sibert, Traité de droit international public, Paris,
Dalloz, 1951, p. 206.
619. RSA, vol. IX, p. 402.
621. A peine signale-t-on l’erreur admise par les deux parties à propos du
Traité de Paris du 3 septembre 1873 conclu entre les Etats-Unis et la Grande-
Bretagne au lendemain de l’indépendance américaine, relatif à la fixation de la
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236 Maurice Kamto
Dans l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine, la CPJI a

considéré que l’erreur sur la nationalité du concessionnaire faite lors
de l’octroi à M. Mavrommatis de sa concession par la Porte otto-
mane ne portait pas atteinte à la validité des concessions. Selon la
Cour,
« [l]a nullité absolue paraît donc exclue ; l’annulabilité dépen-
drait de la question de savoir si la nationalité ottomane avait été
considérée comme une condition de l’octroi de la conces-
sion » 622.
La règle énoncée au paragraphe 1 de l’article 48 précité ne s’ap-
plique pas lorsque l’Etat qui invoque l’erreur
« a contribué à cette erreur par son comportement ou lorsque
les circonstances ont été telles qu’il devait être averti de la pos-
sibilité d’une erreur » (Convention de 1969, art. 48, par. 2).
L’idée qui se dégage de ce paragraphe 2 de l’article 48 est que l’er-
reur doit être excusable ; elle ne doit pas être telle qu’elle aurait pu
être évitée si la partie qui l’invoque avait raisonnablement usé de
prudence, de soin ou de prévoyance, ou avait fait preuve d’atten-
tion 623.
La vérification de la non-implication de la partie intéressée dans
l’erreur passe par la preuve de celle-ci, à la lumière de l’intention
des auteurs de l’acte contesté. Dans l’affaire du Temple de Préah
Vihéar, la Thaïlande arguait de l’erreur en soutenant que les cartes
reçues de Paris indiquant la position du temple n’avaient été vues
que par des fonctionnaires subalternes inexpérimentés en matière de
cartographie et ignorant tout du temple en question ; que même dans
le Siam de l’époque personne ne savait rien de ce temple et ne s’en
souciait. Or divers éléments de preuve montraient dans cette affaire
que les autorités thaïlandaises ne pouvaient ignorer les monuments
archéologiques litigieux ; en particulier il apparaissait que, neuf
années seulement avant la réception de l’une des cartes (celle de
frontière nord-est des Etats-Unis. Les négociateurs avaient fait coïncider les
frontières avec le lieu dit « highlands » alors qu’en fait il s’agissait d’un vaste
plateau matériellement insusceptible de servir de ligne de démarcation. Voir La
Pradelle et N. Politis, Recueil des arbitrages internationaux, 1905, I, pp. 306 ss.,
et P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., p. 196.
622. Arrêt du 26 mars 1925, CPJI série A no 5, p. 30.
623. Voir présentation du projet d’article 12 (« Erreur et défaut de consensus
ad idem (effets) ») par Fitzmaurice dans son Troisième rapport, préc., p. 25.
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l’annexe I) par les autorités du Siam, un nombre considérable de

personnalités officielles siamoises de haut rang connaissaient Préah
Vihéar. Au regard de ces données de fait, la Cour a déclaré dans son
arrêt au fond du 15 juin 1962 :
« C’est une règle de droit établie qu’une partie ne saurait
invoquer une erreur comme vice du consentement si elle a
contribué à cette erreur par sa propre conduite, si elle était en
mesure de l’éviter ou si les circonstances étaient telles qu’elle
avait été avertie de la possibilité de l’erreur. » 624
C’est donc ce passage de l’arrêt qui a été repris presque mot pour
mot dans le paragraphe 2 de l’article 48 de la Convention de Vienne
sur le droit des traités de 1969.
En général, il ne sera pas possible de trancher la question de l’er-
reur sans vérifier « quelle était l’intention des Parties d’après les dis-
positions d’un traité à la lumière des circonstances » 625, ainsi que l’a
indiqué la Cour internationale de Justice dans l’affaire de la
Souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pays-
Bas). A cet égard, elle a estimé qu’une simple comparaison de deux
documents, en l’occurrence le « procès-verbal communal » produit
par les Pays-Bas et le « procès-verbal descriptif » attribuant les par-
celles litigieuses à la Belgique, ne démontrait pas l’erreur. Selon la
Cour, la seule question était de savoir « si des preuves convaincantes
ont démontré l’existence d’une erreur de nature à vicier la Conven-
tion » 626. Or,
« il était clairement démontré, et d’une façon qui ne pouvait
échapper à l’attention, que les parcelles litigieuses apparte-
naient à la Belgique » 627.
En conséquence, l’argument de l’erreur ne pouvait prospérer.
Dans l’affaire du Différend frontalier (Bénin/Niger), l’argument
de l’erreur a été invoqué par la République du Niger sur la base de
circonstances qui méritent d’être rappelées bien que la Cour n’ait pas
eu besoin d’examiner cet argument. Le Niger a exprimé son consen-
tement à la frontière entre le Bénin et lui dans le secteur du fleuve
Mékrou de façon incontestable à travers divers actes, notamment sa
624. CIJ Recueil 1962, p. 26.

625. Arrêt du 20 juin 1959, CIJ Recueil 1959, p. 225 (l’italique est de nous).
626. Ibid., p. 222.
627. Ibid., p. 225.
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238 Maurice Kamto
déclaration unilatérale sous forme de note verbale en date du 29 août

1973 et l’accord bilatéral consigné par le procès-verbal du 8 février
1974. Mais il prétend que la position exprimée à travers ces actes ne
saurait aucunement être considérée comme le liant d’une quelconque
manière dans l’instance dont la CIJ avait à connaître, motif pris de ce
que ladite position était
« entachée d’une erreur manifeste, qui trouve sa source dans le
fait que les autorités nigériennes de l’époque se trouvaient dans
une situation d’ignorance totale des textes adoptés au cours de
la période coloniale en vue de préciser les limites entre les
deux colonies dans la région de la Mékrou » 628.
On était en effet dans un cas d’erreur, mais d’une erreur de nature
particulière en ce sens qu’elle est à la fois de droit et de fait : erreur
de droit dans la mesure où elle portait sur le droit applicable à la
délimitation du secteur de la frontière concernée ; erreur de fait parce
qu’il s’agissait avant tout de l’ignorance de documents existants.
Erreur non imputable, ni au Bénin (en principe, ce n’était pas une
manœuvre dolosive), ni au Niger, mais due au défaut de transfert des
archives pertinentes par l’ancienne puissance coloniale. Le Niger fai-
sait donc valoir à juste titre l’argument selon lequel
« rien n’empêche que le consentement formel [par lequel] un
Etat reconnaît une situation territoriale déterminée se manifeste
exclusivement par une déclaration unilatérale. ... Dans ce cas-
là, comme dans celui des traités, la seule circonstance où la
situation territoriale pourrait demeurer inchangée malgré la
déclaration est celle d’une cause de nullité de la déclaration qui
pourrait valablement être invoquée. » 629
Il est douteux que la Cour eût pu accéder à la demande nigérienne,
d’une part, parce que l’erreur alléguée portait au moins par un côté
sur un point de droit et qu’une pratique constante et bien établie
entre le Bénin et le Niger avait consacré la frontière existante au
moment de la découverte de ladite erreur, d’autre part, parce que
l’admission de l’erreur aurait eu des conséquences territoriales
considérables.
628. CIJ, mémoire de la République du Niger, août 2003, pp. 222 et 223.
629. Marcelo Kohen, Possession contestée et souveraineté territoriale,
op. cit., p. 281.
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b) Le dol
Un Etat peut invoquer le dol comme viciant son consentement à

être lié par un traité s’il a été amené à conclure ce traité « par la
conduite frauduleuse d’un autre Etat ayant participé à la négocia-
tion ». C’est que la fraude corrompt tout sur le plan du droit : Fraus
omnia corrumpit. Cette règle posée par l’article 49 de la Convention
de Vienne sur le droit des traités de 1969 entend donner à l’Etat la
possibilité de rétablir sa volonté lorsqu’elle a été amenée à s’expri-
mer sur la base d’une erreur orchestrée par un autre Etat engagé avec
lui dans le processus conventionnel. Ce rétablissement de la volonté
passe par la nullité du consentement donné à la suite de manœuvres
sciemment destinées à tromper. Celles-ci s’entendent de déclarations
ou représentations fausses faites oralement ou par écrit et qui ont
pour objet d’induire l’autre partie en erreur et de l’amener à conclure
le traité ou à y participer 630.
La pratique est aride en exemple de dol. Tout au plus fait-on état
de quelques précédents fort anciens tirés de la conclusion des traités
entre puissances coloniales européennes et ce que l’on a appelé dans
un langage connoté les « chefs des tribus de l’Afrique centrale » 631 à
qui l’on montrait des cartes volontairement falsifiées 632.
Comme pour l’erreur, le dol doit porter sur un élément substantiel
ayant amené la partie trompée à conclure le traité ou à y participer.
Le caractère intentionnel exclut que le dol puisse être organisé de
bonne foi. C’est en cela qu’il convient de distinguer le dol de la
représentation fausse, car celle-ci peut être faite de bonne foi ; dans
ce cas, elle ne constitue pas une manœuvre dolosive, mais peut être
la cause d’une erreur mutuelle rendant nuls, de ce fait, le traité ou la
participation à ce traité. Par ailleurs, la simple dissimulation ou la
non-révélation par une partie de faits ou renseignements dont elle a
pu prendre connaissance et qui étaient accessibles à l’autre partie par
des moyens ordinaires ne constitue pas une manœuvre dolosive,
même s’il s’agit de faits ou renseignements importants 633.
Alors que l’erreur peut être commune aux parties, il ne saurait en
être ainsi du dol. Celui-ci implique un élément illicite qui n’existe
630. Voir Troisième rapport, de G. G. Fitzmaurice, op. cit., p. 26.

631. P. Daillier et A. Pellet, op. cit., p. 197, par. 121.
632. Voir Marcel Plaisant, « Les droits de la France au Niger », RGDIP, 1898,
pp. 31-33.
633. Voir Troisième rapport, de G. G. Fitzmaurice, op. cit., p. 27.
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240 Maurice Kamto
pas dans l’erreur : la tromperie. Seul l’Etat victime du dol peut donc
l’invoquer. En conséquence le dol, lorsqu’il est établi, n’entraîne la
nullité partielle ou totale du traité que pour ledit Etat, sauf dans le
cas d’un traité bilatéral où la nullité du traité pour une partie entraîne
également, ipso facto, l’inexistence du traité pour l’autre partie.
2) Pression sur la volonté
Cette idée de pression sur la volonté permet de regrouper des

notions certes totalement différentes, mais qui ont en commun de
décrire des situations où le consentement de l’Etat ne s’exprime pas
librement, se trouvant aux prises avec une force extérieure qui se
manifeste, soit de manière attractive : c’est le cas de la corruption,
soit de manière contraignante voire violente : c’est le cas de la
contrainte sur le représentant d’un Etat ou sur un Etat lui-même. Ces
pressions, quelles qu’en soient la nature et l’intensité, ne se
déploient que face à la résistance de la volonté de l’Etat ou de son
représentant.
a) La corruption du représentant d’un Etat

La corruption ne figurait pas dans les travaux des premiers rap-
porteurs spéciaux de la CDI sur le droit des traités. Elle est apparue
dans les rapports de Sir Humphrey Waldock. Dans son projet d’ar-
ticles sur le sujet, la CDI a proposé ce nouveau vice du consente-
ment qui a été adopté par la Conférence de Vienne en un article 50
de la Convention de 1969 sous la pression des pays en voie de déve-
loppement. L’inquiétude de ces pays était de voir leurs représentants
aux négociations internationales succomber aux séductions des pro-
positions généreuses des pays développés pour trahir la volonté de
leurs Etats.
La corruption est un acte de pression sur la volonté de l’Etat à tra-
vers son représentant en ce qu’elle est relative au comportement
d’une des parties à la négociation visant à infléchir le consentement
du représentant d’une autre partie par des promesses d’avantages
personnels 634. Mais toute promesse de ce genre ne constitue pas un
acte de corruption au sens de l’article 50 de la Convention de Vienne
de 1969. Selon les commentaires de la CDI, sous l’article 47 de son
projet d’articles sur le droit des traités, « [s]euls des actes visant à
634. Voir Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 275.

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peser lourdement sur la volonté du représentant de conclure le traité

peuvent être invoqués », à la différence d’un « simple geste de cour-
toisie » ou d’« une faveur minime » 635.
On ne connaît aucun cas de corruption en matière de conclusion
des traités, ce qui ne signifie point qu’il n’en a jamais existé. Le phé-
nomène paraît en revanche plus répandu en matière économique, en
particulier dans le domaine des contrats internationaux où la volonté
de le combattre a donné lieu à une multiplication des instruments
juridiques tant régionaux qu’universels 636. Dans ce sillage s’esquisse
une jurisprudence internationale dont le ton traduit la répulsion vis-
à-vis des pratiques de corruption. Ainsi, dans une affaire SIREXM c.
Burkina Faso, le tribunal arbitral du CIRDI, après avoir rappelé que
« [d]e nombreux textes internationaux ont été adoptés ces der-
nières années afin d’encourager les Etats à adopter des règle-
mentations plus strictes en ... matière [de corruption] »,
traduisant ainsi « la volonté de lutter de la manière la plus efficace
contre tous les cas de corruption dans le commerce international »,
relève :
« Or, et en dehors des voies pénales, le moyen de lutte sans
doute le plus efficace consiste précisément à remettre en cause
la validité des contrats qui sont passés au terme d’un acte de
corruption. Pour tous ces motifs, et pour le cas où cela serait
encore utile, même subsidiairement, le Tribunal considère
que le contrat est nul en raison de sa violation de l’ordre
public. » 637
b) La contrainte
La crainte d’avoir à conclure des traités sous l’empire de la
contrainte était très perceptible à la Conférence de Vienne sur le

636. Voir notamment la Convention interaméricaine de l’OEA contre la cor-
ruption adoptée le 19 mars 1996 à Caracas ; la Convention de l’OCEDE sur la
lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions com-
merciales internationales, 17 décembre 1997 ; la Convention pénale sur la cor-
ruption, adoptée par le Conseil de l’Europe, le 27 janvier 1999 à Strasbourg ; la
Convention civile sur la corruption adoptée par le Conseil de l’Europe le 4 no-
vembre 1999 à Strasbourg ; la Convention de Mérida de 2003 sur la lutte contre
la corruption (convention de caractère universel).
637. Sentence arbitrale du 19 janvier 2000 (inédite), citée dans le Diction-
naire de droit international public, op. cit., p. 276.
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242 Maurice Kamto
droit des traités, en particulier chez les pays en développement. C’est

dans ce sens qu’il faudrait comprendre l’amendement de l’Equateur
à l’article 2, paragraphe 1, alinéa a), qui proposait qu’entre les mots
« accords internationaux » et « conclus » l’on insérât les termes « libre-
ment consentis » 638. L’amendement ne fut certes retenu ni par le
comité de rédaction, ni par la Commission plénière de la Confé-
rence ; mais l’inquiétude avait été exprimée.
La contrainte est une pression exacerbée. Poussée à son
paroxysme elle peut devenir violence. Ce terme de violence avait
d’ailleurs été utilisé à une étape des travaux de la CDI sur le droit
des traités. En effet, le troisième rapport de Sir G. Fitzmaurice conte-
nait les idées pour un projet d’article 14 intitulé « Violence », celle-ci
s’entendant d’une coercition « physique ou morale » expressément et
directement exercée contre les personnes intéressées, en tant qu’indi-
vidus ou membres d’organes chargés de la négociation, de la signa-
ture, de la ratification ou de l’adhésion à un traité. Ce rapporteur
spécial considérait qu’un traité conclu à l’aide de la violence
demeure cependant valide s’il est ultérieurement ratifié ou confirmé
de toute autre façon par l’Etat intéressé, une fois que celui-ci a eu
connaissance des faits de violence, et si aucune nouvelle violence
n’a été exercée contre la personne des agents, représentants ou
membres d’organes chargés d’exprimer le consentement dudit Etat à
être lié 639. Si Fitzmaurice concevait bien que la violence devait être
dirigée contre les personnes intéressées en tant qu’individus et pas
simplement contre l’Etat dont ces personnes sont ressortissants ou
qu’elles représentent 640, il ne prévoyait pas de disposition spécifique
pour la violence contre l’Etat. S’il reconnaissait qu’on ne pouvait
négliger cette manière de voir exposée par Sir Hersch Lauterpacht
dans son premier rapport sur le droit des traités 641, il estimait néan-
moins qu’elle se « heurt[ait] à de grandes difficultés pratiques » 642 et
préférait par conséquent se limiter à l’emploi ou à la menace de la
force physique.
La CDI n’a pas suivi cette orientation dans ses travaux posté-
rieurs. Elle a abandonné le terme « violence » au profit de
638. Voir Première session de la Conférence, doc. A/CONF.39/C.1/L25

Rev.1, examiné à la deuxième session, Documents officiels, 1969, p. 252.
640. Ibid., p. 39.
641. Voir doc. A/CN.4/63, troisième partie, sect. II.
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« contrainte » et adopté deux dispositions distinctes consacrées res-

pectivement à la contrainte exercée sur le représentant d’un Etat et à
la contrainte exercée sur un Etat par la menace ou l’emploi de la
force, attachant à ces formes de contraintes des conséquences juri-
diques bien plus sévères que ce qu’envisageait Fitzmaurice. La CDI
a été suivie par la Conférence de Vienne, la distinction formulée
donnant lieu aux articles 51 et 52 respectivement de la Convention
de 1969, à laquelle la Conférence de Vienne a adjoint une déclara-
tion prenant en compte les préoccupations des pays en voie de déve-
loppement qui voulaient élargir la notion de contrainte sur l’Etat à
toutes les formes de contraintes.
i) Contrainte exercée sur le représentant d’un Etat

C’est le cas où les actes constitutifs de la contrainte sont dirigés
contre la personne physique du représentant d’un Etat, en tant qu’in-
dividu et non dans sa qualité d’organe. La contrainte doit consister
en une atteinte à son intégrité physique, à sa réputation, à sa carrière.
En pratique, cette forme de contrainte peut souvent être associée à la
contrainte dirigée contre l’Etat, bien qu’elle s’en distingue. Comme
dans la corruption elle vise à influencer ou à briser la volonté de
l’Etat en influençant ou en brisant celle de l’individu agissant en son
nom. La considérant comme un crime majeur, la CDI a cependant
attaché à la contrainte sous toutes ses formes des effets juridiques
plus rigoureux qu’en cas de corruption : acte illicite parmi les plus
graves, l’article 51 de la Convention de Vienne de 1969 considère
que l’expression du consentement d’un Etat à être lié obtenue par la
contrainte « au moyen d’actes ou de menaces dirigés contre [son
représentant] est dépourvue de tout effet juridique ». La nullité de
l’acte vient donc de la dénaturation de la volonté de l’Etat à travers
la dénaturation de celle de son représentant : l’action sur la volonté
de celui-ci répercute ses effets sur la volonté de celui-là. Sans cette
relation ou translation d’une volonté à l’autre la contrainte sur le
représentant d’un Etat n’aurait pas de conséquence en droit interna-
tional puisqu’elle se ramènerait à un fait privé.
ii) Contrainte exercée sur un Etat par la menace ou l’emploi

de la force
Ce cas prévu par l’article 52 visait indiscutablement à accorder le
droit des traités avec l’évolution du droit international contemporain
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244 Maurice Kamto
dont l’une des principales caractéristiques est la prohibition du

recours à la force. L’idée majeure qui le sous-tend est d’empêcher
l’émergence d’une règle à partir d’une violation (manifeste) du droit
en vigueur, en vertu de la maxime ex injuria jus non oritur que les
travaux de la CDI sur le droit des traités avaient identifiée comme un
principe général de droit 643.
La menace ou l’emploi illicite de la force contre un Etat entraîne
la nullité du traité conclu dans ces conditions 644. La volonté de l’Etat
s’exprime dans ce cas sans l’élément de liberté qui la rend volon-
taire, c’est-à-dire celui qui fait de la volonté une puissance de vou-
loir, l’expression du libre arbitre d’un sujet, une décision souveraine
prise à l’issue d’un délibéré non conditionné, libre de toute emprise
extérieure directe exercée par autrui. Le consentement de l’Etat est
extorqué. L’équilibre des volontés qui sous-tend le traité est rompu ;
en fait le traité est privé d’un de ses piliers, celui que constitue la
non-volonté de l’Etat qui a exprimé son consentement à être lié sous
l’empire de la contrainte. C’est pourquoi c’est un non-traité ; il est
frappé de la nullité absolue ; il n’est pas « annulable », mais simple-
ment « nul », ab initio ; il n’a jamais existé. Il est nul en totalité, sans
que l’on puisse faire jouer la règle de la divisibilité. Une confirma-
tion ultérieure ne peut pas effacer ce vice initial : il est rédhibitoire,
le défaut de volonté étant irréparable en droit des traités.
Pour la contrainte sur le représentant d’un Etat comme sur l’Etat
lui-même, aucune condition de provenance n’est précisée par les
articles 51 et 52, au contraire des cas de dol et de corruption où la
Convention de Vienne de 1969 exige qu’ils émanent d’un « Etat
ayant participé à la négociation ». Parallèlement, d’autres Etats que
la victime de la violence (contrainte par l’emploi de la force) peu-
vent, d’après les commentaires de la CDI sous l’article 52, invoquer
ce vice aux fins de constatation de la nullité du traité ; ils sont en tout
cas tenus de ne pas reconnaître la situation née d’un traité conclu
643. Voir rapport du 24 mars 1953 de Sir Hersch Lauterpacht, doc.

A/CN.4/63, Yearbook of ILC, 1953, vol. II, p. 148, par. 3.
644. La pratique n’offre pas de nombreux exemples de telles situations. On
cite néanmoins le Traité de délimitation de la frontière entre la Thaïlande et le
Cambodge que la France fut contrainte par le Japon, alors Etat protecteur du
Cambodge, de conclure avec la Thaïlande en 1941. La France a remis en cause
la validité de ce traité au lendemain de la défaite japonaise en 1945, et obtenu
qu’il soit annulé en même temps que le statu quo ante était rétabli par un règle-
ment franco-thaïlandais du 17 novembre 1946 (voir S. Hamamoto, RGDIP,
1998, pp. 951-982, et P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, op. cit.,
pp. 199-200).
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sous l’empire de ce type de contrainte. La rigueur des effets de la

règle posée par l’article 52 est telle que, si l’Etat victime de la
contrainte souhaite pour tout ou partie bénéficier des dispositions de
l’acte vicié, il ne peut pas faire abstraction de la nullité ou la couvrir
de quelque manière que ce soit ; comme dans le cas de violence faite
à la personne d’un représentant, il doit conclure un nouveau traité
ayant le même contenu que le traité frappé de nullité 645.
Une telle conséquence se comprend aisément si l’on considère
que la prohibition du recours à la force a acquis en droit internatio-
nal contemporain le statut d’une norme impérative ou, si l’on veut
rester plus neutre, qu’il est considéré comme lié aux principes les
plus fondamentaux du droit international et, partant, comme expri-
mant un principe d’« ordre public international » 646 intéressant la
communauté internationale dans son ensemble.
iii) Autres formes de pression

La violence n’est qu’une forme de contrainte, mais elle n’est pas
la seule. La crainte en est la caractéristique essentielle en sorte que
les formes de pression qui ne comportent pas cet élément ne consti-
tuent pas en elles-mêmes des faits de violence 647. Ces autres formes
de pression peuvent être directes et ouvertes comme celle exercée
par les Etats-Unis sur plusieurs Etats pour obtenir la signature d’ac-
cords bilatéraux d’immunité mettant les ressortissants américains
hors la compétence de la CPI 648. La pression peut être au contraire
indirecte, plus subtile, sans être nécessairement moins efficace au
regard du résultat escompté qui est le même dans tous les cas, à
savoir amener des Etats à conclure un accord vis-à-vis duquel ils
sont réservés et qu’ils n’auraient probablement pas signé s’ils
n’étaient pas sous pression. Le lieu et les conditions des négociations
de l’accord ne sont pas indifférents à cet égard. La note introductive
de Paul C. Szasz à l’Accord-cadre général pour la paix en Bosnie-
Herzégovine signé entre ces pays, la Croatie et la Yougoslavie, le
14 décembre 1995, est illustrative à cet égard. Il y est écrit :
« The General Framework Agreement for Peace in Bosnia

646. Voir les propos de sir Humphrey Waldock, rapporteur spécial, à la 683e
séance des travaux de la CDI ; Annuaire CDI, 1963, vol. II, p. 67, par. 14.
647. Voir Troisième rapport, de sir G. G. Fitzmaurice, op. cit., p. 26.
648. Voir supra, chapitre II, section III, par. 2, titre C.
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246 Maurice Kamto
and Herzegovina (“GFA”) that was initiated on November 21,

1995, at the Wright-Patterson Air Force Base near Dayton,
Ohio, and signed in Paris on December 14, was the culmina-
tion of 44 months of intermittent negociations always at the
initiative of and with the help of outsiders, between the States
and entities principally engaged in the Bosnian conflict. » 649
Ni la CDI ni la Conférence de Vienne n’ont donné une défini-
tion complète et précise de la contrainte illicite. A la Conférence, les
pays en voie de développement voulurent élargir le contenu de cette
notion en y introduisant diverses formes de contrainte autres que la
coercition armée. En raison de l’opposition des pays occidentaux, on
dut s’en tenir à une formule de compromis consistant en une Décla-
ration sur l’interdiction de la contrainte militaire, politique ou écono-
mique lors de la conclusion des traités insérée dans l’Acte final de la
Conférence dont elle fait partie.
Cette déclaration fait état, dans son préambule, de la conscience
qu’ont les Etats participants
« du fait qu’il s’est produit, dans le passé, des cas où des Etats
ont été forcés de conclure des traités sous l’effet de pressions,
de formes diverses, exercées par d’autres ».
Le souci de la Conférence étant d’éviter qu’aucune pression ne puisse
être exercée « sous quelque forme que ce soit » par aucun Etat à l’oc-
casion de la conclusion d’un traité, elle
« [c]ondamne solennellement le recours à la menace ou à l’em-
ploi de toutes les formes de pression militaire, politique ou éco-
nomique, par quelque Etat que ce soit, en vue de contraindre un
autre Etat à accomplir un acte quelconque lié à la conclusion
d’un traité, en violation des principes de l’égalité souveraine
des Etats et de la liberté du consentement » 650.
Cette déclaration a été perdue de vue dans la plupart des travaux
sur la Conférence de Vienne sur le droit des traités comme si elle
était dépourvue de tout intérêt juridique. Or s’il ne fait aucun doute
qu’elle n’a pas une valeur conventionnelle, il y a lieu de se deman-
649. ILM, 1998, p. 75 (l’italique est de nous.)

650. Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Vienne, 26 mars-
24 mai 1968 et 9 avril-22 mai 1969, première et deuxième session, Documents
officiels, Documents de la Conférence, Nations Unies, New York, 1971.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:04 Page 247
der si elle n’a pas acquis au fil du temps une valeur coutumière.
Quoi qu’il en soit, si la pression militaire visée par la Déclaration
n’entre pas dans le cas de contrainte prévue par l’article 52 de la
Convention de Vienne de 1969, elle ne saurait, pas plus que la pres-
sion politique ou économique, constituer une cause de nullité d’un
traité. Ces formes de pression relèvent des rapports de force sur les-
quels reposent les rapports entre Etats dans le cadre normal de la
légalité internationale.
Pour autant, on ne saurait dire qu’elles sont sans influence sur les
traités. Ce n’est pas parce qu’elles n’entraînent pas les mêmes effets
juridiques que les formes de contraintes consacrées par la Conven-
tion qu’elles n’affectent pas l’expression du consentement à être lié.
Mais, le droit ayant refusé d’y attacher des conséquences, les faits se
chargent de traduire les réserves de la volonté d’un Etat qui a conclu
sous l’empire des formes de pression visées par la Déclaration. C’est
au moment de l’application du traité que la volonté cherchera
à prendre sa revanche : l’application ne se fera pas de bonne foi ; de
manière générale elle ne sera possible que si à la pression pour con-
clure s’ajoute une pression pour exécuter. C’est l’enseignement que
l’on peut tirer des nombreux accords de paix ou de sortie de crise
signés entre des gouvernements et des forces rebelles — dans le
cadre de conflits internes — avec la caution d’Etats tiers et/ou
des organismes régionaux ou de l’ONU.
On peut faire état, à titre illustratif, de l’« Accord de Linas-
Marcousis » entériné par une conférence des chefs d’Etat réunie à
Paris. L’Accord de Linas-Marcousis a été conclu par les forces poli-
tiques et les rebelles ivoiriens rebaptisés « Forces nouvelles » pour
les rendre « présentables » lors d’une table ronde qui s’est tenue dans
cette localité française du 15 au 23 janvier 2003 à l’invitation du pré-
sident de la République française. Cet accord mettait entre paren-
thèses une partie des institutions constitutionnelles ivoiriennes,
confiait l’essentiel du pouvoir exécutif à un « gouvernement de récon-
ciliation nationale » dirigé par un « Premier ministre de consensus »
inamovible jusqu’à la prochaine élection présidentielle à laquelle il
ne pourra se présenter, et ouvrait un immense chantier législatif
touchant à des questions essentielles de la vie politique ivoirienne
(élections, nationalité, etc.). L’Accord prévoyait un comité de suivi
composé notamment de représentants de diverses organisations et
institutions internationales, d’un représentant des pays du G8, d’un
représentant de la France, mais aucun représentant de l’Etat de Côte
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248 Maurice Kamto
d’Ivoire 651. Autrement dit, ce dernier était mis sur un même plan que
les forces rebelles qui avaient pris les armes contre le gouvernement
de ce pays. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le président de
l’Assemblée nationale de Côte d’Ivoire présent à la table ronde de
Linas-Marcousis se retira de cette rencontre.
L’Accord de Linas-Marcousis fut approuvé par la Conférence des
chefs d’Etat sur la Côte d’Ivoire qui s’est tenue à Paris du 25 au 26
janvier 2003 et à laquelle prit part le chef de l’Etat ivoirien. Manifes-
tement ce dernier accepta les « Conclusions » de cette conférence
sous la pression politique et peut-être même économique et militaire
des organisations internationales présentes (ONU, Union européenne,
Union africaine, Organisation internationale de la Francophonie, Com-
munauté économique des Etats d’Afrique de l’Ouest (CEDEAO))
et surtout du pays hôte. Traité parfois à la limite de la courtoise, le
président ivoirien consentit sans accepter. Comme la suite l’a montré
à suffisance, l’Etat ivoirien qu’il représente au premier chef ne tien-
dra pas sur le terrain les engagements ainsi souscrits en dépit des
pressions et menaces de sanction des Nations Unies. La volonté
qui s’est engagée sous les pressions s’est rebellée une fois sa liberté
retrouvée.
C. Obligations imposées à un Etat agresseur
L’exercice de la légitime défense individuelle ou collective au

sens de l’article 51 de la Charte des Nations Unies n’est pas consi-
déré comme une contrainte exercée sur l’Etat par l’emploi de la
force. L’article 52 de la Convention de Vienne de 1969 ne vise en
effet que l’emploi illicite de la force. Dans ces conditions, un acte de
capitulation sans condition imposée à un Etat agresseur vaincu par
l’Etat agressé triomphant et/ou par les puissances victorieuses est le
résultat d’un acte de contrainte licite dont la validité ne requiert pas
le consentement à être lié de l’Etat agresseur. Le pouvoir de vouloir
651. Selon l’Accord de Linas-Marcoussis et les conclusions de la Conférence

des chefs d’Etat, le comité de suivi comprenait : le représentant du secrétariat
exécutif de la CEDEAO ; le représentant de la Commission de l’Union africaine ;
le représentant du pays exerçant la présidence de l’Union européenne ; le repré-
sentant de la Commission de l’Union européenne ; le représentant du FMI ; le
représentant de la Banque mondiale ; un représentant des pays membres du G8 ;
le représentant de l’Organisation internationale de la francophonie ; l’ambassa-
deur de France en Côte d’Ivoire ; Un conseiller militaire représentant les pays
apportant leur concours à la sécurisation du dispositif de sortie de crise.
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de ce dernier est neutralisé par sa défaite militaire. Plus encore, sa

volonté n’est plus nécessaire pour la création des obligations mises à
sa charge. Cette volonté est paralysée par l’illicéité.
L’acte de capitulation de l’Allemagne nazie comme celui du
Japon, en 1945, ou celui de la Serbie-Montenegro en 1999, relèvent
de cette catégorie d’actes internationaux qui, en plus de constater
une situation — la défaite de l’Etat agresseur ou désigné comme
ennemi —, met à sa charge des obligations que cet Etat n’accepterait
assurément pas s’il jouissait encore de son pouvoir de vouloir. Son
consentement n’est pas requis ni encore moins sollicité ; sa volonté
subit silencieusement et ne peut exprimer valablement une révolte
postérieurement à la conclusion de l’acte. Car ce qu’il a « accepté »
malgré lui, ce qu’il a « consenti » sans vouloir ou contre sa volonté
était légal ; il ne peut le dénoncer sans violer un engagement interna-
tional.
Par. 2. Volonté de l’Etat et tiers ordre juridique
Un monde globalisé par la technique se surimprime au monde des

Etats et occulte les frontières nationales. C’est le monde des mar-
chands transnationaux qui s’est construit parallèlement à la société
interétatique ; il sécrète un droit non destiné à l’origine aux Etats,
mais qui en vient à s’imposer à eux dès lors qu’ils consentent à
entrer dans le jeu des rapports économiques ou marchands avec les
acteurs de ce monde transétatique par le mécanisme des contrats
d’Etat. C’est donc un ordre juridique dans lequel ne domine pas la
volonté de l’Etat, où celle-ci est tantôt limitée tantôt contrariée par
des règles à la formation desquelles l’Etat n’a point pris part.
Il est piquant que ce soit parmi les volontaristes les plus convain-
cus que l’on recrute, notamment en France, les plus ardents défen-
seurs de l’assimilation du contrat d’Etat à un acte juridique interna-
tional. Car l’on sait que le contentieux dudit contrat fait appel à ce
tiers droit qui inclut — du moins pour certains auteurs 652 — la lex
mercatoria. Or, parmi les caractéristiques de ce droit des marchands
né essentiellement des usages du commerce international, il y a le
fait fondamental qu’il s’agit d’un droit qui n’est pas formellement
652. Voir notamment Berthold Goldman, « Frontières du droit et lex mercato-

ria », Le droit subjectif en question, Archives de philosophie du droit, 1964, t. 9,
pp. 177-192.
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250 Maurice Kamto
« posé » par la volonté des sujets qui le génèrent par leurs activités et
auxquels il s’applique 653.
Ce droit sans l’Etat qui à l’origine n’apparaissait pas vraiment
comme un défi à la volonté des Etats traduit aujourd’hui l’impuis-
sance de ces derniers dans un contexte de mondialisation. Il s’agit
d’un droit d’une économie néolibérale débridée, qu’insupportent les
contrôles, entraves ou bornes étatiques quels qu’ils soient, et que
tend à consolider une jurisprudence arbitrale qui, surprenant des
règles classiques bien établies, tend à imposer à l’Etat un arbitrage
sans convention spécifique, un consentement récent et actuel de
l’Etat par rapport à un différend précis.
A. Mondialisation et impuissance de la volonté de l’Etat
A la lisière de l’ordre juridique international se développent deux

phénomènes plus ou moins nouveaux qui remettent en question le
statut de l’Etat et son pouvoir normatif dans la société internationale
contemporaine. L’un est relativement plus ancien et est de nature
proprement juridique : c’est la lex mercatoria qui traduit l’émergence
d’un « tiers droit » échappant aux Etats et qui pourtant régit une par-
tie de leurs relations avec d’autres acteurs de la société mondiale.
L’autre est plus récent dans ses manifestations les plus extrêmes :
c’est la mondialisation techno-économique qui donne naissance à un
monde parallèle, anétatique ; l’Etat y est hors jeu.
1) Lex mercatoria : le droit sans l’Etat

C’est en 1964 déjà que le professeur Berthold Goldman observait
l’émergence d’un jus mercatorum ou lex mercatoria dans lequel il
décelait toutes les caractéristiques d’un système juridique 654. Ce sys-
tème juridique n’a cessé de se développer et connaît un essor parti-
culier à la faveur de la mondialisation techno-économique. La lex
mercatoria est un droit transnational ou « anational » qui régit en
marge de toute intervention étatique
« l’ensemble des relations commerciales internationales, à la
653. Alain Pellet, « La lex mercatoria, « tiers ordre juridique » ? Remarques

ingénues d’un internationaliste de droit public », Souveraineté étatique et mar-
chés internationaux à la fin du 20e siècle. A propos de trente ans de recherche
du CREDIMI », Travaux du CREDIMI, vol. 10, pp. 53-74, spéc. p. 59.
654. Voir B. Goldman, « Frontières du droit et lex mercatoria », article préc.,
p. 177.
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seule exception de celles qui ne mettent en présence que des

collectivités publiques agissant selon les procédés qui leur sont
propres » 655.
Autrement dit, on est en face de « relations internationales » qui ne
sont pas régulées par le « droit international ». Or c’est cette même
lex mercatoria qui régit une bonne partie des relations économiques
entre Etats et entreprises étrangères. L’Etat se trouve ainsi impliqué
dans des relations juridiques dont les principes et les règles lui
échappent ou plus précisément à la formation desquelles il ne parti-
cipe pas toujours de façon volontaire comme dans l’ordre juridique
interétatique. En effet, la lex mercatoria, dont on ne peut plus
contester sérieusement de nos jours qu’elle soit du droit, et sans qu’il
soit besoin de subordonner sa juridicité à la reconnaissance par le
droit étatique comme le soutenait Kelsen 656, se forme et s’applique
« en marge des cadres et des autorités étatiques » 657.
Ce droit spécifique, formé essentiellement des règles coutumières
et des usages du monde des affaires ne procède donc pas de l’activité
normative des Etats ; il relève d’un ordre juridique « anational ou a-
interétatique » 658. L’Etat assujetti à ce droit en tant que partenaire
commercial international doit descendre de son piédestal et se fondre
dans la banalité des rapports entre protagonistes des rapports mar-
chands. Sa volonté souveraine si souvent exigeante et dont il est
habituellement si jaloux se fait humble et disparaît devant le diktat
d’un ordre juridique dont il ne peut qu’accepter les règles, parce
qu’elles lui échappent. Ce droit anational et anétatique permet d’évi-
ter le recours à un système de conflit — qui met en rapport deux ou
plusieurs ordres juridiques nationaux — et de déterminer directe-
ment la « loi » à laquelle se rattachent les contrats passés entre les
opérateurs du commerce international.
Mais la lex mercatoria n’est qu’un élément, certes non négli-
geable, du droit international économique, lequel est élaboré de
655. B. Goldman, article préc., p. 177.

656. H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 12.
657. Philippe Fouchard, L’arbitrage commercial international, Paris, Dalloz,
1965, p. 402 ; voir aussi sur ce point Filali Osman, Les principes généraux de la
lex mercatoria. Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, Paris,
LGDJ, 1992, p. 12 et les références de la note 27.
658. F. Osman, op. cit., p. 13 ; Ph. Fouchard, op. cit., p. 402 ; Eric Loquin,
« L’application des règles anationales dans l’arbitrage commercial internatio-
nal », L’arbitrage commercial international. L’apport de la jurisprudence arbi-
trale, Paris, Publications de la CCI, 1986, p. 69.
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252 Maurice Kamto
manière concomitante et complémentaire par les divers acteurs que

sont les Etats, les organisations intergouvernementales et les profes-
sionnels 659. Et, comme l’a relevé Philippe Kahn, elle reste « soumise
aux normes supérieures du droit international et en particulier à ce
qu’on pourrait appeler l’ordre public international » 660. Mais n’est-il
finalement qu’un « accident de parcours dans l’histoire du droit »,
comme l’a écrit également cet auteur 661, alors même que le dévelop-
pement de la mondialisation néolibérale est sous-tendu par un désir
toujours plus affirmé du monde des affaires internationales de s’af-
franchir de toute contrainte étatique et de s’émanciper des droits
nationaux autant que du droit interétatique ?
2) Mondialisation techno-économique : l’Etat hors jeu
Dans la conception néolibérale de l’économie globale, ou mon-

dialisée, l’Etat n’est plus la puissance incontournable qu’il fut dans
les flux mondiaux au cours des siècles derniers. La mondialisation
techno-économique, qu’il convient de distinguer de la mondialisa-
tion juridique 662 par exemple, se caractérise principalement par le
développement des réseaux transnationaux parallèlement à la
logique étatique qui structure l’ordre juridique international. La
vitesse qui est la marque de ce phénomène rétrécit ou abolit l’espace
et oblitère les limites spatiales. La frontière devient illusoire et le
développement de l’extraterritorial relativise le territoire national 663.
On assiste à « l’émergence d’un monde dual » 664 où le monde sou-
terrain, transnational, surpasse déjà en densité transactionnelle le
monde officiel interétatique. Ici, ce n’est pas seulement la volonté de
l’Etat qui est limitée voire battue en brèche par un « tiers droit » qui
lui est imposé dans le cadre de ses relations commerciales transna-
tionales avec des partenaires privés, c’est l’Etat lui-même qui est
«exclu» des relations qui se nouent dans ce monde parallèle. Par consé-
quent, il ne participe pas à la formulation des règles qui le régit.
En effet, la mondialisation techno-économique paralyse et rend
659. F. Osman, op. cit., p. 457.

660. Ph. Kahn, « Lex mercatoria et euro-obligations », Law and International
Trade, Francfort, Athenäm Verlag, 1973, p. 240.
661. Ibid, p. 241.
662. Voir M. Kamto, « Mondialisation et droit », Revue hellénique de droit
international (RHDI), no 53, 2000, pp. 549-575.
663. Ibid, pp. 477-478.
664. Ibid.
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inutile les législations nationales sur le contrôle des activités de la

cyberéconomie et du flot d’informations véhiculées notamment par
Internet. Elle crée un monde que l’on a dit « hors la loi » 665 : il est
certes hors les lois nationales, mais aussi hors le droit international ;
il est hors la loi des Etats. Et ce n’est du reste pas une nouveauté
radicale puisqu’on vient de voir que la lex mercatoria s’est dévelop-
pée antérieurement aux formes actuelles de la mondialisation.
Droit des Etats fait pour l’essentiel par les Etats, le droit interna-
tional public est impuissant devant ce phénomène. Si la mondialisa-
tion juridique se développe par une extension horizontale à la faveur
de l’essor du droit conventionnel et de la diffusion planétaire de ce
qui pourrait apparaître comme des valeurs communes de civilisation,
la mondialisation techno-économique connaît une expansion à pre-
mière vue anarchique, mais qui à bien y regarder se structure autour
de deux axes. Le premier axe est vertical. Il correspond aux relations
des grandes entreprises mondiales dont la puissance économique est
souvent supérieure à celle de la plupart des pays en développement
dans lesquels elles interviennent ; ces entreprises imposent à ces pays
des choix d’investissements et finissent par acquérir un poids et des
positions économiques qui leur permettent de contrôler les choix
politiques dans les pays en question. Le second axe est horizontal. Il
consiste en une sécrétion normative qui échappe, on l’a vu, large-
ment aux Etats. Ainsi la puissance de ces dinosaures de l’économie
contemporaine fait-elle échec au pourvoir de vouloir des Etats,
cependant que leur production normative s’autonomise et s’éman-
cipe du droit des Etats.
Pour autant, l’Etat n’est pas mis définitivement hors jeu. Il reste
l’ultime recours pour la régulation de ce que ce monde nouveau ne
peut régir. L’exemple le plus éloquent est celui des nouvelles formes
de criminalité internationale qui accompagnent la nouvelle écono-
mie mondialisée : la spéculation contre des monnaies nationales qui
s’effondrent ; la piraterie informatique devenue plus rapide, plus per-
fectionnée grâce à des technologies toujours plus performantes ; le
blanchiment d’argent qui n’emprunte plus les circuits traditionnels ;
l’agression informatique par des internautes agissant en réseau ou de
façon solitaire, etc. Seule la coopération internationale en matière de
poursuite et de répression des infractions internationales peut per-
665. René-Jean Dupuy, « Le dédoublement du monde », RGDIP, 1996, no 2,

pp. 313-320.
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254 Maurice Kamto
mettre d’y faire face efficacement. C’est en ce sens qu’il faudrait

comprendre par exemple la Convention des Nations Unies pour la
lutte contre la criminalité transnationale organisée du 15 novembre
2000 et les divers protocoles y relatifs.
Ainsi l’Etat se trouve-t-il réintroduit dans le jeu, comme par
nécessité. Il y aurait donc un moment où les parallèles se rencon-
trent ; où le droit volontaire des Etats vient au secours du droit spon-
tané, pragmatique et utilitariste du monde invisible de la nouvelle
économie globalisée. La leçon, au moins provisoire, que l’on pour-
rait en tirer c’est que les discours sur la fin de l’Etat et des souverai-
netés, le recul du droit interétatique au profit d’un droit anétatique
prépondérant sont une fausse prophétie. Ce n’est pas au dépérisse-
ment de l’Etat que l’on assiste, mais à une recomposition et à un
redimensionnement des entités étatiques : les Etats nationaux qui se
sont construits du XVe au XXe siècle tendent à disparaître dans cer-
taines régions du monde, notamment en Europe, pour accoucher
d’un nouvel Etat « gestationnel » aux dimensions européennes ; mais
il y a simplement un déplacement des frontières par une disparition
du phénomène étatique dans son exercice. De même, les droits nou-
veaux anationaux ou anétatiques qui se développent dans la société
mondiale rappellent simplement la création des droits ou des sous-
ordres juridiques non étatiques à des cadres nationaux. Ces droits-là
coexistent avec le droit interétatique qui, en définitive, apparaît
comme le garant même de leur durabilité. Formellement, le droit
créé par la volonté des Etats peut y faire échec si les Etats y voient
une réelle menace à leur propre existence.
B. Volonté capturée et arbitrage imposé
1) Position du problème
L’origine volontaire de la mission de l’arbitre est essentielle en

matière d’arbitrage, et cela est vrai en droit interne comme en droit
international de l’arbitrage. S’affranchir de la volonté des parties
pour le recours à l’arbitrage invalide l’application à l’espèce de la
notion d’arbitrage.
Le problème ne se pose généralement qu’au sujet de l’arbitrage
sur la base de la clause compromissoire, car dans le cas de l’arbi-
trage sur la base d’un compromis la volonté des parties est évidente :
elle se manifeste en toute connaissance de cause dans l’acte juri-
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dique bilatéral qu’est le compromis d’arbitrage. La clause compro-

missoire est « un acte plus dangereux » 666 que le compromis car, au
moment où elle est acceptée, les parties ignorent la nature et l’im-
portance du litige éventuel à venir et ne peuvent dès lors mesurer les
conséquences de leur engagement pour l’arbitrage.
Cette dangerosité de la clause compromissoire et de ses avatars
s’est confirmée à propos de l’arbitrage des contrats d’Etat. Ces
contrats contiennent en général une clause d’arbitrage signée par une
entreprise relevant de l’autorité plus ou moins directe de l’Etat, et il
convient alors de déterminer dans quelles conditions et selon quels
critères l’Etat peut être lié par la clause d’arbitrage 667. Mais il arrive
aussi qu’une telle clause soit contenue plutôt dans un traité de pro-
tection des investissements conclu entre un Etat et l’Etat de rattache-
ment de l’entreprise étrangère ; ou même qu’elle soit une simple
disposition d’une loi nationale portant code des investissements : la
clause relevant dans ce cas d’une manifestation unilatérale de
volonté de l’Etat d’accueil de l’investissement étranger pourrait être
nommée, par analogie avec la qualification faite par un auteur de sti-
pulations similaires en droit successoral interne, une « disposition
compromissoire » 668.
Certes, l’acte à propos duquel naît dans ce cas le litige arbitral
n’entre pas, selon nous, dans le champ normatif international. Bien
que le contraire soit ardemment défendu par quelques auteurs 669,
qualifier un contrat conclu entre un Etat et une entreprise étrangère
d’acte juridique international ou de droit international paraît inap-
proprié ; il s’agit bien plutôt d’un acte de droit transnational, lequel
constitue un « tiers ordre juridique » spécifique ne relevant ni totale-
ment du droit international ni totalement du droit interne, mais se
situant aux confins 670. Le comportement de la volonté de l’Etat s’ap-
666. Voir Yves Guyon, L’arbitrage, Paris, Economica, 1995, p. 23.

667. Voir Philippe Leboulanger, « Groupe d’Etat(s) et arbitrage », Revue de
l’arbitrage (Rev. arb.), 1989, p. 415.
668. Charles Jarrosson, « Les frontières de l’arbitrage », Rev. arb., 2001, no 1, p. 21.
669. Voir spécialement P. Weil, « Droit international et contrat d’Etat »,
Mélanges offerts à Paul Reuter. Le droit international : unité et diversité, Paris,
Pedone, 1981, p. 562, et « Avant-Propos » à la thèse de doctorat de L. Lankarani
El-Zein, Les contrats d’Etat à l’épreuve du droit international, Bruylant, édi-
tions de l’Université de Bruxelles, 2001, p. XVIII ; Ch. Leben, « Retour sur la
notion de contrat d’Etat et sur le droit applicable à celui-ci », Mélanges offerts à
Hubert Thierry. L’évolution du droit international, Paris, Pedone, 1998, p. 248 et
pp. 269-272.
670. Voir M. Kamto, « La notion de contrat d’Etat : une contribution au
débat », Rev. arb., 2003.
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256 Maurice Kamto
préhende en l’occurrence dans l’élément d’extranéité qui provoque

cette volonté à travers le commerce juridique qu’il entretient avec
l’Etat ; car celui-ci n’agit plus dans le cadre national, il met sa sou-
veraineté en jeu fût-ce dans des rapports avec des entités n’ayant pas
la même qualité juridique que lui.
Le problème que pose ce type de rapports juridiques sur le terrain
particulier de l’arbitrage est celui du consentement de l’Etat à l’arbi-
trage. Le souci dominant de protéger l’investisseur étranger a
conduit progressivement non seulement à entamer la souveraineté
juridique de l’Etat, mais encore à présumer sa volonté d’arbitrage.
Cette volonté est traquée dans des indices, capturée par une logique
qui tend à l’enfermer dans la finalité poursuivie par un arbitrage qui
postule la volonté prédatrice de l’investisseur étranger par l’Etat
d’accueil.
2) Présomption de la volonté de l’Etat à l’arbitrage, doctrine du

« consentement dissocié »
L’arbitrage des contrats conclus entre Etats et entreprises étran-

gères confirme que de tels contrats ne sont pas des actes de droit
international. Car dans l’ordre juridique international le consente-
ment exprès de l’Etat est le fondement de la juridiction internatio-
nale 671, et ce consentement ne se présume pas ; son expression doit
être claire 672.
Or la tendance de l’arbitrage contemporain des différends entre
cocontractants des contrats d’Etat est à la présomption du consente-
ment de l’Etat à l’arbitrage. On note à cet égard deux phénomènes
marquants : d’une part, une tendance notoire à l’extension à l’Etat de
l’arbitrage de litiges nés de contrats conclus entre une entreprise étran-
gère et une entreprise relevant de l’autorité plus ou moins directe de
l’Etat ; d’autre part, l’émergence d’une doctrine du consentement
dissocié à l’arbitrage entre l’Etat et l’entreprise étrangère.
a) Présomption de la volonté de l’Etat à l’arbitrage par extension
de la clause d’arbitrage à l’Etat
L’extension à l’Etat de la clause d’arbitrage conclue entre deux
entreprises dont l’une relève de l’Etat est un phénomène relative-
671. Voir infra, chapitre V, section 1, paragraphe 1.

public, 7e éd., p. 895.
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ment plus ancien. Le problème juridique qu’il pose est de déterminer

dans quelle condition et selon quels critères l’Etat peut être lié par
une telle clause d’arbitrage.
Ce cas est illustré par l’affaire du Plateau des Pyramides à propos
de laquelle on a pu écrire que, parce qu’elle prévoit l’arbitrage, la
législation égyptienne (loi 43 de 1974 sur les investissements étran-
gers) « était de nature à créer en quelque sorte une présomption en
faveur de la volonté de l’Etat de se soumettre à l’arbitrage » 673.
Dans cette affaire, le tribunal arbitral vit dans la clause d’arbitrage
souscrite par l’organisme public EGOTH une indication de la
volonté de l’Etat d’accepter l’arbitrage de la Chambre de commerce
internationale (CCI) comme moyen unique de régler tous les litiges
relatifs à un même projet. En effet, le tribunal procéda à une
recherche de la volonté de l’Etat en s’appuyant sur les faits de la
cause et la déduisit de certains indices, notamment en étendant au
contrat conclu avec l’Etat la clause d’arbitrage stipulée dans le seul
contrat conclu avec l’organisme étatique 674. Ainsi, l’Etat est-il mis
aux côtés de son émanation afin de lui imposer l’arbitrage, cela dans
la perspective d’une recherche de la responsabilité de l’Etat lui-
même en dehors ou en plus de celle de l’entreprise publique.
Cette tendance contemporaine de la jurisprudence arbitrale du
droit des investissements internationaux fait fi de la forme en oppo-
sant à l’Etat une convention d’arbitrage qui, dès lors qu’elle n’avait
pas été signée par l’Etat, ne pouvait pas l’engager 675. Elle s’attache
essentiellement à la recherche de la volonté de l’Etat dans tout élé-
ment qui aurait un lien même ténu avec le différend et qui pourrait
de la sorte donner une base à la compétence de l’instance arbitrale.
Ce traitement contemporain de l’Etat dans l’arbitrage est assuré-
ment un des reflets du néolibéralisme triomphant dans l’univers du
droit. Il se traduit par les principes aujourd’hui communément admis
de l’aptitude de l’Etat à compromettre, d’une part, et de l’inopéra-
tionnalité de son immunité de juridiction, d’autre part 676 : l’Etat ne
673. Ph. Leboulanger, « Groupe d’Etat(s) et arbitrage », étude préc., p. 418 ;

voir aussi, du même auteur, « Etat, politique et arbitrage. L’affaire du Plateau des
Pyramides », article préc. , pp. 15-20.
674. Voir Sentence CCI du 16 février 1983, Rev. arb., 1986, pp. 105 ss.
675. Voir B. Oppetit, « Les Etats et l’arbitrage international : esquisse de sys-
tématisation », Rev. arb., 1985, pp. 505 ss. ; M. Kamto, « La notion de contrat
d’Etat : une contribution au débat », article préc.
676. Voir Axelle Lemaire, « Le nouveau visage de l’arbitrage entre Etat et
investisseur étranger : Le chapitre 11 de l’ALENA », Rev. arb., 2001, no 1,
pp. 81-82, par. 90.
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258 Maurice Kamto
peut plus se prévaloir des dispositions de son propre droit pour décli-
ner la compétence de la jurisprudence arbitrale, il ne peut non plus
invoquer son immunité juridictionnelle pour se soustraire à l’arbi-
trage ; au contraire, il peut systématiquement être attrait dans la pro-
cédure arbitrale aux côtés de l’entité publique qui relève de son auto-
rité. En fait, il est parfois contraint à l’arbitrage dans des conditions
discutables, par l’invocation de sa volonté piégée conventionnelle-
ment ou dans son propre acte unilatéral.
b) Arbitrage sans convention d’arbitrage et doctrine du « consen-

tement dissocié »
Une autre tendance forte mais récente du droit contemporain de

l’arbitrage est le développement d’un arbitrage non contractuel, en
dehors de toute clause ou compromis d’arbitrage. Cette tendance
trouve sa meilleure illustration conventionnelle dans l’Accord de
libre-échange nord-américain 677. Afin de contrebalancer le déséqui-
libre habituel qui caractérise les relations entre Etat et personne pri-
vée, la section B du chapitre 11 de cet accord donne à l’investisseur
étranger le droit de saisir directement et unilatéralement le tribunal
arbitral. L’article 1116 de l’ALENA dispose :
« Tout investisseur d’une partie qui estime avoir subi une
perte ou un dommage en raison ou par suite du manquement
d’une autre partie à une obligation découlant de la section A ...
pourra soumettre à l’arbitrage une plainte à cet effet. »
L’ALENA accorde donc à l’investisseur un droit de saisine directe
du tribunal arbitral contre l’Etat. Ce mécanisme a été qualifié de
« révolutionnaire 678 dans la mesure où, en octroyant ce droit de sai-
sine directe à la personne privée étrangère, il rompt avec la procé-
dure traditionnelle qui réserve le locus standi direct devant une juri-
diction internationale aux Etats. Le droit de recours direct de
l’investisseur rend obsolète le mécanisme de la protection diploma-
tique dont l’aboutissement de la phase juridictionnelle dépend à la
fois de la volonté de l’Etat défendeur, en ce qui concerne l’épuise-
677. Accord du 17 décembre 1992 entre le Canada, les Etats-Unis et le

Mexique, ILM, 1993, pp. 289 ss.
678. Voir H. Camp, « Direct Investment Issues », dans J. Norton, NAFTA and
Beyond. A New Framework for Doing Business in the American, Martinus
Nijhoff Publisher, 1995, p. 104.
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ment des voies de recours internes, et de l’Etat de la nationalité ou

de rattachement de l’entreprise étrangère lésée qui seul peut décider
d’engager ou non l’action juridictionnelle. La perspective nouvelle
consacre la saisine unilatérale du tribunal arbitral par l’investisseur,
« exclusive de toute intervention de l’Etat partie au différend » 679. On
a pu relever le caractère « non réciproque » de ce droit dont l’unique
bénéficiaire est l’investisseur 680. Cette « banalisation de la saisine
unilatérale » 681 par ce dernier aboutit à une situation inhabituelle
dans le droit de l’arbitrage classique dans lequel le déclenchement de
la procédure arbitrale dépend de la volonté immédiate des deux par-
ties. Dans cette perspective nouvelle, l’Etat défendeur subit en
quelque sorte le déclenchement de l’arbitrage et ne peut réagir qu’au
moyen des demandes reconventionnelles.
A cette analyse on oppose que la logique consensuelle demeure.
La compétence du tribunal reposerait, même dans ce cas, sur le
consentement donné par l’Etat comme par l’investisseur. Cependant,
l’expression des consentements n’est pas simultanée ; elle ne se fait
pas dans le cadre d’un même acte juridique, ni même dans des
formes identiques : elle se dédouble et intègre une dimension tempo-
relle inconnue du droit classique de l’arbitrage 682. La doctrine a
appréhendé ce phénomène par la notion de « consentement disso-
cié » 683. L’idée qui la sous-tend est que l’Etat fait une offre anticipée,
générale et impersonnelle d’arbitrage dans le traité voire dans son
code des investissements, et l’investisseur n’y répond qu’ultérieure-
ment à l’occasion d’un différend spécifique qui l’oppose à l’entité
publique.
Cette doctrine se nourrit notamment de l’expérience novatrice
de l’ALENA. Celui-ci pose en son article 1122, paragraphe 1, le
consentement de chaque Etat partie à l’arbitrage. Le même article
ajoute en son paragraphe 2 que le consentement ainsi donné et la
soumission d’un litige à l’arbitrage par l’investisseur satisferont à la
nécessité du consentement écrit par les parties aux termes de la
679. A. Lemaire, « Le nouveau visage de l’arbitrage entre Etat et investisseur

étranger : Le chapitre 11 de l’ALENA », art. préc., p. 55, par. 27.
680. Ibid.
681. G. Burdeau, « Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le conten-
tieux intéressant les Etats », Rev. arb., 1995, p. 15.
682. A. Lemaire, article préc., p. 61.
683. Cette notion serait due à Mme Brigitte Stern ; voir en particulier son
article ; « Un coup d’arrêt à la marginalisation du consentement dans l’arbi-
trage », Rev. arb., 2000, p. 403.
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260 Maurice Kamto
Convention du CIRDI et son mécanisme supplémentaire, de la

Convention de New York et de la Convention interaméricaine. La
jurisprudence arbitrale du CIRDI va dans ce sens. Ainsi, sur le point
de savoir si l’article 25, paragraphe 1, de la Convention de Wash-
ington qui exige « le consentement par écrit » des parties pour la
soumission d’un différend au Centre, un tribunal du CIRDI a ré-
pondu en termes non équivoques à l’occasion de l’affaire AAPL c.
République du Sri Lanka 684 : en admettant la recevabilité de la
requête de l’investisseur dans cette espèce, le tribunal acceptait pour
la première fois de fonder sa compétence non pas sur un accord
direct entre les parties au différend, qu’il s’agisse d’un contrat ou
d’un compromis d’arbitrage, mais sur une clause contenue unique-
ment dans un traité bilatéral 685. Ainsi, bien que la solution d’un
consentement anticipé général de l’Etat était préconisée dès 1965
dans le rapport des administrateurs de la Banque mondiale qui
accompagne la Convention de Washington de la même année, elle
n’a eu formellement droit de cité qu’à travers l’ALENA et la juris-
prudence subséquente. Et bien qu’elle soit encore discutée en doc-
trine, il est admis qu’elle est entrée de nos jours dans le droit positif.
Cependant, on ne peut que partager l’opinion selon laquelle elle
constitue à l’évidence une
« entorse sérieuse aux principes habituellement reconnus en
matière d’arbitrage, lesquels appellent la rencontre simultanée
de l’offre et de l’acceptation » 686.
En effet, la volonté de l’Etat est ici piégée par le traité, dès le
départ, par son consentement anticipé à l’arbitrage. Certes, on pour-
rait dire que c’est l’Etat lui-même qui piège sa volonté en se souve-
nant que, comme l’a dit la CPJI dans l’affaire du Wimbledon, l’en-
gagement conventionnel de l’Etat n’est pas une limitation de sa
souveraineté, mais la manifestation même de celle-ci 687. Mais ce qui
distingue le consentement anticipé, général et impersonnel à l’arbi-
trage c’est, d’une part, que l’Etat s’engage sur une procédure de
règlement de différend pouvant naître de l’activité d’un investisseur,
684. Affaire CIRDI no ARB/87/3, sentence du 27 juin 1990, ILM, 1990,

pp. 580 ss., et la chronique d’Emmanuel Gaillard, Journal du droit international
(JDI), 1992, pp. 216 ss.
685. Voir A. Lemaire, article préc., p. 63.
686. Ibid., p. 63.
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public ou privé, et non de l’activité directe d’un autre Etat partie ;

d’autre part, que l’Etat s’engage dans un brouillard total sur l’avenir,
ignorant au moment où il souscrit au traité bilatéral quelles pourront
être la nature et l’ampleur du litige : c’est un blanc-seing processuel
ou contentieux. Il constitue un danger pour la souveraineté de l’Etat
d’autant plus grave que les tribunaux ont tendance à traquer le
consentement de l’Etat même en dehors des traités de protection des
investissements, par une extension de la clause d’arbitrage à l’offre
d’arbitrage contenue dans les législations nationales en matière d’in-
vestissement. La volonté de l’Etat lui échappe, d’une part en raison
de l’ignorance de l’étendue exacte de la portée ratione materiae de
son engagement, d’autre part en raison du pouvoir que détient la
juridiction arbitrale quant à la détermination du sens et de l’étendue
de sa manifestation et qu’elle exerce parfois de manière critiquable,
au point que l’on redoute son « excès d’activisme de créativité », son
audace inspirée par le désir refoulé d’atteindre à la « gloire jurispru-
dentielle » 688. Le tribunal traque la volonté de l’Etat à travers la
recherche de l’intention qui l’amène parfois à découvrir celle-ci
même là où il est douteux que l’Etat ait voulu la manifester vrai-
ment. En somme, par des glissements imposés par le seul désir de
protéger toujours plus l’investisseur face à la puissance et à la mau-
vaise foi postulée de l’Etat, la volonté de l’Etat est présumée, extor-
quée, et l’arbitrage lui paraît dans ces conditions imposé.
Cette tendance nouvelle suscite deux remarques finales. Sur un
plan politique, il ne faudrait pourtant pas, sous le prétexte de proté-
ger les investisseurs, affaiblir par trop les Etats en méconnaissant
qu’ils ont à gérer des systèmes économiques et sociaux, ce qui n’est
nullement le cas de l’investisseur étranger ; il ne faudrait pas passer
de l’extrême où les entreprises étrangères étaient sans protection
juridictionnelle à une situation où les Etats se retrouvent sans
défense devant ces entreprises. Sur le plan de la doctrine juridique, la
tendance jurisprudentielle inspirée par l’ALENA pourrait, si elle per-
dait de vue la nécessité de maintenir en équilibre le fléau de la
balance, ruiner la pierre angulaire de la théorie des contrats interna-
tionaux, en l’occurrence l’exigence fondamentale du consentement
non équivoque. Ici comme ailleurs la volonté de l’Etat ne se présume
pas, ou ne devrait pas se présumer.
688. J. Thomas, « The 7th Geneva Global Arbitration Forum : Globalization,
Investment Convention, and Arbitral Justice », Journal of International
Arbitration, vol. 16, no 2, 1999, p. 11, et A. Lemaire, article préc., p. 84.
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262 Maurice Kamto
Section II. Formulation et constatation du droit

sans la volonté des Etats
En dehors des traités et des actes unilatéraux qui sont des instru-
ments normatifs formels par lesquels se manifeste la volonté des
Etats, le droit international émerge par d’autres voies où le rôle de la
volonté de l’Etat paraît absent du moins dans l’étape ultime de for-
mulation ou de constatation de la norme. Il se peut que dans certains
cas cette volonté soit présente dans la formation de la norme mais
dans des conditions qui ne sont pas toujours aisées à repérer : c’est le
cas dans la formation de certaines normes coutumières. En revanche,
dans d’autres cas, la volonté des Etats paraît totalement étrangère à
l’émergence de la règle de droit international. Celle-ci est identifiée
ou formulée à la faveur d’une volonté étrangère aux Etats, et qui
pourtant s’impose à eux d’une façon ou d’une autre, soit en raison de
la puissance institutionnelle qui la sous-tend : c’est le cas des prin-
cipes généraux de droit et du droit ainsi que de la jurisprudence ; soit
en raison de ladite puissance institutionnelle appuyée sur l’autorité
d’un énoncé normatif émanant d’une autorité reconnue de la science
du droit : c’est le cas de la doctrine.
Par. 1. La coutume : les sinuosités de la volonté des Etats
En dépit de l’intérêt soutenu que lui porte la doctrine, et ce depuis

longtemps, la coutume n’a pas livré tout son mystère. C’est en effet
un débat classique que celui du fondement de la coutume en droit
international. Il s’agit d’un problème ancien auquel la doctrine a
consacré de prodigieux efforts comme le montre l’abondante biblio-
graphie y relative établie par tous les manuels de droit international.
Il n’est donc pas question ici de refaire une étude d’ensemble de la
coutume en droit international, toute chose qui nécessiterait un
exposé critique de l’ensemble des travaux réalisés sur la question. Il
s’agira plus modestement de contribuer à éclairer cette énigme de la
science du droit en essayant de comprendre comment la volonté y
opère. La question est à ce point éculée qu’il peut paraître superflu
d’y revenir. Autour de la formation de la coutume, les thèses s’af-
frontent dans une opposition qui se veut irréconciliable.
Entre la théorie de la coutume-« accord tacite » 689 et celle de la
689. Voir D. Anzilotti, Cours de droit international, op. cit., p. 68, pour qui,
« l’accord tacite se manifeste dans la coutume ».
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coutume-« droit spontané » semble exister un mur qui est seulement

la reproduction de la frontière plus ancienne entre l’école du volon-
tarisme et celle du droit objectif.
Pourtant, à bien y regarder encore, l’on s’aperçoit que cette bar-
rière ne résiste pas à la complexité du processus d’émergence de la
coutume qui reflète somme toute le pluralisme des modes de forma-
tion du droit international. La volonté de l’Etat est, suivant les cas,
présente ou absente dans le processus coutumier ; en cela la coutume
diffère de l’accord international sans pour autant évacuer dans tous
les cas l’élément constitutif essentiel de l’accord qu’est la volonté
exprimée sous forme du consentement.
A. La coutume : « accord tacite » ou « droit spontané » ?
L’article 38, paragraphe 1, lettre b), du Statut de la CIJ définit la

coutume internationale « comme preuve d’une pratique générale
acceptée comme étant le droit ». Kelsen a eu raison de critiquer cette
définition : la coutume ne peut être la preuve d’une pratique géné-
rale, parce qu’elle est elle-même une pratique générale 690. La défini-
tion citée ci-dessus est en grande partie à l’origine de la confusion
théorique qui règne autour de la notion de coutume internationale.
Elle a inspiré la doctrine dite des deux éléments constitutifs de la
coutume, à savoir l’élément matériel ou physique qui repose sur une
pratique répétée des Etats, et l’élément psychologique ou psychique
correspondant en droit interne à ce que la théorie du droit romain
appelle l’opinio juris sive necessitatis. La coutume apparaît sous ce
rapport à la fois comme « un état de fait créateur de normes » (pro-
cessus) et la « norme créée par cet état de fait » (résultat) 691.
1) La coutume comme norme créée volontairement

La doctrine des deux éléments qui est d’origine volontariste ne
facilite pas la compréhension du modus operandi de la coutume.
Déplaçant l’accent du processus qu’elle n’a pas su saisir vers le
résultat de ce processus, elle trouve dans l’élément psychique sub-
690. Voir Hans Kelsen, « Théorie du droit international coutumier », Revue

internationale de la théorie du droit, vol. X, 1939, reproduit dans Charles Leben
(dir. publ.), Hans Kelsen. Ecrits français de droit international, Paris, PUF,
2001, p. 69.
691. Ibid., p. 71 ; P.-M. Dupuy, Droit international public, 2e éd., pp. 280-
290.
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264 Maurice Kamto
jectif qu’est l’opinio juris trace de la volonté réfléchie des Etats par-
ticipants à la formation de la coutume. Car pour la doctrine volonta-
riste la coutume ne peut se former en dehors de cette volonté délibé-
rée qui fait de la norme coutumière un acte posé et non pas supposé
ou constaté. La coutume serait ainsi la manifestation d’un consente-
ment implicite ; il s’agirait d’un accord tacite reposant sur les volon-
tés concordantes mais non explicites des Etats participant à l’émer-
gence d’une pratique constante.
Cette conception qui rapproche fortement coutume et accord
international, quand elle n’assimile pas l’une à l’autre, ramène la
coutume à une res inter alios acta. Elle trouve son principal appui
jurisprudentiel dans le fameux dictum de la CPJI dans l’affaire du
Lotus. Selon la Cour permanente :
« Les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté
de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans
des usages acceptés généralement comme consacrant des prin-
cipes de droit. » 692
On sait le rôle décisif que joua le président de la Cour perma-
nente, le juge Anzillotti, dans cette affaire : l’arrêt ne put être rendu
que grâce à sa voix prépondérante. Mais cette prise de position de la
Cour est restée quelque peu isolée dans la jurisprudence internatio-
nale ; elle a été sévèrement critiquée et on ne lui reconnaît qu’une
faible autorité 693.
Dans le même esprit, la Cour internationale de Justice dira à pro-
pos d’une coutume régionale ou locale que la partie qui invoque une
coutume de cette nature « doit prouver qu’elle s’est constituée de
telle manière qu’elle est devenue obligatoire pour l’autre partie » ;
pour ce faire elle doit prouver que la règle dont elle se prévaut « est
conforme à un usage constant et uniforme, pratiqué par les Etats en
question, et que cet usage traduit un droit » appartenant à l’Etat qui
revendique la règle coutumière et un devoir pour l’Etat qui la
conteste 694. Mais c’est bien dans les affaires du Plateau continental
de la mer du Nord que la Cour a systématisé la doctrine du Lotus en
laissant apparaître que c’est l’opinio juris, la conviction normative,
qui fonde en définitive la règle coutumière :

693. Voir P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 5e éd., p. 316.
694. Affaire du Droit d’asile, arrêt du 20 novembre 1950, CIJ Recueil 1950,
par. 15.
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« Non seulement les actes considérés doivent représenter une

pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur
nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction
que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une
règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c’est-à-dire
l’existence d’un élément subjectif, est implicite dans la notion
même d’opinio juris sive necessitatis. Les Etats intéressés doi-
vent avoir donc le sentiment de se conformer à ce qui équivaut
à une obligation juridique. » 695
Les volontaristes estiment donc que, s’il y a norme coutumière,
c’est parce qu’il y a conviction partagée des « Etats intéressés »
qu’en agissant, ou en s’abstenant, d’une manière déterminée ils exer-
cent une obligation ou un droit. Et s’il y a conviction il y a volonté.
Pour eux le processus coutumier est constitutif et non pas déclaratif.
Ce processus est formellement différent de celui du traité ; mais la
coutume est substantiellement identique à la norme conventionnelle
parce qu’elles reposent toutes deux sur la volonté des Etats. Norme
créée, la norme coutumière tirerait son caractère volontaire de l’opi-
nio juris, c’est-à-dire de la conviction des sujets de droit qu’ils
sont tenus (ou autorisés) à accomplir les actes qui constituent la cou-
tume créatrice de droit. L’élément matériel, objectif, est ainsi consi-
déré comme un fait brut qui devient du droit par l’opération de l’élé-
ment psychologique, subjectif, qui seul contiendrait l’élément de
volonté. En d’autres termes, par la pratique constante, le droit coutu-
mier ne se trouve encore qu’in statu nascendi ; avec l’opinio juris il
devient une norme voulue et acceptée.
Cette conception volontariste de la coutume peut être qualifiée de
positiviste dans la mesure où elle tient pour norme coutumière toute
règle non écrite sous-tendue par une pratique constante et acceptée
par les Etats. Une variante plus politique ou idéologique a été expo-
sée par le professeur B. Stern, qui fait dépendre « le contenu de
l’opinio juris de chaque Etat » de la « situation de pouvoir » de ce
dernier dans l’ordre international :
« La volonté de l’Etat même si elle n’est pas volonté de puis-
sance implique un élément de puissance. Ainsi, certains Etats
auront le sentiment d’être liés parce qu’ils l’auront voulu, parce
qu’ils y auront librement consenti, certains Etats au contraire
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266 Maurice Kamto
auront le sentiment d’être liés parce qu’ils ne peuvent pas ne

pas vouloir, parce que la règle leur est imposée. » 696
Paradoxalement, l’auteur rejette la conclusion logique à laquelle
aurait dû aboutir son raisonnement : il n’y a pas deux applications
différentes de la coutume selon les Etats, avec dans un cas la cou-
tume résultant de la volonté libre, puissante, souveraine, et dans
l’autre la coutume subie comme un fardeau imposé par un certain
ordre des choses. Sa conclusion est radicale :
« Au contraire, est règle coutumière internationale celle qui
est considérée comme telle par la volonté des Etats pouvant
imposer leur point de vue. » 697
Par rapport à la conception volontariste traditionnelle, qui cherche
absolument à donner une base consensuelle à la coutume, cette
approche, tout aussi volontariste, met l’accent sur la volonté domi-
nante de quelques Etats voire d’un seul Etat puissant. La consé-
quence ultime, c’est que la coutume pourrait être aussi bien le résul-
tat d’une volonté unilatérale, celle d’une hyperpuissance étatique qui
en impose à tous les autres Etats.
Cette conception politique ou idéologique de la coutume qui tra-
duit une certaine fascination de la puissance sous couvert de la
simple photographie de la réalité internationale n’appréhende qu’une
infime partie du processus coutumier. Dans la pratique, aucun Etat
ne peut « imposer » en tant que telle une présumée règle coutumière
considérée comme règle de puissance à d’autres Etats. Ces derniers
auront toujours la possibilité de contester la prétendue norme coutu-
mière, le cas échéant devant une juridiction internationale. De sorte
que si ladite règle coutumière est « imposée », ce sera au moyen d’un
acte juridictionnel et non pas par la volonté d’un Etat si puissant fût-
il. Il ne faudrait pas partir de l’idée implicite qu’une violation d’une
règle du droit international peut générer une nouvelle règle de droit
international de nature coutumière pour en faire un mode général de
formation de la coutume en droit international. On a montré précé-
demment lors de l’examen de la pratique subséquente 698 qu’une telle
occurrence est exceptionnelle parce que, dans le fond, elle constitue
696. Brigitte Stern, « La coutume au cœur du droit international. Quelques

réflexions », Mélanges Paul Reuter, Paris, Pedone, 1981, p. 498.
697. Ibid.
698. Voir supra, chapitre II, section II, paragraphe 2.
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avant tout une violation d’une règle de droit dont les effets se heur-
tent à l’adage ex injuria jus non oritur.
2) La coutume comme norme constatée, préexistante

Face à la conception volontariste s’est développée un autre cou-
rant doctrinal à partir du positivisme sociologique qui soutient que la
coutume peut résulter d’une prise de conscience — non nécessaire-
ment unanime — ou des nécessités sociales internationales. Selon
cette théorie dite du « droit objectif », dont la figure de proue fut
Léon Duguit et son école au plan du droit interne, la cause efficiente
du droit c’est la conscience de la solidarité qui existe entre les
membres d’un groupe humain donné. La conséquence qui en
découle est que la coutume — mais aussi les autres « sources » de
droit — n’a pas de caractère constitutif, elle n’est que la constatation
d’une norme déjà existante.
S’inspirant de cette conception, l’école italienne, dont Roberto
Ago fut le représentant le plus éminent, a développé en droit inter-
national la théorie dite du « droit spontané ». Selon Ago l’accord est
le fait normatif premier et fondamental, mais qui par sa nature ne
produit que des règles valables pour ceux qui y sont parties ; il est
incapable de créer des règles de droit commun, car il ne donne vie
qu’à des règles de droit particulier. En conséquence, « le droit inter-
national commun n’est que du droit coutumier donc de formation
spontanée » 699. La naissance progressive de la norme coutumière
apparaît comme une conséquence accidentelle — « un effet collaté-
ral » 700 — de la conduite des Etats. C’est en ce sens que Kelsen
considère la coutume comme un mode inconscient et non intention-
nel d’engendrement du droit 701, et certains auteurs italiens comme
un « processus spontané » 702.
699. R. Ago, « Science juridique et droit international », Recueil des cours,

tome 90 (1956), p. 144.
700. Voir Antonio Cassese, International Law, Oxford University Press,
2001, p. 119.
701. La formulation dans le texte original en anglais est : « inconscious and
unintentional law making » (Principles of International Law, New York,
Rinehart and Company, 1952, p. 307).
702. Voir M. Giuliano, La comunità internazionale e il diritto, Padoue,
Cedam, 1950, pp. 161 ss. ; R. Ago, Scienza guiridica e diritto internazionale,
Milan, Giuffrè, 1950, pp. 78-108 ; G. Barile, « La rivelazione e l’intergrazione
del diritto internationale non scritto e la libertà d’apprezzamento del giudice »,
Comunicazioni e studi, 5, 1953, pp. 150 ss. ; voir à ce sujet A. Cassese, op. cit.,
p. 119, n. 10.
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268 Maurice Kamto
La théorie de la coutume comme droit spontané a de nos jours des

adeptes, — et pas des moindres — parmi les auteurs d’horizons
divers 703. Georges Abi-Saab est incontestablement celui qui affine
cette théorie en proposant l’explication la mieux élaborée du « pro-
cessus mystérieux » que constitue le passage du précédent au statut
de la règle générale 704. Ce modus operandi permet de savoir com-
ment les intérêts et les valeurs sociales se transforment en normes
obligatoires.
Selon lui le processus coutumier serait un « processus exogène
autonome et dynamique émanant directement du corps social » 705.
Ce n’est pas un processus prescrit par le système juridique lui-même
en vue de produire des effets, c’est un « mode spontané ou incons-
cient de création du droit » 706. C’est aussi un « processus hétéro-
gène » ponctuel, discontinu et imprévisible, rebelle à toute « approche
systématique », en somme un processus ad hoc. Le produit final
de ce processus est une règle non écrite « qui doit être décelée
rétrospectivement, par induction, des matériaux constituants les dif-
férents précédents » 707.
Mais cette détermination rétrospective de la règle coutumière
n’est-elle pas une manière de reconstitution et/ou de légitimation ex
post facto d’un phénomène dont il est parfois difficile de déterminer
l’origine factuelle et quasiment impossible de saisir le ressort psy-
chologique ? Si dans de rares cas une norme coutumière peut être
fondée sur une concordance des volontés exprimées de manière
tacite, la règle coutumière générale n’existe-t-elle pas en définitive
parce qu’elle est identifiée ou grâce à son identification ?
Ces questions suggèrent que la coutume n’a pas un ressort
unique.
703. Voir notamment P.-M. Dupuy, qui considère que la théorie du « droit
spontané » correspond le mieux à la réalité (« Théorie des sources et coutume
en droit international contemporain », Liber amicorum Eduardo Jiménez de
Aréchaga, Fondación de cultura universitaria, Montevideo (Uruguay), 1994,
p. 63) ; P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., op. cit., pp. 324-
325.
704. G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses états, ou le dilemme du déve-
loppement du droit international général dans un monde éclaté », Le droit inter-
national à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago,
Milan, Giuffrè, 1987, p. 58.
705. Ibid., p. 59 ; voir aussi « Cours général de droit international public »,
706. « La coutume dans tous ses états... », op. cit., p. 60, et « Cours général de
droit international public », op. cit., p. 176.
707. « La coutume dans tous ses états... », op. cit., p. 60.
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B. Pluralisme des modes de formation de la coutume
Si le fondement de la coutume demeure controversé et son pro-

cessus apparemment insaisissable, c’est parce qu’on ne cherche à les
saisir qu’à partir d’un prisme unique, exclusif de tout autre. Cette
posture scientifique est d’autant plus incompréhensible que l’on
décèle dans l’une ou l’autre théorie des indices d’une ouverture pos-
sible à la thèse de la pluralité des modes de formation de la coutume.
Il existe des cas, sans doute peu nombreux, où la coutume appa-
raît très nettement comme le résultat de la rencontre des volontés en
présence. Il en est ainsi assurément de la coutume locale voire régio-
nale. Examinant l’opposition de l’Inde à la prétention du Portugal à
un droit de passage formulé par ce pays sur la base d’une coutume
locale dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, la CIJ
a fait l’observation suivante :
« On voit difficilement pourquoi le nombre des Etats entre
lesquels une coutume locale peut se constituer sur la base d’une
pratique prolongée devrait nécessairement être supérieur à
deux. La Cour ne voit pas de raison pour qu’une pratique pro-
longée et continue entre deux Etats, pratique acceptée par eux
comme régissant leurs rapports, ne soit pas à la base de droits
et d’obligations réciproques entre ces deux Etats. » 708
La coutume est dans ce cas comparable à un accord bilatéral non
écrit, fondé sur la volonté concordante des parties se traduisant par
un consentement tacite mais ne laissant aucun doute. A défaut
d’échange de consentement comme en matière de traité, il y a
acquiescement de l’une des parties au comportement de l’autre ;
c’est en ce sens que la Cour parle de « pratique acceptée ».
L’idée que la volonté intervient dans le processus coutumier n’est
du reste pas totalement étrangère à certains tenants de la théorie du
« droit spontané ». Georges Abi-Saab admet en effet que soutenir que
la coutume est un mode spontané ou inconscient de création du droit
« ne veut pas dire que les actions et les réactions qui constituent
les précédents sont des actes inconscients ... Ce sont ... des
actes volontaires qui visent des résultats voulus. Et la solution
qui constitue le précédent représente le point d’équilibre (mais
pas nécessairement de rencontre) entre les différentes volontés
708. Arrêt du 12 avril 1960, CIJ Recueil 1960, p. 39 (l’italique est de nous).
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270 Maurice Kamto
en présence. Mais ce qui n’est pas, ou pas nécessairement,

recherché et voulu, c’est « l’effet normatif secondaire », c’est-
à-dire la projection de cette solution au-delà de son cadre ponc-
tuel, son abstraction et sa généralisation, en un mot sa transfor-
mation en règle générale de droit. » 709
On est là au cœur du mystère du processus coutumier. La volonté
y est toujours présente, mais ce n’est pas la participation de la
volonté de chaque Etat à ce processus qui lui rend opposable la cou-
tume, au contraire du traité. Reprenons l’idée des deux éléments
traditionnels qui forment la coutume. Selon la conception qui la
sous-tend, la coutume est un fait saisi par la conscience, et c’est ce
saisissement qui traduit la volonté de l’Etat de tenir pour norme juri-
dique la pratique à laquelle il prend part. Si l’on convient que le droit
est une norme et la pratique un fait, il importe de corriger l’opi-
nion répandue qui considère qu’il n’y a de volonté que dans la norme
et que par conséquent la pratique est dépourvue de toute trace de
volonté.
A bien considérer les choses, on réalise qu’il y a plus de volonté
que de spontanéité dans la coutume. La volonté s’y retrouve à deux
niveaux et sous des statuts différents. D’abord dans la pratique qui
est action physique de l’Etat ; or toute action est mue par la volonté.
Ensuite dans l’opinio juris qui est le domaine de la volonté par
excellence puisqu’elle est celui de la conscience, du délibéré sur la
pratique que l’Etat contribue à consolider ou auquel il se conforme.
Mais la volonté qui impulse l’action ou l’activité de l’Etat ne vise
pas nécessairement — du moins à l’origine — à produire un effet
juridique, donc à introduire une modification dans l’ordre juri-
dique 710 ; c’est une volonté-action au sens psychologique où la
volonté est encore un acte volitif concret. Au contraire la volonté
709. G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », op. cit.,

p. 176.
710. Il ne faut du reste pas perdre de vue que certains actes constitutifs de la
pratique peuvent ne pas du tout avoir vocation à devenir des normes coutumières
en dépit de leur fréquence ou de leur caractère habituels. Comme l’a relevé la
CIJ dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord,
« [i]l existe nombre d’actes internationaux, dans le domaine du protocole
par exemple, qui sont accomplis presque invariablement mais sont motivés
par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et
non par le sentiment d’une obligation juridique » (CIJ Recueil 1969, p. 44,
par. 77).
Ce sont de simples usages.
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consubstantielle à l’opinio juris est une volonté-norme, entendez la

volonté au sens de la science du droit où
« la volonté est ce qui vaut, juridiquement, comme voulu, c’est-
à-dire ce que le droit impute comme propre à un sujet donné,
qu’il y ait ou non coïncidence avec un acte volitif au sens psy-
chologique » 711.
L’opinio juris est volonté-norme puisqu’elle est la conscience du
sujet de droit, sa conviction qu’en agissant d’une certaine manière il
se conforme à ce qui équivaut à une obligation juridique ; c’est par
l’opinio juris que le sujet de droit participe à la transformation de la
volonté-action en volonté-norme ; elle sublime la pratique en norme
juridique. Encore sont-ce les actes matériels, et donc en définitive
cette volonté-action, qui constituent la preuve de la coutume,
« sans qu’on ait également à prouver l’élément psychologique
de l’assentiment de ceux qui, par leurs actes, ont contribué à sa
création » 712.
Le problème de la théorie du droit international est le mode
opératoire de la volonté de l’Etat dans cette sublimation du fait en
droit. Comment s’opère le travail psychologique de transformation,
puisque c’est encore par la pratique que l’on peut prouver l’opinio
juris. Quel est l’instant critique, le moment exact à partir duquel la
pratique devient coutume, norme en vigueur opposable à ses desti-
nataires ? A cet égard aucune des deux théories classiques n’offre de
réponse satisfaisante parce qu’elles ignorent toutes deux le rôle sou-
vent déterminant du facteur exogène qu’est la volonté du juge ou de
l’organe de codification dans l’avènement de la coutume.
Si l’on admet comme valable pour tous les cas la théorie volonta-
riste de la coutume accord tacite, on arrive assez rapidement à un
divorce entre cette construction intellectuelle et la réalité. La thèse
volontariste prétend que l’Etat est l’agent exclusif de la création de
la coutume 713 et que, comme l’accord international, la coutume
711. Dionisio Anzilotti, Cours de droit international, Paris, Editions Pan-

théon-Assas, 1999, p. 251.
712. G. Séfériades, « Aperçu sur la coutume juridique internationale et
notamment sur son fondement », RGDIP, vol. 43, 1936, p. 144 ; voir, dans le
même sens, H. Kelsen. Ecrits français de droit international, op. cit., p. 74.
713. Voir P.-M. Dupuy qui, plutôt favorable à la théorie du droit spontané,
semble partager cette idée (voir « Théorie des sources et coutume en droit inter-
national contemporain », op. cit., p. 69), qui est naturellement inexacte.
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272 Maurice Kamto
internationale n’est opposable à l’Etat que parce qu’il l’a acceptée.

C’est en vertu de cette conception qu’à été formulée la doctrine de
l’« objecteur persistant », selon laquelle un Etat pourrait se soustraire
(« contract out ») à une norme coutumière en s’y opposant de façon
persistante 714. On note, dans cette doctrine de l’objecteur persistant,
une confusion entre l’objection persistante à une pratique subsé-
quente à un traité qui vise, comme on l’a vu, à faire barrage à
l’émergence d’un acquiescement à une modification non convention-
nelle d’un traité et l’objection persistante à une norme coutumière
qui vise l’inopposabilité de cette dernière. La théorie de l’objecteur
persistant à une norme coutumière n’est pas consacrée par le droit
international. Elle s’avère inapplicable à la coutume générale. Celle-
ci s’impose à tous les Etats, y compris ceux qui n’ont pas participé à
sa formation.
La coutume a un pouvoir de transformation de l’effet juridique
des normes que n’a aucun autre type de règle de droit international :
« celui de hisser le contenu des traités de codification et des réso-
lutions normatives au niveau du droit international général » 715.
Examinant dans les affaires du Plateau continental de la mer du
Nord l’argumentation du Danemark et des Pays-Bas tendant à consi-
dérer qu’une disposition ayant servi de base ou de point de départ à
une règle qui, purement conventionnelle ou contractuelle à l’origine,
serait par la suite
« acceptée à ce titre par l’opinio juris, de telle sorte que désor-
mais elle s’imposerait même aux pays qui ne sont et n’ont
jamais été parties à la Convention »,
la Cour affirme :
714. Selon Ian Brownlie, cette règle de l’inopposabilité d’une norme coutu-
mière en raison d’une objection persistante a été reconnue par les deux parties
en l’affaire des Pêcheries anglo-norvégiennes (CIJ Recueil 1951, p. 131) et par
des auteurs faisant autorité tels que G. Fitzmaurice, Recueil des cours, tome 192
(1957), pp. 99-100 ; H. Waldock, Recueil des cours, tome 106 (1962), pp. 49-50 ;
M. Sørensen, Recueil des cours, tome 101 (1960), pp. 43-44 ; E. Jiménez de
Aréchaga, Recueil des cours, tome 159 (1978), p. 30. Voir aussi O. Schachter,
Recueil des cours, tome 178 (1982), pp. 36-38. De façon générale elle est égale-
ment admise par la jurisprudence, ajoute-t-il : Droit d’asile, CIJ Recueil 1950,
pp. 277-278 ; Plateau continental de la mer du Nord, CIJ Recueil 1969, pp. 26-
27. Voir aussi l’opinion individuelle du juge Ammoun jointe à cet arrêt (p. 131)
et les opinions dissidentes du juge Lachs (pp. 235-238) et du juge ad hoc
Sørensen, p. 247.
p. 169 ; voir aussi : « La coutume dans tous ses états... », op. cit., pp. 53-65.
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« Certes cette situation est du domaine des possibilités et elle

se présente de temps à autre : c’est même l’une des méthodes
reconnues par lesquelles des règles nouvelles de droit interna-
tional coutumier peuvent se former. » 716
Dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires, la Cour
utilise un raisonnement semblable mais de manière inversée, en fai-
sant valoir que la coutume générale continue de s’imposer à tous les
Etats quand bien même elle aurait fait l’objet d’une codification
conventionnelle :
« La Cour ne peut rejeter les demandes nicaraguayennes fon-
dées sur les principes du droit international général et coutu-
mier au seul motif que ces principes sont repris dans les textes
des conventions invoquées par le Nicaragua. Le fait que les
principes susmentionnés, et reconnus comme tels, sont codifiés
ou incorporés dans des conventions multilatérales ne veut pas
dire qu’ils cessent d’exister et de s’appliquer en tant que prin-
cipes de droit coutumier, même à l’égard de pays qui sont par-
ties auxdites conventions. » 717
La coutume générale ne peut donc être assimilée à un accord
tacite. Certes, la volonté ne lui est pas étrangère ; toutefois, elle ne
naît pas nécessairement de la volonté de tous ses destinataires.
Mais, de façon générale, la coutume n’est pas non plus du droit
spontané. Qu’il s’agisse de l’émergence ou du dévoilement de la
coutume, la spontanéité est un leurre. L’expression droit spontané
paraît inappropriée parce que en aucun cas la norme coutumière ne se
produit elle-même sans être provoquée, identifiée ou le cas échéant
« dévoilée ». On ne peut soutenir sérieusement qu’elle se révèle sou-
dainement ou qu’elle est énoncée de manière instinctive, sans
réflexion ni calcul.
716. CIJ Recueil 1969, p. 41, par. 71. Les analyses des rapports entre la cou-
tume et le traité suscitées par l’arrêt de 1969 ont fait l’objet d’une présentation
systématique par Eduardo Jiménez de Aréchaga dans son cours général de 1978
à l’Académie de droit international : « International Law in the Past Third of a
Century », Recueil des cours, tome 159 (1978), pp. 14-22.
717. Arrêt du 26 novembre 1984 (compétence et recevabilité), CIJ Recueil
1984, p. 424, par. 73. La Cour conclut que n’étant pas saisie en l’espèce de la
violation des dispositions des conventions multilatérales invoquées par les par-
ties mais des principes de droit coutumier, la réserve relative aux traités multila-
téraux contenue dans la déclaration américaine de 1946 ne permettait pas de
rejeter la demande du Nicaragua.
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274 Maurice Kamto
Si l’on considère l’instant critique où la coutume est énoncée,

l’idée de droit spontané pourrait avoir quelque pertinence. Mais ce
serait s’en tenir au résultat. Et encore est-ce le pouvoir du codifi-
cateur ou du juge qui opère en l’occurrence. En particulier l’énon-
ciation prétorienne de la coutume repose sur deux hypothèses.
Premièrement le juge constate la norme coutumière. Dans ce cas le
dévoilement de la règle de droit déjà existante par le juge accrédite
la conception de la coutume exposée par la théorie du droit objectif.
Mais elle l’accrédite en partie seulement, car, comme l’a écrit
Kelsen,
« l’organe compétent à appliquer une règle de droit internatio-
nal coutumier est absolument libre de considérer le fait de la
répétition prolongée et constante des mêmes actes extérieurs
comme suffisant ou non pour constituer une coutume créatrice
de droit » 718.
Le pouvoir propre du juge dans l’avènement de la norme coutumière
est donc particulièrement important et dans certains cas déterminant,
d’où la seconde hypothèse.
Deuxièmement, en effet, le juge peut créer la norme coutumière.
Dans ce cas la coutume est bien un acte volontaire juridictionnel, on
entend par là un acte de volonté du juge et non pas des Etats aux-
quels pourtant il s’impose. On n’est, alors, ni dans la thèse volonta-
riste traditionnelle, ni dans la thèse objectiviste ; il s’agit ni plus ni
moins d’un autre mode possible de création de la coutume interna-
tionale comme l’a montré l’affaire du Mandat d’arrêt 719. C’est par
l’opération interprétative des pratiques étatiques que l’élément maté-
riel accède à la normativité ; et ce pouvoir d’interprétation appartient
principalement et subsidiairement au codificateur ou au juge. Charles
De Visscher a déroulé le fil de ce processus interprétatif dans une
analyse qui éclaire l’avènement de la norme coutumière : l’interprète
recueille des données éparses ; apprécie leur homogénéité
« pour y voir une stabilisation même provisoire des intérêts en
présence et les intégrer dans un ordre qu’il juge désirable, ...
les reconstitue dans leur continuité, les qualifie de « précé-
dents » et les désigne pour former des normes de conduites » 720.
718. Hans Kelsen. Ecrits français de droit international, op. cit., p. 74.
719. Voir infra, paragraphe 3 de la présente section.
720. Ch. De Visscher, « Problème d’interprétation judiciaire... », p. 219.
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Il se peut que le juge international s’appuie sur les qualifications

auxquelles les Etats ont procédé avant lui 721. Mais ce n’est pas tou-
jours le cas. A vrai dire le juge international demeure l’instance
ultime de constatation ou de création du droit coutumier. Un Etat A
qui oppose à un Etat B une règle coutumière n’est jamais assuré de
l’adhésion de ce dernier à sa trouvaille normative, en particulier lors-
qu’il s’agit d’une norme nouvelle non sanctionnée, soit par la codifi-
cation, soit par la jurisprudence. Si, comme il arrive généralement
dans ce cas-là, l’Etat B conteste l’existence de la coutume en ques-
tion, il revient au juge de dire si oui ou non cette norme coutumière
existe en droit international. C’est lui et lui seul qui cerne les élé-
ments de la pratique, le faisceau d’indices promis à la normativité
peut-être mais qui ne deviennent norme juridique que par la média-
tion de la volonté du juge (voire du codificateur). Ce pouvoir nor-
matif du juge dans le processus coutumier est réel puisqu’il peut non
seulement créer une norme coutumière, mais aussi refuser d’ériger
une pratique en une règle de droit coutumier, comme il l’a fait dans
l’affaire de la Barcelona Traction 722.
Pour conclure sur ce point, il y a lieu de relever que le processus
coutumier est plus complexe et varié que ce que propose aussi bien la
théorie volontariste que la théorie objectiviste. La coutume est dans
certains cas une norme volontaire, sans pour autant que la volonté s’y
manifeste nécessairement comme dans un traité ou un acte contrac-
tuel ; c’est pourquoi la coutume générale s’impose à tous les Etats, y
compris ceux qui n’ont pas participé à sa formation. La coutume est
dans d’autres cas une pratique trouvant sa genèse dans un acte maté-
riel spontané mais convertie en norme juridique par la médiation du
juge ou du codificateur. La coutume peut être enfin une norme non
écrite de création prétorienne, basée sur une pratique qui peut être hési-
tante mais transformée en norme juridique par le pouvoir du juge.
Par. 2. Les principes généraux de/du droit : dévoilement

ou constatation des règles par le juge
L’émergence des principes généraux de droit et des principes

généraux du droit international est un autre mode de formation des
721. Voir Gérard Cahin, La coutume internationale et les organisations

internationales. L’incidence de la dimension institutionnelle sur le droit coutu-
mier, op. cit., pp. 271-272.
722. Ibid.
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276 Maurice Kamto
règles de droit international dans lequel n’intervient pas directement

la volonté de l’Etat. Si l’on aborde les principes en question sous
l’angle de la théorie des « sources », on n’échappe pas à la contro-
verse toujours actuelle et somme toute stérile sur les sources du droit
international, une bonne partie de la doctrine considérant que les
principes généraux de droit ne sont pas des sources autonomes 723.
On s’attachera plutôt à l’examen des conditions de formation ou
d’apparition de ces principes, car c’est à travers le processus d’en-
gendrement des normes que l’on peut déterminer si la volonté de
l’Etat est à l’œuvre ou non.
Il convient à cet égard de distinguer les principes généraux de
droit visés par l’article 38, paragraphe 1, lettre c), du Statut de la
Cour des principes généraux du droit international qui se sont impo-
sés avec le développement du droit international. Ces deux types de
principes n’obéissent pas au même mode de formation.
A. Les principes généraux de droit reconnus

par les nations civilisées
L’archaïsme terminologique de l’expression « nations civilisées » a

déjà été relevé par certains auteurs 724 et ne mérite pas que l’on s’y
attarde. Il suffit d’observer que tous les Etats membres de la com-
munauté internationale organisée, rassemblée au sein des Nations
Unies, sont considérés de nos jours comme des nations civilisées.
Des considérations historiques sur la notion de principes généraux
de droit ont montré que sa construction normative dans la société
primitive a achevé un processus social prolongé qui a condensé
autour d’un pôle, « les faisceaux antérieurement épars de sagesse et
d’expérience » 725. Le sens actuel est lui aussi le résultat d’une longue
évolution qui a suivi celle du droit en général et de la pensée juri-
dique occidentale en particulier.
Les principes généraux de droit visés au paragraphe 1, lettre c), de
l’article 38 du Statut de la Cour s’entendent des principes communs
aux droits internes des nations considérées, et qui sont transposables
723. Voir sur ce point Robert Kolb, La bonne foi en droit international. Contri-
bution à l’étude des principes généraux de droit, Paris, Genève, PUF/IUAE,
2000, pp. 29-43, et les nombreux auteurs qu’il cite à la page 30 ainsi que l’abon-
dante bibliographie des notes 136 à 193.
724. Voir par exemple P.-M. Dupuy, Droit international public, Paris, Dalloz,
2000.
725. Ibid., p. 3.
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dans l’ordre juridique international. Ils sont transposables par le juge

international. C’est lui qui consacre la « règle-fait » en tant que prin-
cipe de droit international.
La CIJ et sa devancière ne se sont pas très souvent appuyées sur
les principes généraux de droit dans leurs décisions ; néanmoins, il
existe une jurisprudence non négligeable en la matière. Dans l’af-
faire de l’Usine de Chorzów, la Cour permanente a déclaré que
« c’est une conception générale du droit que toute violation d’un
engagement implique une obligation de réparer » 726. De là, elle a
conclu que c’est
« un principe de droit international que la réparation d’un tort
peut consister en une indemnité correspondant au dommage
dont ont souffert les ressortissants de l’Etat lésé comme résul-
tat de cet acte qui est contraire au droit international » 727.
Quant à la Cour actuelle, elle a indiqué, dans l’affaire du Détroit
de Corfou, à propos des preuves circonstancielles (circumstantial evi-
dence), que
« [c]es moyens de preuve indirecte sont admis dans tous les
systèmes de droit et leur usage est sanctionné par la jurispru-
dence internationale » 728.
Cinq ans plus tard, dans son avis consultatif du 13 juillet 1954 sur
l’Effet de jugements du Tribunal des Nations Unies accordant indem-
nité, la Cour s’est prononcée en ces termes :
« Suivant un principe de droit bien établi et généralement
reconnu, un jugement rendu par un pareil corps judiciaire est
chose jugée, et a force obligatoire entre les parties au diffé-
rend. » 729
L’expression « principes généraux de droit » n’apparaît toutefois
que dans l’arrêt rendu le 12 avril 1960 dans l’affaire du Droit de pas-
sage sur territoire indien. Le Portugal avait invoqué un tel principe à
l’appui de sa prétention à un droit de passage sur le territoire de
l’Inde. La Cour releva que, étant parvenue à la conclusion qu’il exis-
tait une pratique sur laquelle les parties étaient d’accord en vertu de

727. Ibid.
728. CIJ Recueil 1949, p. 18.
729. CIJ Recueil 1954, p. 53.
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278 Maurice Kamto
laquelle le Portugal avait acquis un droit de passage pour les per-

sonnes privées, les fonctionnaires civils, et les marchandises en
général, elle
« ne juge pas nécessaire de rechercher si la coutume et les prin-
cipes généraux de droit reconnus par les nations civilisées peu-
vent conduire au même résultat » 730.
Elle n’évoqua de nouveau cette notion dans l’affaire du Sud-Ouest
africain que pour l’écarter. Selon la Cour, l’Ethiopie et le Liberia
n’avaient pas d’intérêt juridiquement protégé, c’est-à-dire de droit
propre à faire valoir devant elle. Déclarer leur requête recevable
revenait à dire que « la Cour devrait admettre une sorte d’actio popu-
laris », ou un droit pour chaque membre d’une collectivité d’intenter
une action pour la défense de l’intérêt général :
« Or, s’il se peut que certains systèmes de droit interne
connaissent cette notion, le droit international tel qu’il existe
actuellement ne le reconnaît pas et la Cour ne saurait y voir
l’un des « principes généraux de droit » mentionnés à l’ar-
ticle 38, paragraphe 1 c), de son Statut. » 731
La Cour fait une référence plus allusive à ces principes généraux
de droit dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord,
et manifeste la même réticence à s’y appuyer pour asseoir sa déci-
sion. En effet, dans ces affaires, la République fédérale d’Allemagne
évoqua expressément les principes visés par l’article 38, para-
graphe 1, lettre c), pour revendiquer « une juste part et équitable » du
plateau continental dont la délimitation était en cause. La Cour y
répondit indirectement en relevant que dans la mesure où les droits
de l’Etat riverain concernant le plateau continental existent ipso facto
et ab initio, il n’est pas besoin pour les exercer « de suivre un pro-
cessus juridique particulier ni d’accomplir des actes juridiques
spéciaux » 732. Cette évocation de la jurisprudence internationale met
en évidence le fait que la Cour n’aborde les principes généraux de
droit qu’avec circonspection.
C’est que ces principes ne sont pas à l’origine des règles de droit
international. Ce sont, au départ, des règles de droit interne dont
730. CIJ Recueil 1960, p. 43.

731. Arrêt du 18 juillet 1966, deuxième Phase, CIJ Recueil 1966, p. 47, par. 88.
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l’occurrence normative dans plusieurs Etats, les « nations civilisées »,

en font des principes communs. Autant dire que pour le droit inter-
national ils sont à l’origine de purs faits. C’est le travail de recherche
et d’identification du juge international qui les introduit dans l’ordre
juridique international. La volonté de l’Etat n’y est pour rien, sauf si
l’Etat partie à une procédure devant une juridiction l’invoque dans le
cadre du procès ; mais ce sera au juge d’en décider.
Le juge Tanaka avait expliqué le processus d’identification de ces
principes généraux de droit dans son opinion dissidente dans l’af-
faire du Sud-Ouest africain de la manière suivante :
« Au départ, les principes généraux de droit sont censés être
des principes de droit privé dégagés grâce à la méthode de droit
comparé et applicables par analogie à des questions de droit
international. » 733
Si l’on met de côté le fait que les principes originaires sont limi-
tés aux principes de droit privé sans aucune raison valable 734, cette
présentation du processus d’introduction des principes en question
dans l’ordre juridique international est éclairante.
La Cour permanente d’arbitrage avait déjà exposé cette démarche
intellectuelle dans l’Affaire de l’indemnité russe. Selon elle,
« dès l’instant où le tribunal a reconnu que, d’après les prin-
cipes généraux et la coutume en droit international, il y avait
similitude de situation entre un Etat et un particulier débiteur
d’une somme conventionnelle liquide et exigible, il est équi-
table d’appliquer aussi, par analogie, les règles de droit privé
commun » 735.
On a parfois comparé, voire assimilé, les principes généraux de
droit à la coutume en affirmant qu’ils ont, comme elle, un élément
matériel et un élément psychologique 736. On ne peut nier que les
deux types de normes se prêtent à la comparaison : l’identification
des principes généraux relève d’un processus assez proche de celui
de la coutume ; elle obéit au même travail de dévoilement de la
733. CIJ Recueil 1966, pp. 295-296.

734. Ce d’autant plus que le juge Tanaka lui-même considérait que « la notion
des droits de l’homme et de leur protection figure parmi les principes généraux »
de droit visés par l’article 38, paragraphe 1, c) (ibid., p. 298).
735. Sentence du 11 novembre 1912, RSA, vol. XI, p. 446.
736. Voir Dominique Carreau, Droit international public, 7e éd., Paris, Pedone,
2001, p. 295.
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280 Maurice Kamto
norme. Mais là s’arrête sans doute la comparaison. D’abord, du

point de vue formel, la distinction entre les deux types de normes
repose sur l’article 38 du Statut. Ensuite, en ce qui concerne leur
identification, la détermination d’une règle coutumière ne passe pas,
comme pour les principes généraux de droit, par un exercice de droit
comparé suivi d’une transposition par analogie ; car dans ce proces-
sus le juge ou l’arbitre international fait le travail du comparatiste et,
au bout de l’exercice, il
« dégage lui-même de cette confrontation des règles communé-
ment admises par les uns et les autres dont l’existence traduit
une sorte de sens commun des lois internes » 737.
La volonté de l’Etat joue en l’occurrence un rôle encore plus effacé
que dans la formation de la coutume où l’on a vu que celle-ci peut
prendre dans certains cas la forme d’un accord tacite.
B. Les principes généraux du droit international
A côté des principes généraux de droit dont on a vu qu’ils sont

communs à l’ordre juridique international et aux ordres juridiques
étatiques considérés globalement, il existe des principes du droit
international propres à l’ordre juridique international et qui y trou-
vent leur origine. Ces principes du droit international sont des for-
mulations globalisatrices des principales règles du droit international
issues du droit coutumier ou du droit conventionnel 738. Ils ont en
commun leur « haut niveau d’abstraction et leur extrême généra-
lité » 739.
Selon le professeur Virally, ces principes ne peuvent pénétrer dans
le droit positif
« que dans la mesure où ils ont inspiré une pratique suffisam-
ment générale et prolongée pour donner naissance à une cou-
tume, ou ont été repris dans des instruments convention-
nels » 740.
737. P.-M. Dupuy, Droit international public, 2e éd. p. 243.

739. D. Carreau, op. cit., p. 244.
740. Michel Virally, « Le rôle des « principes » dans le développement du
droit international », paru pour la première fois dans En hommage à Paul
Guggenhein. Recueil d’études de droit international, 1968, pp. 531-554 ; puis
dans Le droit international en devenir. Ecrits au fil des ans, Paris, PUF, 1990,
p. 206.
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Cette façon de raisonner laisse à penser que ces principes préexis-

tent à la coutume dont ils inspireraient ensuite la formation. A la
vérité la coutume n’est qu’un des moyens par lesquels les principes
du droit international viennent à la vie juridique internationale. Il se
peut que dans certains cas ils soient identifiés ou formulés par la
doctrine et consacrés comme tels par le juge international. La cou-
tume et le traité ne sont donc pas les seuls moyens de révélation ou
de formation de ces principes.
Qu’ils soient d’origine coutumière ou conventionnelle, voire juris-
prudentielle ou doctrinale, les principes généraux constituent une
catégorie de « sources » de droit international. En effet, dès lors
qu’ils ont été établis, ils vivent leur vie indépendamment de leurs
origines premières et ne tirent leur validité ni d’une quelconque
norme coutumière qui leur préexisterait — car ils constituent eux-
mêmes des normes coutumières —, ni des instruments convention-
nels qui les ont portés au départ. Ils sont valides en tant qu’énoncé
normatif dont la force peut tenir de leur pertinence logique ou axio-
logique. La volonté de l’Etat n’est pas la condition de cette validité
puisqu’elle n’intervient pas formellement dans la formation ou dans
l’énoncé du principe. Même quand celui-ci est d’origine convention-
nelle, son « obligatoriété » et son opposabilité ne viennent pas du
consentement de l’Etat exprimé dans le cadre de la convention qui
en est la source originaire : le principe s’échappe de la convention et
s’impose non seulement au cercle des Etats parties à la convention,
mais aussi à tous les autres Etats sans exception. Sa validité tient au
consensus ou à la reconnaissance générale de son statut de norme
juridique erga omnes et non pas à un quelconque accord des volon-
tés étatiques sur ce statut normatif. Paradoxalement, M. Virally sou-
ligne ce rôle fondamental du consensus dans la formation des prin-
cipes généraux. Il écrit :
« Des déclarations émanant d’Etats et appartenant à des
groupes limités au sein de la société internationale constituent
sans aucun doute des précédents coutumiers, mais qui, même
répétés très fréquemment, ne pourraient donner naissance qu’à
une coutume régionale si les principes qu’elles consacrent ne
réussissaient pas à bénéficier d’un consensus plus large. » 741
Le rôle de la doctrine dans la formulation des principes du droit
741. M. Virally, op. cit., p. 210.

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282 Maurice Kamto
international n’est pas négligeable 742. Si la doctrine contribue de

façon significative à leur identification, la façon dont la CIJ a fait
usage du terme principe dans certains de ses arrêts ne permettait pas
de distinguer « principes généraux de droit » et « principes généraux
du droit international ». Il en a été ainsi notamment dans l’affaire
relative à la question des « Communautés » gréco-bulgares 743 devant
la Cour permanente de Justice internationale, et dans les affaires du
Détroit de Corfou 744 et Ambatielos 745 devant la Cour internationale
de Justice. La jurisprudence des deux Cours mais aussi de nom-
breuses sentences arbitrales font référence à divers principes de droit
international « bien connus et bien établis ». En général, les auteurs
considéraient cette référence comme renvoyant aux principes géné-
raux de droit de l’article 38, paragraphe 1, lettre c).
On trouve cependant, dans la réponse donnée par la Cour perma-
nente à la demande d’avis consultatif sur le Statut de la Carélie
orientale, une illustration de ce qu’est un principe du droit interna-
tional. La Cour permanente, après avoir relevé le refus de la Russie,
Etat non membre de la Société des Nations, d’accepter l’invitation à
se soumettre aux obligations qui s’imposent aux Etats membres aux
fins de règlement de différends, déclare qu’elle se voit dans l’impos-
sibilité de donner l’avis sollicité, faute du consentement de l’Etat en
question à sa compétence. Et elle ajoute :
« Cette règle ne fait du reste que reconnaître et appliquer un
principe qui est à la base même du droit international : le prin-
cipe de l’indépendance des Etats. Il est bien établi en droit
international qu’aucun Etat ne saurait être obligé de soumettre
ses différends avec les autres Etats soit à la médiation, soit à
l’arbitrage, soit enfin à n’importe quel procédé de solution
pacifique sans son consentement. » 746
En l’occurrence, la Cour permanente n’avait pas indiqué s’il s’agit
ou non d’un principe de droit coutumier. Elle se contente d’affirmer
qu’il s’agit d’un principe « bien établi », sans dire comment, par quel
moyen. Il se pourrait bien que l’on soit en présence d’une présomp-
742. Voir M. Virally, « Le rôle des « principes »... », op. cit., p. 201 et p. 206 ;
D. Carreau, op. cit., p. 244.
743. CPJI série B no 17, p. 32.
744. CIJ Recueil 1949, p. 22.
745. CIJ Recueil 1953, p. 19
746. Avis consultatif du 23 juillet 1923, CPJI série B no 5, p. 27.
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tion normative ou d’un énoncé axiomatique n’ayant une origine ni

coutumière, ni conventionnelle, mais fondé sur une sorte de sens
commun international que l’on ne saurait attribuer à la volonté déce-
lable d’un Etat ou d’un groupe d’Etats. De fait, il est communément
admis que l’indépendance de l’Etat qui est la condition même de sa
souveraineté internationale est un principe angulaire de l’ordre inter-
national. Par la médiation du juge, il est entré comme un principe
juridique dans le droit international positif.
Par. 3. Jurisprudence : la jurislation internationale
La notion de jurisprudence n’a pas une signification univoque en

droit international, et donne lieu à une imprécision terminologique
parfois source de confusion 747. Les principaux ouvrages lexico-
logiques du droit international lui donnent deux à six définitions
différentes 748. On s’accorde néanmoins sur les deux définitions juri-
diques fournies par le dictionnaire de J. Basdevant et qui sont restées
d’usage courant : la jurisprudence signifie, d’une part, le bloc des
décisions juridictionnelles, d’autre part, le bloc des principes ou des
règles de droit qui se dégagent des décisions rendues par les juridic-
tions internationales. L’une renvoie au contenant, l’autre au contenu
ou au « produit » 749. C’est assurément le second sens de la notion
que prend en compte l’article 38, paragraphe 1, lettre d), lorsqu’il
vise « les décisions judiciaires » comme constituant, avec la « doc-
trine », un « moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».
C’est celui que nous retiendrons dans le cadre des développements
qui vont suivre, sans préjudice des autres significations de la notion.
L’article 38, paragraphe 1, lettre d), du Statut de la CIJ semble
confiner la jurisprudence au rôle modeste de « moyen auxiliaire »
pour l’identification des règles de droit par le juge. En principe, la
jurisprudence n’est donc pas appelée à générer par elle-même des
normes juridiques ; elle doit se contenter de les constater, de les
747. Voir Emmanuel Jouannet, « La notion de jurisprudence internationale en

question », La juridictionnalisation du droit international, colloque de la SFDI
de Lille, Paris, Pedone, 2003, pp. 348 ss.
748. Voir notamment Jules Basdevant, Dictionnaire de la terminologie du
droit international, Paris, Sirey, 1960, p. 359 (deux définitions) ; Jean Salmon
(dir. publ.), Dictionnaire du droit international, op. cit., p. 629 (quatre défini-
tions) ; Gérard Cornu (dir. publ.), Vocabulaire juridique (Association Henri
Capitant), Paris, PUF, 8e éd., 2000, p. 496 (six définitions).
749. Voir E. Jouannet, op. cit., p. 390.
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dévoiler, de mettre en évidence des règles existantes produites par

d’autres moyens. En somme, identifier et interpréter le droit en vue de
trancher les litiges qui lui sont soumis, tel est — ou devrait être —
l’unique rôle du juge international.
Il n’en est rien pour autant : en pratique le juge exerce un pouvoir
normatif dont la portée varie en fonction des espèces, de la disponi-
bilité et du degré de précision du droit applicable. S’agissant en par-
ticulier de la CIJ, ses avis consultatifs constituent un moyen de for-
mulation de règles générales dont le caractère objectif tient à ce que
ces avis ne s’adressent pas à des justiciables particuliers.
A. Jurislation 750 : le pouvoir normatif du juge international
Le juge international lui-même ne se reconnaît pas un quelconque

pouvoir normatif. Il se défend d’agir comme jurislateur. Ainsi, par
exemple, dans l’arrêt rendu le 25 juillet 1974 dans l’affaire de la
Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni de Grande-
Bretagne et d’Irlande du Nord c. Islande), la Cour a déclaré qu’en
tant que tribunal elle « ne saurait rendre de décision sub specie legis
ferendae, ni énoncer le droit avant que le législateur l’ait édicté » 751.
Puis dans l’affaire de la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, la CIJ observe :
« La Cour ne saurait certes légiférer, et, dans les circons-
tances de l’espèce, elle n’est nullement appelée à le faire. Il lui
appartient seulement de s’acquitter de sa fonction judiciaire
normale en s’assurant de l’existence ou de la non-existence de
principes et de règles juridiques applicables à la menace ou à
l’emploi d’armes nucléaires. L’argument selon lequel la Cour,
pour répondre à la question posée, serait obligée de légiférer, se
fonde sur la supposition que le corpus juris existant ne com-
porterait pas de règle pertinente en la matière. La Cour ne sau-
rait souscrire à cet argument ; elle dit le droit existant et ne légi-
fère point. Cela est vrai même si la Cour, en disant et en
appliquant le droit, doit nécessairement en préciser la portée et,
parfois, en constater l’évolution. » 752
Ces protestations de vierge effarouchée masquent mal la réalité.
751. CIJ Recueil 1974 (fond), p. 24, par. 53.
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Ce passage de l’avis laisse accroire que la Cour pourrait être amenée

à faire quelque chose... disons-le, à « légiférer » s’il s’avère que le
corpus juridique existant ne comporte pas de règle pertinente dans
une espèce. Car la Cour proteste, affirme, mais ne démontre nulle-
ment qu’il ne peut pas exister de lacune en droit.
Dans son opinion individuelle jointe à cet avis consultatif, le juge
Guillaume conclut ses observations en ces termes :
« je souhaiterais réaffirmer solennellement que le rôle du juge
ne consiste pas à se substituer au législateur ... C’est la gran-
deur du juge que de rester dans son rôle en toute humilité,
quels que soient par ailleurs les débats intérieurs qui peuvent
être les siens au plan religieux, philosophique ou moral. » 753
Un autre juriste français, Léon Duguit, écrivait déjà au début du
XXe siècle : « Les juges peuvent être des inspirateurs et des initia-
teurs ; ils ne sont jamais et ne peuvent jamais être des créateurs. » 754
Selon lui, « [l]es tribunaux découvrent et expriment la règle norma-
tive ; ils ne la créent pas ; elle vaut par elle-même » 755.
Cette posture intellectuelle s’avère difficile à tenir en pratique, et
les remarques du président Guillaume, trois ans après son opinion
individuelle précitée, dans son intervention au colloque de la Société
française pour le droit international d’Aix-en-Provence sur « La
codification du droit international » en soulignent l’inconfort ; car il
y évoque, sans s’y appesantir, « le rôle du juge en tant que créateur
du droit et auxiliaire du codificateur » 756.
A la vérité, l’idée que le juge international ne se contente pas du
jus dicere auquel il sacrifie dans le dispositif de ses décisions est par-
tagée par de nombreux auteurs 757.
En premier lieu, le raisonnement juridique, la ratio decidendi d’un
arrêt, qui tisse le fil reliant la règle générale aux situations subjec-
tives de l’espèce dont le juge a à connaître, crée le précédent, « en
apportant un échange particulier sur la teneur des règles en général,
753. CIJ Recueil 1996, p. 293.

754. Traité de droit constitutionnel, t. I, 3e éd., Paris, Ancienne Librairie
Fontemoing et Cie, éditeurs, 1927, p. 164.
755. Ibid., p. 165.
756. G. Guillaume, « Le juge international et la codification », La codification
du droit international, Paris, Pedone, 1999, p. 304.
757. Voir en particulier Nathalie Ross, La CIJ et les règles du droit interna-
tional. Contribution à l’étude de la fonction effective de la juridiction interna-
tionale permanente (Paris I, thèse dact., 1998) et les références bibliographiques.
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286 Maurice Kamto
au-delà de la res juridicata en l’espèce » 758. On sait que dans les

systèmes de common law s’applique le principe du stare décisis (ou
binding precedent) qui consacre la force obligatoire du précédent
judiciaire. Le juge est tenu par ses décisions antérieures dans des
cas identiques ou comparables à celui soumis à son examen. Chaque
décision d’espèce s’inscrit donc dans une chaîne jurisprudentielle
qui impose aux parties à l’espèce une solution qui a été appliquée
dans des espèces précédentes, même si l’on ne peut garantir une
identité absolue des faits. Cette conception tend à écarter le principe
de la relativité de la chose jugée consacré par l’article 59 du Statut
de la Cour, et qui implique une distinction entre l’obiter dictum, qui
est une prise de position (doctrinale) supplémentaire de la Cour, et le
holding, qui est ce qui est nécessaire pour trancher le différend sou-
mis à la Cour 759. Cet article 59 consacre sur le plan formel la tradi-
tion civiliste, ou continentale, dans laquelle chaque décision rendue
par une juridiction internationale est supposée épuiser ses effets dans
l’espèce ; l’autorité de la chose jugée y est relative en ce qu’elle ne
s’impose qu’aux seules parties à l’instance. Mais si une juridiction
internationale n’est pas juridiquement liée par les précédents éma-
nant d’elle-même ou d’autres juridictions internationales, le juge
international applique un principe de cohérence qui l’amène à se
référer systématiquement à ses décisions précédentes, à s’écarter le
moins possible de son raisonnement antérieur. En sorte que la doc-
trine de la stare decisis s’applique en pratique.
Au demeurant, la justice internationale, en particulier la CIJ, a
hérité à la fois du système de common law qui impose le principe du
binding precedent, et du système d’inspiration latine où le juge n’est
pas formellement tenu par ses décisions antérieures. Elle combine
les deux systèmes comme il ressort de la jurisprudence internatio-
nale.
Dans l’affaire Zlatko Aleksovski, le Tribunal pénal international
pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) a affirmé cette conception en écrivant,
à propos de l’interprétation correcte de son propre statut, que :
« dans l’intérêt de la sécurité et de la prévisibilité juridiques, la
Chambre d’appel doit suivre ses décisions antérieures, mais

p. 129.
759. Voir M. Kamto, « Les interactions des jurisprudences internationales et
des jurisprudences nationales », colloque de la SFDI de Lille, op. cit., p. 431.
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reste libre de s’en écarter si des raisons impérieuses lui parais-

sent le commander dans l’intérêt de la justice » 760.
Ce disant, le Tribunal n’entend point consacrer le principe de la
stare decisis dans le système international 761. Bien au contraire, à
propos de la CIJ, il constate dans le même arrêt, sous la forme d’un
dictum, que « [l]a règle de la stare decisis ne s’applique pas à la
Cour internationale de Justice » dont les décisions cependant « sont
perçues comme des expressions du droit faisant autorité » 762. Dans le
même sens — comme le rappelle le Tribunal — la Cour européenne
des droits de l’homme a affirmé dans une affaire Cossey c. Royaume-
Uni :
« La Cour ne se trouve pas liée par ses décisions anté-
rieures ... Elle a toutefois coutume d’en suivre et appliquer les
enseignements, dans l’intérêt de la sécurité juridique et du
développement cohérent de la jurisprudence relative à la
Convention. Cela ne l’empêcherait pourtant pas de s’en écarter
si des raisons impérieuses lui paraissaient le demander. Un
tel revirement pourrait, par exemple, se justifier s’il servait
à garantir que l’interprétation de la Convention cadre avec
l’évolution de la société et demeure conforme aux conditions
actuelles. » 763
Considérant que « la charge d’établir ou de prouver les règles de
droit international ne saurait être imposée à l’une ou l’autre partie »
à un différend, « car le droit ressortit au domaine de la connaissance
judiciaire de la Cour » 764, cette dernière fait évoluer le droit de
manière prétorienne par la cascade de décisions successives. La
méthode la plus propice et la plus fréquemment utilisée consiste à
reprendre les dicta antérieurs et d’en profiter pour aller encore plus
loin 765.
760. TPIY, Appel, Zlatko Aleksovski, no IT-95-14/16A, arrêt du 24 mars 2000,

par. 107.
761. Contra E. Jouannet, « La notion de jurisprudence internationale »,
op. cit., p. 349, note 19, qui parle à ce sujet d’arrêt « isolé ».
762. TPIY, Appel, Zlatko Aleksovski, arrêt du 24 mars 2000 précité, par. 96.
763. CEDH, arrêt du 27 septembre 1990, par. 35 ; la CEDH s’est référée aussi
à l’arrêt Inze du 28 octobre 1987, série A, no 126, p. 18, par. 41.
764. Affaire de la Compétence en matière des pêcheries, CIJ Recueil 1974,
par. 17 et 18 ; voir aussi, affaire du Lotus, CPJI série A no 10, p. 31.
765. Voir Péter Kovacs, « Développement et limite de la jurisprudence en
droit international », La juridictionnalisation du droit international, op. cit.,
pp. 290-291.
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288 Maurice Kamto
En second lieu, le juge international se livre plus nettement au jus

facere. La création jurisprudentielle du droit international se fait,
selon Georges Abi-Saab, par les moyens suivants : une « spécification
du contenu des règles » afin de donner un contenu opératoire 766 ; une
« reformulation de la règle générale » « par un double processus de
déconstruction et de reconstruction » d’une règle apparemment bien
établie 767 ; une « formulation initiale de la règle » en dégageant une
règle latente dans la pratique ou en extrapolant cette règle en l’arti-
culant pour la première fois en une forme de proposition norma-
tive 768. Il lui arrive aussi, comme on le verra ci-dessous (voir affaire
du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000), de déclarer ex abrupto une
norme coutumière dont il n’apporte pas la preuve de l’existence dans
l’ordre juridique international.
Le droit judiciaire est traditionnellement le domaine qui se prête à
cette création prétorienne du droit comme l’illustre fort bien le prin-
cipe de la « compétence-compétence » 769. Mais, du point de vue du
droit substantiel, c’est sans doute dans le domaine du droit des déli-
mitations maritimes que cette tendance à la jurislation a été la plus
manifeste 770 et a suscité une réaction particulièrement critique de la
doctrine. Ainsi, le professeur Prosper Weil a relevé que ce sont les
tribunaux internationaux, en particulier la CIJ, qui, dans une demi-
douzaine d’affaires célèbres, ont
« entrepris de définir eux-mêmes, directement, le droit de la
délimitation maritime en lui donnant les apparences et la déno-
mination de droit international général ou coutumier » 771.
Ils ont ainsi réussi « à édifier un système normatif suffisamment
étoffé pour qu’il puisse régir toutes les délimitations maritimes... » 772
Dans cet ordre d’idée, il a été reproché à la CIJ d’avoir pris appui sur
766. Voir G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses états... », op. cit., pp. 131-
132.
767. Ibid., p. 133.
768. Ibid.
769. Sur ce principe, voir P. Kovacs, « Développement et limites de la juris-
prudence en droit international », La juridictionnalisation du droit international,
op. cit., pp. 290 ss. Et, sur l’affirmation par la Cour de sa compétence au-delà du
consensualisme, voir Monique Chemiller-Gendreau, « Le droit international entre
volontarisme et contrainte », Mélanges offerts à Hubert Thierry. L’évolution
du droit international, Paris, Pedone, 1998, p. 102.
770. Voir M. Chemiller-Gendreau, op. cit., pp. 102-103.
771. Prosper Weil, Perspectives du droit de la délimitation maritime, Paris,
Pedone, 1987, p. 12.
772. Ibid.
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le régime coutumier pour « dénaturer le régime conventionnel afin de

le coucher dans le lit de Procuste du régime coutumier » 773 ; ce d’au-
tant plus que la Cour l’aurait fait en tournant le dos à la pratique des
Etats 774, faisant apparaître pour ainsi dire « une coutume désincar-
née » 775. S’il paraît exagéré de dire que, derrière le discours juri-
dique, tout est en réalité possible au juge en matière de délimi-
tation maritime, il serait illusoire de penser que le pouvoir normatif
du juge en la matière est nul. Cela serait même « dangereux » 776,
pense-t-on.
Plus récemment dans l’affaire relative au Mandat d’arrêt du
11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), où la
Cour était appelée à se prononcer sur la question de l’immunité d’un
ministre des Affaires étrangères, la vénérable juridiction ne s’est pas
contentée de dire le droit. Dans une communication peu courante à
la presse, le président de la Cour, M. Guillaume, a indiqué que l’ar-
rêt rendu le 14 février 2002 dans cette affaire
« fixe, pour la première fois, l’étendue des immunités des
ministres des affaires étrangères. De ce fait, il ne met pas seu-
lement un terme au différend qui nous a été soumis. Il constitue
en outre une contribution importante de la Cour au développe-
ment du droit international dans un domaine d’une grande
actualité. » 777
Ce disant, le président de la Cour reconnaissait de manière à peine
voilée que la Cour ne s’est pas contentée de dire le droit dans cette
espèce ; elle a posé, proprio motu, une règle nouvelle. L’arrêt du
14 février 2002 tient là son caractère d’arrêt de principe : la Cour y
prend position sur une question qui lui était soumise, non point en
s’en tenant à une stricte juridictio, mais en établissant une règle qui
n’existait pas encore de façon évidente et incontestable, bref qui ne
relevait pas encore du droit coutumier 778.
773. Prosper Weil, op. cit., p. 159.

774. Ibid., pp. 162 et 164.
775. Ibid., p. 168.
776. Ibid., p. 307.
777. CIJ, affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, communiqué de presse,
21 février 2002.
778. M. Kamto, « Troublante « immunité totale » du ministre des affaires étran-
gères (Sur un aspect de l’arrêt de la CIJ du 14 février 2002 dans l’affaire relative
au Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (Congo c. Belgique) », Revue belge de droit
international (RBDI), 2003.
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290 Maurice Kamto
Cette entreprise inavouée de jurislation s’accomplit également à

travers le pouvoir que le juge s’octroie pour apprécier si une pratique
invoquée par une partie est constitutive d’une norme coutumière, ou
si, au contraire, une tendance nouvelle justifie le renversement de sa
jurisprudence antérieure et l’établissement d’une règle nouvelle.
Dans l’arrêt rendu le 24 juillet 1964 sur les exceptions prélimi-
naires dans l’affaire de la Barcelona Traction, la Cour a rejeté de
façon sommaire l’ensemble de la pratique traditionnelle régissant le
droit de réclamation des actionnaires, la jugeant inapplicable en l’es-
pèce. Ce faisant, elle a manqué, selon Richard Lillich, une excellente
occasion de consacrer une règle de droit international coutumier qui
prend corps concernant ce droit. En effet, la Cour a préféré en l’es-
pèce se fonder exclusivement sur le droit interne régissant les socié-
tés qui n’admet pas en général qu’un préjudice causé à une société
puisse engendrer pour les actionnaires un droit qu’ils peuvent faire
valoir en justice 779. Cette critique faisait écho à la déclaration du
juge Wellington Koo jointe à l’arrêt de 1964 pour qui de « nombreux
éléments tirés de la pratique des Etats, des dispositions convention-
nelles et des décisions arbitrales » justifient l’affirmation de l’exis-
tence d’une « règle implicite reconnaissant à un Etat le droit de pro-
téger ... ses ressortissants, actionnaires d’une société étrangère... » 780
Ainsi, la Cour crée-t-elle la règle coutumière à partir d’une pra-
tique non établie, peu avérée, et écarte-t-elle une règle coutumière
qui paraît trouver assise dans la pratique. Comme l’a relevé le rap-
porteur spécial de la CDI sur la « Protection diplomatique », dans son
quatrième rapport :
« [s]i la Cour avait tenu compte de la pratique des Etats telle
qu’elle ressort des traités bilatéraux et multilatéraux relatifs aux
investissements et des accords d’indemnisation globale et des
décisions arbitrales interprétant ces instruments au lieu de les
écarter comme étant des règles spéciales (lex specialis) elle
aurait sans doute trouvé des preuves suffisantes de l’existence
d’une règle de droit international coutumier en faveur de la pro-
tection des actionnaires » 781.
779. Voir R. Lillich, « The Rigidity of Barcelona Traction », AJIL, vol. 56,
1971, p. 531.
780. CIJ Recueil 1964, p. 63.
781. Quatrième rapport sur la protection diplomatique, de M. J. Dugard, rap-
porteur spécial, doc. A/CN.4/531, Genève, mai-juin-juillet 2003, p. 6.
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Le pouvoir normatif du juge international consiste également à

écarter la remise en cause de sa jurisprudence au nom d’une préten-
due évolution du droit sur telle question particulière. Dans son arrêt
du 11 juin 1998 sur les exceptions préliminaires dans l’affaire de la
Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria, la
Cour a déclaré à plusieurs reprises l’inexistence de telle règle invo-
quée par une des parties au différend. Ainsi, à propos de la deuxième
exception préliminaire nigériane selon laquelle les parties auraient,
au cours des contacts et des entretiens qu’elles ont eus au moins
vingt-quatre ans avant le dépôt de la requête camerounaise, « accepté
l’obligation de régler toutes les questions frontalières au moyen des
mécanismes bilatéraux existants » 782, la Cour constate :
« Il n’existe ni dans la Charte, ni ailleurs en droit interna-
tional, de règle générale selon laquelle l’épuisement des négo-
ciations diplomatiques serait un préalable à la saisine de la
Cour. » 783
A propos du principe de la bonne foi invoqué par la même partie,
la Cour relève que s’il est « l’un des principes de base qui président
à la création et à l’exécution d’obligations juridiques » 784,
« il n’existe en droit international aucune obligation spécifique
pour les Etats d’informer les autres Etats parties au Statut qu’ils
ont l’intention de souscrire à la clause facultative ou qu’ils ont
souscrits à ladite obligation » 785.
Le Nigeria contestait par ailleurs la validité de la saisine de la
Cour par le Cameroun au motif qu’il s’était écoulé seulement vingt
et un jours entre la déclaration d’acceptation de la juridiction obliga-
toire de la Cour par ce pays et la saisine de la haute juridiction mon-
diale. Peu importe que le Cameroun ait invoqué à cet égard le précé-
dent de l’affaire du Droit de passage sur territoire indien où l’Inde
avait fait sa déclaration trois jours seulement avant la saisine de la
Cour. Le Nigeria, pour qui le Cameroun lui avait fait un procès guet-
apens, arguait que

783. Ibid., par. 56.
784. Activités frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), com-
pétence et recevabilité, arrêt, CIJ Recueil 1988, p. 105, par. 94, rappelé dans
l’arrêt du 11 juin 1998, ibid., par. 39.
785. Ibid.
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292 Maurice Kamto
« l’affaire du Droit de passage sur territoire indien correspon-

dait à une première impression » ; que l’arrêt rendu alors est
dépassé ; qu’il reste isolé ; que le droit international, spéciale-
ment en ce qui concerne la bonne foi, a évolué depuis lors et
que, conformément à l’article 59 du Statut, ledit arrêt ne jouit
de l’autorité de la chose jugée que pour les parties en litige et
dans le cas qui a été décidé. Pour ces motifs, la solution retenue
en 1957 ne devrait pas l’être en l’espèce. » 786
A cette demande de renversement de sa jurisprudence, la Cour a
répondu de façon nette :
« Les conclusions auxquelles la Cour était ainsi parvenue en
1957 traduisent l’essence même de la clause facultative de juri-
diction obligatoire. » 787
Quant à l’argument de la relativité de la chose jugée tiré de l’ar-
ticle 59 du Statut, la Cour estime que, dans la présente espèce, il
n’existe pas pour elle de raisons d’écarter les motifs et les conclu-
sions adoptés dans l’arrêt de 1957 788.
Certes, la Cour se trouve là dans sa posture normale, celle du juge
qui dit le droit. Mais le choix de préserver sa jurisprudence alors
qu’elle aurait pu la faire évoluer montre qu’elle est, en définitive,
maîtresse de la détermination de la règle applicable dans chaque
espèce.
Si le juge n’exerce pas à tort et à travers son pouvoir normatif, ce
n’est ni parce que celui-ci n’existe pas, ni parce qu’il n’en a pas
conscience ; c’est assurément parce qu’il sait que la sagesse est le
signe d’un bon juge, et que le respect de son autorité et par suite
celle de ses décisions dépendent de sa pondération dans l’exercice
d’un pouvoir jurislatif qui est bien plus important qu’il ne l’avoue
lui-même.
En somme, il existe bien un droit des juges créé en dehors du
champ de la volonté des Etats et qui pourtant s’impose à ces der-
niers, soit directement en tant que parties au différend tranché par la
Cour, soit indirectement par le jeu de l’application de la jurispru-
dence dans le cadre d’une affaire distincte de celle où a émergé la
norme jurisprudentielle.
786. CIJ Recueil 1998, p. 290, par. 24.

787. Ibid., p. 291, par. 25.
788. Ibid., par. 28-34.
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B. Les avis consultatifs en tant que source d’obligations objectives
Aux termes de l’article 65 du Statut de la Cour, celle-ci peut don-

ner un avis consultatif sur toute question juridique à la demande par
requête écrite de « tout organe ou institution qui aura été autorisé par
la Charte des Nations Unies ou conformément à ses dispositions ».
Les Etats ne font pas parties des organes et institutions en ques-
tion. Il n’empêche que la portée juridique des avis consultatifs
s’étend à eux. Certes, à la différence des arrêts et ordonnances de la
Cour l’avis consultatif n’est pas un acte juridictionnel. Il ne possède
pas la force obligatoire d’une décision juridictionnelle (arrêt, ordon-
nance) sauf dans les cas où il acquiert une telle force juridique, soit
sur la base de son acceptation par les Etats intéressés 789, soit sur une
base conventionnelle 790. Hormis ces cas, l’avis consultatif s’analyse
comme une « opinion » de la Cour destinée à éclairer l’organe ou
l’institution qui la consulte 791. Plus précisément, c’est
« un moyen devant permettre à un organe ou à une institution,
qui a besoin pour ses activités futures qu’un point de droit soit
élucidé, d’obtenir ladite élucidation » 792 ;
il appartient à l’organe ou à l’institution en question de décider de
l’utilité de l’avis en procédant à la détermination de toutes les consé-
quences possibles de sa propre résolution 793.
Toutefois, les avis consultatifs ont acquis, en pratique, une auto-
rité comparable à celle des décisions contraignantes de la Cour. Cela
tient principalement à deux raisons. En premier lieu, comme les
actes juridictionnels, les avis procèdent avant tout à la « constatation
du droit en vigueur » 794. A travers eux, la Cour « dit » le droit sur une
789. Cas de l’avis consultatif de la CPJI de 1923 sur les Décrets de nationa-
lité promulgués en Tunisie et au Maroc (entre la France et le Royaume-Uni),
CPJI série B no 4.
790. Cas de l’avis consultatif de la CIJ du 29 avril 1999 dans l’affaire
Cumarawamy, Différend relatif à l’immunité de juridiction d’un rapporteur spé-
cial de la Commission des droits de l’homme, CIJ Recueil 1999, p. 62, où les
parties se sont engagées à se conformer à l’avis émis conformément à l’ar-
ticle VIII, section 30, de la Convention de 1946 sur les privilèges et immunités
des Nations Unies.
791. P. Daillier et A. Pellet (Nguyen Quoc Dinh), Droit international public,
7e éd., p. 910.
792. Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le Territoire pales-
tinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004, CIJ Recueil 2004, par. 59 et 60.
793. Ibid., par. 62 ; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires,
avis consultatif, CIJ Recueil 1996, p. 237, par. 62.
794. P. Daillier et A. Pellet, op. cit., p. 911.
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294 Maurice Kamto
question donnée qui lui est soumise, même si, en l’occurrence, la

juris dictio ne vise pas à régler une affaire contentieuse. Dans l’af-
faire des Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, par
exemple, la question posée à la Cour était très précise et concrète, et
amenait nécessairement la Cour à déterminer si la construction
entreprise par Israël, désignée comme « puissance occupante », viole
ou non certaines règles et certains principes de droit international 795.
En second lieu, l’avis consultatif opère vis-à-vis des Etats de la
même manière que l’interprétation par la Cour d’un traité multilaté-
ral à l’égard des Etats parties 796.
En effet, elle crée l’opposabilité erga omnes des situations objec-
tives que la Cour constate en se prononçant sur les questions qui lui
sont posées. Ses prises de positions juridiques dans le cadre des avis
consultatifs ne peuvent être ignorées ni par les Etats ni par la Cour
elle-même, voire par d’autres juridictions internationales. De fait, la
Cour n’hésite pas à faire référence dans ses arrêts à ses avis consul-
tatifs, ni les Etats parties à un différend à les invoquer ; du coup les
avis consultatifs se trouvent en pratique placés sur le même plan que
les arrêts dans la détermination de la jurisprudence internationale 797.
L’avis déjà cité donné par la Cour dans l’affaire des Conséquences
juridiques de l’édification d’un mur est particulièrement éclairant à
ce sujet. Après avoir répondu que l’édification du mur et le régime
qui lui est associé « sont contraires au droit international » 798, la
Cour dit qu’Israël est « dans l’obligation de mettre un terme aux vio-
lations du droit international dont il est l’auteur », notamment « de
cesser immédiatement les travaux d’édification du mur... » 799, et
795. La question posée par l’Assemblée générale des Nations Unies à la CIJ
était la suivante :
« Quelles sont en droit les conséquences de l’édification du mur qu’Israël,
puissance occupante, est en train de construire dans le territoire palestinien
occupé, y compris à l’intérieur et sur le pourtour de Jérusalem-Est, selon ce
qui est exposé dans le rapport du Secrétaire général, compte tenu des règles
et des principes du droit international, notamment la quatrième convention
de Genève de 1949 et les résolutions consacrées à la question par le Conseil
de sécurité et l’Assemblée générale ? » (résolution ES 10/14 du 8 décembre
2003, CIJ Recueil 2004, par. 1).
796. Voir Mohammed Bedjaoui « The Reception by Nations Courts of
Decisions of International Courts », dans Th. Frank et G. Fox, op. cit., p. 26.
797. Voir notamment G. Bacot, « Réflexions sur les clauses qui rendent obli-
gatoires les avis consultatifs de la CIJ et de la CPJI », RGDIP, 1980, pp. 1027-
1067 ; R. Ago, « Les avis consultatifs « obligatoires », Mélanges M. Virally,
op. cit., pp. 9-24.
798. CIJ Recueil 2004, par. 163, alinéa 3, lettre A.
799. Ibid., alinéa 3, lettre B.
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qu’il est « dans l’obligation de réparer tous les dommages causés par
la construction du mur dans le territoire palestinien occupé... » 800
On le voit bien, la Cour devient prescriptive. Et, du reste, elle l’est
non seulement pour les protagonistes du conflit israélo-palestinien,
en particulier pour Israël, mais aussi pour les Etats tiers. C’est que la
Cour observe que parmi les obligations violées par Israël figurent
des obligations erga omnes dont tous les Etats peuvent être considé-
rés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient pro-
tégés 801. En l’occurrence, l’obligation qu’ont tous les Etats de veiller
au respect de ces droits emporte obligation pour eux de ne pas
reconnaître la violation du droit international perpétrée par Israël à
travers la construction du mur. La Cour écrit :
« Tous les Etats sont dans l’obligation de ne pas reconnaître
la situation illicite découlant de la construction du mur et de ne
pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée
par cette construction ; tous les Etats parties à la quatrième
Convention de Genève relative à la protection des personnes
civiles en temps de guerre, du 12 août 1949, ont en outre l’obli-
gation, dans le respect de la Charte des Nations Unies et du
droit international, de faire respecter par Israël le droit interna-
tional humanitaire incorporé dans cette convention. » 802
Ainsi, les Etats se trouvent-ils liés ou peuvent-ils se voir imposer
une règle de droit formulée ou dégagée en dehors d’eux ; c’est-à-dire
sans leur participation ni leur consentement, ni à leur requête. Qui
plus est, ils sont tenus par des avis donnés en matière non conten-
tieuse dans lesquels ni eux-mêmes ni les Etats directement parties à
un conflit n’ont sollicité la juridiction de la Cour pour trancher le
différend.
Par. 4. La doctrine : de la construction à la constatation

de la norme
Dans les théories du droit interne de l’Etat, l’école historique alle-

mande faisait du droit des juristes une troisième source du droit, en
800. CIJ Recueil 2004, alinéa 3, lettre C.

801. Ibid., par. 155. La Cour reprend dans ce paragraphe, à propos desdites
obligations, la formule déjà citée de son arrêt de 1970 dans l’affaire de la Barce-
lona traction (CIJ Recueil 1970, par. 33).
802. CIJ Recueil 2004, par. 163, alinéa 3, lettre D.
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296 Maurice Kamto
plus de la coutume et de la loi. Selon le juriste français Léon Duguit

qui s’en étonna, cette conception était marquée par le souvenir de
l’édit d’Adrien décidant que
« le juge serait lié quand il y aurait sur un point donné unani-
mité des juristes, le jus publicae resposendi et aussi le souvenir
de la loi des citations de Théodose le Jeune, donnant aux écrits
de cinq jurisconsultes le privilège de s’imposer au juge » 803.
La doctrine a acquis un rôle moins important qu’en ces temps
anciens, mais non négligeable dans la formation des normes en droit
international. Selon l’article 38, paragraphe 1, lettre d), du Statut de
la CIJ, elle constitue, au même titre que la jurisprudence, « un moyen
auxiliaire de détermination des règles de droit ». Mais tout écrit en
droit international n’est pas doctrine. La disposition citée ci-dessus
vise expressément celle « des publicistes les plus qualifiés des diffé-
rentes nations ». Même si l’on ne dispose pas de critères précis ou
formels en la matière, l’on peut s’accorder assez facilement en pra-
tique sur ceux des « publicistes » susceptibles de faire partie du petit
cercle des internationalistes visés par la disposition pertinente du
Statut de la Cour 804.
Historiquement, les auteurs ont exercé une influence décisive sur
le développement du droit international 805. L’époque des « Pères fon-
dateurs » (P. Haggenmacher) fut celle de la doctrine triomphante face
à la lente émergence des règles coutumières et la quasi-inexistence
du droit conventionnel. A cette époque-là en particulier, la doctrine
semble avoir joui d’un véritable pouvoir normatif international ; elle
fut à l’origine de la formulation de certaines règles qui ont marqué dura-
blement le droit international. Qu’il suffise de rappeler la fameuse
règle, attribuée au Hollandais Hugo de Groot, dit « Grotius », selon
laquelle la largeur de la mer territoriale de l’Etat côtier est de trois
miles.
La doctrine peut contribuer à détecter, dévoiler, voire formuler
une norme juridique ou à préciser la portée de celle-ci. La Cour per-
manente n’avait fait que de rares allusions à la doctrine dans ses
803. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., t. I, Paris, Ancienne

Librairie Fontemoing et Cie, éditeurs, 1927, p. 160.
804. Voir André Oraison, « Réflexions sur la « doctrine des publicistes les
plus qualifiés des différentes nations ». Flux et reflux des forces doctrinales aca-
démiques et finalisées », Revue belge de droit international, 1991, no 2, pp. 507 ss.
805. Voir Malcom N. Shaw, International Law, p. 88.
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décisions, encore était-ce pour réfuter l’argumentation de la partie

qui l’avait invoquée. Ainsi, dans l’affaire de Certains intérêts alle-
mands en Haute-Silésie polonaise, la Cour opposa à l’invocation de
la litispendance par la Pologne l’argument selon lequel la question
de savoir si la litispendance peut être invoquée dans les rapports
internationaux est « vivement controversée dans la doctrine des
auteurs et dans la jurisprudence des principaux Etats » 806.
Toutefois dans l’affaire du Lotus, elle s’est exprimée de façon plus
étendue sur le rôle de la doctrine. A l’adresse du Gouvernement fran-
çais qui s’était efforcé de démontrer l’existence en droit international
d’une règle qui consacrerait la compétence exclusive de l’Etat du
pavillon en ayant recours notamment à la doctrine, la Cour observe :
« en ce qui concerne la doctrine et quelle que puisse être par
ailleurs sa valeur lorsqu’il s’agit de constater l’existence d’une
règle de droit coutumier, il est certainement vrai que tous ou
presque tous les auteurs enseignent que les navires en pleine
mer sont soumis exclusivement à la juridiction de l’Etat du
pavillon. Mais ce qui importe est la signification qu’ils atta-
chent à ce principe ; or, il n’apparaît pas que, généralement, les
auteurs donnent à ce principe une portée différente et plus large
que celle qui a été exposée ci-dessus... » 807
On a pu distinguer entre une « doctrine analytique », une « doc-
trine théorique » et une « doctrine militante » 808. Toutefois, l’article 38,
paragraphe 1, lettre d), « n’entend accorder aucune préférence à un
courant de pensée donné... » 809 C’est la rigueur dans la construction
d’une doctrine qui asseoit son autorité auprès de ses utilisateurs, en
particulier les juges internationaux.
Si l’article 38, paragraphe 1, lettre d), semble viser essentielle-
ment les individus, l’évolution du milieu international amène à
considérer que, de nos jours, certains groupes organisés pour accom-
plir un travail intellectuel en droit international, en particulier les
« sociétés savantes », font partie de la doctrine. Après tout l’article
précité n’exclut pas l’idée que les « publicistes les plus qualifiés des
différentes nations » puissent être éventuellement regroupés ou orga-
nisés sous une forme quelconque. La Commission du droit interna-
806. Arrêt du 25 août 1925 (recevabilité), CPJI série A no 6, p. 20.

807. Arrêt du 7 septembre 1927, CPJI série A no 9, p. 26.
808. Voir J. Combacau et S. Sur, Droit international public, 4e éd., p. 44.
809. P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., p. 395.
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298 Maurice Kamto
tional occupe, dans cet esprit, une position particulière. Organe de

codification, elle peut être considérée aussi comme une instance
doctrinale, notamment à travers ses commentaires sur les projets
d’articles qu’elle élabore. En effet les projets d’articles de la CDI
relèvent de la codification mais aussi — certes moins souvent — du
développement progressif du droit international. Ils reflètent donc,
en général, soit une coutume préexistant à la codification, soit une
coutume en voie de formation et qui s’est cristallisée lors de la codi-
fication, soit une coutume née à partir du texte codifié du fait de la
pratique des Etats et d’une opinio juris subséquente 810, comme l’a
relevé la Cour dans l’affaire des Activités militaires et paramili-
taires 811.
La CIJ a eu à se référer dans plusieurs de ses arrêts aux travaux de
la CDI, aussi bien dans leurs aspects de codification que dans leurs
aspects doctrinaux. Seuls ces derniers aspects seront examinés dans
le cadre du présent paragraphe qui cherche à appréhender le rôle de
la doctrine dans la formation du droit international et, ce faisant, à
montrer les limites de la volonté des Etats à cet égard.
On s’en tiendra à deux arrêts rendus dans des affaires récentes
pour illustrer l’influence de la doctrine de la CDI dans la jurispru-
dence de la Cour en tant que moyens non négligeables de détermi-
nation des règles de droit, ou à tout le moins comme fondement du
raisonnement et de la solution du juge international. L’affaire relative
^
au Projet Gabcícovo-Nagymaros entre la Hongrie et la Slovaquie est
sans doute celle où cette influence est apparue la plus significative.
La Cour se réfère en effet, à plusieurs reprises, aux travaux de la
CDI dans la motivation de sa décision et pas seulement sur les
aspects de codification desdits travaux. Ainsi, pour déterminer la
signification de l’« état de nécessité » en droit international, elle se
réfère à la définition fournie à ce sujet par la CDI dans son com-
mentaire de l’article 33 du projet d’articles sur la « responsabilité des
Etats » et rappelle au passage l’affirmation de la Commission selon
laquelle « [l]a notion d’état de nécessité est ... profondément enraci-
née dans la théorie générale du droit » 812. Plus significatif encore,
pour asseoir sa position selon laquelle
810. Voir G. Guillaume, « Le juge international et la codification », La codifi-

cation du droit international, colloque de la SFDI d’Aix-en-Provence, 1999,
p. 304.
811. Arrêt du 27 juin 1986, CIJ Recueil 1986, p. 95, par. 177.
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« l’état de nécessité constitue une cause, reconnue par le droit

international coutumier, d’exclusion de l’illicéité d’un fait non
conforme à une obligation internationale »,
ne fût-elle « admise qu’à titre exceptionnel » 813, la Cour cherche
appui dans la doctrine de la Commission :
« Telle était aussi l’opinion de la Commission du droit inter-
national lorsqu’elle a expliqué qu’elle avait opté pour une for-
mule négative à l’article 33 de son projet »,
écrit la Cour 814. Et de conclure sur ce point :
« Ainsi, d’après la Commission, l’état de nécessité ne peut
être invoqué qu’à certaines conditions, strictement définies, qui
doivent être cumulativement réunies ; et l’Etat concerné n’est
pas seul juge de la réunion de ces conditions. » 815
A propos des préoccupations exprimées par la Hongrie en ce qui
concerne son environnement naturel dans la région affectée par le
projet litigieux, la Cour reconnaît qu’il y a un « intérêt essentiel »
pour cet Etat « au sens où cette expression est utilisée par l’article 33
du projet de la Commission du droit international ».
Et elle relève :
« La Commission, dans son commentaire, a indiqué qu’il ne
fallait pas, dans ce contexte, réduire un « intérêt essentiel » de
l’Etat à sa seule « existence », et que tout était, en définitive,
question d’espèce (voir Annuaire de la Commission du droit
international, 1980, vol. II, deuxième partie, p. 48, par. 32) ; en
même temps, elle a mentionné, parmi les situations susceptibles
d’engendrer un état de nécessité, « un danger grave ... pour la
conservation écologique [du] territoire [d’un Etat] ou d’une
partie de son territoire » (ibid. p. 34, par. 3) et a précisé, en se
référant à la pratique des Etats que : « C’est surtout dans les
deux dernières décennies que la sauvegarde de l’équilibre éco-
logique en est venue à être considérée comme répondant à un
« intérêt essentiel » de tous les Etats » (ibid. p. 38, par. 14). » 816
814. Ibid.
815. Ibid.
816. Ibid., p. 41, par. 53.
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300 Maurice Kamto
Ainsi, c’est sur la base des positions doctrinales de la CDI, les-

quelles résultent de ses analyses de la pratique des Etats et des ten-
dances actuelles du droit, que la Cour a consacré les conditions de
l’état de nécessité codifiées par la Commission à l’article 33 comme
reflétant « le droit international coutumier » 817, et a précisé par la
même occasion le sens et la portée de l’« intérêt essentiel » d’un
Etat.
De même, elle s’est appuyée sur les commentaires de la
Commission pour rechercher le sens de la notion de « péril immi-
nent » 818, pour asseoir la distinction entre la réalisation même d’un
fait (que celui-ci soit instantané ou continu) et le comportement anté-
rieur à ce fait qui représente un caractère préparatoire et qui, de
l’avis de la Commission, « ne saurait être traité comme un fait illi-
cite » 819.
Examinant l’argument de la Slovaquie fondé sur la reconnais-
sance par la CDI de l’existence d’une « règle spéciale » en vertu de
laquelle les traités « qui visent à créer des régimes objectifs »
devraient être considérés comme liant l’Etat successeur, la Cour
relève :
« Dans son commentaire sur le projet d’articles relatifs à la
succession d’Etats en matière de traités, adopté à sa vingt-
sixième session, la Commission du droit international a précisé
que tant la doctrine traditionnelle que les auteurs modernes
considéraient qu’une succession d’Etats était sans effet sur « les
traités territoriaux » (Documents officiels de la Conférence des
Nations Unies sur la succession d’Etats en matière de traités,
vol. III, doc.A/CONF.80/16/Add.2, p. 30, par. 12). Le projet
d’article 12, qui reflète ce principe, a par la suite été repris tel
quel dans la Convention de Vienne de 1978. La Cour considère
que l’article 12 traduit une règle de droit coutumier ; elle prend
note de ce qu’aucune des parties ne le conteste. » 820
On voit la construction : la Cour part de l’origine essentiellement
doctrinale d’une norme pour la consacrer comme règle du droit cou-
tumier. Pour la forme elle prend note de ce que la règle du droit cou-
tumier ainsi identifiée n’est contestée par aucune des deux parties à
818. Ibid., p. 42, par. 54.
819. Ibid., p. 54, par. 79.
820. Ibid., p. 72, par. 123.
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l’affaire. Mais quel eût pu être l’effet d’une telle contestation dès
lors que la règle est réputée être du droit coutumier ? La volonté de
l’Etat n’avait point de part dans ce processus de formulation de la
norme. Même si c’est la Cour qui a « déclaré » cette norme, il faut
bien convenir qu’elle est d’origine doctrinale.
Plus récemment, dans l’affaire de la Frontière terrestre et mari-
time entre le Cameroun et le Nigeria, pour réfuter l’argument du
Nigeria selon lequel l’article 7, paragraphe 2, de la Convention de
Vienne sur le droit des traités vise uniquement la manière d’établir la
fonction d’une personne en qualité de représentant d’un Etat, et non
l’étendue de ses pouvoirs lorsqu’elle exerce cette fonction de repré-
sentation, la Cour s’est appuyée sur les travaux de la CDI en relevant
que :
« dans son commentaire sur ce paragraphe 2, la Commission du
droit international indique expressément que « les chefs d’Etat
... sont considérés comme habiles à représenter leur Etat pour
accomplir tous les actes relatifs à la conclusion d’un traité »
(paragraphe 4 du commentaire sur ce qui était alors l’article 6
du texte préliminaire de la Convention, Annuaire de la Commis-
sion du droit international, 1966, vol. II, p. 20) » 821.
On ne peut certes pas surestimer le rôle de la doctrine dans la for-
mation du droit international, en particulier celle des individus,
auteurs réputés, même si, en s’y référant abondamment les parties
aux procès internationaux lui ouvrent la voie de l’influence sur le
juge 822. La CIJ reste mesurée et exigeante dans le recours à la doc-
trine par rapport à certaines instances arbitrales qui sont apparues
plus enthousiastes à cet égard 823.
Il n’en demeure pas moins, au regard des développements qui pré-
cèdent, que la doctrine joue un rôle non négligeable, même en
droit international contemporain, dans la formulation de ses règles,
leur détermination et leur précision hors du champ de la volonté des
Etats.

822. Il convient d’indiquer que même les opinions minoritaires au sein de la
CDI et de la CIJ participent de la doctrine et peuvent anticiper l’évolution du
droit international, laquelle peut les rendre majoritaires dans l’avenir.
823. Par exemple, dans l’affaire Texaco/Calasiatic c. Libye l’arbitre unique, le
professeur René-Jean Dupuy, s’appuya sur différents ouvrages considérés parmi
les plus importants : voir « Sentence arbitrale du 19 janvier 1977 », Journal du
droit international (JDI), 1977, pp. 350 ss.
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302 Maurice Kamto
Par. 5. Les traités énonçant des règles à destination

des Etats tiers
La règle fondamentale énoncée par l’article 34 de la Convention

de Vienne sur le droit des traités de 1969 est qu’un traité ne crée ni
droits ni obligations pour un Etat tiers sans son consentement. Cette
règle a, semble-t-il, été empruntée au droit romain sous la forme de
la maxime bien connue : pacta tertiis nec nocent nec prosunt (« les
accords ne peuvent ni imposer des obligations aux tiers ni leur
conférer des droits »). En droit international, cette règle se justifie
non pas simplement par ce principe général du droit contractuel,
mais par la souveraineté et l’indépendance des Etats qui leur confè-
rent le pouvoir de vouloir et par suite de décider librement. Elle est
consacrée par une jurisprudence abondante 824.
Le champ des hypothèses où des traités énonçant des règles pour
les Etats tiers est à la fois précis et limité aux termes de la
Convention de Vienne de 1969. Il n’inclut pas les cas reconnus où la
coutume étend au-delà du cercle des Etats contractants l’application
des règles posées dans un traité. Dans ces cas, en effet, ce n’est pas
le traité lui-même qui produit des effets juridiques à l’égard des
Etats tiers ; ce sont des cas où d’autres Etats, sans établir pour autant
une relation conventionnelle avec les Etats parties au traité, recon-
naissent aux règles formulées dans un traité le caractère de règles
obligatoires de droit coutumier. Pour ces Etats, « la force obligatoire
de ces règles a sa source dans la coutume et non dans le traité » 825.
Cette situation est pourtant évoquée sous la section de la troisième
partie de la Convention de 1969 intitulée « Traité et Etats tiers ».
La Convention de Vienne n’épuise pas du reste le régime des
règles concernant les Etats tiers. A côté des règles qu’elle fixe, exis-
tent d’autres cas où le droit international impose des obligations
824. Voir affaire de l’Ile de Palmas (sentence arbitrale, 4 avril 1928, RSA, II,
p. 831) ; affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex
(ordonnance 19 août 1929, CPJI série A no 22 ; arrêt du 7 juin 1932, CPJI série
A/B no 46) ; affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine (arrêt du 30 août
1924, CPJI série A no 2, p. 19) ; affaire relative à la Juridiction territoriale de la
Commission internationale de l’Oder (avis consultatif, 10 septembre 1929, CPJI
série A no 23, p. 19) ; affaire de l’Ile de Clipperton (sentence arbitrale, 28 janvier
1931, RSA, vol. II, p. 1105) ; affaire des Forêts du Rhodope central (sentence
arbitrale, 29 mars 1933, RSA, vol. III, p. 1405) ; affaires du Plateau continen-
tal de la mer du Nord (arrêt du 20 février 1969, CIJ Recueil 1969, pp. 25-26,
par. 28) ; affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le
Nigeria (arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002, par. 55).
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conventionnelles à l’Etat tiers ; ce sont en particulier ceux des traités

créant des régimes objectifs.
A. Le régime de la Convention de Vienne de 1969
Lors de l’élaboration du projet d’articles sur le droit des traités, la

question de savoir si la règle pacta tertiis nec nocent nec prosunt
connaît des exceptions suscita une controverse sur laquelle les avis
se sont partagés au sein de la CDI. Celle-ci dut distinguer les traités
créant des obligations pour un Etat tiers de ceux créant des droits. A
ces deux hypothèses s’ajoute le cas des règles d’un traité devenant
obligatoires par la formation d’une coutume internationale.
1) Traités prévoyant des obligations pour les Etats tiers

Cette hypothèse subordonne la production des effets par ces obli-
gations à deux conditions : l’obligation naît pour l’Etat tiers d’une
disposition d’un traité, d’une part, si les parties au traité « entendent
créer l’obligation au moyen de cette disposition » et, d’autre part, « si
l’Etat tiers accepte expressément par écrit cette disposition ». Cette
disposition de l’article 35 de la Convention de Vienne de 1969
reprend à quelques mots près le texte du projet d’article 31 de la
CDI. La Conférence de Vienne a renforcé la garantie de la volonté
consentante de l’Etat tiers en ajoutant que son acceptation doit se
faire « par écrit », expression qui ne figurait pas dans le projet de la
Commission 826. On doit l’adjonction de ces termes à un amende-
ment de la délégation du Vietnam lors de la deuxième session de la
Conférence de Vienne. Estimant que le terme « accepte expressé-
ment » pourrait être compris dans le sens le plus large comme englo-
bant l’acceptation par déclaration solennelle ou toute autre forme
d’acceptation orale qui de ce fait n’offrirait pas les garanties néces-
saires, la délégation de ce pays estima qu’il serait bon que les Etats
tiers, en particulier les « pays en voie de développement » — comme
on disait alors —, « manifestent leur volonté d’accepter une obliga-
tion internationale exclusivement par écrit ». Aussi proposa-t-elle
d’ajouter, après le mot « expressément », les mots « par écrit » 827.
826. « Rapport de la Commission à l’Assemblée générale », Annuaire CDI,

1966, vol. II, p. 197.
827. Voir l’intervention de M. Pham-Huy-Ty présentant l’amendement de sa
délégation (A/CONF.39/L.25) : CNUDT, Deuxième session, 9 avril-22 mai 1969,
Documents officiels, New York, 1970, p. 63.
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304 Maurice Kamto
Cette proposition appuyée par la délégation de l’Irak, dont le chef de

la délégation, M. Yasseen, était le président du comité de rédaction
de la Conférence, fut adoptée à l’issue d’un vote majoritaire 828.
Lorsque les deux conditions contenues dans l’article 35 de la
Convention de 1969 sont remplies, il existe en fait un second accord,
dit accord collatéral, entre les parties au traité d’un côté et l’Etat
tiers de l’autre. Et la base juridique de l’obligation incombant à ce
dernier n’est pas le traité lui-même mais cet accord collatéral. Car
l’Etat tiers ne devient pas pour autant partie au traité. L’application
de la règle énoncée à l’article 35 de la Convention a été mise en
lumière comme on le sait dans l’affaire des Zones franches, même si,
en conclusion de son analyse, la Cour permanente estima que la
Suisse n’avait pas accepté la partie de l’article 435 du Traité de
Versailles abrogeant les dispositions relatives aux zones franches,
article qui lui était opposé parce qu’elle avait laissé savoir à la
France qu’elle était en mesure d’y « acquiescer » 829.
Dans cette hypothèse des obligations créées à la charge des tiers,
on reste dans le cas de figure classique où la volonté de l’Etat opère
normalement puisque l’Etat tiers n’est lié que pour autant qu’il a
exprimé expressément et de manière formelle (par écrit) son consen-
tement à être lié.
L’exigence est moins stricte en ce qui concerne les droits créés au
profit d’Etats tiers.
2) Traités prévoyant des droits pour les Etats tiers

A propos de la création de droits au profit d’Etats tiers on a pu
parler aussi de « stipulation pour autrui », essayant ainsi de transpo-
ser en droit international une institution du droit interne en s’inspi-
rant de l’arrêt rendu le 7 juin 1932 par la CPJI dans l’affaire des
Zones franches. La Cour y affirme :
« On se saurait facilement présumer que des stipulations
avantageuses à un Etat tiers aient été adoptées dans le but de
créer en sa faveur un véritable droit. Rien cependant n’empêche
que la volonté d’Etats souverains puisse avoir cet objet et cet
828. Cet amendement fut adopté par 44 voix contre 19, avec 31 abstentions,
et l’article 31 sur lequel il portait par 99 voix contre zéro, avec une abstention,
ibid.
829. CPJI, 1929, série A no 22, pp. 18 et 19 ; ibid., 1932, série A/B no 46,
p. 141.
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effet. L’existence d’un droit acquis en vertu d’un acte passé par
d’autres Etats est donc une question d’espèce ; il s’agit de
constater si les Etats qui ont stipulé en faveur d’un autre ont
entendu créer pour lui un véritable droit que ce dernier a
accepté comme tel. » 830
La Convention de Vienne de 1969 prévoit à cet égard les mêmes
conditions pour les droits créés au profit d’Etats tiers que pour les
obligations mises à leur charge : un droit naît pour un Etat tiers des
dispositions d’un traité, premièrement, si les parties à ce traité enten-
dent, par cette disposition, lui conférer ce droit, et, deuxièmement, si
l’Etat tiers y consent. Jusque-là, ces dispositions de l’article 36 de la
Convention de 1969 correspondent grosso modo aux deux idées qui
sous-tendent l’article 35 de la Convention relatif aux obligations
pour l’Etat tiers.
Toutefois, il existe des nuances dans la formulation qui créent une
différence de régime entre les deux situations. D’abord, dans le cas
des obligations, le consentement doit se faire par écrit ; une telle exi-
gence de forme n’est pas requise en ce qui concerne les droits.
Ensuite, le consentement doit être exprès dans le cas des obligations,
alors que pour les droits il « est présumé tant qu’il n’y a pas d’indi-
cation contraire ».
L’article 32 du projet d’articles de la CDI, qui est devenu l’ar-
ticle 36 de la Convention de Vienne de 1969, s’arrêtait à cette idée.
La Conférence de Vienne de 1968 y a ajouté le membre de phrase :
« à moins que le traité n’en dispose autrement », que l’on retrouve
dans l’article 36 actuel. Cette formule donne à penser qu’un traité
pourrait, le cas échéant, poser les mêmes exigences de forme à
l’expression du consentement de l’Etat tiers pour les droits comme
pour les obligations.
Cet ajout est sans doute le résultat des débats importants qui
eurent lieu à propos des articles 30, 31 et 32 du projet de la CDI et
qui sont devenus les articles 34, 35 et 36 de la Convention de
Vienne. A la conférence diplomatique de Vienne, certains délégués
n’étaient pas convaincus du bien-fondé de la distinction entre les
règles applicables selon qu’il s’agit des obligations ou des droits
pour les tiers. Ainsi soutenait-on qu’une telle distinction « découle
d’études théoriques » car, selon « la pratique des Etats », un Etat
830. CPJI série A/B no 46, p. 147.

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306 Maurice Kamto
n’accepte aussi bien une obligation qu’un droit découlant d’un traité
auquel il n’est pas partie que « par une manifestation claire et non
équivoque de son consentement » 831. En prévoyant « le consentement
tacite, voire une présomption de consentement reposant sur la
conduite de l’Etat tiers en question », le projet d’articles de la CDI ne
reflétait donc pas, selon les tenants de cette position, la réalité dans
ce domaine 832. On fit remarquer également que l’exercice d’un droit
par un Etat tiers « nécessite son consentement exprès », au motif
qu’un avantage apparent pourrait créer pour cet Etat des obligations
et engagements auxquels il n’a pas expressément consenti 833.
D’autres délégués encore estimèrent que la présomption du consen-
tement de l’Etat tiers à un droit créé à son profit paraissait « dange-
reuse » dans la mesure où « elle introduit un élément d’incertitude »
susceptible de faire que l’Etat tiers devienne, « contre son gré, pré-
tendument partie au traité à la suite d’une négligence excusable » 834.
Bien que cette position fut appuyée par plusieurs pays 835, elle ne
triompha guère. Et pour cause. Un débat similaire avait déjà eu lieu
au sein de la CDI et le projet final reflétait la solution de compro-
mis approuvée par ses membres. En effet, certains membres de la
Commission, s’appuyant sur les travaux de doctrine, estimaient que
comme pour les obligations la création de droits pour un Etat tiers ne
peut se faire qu’au moyen d’un accord collatéral conclu entre l’Etat
tiers en question et les parties au traité ; car il ne ressortirait claire-
ment ni de la pratique ni de la décision dans l’affaire des Zones
franches — alors jurisprudence de référence en la matière — que
l’institution de la « stipulation pour autrui » soit reconnue en droit
international 836. A l’opposé d’autres juristes, parmi lesquels les
quatre rapporteurs spéciaux chargés du droit des traités, soutenaient
que rien en droit international n’empêche deux ou plusieurs Etats de
créer par un traité un droit en faveur d’un Etat tiers, si tel est leur
volonté ; « ce qui compte dans ce cas, c’est l’intention des parties
831. Voir l’intervention du délégué du Venezuela, M. Carmona, Trente-cin-

quième séance, 23 avril 1968, CNUDI, Première session, Comptes rendus ana-
lytiques des séances plénières et des séances de la Commission plénière,
Documents officiels, Nations Unies, New York, 1969, p. 207.
832. Ibid.
833. Voir l’intervention de la déléguée de l’Inde, Mme Thakore, ibid., p. 208.
834. Intervention du délégué de la Finlande, M. Castrén, ibid., p. 210.
835. Intervention des délégués de l’Italie, M. Maresca (ibid.), de l’Autriche,
M. Verosta (ibid., p. 211), du Liberia, M. Broderick (ibid., p. 212), du Kenya,
M. Mwendwa (ibid.), de la Malaisie, M. Ariff (ibid.).
836. Annuaire CDI, vol. II, 1966, pp. 51-52.
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lorsqu’elles concluent le traité en question » 837. Il faut distinguer à

cet égard entre un traité par lequel les parties ont simplement l’in-
tention de conférer « un avantage » à un Etat tiers et un traité par
lequel elles entendent conférer à ce dernier « un droit véritable ».
Dans ce dernier cas, ces juristes considèrent que l’Etat tiers acquiert
juridiquement le droit d’invoquer directement et pour son compte la
disposition sans qu’il soit besoin de passer par un accord collatéral.
La pratique et la jurisprudence internationales vont dans ce sens 838.
A vrai dire la divergence d’opinions était essentiellement de
nature doctrinale, les deux théories ne différant pas sensiblement
quant à leurs effets pratiques. Il y avait convergence sur l’idée de
base selon laquelle une disposition d’un traité peut constituer le
moyen d’établir un droit en faveur d’un Etat tiers et que celui-ci est
libre d’accepter ou de rejeter le droit comme il l’entend. Les deux
théories ne donneraient vraisemblablement des résultats différents
que dans des circonstances exceptionnelles. Néanmoins, fort des
préoccupations mises en évidence par le débat, la CDI est parvenue
à un compromis sur ce différend doctrinal et a décidé de rédiger ce
qui est devenu l’article 36
« sous une forme qui, tout en tenant compte des exigences de la
pratique des Etats, ne préjugerait pas le fondement doctrinal de
la règle » 839
qui exige le consentement de l’Etat tiers.
Il faut bien voir que l’exigence du consentement exprès de l’Etat
tiers pourrait conduire à la privation de certains droits dont l’exer-
cice paraît naturel. Par exemple, comme l’a relevé le délégué de
l’Uruguay à la Conférence de Vienne, M. Jiménez de Aréchaga, alors
que la liberté de navigation sur certains fleuves et canaux est un droit
accordé à tous les Etats dans certains traités multilatéraux, un Etat
partie à ces traités désireux d’empêcher l’exercice de ce droit pour-
rait prétendre que les Etats tiers en question n’ont pas accepté le
droit de libre navigation 840.

838. Ibid. On cite à l’appui de cette thèse le rapport présenté par la Com-
mission des juristes au Conseil de la Société des Nations, les décisions rendues
dans les affaires des Iles d’Aaland (Société des Nations, Journal officiel, supplé-
ment spécial no 3, octobre 1920, p. 18) et dans l’affaire des Zones franches
(CPJI, 1932, série A/B no 46, pp. 147-148).
840. CNDI, Documents officiels, préc., p. 209.
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308 Maurice Kamto
En somme, un Etat tiers ne peut se voir imposer un droit. Il peut

l’écarter tout simplement en refusant de l’exercer. Son consentement
n’est présumé que lorsqu’il n’y a pas une indication contraire. Autre-
ment dit, une telle indication briserait automatiquement la présomp-
tion. Et a fortiori en serait-il ainsi si l’Etat tiers exprimait clairement
ou expressément son refus. Or en cas de refus il ne peut être assujetti
aux conditions qui assortissent l’exercice du droit rejeté. En revanche,
s’il entend se prévaloir du droit qui lui est conféré, il n’est que nor-
mal qu’il satisfasse aux conditions qui s’attachent à l’exercice de ce
droit. Ainsi, qu’il s’agisse d’obligations ou de droits pour un Etat tiers,
la volonté de ce dernier est à l’œuvre ; non pas dans la formation de
la règle, mais dans le déclenchement de ses effets à son égard. Cette
volonté n’est donc pas au début du processus normatif, mais plutôt
à la fin ; elle s’exprime au stade opérationnel de la norme sur laquelle
elle n’a aucun pouvoir de façonnage, sauf à entrer dans un processus
nouveau de négociation en vue de la conclusion d’un nouvel accord.
Mais la volonté consentante de l’Etat tiers exprimée même à cette
étape postérieure à la formulation de la règle piège la volonté des
Etats parties au traité. L’article 37, paragraphe 2, de la Convention de
Vienne de 1969 dispose en effet que le droit né pour l’Etat tiers
« ne peut être révoqué ou modifié par les parties [au traité] s’il
est établi qu’il était destiné à ne pas être révocable ou modi-
fiable sans le consentement de l’Etat tiers ».
Rien ne dit que ce sont les parties elles-mêmes qui doivent établir ce
fait. Et le tiers impartial sollicité à cette fin peut donner à l’obliga-
tion contractée par les parties vis-à-vis d’elles-mêmes, à travers la
création de droits pour l’Etat tiers, une portée qu’elles n’avaient
peut-être pas envisagée.
3) Les cas particuliers de la clause de la nation la plus favorisée
Rappelons qu’on entend par « clause de la nation la plus favori-

sée » une disposition d’un traité par laquelle un Etat s’engage envers
un autre Etat à lui accorder le traitement de la nation la plus favori-
sée dans une sphère de relations sur laquelle ils s’accordent 841.
841. Voir article 4 du « Projet d’articles sur les clauses de la nation la plus
favorisée » adopté par la CDI à sa trentième session en 1978, Annuaire CDI,
1978, vol. II, deuxième partie. Droits des ressortissants des Etats-Unis
d’Amérique au Maroc, arrêt du 27 août 1952, CIJ Recueil 1952, p. 192.
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Cette clause vise

« le traitement accordé par l’Etat concédant à l’Etat bénéfi-
ciaire ... non moins favorable que le traitement conféré par l’Etat
concédant à un tiers... » 842,
son « intention » étant « d’établir et de maintenir en tout temps, entre
les pays intéressés, une égalité fondamentale sans discrimina-
tion » 843.
La notion est relativement ancienne puisque l’Institut de droit
international a adopté une résolution à ce sujet dès 1936 844. Pourtant
la Commission du droit international n’avait pas envisagé ce mode
de création de droits au profit d’un Etat tiers dans son projet d’ar-
ticles sur le droit des traités de 1966 alors même que la relation juri-
dique créée par une telle clause s’inscrit parfaitement dans la concep-
tion contractualiste qui sous-tend les articles 34 à 37 de la Convention
de Vienne de 1969 sur le droit des traités.
La question fut néanmoins introduite dans les débats de la Confé-
rence de Vienne par les représentants de certains Etats. La délégation
de l’Union des républiques socialistes soviétiques (URSS) en particu-
lier, alors à la pointe de la défense des intérêts des pays en voie de
développement, introduisit un amendement à ce sujet lors des discus-
sions sur le projet d’article 32 (actuel article 36 de la Convention de
1969). Selon elle, la clause de la nation la plus favorisée constitue
le seul cadre possible pour l’octroi des préférences que les pays
développés « sont tenus d’accorder unilatéralement » aux pays en voie
de développement en vertu des décisions de la Conférence des Na-
tions Unies pour le commerce et le développement (CNUCED) 845.
D. Anzilotti avait déjà relevé en ce sens la nécessité de reconnaître
une importance particulière, dans les relations internationales, de
cette clause
« en vertu de laquelle un Etat acquiert le droit d’invoquer à son
842. Voir article 5 du « Projet d’articles... », supra note précédente.

843. Droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, arrêt du
27 août 1952, CIJ Recueil 1952, p. 192.
844. Voir Institut du droit international, résolution sur les effets de la clause
de la nation la plus favorisée en matière de commerce et de navigation du
23 avril 1936, Annuaire de l’IDI, session de Bruxelles, 1936, vol. 39, t. II,
p. 289.
845. Voir l’intervention de M. Oussenko présentant l’amendement de la Hon-
grie et de l’URSS (A/CONF.39/L.22), CNUDT, Deuxième session, Documents
officiels, préc., p. 64.
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310 Maurice Kamto
profit les avantages stipulés dans des conventions conclues par

d’autres Etats » 846.
Et l’on a pu qualifier les traités prévoyant le traitement de la nation
la plus favorisée de « typiques » parmi les traités qui créent des droits
au profit des tiers 847.
Les droits produits par la clause de la nation la plus favorisée
en faveur des Etats tiers ont leur source dans les traités auxquels
ces Etats ne sont pas parties. Après avoir écarté un argument du
Royaume-Uni invoquant la clause de la nation la plus favorisée sur
la base d’un traité de 1934 entre le Danemark et l’Iran, la Cour l’a
affirmée expressément dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co. en
ces termes :
« Or, pour se prévaloir d’un traité entre l’Iran et un Etat tiers
en se fondant sur la clause de la nation la plus favorisée conte-
nue dans un traité conclu par le Royaume-Uni avec l’Iran, il
faut que le Royaume-Uni ait le droit d’invoquer ce dernier traité.
Le traité contenant la clause de la nation la plus favorisée est le
traité de base que le Royaume-Uni doit invoquer. C’est là le
traité qui établit le lien juridique entre le Royaume-Uni et un
traité avec un Etat tiers, et qui confère au Royaume-Uni
les droits dont jouit l’Etat tiers. Un traité avec un Etat tiers,
indépendamment et isolément du traité de base, ne peut pro-
duire aucun effet juridique entre le Royaume-Uni et l’Iran : il
est res inter alios acta. » 848
La question est de savoir si, contrairement à l’article 36 qui subor-
donne la création de droits au profit d’Etats tiers au consentement de
ces derniers, le traitement de la nation la plus favorisée « crée des
droits au profit d’un Etat tiers indépendamment du consentement des
parties au traité » 849, comme l’a déclaré la délégation de l’URSS à la
Conférence de Vienne. On peut en douter : sachant que le traitement
de la nation la plus favorisée résulte d’une relation juridique triangu-
laire entre les Etats A, B, C, si l’on considère le traité A-B comme le
traité de base, il est clair que ce sont les volontés concertées de A et
846. D. Anzilotti, Cours de droit international, op. cit., pp. 421 et 437.
847. Voir le Dictionnaire du droit international (Wörterbuch des Völker-
rechts), de Karl Strupp (Berlin, 1962, vol. III, p. 546), cité par M. Oussenko.
848. CIJ Recueil 1952, p. 109.
849. CNDUT, Deuxième session, Documents officiels, préc., p. 64.
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B qui stipulent pour l’un ou l’autre d’entre eux à travers un futur

traité A-C ou B-C, selon le cas. Par rapport au traité A-C la clause
favorable à B est contenue dans le « traité de base » A-B. C n’y est
pour rien. Son consentement n’est pas nécessaire puisqu’il ne s’en-
gage pas vis-à-vis de B. Il ne peut pas avoir plus que le traité A-C,
mais ne peut pas non plus empêcher A d’accorder à B les mêmes
droits ou avantages créés au profit de lui, C. Autrement dit, le
consentement du concédant comme le consentement du bénéficiaire
sont contenus dans le traité initial, le traité subséquent avec C étant
simplement le relais de droit dont le fondement juridique est dans le
traité de base.
B. Traités créant des régimes objectifs
L’existence de traités créant des régimes dits « objectifs », c’est-

à-dire des obligations et des droits opposables erga omnes n’est pas
contestée. Et si la CDI n’avait pas inclus un tel régime dans son pro-
jet d’articles sur le droit des traités, c’est parce qu’elle estimait que
la question était couverte par l’article 32 dudit projet. Selon elle,
« il est peu probable qu’une règle reconnaissant la création de
régimes objectifs directement par voie conventionnelle recueille
une adhésion ».
Aussi avait-elle décidé « de laisser cette question de côté », et « de ne
pas proposer de dispositions spéciales sur les traités créant des
régimes dits objectifs » 850.
Toutefois, la Commission faisait preuve de prudence et se gardait
de fermer la porte à l’avenir. En effet, elle écrivait que la disposition
de l’article 32 de son projet d’articles relative aux traités visant à
créer des droits en faveur des Etats tiers en général et le processus
relatif aux règles d’un traité devenant obligatoire par la formation
d’une coutume internationale fournissent la base juridique nécessaire
à l’instauration, par un traité, d’obligations et droits opposables erga
omnes, « solution qui va aussi loin qu’il est actuellement pos-
sible » 851. Autrement dit, la CDI s’est efforcée de refléter l’état du
droit positif à la lumière de l’évolution de la conscience juridique
des Etats en 1966. Sans tourner le dos à l’avenir, elle s’est gardée de

851. Ibid.
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312 Maurice Kamto
faire sur ce point du développement progressif en édictant des règles

de lege feranda.
Il n’est pas certain que la Commission aurait gardé sur cette ques-
tion la même attitude de nos jours. Comme on le verra (voir infra
chapitre 3, section 2), que ce soit à travers la jurisprudence (affaire
de la Barcelona Traction) ou la conception renouvelée de la notion
de droit international général, il apparaît que les régimes objectifs
peuvent être créés par voie conventionnelle. A la Conférence de
Vienne déjà, la déléguée de l’Inde estimait que certains traités por-
tant création de tels régimes « ne devraient pas nécessiter l’accepta-
tion expresse des Etats bénéficiaires » 852. Il en est ainsi en particulier
de la plupart des conventions relatives à la protection des droits fon-
damentaux de la personne humaine ou portant prohibition des
atteintes graves auxdits droits 853.
852. CNDUT, Documents officiels, préc., p. 208.

853. Ces traités comportent des obligations qui, selon Sir Gérald Fitzmaurice,
sont des obligations « de type intégral », c’est-à-dire ceux dans lesquels « la force
de l’obligation est autonome, absolue et intrinsèque pour chaque partie et ne
dépend pas d’une exécution correspondante par les autres parties ». A titre illus-
tratif, il citait la Convention sur la répression du crime de génocide, les conven-
tions des droits de l’homme, les conventions de Genève sur le traitement des pri-
sonniers de guerre, etc., les conventions internationales du travail et les traités
qui imposent l’obligation d’établir un certain régime ou système juridique dans
une zone donnée, tels que le régime du Sund et les deux Belt, à l’entrée de la
mer Baltique : voir son troisième rapport sur le droit des traités, Annuaire CDI,
1958, vol. II, « Article 19 » et commentaire y relatif.
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313
CHAPITRE IV
VOLONTÉ DE L’ÉTAT
ET ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
Dès lors qu’une société s’organise et établit des règles de vie en

commun, apparaît un univers de normes supérieures dont le respect
par chacun des membres de la société est la condition de survie de la
collectivité. Le problème est nouveau dans l’ordre juridique interna-
tional, qui est resté pendant longtemps un complexe de normes
sécrétées par des souverainetés juxtaposées où chaque Etat trouvait
dans sa souveraineté le principe de sa propre transcendance. L’appari-
tion récente des prémices d’un ordre public international renverse les
perspectives et modifie la structure normative du droit international.
Section I. Prolégomènes
Parler d’« ordre public international » signifie qu’il existe en droit
international public un ensemble de
« règles d’importance fondamentale pour la communauté inter-
nationale dans son ensemble auxquelles les Etats ne pourraient,
à peine de nullité, déroger par des conventions contraires » 854.
Cette notion d’ordre public international marque la sortie du droit
international classique qui a prévalu jusqu’au début du XXe siècle, et
qui était exclusivement un droit de coordination des souverainetés.
Elle rompt avec la nature purement intersubjective des relations
interétatiques et du droit international, et laisse apparaître progressi-
vement un droit international objectif auquel les parties ne peuvent
déroger, parce que les obligations qu’il dévoile sont prises à l’égard
de la communauté internationale dans son ensemble. Par conséquent,
leur violation recevrait la sanction de la responsabilité, car il s’agi-
rait « de comportements portant atteinte, au moins autant qu’aux
droits subjectifs de tel Etat particulier, à un ordre public internatio-
nal » 855. Il apparaît bien en effet que l’on est sorti

855. Jean Combacau, « Le droit international : bric-à-brac ou système ? »
Archives de philosophie du droit, 1987, t. 31, p. 104.
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314 Maurice Kamto
« de la longue hésitation entre une simple coordination entre

des Etats souverains dont rien ne pouvait entamer les volontés
et un système à base de subordination dans lequel la contrainte
serait organisée contre les auteurs de manquement à la norme
commune » 856.
Par. 1. Fondements axiologiques
La notion d’ordre public international est fondée sur l’idée essen-

tielle qu’il existe dans la société internationale contemporaine un
certain nombre de valeurs fondamentales communes à toutes les
nations et à toute l’espèce humaine. Ces valeurs peuvent se regrou-
per autour de deux idées majeures : sacralisation de l’homme et exal-
tation de l’humanité.
A. Sacralisation de l’homme
On ne peut affirmer l’importance fondamentale acquise par

l’homme et la protection de l’espèce humaine — de son existence et
de ses droits — sans partir de l’histoire et en particulier des effets
des deux guerres mondiales qui ont traumatisé le XXe siècle 857. Ce
siècle a été assurément de ceux qui ont le plus marqué l’histoire de
l’humanité par l’horreur de ses guerres et de certains régimes inhu-
mains qui y ont vu le jour.
Relativement à l’évolution du droit international, il y a lieu de
dire, s’agissant des deux guerres, que les mêmes causes ont produit
les mêmes conséquences : avènement des sociétés de secours pour
les blessés, ancêtres du Comité international de la Croix-Rouge, et
naissance du droit international humanitaire à la suite de la première
guerre mondiale ; avènement de la Déclaration universelle des droits
de l’homme et naissance du droit international des droits de
l’homme au lendemain de la seconde guerre mondiale. On peut, à
cet égard, faire des parallèles entre l’action du Suisse Henry Dunant
et celle du français René Cassin.
856. Monique Chemiller-Gendreau, « Le droit international entre volonta-

risme et contrainte », Mélanges offerts à Hubert Thierry, L’évolution du droit
international, Paris, Pedone, 1998, p. 93.
857. Voir Nicolas Valticos, « Diversité des effets des deux guerres mondiales
sur la protection des droits de l’homme », La Déclaration universelle des droits
de l’homme de 1948. L’avenir d’un idéal commun, La documentation française,
Paris, 1999, pp. 73-77.
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Le 24 juin 1859, autour de la petite ville de Solferino, les armées

franco-sardes livrent bataille aux Autrichiens. Cet épisode décisif de
la lutte pour l’unité italienne est aussi la plus grande « boucherie »
qu’a connue l’Europe depuis la bataille de Waterloo : après dix
heures de combat, on dénombre plus de six mille morts et près de
quarante mille blessés 858. C’est au soir de cette terrible bataille
qu’un banquier genevois, Henry Dunant, arrive sur les lieux. L’in-
soutenable horreur lui inspirera un livre qui eut un grand retentis-
sement, dans lequel il propose notamment la création, en temps de
paix, « des Sociétés de secours pour les blessés dans divers pays de
l’Europe » dont le but serait « de faire donner des soins aux blessés,
en temps de guerre, par des volontaires zélés, dévoués et bien quali-
fiés pour une pareille œuvre » 859. Suivirent l’adoption de la Charte
fondamentale de l’œuvre de secours aux blessés de guerre adoptée
par la Conférence internationale de Genève en 1863 860 et la première
Convention de Genève en 1864. Ce texte de dix articles est à l’origine
de ce que l’on appelle en droit international le « droit de Genève »
— par opposition au « droit de La Haye » — ou droit humanitaire
proprement dit qui « tend à sauvegarder les militaires hors de combat,
ainsi que les personnes qui ne participent pas aux hostilités » 861.
Plus d’un demi-siècle plus tard, le souvenir de Solferino s’était
apparemment estompé. Car la première guerre mondiale qui éclate
en 1914 étalera la même tragédie humaine sur les champs de bataille.
Le choc de cette guerre est à l’origine de ce qui apparaît alors
comme une véritable révolution : la construction d’un pouvoir inter-
national au-dessus des Etats, incarné par la Société des Nations.
Cette organisation créée par la Conférence de la paix de Versailles, le
28 avril 1919, vise à maintenir la paix et la solidarité des peuples
démocratiques et à empêcher un nouveau conflit armé international.
Mais cette initiative avorta et emporta avec elle les espoirs de paix.
858. Voir François Bourgouin, Le Comité international de la Croix-Rouge et

la protection des victimes de la guerre, CICR, Genève, 1994, p. 7.
859. Henry Dunant, Un souvenir de Solferino, Imprimerie Jules-Guillaume
Fick, Genève, 1862, pp. 101-102.
860. F. Bourgouin, op. cit., pp. 20-21.
861. Jean Pictet, « Le droit international humanitaire : définition », Les dimen-
sions internationales du droit humanitaire, Pedone, Institut Henry Dunant,
UNESCO, Paris, 1986, p. 14. Et, pour un approfondissement de la question,
voir, du même auteur, Les principes du droit international humanitaire, CICR,
Genève, 1967 ; Le droit humanitaire et la protection des victimes de la guerre,
A. W. Sijthoff, Leyden, 1973 ; Développement et principes du droit international
humanitaire, Institut Henry Dunant, Pedone, Genève, Paris, 1983.
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316 Maurice Kamto
Les Etats semblent peu attentifs aux leçons de l’histoire, et celle-ci

se déroule tel un spectacle de tragédies sans cesse renouvelées.
Comme on le sait, une vingtaine d’années après la boucherie des
tranchées de Verdun, débute le désastre de la seconde guerre mon-
diale. Il inspire un sentiment de « jamais plus » 862 que traduit le
préambule de la Charte de l’Organisation des Nations Unies, dont la
création apparaît la meilleure expression de la prise de conscience
des nations :
« Nous, peuples des Nations Unies,
résolus
à préserver les générations futures du fléau de la guerre qui
deux fois en l’espace d’une vie humaine a infligé à l’humanité
d’indicibles souffrances. »
L’homme reste la référence, et sa protection est la préoccupation
majeure des Nations réunies à San Francisco en 1945. Elles pro-
clament
« à nouveau [leur] foi dans les droits fondamentaux de
l’homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine,
dans l’égalité des droits des hommes et des femmes, ainsi que
des nations grandes ou petites ».
Si les buts des Nations Unies sont de « [m]aintenir la paix et la
sécurité internationales », de « [d]évelopper entre les nations des
relations amicales », de « [r]éaliser la coopération internationale » 863,
c’est parce que la guerre détruit les hommes alors que la coopération
et les relations amicales sont source de tolérance et favorisent le
développement commun de l’espèce humaine. La Déclaration uni-
verselle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 traduit au plus
haut point cette volonté d’affirmation de la dignité et de la valeur
humaine. Bien qu’elle n’ait pas une valeur obligatoire, elle a ouvert
la voie à l’essor de la protection internationale des droits de
l’homme, notamment à travers l’adoption des instruments juridiques
régionaux, dont le premier, la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales, fut adopté dès
1950, et la multiplication des instruments de portée universelle.
862. Nicolas Valticos, « Diversité des effets des deux guerres mondiales... »,
op. cit., p. 73.
863. Voir article 1 de la Charte.
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L’universalité des droits de l’homme, sur laquelle René Cassin, le

principal rédacteur de la Déclaration de 1948 mit l’accent, est af-
firmée au seuil de cette déclaration dès la première phrase de son
préambule qui proclame « [l]a reconnaissance de la dignité inhérente
à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et
inaliénables ». Elle est rappelée solennellement par la Déclaration et
le Programme d’action de la Conférence mondiale des Nations Unies
sur les droits de l’homme de Vienne en 1993 864 qui, dans le sillage
de la pensée contemporaine, reconnaît l’égalité ontologique de
l’homme derrière la diversité anthropologique de l’espèce humaine.
Les droits de l’homme se sont diffusés aux confins du monde
notamment à la faveur de la mondialisation juridique 865. Et pourtant
la cruauté humaine se reproduit et ne cesse de renouveler ses formes.
Le XXe siècle s’est achevé comme il a commencé, dans la guerre :
celle des Balkans comme celle du golfe Arabo-Persique ; et les nom-
breux conflits internes qui ravagent les pays pauvres. Aux crimes de
guerre s’ajoutent le génocide et les crimes contre l’humanité. La
communauté internationale s’efforce d’y réagir, par l’ingérence
humanitaire 866 et l’institution de juridictions pénales internationales
ad hoc ou permanentes 867.
La nécessité de la protection des droits de l’homme devient le lieu
de convergence de toutes les doctrines et courants de pensée dans
le monde d’aujourd’hui ; croyants et non-croyants s’y accordent :
l’homme est hissé sur le promontoire du sacré et rien qui touche à sa
864. A/CONF.157/24 (première partie), chap. II.

865. Voir notre article « Mondialisation et droit », Revue hellénique du droit
international, 2000-2002, pp. 457-485.
866. Sur cette notion controversée d’« ingérence humanitaire », lire entre
autres auteurs M. Bettati et B. Kouchner (dir. publ.), Le devoir d’ingérence, Paris,
Denoël, 1987 ; M. Bettati, « Un droit d’ingérence ? », RGDIP, 1991, pp. 639-670 ;
O. Corten et P. Klein, Droit d’ingérence ou obligation de réaction ?, 2e éd.,
Bruxelles, Bruylant, éditions de l’Université libre de Bruxelles, 1996.
867. Il s’agit du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslaire (TPIY)
(1994), du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) (1995), et de la
Cour pénale internationale (CPI) (1998). Sur ces juridictions pénales internatio-
nales instituées au cours des décennies récentes et leur rôle dans la construction
et la préservation d’un ordre public international, lire notamment Alain Pellet,
« Le tribunal criminel international pour l’ex-Yougoslavie, poudre aux yeux ou
avancée décisive ? » RGDIP, 1994, pp. 7-60 ; Mutoy Mubiala, « Le tribunal inter-
national pour le Rwanda : vrai ou fausse copie du Tribunal pénal pour l’ex-
Yougoslavie ? », RGDIP, 1995, pp. 929-954 ; M. Cherif Bassioumi et Peter
Mamikas, The Law of International Criminal Tribunal for the Former Yougo-
slavia, Transnational, New York, 1996 ; et de façon générale, sur le développe-
ment de la justice pénale internationale, voir H. Ascencio, E. Decaux et A. Pellet,
Droit international pénal, Paris, Pedone, 2000.
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318 Maurice Kamto
dignité ne laisse indifférent, du moins en principe. C’est au nom

même de cette sacralisation de l’homme que le Comité international
de bioéthique de l’Unesco déclare qu’on ne peut pas « considérer
l’humain comme un simple matériau » 868, et que plusieurs pays et
organisations non gouvernementales ainsi que de nombreux spécia-
listes des droits de l’homme réclament l’abolition de la peine de
mort 869. En France, par exemple, le Conseil constitutionnel souligne
« [l]a primauté de la personne humaine, le respect de l’être
humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’inté-
grité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain,
ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine » 870.
Ainsi, de Solferino à Hiroshina, de la Bosnie-Herzégovine au
Rwanda, puis au Kosovo, au Liberia, en Sierra Leone, au Congo, au
Soudan et l’on en passe, les tragédies humaines répétées ont forgé
une nouvelle conception de la société internationale. Le droit inter-
national contemporain porte la marque de ces tragédies qui ont pro-
fondément influencé son orientation actuelle. Au nom de l’homme
la souveraineté absolue des Etats a perdu un peu de terrain : les
gouvernements s’étaient réfugiés derrière la fameuse notion de
« domaine réservé » de l’Etat pour faire barrage à l’immixtion du
droit international dans la protection des droits de l’homme restée de
ce fait « l’un des chaînons faibles » 871 du droit international jusqu’à
la période postérieure à la création des Nations Unies ; le droit inter-
national des droits de l’homme a fait voler en éclat cette barrière des
souverainetés juridiques des Etats et bouleversé les principes tradi-
tionnels régissant la construction de l’ordre juridique international.
L’impact est considérable. L’humanité émerge en tant qu’être juri-
868. Voir notamment Comité international de bioéthique de l’UNESCO

(CIB), huitième session, Actes, septembre 2001, vol. I, p. 7 ; voir aussi Noël
Lenoir et Bertrand Mathieu, Les normes internationales de la bioéthique, Paris,
PUF, « Que sais-je ? », no 3356, 1998.
869. Lire notamment The Death Penalty : Condamned, International Commis-
sion of Jurists, septembre 2000.
870. Décision no 94-343-344 DC du 27 juillet 1994 à propos de deux des trois
lois sur la bioéthique ; voir aussi sa décision du 19 janvier 1995 sur la loi no 95-
74 du 21 janvier 1995 relative à la loi sur la diversité de l’habitat. Les tribunaux
des ordres judiciaire et administratif lui ont emboîté le pas : voir tribunal de
grande instance de Paris, 1er février 1995 ; cour d’appel de Paris, 15 septembre
1995 ; Conseil d’Etat, assemblée plénière, 27 octobre 1995, aff. Du lancer de
main ; CE, 16 juillet 1996 ; CE, 22 mai 1996 ; CE, 9 octobre 1996.
871. Emmanuel Roucounas, « Facteurs privés et droit international public »,
RCADI, t. 299 (2002), spéc. p. 105.
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dique et la communauté internationale se fait garante d’un certain

nombre de valeurs au rang desquelles la primauté est accordée à la
dignité de l’homme et à la protection de ses droits.
B. Exaltation de l’humanité
La réflexion sur l’homme a toujours conduit, par glissement, à la

réflexion sur l’humanité : « L’humanité gémit, à demi écrasée sous le
poids des progrès qu’elle a faits. Elle ne sait pas assez que son ave-
nir dépend d’elle », écrivait Henri Bergson 872. Dans l’univers du
droit, le concept d’humanité se libère de cette expression métapho-
rique à la faveur de la quête de son contenu juridique. Encore,
quelques juristes en parlent-ils dans un style imagé et avec des
accents messianiques. René-Jean Dupuy écrit :
« On prend de plus en plus conscience, dans cet univers de
mondialisation, de notre appartenance à l’humanité ; elle était,
dans le siècle passé, rêvée : un jour elle apparaîtrait, fraternelle
et radieuse. Or l’humanité est apparue tragique dans un monde
exigu. » 873
On la perçoit dans cette optique comme un « mythe prophétique,
porteur d’espérance et facteur de progrès » 874 pouvant « servir de
fondement à des constructions juridiques nouvelles » 875.
1) Dans le droit conventionnel

Comme on l’a relevé, « le concept d’humanité n’est pas une
notion sans signification définie en droit positif » 876. Il y apparaît
pour la première fois, comme en fanfare, dans le concept de patri-
moine commun de l’humanité appliqué aux fonds marins dans la
872. Cité par Koïchiro Matsuura, Directeur général de l’UNESCO dans son
discours d’ouverture à la huitième session du CIB, dans Comité international de
bioéthique, Actes, septembre 2001, vol. 1, p. 83.
873. « Dédoublement du monde », RGDIP, 1996, no 2, pp. 313-320. L’auteur
écrit du reste que « l’humanité est un concept messianique » : La clôture du sys-
tème international. La cité terrestre, PUF, Paris, 1989, p. 43.
874. Juan-Antonio Carrillo-Salcedo, « Le concept de patrimoine commun de
l’humanité », Hommage à René-Jean Dupuy, op. cit., p. 65.
875. Ibid., et Juan-Antonio Carrillo-Salcedo, « La Cour pénale internationale : l’hu-
manité trouve une place dans le droit international », RGDIP, vol. 103, 1999, p. 24.
876. Juan-Antonio Carrillo-Salcedo, « Le concept de patrimoine commun de
l’humanité », Hommage à René-Jean Dupuy, op. cit., p. 65 ; voir aussi G. Abi-
Saab, « Humanité » et « Communauté internationale » dans la dialectique du droit
international », Mélanges R.-J. Dupuy, Paris, Pedone, 1991, pp. 1-12.
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320 Maurice Kamto
Convention des Nations Unies sur le droit de la mer 877 signée le 10 dé-
cembre 1982 à Montego Bay. Ce concept est réaffirmé dans l’Ac-
cord du 24 juillet 1994 modifiant la partie XI de la Convention de
Montego Bay. On en trouve une autre illustration dans la Conven-
tion de Vienne du 22 mars 1985 pour la protection de la couche
d’ozone qui, dans la définition des termes « effets néfastes », fait
référence aux « matériaux utiles à l’humanité ».
Mais, c’est dès le lendemain de la seconde guerre mondiale que
l’on assiste à l’émergence d’une éthique de l’humain en droit inter-
national 878. Dès le 10 décembre 1948 en effet l’Assemblée générale
de la toute nouvelle organisation mondiale établie par la Charte de
San Francisco adopte la Déclaration universelle des droits de
l’homme. Son projet est d’élever tous les hommes bien qu’il y ait
lieu de douter qu’elle appréhendait en 1948 le genre humain dans sa
totalité 879.
Le traumatisme de la seconde guerre mondiale fit cependant évo-
luer le droit international dans un autre domaine : celui de la lutte
contre le génocide. Le 9 décembre 1948, un jour avant l’adoption de
la Déclaration universelle des droits de l’homme, fut signée la
Convention pour la prévention et la répression des crimes de géno-
cide. Après les génocides oubliés ou inavoués, le génocide juif avait
montré l’ampleur de la menace d’une telle pratique pour l’ensemble
de l’espèce humaine.
Par sa résolution du 11 décembre 1946, l’Assemblée générale des
Nations Unies avait déjà déclaré que « le génocide est un crime du
droit des gens », contraire à l’esprit et aux fins des Nations Unies et
877. Partie XI de la Convention. Sur ce concept, parmi une abondante littéra-

ture juridique, voir SFDI, colloque de Nice, Le fond des mers : aspects juri-
diques, biologiques et géologiques, A. Colin, Paris, 1971 ; Alain Piquemal, Le
fond des mers, patrimoine commun de l’humanité, Cnexo, no 2, 1973 ; R.-J.
Dupuy, « Le fond des mers, héritage commun de l’humanité, et le développe-
ment », dans SDFI, colloque d’Aix-en-Provence, Paris, Pedone, 1974, pp. 235-
252 ; « Droit de la mer et communauté internationale », Mélanges offerts à Paul
Reuter, Paris, Pedone, 1981, pp. 221-241 ; « La notion de patrimoine commun de
l’humanité appliquée aux fonds marins », Etudes offertes à C. A. Colliard, Paris,
Pedone, 1984, pp. 197-205 ; J. Beer-Gabel, « L’exploitation du fond des mers
dans l’intérêt de l’humanité — Chimère ou réalité ? », RGDIP, 1977, pp. 167-
230 ; A.-G. Kiss, « La notion de patrimoine commun de l’humanité », Recueil des
cours, tome 175 (1982), pp. 99-246 ; Juan-Antonio Carrillo-Salcedo, « Le concept
de patrimoine commun de l’humanité », article préc.
878. Voir M. Kamto, « Valeur humaine et construction d’un ordre public
international », Mélanges Abdelfatah Amor, Tunis, Centre de publications uni-
versitaires, 2005, pp. 581 ss.
879. Voir M. Kamto, « Rapport de séance », op. cit., p. 145.
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condamné par le monde civilisé. La communauté internationale n’en-

tendait plus tolérer qu’à l’ombre des souverainetés chatouilleuses
l’Etat ou des individus pussent commettre le « meurtre de membres
[d’un] groupe », porter « atteinte à l’intégrité physique ou mentale »,
soumettre intentionnellement le groupe « à des conditions d’existence
devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle », prendre
des mesures « visant à entraver les naissances au sein du groupe »,
procéder au « transfert forcé d’enfants du groupe à un autre groupe »,
et tout cela « dans l’intention de détruire, en tout ou en partie un
groupe national, ethnique, racial ou religieux comme tel » (art. 2).
Il convient de souligner par ailleurs l’adoption, le 12 août 1949,
en dehors des Nations Unies, des quatre Conventions de Genève qui
constituent, du point de vue du droit conventionnel, les textes fonda-
teurs du droit international humanitaire. L’article 3 commun à ces
quatre Conventions dispose :
« 1) Les personnes qui ne participent pas directement aux
hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont
déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de
combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre
cause, seront, en toutes circonstances, traitées avec humanité,
sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur la
race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance
ou la fortune, ou tout autre critère analogue.
A cet effet, sont et demeurent prohibées, en tout temps et en
tout lieu, à l’égard des personnes mentionnées ci-dessus :
a) les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle,
notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutila-
tions, les traitements cruels, tortures et supplices ;
b) les prises d’otages ;
c) les atteintes à la dignité des personnes, notamment les trai-
tements humiliants et dégradants ;
d) ...
2) Les blessés et les malades seront recueillis et soignés. » 880
880. L’Italique est de nous. Selon la CIJ, ces règles constituent un « mini-
mum » applicable en cas de conflits internationaux comme en cas de conflits non
internationaux, « indépendamment de celles, plus élaborées, qui viennent s’y
ajouter pour tels conflits » (affaire des Activités militaires et paramilitaires, arrêt
du 27 juin 1986, CIJ Recueil 1986, p. 114, par. 218). Ce sont « des principes
généraux du droit humanitaire dont les conventions ne sont que l’expression
concrète » (ibid., par. 220).
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322 Maurice Kamto
La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimi-

nation raciale adoptée par l’Assemblée générale le 21 décembre
1965 s’inscrit dans le même ordre d’idée. Les Etats parties à cette
convention rappellent que la Charte des Nations Unies est fondée
sur « les principes de la dignité et de l’égalité de tous les êtres
humains », principes qu’ils se sont engagés à développer et à encou-
rager « sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion ».
La Convention des Nations Unies du 18 décembre 1979 sur l’élimi-
nation de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes
réaffirme, au seuil de son préambule,
« la foi [des Etats parties] dans les droits fondamentaux de
l’homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine et
dans l’égalité des droits de l’homme et de la femme ».
Si la Convention de 1965 sur l’élimination de toutes les formes de
discrimination raciale s’élève contre les formes collectives de discri-
mination et d’atteinte aux droits et à la dignité de la personne
humaine, telles que le colonialisme, toutes les pratiques de ségréga-
tion raciale et l’apartheid, c’est aussi l’homme singulier qui est au
centre de ses préoccupations : chaque Etat partie s’engage « à ne se
livrer à aucun acte ou pratique de discrimination raciale contre des
personnes ou groupe de personnes » (art. 2, al. a)).
Les préambules des deux Pactes internationaux du 16 décembre
1966, relatifs, respectivement, aux droits civils et politiques et aux
droits économiques, sociaux et culturels, s’ouvrent par « la recon-
naissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille
humaine et de leurs droits égaux et inaliénables » comme fondement
de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde. Les Etats par-
ties reconnaissent par ailleurs que « ces droits découlent de la dignité
humaine inhérente à la personne humaine ». En particulier, le Pacte
relatif aux droits civils et politiques est emblématique de cette
sublimation juridique de l’homme que la pensée philosophique
du XIXe siècle a mise au centre de tout. La doctrine des droits de
l’homme est héritière de cette pensée.
Le premier des droits fondamentaux, c’est le droit à la vie qui est
« inhérent à la personne humaine » 881. Ce n’est pas un droit octroyé
ou acquis. C’est un droit naturel, intrinsèque à l’homme. Si le Pacte
n’exclut pas qu’un individu puisse, le cas échéant, être privé de la
881. Article 6, paragraphe 1, du Pacte relatif aux droits civils et politiques.

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vie pour autant que cela ne se fait pas « arbitrairement », et parce que
l’interdiction de la peine de mort n’est pas encore une règle univer-
selle, il met l’accent sur le respect de la dignité de l’homme vivant.
Ainsi, non seulement il proscrit la torture et les peines ou traitements
cruels, inhumains ou dégradants (esclavage, servitude, travail forcé
ou obligatoire, etc.) (art. 7), mais encore il prescrit que toute per-
sonne privée de sa liberté soit « traitée avec humanité et avec le res-
pect de la dignité inhérente à la personne humaine » (art. 10).
De façon plus précise, l’article 2, paragraphe 2, de la Convention
contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou
dégradants, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le
10 décembre 1984, dispose :
« Aucune circonstance exceptionnelle, quelle qu’elle soit,
qu’il s’agisse de l’état de guerre ou de menace de guerre, d’ins-
tabilité politique intérieure ou de tout autre état d’exception,
ne peut être invoquée pour justifier la torture. »
L’ordre d’un supérieur ou d’une autorité publique ne peut non
plus être invoqué à cette fin. La Convention proscrit donc de façon
absolue cette pratique dégradante et inhumaine qu’est la torture, dont
l’article premier donne une définition très large.
Ces instruments juridiques de caractère universel, au rang desquels
la Déclaration universelle des droits de l’homme, irradient les instru-
ments juridiques régionaux de protection des droits de l’homme.
C’est le même homme, exalté, qui fait ici l’objet d’attentions parti-
culières sous-tendues par des garanties adaptées au contexte spéci-
fique des différentes régions du monde.
2) Dans la jurisprudence
L’appréhension de la valeur humaine comme une catégorie axio-

logique structurante des obligations internationales est aujourd’hui
bien établie dans la jurisprudence internationale.
Elle apparaît très tôt dans celle de la Cour internationale de
Justice, dès 1949, dans l’arrêt rendu dans l’affaire du Détroit de
Corfou. Dans cette affaire, le Royaume-Uni avait demandé à la Cour
de prononcer la responsabilité du Gouvernement albanais, faute
pour celui-ci d’avoir notifié l’existence de mines dans ses eaux ter-
ritoriales,
« comme le requiert [pourtant] la Convention VIII de La Haye,
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324 Maurice Kamto
de 1907, conformément aux principes généraux de droit inter-

national et aux règles d’humanité ».
Selon la Cour, qui fit droit à la requête du Royaume-Uni, les obliga-
tions dont il s’agit
« sont fondées non pas sur la Convention VIII de La Haye, de
1907, qui est applicable en temps de guerre, mais sur certains
principes généraux et bien reconnus, tels que des considéra-
tions élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps
de paix qu’en temps de guerre… » 882
Deux ans plus tard, constatant que l’objet et le but de la
Convention de 1948 sur la prévention et la répression du crime de
génocide impliquent la participation du « plus grand nombre possible
d’Etats », la Cour déclarait, dans son avis consultatif de 1951, qu’en
exclure complètement un ou plusieurs Etats restreindrait le cercle de
son application, et plus encore « serait une atteinte à l’autorité des
principes de morale et d’humanité qui sont à sa base » 883.
L’arrêt rendu par la Cour le 5 février 1970 dans l’affaire de la
Barcelona Traction tire en quelque sorte les conséquences de ces
« considérations élémentaires » et « principes de morale » et « d’hu-
manité » en donnant, comme on le verra dans la seconde partie de
cette réflexion, aux obligations relatives à la protection des droits de
l’homme le statut d’obligations objectives s’imposant à tous les
Etats. Ce sont la valeur humaine et l’idée d’humanité qui la sous-
tend qui justifient ce tournant jurisprudentiel.
Du reste, les « considérations élémentaires d’humanité » ne dispa-
raissent pas de la jurisprudence de la Cour. Celle-ci fait usage de
cette formule à deux reprises dans l’arrêt au fond, du 27 juin 1986,
dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
et contre celui-ci en se référant expressément à l’arrêt de 1949. Dans
cette affaire qui, sur son aspect relatif au mouillage de mines non
notifié, rappelle celle du Détroit de Corfou, la Cour considère qu’un
Etat qui mouille des mines dans des eaux, quelles qu’elles soient, où
les navires d’un autre Etat peuvent avoir un droit d’accès ou de pas-
sage
« viole les principes du droit humanitaire sur lesquels reposent
882. Arrêt du 9 avril 1949 (fond), CIJ Recueil 1949, p. 10 et p. 22.

883. Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, avis consultatif du 28 mai 1951, CIJ Recueil 1951, p. 24.
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les dispositions spécifiques de la Convention no VIII de 1907,

et que la Cour a exprimés en ces termes dans l’affaire du
Détroit de Corfou :
« Certains principes généraux et biens reconnus, tels que
des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues
encore en temps de paix qu’en temps de guerre ». 884
Plus loin, constatant que le Nicaragua s’était abstenu de faire état
des quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 pour fonder le
différend avec les Etats-Unis, la Cour indique que si elle devait, de
sa propre initiative, juger approprié d’appliquer ces conventions, en
tant que telles, au règlement du différend, elle pourrait soutenir
qu’elle en ferait un différend « résultant » de ces instruments. Mais la
Cour n’a cependant pas vu la nécessité de prendre position sur ce
point,
« attendu que selon elle le comportement des Etats-Unis peut
être apprécié en fonction des principes généraux de base du
droit humanitaire dont, à son avis, les Conventions de Genève
constituent à certains égards le développement et qu’à d’autres
égards elles ne font qu’exprimer » 885.
Selon la Cour, les règles énoncées par l’article 3 commun aux
quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 constituent un mini-
mum applicable en cas de conflits armés internationaux, indépen-
damment de celles, plus élaborées, qui viennent s’y ajouter pour de
tels conflits :
« il s’agit de règles qui, de l’avis de la Cour, correspondent à ce
qu’elle a appelé en 1949 des « considérations élémentaires
d’humanité » 886.
Dix ans après l’arrêt de 1986 la Cour trouve dans l’avis consulta-
tif du 8 juillet 1996 relatif à la Licéité de la menace ou de l’emploi
d’armes nucléaires l’occasion non seulement de consolider sa doc-
trine des « considérations élémentaires d’humanité », mais de préci-
ser la finalité ultime des « principes généraux de base du droit huma-
nitaire ». Certes, par rapport à ces « principes », elle change de
terminologie en parlant des « principes cardinaux contenus dans les
884. CIJ Recueil 1986, p. 112, par. 215.

885. Ibid., p. 113, par. 218.
886. Ibid., p. 114, par. 218.
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326 Maurice Kamto
textes formant le tissu du droit humanitaire » 887 ; mais ces expres-

sions ont sans doute le même sens. En effet, comme dans l’arrêt de
1986, où elle rappelait que la dénonciation des quatre Conventions
de Genève n’aurait pas pour effet d’écarter les obligations
« en vertu des principes du droit des gens tels qu’ils résultent
des usages établis entre les nations civilisées, des lois de l’hu-
manité et des exigences de la conscience »,
la Cour a, dans l’avis de 1996, identifié les « principes cardinaux »
comme consistant dans la protection de la population et des biens de
caractère civil et dans l’interdiction de causer des maux superflus
aux combattants ; ce sont là les termes de la clause de Martens 888.
L’avis de 1996 s’inscrit à cet égard dans le droit fil de la jurispru-
dence antérieure de la Cour, et renoue avec la référence aux « consi-
dérations élémentaires d’humanité ». Selon la Cour :
« C’est sans doute parce qu’un grand nombre de règles du
droit humanitaire applicable dans les conflits armés sont si fon-
damentales pour le respect de la personne humaine et pour des
« considérations élémentaires d’humanité », selon l’expression
utilisée par la Cour dans son arrêt du 9 avril 1949 rendu en l’af-
faire du Détroit de Corfou (CIJ Recueil 1949, p. 22), que la
convention IV de La Haye et les Conventions de Genève ont
bénéficié d’une large adhésion des Etats. » 889
On mesurera mieux l’apport de cet avis à ce qu’on a appelé, d’une
formule judicieuse, le « droit international de la protection de la
personne humaine » 890 — comprenant le droit international des
droits de l’homme et le droit humanitaire — lorsqu’on examinera les
effets juridiques que la Cour attache à ces règles juridiques que cons-
tituent les « principes fondamentaux » ou « cardinaux », ou encore
les « considérations élémentaires d’humanité ». Car ces « considéra-
tions » que la Cour n’invoque que lorsqu’elle veut souligner leur
887. Avis du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 257, par. 79.
888. Voir P.-M. Dupuy, « Les « considérations élémentaires d’humanité » dans
la jurisprudence de la Cour internationale de Justice », Mélanges en l’honneur de
Nicolas Valticos. Droit et justice, Paris, Pedone, 1999, pp. 123-124.
889. CIJ Recueil 1996, p. 257, par. 78.
890. P.-M. Dupuy, « La situation des droits de l’homme et du droit humani-
taire dans les fondements du droit international contemporain » (thème 4 de la
Table ronde), La protection des droits de l’homme et l’évolution du droit inter-
national (colloque de Strasbourg de la SFDI), Paris, Pedone, 1998, p. 302.
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« extrême importance et la nécessité de les voir appliquées par

tous » 891 ne sont pas extérieures à la règle de droit ; elles « sont le
droit lui-même » 892 en tant qu’elles existent sous la forme de prin-
cipes généraux de droit 893.
A la différence des arrêts de 1949 et de 1986, l’avis consultatif de
1996 précise la portée des droits de l’homme et du droit humanitaire
dans l’ordre juridique international contemporain. Il rejoint une
jurisprudence internationale de plus en plus étoffée dans l’affirma-
tion du caractère objectif de ces droits, fondement d’un ordre public
international en émergence.
Par. 2. La communauté internationale titulaire et garante

des droits de l’humanité
A. Position du problème
Il y a lieu de se demander si le concept d’humanité coïncide avec
celui de communauté internationale.
Certains auteurs leur donnent des contenus différents. Selon R.-J.
Dupuy,
« le concept d’humanité ... est plus vaste que celui de commu-
nauté : celle-ci ne rassemble que les contemporains ; l’humanité
se pense au-delà des vivants » 894.
En d’autres termes, la communauté internationale serait actuelle
alors que l’humanité serait transtemporelle 895.
On peut en douter : comme l’humanité, la communauté interna-
tionale est aussi celle d’aujourd’hui et de demain. Et, parce qu’elle
est pérenne, comme l’humanité elle est transtemporelle. En effet,
la communauté internationale ne s’épuise pas dans l’instant de son
identification. Elle peut évoluer dans sa composition et dans sa per-
ception du milieu international et des rapports internationaux. Pour
891. P.-M. Dupuy, « Les « considérations élémentaires d’humanité »... », op. cit.,
p. 118.
892. Ibid., p. 119.
893. Ibid., p. 120.
894. La clôture du système international. La cité terrestre, op. cit., p. 42.
895. Voir René-Jean Dupuy, « Communauté internationale et disparités de
développement. Cours général de droit international public », Recueil des cours,
tome 165 (1979), p. 220, et Juan-Antonio Carrillo-Salcedo, « Le concept de
patrimoine commun de l’humanité », Hommage à René-Jean Dupuy, op. cit.,
p. 65, qui reprend à son compte cette distinction.
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328 Maurice Kamto
autant elle ne disparaît pas. A la vérité, la différence entre les deux

concepts tiendrait à ce que la communauté internationale renvoie aux
Etats et à d’autres acteurs de la vie internationale organisés sous
forme d’institutions, alors que l’humanité vise l’ensemble des per-
sonnes physiques constitutives de l’espèce humaine. Il n’y a qu’à
examiner le contenu de la notion de « crime contre l’humanité »
consacré conventionnellement par le droit pénal international
actuel 896 pour constater que derrière le concept d’humanité ce sont
les hommes qui sont visés : aucun des crimes mentionnés ne peut
s’appliquer à un Etat ou une autre personne morale 897. Parallèle-
ment, que l’on s’appuie sur l’arrêt de 1970 de la CIJ dans l’affaire
de la Barcelona Traction 898, ou sur le chapitre III de la première
partie du projet d’articles sur la responsabilité des Etats dans sa
version de 2000 899, et a fortiori sur l’article 53 de la Convention
de Vienne, qui, dans une conception restrictive, parle très précisé-
ment de la « communauté des Etats », il y a lieu de penser que le
concept de communauté internationale vise les Etats et (subsidiaire-
ment) les autres entités juridiques extra-individuelles, organisées,
formant cette communauté.
La communauté internationale est aujourd’hui plus que la « struc-
ture en devenir » que percevait le professeur Paul Reuter 900 il y a une
trentaine d’années. Si sa représentation et sa capacité d’agir en tant
que sujet de droit soulèvent encore des difficultés, des droits lui sont
expressément attachés qui peuvent déployer leurs effets juridiques.
Le scepticisme exprimé par certains auteurs sur l’existence de la
communauté internationale en tant qu’être juridique établi et « ouver-
tement accepté, avec toutes ses conséquences juridiques » 901, jure de
896. Article 5 du Statut du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie

(TIPY) (résolution du Conseil de sécurité du 25 mai 1993 amendée le 13 mai
1998) ; article 3 du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR)
(résolution 955 (1994) du Conseil de sécurité du 8 novembre 1994) ; article 7 du
Statut de la Cour pénale internationale (Convention de Rome du 17 juillet 1998
entrée en vigueur le 1er juillet 2002).
897. Voir les articles visés à la note précédente.
898. CIJ Recueil 1970, p. 32.
899. Voir Rapport de la Commission du droit international, cinquante-troi-
sième session, 23 avril-1er juin et 2 juillet-10 août 2001, Documents officiels,
supplément no 10 (A/56/10), p. 120.
900. Droit international public, Presses universitaires de France, 5e éd., Paris,
1976, p. 20.
901. Max Gounelle, « Quelques remarques sur la notion de « crime internatio-
nal » et sur l’évolution de la responsabilité internationale de l’Etat », Mélanges
offerts à Paul Reuter. Le droit international : unité et diversité, Paris, Pedone,
1981, p. 320.
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nos jours avec les multiples références à cette entité juridique et la

consécration de l’idée d’ordre public international qui s’y attache
tant par les instruments juridiques internationaux que par la jurispru-
dence et la doctrine abondantes.
B. Dans les instruments juridiques internationaux
La Convention de Vienne sur le droit des traités avait déjà donné

une consécration des plus solennelles à l’idée de communauté inter-
nationale lorsqu’elle définit le jus cogens en son article 53, même si
elle la restreignait à la « communauté internationale des Etats ».
L’article 19, paragraphe 2, du projet d’articles de la CDI sur la res-
ponsabilité des Etats disposait que, constitue un crime international,
le fait internationalement illicite résultant de la violation par un Etat
d’une obligation internationale « si essentielle pour la sauvegarde
d’intérêts fondamentaux de la communauté internationale dans son
ensemble » 902. Si la notion de crime international n’a pas triomphé
dans le projet final de la Commission en dépit de sa défense ardente
par certains membres de cette institution 903, son ombre plane néan-
moins sur ce projet adopté en seconde lecture et adressé à l’Assem-
blée générale des Nations Unies en 2001 904 : le chapitre III, intitulé
significativement « Violation graves d’obligations essentielles envers
la communauté internationale », contient un article 41 dont le para-
graphe 1 vise
« un fait internationalement illicite qui constitue une violation
grave par un Etat d’une obligation envers la communauté inter-
nationale dans son ensemble et essentielle pour la protection de
ses intérêts fondamentaux ».
Dans le même ordre d’idée, les Etats parties au Statut de la Cour
902. Voir première partie du Projet d’articles sur la responsabilité des Etats
adoptée en première lecture par la CDI, Rapport de la Commission du droit
international sur les travaux de sa quarante-huitième session, 6 mai-26 juillet
1996, Nations Unies, Documents officiels, supplément no 10 (A/S1/10).
903. Voir notamment Alain Pellet (« Vive le crime ! Remarques sur les degrés
de l’illicite en droit international », Le droit international à l’aube du XXe siècle.
Réflexions de codificateurs, Nations Unies, New York, 1997, pp. 287-316), qui,
sur ce point, défend une position plus radicale par rapport à celle de R. Ago
(ibid., p. 291), le rapporteur spécial de la CDI qui introduisit cette notion de
« crime international » dans le projet d’articles.
904. Voir Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de
sa quarante-troisième session, Assemblée générale, Documents officiels, supplé-
ment no 10 (A/56/10).
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330 Maurice Kamto
pénale internationale affirment, dans le préambule de ladite conven-

tion,
« que les crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la
communauté internationale ne sauraient rester impunis et que
leur répression doit être effectivement assurée par des mesures
prises dans le cadre national et par le renforcement de la coopé-
ration internationale ».
Ils se disent par ailleurs déterminés,
« à ces fins et dans l’intérêt des générations présentes et futures,
à créer une cour pénale internationale permanente et indépen-
dante reliée au système des Nations Unies, ayant compétence à
l’égard des crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la
communauté internationale ».
La référence à la communauté internationale est contenue dans
divers autres instruments juridiques internationaux consacrés non seu-
lement aux droits de l’homme, mais aussi à la protection de l’environ-
nement. Ainsi, dans le préambule de la Convention de Paris du 17 juin
1994 sur la lutte contre la désertification, les parties se font l’écho de la
vive préoccupation que les conséquences néfastes de la désertification
et de la sécheresse « suscitent dans la communauté internationale »
et reconnaissent « qu’une action commune [sic] de la communauté
internationale s’impose », pour y faire face, sachant que « la commu-
nauté internationale et les communautés nationales » sont aux prises
avec d’autres problèmes environnementaux de dimension mondiale.
La communauté internationale est ainsi conçue comme une véri-
table personne juridique dotée de la capacité d’agir, et donc de vou-
loir, et non pas dans un sens purement sociologique descriptif de
l’évolution de la société internationale vers une organisation sociale
au système relationnel plus développé et aux tendances plus soli-
daires. C’est cette communauté au sens juridique dont une bonne
partie de la doctrine souligne l’émergence et analyse les implications
dans l’ordre juridique international contemporain.
C. Dans la doctrine
G. Scelle relevait déjà que « [l]a théorie des libertés individuelles
et collectives est à la base même du droit des gens » 905. Cette théorie
905. Précis du droit des gens, t. II, Sirey, Paris, 1934, p. 15.
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fondée sur le positivisme sociologique a conduit cet auteur à dégager

la notion de « droit commun international » qui est la traduction de sa
conception moniste du droit international. Ce droit commun interna-
tional s’entend, selon lui, de
« l’ensemble des normes qui régissent la communauté interna-
tionale globale, c’est-à-dire tous les sujets de droit qui la com-
posent, sans acception de nationalité et qui ont, sur les ordres
juridiques étatiques, la même prédominance hiérarchique que
l’ordre juridique fédéral sur les ordres juridiques locaux » 906.
L’auteur s’inspire à ce sujet de l’arrêt rendu par la CPJI dans l’af-
faire relative à Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polo-
naise 907. La Cour permanente considérait que l’expropriation pour
utilité publique, la liquidation judiciaire et des actes analogues cons-
tituaient des mesures « que le droit international commun ne permet
pas de prendre à l’égard des étrangers » 908.
L’inspiration de l’ordre juridique interne paraît évidente. Le droit
commun qui est le domaine des règles générales admet des déroga-
tions. Mais, comme le note la Cour permanente, la dérogation a, en
l’occurrence, « un caractère strictement personnel » 909.
Certes, il faudrait se garder de tirer des conclusions trop géné-
rales de ce passage de l’arrêt de 1926. Néanmoins, on peut y voir
l’idée que, comme dans l’ordre juridique étatique, l’activité norma-
tive dans l’ordre juridique international est encadrée par un certain
nombre de règles générales auxquelles les Etats ne peuvent déroger à
volonté. L’idée que ce concept de « droit international commun » porte
en filigrane celui d’ordre public international ne paraît donc pas
déplacée.
La communauté internationale est « instituée » gardienne de ce
« droit commun international » auquel certains auteurs n’hésitent pas
à donner la dénomination de « constitution ». Ainsi Paul Reuter
estime que la responsabilité internationale « constitue une part impor-
tante de ce que l’on pourrait considérer comme la constitution inter-
nationale » 910, et le professeur Tomuschat s’emploie à appréhender le
906. Précis du droit des gens, op. cit., p. 22.

907. Arrêt du 25 mai 1926 (fond), CPJI série A no 7.
908. Ibid., p. 22.
909. Ibid.
910. « Trois observations sur la codification de la responsabilité internationale
de l’Etat pour fait illicite », Le droit international au service de la paix et du
développement. — Mélanges Michel Virally, Paris, Pedone, 1991, p. 390.
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332 Maurice Kamto
droit international « as the Constitution of Mandkind » 911. Selon

lui, la communauté internationale a pu identifier un certain nombre
de règles de base contenues dans la Charte des Nations Unies et
les principales conventions en matière de protection des droits de
l’homme que partage l’ensemble de l’espèce humaine 912 :
« The international community is conceived of as a kind of
authority that closely follows world events and bears responsi-
bility for maintaining an orderly and peaceful international
environment and for ensuring decent conditions of existence to
every human being. » 913
Il est à noter à cet égard que la conception objective de la respon-
sabilité internationale des Etats qui a prévalu dans les travaux de la
CDI témoigne des progrès, fussent-ils relatifs, de la « solidarité inter-
nationale » et marque le passage d’une société de juxtaposition des
souverainetés, « où la notion même de « communauté » internationale
n’avait aucune place » 914, vers un ordre international où la conduite
des Etats est appréciée à l’aune d’un certain nombre de normes juri-
diques supérieures ou de référence. Le professeur Pellet écrit :
« les normes impératives du droit international général consti-
tuent le « soubassement » juridique de la société internationale,
son « ordre public » ; de ce fait, elles incluent toutes les normes
« socialement indispensables », soit pour des raisons relevant de
la morale minimale maintenant universelle comme l’interdic-
tion du génocide ou de l’agression, soit parce que, comme le
principe pacta sunt servanda, elles sont « logiquement impéra-
tives » 915.
L’ordre public international apparaît ainsi comme un système
construit volontairement pour répondre aux exigences morales d’une
société internationale marquée par certaines valeurs plus ou moins
911. « International Law as the Constitution of Mandkind », Le droit interna-

tional à l’aube du XXIe siècle, op. cit., pp. 37-50.
912. Ibid., p. 43.
913. Ch. Tomuschat, « Obligations Arising for States Without or Against Their
Will », RCADI, tome 241 (1993), p. 222 ; voir aussi Igor Ivansvich Lukashuk,
« The Law of the International Community », Le droit international à l’aube du
XXIe siècle, op. cit., pp. 55-68, spéc. p. 55.
914. « Vive le crime ! Remarques sur les degrés de l’illicite en droit interna-
tional », Le droit international à l’aube du XXIe siècle, op. cit., p. 297.
915. Ibid. ; voir aussi, du même auteur, « The Normative Dilema : Will and
Consent in International Law-Making », article préc., p. 38.
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partagées par tous, projetées par la civilisation dominante au reste du

monde 916. Il implique une limite à la souveraineté de l’Etat dans
l’ordre juridique international ainsi qu’à la perspective volontariste
du droit international, en raison de l’émergence d’obligations qui
s’imposent aux Etats sans et même contre leur volonté.
Par. 3. L’éthique de l’humain, fondement d’obligations

échappant à la volonté de l’Etat (obligations erga omnes)
L’exaltation juridique de l’homme et de l’humanité se traduit par

l’apparition des normes objectives opposables à tous les Etats et dont
certaines ont même le caractère de jus cogens.
Le point de départ se trouve dans l’avis consultatif de la Cour
internationale de Justice du 28 mai 1951 relatif aux Réserves à la
Convention pour la prévention et la répression du crime de géno-
cide. La Cour cherche la portée des obligations en cause dans les
« traits particuliers » de cette convention. Ses origines et son carac-
tère, les fins poursuivies par l’Assemblée générale et les parties
contractantes révèlent l’intention des Nations Unies de condamner et
de réprimer le génocide comme « un crime de droit des gens » 917. Ce
crime implique
« le refus du droit à l’existence de groupes humains entiers,
refus qui bouleverse la conscience humaine, inflige de grandes
pertes à l’humanité, et qui est contraire à la fois à la loi morale
et à l’esprit et aux fins des Nations Unies (résolution 96 (I) de
l’Assemblée générale, 11 décembre 1946) » 918.
De là, la Cour introduit l’idée de normes ou d’obligations erga
omnes en tirant les conséquences de son raisonnement :
« Cette conception entraîne une première conséquence : les
principes qui sont à la base de la Convention sont des principes
reconnus par les nations civilisées comme obligeant les Etats
même en dehors de tout lien conventionnel. » 919
916. Voir M. Chemiller-Gendreau, Humanité et Souveraintés. Essai sur la

formation du droit international, Paris, La Découverte, 1995, et notre étude
« Pauvreté et souveraineté dans l’ordre international contemporain », Mélanges
offerts au doyen Paul Isoart, Paris, Pedone, 1996, pp. 284-305.
917. CIJ Recueil 1951, p. 23.
918. Ibid.
919. Ibid.
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334 Maurice Kamto
La Cour visait-elle strictement les principes juridiques, à l’ex-

clusion de ce qu’elle appelle dans la page suivante de son avis
les « principes de morale et d’humanité » dont il y a lieu de dire
qu’ils ne sont pas nécessairement des principes juridiques ou de droit
positif ?
L’avis de 1951 ne permet pas de donner une réponse assurée à
cette question. Toutefois, étant donné le caractère universel à la fois
de la condamnation du génocide et de la coopération nécessaire en
vue de « libérer l’humanité d’un fléau aussi odieux » (préambule de
la Convention) » 920, ce sont les « considérations supérieures » de la
Convention et le but poursuivi par l’humanité qui fondent la nature
des obligations en cause : il s’agit d’un « but purement humain et
civilisateur » visant « à sauvegarder l’existence même de certains
groupes humains » et « à sanctionner les principes de morale élé-
mentaires » 921.
La jurisprudence postérieure de la Cour crée cependant quelque
perplexité. Dans un passage de son arrêt rendu le 11 juillet 1966
dans l’affaire du Sud-Ouest africain, la CIJ rejette l’idée qu’une
éthique de l’humanité puisse faire naître par elle-même des droits et
obligations juridiques. En effet, relevant que le long de ladite affaire
« on a dit ou laissé entendre que des considérations humani-
taires suffisent à faire naître des droits et obligations juridiques
et que la Cour peut et doit agir en conséquence »,
elle tranche net :
« La Cour juge le droit et ne peut tenir compte de principes
moraux que dans la mesure où on leur a donné une forme juri-
dique suffisante. » 922
A la vérité, la Cour s’est montrée moins catégorique et plus
ouverte aux considérations de l’éthique de l’humain dans sa juris-
prudence postérieure à 1966, préférant suivre son inspiration origi-
naire contenue dans l’arrêt de 1949 dans l’affaire du Détroit de
Corfou.
Certes, en 1966, la Cour emploie, sans doute à dessein, l’expres-
sion « considérations humanitaires » plutôt que celle de « considéra-
920. CIJ Recueil 1951, p. 23.

921. Ibid.
922. CIJ Recueil 1966, p. 34, par. 49.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:04 Page 335
tions élémentaires d’humanité » que l’on retrouve dans son arrêt de

1949 et sa jurisprudence de 1986 et de 1996. Mais en quoi les « consi-
dérations élémentaires d’humanité » ont-elles une « forme juridique
suffisante » pour mériter la qualification de « principes généraux de
droit international » à côté « de simples « considérations » au sens
vulgaire » 923, en l’occurrence les « considérations humanitaires » qui,
elles, ne seraient que des « principes moraux » ?
Il ne semble pas que la Cour ait été aussi cohérente qu’on a voulu
le dire entre son arrêt de 1966 et sa jurisprudence antérieure et pos-
térieure en la matière. L’arrêt de 1966 apparaît plutôt comme une
parenthèse dans cette jurisprudence. Les « considérations élémen-
taires d’humanité » et les « considérations humanitaires » renvoient
toutes deux à des considérations éthiques érigées en principes et
règles juridiques dont le commun dénominateur est l’obligation de
respecter la dignité de la personne humaine 924. Si la Cour a ordonné
en septembre 1993 de nouvelles mesures conservatoires dans l’af-
faire relative à l’Application de la Convention pour la prévention et
la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougo-
slavie), c’est parce qu’elle a constaté que, depuis son ordonnance du
8 avril 1993 (indiquant des mesures conservatoires),
« de très vives souffrances ont été endurées et de lourdes
pertes en vies humaines ont été subies par la population de Bos-
nie-Herzégovine dans des circonstances qui bouleversent la
conscience humaine et sont à l’évidence incompatibles avec la
loi morale ainsi qu’avec l’esprit et les fins des Nations
Unies » 925.
En insistant sur le caractère fondamental des principes et règles
évoqués ci-dessus, la Cour
« entend manifester l’antériorité mais aussi la supériorité des
principes cardinaux et des « considérations élémentaires d’hu-
manité » sur les dispositions conventionnelles qui les incorpo-
rent à des instruments particuliers » 926.
923. P.-M. Dupuy, « Les « considérations élémentaires d’humanité »... », op.

cit., p. 128.
924. Ibid., p. 125.
925. Ordonnance du 13 septembre 1993 (nouvelles demandes en indication
de mesures conservatoires), CIJ Recueil 1993, p. 348, par. 52.
926. P.-M. Dupuy, « Les « considérations élémentaires d’humanité »... », op.
cit., p. 124.
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336 Maurice Kamto
En effet, qu’il s’agisse du droit humanitaire ou des droits fondamen-

taux de l’homme, elle y voit des normes objectives qui s’imposent
aux Etats au-delà du cercle des parties contractantes d’un instrument
juridique de type conventionnel.
Il semble que « les premières prises de position » 927 sur le carac-
tère objectif des obligations en matière de protection des droits de
l’homme aient été faites par la Commission de la Cour européenne
des droits de l’homme, et ce dès 1961 : la Commission considère
que
« les obligations souscrites par les Etats contractants dans la
Convention [européenne de la sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales] ont essentiellement un
caractère objectif, du fait qu’elles visent à protéger les droits
fondamentaux des particuliers contre les empiètements des
Etats contractants plutôt qu’à créer des droits subjectifs et réci-
proques entre ces derniers » 928.
La Cour européenne des droits de l’homme s’est prononcée dans
le même sens en affirmant que :
« à la différence des traités internationaux de type classique ...
[la Convention] déborde le cadre de la simple réciprocité entre
Etats contractants. En sus d’un réseau d’engagements synallag-
matiques bilatéraux, elle crée des obligations objectives qui,
aux termes de son préambule, bénéficient d’une « garantie col-
lective. » 929
La Commission a réitéré sa position subséquemment en affirmant,
de façon plus tranchée, que
« le principe de réciprocité en vigueur en droit international, et
la règle figurant à l’article 21 (1) de la Convention de Vienne
sur le droit des traités relative aux relations bilatérales d’un
927. Voir Jean François Flauss, « La protection des droits de l’homme et les
sources du droit international », La protection des droits de l’homme et l’évolu-
tion du droit international, colloque de Strasbourg de la SFDI, Paris, Pedone,
1998, p. 24, qui fournit sur ce point la jurisprudence dont il est fait état ci-des-
sous.
928. Commission européenne des droits de l’homme, décision du 11 janvier
1961, Autriche c. Italie, requête no 788/60, Annuaire de la CEDH, vol. 4,
pp. 139 ss.
929. Cour européenne des droits de l’homme, arrêt du 18 janvier 1978,
Irlande c. Royaume-Uni, série A no 25, par. 239.
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traité multilatéral ne s’appliquent pas aux obligations découlant

de la Convention européenne des droits de l’homme » 930.
Il s’ensuit que lorsqu’elles sont inscrites dans des traités multila-
téraux les obligations visant à protéger les droits fondamentaux de la
personne humaine ont le caractère d’obligations erga omnes partes,
échappant à l’application du principe de réciprocité et constituant de
ce fait ce que Fitzmaurice a appelé des « obligations intégrales ».
La violation de telles obligations par un Etat ne saurait justifier
leur violation par un autre Etat. Par exemple, un génocide ne peut
justifier en aucune manière un contre-génocide.
Dans l’ordonnance en indication des mesures conservatoires ren-
due le 8 avril 1993 en l’affaire relative à l’Application de la Conven-
tion pour la prévention et la répression du crime de génocide, la
Cour a, à l’unanimité, décidé que :
« Le Gouvernement de la République fédérative de Yougo-
slavie (Serbie et Monténégro) doit immédiatement, conformé-
ment à l’engagement qu’il a assumé aux termes de la Conven-
tion ..., prendre toutes les mesures en son pouvoir afin de
prévenir la commission du crime de génocide. » 931
Il ne s’agit donc pas d’obligations intersubjectives qui tiennent
uniquement les Etats qui y ont souscrit formellement, de manière
explicite. Ces obligations sont opposables à tous les Etats en parti-
culier sur le terrain du droit international coutumier.
Il convient de noter que la catégorie d’obligations erga omnes
recouvre les droits fondamentaux de l’être humain découlant du
droit international général et non pas seulement d’un régime conven-
tionnel particulier, conformément à la jurisprudence Barcelona
Traction. Comme on le sait, c’est dans l’arrêt rendu le 5 février 1970
dans cette affaire que la CIJ a consacré l’existence de ce type d’obli-
gations en droit international. Etablissant dans son dictum célèbre la
« distinction essentielle » entre « les obligations des Etats envers la
communauté internationale dans son ensemble » et celles qui nais-
sent vis-à-vis d’un autre Etat — en l’occurrence dans le cadre de la
protection diplomatique — la Cour a écrit :
« Par leur nature même, les premières concernent tous les
930. Commission européenne des droits de l’homme, décision du 6 décembre
1983, France et autres c. Turquie, requêtes nos 9940 à 9944/82 DR 35, p. 143.
931. CIJ Recueil 1993, p. 24, par. 52, lettre A, al. 1.
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338 Maurice Kamto
Etats. Vu l’importance des droits en cause, tous les Etats peu-

vent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que
ces droits soient protégés ; les obligations dont il s’agit sont des
obligations erga omnes.
Ces obligations découlent par exemple, dans le droit interna-
tional contemporain, de la mise hors la loi des actes d’agression
et du génocide mais aussi des principes et des règles concer-
nant les droits fondamentaux de la personne humaine, y com-
pris la protection contre la pratique de l’esclavage et la discri-
mination raciale. » 932
Cette liste n’est pas exhaustive. Car il n’est pas douteux qu’en
font également partie le crime de guerre et le crime contre l’huma-
nité. S’agissant plus particulièrement du génocide dans l’affaire rela-
tive à l’Application de la Convention pour la prévention et la répres-
sion du crime de génocide, la Cour est d’avis qu’il résulte du but et
de l’objet de la Convention que les droits et obligations consacrés
par celle-ci sont des droits et obligations erga omnes 933.
Des droits fondamentaux de l’homme aux règles du droit humani-
taire, la doctrine de la Cour reste la même. On a vu que selon la
Cour, c’est sans doute parce qu’un « grand nombre » de ces règles
sont « si fondamentales pour le respect de la personne humaine et
pour les « considérations élémentaires d’humanité » que les conven-
tions qui les contiennent « ont bénéficié d’une large adhésion des
Etats ». Et la Cour précise :
« Ces règles fondamentales s’imposent d’ailleurs à tous les
Etats, qu’ils aient ou non ratifié les instruments conventionnels
qui les expriment, parce qu’elles constituent des principes
intransgressibles du droit international coutumier. » 934
Ainsi, plus que des obligations erga omnes, nombre de principes
et règles du droit humanitaire constituent des normes impératives de
droit international 935. Certes, la Cour s’est bien gardée de se pronon-
cer sur l’appartenance des principes et règles humanitaires évoqués
932. CIJ Recueil 1970, p. 32, par. 33-34.

933. Arrêt du 11 juillet 1996 (exceptions préliminaires) CIJ Recueil 1996,
par. 33.
934. CIJ Recueil 1996, p. 257, par. 79.
935. Cette position a été soutenue au cours de la procédure relative à la
demande d’avis consultatif par l’Assemblée générale des Nations Unies, comme
la Cour le relève au paragraphe 83 de son avis (voir p. 258).
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dans cette affaire à la catégorie du jus cogens. Arguant de ce que

cette question avait trait à la nature du droit humanitaire, elle a
estimé qu’elle n’avait pas à se prononcer sur ce point puisque telle
n’était pas la question sur laquelle il lui était demandé un avis juri-
dique 936. Mais le terme « intransgressibles » apparaît comme une
variation terminologique pour désigner les normes impératives. Les
règles de jus cogens sont des règles indérogeables, et les normes
intransgressibles, à supposer même qu’elles ne coïncident pas par-
faitement à ces règles, les englobent sans aucun doute.
En tout état de cause, l’impératif du respect de la dignité humaine,
qui constitue de nos jours un principe cardinal en matière des droits
de l’homme, a amené le juge international à ériger l’interdiction de
la torture en une norme de jus cogens. L’arrêt rendu par le Tribunal
pénal international pour l’ex-Yougoslavie le 10 décembre 1998 dans
l’affaire Furundzija 937 est inaugural à cet égard. Le Tribunal écrit au
paragraphe 30 de l’arrêt :
« While the erga omnes nature just mentioned appertains to
the area of international enforcement (lato sensu), the other
major feature of the principle proscribing torture relates to the
hierarchy of rules in the international normative order. Because
of the importance of the values it protects, this principle has
evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is a norm
that enjoys a higher rank in the international hierarchy than
treaty law and even “ordinary” customary rules. » 938
Cet arrêt constitue le point de départ d’une jurisprudence du TPIY
qui s’est étoffée avec les jugements rendus notamment dans les
affaires Delalić et autres 939 et Kunarać 940. Il a été suivi par la Cour
européenne des droits de l’homme (CEDH) dans l’affaire Al-Adsani
où elle relève que « selon plusieurs décisions de justice la torture
a désormais valeur de norme impérative, c’est-à-dire de jus
cogens » 941.
936. Voir supra note 935.

937. ICTY, Prosecutor v. Anto Furundzija, affaire no IT-95-17/1-T, arrêt du
10 décembre 1998, publié dans International Legal Materials, vol. XXXVIII,
mars 1999.
938. Ibid., p. 317 ; l’italique est de nous.
939. TPIY, Procureur c. Delalić et autres, 16 novembre 1998, affaire no TI-96-
21-T, par. 454.
940. TPIY, Procureur c. Kunarać, 22 février 2001, affaire nos TI-96-23-T et
TI-96-23/1, par. 466.
941. CEDH, Al-Adsani c. Royaume-Uni, arrêt du 21 novembre 2001, par. 60.
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340 Maurice Kamto
Après avoir rappelé la teneur du paragraphe 30 précité de l’arrêt

de Furundzija ainsi que les affirmations similaires du TPIY ou de
juridictions nationales, elle déclare par ailleurs admettre, « sur la foi
de ces précédents jurisprudentiels, que l’interdiction de la torture est
devenue une règle impérative du droit international... » 942
Il est un fait que les principes et règles de protection des droits
fondamentaux de la personne humaine constituent le contenu essen-
tiel et le plus sûr du jus cogens. En effet, parmi les normes impé-
ratives de droit international que la Commission du droit interna-
tional, à la suite de la CIJ, tient pour « clairement acceptées et recon-
nues » figurent les interdictions du génocide, de l’esclavage, de la
discrimination raciale, des crimes contre l’humanité et de la tor-
ture 943.
Ainsi, autour de l’homme et de la valeur humaine se construit un
système de droits et d’obligations objectives opposables à tous, for-
mant la structure normative d’un ordre public international qui fait
de chaque membre de la communauté internationale à la fois un
créancier et un débiteur de ces droits et obligations. Avec l’avène-
ment de ce type de normes, la volonté de l’Etat se heurte, dans cer-
tains cas, pour ainsi dire, à la volonté de la communauté internatio-
nale qui lui fixe des normes.
Section II. Volonté de l’Etat et structure normative

du droit international
La volonté de l’Etat continue d’être le moteur principal de la pro-

duction des normes juridiques internationales. Mais il ne s’agit plus,
comme au début de la formation historique du droit international,
d’une volonté collective unanime conçue comme la somme des volontés
individuelles absolument égales.
L’émergence d’un ordre public international introduit dans l’ordre
juridique international une hiérarchisation normative inconnue dans
le droit international traditionnel. Ce phénomène dévoile les limites
942. CEDH, Al-Adsani c. Royaume-Uni, arrêt du 21 novembre 2001, par. 60.

943. Voir Rapport de la Commission du droit international, cinquante-troi-
sième session, 2001, Documents officiels, supplément no 10 (A/56/10), pp. 223-
224 ; et Barcelona Traction, CIJ Recueil 1970, p. 32, par. 34 ; Timor oriental,
CIJ Recueil 1995, p. 102, par. 29 ; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, CIJ Recueil 1996, p. 258, par. 83 ; Application de la Convention sur
la prévention et la répression du crime de génocide, CIJ Recueil 1996, pp. 615-
616, par. 31-32.
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de la volonté de l’Etat accentuée par l’apparition au cours de la

seconde moitié du XXe siècle de la catégorie des obligations dues à
la communauté internationale (des Etats) dans son ensemble.
Par. 1. Ordre public et hiérarchisation des normes

En règle générale, la doctrine traditionnelle refuse toute idée de

hiérarchie des normes en arguant de l’égalité des « sources » de droit
en droit international 944.
L’émergence d’un ensemble de valeurs fondamentales sur le
contenu desquelles s’accordent les Etats introduit une sorte de hié-
rarchie des normes en droit international contemporain 945. Cet ordre
juridique serait fondé principalement sur deux piliers : le premier est
constitué, comme l’a relevé le représentant du Mexique à la Confé-
rence de Vienne sur le droit des traités, M. Eduardo Suàrez,
« des principes que la conscience juridique de l’humanité consi-
dère comme absolument indispensables à la coexistence au
sein de la communauté internationale, à un stade déterminé de
son évolution historique » 946 ;
le second pilier pourrait se dégager, comme l’a suggéré le représen-
tant du Vatican à la même Conférence, le professeur René-Jean
Dupuy, du principe de la « primauté des droits de l’homme » consi-
déré comme le dénominateur commun pour la détermination du jus
cogens 947. On retrouve ces deux piliers dans les commentaires de
R. Ago sur la Convention de Vienne de 1969 pour qui, font partie du
jus cogens,
« les règles fondamentales concernant la sauvegarde de la paix
et notamment celles qui interdisent le recours à la force ou à la
menace de la force ; les règles fondamentales de caractère
humanitaire (interdiction du génocide, de l’esclavage, de la dis-
944. Voir Dominique Carreau, Droit international public, 7e éd., p. 70.

945. Voir notamment Antonio Cassese, International Law, Oxford University
Press, 2001, p. 118 ; Jochem Abr. Frowein, « Reservations and the International
Ordre Public », Essays in Honour of Krzysztof Skubizewski, op. cit., pp. 403-412 ;
Ricardo Monaco, « Réflexions sur la théorie des sources du droit international »,
ibid., pp. 517-529.
946. Voir Documents officiels de la Conférence, p. 319, par. 7
(A/CONF.39/11).
947. Ibid., p. 280, par. 75.
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342 Maurice Kamto
crimination raciale, protection des droits essentiels de la per-

sonne humaine en temps de paix et en temps de guerre)... » 948
Il n’est pas douteux qu’une (nouvelle) conception de l’ordre
public international s’est instaurée avec la Charte des Nations Unies,
reflétant le lien étroit qui existe entre le respect des droits de
l’homme et le maintien de la paix internationale 949. Le développe-
ment du droit international pénal, dont le couronnement est la créa-
tion d’une cour pénale internationale et la consécration du principe
de la responsabilité criminelle de tout individu (quel qu’il soit et qui
qu’il soit), souligne une conception proprement contemporaine du
droit international qui reconnaît l’existence d’une communauté inter-
nationale chargée d’assurer un minimum d’ordre public internatio-
nal 950 ou « une forme de défense sociale universelle » 951. Il s’agit de
préserver des intérêts communs dépassant ceux des Etats pris indivi-
duellement, voire de contribuer à la défense de la « civilisation » 952.
Le jus cogens est la catégorie des normes les plus élevées dans la
structure normative du droit international, mais celle-ci comporte
d’autres niveaux de hiérarchisation des normes. Le droit internatio-
nal traditionnel connaissait essentiellement des obligations de carac-
tère synallagmatique fondées sur la stricte réciprocité dans les rap-
ports entre les parties et « un exact équilibre contractuel à maintenir
entre les droits et les charges », pour reprendre la formule de la CIJ
dans son avis consultatif de 1951 sur les Réserves à la Convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide 953. La
volonté de l’Etat est la source unique de ce type d’obligations qui ne
se forment et ne s’imposent aux Etats qu’avec leur consentement
exprès.
A côté de ce genre de règles sont apparues deux formes de hié-
rarchisation normative sans pour autant que la structure normative
948. Voir « Droits des traités à la lumière de la Convention de Vienne »,

Recueil des cours, tome 134 (1971), p. 324, n. 37.
949. Voir Ch. Tomuschat, « La cristallisation coutumière », Droit internatio-
nal pénal, Paris, Pedone, 2000, p. 26.
950. Ibid., p. 25, Ahmed Mahiou, « Les processus de codification du droit
international pénal », op. cit., pp. 37-38. Elle le fait notamment par le biais des
juridictions pénales internationales.
951. A. Mahiou, op. cit., p. 38 ; Q. Saldana, « La justice pénale internatio-
nale », Recueil des cours, tome 10 (1925), p. 370.
952. Voir J. Grawen, « Pour la défense de la justice internationale, la paix et
la civilisation par le droit pénal », Revue internationale de droit pénal, 1964,
pp. 7 ss.
953. CIJ Recueil 1951, p. 23.
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qui en résulte prenne nécessairement une forme pyramidale. Cette

question de hiérarchisation des règles de droit est considérée ici en
dehors des problèmes particuliers posés par les cas de conflits entre
normes conventionnelles successives ; ceux-ci sont résolus, comme
on l’a vu, par divers principes du droit international. Il s’agit en tout
état de cause de conflits entre les volontés des mêmes Etats mani-
festées à des moments différents plutôt que d’un véritable problème
de hiérarchie entre les normes issues d’une même volonté. Pour le
reste, le principe de l’effet relatif des traités sauvegarde la volonté
des Etats tiers en rendant inopposable à eux les dispositions d’un
traité auquel ils n’ont pas donné leur consentement.
A. L’article 103 de la Charte des Nations Unies
Une première forme de hiérarchisation normative est introduite

par l’article 103 de la Charte des Nations Unies, qui dispose :
« En cas de conflit entre les obligations des Membres des
Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obliga-
tions en vertu de tout autre accord international, les premières
prévaudront. »
Cet article pose le principe de la primauté absolue des obliga-
tions au titre de la Charte sur toutes autres obligations des Etats
membres hormis le jus cogens. Cette primauté vaut, que les obligations
contraires à celles de la Charte soient antérieures ou postérieures à
celles-ci 954.
Cette primauté des obligations de la Charte tient sans doute à ce
que ses auteurs la considéraient comme une œuvre reflétant les vues
de la communauté internationale dans son ensemble, et de fait elle
était l’expression de la conscience juridique de ce qui constituait
alors l’essentiel de la communauté des Etats. Il est significatif à cet
égard que dès 1949, dans son avis consultatif sur la Réparation des
dommages subis au service des Nations Unies, la Cour relève que
« cinquante Etats, représentant une très large majorité des
membres de la Communauté internationale, avaient le pouvoir,
954. Sur l’article 103 de la Charte, voir notamment le commentaire de Thié-

baut Flory sur cet article, dans J.-P. Cot et A. Pellet (dir. publ.), La Charte
des Nations Unies (commentaire article par article), Paris, Economica, 1991,
pp. 1381-1389 ; J. Mus, « Conflicts between Treaties in International Law »,
Netherlands International Law Review, 1998, pp. 208-232.
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344 Maurice Kamto
conformément au droit international, de créer une entité possé-

dant une personnalité internationale objective — et non pas
simplement une personnalité reconnue par eux seuls » 955.
Cet être à la personnalité objective résultait d’un instrument juri-
dique qui a un caractère objectif et qui crée des situations objectives.
La Cour a eu, pour la première fois, l’occasion de se pencher sur
l’hypothèse d’un conflit entre des obligations découlant de la Charte
et celles contenues dans d’autres traités liant les mêmes parties dans
l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci. Elle a affirmé sans ambiguïté aucune que
« tous les accords régionaux, bilatéraux et même multilatéraux,
que les Parties à la présente affaire peuvent avoir conclus
au sujet du règlement des différends ou de la juridiction de la
Cour internationale de Justice, sont toujours subordonnés aux
dispositions de l’article 103 de la Charte… » 956
La Cour a fait une application « mécanique » 957 de ce principe de
primauté de la Charte dans l’affaire Lockerbie et a refusé d’indiquer
les mesures conservatoires demandées par la Libye, et même d’indi-
quer proprio motu des mesures générales comme l’y autorise son
Règlement 958. Suivant sur ce point l’argumentation présentée par les
Etats-Unis, elle juge que les deux parties étant membres des Nations
Unies « sont dans l’obligation d’accepter et d’appliquer les décisions
du Conseil de sécurité », et que,
« conformément à l’article 103 de la Charte, les obligations des
parties à cet égard prévalent sur leurs obligations en vertu de
tout autre accord international, y compris la Convention de
Montréal » 959.
L’article 30, paragraphe 1, de la Convention de Vienne confirme
cette supériorité des dispositions de la Charte sur celles de tout autre
955. Avis consultatif du 11 avril 1949, CIJ Recueil 1949, p. 185.

956. Arrêt du 26 novembre 1984 (exceptions préliminaires), CIJ Recueil
1984, p. 440, par. 106.
public, 7e éd., p. 275.
958. Questions d’interprétation et d’application de la Convention de
Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe
libyenne c. Etats-Unis d’Amérique), ordonnance du 14 avril 1992, CIJ Recueil
1992, voir opinion diss. du juge Bedjaoui, pp. 126-159, spéc. p. 59.
959. CIJ Recueil 1992, p. 126.
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traité en affirmant que l’article 103 constitue une exception aux prin-
cipes énoncés aux paragraphes 2 à 4 du même article applicables aux
traités successifs.
L’effet exact de l’article 103 sur les relations juridiques entre les
membres des Nations Unies et les Etats non membres est loin d’être
parfaitement clair. Mais, comme le relevait la CDI en 1966,
« la place que la Charte des Nations Unies occupe dans le droit
international contemporain est d’une telle importance, et les
Etats membres des Nations Unies constituent une part si consi-
dérable de la communauté internationale, qu’il paraissait
« indispensable » à la Commission de « réserver une place spé-
ciale » à l’article 103 dans le projet d’articles sur le droit des
traités » 960.
La CDI entendait ne préjuger en aucune façon de l’interprétation et
de l’application de l’article 103 par les organes compétents des
Nations Unies 961. Mais, comme on l’a vu, la pratique de ces organes
a consacré la « primauté » que la Commission lui a reconnue dans le
cadre de ce qui est devenu l’article 30 de la Convention de Vienne.
Les dispositions de cet article contribuent à asseoir l’idée d’une hié-
rarchie des normes internationales fondée sur le caractère objectif de
certaines règles contenues dans des conventions multilatérales qui,
compte tenu de leur objet et de l’étendue de leur champ d’applica-
tion « devraient bénéficier d’une position privilégiée dans l’ordre
juridique international » 962.
B. Le droit international général, un droit objectif
Tel est le cas précisément du droit objectif international émergent

formé d’un ensemble de normes que l’on peut regrouper sous le
terme de droit international général. Celui-ci introduit une deuxième
forme de hiérarchisation dans les normes juridiques internationales
en élargissant en quelque sorte l’idée qui sous-tend l’article 103.
Le droit objectif international s’entend d’un ensemble de normes
juridiques de nature conventionnelle ou coutumière, qui s’imposent,
dans la limite de leur champ d’application, à tous les sujets de droit

961. Ibid.
962. Voir P. Daillier et A. Pellet, op. cit., p. 275 ; voir aussi Dominique
Carreau, Droit international public, Paris, Pedone, 1991, spéc. pp. 81 ss.
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346 Maurice Kamto
international indépendamment de leur consentement 963. Selon Kelsen,

c’est le droit qui règle la création d’un autre droit et qui pour cela
lui est « supérieur » 964.
Cette notion de droit objectif coïncide avec celle de droit interna-
tional général qui est bien établie en droit international. Admettre
l’existence de l’un c’est reconnaître l’existence de l’autre : le droit inter-
national général, c’est du droit objectif dans la mesure où il épouse
la définition de cette notion telle que formulée précédemment.
Du point de vue de sa substance, le droit international général est
couramment assimilé au droit coutumier. On distingue ainsi droit
international général et droit conventionnel, les conventions interna-
tionales étant généralement considérées comme incapables de créer
du droit objectif puisque celui-ci s’impose aux tiers. Or en matière
des traités, que ceux-ci soient bilatéraux ou multilatéraux, s’applique
le principe de leur effet relatif consacré par l’article 34 de la Conven-
tion de Vienne : pacta tertiis nec nocent nec prosunt. Suivant cette
conception, seul le droit coutumier peut générer des obligations erga
omnes. Ainsi, dans les affaires du Plateau continental de la mer du
Nord, la Cour présente les règles et obligations « de droit interna-
tional général ou coutumier » comme celles
« qui par nature doivent s’appliquer dans des conditions égales
à tous les membres de la communauté internationale et ne peu-
vent donc être subordonnées à un droit d’exclusion exercé uni-
latéralement et à volonté par l’un quelconque des membres de
la communauté à son propre avantage » 965.
La jurisprudence subséquente de la Cour n’est pas toujours très
précise quant au contenu du droit international général. Dans l’af-
faire du Golfe du Maine, où elle emploie ce terme à plusieurs
reprises, la Cour l’utilise avec l’expression « droit international cou-
tumier » de façon interchangeable 966 tout en le distinguant par contre
963. Voir Gionata P. Buzzini, « La théorie des sources face au droit interna-
tional général. Réflexion sur l’émergence du droit objectif dans l’ordre juridique
international », RGDIP, 2002-2003, p. 582.
964. H. Kelsen, « Théorie du droit international », p. 119 ; voir aussi, Théorie
pure du droit, p. 171.
965. Arrêt du 20 février 1969, CIJ Recueil 1969, pp. 39-40, par. 63 ; voir
aussi p. 28, par. 37 ; dans le même sens, Délimitation du plateau continental
entre la France et le Royaume-Uni, sentence arbitrale du 30 juin 1977, RSA,
vol. XVIII, p. 172, par. 62.
966. Voir arrêt du 12 octobre 1984, CIJ Recueil 1984, spéc. par. 110, 111,
112, 114, 191, 230.
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du droit conventionnel 967. En revanche, dans l’affaire des Activités

militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, elle parle
des « principes du droit international général et coutumier » au para-
graphe 73 de son arrêt du 26 novembre 1984 sur la compétence et la
recevabilité 968, comme si les deux notions étaient distinctes.
Il convient sans doute d’approcher cette notion à partir de la
conception simple d’Anzilotti selon laquelle
« il peut y avoir des normes d’application générale, en vigueur
pour tous les Etats qui se reconnaissent, réciproquement,
comme sujets de droits et de devoirs, et des normes dont l’effi-
cacité est restreinte à un groupe plus ou moins nombreux
d’Etats ou même à deux seulement : les premières constituent le
droit international général ou commun ; les secondes, le droit
international particulier... » 969
Cette acceptation large de l’expression ne discrimine pas les types
de règles susceptibles de faire partie du droit international général.
C’est dans ce sens que le professeur G. Abi-Saab 970 entend cette
notion. Selon lui, le droit international général n’est pas seulement la
coutume éventuellement épaulée à titre subsidiaire par les principes
généraux de droit comme peuvent le laisser entendre certaines for-
mules de la CIJ 971, et comme le prétend la quasi-totalité de la doc-
trine. Il n’y a aucune raison d’en exclure les traités de caractère uni-
versel car de tels traités finissent par « structurer l’environnement et
les attentes juridiques » ; en d’autres termes, « par générer une opinio
967. CIJ Recueil 1984, p. 265, par. 19 ; voir aussi l’affaire Elettronica Sicula
Sp.A (ELSI) (Etats-Unis d’Amérique c. Italie), arrêt du 20 juillet 1989, CIJ
Recueil 1989, p. 66 ; affaire de la Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-
Bissau c. Sénégal), arrêt du 12 novembre 1991, CIJ Recueil 1991, p. 69, par. 48.
968. CIJ Recueil 1984, p. 424.
969. Dionisio Anzilotti, Cours de droit international, I, op. cit., pp. 87-88
(italique de l’auteur).
970. Georges Abi-Saab, « Cours général de droit international public »,
Recueil des cours, tome 207 (1987), pp. 197-203 ; voir aussi Gionata Piero
Buzzini, « La théorie des sources... », article préc., spéc. pp. 600 ss. (qui reprend
la thèse de G. Abi-Saab), et, du même auteur, « La « généralité » du droit inter-
national général. Réflexions sur la polysémie d’un concept », RGDIP, 2003,
pp. 381-404. Il y distingue la « généralité intrinsèque » liée au contenu, à la
formulation ou à la matière régie par la règle de droit, de la « généralité ex-
trinsèque » qui permettrait d’isoler conceptuellement la notion de « droit inter-
national général », ledit droit pouvant inclure des règles juridiques plus ou
moins individualisées, donc dotées d’un faible degré de généralité intrinsèque.
971. Voir Pierre-Marie Dupuy, « Le juge et la règle générale », RGDIP, 1989
(t. 93), pp. 509-597.
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348 Maurice Kamto
juris généralisée, si l’on veut » 972. La jurisprudence de la Cour offre

une base à une telle conception de la notion. Dans les affaires du
Plateau continental de la mer du Nord, la Cour écrit qu’attribuer à
l’article 6 de la Convention de Genève de 1958 sur le plateau conti-
nental l’influence et l’effet que lui donnaient le Danemark et les
Pays-Bas
« revient manifestement à le considérer comme une disposition
normative ayant servi de base ou point de départ à une règle
qui, purement conventionnelle ou contractuelle à l’origine, se
serait depuis lors intégrée à l’ensemble du droit international
général et serait maintenant acceptée à ce titre par l’opinio
juris, de telle sorte que désormais elle s’imposerait même aux
pays qui ne sont pas et n’ont jamais été parties à la Conven-
tion » 973.
Une telle situation n’est pas rare, selon la Cour. Elle affirme
même qu’elle est du domaine des possibilités et se présente de
temps à autre, et qu’elle constitue même « l’une des méthodes recon-
nues par lesquelles des règles nouvelles de droit international coutu-
mier peuvent se former » 974. Mais, pour atteindre un tel résultat,
« [i]l faut d’abord que la disposition en cause ait, en tout cas
virtuellement, un caractère fondamentalement normatif et
puisse ainsi constituer la base d’une règle générale de
droit » 975.
La plupart des conventions de caractère universel contiennent des
normes satisfaisant à ce critère.
La Cour poursuit :
« En ce qui concerne les autres éléments généralement tenus
pour nécessaires afin qu’une règle conventionnelle soit consi-
dérée comme étant devenue une règle générale de droit interna-
tional, il se peut que, sans même qu’une longue période se soit
écoulée, une participation très large et représentative à la
convention suffise, à condition toutefois qu’elle comprenne les
Etats particulièrement intéressés. » 976
972. G. Abi-Saab, op. cit., p. 200.

974. Ibid.
975. Ibid., pp. 41-42, par. 72.
976. Ibid., p. 42, par. 73.
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Ainsi entendues, les normes du droit international général corres-

pondent, par leurs effets juridiques, à la catégorie d’obligations dues
à la communauté internationale dans son ensemble qui s’imposent
aux Etats même sans leur consentement et occupent de ce fait une
position hiérarchique supérieure par rapport aux normes ordinaires
de nature contractuelle.
Par. 2. Volonté de l’Etat et obligations dues à la communauté

internationale dans son ensemble
Il s’agit des obligations erga omnes.

Cette expression est d’un emploi souvent confus et peut paraître
peu éclairante 977 sur le type exact de normes concernées. On notait
déjà pareille confusion dans l’opinion dissidente du juge Schücking
dans l’affaire Oscar Chinn où il laissait apparaître une assimilation
de l’obligation erga omnes au jus cogens 978. Elle s’est vraiment ins-
tallée avec la façon dont la CIJ présente les obligations de ce type.
A. Hiérarchie des normes et ordre public international :

position du problème
Dans son deuxième rapport à la CDI en 1963, Sir Humphrey
Waldock relevait, avec l’accuité qu’on lui connaît :
« si imparfait que soit l’ordre juridique international, la thèse
selon laquelle il n’y aurait pas en dernière analyse d’ordre
public international, c’est-à-dire de règle à laquelle les Etats ne
puissent à leur gré déroger, est de moins en moins souhai-
table » 979.
Si ce propos suscita en son temps des débats nourris et pas toujours
dépassionnés au sein de la CDI, on doit bien constater que l’exis-
tence d’un ordre public international n’est guère contestée de nos
jours. Que ce soit avec enthousiasme ou par résignation, il faut bien
prendre acte d’une évolution qui s’amplifie et s’affermit, créant dans
l’ordre juridique international une manière de stratification norma-
tive qui dérouterait la pensée traditionnelle du droit international.
977. Voir Commentaire de la CDI sur l’article 48 de son projet d’articles sur
la « Responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite », Rapport de la
Commission du droit international, cinquante-troisième session, p. 346.
978. Voir CPJI série A/B no 63, pp. 149-150.
979. Annuaire CDI, 1963, II, p. 54, par. 1.
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350 Maurice Kamto
L’existence d’une hiérarchie des normes en droit international

s’est formellement établie avec l’introduction du jus cogens en droit
international conventionnel. La corrélation avec l’idée d’un ordre
public international n’est pas contestée 980. Toutefois, la structure
de cette hiérarchie normative n’est pas conçue de la même façon
par les auteurs. Rolando Quadri l’a fondée sur la supériorité des
« principes » ou « règles primaires » sur la coutume et les traités qu’il
tient pour des « règles de deuxième rang subordonnées et condition-
nées aux principes dont elles tirent leur force obligatoire » 981. Pour
cette raison, le droit international serait, d’après lui, un système à
structure hiérarchique comme n’importe quel autre ordre juri-
dique 982.
Une telle conception de la hiérarchie des normes en droit interna-
tional se prête à discussion. D’abord, la structure hiérarchique en
question n’est pas — et ne peut être — comparable à la hiérarchie
des normes en droit interne, du moins telle que l’a pensée H. Kelsen.
La conception de ce dernier repose sur un formalisme juridique qui
tient à l’existence, dans l’ordre juridique interne, d’un système de
pouvoir hiérarchisé dont l’autorité de chaque niveau confère à la
norme qu’il édicte sa position dans la hiérarchie des normes juri-
diques 983 ; tel n’est pas du tout le cas dans l’ordre juridique interna-
tional. Ensuite, en opposant les principes à la coutume et aux traités,
il semble que Quadri abolit la distinction classique entre l’instru-
mentum (l’acte, enveloppe formelle de la règle) et le negotium (le
contenu de l’acte, substance de la norme). Cette opposition entre les
principes (negotium) et la coutume et les traités (instrumentum)
paraît d’autant plus infondée que les principes dont il s’agit — qui
sont à distinguer des principes généraux de droit — se dégagent
généralement de la coutume ou des traités.
La hiérarchie des normes juridiques internationales n’est pas,
comme en droit interne, une hiérarchie formelle et systématique,
mais une hiérarchie matérielle — ou substantielle — et catégorielle :
elle ne va pas du pied au sommet d’une quelconque pyramide des
normes ou vice versa ; elle est fonction de la nature des normes en
980. Voir R. Quadri, « Cours général de droit international public », Recueil

des cours, tome 113 (1964), p. 335.
981. Ibid.
982. Ibid.
983. Voir H. Kelsen, Théorie pure du droit, 3e éd., trad. M. Eisenmann, Paris,
Dalloz, 1962.
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question, laquelle est elle-même fonction de leur objet et des valeurs

qui les sous-tendent, en somme de leur « importance sociale » 984.
Comme on le verra, une norme de jus cogens est hiérarchiquement
supérieure non pas en raison du type d’instrument juridique qui la
porte mais en raison de sa nature, de la valeur que la communauté
internationale attache à une telle norme.
B. Normes erga omnes et normes de jus cogens :

clarifications
En 1949 comme en 1951, la CIJ ne parle pas encore de normes

impératives — mais le droit conventionnel non plus —, bien que
l’interdiction du génocide deviendra plus tard une norme de jus
cogens. Ce qui importe alors c’est le fait que des normes de cette
nature soient opposables à tous les Etats même en dehors de tout lien
conventionnel. Or l’effet erga omnes n’emporte pas nécessairement
le caractère de jus cogens d’une norme.
Bien qu’il ait été suggéré que les « principes » et « règles concer-
nant les droits fondamentaux de la personne humaine... » 985 consti-
tuent la base des normes de jus cogens 986, l’on ne peut soutenir
qu’en l’état actuel du droit international positif tous les droits fonda-
mentaux — dont la définition reste malaisée — soient considérés
comme des normes impératives, quand bien même on admettrait
qu’elles sont toutes opposables à tous les Etats même en dehors de
tout lien conventionnel : ce sont des normes erga omnes dont tous les
Etats ont un intérêt à ce qu’elles soient protégées, mais pas néces-
sairement, toutes, des normes de jus cogens.
Autrement dit, toutes les normes de jus cogens sont erga omnes,
mais toutes les normes erga omnes ne sont pas nécessairement du jus
cogens. Cette approche distinctive est perceptible chez certains
auteurs. Ainsi, se demande-t-on, par exemple, si le caractère « élé-
mentaire » de certaines « considérations » auxquelles la Cour fait
984. Voir P.-M. Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international. Cours

général de droit international public », Recueil des cours, tome 297 (2002),
p. 298. Nous avons sur ce thème d’« ordre public international et hiérarchie nor-
mative » une parfaite identité de vue avec le professeur P.-M. Dupuy qui
consacre dans son cours d’excellents développements à la notion de jus cogens
et sa place dans cette structure hiérarchisée des normes juridiques internatio-
nales (voir ibid., chap. III, pp. 269-313).
985. Ibid., par. 34.
986. Voir infra, titre C, « Le jus cogens ».
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352 Maurice Kamto
référence depuis son arrêt de 1949 dans l’affaire du Détroit de

Corfou les rendrait
« inaccessibles à la désuétude ou à la dérogation convention-
nelle, ce qui aurait pour effet de leur donner non seulement la
portée d’obligations erga omnes mais aussi de les admettre au
sein de la catégorie éminente de jus cogens » 987.
On peut alors distinguer entre les normes erga omnes simples et le
jus cogens que l’on pourrait appeler normes erga omnes spéciales.
La séparation de la catégorie des normes erga omnes en deux
sous-catégories hiérarchisées, normes erga omnes simples et normes
erga omnes spéciales ou de jus cogens repose sur la distinction entre
l’opposabilité et l’indérogeabilité : les normes erga omnes simples
sont seulement opposables à tous les Etats même en dehors de tout
lien conventionnel, et par conséquent même sans, ou contre, le consen-
tement d’un Etat qui y serait opposé ; le jus cogens produit le même
effet.
Les articles 42, alinéa b), et 48, paragraphe 1, du projet d’articles
de la CDI sur la responsabilité de l’Etat confortent l’idée d’une telle
distinction.
L’article 42, dispose :
« Un Etat est en droit en tant qu’Etat lésé d’invoquer la res-
ponsabilité d’un autre Etat si l’obligation violée est due :
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) A un groupe d’Etats dont il fait partie ou à la communauté
internationale dans son ensemble... »
Et l’article 48, paragraphe 1 :
« Conformément au paragraphe 2, tout Etat autre qu’un Etat
lésé est en droit d’invoquer la responsabilité d’un autre Etat si :
a) l’obligation violée est due à un groupe d’Etats dont il fait
partie, et si l’obligation est établie aux fins de la protection
d’un intérêt collectif du groupe ; ou
b) l’obligation violée est due à la communauté internationale
dans son ensemble. »
987. Pierre-Marie Dupuy, « Les « considérations élémentaires d’humanité »

dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice », Mélanges en l’hon-
neur de Nicolas Valticos. Droit et Justice, op. cit., p. 118.
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Ces dispositions laissent apparaître que certaines obligations peu-

vent être dues à un groupe d’Etats dont fait partie l’Etat qui invoque
la responsabilité. Il s’agit dans ce cas d’obligations établies aux fins
de la protection d’un intérêt collectif. Rien n’indique que chaque
Etat membre du groupe doit y avoir consenti expressément. Il se peut
même que dans certains cas certaines obligations s’imposent à lui
sans sa volonté dans la mesure où elles ne sont pas toutes, toujours,
d’origine conventionnelle. En effet, selon la CDI,
« [i]l n’est pas de distinction entre les différentes sources du
droit international ; les obligations protégeant un intérêt collec-
tif du groupe peuvent découler de traités multilatéraux ou du
droit international coutumier. De telles obligations sont parfois
dénommées « obligations erga omnes partes. » 988
Bien sûr les dispositions d’un tel traité ne s’imposent pas aux
Etats qui n’y sont pas parties puisque c’est précisément une res inter
partes. Mais des normes coutumières générales dans le cadre de
cette convention s’imposent à tous les Etats parties quelle que soit
leur position vis-à-vis desdites règles coutumières.
Rappelons qu’un intérêt collectif peut être celui de la commu-
nauté internationale dans son ensemble et pas seulement d’un groupe
d’Etats, comme nous l’avons montré précédemment (voir supra, sec-
tion 1, paragraphe 2, lettre B, alinéa 2). En 1949 (Détroit de Corfou)
comme en 1986 (Activités militaires et paramilitaires) et en 1996
(Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires), les règles
qui, selon la Cour, intègrent les « considérations élémentaires d’hu-
manité » sont incontestablement des normes à part dans l’ordre juri-
dique international.
Par la référence à ces normes — quelles que soient les nuances
dans l’utilisation de cette notion de considérations élémentaires
d’humanité d’une décision à l’autre 989 —, la Cour entend manifester
« la supériorité des principes cardinaux » et desdites considérations
988. Commentaire de la CDI sur l’article 48, paragraphe 1, de son projet

d’articles sur la « Responsabilité de l’Etat... », Rapport de la Commission du
droit international, cinquante-troisième session, p. 345.
989. On mettra ici à part l’arrêt de 1996 dans l’affaire du Sud-Ouest africain
dans lequel la Cour employa plutôt l’expression « considérations humanitaires »
dans un sens bien différent de celle de « considérations élémentaires d’huma-
nité », comme l’a montré le professeur Pierre-Marie Dupuy (voir « Les « consi-
dérations élémentaires d’humanité » dans la jurisprudence de la Cour interna-
tionale de Justice », Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, op. cit.,
pp. 128-129).
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354 Maurice Kamto
élémentaires « sur les dispositions conventionnelles qui les incorpo-

rent à des instruments particuliers » 990. Elle conforte, ce faisant,
l’idée que la volonté de l’Etat — de chaque Etat — n’est pas
l’unique source d’obligations en droit international. Il existe des
règles ou des principes supérieurs qui s’imposent à tous les Etats et
à chacun d’entre eux, même sans leur consentement.
C. Le jus cogens
L’idée du jus cogens est fort ancienne. Dans la pensée juridique,

ses antécédents historiques pourraient remonter, selon certains
auteurs, à la théorie de droit naturel 991. On estime d’ailleurs que le
droit naturel remplace avantageusement le jus cogens dans la tradi-
tion classique, celle qui remonte aux pères fondateurs du droit inter-
national, parce que dans ses premiers principes le droit naturel pos-
sède de manière absolue le caractère indérogeable 992. Cette position
doctrinale a suscité la critique somme toute prévisible des auteurs
positivistes 993.
Il semble que rapprocher le jus cogens du droit naturel serait
« méconnaître les fonctions nettement distinctes » de l’un et de
l’autre « pour ce qui touche au pouvoir d’altération du droit » : le
droit naturel s’adresserait au « législateur plénier pour lui imposer
d’extrêmes limites quant à la création ou la modification des normes
juridiques » alors que le jus cogens s’adresserait « aux sujets de droit
individuels dans le cadre d’accords particuliers pour leur interdire la
dérogation inter se d’un régime juridique général ». Droit naturel et
jus cogens se situeraient ainsi à des niveaux tant organique que nor-
matif bien différents ; l’un imposerait une « limite méta-positive » et
l’autre une « limite intra-positive » adressées chacune à des sujets
différents, tout comme diffère leur finalité juridique 994.
Que le jus cogens ne s’assimile ni ne se réduit au droit naturel
990. Op. cit supra note 989, p. 124.

991. Voir, entre autres auteurs, Paul Reuter, Introduction au droit des traités,
e
3 éd., Paris, PUF/IHEI, 1995, p. 128 ; Paul De Vischer, « Cours général de droit
international public », Recueil des cours, tome 136 (1972), pp. 107-108 ; Antonio
Gómez Robledo, « Le ius cogens international : sa genèse, sa nature, ses fonc-
tions », Recueil des cours, tome 172 (1981), p. 24 et pp. 111-112.
992. A. Gómez Robledo, op. cit., p. 24.
993. Voir par exemple Kristina Marek, « Contribution à l’étude du jus cogens
en droit international », AFDI, 1966, pp. 445 ss.
994. Voir Robert Kolb, Théorie du jus cogens international. Essai de relec-
ture du concept, Paris, PUF, 2001, p. 67.
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n’est point douteux. En revanche, dire que le jus cogens « ne vise pas
a priori à protéger des valeurs essentielles, mais à garantir l’intégrité
de régimes juridiques généraux » 995 est discutable. Sur le plan théo-
rique d’abord, les régimes généraux porteurs d’intérêts juridiques
généralisés ou objectifs peuvent être efficacement protégés au sein
du cercle des Etats parties à des conventions multilatérales ayant la
nature de traités-lois par des obligations erga omnes partes, ou de
façon plus générale par le droit international général 996. Sur le plan
historique et pratique, les normes de jus cogens consacrées ou sug-
gérées visent toutes à « protéger des valeurs humaines essentielles »
à travers ce qui pourrait y porter gravement atteinte 997.
De nos jours, le jus cogens est entré dans le droit international
positif, même s’il se heurte encore aux critiques de certains Etats et
de certains auteurs. Ses effets juridiques n’y sont pas étrangers : ils
modifient la structure de l’ordre juridique international en introdui-
sant dans son horizontalité un facteur de structuration verticale qui
limite la volonté de l’Etat en lui imposant des normes sans son
consentement voire contre sa volonté.
1) Positivité du jus cogens
Certains auteurs, notamment les positivistes italiens tels qu’Anzi-

lotti, Morelli, Barile 998 ont contesté l’existence du jus cogens en
droit international principalement en arguant qu’il n’existerait pas
de règle du droit international à laquelle les Etats ne puissent déro-
ger. L’évolution subséquente du droit international a infirmé cette
thèse.
Le jus cogens est entré dans le droit international positif par le
biais de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités. Aux
termes de la première phrase de l’article 53 de la Convention :
« Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en
conflit avec une norme impérative du droit international géné-
ral. Aux fins de la présente convention, une norme impérative
995. R. Kolb, op. cit., p. 67.

996. Comme on l’a vu (voir supra chapitre IV, section II, paragraphe 2, titre B)
le jus cogens est une catégorie spéciale d’obligations erga omnes.
997. Voir infra, sous-titre 1, « Positivité du jus cogens ».
998. Voir les références de leurs travaux données par Levan Alexidze, « Legal
Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law », Recueil des cours,
tome 172 (1981), n. 13.
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356 Maurice Kamto
du droit international général est une norme acceptée et recon-

nue par la communauté internationale des Etats dans son
ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est
permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle
norme du droit international général ayant le même caractère. »
L’article 64 de la Convention de Vienne de 1969 complète et
conforte cette disposition en ces termes :
« Si une nouvelle norme impérative du droit international
général survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette
norme devient nul. »
En dépit de cette consécration conventionnelle, la controverse sur
le jus cogens international ne s’est pas éteinte. Certains juristes ont
continué de soutenir qu’il n’y aurait pas, en dernière analyse, de
règle de droit international à laquelle les Etats ne puissent, à leur gré,
déroger par voie d’accord 999.
Pourtant, dès 1963 les Etats ont souscrit au développement pro-
gressif du droit international engagé sur ce point par la CDI. La posi-
tion de la Sixième Commission de l’Assemblée générale des Nations
Unies à sa dix-huitième session sur les dispositions du projet d’ar-
ticles sur le droit des traités mérite d’être rappelée :
« The recognition by the International Law Commission that
there exist in the general positive international law of today
certain fundamental rules of international public order contrary
to which States may not validly contract (jus cogens) was
considered by all representatives who referred to the matter as
being a step of great significance and importance for the pro-
gressive development of international law . . . The evolution of
the international community in recent years, above all with
impetus of the Charter, helped to turn the notion of jus cogens
into a positive rule of international law. » 1000
Mise à part l’exception notable de la France, même les pays occi-
999. Voir, entre autres auteurs, J. Sztucki, Jus cogens and the Vienna Conven-
tion on the Law of Treaties. A Critical Appraisal, Springer-Verlag, Vienne, New
York, 1974, p. 94 ; Georg Schwarzenberger, International Law and Order,
Londres, 1971, p. 29, et, du même auteur, « International Jus cogens », Texas
Law Rewiew, vol. 43 (1964-1965), pp. 455 ss.
1000. Voir Report of the Sixth Committee to the General Assembly, doc.
A/5601, 6 novembre 1963, par. 18.
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dentaux, y compris ceux qui sont membres du Conseil de sécurité,

généralement réticents à admettre qu’une norme puisse s’imposer à
la volonté de l’Etat sans son consentement, s’accordèrent à admettre
l’existence du jus cogens dans l’ordre juridique international actuel.
Ainsi, le Royaume-Uni releva que : « International law now contains
certain peremptory rules » ; l’Australie, que
« certain rules like the prohibition of piracy which should per-
haps be given a peremptory character . . . and other norms of
international law might be recognized as possessing a peremptory
character » ;
les Etats-Unis, qu’il n’y a
« nothing very radical in the basic concept of the existence of
certain rules from which no derogation by way of treaty could
be tolerated » 1001.
Si un auteur comme Verdross s’était déjà montré un partisan
résolu de l’introduction du concept de jus cogens dans le droit inter-
national positif avant la seconde guerre mondiale 1002, c’est avec les
travaux de la CDI sur le futur article 53 de la Convention de Vienne
de 1969 et l’adoption de cette dernière que le jus cogens internatio-
nal attire ses adeptes les plus nombreux et de traditions juridiques
variées.
Sir G. Fitzmaurice, en sa qualité de rapporteur spécial de la CDI
sur le droit des traités, défendait naturellement cette notion dont il
fondait le traitement sur une condition implicite de « maintien de la
compatibilité avec le droit international » :
« Une obligation conventionnelle dont l’observation est incom-
patible avec une nouvelle règle ou interdiction du droit interna-
tional (jus cogens) justifie la non-exécution de cette obligation
conventionnelle... » 1003
Selon Rolando Quadri, si l’on admet qu’une règle coutumière ou
1001. Voir United Nations Conference on the Law of Treaties — First

Session, Vienna, 26 March-24 May 1968, Official Records, Publications des
Nations Unies, New York, 1969, p. 297 et pp. 294-295, 298, 301-303, 306, 308-
313, 315, 317-318, 321, 323.
1002. Alfred Verdross, « Jus Dispositivum and Jus Cogens in International
Law », AJIL, vol. 60 (1968), pp. 55 ss.
1003. « Quatrième rapport sur le droit des traités », Annuaire CDI, 1959,
vol. II, p. 47 ; voir aussi Shabtai Rosenne, Breach of Treaty, Cambridge, Grotius,
1985, p. 63.
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358 Maurice Kamto
conventionnelle « en réelle contradiction » avec un principe doit être

considérée comme nulle, alors
« rien n’empêche de parler d’un ordre public international
au sens du droit international, c’est-à-dire d’un ensemble de
règles obligatoires (jus cogens) qui effacent toute règle contraire
soit d’origine coutumière, soit d’origine conventionnelle ou
pactice » 1004.
Michel Virally écrit qu’il s’agit
« d’une notion dont chacun s’accorde d’ailleurs à reconnaître
qu’elle présente — ou présenterait — une très grande impor-
tance dans l’ordre juridique international » 1005.
La pratique internationale a achevé d’établir fermement les bases
juridiques du jus cogens en droit international positif. Dans son avis
no 1 du 29 novembre 1991, la Commission d’arbitrage de la Confé-
rence européenne pour la paix en Yougoslavie énonce que si les
Etats issus de la dissolution de la République fédérative socialiste de
Yougoslavie devaient régler par voie d’accord les modalités de la
succession d’Etat, « les normes impératives du droit international
général ... s’imposent à toutes les parties prenantes à la succes-
sion » 1006. Et dans son avis no 10 du 4 juillet 1992, la Commission
relève que la reconnaissance d’Etats est un acte discrétionnaire
« sous la seule réserve du respect dû aux normes impératives du droit
international général » 1007.
La Commission a également classé parmi les normes du jus
cogens les « droits de la personne humaine » et les « droits des
peuples et des minorités » dans ses avis nos 1 et 9 (4 juillet 1992) 1008,
et dans son avis no 2 (11 janvier 1992) elle a réaffirmé l’existence
« de normes, maintenant impératives du droit international général »
imposant « aux Etats d’assurer le respect des droits des minori-
tés » 1009. Dans son avis no 10 précité, elle qualifie également « le
1004. « Cours général de droit international public », Recueil des cours,

tome 113 (1964), p. 335 (l’italique est de l’auteur).
1005. « Réflexions sur le jus cogens », AFDI, vol. XII, 1966, p. 6, et Le droit
international en devenir. Essais écrits au fil des ans, Paris, PUF, 1990, p. 148.
1006. Voir le texte de cet avis dans RGDIP, 1992, p. 265 ; voir aussi l’avis
no 9, par. 2, rendu par la même instance le 4 juillet 1992, RGDIP, 1993, p. 591.
1007. Voir le texte de cet avis (par. 4) dans RGDIP, 1993, p. 594.
1008. Voir le texte de l’avis dans RGDIP, 1992, p. 265.
1009. Voir le texte de l’avis dans ibid., pp. 266-267.
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recours à la force dans les relations avec d’autres Etats ou qui garan-
tissent les droits des minorités ethniques religieuses ou linguis-
tiques » 1010 de normes impératives. Il n’y a pas lieu de discuter outre
mesure de la portée juridique des avis rendus par cette commis-
sion : ils font partie de la pratique internationale, une pratique qui a
du reste été élaborée principalement à partir de la doctrine. Ils ne
constituent pas moins d’intéressants indicateurs de tendance de
l’évolution du droit international. Comme l’a relevé un tribunal
arbitral,
« les études sur la notion de jus cogens et l’identification des
normes ont souvent été influencées par des conceptions idéolo-
giques et par des attitudes politiques » 1011
souvent liées au contexte ; et il n’est pas certain que la Commission
pour l’ex-Yougoslavie ait toujours été à l’abri de ces influences car,
tiré du contexte dans lequel la Commission les a identifiées, le carac-
tère de normes impératives de certains droits tels que les droits des
minorités, est sujet à caution.
A vrai dire, le débat sur le point de savoir si le jus cogens est de
la lex feranda ou de la lex lata 1012 est aujourd’hui dépassé : le jus
cogens fait partie du droit positif. Le débat, s’il existe encore, porte
sur les modalités de détermination des normes de cette nature et les
conséquences de celles-ci sur la structure normative du droit interna-
tional.
2) Détermination d’une norme de jus cogens

Les critères à appliquer pour l’identification des normes impéra-
tives du droit international général sont exigeants au regard de la
Convention de Vienne. Peu de normes de cette nature ont été recon-
nues comme telles par la communauté internationale des Etats dans
son ensemble. Mais, comme on le verra, diverses juridictions natio-
nales et internationales en ont identifié quelques-unes.
Dans son commentaire sur l’article 50 de son projet d’articles sur
le droit des traités, la CDI a souligné que
« le droit de la Charte concernant l’interdiction de l’emploi de
1010. Voir le texte de l’avis dans RGDIP, 1993, p. 594.

1011. Tribunal arbitral pour la Détermination de la frontière maritime
Guinée-Bissau/Sénégal, sentence du 31 juillet 1989, RGDIP, 1990, pp. 233-234.
1012. L. Alexidze, « Legal nature of Jus Cogens... », pp. 227-242.
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360 Maurice Kamto
la force constitue en soit un exemple frappant d’une règle de

droit international qui relève du jus cogens » 1013.
La Commission n’indique pas, du moins dans le cadre de l’article 50
(devenu l’article 53), ni du commentaire y relatif, le critère qui lui
permet d’identifier comme telle cette règle. Toutefois, elle est
consciente que la formulation de la règle de jus cogens soulève des
difficultés. En effet, elle reconnaît qu’« on ne dispose d’aucun critère
simple qui permette de reconnaître qu’une règle générale de droit
international relève du jus cogens » 1014.
Le jus cogens ne s’assimile pas au droit international, parce que la
plupart des règles de cette catégorie n’en ont pas le caractère impé-
ratif et que par conséquent les Etats peuvent y déroger au moyen de
traités. Une simple stipulation par les parties à un traité qu’une dis-
position dudit traité relève du jus cogens ne suffirait pas non plus à
lui conférer cette nature 1015. Il faut que la norme en question soit
« acceptée et reconnue par la communauté internationale des
Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune
dérogation n’est permise... »
Sans doute l’opinion de la CDI selon laquelle l’interdiction du
recours à la force constitue un archétype de la règle de jus cogens
tient-elle au fait que la Charte des Nations Unies qui contient cette
règle rassemble la « communauté internationale des Etats dans son
ensemble ». Pour autant les contours de cette dernière ne sont pas si
précis. Doit-on entendre par là tous les Etats ? La majorité des Etats ?
Ou bien seulement quelques-uns d’entre eux considérés comme les
plus représentatifs ? Et comment cette « communauté internationale
des Etats » peut-elle s’exprimer à ce sujet ? Un organe des Nations
Unies peut-il en tenir lieu et lequel ? Autrement dit, la détermination
du jus cogens peut-elle être vraiment et toujours l’expression de la
volonté de la « communauté des Etats dans son ensemble » ? 1016
Un auteur comme Quadri n’a pas hésité à écrire que « la volonté
doit exprimer le point de vue d’un ensemble dominant, irrésistible, et
une situation de suprématie » 1017. Selon lui, il faut toujours remonter

1014. Ibid.
1015. Ibid.
1016. L’italique est de nous.
1017. R. Quadri, « Cours général de droit international public », op. cit.,
p. 272.
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aux « forces sociales dominantes » ; ce sont elles qui expriment la

volonté de la communauté internationale, qui la rendent capable de
« former et d’exprimer une volonté propre, une volonté qui ne se
confond pas avec celles des Etats pris individuellement » 1018.
Cette thèse a été bâtie en critique à la théorie de la Vereinbarung
de Triepel dans laquelle la volonté de la communauté internationale
est la somme des volontés individuelles des Etats qui se détachent de
ceux-ci pour s’unir dans une seule volonté externe et supérieure 1019.
Elle sacrifie quelques principes fondamentaux du droit à l’autel du
réalisme sociologique. En effet, faisant fi notamment du principe de
l’égalité souveraine entre les Etats, elle ramène indirectement et/ou
inconsciemment la détermination du jus cogens à une sorte de pro-
cessus législatif international sans exigence majoritaire, fondé prin-
cipalement sur le fait de puissance et la domination. Un auteur a
observé que si le consentement de chaque Etat n’est pas requis ou
nécessaire dans cette opération, « this must accept jus cogens either
as form of majority legislation or a natural morality » 1020. Comme on
l’a vu, la thèse de Quadri sur la volonté de la communauté interna-
tionale conduit beaucoup plus loin.
On trouve chez des auteurs faisant autorité — en particulier sur la
Convention de 1969 parce qu’ils ont exercé des fonctions impor-
tantes au sein de la Conférence de Vienne de 1968-1969 — une posi-
tion bien plus nuancée et plus ouverte. Ainsi, pour R. Ago 1021, qui
fut le président de cette conférence, comme pour M. K. Yaseen 1022,
qui fut le président du comité de rédaction, pour qu’une norme soit
considérée comme impérative il faudrait qu’elle soit reconnue
comme telle par les Etats les plus importants et les plus représenta-
tifs des différentes régions du monde ; Ago dit, plus précisément, par
la « composante essentielle » de la communauté internationale 1023.
La CDI a adopté une attitude prudente sur cette question. Dans
son commentaire sur l’article 50 (53), elle a
« jugé que la bonne solution consiste à stipuler en termes géné-
1018. R. Quadri, « Cours général de droit international public », op. cit., p. 273.
1019. Ibid., p. 272.
1020. Martti Koskeniemi, From Apology to Utopia. The Structure of Interna-
tional Legal Argument, Helsinki, Lakimiesliiton Kustannus, 1989, p. 283.
1021. Voir « Droit des traités à la lumière de la Convention de Vienne. Intro-
duction », Recueil des cours, tome 134 (1971), p. 297.
1022. Voir « L’interprétation des traités d’après la Convention de Vienne sur
le droit des traités », Recueil des cours, tome 151 (1976), pp. 1-114.
1023. Op. cit., p. 323.
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362 Maurice Kamto
raux qu’un traité est nul s’il est incompatible avec une règle de
jus cogens et d’attendre que la pratique des Etats et la jurispru-
dence des tribunaux internationaux mettent au point la pleine
teneur de cette règle » 1024.
Elle a bien eu raison, vu le rôle de ces deux facteurs dans l’émer-
gence des quelques normes de jus cogens aujourd’hui fermement
établies.
Dans l’avis consultatif du 28 mai 1954 sur les Réserves à la Conven-
tion pour la prévention et la répression des crimes de génocide
comme dans l’arrêt du 5 février 1970 en l’affaire de la Barcelona
Traction pointe encore vaguement l’idée de jus cogens. Mais, comme
on l’a vu, elle reste encore noyée dans la catégorie générale des
obligations erga omnes. En particulier dans son obiter dictum déjà
rappelé, la Cour distingue entre « les obligations des Etats envers
la communauté internationale dans son ensemble » 1025 et les autres.
La formule de l’article 53 de la Convention de Vienne est ici élargie
au-delà de la « communauté des Etats ». La liste des obligations
fournies par la Cour comme exemples d’obligations erga omnes a été
reprise par la CDI pour illustrer les obligations relevant du jus cogens.
Il s’agit
« de la mise hors la loi des actes d’agression et du génocide
mais aussi des principes et des règles concernant les droits fon-
damentaux de la personne humaine, y compris la pratique de
l’esclavage et de la discrimination raciale » 1026.
C’est dans l’affaire du Personnel diplomatique et consulaire des
Etats-Unis à Téhéran que la Cour s’est référée expressément au jus
cogens. Elle a considéré
« qu’aucun Etat n’a l’obligation d’entretenir des relations diplo-
matiques ou consulaires avec un autre Etat, mais qu’il ne sau-
rait manquer de reconnaître les obligations impératives qu’elles
comportent et qui sont maintenant codifiées dans les Conven-
tions de Vienne de 1961 et 1963 » 1027.
Dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la Licéité de la
1024. Annuaire CDI 1966, vol. II, p. 270.

1025. CIJ Recueil 1970, p. 32, par. 33.
1026. Ibid., p. 32, par. 34.
1027. Ordonnance du 15 décembre 1979, CIJ Recueil 1979, p. 20, par. 41.
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menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, elle change de vocabu-

laire pour désigner des normes de même nature. Ainsi, considérant
« qu’un grand nombre de règles du droit humanitaire applicables
dans les conflits armés sont si fondamentales pour le respect de
la personne humaine et pour des « considérations élémentaires
d’humanité » 1028,
la Cour déclare que
« [c]es règles fondamentales s’imposent d’ailleurs à tous les
Etats, qu’ils aient ou non ratifié les instruments conventionnels
qui les expriment, parce qu’elles constituent des principes intrans-
gressibles du droit international coutumier » 1029.
Dans sa déclaration jointe à l’avis, le président de la Cour de
l’époque, le juge Bedjaoui, y a vu des principes du jus cogens, en
particulier en ce qui concerne le principe interdisant l’emploi des
« armes à effets indiscriminés » et celui interdisant les « armes cau-
sant des maux superflus » 1030.
Dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime (Guinée-
Bissau/Sénégal), le tribunal arbitral ad hoc confère implicitement, au
principe de la liberté de l’Etat en matière de succession à certains
traités coloniaux, le caractère d’une norme de jus cogens. Selon le
tribunal, un Etat né d’une lutte de libération nationale est libre d’ac-
cepter ou non
« les traités conclus par l’Etat colonisateur après le déclenche-
ment du processus. Dans ce domaine, le nouvel Etat jouit d’une
liberté totale et absolue, et il n’existe aucune norme impérative
qui l’oblige à déclarer nuls les traités conclus pendant cette
période ou à les récuser. » 1031
L’ardeur idéologique qui avait entouré l’adoption de la résolu-
tion 1803 (XVII) de l’Assemblée générale des Nations Unies en 1962
aurait pu conduire à l’élévation du principe de la souveraineté perma-
nente sur les ressources naturelles au rang d’une norme impérative
« empêchant les Etats d’accorder, par contrat ou par traité, des
1028. CIJ Recueil 1996, p. 257, par. 79.

1029. Ibid.
1030. Ibid., p. 273, par. 21.
1031. Voir sentence précitée dans RGDIP, 1990, p. 235.
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364 Maurice Kamto
garanties de quelque nature que ce soit à l’encontre de l’exer-

cice de l’autorité publique à l’égard des richesses naturelles ».
Il n’en est rien, du moins pour le moment : dans sa sentence du
24 mars 1982, le tribunal arbitral constitué pour connaître de l’affaire
Aminoil c. Koweït a estimé sans fondement la prétention du défen-
deur en ce sens 1032.
A vrai dire, la pratique montre que la détermination des règles de
jus cogens se fait essentiellement dans les domaines touchant direc-
tement ou indirectement aux droits de la personne humaine qui appa-
raît ainsi comme son terreau naturel 1033.
Rappelons que, dans l’affaire Furundzija, le Tribunal pénal inter-
national pour l’ex-Yougoslavie avait relevé que :
« While the erga omnes nature just mentioned appertains to
the area of international enforcement (lato sensu), the other
major feature of the principle proscribing torture relates to the
hierarchy of rules in the international normative order. Because
of the importance of the values it protects, this principle has
evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is a norm
that enjoys a higher rank in the international hierarchy than
treaty law and even “ordinary” customary rules. » 1034
Il convient de noter que pour impulser cette évolution le Tribunal
s’est appuyé aussi bien sur les travaux effectués dans le cadre de la
Commission des droits de l’homme des Nations Unies que sur une
jurisprudence nationale. En effet, l’arrêt du 10 décembre 1998 ren-
voie au commentaire général no 42 sur les « Sujets relatifs aux
réserves faites au moment de la ratification ou de l’accession au
Pacte [sur les droits civils et politiques] ou au Protocole optionnel y
relatif, ou en relation aux déclarations faites en vertu de l’article 41
du Pacte ».
1032. Voir le texte de la sentence dans Journal du droit international

(Clunet), 1982, spéc. p. 893.
1033. En ce sens, McDouglas, par exemple, qui tient la Déclaration univer-
selle des droits de l’homme pour du droit coutumier établi ayant les attributs du
jus cogens (voir « Human Rights and World Public Order », 1980, p. 274), et la
proposition précitée de R.-J. Dupuy à la Conférence de Vienne sur le droit des
traités tendant à faire du « principe de la primauté des droits de l’homme » le
dénominateur commun pour la détermination du jus cogens » (voir Documents
officiels de la Conférence, 1968, p. 280, par. 75).
1034. ICTY Prosecutor v. Anto Furundzija, affaire no IT-95-17/1-T (1998),
arrêt du 10 décembre 1998, publié dans ILM, vol. XXXVIII, mars 1999, p. 317.
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Au paragraphe 10 de ce document publié le 4 novembre 1994

par la Commission, il est écrit que « la prohibition de la torture a
le statut d’une norme péremptoire ». Il y a lieu de penser que, ce
disant, la Commission des droits de l’homme entérinait simplement
la position de son rapporteur spécial sur la torture, P. Kooijmans, qui
avait déjà exprimé une opinion similaire en 1986 dans son rapport à
ladite commission 1035, auquel renvoie également l’arrêt du TPIY. Du
point de vue jurisprudentiel, ce tribunal s’appuie sur les décisions
des juridictions des Etats-Unis d’Amérique — et de ce pays unique-
ment — dont il cite près d’une dizaine 1036.
La norme de jus cogens consacrée par l’arrêt du TPIY du 10 dé-
cembre 1998 n’a donc pas émergé par la voie indiquée par l’article 64
de la Convention de Vienne, mais suivant l’approche pragmatique,
en l’occurrence jurisprudentielle, qu’avait suggérée la CDI dans son
commentaire sur l’article 50.
L’arrêt Furundzija a constitué le point de départ à la formation
d’une jurisprudence constante du TPIY à travers ses jugements
notamment dans les affaires Delalić et autres 1037, Kunarać 1038,
Goran Jelisić 1039, Tadić 1040, et du Tribunal pénal international pour
le Rwanda (TPIR) en particulier dans l’affaire Le procureur c.
Clément Kayishema et Obed Ruzindana 1041. Cette jurisprudence a
été suivie par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)
dans l’affaire Al-Adsani 1042, qui en cite de longs passages 1043.
Considérant « l’importance primordiale que revêt l’interdiction de la
torture » et qui est de plus en plus reconnue en particulier en droit
1035. Voir doc. E/CN.4/1986/15, p. 1, par. 3.

1036. Voir arrêt du 10 décembre 1998, n. 170.
1037. Procureur c. Delalić et autres, 16 novembre 1998, affaire no TI-96-21-T,
par. 454.
1038. Procureur c. Kunarać, 22 février 2001, affaire nos TI-96-23-T et
TI-96-23/1, par. 466.
1039. Arrêt du 14 décembre 1999, par. 60. La Chambre de première instance
considère que dans son avis consultatif de 1951 relatif aux Réserves à la
Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, la CIJ
considérait l’interdiction du génocide comme une règle de jus cogens.
1040. Arrêt du 27 février 2001. La Chambre d’appel qualifie le principe de
l’égalité de tous devant les tribunaux et du droit de chacun à un procès équitable
de « norme impérative du droit international à laquelle le Tribunal ne saurait
déroger ». Voir également les arrêts Kupresić du 14 janvier 2000, par. 515, et
Krstić du 2 août 2001, par. 501.
1041. Jugement du 21 mai 1999 de la Chambre II de première instance,
TIPR-1995-I, par. 88.
1042. CEDH, affaire Al-Adsani c. Royaume-Uni (requête no 35763/97), arrêt
du 21 novembre 2001.
1043. Voir notamment le paragraphe 30 de l’arrêt du 21 novembre 2001.
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366 Maurice Kamto
international des droits de l’homme, la Cour de Strasbourg relève en

outre que « selon plusieurs décisions de justice la torture a désormais
valeur de norme impérative, c’est-à-dire de jus cogens » 1044.
Puis, rappelant la teneur du paragraphe 30 de l’arrêt Furundzija
ainsi que les déclarations similaires du Tribunal ou de juridictions
nationales 1045, elle déclare admettre, « sur la foi de ces précédents
jurisprudentiels, que l’interdiction de la torture est devenue une règle
impérative du droit international... » 1046
Mais ni l’arrêt Al-Adsani ni les précédents jurisprudentiels aux-
quels il se réfère ne dégagent des critères précis d’identification des
normes de jus cogens. Ces normes n’ont aucune forme déterminée et
se reconnaissent uniquement par leurs effets : « contrary provisions
are null and void » 1047.
Comme l’a noté la CDI en 1966,
« [c]e n’est [donc] pas la forme d’une règle générale de droit
international, mais la nature particulière de la matière à laquelle
elle s’applique qui, de l’avis de la Commission, peut lui donner
le caractère de jus cogens » 1048.
Elle considère aujourd’hui comme normes impératives « claire-
ment acceptées et reconnues » : les interdictions de l’agression, du
génocide, de l’esclavage, de la discrimination raciale, des crimes
contre l’humanité et de la torture, ainsi que le droit à l’autodétermi-
nation » 1049 identifié par la CIJ dans l’affaire du Timor oriental 1050.
Mais le développement du contenu de cette catégorie juridique se
poursuit comme le montre la jurisprudence audacieuse des tribunaux
pénaux internationaux et des juridictions régionales des droits de
l’homme, notamment celle de la Cour interaméricaine des droits de
l’homme 1051.
1044. Arrêt du 21 novembre 2001, par. 60.

1045. Notamment affaire Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary
Magistrate and Others, Ex Parte Pinochet Ugarte No. 3 [1999] 2 All ER 97,
spéc. pp. 108-109 et 114-115.
1046. Al-Adsani c. Royaume-Uni, arrêt du 21 novembre 2001, par. 60.
1047. A. Pellet, « The Normative Dilemma : Will and Consent in International
Law-Making », article préc., p. 38.
1049. Voir Rapport de la Commission du droit international, cinquante-
troisième session, Documents officiels, supplément no 10 (A/56/10), pp. 223-
224.
1050. CIJ Recueil 1995, p. 102, par. 29.
1051. Voir notamment les cas cités par P.-M. Dupuy dans son « Cours général
de droit international public », op. cit., pp. 296-297, n. 581 et 582.
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3) Effets du jus cogens
Toute règle de droit ne peut devenir une norme de jus cogens. Le

contenu de la règle élevée à ce rang est déterminant. Il s’agit de
règles porteuses de « valeurs fondamentales » 1052 qui ont émergé,
comme on l’a vu, au cours des décennies récentes et dont les Etats
s’accordent sur leur contenu et sur leur importance cruciale pour la
communauté internationale. C’est donc le contenu même de ces
normes qui détermine leur statut juridique dans l’ordre juridique
international. Comme l’a écrit Jiménez de Aréchaga,
« it is not that certain rules are rules of jus cogens because no
derogation from them is permitted ; rather, no derogation is
allowed because they possess the nature of rules of jus
cogens » 1053.
Il est sans intérêt, au regard du sujet du présent cours, de rappeler
la controverse qu’a suscitée la question de la définition du jus cogens
en droit international 1054. Qu’il suffise de préciser, en guise de défi-
nition, que considérer, déclarer ou reconnaître qu’une norme est
impérative signifie qu’on la tient pour une norme à laquelle il est
impossible de substituer de façon valide (ou juridiquement valable)
un régime juridique particulier par voie d’accord ou par le biais
d’une règle coutumière à laquelle la communauté internationale ou
l’interprète de la pratique des Etats, le juge international, n’aurait
pas conféré le statut de jus cogens. Dans son commentaire sur l’ar-
ticle 50 de son projet d’articles qui devint l’article 53 au terme des
travaux de la Conférence de Vienne, la CDI conclut qu’elle devait
partir du fait qu’il y a de nos jours
« certaines règles auxquelles les Etats ne sauraient en aucune
façon déroger par des arrangements conventionnels et que cha-
cune d’elles ne peut être modifiée que par une autre règle de
même nature » 1055.
L’existence de ces normes impératives qui constituent donc une
1052. Antonio Cassese, International Law, Oxford University Press, 2001,

p. 118.
1053. « International Law in the Past Third of a Century », Recueil des cours,
tome 159 (1978), p. 64.
1054. Pour une présentation synthétique de cette controverse, voir R. Kolb,
Théorie du jus cogens international, op. cit., pp. 83-86.
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368 Maurice Kamto
sorte de « super-légalité internationale » 1056 établit une certaine hié-

rarchie dans l’ordre juridique international : les Etats ne peuvent
déroger à de telles normes au moyen de traités ou de règles coutu-
mières qui n’auraient pas la même force juridique que le jus cogens.
Il s’ensuit que le jus cogens est hiérarchiquement supérieur à toutes
les autres règles du droit international 1057.
Toutefois les auteurs ne se sont pas toujours accordés sur les
effets juridiques résultant du caractère impératif du jus cogens, de
son élévation au-dessus de toutes les autres règles du droit interna-
tional, c’est-à-dire de sa suprématie juridique, ainsi que de son indé-
rogeabilité conséquente. Pour la plupart des auteurs, les normes
impératives invalident tout traité contraire, alors que certains consi-
dèrent qu’elles rendent les traités illégaux mais pas invalides 1058.
L’article 65, paragraphe 1, de la Convention de Vienne suggérerait
que sous l’empire de cette convention la validité d’un traité ne peut
être mise en cause que par une des parties audit traité. Cela revient à
dire que la norme impérative n’invalide pas par elle-même, ipso jure,
une norme qui lui est contraire ; elle n’entraîne la nullité du traité ou
de la norme contraire que si une des parties au traité comportant le
jus cogens engage une action contre le traité contraire 1059.
Mais telle n’est assurément pas le sens des dispositions perti-
nentes de la Convention de Vienne relatives au jus cogens, en l’oc-
currence les articles 53 et 64 : dès lors qu’une norme impérative est,
comme le stipule l’article 53, « acceptée et reconnue comme telle
par la communauté internationale des Etats dans son ensemble », elle
frappe de nullité toute norme contraire et cela indépendamment de la
volonté ou de l’action de quelque Etat que ce soit. Cette interpréta-
tion, qui semble partagée par la plupart des auteurs 1060, signifierait
aussi que le jus cogens s’impose à tous les Etats avec ou sans leur
consentement et que l’opposition éventuelle d’une partie des Etats
n’y change rien, en principe.
Les conséquences de la nullité d’un traité comportant une norme
impérative du droit international général sont prévues à l’article 71
de la Convention de Vienne. Elles sont radicales. La nullité en vertu
1056. Voir Patrick Daillier et Alain Pellet (Nguyen Quoc Dinh), Droit inter-
national public, 7e éd., p. 220.
1057. Voir A. Cassese, op. cit., p. 118.
1058. Giorgio Gaja, « Jus Cogens beyond Vienna Convention », Recueil des
cours, tome 172 (1981), p. 283.
1059. Ibid., p. 283.
1060. Ibid.
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de l’article 53 doit ramener, dans la mesure du possible, à la situa-

tion qui prévalait avant le traité contraire ou l’accomplissement d’un
acte sur la base de ce traité ; la nullité en vertu de l’article 64 libère
les parties de l’obligation de continuer d’exécuter le traité, mais ne
porte atteinte à aucun droit, aucune obligation, ni aucune situation
juridique des parties, créés par l’exécution du traité avant qu’il n’ait
pris fin, pour autant que ces droits, obligations ou situations ne sont
pas en conflit avec une nouvelle norme impérative du droit interna-
tional général.
En somme, la volonté de l’Etat n’opère que de façon individuelle
dans l’émergence du jus cogens et pour certains Etats elle n’inter-
vient pas du tout. Que les termes « reconnue par la communauté
internationale des Etats dans son ensemble » signifient que seule-
ment quelques Etats « représentatifs » ou bien une écrasante majorité
des Etats 1061 peuvent produire une norme impérative implique que
certains Etats ne faisant pas partie du groupe « représentatif » ou de
la majorité en question voient émerger une règle du droit internatio-
nal qui s’impose à eux avec toute la force juridique nécessaire sans
leur consentement. Le mode de production ou de détermination du
jus cogens rappelle de la sorte le mode législatif où l’unanimité des
membres d’une assemblée quelconque n’est pas nécessaire pour
l’adoption d’une loi qui s’imposera à l’ensemble des membres du
corps social.
Que la détermination de la norme impérative soit plutôt l’œuvre
du juge ne change rien à ce constat : l’Etat n’aura pas non plus par-
ticipé à sa création ou à son dévoilement ; mais cette norme s’impo-
sera à lui, sans son consentement, et même contre sa volonté au cas
où il chercherait à s’y opposer. Le jus cogens peut émerger sans
volonté de l’Etat ; il s’impose à celui-ci avec, sans ou contre sa
volonté.
Section III. Volonté de l’Etat et responsabilité
Hormis même les limites imposées par le jus cogens la volonté de

l’Etat peut-elle rendre tout possible en droit international ?
Telle est la question fondamentale sous-jacente au problème du
consentement de l’Etat comme circonstance excluant l’illicéité en
droit international. Le problème est de savoir si et dans quelle
1061. Ch. Toumuschat, « Obligations arising for States... », p. 307.

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370 Maurice Kamto
mesure le consentement d’un Etat exprimé dans un acte juridique

peut effacer ou mettre entre parenthèses l’illiceité découlant du com-
portement d’un Etat.
A ce problème s’en ajoute un autre lié aux conséquences préjudi-
ciables découlant d’autres formes de manifestation de la volonté de
l’Etat. Car la volonté de l’Etat ne s’exprime pas uniquement dans
l’acte juridique ; elle se manifeste aussi, on l’a vu, à travers son com-
portement. Cette forme de manifestation de la volonté de l’Etat est à
la base du lien que l’on peut établir entre la volonté de l’Etat et sa
responsabilité internationale.
Par. 1. Le consentement de l’Etat comme circonstance

excluant l’illicéité
La CDI fait du consentement une des six circonstances excluant

l’illicéité 1062. Dans son projet d’articles sur la responsabilité de
l’Etat adopté en 2001 1063, il vient même en tête de ces circonstances.
L’article 20 qui y est consacré dispose :
« Le consentement valide de l’Etat à la commission par un
autre Etat d’un fait donné exclut l’illicéité de ce fait à l’égard
du premier pour autant que le fait reste dans les limites de ce
consentement. »
A. Historique de la règle
Le consentement de l’Etat comme circonstance excluant l’illicéité
remonte aux projets d’articles préparés par Roberto Ago en tant que
rapporteur spécial sur le sujet de la responsabilité des Etats. C’est en
1979 qu’il a présenté pour la première fois le projet d’article 29 inti-
tulé « Consentement de l’Etat lésé », dont la teneur était la suivante :
« Le consentement donné par un Etat à la commission par un
autre Etat d’un fait non conforme à ce que le premier aurait, en
vertu d’une obligation internationale, le droit d’exiger du
1062. Les cinq autres sont : légitime défense, contre-mesure en raison d’un
fait internationalement illicite, force majeure, détresse, état de nécessité.
1063. Le texte final du projet d’articles sur la « Responsabilité de l’Etat pour
fait internationalement illicite » a été adopté par la CDI le 9 août 2001 à sa 2709e
séance. Il est contenu dans le Rapport de la Commission du droit international
sur les travaux de sa cinquante-troisième session, Documents officiels, supplé-
ment no 10 (A/56/10), Nations Unies, New York, 2001, pp. 44 ss. (texte et com-
mentaires).
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second exclut l’illicéité du fait en question. Cet effet ne se pro-

duit toutefois pas si l’obligation dont il s’agit découle d’une
règle impérative du droit international général. » 1064
Ago partait de l’idée que le consentement à l’illicite fait naître un
accord entre l’Etat consentant et l’Etat auteur du fait illicite qui rend
« inopérante » l’obligation internationale dont le respect était requis
de ce dernier et qui autrement aurait été considérée comme violée
par lui 1065. Selon le rapporteur spécial, « [j]amais ce principe fonda-
mental n’a été mis en doute dans la jurisprudence internationale et
dans la pratique des Etats » 1066. Mais il ne fait mention d’aucune
décision de justice à l’appui de cette affirmation et les exemples
qu’il fournit au titre de la pratique ne sont pas pertinents 1067, comme
on le montrera ci-après.
L’introduction de cette disposition dans le projet d’articles suscita
dès 1979 d’intenses discussions au sein de la Commission, dont les
membres apparurent divisés sur la question 1068, et ces discussions se
sont poursuivies lors de l’examen du projet d’articles sur la respon-
sabilité des Etats en seconde lecture 1069.
La disposition relative au consentement comme circonstance
excluant l’illicéité soulève de sérieuses difficultés théoriques qui
militent en faveur de son abandon, et son histoire montre que la CDI
l’a conservée in extremis après de longs débats et une reformulation
de la version de 1976.
Dans le projet d’articles adopté à titre provisoire par la Commis-
sion en première lecture en 1996 1070, l’article 29 était allongé et
comprenait deux paragraphes libellés comme suit :
« 1. Le consentement valablement donné par un Etat à la
commission par un autre Etat d’un fait déterminé non conforme
à une obligation de ce dernier envers le premier Etat exclut
l’illicéité de ce fait à l’égard dudit Etat pour autant que le fait
reste dans les limites de ce consentement.
1064. Voir Annuaire CDI, 1979, vol. I, Nations Unies, New York, 1980, p. 31.
1065. Ibid., p. 32.
1066. Ibid.
1067. Ibid., commentaire sous l’article 29.
1068. Ibid., pp. 33-53.
1069. Voir vol. I, pp. 153-170.
1070. Voir Rapport de la Commission du droit international, quarante-hui-
tième session, Documents officiels, supplément no 10 (A/51/10), Nations Unies,
New York, 1996, pp. 148 ss.
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372 Maurice Kamto
2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas si l’obligation découle

d’une norme impérative du droit international général. Aux fins
des présents articles, une norme impérative du droit internatio-
nal général est une norme acceptée et reconnue par la commu-
nauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que
norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne
peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit inter-
national général ayant le même caractère. »
Lors de l’examen en seconde lecture du projet d’articles sur la
responsabilité des Etats, la Commission rouvrit le débat sur le prin-
cipe même du maintien d’une disposition de cette nature. Les
membres de la Commission furent aussi divisés qu’en 1979, mais le
texte reformulé fut maintenu dans le projet au chapitre V ; toutefois
sans un fondement convaincant.
B. Fondement du maintien
d’un article 20 (ancien article 29) sur le consentement
comme circonstance excluant l’illicéité
Lors de la présentation du projet d’article 29 à la CDI, en 1999, le

rapporteur spécial, James Crawford, exprima à plusieurs reprises ses
doutes sur la pertinence de cette disposition : il se posa la question de
savoir « si le consentement a sa place parmi les circonstances ex-
cluant l’illicéité », rappelant qu’il avait exposé dans son deuxième rap-
port les raisons pour lesquelles il pense que le libellé de l’article 29
pose des problèmes considérables. Il lui semblait préférable en
théorie de considérer le consentement comme un élément spécifique
et propre à chaque règle primaire et il affirmait : « le consentement
fait partie intégrante de la règle primaire » 1071. Telle était déjà l’opi-
nion de Quentin-Baxter en 1979. Selon ce dernier, les obligations
internationales peuvent être modifiées par la volonté des Etats, sauf
si elles ont un caractère impératif ; cependant les « obligations pri-
maires sont souvent envisagées dans un contexte où l’élément de
consentement est constitutif de l’obligation primaire » 1072. En raison
de cet obstacle théorique à la règle envisagée à l’article 29, le rap-
porteur spécial proposa qu’il « soit supprimé », mettant en doute les
1071. Voir Annuaire CDI, 1999, vol. I, p. 147.

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raisons invoquées en faveur de son maintien dans le commentaire du

chapitre V où il figurait 1073.
Il ne fut guère suivi par la Commission alors même qu’existait
pour cette disposition un obstacle repoussoir qui conduit habituelle-
ment la Commission à s’abstenir de codifier une règle : l’absence de
jurisprudence et de pratique en la matière 1074. A vrai dire, le seul
argument (valable) qui a été avancé en faveur du maintien de cette
règle est qu’elle n’a pas été remise en cause par les gouverne-
ments 1075.
C. Problème théorique : le consentement de l’Etat à l’illicite

crée-t-il une lex specialis ?
La question qui se pose du point de vue théorique est de savoir si

le consentement de l’Etat à un fait internationalement illicite est une
circonstance excluant l’illicéité dudit fait et dans quelle limite l’ex-
clut-il ?
La réponse à cette question exige de distinguer deux situations :
celle où le consentement à l’illicite est en rapport avec les règles nor-
males et celle où sont en question les normes de jus cogens.
Dans l’esprit du professeur Ago, le consentement à un fait illicite
fait naître entre l’Etat consentant et l’Etat auteur du fait illicite un
« accord » qui rend définitivement ou temporairement inopérante une
obligation dans le cas considéré 1076. Suivant ce raisonnement, l’Etat
consentant n’est pas un « Etat lésé », comme le faisait remarquer très
justement le professeur Reuter 1077, puisqu’il a donné son consente-
ment.
Lorsque la Commission a adopté l’article 29 en première lecture
en 1979, elle a souligné qu’elle n’avait pas à l’esprit le cas « d’un
traité ou d’un accord ayant pour objet de suspendre en général la

1074. Le rapporteur n’a pas pu en fournir, ni dans son rapport écrit, ni dans
son exposé introductif au débat sur la disposition en question. En réponse à l’in-
terpellation d’un membre de la Commission à ce sujet,
« il indique qu’à sa connaissance le paragraphe 1 de l’article 29 n’a pas été
expressément invoqué dans la jurisprudence mais que chacun accepte le
principe du consentement effectif comme un élément opérant important »
(ibid., p. 160).
1075. Voir intervention du professeur Bruno Simma à la 2588e séance, ibid.,
p. 156.
1077. Ibid., p. 34.
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374 Maurice Kamto
règle en question » 1078. L’Etat bénéficiaire de l’obligation ne consent

donc pas à la suspension en général de la règle ou à son abrogation
mais à la non-application de l’obligation prévue par la règle dans un
cas concret déterminé. Dans son commentaire de l’article 20 (29)
adopté en seconde lecture en 2001, la Commission dit dans ce cas
que
« l’obligation primaire continue de régir les relations entre les
deux Etats, mais elle est déplacée pour l’occasion considérée
ou aux fins du comportement particulier en raison du consente-
ment donné » 1079.
Plus précisément, l’obligation est mise entre parenthèses.
Cet accord dérogatoire à la règle primaire constitue une lex
specialis si le consentement est préalable à la survenance du fait illi-
cite. Il est une renonciation à l’invocation de la responsabilité s’il est
postérieur au fait illicite : un Etat qui consent par avance à la construc-
tion d’une base militaire ou à l’emploi de la force sur son territoire
conclut un accord de coopération militaire qui crée un régime déro-
gatoire au principe de l’interdiction du recours à la force par un Etat
contre un autre Etat. Il importe peu que ce consentement soit donné
dans le cadre d’un traité formel, le terme traité ayant un sens très
large aux termes de l’article 2, alinéa a), de la Convention de Vienne
sur le droit des traités. De même, le moment où l’accord résultant du
consentement préalable à l’illicite est sans influence sur la qualifica-
tion juridique de cet acte comme lex specialis, que ce soit longtemps
avant ou au moment où le fait illicite est imminent, n’y change rien
dès lors qu’il s’agit d’un accord.
En revanche, si le consentement à l’illicite intervient ex post facto
on se trouve dans le domaine de la mise en œuvre de la responsa-
bilité : certes, il y a renonciation à l’invocation de la responsabilité
de l’auteur du fait illicite, et par suite au droit à demander répara-
tion ; mais il n’y a pas une circonstance excluant l’illicéité parce que
l’illicite demeure au regard de la règle primaire qui, elle, ne disparaît
pas. On pourrait dire que dans ce cas le consentement est une cir-
constance excluant la responsabilité et pas l’illicéité ; c’est une cause
exonératoire de la responsabilité.
1078. Voir le paragraphe du commentaire de l’article 29, Annuaire CDI,

1979, vol. II (deuxième partie), p. 107.
1079. Voir Rapport de la Commission du droit international, cinquante-cin-
quième session, p. 185.
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La question de la pertinence de cette qualification se pose si l’on

admet, comme on a pu l’affirmer 1080, que le consentement à l’illicite
peut prendre aussi la forme d’un acte unilatéral. Cette hypothèse ne
paraît pas plausible : si l’Etat déclare unilatéralement son consente-
ment à un fait illicite à venir, il fait au mieux une offre d’accord avec
l’éventuel auteur du fait illicite ; mais même ce raisonnement ne tient
pas car, en attendant une réponse à cette offre, sa déclaration unila-
térale constituera elle-même un acte internationalement illicite et
suscitera la réaction des bénéficiaires de l’obligation primaire à la
dérogation de laquelle il fait une offre. Ainsi donc, ou bien l’acte
unilatéral rencontre une attente connue à l’avance par l’Etat consen-
tant et il se forme un accord, ou bien il ne rencontre rien ou ne
répond à rien dans l’immédiat et il est un acte illicite.
En somme, la question n’est donc pas de savoir si le principe
volenti non fit injuria existe en droit international et s’il a ou non sa
place dans le droit de la responsabilité des Etats, mais s’il a sa place
parmi les circonstances excluant l’illicéité. Il y a lieu d’en douter :
d’une part, parce que le consentement est inhérent à la règle primaire
qui n’opère que lorsque celui-ci n’existe pas ; d’autre part, parce
qu’on peut présumer que dans tous les cas il existe un accord spécial
dérogeant à la règle ; sinon il y a fait internationalement illicite ou
acte illicite de l’Etat consentant s’il exprime son consentement par
un acte unilatéral.
S’agissant du cas où sont en cause les normes impératives, il est
admis que les règles auxquelles il peut être dérogé ne font pas partie
du jus cogens. Le consentement contraire au jus cogens est nul et de
nul effet. Dès lors, faire du consentement une circonstance excluant
l’illicéité exigerait un garde-fou indispensable pour contenir le
consentement dans les limites fixées par l’ordre juridique internatio-
nal. La deuxième phrase du texte de l’article 29 adopté en première
lecture prenait en compte cette préoccupation, le paragraphe 2 du
texte présenté par le rapporteur spécial Arangio-Ruiz, en 1996, éga-
lement.
Cependant, le garde-fou se limitait au jus cogens alors qu’il existe
d’autres règles erga omnes n’ayant pas — ou pas encore — le statut
de jus cogens, mais qui paraissent non dérogeables, le fussent-elles
1080. Voir Paul Reuter, qui pense qu’il pourrait même prendre la forme
« d’un simple comportement », Annuaire CDI, 1979, vol. I, p. 34, et G. Gaja,
Annuaire CDI, 1979, vol. I, p. 153.
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376 Maurice Kamto
avec le consentement de l’Etat : le principe de l’autodétermination,

ou encore l’interdiction des crimes internationaux autres que ceux
faisant partie du jus cogens en sont des illustrations. C’est pour envi-
sager tous les cas au-delà des normes impératives que l’article 20 du
projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat, dans son libellé plus
ramassé que les versions antérieures, débute par la formule : « Le
consentement valide de l’Etat... », cela s’entendant de la validité au
regard de l’ordre juridique international. Volenti non fit injuria, pour
autant qu’elle s’inscrit dans les limites d’un droit international désor-
mais pénétré par la hiérarchie des normes parmi lesquelles quelques-
unes s’imposent à tous de façon absolue.
Par. 2. Volonté de l’Etat et responsabilité :

problème d’attribution
Le comportement de l’Etat génère des faits juridiques dont cer-

tains peuvent être intentionnels et d’autres pas ; les deux catégories
de faits juridiques existent en sorte qu’il est contestable de distinguer
le fait juridique de l’acte juridique pour la raison que celui-là arrive
en dehors de toute intention du sujet à cet égard alors que celui-ci est
essentiellement un acte volontaire. Cela revient en quelque sorte à
suggérer que la création du droit ou la formulation de l’obligation
juridique est un acte volontaire alors que la violation de cette obli-
gation ne le serait jamais, ce qui est naturellement inexact : un obus
tiré pendant les opérations militaires d’un Etat A et qui s’écrase sur
le territoire d’un Etat B en causant des dommages crée un fait invo-
lontaire néanmoins susceptible d’engager la responsabilité interna-
tionale de l’Etat A ; ce en quoi il devient un fait juridique ; les forces
armées de l’Etat C qui envahissent et occupent une partie du terri-
toire de l’Etat D créent un fait volontaire susceptible également
d’engager la responsabilité internationale de l’Etat C. Dans les deux
cas le droit international attache à l’un et à l’autre de ces faits des
conséquences juridiques.
La question n’est donc pas de savoir si l’élément intentionnel, et
donc volontaire, existe dans le fait juridique. Ce qui importe de rele-
ver c’est que cet élément volontaire est généralement considéré
comme n’étant pas nécessaire sur le terrain de la responsabilité.
La responsabilité de l’Etat est en cause, non en raison d’un fait
volontaire, ou plus précisément parce que le fait préjudiciable est
volontaire, mais parce que le fait, volontaire ou non, est illicite. Elle
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repose sur l’opération d’attribution et non pas sur un simple lien de

causalité factuel, mécanique, l’attribution étant une « opération nor-
mative » qui a pour objet d’établir un fait de l’Etat aux fins de la res-
ponsabilité 1081.
Cette question d’attribution se distingue d’autres processus du
droit international par lesquels certains organes sont autorisés, en
vertu des règles du droit interne de l’Etat, à contracter des engage-
ments internationaux au nom de celui-ci. Ces processus relèvent,
comme on l’a déjà vu (voir supra chapitre II, section I), de ce que
l’on appelle la représentation de l’Etat en droit international.
La norme d’attribution est au cœur du processus d’établissement
de la responsabilité de l’Etat. Cette responsabilité est engagée par
tout comportement de l’Etat incompatible avec ses obligations inter-
nationales quel que soit le niveau de l’administration ou du gouver-
nement auquel ce comportement intervient. La Cour l’a dit en des
termes non équivoques dans l’affaire LaGrand :
« Considérant que la responsabilité internationale d’un Etat
est engagée par l’action des organes et autorités compétents
agissant dans cet Etat, quels qu’ils soient ; que les Etats-Unis
doivent prendre toutes les mesures dont ils disposent pour que
M. Walter LaGrand ne soit pas exécuté tant que la décision
définitive en la présente instance n’aura pas été rendue ; que,
selon les informations dont dispose la Cour, la mise en œuvre
des mesures indiquées dans la présente ordonnance relève de la
compétence du gouverneur de l’Etat de l’Arizona ; que le
Gouvernement des Etats-Unis est par suite dans l’obligation de
transmettre la présente ordonnance audit gouverneur ; et que le
gouverneur de l’Arizona est dans l’obligation d’agir conformé-
ment aux engagements internationaux des Etats-Unis. » 1082
Le comportement d’un organe ou d’une personne habilitée à exer-
cer des prérogatives de puissance publique est donc attribué à l’Etat,
et ce même si l’organe ou la personne concernée a agi ultra vires ou
contrairement à ses instructions 1083.
1081. Voir CDI, commentaire introductif au projet d’articles sur la responsa-

bilité de l’Etat pour fait internationalement illicite, Rapport de la Commission
du droit international, 2001, p. 84.
1082. Affaire relative à la Convention sur les relations consulaires, LaGrand
(Allemagne c. Etats-Unis d’Amérique), demande en indication de mesures
conservatoires, ordonnance du 3 mars 1999, CIJ Recueil 1999, p. 16, par. 28.
1083. Voir Rapport CDI, 2001, p. 87.
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378 Maurice Kamto
Mais la responsabilité de l’Etat est également engagée par tout fait

illicite attribuable à l’Etat, même si ce fait résulte du comportement
d’organes de facto de l’Etat 1084. Alors que l’Etat peut déterminer à sa
guise sa structure et ses fonctions internes selon ses lois et sa pra-
tique, le droit international s’en tient au seul lien juridique qui per-
met de lui attribuer la responsabilité du fait du préjudice découlant
du comportement de toute personne, organe ou entité.
Mais en quoi ce lien juridique appelé attribution consiste-t-il ? A
la vérité, il ne semble pas que l’on puisse donner un contenu factuel
stable et définitif à l’attribution. Comme on l’a relevé, ce contenu
variera en fonction des circonstances propres à chaque situation, de
la nature de la violation de l’obligation, etc. 1085. Mais cette difficulté
survient si l’on considère l’attribution suivant une approche factuelle
et non pas comme une opération normative.
A. L’imputation, une approche de logique factuelle ?
Depuis la finalisation des travaux de la CDI sur la responsabilité

internationale des Etats, le terme « attribution » s’est définitivement
substitué à celui d’« imputation », qui avait eu la préférence de
M. Arango-Ruiz, après que la CDI eut opté dès 1973 pour la pre-
mière de ces deux expressions qui « évite en tout cas plus sûrement
des interprétations erronées » 1086.
En effet, tandis que la jurisprudence internationale, même récente,
utilise l’expression « imputation » 1087, la CDI est revenue au terme
« attribution » à la suite de son dernier rapporteur spécial sur la res-
ponsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite 1088. Ce
choix n’est pas pure commodité de langage. Il traduit deux concep-
tions différentes de l’idée d’imputation.
Gaetano Arangio-Ruiz, rapporteur spécial de la CDI sur la res-
ponsabilité des Etats de 1988 à 1996, avait une approche factuelle de
1084. Voir Claus Kress, « L’organe de facto en droit international public.

Réflexion sur l’imputation à l’Etat de l’acte d’un particulier à la lumière des
développements récents », RGDIP, 2000, no 1, pp. 93-141.
1085. Voir Ian Brownlie, Principle of International Law, 5e éd., Oxford,
1998, p. 438.
1086. Voir Annuaire CDI, 1973, vol. II, p. 187, par. 14.
1087. Voir affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à
Téhéran, CIJ Recueil 1980, p. 29, par. 58 ; TPIY, 3 mars 2000, « Le Procureur c.
Tihomir Blaskić », IT-95-14-T, par. 100.
1088. Voir le premier rapport du rapporteur spécial James Crawford, doc.
A/CN.4/490/Add.5.
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l’imputation. Il considérait celle-ci non pas comme une opération

juridique, mais comme un simple enregistrement par l’interprète
concerné d’une structure factuelle 1089. Cette approche est sous-ten-
due par l’idée que l’Etat, sujet primaire du droit international, pré-
cède l’ordre international comme fait historique et ne peut donc pas
être déterminé par les règles de cet ordre, sauf si celui-ci se transfor-
mait en un « droit public de l’humanité » 1090. Autrement dit, l’impu-
tation ne peut pas être le fait d’une norme internationale parce que
l’Etat peut seul déterminer juridiquement lequel de ses organes pour-
rait poser des actions qui lui soient matériellement imputables. Hans
Kelsen avait déjà formulé une réponse à ces considérations qui sont
fondées sur la confusion entre la relation historique et la relation
logique des règles 1091. Historiquement, le fait étatique précède
l’ordre juridique international. Néanmoins, il reste une nécessité
logique que le droit international doit déterminer ce qu’est l’Etat et
quelles sont les conditions pour considérer des actes individuels
comme des actes de l’Etat pour que cet ordre juridique puisse effec-
tivement régler les relations interétatiques.
Accepter le caractère factuel de la structure étatique du point de
vue du droit international n’empêche nullement de reconnaître la néces-
sité de critères juridiques pour identifier quels sont les éléments qui
font partie de cette structure factuelle 1092, ou d’une norme de ratta-
chement d’un fait illicite à cette structure, en l’occurrence la norme
d’imputation.
C’est précisément la perspective qui se dégage de l’approche nor-
mative de l’imputation.
B. L’attribution, une opération normative
Avec le rapporteur spécial J. Crawford, la CDI est revenue à l’ap-

proche normative de l’imputation qui était celle de R. Ago, et a dit
sa préférence pour le terme « attribution » qui, selon elle, exprime
mieux le caractère normatif de l’opération. Une conséquence de
cette approche est le développement des règles spéciales sur l’attri-
1089. Voir son deuxième rapport, doc. A/CN.4/425/Add.1, pp. 4-18, par. 165-
180.
1090. Ibid., p. 10, par. 170, n. 394.
1091. Hans Kelsen, « Théorie du droit international public », Recueil des
cours, tome 84 (1953), pp. 12 ss. ; Théorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962,
notamment le chapitre VII : « L’Etat et le droit international. »
1092. Voir Claus Kress, « L’organe de facto... », article préc., p. 122, n. 122.
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380 Maurice Kamto
bution 1093, qui sont énoncées au chapitre II de la première partie du

projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat. Ces règles spéciales
sur l’attribution des actes à l’Etat ne sont pas fixées a priori, mais
font partie dans une certaine mesure du processus général de forma-
tion des normes juridiques dans l’ordre international ; et il est conce-
vable qu’elles puissent compléter, ratione materiae, certaines règles
primaires.
Le caractère normatif de l’opération d’imputation se dégage de
cette proposition contenue dans la décision rendue par le Tribunal
des réclamations Etats-Unis - Iran dans l’affaire Yeager : « Pour attri-
buer un fait à l’Etat, il est nécessaire d’identifier avec une certitude
raisonnable les acteurs et leur relation avec l’Etat. » 1094 Or si l’on
admet que la relation considérée n’est pas factuelle mais qu’elle est
induite du comportement de l’Etat vis-à-vis des auteurs d’un fait illi-
cite donné, il apparaît qu’il s’agit d’une norme de rattachement.
Dans l’affaire précitée, le Tribunal, constatant sur la base des
preuves fournies par le requérant que l’argent avait été saisi à l’aéro-
port sur le plaignant et sa femme par les « gardes révolutionnaires »,
relève :
« The “Revolutionary Guards” were performing the functions
of customs, immigration and security officers. See, e.g.,
International Herald Tribune, 20 February 1979, p. 1. They
were, thus, obviously acting in their capacity as “organ” of the
new Government or at least on its behalf. Again under such
circumstances the Respondent must show that it did not and
could not control “Revolutionary Guards” operating at the
Airport. In the absence of evidence that it made at least an
attempt to enjoin their activity or to exercise adequate control
in order to hinder such seizure of cash these acts are considered
as attributable to the new Government. » 1095
C’est la responsabilité pour inaction ou défaut de manifestation
d’une volonté contraire à la commission d’un fait illicite. Car si le
répondeur ne peut apporter la preuve qu’il n’a pas contrôlé ou qu’il
ne pouvait pas contrôler les « gardes » en question, cela signifie par
a contrario qu’il a voulu les laisser faire.
1093. Clauss Kress, article préc., p. 123.

1094. Yeager v. Islamic Republic of Iran (1987) 17 Iran-USCTR 92, pp. 101-
102.
1095. Ibid., p. 110.
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L’imputation s’établit donc sur la base du manquement à la norme

de rattachement, que celle-ci consiste en une obligation positive
(action) ou en une obligation négative (abstention). Dans un cas
l’obligation est une prescription de faire. La recommandation géné-
rale no 19 du Comité sur l’élimination de la discrimination raciale
illustre fort bien ce cas :
« States may also be responsible for private acts if they fail
to act with due diligence to prevent violations of rights or to
investigate and punish acts of violence, and for providing com-
pensation. »
Dans l’autre cas l’obligation en cause est celle de ne pas faire.
Que le critère d’attribution retenu soit le « contrôle effectif » 1096 ou
le « contrôle global » 1097, la norme sous-jacente est que l’Etat attri-
butaire de la responsabilité ne doit pas mener de telles actions ou
adopter un comportement y conduisant.
La terminologie employée dans l’affaire relative au Personnel
diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran est instructive à
cet égard. La Cour, après un examen minutieux des faits, conclut que
même si le « déclenchement de l’attaque » contre l’ambassade des
Etats-Unis le 4 novembre 1979 et contre les consulats de Tabriz et de
Chiraz « ne peut être considéré comme étant en lui-même imputable
à l’Etat iranien », celui-ci ne saurait être « exonéré de toute respon-
sabilité à propos de ces attaques » 1098. Cette responsabilité vient de
ce que l’ayatollah Khomeini et d’autres organes de l’Etat iranien
avaient « approuvé » ces faits 1099. L’accent était mis en particulier sur
la « déclaration » de Khomeini suivant laquelle « la noble nation ira-
nienne ne permettra pas la libération du reste des otages ».
Cette déclaration est en elle-même dépourvue de portée juridique
si on ne l’entend pas comme contrevenant à une norme implicite
interdisant aux organes d’un Etat d’encourager de tels actes en parti-
culier sur son propre territoire. Mais, d’une certaine manière, le fait
déclaratoire n’a de signification juridique ici, à notre avis, que parce
1096. Voir affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et

contre celui-ci, CIJ Recueil 1986, par. 115 ; TIPY, arrêt Le Procureur c. Dusko
Tadić, affaire no IT-94-1-T, 7 mai 1997, p. 605 ; jugement infirmé par la
Chambre d’appel du Tribunal en 1999.
1097. TIPY, arrêt Le Procureur c. Dusko Tadić, affaire no IT-94-1-4, 15 juil-
let 1999, par. 115-116.
1098. CIJ Recueil 1986, p. 30, par. 61.
1099. Ibid., par. 74.
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382 Maurice Kamto
qu’il traduit aussi l’intention ou la volonté de son auteur qui, ce

disant, approuve les actes illicites des militants de la révolution.
Cet élément volontaire n’est pas à l’origine de la responsabilité,
mais il guide même implicitement l’opération d’imputation. La
teneur de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire du Nicaragua
conforte cette analyse. Dans cette affaire, la Cour s’est donnée pour
tâche de
« déterminer si les liens entre les contras et le Gouvernement
des Etats-Unis étaient à tel point marqués par la dépendance
d’une part et l’autorité de l’autre qu’il serait juridiquement
fondé [l’italique est de nous] d’assimiler les contras à un
organe du Gouvernement des Etats-Unis ou de les considérer
comme agissant au nom de ce gouvernement » 1100.
Elle ajoute plus loin que :
« Toutes les modalités de participation des Etats-Unis qui
viennent d’être mentionnées ... ne signifieraient pas par [elles]-
mêmes, sans preuve complémentaire, que les Etats-Unis aient
ordonné ou imposé la perpétration des actes contraires aux
droits de l’homme et au droit humanitaire allégués par l’Etat
demandeur. » 1101
Les mots « ordonné ou imposé » employés par la Cour dans ce
dernier passage de son arrêt, non seulement reflètent l’élément de
l’instigation de l’acte illicite 1102, mais encore apportent-ils un élé-
ment de qualification 1103 qui implique que l’action de l’instigateur
est, comme l’acte volontaire, un acte de conscience.
En définitive, la norme d’imputation repose sinon sur l’acte volon-
taire de l’Etat attributaire de la responsabilité, du moins sur un fait
de conscience de ce dernier.
On retiendra donc, d’une part, que la volonté de l’Etat manifestée
sous la forme d’un consentement valide à l’illicite constitue une
cause exonératoire de la responsabilité, d’autre part, qu’elle consti-
tue aussi bien le fondement même de la responsabilité de l’Etat en
1100. CIJ Recueil 1986, p. 62, par. 109.

1101. Ibid., p. 64, par. 115.
1102. Voir le commentaire de la CDI à l’article 8 de son projet d’articles sur
la responsabilité des Etats, Rapport de la Commission du droit international,
cinquante troisième session, 2001, Documents officiels, supplément no 10
(A/56/10), pp. 109-114.
1103. C. Kress, article préc., p. 104.
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droit des traités : c’est parce que les engagements conventionnels

sont volontaires que tout manquement à ces engagements fonde la
responsabilité de l’Etat défaillant. Et la sanction de la violation de
l’obligation fondée sur la volonté de l’Etat exprimée conventionnel-
lement limite les risques que le traité ne soit que « ce chiffon de
papier » que les monarques anciens noircissaient et froissaient à leur
guise, selon leur puissance 1104.
1104. Voir Jacqueline Rochelle, Le traité, ce chiffon de papier, Paris, Pedone,

1984.
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384
CHAPITRE V
VOLONTÉ DE L’ÉTAT
ET JUSTICE INTERNATIONALE
S’il est un domaine où la volonté de l’Etat paraît déterminante en

droit international, c’est bien celui de la justice. Autant il est admis
de nos jours que certaines obligations s’imposent aux Etats sans leur
consentement, voire contre leur volonté, autant il est inconcevable
qu’un Etat soit attrait devant une juridiction interétatique sans son
consentement. Du reste, la volonté de l’Etat peut se manifester à dif-
férentes phases de la procédure si l’Etat estime que ses intérêts lui
commandent telle action ou telle attitude. Plus encore, contrairement
à l’ordre juridique interne où les décisions de justice définitives et
revêtues de la formule exécutoire bénéficient de la force publique
pour leur mise en œuvre, l’exécution des décisions des juridictions
internationales dépend essentiellement de la volonté des Etats parties
au procès que ces décisions sanctionnent.
Section I. Volonté de l’Etat et procédure

devant les juridictions internationales
La pratique juridictionnelle considère la volonté des Etats parties

à un différend comme étant le fondement décisif du pouvoir de juger
de l’instance internationale saisie de l’affaire. Mais au-delà de son
exigence comme assise de la compétence juridictionnelle, la volonté
de l’Etat peut se manifester également le long de la procédure
contentieuse : l’Etat peut décider de ne pas comparaître dans une
procédure où la compétence de la juridiction saisie n’est pas néces-
sairement en cause ; de même il peut demander à intervenir dans une
procédure à laquelle il n’est pas partie, du moins à l’origine.
Par. 1. Volonté de l’Etat

et compétence des juridictions internationales
Contrairement à l’ordre juridique interne, la justice n’est pas obli-

gatoire dans l’ordre juridique international. Il faut entendre par
là que le seul fait pour un Etat A qui a un litige avec un Etat B de
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saisir unilatéralement une juridiction internationale n’oblige pas

l’Etat B à comparaître. Le recours à une procédure juridictionnelle
internationale est subordonnée au consentement de toutes les parties
au litige. Même lorsqu’il existe un système de juridiction obliga-
toire, il demeure fondé sur la conclusion volontaire d’engagements
préalables de se soumettre à un procédé juridictionnel déter-
miné 1105.
Cette exigence du consensualisme dans la procédure contentieuse
internationale est encore plus manifeste en matière d’arbitrage. En
effet, le caractère volontaire de l’engagement d’arbitrage est une
règle fondamentale en la matière, la convention d’arbitrage étant
considérée, dans l’arbitrage privé 1106 ou commercial comme dans
l’arbitrage interétatique 1107, comme la condition même de celui-ci
sous réserve des développements récents observés dans le conten-
tieux des contrats entre Etats et entreprises étrangères (voir supra
chapitre III, section 1, paragraphe 2, lettre B). Dans son rapport à
la CDI sur la procédure arbitrale, Georges Scelle avait montré que
l’engagement d’arbitrage crée pour l’Etat une obligation de com-
promettre aux fins d’arbitrage mais n’impose pas l’arbitrage en
dehors du compromis d’arbitrage 1108. Un élément important de dif-
férence entre les juridictions arbitrales et les juridictions préconsti-
tuées que l’on a souvent appelées, faute de mieux, les juridictions
« judiciaires » internationales, c’est que la détermination des règles
procédurales devant ces dernières est préeffectuée et ne dépend
plus de la volonté des parties se manifestant à l’occasion de tel dif-
férend particulier, contrairement à ce qui prévaut en matière d’ar-
bitrage.
C’est du reste à propos de ces juridictions internationales perma-
nentes que la question du fondement volontaire de la compétence de
la juridiction saisie d’un litige suscite le plus souvent des discus-
1105. Voir P. Daillier et A. Pellet, op. cit., p. 863.

1106. Voir, entre autres auteurs, Yves Guyon, L’arbitrage, Paris, Economica
(Droit-Poche), 1995, pp. 23-34.
1107. Voir, entre autres auteurs, Ph. Chapal, L’arbitralité des différends inter-
nationaux, Paris, Pedone, 1967 ; L. Caflisch, « L’avenir de l’arbitrage interéta-
tique », AFDI, 1979, pp. 945 ss. ; S. M Schwebel, International Arbitration.
Three Salient Problems, Grotius Publications, Cambridge, 1987 ; H. Jonkman,
« The Role of the Permanent Court of Arbitration in International Dispute
Resolution », Recueil des cours, tome 9 (1999), pp. 9 ss.
1108. Voir le « Projet sur la procédure arbitrale » adopté par la CDI à sa cin-
quième session, rapport de Georges Scelle, rapporteur spécial, doc. A/CN.4/113
(incorporant le document A/CN.4/113/Corr.1), Annuaire CDI, 1958, vol. II, p. 3.
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386 Maurice Kamto
sions. Cette question s’est posée à propos du Tribunal pénal interna-

tional pour l’ex-Yougoslavie.
Ainsi, l’exigence de la volonté de l’Etat touche au fondement
même de l’existence de la juridiction internationale. Sauf dans les
situations particulières comme celles qui ont conduit à la création
des tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et pour
le Rwanda par l’organe des Nations Unies chargé à titre principal du
maintien de la paix et de la sécurité internationales, la préférence des
Etats va vers la création des juridictions internationales par la voie
conventionnelle qui est le mode solennel d’expression de la volonté
de l’Etat dans l’ordre juridique international. La création récente de
la Cour pénale internationale par le traité de Rome du 17 juillet 1998
n’est qu’une illustration parmi d’autres du rôle de la volonté directe
des Etats à cet égard.
Si la question de la compétence de certaines de ces juridictions
internationales est réglée à la base dans le cadre des traités les insti-
tuant 1109, il en va différemment en ce qui concerne la CIJ. Le
consentement de l’Etat à la compétence de la Cour doit être établi à
l’occasion de chaque litige, le principe étant que sa juridiction est
facultative.
En effet, quel que soit le mode de saisine de la Cour, le fondement
de sa compétence doit être clairement indiqué. La nécessité du
consentement des parties comme base de cette compétence est rap-
pelée fermement et systématiquement aussi bien par la Cour perma-
nente que par la Cour actuelle : « La juridiction de la Cour dépend de
la volonté des parties », affirmait la CPJI dans l’affaire des Droits de
minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires) 1110, après avoir indi-
qué dans l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine 1111
« qu’elle se fonde toujours sur le consentement du défendeur... »
« [L]e consentement des parties confère juridiction à la Cour », a rap-
pelé plus tard la CIJ dans l’affaire du Détroit de Corfou 1112. Et, par
la suite, la Cour n’a manqué aucune occasion, en particulier dans les
1109. Cas notamment du Tribunal international du droit de la mer, de la Cour

pénale internationale et des juridictions des structures d’intégration économique
régionale ou sous-régionale.
1110. Arrêt du 26 avril 1928, CPJI série A no 15, p. 22 ; voir aussi, Usine de
Chorzów (Allemagne/Pologne), arrêt du 13 septembre 1928 (fond), CPJI série A
no 17, pp. 37-38.
1112. Arrêt du 25 mars 1948 (exception préliminaire), CIJ Recueil 1947-
1948, p. 27.
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affaires introduites par requête, pour souligner le caractère sacro-

saint de ce principe 1113. La volonté de l’Etat donnera lieu à une véri-
fication plus ou moins minutieuse selon que la Cour est saisie col-
lectivement par les parties au différend, par voie de compromis,
unilatéralement par un Etat demandeur, par voie de requête, ou de
façon audacieuse par le biais du forum prorogatum.
A. La saisine de la Cour par voie de compromis,

expression de la volonté commune des parties au différend
En raison de la juridiction facultative de la Cour, le compromis

apparaît, en principe comme le mode de saisine le plus approprié et,
en pratique, usité dans bon nombre d’affaires portées devant la
CIJ 1114. C’est que le compromis permet à chacune des parties d’ex-
primer clairement son consentement à la compétence de la Cour ;
c’est un accord conclu entre les parties à un différend, par lequel
elles définissent de façon précise l’objet du litige qu’elles s’accor-
dent à soumettre à la Cour et déterminent les questions auxquelles
celle-ci est appelée à répondre.
Le compromis de saisine n’a pas à fixer la composition de la
Cour. De ce point de vue il diffère du compromis d’arbitrage. Encore
l’article 26, paragraphe 2, du Statut de la Cour donne-t-il aux parties
la faculté de participer à la détermination des membres d’une
chambre spécialisée, et l’article 31 la possibilité de désigner des
juges ad hoc 1115. La révision du Règlement de la Cour en 1978 a
1113. Voir notamment avis consultatif du 30 mars 1950, Interprétation des

traités de paix, CIJ Recueil 1950, p. 71 ; arrêt du 15 juin 1954, Or monétaire
pris à Rome en 1943 (question préliminaire), CIJ Recueil 1954, p. 32 ; arrêt du
20 décembre 1988, Actions frontalières et transfrontalières, CIJ Recueil 1988,
p. 76 (voir en ce sens aussi la jurisprudence du Tribunal international du droit de
la mer) ; arrêt du 11 septembre 1992, Différend frontalier, terrestre, insulaire et
maritime, CIJ Recueil 1992, p. 585, par. 378 ; arrêt du 30 juin 1995, Timor
oriental (Portugal c. Australie), CIJ Recueil 1995, p. 105, par. 34.
1114. Jusqu’à l’année judiciaire 2002, quinze affaires ont été soumises à la
Cour en vertu d’un compromis : voir la liste de ces affaires dans CIJ Annuaire
2001-2002, p. 111, n. 1.
1115. Sur les modalités de leur désignation et sur leur statut au sein de la
Cour, voir les articles 7 et 8 du Règlement de la Cour et, de façon générale :
N. Valticos, « L’évolution de la notion de juge ad hoc », Revue hellénique de
droit international, 1997, pp. 1 ss. ; id., « Pratique et éthique d’un juge ad hoc
à la Cour internationale de Justice », Liber amicorum Judge Shigeru Oda,
Kluwer Law International, 2 vol., 2002, vol. I, pp. 107-116 ; S. M. Schwebel,
« National Judges and Judges Ad Hoc », Mélanges en l’honneur de Nicolas
Valticos, op. cit., pp. 319-329.
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388 Maurice Kamto
d’ailleurs accru le rôle des parties dans la constitution des chambres

de jugements en vertu de l’article 26 du Statut. Aux termes de l’ar-
ticle 17, paragaphe 2, du Règlement, le président de la Cour s’in-
forme sur les vues des parties au sujet de la composition de la
chambre et rend compte à la Cour. Par ailleurs, il doit prendre les
dispositions qui seraient nécessaires pour la désignation des juges ad
hoc.
En pratique, l’implication des parties dans la composition de la
chambre spécialisée a tendance à la rapprocher encore plus de l’ins-
tance arbitrale, cela étant accentué par la teneur de certains compro-
mis 1116.
La compétence de la Cour est liée par les diverses indications
contenues dans le compromis ; sa juridiction s’exerce dans le cadre
de l’objet du différend tel que défini par les parties et la Cour doit
répondre uniquement, mais complètement, aux seules questions qui
lui sont posées par ces dernières. Si elle ne répond pas à toutes les
questions ou y répond partiellement, il lui sera reproché d’avoir sta-
tué infra petita ; si, au contraire, sa décision va au-delà de l’objet du
différend ou si elle statue sur des questions qui ne lui ont pas été
posées expressément par les parties, il lui sera reproché d’avoir sta-
tué ultra petita. Dans un cas, elle sera restée en deçà de la volonté
des parties, dans l’autre, elle sera allée au-delà.
B. La saisine de la Cour par voie de requête,

expression de la volonté d’une partie au différend
La saisine unilatérale de la Cour par une des parties à un différend

peut se faire sur la base d’un accord attributif de compétence ou de
la clause facultative de juridiction obligatoire de la Cour.
Les accords attributifs de compétence peuvent consister soit en
des engagements spéciaux en matière de règlements juridictionnels
contenus dans un traité dont l’objet principal n’est pas le règlement
des différends, soit en des engagements généraux figurant dans des
traités, bilatéraux ou multilatéraux, consacrés à titre principal au
règlement pacifique des différends 1117.
La clause facultative de juridiction obligatoire est une clause
1116. Voir à ce sujet L. Marion, « La saisine de la CIJ par voie de compro-

mis » RGDIP, 1995, pp. 257-300.
1117. Voir P. Daillier et A. Pellet, op. cit., pp. 897-898.
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optionnelle prévue par l’article 36, paragraphe 2, du Statut de la

Cour. Elle est l’expression du souci des auteurs du Statut de préser-
ver la souveraineté de l’Etat en matière de juridiction de la Cour et
souligne bien que la volonté de l’Etat prévaut en la matière.
Que la saisine par requête se fasse sur la base d’un accord attribu-
tif de compétence, ou sur la base de l’article 36, paragraphe 2, le
seul fait qu’elle soit unilatérale suscite généralement la contestation
de la compétence de la Cour par le défendeur qui a tendance à y voir
une sorte d’« agression judiciaire ». Cette contestation prend la forme
des exceptions préliminaires auxquelles donnent lieu presque toutes
les affaires portées devant la Cour par requête 1118. Le juge, comme
l’arbitre international, étant juge de sa propre compétence — on dit
qu’il a la « compétence de la compétence » — statue sur cette contes-
tation avant de poursuivre si possible l’examen de l’affaire au fond.
L’expérience montre à cet égard que le juge « traque » la volonté
des parties et ne décline que très rarement sa compétence dans une
affaire dont il est saisi.
Ainsi, dans l’affaire de Délimitation maritime et questions territo-
riales entre Qatar et Bahreïn, la Cour s’est reconnue compétente sur
le fondement des accords de 1987 et de 1990 prévoyant la soumis-
sion à la Cour de l’« ensemble du différend » opposant ces deux
Etats. Mais, n’ayant été saisie que d’une partie du litige par une
requête du Qatar, elle a décidé, dans son arrêt du 1er juillet 1994,
« de donner aux parties l’occasion de soumettre à la Cour l’ensemble
du différend », en agissant « conjointement ou individuellement » 1119.
La Cour aurait pu déclarer la requête de Qatar irrecevable parce que
non conforme aux accords attributifs de compétence. Elle a préféré
donner une seconde chance aux parties de lui permettre de trancher
un différend qu’elles n’avaient pas pu régler par la voie diploma-
tique. C’est sans doute une curiosité jurisprudentielle ; mais ce n’est
en rien contraire à la mission que son Statut, son Règlement ainsi
que le droit international général reconnaissent à la Cour : « régler
conformément au droit international les différends qui lui sont sou-
mis... » (Statut, art. 38, par. 1). Dès lors que sa compétence était éta-
blie en l’espèce, une maladresse procédurale comme celle qu’avait
1118. Jusqu’à l’année judiciaire 2002, la CIJ s’est prononcée sur des excep-
tions préliminaires dans vingt-deux affaires (voir CIJ Annuaire 2001-2002, n. 2,
pp. 213-214), soit une très grande majorité des affaires portées devant elle par
requête.
1119. CIJ Recueil 1994, par. 41, points 2, 3 et 4 du dispositif.
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390 Maurice Kamto
commise Qatar ne devait pas anéantir la perspective de règlement,

par un tiers impartial, d’un différend qui opposait deux Etats depuis
plus d’une décennie. On a vu comment dans cette affaire la Cour
avait pu établir courageusement le consentement des parties à sa
compétence en évitant de sacrifier au formalisme et en rappelant que
la Convention de Vienne sur le droit des traités avait écarté cela dans
la définition du traité.
C’est le même esprit qui avait prévalu déjà dans son arrêt de 1984
sur les exceptions préliminaires dans l’affaire des Activités militaires
et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci : la Cour a estimé
qu’il ne convenait pas de faire preuve d’informalisme excessif sur
l’expression du consentement. En l’espèce, elle n’avait pas reçu
l’instrument de ratification du Statut de la CPJI par le Nicaragua,
condition nécessaire à la prise d’effet de la déclaration d’acceptation
de la juridiction obligatoire datant de 1929. Néanmoins, la Cour
considéra que le consentement du Nicaragua à être lié par cette
déclaration résultait d’un certain nombre d’indices formels non
contredits par des objections de l’Etat concerné 1120.
En matière de compétence de la Cour comme en matière des trai-
tés, le consentement de l’Etat ne se présume pas. Mais une fois que
l’Etat a exprimé son consentement à la compétence de la Cour, il ne
peut ni le retirer ni en modifier la portée dès lors qu’une procédure
contentieuse a été engagée devant la Cour sur cette base. En particu-
lier, lorsque ce consentement prend la forme d’une déclaration d’ac-
ceptation de la juridiction de la Cour, l’Etat qui a fait cette déclara-
tion peut la retirer à tout moment avant qu’une requête ne soit
introduite contre lui devant la Cour ; il peut également assortir son
consentement de réserves, soit avant l’introduction d’une instance,
soit après, les effets d’une telle réserve ne pouvant se produire dans
ce cas que pour l’avenir et non dans le cadre de l’instance en cours
d’introduction. Il ne peut assurément pas subordonner la validité de
son propre consentement ou de celui de l’Etat à l’instance à l’exi-
gence que, par « réciprocité », celui-ci lui communique sa propre
déclaration d’acceptation préalablement à la saisine de la Cour.
Dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Came-
roun et le Nigeria, le Nigeria prétendait que bien que sa déclara-
tion d’acceptation remontât à 1965 il n’avait « jamais accepté la
compétence de la Cour », que le Cameroun, en déposant une requête
1120. CIJ Recueil 1984, p. 413.

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contre lui le 29 mars 1994, avait « violé son obligation d’agir de

bonne foi, et a abusé du système institué par le paragraphe 2 de l’ar-
ticle 36 », et n’avait pas tenu compte « de la condition de récipro-
cité » prévue par ledit paragraphe « ainsi que des termes de la décla-
ration du Nigeria du 3 septembre 1965 » 1121. La Cour, au terme
d’une analyse minutieuse de cette argumentation, observe que les
conclusions auxquelles elle était parvenue en 1957 dans l’affaire du
Droit de passage sur territoire indien « traduit l’essence même de la
clause facultative d’acceptation de la juridiction obligatoire » 1122.
L’Etat qui fait une telle déclaration exprime clairement et librement
sa volonté d’être partie à un procès devant la Cour avec tout autre
Etat qui aura fait la même déclaration avec la même portée.
Cette volonté est en quelque sorte « piégée » tant qu’il ne la retire
pas ou n’en modifie pas la portée par le biais d’une réserve. La Cour
note :
« Tout Etat partie au Statut, en acceptant la juridiction de la
Cour conformément au paragraphe 2 de l’article 36, accepte
cette juridiction dans ses relations avec les Etats ayant anté-
rieurement souscrit à la même clause. En même temps, il fait
une offre permanente aux autres Etats parties au Statut n’ayant
pas encore remis de déclaration d’acceptation. Le jour où l’un
de ces Etats accepte cette offre en déposant à son tour sa décla-
ration d’acceptation, le lien consensuel est établi et aucune
autre condition n’a besoin d’être remplie. » 1123
L’acte unilatéral initial est alors enfermé dans l’accord formé par
des consentements dissociés. Certes, la volonté de l’Etat est libre et
souveraine, mais elle n’opère que dans les limites du droit interna-
tional.
Quant à dire qu’en l’espèce il n’y avait pas forum prorogatum
comme l’a fait valoir le Nigeria 1124, cela allait de soi ; néanmoins
l’argument était surprenant dans la mesure où il était bâti sur le fait
inexact que ni le Nigeria ni le Cameroun n’avaient accepté la com-
pétence de la Cour alors même que l’un et l’autre avaient déposé des
déclarations d’acception auprès du Secrétaire général des Nations
1121. Arrêt du 11 juin 1998 (exceptions préliminaires), CIJ Recueil 1998,

pp. 284-285.
1122. Ibid., p. 291, par. 25.
1123. Ibid.
1124. Ibid., par. 24.
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392 Maurice Kamto
Unies conformément à l’article 102 de la Charte. Manifestement, ce

n’est pas en pareille situation que l’on essaie de faire jouer le forum
prorogatum.
C. Le forum prorogatum : concordance a posteriori des volontés

étatiques et compétence de la Cour
Le forum prorogatum signifie littéralement prorogation de compé-

tence. Dans son sens technique hérité du droit romain, il s’entend de
l’extension, par le consentement des parties à une instance, de la
compétence d’un tribunal à une affaire qui, d’après les règles ordi-
naires, ne relevait pas de cette juridiction 1125. Cette acception de la
notion supposait déjà établie la compétence du tribunal en question à
l’égard des parties. Celles-ci étendaient seulement sa compétence à
des aspects de leurs différends qui ne relevaient normalement pas de
la compétence de ce tribunal. Une volonté nouvelle des parties
s’ajoutait ainsi à leur volonté initiale pour élargir le champ de com-
pétence du tribunal qui, autrement, n’aurait pas eu le droit de statuer
sur ces aspects du litige.
Ce sens originaire a évolué vers l’institution actuelle.
1) Le principe
Dans le droit processuel, notamment celui de la Cour mondiale, le

forum prorogatum s’entend de nos jours aussi bien de l’extension de
la juridiction de la Cour que de la régularisation a posteriori d’une
saisine imparfaite de la Cour par le consentement des parties. L’ex-
pression aurait été utilisée pour la première fois par la Cour per-
manente en 1934 à l’occasion de la révision de l’article 35 de son
règlement relatif aux mentions que devrait contenir la requête intro-
ductive d’instance 1126. Au départ la doctrine a considéré cette insti-
tution parfois avec des opinions nuancées 1127, avant de l’appuyer
1125. Voir Dictionnaire de la terminologie du droit international (de Jules

Basdevant), Paris, Sirey, 1960, p. 481.
1126. Voir Genviève Guyonar, Commentaire du Règlement de la Cour inter-
nationale de Justice adopté le 14 avril 1978. Interprétation et pratique, Paris,
Pedone, 1983, pp. 237 ss., 244 ss., 508 ss., 560.
1127. Voir, entre autres auteurs, Humphrey Waldock, « Forum Prorogatum or
Acceptance of a Unilateral Summons to Appear Before the International Court »,
The International Law Quaterly, vol. 2, no 3, 1948, pp. 377-391 ; Shabtai
Rosenne, « The Forum Prorogatum in the International Court of Justice », Revue
hellénique de droit international, 1943, pp. 1-26 ; Pierre Stillmunkes, « Le
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avec un certain enthousiasme à la suite de la jurisprudence désor-

mais bien établie des deux Cours 1128.
Institution respectueuse de la souveraineté des Etats autant que de
leur volonté, le forum prorogatum a fait l’objet d’une construction juris-
prudentielle bien établie et est désormais consacré par l’article 38,
paragraphe 5, du Statut de la Cour. Il a permis d’ouvrir le champ du
règlement judiciaire international à des Etats qui autrement n’au-
raient pas pu accéder à la juridiction de la Cour, et ce « dans le res-
pect de la volonté souveraine des parties » 1129. De fait, le forum pro-
rogatum consacre le caractère nécessaire et suffisant de la volonté
des parties comme fondement de la compétence de la juridiction
internationale 1130.
Ni le Statut de la Cour ni son Règlement n’excluent ce mode
d’établissement de la compétence de la Cour. Au contraire, le para-
graphe 1 de l’article 36 de son Statut étend sa compétence « à toutes
les affaires que les parties lui soumettront... » Aucune préférence
n’est donnée à quelque mode de soumission des affaires à la Cour ni
à une forme particulière d’expression du consentement. Au demeu-
rant, dans l’affaire des Droits de minorités en Haute-Silésie (écoles
minoritaires), la Cour permanente comprend les dispositions de l’ar-
ticle 36, paragraphe 1, héritées de son propre statut, de la façon sui-
vante :
« La juridiction de la Cour dépend de la volonté des par-
ties ; la Cour est toujours compétente du moment où celles-ci
acceptent sa juridiction, car il n’y a aucun différend que
les Etats admis à ester devant la Cour ne puissent lui sou-
mettre. » 1131
Or, dans la mesure où tous les Etats membres des Nations Unies
« Forum prorogatum » devant la Cour permanente de Justice internationale et la

Cour internationale de Justice », RGDIP, 1964, pp. 665-686 ; Jacques Soubeyrol,
« Forum prorogatum et Cour internationale de Justice : de la procédure conten-
tieuse à la procédure consultative », RGDIP, 1972, pp. 1098-1104.
1128. Voir notamment E. K. Nantwin, The Enforcement of International
Judicial Decisions and Arbitral Awards in Public International Law, A. W.
Sijthoff, Leyde, 1966, pp. 50-64 ; Mohammed Bedjaoui et Fatsah Ouguergouz,
« Le forum prorogatum devant la Cour internationale de Justice : les ressources
d’une institution ou la face cachée du consensualisme », Annuaire africain de
droit international, 1998, pp. 91-114.
1129. M. Bedjaoui et F. Ouguergouz, article préc., p. 92.
1130. Voir Michel Dubisson, La Cour internationale de Justice, Paris, LGDJ,
1964, p. 200.
1131. Arrêt no 12 du 26 avril 1928, CPJI série A no 15, p. 22.
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394 Maurice Kamto
sont automatiquement parties au Statut de la Cour, ils sont tous

admis à ester devant cette dernière dès lors qu’est établi leur consen-
tement à sa compétence dans une affaire à laquelle ils sont parties.
Ce qui importe à la Cour c’est que soit indiquée la base consensua-
liste de sa compétence et non pas la disposition sur laquelle l’Etat
demandeur prétend fonder cette compétence.
Quant à la forme du consentement, la CPJI indiquait dans le
même arrêt :
« L’acceptation, par un Etat, de la juridiction de la Cour dans
un cas particulier, n’est pas, selon le Statut, soumise à l’obser-
vation de certaines formes, comme par exemple l’établissement
d’un compromis. » 1132
La CIJ fait la même observation :
« Alors que le consentement des parties confère juridiction à
la Cour, ni le Statut ni le Règlement n’exigent que ce consente-
ment s’exprime dans une forme déterminée. » 1133
C’est dès son deuxième arrêt rendu le 26 mars 1925 dans l’affaire
des Concessions Mavrommatis à Jérusalem que la Cour permanente
a commencé à élaborer sa doctrine sur ce que son successeur appel-
lera expressément le forum prorogatum. Dans ladite affaire, la Cour
permanente a considéré que sa compétence était fondée non pas sur
l’article 26 du Mandat, « mais bien » sur un accord des parties résul-
tant de la procédure écrite 1134. Elle reconnaissait ainsi comme suffi-
sante, pour établir sa juridiction, une simple déclaration faite par
l’Etat défendeur en cours de procédure selon laquelle il acceptait que
la Cour connaisse de cette affaire, qui ne rentrait pas autrement dans
sa compétence 1135. Peu de temps après, l’affaire des Droits de mino-
rités en Haute-Silésie, déjà citée, donne à la Cour l’occasion de pré-
ciser la manière dont le consentement d’un Etat peut être exprimé
pour qu’il y ait forum prorogatum.
Selon la Cour,
« il ne semble point douteux que la volonté d’un Etat de sou-
mettre un différend à la Cour puisse résulter, non seulement
1132. Arrêt no 12 du 26 avril 1928, CPJI série A no 15, pp. 23-24.

1133. Arrêt du 25 mars 1948, CIJ Recueil 1947-1948, p. 27.
1134. CPJI série A no 5, pp. 27-28.
1135. M. Bedjaoui et F. Ouguergouz, article préc., p. 106.
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d’une déclaration expresse, mais aussi d’actes concluants. Il

paraît difficile de nier que le fait de plaider le fond, sans faire
des réserves sur la compétence, ne doive être regardé comme
une manifestation non équivoque de la volonté de l’Etat d’ob-
tenir une décision sur le fond de l’affaire. Or, la Cour a déjà
observé que les conclusions du contre-mémoire visent une
décision sur le fond. » 1136
La jurisprudence de la Cour permanente montre que dans certains
cas un consentement implicite, ou un accord tacite entre les parties,
est suffisant pour fonder le forum prorogatum. Ainsi, dans l’affaire
de l’Usine de Chorzów où était en jeu le forum prorogatum stricto
sensu (extension de la compétence), la Cour constatait que, d’un
côté, le Gouvernement polonais « n’a pas retiré sa demande et que,
partant, il désire que la Cour statue sur la conclusion en question »,
et que, de l’autre côté, le Gouvernement allemand « paraît avant tout
désireux que la Cour statue sur cette conclusion au cours de la pré-
sente procédure » 1137. Dans l’affaire de l’Interprétation de l’arrêt
no 3, l’agent du Gouvernement bulgare formula par lettre des obser-
vations concernant la demande d’interprétation du Gouvernement
grec « sans exciper de l’incompétence de la Cour pour donner
pareille interprétation » ; la Cour conclut que, par conséquent, sa
compétence résultait de « l’accord des parties » 1138. Elle opposera à
la Grèce une argumentation similaire dans l’affaire Société commer-
ciale de Belgique (Socobelge) et constatera également un « accord
des parties » pour établir sa juridiction 1139.
Dans la jurisprudence de la Cour actuelle, l’idée de forum proro-
gatum apparaît — encore que de façon implicite — dans son premier
arrêt rendu en 1948 dans l’affaire du Détroit de Corfou. Selon la
Cour, l’article 32, paragraphe 2, du Règlement, « en n’exigeant pas
impérativement, mais seulement « autant que possible », la mention
dans la requête de la disposition par laquelle le requérant prétend
établir la compétence de la Cour, paraît bien impliquer que « la voie
de la requête n’est pas exclusivement réservée au domaine de la juri-
diction obligatoire » 1140.
1136. Arrêt no 12 du 26 avril 1928, CPJI série A no 15, pp. 23-24.

1137. Arrêt no 13 du 13 septembre 1928, CPJI série A no 15, p. 37.
1138. Arrêt no 4 du 26 mars 1925, CPJI série A no 4, pp. 5-6.
1139. Arrêt du 15 juin 1939, CPJI série A/B no 78, p. 174.
1140. Arrêt du 25 mars 1948 (exceptions préliminaires), CIJ Recueil 1947-
1948, p. 27.
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396 Maurice Kamto
La Cour se fait plus précise :

« En recourant à la voie de la requête, le Gouvernement du
Royaume-Uni a fourni au Gouvernement de l’Albanie l’occa-
sion d’accepter la juridiction de la Cour ; ... rien ne s’oppose à
ce que, comme dans le cas présent, l’acceptation de la juridic-
tion, au lieu de se réaliser conjointement, par un compromis
préalable, se fasse par deux actes séparés et successifs ... La
Cour ne peut tenir pour irrégulière une voie qui n’est exclue par
aucun texte. » 1141
Suivant la même doctrine, la Cour a déduit sa compétence de l’at-
titude des parties dans l’affaire du droit d’asile (Haya de la Torre) :
la Colombie et le Pérou avaient discuté au fond toutes les questions
soumises à la Cour, et ni l’une ni l’autre partie — même pas le
défendeur — n’avaient objecté contre une décision sur le fond 1142.
Cependant, c’est dans son arrêt du 22 juillet 1952 rendu dans l’af-
faire de l’Anglo-Iranian Oil Co. que la Cour utilisera pour la pre-
mière fois l’expression forum prorogatum et donne quelques indica-
tions sur les règles régissant cette institution. Selon la Cour :
« Pour pouvoir s’appliquer en l’espèce, le principe du forum
prorogatum devrait être fondé sur quelque acte ou déclaration
du Gouvernement de l’Iran impliquant un élément de consente-
ment à l’égard de la compétence de la Cour. » 1143
Comme il apparaît ensuite dans ce même arrêt, il n’y a pas de
forum prorogatum si la Cour ne peut déduire aucun élément de
consentement du comportement de l’Etat défendeur 1144. La Cour eut
l’occasion de confirmer sa jurisprudence en la matière aussi bien
dans les affaires contentieuses 1145 qu’en matière non conten-
tieuse 1146, en même temps qu’elle a eu à écarter l’application du
1141. Arrêt du 25 mars 1948, CIJ Recueil 1947-1948, pp. 27-28.

1142. Arrêt du 13 juin 1951, CIJ Recueil 1951, p. 78.
1143. CIJ Recueil 1952, p. 114.
1144. Ibid.
1145. Arrêt du 24 juillet, Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited (exceptions préliminaires), CIJ Recueil 1964, p. 36 ; arrêt du 11 juillet
1996, Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime
de génocide (exceptions préliminaires) (Bosnie Herzégovine c. Yougoslavie), CIJ
Recueil 1996, par. 40.
1146. Avis consultatif du 21 juin 1971, Conséquences juridiques pour les Etats
de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain)
nonobstant les résolutions 276 (1970) du Conseil de sécurité), CIJ Recueil 1971,
pp. 23-24, par. 31.
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forum prorogatum dans diverses affaires faute de pouvoir établir

l’acceptation de sa compétence 1147. On peut considérer de cette
manière la position de la Cour dans l’affaire de la Barcelona
Traction 1148.
Cette pratique jurisprudentielle a inspiré les auteurs de la révi-
sion du Règlement de la Cour en 1978. L’institution du forum proro-
gatum a été prise en compte dans l’article 38, paragraphe 5. Depuis
lors, cette disposition a trouvé application dans une affaire récente :
celle relative à Certaines procédures pénales engagées en France
(Congo c. France). Dans la requête aux fins d’indication d’« une
mesure conservatoire », déposée au Greffe de la Cour le 9 décembre
2002, le Congo a indiqué qu’il entendait fonder la compétence de la
Cour, en application de l’article 38, paragraphe 5, du Règlement de
la Cour, « sur le consentement » que, selon lui, la République fran-
çaise « ne manquer[ait] pas de donner » 1149. La Cour observe qu’en
l’espèce le demandeur n’a, dans sa requête, invoqué aucune disposi-
tion sur laquelle il s’est appuyé pour fonder la compétence de la
Cour, mais a entendu fonder cette compétence « sur un consentement
non encore donné par la France » ainsi que le prévoit l’article 38,
paragraphe 5, du Règlement ; et elle constate que « la France a
accepté expressément la compétence de la Cour pour connaître de la
requête sur la base de ce paragraphe » 1150, par lettre en date du
8 avril 2003.
Ces considérations de la Cour montrent que le forum prorogatum
est régi par un certain nombre de règles qui ont été fixées par les dis-
positions pertinentes de l’article 38 du Règlement.
2) Les règles régissant le forum prorogatum
L’article 38, paragraphe 5, du Règlement de la Cour dispose :

« Lorsque le demandeur entend fonder la compétence de la
Cour sur un consentement non encore donné ou manifesté par
l’Etat contre lequel la requête est formée, la requête est trans-
mise à cet Etat. Toutefois elle n’est pas inscrite au rôle général
1147. MM. Bedjaoui et Ouguergouz indiquent que la Cour a dû ainsi décliner

sa compétence à huit reprises (voir article préc., pp. 103-104, n. 33).
1148. CIJ Recueil 1964, pp. 25 et 27 ; et les analyses de E. K. Nantwin,
op. cit., pp. 56-58.
1149. Ordonnance du 17 juin 2003, par. 3.
1150. Ibid., par. 21.
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398 Maurice Kamto
de la Cour et aucun acte de procédure n’est effectué tant que

l’Etat contre lequel la requête est formée n’a pas accepté la
compétence de la Cour aux fins de l’affaire. »
Au regard de cette disposition et à la lumière de la jurisprudence
de la CIJ ainsi que celle de sa devancière, il y a lieu de considérer
que le forum prorogatum est régi par les quatre règles suivantes :
1) L’obligation pour la Cour de transmettre la requête du deman-
deur à l’Etat dont le consentement n’est pas donné ou ne s’est pas
encore manifesté. La requête est transmise à l’Etat défendeur uni-
quement à fin de recueillir sa réaction sur le problème de la compé-
tence de la Cour et non pas, à ce stade, pour avoir ses conclusions
sur le fond de l’affaire. La Cour veut s’assurer en l’occurrence que le
principe fondamental du consentement des parties comme base de sa
compétence est respecté. Une illustration de cette règle est fournie
par l’ordonnance rendue dans l’affaire relative à Certaines procé-
dures pénales. La CIJ relève que
« dès réception au Greffe de la requête [du Congo], le greffier,
conformément au paragraphe 5 de l’article 38 du Règlement, a
transmis copie au Gouvernement français » 1151.
2) L’exigence que l’affaire ne soit pas inscrite au rôle général de
la Cour et qu’aucun acte de procédure ne soit effectué tant que
l’Etat contre lequel la requête est dirigée n’a pas accepté la compé-
tence de la Cour aux fins de l’affaire. Cette règle est apparue dans
l’article 38, paragraphe 5. Avant l’adoption de cet article, dans le
cadre de la révision du Règlement de la Cour en 1978, les affaires
introduites par requête avec l’espoir de trouver dans le forum proro-
gatum une base de la compétence de la Cour étaient inscrites au rôle
général 1152. La règle actuelle trouve une application récente. Comme
il ressort de l’ordonnance de la Cour, le greffier a transmis aussitôt
la requête du Congo à la France en informant les deux Etats du pas-
sage pertinent des dispositions de l’article 38, paragraphe 5, relatif
notamment à cette deuxième règle.
3) L’accord des parties sur la compétence de la Cour doit être
non équivoque. Cette règle est d’origine jurisprudentielle. Elle se
1151. Ordonnance du 17 juin 2003, par. 5.

1152. M. Bedjaoui et F. Ouguergouz, article préc., p. 103, et les références
qu’ils donnent à la note 33, p. 104.
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dégage en particulier de la jurisprudence de la Cour actuelle. Dès

l’affaire du Détroit de Corfou, la CIJ a jugé qu’une lettre d’accepta-
tion de sa compétence, en l’occurrence celle adressée par l’Albanie
au Greffe, constituait « une acceptation volontaire, indiscutable, de la
juridiction de la Cour » 1153. Certes, la Cour n’est pas formaliste quant
à la façon d’exprimer le consentement, d’autant moins que le forum
prorogatum trouve dans la souplesse à cet égard son intérêt et son
efficience. Cependant la Cour reste très exigeante dans la vérifica-
tion du consentement, et n’hésite pas, en cas de doute, à décliner sa
compétence, comme dans l’affaire Ambatielos. Constatant dans cette
affaire une divergence de vues entre le Gouvernement hellénique et
celui du Royaume-Uni quant à sa compétence, la Cour a observé :
« Cette divergence fait planer quelque doute quant à l’exis-
tence d’un accord non équivoque entre les parties sur ce point.
Toutefois, la Cour ne doute pas qu’en l’absence d’un accord
bien net entre les parties à cet effet, elle n’est pas compétente
pour traiter au fond l’ensemble de la présente affaire... » 1154
4) Le consentement à la compétence de la Cour est irrévocable.
Cette règle, également d’origine jurisprudentielle, applique au forum
prorogatum le régime de droit commun applicable en matière de
consentement à la juridiction de la Cour. Une fois donné le consen-
tement ne peut plus être retiré pour l’instance aux fins de laquelle ce
consentement a été donné. La Cour s’est prononcée en ce sens dans
plusieurs affaires. Par exemple, dans l’affaire des Droits de minorités
en Haute-Silésie, la Cour permanente a jugé que si un Etat défendeur
« a manifesté, par une déclaration expresse, sa volonté d’obtenir
une décision sur le fond et de ne pas soulever la question de
compétence, il semble clair qu’il ne peut revenir sur cette
déclaration » 1155.
La CIJ a confirmé en substance cette manière de voir dans l’af-
faire du Détroit de Corfou 1156.
La volonté de l’Etat s’exprime librement, en principe. Mais elle se
fait suivant les règles du droit international et ne produit ses effets
que dans les limites de ce droit. Cela vaut pour le consentement à la
1153. CIJ Recueil 1947-1948, p. 27.

1154. Arrêt du 1er juillet 1952 (compétence), CIJ Recueil 1952, p. 39.
1156. CIJ Recueil 1947-1948, p. 29.
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400 Maurice Kamto
juridiction de la Cour comme pour la comparution ou la non-compa-

rution devant elle.
Par. 2. Volonté de l’Etat et non-comparution
L’article 53 du Statut de la Cour, qui constitue la base de la non-

comparution devant cette dernière, prévoit une hypothèse, une situa-
tion, plutôt qu’il ne crée formellement un droit : c’est l’hypothèse où
l’une des parties à un différend « ne se présente pas, ou s’abstient de
faire valoir ses moyens ». En pratique cependant les parties semblent
en avoir tiré un droit et en ont usé dans de nombreuses affaires : onze
entre 1949 et 1985 1157 ; le nombre s’est stabilisé depuis lors. En
général, c’est le fait d’Etats qui se retrouvent en position de défen-
deurs dans des affaires soumises à la Cour par requête et qui contes-
tent la compétence de la Cour aux fins de ces instances.
Certes, l’Etat défendeur qui choisit de ne pas apparaître devant la
Cour est néanmoins considéré comme partie à la procédure. En effet,
un Etat ne peut, de par sa propre volonté, suspendre l’application des
dispositions du Statut de la Cour ou les modifier 1158. Pour autant rien
ne l’oblige à comparaître. C’est une situation où la volonté de l’Etat
peut s’exprimer librement. Il faut faire à cet égard une distinction
entre l’obligation d’apparaître devant la Cour et la liberté de ne pas
apparaître.
Le sujet de droit est tenu par ses obligations ; il doit les respecter
de bonne foi : tel est le droit. En fait, il peut violer ses engagements
juridiques à charge pour lui d’en répondre. Mais peut-on considérer
que la comparution est une obligation juridique ? Des opinions contra-
dictoires ont été exprimées par rapport à cette question au sein de
l’Institut de droit international. Selon une opinion, il ne faut pas
confondre la faculté qu’a l’Etat d’apparaître ou de ne pas apparaître
devant la Cour (fait, comportement) et les obligations qui sont les
siennes en tant que partie au Statut de la Cour (droit). C’est pourquoi
la non-comparution constitue « a breach of instruments concerned if
it contradicts a commitment to the contrary contained in these ins-
truments » 1159.
1157. Voir Claude-Albert Colliard, « La non-comparution », La juridiction

internationale permanente, op. cit., pp. 167-190 ; spéc. pp. 175-176.
1158. Voir observations de M. Bennouna, Annuaire de l’IDI, session de Bâle,
vol. 64-I, 1991, p. 371.
1159. Observations de M. Torres Bernárdez, ibid., p. 353.
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En revanche, selon M. Arangio-Ruiz dans son rapport préliminaire

sur le sujet, la non-comparution est un moyen de rejeter la compé-
tence de la Cour qui est reconnue par la procédure, et obliger un Etat
défendeur à comparaître serait créer une obligation qui n’est pas pré-
vue dans le Statut 1160.
Cette compréhension de l’article 53 du Statut semble corres-
pondre le mieux à la nature exacte de l’institution. La non-compa-
rution est un moyen d’expression, non pas seulement des « états
d’âme » de l’Etat défendeur, mais à vrai dire de la volonté de l’Etat
partie à une instance. Ce n’est pas seulement un moyen de contesta-
tion de la compétence ; il peut être utilisé par l’une ou l’autre partie
au procès à n’importe quelle étape de la procédure.
Dans l’affaire du Détroit de Corfou, l’Albanie, certes Etat défen-
deur, décida de ne pas comparaître à la phase de l’indemnisation 1161.
L’affaire des Activités militaires et paramilitaires montre encore
mieux en quoi la non-comparution correspond à une manifestation
de la volonté de l’Etat non comparant. Après le prononcé de l’arrêt
du 26 novembre 1984 dans lequel la Cour reconnaissait sa compé-
tence dans cette affaire, l’agent des Etats-Unis a adressé une lettre à
la Cour dans laquelle ils déclaraient que « l’arrêt de la Cour était
clairement et manifestement erroné en fait comme en droit », que les
Etats-Unis « demeurent fermement convaincus ... que la Cour n’a pas
compétence pour connaître du différend » et qu’ils « réservent leurs
droits à propos de toute suite que la Cour déciderait de donner aux
demandes du Nicaragua » 1162.
Il convient de relever que cette décision de non-comparution inter-
vint après que les Etats-Unis eurent « pleinement participé » à la pro-
cédure sur les mesures conservatoires et à la phase des exceptions
préliminaires sur la compétence et la recevabilité. De plus, comme
cela ressort de leur lettre précitée, les Etats-Unis avaient l’intention
de faire produire à leur déclaration des effets juridiques, dont on
ignore la nature et la portée. Mais comme la Cour a objecté dans son
arrêt du 27 juin 1986, « [i]l n’est pas possible de prétendre que la
Cour n’était compétente que pour se déclarer incompétente », et
1160. Observations de M. Torres Bernárdez, Annuaire de l’IDI, vol. 64-I,

1991, p. 215.
1161. Voir la lettre de l’agent de l’Albanie en date du 29 juin 1949 et le télé-
gramme du ministre adjoint des Affaires étrangères du 15 novembre confirmant
le point de vue exprimé par l’agent (arrêt du 15 décembre 1949, Détroit de
Corfou (indemnisation), Royaume-Uni/Albanie, CIJ Recueil 1949, p. 246).
1162. Arrêt du 27 juin 1986 (fond), CIJ Recueil 1986, p. 23, par. 26.
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402 Maurice Kamto
« en aucun cas la non-participation d’une partie à la procédure

ou à une phase quelconque de celle-ci ne saurait affecter la
validité de son arrêt » 1163.
La non-comparution apparaît donc, en définitive, comme une
manifestation de volonté dont les effets éventuels sont neutralisés ou
anéantis par la juridictio de la Cour : celle-ci doit dire le droit en
toute hypothèse, dès lors que sa compétence est établie. La non-com-
parution constitue à cet égard une pétition de principe.
Il en va différemment de l’intervention.
Par. 3. Volonté de l’Etat et intervention
A la différence de la non-comparution, l’intervention est très clai-

rement un droit établi par les articles 62 et 63 du Statut de la Cour.
L’article 62, paragraphe 1, confère ce droit d’intervention à tout Etat
dont un intérêt d’ordre juridique est pour lui en cause dans un diffé-
rend, et l’article 63, paragraphe 2, à tout Etat partie à une convention
multilatérale soumise à interprétation à la CIJ. Dans la mesure où
l’intervention sur la base de l’article 63 ne crée pas des situations où
l’on voit à l’œuvre la volonté des Etats, soit en action libre, soit en
confrontation, on n’examinera que l’hypothèse de l’intervention au
titre de l’article 62.
Les articles 81 et 83 à 85 du Règlement précisent le régime de
l’intervention, notamment le rôle des parties à la procédure princi-
pale. La pratique devant la CIJ montre qu’elles peuvent faire échec à
la demande d’intervention en s’y opposant. Mais une décision
récente de la Cour établit, à l’inverse, la primauté de la volonté de
l’Etat intervenant dès lors que le principe de son intervention ne sou-
lève pas d’opposition de la part des parties au procès.
A. La volonté des parties à la procédure principale
Dès que le greffier de la Cour reçoit une requête à fin d’interven-

tion fondée sur l’article 62 du Statut, il transmet « immédiatement »
copie certifiée conforme aux parties « qui sont priées de présenter
des observations écrites dans un délai fixé par la Cour ou, si elle ne
siège pas, par le président » 1164. Les parties peuvent faire objection à
1163. CIJ Recueil 1986, par. 27, p. 23.

1164. Article 83, paragraphe 1, du Règlement de la Cour.
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ladite requête. Si elles le font dans le délai fixé par la Cour, celle-ci
les entend ainsi que l’Etat désireux d’intervenir, avant de statuer 1165.
Il résulte de la jurisprudence de la Cour que ce droit d’objection à
la requête à fin d’intervention donne aux Etats parties à la procédure
principale un pouvoir de vouloir, d’une portée certes limitée puis-
qu’il peut être entériné ou non par la Cour. Mais cette volonté des
Etats parties au différend compte. Cela apparaît par une logique a
contrario de l’ordonnance rendue par la Cour le 21 octobre 1999 sur
la requête à fin d’intervention de la Guinée équatoriale dans l’affaire
de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria.
La Cour relève : « Considérant qu’aucune des parties ne s’oppose à
ce que la requête à fin d’intervention de la Guinée équatoriale soit
admise. » 1166
En renversant cette proposition on aboutit à l’idée que l’opposi-
tion des parties aurait probablement changé le raisonnement de la
Cour. Toutefois, on ne peut dire si cette seule volonté des Etats par-
ties aurait suffi à la Cour pour conclure au rejet de la requête à fin
d’intervention, ou si cette volonté ne peut produire un tel effet que
pour autant qu’elle s’accorde avec la propre appréciation de la Cour.
Certes, la Cour note plus loin, au paragraphe 16 :
« Considérant qu’au vu de la position des parties et des conclu-
sions auxquelles elle est elle-même parvenue la Cour estime
que rien ne s’oppose à ce que la requête à fin d’intervention
de la Guinée équatoriale soit admise. »
Mais quelle aurait été la décision de la Cour s’il y avait eu une
divergence entre la volonté des parties et les « conclusions » de la
Cour ? Il y a lieu de penser que l’intervention étant une procédure
incidente, comme pour toutes les questions de procédure, il revient à
la Cour de décider. L’article 84, paragraphe 2, dispose qu’en cas
d’objection elle entend l’Etat désireux d’intervenir ainsi que les par-
ties « avant de statuer » ; donc c’est bien elle qui statue.
B. La volonté de l’Etat désireux d’intervenir
L’Etat désireux d’intervenir doit indiquer dans sa requête, outre le

nom de l’agent, l’intérêt d’ordre juridique qui est en cause pour lui,
1165. Art. 84, par. 2.

1166. CIJ Recueil 1999, p. 1034, par. 12.
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404 Maurice Kamto
l’objet précis de l’intervention ainsi que toute base de compétence

qui existerait entre lui et les parties.
A priori, cette dernière indication donne à penser que l’interven-
tion ne devrait pas être possible en l’absence d’une base de compé-
tence entre l’Etat désireux d’intervenir et les parties. Suivant ce rai-
sonnement, l’effet de l’intervention devrait être de faire, de l’Etat qui
intervient sur une base de compétence établie, une « tierce partie » à
la procédure comme dans une action directe fondée sur la connexité 1167.
Cette conséquence extrême n’est pas approuvée par la Cour. Dans
son arrêt du 21 mars 1984 sur la requête de l’Italie à fin d’interven-
tion en l’affaire du Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/
Malte), la Cour a esquissé un distinguo entre deux types d’interven-
tion donnant lieu à des effets juridiques spécifiques. D’une part, une
intervention faisant valoir un droit propre de l’intervenant contre les
parties originaires et nécessitant, en conséquence, une base de compé-
tence de la Cour. D’autre part, une intervention de portée plus limitée
par laquelle
« l’intervenant ne recherche que la préservation de ses droits
sans tenter de les faire reconnaître, ce dernier objectif relevant
plutôt d’une action directe » 1168.
Ainsi donc, il y aurait, d’un côté une intervention participative ou
contentieuse impliquant l’Etat intervenant dans le procès lui rendant
opposable l’arrêt rendu au fond dans une instance, et de l’autre une
intervention informative dans laquelle l’Etat intervenant apparaît
plus comme un amicus curiae 1169 ; mais il s’agit de toute évidence
d’un amicus curiae très intéressé 1170.
1167. Voir Emmanuel Decaux, « L’intervention », La juridiction internatio-

nale permanente, op. cit., p. 254.
1168. CIJ Recueil 1984, p. 22, par. 35.
1169. Voir Milan Bartos, « L’intervention yougoslave dans l’affaire du droit
de Corfou », Il processo intenazionale, Recueil d’études en l’honneur de
Gaetano Morelli, Comunicazioni e studi, vol. XIV, 1975, Giuffrè, Milan, p. 41.
Il semble que cette distinction correspond à celle, classique, de la procédure ita-
lienne entre l’« intervention adhésive ou accessoire » et l’« intervention princi-
pale ». Cela explique sans doute l’intérêt des auteurs italiens pour cette institu-
tion en droit international. Voir notamment, pour les publications en langue
française, G. Morelli, « Fonction et objet de l’intervention dans le procès inter-
national », Essays in International Law in Honour of Judge Mamfred Lachs, La
Haye, Nijhoff, 1984, p. 403 ; Giuseppe Sperduti, « Notes sur l’intervention dans
le procès international », AFDI, 1984, p. 273. A propos de la distinction esquis-
sée par la Cour en 1984, M. Jiménez de Aréchaga a parlé d’une intervention
ad excludendum et d’une intervention ad adjuvandum (CIJ Recueil 1984, p. 67).
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Cette dernière forme d’intervention a trouvé application d’abord à

propos de la requête à fin d’intervention du Nicaragua dans l’affaire
du Différend frontalier terrestre, insulaire et maritime entre El Sal-
vador et le Honduras. Dans cette affaire, qui fut la première dans
laquelle fut admise une intervention — sur la base de l’article 62 du
Statut —, la Cour a observé :
« Dans la mesure où l’intervention [d’un Etat] a pour objet
« d’informer la Cour de la nature des droits [de ces Etats] qui
sont en cause dans le litige », on ne peut pas dire que cet objet
n’est pas approprié : il semble d’ailleurs conforme au rôle de
l’intervention. » 1171
La Cour a rappelé cette position, en citant du reste le passage ci-
dessus, dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigeria (Cameroun c. Nigeria ; Guinée équatoriale
(intervenant)). Dans sa requête à fin d’intervention, la Guinée équa-
toriale avait tenu à indiquer « très clairement qu’elle n’a nullement
l’intention d’intervenir » dans les aspects de la procédure relatifs à la
frontière terrestre entre le Cameroun et le Nigeria, y compris la
détermination de la souveraineté là où elle était contestée entre les
deux parties 1172. Elle ajoutait de façon plus précise qu’elle « ne
cherche pas à être partie à l’affaire soumise à la Cour », ce d’autant
plus qu’il n’y avait au regard du Statut et du Règlement de la Cour
« aucune base de compétence qui découlerait d’accords préexistants »
entre elle-même, le Nigeria et le Cameroun : contrairement à ces
deux pays, la Guinée équatoriale n’avait pas fait de déclaration
en vertu de l’article 36, paragraphe 2, du Statut et aucun accord
attributif de compétence à la Cour n’est en vigueur entre les trois
Etats 1173.
Dans ses observations écrites sur la requête, le Cameroun avait
regretté que la Guinée équatoriale ait demandé à intervenir comme
simple Etat tiers. Mais la Guinée avait indiqué sans ambiguïté que
l’« objet précis de l’intervention » était, en premier lieu et de façon
générale, de « protéger » ses droits dans le golfe de Guinée, en
second lieu,
« [d’]informer la Cour de la nature des droits légitimes et inté-
1171. E. Decaux, « L’intervention », op. cit., p. 255.

1172. CIJ Recueil 1999, p. 1031, par. 2.
1173. Ibid., p. 1031, par. 5.
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406 Maurice Kamto
rêts d’ordre juridique de la Guinée équatoriale qui pourraient

être touchés par la décision de la Cour... » 1174
Mais l’intérêt de l’ordonnance rendue dans cette affaire réside
dans l’ouverture faite à la volonté de l’Etat intervenant dans la déter-
mination de la portée de son intervention. La Cour ne se contente
pas d’accepter que la Guinée équatoriale intervienne sans s’engager
vis-à-vis de sa décision sur le fond. Elle utilise, pour exprimer sa
décision, une formule qui montre que c’est la volonté de l’Etat dési-
reux d’intervenir qui prévaut en définitive. La Cour décide, en effet,
que
« la République de Guinée équatoriale est autorisée à intervenir
dans l’instance, conformément à l’article 62 du Statut, dans les
limites, de la manière et aux fins spécifiées dans sa requête à
fin d’intervention » 1175.
C’est un précédent qui ouvre des perspectives radieuses pour une
institution que l’on disait abandonnée, parce que peu usitée en raison
de la difficulté à la mettre en œuvre.
Section II. Volonté de l’Etat et exécution des décisions

de justice internationale
Il peut paraître choquant d’évoquer la volonté du sujet de droit en

matière d’exécution des décisions rendues par des tribunaux compé-
tents. Certes, on est quelquefois confronté, même dans le système
juridique interne, au problème d’inexécution des décisions juridic-
tionnelles rendues contre l’Etat ; c’est que, dans ce cas particulier,
l’Etat dépositaire de la puissance publique et détenteur de la force
publique qui garantit l’exécution des décisions de justice est lui-
même en cause. Il peut donc, s’il n’est pas bien disposé, anéantir
l’effet d’une décision qui lui est défavorable par l’inertie, c’est-à-dire
en paralysant son exécution.
Toutefois, en règle générale, toute décision de justice devenue
définitive et revêtue de la formule exécutoire doit être exécutée sans
coup férir avec au besoin l’appui de la force publique. Le principe de
l’exécution est inhérent au principe du caractère obligatoire de la
décision de justice ; cela vaut dans le système juridique interne
1174. CIJ Recueil 1999, p. 1032, par. 4.

1175. Ibid., p. 1035, par. 18 (dispositif).
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comme dans le système juridique international où, en plus du prin-

cipe de la res judicata, le respect des décisions juridictionnelles
s’imposent aux parties en vertu de pacta sunt servanda et du prin-
cipe de la bonne foi 1176.
En pratique, cependant, le problème se pose différemment dans
l’un et l’autre système juridique. Le système juridique international
présente à cet égard une particularité liée à la spécificité de sa struc-
ture et à la doctrine qui sous-tend l’ordre juridique international. La
volonté souveraine des Etats tient la décision du juge international.
Par. 1. Position du problème
Le caractère obligatoire de la décision de justice postule son exé-

cution. Cette postulation est d’autant plus fondée dans le système
juridique international que la volonté de l’Etat y est, comme on vient
de le voir, la pierre angulaire de l’administration de la justice. On ne
conçoit pas, en principe, qu’un Etat qui a donné son consentement à
la compétence d’une juridiction cherche ensuite à se soustraire à la
décision rendue par cette juridiction. En consentant à la juridiction
d’une cour ou d’un tribunal international, les parties au litige pren-
nent le risque du droit. Elles le prennent au point où elles acceptent
par avance le résultat du procès. L’acceptation de la juridiction
devrait donc emporter exécution de bonne grâce de la décision ren-
due par l’instance compétente. Il en va généralement ainsi dans la
pratique, la plupart des parties à un différend tranché par voie juri-
dictionnelle s’accordant par un acte formel sur la mise en œuvre de
la décision rendue. Un exemple : après l’arrêt rendu le 3 février 1994
par la CIJ dans l’affaire du Différend territorial, la Libye et le Tchad
signèrent le 4 avril 1994 un accord « concernant les modalités pra-
tiques d’exécution de l’arrêt » 1177 ; et, dans une déclaration conjointe
signée à Aouzou le 30 mai 1994, les deux pays « déclarent que le
retrait de l’administration et des troupes libyennes de la bande
d’Aouzou s’est achevé ... à la satisfaction des parties... » 1178, consta-
tant ainsi la fin de l’exécution de l’arrêt de la Cour.
1176. Pacta sunt servanda, parce que la compétence de la juridiction est tou-
jours fondée sur l’accord des parties au différend dont elle est saisie.
1177. Voir le texte de cet accord dans le document S/1994/402 (Nations
Unies).
1178. Voir le texte de cette déclaration conjointe dans le document
S/1994/657 (Nations Unies).
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408 Maurice Kamto
Toutefois, en matière d’exécution des décisions de la justice inter-

nationale, certains Etats font montre d’une volonté fluctuant en fonc-
tion de l’issue du procès. Ils cherchent à annihiler leur volonté ini-
tiale, celle par laquelle ils consentent à la juridiction, par une volonté
postérieure, tardive, et lourde de conséquences, celle qui intervient
quand ils connaissent la teneur de la décision du juge international.
Il convient donc de distinguer entre le caractère obligatoire de cette
décision, laquelle résulte du consentement des parties à la compé-
tence d’une juridiction, fût-ce aux fins d’un litige précis, et le pro-
blème de son exécution qui peut être tributaire des caprices de la
volonté souveraine, qui peut cependant redevenir raisonnable.
L’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun
et le Nigeria est instructive à cet égard. Comme on le sait, l’affaire a
été introduite par requête du Cameroun sur la base des déclarations
respectives des deux pays en vertu de l’article 36, paragraphe 2, du
Statut de la Cour, dont celle du Nigeria avait été faite en 1965 et
celle du Cameroun en 1994, seulement vingt et un jour avant la sai-
sine de la Cour. Le Nigeria a contesté la compétence de la Cour ;
mais il n’a pas obtenu gain de cause, la Cour s’étant reconnue com-
pétente dans l’arrêt qu’elle a rendu le 11 juin 1998 sur les exceptions
préliminaires 1179. Le Nigeria n’a pas démordu pour autant : par une
démarche sans précédent devant la Cour, le Nigeria a fait une
demande en interprétation de cet arrêt du 11 juin 1998. La Cour,
bien qu’ayant déclaré sa demande recevable sur la base de l’ar-
ticle 60 de son Statut, a jugé que l’arrêt en question était suffisamment
clair et n’avait nullement besoin d’être interprété 1180. Le Nigeria est
resté dans la procédure jusqu’à la fin du procès : non seulement il a
déposé un contre-mémoire et une duplique, mais il a présenté des
plaidoiries orales au fond, ce qui montre bien qu’il a admis la juri-
diction de la Cour dans cette affaire, tant en ce qui concerne la com-
pétence qu’au regard des questions de recevabilité qu’il avait soule-
vées dans ses exceptions préliminaires.
Son engagement réitéré à « accepter » l’arrêt que la Cour allait
rendre sur le fond de l’affaire montre du reste qu’il n’avait aucune
réserve quant à la force contraignante du futur arrêt. Ainsi, dans une
note verbale du Haut-Commissariat du Nigeria à Yaoundé au
ministre des Affaires étrangères du Cameroun, le Nigeria réitérait
1179. CIJ Recueil 1998, par. 118, pp. 325-326.

1180. Arrêt du 25 mars 1999, CIJ Recueil 1999, p. 31.
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son engagement à promouvoir le règlement pacifique de l’affaire

Bakassi et précisait : « This informs our decision to agree to judicial
settlement of the issue by the ICJ » 1181. Il renouvellera cet engage-
ment à travers une déclaration de son agent devant la Cour lors des
plaidoiries sur le fond.
Le Cameroun et le Nigeria confirment leur engagement mutuel
à respecter le futur arrêt dans un communiqué conjoint rendu public
à l’issue d’une rencontre organisée à Saint-Cloud, près de Paris,
entre les chefs d’Etat des deux pays par le Secrétaire général des
Nations Unies. Les deux présidents ont convenu, entre autres, de
« — respecter et mettre en œuvre la décision de la Cour inter-
nationale de Justice (CIJ) sur la péninsule de Bakassi ;
— créer un mécanisme de mise en œuvre avec l’appui des
Nations Unies ;
— reprendre à Abuja le 30 septembre les réunions de haut
niveau de la commission mixte » 1182.
Ces divers engagements, pour utiles qu’ils soient, ont un intérêt
juridique tout relatif : ce sont des engagements confirmatifs qui vien-
nent surtout conforter la force juridique des décisions de justice ; il
ne s’agit pas d’une obligation nouvelle car, sur le plan juridique, la
doctrine unanime admet que les décisions des juridictions internatio-
nales sont contraignantes pour les parties et doivent être exécutées de
bonne foi. Il s’agit d’un principe de droit coutumier aujourd’hui bien
établi 1183, que les parties aux différends rappellent invariablement
dans les compromis d’arbitrage ou dans les compromis de saisine de
la CIJ. S’agissant de cette juridiction plus particulièrement, le res-
pect d’un arrêt rendu par elle est une obligation internationale pour
les Etats membres des Nations Unies 1184. L’article 94, paragraphe 1,
de la Charte dispose :
« Chaque membre des Nations Unies s’engage à se confor-
1181. Note verbale R.36/2001 du 23 août 2001.

1182. Voir communiqué de presse SG/SM/8368 du 5 septembre 2002 repre-
nant ce communiqué conjoint fait à l’issue de la rencontre entre les présidents
Paul Biya du Cameroun et Olusegun Obasanjo du Nigeria en présence du
Secrétaire général des Nations Unies, M. Kofi Annan.
1183. Voir Oscar Schachter, « The Enforcement of International Judicial and
Arbitral Decisions », AJIL, vol. 54, 1960, p. 2.
1184. Pour des développements étendus sur cette obligation, voir en particu-
lier la thèse récente d’Aïda Azar, L’exécution des décisions de la Cour interna-
tionale de Justice, Bruxelles, Bruylant, Editions de l’Université de Bruxelles,
2003, pp. 29-85.
2-kamto.qxd 6/02/07 16:04 Page 410
410 Maurice Kamto
mer à la décision de la Cour internationale de Justice dans tout

litige auquel il est partie. »
Par ailleurs, l’arrêt tire sa force contraignante de l’autorité de la
chose jugée et non pas de la volonté des parties au procès. Cette
autorité de la chose jugée repose, d’une part, sur la compétence de la
Cour dans une espèce donnée et, d’autre part, sur l’article 60 de son
Statut dont la première phrase dispose de façon laconique mais très
ferme : « L’arrêt est définitif et sans recours. »
Pourtant, des cas de refus d’exécution de l’arrêt existent et tendent
à mettre en évidence les limites mêmes de la justice internationale,
soumise qu’elle est à la tyrannie de la volonté des Etats.
Par. 2. Les décisions de la justice internationale à l’épreuve

de la volonté de l’Etat
Dans le système juridique interne, nul n’est trop fort pour s’oppo-
ser à l’exécution d’une décision de justice ou pour se soustraire à
l’autorité de l’Etat. Dans le système juridique international, l’Etat
peut paralyser l’exécution d’une décision de n’importe quelle juridic-
tion interétatique, y compris celle de l’« organe judiciaire principal
des Nations Unies » en la rejetant ou en compliquant sa mise en œuvre.
Du coup réapparaît la nature fondamentale de l’ordre juridique inter-
national que l’apparition d’un ordre public dans certains de ses pans
tend parfois à occulter : c’est un ordre d’Etats souverains reposant
sur un droit dominé, malgré tout, par la volonté de ses sujets.
L’évolution récente de la jurisprudence de la CIJ montre cepen-
dant un renforcement du pouvoir de la Cour et une mutation consé-
quente de la force de ses ordonnances en indication de mesures
conservatoires. Il en résulte parallèlement une limitation de la sou-
veraineté des Etats parties à un procès devant la Cour.
Mais en cas d’inexécution pour les arrêts comme pour les ordon-
nances la mise en œuvre du pouvoir de contrainte de la communauté
internationale est aléatoire parce qu’il s’agit d’un pouvoir sous
contrôle.
A. L’inexécution des sentences arbitrales et des arrêts :

les ruses de la volonté de l’Etat
L’inexécution des décisions des juridictions internationales est un

phénomène rare car, somme toute, les parties aux procès internatio-
2-kamto.qxd 6/02/07 16:04 Page 411
naux exécutent de bonne grâce les décisions rendues par les cours et
tribunaux internationaux, quand bien même ces décisions ne leur
agréent pas toujours. En général, la partie désavantagée par une déci-
sion manifeste son mécontentement par une pétition de principe
voire dans un silence diplomatique.
Toutefois, l’inexécution, ou le refus d’exécuter, n’est pas un phé-
nomène inédit. Si l’on note quelques cas en ce qui concerne les déci-
sions de la CIJ 1185, on ne trouve pas trace d’un précédent s’agissant
de celles de sa devancière 1186. En revanche, plusieurs cas ont été
relevés à propos des sentences arbitrales antérieures à la Cour per-
manente 1187.
Le refus d’exécution est le fait des Etats pour lesquels les déci-
sions rendues sont défavorables. La décision de rejeter la sentence
ou l’arrêt est un acte de volonté prenant généralement la forme d’une
protestation ou d’une déclaration. En l’occurrence, l’Etat va masquer
sa décision politique par des mobiles juridiques. Les motifs couram-
ment invoqués sont l’excès de pouvoir, la corruption d’un membre
du tribunal, la liberté prise par le tribunal par rapport à une règle
fondamentale de procédure ou la non-prise en compte de certains
faits ou considérations particulièrement importants aux yeux du per-
dant. C’est ce qui ressort de la littérature sur les cas de refus d’exé-
cution de sentences arbitrales 1188 et des rares cas de refus d’exécu-
tion des arrêts de la CIJ.
Ainsi, dans le Northeastern Frontier Dispute de 1831 entre la
Grande-Bretagne et les Etats-Unis, qui donna lieu au tout premier
cas de refus d’exécution, les parties avaient demandé à l’arbitre, le
roi des Pays-Bas, de tracer la frontière entre le Maine et Nova Scotia
1185. Voir notamment Shabtai Rosenne, « L’exécution et la mise en vigueur

des décisions de la Cour internationale de Justice », RGDIP, 1953, pp. 532-583 ;
W. M. Reisman, « The Enforcement of International Judgments », AJIL, 1969,
vol. 63, no 1, pp. 1-27 ; Gilbert Guillaume, « De l’exécution des décisions de la
Cour internationale de Justice », Revue suisse de droit international et de droit
européen, 1997, no 4, pp. 431-447.
1186. Dans l’affaire du Wimbledon (CPJI, 1923, série A no 1), la décision de
la Cour en faveur de la France ne fut pas mise en œuvre, mais simplement parce
que la Commission des réparations, dont la France était membre, avait décidé
qu’il ne serait pas versé une indemnisation pour les dommages subis par le
navire, bien que l’Allemagne eût demandé à le faire.
1187. En dehors des études de O. Schachter et de E. K. Namtwin déjà citées,
voir notamment Abdelhamid El Ouali, Effets juridiques de la sentence interna-
tionale. Contribution à l’étude de l’exécution des normes internationales, Paris,
LGDJ, 1966.
1188. Voir O. Schachter, « The Enforcement of International Judicial and
Arbitral Decision », p. 3, et l’abondante littérature qu’il cite à sa note 7.
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412 Maurice Kamto
suivant une des deux lignes prévues par le Traité de 1783. Mais l’ar-
bitre choisit une troisième ligne intermédiaire entre les deux. Les
Etats-Unis refusèrent d’accepter la sentence sur le motif de l’excès
de pouvoir, mais réglèrent l’affaire en 1842 par voie convention-
nelle 1189.
Dans l’affaire Pelletier de 1885, un citoyen américain avait été
poursuivi devant les tribunaux d’Haïti pour commerce d’esclaves
dans les eaux territoriales de ce pays, et avait été condamné et empri-
sonné. A la suite des plaintes des Etats-Unis, un tribunal fut institué
et se prononça en faveur de Pelletier au motif que la législation
haïtienne assimilant le commerce des esclaves à la piraterie était
contraire au droit international. Mais Haïti protesta contre cette
décision en arguant que l’arbitre avait considéré de façon erronée
que le droit haïtien ne s’appliquait pas parce que les faits avaient eu
lieu à bord d’un navire américain. Le secrétaire d’Etat américain,
T. F. Bayard, partagea l’opinion de Haïti et la sentence ne fut pas
exécutée 1190. Les deux parties étaient d’avis qu’il y avait eu une
mauvaise application du droit international positif par l’arbitre.
L’inexécution résultait donc de la volonté commune des parties.
Dans l’affaire de la Frontière entre la Bolivie et le Pérou, en 1907,
les parties avaient demandé à l’arbitre, en l’occurrence l’Argentine,
de dire à qui appartenait le territoire disputé, en vertu du principe de
l’uti possidetis tel qu’il existait en 1810 ; et si la documentation espa-
gnole disponible n’était pas concluante, de régler le différend ex
æquo et bono dans l’esprit de cette documentation. La décision ren-
due était plutôt favorable au Pérou. La Bolivie refusa de l’exécuter
pendant longtemps, motif pris de ce qu’une décision qui la privait
d’un territoire aussi étendu ne pouvait pas être équitable, mais aussi
de ce qu’il y avait eu excès de pouvoir de la part de l’arbitre 1191.
Diverses autres affaires territoriales et frontalières entre les Etats
d’Amérique latine ont abouti au non-respect des décisions rendues à
ces occasions et à la revendication de la nullité de ces décisions 1192.
1189. Voir Hyde, International Law, 2e éd., 1945, p. 1636, cité par O.
Schachter, op. cit., p. 3, n. 9.
1190. Voir Hyde, op. cit., p. 1640, n. 1, et p. 1641, n. 4 ; voir aussi Moore,
Digest and History of International Arbitrations to Which United States Has
Been a Party, 1757 H., Washington, 1898 ; O. Schachter, op. cit., pp. 3-4, n. 9.
1191. Voir Weiss, RGDIP, t. 135, 1910, p. 17 ; Carlston, The Process of Inter-
national Arbitration, New York, 1946, p. 160 ; O. Schachter, op. cit., p. 4, n. 9.
1192. Voir les exemples fournis par le professeur Oscar Schachter dans son
étude précitée, p. 5, n. 12, et aussi par E. K. Nantwi, op. cit., pp. 85-92.
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L’affaire du Traité Bryan-Chamorro est un des cas les plus connus

de refus d’exécution d’une décision de justice internationale sur le
motif de l’incompétence de la juridiction en cause. Dans cette affaire
la Cour de justice de l’Amérique centrale avait jugé que le traité en
question conclu entre le Nicaragua et les Etats-Unis violait les droits
des Etats demandeurs, en l’occurrence le Costa Rica et El Salvador.
Après avoir plaidé sans succès l’incompétence de la cour de céans,
le Nicaragua refusa d’exécuter la décision rendue, et la Cour de jus-
tice de l’Amérique centrale fut dissoute par la suite 1193.
Dans la plupart de ces affaires soumises à l’arbitrage l’impossibi-
lité d’exécution ou l’état de nécessité ont été invoqués pour justifier
le non-respect de la décision de justice 1194.
S’agissant des décisions rendues par la CIJ, le refus d’exécu-
tion est apparu très tôt, à propos de son arrêt rendu dans l’affaire
du Détroit de Corfou. Dans cette affaire l’Albanie avait refusé de
payer les dommages-intérêts décidés par la Cour. Au demeurant, la
Cour n’en sera informée qu’à l’occasion de l’affaire de l’Or moné-
taire lorsque, au cours de ses plaidoiries, le conseil de la Grande-
Bretagne, Sir G. Fitzmaurice, révéla que quatre ans après que la
Cour eut rendu son arrêt dans l’affaire du Détroit de Corfou — par
une majorité écrasante de douze voix contre deux en faveur du
Royaume-Uni — pas le moindre sou n’avait été versé par l’Alba-
nie 1195. C’est du reste le refus albanais d’exécuter l’arrêt de 1949
qui a amené le Royaume-Uni à rechercher un autre moyen juridique
pour donner effet à cet arrêt, et cette démarche a été à l’origine de
l’affaire de l’Or monétaire.
Ce précédent malheureux n’a pas fait florès. Certes, on peut
signaler l’inexécution entre temps de la sentence rendue le 31 juillet
1989 dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime entre
la Guinée-Bissau et le Sénégal 1196. En effet, cette sentence fut vive-
ment contestée par la Guinée-Bissau qui refusa de la reconnaître
dans un communiqué du 2 août 1989 1197. Il faut reconnaître que la
1193. Carlston, op. cit., p. 117, ibid.

1194. Motif invoqué par exemple par le Portugal dans l’arbitrage germano-
portugais du 16 février 1933 : voir O. Schachter, op. cit., p. 4, n. 10 ; pour
d’autres exemples, voir E. K. Nantwi, op. cit., pp. 93-115.
1195. Voir affaire de l’Or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c. France,
Royaume-Uni et Etats-Unis d’Amérique), CIJ Mémoires, 1954, p. 126.
1196. Texte publié dans RGDIP, 1990, pp. 204 ss.
1197. Voir le commentaire de Jean-Pierre Quéneudec, « L’arbitrage relatif à la
délimitation de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal »,
AFDI, 1989, p. 326.
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414 Maurice Kamto
sentence avait été rendue dans des conditions critiquables et qui

furent vivement critiquées 1198.
La Guinée-Bissau avait saisi aussitôt la CIJ dès le 23 août 1989
en invoquant la nullité de la sentence du 31 juillet 1989. La Cour,
par un arrêt rendu le 12 novembre 1991 1199, confirma la sentence
querellée. Cet arrêt très critiqué de l’intérieur même de la Cour ne
pouvait solder définitivement le différend 1200. Comme dans l’affaire
Pelletier évoquée précédemment, les deux parties décidèrent de
mettre sous le boisseau les décisions juridictionnelles au profit d’une
solution négociée, jugée plus équitable. Cela était sans précédent à
propos d’un arrêt de la CIJ 1201.
Il a fallu attendre l’arrêt rendu par la Cour le 10 octobre 2002 sur
le fond de l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigeria pour assister à un autre cas de refus déclaré
d’exécution d’un arrêt de la Cour. En effet, dès le prononcé du ver-
dict dans cette affaire, le Gouvernement de la République fédérale
du Nigeria a affiché une attitude de rejet vis-à-vis de l’arrêt, sans
doute en raison de la vive émotion suscitée par la décision de la
Cour dans l’opinion de ce pays. Il est vrai que la nature du différend
et surtout les circonstances qui l’ont fait naître et qui l’ont entouré le
long de la procédure rendaient cette affaire particulièrement sensible
pour les deux parties. Il s’agit d’un différend frontalier et territorial
mettant en jeu la question de souveraineté sur des espaces territo-
riaux dont la contestation a donné lieu à des affrontements armés
entre les deux pays. Or, lorsqu’un différend porté devant une juri-
diction n’est que la manifestation première d’un conflit plus géné-
ralisé ou lorsqu’il touche à des questions « vitales » pour les parties,
le risque de rejet de la décision ou de refus de la respecter par la
partie qui a le sentiment d’avoir (le plus) perdu est encore plus
grand 1202.
Aussitôt après le prononcé du verdict, le chef de l’Etat nigérian a
annoncé la constitution d’une commission chargée d’étudier toutes
les conséquences pour le Nigeria de l’arrêt du 10 octobre 2002. A la
1198. Voir en particulier la déclaration du président du Tribunal, M. Julio

Barberis, jointe à la sentence, et l’opinion dissidente de Mohammed Badjaoui.
1199. CIJ Recueil 1991, pp. 53 ss.
1200. Voir M. Kamto, « Le contentieux de la délimitation de la frontière
maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal », RGDIP, 1997, no 3, pp. 696-
697.
1201. Ibid., p. 698 et p. 734.
1202. Voir, dans le même sens, O. Schachter, article préc., p. 5.
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suite des travaux de cette commission, le Conseil exécutif fédéral

réuni à Abuja décida de rejeter l’arrêt de la CIJ pour divers motifs.
La déclaration du Gouvernement nigérian à ce sujet, lue par le
ministre des Transports le 23 octobre 2002, dénonçait particulière-
ment la position des juges français et allemand qui, selon ledit gou-
vernement, ont considéré que les actions des colonialistes étaient
supérieures aux droits immémoriaux des indigènes de Bakassi. Met-
tant en cause la crédibilité du président de la Cour, de nationalité fran-
çaise, mais aussi des juges allemand et même britannique, le Nigeria
estimait que ces membres de la Cour n’auraient pas dû siéger dans
cette affaire puisque leurs pays respectifs étaient concernés en tant
qu’anciennes puissances colonisatrices :
« In the instant case, for purely political reasons, the Court,
headed by a French President, upheld a legal position which is
contrary to all known laws and conventions, thus legitimising
and promoting the interests of former colonial powers at our
expense. The French President of the Court and the English and
German Judges should have disqualified themselves since the
countries which they represent are, in essence, parties to the
action or have substantial stakes. These judges, as citizens of the
colonial powers whose action had come under scrutiny, have
acted as judges in their own cause and thereby rendered their
judgement virtually null and void. Nigeria does not accept that
a Protectorate treaty made without jurisdiction should take pre-
cedence over a community’s title right and ownership existing
from time immemorial. Great Britain could not have given to
Germany what it did not have. For a stronger reason what
Germany did not have could not have been transferred to
Cameroon. » 1203
On ne commentera pas cette charge inhabituelle contre la Cour, et
en particulier certains de ses membres, dans la mesure où elle est
inspirée essentiellement par des considérations politiques, le motif
juridique fondé sur l’adage nemo dat quod non habet ayant été lon-
guement discuté par les parties devant la Cour, puis écarté par celle-
ci. La déclaration nigériane de rejet de l’arrêt était en fait un énième
1203. Voir le quotidien nigérian The Guardian (version on line) du 24 octobre

2002 : http ://www.ngrguardiannews.com/news/article29. Ce rejet de l’arrêt a été
annoncé également par l’Agence France Presse dans une dépêche du 23 octobre
2002 à 16 h 56 mn.
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416 Maurice Kamto
tour de plaidoirie hors prétoire, mais qui n’apportait aucun argument

juridique nouveau. C’était une manière émotionnelle de refaire le
jugement de cette affaire à l’aune des intérêts d’une des parties.
C’est pourquoi la déclaration conclut que le Nigeria :
« Having studied the judgment as entered by the Court, it is
apparent that a lot of fundamental facts were not taken into
consideration in arriving at their declaration. » 1204
Et s’il se félicite de ce que le Secrétaire général des Nations Unies
a provoqué une rencontre au niveau politique le plus élevé entre le
Cameroun et le Nigeria avant le prononcé du verdict et a offert ses
bons offices pour organiser une rencontre similaire après le verdict
afin de réaliser la réconciliation et la normalisation des relations de
bon voisinage entre les deux pays, le Nigeria concluait :
« However, Government wishes to assure Nigerians of its
constitutional commitment to protect its citizens. On no account
will Nigeria abandon her people and their interests. For
Nigeria, it is not a matter of oil or natural resources on land or
in coastal waters ; it is a matter of the welfare and well-being of
her people and their land. » 1205
Il y a lieu somme toute de s’interroger sur la validité formelle de
cette déclaration de rejet. Relativement aux règles régissant la repré-
sentation de l’Etat et l’expression de sa volonté dans l’ordre interna-
tional, on peut se demander pourquoi une telle déclaration, touchant
aux engagements internationaux du Nigeria dans ses rapports avec la
CIJ (acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour, force obli-
gatoire des arrêts de cette dernière) et dans ses relations avec un Etat
voisin, avait-elle été faite par le ministre des Transports et non pas
par le ministre des Affaires étrangères, ou celui de la Justice qui fut
l’agent de ce pays auprès la Cour. Au regard des règles et de la pra-
tique pertinentes en la matière telles qu’exposées au chapitre I (sec-
tion I, paragraphe 1) du présent cours, on pourrait douter de la vali-
dité formelle de cette déclaration de rejet. Mais ne serait-ce pas pur
formalisme sans conséquence pratique sur la volonté déclarée du
Gouvernement nigérian qui n’a jamais mis en cause cette déclaration
ni désavoué son auteur ?
1204. The Guardian, version en ligne précitée.

1205. Ibid.
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B. Les ordonnances en indication de mesures conservatoires

de la CIJ : pouvoir de la Cour et volonté des Etats
Pendant longtemps on s’est accordé à dire que les ordonnances en

indication de mesures conservatoires sont dépourvues de force juri-
dique contraignante. Certes, il existait çà et là quelques hésitations
en doctrine découlant de l’imprécision des articles 41 du Statut et 73
du Règlement de la Cour 1206 , ainsi que de considérations d’oppor-
tunité ou d’ordre pratique. Mais de façon générale les mesures
conservatoires n’étaient pas considérées comme obligatoires en rai-
son de la position du juge dans le système international : il était com-
munément admis qu’il ne peut donner des injonctions aux Etats, car
il heurterait leur souveraineté et les Etats se verraient ainsi imposer
des mesures par une volonté extérieure.
Deux arguments de texte militaient en faveur du caractère non
contraignant des ordonnances en question. D’abord, ces ordonnances
étaient censées indiquer et non prescrire des mesures conservatoires ;
d’où l’expression « ordonnances en indication de mesures conserva-
toires » employée tant dans le Statut que dans le Règlement de la
Cour. Ensuite, l’article 75 du Règlement dispose que la Cour, pour
décider, doit examiner si les circonstances de l’affaire exigent « l’in-
dication de mesures conservatoires que les parties ou l’une d’elles
devraient prendre ou exécuter » 1207. L’emploi du conditionnel met en
évidence le fait qu’en indiquant les mesures en question la Cour
n’enjoint pas les parties concernées à les prendre ou à les exécuter,
elle souhaite fortement qu’il en soit ainsi.
L’ordonnance en indication de mesures conservatoires rendue le
3 mars 1999 par la Cour dans l’affaire LaGrand consacre la force
juridique desdites ordonnances et avec elle les pouvoirs de la CIJ.
L’indifférence des juridictions américaines et des autorités des Etats
fédérés des Etats-Unis à l’ordonnance rendue par la Cour le 9 avril
1998 dans l’affaire Bread 1208, où était en jeu la vie d’un individu, a
1206. Ces articles disposent en leurs paragraphes 1 respectifs :

« Une partie peut présenter une demande en indication de mesures conser-
vatoires par écrit à tout moment de la procédure engagée en l’affaire au sujet
de laquelle la demande est introduite. »
1207. L’italique est de nous.
1208. Affaire relative à la Convention de Vienne sur les relations consulaires
(Paraguay c. Etats-Unis d’Amérique), demande en indication de mesures conser-
vatoires, CIJ Recueil 1998, pp. 249 ss. Sur cette affaire, voir C.-M. Vazquez,
« Bread and the Federal Power to Require Compliance with ICJ Orders of Provi-
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418 Maurice Kamto
été sans doute pour beaucoup dans cette innovation jurisprudentielle.

Au cours de la procédure de l’affaire LaGrand devant la Cour
suprême des Etats-Unis, le bureau du Solicitor General qui relève du
Département de la justice avança une nouvelle fois, et en parfaite con-
naissance de l’ordonnance de la Cour, qu’une telle ordonnance « n’a
pas de force obligatoire et n’ouvre pas de recours susceptible d’être
exercé en justice » 1209. Prenant cette question à bras le corps, la Cour
tranche d’une manière qui ne laisse pas la moindre ambiguïté :
« l’ordonnance du 3 mars ... ne constituait pas une simple
exhortation. Elle avait été adoptée en vertu de l’article 41 du
Statut. Ladite ordonnance avait par suite un caractère obliga-
toire et mettait une obligation à la charge des Etats-Unis. » 1210
Il est admis en droit international que la Cour ne peut prendre de
décision de caractère juridictionnel, revêtue de l’autorité de la chose
jugée, tant que sa compétence n’est pas établie au-delà de la compé-
tence prima facie. Or, l’on sait que si la Cour s’est gardée de se pro-
noncer sur l’existence ou non pour elle d’une obligation de s’assurer
de la recevabilité prima facie d’une requête en indication de mesures
conservatoires 1211, elle s’est toujours appuyée sur sa compétence
prima facie pour accepter d’examiner une telle requête. Dans l’af-
Nigeria, par exemple, la Cour relève à ce sujet :
« Considérant qu’en présence d’une demande en indication
de mesures conservatoires la Cour n’a pas besoin, avant de
décider d’indiquer ou non de telles mesures, de s’assurer d’une
manière définitive qu’elle a compétence quant au fond de l’af-
faire, mais qu’elle ne peut cependant indiquer ces mesures que
si les dispositions invoquées par le demandeur semblent prima
facie constituer une base sur laquelle la compétence de la Cour
pourrait être fondée. » 1212
Ce principe de la compétence prima facie de la Cour montre à
sional Measures », AJIL, 92, 1998, p. 684 ; M. Kamto, « Les interactions des
jurisprudences internationales et des jurisprudences nationales », SFDI, colloque
de Lille, op. cit., pp. 435-439.
1209. Arrêt du 27 juin 2001, CIJ Recueil 2001, par. 94.
1210. Ibid., par. 110.
1211. Affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le
Nigeria (Cameroun c. Nigeria), demande en indication de mesures conserva-
toires, ordonnance du 15 mars 1996, CIJ Recueil 1996, p. 21, par. 33.
1212. Ibid., p. 21, par. 30.
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quel point l’affirmation du caractère obligatoire des ordonnances en

indication de mesures conservatoires bouleverse le fondement de la
res judicata dans le droit de la Cour. En premier lieu, le juge peut
décider dorénavant, sans avoir au préalable établi de manière défini-
tive sa compétence ; il n’est donc plus seulement un juge de l’espèce
comme l’y contraint l’exigence du consentement des parties à sa
compétence dans chaque affaire, mais aussi, dans le cas des ordon-
nances en indication de mesures conservatoires, un juge de droit
commun, à la compétence préétablie.
En second lieu, et comme conséquence de ce qui précède, la
volonté des parties sous la forme du consentement à la compétence
de la Cour n’est plus le fondement du caractère obligatoire des déci-
sions rendues dans ce cas de figure par le juge international. La com-
pétence prima facie est approximative, provisoire, sous réserve d’un
examen plus approfondi de la base de compétence définitive de la
Cour dans le cadre des exceptions préliminaires, si cette compétence
est contestée par le défendeur. Or il n’est pas exclu qu’après avoir
estimé qu’elle a prima facie compétence pour indiquer des mesures
conservatoires, la Cour constate dans la phase des exceptions préli-
minaires qu’elle n’a pas compétence pour connaître au fond de l’af-
faire dont elle est saisie. Elle aura donc ordonné des mesures contrai-
gnantes sur la base d’une compétence inexistante en définitive. Le
pouvoir d’injonction de la Cour est d’autant plus accentué en l’oc-
currence que l’article 75 de son Règlement lui reconnaît le pouvoir,
lorsqu’elle est saisie d’une demande en indication de mesures conser-
vatoires, d’indiquer
« des mesures totalement ou partiellement différentes de celles
qui sont sollicitées, ou des mesures à prendre ou à exécuter par
la partie même dont émane la demande ».
Ainsi, dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigeria, le Cameroun avait prié la Cour de bien vou-
loir indiquer les mesures suivantes :
« 1) les forces armées des parties se retireront à l’emplacement
qu’elles occupaient avant l’attaque armée nigériane du
3 février 1996 ;
2) les parties s’abstiendront de toute activité militaire le long
de la frontière jusqu’à l’intervention de l’arrêt de la Cour ;
3) les parties s’abstiendront de tout acte ou action qui pourrait
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420 Maurice Kamto
entraver la réunion des éléments de preuve dans la présente

instance »1213.
Dans son ordonnance du 15 mars 1996, non seulement la Cour n’a
pas pris en compte la deuxième mesure demandée par le Cameroun,
mais elle a indiqué proprio motu trois nouvelles mesures ainsi libel-
lées :
« 1) A l’unanimité,
Les deux parties veillent à éviter tout acte, et en particulier
tout acte de leurs forces armées, qui risquerait de porter atteinte
aux droits de l’autre partie au regard de tout arrêt que la Cour
pourrait rendre en l’affaire, ou qui risquerait d’aggraver ou
d’étendre le différend porté devant elle ;
2) Par seize voix contre une,
Les deux parties se conforment aux termes de l’accord
auquel sont parvenus les ministres des Affaires étrangères à
Kara (Togo), le 17 février 1996, aux fins de l’arrêt de toutes les
hostilités dans la presqu’île de Bakassi ;
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5) Par seize voix contre une,
Les deux parties prêtent toute l’assistance voulue à la mis-
sion d’enquête que le Secrétaire général de l’Organisation des
Nations Unies a proposé de dépêcher dans la presqu’île de
Bakassi. »1214
Par application de la jurisprudence LaGrand, les deux parties se
trouvaient ainsi dans l’obligation, d’un côté, pour le demandeur, d’appli-
quer trois mesures conservatoires qu’il n’avait pas demandées, et
de l’autre, pour le défendeur, d’avoir à obtempérer aux injonctions
d’une juridiction dont il contestait la compétence — pour avoir sou-
levé des exceptions préliminaires y relatives —, et qui aurait bien
pu s’avérer incompétente dans l’espèce en question.
En troisième lieu, la règle nouvelle issue de la jurisprudence
LaGrand atténue la portée de la clause facultative de juridiction obli-
gatoire de la Cour. La déclaration faite en vertu de l’article 36, para-
graphe 2, devra s’entendre dorénavant comme s’appliquant en
matière de compétence de la Cour pour connaître du fond d’une
1213. CIJ Recueil 1996, p. 18, par. 20.

1214. Ibid., pp. 24-25, par. 49.
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affaire et pas nécessairement en ce qui concerne l’examen d’une

demande en indication des mesures conservatoires. La Cour grignote
sur la volonté des Etats. L’institution d’une juridiction internationale
permanente ne fut concédée qu’au prix d’un respect scrupuleux de
cette volonté souveraine de l’Etat d’accepter ou non la juridiction de
la Cour. Le temps fait son œuvre : la société internationale s’institu-
tionnalise davantage et le socle des valeurs communes s’imposant à
tous ne cesse de s’étendre. Le pouvoir juridictionnel ne peut être en
reste. La jurisprudence LaGrand serait-elle le précurseur d’une pos-
sible évolution vers une justice internationale moins courbée sous le
faîte de la volonté capricieuse des Etats ?
En définitive, il y a lieu de distinguer deux types d’inexécution ou
de refus de l’exécution des arrêts et sentences arbitrales des juridic-
tions internationales : d’une part, l’inexécution unilatérale, qui est le
fait de la volonté solitaire de l’Etat pour lequel l’arrêt ou la sentence
arbitrale est défavorable ; d’autre part, l’inexécution concertée, qui est
le fait de la volonté commune des parties à une affaire, qui décident
d’un commun accord de laisser sans suite un arrêt ou une sentence
arbitrale, ou de l’écarter au profit d’une nouvelle solution négociée.
C. Le pouvoir de contrainte de la communauté internationale

face à la volonté d’inexécution
Traditionnellement, c’est par le biais d’une action unilatérale que

la partie victime de l’inexécution d’une décision juridictionnelle par
l’autre partie contraignait celle-ci à respecter la décision rendue.
Cette action pouvait consister en la saisie des biens de l’Etat « récal-
citrant » sur le territoire de l’Etat victime.
De nos jours, peut se pratiquer aussi le gel des avoirs financiers.
Rappelons que, dans l’affaire de l’Or monétaire pris à Rome, l’Italie
avait deux revendications au sujet de l’or. Premièrement, elle esti-
mait que l’or en question lui appartenait et qu’en conséquence la part
des réserves communes qu’elle réclamait devait lui être attribuée et
non pas à l’Albanie. Deuxièmement, l’Italie soutenait que, quand
bien même l’or en question aurait appartenu à l’Albanie, l’Italie
avait, sur la base de l’Accord de réparation de Paris, des réclama-
tions insatisfaites par l’Albanie qui avait saisi des biens italiens 1215.
La saisie du pool d’or de Rome était donc, pour l’Italie, une sorte de
1215. CIJ Mémoires, Or monétaire pris à Rome en 1943, p. 127.

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422 Maurice Kamto
self-help face à l’inexécution par l’Albanie de ses engagements,

certes conventionnels en l’occurrence.
Mais ce type de méthode d’exécution des décisions de justice
internationale n’est efficace que pour autant que la partie victime
peut procéder à de telles actions. Cela suppose qu’elle abrite sur son
territoire des biens ou des avoirs financiers de l’autre partie. Ce n’est
pas toujours le cas. Rares sont les pays pauvres qui ont sur leur ter-
ritoire les biens d’un autre pays pauvre ou, encore moins, ceux d’un
pays développé. Un tel moyen d’exécution de la décision de justice
internationale ne peut donc opérer que de façon univoque, dans le
sens de l’action d’un pays développé contre un pays pauvre.
Le système des Nations Unies a essayé de pallier le vide du sys-
tème juridique international ancien en prévoyant un mécanisme pou-
vant conduire à la mise en œuvre de l’exécution forcée des décisions
de la CIJ. Mimant le système juridique interne, il a essayé de créer
une sorte de force publique internationale dans le système sans véri-
table gendarmerie, car le Conseil de sécurité est un gendarme sans
chef ou à direction collective.
Le mécanisme en question repose sur l’article 94, paragraphe 2,
de la Charte des Nations Unies qui dispose :
« Si une partie à un litige ne satisfait pas aux obligations qui
lui incombent en vertu d’un arrêt rendu par la Cour, l’autre par-
tie peut recourir au Conseil de sécurité et celui-ci, s’il le juge
nécessaire, peut faire des recommandations ou décider des
mesures à prendre pour faire exécuter l’arrêt » (l’italique est de
nous).
Théoriquement, il est donc possible d’envisager toutes sortes de
mesures que la communauté internationale peut décider pour amener
une partie à un procès à exécuter l’arrêt de la Cour. La volonté de
l’Etat récalcitrant devrait donc, en principe, se briser sur le bouclier
que le Conseil de sécurité, agissant au nom de la communauté inter-
nationale, offre pour la protection des arrêts rendus par l’organe judi-
ciaire principal des Nations Unies.
Mais la portée des dispositions de l’article 94, paragraphe 2, est à
bien des égards limitée en comparaison de celles du Pacte de la
Société des Nations en la matière 1216.
1216. Voir sur ce point S. Rosenne, The International Court of Justice, 1957,
pp. 102-103 ; voir aussi Erhan Tungel, L’exécution des décisions de la Cour
internationale de Justice selon la Charte des Nations Unies, thèse, Imprimerie
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Premièrement, ces dispositions ne visent que les « arrêts » à l’ex-

clusion des autres décisions de la Cour, notamment les ordonnances ;
en cela, elles diffèrent des dispositions équivalentes du Pacte de la
Société des Nations, qui s’appliquaient quant à elles à toute « sen-
tence ou décision ». A San Francisco, une proposition visant à
inclure les sentences arbitrales dans le champ de l’article 94, para-
graphe 2, fut rejetée.
Deuxièmement, aux termes de l’article 94, paragraphe 2, le
Conseil de sécurité n’a pas une obligation de donner une suite au
recours de la partie « victime » de l’inexécution de l’arrêt. Il dispose
d’un large pouvoir d’appréciation et est maître du choix des mesures
qu’il peut recommander ou des décisions qu’il peut prendre. L’ex-
pression « s’il le juge nécessaire » et l’utilisation du verbe « pouvoir »
indique clairement que le Conseil de sécurité exerce à cet égard
un pouvoir discrétionnaire.
Troisièmement, le Conseil de sécurité de l’Organisation des
Nations Unies n’agit, éventuellement, qu’à la suite d’un recours de
la partie au litige qui est confrontée au refus d’exécution de l’autre
partie. Au contraire le Conseil de la Société des Nations avait le
devoir d’agir proprio motu.
A ces limites résultant de l’article 94, paragraphe 2, de la Charte
s’ajoute le fait que le Conseil de sécurité est un organe politique. Il
ne veille aux intérêts de la communauté internationale que pour
autant que ces intérêts ne heurtent pas ceux de ses membres perma-
nents. Concrètement, cela signifie qu’il est impossible de faire appli-
quer l’article 94, paragraphe 2, contre un membre permanent du
Conseil voire contre un Etat « ami » ou un « allié » important de l’un
des cinq membres permanents. La pratique confirme ces remarques.
H. Messeiller, Neûchatel, 1960 ; Louis Cavaré, « L’arrêt de la CIJ du 18 novembre

1960 et les moyens d’assurer l’exécution des sentences arbitrales », Mélanges
H. Rolin, Paris, Pedone, 1964, pp. 39-54 ; « Commentaire de l’article 94 », dans
Leland M. Goodrich, Edvard Hambro et Anne Patricia Simons, Charter of
the United Nations. Commentary and Documents, 3e édition révisée, Columbia
University Press, New York, Londres, 1969, pp. 555-558 ; G. Guillaume, « Le
suivi de l’exécution des décisions de la Cour internationale de Justice au sein
des organisations internationales », dans H. Ruiz Fabri, L.-A. Sicilianos et J.-M.
Sorel, L’effectivité des décisions de la CIJ : Mécanismes de suivi et de contrôle,
Paris, Pedone, 2000, pp. 123-135 ; H. Mosler et K. Oellers-Frahm, « Commen-
taire de l’article 94 », dans B. Simma (dir. publ.), The Charter of the United
Nations. A Commentary, vol. II, 2e éd., Oxford University Press, 2002, pp. 1174-
1179 ; Alain Pillepich, « Commentaire de l’article 94 », dans Jean-Pierre Cot
et Alain Pellet (dir. publ.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article
par article, 2e éd., Paris, Economica, pp. 1273-1285.
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424 Maurice Kamto
A la suite de l’arrêt rendu le 27 juin 1986 par la Cour sur le fond

de l’affaire des Activités militaires et paramilitaires, le Nicaragua
recourut au Conseil de sécurité afin qu’il fasse exécuter l’arrêt par
les Etats-Unis qui avaient décidé de ne plus comparaître dans l’af-
faire après l’arrêt de 1984 sur les exceptions préliminaires. Mais les
Etats-Unis, membre permanent du Conseil de sécurité, s’opposèrent
à toute action du Conseil dans cette affaire.
Sans écarter le recours à l’article 94, paragraphe 2, il convient
sans doute de privilégier les pressions diplomatiques 1217 et les négo-
ciations en cas de refus d’exécution de l’arrêt par une des parties à
un litige, l’article 94, paragraphe 2, devant rester une ultima ratio.
L’échec d’un recours précipité devant le Conseil en raison d’une
mauvaise évaluation du contexte général, des tendances au sein du
Conseil en particulier de la sensibilité de ses membres permanents,
pourrait avoir des conséquences désastreuses : il conforterait assuré-
ment l’Etat récalcitrant dans son refus d’exécuter l’arrêt, assuré qu’il
serait alors de son impunité.
C’est sans doute une telle analyse qui a amené le Cameroun à
chercher les moyens de la mise en œuvre de l’arrêt de la Cour du
10 octobre 2002 à travers l’ouverture de négociations avec le Nigeria.
Le processus lancé à Genève, le 15 novembre 2002, par les chefs
d’Etat des deux pays en présence du Secrétaire général de l’Orga-
nisation des Nations Unies s’est avéré relativement fructueux. La
commission mixte Cameroun-Nigeria présidée par les Nations Unies
créée au cours de cette rencontre de Genève 1218 a su amener le
Nigeria à accepter l’arrêt de la Cour à travers diverses déclarations
de ses plénipotentiaires au sein de la commission et même du vice-
1217. Dans le cas de l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le

Cameroun et le Nigeria, plusieurs pays ont signifié leur désapprobation au
Nigeria après l’annonce de son refus d’accepter le verdict de la Cour. La
Grande-Bretagne a rappelé aux autorités nigérianes, par l’intermédiaire de son
ambassade à Abuja, ce qui suit :
« Les décisions de la Cour internationale de Justice sont obligatoires et
non susceptibles d’appel. Le Nigeria a l’obligation, selon la Charte des
Nations Unies, de se soumettre au jugement. »
Par ailleurs, selon un communiqué du Secrétariat britannique au Foreign Office
rendu public à Lagos, Mme Valérie Amos, sous-secrétaire aux Affaires africaines,
avait joint au téléphone l’ambassadeur du Nigeria à Londres pour lui exprimer
son inquiétude (voir Cameroon Tribune, jeudi 14 novembre 2002, p. 2).
1218. Voir communiqué commun de la « Rencontre entre le Secrétaire géné-
ral, le président Biya et le président Obasanjo concernant l’arrêt de la Cour
internationale de Justice en date du 10 octobre 2002 », fait à Genève le
15 novembre 2002 (publié par le Secrétariat général des Nations Unies).
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président de la République fédérale 1219. Ainsi, après cinq mois de

négociation entre les deux pays, le chef de la délégation nigériane au
sein de ladite commission a fait la déclaration suivante dans un jour-
nal nigérian :
« When the judgment was out, our government was worried,
the government was naturally disturbed. The Nigerian Govern-
ment frowned at the decision. The government cried out and
made a statement, pointing out the [ ?] and latent sort of defects
in the judgment. But that does not mean that our govern-
ment rejected the judgment.
One may have his own views, the rationale or reasoning in
any given case, but that does not mean that one has rejected it.
You may say that although a judgment is bad, but nevertheless,
I would still accept the judgment because it is legitimate. So
that is the situation in which Nigeria finds itself.
Here, we can say that, look, we have listened to your judg-
ment, we are not happy with your judgment, there are defects
in the judgments, as far as we are concerned we felt that no one
should judge in his own course, but we are not going to reject
the judgment. » 1220
Cette acceptation de l’arrêt se traduit par sa mise en œuvre
concertée par les deux parties : les travaux de démarcation de leur
frontière commune longue de près de 1700 kilomètres entrent dans
la phase d’abornement et un calendrier de retrait des administrations
et des forces armées et de police des parties du territoire camerou-
nais occupées devra permettre leur évacuation dans un délai relative-
ment limité, même si la Cour a jugé que le retrait devrait être fait
« dans les plus brefs délais et sans condition » 1221. Encore est-ce
peut-être une posture optimiste car des accrocs au processus se mul-
tiplient. La bonne foi dans la mise en œuvre des engagements fait
défaut, le Nigeria remettant fréquemment en cause les décisions
convenues tant au niveau de la commission mixte qu’à celui des
1219. Voir l’allocution de S. E. Atiku Abubakar, vice-président de la République

fédérale du Nigeria, à l’ouverture des travaux de la deuxième session de la
Commission mixte Cameroun/Nigeria, tenue à Abuja, du 4 au 6 février 2003
(non publiée).
1220. Voir l’interview du prince Bola Ajibola, ancien juge à la CIJ, juge ad
hoc du Nigeria dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigeria, dans Sunday Punch, 11 mai 2003, p. 7.
1221. Arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002, p. 457, par. 325.
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426 Maurice Kamto
chefs d’Etat : il a fait échec à deux calendriers de retrait de la pénin-

sule de Bakassi qui prévoyaient le transfert d’autorité au Cameroun
respectivement à la fin de mai 2004, puis le 15 septembre de la
même année. Mais comme souvent, le temps et le concours de
circonstances font leur œuvre : le 12 juin 2006, les chefs d’Etat du
Cameroun et du Nigeria ont signé, à Greentree, près de New York
(Etats-Unis), en présence du Secrétaire général des Nations Unies et
des représentants de quatre Etats faisant avec lui office de « témoins »,
un Accord sur la mise en œuvre de l’arrêt de la CIJ du 10 octobre
2002. En application de cet accord les forces armées nigérianes se
sont retirées de la totalité de la péninsule le 14 août 2006 ; le trans-
fert d’autorité au Cameroun a eu lieu le même jour, sauf dans une
« Zone » qui restera sous administration civile du Nigeria pendant
deux ans à compter de la date de la signature de l’Accord. Un pré-
cédent, qui eût été assurément fâcheux pour l’autorité des décisions
de la Cour, a donc été évité au final ; il reste que ce cas confirme au
plus haut point le rôle déterminant de la volonté des Etats dans l’exé-
cution des décisions de justice internationale.
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427
POUR CONCLURE
Le champ opératoire de la volonté de l’Etat reste très étendu dans

l’ordre juridique international. Parce qu’il ne sublime pas l’exigence de
formalisme dans la formulation des règles de droit, le droit international
lui laisse une grande latitude dans ses formes d’expression : il privilégie
la volonté déclarée et tient pour acte ou norme volontaires ce que les
Etats considèrent comme tels, ou ce que le matériau juridique, un docu-
ment, des mots, le style, voire le contexte permettent de considérer
comme tels. C’est en ce sens que même une carte ou un matériau carto-
graphique peut être un moyen d’expression de la volonté de l’Etat 1222.
Au demeurant, on a pu noter l’existence d’une certaine forme de volonté
même dans le fait juridique, quand bien même sa finalité ne serait pas
normative. On a vu à quel point cette volonté conditionne l’effectivité du
droit international.
Cependant le droit international n’est pas tout entier un droit
volontaire, et la volonté de l’Etat n’est pas la source unique des obli-
gations qui sont à sa charge.
La volonté de l’Etat n’est nécessaire que là où elle est exigée par
le droit international. Et assurément le droit international ne l’exige
pas partout pour que puisse naître une règle de droit ni pour que
celle-ci soit opposable à un Etat. Il existe un au-delà du droit d’où
émergent des normes dictées par les nécessités sociales ou les exi-
gences axiologiques, et que l’ordre juridique enregistre tantôt par le
biais de la volonté des Etats, tantôt par la médiation institutionnelle :
celle du juge ou du codificateur. La notion de codification n’est-elle
pas la preuve même que des règles non volontaires existent et ont
seulement besoin d’être cristallisées sous la forme écrite ? D’où vient-il
donc que la pensée juridique contemporaine continue à repousser
avec dédain le droit naturel, comme s’il s’agissait d’une notion cor-
ruptrice d’une impossible théorie pure du droit ?
Sans doute l’influence du rationalisme qui a amené le droit à
s’instituer comme science n’est-elle pas étrangère à cette tournure
d’esprit très moderne. Car, dédaignant dès lors les références reli-
gieuses et naturelles, le droit a pensé que ce statut scientifique lui
1222. Voir M. Kamto, « Le matériau cartographique dans les contentieux

frontaliers et territoriaux », Liber amicorum Mohammed Bedjaoui, Kluwer Law
International, 1999, pp. 371-398, spéc. p. 381.
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428 Maurice Kamto
imposait d’avoir un fondement positif dont l’homme aurait la maî-

trise. Pourtant, c’est en vain que la « science juridique » essaie de se
débarrasser des normes de valeurs ou du discours axiologique en
particulier lorsqu’elle s’intéresse au statut de l’homme ou de l’es-
pèce humaine dans l’ordre juridique. Le socle exclusif des volontés
étatiques (ou humaines) laisse le droit dans l’intersubjectivité et la
volonté commune n’est que l’habillage du discours des valeurs ou de
la puissance en action de certains intérêts. La jurisprudence interna-
tionale apporte la preuve d’une conception contemporaine du droit
international permettant que l’affirmation et l’application de celui-ci
soient indépendantes de la volonté directe ou indirecte des Etats dont
les intérêts sont en cause.
La volonté de l’Etat, si primordiale soit-elle, est obligée de faire
des concessions par exemple aux normes erga omnes. A la vérité,
cette volonté de l’Etat s’épuise dans le complexe des actes juridiques
posés, alors pourtant que le champ normatif international est bien
plus vaste avec des pans de normes découvertes, soit comme une
nécessité logique, soit comme une nécessité sociale, soit comme une
nécessité axiologique. Assurément, le monde du droit international
est un univers du pluralisme et non pas du monisme explicatif, de
rationalité objective en même temps que de transcendance axiolo-
gique. Tel est l’enseignement auquel nous sommes parvenu.

Kamto, Maurice. La Volonté de L'état en Droit International

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qxd 6/02/07 16:07 Page 9

ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL DE LA HAYE

TABLE DES MATIÈRES

Chapitre I. Introduction générale : les notions d’Etat et de volonté dans la

La volonté de l’Etat en droit international 15

B. Limites de la lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Par. 2. Volonté de l’Etat et tiers ordre juridique . . . . . . . . . . . . 249

La volonté de l’Etat en droit international 17

Par. 3. L’éthique de l’humain, fondement d’obligations échappant

A. L’inexécution des sentences arbitrales et des arrêts : les ruses

Maurice Kamto, né le 15 février 1954 à Bafoussam (Cameroun).

Pouvoir et droit en Afrique noire, Essai sur les fondements de constitutionnalisme

« La Communauté économique des Etats de l’Afrique centrale (CEAC), une com-

La volonté de l’Etat en droit international 21

« Droit au développement des Etats ? Retour sur le droit au développement au plan

« Fleuves et lacs internationaux africains et problèmes écologiques : Aperçu des

La volonté de l’Etat occupe une place centrale dans la théorie tra-

Section I. Aperçu théorique de la notion d’Etat

Selon Arangio-Ruiz, de nombreux auteurs disent qu’il n’existe pas

1. Sur l’utilisation de l’analogie en droit international, voir Jean Salmon, « Le

pal sujet du droit international. A vrai dire, le problème est moins

Par. 1. Définition juridique de l’Etat

On entend par définition une caractérisation univoque de quelque

2. Voir Georges Kalinowski, Introduction à la logique juridique. Eléments

La volonté de l’Etat en droit international 25

veraineté et en particulier sur l’idée d’indépendance 5, diluant com-

Mais cette personnalité morale ne se conçoit pas de la même

10. Voir Georges Abi-Saab, « Cours général de droit international public »,

La volonté de l’Etat en droit international 27

c’est-à-dire en sujet de droit international ; en l’occurrence, l’Etat

Par. 2. La volonté de l’Etat-personne morale

En tant que personne morale, l’Etat est théoriquement une cons-

12. J. Combacau et S. Sur, Droit international public, 3e éd., Paris, Montchres-

C’est en sa qualité de personne morale que l’Etat est appréhendé

15. Voir Anne Paynot-Rouvillois, « Personnalité morale et volonté », Droits,

La volonté de l’Etat en droit international 29

d’autre part, de la conception purement formelle de la personnalité

18. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., t. I, Editions De

« à l’envisager simplement comme l’ensemble des titulaires des

22. Maurice Hauriou, Principes de droit public, 1910, pp. 110-114 et

La volonté de l’Etat en droit international 31

« une volonté et une puissance propres, en ce sens que sa

27. R. Carré de Malberg, op. cit., t. I, p. 32.

lité juridiquement à le faire : en vertu du statut de la communauté, la

B. L’Etat-personne morale : théorie de la représentation

L’Etat, sujet du droit international, étant une personne morale

33. R. Carré de Malberg, op. cit., t. I, pp. 36-37.

La volonté de l’Etat en droit international 33

nant à chaque système juridique. L’imputation juridique se distingue

de la personne dont il exprime la volonté. Peu lui importe les liens

41. A. Cavalieri, « Règles générales du droit de la paix », Recueil des cours,

La volonté de l’Etat en droit international 35

L’opinion de certains auteurs qui se sont penchés sur la question à

nologique ou technique dans le domaine considéré, c’est pour des

Section II. Théories de la volonté de l’Etat en droit

La volonté est le moteur de l’action : c’est ce qui rend capable

48. Voir Serini, op. cit., p. 89.

La volonté de l’Etat en droit international 37

Par. 1. Volonté et liberté, liberté de la volonté

S’il existe toujours, le débat sur le concept de volonté n’a plus de

A. Position du problème : conception philosophique

Selon la plupart des philosophes la liberté constitue la substance