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LA VOLONTÉ DE L’ÉTAT
EN DROIT INTERNATIONAL

par

MAURICE KAMTO

ACADÉMIE DE DROIT INTERNATIONAL DE LA HAYE


Tiré à part du Recueil des cours,
tome 310 (2004)

HORS COMMERCE

2007
MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS
Leiden/Boston
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M. KAMTO
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TABLE DES MATIÈRES

Chapitre I. Introduction générale : les notions d’Etat et de volonté dans la


pensée juridique internationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Section I. Aperçu théorique de la notion d’Etat en droit international . 23
Par. 1. Définition juridique de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Par. 2. La volonté de l’Etat-personne morale . . . . . . . . . . . . . . 27
A. L’Etat-personne morale : construction et implication juridiques 28
B. L’Etat-personne morale : théorie de la représentation . . . . . . 32
Section II. Théories de la volonté de l’Etat en droit . . . . . . . . . . . 36
Par. 1. Volonté et liberté, liberté de la volonté . . . . . . . . . . . . . 37
A. Position du problème : conception philosophique et approche
juridique de la volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
B. Le rôle de la volonté dans la théorie de l’acte juridique : consi-
dérations générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
1) Le rôle de la volonté dans la théorie des « volitions norma-
tives » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2) Le rôle de la volonté dans le positivisme normativiste de
Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
3) Le rôle de la volonté dans la théorie des actes de langage . . 47
Par. 2. La volonté, prédicat de l’acte juridique . . . . . . . . . . . . . 54
A. Position du problème. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
B. Volonté de l’Etat et consentement . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
C. Volonté de l’Etat et consensus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
Section III. Doctrines sur la volonté de l’Etat en droit international . . 60
Par. 1. Globalismes manichéens : volontarisme et objectivisme en
droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
A. Quintessence du volontarisme juridique . . . . . . . . . . . . . 61
B. Quintessence de l’objectivisme juridique . . . . . . . . . . . . . 63
Par. 2. Pragmatisme analytique : pluralisme des fondements du droit
international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
Chapitre II. Volonté de l’Etat en liberté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Section I. Volonté affirmée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Par. 1. Moyens d’expression de la volonté de l’Etat : représenta-
tion de l’Etat en droit international et capacité d’agir au nom de
l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
A. Instances classiques de représentation de l’Etat en droit interna-
tional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
1) Le chef de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
2) Le ministre des Affaires étrangères et les chefs des missions
diplomatiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
3) Les autres catégories de représentants de l’Etat . . . . . . . 75
B. Tendance contemporaine à l’élargissement de la représenta-
tion de l’Etat et des personnes ayant la capacité d’agir en son
nom en droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
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1) Remarques préliminaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
2) Les autorités étatiques à compétence spéciale . . . . . . . . 77
3) Les autres organes de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
a) Les organes législatifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
b) Les organes juridictionnels nationaux . . . . . . . . . . . 80
4) Les agents de l’Etat et autres organes de l’administration . . 82
5) Les collectivités territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
C. Légitimité du représentant de l’Etat et validité de l’expression
de sa volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
D. L’expression du consentement de l’Etat dans d’autres contextes 89
Par. 2. Modalités d’expression formelle de la volonté de l’Etat . . . . 94
A. Expression par voie d’accord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
B. Expression par voie d’acte unilatéral . . . . . . . . . . . . . . . 101
1) Position du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
2) L’intention de l’Etat auteur de l’acte unilatéral . . . . . . . . 106
3) Conditions de validité et causes de nullité de l’acte unilatéral 109
a) Conditions de validité liées à la formation de l’acte . . . 110
b) Exigence de la conformité de l’acte aux règles fonda-
mentales du droit international . . . . . . . . . . . . . . . 112
4) Effets juridiques des actes unilatéraux . . . . . . . . . . . . 113
Section II. Volonté débusquée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Par. 1. Identification de la volonté de l’Etat à travers les actes juri-
diques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
A. Identification à travers la détermination de la nature juridique
d’un document sanctionnant des pourparlers entre des Etats . . 115
B. Identification à travers l’interprétation des traités . . . . . . . . 120
Par. 2. Volonté de l’Etat et pratique subséquente des parties . . . . . 124
A. Le facteur volontaire dans la pratique des Etats : considérations
générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
B. La pratique confirmative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
C. La pratique modificative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
1) Pratique subséquente, acquiescement, silence . . . . . . . . . 134
2) Auteurs de la pratique subséquente . . . . . . . . . . . . . . 142
3) Pratique extinctive ou désuétude ? . . . . . . . . . . . . . . . 144
C. Pratique subséquente, objecteur persistant, violation persistante 147
Section III. Volonté de l’Etat en situation . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Par. 1. Volonté de l’Etat dans le temps : lex prior, lex posterior. . . . 151
A. La volonté de l’Etat en confrontation avec elle-même dans le
temps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
B. La volonté de l’Etat en confrontation avec des normes exté-
rieures à elle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
Par. 2. Volonté de l’Etat ajustée : lex generalis, lex specialis . . . . . 159
A. Lex specialis et régimes dit « autonomes » : fonction et consé-
cration en droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
1) Clarification conceptuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
2) Nature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
3) Consécration en droit international . . . . . . . . . . . . . . 162
a) La jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
b) Les traités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
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La volonté de l’Etat en droit international 15

B. Limites de la lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171


C. Détournement de la lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Par. 3. Volonté de l’Etat à l’œuvre dans les traités . . . . . . . . . . . 181
A. Volonté agissante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
1) Interaction des volontés : réserves, déclarations interpréta-
tives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
a) Réserves : formulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
b) Réserves : acceptation et objection . . . . . . . . . . . . . 187
c) Déclarations interprétatives . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
d) Modification et retrait des réserves, des objections aux
réserves et des déclarations interprétatives . . . . . . . . 191
2) Réajustements de sa volonté contractuelle par l’Etat . . . . . 194
a) Amendement, modification, révision des traités . . . . . 194
b) Suspension, retrait, dénonciation et extinction délibérée
des traités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
3) Divisibilité des dispositions d’un traité : volonté sélective ? . 203
B. Volonté fluctuante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
1) Rapport de la volonté de l’Etat aux événements affectant le
traité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
a) Impossibilité d’exécution : volonté anéantie . . . . . . . . 207
b) Difficultés sérieuses d’exécution : volonté éprouvée . . . 210
c) Changement fondamental de circonstances : rébellion de
la volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
2) Rapport de la volonté de l’Etat au temps affectant le traité
ou un titre juridique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
a) Droit intertemporel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
b) Uti possidetis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Chapitre III. Limites de la volonté de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Section I. Volonté sous contrainte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Par. 1. Obligations imposées et accords viciés . . . . . . . . . . . . . 227
A. Illusion d’engagement conventionnel : les « accords » d’ajus-
tement structurels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
1) Formation : un acte concerté international . . . . . . . . . . 228
2) Nature juridique : accord international, acte concerté non
conventionnel ou acte unilatéral ? . . . . . . . . . . . . . . . 229
3) Application : souverains inégaux et pouvoir de vouloir . . . 231
B. Atteintes à l’authenticité du consentement : les accords viciés . 232
1) Fourvoiement de la volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
a) L’erreur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
b) Le dol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
2) Pression sur la volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
a) La corruption du représentant d’un Etat . . . . . . . . . . 240
b) La contrainte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
i) Contrainte exercée sur le représentant d’un Etat . . . 243
ii) Contrainte exercée sur un Etat par la menace ou
l’emploi de la force . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
iii) Autres formes de pression . . . . . . . . . . . . . . . 245
C. Obligations imposées à un Etat agresseur . . . . . . . . . . . . 248
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Par. 2. Volonté de l’Etat et tiers ordre juridique . . . . . . . . . . . . 249


A. Mondialisation et impuissance de la volonté de l’Etat . . . . . 250
1) Lex mercatoria : le droit sans l’Etat . . . . . . . . . . . . . . 250
2) Mondialisation techno-économique : l’Etat hors jeu . . . . . 252
B. Volonté capturée et arbitrage imposé . . . . . . . . . . . . . . . 254
1) Position du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
2) Présomption de la volonté de l’Etat à l’arbitrage, doctrine
du « consentement dissocié » . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
a) Présomption de la volonté de l’Etat à l’arbitrage par
extension de la clause d’arbitrage à l’Etat . . . . . . . . . 256
b) Arbitrage sans convention d’arbitrage et doctrine du
« consentement dissocié » . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
Section II. Formulation et constatation du droit sans la volonté des
Etats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
Par. 1. La coutume : les sinuosités de la volonté des Etats . . . . . . 262
A. La coutume : « accord tacite » ou « droit spontané » ? . . . . . . 263
1) La coutume comme norme créée volontairement . . . . . . . 263
2) La coutume comme norme constatée, préexistante . . . . . . 267
B. Pluralisme des modes de formation de la coutume . . . . . . . 269
Par. 2. Les principes généraux de/du droit : dévoilement ou consta-
tation des règles par le juge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
A. Les principes généraux de droit reconnus par les nations civi-
lisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
B. Les principes généraux du droit international . . . . . . . . . . 280
Par. 3. Jurisprudence : la jurislation internationale . . . . . . . . . . . 283
A. Jurislation: le pouvoir normatif du juge international . . . . . . 284
B. Les avis consultatifs en tant que source d’obligations objec-
tives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Par. 4. La doctrine : de la construction à la constatation de la norme 295
Par. 5. Les traités énonçant des règles à destination des Etats tiers . . 302
A. Le régime de la Convention de Vienne de 1969 . . . . . . . . . 303
1) Traités prévoyant des obligations pour les Etats tiers . . . . 303
2) Traités prévoyant des droits pour les Etats tiers . . . . . . . 304
3) Les cas particuliers de la clause de la nation la plus favo-
risée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
B. Traités créant des régimes objectifs . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Chapitre IV. Volonté de l’Etat et ordre public international . . . . . . . . 313
Section I. Prolégomènes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Par. 1. Fondements axiologiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
A. Sacralisation de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
B. Exaltation de l’humanité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
1) Dans le droit conventionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
2) Dans la jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
Par. 2. La communauté internationale titulaire et garante des droits
de l’humanité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
A. Position du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
B. Dans les instruments juridiques internationaux . . . . . . . . . 329
C. Dans la doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
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La volonté de l’Etat en droit international 17

Par. 3. L’éthique de l’humain, fondement d’obligations échappant


à la volonté de l’Etat (obligations erga omnes) . . . . . . . . . . . 333
Section II. Volonté de l’Etat et structure normative du droit internatio-
nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
Par. 1. Ordre public et hiérarchisation des normes en droit interna-
tional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
A. L’article 103 de la Charte des Nations Unies . . . . . . . . . . 343
B. Le droit international général, un droit objectif . . . . . . . . . 345
Par. 2. Volonté de l’Etat et obligations dues à la communauté interna-
tionale dans son ensemble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
A. Hiérarchie des normes et ordre public international : position
du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
B. Normes erga omnes et normes de jus cogens: clarifications . . . 351
C. Le jus cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
1) Positivité du jus cogens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
2) Détermination d’une norme de jus cogens . . . . . . . . . . 359
3) Effets du jus cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
Section III. Volonté de l’Etat et responsabilité . . . . . . . . . . . . . . 369
Par. 1. Le consentement de l’Etat comme circonstance excluant
l’illicéité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
A. Historique de la règle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
B. Fondement du maintien d’un article 20 (ancien article 29)
sur le consentement comme circonstance excluant l’illicéité . . 372
C. Problème théorique : le consentement de l’Etat à l’illicite crée-
t-il une lex specialis ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Par. 2. Volonté de l’Etat et responsabilité : problème d’attribution . . 376
A. L’imputation, une approche de logique factuelle ? . . . . . . . . 378
B. L’attribution, une opération normative . . . . . . . . . . . . . . 379
Chapitre V. Volonté de l’Etat et justice internationale . . . . . . . . . . . 384
Section I. Volonté de l’Etat et procédure devant les juridictions inter-
nationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
Par. 1. Volonté de l’Etat et compétence des juridictions internatio-
nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
A. La saisine de la Cour par voie de compromis, expression de la
volonté commune des parties au différend . . . . . . . . . . . . 387
B. La saisine de la Cour par voie de requête, expression de la
volonté d’une partie au différend . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
C. Le forum prorogatum : concordance a posteriori des volontés
étatiques et compétence de la Cour . . . . . . . . . . . . . . . . 392
1) Le principe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
2) Les règles régissant le forum prorogatum . . . . . . . . . . . 397
Par. 2. Volonté de l’Etat et non-comparution . . . . . . . . . . . . . . 400
Par. 3. Volonté de l’Etat et intervention . . . . . . . . . . . . . . . . 402
A. La volonté des parties à la procédure principale . . . . . . . . . 402
B. La volonté de l’Etat désireux d’intervenir . . . . . . . . . . . . 403
Section II. Volonté de l’Etat et exécution des décisions de justice inter-
nationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
Par. 1. Position du problème . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Par. 2. Les décisions de la justice internationale à l’épreuve de la
volonté de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
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A. L’inexécution des sentences arbitrales et des arrêts : les ruses


de la volonté de l’Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
B. Les ordonnances en indication des mesures conservatoires de
la CIJ : pouvoir de la Cour et volonté des Etats . . . . . . . . . 417
C. Le pouvoir de contrainte de la communauté internationale face
à la volonté d’inexécution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
Pour conclure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
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NOTICE BIOGRAPHIQUE

Maurice Kamto, né le 15 février 1954 à Bafoussam (Cameroun).


Licencié en droit public, Université de Yaoundé (1979). Diplômé des hautes
études internationales et d’études supérieures des Communautés européennes,
Institut des hautes études internationales de Nice (1980). Diplômé d’études
approfondies de droit public fondamental et diplômé d’études approfondies de
droit international, faculté de droit de Nice (1980). Diplômé de l’Institut d’ad-
ministration publique de Paris (1982). Doctorat d’Etat en droit et prix de thèse de
la faculté de droit de Nice (1983). Prix de l’Académie des sciences d’outre-mer
(1988). Agrégé des Facultés françaises de droit (1988). Doyen de la faculté des
sciences juridiques et politiques de l’Université Yaoundé II (1999-2004).
Avocat au barreau de Paris (depuis 1997).
Chevalier des Palmes académiques du Conseil africain et malgache de l’ensei-
gnement supérieur (CAMES). Chevalier de l’ordre de la Valeur du Cameroun.
Commandeur de l’ordre de la Valeur du Niger.
Ministre délégué auprès du vice-premier ministre, ministre de la Justice, garde
des Sceaux du Cameroun (depuis décembre 2004).
Professeur successivement aux Universités de Yaoundé, de Ngadoundéré et, depuis
1994, à l’Université Yaoundé II. Professeur à l’Institut des relations internationales
du Cameroun (IRIC) et à l’Ecole nationale d’administration et de magistrature.
Professeur associé aux Universités de Douala, de Dschang, à l’Université catholique
d’Afrique centrale (UCAC). Professeur invité aux Universités Bordeaux I (1990) ; de
Limoges (1991-1994) ; de Nice (1992) ; de Dakar (1995) ; du Littoral (France, 1996) ;
Paris II (Panthéon-Assas) (1998).
Membre du jury du concours d’entrée de plusieurs intitutions. Membre du jury du
concours d’agrégation du CAMES, section droit politique et science politique,
sessions de Cotonou et de Lomé (1995). Membre et premier secrétaire du Comité
national des droits de l’homme et des libertés du Cameroun (CNDHL).
Respectivement coagent, conseil et avocat du Cameroun, conseil et avocat de la
République du Niger, conseil de la Guinée (Conakry) devant la Cour internationale
de Justice. Nommé coarbitre à la Cour d’arbitrage de la Chambre de com-
merce internationale (CCI) de Paris. Conseil et avocat du Cameroun devant les
tribunaux camerounais et le tribunal arbitral du CIRDI. Désigné conseil de la
société SCEMAR devant la Cour d’arbitrage de la CCI (1994). Cosultant auprès
de la Société nationale d’investissement (SNI) en 1986 dans l’affaire Etat du
Cameroun (SNI) c. Kloner, soumise à l’arbitrage du CIRDI. Expert ou consultant
auprès de plusieurs organisations internationales.
Membre de la commission mixte Cameroun-Nigeria-Nations Unies pour la mise
en œuvre de l’arrêt de la CIJ du 10 octobre 2002 dans l’affaire de la Frontière ter-
restre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria.
Membre et conseiller juridique de la délégation camerounaise à la conférence
diplomatique de Rome pour la création de la Cour pénale internationale (membre
du comité de rédaction de la conférence) (juillet 1998).
Fondateur et directeur du Centre d’études, de recherche et de documentation en
droit international et sur l’environnement (CERDIE) (ONG) (1980). Fondateur et
responsable du Centre d’études et de recherche en droit international et commu-
nautaire (CERDIC) de l’Université Yaoundé II (2000).
Fondateur et codirecteur de la Revue juridique africaine (1988). Codirecteur de
la Revue de législation et de jurisprudence camerounaises (1989-1994). Fonda-
teur et directeur de la revue Lex Lata (1994). Fondateur de la Revue africaine des
sciences juridiques (2000) et de la Revue africaine d’études politiques et straté-
giques (2001) de l’Université Yaoundé II.
1-Belles pages310.qxd 6/02/07 16:07 Page 20

20

PRINCIPALES PUBLICATIONS
(en droit international et en droit comparé)

N. B. : Ne figurent pas dans cette liste nos travaux en droit interne : droit admi-
nistratif, droit constitutionnel et droit national de l’environnement.

Pouvoir et droit en Afrique noire, Essai sur les fondements de constitutionnalisme


dans les Etats d’Afrique noire francophone, Paris, LGDJ, 1987.
L’OUA : Rétrospective et perspectives africaines, Paris, Economica, 1990 (en col-
laboration).
Droit de l’environnement en Afrique, EDICEF, Paris, 1996.

« La Communauté économique des Etats de l’Afrique centrale (CEAC), une com-


munauté de plus ? » Annuaire français de droit international (AFDI), Paris,
vol. XXXI, no 2, 1987, pp. 839-862.
« Transfert de technologie et perspectives internationales de développement en
Afrique subsaharienne. Quelques réflexions ». Afrique et développement, Addis-
Abeba, vol. XII, no 2, 1987, pp. 101-133.
« L’accession de la Namibie à l’indépendance », Revue générale de droit interna-
tional public (RGDIP), Paris, juillet-septembre 1990, no 3, pp. 577-634.
« Le territoire du Cameroun et le droit international », rapport au XXXXe Congrès
de l’Association Henri Capitant, 12-16 février 1990, dans La maîtrise des sols,
Travaux de l’Association Henri Capitant, Paris, Economica, 1991, pp. 87-145.
« Les tentatives de règlement non juridictionnel du différend territorial tchado-
libyen à propos de la bande d’Aouzou », Revue juridique et politique Indépen-
dance et coopération (RJPIC), 1991.
« Le droit international des ressources en eaux continentales africaines », AFDI,
Paris, 1991, pp. 841-911.
« Europe intégrée et sanctions internationales : des Communautés européennes à
l’Union européenne », rapport de recherche au Centre de recherche en droit
international de l’Académie de droit international de La Haye, session de 1991,
paru à la Revue africaine de droit international et comparé (RADIC), Londres,
t. 7, no 3, pp. 511- 567.
« Le mécanisme de l’OUA pour la prévention, la gestion et le règlement des
conflits : l’esquisse d’un nouvel instrument régional pour la paix et la sécurité
en Afrique », dans Arrangements régionaux et sécurité collective, actes du
Colloque de Nice, dans ARES, vol. XV, no 2, 1996, pp. 61-84.
« L’ONU et l’assistance électorale », communication à la septième conférence
annuelle de la Société africaine de droit international et comparé (SADIC),
Londres, 1995, pp. 71-92.
« Pauvreté et souveraineté dans l’ordre international contemporain », Mélanges en
l’honneur du doyen Paul Isoart, Paris, Pedone, 1996, pp. 284-305.
« Les actes de l’Organisation », La Convention sur l’interdiction et l’élimination
des armes chimiques : une percée dans l’entreprise multilatérale du désar-
mement (colloque organisé par l’Académie de droit international de La Haye,
23-25 novembre 1994), Martinus Nijhoff, Dordrech, Boston, Londres, 1995,
pp. 343-362.
« Les cours de justice des communautés et des organisations africaines d’intégra-
tion économique », African Yearbook of International Law, vol. 6 (1998),
pp. 107-150.
« Le contentieux de la frontière maritime entre la Guinée-Bissau et le Sénégal »,
RGDIP, septembre 1997, no 3, pp. 695-735.
1-Belles pages310.qxd 6/02/07 16:07 Page 21

La volonté de l’Etat en droit international 21

« Droit au développement des Etats ? Retour sur le droit au développement au plan


international», Revue universelle des droits de l’homme, 1999, no 11, p. 1.
« Le matériau cartographique dans les contentieux frontaliers et territoriaux inter-
nationaux », Liber amicorum Mohammed Bedjaoui, Kluwer Law International,
1999, pp. 379-398.
« Le choix des sujets pour le développement progressif et la codification du droit
international par la CDI et ses méthodes de travail », Pour un meilleur droit
international : La Commission du droit international à 50 ans, Nations Unies,
New York, 1998, pp. 256-273.
« Le colloque des Nations Unies sur la codification et le développement progres-
sif du droit international », AFDI, 1997.
« L’intitulé d’une affaire portée devant la CIJ » Revue belge de droit international
(RBDI), 2001, no 1, pp. 5-22.
« Les origines de la déclaration universelle des droits de l’homme », rapport de
séance au colloque international sur le cinquantième anniversaire de la Décla-
ration universelle des droits de l’homme organisé par la Commission nationale
Consultative des droits de l’homme de la France, Paris, septembre 1998, La docu-
mentation française, 1999, pp. 145-149.
« Responsabilité pénale de l’Etat et responsabilité pénale de l’individu », dans
Katia Boustany et Daniel Dormoy (dir. publ.), Génocides, Bruxelles, Bruylant,
Editions de l’Université de Bruxelles, 1999, pp. 487-510.
« L’application des contre-mesures dans le temps », Droit de la responsabilité de
l’Etat (CEDIN), à paraître aux éditions A. Pedone.
« Mondialisation et droit » Revue hellénique de droit international (RHDI), 2000,
pp. 457-485.
« Charte africaine, instruments internationaux de protection des droits de
l’homme. Constitutions nationales : articulations respectives », Instruments
internationaux de protection des droits de l’homme et droits nationaux (Jean
François Flauss, dir. publ.), Bruxelles, Nemesis, Bruylant, 2004, pp. 11-47.
« The Compatibility of the OHADA Treaty with the Substantive Rules for
Regional Organizations of the World Trade Organization (WTO) », rapport
régional pour l’Afrique à l’International Law Association, 2001.
« Commentaire de l’article 9 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des
traités », La Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités. Commentaire
article par article (O. Corten et P. Klein, dir. publ.), Bruylant, Bruxelles, 2006.
« La nationalité du navire en droit international », Mélanges Jean-Pierre Quéneudec
et Laurent Lucchini, Paris, A. Pedone, 2004, pp. 343-373.
« Une troublante « immunité totale » du ministre des Affaires étrangères » RBDI,
janvier 2003.
« Les interactions de la jurisprudence internationale et des jurisprudences natio-
nales », communication au colloque de la Société française pour le droit inter-
national (SFDI) de Lille (11-13 septembre 2002), La juridictionnalisation du
droit international, Paris, A. Pedone, 2003, pp. 393-460.
« Regard sur la jurisprudence du Tribunal international du droit de la mer (1997-
2004) », RGDIP, 2005, no 4, pp. 793-827.
« Valeur humaine et construction d’un ordre public international » (mai 2004),
Mélanges offerts au doyen Abdelfatah Amor, Tunis, Centre de publications uni-
versitaires, 2005, pp. 581-601.
« Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes : entre fétichisme idéologique et
glissements juridiques » (octobre 2005) ; à paraître dans les Mélanges Edmond
Jouve.
« Le rôle des « accords et arrangements régionaux » en matière de maintien de la
paix et de la sécurité internationales à la lumière de la Charte des Nations Unies
et de la pratique internationale » (août 2005) ; à paraître dans la RGDIP, 2006.
« Les conventions régionales sur la conservation de la nature et des ressources
naturelles en Afrique et leur mise en œuvre », Revue juridique de l’environne-
ment (RJE), 1991, no 4, pp. 417- 442.
1-Belles pages310.qxd 6/02/07 16:07 Page 22

22 Maurice Kamto

« Fleuves et lacs internationaux africains et problèmes écologiques : Aperçu des


problèmes juridiques », communication au colloque international sur le thème
« Quels fleuves pour demain ? » Environnement Policy and Law, Bonn, vol. 21,
nos 5 et 6, pp. 236-240, 1991.
« Les nouveaux principes du droit international de l’environnement » RJE, no 4,
octobre-novembre 1992, pp. 11-21.
« La désertification : Aperçu écologique et esquisse pour une convention sur les
zones désertiques, arides, semi-arides et sèches humides », Droit de l’environ-
nement et développement durable (M. Prieur et S. Doumbé Billé, dir. publ.),
Presses universitaires de Limoges (PULIM), 1994, pp. 79-90.
« Les forêts, « Patrimoine commun de l’humanité et droit international », Droit,
forêts et développement durable, actes parus aux éditions Bruylant, Bruxelles,
1996.
« Singularité du droit international de l’environnement », Les hommes et l’envi-
ronnement. En hommage à Alexandre-Charles Kiss, Paris, Frison-Roche, 1997,
pp. 315-322.
« Esquisse d’une « doctrine » du patrimoine national d’intérêt écologique mon-
dial », communication au Colloque sur Le patrimoine en droit de l’environne-
ment, organisé par l’Association « Les thermales de Riom », Riom (France),
septembre 1998.
« La mise en œuvre du droit international de l’environnement », La mise en œuvre
du droit international de l’environnement au plan national, Limoges, PULIM,
2003, pp. 9-41.
« Les Etats africains riverains de l’Atlantique et la protection des tortues marines »,
communication au colloque de Bucarest du Comité du « Réseau Droit de l’en-
vironnement » de l’Agence universitaire de la francophonie, septembre 2002,
Revue roumaine du droit de l’environnement, no 1, 2002.
« L’espèce protégée en droit international de l’environnement », à paraître dans les
Mélanges Michel Prieur, 2007.
« Le statut juridique des traités signés entre les représentants des puissances colo-
niales et les monarques indigènes africains en droit international », avril 2006,
à paraître dans les Mélanges Jean Salmon, Bruxelles, Bruylant, 2007.
« Les moyens de preuve devant la Cour internationale de Justice à la lumière de
quelques affaires récentes portées devant elle », exposé présenté au colloque
organisé par la CIJ les 10 et 11 avril 2006 à La Haye à l’occasion du soixan-
tième anniversaire de la Cour, à paraître dans le German Yearbook of Interna-
tional Law, 2006.
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23

CHAPITRE I

INTRODUCTION GÉNÉRALE :
LES NOTIONS D’ÉTAT ET DE VOLONTÉ
DANS LA PENSÉE JURIDIQUE INTERNATIONALE

La volonté de l’Etat occupe une place centrale dans la théorie tra-


ditionnelle du droit international et demeure aujourd’hui encore une
pierre angulaire du droit des gens. Cependant, elle est généralement
abordée sous l’angle étroit de la théorie volontariste qui en a une
approche radicale et exclusiviste. Pourtant, la manière dont la
volonté de l’Etat opère dans l’ordre juridique international est bien
plus complexe que le schéma simplifié qu’en donne le volontarisme
juridique.
Le concept même de « volonté de l’Etat » est avant tout un anthro-
pomorphisme juridique, au même titre que celui d’Etat-personne
dont il faudra préciser la signification théorique en droit internatio-
nal. L’idée qui sous-tend le concept de « volonté de l’Etat » est que
de même que dans l’ordre juridique interne où le droit, en particulier
le droit contractuel, est le produit de la volonté humaine, le droit
international est le produit des volontés concertées des Etats érigés
en êtres juridiques capables de délibérer en conscience sur leurs
décisions. Ce raisonnement par analogie soulève des questions théo-
riques importantes et complexes que l’on essaiera d’éclairer à la
lumière de l’étude des théories de la volonté en droit, avant d’exa-
miner la manière dont celle-ci est appréhendée plus spécifiquement
en droit international.

Section I. Aperçu théorique de la notion d’Etat


en droit international

Selon Arangio-Ruiz, de nombreux auteurs disent qu’il n’existe pas


en droit international une définition juridique universelle de l’Etat 1.
Constat ou affirmation pour le moins étonnants s’agissant du princi-

1. Sur l’utilisation de l’analogie en droit international, voir Jean Salmon, « Le


raisonnement par analogie en droit international public », Le droit des peuples à
disposer d’eux-mêmes. Méthodes d’analyse du droit international. Mélanges
offerts à Charles Chaumont, Paris, Pedone, 1984, pp. 495-525.
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24 Maurice Kamto

pal sujet du droit international. A vrai dire, le problème est moins


celui d’une absence totale de définition que celui du type de défini-
tion proposée et généralement admise ; elle se prête mal à une appré-
hension théorique de l’Etat en tant que sujet de droit participant à
l’activité de création des normes juridiques.
Une définition juridique de l’Etat est nécessaire pour comprendre
comment se construit sa volonté et par quel relais concret celle-ci se
manifeste. En effet, si l’Etat n’est pas appréhendé comme un être
juridique il serait malaisé d’expliquer le mécanisme juridique qui
permet à la volonté de s’exprimer, c’est-à-dire la représentation.

Par. 1. Définition juridique de l’Etat

On entend par définition une caractérisation univoque de quelque


chose 2, objet matériel ou réalité conceptuelle, d’une manière intelli-
gible par l’esprit ; c’est une « traduction en prédicats ou attributs qui
prétend cerner l’essence de la chose » 3. Elle dit ce qu’est une chose
et non pas seulement ce à quoi ressemble cette chose ni quelle est sa
composition.
Sous ce rapport, on constate que l’Etat est rarement défini de
manière conceptuelle en droit international 4. On se contente généra-
lement de fournir les éléments de son identification. Les nombreuses
définitions proposées en doctrine mettent l’accent soit sur l’aspect
organique de l’Etat, soit sur le phénomène de force ou de puissance,
soit sur les éléments sociologiques et moins souvent sur l’élément
d’ordre juridique. Mais même lorsqu’ils se penchent sur une défini-
tion juridique de l’Etat les auteurs se focalisent sur la notion de sou-

2. Voir Georges Kalinowski, Introduction à la logique juridique. Eléments


de sémantique juridique, logique des normes et logique juridique, préface de
Ch. Perelman, Paris, LGDJ, 1965, p. 48.
3. H. Ph. Visser’t Hooft, « La philosophie du langage ordinaire », Archives de
philosophie du droit (ci-après : APD), no 17, 1970, p. 270.
4. Dans son commentaire de l’article 2 de son projet d’articles sur le droit des
traités, la Commission du droit international (CDI) s’est contentée de dire :
« Le mot « Etat » a ici le même sens que dans la Charte des Nations
Unies, dans le Statut de la Cour, la Convention de Genève sur le droit de la
mer et la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, c’est-à-dire
qu’il s’agit de l’Etat au sens du droit international » (Annuaire CDI, vol. II,
1966, p. 12).
On est d’autant moins avancé que les différents instruments auxquels renvoie
ainsi la Commission ne disent pas ce qu’il faut entendre par Etat au sens du droit
international.
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La volonté de l’Etat en droit international 25

veraineté et en particulier sur l’idée d’indépendance 5, diluant com-


plètement l’idée essentielle de la personnalité juridique ou morale de
l’Etat. Ainsi est-il courant de dire que l’Etat est constitué d’un terri-
toire, d’une population et d’un gouvernement effectif et se caracté-
rise par sa souveraineté.
Cette approche descriptive fort répandue dans les manuels de droit
international 6 a été reprise par la Commission d’arbitrage pour la
Yougoslavie dans son avis no 1 du 29 novembre 1991 dans les termes
suivants : « L’Etat est communément défini comme une collectivité
qui se compose d’un territoire et d’une population soumis à un pou-
voir politique organisé » et « se caractérise par la souveraineté » 7.
Cette définition descriptive permet d’identifier cet être-Etat par-
tout où on le rencontrera ; mais elle n’est pas opératoire pour expli-
quer comment cet être agit ou se manifeste, comment il peut vouloir
en tant qu’être juridique. C’est pourquoi il convient de rechercher
une définition cognitive de l’Etat qui permette de l’envisager comme
sujet de droit.
L’Etat est une institution juridique. Il est à la fois un phénomène poli-
tico-social et un phénomène juridique. On note chez un auteur comme
Marcel Sibert un effort pour prendre en compte ces deux aspects
de l’institution. Il entend par Etat au sens du droit international,
« une réunion permanente et indépendante d’hommes dans les
limites d’un certain territoire, sous une autorité suprême apte à
entretenir, en leur nom et sur la base du droit, des relations avec
des groupements similaires » 8.
La référence à l’aptitude à agir en droit renvoie à la capacité juri-
dique qui est un élément de la personnalité juridique d’un sujet de
droit 9. Elle indique que l’auteur tient l’Etat pour un être, au-delà de
ses composantes humaine, physique et politique, une personne juri-
dique et plus précisément une personne morale.

5. Voir Charles Rousseau, Droit international public, t. II, Les sujets de droit,
Paris, Sirey, 1974, pp. 55-93.
6. Voir, entre autres auteurs, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public,
7e éd., pp. 408 ss.
7. Publié dans RGDIP, 1992, p. 264. Voir aussi l’avis no 8 du 4 juillet 1992.
8. Marcel Sibert, Droit international public. Le droit de la paix, t. I. Paris,
Dalloz, 1951, p. 99.
9. Voir Christian Dominicé, « La personnalité juridique dans le système du
droit des gens », Theory of International Law at the Threshold of the 21st Cen-
tury. Essays in Honour of Krysztof Skubiszewski, Kluwer Law International,
La Haye, Londres, Boston, 1996, p. 159.
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26 Maurice Kamto

Mais cette personnalité morale ne se conçoit pas de la même


manière que celle des entités qui trouvent leur existence juridique
dans l’ordre juridique interne. L’Etat est, dans l’ordre juridique inter-
national, avant tout un « fait primaire » dont prend acte le droit inter-
national, ce qui veut dire qu’il précède celui-ci 10.
Cette proposition soulève des questions complexes : quel droit
prend-il acte de ce fait originaire ? Et d’où viendrait, dans l’ordre
juridique international, ce droit qui en prend acte ? Ces questions
renvoient à celle, plus fondamentale, suivante : est-ce l’Etat qui est à
l’origine du droit international ou l’inverse ?
Cette question n’est pas vraiment métaphysique. C’est en y répon-
dant que l’on appréhende le statut particulier de l’Etat dans l’ordre
juridique international. Et, pour y répondre, il faudrait partir de la
formation de l’Etat en tant qu’entité juridique organisée tournée sur
elle-même dans son propre ordre juridique. Tel serait le « fait pri-
maire » considéré en soi, c’est-à-dire sans l’envisager en commerce
juridique avec d’autres entités juridiques de même nature.
L’Etat et le droit international n’apparaissent pas concomitam-
ment 11. Le droit international ne prend pas acte d’un tel phénomène,
du moins à l’origine, puisqu’il n’existe pas avant que les Etats ne le
créent ou ne le constatent. Car sujet primaire, l’Etat est un sujet plein
de droit. Ce sont les premiers Etats qui, se constituant en sujets ori-
ginaires, ont crée les premières règles de droit qui permettent de
prendre acte de faits juridiques nouveaux, de les organiser, de les
réguler, de les sanctionner. Le droit international ne prend donc acte
de l’Etat qu’après-coup, rétrospectivement en quelque sorte, parce
qu’il s’insinue un facteur temporel, fût-il très limité, entre l’avène-
ment de l’Etat et l’apparition des premières règles de droit interna-
tional.
En tout cas, après avoir pris acte du fait primaire Etat, le droit
international participe à sa construction en tant que sujet de droit. Il
ne se contente pas de le contempler dans son existence, il lui donne
le pouvoir et la parole en tant que sujet de droit international. L’Etat
a la particularité d’avoir une double personnalité juridique, interne et
internationale. Le droit international découvre une entité juridique
constituée et la transforme en personne juridique internationale,

10. Voir Georges Abi-Saab, « Cours général de droit international public »,


Recueil des cours, tome 207 (1987), p. 68.
11. Contra Denis Alland (dir. publ.), Droit international public, Paris, PUF,
2000, pp. 103-104.
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La volonté de l’Etat en droit international 27

c’est-à-dire en sujet de droit international ; en l’occurrence, l’Etat


tient sa capacité juridique (internationale) du droit international et
d’aucun autre ordre juridique.
En d’autres termes, du point de vue du droit international, la per-
sonnalité morale est le prédicat de l’Etat ; c’est en cette qualité que
le droit international l’appréhende et le prend en compte. Le concept
d’Etat n’aurait pas de sens sans cet élément fondamental de la per-
sonnalité qui l’institue comme être juridique. Comme on l’a noté à
juste titre, « [l]’Etat existe en tant que personne morale, et c’est à ce
titre que [ses] attributs légaux lui sont attachés » 12. Car, dire que
l’Etat est une personne c’est, au sens juridique, le désigner comme
une entité juridique apte à être titulaire de droits et d’obligations 13
ou à se voir reconnaître ou attribuer des pouvoirs 14.
La personne morale est un être juridique construit intellectuelle-
ment. Il est détaché des éléments physiques qui le composent et sans
lesquels il n’a pas d’existence concrète ou substantielle ; il est donc
distinct de ses éléments constitutifs tout en y reposant. Etre artificiel
construit abstraitement, l’Etat-personne morale agit cependant, léga-
lement, par la médiation de ses organes ; de là la question de la
représentation en droit international.
Sur la base des considérations qui précèdent, on peut proposer la
définition suivante de l’Etat en droit international : L’Etat est une
personne morale, c’est-à-dire un être juridique construit, mais repo-
sant sur des éléments physiques constitutifs, apte à être titulaire de
droits et d’obligations ou à se voir reconnaître ou attribuer des pou-
voirs lui permettant de participer, en tant que sujet de droit, à la for-
mulation et à l’application des règles de droit dans l’ordre juridique
international.

Par. 2. La volonté de l’Etat-personne morale

En tant que personne morale, l’Etat est théoriquement une cons-


truction intellectuelle qui, comme telle, ne peut opérer concrètement
par elle-même. Comme sujet de droit il agit par le biais de la repré-
sentation.

12. J. Combacau et S. Sur, Droit international public, 3e éd., Paris, Montchres-


tien, p. 221.
13. Ch. Dominicé, « La personnalité juridique dans le système du droit des
gens », op. cit., p. 148.
14. J. Combacau et S. Sur, op. cit., p. 222.
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28 Maurice Kamto

A. L’Etat-personne morale :
construction et implication juridiques

C’est en sa qualité de personne morale que l’Etat est appréhendé


par le droit international. La question de la personnalité morale a été
longuement débattue en droit interne d’où l’on tient l’essentiel de la
théorie juridique en la matière. Le problème fondamental était de
savoir comment établir que les personnes morales ont une volonté.
Pour les tenants de la Willenstheorie, développée par un courant
important de la pensée juridique allemande sous la houlette de
Savigny et ses émules, la personnalité morale s’explique par une fic-
tion légale qui permet de donner une existence juridique et de prêter
une volonté à un être artificiel par analogie avec l’individu titulaire
du droit subjectif qui est un pouvoir de volonté. L’idée était que la
personnalité juridique suppose l’existence dans le sujet de droit lui-
même d’une volonté qui lui soit propre 15.
Une première remise en cause de cette théorie a consisté à fonder
la personnalité morale sur les volontés de certains de ses membres :
la volonté de la personne morale serait constituée de volontés indivi-
duelles juridiquement attribuées à l’être collectif ou corporatif. Il y a
assurément une nouveauté dans l’approche. Mais on peut difficile-
ment parler d’un « changement radical de perspective » 16 dans l’ap-
préhension du lien entre personnalité morale et volonté. Car le pos-
tulat de la Willenstheorie demeure : si l’on a donné de la substance à
l’être artificiel par le biais des volontés individuelles, l’imputation de
celles-ci à la personne morale qui retrouve ainsi une volonté juri-
dique propre réintroduit la fiction 17. Dans tous les cas on peut s’ac-
corder avec Savigny pour dire que les personnes morales sont pour-
vues de volonté ; peu importe que celle-ci ne soit qu’un artifice.
Les attaques les plus importantes à la théorie de la personne
morale telle que rappelée ci-dessus sont venues, d’une part, de la
conception sociologique positiviste des institutions juridiques,

15. Voir Anne Paynot-Rouvillois, « Personnalité morale et volonté », Droits,


no 28, 1999, pp. 18-23.
16. Ibid., p. 18.
17. Les systèmes construits par les auteurs pour expliquer ce passage des
volontés individuelles à la volonté collective sont des plus variés. Voir par
exemple, en France, les premiers développements de la pensée de Maurice
Hauriou relative à la personnalité morale fondée sur le mécanisme de la solida-
rité représentative, dans « De la personnalité comme élément de la réalité
sociale », Revue générale du droit, 1898, pp. 5-23 et 119-140, cité par Anne
Paynot-Rouvillois, op. cit., p. 22, n. 1.
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La volonté de l’Etat en droit international 29

d’autre part, de la conception purement formelle de la personnalité


morale.
Le Français Léon Duguit est imminement représentatif de la pre-
mière conception. Selon lui l’affirmation qu’une corporation, qu’elle
soit étatique ou autre, est une personne investie d’une conscience et
d’une volonté « est une affirmation d’ordre purement métaphysique a
priori, qui ne peut être admise en science positive » 18. Duguit pense
que l’Etat n’existe comme personne que lorsque cet élément de per-
sonnalité a été créé par l’Etat, or ce dernier ne peut pas créer cet élé-
ment avant même d’exister : « Il ne peut donc y avoir de personnalité
de l’Etat. Il y a là un cercle vicieux dont il est impossible de sor-
tir. » 19 Ni la conception d’un Michoud ni celle d’un Hauriou ne trou-
vent grâce à ses yeux.
Léon Michoud, tirant partie de l’approche d’Ihering pour qui la
preuve de la réalité des personnes morales ne passe pas par la
démonstration de l’existence d’une volonté collective inhérente au
groupe mais simplement par la mise en relief de l’existence d’un
intérêt collectif propre à celui-ci, construit une approche « mixte »
mêlant intérêt et volonté : le droit subjectif est
« l’intérêt d’un homme ou d’un groupe d’hommes, juridique-
ment protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté
de le représenter et de le défendre » 20.
Duguit lui rétorque que cela revient à dire que « la représentation est
aussi fiction » et que
« si la personne morale naît spontanément avec les organes qui
la représentent naturellement au moment de sa naissance, la
personne morale est une personne naturelle, un être collectif, en
un mot, [une] personne corporative naturelle » 21.
Maurice Hauriou fait une concession : il accepte la personnalité
juridique de l’Etat, tout en admettant en même temps que « la portée
pratique de cette personnification est limitée » et qu’il y aurait avan-
tage dans certaines occasions « à considérer l’Etat comme une per-
sonne », dans d’autres au contraire

18. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., t. I, Editions De


Boccard, Paris, 1927, p. 620.
19. Ibid.
20. Léon Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application
au droit français, 3e éd., t. I, LGDJ, 1932, p. 107.
21. L. Duguit, op. cit., t. I, p. 621.
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30 Maurice Kamto

« à l’envisager simplement comme l’ensemble des titulaires des


situations établies dans une nation et équilibrées avec un pou-
voir de domination » 22.
Duguit maintient que cette thèse de la personnalité morale se heurte,
malgré son habileté, aux contradictions, notamment à l’impossibilité
logique — qu’il a relevée — de même qu’aux « situations de fait qui
sont absolument inexplicables » telles que la décentralisation et le
fédéralisme 23.
La thèse de Duguit est simple et radicale : la volonté de l’Etat, qui
n’est rien d’autre qu’un groupement de personnes physiques, est « la
volonté d’individus humains » 24. Dès lors qu’il n’y a pas et qu’il ne
peut pas y avoir de personnes collectives dont les gouvernants
seraient les représentants ou les organes, seule demeure la volonté
individuelle des gouvernants. Il n’y a rien d’autre que cela. Un par-
lement ou un chef d’Etat qui expriment la volonté de l’Etat, qui n’est
qu’une abstraction, ou celle de la nation, qui n’est qu’une fiction,
expriment en définitive leur propre volonté. Telle est, selon Duguit le
fait, la réalité 25.
Cette conception totalement réaliste tranche avec celle purement
formelle de la personnalité morale développée en France en particu-
lier par Carré de Malberg. Comme Michoud, et à l’inverse des parti-
sans de la volonté collective, celui-là ne pense pas qu’il soit de la
nature même des collectivités d’avoir une volonté. Concrètement, il
n’est pas douteux que les volontés exprimées au nom d’une personne
morale soient uniquement individuelles. Seul le droit peut conférer à
une personne morale une volonté propre ; il s’agit de la situation où
« l’union des individus est organisée sur la base d’un statut, en
vertu duquel la volonté commune sera exprimée par un ou plu-
sieurs membres du groupe ayant qualité pour décider et agir
pour le compte de celui-ci » 26.
Dans ce cas le groupe possède au moins juridiquement

22. Maurice Hauriou, Principes de droit public, 1910, pp. 110-114 et


pp. 639 ss.
23. L. Duguit, op. cit., t. I, p. 626.
24. Ibid., p. 34. On lui prête cette phrase : « Je n’ai jamais dîné avec une per-
sonne morale. »
25. Ibid., p. 35.
26. Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat,
t. I, Sirey, Paris, 1920, rééd. CNRS, 1962, p. 32.
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La volonté de l’Etat en droit international 31

« une volonté et une puissance propres, en ce sens que sa


volonté n’est plus déterminée par les associés comme tels, mais
devient une volonté indépendante d’eux et supérieure à eux » 27.
Si donc dans les précédentes doctrines la personnalité morale était
une réalité sociale avant d’être un phénomène juridique, chez Carré
de Malberg elle est exclusivement une réalité juridique. Comme
Michoud et Saleilles avant lui, il restitue à la personnalité juridique
un statut plus modeste : il l’appréhende, comme l’a écrit François
Geny, en tant que « moyen artificiel de l’élaboration juridique » 28, un
instrument, parmi d’autres, de la technique juridique 29. L’accession à
la personnalité morale dépend de la capacité d’un groupe de produire
une volonté unifiée exprimée par « tout être admis juridiquement » à
faire valoir cette volonté, laquelle suffit à faire de lui un sujet de
droit 30. En définitive, la seule réalité dont le juriste doive tenir
compte étant la réalité juridique,
« il suffit que la volonté de certains membres du groupe soit
juridiquement regardée comme étant celle du groupe lui-même,
pour que la volonté des personnes morales ne soit plus une fic-
tion » 31.
Mais échappe-t-on vraiment à la fiction ? Le fait de créer juridi-
quement un être artificiel, abstrait, sauve-t-il de la fiction ?
N’est-ce pas une fiction le fait que le droit confère la volonté, fût-
elle juridique, à une abstraction en essayant d’évacuer l’incarnation
humaine de cette volonté.
On a montré le rôle important — presque incontestable — que
joue la fiction en droit 32. Si l’on admet cela on se rendra compte
qu’entre la Willenstheorie et le formalisme extrême de la personna-
lité morale il y a plus une nuance de construction qu’une opposition
radicale. Après tout même Carré de Malberg admet que la volonté de
la personne morale s’exprime par l’intermédiaire d’un individu habi-

27. R. Carré de Malberg, op. cit., t. I, p. 32.


28. Science et technique en droit privé positif, t. III, Sirey, Paris, 1921, p. 218.
29. Anne Paynot-Rouvillois, op. cit., p. 28.
30. R. Carré de Malberg, op. cit., t. I, p. 36.
31. Anne Paynot-Rouvillois, op. cit., p. 27.
32. Sur la fiction en droit international, voir notamment Jean Salmon, « Le
fait dans l’application du droit international », Recueil des cours, tome 175
(1982), p. 290 ; et plus particulièrement Monique Chemiller-Gendreau, « Origine
et rôle de la fiction en droit international public », APD, 1987, pp. 153-162 ;
spéc. pp. 154-155.
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32 Maurice Kamto

lité juridiquement à le faire : en vertu du statut de la communauté, la


volonté du groupe est constituée non par les volontés individuelles
de tous ses membres mais par la volonté de certains d’entre eux 33 ;
toutefois, cette volonté réside et prend naissance dans les groupes, en
l’occurrence l’Etat 34. La définition d’Hauriou garde son intérêt :
« Une personne morale est essentiellement une entreprise
collective organisée corporativement qui, s’étant approprié par
l’élément de son groupe des associés le capital de compétence
et le pouvoir de volonté de ses organes, a acquis à la fois le
sens propre et la liberté interne et ainsi est devenue un sujet. » 35
La conception de Carré de Malberg ne s’y oppose pas. Cette concep-
tion peut être synthétisée en ces termes : une personne morale est un
être artificiel construit par le droit, bien que souvent à partir d’une
réalité de fait, qui veut agir par la médiation de personnes physiques
ou de groupes de personnes pris en tant qu’« organes » qui la repré-
sentent 36. L’idée de « représentation » est au centre de cette relation
entre la personnalité morale et la volonté. Elle ne fait cependant pas
l’unanimité dans la doctrine.

B. L’Etat-personne morale : théorie de la représentation

L’Etat, sujet du droit international, étant une personne morale


serait incapable d’avoir une volonté au sens psychologique, les indi-
vidus seuls étant doués de ce pouvoir. La notion juridique et la
notion psychologique de volonté ne coïncideraient donc pas en droit
international ; bien que les sujets de ce droit puissent faire des actes
juridiques, ils ne sont pas capables d’exprimer une volonté au sens
psychologique 37.
En théorie générale, la manifestation de la volonté d’un sujet de
droit peut se faire directement par le sujet lui-même ou par son
représentant, l’établissement de celui à qui une manifestation doit
être imputée comme constituant un acte juridique de sa part apparte-

33. R. Carré de Malberg, op. cit., t. I, pp. 36-37.


34. R. Carré de Malberg, op. cit., t. II, p. 308.
35. Maurice Hauriou, Précis de droit administratif, 9e éd., 1919, p. 124 ; 10e éd.,
1921, p. 81.
36. Voir Jean Combacau et Serge Sur, Droit international public, Montchres-
tien, 1993, p. 219.
37. Voir Angelo Piero Sereni, « La représentation en droit international »,
Recueil des cours, tome 73 (1948), p. 74.
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La volonté de l’Etat en droit international 33

nant à chaque système juridique. L’imputation juridique se distingue


du rapport de causalité. Elle consiste à rapporter un fait à un sujet de
droit, non pas parce qu’il a été produit ou voulu par ce dernier,
« mais parce que la règle le lui attribue » ; c’est donc un mécanisme
juridique et non pas une opération factuelle : « l’imputation présup-
pose la personnalité, ou mieux, se confond avec elle » 38.
Dans l’ordre juridique interne, l’imputation permet d’expliquer
l’institution de la représentation en déroulant le lien juridique qui
existe entre le mandataire et le mandant, le représentant et le repré-
senté. Ce lien juridique unit deux sujets de droit ; la représentation
s’entendant de l’acte accompli par un sujet de droit pour le compte
d’un autre sujet de droit, de sorte que les effets de l’acte juridique se
produisent directement sur la personne pour laquelle l’acte a été
accompli, comme si cette personne l’avait accompli elle-même ou
comme si l’acte s’adressait à elle directement 39.
Cette conception interniste a été transposée en droit international
où l’institution de la représentation ne s’applique cependant pas de
cette façon dans tous les cas. Si on peut l’envisager de cette manière
par exemple à propos des relations entre un Etat protecteur et un Etat
protégé dans le cadre d’un protectorat international, il en va diffé-
remment s’agissant de la représentation d’un Etat souverain dans la
manifestation de sa volonté ou l’expression ordinaire de son consen-
tement.
Dans l’ordre juridique international le représentant est un instru-
ment, un véhicule de la volonté de la personne représentée et non de
sa volonté propre ; c’est un médiateur transparent derrière lequel
apparaît le représenté, car c’est ce dernier qui parle, se manifeste,
décide et agit derrière son représentant. Heureuse fiction que cette
construction qui permet d’asseoir la théorie de la volonté des per-
sonnes morales, et en l’occurrence celle de l’Etat : la représentation
est en effet une « figure d’interprétation des sujets de droit interna-
tional » 40.
L’Etat tiers qui traite avec le représentant se contente toutefois de
s’assurer que celui-ci a bien le pouvoir de représentation nécessaire

38. Corso di dirito internazionale, 1928, cité par A. P. Sereni, op. cit., p. 75,
note 1.
39. A. P. Serini, op. cit., p. 75.
40. Riad Daoudi, Recherches sur la notion de représentation en droit interna-
tional public, thèse, Droit, Paris II, 1978, p. 44 ; du même auteur, « La représen-
tation en droit international public », Mélanges offerts à Paul Reuter. Le droit
international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, pp. 205-219 ; spéc. p. 209.
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34 Maurice Kamto

de la personne dont il exprime la volonté. Peu lui importe les liens


conventionnels internes ou législatifs existant entre le représentant et
le représenté. La représentation entre celui-ci et celui-là n’est pas de
même nature qu’entre deux sujets de droit privé : il s’agit d’une
représentation organique dans laquelle il y a une identification de
l’Etat à ses organes 41 ; les représentants de l’Etat sont des organes
ayant reçu le pouvoir de le « représenter » en vertu du droit interne
de chaque Etat et dans les conditions fixées par le droit interna-
tional.
L’article 7 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des
traités aborde ce concept dans cette perspective. Il définit dans le
chapeau du paragraphe 1 la personne qui peut être « considérée
comme représentant un Etat pour l’adoption ou l’authentification
d’un traité ou pour exprimer le consentement de l’Etat à être lié ».
Mais l’article 2 consacré aux « expressions employées » ne donne
pas une définition du terme « représentant » ni encore moins de celui
de « représentation ». Le commentaire de l’article 7 du projet d’ar-
ticles adopté par la Commission du droit international (CDI) en 1966
n’est pas plus éclairant à ce sujet de même que les débats de la
Conférence de Vienne de 1968-1969 sur le droit des traités. Le com-
mentaire de la CDI se contente de dire que le projet d’article 7 vise
entre autres les actes exprimant le consentement d’un Etat à être lié
par un traité accomplis
« 1) par une personne qui n’a reçu de son Etat aucun pouvoir
de le représenter à cette fin, ou 2) par une personne investie
d’un tel pouvoir, mais sous réserve de certaines limitations
qu’elle n’a pas respectées » 42.
Il indique que la Commission a décidé de traiter du premier cas
dans la présente partie
« dans le contexte de la représentation des Etats lors de la
conclusion des traités, et de formuler dans cet article la règle
que l’acte non autorisé d’un tel représentant est sans effet juri-
dique, à moins qu’il ne soit confirmé ultérieurement » 43.

41. A. Cavalieri, « Règles générales du droit de la paix », Recueil des cours,


tome 26 (1924), p. 497.
42. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, Conférence des Nations Unies sur le
droit des traités, première session, Vienne, 26 mars-24 mai 1968, Documents
officiels, Nations Unies, New York, 1969, p. 14.
43. Ibid.
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La volonté de l’Etat en droit international 35

L’opinion de certains auteurs qui se sont penchés sur la question à


la fin du XIXe siècle et au cours de la première moitié du XXe siècle
appuie cette conception de la représentation même si à s’y tenir elle
devrait conduire à l’abandon de l’utilisation de ce terme en droit
international. En effet, à la suite de la doctrine allemande et de la
doctrine italienne de cette époque, qui mettent l’accent sur la dis-
tinction entre organe de l’Etat et représentant de l’Etat 44, s’est impo-
sée l’idée selon laquelle les organes des sujets du droit international
— en l’occurrence des Etats — ne sont pas leurs représentants 45. Les
actes juridiques de ces sujets sont des manifestations de volonté de
certains individus qui sont rattachés auxdits sujets par une relation
particulière. Ces individus sont les organes d’un sujet de droit inter-
national investis du pouvoir de vouloir pour lui. Il s’ensuit que la
relation qui existe entre l’organe et le sujet n’est pas une relation de
représentation parce que l’organe n’est pas un sujet du droit interna-
tional.
Il ne peut y avoir de dissociation juridique entre les deux, car ce
ne sont pas deux êtres juridiques qui sont en action mais une seule et
même entité juridique qui se manifeste par ou à travers un organe.
Comme l’explique clairement Anzilotti, volonté et action de l’indi-
vidu agissant comme organe de l’Etat sont donc volonté et action de
l’Etat : c’est l’Etat lui-même qui veut et agit dans cet individu-
organe ; « il n’y a pas deux sujets distincts dont l’un veut et agit dans
ses organes » 46. L’Etat serait pure abstraction sans ses organes.
Ceux-ci lui permettent de descendre du ciel de la personnalité
morale pour s’incarner, vouloir et agir. L’Etat fait valoir sa volonté
par ses organes et c’est par cela seul qu’il devient un sujet de droit
actif jouissant de son pouvoir juridique 47.
C’est donc à une conception purement matérielle et pratique que
renvoie dans ce cas le concept de représentation en droit internatio-
nal et non pas à la conception juridique interniste de cette institution.
Si le droit international continue de traîner cette incorrection termi-

44. Voir notamment les Allemands Jellinek, Gierke, Wolff, Laband, les
Italiens Donati, Anzilotti, Perassi, Baldoni. Les références de leurs ouvrages
sont données par Serini, op. cit., p. 85, n. 1.
45. Ibid., p. 85.
46. Cité par Serini, op. cit., p. 86.
47. Voir dans ce sens R. Carré de Malberg qui va plus loin en disant que
l’Etat acquiert par cela seul « un pouvoir juridique qui suffit à faire de lui un
sujet de droit » (Contribution à la théorie générale de l’Etat, Sirey, Paris, 1920-
1922, rééd., CNRS, 1962, t. I, p. 32).
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36 Maurice Kamto

nologique ou technique dans le domaine considéré, c’est pour des


« raisons purement historiques » 48 et sans doute aussi par commodité
de langage.

Section II. Théories de la volonté de l’Etat en droit

La volonté est le moteur de l’action : c’est ce qui rend capable


d’agir. Mais l’action n’est pas seulement un événement, c’est-à-dire
le fait qu’« il se passe » ou qu’« il arrive » quelque chose. Une bombe
qui se détache d’un avion et explose sur un territoire n’est encore
qu’un événement. On ne parlera d’action que si l’on précise qu’il
s’agit, par exemple, de celle du pilote d’un chasseur bombardier opé-
rant sur un théâtre de conflit 49.
L’idée d’action est indissociable de celle du sujet de l’action 50.
Les actions adviennent seulement par la volonté des sujets ; ceux-ci
en sont les auteurs. Les actions sont donc des actes volontaires qui
ont leur principe dans leurs auteurs. Ce « principe » intérieur qui est
endogène au sujet, on le nomme volonté. Ce terme de volonté n’est
pas d’abord un concept de psychologie descriptive 51 ; elle ne désigne
pas une chose ou un fait : « elle est plutôt un postulat » 52, ce qui est
requis d’un sujet afin que ses actes soient pleinement les siens. Pour
cela, il faut encore que la volonté dépende du sujet lui-même. La
philosophie ne conçoit ainsi la volonté que comme liberté, une
« libre puissance d’agir » ; c’est le « pouvoir de pouvoir ». Selon saint
Augustin, « notre volonté ne serait même plus volonté si elle n’était
pas en notre pouvoir » 53.
La science du droit pour sa part se contente de peu, parce qu’elle a
une conception simplifiée et plutôt phénoménologique de la volonté.

48. Voir Serini, op. cit., p. 89.


49. Jean-Paul Sartre met à cet égard l’intention au cœur de l’action. Selon lui,
celle-ci « est par principe intentionnelle ». Le fumeur maladroit qui a fait, par
mégarde, exploser une poudrière, n’a pas agi. Par contre, l’ouvrier chargé de
dynamiter une carrière et qui a obéi aux ordres donnés a agi lorsqu’il a provo-
qué l’explosion prévue : il savait, en effet, ce qu’il faisait ou, si l’on préfère, « il
réalisait intentionnellement un projet conscient » (L’être et le néant, IV, Tel
Gallimard, Paris, 1995, p. 487).
50. Voir Philippe Desoche, « Introduction », La volonté (textes choisis et pré-
sentés par), collection Corpus, GF Flammarion, 1999, p. 11.
51. Pour une approche essentiellement psychologique de la volonté, voir
G.-M. Prevost, La volonté, PUF, Que sais-je ? 1993.
52. Voir Philippe Desoche, op. cit., p. 13.
53. Voir Le libre arbitre, trad. G. Madec, Nouvelle Bibliothèque augusti-
nienne, Paris, 1993, III, 8, p. 224.
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La volonté de l’Etat en droit international 37

Par. 1. Volonté et liberté, liberté de la volonté

S’il existe toujours, le débat sur le concept de volonté n’a plus de


nos jours le retentissement qu’il eut au cours des siècles passés tant
en philosophie et en psychologie que dans la théorie du droit. Le
nœud du problème était la distinction entre la volonté interne et
la volonté déclarée. La question semble désormais réglée dans la
pensée juridique : en s’assignant une vocation scientifique le droit
semble avoir tranché en faveur de la théorie de la volonté déclarée,
manifestée objectivement aux tiers et pouvant, seule, garantir une
certaine sécurité dans le commerce juridique entre sujets de droit. Il
entend de la sorte se démarquer des théories psychologiques de la
volonté où le processus interne d’affirmation de la volonté dévoile
un mécanisme beaucoup plus complexe et essentiellement subjectif,
mais se rapproche de beaucoup des conceptions philosophiques d’où
il tire manifestement son inspiration.

A. Position du problème : conception philosophique


et approche juridique de la volonté

Selon la plupart des philosophes la liberté constitue la substance


de la volonté 54 ; celle-ci est le pouvoir de se déterminer soi-même,
un tel pouvoir impliquant la possibilité de refuser tout contenu
donné, de s’abstraire de tout désir pour se poser dans son infinie
liberté. Vouloir ne dépendrait donc que du sujet. Descartes écrit :
« Nous avons une volonté libre, qui peut donner son consentement
ou ne pas le donner quand bon lui semble. » 55
La volonté est une libre puissance d’agir. C’est cela que postule
un sujet lorsqu’il prétend que ses actes sont volontaires. La volonté
serait donc liberté. Elle dépend du sujet parce que sa cause est en
son pouvoir. Chez l’individu ce pouvoir peut être inconscient. Il en
va différemment chez une personne morale telle que l’Etat : la
conscience du vouloir est le fondement de ses actes normatifs ; elle

54. Voir notamment G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit,


trad. J.-L. Vieillard-Baron, GF Flammarion, Paris, 1999, pp. 95-104, spéc. par. 7 ;
et les Stoïciens dont la volonté est le pivot de la morale : en ce sens, Epictete,
« Entretiens », IV, 1, 62-84, 89-90 et 99-101, dans Les Stoïciens, trad. E. Bréhier,
Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, Paris, 1962, pp. 1047-1051.
55. R. Descartes, « Lettres à Mesland du 2 mai 1644 (A) et du 9 février 1645
(B) », Correspondances avec Elisabeth et autres lettres, GF Flammarion, Paris,
1989, pp. 49-54, spéc. « Art. 39. Principes de la philosophie ».
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38 Maurice Kamto

est la cause efficiente de ces actes. Ainsi, chez l’Etat, le pouvoir de


vouloir intègre la conscience du vouloir : « La volonté, en effet, se
pose comme décision réfléchie par rapport à certaines fins », écrit
Sartre 56.
Il y a lieu en effet de distinguer entre la volonté humaine et la
volonté de l’Etat, bien qu’il ne puisse s’agir que d’une distinction
relative, car ce sont encore les hommes qui agissent derrière l’abs-
traction juridique qu’est l’Etat et par conséquent expriment sa
volonté. L’expérience pratique tend à montrer que la volonté de
l’Etat pourrait obéir à une plus grande rationalité que celle de la per-
sonne humaine agissant individuellement. Selon Kant, la volonté
humaine est, il est vrai, un « arbitrium sensitivum », c’est-à-dire une
volonté qui n’est pas totalement indépendante des mobiles de la sen-
sibilité mais est affectée par eux ; ce n’est certes pas un « arbitrium
brusum », une volonté animale déterminée nécessairement ou uni-
quement par des causes sensibles : c’est un
« arbitrium liberum, puisque la sensibilité ne rend pas son
action nécessaire, mais qu’il y a dans l’homme un pouvoir de
se déterminer lui-même indépendamment de la contrainte des
penchants sensibles » 57.
Il n’empêche que ces penchants sensibles impulsent très souvent les
actions humaines et par conséquent déterminent sa volonté.
La volonté de l’Etat en tant qu’expression médiate du pouvoir
d’un être abstrait est plus susceptible d’être intégrée dans le champ
de la raison théorique et de la connaissance objective. Bien sûr ce ne
sont pas tous les actes de l’Etat qui peuvent faire l’objet d’une telle
connaissance ; lorsque la volonté de l’Etat se confond à celle d’un
individu — c’est le cas des actes du chef de l’Etat — c’est encore le
« tribunal intérieur » qui opère très souvent, et il est en général diffi-
cile de soumettre sa connaissance aux conditions de l’espace et du
temps, c’est-à-dire d’en avoir une connaissance objective. En
revanche, lorsque la volonté de l’Etat est, dans son expression ou
dans son exécution, le résultat d’un processus de délibération, les
représentants de l’Etat dans la manifestation de sa volonté ne sont
que des médiateurs dans une opération dont le déroulement éclaire

56. Jean-Paul Sartre, L’Etre et le Néant, IV, 1, Tel Gallimard, Paris, 1995,
p. 497.
57. E. Kant, Critique de la raison pure (« Dialectique transcendantale »), trad.
A. Tremesaygues et B. Pacaud, PUF (Quadrege), Paris, 1990, p. 395.
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La volonté de l’Etat en droit international 39

les séquences du délibéré. La participation de l’Etat à la conclusion


d’un traité passe par son implication dans les négociations au cours
desquelles il exprime ses positions, par la signature qu’il appose
après examen de l’ensemble du texte négocié, par la ratification à
laquelle il procède après débat au sein de ses organes internes com-
pétents. L’approbation et l’adhésion obéissent à une procédure plus
courte, qui fait néanmoins l’objet de délibération organisée et
externe à l’individu, pouvant donc être appréhendée objectivement.
Ainsi donc, le contexte intentionnel d’une action de l’Etat est
moins opaque et bien plus transparent que celui de l’individu. C’est
pourquoi la recherche de l’intention dans les actes de l’Etat et en
particulier en matière de détermination des accords internationaux
non formellement qualifiés comme tels est nécessaire parce qu’elle
est susceptible d’une approche rationnelle ou objective.
La liberté extérieure de la volonté, c’est-à-dire la liberté de faire
ce que l’on veut, se distingue de sa liberté intérieure qui est liberté
de jugement ou de décision, c’est-à-dire le libre arbitre. Celui-ci est
le pouvoir indéterminé de choisir (et donc de vouloir) une chose ou
bien son contraire, d’agir ou bien de ne pas agir, de faire une chose
ou bien une autre — selon son bon vouloir : « vouloir ce que l’on
veut » parce que l’on veut ce que l’on choisit et que l’on choisit ce
que l’on veut » 58. Il y a dans ces formules une inacceptable régres-
sion à l’infini qui provient de ce qu’elles laissent entendre que la
volonté est une action volontaire, et donc de ce que l’on suppose que
la volonté a une cause qui doit encore être une volonté. Cette pré-
tention de la volonté à se déterminer elle-même a été dénoncée par
Hobbes suivi dans les mêmes termes par Leibniz 59.
Toutefois, il semble que cette conception de la liberté de la
volonté sied aux Etats dans l’ordre international, du moins dans son
principe. Le postulat de l’égalité des Etats — égalité souveraine,
absolue — induit le principe d’une non-détermination de la volonté
d’un Etat par un autre Etat que lui-même. La liberté de la volonté de
l’Etat consiste, en principe et sans doute idéalement, dans une
« indétermination ou dans une indifférence d’équilibre », comme
dirait Leibniz 60. La volonté de l’Etat s’autodétermine dans le pro-

58. P. Desoche, op. cit., p. 229.


59. Voir T. Hobbes, De la nature humaine, trad. d’Olbach, éd. E. Naert, Vrin,
Paris, 1991, p. 147 ; G. W. Leibniz, Essai de théodicée, GF Flammarion, Paris,
1969, notamment par. 309, p. 297.
60. G. W. Leibniz, Essai de théodicée, op. cit., par. 35, p. 124.
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40 Maurice Kamto

cessus final de la motivation. Certes, elle peut dépendre des causes


externes plus ou moins perceptibles, et s’orienter mécaniquement,
dans certains cas, comme une aiguille aimantée. Il n’en demeure pas
moins qu’en principe l’existence de l’Etat dans l’ordre (juridique)
international postule une faculté délibératrice de celui-ci. Même
lorsque l’on admet que différentes forces agissant en des directions
opposées peuvent agir sur cette volonté, l’on considère que l’acte de
volonté (de l’Etat) ne saurait être l’exercice pur d’un déterminisme
extérieur ; il est déterminé par les raisons d’agir propres à l’Etat, ces
raisons d’agir intègrent-elles les motifs extérieurs qui participent à la
décision ultime de l’Etat.
La délibération est l’acte réflexif par lequel le sujet, en l’occur-
rence l’Etat à travers les individus qui le représentent, se prononce
sur la question en cause. Elle ne peut être qu’une initiative du sujet ;
c’est dire qu’il est toujours en son pouvoir d’initier une délibération
et d’examiner les motifs qui déterminent sa volonté 61.
Certes, on ne peut perdre de vue que dans la société internatio-
nale, comme dans celle des individus, il arrive que des facteurs exté-
rieurs imposent à un sujet la délibération et le sens de celle-ci : c’est
l’action de la contrainte sur la volonté. Le droit international ne
l’ignore pas. Mais il tient pour principe la liberté de la volonté de
l’Etat. Il use donc de la fiction. La contrainte extérieure assumée est
ignorée pour autant qu’elle n’entre pas dans les cas expressément
interdits par le droit international. Dans le commerce juridique entre
les Etats le déséquilibre des rapports de force résultant de l’inégalité
de fait des Etats opère en permanence, mais il est masqué par le
voile pudique de la souveraineté (ou de l’égalité souveraine). Le
droit international a besoin de cette fiction juridique, comme de bien
d’autres ; il en vit.

B. Le rôle de la volonté dans la théorie de l’acte juridique :


considérations générales

La volonté fut le credo philosophique et juridique du XIXe siècle :


sur le plan philosophique, parce que la volonté est liberté, concept
fondamental en ce siècle héritier des Lumières ; sur le plan juridique

61. Voir sur ce point J. Laporte, La conscience de la liberté, Flammarion,


Paris, 1947, notamment p. 207. L’auteur fait une étude pénétrante du problème
de la liberté donnant lieu à une analyse très complète de l’action volontaire, de
ses éléments psychologiques et de sa signification morale.
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La volonté de l’Etat en droit international 41

parce que, comme l’a écrit Alfred Rieg d’une formule qui résume
toute la pensée juridique de cette époque : « La volonté est la cause
première du droit. » 62
Mais comment la volonté opère-t-elle dans la formation de l’acte
juridique ? Cette question n’a pas reçu une réponse unique dans la
théorie du droit. La théorie des « volitions normatives » lui assigne
un rôle flou, partiel et variable ; le normativisme kelsenien tient la
formation de l’acte séparée de la norme juridique qu’elle produit, en
sorte que cette norme détachée de son vecteur volontaire vit sa
propre vie dans une absolue pureté. Quant à la théorie des actes de
langage, elle l’aborde d’une manière encore trop tributaire de la lin-
guistique quand bien même un courant de la doctrine volontariste
contemporaine l’invoquerait au secours de sa théorie.
Ces théories respectives n’expliquent cependant ni comment la
volonté disparaît derrière le mécanisme physiologique des volitions,
ni comment s’opère la scissiparité entre elle et la norme qu’elle pro-
duit, ni comment le langage peut dire tout le droit. Le schéma de for-
mation de l’acte juridique montre que la volonté lui est inhérente ;
qu’il est un moyen d’accomplissement de la volonté, en sorte que
l’on ne peut le concevoir sans cette dernière. Pour autant tout le
droit, qu’il soit interne ou international, n’est pas un droit volontaire.

1) Le rôle de la volonté dans la théorie des « volitions normatives »

Suivant une théorie de psychologie descriptive développée notam-


ment par William James, certains théoriciens du droit en viennent à
considérer que les actes juridiques sont des « volitions normatives ».
Rappelons que, selon James, la volonté, telle que nous en avons
conscience, ne comprend rien d’autre qu’une représentation de l’acte
voulu et une décision de le réaliser, un fiat :
« Tout ce que l’introspection ne découvre pas dans la
conscience, avant l’acte volontaire, se réduit à des images anti-
cipatrices des sensations que va produire le mouvement,
accompagnées (en certains cas) d’un fiat, ou consentement à
l’actualisation de ces sensations. » 63

62. Alfred Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil fran-
çais et allemand (thèse), LGDJ, Paris, 1961, p. 5.
63. William James, Précis de psychologie (chap. XXVI), trad. E. Baudin et
G. Berthier, M. Rivière, Paris, 1909, p. 559.
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42 Maurice Kamto

Pour autant James n’admet pas que la représentation détermine la


nature de l’acte et que le fiat qui, selon lui, « constitue l’essence
même du caractère volontaire » 64 décide de son existence et
concentre ainsi en lui le mystérieux pouvoir de la volonté :
« il est des cas où la représentation suffit à déterminer le mou-
vement, et il est d’autres cas où elle ne suffit pas, mais a besoin
de la collaboration d’un antécédent mental additionnel, fiat,
consentement ou commandement exprès de la volonté » 65.
L’intervention du pouvoir propre de la volonté n’est donc néces-
saire que lorsque la conscience est partagée entre des idées qui s’op-
posent : « Le vouloir s’achève dans la conquête de la conscience de
l’idée ; que l’idée se réalise ou non, cela ne le regarde point. » 66
Toute volonté ne s’achève pas dans l’action. Le sujet peut vouloir
l’impossible ; l’impossible ne se réalisera pas pour autant :
« Le vouloir le plus volontaire qui soit se trouve essentielle-
ment réalisé dans l’attention que nous donnons à une repré-
sentation difficile, pour la maintenir énergiquement sous le
regard de la conscience. » 67
C’est cela même qui constitue le fiat.
L’effort volitionnel est donc un effort d’attention, lequel « est
l’acte essentiel de la volonté » 68. James appelle « volition motrice »
le consentement laborieux que l’on donne à une idée maintenue
grâce à un mouvement corporel :
« La seule efficacité de l’effort est de réaliser un consente-
ment à la présence exclusive de l’idée ; et sa seule fonction est
d’obtenir le sentiment de ce consentement. Pour cela il n’y a
qu’un moyen : maintenir l’idée à laquelle il s’agit de consentir,
l’empêcher de vaciller et de disparaître, la soutenir énergique-
ment devant la conscience jusqu’à ce qu’enfin elle la rem-
plisse. » 69
Ainsi, le processus psychologique s’achève dans la volition qui a

64. W. James, op. cit., p. 559.


65. Ibid., p. 564.
66. Ibid., p. 597.
67. Ibid. (italique de l’auteur).
68. Ibid.
69. Ibid., p. 606 (italique de l’auteur).
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La volonté de l’Etat en droit international 43

toujours une idée pour point d’application immédiate 70 et qui s’ac-


complit en définitive dans la sensation de la volonté.
Cette théorie des volitions a été critiquée notamment par Gilbert
Ryle. Les volitions étant considérées
« comme des actes spéciaux ou opérations ayant lieu « dans
l’esprit » et par l’intermédiaire desquelles les idées de l’esprit
se transforment en actions » 71,
la notion de volonté est un opérateur essentiel de cette théorie ; celle-
ci ne prétend-elle pas relier les événements de l’esprit à ceux du
corps ? Les actions observables ne seraient donc que « les effets
d’opérations correspondantes cachées de la volonté » 72.
Or, comme le relève Ryle, « le problème de savoir comment l’es-
prit et le corps s’influencent réciproquement reste, on le sait, chargé
de difficultés théoriques » 73. En effet, comment être témoin d’opéra-
tions qui peuvent échapper à la conscience même du sujet ? « Le juge
ou jury n’ont pas besoin de preuve — en ce cas impossible à pro-
duire — de ce qu’une volition a précédé la pression du doigt sur la
gâchette » 74 par un assassin. Dans la mesure où il est universellement
admis qu’un individu ne peut jamais être le témoin des volitions
d’un autre, il est réduit à conclure, à partir d’une action manifeste
qu’il observe, à la volition dont elle résulte, et cela seulement s’il a
de bonnes raisons de croire que cette action était volontaire et non le
résultat d’un réflexe ou d’une habitude, ou encore d’une cause exté-
rieure quelconque 75.
Les volitions seraient en somme des « délibérations » conflic-
tuelles et secrètes de la conscience, des opérations du for intérieur
impossible à capter ou à identifier pour le tiers extérieur, étranger à
l’auteur de l’acte. Il s’ensuit que ce tiers extérieur à un sujet ne peut
jamais savoir si un acte dudit sujet est voulu par ce dernier ou non ;
il peut seulement le « deviner » 76.
Puisque donc ce sont les volitions « qui rendent les actions volon-
taires, résolues, méritoires ou mauvaises » 77, cette théorie n’est pas

70. W. James, op. cit., p. 606.


71. Gilbert Ryle, La notion d’esprit, trad. S. Stern-Gillet, Payot, Paris, 1978, p. 62.
72. Ibid.
73. Ibid., pp. 11-12.
74. Ibid., p. 63.
75. Ibid., notamment pp. 62-66.
76. Ibid.
77. Ibid.
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44 Maurice Kamto

d’un grand secours pour la compréhension de la formation de l’acte


juridique qui est un acte volontaire impliquant à la fois l’action du
sujet et l’imputation à lui de son acte. L’aspect de la volonté qui est
particulièrement important pour le droit est son aspect objectif tel
qu’il se manifeste dans la volonté apparente. Le processus intime de
la formation de l’acte volitif n’intéresse que très peu le juriste —
dans le cadre de la recherche de l’intention éventuellement —, parce
qu’il relève de la psychologie et non pas du droit 78.
La théorie des « volitions normatives » est encore moins pertinente
en droit international : la volonté de son principal sujet qu’est l’Etat
se manifeste dans l’acte juridique dont le processus de formation est
plus complexe que lorsque cet acte est le fait d’un individu, dans la
mesure où la formation de l’acte de l’Etat passe souvent par le siège
non pas d’une seule mais de plusieurs consciences individuelles asso-
ciées formant la « conscience de l’Etat ». De plus, la théorie des voli-
tions noie l’intentionnalité dans sa construction et, ce faisant, elle
n’offre pas un terrain sûr pour trouver trace de la volonté du sujet.

2) Le rôle de la volonté dans le positivisme normativiste de Kelsen

Au contraire de la majorité des juristes qui accordent une place


centrale à la volonté dans la théorie des actes juridiques, Hans
Kelsen s’est employé à minimiser ce rôle. Selon Kelsen, une norme
n’est pas un acte de volonté, mais seulement la signification qui est
imprimée à cet acte par une autre norme :
« Il faut distinguer nettement la norme de l’acte de volonté
qui la pose : elle est bien la signification spécifique de cet acte
qui vise, en intention, la conduite d’autrui ; elle est cependant
autre chose que cet acte. En effet, la norme est un devoir être
(Sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la significa-
tion est un être (Sein). » 79
Il faut rappeler que le projet épistémologique de Kelsen était de

78. Voir Alessandro Groppali, « Le rôle de la volonté dans la formation des


actes juridiques », APD, 1940, pp. 195 ss.
79. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 2e éd., 1960, trad. française Charles
Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 7. On n’entrera pas ici dans la distinction
que l’auteur fait entre « signification subjective » et « signification objective ».
Notons simplement que, d’après lui, tout acte de volonté d’un homme qui dans
son esprit tend à obtenir une conduite d’autrui ne reçoit la qualification de norme
que lorsqu’il a « objectivement » la signification d’un Sollen (ibid., pp. 10 ss.).
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La volonté de l’Etat en droit international 45

constituer une science du droit fondée sur la pureté d’une méthode


ne s’accommodant de rien qui soit extra ou métajuridique. La philo-
sophie de Kant fondée sur l’opposition de l’être et du devoir être lui
offrait un socle théorique sûr 80. A ce kantisme juridique qui l’a
amené à penser le droit comme une science pure (ou une pure
science) des normes s’ajoute la préoccupation de répondre au pro-
blème du caractère obligatoire des normes juridiques, c’est-à-dire à
la question de savoir pourquoi l’on doit obéir à ces normes ; c’est le
problème classique du fondement de la validité du droit.
Contrairement aux nombreux auteurs qui l’ont précédé, Kelsen ne
pense pas que l’« obligatoriété » des normes juridiques soit fondée
sur la volonté. Selon lui, les normes juridiques sont autre chose que
de simples éléments de volonté qui les posent ; elles ne trouvent pas
leur nature de normes dans les actes de volonté eux-mêmes, mais
uniquement dans d’autres normes qui projettent sur ces actes et à
partir d’elles-mêmes une signification 81 :
« L’existence d’une norme positive, sa validité, est chose dis-
tincte de l’existence de l’acte de volonté dont elle constitue la
signification objective. »82
Ainsi, dans l’ordre de cette pensée, la norme échappe à la volonté
une fois que celle-ci s’est manifestée et vit sa propre vie ; elle porte
en elle tous les facteurs qui la rendent valide et par suite obligatoire.
Les normes seraient donc de pures significations données à des actes

80. Voir Renato Treves, « Hans Kelsen et la sociologie du droit », Droit et


société, I, 1985, pp. 15 ss.
81. Paul Amselek, « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juri-
diques selon Hans Kelsen », op. cit., p. 57.
82. H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., pp. 12 ss. Comme l’a montré
Paul Amselek, la thèse de Kelsen — sur ce point comme sur d’autres — n’a
guère varié même dans ses travaux ultimes. Ainsi, dans sa Théorie générale des
normes publiée après sa mort, il écrit encore :
« Dire que le droit est la volonté de l’Etat n’est qu’une expression figurée
pour indiquer que le droit est un ordre normatif, dont l’unité est exprimée
par la personnification de l’Etat (cf. ma Reine Rechtslichre — Théorie pure
du droit — op. cit., p. 307, trad. franç., pp. 401 ss.) » (p. 401, note 38) ;
ou encore : « Le devoir-être, la norme est la signification, d’une volonté, d’un
acte de volonté » (ibid., p. 2) ; ou encore : « L’acte de volonté en tant qu’acte
(relevant de l’être) « a » la signification d’un devoir-être. Ce devoir-être est la
norme » (ibid., p. 33) ; ou encore :
« Est norme valide seulement la signification d’un acte de comman-
dement qualifié d’une certaine manière : à savoir, d’un acte de commande-
ment habilité par une norme d’un ordre moral ou juridique positif » (ibid.,
pp. 34-35).
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46 Maurice Kamto

de volonté, mais tout en restant distinctes de ceux-ci et déployant


une réalité propre : il s’agirait
« d’entités idéales » s’alimentant à elles-mêmes et existant à
côté du monde des faits matériels sur le mode particulier de la
validité » 83.
C’est ainsi qu’une norme peut conférer sa validité à une autre norme.
Il ne suffit pas que l’auteur de l’acte donne à celui-ci le sens d’un
énoncé normatif ou d’une position de norme pour qu’il y ait norme ;
il faut qu’une norme en vigueur dans l’espace social de référence
donne ce sens à cet acte. Ce n’est donc pas par la volonté même de
l’auteur d’une norme qu’il y a obligation de s’y conformer, le carac-
tère obligatoire de cette norme découle de la validité objective
qu’une norme supérieure confère à la norme posée.
Ainsi, l’ordre juridique tel qu’il est pensé par Kelsen est construit
sous la forme d’une « hiérarchie dynamique des normes » — que
l’on a figuré sous la forme d’une pyramide des normes juridiques —
tirant leur validité les unes des autres suivant un enchaînement
logique qui ne doit plus rien à la volonté de leur auteur.
On sait que cette conception a suscité de nombreuses critiques 84,
au reste justifiées, parce qu’elle conduit à une causalité infinie, une
manière de regressio in infinitum d’où Kelsen essaie de se sortir,
sans convaincre, par la fiction de la « norme fondamentale ». Paul
Amselek, qui a fait de la pensée de Kelsen la critique la plus appro-
fondie, impute les erreurs de raisonnement du maître autrichien à
« l’insuffisant approfondissement théorique de l’acte de position de
normes juridiques » 85. Considérant l’acte de position de la norme
simplement comme un acte de formulation ou d’énonciation de la
norme, il a eu ensuite du mal à bien distinguer l’énonciation de
l’énoncé, c’est-à-dire « acte d’édiction de norme - norme édictée ».

83. Paul Amselek, « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juri-
diques selon Hans Kelsen », op. cit., p. 57.
84. Voir spécialement Paul Amselek, op. cit., pp. 48 ss. ; « Philosophie du
droit et théorie des actes de langage », Théorie des actes de langage, éthique et
droit, pp. 130 ss. ; « Ontologie du droit et logique déontique », Cahiers de philo-
sophie politique et juridique de l’Université de Caen, 1995, no 27, pp. 154 ss. ;
Michel Troper, « Les thèses volontaristes du droit : ontologie et théorie de la
science du droit », Controverses autour de l’ontologie du droit (Paul Amselek,
dir. publ.), PUF, Paris, 1989, pp. 53 ss. ; et, du même auteur, Pour une théorie
juridique de l’Etat, PUF, Paris, 1994, notamment pp. 57 ss.
85. Voir « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juridiques selon
Hans Kelsen », op. cit., pp. 49 ss.
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La volonté de l’Etat en droit international 47

La difficulté vient de ce qu’il a voulu trouver dans la norme elle-


même le principe de sa propre validité, qu’il a situé le caractère obli-
gatoire de la norme au niveau de cette dernière « au lieu de la ratta-
cher à l’acte de volonté, de position de norme, et aux intentions
sous-jacentes de l’auteur de l’acte » 86. C’est que Kelsen ne veut pas
entacher sa « théorie pure » de considérations psychologiques ou
ethico-philosophiques, telles que l’intention, qui enlèveraient à la
norme sa signification objective.
Le bel ordonnancement logique de la construction kelsenienne fait
abstraction de l’environnement des normes, du contexte de leur avè-
nement du fait important qu’elles sont avant tout des actes de la vie
sociale. Or, comme l’a écrit Paul Amselek,
« ce n’est pas le droit qui définit le droit ni les actes d’édiction
de normes ou de normes juridiques. Le droit n’est pas une ins-
titution juridique, les normes et les actes normateurs en général
non plus. Il s’agit, pour employer le langage hégélien, de
« formes de vie » qui se sont spontanément développées dans
les relations sociales, sans dessein préconçu, et c’est à ces
formes de vie que correspondent nos concepts généraux de
droit, de norme et de position de norme et non à de prétendues
catégories juridiques. » 87
En réalité, « le droit n’obéit pas à la logique », encore moins à une
logique pure et parfaite s’articulant abstraitement sans enracinement
dans un milieu social donné. La validité d’une norme créée dépend
fondamentalement « de l’existence d’un fait empirique, la manifesta-
tion d’une volonté » 88 sur laquelle repose encore pour l’essentiel le
droit international.

3) Le rôle de la volonté dans la théorie des actes de langage


Comme toute pensée nouvelle qui pénètre dans un territoire étran-
ger de la connaissance, l’irruption de la linguistique — sous la forme
de la théorie des actes de langage — dans la théorie du droit a été à
l’origine d’un débat nourri. Selon la théorie des actes de langage, le
langage ordinaire remplit des fonctions dont la plupart ne sauraient
être enfermées dans le schéma simpliste de la seule « transmission de

86. Voir « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juridiques selon
Hans Kelsen », op. cit., p. 53.
87. Ibid.
88. Ibid., p. 58.
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48 Maurice Kamto

connaissances ». John L. Austin, qui est à l’origine de l’introduction


de cette théorie dans la théorie du droit, a développé la notion des
prononcés « performatifs » ; le langage ne remplit pas seulement une
fonction cognitive ou « descriptive » comme l’ont supposé trop long-
temps les philosophes ; son rôle n’est pas que de « décrire » un état
de chose ou d’« affirmer un fait quelconque » 89. Son usage démontre
au contraire la fréquence de fonctions actives que ne peut résorber le
modèle cognitif. Il apparaît même en définitive que tout prononcé a
un caractère « performatif » dérivé du verbe anglais perform « qu’on
emploie d’ordinaire avec le substantif « action » : il indique que pro-
duire l’énonciation est exécuter une action » 90.
La science du droit — comme la philosophie du droit — n’a-t-elle
pas pour objet même de réfléchir sur des dires ou des édictions juri-
diques ? Or dans « édicter » il y a « dicter » comme dans « édiction »
il y a « diction », le fait d’articuler un langage, de dire. Et l’on
explique que le mot « juridique » lui-même renvoie au langage ainsi
qu’il ressort des mots « jurer », « juron », etc., dérivant de la même
racine 91. J. L. Austin a le mérite d’avoir aperçu au fil de sa théorie
— qui a évolué et gagné en nuances entre la version originelle et la
seconde version — que les paroles énoncées ne constituent pas une
donnée propre, indépendante, mais des éléments d’actes humains,
d’actes de discours, de langage accomplis dans un certain contexte
intersubjectif. Cet acte humain d’énonciation comporte à la fois le
« locutoire », à savoir les paroles énoncées, et l’« illocutoire », qui
s’entend des éléments intentionnels plus ou moins implicites par les-
quels le locuteur a entendu assigner, dans le contexte dans lequel il
se trouvait placé, une certaine fonction conventionnelle à ses
paroles ; les deux aspects sont en rapport sans pour autant que l’illo-
cutoire ne soit réductible au locutoire. La fonction illocutoire peut
être en filigrane du locutoire ; mais il se peut qu’elle soit elle-même
énoncée, illustrant ainsi ce qu’Austin lui-même avait admis, à savoir
l’existence des « performatifs explicites » (Je t’ordonne de venir) à
côté des « performatifs primaires ou implicites » (Viens !) 92.
C’est cependant la première version de la théorie austinienne qui

89. J. L. Austin, Quand dire, c’est faire, traduit de l’anglais, Paris, Seuil, 1970,
p. 37.
90. Ibid., p. 42.
91. Voir Paul Amselek, « Philosophie du droit et théorie des actes de
langage », Théorie des actes de langage, éthique et droit (Paul Amselek, dir.
publ.), Paris, PUF, 1986, p. 109, notamment n. 1.
92. Ibid., p. 111.
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La volonté de l’Etat en droit international 49

a exercé de l’attraction sur les juristes. Ceux-ci étaient moins atten-


tifs à l’imperfection de la distinction entre les performatifs et les
constatatifs, à l’affinement qui a amené Austin à identifier l’exis-
tence des performatifs explicites et des performatifs primaires. Ils
étaient plus sensibles à la conception austinienne des « échecs » de
performatifs (infelicities) qu’ils connaissent bien dans leur domaine
sous le nom de vice de consentement ou de vice des actes juri-
diques ; ils trouvaient non pertinente et pas explicative en droit la
notion de force illocutionnaire, étant donné que dans la seconde ver-
sion de la théorie d’Austin cette force était graduelle et propre à
chaque acte de langage : or le concept de performativité tel que déve-
loppé dans la version originelle ressemblait fort à la notion, bien
juridique, de validité ; dans la science du droit, l’acte juridique est
valide ou pas, et il n’y aurait pas de sens à dire, en toute rigueur juri-
dique, qu’il a une force plus ou moins grande 93.
Certains auteurs ont péché par excès en ambitionnant de remonter
à l’essence des normes juridiques par cette seule théorie. Austin
quant à lui était conscient de son apport à la théorie du droit, mais
aussi de ses limites. Il remarquait lui-même que sa distinction entre
le « performatif » et le « constatatif » n’était pas d’une netteté abso-
lue 94, des actes de langage typiquement performatifs comportant
également une dimension constatative. L’affinement qu’il apporte à
sa théorie n’abolit cependant pas l’existence d’une certaine distance
entre la théorie des actes de langage et la théorie juridique. La diffé-
rence entre les performatifs juridiques et les performatifs du langage
commun interdit toute transposition automatique de l’analyse des
actes de langage à la théorie de l’acte juridique. Elle impose le res-
pect de la spécificité du caractère propre à chacune de ces provinces
du savoir. La performativité d’un acte ne peut être synonyme de sa
juridicité qui, elle, dépend non pas de la structure de son énoncé
mais des conditions de sa validité et de ses effets 95.
Cela ne signifie nullement que la théorie des actes de langage soit
dépourvue d’intérêt pour la théorie du droit. Si l’on entend par lan-
gage un système de signes rendant possible la communication entre

93. Voir Christophe Grzegorczyk, « L’impact des actes de langage dans le


monde juridique : essai de bilan », Théorie des actes de langage..., op. cit.,
pp. 169-172.
94. Ibid., pp. 89 ss., et pp. 139 ss. ; voir aussi E. David, op. cit., p. 243 ;
Kazimierz Opalek, « Les normes, les énoncés sur les normes et les propositions
déontiques », APD, no 17, p. 361.
95. Voir C. Grzegorczyk, article préc., p. 192.
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50 Maurice Kamto

des sujets, il apparaît que cette « phénoménologie linguistique » 96


qu’est la théorie des actes de langage peut fertiliser la théorie du
droit et en l’occurrence celle du droit international.
Non seulement elle a permis de mieux cerner les performatifs juri-
diques, mais il semble qu’elle ait inspiré au moins en partie la thèse
centrale de l’importante théorie juridique de Hart selon laquelle le
droit est une « union des règles primaires et secondaires » 97. S’agis-
sant plus spécifiquement de son apport à la réflexion sur la nature
de l’acte juridique à laquelle elle doit en partie son épanouissement,
la théorie des actes de langage a permis de mettre en évidence
la présence de la volonté en même temps que la limite du volonta-
risme dans la théorie de l’acte juridique.
D’une part, en effet, l’une des conséquences les plus frappantes de
la théorie des actes de langage consiste dans son « incompatibilité
radicale » avec le volontarisme en ce qui concerne la nature des
règles ou des normes juridiques. Dans la mesure, relève-t-on, où tout
acte juridique valide, tout exercice de pouvoirs légaux, présuppose
une certaine règle qui est constitutive de l’acte en tant qu’acte juri-
dique ou bien qu’on confère des pouvoirs exercés par l’accomplisse-
ment de l’acte considéré, il s’ensuit nécessairement que
« toutes les règles ne peuvent pas elles-mêmes être créées par
des actes de « création régulative » (rule-creating acts), c’est-
à-dire par des actes de langage ou des actes de volonté destinés
à créer des règles » 98.
Hart pense pourtant qu’un acte n’est juridique que si une certaine
règle lui confère le pouvoir de « création régulative » (rule-creating
power) ; mais un tel raisonnement conduirait à un regressus ad infi-
nitum incommode intellectuellement. Aussi, cette théorie admet-elle
que les règles qui confèrent le pouvoir de « création régulative » ne
sont pas toutes, elles-mêmes, des règles créées. On dira donc
qu’elles ne sont pas toutes des actes de volonté 99.
D’autre part, cependant, l’acte juridique est pour l’essentiel de
l’ordre du discours, parce qu’il a l’apanage de la parole : au moins,

96. Voir H. Ph. Visser’t Hooft, « La philosophie du langage ordinaire et le


droit », APD, no 17, 1970, p. 269.
97. Voir H. L. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, chap. 5 et 6.
98. Voir D. Neil Maccormick et Zenon Bankovski, « La théorie des actes de
langage et la théorie des actes juridiques », Théorie des actes de langage...,
op. cit., pp. 196-197.
99. Ibid., p. 197.
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La volonté de l’Etat en droit international 51

écrit G. Cornu, dans l’ordre juridique dont les « quatre actes-source »


que sont la loi, le jugement, la coutume et la convention incorporent
la parole à leur définition 100. Si la formule de cet auteur, selon
laquelle « [l]a parole est naturellement juridique (juricréatrice si l’on
peut dire) parce qu’elle est naturellement sociale », est un raccourci
discutable, on convient en revanche que
« le support linguistique n’est que le signe de l’opération intel-
lectuelle qu’il présuppose en l’accomplissant : vision volonta-
riste qui replace au tréfonds l’intention dictaminique » 101.
Quand un locuteur juridique fait un énoncé, il révèle nécessairement
son intention : quand il affirme quelque chose, il révèle volontaire-
ment, d’une part, son intention que son interlocuteur tienne ses
paroles pour vraies et, d’autre part, son intention d’amener ledit
interlocuteur à trouver dans son mode même de s’exprimer une rai-
son de croire à cette vérité ; quand il fait une promesse, il dévoile
expressément l’intention que l’on accorde foi à ses paroles ; quand il
ordonne il exprime l’intention que l’on comprenne son énoncé
comme constituant une raison d’obéir 102.
Si donc l’intention est dans la parole, dans l’acte de langage, elle
est dans la norme, dans l’acte juridique. Seulement, si dans la théo-
rie des actes de langage l’on conçoit que l’intention est complète-
ment indépendante de toute présupposition concernant des règles
normatives ou des règles conférant des pouvoirs, il en va différem-
ment dans le domaine du droit : la promesse faite ou l’ordre donné
ne sont valides qu’en vertu d’une règle générale, ou au contraire très
précise, qui donne compétence pour faire une promesse ou l’autorité
pour donner des ordres ; l’élément intentionnel ne produit l’effet
recherché qu’à cette condition. Il n’est pas douteux donc que le droit
est aussi un langage ; mais comme tel, le langage juridique — comme

100. Gérard Cornu, « Réflexion finale », Théorie des actes de langage...,


op. cit., p. 251.
101. Ibid., pp. 251 et 252. Selon l’auteur :
« La loi qui est édit ou interdit paraît s’y référer même lorsqu’elle est
silence ; le jugement, juridiction et prononcé, est toujours droit dit par un
juge (judex de « jus » et dicere) ; la coutume est dicton ou proverbe (où
prend corps, dans la tradition orale, l’opinio necessitatis) ; la convention ou
la promesse parole d’honneur et beaucoup d’actes portent le nom de leur
expression adverbiale... » (ibid.)
102. Voir D. Neil Maccormick et Zenon Bankovski, « La théorie des actes de
langage et la théorie des actes juridiques », op. cit., pp. 199-200.
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52 Maurice Kamto

celui des juristes du reste — a ses particularités. Et s’il n’est en fin de


compte qu’un usage spécialisé du langage ordinaire 103, il fonctionne
suivant un code déterminé ou des procédures conventionnelles.
Explorant la piste ouverte par la théorie des actes de langage en
droit, la « nouvelle rhétorique » a mis en discussion la question de la
possibilité d’un langage juridique formalisé. Alors que la logique
formelle développée en particulier par le positivisme normativiste se
borne aux normes positivement formulées et aux impératifs, la nou-
velle rhétorique étend le champ du langage prescriptif et encourage
l’étude des conditions qui rendent possible le passage de l’impératif
à la persuasion, et réciproquement 104. Le langage juridique diffère
des autres formes de langage prescriptif parce que, ayant une fonc-
tion vitale pour la société dont dépend la survie, il a un haut degré
d’impérativité. Cette conception impérativiste du droit qui s’est affir-
mée au XXe siècle est le reflet d’une conception propre au droit
public qui semble « créé par un acte de volonté » 105. Elle a dominé le
droit international jusqu’au milieu du XXe siècle avec l’apparition de
la soft law et du phénomène conséquent d’une « normativité rela-
tive » fort bien décrite par Prosper Weil 106.
Mais si le droit international repose pour une bonne part sur un
langage normatif, prescriptif, sous-tendu par la volonté des sujets
auteurs des règles de droit, tout le droit international ne peut être
appréhendé par le seul prisme de la théorie des actes du langage : ni
du point de vue de son potentiel normatif (arsenal des règles lex lata
et lex feranda), ni par rapport au fondement de sa juridicité.
Le langage juridique est celui dans lequel le législateur, quel qu’il
soit, énonce la règle de droit 107. Or il s’agit d’un langage parlé ou

103. Voir H. Ph. Visser’t Hooft, article préc., p. 275 ; voir aussi Georges
Kalinowski, Introduction à la logique juridique. Eléments de sémiotique juri-
dique, logique des normes et logique juridique, Paris, LGDJ, 1965, pp. 44-45 ;
François Rigaux, Introduction à la science du droit, Bruxelles, Editions Vie
ouvrière, 1974, pp. 349-350 ; J. L. Sourioux et P. Lerat, Le langage du droit,
Paris, PUF, 1975, p. 9 ; Eric David, « Le performatif dans l’énonciation et le fon-
dement du droit international », Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.
Méthodes d’analyse du droit international. Mélanges offerts à Charles Chaumont,
Paris, Pedone, 1984, p. 241.
104. Voir A. Giuliami, « Nouvelle rhétorique et logique du langage normatif »,
Etudes de logique juridique, vol. IV, Le raisonnement juridique et la logique
déontique, Actes du Colloque de Bruxelles (22-23 décembre 1969), Bruxelles,
Bruylant, 1970, p. 65.
105. Ibid., p. 68.
106. P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international ? », RGDIP,
1982.
107. Voir G. Kalinowski, op. cit., p. 53.
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La volonté de l’Etat en droit international 53

écrit par le législateur. Mais qui est le législateur ? Cette question


renvoie à celle, centrale et ancienne, du fondement du caractère obli-
gatoire du droit et en l’occurrence du droit international. La question
oppose les monistes, qu’ils soient partisans du droit naturel, volonta-
ristes ou objectivistes, aux pluralistes dont nous nous réclamons.
L’avènement du droit passe essentiellement par le rite du lan-
gage 108. Mais le droit n’est pas que du langage. Le raccourci percu-
tant emprunté naguère par Charles Chaumont à Paul Valérie procla-
mant : « Le droit c’est le langage » 109 a pu abuser sur la part du
langage dans l’avènement de la règle de droit notamment dans
l’ordre juridique international. Si l’on convient que la signification
d’un acte ou d’un fait juridique est toujours une convention de lan-
gage, le fondement de toutes les normes n’est pas langagier. La théo-
rie des actes de langage trouve sa principale limite explicative de la
création et du fondement du droit dans le fait que le langage s’entend
en droit d’un système de communication écrit ou parlé. Il exclut par
conséquent le mode comportemental qui peut prendre dans certains
cas la forme du silence. Or comme on le verra (chapitre II) la
conduite des sujets génère la pratique, laquelle peut engendrer des
normes juridiques. Certes, le comportement peut être considéré
comme un langage des signes et non pas locutoire. Mais ce n’est pas
ce langage-là qu’étudie la théorie des actes de langage.
Au bénéfice des observations qui précèdent, on peut examiner le
rôle de la volonté dans cette théorie. Si on appréhende celle-ci sous
l’angle du jus dicere latin, on note un voisinage rapproché entre
« dire » — ou plus exactement « prononcer » — une formule entrant
dans une convention de langage et la création du droit.
Sous ce rapport, à défaut d’un législateur qui soit dans l’ordre
juridique international l’instance d’énonciation ou de formulation du
prononcé normatif, le langage créateur du droit international prend la
forme du consentement explicite — écrit ou parlé — qui, à la ren-
contre d’autres consentements, génère la norme juridique. Ces
consentements échangés, expression de la volonté des sujets de droit
international, constituent l’accord. Le langage du droit international
le désigne par les expressions convention, traité, etc. Ce langage du
droit international nomme aussi d’autres faits et normes au moyen de
la qualification ou de la convention de langage. Ainsi qualifiera-t-on
108. Henri Lévy-Bruhl dit à peu près la même chose dans sa « Note sur l’acte
juridique à Rome », APD, 1939, p. 75.
109. Voir Jean Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 1969, p. 65.
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54 Maurice Kamto

certains faits d’agression, d’intervention ou d’ingérence, de recon-


naissance, etc., ou conviendra-t-on de dire qu’on est en présence
d’une norme coutumière lorsqu’une pratique constante se double
d’une opinio juris des sujets.
Mais dans la théorie des actes de langage la convention de lan-
gage donne une signification à l’acte, elle n’est pas elle-même le
performatif ou le constatatif. Elle se borne à dire quelle signification
juridique doit être attachée à un énoncé performatif ou constatatif.
Elle est le code ; elle peut donc aller au-delà du langage lui-même.
Ce dernier quant à lui est acte de volonté par excellence mais il se
limite dans l’univers du droit aux seules catégories d’actes suscep-
tibles de s’exprimer par écrit ou oralement. Et ce ne sont pas tous les
actes juridiques internationaux loin s’en faut. Ainsi donc, le langage
normatif, dont l’accord est la meilleure expression en droit interna-
tional, caractérise un certain type de discours et non pas tout le dis-
cours juridique.

Par. 2. La volonté, prédicat de l’acte juridique

A. Position du problème
En droit, la volonté se manifeste dans l’acte juridique. Celui-ci est
révélateur d’une volonté destinée à générer des effets juridiques.
L’acte juridique est en effet un moyen de création de la norme,
l’opération qui aboutit à cette création, la manifestation de volonté
qui donne naissance à la règle de droit 110. Sans doute ne faut-il pas
en conclure radicalement, dans une perspective kelsenienne critiquée
notamment par la théorie des actes de langage — comme on vient de
le voir —, qu’« il est de l’essence même de l’acte juridique d’être
normateur, c’est-à-dire de créer une norme » 111 car il existe des actes
juridiques non normateurs 112. Si donc la volonté est le prédicat de

110. Voir Jean-Paul Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en
droit international public, Paris, LGDJ, 1972, pp. 20, 52, 56, 66, et 70 ; position
qu’il confirme notamment dans « L’acte juridique : Réflexions d’un internationa-
liste », Droits, 7, 1988, p. 95.
111. J.-P. Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique..., op. cit., p. 70.
112. Voir Paul Amselek, « Les effets non normateurs des actes juridiques
internationaux », 1985 ; id., « Philosophie du droit et théorie des actes de
langage », Théorie des actes de langage. Ethique et droit, op. cit., pp. 109-163 ;
id., « L’acte juridique à travers la pensée de Charles Eisenmann », La pensée de
Charles Eisenmann (P. Amselek, dir. publ.), Economica, Presses universitaires
d’Aix-Marseille, 1986, pp. 31-65 ; voir aussi Jean Combacau, « L’acte juridique.
Ouverture », Droits, 7, 1988, pp. 7-9.
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La volonté de l’Etat en droit international 55

l’acte juridique, l’effet normateur n’est pas dans tous les cas sa
caractéristique ni un élément essentiel de son identification. C’est
l’élément de volonté qui a suggéré la distinction — voire pour cer-
tains auteurs l’« opposition radicale » 113 — entre l’acte juridique qui
dépend de la volonté et le fait juridique qui serait le surgissement
brutal de ce qui ne dépend pas d’elle ; ce qui ne signifie pas, comme
on le verra, que l’action à l’origine du fait qui par ses conséquences
est réputé être un fait juridique soit toujours involontaire.
Théoriquement, peu importe que l’acte juridique soit le but d’une
délibération en bonne et due forme, d’un « tribunal intérieur » au
cours duquel les différents motifs sont scrupuleusement « pesés » 114.
L’acte juridique, qu’il soit, comme certaines actions, produit subite-
ment sans délibération préalable, sera cependant considéré comme
volontaire et donc comme procédant d’une décision ; car, comme
Hobbes l’a écrit à propos des actions humaines, en lui le temps qui a
précédé est réputé délibération, et par conséquent l’auteur de l’acte
juridique ou même d’un comportement est censé avoir délibéré ou
examiné les cas dans lesquels il est bon d’édicter tel acte ou d’expri-
mer telle position vis-à-vis de l’acte ou du comportement 115.
En pratique, cependant, le processus de formation de la volonté en
droit met la délibération au cœur de l’édiction des actes juridiques
qui sont, on le sait, des actes volontaires. L’intention joue à cet égard
un rôle fondamental : « Intention, comme le mot l’indique, signifie
tendre vers quelque chose », écrit saint Thomas d’Aquin 116. L’inten-
tion est la représentation que l’auteur de l’acte juridique ou d’un
comportement a de la fin ou du but de son action en tant qu’elle
constitue le motif de cette action 117. Mouvement vers une fin donc,

113. Voir par exemple Michel Bastit, « Suggestions sur les origines philoso-
phiques de l’acte juridique », Droits, 7, p. 11. De manière générale, sur la dis-
tinction entre acte juridique et fait juridique, voir Jean Salmon, « Le fait dans
l’application du droit international », Recueil des cours, tome 175 (1982) ; Jean-
Paul Jacquet, « Actes et normes en droit international public », Recueil des
cours, tome 227 (1991) ; J. Combacau et S. Sur, Droit international public,
4e éd., 1999, notam. p. 18.
114. Notons que « délibération » dérive du latin libare qui signifie « peser ».
115. Voir ce que John Hobbes dit à ce sujet de la délibération dans les actes
volontaires, notamment la décision : De la nature humaine, trad. d’Olbach,
éd. E. Naert, Vrin, Paris, 1991, p. 147.
116. Somme théologique, Ia, IIae, trad. A.-M. Rouget, Cerf, Paris, 1984, vol. 2,
p. 98. Rappelons que le mot latin intensio est formé à partir du verbe tendere qui
signifie « tendre », « viser ».
117. Sur l’intention dans l’action, voir Ph. Desoche (op. cit., p. 225) qui la
définit ainsi : « L’intention est la représentation que le sujet a de la fin ou du but
de son action, en tant qu’elle constitue le motif de l’action. »
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56 Maurice Kamto

c’est-à-dire vers le terme d’une chose, « [l]’intention est proprement


un acte de volonté » 118 ; mais elle est aussi une certaine spécification
du chemin qui permet d’atteindre cette fin, car il y a un dynamisme
propre à l’intentionnalité. La volonté d’atteindre une fin et le chemin
qui nous y conduit font de l’intention « un acte conjoint de la volonté
et de la raison — la volonté est mue par la raison — l’action inten-
tionnelle se caractérisant dès lors par une structure de subordination
téléologique » 119.
Dans la mesure où elle rapporte un acte ou un fait à une fin, l’in-
tention permet d’imputer celui-ci à un agent. Toutefois, qu’ainsi l’in-
tentionnalité constitue la condition de l’imputabilité de l’acte, ou de
l’action, ou encore de leur caractère volontaire n’est pas sans poser
quelque problème tant du point de vue ontologique et même moral
que de celui du droit. En effet, le contexte d’une action intention-
nelle n’est pas transparent, en sorte que l’on postule seulement que
l’agent sait ce qu’il fait. Cette « opacité référentielle » 120 corrélative
à l’intention fait qu’elle ne peut être exigible dans tous les cas
comme la preuve ou la condition de la manifestation de la volonté de
l’auteur d’un acte juridique ou d’un comportement.
Pouvoir d’agir sur soi, la volonté s’accomplit dans et par la déci-
sion. Celle-ci est à la fois imperium, commandement d’une action et
imputation à soi-même de l’action à accomplir. Certes, décider n’est
pas encore faire 121 au sens matériel ; mais c’est toujours la volonté
qui est à l’œuvre dans la décision comme dans l’exécution 122. La
recherche de l’intention peut amener à suivre le processus de délibé-
ration interne qui conduit à l’acte de volonté. Mais cela ne signifie
pas que toute décision soit précédée d’une délibération en bonne et
due forme, ni qu’elle doive l’être, ni qu’une telle délibération, lors-
qu’elle existe, soit toujours identifiable ou facile à l’être. Les actions

118. Saint Thomas D’Aquin, op. cit., p. 98.


119. Ph. Desoche, op. cit., p. 226.
120. Ibid.
121. Entre le moment de la décision et celui de l’exécution peut intervenir un
changement dans la volonté. Paul Valérie illustre cela de la manière suivante :
« Je vais déchirer cette lettre — mais le papier résiste — et dans le temps de la
résistance je change d’avis, je la classe » (Choses tues, Gallimard, Paris, 1932,
p. 179).
122. Contra : Ph. Desoche, qui note curieusement : « si la volonté est puis-
sance d’agir, décider n’est pas encore vouloir. La décision n’est qu’un jugement
sur ce qu’il serait bon de faire » (op. cit., p. 220). Pourtant, il écrit quelques
paragraphes plus loin : « La décision ... comme acte de la volonté, ne saurait
davantage être distinguée du dernier jugement pratique » que constitue la délibé-
ration (ibid.).
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La volonté de l’Etat en droit international 57

produites subitement sans apparemment de délibération préalable ne


sont pas moins volontaires.
La délibération individuelle est une opération du for intérieur.
S’agissant de l’Etat elle prend la forme d’un processus négocié ou
concerté entre les différents organes habilités à prendre part à la
prise de décision ; il s’agit d’un cheminement dont les étapes sont
souvent identifiables. Mais sauf contestation de l’auteur de l’acte sur
le caractère volontaire de son acte, l’acte juridique est présumé volon-
taire ; car, ici comme dans les actions de la personne humaine, en lui le
temps qui a précédé est réputé délibération, et par conséquent il est
censé avoir délibéré ou examiné l’objet, la signification et la portée
de la norme qu’il édicte ou de l’engagement auquel il souscrit.

B. Volonté de l’Etat et consentement

La volonté est un pouvoir de dire oui ou non, d’accepter ou de


refuser. L’acte propre de la volonté est le consentement. C’est le
consentement volontaire qui distingue l’acte conscient d’une per-
sonne de l’acte animal. Le consentement
« vient de la volonté et non de la nécessité ; il ne se renie pas et
ne se livre à personne sauf pour autant qu’il veut ; autrement,
s’il lui était possible d’être contraint malgré lui, il serait vio-
lenté, mais il ne serait plus volontaire » 123.
Toutefois, s’il peut y avoir consentement involontaire, on ne peut
concevoir de consentement « normal », libre, non contraint, sans
volonté : « Là où il n’y a pas de volonté, il n’y a pas non plus de
consentement. » 124 Philosophiquement, le consentement de la per-
sonne humaine « ne peut être que volontaire » 125, parce que la philo-
sophie pense que la volonté est liberté.
Si la volonté de l’Etat et son corollaire, le consentement, tiennent
une place si importante en droit international, c’est parce que l’ordre
juridique international est, à la différence de l’ordre juridique interne
de l’Etat, celui où le sujet est à la fois auteur et destinataire de l’es-
sentiel des règles de droit. Mais c’est aussi parce qu’il repose sur le
principe angulaire qu’en matière de traités tout au moins seule une

123. Saint Bernard de Clairvaux, « De la grâce et du libre arbitre », par. 2-6,


Œuvres choisies, t. I, trad. M.-M. Davy, Paris, Aubier, 1945, pp. 268-272.
124. Ibid.
125. Ibid.
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58 Maurice Kamto

règle juridique consentie lie ou oblige le sujet de droit. Toutefois,


l’ordre juridique, qu’il soit interne ou international, a une appréhen-
sion phénoménologique de la volonté : l’existence de la règle de
droit postule le consentement de l’Etat à ladite règle, en particulier
lorsque celle-ci a un caractère conventionnel. L’Etat peut vouloir
sans volonté, par la contrainte ; la règle née de cette volonté n’en
sera pas moins une règle de droit tant du moins qu’il ne la conteste
pas et démontre que son consentement involontaire a été obtenu au
moyen d’une des causes de nullité admises par le droit international.
La volonté de l’Etat productrice d’acte juridique international ne
peut donc être appréhendée d’abord comme un fait psychologique ;
l’Etat est engagé par sa déclaration ou son consentement, car il en a
amené d’autres à se fier à sa parole. En principe, donc, le chemine-
ment qui conduit au consentement n’intéresse le droit international
que pour autant que la règle est contestée. Mais, même là, il s’agit
d’un processus phénoménologique et non pas totalement intérieur au
sujet ; c’est une démarche qui doit laisser des traces, des indices qui
permettent d’établir qu’une volonté a été libre ou contrainte, qu’un
consentement a été vicié ou non, qu’un ensemble de propos ou de décla-
rations participent de l’intention d’un Etat de s’engager vis-à-vis d’un
autre Etat ou bien qu’ils sont révélateurs de cette intention même.
Dans l’ordre international — mais cela reste vrai dans l’ordre
interne notamment en matière contractuelle — l’acte juridique est
une apparence de volonté créatrice de confiance 126 pour l’adressa-
taire, le cocontractant ou l’autre partie à un système de relations juri-
diques de type conventionnel.

C. Volonté de l’Etat et consensus

Dans son sens latin le mot consensus signifie accord, conformité


de volonté. Cette signification a évolué dans le cadre du droit inter-
national où le terme consensus s’entend d’un « [c]onsentement géné-

126. Pour une analogie suggestive, on se reportera à la « théorie de la


confiance » inspiratrice du « principe de confiance » en droit civil italien. Cette
théorie
« veut que l’acte juridique existe, et soit pleinement valable, si le destina-
taire de la déclaration de volonté a cru (sans faute de sa part) en l’existence
d’une volonté du déclarant, conforme à la déclaration » (voir Rodolfo
Sacco, « Le contrat sans volonté. L’exemple italien », Le rôle de la volonté
dans les actes juridiques, Etude à la mémoire du professeur Alfred Rieg,
Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 721-732, spéc. p. 724 et p. 731).
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La volonté de l’Etat en droit international 59

ral donné en dehors de toute forme particulière » 127. Cette définition


inspirée par Paul Reuter 128 appréhende le consensus comme un
résultat ou un état. Mais le consensus c’est aussi un processus ou une
procédure de prise de décision au sein d’une instance internationale
ou d’adoption d’un texte dans un organe déterminé.
Dans la formation du consensus la volonté de l’Etat est présente
bien qu’elle ne s’exprime pas nécessairement de façon formelle.
Cette volonté peut être exprimée, inexprimée ou exprimée avec des
réserves. L’abstention des Etats opposés au texte à adopter, c’est-
à-dire à la formation de la règle de droit, ne signifie pas désintérêt
pour la règle, ni une prise de position franche en faveur ou contre
celle-ci. C’est un entre-deux où l’on découvre une volonté léthar-
gique, engourdie, qui se laisse entraîner plutôt qu’elle ne s’affirme
en prenant clairement et formellement position. C’est une volonté
noyée dans le courant majoritaire identifié le cas échéant par des
sondages informels ; car la technique du consensus se caractérise par
la prise de décision sans recours au vote 129, c’est-à-dire sans l’ex-
pression formelle de la volonté de chaque Etat, que ce soit pour y
consentir ou pour s’y opposer.
L’article 161, paragraphe 8, lettre e), de la Convention des Nations
Unies sur le droit de la mer de 1982 dispose en ce sens qu’on entend
par « consensus », aux fins des lettres d), f) et g) de la même dispo-
sition, « l’absence de toute objection formelle ». Dans le règlement
intérieur de la Conférence d’Helsinki, il s’entend de
« l’absence de toute objection formulée par un représentant et
présentée par lui comme constituant un obstacle à l’adoption de
la décision en question » 130.
C’est donc l’absence d’opposition formelle qui permet de former
le consensus 131. Pourtant le consensus n’est pas le résultat de la

127. Dictionnaire de droit international public (dir. J. Salmon), Bruxelles,


Bruylant, 2001, p. 239.
128. Paul Reuter, « Quelques réflexions sur le vocabulaire du droit internatio-
nal », Mélanges offerts au doyen Louis Trotabas, Paris, LGDJ, 1970, rééd. dans
P. Reuter, Le développement de l’ordre juridique international, Paris, Economica,
1995, pp. 18 et 19.
129. Voir rapport d’Eric Suy à la session de l’Institut de droit international de
Strasbourg, Annuaire IDI, 1997, vol. 67, t. I, p. 18.
130. Article 69 du règlement intérieur de la CESC d’Helsinki.
131. Voir aussi l’article IX de l’Accord de Marrakech du 15 avril 1999 créant
l’Organisation mondiale du commerce (OMC) ; règlement intérieur de la
Conférence mondiale de la population du 19 août 1974 (Econf.60/10).
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60 Maurice Kamto

somme des accords individuels de tous les Etats concernés par la


décision prise ou le texte adopté. La non-objection peut dissimuler
des oppositions non déclarées ou dont la dynamique de la négocia-
tion a obtenu qu’elles ne se manifestent pas formellement. Pour
autant les Etats qui participent au consensus ne se situent pas en
dehors du champ de l’accord général qui en résulte. Il se peut que
dans certains cas ils s’obligent sans enthousiasme, mais ils s’obligent
quand même. Les obligations contenues dans le texte adopté par
consensus s’imposent à eux, avec la même force juridique qu’aux
Etats dont la volonté s’est exprimée clairement d’une manière ou
d’une autre en faveur du texte.

Section III. Doctrines sur la volonté de l’Etat en droit international

Sur la question du mode de formation des règles de droit interna-


tional ou du processus de leur apparition, la théorie du droit des gens
est restée plutôt prisonnière des controverses doctrinales qui ont
marqué le XIXe siècle et la première moitié du XXe. Ces contro-
verses ont opposé, comme on le sait, deux principaux courants doc-
trinaux — le volontarisme et l’objectivisme — ayant une égale pré-
tention à fournir une réponse globale de la question du fondement du
droit international, dans une logique manichéenne et exclusiviste.
Or la réalité est plus complexe, plus riche et moins systématique :
il n’existe pas un fondement unique et exclusif des règles de droit
international. La variété des catégories des règles en question sug-
gère une approche pragmatique qui conduit au constat d’un plura-
lisme des fondements du droit international.

Par. 1. Globalismes manichéens :


Volontarisme et objectivisme en droit international
Le volontarisme et l’objectivisme sont parmi les principales
réponses théoriques que la pensée du droit international propose à la
question du fondement de la force obligatoire des règles du droit des
gens. Ces théories, qui se sont développées en particulier à partir du
XVIIIe siècle et en grande partie au XIXe siècle pour surclasser la
théorie du droit naturel, sont à ce point connues 132 qu’il serait redon-

132. Sur le fondement du droit international et les différentes doctrines, voir


notamment F. de Martens, « Le fondement du droit international », Revue de
droit international, 1882, p. 244 ; B. Milliouch, Le fondement du droit interna-
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La volonté de l’Etat en droit international 61

dant d’en faire de nouveau un exposé détaillé. Il suffira de rappeler


leurs thèses essentielles afin de mieux faire comprendre l’idée de
leur dépassement dans le pluralisme des fondements que nous pro-
posons.

A. Quintessence du volontarisme juridique

La théorie volontariste repose sur l’idée fondamentale selon


laquelle les règles de droit sont des produits de la volonté des Etats
et de cette volonté seule.
De E. de Vattel à G. Jellinek et H. Triepel puis Cavaglieri,
D. Anzilotti et leurs épigones contemporains, l’idée centrale demeure
invariable : le droit international existe par la volonté des Etats ; il est
fondé sur cette volonté qui seule donne naissance à des règles posi-
tives, et qui est donc le fondement de son caractère obligatoire 133.
Les nuances doctrinales que l’on note d’un auteur à l’autre n’af-
fectent pas ces propositions qui constituent le noyau de cette théorie.
La théorie de l’autolimitation de l’Etat de George Jellinek comme
celle de la volonté commune ou union des volontés (Vereinbarung)
de Triepel mettent l’accent respectivement sur l’idée que l’Etat
trouve dans sa volonté le principe de sa propre limitation, et que la
règle ne peut être obligatoire que pour les participants à ladite union
des volontés. Mais la profession de foi volontariste demeure : la
source de droit est la volonté de l’Etat lui-même ; et elle ne peut être
qu’une volonté émanant d’Etats 134. Tout est résumé dans le passage
ci-après de l’arrêt emblématique rendu par la Cour permanente de
Justice internationale (CPJI) le 7 novembre 1927 dans l’affaire du
Lotus :
« Le droit international régit les rapports entre les Etats indé-
pendants. Les règles liant les Etats procèdent donc de la
volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans les conventions ou

tional, Paris, 1928 ; A. Von Verdross, « Le fondement du droit international »,


Recueil des cours, tome 16 (1927), pp. 251-323 ; J.-L. Brierly « Le fondement du
caractère obligatoire du droit international », Recueil des cours, tome 17 (1928),
pp. 467-552 ; M. Sibert, Droit international public. Le droit de la paix, Paris,
Dalloz, 1951 ; Ch. Rousseau, Droit international public, t. I : Introduction et
sources, Paris, Sirey, 1970.
133. Voir notamment Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international
public, 7e éd., Paris, LGDJ, 2002, pp. 98-101.
134. Voir C. H. Triepel, « Les rapports entre le droit interne et le droit inter-
national », Recueil des cours, tome 1 (1923), pp. 82-83.
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62 Maurice Kamto

dans les usages acceptés généralement comme consacrant des


principes de droit et établis en vue de régler la coexistence de
ces communautés indépendantes ou en vue de la poursuite de
buts communs. Les limitations de l’indépendance des Etats ne
se présument donc pas. » 135
On a vu dans ce dictum célèbre la quintessence de la pensée
d’Anzilotti, dont le poids en tant que président de la Cour fut déter-
minant dans la décision de la CPJI dans cette affaire.
La doctrine d’Anzilotti selon laquelle le fondement du caractère
obligatoire du droit international serait une norme suprême, énoncée
« pacta sunt servanda », en vertu de laquelle l’Etat est lié par sa
volonté semble ouvrir une brèche dans la logique circulaire du
volontarisme : la règle de droit international n’est pas obligatoire
parce que les Etats veulent qu’elle soit obligatoire pour eux, mais en
vertu de cette « norme fondamentale » 136 qui est une « hypothèse
indémontrable ». L’influence de Kelsen est évidente 137.
Non point indémontrable, soutiennent les volontaristes contempo-
rains, pacta sunt servanda n’est pas une sorte de Grundnorm, au
sens kelsenien, une norme fondamentale hypothétique, mais le pro-
duit d’une convention qui donne sa cohérence formelle au système
juridique international 138. La CDI a beau tempérer l’analyse à la
base de ce principe dans son commentaire sous l’article 3 du projet
d’articles sur le droit des traités présenté par Fitzmaurice en écrivant
que « cette règle préexistait ... de façon indépendante, en tant que
règle générale de droit international général » 139, rien n’y fait. Les
néovolontaristes demeurent inflexibles. L’un d’eux écrit :
« L’engagement de l’Etat est source de toute normativité

135. CPJI série A no 10, p. 18.


136. Dionisio Anzilotti, Cours de droit international, traduction en français,
Paris, Editions Panthéon-Assas, 1999, p. 74.
137. Voir Giorgio Gaja, « Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti »,
European Journal of International Law, vol. 3, 1992, spéc. pp. 127-129.
138. Voir notamment Jean Combacau, « Le droit international, bric-à-brac ou
système. », APD, 1986, pp. 85-105. Contra : Slim Laghmani, « Le phénomène
de « perte de sens » en droit international », dans Rafâa Ben Achour et Slim
Laghmani (dir. publ.), Harmonie et contradictions en droit international, Paris,
Pedone, 1996, pp. 55-75. On note également comme une divergence sur ce point
entre J. Combacau et Serge Sur, ce dernier introduisant le phénomène politique
et les « rapports de puissance » dans le système juridique international, au
contraire de son collègue qui reste pour l’essentiel un positiviste foncier (voir
S. Sur, « Système juridique international et utopie », APD, 1987, pp. 35-45).
139. Annuaire CDI, 1959, II, p. 54.
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La volonté de l’Etat en droit international 63

internationale, de façon directe ou indirecte. Ceci vaut pour


toutes les normes, quelle qu’en soit la nature, quelle qu’en soit
l’intensité, quelle qu’en soit l’extension. L’Etat n’est donc lié
qu’en vertu de son propre consentement, y compris aux cou-
tumes, y compris aux normes de jus cogens. Ce consentement
peut se présenter sous les formes les plus variées, il peut être
explicite, implicite, tacite, voire présumé. » 140

B. Quintessence de l’objectivisme juridique

Face au volontarisme juridique s’est développée, dans la foulée du


positivisme sociologique au XIXe siècle, une théorie selon laquelle
le droit est fondé sur les nécessités sociales. Georges Scelle a trans-
posé en droit international le raisonnement que Léon Duguit a tenu à
cet égard en droit interne. Selon Scelle, les règles de droit viennent
du fait social lui-même et de la conjonction de l’éthique et du pou-
voir, lesquels sont des produits de la solidarité sociale 141. Et pour
bien se démarquer du volontarisme, il introduit une dualité entre
droit positif et droit objectif qu’il lie étroitement à la distinction
entre sources formelles et sources matérielles. Le caractère obliga-
toire des normes du droit positif n’est pas fondé sur le fait qu’il est
issu des sources formelles, mais de sa conformité avec le droit objec-
tif qui constitue les sources matérielles qui s’enracinent dans les
nécessités sociales.
Mais pas plus que le volontarisme n’explique pourquoi la volonté
de l’Etat le lie, l’objectivisme ne dit pas pourquoi une règle qui
résulterait des nécessités sociales s’imposerait pour cette seule raison
à tous les sujets de droit.
La prise en compte de la réalité ne suffit pas à elle seule à fonder
le caractère obligatoire de la norme juridique internationale, aussi
vrai que le droit international n’est pas tout entier un droit volon-
taire. L’hétérogénéité normative de l’ordre juridique international et
sa faible systématisation laissent place à une pluralité des fonde-
ments du droit international.

140. Serge Sur, « Quelques observations sur les normes juridiques internatio-
nales », RGDIP, 1985, p. 924 ; voir aussi, entre autres auteurs, Francis Rezek,
« Sur le fondement du droit des gens », Theory of International Law at the
Threshold of the 21st Century. Essays in Honour of Krzysztof Skubiszewski,
Kluwer Law International, La Haye, Londres, Boston, pp. 269-274.
141. Voir G. Scelle, Manuel de droit international public, Paris, Domat-
Montchrestien, 1932, réimprimé en 1984, p. 6.
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64 Maurice Kamto

Par. 2. Pragmatisme analytique :


pluralisme des fondements du droit international
Le fondement du droit international, c’est-à-dire les raisons pour
lesquelles il est obligatoire, est par nature une question au moins en
partie métajuridique, en ce sens qu’elle ne peut trouver réponse uni-
quement dans l’ordre juridique. Le volontarisme mais aussi le posi-
tivisme normativiste prétendent le contraire, bien à tort. L’absence de
formalisme du droit international doit inciter à aborder cette question
en fonction de la nature de la règle de droit, et par suite des condi-
tions d’émergence de cette dernière.
Trois éléments doivent, à notre sens, être pris en compte : la dis-
tinction entre l’acte et la norme qui reflète elle-même la distinction
entre « sources formelles » et « sources matérielles » ; l’influence des
règles morales et leur glissement dans l’ordre juridique, soit par le
biais de l’acte formel soit par celui de l’énoncé doctrinal ou juris-
prudentiel ; l’émergence conséquente d’un ordre public international
sous-tendu par des obligations erga omnes.
La distinction entre « acte » et « norme » qui a retenu l’attention de
Paul Reuter dans le domaine du traité international 142 offre un cadre
d’explication utile permettant de comprendre que le droit volontaire
est celui qui prend la forme de l’acte formel, en l’occurrence le
traité, instrumentum, alors que la norme qu’engendre cet acte, ou qui
y est contenue, peut être de source différente. L’acte peut créer une
norme juridique, mais peut aussi l’enregistrer dans le cadre d’une
opération de codification. La volonté n’opère pas de la même façon
dans les deux cas. Si l’acte est toujours formel, la norme, elle, peut
donc être aussi bien d’origine matérielle. La distinction permet ainsi
d’embrasser le champ coutumier qui est essentiellement normatif. Or
si le traité est fondamentalement un acte consensuel, il n’en est pas,
comme on le verra, nécessairement de même de la norme coutu-
mière.
En ce qui concerne l’influence des règles morales dans l’ordre
juridique, elle nous ramène au problème ancien des rapports entre la
sphère juridique et les sphères non juridiques. Le positivisme nor-
mativiste a alimenté sur cette question la thèse volontariste qu’il
combat par ailleurs, en soutenant que hors la règle « posée » il n’y a

142. Voir P. Reuter, « Le traité international, acte et norme », APD, t. 32, 1987,
étude reproduite dans Paul Reuter, Le développement de l’ordre juridique inter-
national. Ecrits de droit international, Paris, Economica, 1995, pp. 331-338.
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La volonté de l’Etat en droit international 65

pas de règle juridique. Il ne craint pas la contradiction qu’il y a entre


cette position et la fameuse « norme fondamentale » (Grundnorm) de
Kelsen. On ne reviendra pas sur les nombreux travaux critiques qui
y ont été consacrés. On s’en tiendra à l’examen de son équivalent
anzilottien en droit international, le principe pacta sunt servanda. En
dépit des efforts théoriques pour lui trouver un fondement dans le
droit créé par les Etats, pacta sunt servanda est du « droit néces-
saire » (jus necessarium) caractérisé par son immutabilité, et non pas
du « droit volontaire » (jus volumtarium) 143. Or, que cette « néces-
sité » génératrice du droit soit appréhendée sous l’angle du droit
divin comme chez Grotius, Vittoria ou plus tard Le Fur par exemple,
ou sous celle d’un droit rationnel délivré de Dieu et fondé sur la
Raison, il n’est en définitive autre chose que du droit naturel. Quand
on dit que les traités doivent être respectés, qu’ils tiennent les Etats
qui en sont parties, on signifie par là qu’il est moralement nécessaire
que chaque Etat tienne ses engagements. Cette norme ne peut pas
résulter de la volonté même des Etats. Elle se situe en dehors de
cette volonté à laquelle elle s’impose. C’est d’abord une exigence
morale — que l’on trouve même dans les sociétés les plus anciennes
— avant d’être une obligation juridique.
Le fait est que, s’agissant de pacta sunt servanda, il n’a pas
besoin d’une consécration conventionnelle pour s’imposer comme
une norme juridique internationale ; il ne s’introduit pas dans le droit
international positif par le biais du droit volontaire, en l’occurrence
le traité, parce qu’il est la condition de possibilité de l’ordre juri-
dique international 144.
Le fait qu’il soit considéré comme un principe fondamental rele-
vant du droit international général montre que sa juridicité ou plus
précisément sa force juridique obligatoire relève de la prise de
conscience de l’existence ou de la nécessité d’une telle norme et non
pas de son caractère d’acte juridique formel.
Au demeurant, la terminologie employée aussi bien par la doc-
trine que par la jurisprudence contemporaines montre bien qu’on
n’est jamais sorti totalement du droit naturel, en dépit des rudes cri-
tiques dont il a été l’objet. La Cour internationale de Justice (CIJ) ne

143. Antonio Goméz Robledo, « Le ius cogens international : sa genèse, sa


nature, ses fonctions », Recueil des cours, tome 172 (1981), p. 27.
144. Voir Maarten Bos, « Will and Order in the Nation-State System.
Observations on Positivism and Positive International Law », Netherlands
International Law Review, vol. XXIX, 1982, p. 6.
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66 Maurice Kamto

dit-elle pas dans l’affaire des Essais nucléaires que la règle pacta
sunt servanda est basée, en droit des traités, sur la bonne foi ? 145 —
elle ne dit pas sur la volonté commune des Etats. D’où tire-t-on la
bonne foi sinon d’un ordre moral nécessairement métajuridique ?
Qu’entend la Cour quand elle parle de « principe intransgressible »,
ou Sir Gerald Fitzmaurice lorsqu’il dit de pacta sunt servanda qu’il
est un principe élémentaire mais fondamental de droit et un « prin-
cipe incontestable » 146 ?
S’agissant de l’émergence d’un ordre public international, elle est
la conséquence logique de l’idée qu’il existe des normes juridiques
qui, par leur nature, s’imposent à tous les Etats y compris sans ou
contre leur volonté. De telles normes ne peuvent avoir un fondement
volontaire, ou exclusivement volontaire. A notre sens, elles peuvent
reposer aussi bien sur les nécessités sociales que sur des principes
d’une morale collective. Si l’interdiction de la torture est devenue
une norme de jus cogens, ce n’est pas tant en raison de sa consécra-
tion conventionnelle que du fait que la torture heurte au plus haut
point la morale de l’époque. Et c’est en tant que norme morale juri-
dicisée par une décision juridictionnelle qu’elle est devenue une
obligation erga omnes, non pas parce qu’elle repose sur un socle
formé par la somme des volontés de tous les Etats.
Il n’y a pas d’erreur essentielle dans les constatations fondamen-
tales des théories volontariste et objectiviste. Il est incontestable que
certaines règles de droit international reposent sur la volonté des
Etats et d’autres sur les nécessités sociales ou les exigences morales
qui les imposent à tous afin que soit possible la vie en société.
Comme on l’a relevé avec justesse, la faiblesse de ces théories vient
de leurs « prétentions à la globalité » 147, dans une approche exclusi-
viste qui écarte toute autre doctrine explicative du fondement de la
règle de droit international. Or, à la vérité, « ces théories fournissent
des clés partielles et contribuent, chacune à sa manière, à l’analyse
de la réalité internationale » 148 dont elles ne saisissaient pas au

145. Arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 268, par. 46.
146. Voir son opinion dissidente, CIJ Recueil 1971, p. 264.
147. P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, op. cit., p. 107.
148. Ibid. Voir plus particulièrement l’approche critique du volontarisme
comme source unique des obligations et par suite de la normativité internatio-
nale développée par A. Pellet, « The Normative Dilemma : Will and Consent in
International Law-Making », Australian Year Book of International Law, vol. 12,
pp. 22-53, et, du même auteur, « Contre la tyrannie de la ligne droite »,
Thesaurus acroasium, 1992, vol. XIX, Sources of International Law, pp. 287-355.
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La volonté de l’Etat en droit international 67

demeurant tous les procédés de production normative. Il existe un


droit édicté par les Etats et reposant sur leurs seules volontés, un
droit généré par l’activité juridictionnelle qui s’impose pourtant à
tous les Etats, un droit non établi par la volonté des Etats dans la
mesure où ces derniers le découvrent en prenant connaissance de sa
nature et de la significative normative de celle-ci.
A cela s’ajoute le fait avéré que, dans la société internationale
actuelle c’est de plus en plus la volonté des uns qui s’impose aux
autres ; il faut le dire, la volonté des puissances atténue la construc-
tion théorique du volontarisme qui miroite le rêve improbable de
rapports parfaits entre des volontés souverainement égales. Sans
doute cela n’est-il pas une nouveauté radicale. Mais le fait de puis-
sance comme un fondement possible du droit international ou facteur
d’engendrement de la norme juridique internationale prend des
formes et une ampleur nouvelles. Il faut bien voir en définitive que
le droit ne peut s’engendrer et s’épuiser en lui-même en une manière
d’autocentrisme dynamique dans lequel une cause unique génère des
normes qui trouvent en elles-mêmes leurs fins propres.
C’est dans cet ordre d’idée marqué par la recherche pragmatique
des conditions d’émergence des règles de droit international que l’on
s’efforcera de montrer comment la volonté de l’Etat opère dans le
processus de production de l’acte juridique international ou d’engen-
drement des normes juridiques internationales, comment cette
volonté de l’Etat est, suivant le cas, tantôt en liberté, tantôt sous
contrainte, et comment elle connaît une importante limitation du fait
d’un ordre public international en plein essor autant que de la
contestation de certains Etats au nom de leurs intérêts nationaux.
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68

CHAPITRE II

VOLONTÉ DE L’ÉTAT EN LIBERTÉ

Section 1. Volonté affirmée

La volonté considérée dans ses manifestations extérieures a besoin


de médiation pour s’exprimer. Elle use donc de moyens d’expression
permettant à l’Etat de donner écho à sa libre détermination dans les
actes et les situations juridiques auxquelles il est confronté, et se
manifeste suivant des modalités formelles qui correspondent en gros
aux deux catégories d’actes que connaît le droit international contem-
porain.

Par. 1. Moyens d’expression de la volonté de l’Etat :


représentation de l’Etat en droit international et capacité d’agir
au nom de l’Etat
La volonté de l’Etat, personne juridique internationale, s’exprime
par le biais de ses représentants, personnes physiques occupant des
positions particulières au sein de l’Etat et donnant un visage à ses
organes. La remarque de A. P. Serini demeure pertinente : dans le
cadre du droit international, tous les sujets de droit (précisons : au
sens classique d’être juridique participant aussi bien à la création
qu’à l’application des règles de droit international) sont des per-
sonnes morales incapables d’exprimer une volonté au sens psycholo-
gique ; ainsi, écrit-il,
« le droit international attribue la qualité et l’effet d’actes juri-
diques de ses sujets aux manifestations de volonté de certains
individus rattachés à ses sujets par une relation particulière. On
donne le nom d’organes d’un sujet de droit international à ces
individus qui ont le pouvoir de manifester une volonté et de
faire des actes qui valent juridiquement comme la volonté et les
actes de ce sujet dans ses rapports avec les autres sujets du
droit des gens. » 149

149. A. P. Serini, « La représentation en droit international », Recueil des


cours, tome 73 (1948), p. 85.
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La volonté de l’Etat en droit international 69

Le droit international détermine les organes ayant compétence


pour représenter l’Etat dans l’ordre juridique international. Il a de la
notion de représentation une acception plutôt large. Ainsi, les actes
de nombreux organes et agents, y compris, dans certaines circons-
tances, des « fonctionnaires de fait », sont attribuables à l’Etat 150,
sans que ces différentes entités aient à exercer pour autant des fonc-
tions gouvernementales 151.
La question de savoir s’il fallait consacrer une disposition du pro-
jet d’articles sur le droit des traités à la capacité des Etats de
conclure des traités avait fait l’objet d’un débat important au sein de
la CDI.
Certains membres de la Commission estimaient qu’une telle dis-
position n’était pas nécessaire, faisant observer que la Convention
de Vienne sur les relations diplomatiques adoptée alors que le projet
sur le droit des traités était en chantier n’a pas traité de la « capa-
cité », et que la Commission pourrait se trouver amenée à codifier
l’ensemble des règles concernant les « sujets » du droit international
si elle s’attelait à régler ce point dans le droit des traités 152. En outre,
pour plusieurs membres,
« [d]ire que les Etats possèdent la capacité de conclure des trai-
tés serait, à leur sens, un pléonasme puisque la proposition
est déjà implicite dans la définition de la portée du projet
d’articles... » 153
Néanmoins, la CDI décida de maintenir un projet d’article sur la capa-
cité avec deux dispositions, dont l’une de caractère général et l’autre
visant les Etats membres d’une union fédérale. La disposition de carac-
tère général qui constituait le paragraphe 1 du projet d’article 3 en
1962 et en 1965 et du projet d’article 5 en 1966 a seule survécu dans
l’article 6 de la Convention de Vienne de 1969, qui dispose : « Tout
Etat a la capacité de conclure des traités. » Cette disposition qui cons-
titue une règle primaire n’a sans doute été maintenue que parce que
la Convention de Vienne sur le droit des traités codifie aussi bien les
règles primaires que les règles secondaires pour reprendre la distinc-

150. Voir infra, deuxième partie, chapitre III, « Volonté de l’Etat et responsa-
bilité ».
151. Pierre Bodeau, Le gouvernement en droit international, thèse de droit,
Paris X (à paraître).
152. Annuaire CDI, 1996, vol. 4, p. 209.
153. Ibid.
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70 Maurice Kamto

tion théorique faite par Hart 154 et mise au cœur de la méthode de tra-
vail de la CDI en matière de codification par R. Ago dans le cadre de
la codification du droit de la responsabilité des Etats, suivi notamment
par le dernier rapporteur spécial sur le sujet, M. James Crawford 155.
En pratique le gouvernement, au sens des organes exerçant le pou-
voir exécutif 156, domine la procédure de conclusion des traités. De ce
fait, c’est en son sein que l’on trouve les principaux organes habilités
à exprimer la volonté de l’Etat dans l’ordre juridique international.
Mais ils ne sont pas les seuls ayant la capacité de le faire. Il convient
du reste de distinguer sur le plan théorique entre la représentation
et la capacité à engager l’Etat : dans l’ordre international, la représen-
tation est — hormis le cas de représentation en justice et de repré-
sentation diplomatique — une institution propre au droit des traités,
alors que la capacité à engager l’Etat va au-delà de la représentation
pour viser tous ceux dont le droit international attache des effets juri-
diques à leurs actes en tant qu’actes de l’Etat. Les conséquences
sont cependant les mêmes, dans l’un et l’autre cas, sur le terrain de la
manifestation de la volonté de l’Etat. C’est pourquoi les développe-
ments qui suivent n’insisteront pas outre mesure sur cette distinction,
la combinaison des deux permettant de couvrir tous les actes volon-
taires de l’Etat qu’ils soient de nature conventionnelle ou unilatérale.

A. Instances classiques de représentation de l’Etat


en droit international

L’article 7 de la Convention de Vienne sur le droit des traités 157


comprend trois catégories de représentants de l’Etat pour l’adoption

154. Voir The Concept of Law, 2e éd., Oxford, Clarendon Press, 1994,
pp. 94 ss. ; traduction en français par M. Van de Kerchove, Le concept de
droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires de Saint-Louis, 1976,
pp. 103 ss. Hart appelle « règles primaires » (primary rules), celles qui régissent
la conduite des sujets de droit, et « règles secondaires » (secondary rules), celles
qui concernent la production, le changement et l’application des règles pri-
maires dans un ordre juridique donné. Il convient toutefois de faire remarquer
que cette distinction n’est pas toujours tranchée, car il existe quelques cas où il
est difficile de dissocier nettement les deux catégories de règles.
155. Voir sa présentation des projets d’articles soumis à l’examen de la Com-
mission à sa cinquante-deuxième session, Rapport de la Commission du droit
international, Documents officiels, supplément no 10 (A/55/10), par 60, p. 18.
156. Les deux notions sont distinctes en droit interne. Mais lorsque le droit
international fait référence au gouvernement, il identifie celui-ci à l’ensemble
des organes exerçant le pouvoir exécutif.
157. Convention du 23 mai 1969 entrée en vigueur le 27 janvier 1980, ci-
après citée « Convention de Vienne de 1969 ».
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La volonté de l’Etat en droit international 71

ou l’authentification d’un texte d’un traité ou pour exprimer le


consentement de l’Etat à être lié par un traité : les personnes munies
des pleins pouvoirs ; celles dont il ressort « de la pratique des Etats
intéressés ou d’autres circonstances » que lesdits Etats « avaient l’in-
tention » de les considérer comme telles sans requérir la présentation
des pleins pouvoirs ; et celles qui « [e]n vertu de leurs fonctions »
sont considérées comme représentant leur Etat, on pourrait dire
qu’elles sont des représentants « statutaires » de ce dernier.
A cet égard, il convient de relever que le jus representationis
omnimodae ne procède plus de nos jours d’une personnification de
l’Etat par son chef ; partant, il ne confère pas à ce dernier l’exclusi-
vité de la représentation de l’Etat. Néanmoins, il emporte une pré-
somption de compétence générale que l’illégitimité d’une investiture
ou du maintien au pouvoir d’un chef d’Etat ne suffit pas d’elle-
même à renverser 158.
Aux termes de l’article précité, les représentants de l’Etat en vertu
de leurs fonctions sont de trois catégories : les représentants à com-
pétence générale, en l’occurrence les chefs d’Etat, les chefs de gou-
vernement et les ministres des Affaires étrangères ; les représentants
aux pouvoirs limités ratione personae, ce sont les chefs de mission
diplomatique qui ont pouvoir de représenter leur Etat pour l’adoption
d’un texte d’un traité quel que soit l’objet de ce dernier, mais uni-
quement entre l’Etat accréditant et l’Etat accréditaire ; les représen-
tants aux pouvoirs limités tant ratione personae que ratione mate-
riae, il s’agit des représentants accrédités des Etats à une conférence
internationale ou auprès d’une organisation internationale ou de ses
organes, pour l’adoption du texte d’un traité dans cette conférence
internationale ou auprès de cette organisation internationale ou de
ses organes. Dans ce dernier cas, l’accréditation est limitée, d’une
part, à la conférence ou à l’organisation internationale ou à un des
organes de celle-ci, d’autre part, à la seule adoption du texte examiné
dans le cadre de cette conférence, ou de cette organisation ou d’un
de ses organes. Pour représenter son Etat à l’adoption d’un nouveau
texte les représentants des Etats concernés auront besoin d’une nou-
velle accréditation, quand bien même cette adoption aurait lieu dans
le cadre de la même organisation internationale ou du même organe

158. Voir, entre autres auteurs, Julio Barberis, « Representatives of States in


International Relations », Encyclopedia of Public International Law, vol. 10,
North-Holland, Amsterdam, 1987, pp. 354-355.
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72 Maurice Kamto

de celle-ci ou dans le cadre d’une conférence internationale réunis-


sant exactement les mêmes Etats.

1) Le chef de l’Etat

La première personnalité qui « incarne » l’Etat et en tout cas


assure sa représentation au plus haut point est le chef de l’Etat,
encore son identité fonctionnelle et ses compétences varient-elles
dans l’ordre constitutionnel selon qu’on est en régime présidentiel
ou en régime parlementaire. En réalité, derrière cette notion poly-
morphe de chef de l’Etat, c’est le chef de l’exécutif qui est visé :
l’autorité qui détient le pouvoir de décision générale au sein de l’Etat
et qui a la charge de la conduite de sa politique extérieure, ayant de
ce fait le pouvoir d’engager l’Etat tant au moyen des traités que par
des déclarations de volontés unilatérales. Il s’agit selon le cas du pré-
sident de la République ou du premier ministre. La CIJ notait en
1974, dans l’affaire des Essais nucléaires, que
« parmi les déclarations du Gouvernement français en posses-
sion desquelles la Cour se trouve, il est clair que les plus
importantes sont celles du président de la République. Etant
donné ses fonctions, il n’est pas douteux que les communica-
tions ou déclarations publiques verbales ou écrites qui émanent
de lui en tant que chef de l’Etat représentent dans le domaine
des relations internationales des actes de l’Etat français. » 159
La représentation d’un Etat par le chef de l’Etat paraît si claire-
ment établie par la Convention de Vienne de 1969, voire par la pra-
tique générale, qu’on a pu la croire hors de toute contestation. Il n’en
est rien pourtant. Dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime
entre le Cameroun et le Nigeria, la République fédérale du Nigeria
considérait la Déclaration de Maroua du 1er juin 1975, signée entre
son chef d’Etat d’alors, le général Yacoubou Gowon, et le chef
d’Etat du Cameroun, Ahmadou Ahidjio, comme dépourvue de vali-
dité parce qu’elle n’avait pas été « ratifiée par le conseil militaire
suprême » après la signature par le chef d’Etat du Nigeria. A cette
époque-là les actes de l’exécutif étaient en général du ressort du
Conseil militaire suprême ou soumis à son approbation. Par consé-
quent, le chef de l’Etat n’avait pas le pouvoir de prendre des enga-

159. Arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 269.


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La volonté de l’Etat en droit international 73

gements juridiquement contraignants sans en référer au « Gouverne-


ment nigérian », en l’occurrence le Conseil militaire suprême ; il
ne pouvait pas engager par lui-même le Nigeria au plan international
et selon lui cela aurait dû être aux yeux du Cameroun « objective-
ment évident », au sens du paragraphe 2 de l’article 46 de la Conven-
tion de Vienne de 1969. Le Nigeria estimait à cet égard que le
paragraphe 2 de l’article 7 de la Convention, qui considère les chefs
d’Etat et les chefs de gouvernement comme représentant leurs Etats
en vertu de leurs fonctions et sans avoir besoin de produire des pleins
pouvoirs,
« vise uniquement la manière d’établir la fonction d’une per-
sonne en tant que représentant de l’Etat, mais ne traite pas de
l’étendue des pouvoirs de cette personne lorsqu’elle exerce
cette fonction de représentation » 160.
La Cour réfute cet argument en s’appuyant sur le paragraphe 4
du commentaire de la CDI sur ce qui était alors l’article 6 du texte
préliminaire de la Convention. Elle relève en effet que, dans ce
commentaire, la CDI indique expressément que
« les chefs d’Etat ... sont considérés comme habiles à représen-
ter leur Etat pour accomplir tous les actes relatifs à la conclu-
sion du traité » 161.
Certes, les règles relatives au pouvoir de signer des traités au nom
d’un Etat sont, admet-elle,
« des règles constitutionnelles d’une importance fondamentale.
Cependant, si la capacité d’un chef d’Etat à cet égard est res-
treinte, cette restriction n’est manifeste au sens du paragraphe 2
de l’article 46 que si, à tout le moins, elle a été rendue publique
de manière appropriée. Cela est d’autant plus nécessaire que les
chefs d’Etat font partie des personnes qui, aux termes du para-
graphe 2 de l’article 7, sont considérées comme représentant
leur Etat « [e]n vertu de leurs fonctions et sans avoir à produire
de pleins pouvoirs. » 162
Ainsi donc l’article 7, paragraphe 2, de la Convention de Vienne

160. Arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002, par. 265.


161. Annuaire de la Commission du droit international (ACDI), 1966, vol. II,
p. 20.
162. Arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002, par. 265.
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74 Maurice Kamto

de 1969, même combiné avec l’article 46, paragraphe 2, de la même


convention, emporte une présomption de compétence générale du
chef de l’Etat en matière de conclusion des traités que l’illégitimité
de l’investiture ou du maintien au pouvoir ne peut pas d’elle-même
renverser 163. Le chef de l’Etat nigérian, le général Gowon, avait
valablement engagé son pays dans le cadre de la Déclaration de
Maroua du 1er juin 1975 et cette déclaration doit être considérée
comme un instrument contraignant qui impose une obligation juri-
dique au Nigeria.
Toutefois, l’argumentation de la Cour sur cette question manque
de précision sur un point : la Cour n’indique pas ce qu’elle entend
par rendre publique « de manière appropriée » une disposition du
droit constitutionnel d’un Etat pour qu’elle puisse être considérée
comme d’une « importance fondamentale ». Une simple publication
dans le journal officiel du pays pourrait-elle être suffisante ? ou bien
faudrait-il qu’une telle disposition fasse l’objet d’une publication
internationale, par exemple dans le Recueil des traités des Nations
Unies puisqu’elle affecte la vie des traités ? L’arrêt n’offre pas la
moindre piste pour répondre à ces questions.

2) Le ministre des Affaires étrangères et les chefs des missions


diplomatiques

Chargés de la conduite des affaires extérieures de leurs Etats, les


ministres des Affaires étrangères et les chefs des missions diploma-
tiques représentent également l’Etat en raison de leurs fonctions et
peuvent les engager, en particulier de façon unilatérale, sans exi-
gence d’une formalité particulière. Ainsi, le 22 juillet 1919, le
ministre des Affaires étrangères norvégien, Ihlen, déclarait :
« J’ai dit aujourd’hui au ministre de Danemark que le Gou-
vernement norvégien ne ferait pas de difficultés au règlement
de cette affaire. »
Invoquée par le Danemark devant la CPJI, dans le cadre de l’affaire
du Statut du Groënland oriental, cette déclaration fut considérée par
la Cour « comme incontestable » parce que « faite par le ministre des
affaires étrangères au nom du gouvernement, dans une affaire qui est
de son ressort », et qui « lie le pays dont il émane » 164. On n’entend
163. Arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002, par. 268.
164. CPJI série A/B no 53, 1933, p. 73.
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La volonté de l’Etat en droit international 75

pas à ce stade entrer dans la détermination de la nature juridique de


cette déclaration orale, sachant qu’il n’existe pas un accord général
parmi les auteurs sur la manière de la qualifier 165, la divergence
d’appréciation valant du reste pour la plupart des déclarations unila-
térales des Etats auxquelles l’on cherche à attacher des effets juri-
diques dans l’ordre international. Il suffira pour l’instant de constater
que de telles déclarations sont tenues pour des manifestations de la
volonté de l’Etat exprimées par des autorités qui en ont la capacité
au regard du droit international.
Dans cet ordre d’idée il y a lieu d’évoquer également, à propos
des affaires des Essais nucléaires, une note de l’ambassade de
France à Wellington adressée au ministre des Relations extérieures
de la Nouvelle-Zélande en date du 10 juin 1974 et une déclaration du
ministre des Affaires étrangères de la France devant l’Assemblée
générale des Nations Unies le 25 septembre 1974 166.

3) Les autres catégories de représentants de l’Etat

S’agissant des deux autres catégories de représentants de l’Etat —


à savoir ceux qui ne représentent pas l’Etat en vertu de leurs fonc-
tions — l’effet combiné des articles 7, paragraphe 1, et 46, para-
graphe 2, de la Convention de Vienne montre que leur composition
est quasi illimitée. L’article 7, paragraphe 1, n’exige aucune qualité
particulière pour qu’une personne puisse être considérée comme
représentant un Etat : il n’est pas nécessaire qu’elle soit un agent
public faisant partie de l’exécutif, du législatif ou du judiciaire, ou
une personne privée ; il suffit qu’elle produise des « pleins pouvoirs
appropriés », ou que la pratique des Etats intéressés ou d’autres cir-
constances permettent d’établir que lesdits Etats « avaient l’intention
de considérer cette personne comme représentant l’Etat » aux fins de
l’adoption ou de l’authentification d’un texte d’un traité. Autrement
dit, ce sont, soit les pleins pouvoirs, soit la pratique des Etats qui
permettent d’identifier un représentant de l’Etat, c’est-à-dire la per-
sonne ayant la capacité d’exprimer valablement sa volonté dans le
cadre du processus conventionnel de création des règles du droit
international, et non pas son statut juridique interne.

165. Voir Huitième rapport sur les actes unilatéraux par Victor Rodriguez
Cedeño, rapporteur spécial, Nations Unies, Assemblée générale, CDI, doc.
A/CN.4/557, 26 mai 2005, p. 23, par. 122.
166. Voir CIJ Recueil 1974, pp. 266 ss., par. 39 ss.
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76 Maurice Kamto

Il en va de même en ce qui concerne la formulation des actes uni-


latéraux, pour autant que l’on admette l’existence de ce type d’actes
juridiques en droit international 167. Le projet d’article 3 proposé par
le rapporteur spécial de la CDI sur les actes unilatéraux des Etats
s’inspire de l’article 7 de la Convention de Vienne de 1969 168. Le
projet de directive sur la « Compétence pour formuler une réserve au
plan international » 169 est quasi identique à l’article 7 de la Conven-
tion, sauf une adjonction finale. A la vérité ces deux projets d’ar-
ticles ne sacrifient pas à une fidélité absolue à la disposition sus-
visée de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Bien au
contraire, ils s’inscrivent dans la tendance contemporaine de l’élar-
gissement de la représentation de l’Etat en droit international.

B. Tendance contemporaine à l’élargissement


de la représentation de l’Etat et des personnes
ayant la capacité d’agir en son nom en droit international

1) Remarques préliminaires
De nos jours, la volonté de l’Etat peut être exprimée par un éven-
tail de personnes, d’organes ou d’entités bien plus larges que celui
envisagé dans les relations internationales traditionnelles. Le com-
mentaire de l’article 20 du projet d’articles sur la responsabilité des
Etats note :
« Différents responsables ou organes peuvent être habilités à
exprimer le consentement dans différents contextes, conformé-
ment aux dispositions prises par chaque Etat et aux principes
généraux concernant les pouvoirs effectifs et apparents. » 170

167. La codification des « actes juridiques unilatéraux » est inscrite à l’ordre


du jour des travaux de la CDI. Mais pour certains membres de la Commission
il est « impossible de codifier les règles sur les actes unilatéraux ». En tout
cas, même ceux qui croient cette codification possible estiment qu’il s’agit
d’un « sujet très difficile ». Voir Projet de rapport de la Commission du droit
international sur les travaux de sa cinquante-quatrième session, doc.
A/CN.4/L620/Add.2, 30 juillet 2002, p. 2.
168. Rapport de la Commission du droit international, cinquante-deuxième
session, Documents officiels, supplément no 10 (A/55/10), New York, 2000,
par. 522, p. 162.
169. Septième rapport sur les réserves aux traités par le rapporteur spécial
A. Pellet, A/CN.4/526/Add.1, 8 avril 2002, p. 7.
170. Rapport de la Commission du droit international, cinquante-troisième
session, Documents officiels, supplément no 10 (A/56/10), New York, 2001,
pp. 186-187.
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La volonté de l’Etat en droit international 77

Dans le projet d’article 3 (« Personnes habilitées à formuler les


actes unilatéraux au nom de l’Etat »), le rapporteur spécial de la CDI
sur les actes unilatéraux prévoit un paragraphe 2 171 dont le champ
d’application a été modifié et élargi dans son troisième rapport
« de façon à permettre à d’autres personnes que celles mention-
nées au paragraphe 1 d’agir au nom de l’Etat et de l’engager
sur le plan international » 172.
Ce texte qui s’écarte de la disposition correspondante de la Conven-
tion de Vienne de 1969 vise à répondre à la spécificité des actes uni-
latéraux et, selon le rapporteur spécial, à « renforcer la confiance
et la sécurité dans les relations internationales » 173.
On note un désir d’élargissement similaire dans le projet de
« Guide de la pratique » sur les réserves aux traités. Tout en restant
scrupuleusement fidèle — moyennant quelques adaptations dictées
par le sujet — à l’article 7 de la Convention de Vienne le rapporteur
spécial propose d’inclure « [l]es chefs de missions permanentes
auprès d’une organisation internationale » parmi les personnes ayant
compétence pour formuler une réserve au plan international, au nom
de l’Etat, en vertu de leurs fonctions et sans avoir à produire de
pleins pouvoirs 174.
Certes, pas plus que la proposition du rapporteur spécial sur les
actes unilatéraux des Etats, celles du rapporteur spécial sur les
réserves aux traités n’ont été encore définitivement adoptées par la
CDI. Mais elles sont révélatrices d’une tendance résultant de la mul-
tiplicité et de la complexité des situations juridiques internationales
appelant des interventions de l’Etat.

2) Les autorités étatiques à compétence spéciale

Il faut reconnaître qu’en pratique, en ce qui concerne le niveau


central de l’Etat, diverses autorités concourent de nos jours à l’ex-

171. Ce paragraphe 2 énonce :


« Une personne est considérée comme habilitée par l’Etat pour accomplir
en son nom un acte unilatéral s’il ressort de la pratique des Etats intéressés
ou d’autres circonstances qu’ils avaient l’intention de considérer cette per-
sonne comme habilitée pour agir en son nom et à ces fins. »
172. Rapport de la Commission du droit international, cinquante-deuxième
session, par. 524, p. 163.
173. Ibid.
174. Voir Septième rapport... de M. Pellet, p. 7.
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78 Maurice Kamto

pression de la volonté de ce dernier : divers ministères techniques,


autres que le ministère des Affaires étrangères, sont amenés à
conclure des accords avec des administrations équivalentes ou des
organismes publics d’autres pays pour la mise en œuvre de certaines
activités entrant dans le champ de leurs compétences 175. En général,
ces ministères techniques sont considérés comme représentant l’Etat
et les accords passés directement entre eux sont de véritables traités
internationaux 176. Cette conception vaut également en ce qui concerne
les actes unilatéraux. Ainsi, dans l’affaire des Essais nucléaires,
la CIJ a inclus, parmi les autorités françaises dont les déclarations
engageaient la France, le ministre de la Défense qui avait fait deux
déclarations à propos de l’arrêt des essais nucléaires de son pays
dans le Pacifique, respectivement le 16 août et le 11 octobre 1974.
Certains membres du gouvernement responsables de ministères
techniques ou à compétences spéciales peuvent être investis du pou-
voir de représentation de l’Etat dans le cadre de missions ad hoc ou
particulières dont la durée est limitée. Il en est ainsi souvent des per-
sonnalités désignées comme agents pour représenter l’Etat devant
une juridiction internationale. Ces agents sont généralement le
ministre des Affaires étrangères, l’ambassadeur de l’Etat dont la
compétence s’étend à l’Etat du siège de la juridiction. Mais il s’agit
dans bien des cas aussi du ministre de la Justice, voire, dans certains,
du jurisconsulte de l’Etat, haut fonctionnaire du ministère des
Affaires étrangères, occupant généralement les fonctions du respon-
sable (directeur ou conseiller) des affaires juridiques. La pratique des
Etats présente à cet égard une grande variété de situations.
L’Etat peut en effet investir tel de ses ministres de la charge de le
représenter dans la conduite de négociations particulières. Dans le
processus de mise en œuvre de l’arrêt du 10 octobre 2002 dans l’af-
faire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le
Nigeria, le Cameroun a désigné comme plénipotentiaire pour
conduire les discussions dans le cadre de la commission mixte créée
à cet effet son ministre de la Justice qui avait été son agent devant la
CIJ. Cette désignation, comme celle du chef de la délégation nigé-

175. Voir Geneviève Burdeau, « Les accords passés directement entre autori-
tés administratives ou organes publics de pays différents », Mélanges offerts à
Paul Reuter, Le droit international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981,
pp. 103 ss.
176. Voir Pierre-Marie Dupuy, Droit international public, 5e éd., Dalloz,
Paris, 2000, p. 247.
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La volonté de l’Etat en droit international 79

riane (voir infra, p. 82), se fit par lettres adressées par le chef de
l’Etat du Cameroun et celui du Nigeria au Secrétaire général des
Nations Unies sous les auspices duquel est placée la commission
mixte. Or, les personnalités ainsi désignées par l’un et l’autre pays
avaient en principe les pleins pouvoirs chacune pour engager son
pays, puisque le communiqué final de la première session de ladite
commission citait parmi les documents opposables aux deux parties
ceux approuvés par la commission mixte 177, et donc par les deux
chefs de délégation au nom de leurs pays respectifs.

3) Les autres organes de l’Etat

Si l’exécutif dispose d’une capacité générale à représenter l’Etat


et à exprimer valablement sa volonté dans l’ordre juridique interna-
tional, d’autres organes de l’Etat peuvent également y concourir : il
s’agit du parlement et des organes judiciaires, qui disposent cepen-
dant d’une capacité limitée, leur pouvoir de vouloir pour l’Etat —
disons de s’exprimer en son nom — étant circonscrit à leurs
domaines de compétence.

a) Les organes législatifs


Dans l’exercice de son pouvoir de ratification directe ou indirecte
(par habilitation du chef de l’exécutif) des traités, le parlement parti-
cipe à l’expression du consentement de l’Etat à être lié. Il dispose en
la matière du pouvoir suprême dans la mesure où c’est lui qui
exprime la volonté ultime de l’Etat, le refus de ratification parle-
mentaire valant non engagement de l’Etat et mettant un terme au
processus dans lequel celui-ci s’est engagé en participant à l’élabo-
ration du traité et en y apposant sa signature.
Mais le parlement d’un Etat peut l’engager aussi de façon unilaté-
rale par le biais d’actes non conventionnels, si les actes législatifs
qu’il édicte contiennent un élément d’internationalité permettant de
les rattacher à l’ordre juridique international par destination et,
conséquemment, à travers les effets juridiques qu’ils y produisent.
L’exemple classique est la loi fixant les limites des espaces mari-
times d’un Etat, notamment la mer territoriale et la zone économique
exclusive, qui relève de la catégorie des actes unilatéraux dérivés

177. Voir communiqué final de la première session de la Commission mixte


Cameroun-Nigeria, tenue du 1er au 2 décembre 2003 à Yaoundé.
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80 Maurice Kamto

(d’un traité). On peut trouver des illustrations plus éloquentes encore


dans la loi belge sur la compétence universelle révisée à plusieurs
reprises 178 et dans les lois américaines, Helms-Burton et d’Amato-
Kennedy de 1996, sur le commerce international 179. Il y a lieu de men-
tionner également la loi votée par le Parlement israélien le 26 oc-
tobre 2004 adoptant le plan de retrait unilatéral de l’Etat hébreu de
la bande de Gaza. Il suffit que ces actes qui sont par nature internes
à l’Etat auteur aient une incidence sur les relations entre cet Etat et
d’autres sujets de droit international, ou que leur application touche,
comme c’est très souvent le cas, les intérêts d’Etats tiers, pour que
soit établie leur internationalité. Par suite les organes qui en sont les
auteurs directs sont réputés avoir exprimé la volonté de l’Etat et le
droit international les tient pour avoir agi au nom de l’Etat à desti-
nation de l’ordre juridique international dans lequel ces actes pro-
duisent des effets juridiques.

b) Les organes juridictionnels nationaux


Les juridictions d’un Etat peuvent concourir à la détermination de
la position de cet Etat vis-à-vis des normes juridiques internationales
à travers l’internalisation ou le refus d’internaliser ces normes. Il
s’agira, selon le cas, de la réception ou de la non-réception de cer-
tains engagements conventionnels de l’Etat, et surtout du droit inter-
national général et de la jurisprudence internationale 180. Le juge
national participe de la sorte à la vie du droit international, en disant
à sa manière la volonté de l’Etat par rapport à telle norme juridique
internationale. L’acte juridictionnel peut ainsi réinterpréter la volonté
de l’Etat, limiter la portée de l’engagement international de l’Etat ou
même ignorer purement et simplement cet engagement, constituant
de ce fait une violation de ce dernier par l’Etat.

178. Loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves du


droit international humanitaire (loi initiale), modifiée par la loi du 10 février
1999, puis abrogée et remplacée par la loi du 5 août 2003 ; et les nombreux com-
mentaires y relatifs notamment dans la Revue belge de droit international
(RBDI) de 1995 à 2002 ; AFDI, 2001 ; RGDIP, 2000, 2001, 2002 ; Revue de droit
pénal et de criminologie, 1994.
179. Sur ces lois, voir, entre autres auteurs, Alain Pellet, « Sanctions, extra-
territorialité, intervention, des lois très reprochables », Sanctions unilatérales,
mondialisation du commerce et ordre juridique international, CEDIN, Paris,
Montchrestien, 1998, pp. 321-334.
180. Voir Maurice Kamto, « Les interactions entre les jurisprudences natio-
nales et internationales », La juridictionnalisation du droit international, SFDI,
colloque de Lille, Paris, Pedone, 2003, pp. 393-460.
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La volonté de l’Etat en droit international 81

Certaines décisions des juridictions internes de l’Etat s’inscrivant


dans le cadre de l’application du droit interne comportent aussi des
éléments d’internationalité et peuvent de ce fait produire des effets
juridiques dans l’ordre international. Ainsi, dans l’affaire relative au
Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, dite affaire Yerodia (République
démocratique du Congo c. Belgique) 181, l’acte contesté était un man-
dat d’arrêt émis par le juge d’instruction belge à l’encontre de
M. Yerodia alors ministre des Affaires étrangères de la République
démocratique du Congo, sur la base de la loi belge sur la compé-
tence universelle. Cet acte judiciaire fut réputé acte de l’Etat belge
susceptible d’être contesté comme tel devant la CIJ.
De même, dans l’affaire relative à Certaines procédures pénales
engagées en France (Congo c. France), ce sont les
« actes d’instruction et de poursuite accomplis par le procureur
de la République près le tribunal de grande instance de Meaux
et les juges d’instruction de ces tribunaux » 182
qui étaient en cause. Dans l’affaire relative à Certains biens, c’est une
décision de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne en date du
28 février 1998 qui fut attaquée devant la CIJ par le Liechten-
stein 183. Dans les affaires Breard 184et LaGrand 185 ce sont des déci-
sions des juridictions américaines qui étaient attaquées devant la Cour.
Comme ceux de l’exécutif et ceux du législatif, certains actes des
organes juridictionnels engagent donc l’Etat au plan international
faisant ainsi, par déduction, desdits organes des moyens d’expression
de la volonté de l’Etat dans l’ordre international. Pour faire bref, on
dira que l’acte accompli par l’exécutif dans le cadre des traités ou
pris par lui dans l’exercice de son pouvoir réglementaire, l’acte
législatif édicté par le parlement et l’acte juridictionnel pris ou rendu
par un organe juridictionnel sont tous des actes de l’Etat et leurs
auteurs sont des figurations de ce dernier dans l’ordre juridique
international pour autant que leurs actes produisent des effets juri-

181. Arrêt du 14 février 2002, CIJ Recueil 2002.


182. Ordonnance du 17 juin 2003, CIJ Recueil 2003, par. 23.
183. Affaire portée devant la CIJ par une requête de la Principauté du
Liechtenstein enregistrée au Greffe de la Cour le 1er juin 2001. Voir ordonnance
du 28 juin 2001, CIJ Recueil 2001, et arrêt du 10 février 2005 (exceptions pré-
liminaires), CIJ Recueil 2005, par. 16.
184. Affaire relative à la Convention de Vienne sur les relations consulaires
(Paraguay c. Etats-Unis), demande en indication de mesures conservatoires, CIJ
Recueil 1998, par. 1-4.
185. Arrêt du 27 juin 2001, CIJ Recueil 2001, par. 13-20 et par. 20 ss.
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82 Maurice Kamto

diques dans cet ordre. Le législatif et le judiciaire ne participent pas


de l’institution de la représentation de l’Etat, ils concourent à l’ex-
pression de la volonté de celui-ci.

4) Les agents de l’Etat et autres organes de l’administration


Il revient à l’Etat de déterminer qui il désigne pour le représenter
dans le cadre international, pour exprimer sa volonté dans tel cas
particulier. Il se peut qu’il habilite à cette fin même une personne
n’ayant pas des fonctions officielles et entrant dans ce cas dans la
catégorie des « fonctionnaires de fait ». On en trouve un exemple dans
le processus de mise en œuvre de l’arrêt de la CIJ du 10 octobre
2002 dans le cadre de la commission mixte (des Nations Unies)
Cameroun-Nigeria : le Nigeria a désigné comme plénipotentiaire
conduisant sa délégation dans ce processus un ancien ministre de la
Justice, Attorney-General de la Fédération et ancien juge et ancien
juge ad hoc désigné par le Nigeria lors de la phase juridictionnelle
de cette affaire devant la CIJ, mais n’exerçant plus, au moment de sa
désignation, aucune fonction officielle dans son pays 186. La valeur
juridique des engagements pris par cette personne en tant qu’acte
engageant le Nigeria résulte de sa désignation par le chef de l’Etat
nigérian, qui a entériné à plusieurs reprises ces engagements comme
étant ceux du Nigeria. Du reste, lorsque ce pays a voulu suspendre
l’exécution de l’un de ces engagements, il y a procédé, conformé-
ment au droit des traités, en notifiant la décision de suspension à la
partie camerounaise sous la forme d’une correspondance du même
plénipotentiaire 187.

186. Il s’agit de M. Bola Ajibola.


187. Dans une lettre datée du 31 juillet 2004 adressée au président de la
Commission mixte avec copie au chef de la délégation camerounaise, le chef de
la délégation nigériane, après avoir rappelé la
« visite d’Etat effectuée par le président Olusegun Obasanjo du Nigeria à
Yaoundé (Cameroun) les 28 et 29 juillet 2004, visite au cours de laquelle
des questions d’intérêt mutuel ont fait l’objet de discussions, en particulier
en ce qui concerne les travaux de la Commission mixte, dont les délais sont
à présent soumis à l’approbation des chefs d’Etat »,
ajoute :
« A cet égard, la visite de terrain à Bakassi du Groupe de travail sur le
retrait et le transfert d’autorité, préalablement prévue du 9 au 11 août 2004
ainsi que la deuxième réunion de ce groupe prévue à Yaoundé le 12 août
2004 avec pour objet l’élaboration du concept d’opérations de retrait
devraient être suspendues en attendant ladite approbation. »
Il convient de signaler qu’un tel processus d’« approbation » n’était pas en cours.
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La volonté de l’Etat en droit international 83

Sauf à disposer des « pleins pouvoirs » formellement donnés par


l’Etat, certaines personnes et organes de l’Etat ne peuvent donc le
représenter au plan international ni prendre des actes unilatéraux qui
lui soient imputables. Dans la pratique, il est extrêmement rare qu’un
pouvoir délégué soit conféré aux fins d’un acte unilatéral 188. Dans
l’affaire relative à la Délimitation de la frontière maritime dans la
région du golfe du Maine (Canada c. Etats-Unis d’Amérique), la CIJ
a relevé que
« [l]’Etat ne peut être engagé internationalement par un fonc-
tionnaire de rang inférieur subalterne et [que] les comporte-
ments unilatéraux qui sont de nature à produire des effets inter-
nationaux ne sont pas ceux qu’un fonctionnaire subalterne est
habilité à accomplir de son propre chef » 189.
Une situation particulière est celle du vainqueur d’une élection
(présidentielle ou devant le porter aux fonctions de chef de gouver-
nement) qui fait des promesses susceptibles d’intéresser des Etats
tiers ou de mettre à sa charge des obligations, avant même d’entrer
en fonctions 190. Il y a lieu de penser que les actes unilatéraux au
cours de cette période demeurent imputables à l’Etat tant qu’ils ne
sont pas abrogés ou modifiés par leur auteur après sa prise de fonc-
tions.
Il convient enfin de bien distinguer les actes juridiques unilatéraux
des Etats en tant qu’actes juridiques internationaux et les actes uni-
latéraux en tant qu’actes de droit interne : les premiers posent le pro-
blème de leur validité dans l’ordre juridique international et donc de
leur invocabilité par un Etat tiers comme créant une obligation juri-
dique à la charge de son auteur ; les autres posent le problème de leur
validité dans l’ordre juridique interne et de leur prise en compte
comme éléments d’effectivité opposables à un autre Etat dans le
cadre de la preuve du titre sur un territoire. Peu importe dans ce cas,
pour le droit international, qui est l’auteur de l’acte juridique en

188. K. Skubizewski, « Les actes unilatéraux des Etats », dans Mohammed


Bedjaoui (dir. publ.) Droit international : bilan et perspectives, Paris, Pedone,
1991, p. 243.
189. Chambre de la Cour, arrêt du 12 octobre 1984, CIJ Recueil 1984,
p. 307.
190. Cas par exemple du chef du Gouvernement espagnol, Jose Luis
Zappatero, annonçant le retrait des troupes espagnoles de l’Irak pendant la cam-
pagne électorale et après sa victoire aux élections législatives dans son pays,
mais avant son entrée en fonctions.
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84 Maurice Kamto

question 191 puisqu’il n’est appréhendé dans l’ordre juridique interna-


tional que comme un fait.
Comme la chambre de la CIJ l’a rappelé dans l’affaire du Différend
frontalier (Bénin/Niger) :
« lorsque la référence est faite au droit interne en pareil
contexte, ce droit intervient, « non en tant que tel (comme s’il
y avait un continuum juris, un relais juridique entre ce droit et
le droit international), mais seulement comme un élément de
fait, parmi d’autres, ou comme moyen de preuve et de démons-
tration ... [du] legs colonial » (Différend frontalier (Burkina
Faso/République du Mali), arrêt, CIJ, Recueil 1986, p. 568,
par. 30) » 192
à la date critique 193.
Lorsque la Cour examine donc la validité de tel acte juridique
colonial au regard du droit interne de l’Etat colonial de l’époque,
lorsqu’elle vérifie si tel acte a été pris par l’autorité qui en avait
compétence au regard dudit droit, elle cherche seulement à s’assurer
si cet acte est pertinent comme élément de preuve à prendre en
compte dans le cadre des effectivités qui s’imposent en l’absence de
tout titre juridique 194 (acte conventionnel ou acte unilatéral), et non
pas à établir la validité juridique d’un tel acte en tant qu’acte juri-
dique de droit international.

191. Dans l’affaire Grisbadarna (sentence CPA, affaire de la Délimitation


d’une certaine partie de la frontière maritime entre la Norvège et la Suède,
23 octobre 1909, RSA, vol. XI, pp. 161-162), le tribunal arbitral se fonda sur des
faits matériels : la constatation par la mise en place d’un bateau-phare et d’un
grand nombre de balises dans la région litigieuse par les autorités suédoises ;
dans l’affaire de l’Ile de Palmas, les actes de souveraineté néerlandaise pris en
considération émanaient soit du résident hollandais, soit des chefs indigènes
(CPA, 4 avril 1921, RSA, vol. II, pp. 829-873) ; dans l’affaire du Temple de
Préah Viéhar, les actes retenus par la CIJ pour motiver sa décision émanaient
d’officiers topographes français, de fonctionnaires du service géographique et du
président de l’Institut royal danois (arrêt du 15 juin 1962, CIJ Recueil 1962,
pp. 6 ss.).
192. Chambre de la Cour, arrêt du 12 juillet 2005, CIJ Recueil 2005,
par. 28.
193. Ibid., par. 46.
194. Voir Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali), CIJ
Recueil 1986, p. 587, par. 63 ; Différend territorial (Jamahiriya arabe
libyenne/Tchad), CIJ Recueil 1994, p. 38, par. 75-76 ; Frontière terrestre et
maritime entre le Nigeria et le Cameroun (Cameroun c. Nigeria ; Guinée équa-
toriale (intervenant)), arrêt, CIJ Recueil 2002, p. 353, par. 68 ; Souveraineté sur
Pulau Légitan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie), arrêt, CIJ Recueil 2002,
p. 678, par. 126.
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La volonté de l’Etat en droit international 85

5) Les collectivités territoriales

En ce qui concerne les collectivités territoriales, il convient de dis-


tinguer celles qui constituent les Etats fédérés des collectivités
décentralisées.
Dans certains pays comme l’Allemagne, la Suisse ou le Canada,
la constitution autorise les entités fédérées à passer elles-mêmes
directement certains accords internationaux avec les Etats ou compo-
santes d’Etats étrangers pour la gestion des affaires rentrant dans
le cadre normal de leurs compétences 195. L’article 5 du projet d’ar-
ticles de la CDI sur le droit des traités dans sa version de 1966
(article 3 des projets de 1962 et de 1965) traitant de la « Capacité des
Etats de conclure des traités » comportait un second paragraphe ainsi
libellé :
« Les Etats membres d’une union fédérale peuvent avoir la
capacité de conclure des traités si cette capacité est admise par
la constitution fédérale et dans les limites indiquées par ladite
constitution. » 196
Ce paragraphe a disparu du texte de l’article 6 de la Convention de
Vienne ; mais à considérer le débat au sein de la CDI sur l’article 5
(actuel article 6 de la Convention), il est clair que l’énoncé de son
paragraphe 2 précité paraissait si fondé qu’il n’avait suscité aucune
discussion au sein de la Commission 197. Au demeurant l’organe
d’appel de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) a attribué
au Canada les décisions des offices provinciaux de commercialisa-
tion du lait (les provinces canadiennes sont des Etats fédérés) en
considérant que
« c’est précisément parce que les offices se voient conférer par
les pouvoirs publics le pouvoir de réglementer certains do-
maines eux-mêmes que leurs actions deviennent gouvernemen-
tales » 198.
En ce qui concerne les collectivités décentralisées qui sont ame-

195. Voir notamment Y. Lejeune, Le statut international des collectivités


fédérées à la lumière de l’expérience suisse, LGDJ, Paris, 1984.
196. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 208.
197. Ibid., pp. 208-209.
198. OMC, Organe d’appel (Canada, mesures affectant l’importation de lait
et l’exportation des produits laitiers), rapport du 13 octobre 1999, par. 7.76.
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86 Maurice Kamto

nées de plus en plus à passer des accords notamment dans le cadre


de la coopération transfrontalière ou de la coopération décentralisée
entre collectivités territoriales de pays développés et celles de pays
en développement, leur capacité à agir au nom de l’Etat pose un pro-
blème juridique plus délicat, de même, du reste, que la nature juri-
dique des tels accords ; celles-ci sont à déterminer au cas par cas, et
ce de toute façon au regard du droit interne de chacune des par-
ties 199.
En tout état de cause, ce qui importe, c’est que quelle que soit la
personne qui exprime la volonté de l’Etat, l’expression de cette
volonté soit faite dans des conditions qui garantissent la sécurité juri-
dique dans les rapports internationaux. Après tout c’est l’habilitation
du représentant de l’Etat ou l’intention vérifiable de celui-ci qui
importe.

C. Légitimité du représentant de l’Etat


et validité de l’expression de sa volonté

La théorie de l’apparence vaut en matière de manifestation de la


volonté comme en matière de représentation de l’Etat. De même que
l’acte juridique est réputé être une manifestation de volonté, l’auto-
rité habilitée par le droit interne ou reconnue par le droit internatio-
nal comme représentant de l’Etat est tenue pour être effectivement
son représentant. Mais le droit international est largement indifférent
à la structure politico-administrative de l’Etat et à la manière dont
celui-ci désigne ses représentants sur la scène internationale. En réa-
lité, chaque Etat est libre d’établir les procédés d’habilitation à agir
en son nom, c’est-à-dire les principes gouvernant le choix des
organes qui le représentent dans ses rapports internationaux. Il y a là
une application du principe de l’autonomie constitutionnelle 200,
règle de droit coutumier consacrée par la résolution 2625 (XXV)
de l’Assemblée générale des Nations Unies du 24 octobre 1970 por-
tant « Déclaration relative aux principes touchant les relations ami-
cales et la coopération entre les Etats conformément à la Charte des

199. Sur la coopération décentralisée, voir notamment Gérard Conac,


Christine Desouches, Jean-Claude Nemery (dir. publ.), Coopération décentra-
lisée et coopération multilatérale francophone, Paris, Economica, 1989.
200. Voir notre cours à l’Académie internationale de droit constitutionnel de
Tunis (1998), « Constitution et principe du libre choix du système politique »,
Constitution et droit international, recueil des cours, 8, Tunis, Centre de publi-
cation universitaire, 2000, pp. 127-178.
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La volonté de l’Etat en droit international 87

Nations Unies », autant que par la jurisprudence 201. Comme l’a écrit
R. Ago,
« [l’]’organisation de l’Etat est un faisceau de structures réelles.
Et c’est l’Etat lui-même qui « s’organise », qui se donne cet
appareil et qui en prévoit le fonctionnement selon ses propres
critères et selon ses propres modalités. » 202
Pour représenter l’Etat, les organes étatiques ne sont pas nécessai-
rement représentatifs et n’ont pas à satisfaire un critère de légitimité
quelconque, qu’il soit démocratique ou non :
« même dans un Etat réellement institutionnalisé, rien n’impose
que les organes soient investis d’une façon qui leur garantisse
une représentativité par rapport à la collectivité dont l’Etat est
lui-même la traduction légale : à quelques réserves près, l’exi-
gence démocratique est étrangère au droit international, qui
n’attend pas des organes de l’Etat qu’ils fassent preuve de leur
représentativité, mais de leur autorité » 203.
La jurisprudence internationale laisse apparaître à cet égard une
certaine évolution entre la position de l’instance arbitrale et celle de
la CIJ. Alors que la première acceptait d’examiner la question de la
représentativité du représentant de l’Etat — en l’occurrence le chef
de l’Etat — à la lumière tant de l’ordre politique interne que de
l’ordre international, la seconde semble s’en tenir au principe de la
neutralité voire de l’indifférence du droit international vis-à-vis de
l’ordre interne de l’Etat, sauf exception prévue par le droit interna-
tional.
Dans l’affaire des Réclamations françaises contre le Pérou, le tri-
bunal arbitral fut amené à statuer sur la question de savoir si Nicolas
de Pierola, qui avait pris le pouvoir en décembre 1879 après la dis-
parition du gouvernement « légal », avait valablement exprimé la
volonté du Pérou en fixant la créance due par une compagnie fran-
çaise. Le tribunal répondit par l’affirmative dans les termes suivants :

201. On trouve une ébauche de cette jurisprudence dans l’avis consultatif de


la CIJ du 16 octobre 1975 dans l’affaire du Sahara occidental (CIJ Recueil
1975, p. 43) et une position nette, de principe, de la Cour dans l’arrêt du 27 juin
1986 dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires (CIJ Recueil 1986,
par. 258 et 269).
202. Annuaire CDI, 1971, vol. II, première partie, p. 248, par. 113.
203. Jean Combacau, « L’Etat en droit international », dans J. Combacau et
S. Sur, Droit international public, 4e éd., Paris, Montchrestien, 1999, p. 271.
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88 Maurice Kamto

« Attendu que Nicolas de Pierola a été proclamé chef


suprême de la République par des assemblées populaires et
maintenu par des adhésions plébiscitaires nombreuses ; qu’il a
exercé le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et en partie le
pouvoir judiciaire ; ... que son gouvernement a été reconnu
notamment par la France, l’Angleterre, la Belgique ; qu’enfin ...
[plusieurs] arrêts et sentences, dont le Tribunal arbitral adopte
les motifs, ont jugé que le Gouvernement avait représenté et
obligé la nation... » 204
La motivation de la sentence paraît sur ce point quelque peu
confuse. Elle mélange critère de représentativité politique et critère
de reconnaissance internationale. Mais il semble que le contexte
instable de l’affaire ait été ici déterminant : le fait que la compagnie
en cause s’en soit remise par avance à la décision du nouveau gou-
vernement et la reconnaissance de celui-ci par la France semblent
constituer les principaux motifs de la décision 205.
L’arrêt rendu par la CIJ le 11 juillet 1996 sur les exceptions préli-
minaires dans l’affaire relative à l’Application de la Convention pour
la répression du crime de génocide affiche sur ce point une position
de principe d’une portée plus générale fondée sur la présomption de
représentativité du chef de l’Etat. Dans cette affaire, la Yougoslavie
avait contesté, dans sa deuxième exception « concernant la légitimité
du demandeur », la recevabilité de la saisine de la Cour sur un
double fondement : d’une part, elle prétendait que M. Iztbegović
n’était pas, au moment où il avait autorisé l’introduction de l’ins-
tance, le chef de l’Etat bosniaque mais simplement le « président de
la présidence » ; d’autre part, qu’il n’avait même pas exercé ces der-
nières fonctions « légalement ». La Cour rejeta l’exception sans
cependant examiner la pertinence substantielle de ces arguments.
Elle affirme :
« Conformément au droit international, il ne fait pas de doute
que tout chef d’Etat est présumé pouvoir agir au nom de l’Etat
dans ses relations internationales. » 206
Comme on peut le constater, cette présomption semble ne
connaître aucune limite. La Cour estime à bon droit ne pas avoir à

204. Sentence du 11 octobre 1921, RSA, vol. I, pp. 218-219.


205. P. Bodeau, op. cit.
206. CIJ Recueil 1996, p. 622, par. 44.
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La volonté de l’Etat en droit international 89

examiner les dispositions du droit interne invoquée par la Répu-


blique fédérative de Yougoslavie, en s’appuyant sur le fait que
M. Iztbegović a été internationalement reconnu et depuis lors traité,
notamment au sein des Nations Unies, en qualité de chef d’Etat.
Toutefois, la Cour n’écarte pas a priori la possibilité pour un Etat de
faire valoir la « violation de règles de droit interne d’importance
fondamentale » d’un autre Etat alors que cela n’entre explicitement
pas dans l’hypothèse prévue par l’article 46, paragraphe 1, de la
Convention de Vienne de 1969. De plus, pour fonder sa décision, la
Cour se réfère au statut international du chef d’Etat au moment de
l’introduction de l’instance, mais elle cite aussi, à titre confirmatif,
des manifestations ultérieures de reconnaissance 207.

D. L’expression du consentement de l’Etat


dans d’autres contextes

La question des moyens de la manifestation de la volonté de l’Etat


va au-delà du problème de la représentation classique de l’Etat en
droit international, c’est-à-dire celui des autorités ou organes pou-
vant exprimer le consentement de l’Etat à être lié par un traité. Elle
déborde le champ particulier de la conclusion des traités et s’étend
au problème général des personnes aptes à exprimer le consentement
de l’Etat quelle que soit la circonstance, ou considérées même après
coup comme telles.
Cette question de l’aptitude/l’habilitation à exprimer le consen-
tement de l’Etat est distincte de celle de l’attribution à l’Etat du
comportement d’une personne, d’un groupe de personnes ou d’une
entité juridique : le premier aspect relève des règles du droit inter-
national se rapportant à la manifestation de la volonté de l’Etat alors
que le second aspect entre dans le droit de la responsabilité de
l’Etat 208.
La question de savoir si une personne ou une entité particulière

207. Dans le cas d’espèce, la question du maintien de la requête était suscep-


tible de se poser du fait du caractère tripartite de la présidence bosniaque telle
qu’organisée par l’article V de la Constitution de la Bosnie-Herzégovine
annexée à l’Accord de Dayton-Paris du 14 décembre 1995 (doc. S/1/1995/999,
annexe 4).
208. Voir le commentaire sous l’article 20 du projet d’articles sur la
« Responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite », Rapport de la
Commission du droit international, cinquante-cinquième session, Documents
officiels, Nations Unies, New York, 2001, p. 186.
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90 Maurice Kamto

est habilitée à exprimer le consentement de l’Etat dans une situation


donnée est assez complexe et la réponse qu’elle appelle dépendra
souvent du cas considéré. A propos de l’envoi des troupes belges en
République du Congo en 1960, par exemple, s’est posée la question
de savoir si le consentement exprimé par une autorité régionale pou-
vait légitimer l’envoi des troupes en question sur le territoire d’un
Etat étranger ou si seul le gouvernement central de l’Etat belge pou-
vait donner un tel consentement.
Sur le terrain du droit de la responsabilité, le problème est réglé
par l’article 4 du projet d’articles de la CDI de 2001 209. Toutefois,
comme on le verra (infra chapitre III, paragraphe 3), la détermina-
tion des personnes admises à donner ce consentement soulève des
difficultés 210. Sur le terrain du droit des traités en revanche, il faut en
revenir à l’article 7 et aux débats qui y ont conduit à la Conférence
de Vienne de 1968-1969.
En tout état de cause, la question de savoir qui est habilité à
consentir à une dérogation à une règle donnée peut dépendre et de la
règle et des circonstances. Il est un fait qu’il y a une différence entre
consentir à la perquisition des locaux d’une ambassade et consentir à
l’établissement d’une base militaire sur le territoire d’un Etat. Dans
le premier cas, le consentement peut être valablement exprimé par
l’ambassadeur voire un agent de la mission diplomatique en l’ab-
sence de l’ambassadeur ; dans le second cas, il y a lieu de dire que le
consentement ne peut être valablement exprimé que par les autorités
centrales de l’Etat. Encore cela peut-il être également le cas, selon
les circonstances, en ce qui concerne le consentement à la perquisi-
tion de l’ambassade. L’idée qui s’impose en définitive a été exprimée
par la CDI dans le commentaire sous l’article 20 du projet d’articles
sur la responsabilité de l’Etat de 2001 :
« Différents responsables ou organes peuvent être habilités à
exprimer le consentement dans différents contextes, conformé-
ment aux dispositions prises par chaque Etat et aux principes
généraux concernant les pouvoirs effectifs et apparents. » 211

209. Voir infra, la section III du chapitre IV du cours, intitulée « Volonté de


l’Etat et responsabilité ».
210. Des membres de la CDI ont attiré l’attention sur ces difficultés lors
des débats sur l’article 29 en 1999 (voir Annuaire CDI, 1999, vol. I, p. 156
(B. Simma) et p. 161 (J. Dugard).
211. Voir Rapport de la Commission du droit international, cinquante-cin-
quième session, préc., pp. 186-187.
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La volonté de l’Etat en droit international 91

Par l’acte unilatéral, l’Etat peut créer des obligations à sa charge,


mais il peut aussi réaffirmer ses droits 212. Dans l’ensemble la doc-
trine soutient qu’un Etat ne peut, par le biais d’un acte unilatéral,
imposer des obligations à d’autres Etats. Mais l’acte unilatéral peut
réaffirmer certaines obligations qui incombent à ces Etats en vertu
du droit international général, coutumier ou conventionnel. Dans ce
cas l’acte unilatéral n’est pas lui-même la source des droits et des
obligations en cause ; ceux-ci résultent de la coutume ou du traité 213.
L’acte unilatéral est, en l’occurrence, un acte rattachable à la norme
coutumière ou à une stipulation conventionnelle qu’il applique ou
qu’il rend applicables.
C’est uniquement dans ce cas de figure que les obligations d’un
Etat peuvent, prima facie, avoir pour origine l’acte unilatéral d’un
autre Etat, lequel lui est opposable.
Le droit de la mer offre des illustrations à cet égard. Par exemple,
la délimitation de la largeur de la mer territoriale, de la zone conti-
guë ou de la zone économique exclusive, se fait généralement au
moyen des actes unilatéraux, dans les limites prescrites par le droit
international ; car si l’acte de délimitation est, comme l’a souligné la
Cour dans l’affaire des Pêcheries norvégiennes,
« un acte unilatéral parce que l’Etat riverain a seul qualité pour
y procéder, en revanche la validité de la délimitation à l’égard
des Etats tiers relève du droit international » 214.
Ces actes unilatéraux produisent des effets à l’égard des autres Etats
qui sont tenus de respecter le régime juridique de l’un ou l’autre
espace maritime ainsi délimité.
L’opposabilité des actes unilatéraux « autonomes » 215, ou, si l’on
préfère, ne dépendant pas d’autres actes juridiques préexistants ni
d’autres normes juridiques, est d’appréciation plus difficile. Ad-
mettre que ce type d’actes unilatéraux puisse produire un tel effet

212. Voir Rapport de la Commission du droit international, cinquante-


deuxième session, Documents officiels, supplément no 10 (A/55/10), 2000,
p. 161,par. 518.
213. K. Skubiszewski, op. cit., p. 247.
214. CIJ Recueil 1951, pp. 138-139.
215. Le rapporteur spécial de la CDI sur les « Actes unilatéraux des Etats »
avait employé ce terme dans son premier projet d’article 2 pour qualifier l’acte
unilatéral. Mais il dut l’abandonner dans la deuxième version dudit projet d’ar-
ticle en raison des « réactions défavorables » exprimées par certains membres de
la Commission (voir Rapport de la Commission du droit international, précité
(2000), p. 162, par. 519).
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92 Maurice Kamto

serait contraire au principe bien établi du droit international selon


lequel l’Etat ne peut imposer des obligations à d’autres Etats, de
quelque manière que ce soit, sans leur consentement. L’acceptation
de l’Etat est dans ce cas la condition de l’opposabilité de l’acte.
Cette acceptation peut être explicite ou tacite. L’acte unilatéral donne
alors naissance à un accord international, généralement de caractère
bilatéral et à la faveur d’un consentement dissocié.
Si le rôle de l’intention est aussi déterminant dans l’appréciation
de la portée juridique d’un acte unilatéral, c’est parce que l’Etat ne
peut être lié par son acte que s’il l’a voulu.
Dans l’affaire du Statut juridique du Groënland oriental, la CPJI
avait à se prononcer sur les effets juridiques de la déclaration Ihlen
selon laquelle
« les projets du Gouvernement royal relatifs à la souveraineté
du Danemark sur l’ensemble du Groënland ne rencontreront
pas de difficulté de la part de la Norvège » 216.
Elle jugea qu’« à raison de l’engagement impliqué dans la déclara-
tion Ihlen » en question,
« [l]a Norvège se trouve dans l’obligation de ne pas contester la
souveraineté danoise sur l’ensemble du Groënland et, a fortiori,
de s’abstenir d’occuper une partie du Groënland » 217.
Dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigeria, l’agent du Cameroun déclara, lors des plai-
doiries sur le fond,
« que, fidèle à sa politique traditionnellement accueillante et
tolérante, le Cameroun continuera à assurer sa protection aux
Nigérians de la péninsule [de Bakassi] et [à] ceux vivant dans
la zone du lac Tchad » 218.
Dans le dispositif de son arrêt du 10 octobre 2002, la Cour « [p]rend
acte » de ce qu’elle appelle « l’engagement pris à l’audience par
la République du Cameroun » 219. On n’insistera pas ici sur le fait
qu’en se prononçant dans son dispositif sur une question que ni le
Cameroun ni le Nigeria n’en avait fait des conclusions écrites ou

216. Arrêt du 5 avril 1933, CPJI série A/B nos 49-62, 1933, p. 73.
217. Ibid.
218. Arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002, par. 317.
219. Ibid., par. 325, V, c).
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La volonté de l’Etat en droit international 93

orales, la Cour a pris des libertés avec un « principe bien établi »


qu’elle avait rappelé déjà en 1950 dans l’affaire du Droit d’asile 220
et plus récemment dans l’affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000
(République démocratique du Congo c. Belgique) 221 : elle a statué
ultra petita.
Or, en procédant de cette façon critiquable 222, la Cour a trans-
formé, en une obligation juridique incombant au Cameroun, une
déclaration de caractère politique (elle a été faite par l’agent du
Cameroun, ministre de la Justice, et non par un avocat du deman-
deur), dont le seul but était de rassurer, et le Nigeria, et la Cour, sur
ses intentions et son attitude future vis-à-vis des ressortissants nigé-
rians dont le défendeur semblait préoccupé outre mesure — mais
sans raison justifiée — de leur sort.
Comme en matière de traités, le principe de la bonne foi régit
l’application de l’acte unilatéral dès lors qu’est avérée la réalité de
l’engagement. Le recours à l’estoppel est possible au cas où l’Etat
auteur de l’acte unilatéral voudrait retirer ou revenir sur un acte
qui a suscité un comportement conséquent chez un Etat destina-
taire. Toutefois, l’engagement de l’Etat doit être entendu de façon
limitée.
En effet, comme l’a dit la Cour dans l’affaire des Essais
nucléaires, « lorsque les Etats font des déclarations qui limitent leur
liberté d’action future, une interprétation restrictive s’impose » 223.
En consacrant la force obligatoire de la promesse unilatérale dans
cette affaire, la Cour a remis en cause la « fiction » du consentement
tacite qui avait trouvé un certain consensus dans la doctrine tradi-
tionnelle. On a pu dire que ce faisant la Cour « a détruit la sécurité
juridique que procurait le cadre de référence conventionnel » 224. Une
telle conclusion paraît cependant excessive. La Cour a identifié et
circonscrit l’existence d’une catégorie d’engagements juridiques des
Etats à côté des engagements conventionnels traditionnels, elle ne l’a
pas créée. La difficulté de faire une théorie complète de l’acte juri-
dique international 225 ne devrait pas amener à fustiger ni encore
moins à nier la réalité juridique internationale.

220. CIJ Recueil 1950, p. 402.


221. CIJ Recueil 2002, par. 43.
222. Voir opinion individuelle du juge Parra-Aranguren.
223. CIJ Recueil 1974, p. 267.
224. P. Reuter, Droit international public, op. cit., p. 45.
225. J. Combacau, « L’acte juridique. Ouverture », Droits, 7, 1988, pp. 3-10.
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94 Maurice Kamto

Par. 2. Modalités d’expression formelle de la volonté de l’Etat

Comme sujet de droit international, l’Etat peut exprimer formelle-


ment sa volonté de deux manières : par la voie conventionnelle ou de
façon unilatérale.

A. Expression par voie d’accord

L’accord international naît de la rencontre de volontés de deux ou


plusieurs sujets de droit international. Le terme « traité » qui lui est
équivalent tout comme celui de « convention » est défini de façon très
large dans l’article 2, paragraphe 1, lettre a), de la Convention de
Vienne de 1969 sur le droit des traités.
Sa qualité de sujet de droit international confère à l’Etat la capa-
cité de conclure les traités. En l’occurrence, cette capacité est inhé-
rente à cette qualité au point que certains membres de la CDI 226 tout
comme certains participants à la Conférence de Vienne 227 trouvèrent
inutile d’insérer une disposition sur cette question dans la Conven-
tion sur le droit des traités. Dès lors qu’il est entendu que la Conven-
tion de Vienne définit dès l’article premier sa portée en stipulant
que ses dispositions « se réfèrent aux traités conclus entre Etats »,
dire que les Etats possèdent la capacité de conclure des traités était,
à leur sens, un « pléonasme » 228.
Le commentaire de l’article 5 (article 6 de la Convention) du pro-
jet d’articles de la CDI ne répond pas à cette remarque et se contente
d’indiquer que la Commission « a jugé souhaitable de souligner la
capacité que possède tout Etat de conclure des traités » 229 et de rédi-
ger une disposition générale à cet effet. Les débats de la Commission
sur cette disposition en 1965 révèlent que son maintien dans le pro-
jet d’articles tenait à la « grande importance juridique et poli-
tique » 230 que revêtait une telle disposition à l’époque. L’importance
politique était liée au contexte de décolonisation et l’arrivée de nou-
veaux Etats sur la scène internationale 231. Quant à l’importance juri-
dique, elle vient, comme l’expliquait Fitzmaurice, rapporteur spécial

226. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, op. cit., p. 12.
227. Ibid.
228. Ibid.
229. Ibid.
230. Voir intervention de M. Tounkine qui appuie sur ce point la position de
M. Ago (Annuaire CDI, 1965, vol. I, p. 28).
231. Ibid.
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La volonté de l’Etat en droit international 95

de la CDI sur le droit des traités en 1958, de ce que, à côté de la


capacité intrinsèque de conclure des traités résultant de la personna-
lité juridique de l’Etat, celui-ci dispose également d’une capacité
extrinsèque qui lui est conférée par le droit international. Et cette
capacité juridique doit s’exercer dans les limites fixées par le droit
international 232.
Ainsi donc, ce n’est pas la capacité juridique qui confère à l’Etat
le pouvoir de vouloir ; ce pouvoir lui est inhérent en tant qu’entité
juridique dotée en l’occurrence de la personnalité internationale : la
capacité juridique détermine les conditions et les limites dans les-
quelles ce pouvoir de vouloir s’exprime. S’agissant de l’Etat le mode
privilégié d’expression de ce pouvoir de vouloir est le traité.
Bien que le terme traité évoque en un sens — et habituellement —
un instrument formel unique, la Convention de Vienne l’étend aussi
à divers autres types d’accords internationaux. Savoir s’il faut
employer le terme « traité » ou l’expression « accord international »
pour désigner ce type d’acte juridique est, selon la CDI, une « ques-
tion de terminologie et non de fond » 233. En somme, le terme traité
s’entend d’un accord des volontés 234 conclu par écrit entre sujets de
droit international 235, notamment les Etats, quelles qu’en soient la
forme et la dénomination 236. Il désigne non seulement les traités en

232. Voir Annuaire CDI, 1958, vol. II, p. 24.


233. Voir CDI, commentaire de l’article 2, paragraphe 1, alinéa a), du projet
d’article sur le droit des traités, Annuaire CDI, 1966, vol. II, op. cit., p. 8.
234. Voir la définition de l’« accord » comme « rencontre de deux volontés »
dans le Vocabulaire juridique, publié sous la direction de G. Cornu, p. 10.
235. L’article 2, paragraphe 1, lettre a), de la Convention de Vienne de 1969
ne parle que des Etats ; mais il va sans dire que le traité est l’acte juridique
concerté entre deux ou plusieurs sujets de droit international : entre Etats, entre
Etats et d’autres sujets de droit international, ou entre ces derniers entre eux. Il
convient de relever que lors de la deuxième session de la Conférence de Vienne
sur le droit des traités, le 1er mai 1969, un amendement à cet alinéa a) proposé
par les Etats-Unis demandait que le traité soit défini comme « un accord interna-
tional conclu entre deux ou plusieurs Etats ou autres sujets du droit internatio-
nal... » (doc. A/CONF.39/C.1/L.16) ; voir Documents officiels de la Conférence,
première et deuxième session, Nations Unies, New York, 1971, p. 121.
236. Formule voisine de celle contenue dans l’article 1 du règlement de
l’Assemblée générale relatif à l’enregistrement qui parle de « tout traité ou
accord international, quelle que soit la forme et sous quelque appellation que ce
soit ». Notons, par exemple, que la Convention anglo-française du 5 août 1890,
par laquelle, d’une part, la France modifiait l’arrangement du 10 mars 1862 « en
ce qui touche le sultan de Zanzibar » et, d’autre part, la Grande-Bretagne recon-
naissait le protectorat de la France sur l’île de Madagascar, était constituée de
deux déclarations juxtaposées : la déclaration du Gouvernement français signée à
Londres le 5 août 1890 par Waddington, et la déclaration du Gouvernement bri-
tannique signée à Londres à la même date par Salisbury (Réf. Afrique VI/82,
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96 Maurice Kamto

forme solennelle, en l’occurrence ceux soumis à la ratification, mais


aussi les « accords en forme simplifiée » qui, loin d’être exception-
nels, sont au contraire très répandus et connaissent un grand essor.
Leur nomenclature est très variée : traité, convention, protocole,
déclaration, charte, pacte, acte, statuts, accord, concordat, modus
vivendi, échange de lettres, échanges de notes, mémorandum d’ac-
cord, mémorandum d’entente, procès-verbal approuvé. Et cette liste
contenue dans le premier rapport de Sir H. Lauterpacht 237, rappor-
teur spécial de la CDI sur le droit des traités, n’est pas exhaustive.
On peut y ajouter notamment le communiqué conjoint et le commu-
niqué final. Il peut s’agir d’un document unique ou d’un ensemble
de documents ayant des appellations différentes, formant un tout
exprimant la volonté des parties 238.
En matière de traités, la volonté de l’Etat se manifeste à travers le
consentement à être lié. Ce consentement s’exprime par les diffé-
rents modes énumérés à l’article 11 de la Convention de Vienne de
1969, à savoir la signature, l’échange d’instruments constituant le
traité, la ratification, l’acceptation, l’approbation ou l’adhésion, ou
par tout autre moyen convenu. Cette disposition n’existait pas dans
le projet d’articles de la CDI. Elle fut introduite dans la Convention
par la Conférence de Vienne elle-même sur la base d’une proposition
des Etats-Unis et de la Pologne 239 ainsi que d’un amendement de la
Belgique allant dans le même sens. La disposition proposée fut
adoptée telle qu’elle par la Commission plénière de la Conférence.
Cet amendement avait été fait pour servir d’introduction aux dispo-
sitions de la CDI concernant les diverses modalités d’expression par
un Etat du consentement à être lié par un traité 240.
On peut distinguer deux types de consentement de l’Etat dans le

5 août/M6 1150, IM6 S1 et IM6 S2, Archives de la France d’outre-mer, Aix-en-


Provence). Au demeurant le droit international n’exclut même pas les « accords
verbaux », mais, à notre avis, ce n’est pas nécessairement dans le sens où l’en-
tend Jean Salmon, « Les accords non formalisés ou « solo consensus », AFDI,
1999, pp. 13-15.
237. Voir Yearbook of International Law Commission, 1953, vol. II, p. 10.
238. Affaire Ambatielos, arrêt du 1er juillet 1952, CIJ Recueil 1952, pp. 42-45.
En l’occurrence l’accord des parties était constitué d’un traité, d’une liste doua-
nière et d’une déclaration des parties annexée au traité. Et, selon la Cour,
« [l’]intention commune des Parties [était] démontrée d’une manière évi-
dente par l’échange des instruments de ratification entre le Royaume-Uni et
la Grèce » (p. 42).
239. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L.88 et Add.1.
240. Voir Documents officiels de la Conférence, précités, p. 134.
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La volonté de l’Etat en droit international 97

processus de conclusion des traités : le consentement d’attestation et


le consentement d’engagement.
Le consentement d’attestation est celui par lequel les Etats qui
négocient s’attachent à établir le texte du traité en tant que document
énonçant les dispositions du traité envisagé. C’est le consentement à
la teneur du texte négocié dont l’authenticité est certifiée par la
signature ad referendum ou le paraphe apposé au bas du texte défi-
nitif par le représentant de chaque Etat participant 241. Qu’il soit celui
de « tous les Etats participants » 242 à l’élaboration du traité (article 9,
paragraphe 1, de la Convention de Vienne) ou de la « majorité des
deux tiers des Etats » présents et votants à une conférence de codifi-
cation (art. 9, par. 2), le seul effet juridique du consentement d’attes-
tation est d’établir que le texte auquel les Etats pourront être amenés
à exprimer leur consentement d’engagement est bel et bien celui
dont ils se sont accordés sur les dispositions :
« c’est pourquoi le vote émis à ce stade ne signifie en aucune
manière que l’Etat accepte d’être lié par les dispositions du
texte, lesquelles ne peuvent devenir obligatoires à son égard
que s’il exprime à nouveau son consentement... » 243
Ce nouveau consentement est un consentement d’engagement.
Alors que le consentement d’attestation concerne uniquement les
Etats participant à la négociation du traité, ce consentement d’enga-
gement peut être le fait de tout Etat qui veut devenir partie au texte
négocié, qu’il s’agisse des Etats ayant participé à son élaboration ou
de tout autre Etat que le traité en question permet d’entrer dans le
cercle de ses parties. Le consentement d’engagement, qui est un
consentement définitif, s’exprime par la signature, la ratification,
l’acceptation, l’approbation ou l’adhésion. Aux termes de l’article 2,
paragraphe 1, lettre b), de la Convention de Vienne,
« [l]es expressions « ratification », « acceptation », « approba-
tion » et « adhésion » s’entendent, selon le cas, de l’acte inter-
national ainsi dénommé par lequel un Etat établit sur le plan
international son consentement à être lié par un traité ».

241. Voir article 10 de la Convention de Vienne de 1969.


242. Le paragraphe 1 de l’article 8 sur l’« Adoption du texte » d’un traité
contenu dans le « consentement unanime des Etats participants » (voir Annuaire
CDI, 1966, vol. II, p. 14).
243. Voir commentaire de la CDI, sur l’article 8, paragraphe 2, ibid., p. 15.
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98 Maurice Kamto

Chacun de ces termes n’a pas fait l’objet d’une définition. Sans
préjudice de leur signification en droit interne, leur emploi en droit
international se rapporte exclusivement à la façon dont l’acte inter-
national par lequel le consentement d’un Etat à être lié par un traité
est établi sur le plan international. Ils sont donc équivalents, en par-
ticulier quant à leurs effets juridiques.
Hormis les cas où le mode d’expression du consentement de l’Etat
à être lié par un traité est prévu par le traité lui-même, ledit consen-
tement doit être « établi », qu’il s’agisse du consentement par la
signature 244, l’échange d’instruments constituant le traité 245, la rati-
fication, l’acceptation, l’approbation 246 ou l’adhésion 247 : dans tous
ces cas, en effet, le consentement à être lié est considéré comme
exprimé lorsqu’il « est par ailleurs établi » que les Etats étaient conve-
nus que l’un ou l’autre de ces modes d’expression aurait un tel effet.
L’utilisation du verbe « établir » de préférence à un autre n’est pas
sans importance dans ces dispositions. Le projet d’articles de la CDI
de 1962 et de 1965 disait : lorsqu’il « ressort des circonstances » que
les Etats étaient d’accord pour donner un tel effet à l’acte considéré.
La nuance n’est pas négligeable. La vérification du consentement se
ferait, suivant cette dernière formulation, à la lumière des événe-
ments extérieurs, alors qu’au regard du libellé des articles pertinents
de la Convention de Vienne de 1969, qui reprennent en gros les dis-
positions du projet d’articles de la CDI de 1966, cette vérification
peut se faire aussi bien à partir de tels événements que de l’intention
de l’Etat. Cet élément d’intention est d’ailleurs l’unique critère à
prendre en compte lorsque le consentement de l’Etat est recherché
dans les pleins pouvoirs de son représentant 248. On verra combien il
est important dans la recherche de la volonté de l’Etat de s’engager
dans le cadre des accords en forme simplifiée 249.
A la Conférence de Vienne de 1968-1969, l’Italie avait proposé
sur ce point un amendement visant à faire adopter la formule :
« lorsque l’intention de l’Etat en question ... a été formellement
manifestée » 250. Cet amendement fut écarté à juste titre : la formule

244. Voir Convention de Vienne de 1969, art. 12, par. 1, al. b), et par. 2, al. a).
245. Voir art. 13, al. b).
246. Voir art. 14, par. 1, al. b).
247. Voir art. 15, al. b).
248. Voir art. 12, par. 1, al. c) ; art. 14, par. 1, al. d).
249. Voir infra, section II du présent chapitre.
250. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L.70, Documents officiels de la Conférence,
p. 137.
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La volonté de l’Etat en droit international 99

est tautologique ou superflue dès lors que référence est faite à l’in-
tention.
Pour sa part, la Suisse avait proposé un amendement tendant à
l’insertion d’une disposition nouvelle (un article 11 bis) introduisant
une « règle supplétive » sur le point de savoir si, dans tous les cas, en
l’absence d’indication sur l’intention des Etats intéressés, le consen-
tement à être lié par un traité s’exprime par la signature ou par la
ratification. Cet amendement fut également écarté 251.
Quoi qu’il en soit, les instruments de ratification, d’acceptation,
d’approbation ou d’adhésion établissent le consentement de l’Etat à
être lié par un traité, soit au moment de leur échange entre les Etats
contractants, soit de leur dépôt auprès du dépositaire, s’il en est ainsi
convenu. Cette disposition de l’article 16 de la Convention de Vienne
amène à se poser la question de savoir à quel moment le consente-
ment à être lié par le traité est établi et prend effet à l’égard des
autres Etats contractants. Dans le cas de l’échange d’instruments, ce
moment est celui de l’échange. Dans le cas du dépôt auprès d’un
dépositaire, il ne fait aucun doute pour la CDI que « la règle générale
existante est que c’est l’acte même du dépôt qui crée le lien juri-
dique » 252, à moins que le traité n’en dispose autrement. Telle a été
l’opinion de la CIJ dans l’affaire du Droit de passage sur territoire
indien 253, que l’article 16 de la Convention a codifiée. Dans cette
affaire, la situation concernait le dépôt de déclarations d’acceptation
de la clause facultative en vertu de l’article 36, paragraphe 2, du
Statut de la Cour.
La volonté de l’Etat ne peut être présumée lorsqu’elle doit se
manifester par un consentement exprès. Dans le cas où une telle exi-
gence n’existe pas, l’intention peut être déterminante.
Dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, le
Danemark et les Pays-Bas admettaient que, l’Allemagne n’étant pas
partie à la Convention de 1958 sur le plateau continental, cette
convention ne pouvait pas être « en tant que telle obligatoire », c’est-
à-dire qu’elle ne pouvait pas la lier contractuellement. Ils soutenaient
néanmoins que la Convention, ou son régime, en particulier son
article 6, était devenue obligatoire pour la République fédérale

251. Doc. A/CONF.39/C.1/L.70, préc., p. 136.


252. Voir CDI, commentaire de l’article 13, Annuaire CDI, 1966, vol. II,
p. 23.
253. Arrêt du 26 novembre 1957 (exceptions préliminaires), CIJ Recueil
1956, p. 170.
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100 Maurice Kamto

d’Allemagne (RFA) : en raison notamment de son comportement, de


ses déclarations publiques et de ses proclamations, par lesquels
l’Allemagne aurait « assumé unilatéralement les obligations de la
Convention, ou manifesté son acceptation du régime conventionnel,
ou reconnu ce régime comme généralement applicable en matière de
délimitation du plateau continental » 254. De plus, la RFA
« se serait présentée comme assumant les obligations de la
Convention, comme acceptant le régime conventionnel ou
comme reconnaissant l’application de ce régime d’une façon
qui aurait amené d’autres Etats ... à tabler sur cette attitude » 255.
Selon la Cour, pareilles thèses n’étaient acceptables que dans le
cas où le comportement de la RFA aurait été
« absolument net ; et même dans cette hypothèse, c’est-à-dire si
elle avait vraiment l’intention de manifester qu’elle acceptait le
régime conventionnel ou reconnaissait l’applicabilité, on devait
se demander pourquoi la RFA n’a pas pris la mesure qui s’im-
posait, à savoir exprimer sa volonté en ratifiant purement et
simplement la Convention » 256.
Lorsque des Etats concluent une convention dans laquelle il est
spécifié que
« l’intention d’être lié par le régime conventionnel doit se mani-
fester d’une manière déterminée, c’est-à-dire l’accomplisse-
ment de certaines formalités (ratification, adhésion), on ne sau-
rait présumer à la légère qu’un Etat n’ayant pas accompli ces
formalités, alors qu’il était à tout moment en mesure et en droit
de le faire, n’en est pas moins tenu d’une autre façon » 257.
Ce principe est valable, qu’il s’agisse des droits ou d’obliga-
tions 258, et ce en vertu du principe de la relativité des traités : pacta
tertiis nec nocent nec prosunt.
Seul l’estoppel peut permettre d’opposer à un Etat un régime conven-
tionnel auquel il n’a pas adhéré formellement ; il faudrait que l’Etat
en question

254. Arrêt du 20 février 1969, CIJ Recueil 1969, p. 25, par. 27.
255. Ibid.
256. Ibid., p. 25, par. 28.
257. Ibid.
258. Ibid., pp. 25-26, par. 28.
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La volonté de l’Etat en droit international 101

« ne puisse plus contester l’application du régime convention-


nel, en raison d’un comportement, de déclarations, etc., qui
n’auraient pas seulement attesté de manière claire et constante
son acceptation de ce régime mais auraient également amené
[l’autre Etat], se fondant sur cette attitude, à modifier [sa] posi-
tion [à son propre détriment] ou à subir un préjudice quel-
conque » 259.

B. Expression par voie d’acte unilatéral

1) Position du problème
L’acte juridique unilatéral est une catégorie d’actes aux contours
imprécis dans l’ordre juridique international, et certains auteurs émet-
tent même des doutes sur son existence 260. D’abord, il ne figure pas
au rang du droit applicable par la CIJ en vertu de l’article 38 de son
Statut. Ensuite, admettre l’existence d’actes unilatéraux reviendrait
à dire qu’une obligation juridique peut être créée d’une « manière
purement subjective » (« purely subjective way »), par un simple
acte de volonté 261 non concerté. Enfin, dans la mesure où la décla-
ration unilatérale de l’Etat est, soit une offre, soit une acceptation,
elle n’est en rien différente de l’offre ou de l’acceptation qui se mani-
festent dans le cadre d’une transaction bilatérale aboutissant à un
accord 262 tacite 263 dont il devient un élément constitutif 264. Après
tout, un traité n’est-il pas, de l’avis de certains auteurs, le résultat
d’actes unilatéraux convergents ? 265 Il n’y aurait donc pas lieu de
faire des « déclarations unilatérales » une catégorie d’actes juridiques

259. CIJ Recueil 1969, p. 26, par. 30.


260. Voir en particulier J. Salmon, « Les accords non formalisés ou « solo
consensus », article préc., p. 1. Selon lui,
« l’acte unilatéral étatique ... est par définition le produit d’une volonté éta-
tique exprimée ; si l’on définit l’accord comme un échange de consente-
ments pour produire des effets de droit, le consentement par acte unilatéral
est constitutif d’accord dans bon nombre de situations. »
Voir aussi, du même auteur, « Le droit international à l’épreuve du XXIe siècle »,
Cours euroméditéranéens de droit international, vol. VI, 2002, pp. 72 ss.
261. Martti Koskeniemi, From Apology to Utopia. The Structure of
International Legal Argument, Helsinki, Lakimiesliton Kustannus, 1989, p. 303.
262. Voir Charles Chaumont, « Cours général de droit international public »,
Recueil des cours, tome 129 (1970), p. 464.
263. Voir M. Koskeniemi, op. cit., p. 305.
264. Voir D. Anzilotti, Cours de droit international, op. cit., pp. 345-346.
265. Voir Jean Combacau et Serge Sur, Droit international public, 4e éd.,
Paris, Montchrestien, 1999, p. 45.
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102 Maurice Kamto

distincte des accords internationaux 266, dans la mesure où ceux-ci


peuvent résulter de tout échange, même formel, de consentements
dont le but ou l’effet est d’engager juridiquement (solo consen-
sus) 267.
Ces observations ne sont pas dénuées de fondement 268. Le débat
sur l’acte unilatéral rappelle à cet égard celui qui porta vers la fin du
XIXe siècle sur une autre institution du droit des obligations appelée
la stipulation pour autrui. La doctrine selon laquelle dans la stipula-
tion pour autrui la source du droit du tiers contre le promettant serait
un « engagement par volonté unilatérale » de ce dernier 269 fut certes
critiquée en droit interne. Taxée de « conception bizarre » 270 par des
auteurs qui trouvaient difficile à admettre qu’on soit engagé vers un
tiers sans son consentement, ces auteurs estimaient que le droit du
tiers ne pouvait naître que du contrat, « du commun accord du stipu-
lant et du promettant » 271. C’est cette conception qui inspire de nos
jours, en droit international, la position de ceux qui contestent l’exis-
tence des actes unilatéraux.
Pourtant, il y a lieu de dire que la thèse de Worms sur la volonté
unilatérale comme source d’obligations préfigurait déjà la notion
d’acte unilatéral telle qu’elle apparaît aujourd’hui en droit interna-
tional. On doit bien reconnaître ici comme dans bien d’autres aspects
de ce droit l’apport notable de la doctrine civiliste dont la transposi-
tion ou l’adaptation s’est faite de manière consciente ou non, avouée
ou implicite en droit international. La théorie de Worms, sortie de

266. En ce sens, voir notamment Rolando Quadri, « Cours général de droit


international public », Recueil des cours, tome 113 (1964), p. 363 ; Jean-Paul
Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique, Paris, LGDJ, 1972,
pp. 321-329, et id., « A propos de la promesse unilatérale », Mélanges Paul
Reuter, Paris, Pedone, 1981, pp. 327 ss. ; D. Anzilotti, opinion dissidente dans
l’affaire du Groënland oriental, CPJI série A/B no 53, pp. 86-91 ; P. Reuter,
Droit international public, Paris, PUF (coll. Thémis), 1973, pp. 80-81 ; E. Zoller,
La bonne foi en droit international, Paris, LGDJ, 1980, pp. 282-285.
267. Voir J. Salmon, « Les accords non formalisés ou « solo consensus »,
article préc., pp. 1-28.
268. Il n’est pas douteux qu’entre les engagements unilatéraux et les engage-
ments conventionnels il y a des différences, mais aussi des convergences et que
dans certains cas la différence entre les deux catégories d’actes est bien faible. A
ce sujet, voir notamment Jean Charpentier, « Engagements unilatéraux et enga-
gements conventionnels : Différences et convergences », Essays in Honour of
Krzysztof Skubiszewski, op. cit., pp. 367-380.
269. Voir René Worms, L’engagement par volonté unilatérale, thèse, Paris,
1891, p. 114.
270. Voir Marcel Planiol et C. Ripert, Droit civil, t. IV, Obligations, première
partie par Paul Esmein, Paris, LGDJ, 1952, no 352, p. 454.
271. Ibid.
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La volonté de l’Etat en droit international 103

l’oubli par un travail récent 272, s’articule autour de deux idées


majeures. La première est de faire de la manifestation de la volonté
l’unité de base de tous les actes juridiques :
« Ce qui dans un contrat nous apparaîtra comme essentiel, ce
n’est plus la rencontre et l’échange des volontés, c’est chacune
de ces volontés considérées isolément. Car chacune d’elles a
son effet propre et chacune suffit à lier son auteur. » 273
La seconde idée est de pousser en ces ultimes conséquences la force
créatrice de la volonté, cette conception que Worms exprime avec
des accents prophétiques étant celle qui achève d’asseoir l’idée
qu’un acte de volonté unilatérale peut créer des obligations vis-à-vis
de son auteur ou, a contrario, des droits en attente du consentement
d’une partie non encore déterminée. Il écrit :
« Le moment viendra donc, croyons-nous, où la validité de
l’engagement pris par une déclaration de volonté unilatérale
devra être pleinement reconnue, sans préjudice bien entendu
pour cet autre principe, que nul ne peut devenir créancier
contre son gré. Ces deux principes, opposés en apparence, s’im-
pliquent en réalité l’un l’autre, car tous deux ne sont que les
conséquences des droits souverains qu’il faut reconnaître à la
volonté individuelle. La reconnaissance de plus en plus com-
plète de ces droits sera l’œuvre de l’avenir. » 274
L’originalité de cette doctrine tient à la décomposition de l’acte
contractuel en actes unilatéraux distincts qui n’ont même plus besoin
d’être exprimés en même temps. Cette dissociation des déclarations
de volonté fait de chacune d’elles un acte juridique autonome et
complet, se suffisant à lui. Cette conception rappelle également la
doctrine du consentement dissocié développée en matière de conven-
tion d’arbitrage international 275. Il est vrai que la théorie de Worms
s’inscrit dans la théorie du contrat en droit civil ; mais elle jette
indiscutablement les bases de la théorie de l’acte unilatéral tel qu’il
s’entend de nos jours en droit international.

272. Voir Jean-Jacques Bienvenu, « De la volonté interne à la volonté décla-


rée : un moment de la doctrine française », Droit, 1999, spéc. pp. 12-13.
273. R. Worms, op. cit., p. 93.
274. Ibid., pp. 199 ss.
275. Voir infra, chapitre III, section I, paragraphe 2, titre B, sous-titre 1,
lettre b).
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104 Maurice Kamto

En effet, il n’est pas douteux que le droit international contempo-


rain a consacré cette catégorie d’actes en s’efforçant de déterminer la
nature des déclarations faites par les autorités d’un pays de leur
propre chef et sans que cela ne s’inscrive dans le cadre des relations
conventionnelles. Dans l’affaire des Essais nucléaires, la CIJ a
campé cette catégorie d’actes en des termes particulièrement clairs.
La Cour écrit :
« Il est reconnu que les déclarations revêtant la forme d’actes
unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peu-
vent avoir pour effet de créer des obligations juridiques. Des
déclarations de cette nature peuvent avoir et ont souvent un
objet très précis. Quand l’Etat auteur de la déclaration entend
être lié conformément à ses termes, cette intention confère à sa
prise de position le caractère d’un engagement juridique, l’Etat
intéressé étant désormais tenu en droit de suivre une ligne de
conduite conforme à sa déclaration. Un engagement de cette
nature exprimé publiquement et dans l’intention de se lier,
même hors du cadre de négociations internationales, a un effet
obligatoire. Dans ces conditions, aucune contrepartie n’est
nécessaire pour que la déclaration prenne effet, non plus qu’une
acceptation ultérieure ni même une réplique ou une réaction
d’autres Etats, car cela serait incompatible avec la nature stric-
tement unilatérale de l’acte juridique par lequel l’Etat s’est pro-
noncé. » 276
Néanmoins, les observations relevées ci-dessus appellent trois
remarques. Premièrement, l’article 38 du Statut de la CIJ n’épuise
pas les « sources » du droit international, et ce n’est pas parce qu’un
type d’acte juridique n’y figure pas qu’il n’existe pas en droit inter-
national. Deuxièmement, l’objection du subjectivisme est fondée sur
la distinction entre « volonté réelle » ou psychologique et « volonté
déclarée » 277 ; cette distinction est, comme on l’a vu, non pertinente
en droit international où seule compte la volonté manifestée à travers
l’intention du sujet, laquelle est identifiable à partir d’éléments
objectifs et non pas du processus psychologique qui échappe après
coup à l’auteur de l’acte lui-même. Comme l’a écrit Michel Virally,

276. Arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 267, par. 25.
277. Voir G. Venturini, « Attitudes et actes unilatéraux des Etats », Recueil des
cours, tome 112 (1964), p. 420.
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La volonté de l’Etat en droit international 105

« la volonté exprimée ... compte toujours pour la volonté réelle » 278.


Troisièmement, bien que l’acte unilatéral soit univoque, il conduit
parfois à un accord. Tel est le cas d’une déclaration d’acceptation
de la juridiction obligatoire de la Cour. Si une telle déclaration
« constitue un acte unilatéral » de l’Etat, il établit en même temps
« un lien substantiel » et ouvre la possibilité d’un rapport juridiction-
nel avec les autres Etats ayant une déclaration similaire 279 ; elle
constitue, selon les termes de l’arrêt de la Cour sur les exceptions
préliminaires dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre
le Cameroun et le Nigeria, « une offre permanente aux autres Etats
parties au Statut n’ayant pas encore remis de déclaration d’accep-
tation » 280.
Toutefois, l’acte unilatéral ne se confond pas avec l’accord quelle
que soit la forme de ce dernier ; il est souvent à la lisière de l’accord,
mais s’en distingue car toutes les déclarations unilatérales constitu-
tives d’actes unilatéraux ne sont pas toujours des offres de droit qui
ne produisent d’effets juridiques qu’à la suite de la réaction d’autres
sujets de droit. Elles peuvent être — elles sont en réalité — des
engagements unilatéraux par lesquels un Etat met lui-même des obli-
gations à sa charge. Il n’y a aucune raison pour qu’une promesse
faite unilatéralement par un Etat en faveur d’un autre Etat ou d’une
organisation n’engage pas son auteur lorsqu’elle est « manifestement
faite avec cette intention » 281. C’est dans ce sens que la jurisprudence
et la doctrine conçoivent l’acte unilatéral 282.

278. « Cours général de droit international public », Recueil des cours,


tome 183 (1983), p. 179.
279. Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada),
CIJ Recueil 1998, p. 453, par. 46.
280. CIJ Recueil 1998, p. 291, par. 25. On aurait donc du mal à suivre
Francisco Villagrán Kramer quand il écrit :
« La coïncidence des déclarations n’établit pas un accord entre deux Etats
ayant fait des déclarations unilatérales. Le parallélisme se maintient et c’est
seulement dans une aire commune que la Cour trouve l’espace nécessaire
pour exercer sa juridiction » (« Les actes unilatéraux dans le cadre de la
jurisprudence internationale », Le droit international à l’aube du XXe siècle.
Réflexions de codificateurs, Nations Unies, New York, 1997, p. 141).
L’« aire commune » dont parle l’auteur ne constitue-t-elle pas précisément le
domaine de l’accord ? Que peut être « la volonté commune des Parties », selon
les termes de l’arrêt de la Cour dans l’affaire des Emprunts norvégiens qui a
pourtant inspiré la remarque de cet auteur, sinon l’accord au sens du droit inter-
national ?
281. P. Reuter, op. cit., p.117.
282. Voir, entre autres auteurs, pour une analyse de la jurisprudence : Fran-
cisco Villagrán Kramer, contribution préc., pp. 137-161 ; pour une synthèse de la
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106 Maurice Kamto

Selon le rapporteur spécial de la CDI sur les « Actes unilatéraux


des Etats », l’acte unilatéral de l’Etat est
« une manifestation de volonté non équivoque de l’Etat, formu-
lée dans l’intention de produire des effets juridiques dans ses
relations avec un ou plusieurs Etats, ou une ou plusieurs orga-
nisations internationales, et dont ledit ou lesdits Etats ou ladite
ou lesdites organisations internationales ont connaissance » 283.
Cette définition renferme deux éléments déterminants au regard
de la théorie de la volonté de l’Etat en droit international : l’intention
de l’Etat auteur et les effets juridiques de l’acte. Il convient d’y ajou-
ter un troisième élément sans lequel l’acte ne peut produire lesdits
effets juridiques : il s’agit des conditions de validité de l’acte unila-
téral.

2) L’intention de l’Etat auteur de l’acte unilatéral

L’intention de l’Etat est un élément fondamental de la définition


en examen à la CDI comme de toute autre définition possible de
l’acte unilatéral 284. La Cour internationale de Justice en a souligné
expressément le rôle primordial sans doute pour la première fois
dans l’affaire des Essais nucléaires (Australie c. France) 285. C’est
elle qui permet de déterminer si un Etat entendait s’engager juridi-
quement (ou politiquement) sur le plan international ou pas. La
forme de l’acte n’est pas déterminante à cet égard, en ce qu’elle
n’affecte pas sa validité, comme l’a montré le juge Anzilotti en 1933
dans son opinion dissidente en l’affaire du Groënland oriental 286.
Allant dans le même sens dans l’affaire du Temple de Préah Viehar
la CPJI a indiqué que « les parties sont libres de choisir [les formes]
qui leur plaisent, pourvu que leur intention en ressorte claire-

doctrine : Francis Rigaldies, « Contribution à l’étude de l’acte unilatéral en droit


international public », La revue juridique Thémis, 1980-1981, vol. 15, no 1 (en
« Hommage à Jean-Guy Cardinal »), pp. 417-451.
283. Voir troisième rapport de M. Victor Rodriguez Cedeño, rapporteur spé-
cial (A/CN.4/505, p. 13). Cette définition est contenue dans le projet d’article 1,
lequel a été envoyé au comité de rédaction de la CDI en 2002.
284. Voir Krzysztof Skubiszewski, « Les actes unilatéraux des Etats », dans
M. Bedjaoui (dir. publ.), Droit international public. Bilan et perspectives, Paris,
Pedone, 1991, p. 244.
285. Arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, p. 267, par. 42 et 43, et
p. 472, par. 46 et 47.
286. CPJI série A/B no 53, 1933.
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La volonté de l’Etat en droit international 107

ment » 287. Comme la CIJ l’a réaffirmé dans l’affaire des Essais
nucléaires (Australie c. France), « [l]a forme n’est donc pas déci-
sive » 288, le droit international n’imposant pas dans ce domaine « des
règles strictes ou spéciales ». La Cour précise :
« qu’une déclaration soit verbale ou écrite, cela n’entraîne
aucune différence essentielle, car de tels énoncés faits dans des
circonstances particulières peuvent constituer des engagements
en droit international sans avoir nécessairement à être consi-
gnés par écrit » 289.
La définition précitée proposée par le rapporteur spécial de la CDI
contient à cet égard une redondance en raison de la référence faite à
la fois à la « volonté de l’Etat » et à son « intention ».
Comme on l’a montré au chapitre I du présent cours — et cela est
communément admis —, il ne peut y avoir de volonté sans inten-
tion ; celle-ci est consubstantielle à celle-là, en sorte qu’il y a lieu de
dire que la volonté ne peut se manifester sans intention. Par exemple,
si une promesse ou une protestation sont la manifestation de la
volonté d’un Etat, il n’est pas douteux qu’elles traduisent également
les intentions de cet Etat sur le plan juridique. Un Etat ne peut pro-
tester, ni promettre, s’il ne veut pas attacher à l’un ou l’autre de ces
actes un effet quelconque. Penser que l’Etat peut vouloir sans inten-
tion, c’est admettre qu’il peut vouloir sans vouloir. Autre chose est
de savoir si l’effet qu’il attache à l’acte est juridique ou politique,
c’est-à-dire si l’acte intentionnel qui est nécessairement un acte
volontaire visait à lier l’Etat juridiquement ou plutôt politiquement.
Divers autres éléments tels que le texte, le contexte, les circonstances
de la formulation de l’acte unilatéral permettront alors de déterminer
la portée de la volonté de l’Etat, c’est-à-dire l’étendue de son champ
intentionnel. Il aurait donc suffi de parler de la manifestation de
volonté non équivoque qui produit des effets juridiques.
Il arrive d’ailleurs qu’afin de lever tout équivoque sur son acte
l’Etat procède à la clarification de son intention. Cette clarification
peut être faite alors même que l’Etat n’a pas accompli la formalité
ultime exprimant de façon certaine son consentement à être lié, en
l’occurrence la ratification. L’acte de clarification apparaît à cet

287. CIJ Recueil 1961, p. 31.


288. CIJ Recueil 1974, p. 253, par. 45.
289. Ibid.
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108 Maurice Kamto

égard comme un acte unilatéral par lequel l’Etat entend priver du


moindre effet juridique une formalité qu’il a accomplie précédem-
ment et qui pourrait laisser quelque équivoque sur son intention.
Ainsi, alors que le gouvernement du président américain William J.
Clinton avait procédé, le 31 décembre 2000, à la signature du Statut
de la Cour pénale internationale (CPI) 290, le gouvernement de son
successeur à la Maison Blanche, le président George W. Bush, extrê-
mement hostile à cette cour, a exprimé sa volonté de priver cette
signature de toute portée juridique en clarifiant l’intention des Etats-
Unis à ce sujet. Dans une correspondance reçue au Secrétariat géné-
ral des Nations Unies, dépositaire du traité de Rome, le 6 mai 2002,
le Gouvernement américain écrit :
« This is to inform you, in connection with the Rome Statute
of the International Criminal Court adopted on July 17, 1998,
that the United States does not intend to become a party to the
treaty. Accordingly, the United States has no obligations arising
from its signature on December 31, 2000. The United States
requests that its intention not to become a party, as expressed in
this letter, be reflected in the depositary’s status lists relating to
this treaty. » 291
Ce genre d’acte de clarification-abrogation, de clarification-limi-
tation ou encore de « retrait » de signature ou de « désignature » 292,
comme certains ont pu le désigner, est source de confusion d’autant
plus que la Convention de Vienne ne prévoit pas expressément une
telle procédure 293. Néanmoins, il peut être fort utile pour préciser
l’intention de l’Etat et la portée qu’il attache à son engagement inter-
national, que celui-ci soit fait dans un cadre conventionnel ou au
moyen d’un acte unilatéral.
Il faut dire que les destinataires d’un acte unilatéral n’ont aucun
moyen d’être avertis de l’intention de son auteur, sauf à se référer

290. Cette signature apposée par l’ambassadeur Scheffer au nom de son pays
intervenait ainsi le dernier jour ouvert à la signature. Voir Sean D. Murphy,
« Contemporary Practice of the United States relating to International Law »,
AJIL, 2001, vol. 95, no 2, pp. 397-400.
291. Voir Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général,
« Treaty », I, XVIII, 10, consultable sur le site http ://www.un.org/law/ice. A
noter qu’Israël a fait la même déclaration le 28 août 2002.
292. Pierre Buhler, « Les Etats-Unis et le droit international », Commentaire,
no 103, 2003, p. 553.
293. Frédérique Coulée, « Sur un Etat tiers peu discret : Les Etats-Unis
confrontés au statut de la Cour pénale internationale », AFDI, 2003, p. 44.
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La volonté de l’Etat en droit international 109

aux termes de l’acte ou au comportement de l’Etat auteur. L’exigence


de l’emploi des termes clairs et précis pour extérioriser la volonté
est à cet égard un motif de sécurité juridique élémentaire. Dans
l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co. (Royaume-Uni c. Iran), la CIJ a
rappelé l’affirmation du Royaume-Uni selon laquelle un texte juri-
dique doit être interprété de manière qu’une raison d’être et un
sens puissent être attribués à chacun de ses mots ; mais a ajouté
qu’en l’espèce le texte de la déclaration iranienne
« résulte d’une rédaction unilatérale par le Gouvernement de
l’Iran, qui semble avoir inséré des mots qui peuvent, à stricte-
ment parler, sembler superflus » 294.
Le degré de clarté et de précision des termes utilisés permettant de
déterminer la portée juridique de l’engagement contenu dans la
déclaration devrait donc constituer un des critères de la juridicité de
l’acte dans la mesure où il permet de dégager plus sûrement l’inten-
tion de l’Etat. Lorsque ce critère est rempli, l’existence de l’intention
est présumée jusqu’à ce que la volonté inverse soit clairement
démontrée 295. En cas d’interprétation il faudra s’en tenir à la règle
posée par la Cour dans l’affaire des Essais nucléaires et rappelée
précédemment : « Lorsque des Etats font des déclarations qui limi-
tent leur liberté d’action future, une interprétation restrictive s’im-
pose. » 296

3) Conditions de validité et causes de nullité de l’acte unilatéral


En règle générale, tout acte juridique est soumis aux normes
régissant l’ordre juridique auquel il appartient. Sa validité est déter-
minée d’abord par cet ordre juridique et se vérifie par rapport à lui,
même si rien n’empêche qu’un autre ordre juridique reconnaisse
cette donnée lorsque les conséquences juridiques qu’elle génère peu-
vent être de facto invoquées dans son cadre 297. Il en va ainsi des
actes conventionnels comme des actes unilatéraux. Quand bien
même ces derniers auraient pour référentiel de création ou d’édiction
l’ordre juridique interne, leur validité s’apprécie par rapport à l’ordre

294. CIJ Recueil 1952, p. 105.


295. Voir J.-P. Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit
international public, op. cit., pp. 124 et 126.
296. Arrêt du 20 décembre 1974, CIJ Recueil 1974, par. 25, pp. 267-268.
297. M. Virally, « Sur un pont aux âmes : les rapports entre le droit interna-
tional et droits internes », Mélanges Henri Rolin, Paris, Pedone, 1964, p. 495.
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110 Maurice Kamto

juridique international lorsqu’ils y produisent des effets juridiques.


Aussi,
« pour être valide, l’acte unilatéral d’un Etat doit toujours être
conforme aux règles de fond du droit international applicables
à la matière sur laquelle il porte » 298.
L’acte unilatéral étant d’abord un acte juridique, il ne peut être
soustrait aux conditions générales de validité auxquelles doivent
obéir tous les actes juridiques. Mais dans la mesure où l’acte unila-
téral de l’Etat est un acte spécifique, sa validité en droit international
est soumise à un ensemble de conditions disparates : outre le fait
qu’il doit, comme tout acte juridique, obéir aux conditions de vali-
dité qui sont liées à la formation de l’acte, il doit encore être
conforme aux règles fondamentales du droit international.
Ces conditions ressortent également des travaux en cours de la
CDI 299.

a) Conditions de validité liées à la formation de l’acte


On en distingue trois.
Premièrement, l’acte unilatéral doit émaner d’un sujet de droit
international, en l’occurrence l’Etat, lequel ne peut agir qu’à travers
ses représentants. Ainsi, comme en matière de traités, l’acte unilaté-
ral doit être formulé par un représentant de l’Etat autorisé ou habilité
à agir en son nom et à l’engager sur le plan international. Autrement
dit, l’acte unilatéral, comme tout autre acte juridique, ne peut être
valide que lorsque la volonté de l’Etat a été exprimée « conformé-
ment aux règles qui régissent l’imputation des actes internationaux »,
c’est-à-dire lorsque la personne ou l’organe qui a agi était investi de
la compétence nécessaire pour le faire au nom de l’Etat auquel l’acte
doit être imputé 300.
Deuxièmement, l’acte unilatéral doit exprimer l’intention non
équivoque de l’Etat, manifestée dans des formes adéquates. La
recherche de l’intention de l’auteur de l’acte a donné lieu, on l’a vu,

298. K. Skubizewski, « Les actes unilatéraux des Etats », dans M. Bedjaoui


(dir. publ.), Droit international. Bilan et perspectives, Paris, Pedone, 1991,
vol. 1, p. 243.
299. Voir Victor Rodriguez Cedeño (rapporteur spécial), Cinquième rapport
sur les actes unilatéraux des Etats, doc. A/CN.4/525/Add.1, pp. 2-10.
300. Voir J.-P. Jacquet, Eléments pour une théorie de l’acte juridique en droit
international, op. cit., p. 111.
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La volonté de l’Etat en droit international 111

à une controverse doctrinale basée sur la distinction entre volonté


réelle 301 et volonté déclarée 302. Mais on a vu également que le droit
international accorde une priorité à la volonté déclarée. Les destina-
taires d’un acte unilatéral n’ont aucun autre moyen d’être avertis de
l’intention de son auteur, sauf à se référer aux termes ou au compor-
tement manifeste de celui-ci. Il ressort de l’arrêt rendu par la CIJ
dans l’affaire Ambatielos (Grèce c. Royaume-Uni) qu’on est en pré-
sence d’une volonté de créer une norme dès lors que l’objectif à
atteindre par le destinataire de l’acte est suffisamment précis de telle
sorte que l’on puisse identifier tout comportement qui ne se confor-
merait pas à cette norme 303.
A cet égard, l’exigence de l’emploi des termes clairs et précis
pour extérioriser la volonté ne répond pas seulement à des considé-
rations de forme ; c’est un motif de sécurité juridique élémentaire.
Troisièmement, la manifestation de volonté créatrice de l’acte uni-
latéral ne doit pas être viciée. Ici aussi peuvent être transposées,
moyennant adaptation, les règles applicables en matière de traités.
En l’occurrence, les règles établies par la Convention de Vienne de
1969 peuvent s’appliquer sans grandes difficultés aux vices enta-
chant la manifestation de la volonté de l’Etat auteur de l’acte unila-
téral 304. Il en est ainsi de l’erreur, du dol, de la corruption et de la
contrainte. S’agissant de l’erreur, la CIJ, examinant dans l’affaire du
Temple de Préah Vihéar l’argument de la Thaïlande selon lequel elle
avait commis une erreur dans sa déclaration d’acceptation de la juri-
diction obligatoire de la Cour de 1950, a déclaré que la
« principale importance juridique de l’erreur, lorsqu’elle existe,
est de pouvoir affecter la réalité du consentement censé avoir
été donné » 305.
L’erreur invalide donc la volonté de l’Etat.
Mais qu’il s’agisse de l’acte conventionnel ou de l’acte unilatéral,
prévaut la même limite à l’effet juridique de l’erreur sur le consente-
ment de l’Etat. Comme l’a dit la Cour dans l’arrêt suscité :

301. Voir F. Gény, Méthode d’interprétation et sources de droit privé positif,


Paris, LGDJ, 2e éd., L. I., p. 277.
302. Voir H. Lauterpacht, « Rapport sur l’interprétation des traités », Annuaire
de l’Institut de droit international, 1950, I, p. 380.
303. Arrêt du 19 mai 1953 (fond), CIJ Recueil 1953, p. 10.
304. Voir Victor Rodriguez Cedeño, Cinquième rapport, préc., p. 7.
305. Arrêt du 26 mai 1961 (exceptions préliminaires), CIJ Recueil 1961,
p. 30.
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112 Maurice Kamto

« c’est une règle de droit établie qu’une partie ne saurait invo-


quer une erreur comme vice de consentement si elle a contribué
à cette erreur par sa conduite, si elle était en mesure de l’éviter,
ou si les circonstances étaient telles qu’elle aurait été avertie de
la possibilité d’erreur » 306.
Toutefois, ce n’est pas tout le régime de nullité des traités qui
pourrait s’appliquer aux actes unilatéraux, fût-ce mutatis mutandis.
Ainsi est-il difficile de soutenir par exemple l’idée de la nullité d’un
acte unilatéral pour violation manifeste d’une norme d’importance
fondamentale en droit interne.
La distinction proposée par G. Venturini entre « les vices qui
affectent directement la déclaration de volonté », en la privant de
l’élément de volonté, et « les vices ... qui affectent au contraire la
volonté du sujet en la rendant irrégulière sans toutefois l’élimi-
ner » 307 mérite considération. Pourraient faire partie du premier type
la violence voire la pression, alors qu’entre, dans le second type l’er-
reur, le dol, etc. Dans le premier cas,
« l’acte juridique dépourvu de l’un de ses éléments constitutifs
doit être considéré comme nul sans plus, tandis que, dans le
second cas, la simple irrégularité, du reste non manifeste, ne
peut donner lieu en faveur du sujet intéressé qu’à un droit d’at-
taquer l’acte » 308.
On aboutit en définitive à la distinction entre nullité et invalidité.

b) Exigence de la conformité de l’acte aux règles fondamentales


du droit international

L’objet de l’acte doit être licite au regard du droit international :


un acte unilatéral contraire à une norme jus cogens est nul de nullité
absolue 309. Par ailleurs, selon une position constante de la doctrine et
de la jurisprudence, les actes unilatéraux ne doivent pas contrevenir
à des normes juridiques existantes, qu’il s’agisse des normes de

306. Arrêt du 26 mai 1961, CIJ Recueil 1961, p. 26.


307. Op. cit., p. 420.
308. Ibid.
309. Voir J. H. W. Averzijl, « La validité et la nullité des actes juridiques
internationaux », Revue de droit international, t. XV, 1935, pp. 331-332 ; voir
aussi Eric Suy, « The Concept of Jus Cogens in Public International Law », rap-
port à la conférence de Lagonissi (Grèce), Genève, 1967, p. 75.
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La volonté de l’Etat en droit international 113

nature contractuelle ou des normes objectives du droit international


général. Ainsi, dans l’affaire du Statut juridique du Groënland orien-
tal, la CPJI a considéré que les déclarations sur l’occupation de ce
territoire faites par le Gouvernement norvégien en 1931 étaient
« illégales et non valables » dans la mesure où elles portaient atteinte
à la situation juridique existante 310. La CIJ s’est exprimée dans le
même sens dans l’affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya
arabe libyenne) en relevant
« qu’essayer d’établir unilatéralement des limites maritimes
internationales sans tenir compte de la position juridique
d’autres Etats est contraire aux principes reconnus du droit
international » 311.
Un acte unilatéral contraire à un traité bilatéral pourrait dans cer-
tains cas être assimilé à une dénonciation implicite. Un tel acte ne
peut contredire ni une norme coutumière de caractère général (régio-
nal ou universel) ni une norme conventionnelle créant des obliga-
tions erga omnes.

4) Effets juridiques des actes unilatéraux

Ils posent la question de la force obligatoire et de l’opposabilité


de ces actes. Il convient à cet égard de distinguer entre les actes uni-
latéraux rattachables, c’est-à-dire accomplis en vertu d’une règle
coutumière ou conventionnelle, de ceux qui ne sont pas rattachables
et que l’on qualifie d’autonomes.
Le premier type concerne par exemple l’acte par lequel un Etat
fixe les limites extérieures de ses espaces maritimes pour lequel il est
habilité par la Convention sur le droit de la mer, ou la déclaration
facultative d’acceptation de la juridiction obligatoire de la CIJ faite
sur la base de l’article 36, paragraphe 2, de son statut. Ce type d’acte
pose le problème de validité. La volonté de l’Etat doit s’y exprimer
dans le cadre et les limites fixés par la norme d’« habilitation » ou de
rattachement : l’acte juridique unilatéral fixant la limite des espaces
maritimes ne produira des effets pour les autres Etats qu’à deux condi-
tions : qu’il soit conforme aux dispositions pertinentes de la Conven-
tion, et qu’il ne lèse pas les intérêts maritimes des autres Etats

310. CPJI, 1933, série A/B no 53, p. 75.


311. CIJ Recueil 1982, p. 52, par. 87.
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114 Maurice Kamto

concernés ; quant à la déclaration faite sur la base de l’article 36,


paragraphe 2, elle produit des effets, d’une part pour son auteur
dont la volonté se trouve ainsi « piégée » aussi longtemps qu’il ne
retire pas ou ne modifie pas sa déclaration, d’autre part à tout autre
Etat ayant fait une déclaration sur la même base qui peut dès lors
attraire l’autre Etat devant la Cour et inversement.
Le second type d’actes unilatéraux est constitué de déclarations
faites proprio motu par un Etat sans « habilitation » normative ni exi-
gence d’un autre Etat. C’est le cas par exemple de la déclaration
Ihlen de 1919 312, ou de celles faites par les autorités françaises à
propos des essais nucléaires de la France dans le Pacifique 313, ou
encore de celle faite par l’agent du Cameroun devant la CIJ en 2002
dans le cadre de l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre
le Cameroun et le Nigeria 314. Certaines de ces déclarations peuvent
s’adresser à un Etat précis (le Danemark pour la déclaration Ihlen, le
Nigeria pour la déclaration de l’agent du Cameroun) ; d’autres peu-
vent avoir pour destinataire les membres de la communauté interna-
tionale (cas des affaires des Essais nucléaires). L’engagement de
l’auteur de l’acte étant unilatéral, il en est tenu vis-à-vis de ses des-
tinataires qui peuvent demander soit le bénéfice de la promesse
contenue dans l’acte, soit le respect de l’obligation que son auteur
s’impose.
Au regard de ce second type d’actes, l’auteur de l’acte unilatéral
s’enchaîne par sa libre volonté et ne peut plus se défaire de son
engagement que si le destinataire de l’acte n’en revendique pas le
bénéfice. Dans le cas contraire l’Etat auteur de l’acte unilatéral peut
être estopped. Il ne faut pas en conclure que cet Etat ne peut en
aucun cas revenir sur son engagement en révoquant l’acte initial par
un acte contraire. Une telle possibilité existe logiquement ne serait-
ce qu’au prix d’un arrangement avec le destinataire de l’acte. En
effet, on ne saurait enfermer de façon absolue et définitive un Etat
dans sa propre volonté, qui plus est lorsque celle-ci est exprimée de
façon unilatérale. Ce genre d’acte volontaire étant généralement fait
dans des contextes politiques ou diplomatiques spécifiques, l’appli-
cation de la clause rebus sic stantibus devrait être d’autant plus
facile. La déclaration constitutive de l’acte unilatéral est toujours

312. Voir Victor Rodriguez Cedeño, Huitième rapport sur les actes unilaté-
raux, op. cit.
313. CIJ Recueil 1974.
314. CIJ Recueil 2002.
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La volonté de l’Etat en droit international 115

faite, toute chose égale par ailleurs. Le moindre changement de cir-


constance peut affecter la volonté de l’Etat qui peut alors reconsi-
dérer son intention initiale ; un tel changement peut donc justifier la
révocation de l’acte unilatéral ou la modification de son contenu,
laquelle se répercute nécessairement sur sa portée et ses effets juri-
diques.

Section II. Volonté débusquée

La volonté de l’Etat ne s’offre pas toujours de façon évidente dans


toutes les situations juridiques. Tant que la volonté ne prend pas la
forme d’un consentement explicite, elle est toujours à découvrir.
L’office du juge est alors indispensable ; car, agissant comme tiers
impartial, c’est lui qui peut établir de façon acceptable pour celui qui
revendique une manifestation de volonté et pour celui qui la conteste
la volonté réelle. L’identification de la volonté se fera, soit à travers
les actes, soit à travers les comportements. Dans un cas comme dans
l’autre le rôle de l’intention sera déterminant.

Par. 1. Identification de la volonté de l’Etat


à travers les actes juridiques
Elle peut se faire de façon directe, à travers la détermination de la
nature juridique d’un document auquel les parties à un différend
n’attachent pas la même valeur juridique, ou de façon indirecte par
le biais de l’interprétation d’un acte juridique.

A. Identification à travers la détermination de la nature juridique


d’un document sanctionnant des pourparlers entre des Etats
La volonté de l’Etat est un critère pour la détermination des actes
juridiques en droit international. Ainsi, un instrument juridique aura
la qualification d’acte conventionnel parce qu’il repose sur la volonté
concertée de deux ou plusieurs Etats. Une déclaration d’un Etat sera
qualifiée d’acte unilatéral parce qu’on y trouve trace de la volonté de
l’Etat, en l’occurrence de son intention de faire produire des effets
juridiques à cet acte. A contrario, c’est le pouvoir de l’Etat de
repousser une recommandation qui fait de celle-ci une simple propo-
sition. L’absence de volonté concertée prive la recommandation de la
nature conventionnelle. Sa nature juridique ne se trouverait changée
que si l’Etat membre d’une organisation internationale était privé de
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116 Maurice Kamto

son droit d’apprécier individuellement la portée de ses obligations


par rapport auxquelles il s’engage 315.
Le défaut de nature conventionnelle n’empêche pas, du reste, que
la recommandation puisse acquérir une force contraignante 316. Mais
elle n’acquiert une telle force que si telle est la volonté de l’Etat, que
cette volonté soit manifeste ou tacite. C’est généralement par la
détermination de l’intention de l’Etat que l’on pourra établir la
volonté réelle de l’Etat lorsqu’elle n’est pas déclarée, et cela vaut
pour dégager la valeur juridique d’une résolution comme pour établir
la nature juridique d’un document négocié entre Etats. Dans certains
cas, ce sont les données tirées de la forme, en particulier de la forme
instrumentale du document en cause, qui fourniront les indices les
plus certains de la volonté des parties ; mais, dans d’autres cas,
« l’unité des opérations et des fins poursuivies s’imposera comme la
réalité conventionnelle essentielle » 317. De façon générale, les mots
employés par les parties pèseront de tout leur poids et prévaudront
sur l’élément intentionnel dans la recherche de la volonté de l’Etat,
en particulier lorsqu’il s’agit du vocabulaire juridique approprié,
dépourvu d’ambiguïté.
L’affaire Ambatielos est illustrative à cet égard. Face à un
ensemble d’instruments disparates, la Cour procéda à la recherche de
l’intention des parties. Elle décela celle-ci dans l’instrument de rati-
fication échangé entre le Royaume-Uni et la Grèce. Sa démarche
était assurée, d’une part, par le fait que, peu après l’échange des rati-
fications, le Royaume-Uni avait rassemblé et fait paraître tous les
instruments en question en un document unique intitulé « Traité de
commerce et de navigation entre le Royaume-Uni et la Crèce »,
d’autre part, par la manière dont était conçu l’instrument de ratifica-
tion déposé par la Grèce qui faisait, comme celui du Royaume-Uni,
référence au « traité de commerce et de navigation... », et se terminait
par : « Nous acceptons, approuvons et ratifions le traité, la liste

315. « La valeur juridique des recommandations des organisations internatio-


nales », AFDI, vol. II, 1956 (pp. 66-96), reproduit dans Le droit international en
devenir. Ecrits au fil des ans, Paris, PUF, 1990, p. 184.
316. Voir à ce sujet, notamment Jorge Castañeda, « La valeur juridique des
résolutions des Nations Unies », Recueil des cours, tome 129 (1970), pp. 211-
331 ; Hubert Thierry « Les résolutions des organes internationaux dans la juris-
prudence de la Cour internationale de Justice », Recueil des cours, tome 167
(1980), pp. 385-450.
317. Paul Reuter, « Traités et transaction. Réflexion sur l’identification de
certains engagements conventionnels », Le droit international à l’heure de sa
codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago, Milan, Giuffrè, 1987, p. 415.
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La volonté de l’Etat en droit international 117

douanière et la déclaration dans toutes leurs clauses... » La Cour


pouvait alors conclure :
« Ainsi cet instrument ne fait aucune distinction entre le
traité, d’une part, et, d’autre part, la liste douanière qui en fait
incontestablement partie et la déclaration annexée au traité. Il
est donc bien clair que la Grèce considérait la déclaration
comme partie du traité. » 318
L’arrêt rendu dans l’affaire de la Délimitation maritime et des
questions territoriales entre Qatar et Bahreïn (Qatar c. Bahreïn)
conforte également cette méthode de recherche de la volonté des
parties par la Cour. Dans cette affaire, les parties s’opposaient au
sujet de la souveraineté sur les îles Hawar, des droits souverains sur
les hauts-fonds de Dibal de Qit’at Jaradah, et de la délimitation des
zones maritimes entre elles. Une solution à ce différend fut recher-
chée dans le cadre d’une médiation du roi d’Arabie saoudite avec
l’accord des deux pays. Plusieurs initiatives furent prises dans le
cadre de cette médiation dont l’une conduisit en 1988 au texte d’une
question à poser à la Cour proposée par Bahreïn et qualifiée ensuite
de « formule bahreïnite ». Cette « formule » fut acceptée deux ans
plus tard par Qatar lorsque l’affaire revint en discussion à l’occasion
de la réunion annuelle du Conseil de coopération des Etats arabes du
Golfe en 1990. A l’issue de cette réunion, les ministres des Affaires
étrangères de Bahreïn, de Qatar et de l’Arabie saoudite signèrent un
« procès-verbal » débutant par : « Il a été convenu ce qui suit : ... », et
indiquant que les deux parties pourront, à l’expiration du délai fixé
pour la poursuite de la médiation saoudienne, « soumettre la question
à la Cour internationale de Justice conformément à la formule bah-
reïnite » 319.
Les « bons offices » du roi Fahd n’ayant pas abouti dans le délai
imparti, Qatar introduisit, le 8 juillet 1991, une instance devant la
CIJ contre Bahreïn en invoquant comme base de la compétence de la
Cour les accords intervenus entre les deux pays en 1987 et en 1990
dans lesquels ils « se sont l’un et l’autre expressément engagés ... à
soumettre leurs différends à la Cour » 320. Ces accords étaient, d’une
part, les lettres rédigées en termes identiques et adressées par le roi

318. Arrêt du 1er juillet 1952, CIJ Recueil 1952, p. 42.


319. Arrêt du 1er juillet 1994 (Qatar c. Bahreïn) (compétence et recevabilité),
CIJ Recueil 1994, par. 1-19.
320. Ibid., par. 20.
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118 Maurice Kamto

d’Arabie saoudite aux chefs d’Etat de Qatar et Bahreïn qui les accep-
tèrent par lettres datées respectivement des 21 et 26 décembre 1987,
d’autre part, le procès-verbal de la réunion de 1990.
Si les parties étaient d’accord pour considérer les échanges de
lettres de décembre 1987 comme constituant un accord, Bahreïn sou-
tenait en revanche que
« le procès-verbal du 25 décembre 1990 n’est qu’un simple
compte rendu de négociation, ..., qu’il n’a par suite pas valeur
d’accord international et qu’il ne saurait dès lors fournir de
base à la compétence de la Cour » 321.
Dès lors la Cour était appelée à déterminer la nature juridique du
procès-verbal en question pour se prononcer sur sa compétence,
contestée en l’espèce.
En premier lieu, en s’appuyant sur l’article 2, paragraphe 1, lettre a),
de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, elle obser-
vera qu’un accord international peut prendre « des formes variées
et se présenter sous des dénominations diverses » 322. En ce sens, elle
avait déjà noté, dans l’affaire du Plateau continental de la mer
Egée (Grèce c. Turquie) :
« il n’existe pas de règle de droit international interdisant qu’un
communiqué conjoint constitue un accord international destiné
à soumettre un différend à l’arbitrage ou au règlement judi-
ciaire » 323.
En vue de déterminer si un tel accord avait été conclu, elle avait
tenu compte « avant tout des termes employés et des circonstances
dans lesquelles le communiqué avait été élaboré » 324. Elle procéda de
la même manière dans l’affaire Qatar c. Bahreïn et arrive à la conclu-
sion que le procès-verbal de 1990 « n’est pas un simple compte
rendu de réunion » contrairement à ce que soutenait Bahreïn 325.
En second lieu, la Cour a procédé à la recherche de l’intention des
parties, Bahreïn ayant fait valoir que les signataires du procès-verbal
« n’ont jamais eu l’intention de conclure un accord de cette nature ».
Bahreïn avait produit à cet effet une déclaration ex post de son

321. Arrêt du 1er juillet 1994, CIJ Recueil 1994, par. 22.
322. Ibid., par. 23.
323. CIJ Recueil 1978, p. 39, par. 96.
324. Ibid.
325. CIJ Recueil 1994, p. 121, par. 25.
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La volonté de l’Etat en droit international 119

ministre des Affaires étrangères, datée du 21 mai 1992, par laquelle


l’intéressé précise qu’« à aucun moment » il n’avait estimé qu’en
signant le procès-verbal il engageait son pays « par un accord obli-
gatoire en droit » 326.
La Cour n’estima pas nécessaire de chercher ce qu’avaient pu être
« les intentions » du ministre des affaires étrangères de Bahreïn,
comme d’ailleurs celles de son homologue de Qatar, se bornant à
constater que les deux ministres avaient signé « un texte consignant
des engagements acceptés par leurs deux gouvernements » 327.
Quant à l’argument de Bahreïn selon lequel Qatar n’avait pas
suivi à cet égard les procédures requises par sa propre constitution
pour la conclusion des traités, la Cour relève qu’aucun élément du
dossier ne lui permet de conclure à la méconnaissance éventuelle des
règles constitutionnelles en question ou d’affirmer que Qatar
« n’avait pas l’intention de conclure ou ne considérait pas avoir
conclu un instrument de cette nature ; et une telle intention,
même si elle était établie, ne saurait prévaloir sur les termes
mêmes de l’instrument concerné » 328.
Cette observation est importante dans la mesure où elle permet
d’établir une hiérarchie entre les éléments qui aident la Cour à déter-
miner la nature juridique d’un instrument international et par suite
identifier la volonté réelle de l’Etat : les termes de l’instrument en
question — c’est-à-dire le texte —, qui sont des éléments objectifs,
prévalent sur l’intention qui est un élément psychologique, subjectif,
pas toujours facile à déceler.
En tout état de cause, la Cour a jugé dans cette affaire que
« les échanges de lettres entre le roi d’Arabie saoudite et l’émir
de Qatar, datées des 19 et 21 décembre 1987, ainsi que le docu-
ment intitulé « procès-verbal », signé à Doha le 25 décembre
1990 par les ministres des Affaires étrangères de Bahreïn, de
Qatar et de l’Arabie saoudite, constituent des accords interna-
tionaux créant des droits et des obligations pour les parties » 329.
L’intention des parties joue un rôle plus important en matière
d’interprétation des actes juridiques internationaux.

326. CIJ Recueil 1994, par. 26.


327. Ibid., p. 122, par. 27.
328. Ibid., par. 29.
329. Ibid., p. 126, par. 41 (dispositif de l’arrêt).
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120 Maurice Kamto

B. Identification à travers l’interprétation des traités

L’interprétation est l’un des domaines dans lesquels l’office du


juge est délicat parce qu’il doit rechercher le sens exact des disposi-
tions qu’il est appelé à interpréter en se gardant de leur donner une
signification ou une portée autres que celles qu’ont voulues les
auteurs du traité. Car les Etats, toujours prompts à exalter leur sou-
veraineté, n’entendent pas être engagés malgré eux ou au-delà de ce
qu’ils ont effectivement accepté.
Le but de l’interprétation est donc, en principe, de « rechercher la
volonté » 330 des Etats parties à un instrument juridique internatio-
nal.
Les règles en matière d’interprétation sont fixées par les disposi-
tions figurant à la section 3, articles 31 à 33, de la Convention de
Vienne sur le droit des traités. La règle principale est que l’interpré-
tation doit être sous-tendue par la bonne foi et être faite suivant
le « sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte
et à la lumière de son objet et de son but » (art. 31, par. 1). Comme
on le sait, cette règle fut consacrée d’abord par la jurisprudence 331
internationale avant d’être codifiée par la Convention de Vienne sur
le droit des traités. L’article 31 de cette convention est en effet
l’expression du droit international coutumier, comme la Cour l’a
rappelé dans l’affaire de l’Ile de Kasikili/Sedudu (Botswana/Nami-
bie) 332.
Dans certains cas les travaux préparatoires et les circonstances de
la conclusion du traité, entre autres, ne sont prévus qu’à titre de
moyens complémentaires d’interprétation 333. Et comme la Cour l’a
dit dans son avis consultatif sur les Conditions de l’admission d’un
Etat comme Membre des Nations Unies (article 4 de la Charte), « il
n’y a pas lieu de recourir aux travaux préparatoires si le texte d’une
convention est en lui-même suffisamment clair » 334 ; ce qui ne signi-

330. P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., p. 260.


331. Voir CPJI série A no 13, p. 10 ; Interprétation des traités de paix, CIJ
Recueil 1950, p. 402.
332. CIJ Recueil 1999, p. 1059 ; voir aussi l’affaire du Différend territorial
(Jamahiriya arabe libyenne/Tchad) (CIJ Recueil 1994, p. 21, par. 41), l’affaire des
Plates-formes pétrolières (Iran c. Etats-Unis) (CIJ Recueil 1996, p. 812, par. 23),
l’affaire LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis) (CIJ Recueil 2001, par. 99).
333. Article 32 de la Convention de Vienne de 1969, et Différend territorial
(Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), CIJ Recueil 1994, p. 21.
334. CIJ Recueil 1947-1948, p. 63 ; voir aussi affaire Ambatielos (compé-
tence), CIJ Recueil 1952, p. 45.
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La volonté de l’Etat en droit international 121

fie nullement qu’ils ne doivent pas être pris en compte lorsque cela
s’avère utile 335.
Dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime
Guinée/Guinée-Bissau, le tribunal arbitral, examinant les travaux
préparatoires de la Convention de 1886 entre la France et le Por-
tugal, a considéré « comme révélateur que les rédacteurs aient pris
soin d’éviter [l’expression limite] dans le texte de l’article III » 336.
Bien que cet article ne fût pas en cause dans cette espèce, le tribunal
estima qu’il pouvait « au moins aider à mieux comprendre les
conceptions des rédacteurs de la Convention en matière de vocabu-
laire juridique » 337. Puis, analysant les dispositions mêmes de la
Convention, il relève que c’est le terme « frontière » qui figure dans
le texte définitif et que ce terme « frontière » est devenu « ligne de
démarcation » et non « limite ». Le Tribunal observe qu’il y a là
« l’effet d’une volonté manifeste dont il convient d’éclaircir le
sens » 338.
Mais, dans le silence, il présume de l’intention des négociateurs
et, considérant qu’une telle présomption a déjà été autorisée par
l’analyse de l’objet et du but de la Convention, le tribunal conclut
qu’elle devient « certitude si l’on replace cet instrument dans le cadre
des circonstances qui ont présidé à sa conclusion » 339.
Les moyens complémentaires d’interprétation ont donc joué un
rôle majeur dans la détermination de la volonté des parties dans la
présente espèce. Le tribunal poursuit d’ailleurs la recherche de l’in-
tention des parties en examinant leurs positions au moment de la
signature de la Convention. Il déclare y trouver des « faits objectifs »
qui, selon lui, expriment mieux que toutes spéculations sur « les
arrière-pensées » des deux gouvernements et conclut que, au regard
des circonstances de l’espèce telles qu’il les a décrites, la proposition
tendant à mentionner les eaux territoriales dans la Convention, aussi
subitement présentée que promptement retirée, « ne saurait constituer
une preuve de l’intention réelle des parties »340.

335. Voir notamment les arrêts rendus par la CIJ dans les affaires suivantes :
Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua/Honduras), compé-
tence et recevabilité, arrêt du 20 décembre 1988, CIJ Recueil 1988, pp. 85 ss. et
p. 89 ; Certaines terres à phosphates à Nauru, CIJ Recueil 1992, pp. 247 ss. ;
Ile de Kasikili/Sedudu, CIJ Recueil 1999, pp. 1074-1075, par. 46.
336. Sentence arbitrale du 14 février 1985, par. 72.
337. Ibid.
338. Ibid.
339. Ibid., par. 79.
340. Ibid., par. 82.
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122 Maurice Kamto

Comme la CIJ l’a noté dans l’affaire de l’Interprétation des trai-


tés de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie,
première phase, il ne peut être suppléé à l’absence de volonté d’un
Etat quand bien même celle-ci serait due à un manquement à une
obligation conventionnelle. La Cour ne saurait, sous le couvert du
« principe de l’effet utile », que traduit la maxime ut res magis valeat
quam pereat, donner à une clause d’un traité un sens qui « contredi-
rait sa lettre et son esprit » 341.
Si la Cour recherche si méticuleusement le sens des dispositions
d’un traité ainsi que l’intention réelle des Etats parties, c’est qu’elle
veut s’assurer de l’exacte volonté de ces derniers. Elle ne saurait
« sortir de son rôle judiciaire sous prétexte de remédier à une carence
à laquelle les traités ont omis de pourvoir » 342.
Mais rien ne garantit la fidélité absolue de l’interprète à la volonté
initiale des parties. Il essaiera de son mieux en utilisant tout l’arse-
nal des moyens d’interprétation que lui offre le droit international
positif. Qu’à cela ne tienne, l’interprétation demeure une opération
de construction et de reconstruction des situations juridiques. Et le
juge n’y parvient quelquefois qu’en dévoilant certaines règles de
droit qu’il tient pour établies, ou en se donnant certains principes
d’interprétation.
Dans l’affaire relative à la Juridiction territoriale de la Commis-
sion internationale de l’Oder (Allemagne/Pologne), la CPJI a con-
sidéré que parmi les « règles primaires » du droit international se
trouve « la règle que les conventions, sauf quelques exceptions
particulières, ne deviennent obligatoires qu’en vertu de leur ratifica-
tion » 343. Elle observait que l’expression « établir (« draw up ») une
convention » employée à l’article 338 du Traité de Versailles n’était
peut-être pas sans ambiguïté. Mais, selon elle,
« il ne serait guère approprié de déduire d’une expression peu
heureuse la volonté de déroger à une règle aussi importante du
droit international que celle qui a trait à la ratification des
conventions » 344.
Il est étonnant que la Cour ait donné une portée aussi générale à
ce qui n’est après tout qu’un des modes d’expression du consente-

341. Avis consultatif du 18 juillet 1950, CIJ Recueil 1950, p. 228.


342. Ibid., p. 230.
343. Arrêt du 10 septembre 1929, CPJI série A no 23, 1929, p. 20.
344. Ibid.
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La volonté de l’Etat en droit international 123

ment de l’Etat à être lié, susceptibles de varier suivant les pratiques


constitutionnelles nationales et d’une convention internationale à
l’autre.
Si, comme on a pu l’écrire, l’interprétation relève plus d’un art
que d’une science rigoureuse 345, il n’est pas exclu que dans certains
cas elle entraîne une modification de la portée des obligations dans
des proportions qu’il n’est pas toujours facile de déterminer avec
précision. Certes, l’interprétation ayant pour objet d’établir la
volonté des parties, celle-ci ne devrait pouvoir être établie que dans
le texte ; car, c’est dans le texte que l’on trouve les « intentions » qui
se sont « transformées en une volonté ». Et pour « valoir » dans le
cadre des traités « une volonté doit être commune aux parties » ; on
ne peut concevoir cette volonté commune en dehors du texte. Selon
Paul Reuter, cette position explique pourquoi les travaux prépara-
toires, notamment, ont été relégués à des « moyens complémentaires
d’interprétation » dans la Convention de Vienne de 1969 comme
dans celle de 1986.
Cette position ressort de la jurisprudence antérieure à ces conven-
tions, qui avait déjà établi que, pour les traités multilatéraux ouverts,
le recours aux travaux préparatoires n’était guère opposable à des
Etats qui n’étaient devenus parties au traité que par voie d’adhé-
sion 346, et qui n’avaient donc pas pris part auxdits travaux.
Mais si c’est le texte, et uniquement lui, qui « définit l’être de la
volonté commune qui l’a fait naître » 347, cette volonté originaire
devrait être figée dans les mots employés avec le sens qu’ils avaient
au moment de l’élaboration du texte. Il n’en est rien cependant. Par
le jeu de la théorie du droit intertemporel sur laquelle on reviendra,
le sens des mots s’actualise et les textes sont interprétés à la lumière
de l’évolution du droit international dans le domaine considéré telle
qu’elle se traduit dans des textes actuels. Le texte objet de l’inter-
prétation,
« détaché des volontés originaires, retrouve une source de vie
dans des textes postérieurs où s’exprimerait une volonté nou-

345. Paul Reuter attribue cette pensée à Jules Basdevant : voir P. Reuter, « Le
traité international, acte et norme », étude publiée pour la première fois en 1987
dans le tome 32 des Archives de philosophie du droit et reproduite dans P. Reuter,
Le développement de l’ordre juridique international. Ecrits de droit internatio-
nal. Paris, Economica, 1995, p. 338.
346. Ibid.
347. Ibid., p. 339.
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124 Maurice Kamto

velle plus en harmonie avec les transformations postérieures de


la société internationale » 348.
Cette position trouve appui dans la jurisprudence à commencer
par la jurisprudence arbitrale, notamment dans les affaires de l’Ile de
Palmas et de la Délimitation maritime entre la Guinée et la Guinée-
Bissau.
La CIJ suivra cette position dans son avis consultatif de 1971 sur
le statut de la Namibie. Elle écrit :
« Sans oublier la nécessité primordiale d’interpréter un instru-
ment donné conformément aux intentions qu’ont eues les parties
lors de sa conclusion ... tout instrument international doit être
interprété et appliqué dans le cadre de l’ensemble du système
juridique en vigueur au moment où l’interprétation a lieu. » 349
Il est indéniable que cette théorie du droit intertemporel peut
conduire à une modification, à une transformation voire à une altéra-
tion des volontés originaires des parties. Le jeu des « flexibilités » et
des adaptations inhérentes aux mécanismes de l’interprétation donne
au juge, en définitive, un pouvoir normatif dont il a seul la maîtrise
ultime de l’exercice. Le droit international ne s’en porte pas plus
mal ; mais il pourrait ne pas toujours en sortir grandi si le juge pre-
nait des libertés avec la rigueur méthodologique qui le caractérise et
dont il n’est jamais superflu de lui en rappeler l’exigence.

Par. 2. Volonté de l’Etat et pratique subséquente des parties


La plupart des auteurs parlent volontiers de la conduite subsé-
quente des parties. Cette terminologie n’est pas incorrecte ; elle est
seulement quelque peu restrictive. A vrai dire la conduite de l’Etat
fait partie de la pratique. Mais elle n’en est qu’un aspect, le terme
pratique recouvrant une réalité plus large. Il convient de préciser le
sens de cette notion avant d’examiner comment le phénomène opère
en tant que fait volontaire par rapport aux règles de droit existantes,
ainsi que les effets juridiques de l’objection persistante comme
moyen de bloquer une pratique modificatrice et de la violation per-
sistante comme possibilité de création d’une règle nouvelle.

348. Op. cit. supra note 345, p. 339.


349. Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de
l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276
(1970) du Conseil de sécurité, CIJ Recueil 1971, p. 31, par. 53.
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La volonté de l’Etat en droit international 125

A. Le facteur volontaire dans la pratique des Etats :


considérations générales

Le mot pratique renvoie avant tout à des faits, comportements ou


actions et sert
« à désigner la manière d’appliquer ou de mettre en œuvre les
principes et règles d’une science ou d’une technique par oppo-
sition à leur énoncé théorique » 350.
La pratique peut prendre la forme d’actes juridiques ou de faits
juridiques. Dans ce dernier cas, elle se rapporte aux comportements
ou agissements des sujets de droit vis-à-vis des règles existantes ou
indépendamment de celles-ci, voire en marge d’elles. Ces comporte-
ments ou agissements sont volontaires et se distinguent de la sorte
des faits bruts, non intentionnels, échappant au contrôle de la volonté
de l’Etat. La pratique à l’état pur est un comportement neutre, qui
n’a pas en elle-même de portée juridique ; c’est une pure factualité
décrivant des habitudes de fonctionnement ou de travail 351. Mais à
bien y regarder ce n’est pas à cette pratique-là que renvoie le droit
international, ou que se réfèrent les analystes ou le juge internatio-
nal. Séparer la pratique au sens juridique de la volonté, de la convic-
tion du sujet auteur du comportement ou de l’action, l’interpréter
autrement que comme une prise de position à l’égard d’une règle ou
d’une situation juridique est intellectuellement difficile à concevoir ;
et à la vérité, ce serait une illusion.
Il faut bien voir en effet que la volonté de l’Etat ne se manifeste
pas seulement dans l’acte juridique. La doctrine volontariste a pu le
faire croire, bien à tort. Le comportement des sujets de droit interna-
tional, en l’occurrence des Etats, peut être sous-tendu par la volonté
et, de ce fait, avoir une vocation normative, mais c’est là une autre
histoire. L’opposition entre l’acte juridique reposant sur la volonté
des Etats et le comportement qui serait dépourvu de l’élément de
volonté est à la fois un leurre et une erreur de doctrine. L’opposition
est entre la volonté normative et la volonté agissante, sans ambition
normative. Penser autrement, c’est imaginer qu’il peut y avoir action
sans volonté, ce qui est naturellement inexact.

350. J.-P. Quéneudec, « Avant-propos » à La pratique et le droit international,


colloque de la SFDI de Genève, Paris, Pedone, 2004, p. 8.
351. Voir Marcelo Kohen, « La pratique et la théorie des sources du droit
international », op. cit., pp. 84-85 et p. 86.
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126 Maurice Kamto

Il serait en tout état de cause excessif et assurément erroné de voir


dans tout agissement ou dans toute conduite volontaire une règle de
droit. L’absence de formalisme dans la création des règles de droit
international 352 ne saurait conduire à la conclusion que tout peut être
norme juridique dès lors que l’on peut y déceler trace de la volonté
de l’Etat. Un Etat qui aide un mouvement de libération nationale ou
qui exerce un contrôle sur un groupe armé adopte un comportement
volontaire qui dans certains cas peut être contraire au droit interna-
tional et source de la responsabilité internationale de cet Etat. Pour
autant il ne crée pas une règle de droit et sa conduite ne saurait être
érigée en une norme juridique.
Quoi qu’il en soit, il est possible d’envisager la pratique en dehors
de la « logique coutumière » 353. Il existe en effet une pratique auto-
nome en tant que fait juridique sous-tendu par la volonté mais non
génératrice d’une norme juridique comme dans le cas de la coutume.
L’expression formelle de l’accord des volontés semble exclure a
priori toute incidence du comportement ultérieur des Etats sur la
teneur de l’engagement cristallisé dans l’acte conventionnel. Tout au
plus la conduite subséquente des Etats peut-elle être considérée comme
un élément pouvant permettre de préciser l’intention initiale des par-
ties et d’éclairer ce faisant la portée d’un texte obscur. Cette position
traditionnelle que l’on a qualifiée avec raison d’un « classicisme
étroit » 354 est contredite par la jurisprudence : si le juge cherche
toujours à dégager la volonté des parties, il ne se limite pas à leur
volonté initiale ; il admet qu’à l’intention originelle a pu se substituer
une volonté nouvelle, les Etats étant libres d’interpréter ou de modi-
fier à tout moment, de manière tacite, leurs engagements sans néces-
sairement passer par le biais d’une procédure formelle de révision.
La pratique subséquente sert souvent de moyen d’interprétation
du traité. Elle peut apparaître alors soit comme la source d’une
volonté nouvelle, soit comme un indice d’une telle volonté, ne pou-
vant du reste infirmer le sens dégagé par les méthodes principales
d’interprétation prévues par la Convention de Vienne de 1969. Même
352. Dans son arrêt no 2, la CPJI affirmait :
« La Cour, qui est une juridiction internationale, n’est pas tenue à atta-
cher aux questions de forme le même degré d’importance qu’elles peuvent
avoir en droit interne » (CPJI série A no 2, p. 34).
353. Voir Laurence Boisson de Chazournes, « Qu’est-ce que la pratique en
droit international ? », op. cit., p. 21.
354. Voir J.-P. Cot., « La conduite subséquente des parties à un traité »,
RGDIP, no 3, 1996, t. 37, p. 633.
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La volonté de l’Etat en droit international 127

si l’on peut convenir avec Sir Humphrey Waldock qu’il peut se faire
que la limite séparant l’interprétation du traité de sa modification
tende à s’estomper 355, l’on doit néanmoins distinguer ces deux
aspects : la fonction première de l’interprétation est le dévoilement
du sens et de la portée exacts d’une règle par la recherche de l’in-
tention des parties, alors que la modification est l’expression d’une
volonté nouvelle par rapport au traité existant. La modification est
nécessairement normative, elle n’est que cela, alors que l’interpréta-
tion peut être soit constatative, soit le cas échéant normative ; dans
le cas où une pratique subséquente joue le rôle de moyen d’interpré-
tation, elle est essentiellement confirmative dans la mesure où elle
permet de déceler l’intention initiale des parties. Autrement dit, en
tant qu’indice de la volonté authentique des Etats parties à un traité,
la pratique subséquente reste un moyen d’interprétation, et en tant
que source d’une volonté (obligation) nouvelle, elle donne naissance
à une norme juridique 356.
On peut distinguer deux aspects de la pratique subséquente per-
mettant de mettre en évidence l’incidence du comportement de l’Etat
sur sa volonté initiale exprimée dans un acte juridique ou par rapport
à une situation juridique existante : dans certains cas la pratique sub-
séquente conforte la volonté initiale exprimée formellement ; dans
d’autres cas elle modifie le texte du traité ou la situation juridique exis-
tante pour autant qu’elle traduit un accord tacite des parties. Il s’agit
dans un cas d’une pratique confirmative et de l’autre d’une pratique
infirmative ou modificative, la détermination de la volonté subsé-
quente de l’Etat se faisant par le jeu de l’acquiescement et du silence
que viennent fixer les mécanismes de la forclusion et de l’estoppel.

B. La pratique confirmative
Il se peut qu’une pratique subséquente vienne simplement confor-
ter la volonté déjà exprimée par l’Etat, soit dans un acte juridique,

355. Voir doc. A/CN.4/167/Add.1, p. 27 ; voir dans le même sens H. Lauter-


pacht, The Development of International Law by the International Court of Jus-
tice, p. 170, n. 39.
356. CPJI série B nos 2-3, pp. 38 et 40 ; voir la même démarche dans Compé-
tence de la Commission européenne du Danube, avis consultatif, 8 décembre
1927, CPJI série B no 14, p. 27 ; Certaines dépenses des Nations Unies, CIJ Recueil
1962, pp. 158 ss. Sur un plan théorique voir, entre autres, les analyses de
Giovanni Distefano, dans une étude intitulée « La pratique subséquente des Etats
parties à un traité », AFDI, 1994, pp. 41-70, où l’auteur soutient notamment
l’idée de la « force normative des faits ».
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128 Maurice Kamto

soit à travers une situation juridique. La pratique subséquente est


alors utilisée comme un indice direct de la volonté réelle des parties
lors de la conclusion du traité ; elle est une preuve de l’intention ori-
ginaire des parties. Ainsi, dans l’affaire des Pêcheries de l’Atlantique
Nord, la Cour permanente d’arbitrage déclarait :
« Considérant qu’il semble prouvé que l’intention des parties
au Traité de 1818, telle qu’elle est indiquée par les comptes
rendus de ces négociations et par l’attitude subséquente des
gouvernements, était d’admettre les Etats-Unis à ces pêcheries,
ce tribunal est d’avis qu’il incombe à la Grande-Bretagne de
prouver de façon satisfaisante que les Etats-Unis n’ont pas ce
droit d’après le traité. » 357
Quand bien même il s’agira souvent d’une volonté présumée,
l’idée est que la conduite postérieure des Etats, en particulier lors-
qu’elle est concordante ou unanime, traduit le mieux ce que ces Etats
voulaient en formulant telle norme ou en concluant tel traité. C’est
dans ce sens que l’on devrait comprendre la CPJI lorsqu’elle dit dans
l’affaire de l’Interprétation de l’article 3, paragraphe 2, du Traité de
Lausanne que :
« les faits postérieurs à la conclusion du traité ... ne peuvent
occuper la Cour que pour autant qu’ils sont de nature à jeter de
la lumière sur la volonté des parties telle qu’elle existait au
moment de cette conclusion » 358.
Cette fonction de la pratique subséquente fait l’objet d’une juris-
prudence constante. Dans l’affaire des Emprunts brésiliens la Cour
permanente relève :
« On a cherché à appliquer le principe bien connu selon
lequel, lorsqu’un contrat est ambigu, on peut, pour établir l’in-
tention des parties, recourir à la manière dont il a été exé-
cuté. » 359
Dans l’affaire relative à la Compétence de l’OIT pour la régle-
mentation internationale des conditions de travail des personnes
employées dans l’agriculture, elle indique que

357. Sentence publiée dans RGDIP, 1992, p. 476 ; obs. J. Basdevant, pp. 570-
571.
358. CPJI série B no 12, p. 24.
359. CPJI série A nos 20-21, p. 119.
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La volonté de l’Etat en droit international 129

« [s]i une équivoque avait existé, la Cour, en vue d’arriver à éta-


blir le sens véritable du texte, aurait pu examiner la manière
dont le traité a été appliqué » 360.
Fidèle à sa devancière, la CIJ relève dans l’affaire du Détroit de
Corfou (Royaume-Uni c. Albanie) qu’il
« ressort de l’attitude ultérieure des parties que leur intention,
lorsqu’elles ont conclu le compromis, n’était pas d’empêcher la
Cour de fixer le montant de l’indemnité » 361.
Dans l’affaire du Statut international du Sud-Ouest africain, la
Cour relève qu’une interprétation jouit d’une « grande valeur pro-
bante » si elle « contient la reconnaissance par l’une des parties de
ses obligations en vertu d’un instrument » 362. C’est dans le même
sens qu’il convient de comprendre l’arrêt rendu dans l’affaire de
l’Anglo-Iranian Oil Co. lorsque la Cour indique que la loi iranienne
autorisant la ratification de sa déclaration d’acceptation de la juridic-
tion obligatoire de la Cour a été invoquée
« pour apporter la lumière sur un point de fait contesté, à
savoir : l’intention du gouvernement de l’Iran lorsqu’il a signé
la déclaration » 363.
Bien sûr, la valeur probatoire d’une pratique est d’autant plus
forte que celle-ci n’est pas controversée.
En effet, la volonté des parties doit se dégager avec suffisamment
de précision de la pratique subséquente pour constituer une présomp-
tion acceptable. Comme l’a rappelé le tribunal arbitral dans l’affaire
du Lac Lanoux 364, des attitudes contradictoires, des expressions
isolées dans une correspondance, ne suffisent pas à établir la volonté
d’une partie. Tout en restant un facteur important dans la détermi-
nation de la force probante d’une pratique subséquente, le temps n’a
pas en soi une puissance absolue en la matière ; on a pu douter de la
valeur probatoire d’une pratique postérieure de dix ans à la conclusion
d’un accord dans l’affaire relative à la Sentence arbitrale du roi

360. Avis consultatif du 12 août 1922, CPJI série B no 2, p. 38.


361. CIJ Recueil 1949, p. 25 ; voir aussi, affaire relative aux Droits des res-
sortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, arrêt du 27 août 1952, CIJ
Recueil 1952, p. 184.
362. CIJ Recueil 1950, pp. 86-87.
363. CIJ Recueil 1952, p. 107.
364. Sentence publiée dans RGDIP, 1958, p. 111.
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130 Maurice Kamto

d’Espagne 365. Le mieux c’est qu’une pratique, si longue soit-elle,


soit constante.
Une pratique concordante de toutes les parties à un traité peut être
du reste confirmative ou modificatrice. Elle constitue dans tous les
cas une compréhension commune des parties de la signification de
telle(s) disposition(s) dudit traité et est pour cette raison assimilable
à une « interprétation authentique » du texte 366. Sous ce rapport, il
peut être malaisé de savoir si une telle pratique conforte ou modifie
la volonté initiale postulée volonté réelle, sauf si cette pratique
s’écarte nettement de la lettre du traité.
Hormis le problème de la force probatoire d’une pratique subsé-
quente, ce cas de figure où une telle pratique sert à élucider l’inten-
tion originale des négociateurs et par suite à conforter la volonté des
Etats ne soulève pas de difficultés particulières en droit. La seule
question qui mérite attention est celle de la détermination des
moyens ou des modalités de constatation de la pratique considérée,
et plus particulièrement sa fixation dans le temps. Ces moyens sont
la forclusion et l’estoppel.
La forclusion est une déchéance provoquée par le temps. C’est le
moment à partir duquel le titulaire d’un droit ne peut plus l’exercer
ou l’invoquer, ni se prévaloir d’une faculté ou tirer les conséquences
juridiques d’une action ou d’un comportement, soit parce qu’il est
hors les délais légaux ou conventionnels, soit parce qu’il y a renoncé
expressément ou tacitement. L’affaire Nottebohm fournit une illus-
tration de cette notion. Après avoir examiné le comportement des
parties à ce contentieux, la Cour place la forclusion à l’ouverture du
procès. Elle constate :
« Rien de tout cela ne fait apparaître qu’avant l’ouverture de
l’instance le Guatemala ait reconnu au Liechtenstein titre pour
exercer la protection au profit de Nottebohm et se trouve par là
forclos à lui contester aujourd’hui ce titre. » 367
L’estoppel et la forclusion procèdent de la même idée : celle selon
laquelle un Etat ne peut souffler le chaud et le froid dans ses rela-

365. Voir M. Waelbroeck, « L’acquiescement en droit des gens. Commentaire


de l’arrêt de la CIJ du 18 novembre 1960 », Rivista di diritto internazionale,
1961, p. 41.
366. Voir J.-P. Cot, « De quelques développements du droit des gens... »,
article préc., p. 638.
367. Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), deuxième phase, arrêt du
6 avril 1955, CIJ Recueil 1955, p. 19.
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La volonté de l’Etat en droit international 131

tions juridiques avec les autres sujets de droit international, étant


tenu qu’il est par le principe fondamental de la bonne foi. Comme la
CIJ l’a relevé dans l’affaire de la Délimitation maritime dans la
région du golfe du Maine (Canada/Etats-Unis d’Amérique), la for-
clusion serait, d’après une certaine façon de voir, « l’aspect procédu-
ral et l’estoppel l’aspect de fond du même principe » 368. Cette tech-
nique inspirée du droit anglo-américain de la preuve traduit le
principe de non-contradiction 369 : venire contra factum proprium non
valet. C’est en cela même qu’il conforte l’acte juridique ou la situa-
tion juridique par rapport auquel se détermine la conduite subsé-
quente. La partie qui invoque l’estoppel dit en quelque sorte à
l’autre : « Vous avez adopté librement, souverainement, jusque-là une
attitude ou une certaine ligne de conduite sur laquelle d’autres sujets
de droit international ont pu fonder leurs attentes ou déterminer leurs
positions juridiques ; vous ne pouvez pas vous renier ou vous contre-
dire en prétendant le contraire ou en refusant d’assumer les consé-
quences juridiques de cette conduite ; c’est trop tard : vous êtes
estopped. » Dans l’affaire de la Sentence arbitrale rendue par le roi
d’Espagne le 23 décembre 1906 (Honduras c. Nicaragua), la Cour
relève que
« [l]e Nicaragua a, par ses déclarations expresses et par son
comportement, reconnu le caractère valable de la sentence et il
n’est plus en droit de revenir sur cette reconnaissance pour
contester la validité de la sentence » 370.
De même qu’on ne peut exclure qu’un estoppel puisse, dans cer-
taines circonstances, découler d’un silence 371, on rapproche aussi
l’estoppel et l’acquiescement. La CIJ estime même qu’elle peut
« considérer les deux notions comme des aspects distincts d’une
même institution » 372. Mais qu’il s’agisse de la forclusion, de l’es-

368. Arrêt du 12 octobre 1984, CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130.
369. Sur l’estoppel, parmi une abondante littérature, lire notamment M. Mac-
gibbon, « Estoppel in International Law », ICLR, 1958 ; D. W. Bowett, « Estop-
pel before International Tribunals and Its Relation to Acquiescence », BYBIL,
1957 ; Sir Gerald Fitzmaurice, « The Law and Procedure of the International
Court of Justice 1951-1954 : General Principles and Sources of Law », BYBIL,
1954. Dans la doctrine en langue française, de nombreux travaux abordent au
passage cette notion sans nécessairement lui être exclusivement consacrés.
370. Arrêt du 18 novembre 1960, CIJ Recueil 1960, p. 213.
371. Affaire Elettronica Sicula S.p.A (ELSI), arrêt du 20 juillet 1989, CIJ
Recueil 1989, p. 44.
372. CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130.
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132 Maurice Kamto

toppel, de l’acquiescement ou du silence, toutes ces notions n’opè-


rent, dans le cas de la pratique confirmative, que par rapport à une
situation juridique qui n’est pas établie sur la base d’un traité. Car
une norme conventionnelle n’a pas formellement besoin d’une
confirmation, la volonté de l’Etat, son intention réelle, étant établie
et attestée par l’expression formelle de son consentement à être lié.
Le problème ne se pose que lorsqu’un Etat veut se constituer un
titre juridique à partir d’une situation non conventionnelle. Dans l’af-
faire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le
Nigeria, par exemple, le Nigeria a fait valoir que le Cameroun a
acquiescé à l’exercice paisible de la souveraineté nigériane sur les
localités qui étaient en litige entre les deux pays, et que cet acquies-
cement constituait un élément très important du « processus de
consolidation historique d’un titre » 373. Selon le Nigeria, en effet,
l’un des rôles de l’acquiescement en l’occurrence serait de confirmer
un titre reposant non sur un quelconque traité mais sur
« la possession paisible du territoire contesté, c’est-à-dire l’ad-
ministration paisible des villages du lac Tchad par le Nigeria
agissant en sa qualité de souverain et en l’absence de toute pro-
testation de la part du Cameroun » 374.
Face à cette prétention, le Cameroun invoqua précisément l’estop-
pel qui devrait empêcher le Nigeria « de remettre en cause la délimita-
tion conventionnelle existante » que ce pays avait lui-même acceptée
« sans la moindre protestation pendant de très longues années ...,
adoptant ainsi un comportement attestant de manière claire et
constante qu’il avait accepté la frontière » 375.
La Cour a jugé que la délimitation préexistante de la frontière dans
la zone litigieuse sur la base de traités ayant été établie, la revendi-
cation du Nigeria fondée sur la théorie de la consolidation historique
du titre et l’acquiescement du Cameroun ne pouvait prospérer. Et
d’ajouter que dès lors qu’elle a conclu que la frontière dans le lac
Tchad se trouvait délimitée bien avant le début des travaux de
démarcation,
« les éventuelles effectivités nigérianes doivent être considé-

373. Arrêt du 10 octobre 2002 (fond), CIJ Recueil 2002, par. 62.
374. Ibid., par. 63.
375. Ibid.
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La volonté de l’Etat en droit international 133

rées, du point de vue de leurs conséquences juridiques, comme


des actes contra legem » 376.
Ainsi, la forclusion comme l’estoppel n’opèrent-ils vraiment que
par rapport à des situations juridiques non conventionnelles ou
lorsque la pratique subséquente constitue une modification du traité.
Car lorsqu’une telle pratique modifie le traité, elle constitue d’abord
une violation de celui-ci, et seul le silence ou l’acquiescement à cette
violation lui permet de se maintenir et de générer une nouvelle règle
de droit international.

C. La pratique modificative

La CDI avait prévu, dans son projet d’articles sur le droit des trai-
tés, un article 38 relatif à la modification des traités par une pratique
subséquente. Selon cette disposition, un traité pouvait être modifié
par la pratique ultérieure suivie par les parties dans l’application du
traité lorsque l’application « établit leur accord pour modifier les dis-
positions du traité ». La CDI attribuait ainsi une valeur interprétative
et modificative à la pratique subséquente 377. Cette hypothèse d’une
modification de facto n’écartait cependant pas l’exigence de la
volonté concordante des parties au traité puisqu’elle concerne les cas
où les parties, d’un commun accord, appliquent en fait le traité d’une
manière qui n’est pas prévue dans ses dispositions. Il s’agit en réa-
lité de l’hypothèse d’une révision non formelle 378 ou déguisée du
traité. Le droit international s’y prête bien plus que le droit interne
dans la mesure où il s’attache fort peu au formalisme dans les modes
d’expression de la volonté des Etats ; la souveraine volonté des Etats
peut s’exprimer sous une variété de formes et seule importe la déter-
mination de cette volonté 379.
Le projet de la CDI est devenu l’article 31 de la Convention de
Vienne de 1969 qui est la codification du rôle de la pratique dans la

376. Arrêt du 10 octobre 2002 (fond), CIJ Recueil 2002, p. 54.


377. Voir le commentaire de la CDI sur l’article 38 de son projet, Annuaire
CDI, 1966, vol. II, p. 257.
378. Voir J.-P. Cot, « L’interprétation de l’accord franco-américain relatif au
transport aérien international », AFDI, 1964, p. 381.
379. Pour un examen de la question allant dans le sens de la reconnaissance
de la pratique subséquente comme moyen de modifier les traités, voir en parti-
culier J.-P. Cot, « La conduite subséquente des Parties à un traité », RGDIP, 1966,
t. 70, pp. 62-666 ; G. Distefano, « La pratique subséquente des Etats parties à
un traité », AFDI, 1995, pp. 41-71.
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134 Maurice Kamto

vie des traités. Cet article témoigne du choix de la Conférence de


Vienne de reconnaître la pratique subséquente comme un élément d’in-
terprétation des traités et non pas, contrairement à la CDI, comme
un moyen de leur modification ou de leur extinction. L’article 31,
contenu dans la section 3 de la Convention de 1969, consacrée à l’in-
terprétation des traités, fixe en effet la règle générale d’interprétation.
Il dispose en son paragraphe 3, lettre d), qu’aux fins d’interprétation
d’un traité il sera tenu compte, en même temps que du contexte,
« [d]e toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du
traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de
l’interprétation du traité ».
Ce choix de la Conférence de Vienne est-il pour autant en phase
avec la réalité de la vie juridique internationale ? Il y a lieu d’en dou-
ter. Il est incontestable qu’une pratique ultérieure concordante des
parties à un traité peut constituer la source d’une règle nouvelle
modificative du traité existant ; ou encore qu’une telle pratique non
contestée peut avoir pour effet de modifier un traité bilatéral. Dans le
premier cas, la portée modificative de la pratique subséquente résulte
de l’accord tacite des parties qui la rapproche du principe lex poste-
rior priori derogat, dans la mesure où il y a concordance des volon-
tés dans la pratique. Dans le second cas, cette portée modificatrice
gît dans la volonté attestée par le défaut de protestation.

1) Pratique subséquente, acquiescement, silence


L’acquiescement est le fondement de ce principe de la portée
modificatrice de la pratique subséquente. Il s’entend du consente-
ment prêté à un Etat, en raison de sa conduite, en présence d’un acte
ou d’une situation juridiques 380. Par rapport à un acte juridique, en
particulier en matière des traités, la règle énoncée à l’article 45 de la
Convention de Vienne de 1969 est que :
« [u]n Etat ne peut plus invoquer une cause de nullité d’un
traité au motif d’y mettre fin, de s’en retirer ou d’en suspendre
l’application, ... si, après avoir eu connaissance des faits, cet
Etat : ... b) doit, à raison de sa conduite, être considéré comme
ayant acquiescé, selon le cas, à la validité du traité ou à son
maintien en vigueur ou en application ».

380. Voir Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 21.


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La volonté de l’Etat en droit international 135

Il a également admis que l’acquiescement peut être le fondement


de la responsabilité d’un Etat 381. L’article 46 du projet d’articles de
la CDI sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement
illicite — version finale de 2001 dont l’Assemblée générale des
Nations Unies a pris acte — dispose que la responsabilité d’un Etat
ne peut être invoquée que si l’Etat lésé est
« en raison de son comportement ... considéré comme ayant
valablement acquiescé à l’abandon de la demande. L’acquiesce-
ment suppose « une acceptation claire et constante. » 382
Toutefois, la conduite génératrice de l’acquiescement peut être
active ou passive 383. Elle est active lorsque l’Etat exprime, par une
déclaration expresse, écrite ou non, son consentement ou sa non-
objection.
En revanche une conduite passive prend généralement la forme du
silence qui vaut consentement ou reconnaissance 384. Car alors qu’on
hésitait par le passé à admettre que le silence puisse valoir consente-
ment 385, et donc produire des effets juridiques, la jurisprudence
reconnaît depuis le milieu du XXe siècle que l’abstention d’un Etat
peut l’engager 386. Et de même que le consentement explicite crée le
droit, on peut dire du silence qu’il est, du moins dans certains cas,
normateur. Il ne fait plus de doute aujourd’hui que « cette absence

381. Voir Institut de droit international, « Résolution sur les conséquences


juridiques pour les Etats membres de l’inexécution par les organisations interna-
tionales de leurs obligations envers les tiers » (art. 5), Annuaire de l’IDI, session
de Lisbonne, vol. 66-II, 1996, p. 448.
382. Délimitation de la frontière maritime dans le golfe du Maine, arrêt du
12 octobre 1984, CIJ Recueil 1984, p. 309.
383. Voir les divers exemples de « déclarations » ou d’« actes concrets » (com-
portement actif), d’inaction prolongée, défaut de protestation, d’opposition tar-
dive ou insuffisante (comportement passif), cités par Jean Barale dans son étude
« L’acquiescement dans la jurisprudence internationale » (AFDI, 1965, pp. 389-
427) et tirés notamment des affaires suivantes : Usine de Chorzów, arrêt du
26 juillet 1927 (compétence), CPJI série A no 9, p. 30 ; Groënland, CPJI
série A/B no 53, 1933, p. 22 ; Prises d’eau de la Meuse, arrêt du 28 juin 1937,
CPJI série A/B no 70, p. 25 ; Détroit de Corfou, arrêt du 25 mars 1948 (compé-
tence), CIJ Recueil 1948, pp. 15-48 ; Minquiers et Ecréhous, arrêt du 17 no-
vembre 1953, CIJ Recueil 1953, p. 47 ; Sentence rendue par le roi d’Espagne,
arrêt du 18 novembre 1960, CIJ Recueil 1960, p. 192.
384. Voir J. Combacau et S. Sur, Droit international public, op. cit., 4e éd.,
1999, p. 92 ; Ch. Rousseau, Droit international public, t. I, no 349, p. 431.
385. Voir par exemple Arrigo Cavaglieri, « Règles générales du droit de la
paix », Recueil des cours, tome 26 (1929), pp. 512 ss.
386. Voir Pêcheries norvégiennes, CIJ Recueil 1951, p. 139 ; Sentence arbi-
trale rendue par le roi d’Espagne, CIJ Recueil 1960, pp. 209 et 213 ; Temple de
Préah Vihéar (fond), CIJ Recueil 1962, p. 33.
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136 Maurice Kamto

d’extériorisation de la volonté peut valoir consentement ou acquies-


cement... » 387 La Chambre de la Cour ne dit pas autre chose lors-
qu’elle affirme qu’à la différence de l’estoppel
« l’acquiescement équiv[aut] à une reconnaissance tacite mani-
festée par un comportement unilatéral que l’autre partie peut
interpréter comme un consentement » 388.
Certes, tout silence ne peut être considéré comme une pratique
passive ou par abstention, signifiant approbation ; car en soi « le
silence est neutre, c’est du néant qui n’a de signification ni positive
ni négative » 389 en dehors d’un contexte précis. Il n’a de signification
juridique que dans et par rapport à ce contexte et à ce contexte seul.
Ce silence contextuel (qui rappelle le « silence circonstancié » des
civilistes) épuise sa portée juridique dans les circonstances de son
identification. Encore faut-il que les comportements des autres Etats
par rapport auxquels est appréhendé le silence d’un Etat donné tou-
chent directement aux droits propres dudit Etat ; dans le cas
contraire, il n’est pas acquis qu’un tel silence puisse être considéré
comme contextuel ou « circonstancié », signifiant l’acquiescement à
la conduite modificatrice ou à l’interprétation de la règle générale
que rejette l’Etat resté silencieux 390. Dans l’affaire de l’Ile de
Palmas, Max Hubert estimait que
« le point de savoir si le silence d’une tierce puissance à l’égard
d’un traité qui lui a été communiqué peut exercer une influence
quelconque sur les droits de cette puissance ou sur ceux des

387. Gérard Cahin, La coutume internationale et les organisations internatio-


nales. L’incidence de la dimension institutionnelle sur la coutume, Paris,
Pedone, 2001, p. 344. On notera que, d’après la Cour de justice des Communautés
européennes (CJCE), le droit communautaire européen « prévoit, dans certains
cas spécifiques, que le silence d’une institution a valeur de décision lorsque
cette institution a été invitée à prendre position et qu’elle ne s’est pas pronon-
cée à l’expiration d’un certain délai » (CJCE, Sodima c. Commission des Com-
munautés européennes, arrêt du 13 décembre 1999, T-190/95 et T-45/96,
Rec., par. 32). Pour une critique de l’interprétation volontariste du silence,
voir l’étude approfondie de J. Bentz, « Le silence comme manifestation de volonté
en droit international public », RGDIP, 1963, pp. 44 ss.
388. Délimitation maritime dans la région du golfe du Maine, arrêt du 12 oc-
tobre 1984, CIJ Recueil 1984, p. 305, par. 130.
389. Georges Abi-Saab, contribution aux débats sur « La notion de « pra-
tique » en droit international », et « La pratique et la théorie des sources du droit
international », SFDI, colloque de Genève sur La pratique et le droit interna-
tional, op. cit., p. 119.
390. Ibid., pp. 119-120.
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La volonté de l’Etat en droit international 137

puissances signataires du traité est une question dont la réponse


dépend de la nature même de ces droits » 391.
Et de préciser que la souveraineté territoriale d’un Etat ne pouvait
« se trouver atteinte par le simple silence du souverain territo-
rial à l’égard d’un traité qui lui a été communiqué et qui semble
disposer d’une partie de son territoire » 392.
Le silence est une non-objection assumée par l’Etat resté silen-
cieux, une réaction manifestée trop tardivement ne pouvant le priver
de ses effets. Cette idée paraît bien établie en particulier dans le
domaine des prétentions territoriales. Ainsi, dans l’affaire du Temple
de Préah Vihéar, la Cour relève :
« Il est clair que les circonstances étaient de nature à appeler
dans un délai raisonnable une réaction de la part des autorités
siamoises, au cas où celles-ci auraient voulu contester la carte ...
Or, elles n’ont réagi ni à l’époque, ni pendant de nombreuses
années et l’on doit, de ce fait, conclure à leur acquiescement,
qui tacet consentire ridetur si loqui debuisset ac potuisset. » 393
Dans l’affaire du Différend frontalier, terrestre, insulaire et mari-
time (El Salvador/Honduras ; Nicaragua (intervenant)), en revanche,
il y eut bien une protestation du Honduras contre le comportement
d’El Salvador. Mais la Chambre considéra
« que cette protestation du Honduras, qui a été élevée après une
longue série d’actes de souveraineté d’El Salvador à Meanguera,
a été formulée trop tard pour dissiper la présomption d’acquies-
cement de la part du Honduras » 394.
L’estoppel est dès lors invocable pour verrouiller l’acquiesce-
ment ; il enferme l’Etat dans l’obligation de bonne foi et l’obligation
de cohérence (« consistency ») qui, selon les auteurs anglais, s’ex-
prime dans la maxime allegams contraria non audiendus est. Cela
ne signifie pas que c’est l’estoppel qui établit l’acquiescement ;
car selon la doctrine de Sir Gerald Fitzmaurice, qui paraît la plus
précise sur la question, l’acquiescement est aussi un consentement,

391. Sentence du 4 avril 1928, RGDIP, 1935, p. 169.


392. Ibid.
393. CIJ Recueil 1962, p. 23.
394. Arrêt du 11 septembre 1992, CIJ Recueil 1992, p. 577.
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138 Maurice Kamto

une manifestation de volonté 395 avérée alors que l’estoppel repose


sur une manifestation de volonté antérieure mais incertaine, sur une
attitude telle que l’autre partie ait pu s’y fier 396 sans pour autant
que le consentement de l’auteur d’une telle attitude soit aussi évi-
dent que dans l’acquiescement.
L’estoppel apparaît plus clairement comme une conséquence de
l’acquiescement et ne constitue pas par lui-même une manifestation
de volonté 397. Comme l’a écrit Sir Gerald :
« le véritable domaine d’application du principe de forclusion
ou d’estoppel, stricto sensu, ... est le cas où il est possible que
la partie intéressée ne soit pas engagée ou n’ait pas accepté
l’obligation en question (ou qu’il y ait possibilité d’en douter),
mais où la conduite ultérieure de cette partie a été telle, et a eu
des conséquences telles, qu’on ne peut lui permettre de nier
l’existence d’un engagement, ou qu’elle soit liée » 398.
L’écoulement d’un certain temps peut être utile pour l’établisse-
ment de l’acquiescement, mais il n’est pas toujours nécessaire, en
particulier lorsque l’Etat concerné a eu un comportement actif et que
les indices de la manifestation de sa volonté sont évidents. Comme
l’a relevé la Cour elle-même, l’arrêt rendu dans les affaires du
Plateau continental de la mer du Nord « paraît avoir énoncé dans les
termes les plus précis les conditions permettant d’invoquer la doc-
trine de l’estoppel » 399. Examinant la thèse du Danemark et des
Pays-Bas selon laquelle le régime de la Convention de Genève de
1958 sur le plateau continental et son article 6 seraient néanmoins
devenus obligatoires pour la République fédérale d’Allemagne « en
raison notamment de son comportement, de ses déclarations
publiques et de ses proclamations », en vertu desquels la République
fédérale
« aurait assumé unilatéralement les obligations de la Conven-
tion, ou manifesté son acceptation du régime conventionnel, ou

395. Voir Sir Gerald Fitzmaurice, « The Law and Procedure... », art. préc.,
pp. 27 ss.
396. Voir l’opinion individuelle de Sir Gerald Fitzmaurice sur l’arrêt du
15 juin 1962 dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, CIJ Recueil 1962,
pp. 55 ss.
397. Voir J. Barale, « L’acquiescement en droit international public », article
préc., pp. 424 et 425.
398. Voir son opinion individuelle précitée, p. 63.
399. CIJ Recueil 1984, p. 309.
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La volonté de l’Etat en droit international 139

reconnu ce régime comme généralement acceptable en matière


de délimitation du plateau continental » 400,
la Cour s’est prononcée dans un passage de son arrêt qu’il convient
de reproduire in extenso :
« Il est clair que la Cour ne serait justifiée à accepter
pareilles thèses que dans le cas où le comportement de la
République fédérale aurait été absolument net et constant ; et
même dans cette hypothèse, c’est-à-dire si elle avait eu vrai-
ment l’intention de manifester qu’elle acceptait le régime
conventionnel ou en reconnaissait l’applicabilité, on devrait se
demander pourquoi la République fédérale n’a pas pris la
mesure qui s’imposait, à savoir exprimer sa volonté en ratifiant
purement et simplement la Convention. En principe, lorsque
plusieurs Etats, y compris celui dont le comportement est invo-
qué et ceux qui l’invoquent, ont conclu une convention où il est
spécifié que l’intention d’être lié par le régime conventionnel
doit se manifester d’une manière déterminée, c’est-à-dire par
l’accomplissement de certaines formalités prescrites (ratifica-
tion, adhésion), on se saurait présumer à la légère qu’un Etat
n’ayant pas accompli ces formalités, alors qu’il était à tout
moment en mesure et en droit de le faire, n’en est pas moins
tenu d’une autre façon. D’ailleurs, s’il s’agissait de droits et
non d’obligations, en d’autres termes si un Etat essayait de
revendiquer des droits en vertu d’une convention à laquelle il
n’aurait donné ni sa ratification ni son adhésion alors qu’il était
habilité à le faire, et s’il alléguait à cette fin qu’il a proclamé sa
volonté d’être lié par la convention ou a manifesté par son com-
portement son acceptation du régime conventionnel, on lui
répondrait simplement que, n’étant pas devenu partie à la
convention il ne peut revendiquer aucun droit à ce titre tant
qu’il n’a pas exprimé sa volonté ou son acceptation dans les
formes prescrites. » 401
Il s’agit-là des « considérations de principe » au regard desquelles,
de l’avis de la Cour, seule l’existence d’une situation d’estoppel
pourrait étayer la thèse défendue par le Danemark et les Pays-Bas.
Or pour que pareille thèse puisse prospérer,

400. CIJ Recueil 1969, p. 25, par. 27.


401. Ibid., pp. 25-26, par. 28.
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140 Maurice Kamto

« il faudrait que la République fédérale ne puisse plus contester


l’applicabilité du régime conventionnel, en raison d’un com-
portement, de déclarations, etc., qui n’auraient pas seulement
attesté d’une manière claire et constante son acceptation de ce
régime mais auraient également amené le Danemark ou les
Pays-Bas, se fondant sur cette attitude, à modifier leur position
à leur détriment ou à subir un préjudice quelconque » 402.
Œuvre prétorienne, la constatation de l’acquiescement intègre
nécessairement l’estoppel : en même temps que le juge établit le
consentement tacite ou non de l’Etat, il indique qu’il ne peut y
renoncer. Son comportement actif ou son silence, son abstention ou
son défaut de protestation l’engagent dès l’instant où son intention
réelle — le signe de la manifestation de sa volonté — a été décelée
par le juge. Dans l’affaire de l’Interprétation de l’accord franco-
américain relatif au transport aérien international, le tribunal arbi-
tral a appliqué la doctrine de la pratique subséquente modificatrice
fondée sur l’acquiescement tacite dans des termes qui méritent un
rappel exhaustif :
« C’est d’un autre point de vue qu’il faut procéder, selon
l’avis du tribunal, à une considération attentive de la conduite
des parties et de l’attitude adoptée par chacune d’elles, en par-
ticulier à partir du moment où les premières difficultés de prin-
cipe se sont présentées quant à l’application de l’accord.
Une telle conduite peut en effet entrer en ligne de compte
non pas simplement comme un moyen utile aux fins de l’inter-
prétation de l’Accord mais comme quelque chose de plus : à
savoir comme source possible d’une modification postérieure,
découlant de certains actes ou de certaines attitudes et touchant
la situation juridique des parties et les droits que chacune
d’entre elles pourraient légitimement faire valoir.
Par là le tribunal ne se réfère pas seulement, ni même en pre-
mier lieu, à la conclusion d’accords ultérieurs proprement dits
et expressément consacrés dans des actes formels... Ce qu’on a
surtout en vue, ce sont les cas où un consentement ouvert ou
implicite a été donné à une certaine prétention ou à l’exercice
d’une certaine activité, ou des cas où une attitude — soit-il ou
non correct de la décrire comme une forme de consentement

402. CIJ Recueil 1969, p. 26, par. 30.


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La volonté de l’Etat en droit international 141

tacite — a certainement des effets équivalents à un consente-


ment proprement dit quant à la situation de droit qui en résulte
entre les parties. Le tribunal se réfère notamment à des hypo-
thèses telles que les suivantes : « la Partie intéressée n’a pas
soulevé en fait une objection qu’elle aurait eu la possibilité de
soulever, ou elle a laissé tomber ou n’a pas renouvelé au
moment où l’occasion s’en était présentée, l’objection soulevée
au début, ou tout en objectant en principe elle a consenti en fait
à la poursuite de l’action à l’égard de laquelle elle a exprimé
l’objection, ou encore elle a donné un consentement implicite
résultant du consentement exprimé à propos d’une situation liée
à l’objet de la constatation. » 403
Une décision relativement plus récente allant dans le même sens
d’une possible modification d’un traité par la pratique subséquente
est la sentence arbitrale rendue dans l’affaire du Contentieux relatif à
la rémunération des services de recherches fournis par l’Office euro-
péen des brevets de l’Etat belge. Le tribunal a estimé que la Belgique
était liée par le comportement de son administration en dépit des
termes de l’accord de travail du 8 décembre 1986 entre elle-même
et l’OEB. Selon l’instance arbitrale, en effet,
« l’Etat belge, par son comportement au sein du Conseil d’ad-
ministration, par son application spontanée de la nouvelle taxe
et par l’acceptation d’une des solutions proposées par le prési-
dent de l’Office à l’occasion de l’échange de lettres de 1991, a
consenti, par ses représentants dûment mandatés, à l’établisse-
ment de ce qui peut être qualifié d’« accord d’application » au
sens des Conventions de Vienne. Cet accord ... lie l’Etat belge
et continue de régir l’application de l’Accord de travail jus-
qu’au moment où les termes de celui-ci auront été modi-
fiés... » 404
Le Gouvernement belge n’a point contesté cette sentence arbi-
trale, ni la signification et la portée qu’il convenait d’attacher à son
comportement ; bien au contraire il s’est immédiatement déclaré dis-
posé à appliquer la sentence 405.

403. Sentence arbitrale du 22 décembre 1962, par. 109-112.


404. Sentence du 12 décembre 1996, RBDI, 1997, pp. 380-407, par. 67.
405. Voir J. Salmon, « Les accords non formalisés ou « solo consensus », article
préc., p. 8.
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142 Maurice Kamto

2) Auteurs de la pratique subséquente


Il demeure une question qui n’a été que rarement abordée par les
auteurs, celle des autorités dont la conduite subséquente peut être
considérée comme une manifestation de la volonté de l’Etat.
Dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., la CIJ a refusé d’ad-
mettre qu’un contrat conclu entre le Gouvernement iranien et la
société concessionnaire puisse être considéré comme un accord
international 406. Si l’on considère que l’acquiescement, à défaut
d’être en lui-même un accord peut créer un lien conventionnel, et
que l’on transpose la jurisprudence susvisée au cas d’un accord
implicite généré par un consentement tacite, il y a lieu de dire que
l’acquiescement à l’activité d’un particulier ne saurait avoir pour
effet la création d’un accord international implicite. A fortiori l’ac-
quiescement d’un particulier ne peut-il produire des effets dans
l’ordre juridique international, en l’occurrence la modification d’un
accord international par la conduite ultérieure des parties.
L’hypothèse envisagée est bien sûr extrême et il est par consé-
quent aisé de l’écarter. Il en va différemment lorsque la conduite
subséquente est celle d’une autorité administrative même subalterne,
ou d’un démembrement de l’Etat. Dans l’affaire de l’Interprétation
de l’accord franco-américain précitée, la conduite ultérieure à l’ac-
cord en question était celle du Secrétaire général de l’Aviation civile
et commerciale et non pas directement celle d’une autorité gouver-
nementale française. Son silence n’en a pas moins eu pour consé-
quence de créer au profit des Etats-Unis un droit de faire desservir
Téhéran quatre fois par semaine. Pouvait-on en conclure que l’acti-
vité d’un particulier créait ainsi un droit au profit de l’Etat dont il est
ressortissant ? A première vue il y avait lieu d’y croire. Toutefois,
l’on se trouvait dans un cas particulier où l’activité du particulier
reçoit l’approbation au moins tacite de l’Etat et peut être analysée
comme l’expression de la volonté de l’Etat sous la forme d’une pré-
tention directement attribuable audit Etat 407.
Si ce raisonnement peut s’appliquer, dans certains cas, à certains
démembrements de l’Etat jouissant de la personnalité juridique et
habilités, même par le droit interne, à agir sur le plan international
(Etats fédérés, certaines collectivités territoriales décentralisées), il

406. CIJ Recueil 1952, p. 112.


407. Voir J.-P. Cot, « L’interprétation de l’accord franco-américain... », article
préc., p. 379.
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La volonté de l’Etat en droit international 143

n’est en revanche pas transposable au cas des agents subalternes de


l’Etat. Dans l’affaire du Différend frontalier (Bénin/Niger), le Bénin
a envisagé l’acquiescement sous l’angle de l’absence de protestation
des autorités administratives inférieures de la colonie du Niger par
rapport à une lettre du 27 août 1954 qui prenait position sur la limite
entre la colonie du Dahomey et celle du Niger ainsi que sur l’appar-
tenance des îles du fleuve Niger. Il a relevé que cette lettre reçue par
le commandant de cercle de Dosso puis par le chef de subdivision de
Gaya n’avait entraîné de la part de ces autorités « aucune observa-
tion, réserve ou protestation auprès de leur supérieur hiérarchique ».
Il s’agissait donc, selon le Bénin, « d’une reconnaissance par le
Niger du titre béninois fixant la frontière au Niger sur la rive
gauche » 408. Cette reconnaissance serait confirmée par le fait que la
République du Niger, qui, dans son Livre blanc produit en réponse à
celui du Dahomey de 1963, avait reproduit in extenso la lettre en
question, « n’a contesté ni la teneur, ni l’authenticité de cette lettre
qui demeure un document commun aux deux parties » 409.
La question était donc de savoir si une correspondance qui, selon
le Niger, était « purement interne » à l’administration de la colonie
du Niger, qui émanait du reste d’une autorité incompétente au regard
du droit colonial de l’époque, et qui n’est parvenue aux autorités du
Dahomey qu’après de longs détours par les autorités inférieures des
deux colonies, pouvait s’analyser comme une pratique ultérieure
modificatrice de la limite interterritoriale fermement établie entre les
deux colonies et créer des droits au profit du Dahomey (Bénin) sur
la base de l’acquiescement allégué du Niger.
La Cour ne s’est pas prononcée sur cette question dont la résolu-
tion n’était pas nécessaire pour parvenir à la solution du litige. Mais
elle aurait difficilement suivi la thèse du Bénin dès lors que la lettre
du 27 août 1954 était entachée d’irrégularités au regard du droit
colonial pertinent, et que de surcroît elle n’était pas adressée aux
autorités du Dahomey auxquelles elle n’était pas destinée. Rien ne
dit, en effet que, s’agissant d’une correspondance administrative
interne à l’administration de la colonie du Niger, l’autorité inférieure
destinataire de cette lettre n’aurait pas pu trouver des arguments pour

408. Voir CIJ, Différend frontalier (Bénin/Niger), mémoire de la République


du Bénin, 2003, p. 124, par. 5.33 ; et contre-mémoire de la République du Niger
pp. 82-83, par. 2.87.
409. CIJ, mémoire du Bénin, p. 124, par. 5.34, et p. 126, par. 5.40 ; et contre-
mémoire du Niger, p. 83, par. 2.87.
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144 Maurice Kamto

convaincre du contraire son auteur, le gouverneur par intérim de


ladite colonie. Dans ce cas, les autorités du Dahomey (Bénin) n’au-
raient pas invoqué un impossible acquiescement 410.
Au demeurant, il ressort de la jurisprudence internationale qu’il ne
saurait être question d’acquiescement lorsqu’une autorité subordon-
née met en œuvre une décision d’une autorité hiérarchique supé-
rieure. Ainsi, dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/
République du Mali), la Chambre a estimé
« ne pouvoir retenir l’argument fondé sur la prétendue accepta-
tion, par le lieutenant-gouverneur du Soudan français, du tracé
indiqué par la lettre du gouverneur général » 411,
notamment parce que « le lieutenant-gouverneur répondait à une
communication émanant de son supérieur hiérarchique » 412. En effet,
comme la Chambre l’a noté dans cette affaire, « [d]ans ces condi-
tions, on voit mal comment un acquiescement, qui suppose le libre
exercice de la volonté, aurait pu intervenir » 413.
Ainsi donc, si la pratique subséquente des organes et services
administratifs subordonnés peut être de quelque secours en matière
d’interprétation, en ce qu’on peut considérer qu’elle donne une indi-
cation sur la manière dont l’Etat entend les dispositions du traité
concerné, elle pose un problème plus délicat lorsqu’elle est contraire
aux dispositions du traité. Même si le droit international est peu for-
maliste, un parallélisme des formes pourrait s’imposer dans ce cas.
L’expression du consentement à être lié étant exprimée par des
organes habilités et dans des conditions particulières, n’est-il pas
logique que seul un consentement subséquent des mêmes organes
puisse modifier la volonté initiale de l’Etat ?

3) Pratique extinctive ou désuétude ?


Il est possible de concevoir en théorie la caducité d’un traité
entendu comme l’extinction dudit traité du fait de son inapplication
ou de son abandon par les parties depuis un temps plus ou moins
long, sans accord explicite de leur part 414. Cette forme de caducité

410. Il convient du reste de relever que la pratique ultérieure à la lettre du


27 août 1954 n’avait pas du tout confirmé la position qui y était exprimée.
411. CIJ Recueil 1986, p. 596, par. 80.
412. Ibid., p. 597, par. 80.
413. Ibid.
414. Voir Dictionnaire de droit international public, p. 143.
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La volonté de l’Etat en droit international 145

est à distinguer de celle résultant du terme prévu 415. Elle est syno-
nyme de désuétude qui met un accent marqué sur le facteur temps.
La question est de savoir si désuétude ou caducité sont également
des termes synonymes de l’abrogation qui signifie l’extinction d’un
traité, d’une disposition d’un traité ou de tout autre acte normatif par
une décision ou un accord exprès ou tacite des parties. Sir Gerald
Fitzmaurice exposa des vues très éclairantes sur la question dans son
deuxième rapport sur le droit des traités :
« il n’existe pas de principe juridique général de prescription ou
désuétude des traités longui temporis selon lequel la caducité
des traités pourrait résulter simplement de l’écoulement du
temps »,
l’inapplication ou la non-invocation d’un traité pendant une longue
période par toutes les parties, ou le désintérêt manifesté par ces der-
nières à l’égard du traité,
« peut équivaloir à un accord tacite par lequel les parties déci-
deraient de ne pas tenir compte du traité ou de le considérer
comme expiré » 416.
La CDI suivit cette position et s’est gardée d’inclure la désuétude
dans son projet d’articles sur le droit des traités. A ce sujet, elle
releva dans son commentaire sur l’article 39, devenu l’article 42 de
la Convention de Vienne de 1969, que le fondement juridique de la
caducité ou de la désuétude comme cause d’extinction d’un traité est
« le consentement des parties de renoncer au traité, consente-
ment qui doit ressortir implicitement de leur attitude à l’égard
du traité » 417.
La position exprimée par le représentant de l’Iran à la Conférence
de Vienne selon laquelle « il est incontestable » que la caducité « met
fin à un traité sans qu’il soit besoin de l’annuler », et qu’« il en serait
ainsi d’un traité portant sur un mode de transport qui n’existe plus
actuellement » 418, est une appréhension incorrecte du phénomène. En

415. Voir l’opinion dissidente du juge Armand-Ugon dans l’affaire de la Barce-


lona Traction, CIJ Recueil 1964, p. 144.
416. Annuaire CDI, 1957, vol. II, p. 31.
417. Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 258.
418. Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, première session,
Vienne, 26 mars-24 mai 1968, Documents officiels, Nations Unies, New York,
p. 244.
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146 Maurice Kamto

effet, dans l’hypothèse envisagée, c’est la disparition de l’objet


même du traité — en l’occurrence le mode de transport — et non
pas l’écoulement du temps qui met fin au traité.
La position de la CDI trouve appui dans une jurisprudence fort
ancienne, la sentence rendue le 21 octobre 1861 dans l’affaire Yuile,
Shortridge & Co (Grande-Bretagne/Portugal) qui, malgré une termi-
nologie jugée équivoque, a le mérite de mettre en évidence la diffi-
culté à laquelle se heurte la notion de désuétude en droit internatio-
nal, savoir la détermination de la volonté des parties à mettre fin aux
traités 419. La position de la Commission a été du reste confortée par
une opinion dissidente commune de quatre juges relativement à
l’arrêt de la CIJ du 20 décembre 1974 dans l’affaire des Essais
nucléaires. Les juges en question relèvent :
« La désuétude n’est pas mentionnée dans la Convention de
Vienne sur le droit des traités comme l’un des motifs d’extinc-
tion des traités et cette omission est voulue. Ainsi que la
Commission du droit international l’a expliqué dans son rap-
port sur le droit des traités :
« si la « caducité » ou « désuétude » peut être une cause effec-
tive d’extinction d’un traité, le fondement en droit de cette
extinction, lorsqu’elle intervient, est le consentement des par-
ties à renoncer au traité, consentement qui doit ressortir impli-
citement de leur attitude à l’égard du traité » (Annuaire de la
Commission du droit international, 1966, vol. II, p. 258). »420
Si la désuétude est l’envers du consuetudo, elle ne devrait être
juridiquement contestée que si, comme ce dernier, elle résulte de la
pratique concordante de tous les Etats parties à un traité. Dans le cas
contraire, il y aurait des poches d’incertitude créées par les Etats
pour qui le traité reste en vigueur, donc applicable à tout moment.
De fait, l’inapplication même prolongée d’un traité peut tenir à
diverses raisons : par exemple, au fait que la situation permettant de
l’appliquer ne s’est pas présentée, ou à la volonté de le suspendre
pendant un certain temps ; mais cela ne signifie pas nécessairement
que les parties renoncent à s’en prévaloir à l’avenir ou qu’elles ont la

419. Voir M. Kohen, « La pratique et la théorie des sources du droit interna-


tional », op. cit., p. 102.
420. Opinion dissidente commune de MM. Onyeama, Dillard, Jiménez de
Aréchaga et Sir Humphrey Waldock, CIJ Recueil 1974, pp. 337-338, par. 53.
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La volonté de l’Etat en droit international 147

volonté de l’éteindre. Comme la formation du traité, son extinction


résulte de la volonté des Etats et non pas en soi de l’effet corrosif du
temps. La pratique peut être extinctive, pas la désuétude.

C. Pratique subséquente, objecteur persistant,


violation persistante

La pratique ultérieure à un traité peut faire l’objet d’une opposi-


tion manifestée par un sujet de droit, en l’occurrence un Etat, en vue
d’empêcher que la pratique en question ne produise vis-à-vis de lui
quelque effet juridique que ce soit. On dira que cet Etat élève une
objection contre la pratique en cause. Théoriquement, un tel com-
portement est à distinguer de l’objection à une coutume qui est l’op-
position d’un Etat au caractère obligatoire d’une coutume nouvelle à
son égard, donc la contestation de l’existence même en droit positif
de la règle invoquée par un autre Etat. L’objection à une pratique
subséquente s’adresse à un processus et non à un résultat ; elle
s’élève à l’égard d’une pratique alors que la règle de droit qui pour-
rait en découler n’est pas encore formée, ou est au mieux en cours de
cristallisation.
Comme pour une coutume en formation, il ne suffit pas que l’Etat
objectant ait protesté une fois, à l’occasion, contre une pratique
modificative d’un traité. Pour être valide, une objection doit être per-
sistante et manifestée avec une rigueur et une constante suffisantes
pour écarter tout doute sur le refus de la pratique en cause et la
volonté de l’Etat objectant de ne pas participer à la formation de la
règle nouvelle. L’ordre juridique international ne saurait accueillir
comme une norme opposable à un Etat une pratique qui conduise à
un résultat manifestement opposé à la volonté continue dudit Etat.
Une attitude contraire ponctuelle de l’Etat objectant ne saurait s’in-
terpréter comme invalidant son objection persistante ou comme tra-
duisant son consentement à la règle nouvelle que vise à générer une
pratique ultérieure 421.
En mettant en confrontation deux appréciations de la même règle

421. Ainsi, dans l’affaire du Sahara occidental, la CIJ relève que


« [l’]Espagne n’ayant cessé d’élever des objections contre les questions for-
mulées dans la résolution 3292 (XXIX), le fait qu’elle s’est simplement
abstenue et n’a pas voté contre la résolution ne saurait s’interpréter comme
signifiant implicitement qu’elle consentait à ce que ces questions soient
soumises à la Cour » (avis consultatif du 16 octobre 1975, CIJ Recueil
1975, p. 23, par. 29 ; l’italique est de nous).
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148 Maurice Kamto

de droit, l’objection persistante fait intervenir la politique des Etats


dans la formation et l’application du droit international. Comme on
l’a noté avec acuité :
« La fortune de l’objection persistante échappe en fait au
droit ; elle dépend des fluctuations de la conjoncture politique
internationale et des rapports de force en présence. » 422
L’objecteur persistant peut se heurter en effet à la puissance du
violateur persistant. A l’objection persistante répondrait dans ce cas,
comme en écho, la violation persistante. Mais si en règle générale
une pratique subséquente ne peut produire aucun effet juridique à
l’encontre de l’objecteur persistant, le problème est bien plus com-
plexe s’agissant de la violation persistante.
Une situation de violation persistante d’une norme juridique inter-
nationale non contestée et non sanctionnée pendant un laps de temps
relativement long emporte-t-elle changement de la règle concernée et
avènement d’une règle nouvelle ? Telle est la question fondamentale.
Elle se pose avec acuité au regard du sort réservé par la pratique des
dernières décennies au principe de l’interdiction du recours illégi-
time ou non autorisé par les Nations Unies à la force armée 423. La
réponse à cette question devrait être, nous semble-t-il, négative si la
violation persistante concerne une norme d’un traité comportant une
procédure formelle de révision, et plus nuancée si elle porte sur une
norme coutumière.
La violation persistante d’une norme conventionnelle ne peut être
considérée comme une pratique modificative ou génératrice d’une
norme nouvelle, parce que la modification d’un traité obéit générale-
ment à une procédure formelle établie par ledit traité. On a déjà vu
que l’hypothèse d’une modification d’un traité par la désuétude n’est
pas admise en droit international, et la modification par accord tacite
apparaît bien plus comme une suspension ou une inapplication pro-
visoire que comme un changement de norme ou une pratique extinc-
tive ; car la norme conventionnelle pourra toujours être valablement
invoquée — ressuscitée en quelque sorte — à tout moment par l’une

422. Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 762.


423. Voir notamment Th. M. Frank, « Who Killed Article 2 (4) ? », AJIL,
1970, vol. 64, p. 809 ; M. G. Kohen, « The Use of Force by the United States
after the End of the Gold War, Its Impact on International Law », dans M. Byers
et G. Nolte (dir. publ.), United States Hegemony and the Foundations of
International Law, Cambridge University Press, 2003, pp. 197, 231.
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La volonté de l’Etat en droit international 149

ou l’autre partie au traité. Dans le cas d’une norme conventionnelle,


s’applique pleinement la règle ex injuria jus non oritur ; elle
demeure une des pierres angulaires du droit des traités 424.
L’opposition entre ex injuria jus non oritur et ex factis jus oritur
ne surgit réellement que dans le cas d’une violation persistante d’une
norme coutumière. Comme l’a affirmé la Cour dans l’affaire des
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique) :
« L’invocation par un Etat d’un droit nouveau ou d’une
exception sans précédent au principe pourrait, si elle était par-
tagée par d’autres Etats, tendre à modifier le droit international
coutumier. » 425
On est dans le cas de figure où le fait (ou la pratique) peut pro-
duire le droit. Or l’univers des faits ou de la pratique est, dans les
rapports internationaux, celui des intérêts, des considérations de
politique internationale et par conséquent celui des rapports de
force ; bien souvent il n’y est fait appel à la règle de droit, même
réputée classique, que pour justifier une politique ou pour masquer
la violation d’une obligation internationale bien établie 426. L’attitude
des autres Etats face à une violation persistante constitue dans ce
contexte un élément important de l’analyse. Elle facilitera l’appré-
ciation dans le cas où la règle attaquée par le violateur persistant est
une coutume régionale ou locale : la protestation unanime des Etats
concernés invalidera la « pratique » que tend à générer la violation
persistante, cependant que l’absence de réaction desdits Etats pourra
être interprétée comme un acquiescement, une pratique qui fera ainsi
naître une règle nouvelle des eaux fangeuses de la violation du droit.
Une limite absolue demeure néanmoins le jus cogens : il ne peut en
aucun cas être modifié par une violation concertée approuvée expres-
sément ou tacitement.
S’agissant d’une coutume générale, la situation varie suivant qu’il
y a réaction ou absence de réaction de la communauté internationale,
et, en cas de réaction, selon que celle-ci est disparate ou non, le fait

424. Voir notre intervention dans les débats consécutifs aux communications
sur « La notion de « pratique » en droit international » et « La pratique et la théo-
rie des sources du droit international », dans SFDI, colloque de Genève, La pra-
tique et le droit international, op. cit., pp. 115-116.
425. CIJ Recueil 1986, p. 109, par. 207.
426. Ibid., p. 109, par. 208.
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150 Maurice Kamto

de certains Etats plutôt que celui d’autres. En effet, face à une viola-
tion persistante d’une norme coutumière certains Etats peuvent gar-
der un silence prudent cependant que d’autres afficheront un soutien
résolu au violateur persistant en fonction de leurs intérêts nationaux
propres ou de leurs relations privilégiées avec l’auteur de la viola-
tion. Parallèlement, il peut y avoir çà et là des condamnations indi-
viduelles ou régionales. C’est cette variété des situations qui se
dégage du tableau contrasté de l’attitude de la communauté interna-
tionale face à la pratique américano-britannique du recours à la force
au cours des années récentes 427.
Pour autant, la non-invocation de la responsabilité de l’auteur
d’un fait ou d’une « pratique » illicites ou le manque de volonté de le
poursuivre n’efface pas l’illicéité de son comportement ni la viola-
tion de l’obligation génératrice de la responsabilité. Le seul cas où
une violation persistante pourrait entraîner le cas échéant une modi-
fication ou un changement de règle serait celui où les membres de la
communauté internationale, soit dans leur ensemble, soit dans une
large majorité comprenant les Etats les plus représentatifs, expriment
des prises de position claires et concordantes face à des situations
similaires. Pour le reste une violation est une violation et ne devrait
générer une norme nouvelle que de façon exceptionnelle. La CIJ ^
ne laisse aucun doute à ce sujet dans l’affaire du Projet Gabcícovo-
Nagymaros (Hongrie/Slovaquie). Elle écrit :
« La Cour fait droit au principe ex injuria jus non oritur lors-
qu’elle conclut que les relations juridiques créées par le traité
de 1977 subsistent et ne sauraient en l’espèce être considérées
comme annulées par un comportement illicite. » 428

Section III. Volonté de l’Etat en situation

En droit international, la volonté de l’Etat est toujours contin-


gente. L’Etat ne s’exprime jamais ne varietur. Aucun Etat ne peut
admettre que des obligations auxquelles il a consenti le tiennent éter-
nellement, sans possibilité de modification ; l’éternité en la matière
n’est envisageable que pour autant que la remise en cause est pos-
sible. La stabilité des engagements n’implique pas leur immutabilité.

427. Voir M. G. Kohen, « La pratique et les sources du droit international »,


La pratique et le droit international, op. cit., p. 91.
428. Arrêt du 25 septembre 1997, CIJ Recueil 1997, p. 76, par. 133.
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La volonté de l’Etat en droit international 151

La mutation des engagements conventionnels est le propre d’un sys-


tème juridique construit sur une égalité formelle absolue des sujets
de droit et l’« angularité » de la volonté manifestée dans et par le
consentement dans la formulation des obligations juridiques.
Tout d’abord, en effet, la volonté de l’Etat est soumise à une tem-
poralité ; elle est par nature circonstancielle, au sens où ce sont tou-
jours le contexte et les circonstances du moment qui déterminent
cette volonté. Même en cas d’anticipation normative la projection
dans le futur se fait toujours par rapport aux données du présent.
L’évolution des choses peut amener un Etat à prendre des engage-
ments nouveaux contraires à ses engagements antérieurs sur une
même question sans pour autant procéder à une modification
expresse de sa volonté première. Ces volontés successives mettent en
perspective la volonté de l’Etat dans le temps et soulèvent le pro-
blème de la résolution des conflits nés de la contrariété qu’elles
viendraient à générer.
Ensuite, la volonté de l’Etat vise dans chaque cercle de relations
juridiques auquel celui-ci appartient un objet spécifique. Le pro-
blème est que les sous-ordres juridiques formés par chaque conven-
tion ou un groupe de conventions n’ont pas toujours le même objet,
ni, par conséquent, des engagements compatibles. Ils doivent pour-
tant tous subsister, dans la mesure où ce sont les mêmes Etats qui
s’engagent dans un cadre et dans l’autre, et tiennent sans doute à
conserver leur multi-appartenance synonyme d’engagements mul-
tiples, variés mais pas toujours compatibles. La volonté de l’Etat doit
alors être ajustée de façon à articuler engagements généraux et enga-
gements spécifiques dans une solution qui leur permet de coexister.
Enfin, la volonté de l’Etat est toujours en action dans les traités.
L’œuvre de la volonté est ici fonction de la politique extérieure de
l’Etat, d’une part, et tributaire des événements qui lui sont exté-
rieurs, d’autre part.

Par. 1. Volonté de l’Etat dans le temps :


lex prior, lex posterior

Le champ d’observation du jeu de la volonté de l’Etat dans le


temps retenu ici est l’ordre juridique international stricto sensu, qui
exclut les rapports que le droit international peut entretenir avec
d’autres ordres juridiques tels que l’ordre communautaire et l’ordre
interne.
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152 Maurice Kamto

Dans l’ordre juridique international, le déploiement de la volonté


de l’Etat dans le temps peut se manifester sous la forme d’une suc-
cession de volontés articulées et cohérentes, ou au contraire désarti-
culées et incompatibles, ou conflictuelles. Ce problème de volontés
successives et contradictoires est un sujet classique du droit interna-
tional, en grande partie résolu par la Convention de Vienne de 1969
sur le droit des traités. Mais cette convention n’énonce pas des solu-
tions pour tous les cas. Si l’on y trouve un principe de solution en
cas de conflit entre traités successifs, c’est-à-dire les cas où la
volonté de l’Etat est en confrontation avec elle-même, il en va diffé-
remment des cas où la volonté de l’Etat est en confrontation avec des
normes extérieures à elle.

A. La volonté de l’Etat en confrontation avec elle-même


dans le temps

Un traité répond toujours à un besoin d’organisation, de régle-


mentation ou de régulation normative ressenti à un moment donné. Il
n’est jamais hors du temps et d’un contexte ni détaché des réalités de
l’environnement social dans lequel il s’inscrit. La volonté de l’Etat
s’exprime toujours en fonction de ces circonstances quelle que soit
par ailleurs sa capacité d’anticipation sur l’avenir. Cette volonté peut
se renouveler sur le même objet, soit pour se conforter, soit pour se
contredire. Elle peut aussi s’exprimer de manière contradictoire dans
le temps vis-à-vis des partenaires différents du commerce juridique
international. Aussi ne saurait-on ni l’anticiper, ni lui donner un effet
rétroactif : la Cour a rejeté nettement une telle hypothèse notamment
dans l’affaire Ambatielos en écartant la « théorie des clauses simi-
laires » énoncées par la Grèce qui suggérait que les dispositions de
fond d’un traité postérieur aux événements litigieux (en l’occurrence
le traité de 1926) semblables aux dispositions d’un traité antérieur
(en l’espèce celui de 1886) s’appliquent même si la prétendue viola-
tion a été entièrement commise avant l’entrée en vigueur du nouveau
traité 429.
La solution à ce problème juridique soulevé par ces traités suc-
cessifs est simple lorsqu’elle est fournie par le traité lui-même.
Hormis le cas de l’article 103 de la Charte des Nations Unies qui

429. Affaire Ambatielos (Grèce c. Royaume-Uni), arrêt du 1er juillet 1952


(exception préliminaire), CIJ Recueil 1952, p. 40.
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La volonté de l’Etat en droit international 153

donne la primauté aux dispositions de ladite charte en cas de conflit


avec les dispositions d’un autre traité, l’alinéa 2 de l’article 30 de la
Convention de Vienne de 1969 règle les cas où le traité précise lui-
même qu’il est subordonné à un traité antérieur ou postérieur ou
qu’il ne doit pas être considéré comme incompatible avec un autre
traité : dans ce cas, en effet, les dispositions du traité tranchant la
question l’emporte. Primauté étant ainsi donnée à l’un des engage-
ments dans une situation de cumul d’obligations inconciliables, et
dont l’exécution simultanée s’avère impossible, ce n’est pas à l’inva-
lidité de l’un par rapport à l’autre ni à sa nullité ou à son abrogation
qu’il faut songer, mais à la priorité dans l’exécution d’obligations
« qui cèdent momentanément le passage sans perdre leur valeur » 430 ;
c’est encore et toujours la volonté clairement exprimée qui fait droit
dans les deux cas.
Le problème ne se pose vraiment qu’en cas de silence du traité.
On a opposé à cet égard les tenants de la « méthode subjective » aux
tenants de la « méthode objective » 431. Les premiers soutiennent que
les traités successifs, même en conflit, étant issus des volontés éta-
tiques souveraines, sont valides ; la contrariété de ces traités pose le
problème de priorité d’application non celui de validité, et la résolu-
tion du conflit dépend dans chaque cas des intentions des parties.
Les seconds considèrent que l’ordre juridique international contient
nécessairement, comme tout ordre juridique, des règles de résolution
d’un tel conflit de normes ; ces règles doivent être recherchées en
dehors de la volonté des Etats, dans le droit international général
coutumier : la règle générale est contenue dans la maxime lex poste-
rior priori derogat.
A dire vrai, l’opposition entre les deux thèses, s’il en est, ne paraît
pas fondée ; on pourrait la trouver même artificielle dans le cadre
du droit des traités où il n’est pas douteux que la volonté des Etats
soit la pierre angulaire de l’édifice conventionnel. En effet, la règle
lex posterior priori derogat ne s’applique pas ne varietur. La
Convention de Vienne de 1969 distingue principalement deux situa-
tions.
La première situation est celle prévue par le paragraphe 3 de l’ar-
ticle 30 qui énonce la règle générale selon laquelle une intention

430. Jean Combacau, Le droit des traités (Que sais-je ?), Paris, PUF, 1991,
p. 99.
431. Voir P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., Paris,
LGDJ, 2002, p. 267.
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154 Maurice Kamto

exprimée ultérieurement est présumée avoir la primauté sur une


intention antérieure 432. Cette règle est applicable lorsque toutes les
parties à un traité concluent ultérieurement un traité portant sur la
matière : le traité antérieur ne s’applique que dans la mesure où ses
dispositions sont compatibles avec celles du traité postérieur. Ce
paragraphe 3 de l’article 30 doit cependant être lu en liaison avec l’ar-
ticle 59 de la Convention de 1969 qui précise, en son paragraphe 1,
qu’en pareil cas le traité antérieur sera considéré comme ayant
pris fin : a) s’il ressort du traité ou s’il est par ailleurs établi que,
« selon l’intention des parties », la matière doit être désormais régie
par le nouveau traité ; ou b) si les dispositions du nouveau traité sont
à ce point incompatibles avec celles du traité précédent qu’il est
impossible d’appliquer les deux traités concomitamment. Ce para-
graphe 1 de l’article 59 définit donc les conditions dans lesquelles
les parties à un premier traité doivent être considérées comme ayant
voulu mettre fin par la conclusion d’un deuxième traité en contra-
diction avec lui. La CDI a expliqué dans son commentaire sous l’ar-
ticle 56 de son projet d’articles, devenu l’article 59 dans la
Convention de 1969, que le libellé des deux clauses contenues dans
ce paragraphe 1 s’inspire des termes employés par le juge Anzilotti
dans son opinion individuelle en l’affaire de la Compagnie d’électri-
cité de Sofia et de Bulgarie 433. Bien que son opinion, exprimée à
propos d’un conflit possible entre des déclarations unilatérales faites
en vertu de la clause facultative et un traité, ne fût pas acceptée par
la Cour, les deux critères avancés par lui pour déterminer si une
abrogation tacite avait eu lieu furent considérés par une majorité des
membres de la CDI comme contenant « l’essence même de la
matière » 434.
Le paragraphe 2 de l’article 59 dispose toutefois que le traité anté-
rieur doit être considéré comme étant seulement suspendu s’il ressort
de ses dispositions ou s’il est par ailleurs établi que « telle était l’in-
tention des parties ». Les parties au traité antérieur ont toujours com-
pétence pour l’abroger, en totalité ou en partie, en concluant à cette
fin un autre traité. Dans ces conditions, elles doivent être présumées
avoir eu l’intention soit de mettre fin au premier traité, soit de le
modifier dans la mesure où il y a incompatibilité, à moins qu’il ne

432. Voir le commentaire de la CDI sous l’article 26 du projet d’article sur le


droit des traités, Annuaire CDI, vol. II, 1966, p. 39.
433. CPJI série A/B no 77, 1939, p. 92.
434. Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 78.
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La volonté de l’Etat en droit international 155

soit établi qu’elles ont eu l’intention contraire 435. Il est bien entendu
que ces dispositions ne s’appliquent que si les deux traités sont en
vigueur et en application, autrement dit lorsque le traité n’a pas pris
fin et lorsque son application n’a pas été suspendue en vertu de l’ar-
ticle 59. Le facteur temporel peut-il avoir une quelconque incidence
dans ce cas ? En d’autres termes est-il possible qu’en cas d’incom-
patibilité le traité postérieur ne puisse pas abroger le traité antérieur
du fait que celui-ci a une durée indéfinie alors que le traité postérieur
a une durée limitée ? La CDI a dit qu’on ne saurait dire qu’il y a là
un principe général :
« Cela dépend entièrement de l’intention des Etats lorsqu’ils
ont conclu le second traité, et il est probable que, dans la plu-
part des cas, leur intention aura été d’annuler plutôt que de sus-
pendre le premier traité. » 436
Autrement dit, si la maxime lex posterior s’applique, ce n’est pas
en tant que principe général applicable indépendamment de la
volonté manifeste ou tacite des Etats, mais en vertu de cette volonté
même qu’il faut rechercher en l’occurrence dans l’intention.
La seconde situation prévue par le paragraphe 4 de l’article 30 est
celle où les parties à un traité antérieur ne sont pas toutes parties au
traité postérieur. Le projet d’articles de la CDI envisagerait alors
trois hypothèses, qui ont été ramenées à deux par la Conférence de
Vienne sans pour autant que soit atténuée la complexité du pro-
blème : dans une première hypothèse, il est prévu que dans les rela-
tions entre les Etats parties aux deux traités la règle applicable sera
celle énoncée au paragraphe 3, à savoir que, en cas d’identité du
cercle des contractants d’un traité postérieur et d’un traité antérieur,
celui-ci ne s’applique que dans la mesure où ses dispositions sont
compatibles avec les dispositions de celui-là ; la seconde hypothèse
prévoit que, dans les relations entre un Etat partie aux deux traités et
un Etat partie à l’un de ces deux traités seulement, le traité auquel
les deux Etats sont parties régit leurs droits et obligations réci-
proques, en vertu de la règle pacta tertiis nec nocent, car l’Etat qui
n’est partie qu’à l’un des deux traités est un Etat tiers par rapport à
l’autre traité. Cette seconde hypothèse écarte la confrontation dans le
temps des volontés étatiques avec elles-mêmes dans la mesure où

435. Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 38.


436. Ibid.
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156 Maurice Kamto

l’Etat partie à deux traités successifs entretient avec l’Etat partie à un


seul des deux traités des relations conventionnelles intersubjectives
tout à fait normales.

B. La volonté de l’Etat en confrontation


avec des normes extérieures à elle
Hors les relations juridiques intersubjectives, le système des obli-
gations internationales comporte un certain nombre de situations où
la volonté de l’Etat, si puissante et si déterminante par ailleurs dans
la formation des règles de droit international, se plie devant des
normes dont la formation lui est totalement étrangère. Ces normes
qui déchoient les règles issues de la volonté expresse des Etats reflé-
tée dans un traité sont soit d’origine coutumière soit d’origine
conventionnelle.
S’agissant du cas des normes coutumières abrogatives ou modifi-
catrices de règles conventionnelles, il est fondé sur l’égalité entre
source coutumière et source conventionnelle en droit international ;
cette égalité permet la mise en œuvre du principe lex posterior priori
derogat dans la relation conflictuelle entre les deux sources : une
coutume postérieure au traité peut en modifier les dispositions ou
avoir pour effet d’éteindre ledit traité en cas d’incompatibilité avec
lui. L’action de la coutume est dans ce cas progressive : dans la
mesure où la coutume naît des pratiques concordantes, l’extinction
ou la modification se fait progressivement par la non-application du
traité ou de celles de ses dispositions en cause. Les dispositions du
traité deviennent caduques ; on dit alors que le traité est tombé en
désuétude 437. S’y substitue une règle nouvelle de nature coutumière.
En ce qui concerne les normes conventionnelles ayant primauté
sur des normes antérieures résultant de la volonté de l’Etat, elles sont
de deux types : celles établissant les obligations erga omnes, en par-
ticulier les normes de jus cogens, et celles créant une situation objec-
tive.
L’article 53 de la Convention de Vienne de 1969, qui traite des
traités en conflit avec une norme impérative du droit international
général (jus cogens), n’indique pas la source d’une telle norme ;
norme non dérogeable « acceptée et reconnue par la communauté des

437. Voir sentence arbitrale du 21 octobre 1861, rendue par le Sénat de


Hambourg dans l’affaire Yuile-Shortridge (Grande-Bretagne/Portugal), RAI, II,
p. 105.
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La volonté de l’Etat en droit international 157

Etats dans son ensemble », elle peut être d’origine coutumière ou


conventionnelle. Si elle est établie par le procédé conventionnel, il
doit s’agir de conventions universelles ou au moins quasi univer-
selles. La suprématie du jus cogens entraîne conséquemment celles
des conventions qui le contiennent. Ces conventions produisent des
effets erga omnes (voir infra, chapitre IV, section 2, paragraphe 2) et
font échec à toute convention antérieure contraire. La volonté de
l’Etat s’efface devant une norme ou un traité auquel il peut n’avoir
pas pris part, mais qui s’impose à elle avec la force d’une autorité
irrésistible. Les traités créant une situation objective produisent des
effets voisins, à la différence que le jus cogens a un effet abrogatif de
la norme ou du traité contraire, alors que le traité créant une situation
objective introduit une primauté normative en cas de contrariété.
L’article 103 de la Charte des Nations Unies est illustratif à cet
égard : il donne la primauté aux dispositions de la Charte sur les
obligations des Etats membres en vertu de tout autre accord interna-
tional, en cas de conflit entre lesdites obligations et celles résultant
de la Charte. La CIJ a effleuré la question, encore que très indirecte-
ment, dans l’affaire relative à des Questions d’interprétation et d’ap-
plication de la Convention de Montréal de 1971 résultant de l’inci-
dent aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis
d’Amérique). Considérant que la résolution 748 (1992) du Conseil
de sécurité prise en vertu du chapitre VII de la Charte se présente
sous la forme d’une « décision » obligatoire ne pouvant faire l’objet
de mesures conservatoires, les Etats-Unis ont soutenu que « la Charte
impose à la Libye l’obligation d’accepter et d’appliquer les décisions
contenues dans la résolution » 438. La Cour a rappelé que les deux
parties en tant que membres de l’Organisation des Nations Unies
sont dans l’obligation d’accepter et d’appliquer les décisions du
Conseil de sécurité conformément à l’article 25 de la Charte. Puis,
sans se prononcer « définitivement » sur l’effet juridique de cette
résolution, a jugé néanmoins « qu’une indication des mesures
demandées par la Libye serait de nature à porter atteinte aux droits
que la résolution 746 (1992) du Conseil de sécurité semble prima
facie avoir conféré aux Etats-Unis » 439. Autrement dit, selon la Cour,
toute mesure conservatoire sur la base de la Convention de Montréal
de 1971 doit être refusée en tant qu’elle contredirait les droits tirés

438. Ordonnance du 14 avril 1992, CIJ Recueil 1992, p. 126, par. 40.
439. Ibid., pp. 126-127, par. 42, 43 et 44.
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158 Maurice Kamto

par le défendeur d’une décision du Conseil de sécurité fondée sur l’ar-


ticle 25 de la Charte et à ce titre bénéficiant du jeu de l’article 103 440.
La norme contenue dans cet article 103 s’appuie sur le caractère
quasi universel de la Charte qui a amené la Cour à affirmer, dans son
avis consultatif du 11 avril 1949 déjà, son effet erga omnes 441. Cet
effet résulte également du système normatif créé par la Charte.
Ainsi, en vertu du paragraphe 6 de l’article 2, l’Organisation des
Nations Unies est habilitée à faire en sorte que tous les Etats qui ne
sont pas membres de l’Organisation agissent conformément aux
principes de la Charte « dans la mesure nécessaire au maintien de la
paix et de la sécurité internationales ». Cette disposition permet à
l’Organisation mondiale d’imposer des obligations aux Etats non
membres, c’est-à-dire à des Etats tiers par rapport à la Charte, indé-
pendamment, dans certains cas, de leur volonté exprimée dans
d’autres traités 442. La Charte ne contient aucune disposition concer-
nant l’acceptation des Etats tiers concernés. La position particulière
des Nations Unies en matière de maintien de la paix et de la sécurité
justifie ainsi son pouvoir d’imposition d’obligations à un Etat tiers
sans le consentement de ce dernier.
De manière générale, l’effet erga omnes des conventions créant
des situations objectives « repose sur la volonté et la capacité des
Etats parties d’en garantir le respect par les autres Etats » 443. On en
voit les limites : la difficulté d’établir de telles situations contre le
vœu ou la volonté d’une grande puissance. Il existe toutefois des cas
où l’effet erga omnes a une portée contraignante comparable à celle
du jus cogens. C’est notamment le cas des traités établissant une
frontière. On ne conçoit pas un Etat concluant un traité nouveau pour
remettre en cause une frontière fixée par un traité auquel il n’est pas
partie. Comme l’a dit la Cour dans l’affaire du Différend territorial
(Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), les traités de frontière créent
une situation objective qui acquiert « une permanence que le traité
lui-même ne connaît pas nécessairement » 444. Si un tel traité reste

440. Voir P. Daillier et A. Pellet (Nguyen Quoc Dinh), Droit international


public, 7e éd., Paris, LGDJ, 2002, p. 272.
441. Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, CIJ
Recueil 1949, p. 185.
442. La portée exacte de cette disposition de l’article 2, paragraphe 6, de la
Charte reste discutée. Rien ne permet d’écarter définitivement l’interprétation ici
retenue.
443. P. Daillier et A. Pellet, op. cit., p. 251.
444. Arrêt du 3 février 1994, CIJ Recueil 1994, p. 37, par. 73.
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La volonté de l’Etat en droit international 159

formellement res inter alios acta à l’égard des tiers, il n’en repré-
sente pas moins, comme l’a relevé le tribunal arbitral dans le diffé-
rend entre l’Erythrée et le Yémen sur la Souveraineté sur certaines
îles de la mer Rouge, « une réalité juridique qui affecte nécessaire-
ment les Etats tiers car ils ont des effets erga omnes » 445.

Par. 2. Volonté de l’Etat ajustée : lex generalis,


lex specialis

La volonté de l’Etat peut s’exprimer dans des sens opposés selon


qu’elle est dans un cadre général ou dans un cadre spécial, créant ainsi
une contrariété entre des traités ou entre des règles ayant une identité
d’objet, mais dont les unes ont un caractère général (lex generalis) et
les autres un caractère spécial ou particulier (lex specialis). Cette
situation est courante en pratique et le phénomène de la lex specialis
ne cesse de s’amplifier en droit international. Le problème n’est plus
celui créé par la succession dans le temps de volontés étatiques
contradictoires, mais de la mise en présence de volontés concur-
rentes exprimées dans des contextes différents et ayant des buts dif-
férents, même si elles s’expriment sur le même objet ou dans un
même domaine. Certes, cette question n’est pas totalement détachée
de celle des traités successifs. Mais ce n’est pas la temporalité dans
l’expression de la volonté de l’Etat qui est mise en avant ici ; c’est le
problème de l’articulation entre la volonté exprimée dans la règle ou
la convention spéciale, que celle-ci soit considérée comme de la lex
specialis ou comme formant des régimes conventionnels dits « auto-
nomes » (self contained régime). Certes, lex specialis et « régimes
autonomes » constituent des régimes particuliers bien établis en droit
international. Mais le principe de solution à la confrontation desdits
régimes avec le régime général fondé sur le droit international géné-
ral — dans sa conception large (cf. infra) — s’avère dans certains
cas difficile d’application et connaît donc des limites. Et face à une
certaine tendance au détournement de régime de la lex specialis et à
la multiplication des régimes autonomes qui constitue une des
causes principales de la trop grande fragmentation du droit interna-
tional contemporain, il y aurait lieu d’affiner les conditions d’appli-
cation de la règle lex specialis generalibus derogat.

445. Sentence arbitrale du 9 octobre 1998, par. 153, Annuaire de droit mari-
time, 1998, pp. 580 ss.
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160 Maurice Kamto

A. Lex specialis et régimes dit « autonomes » :


fonction et consécration en droit international

Si la notion de lex specialis est couramment employée et fort bien


établie en droit international, il n’en va pas de même de celle de
« régime autonome ». Une clarification conceptuelle s’avère donc
nécessaire avant l’examen de la manière dont ces notions opèrent en
tant que forme d’expression de la volonté de l’Etat dans l’ordre juri-
dique international.

1) Clarification conceptuelle

La lex specialis est une règle ou un ensemble de règles particu-


lières qui se distinguent des règles générales ou des principes du
droit international. Elle ne constitue pas nécessairement un sous-sys-
tème juridique particulier par rapport au système juridique de base
du droit international. Il peut s’agir d’une norme ou d’un agrégat de
normes ne formant pas nécessairement un sous-ordre juridique com-
plet.
Au contraire, un « régime autonome » se présente sous la forme
d’un ensemble de règles primaires relatives à un sujet particulier
assorties d’un ensemble de règles secondaires traitant de modalités
de la création et de modification des règles primaires ainsi que des
réactions juridiques à la violation des règles primaires, et des moda-
lités de règlement des différends liés à l’application desdites
règles 446. En ce sens, le régime autonome renvoie à un système ou
un ordre juridique assez complet en raison de la réunion des règles
primaires et des règles secondaires suivant la distinction de Hart 447,
qui l’a introduite dans la pensée juridique.
En d’autres termes, un régime est une réunion de règles établis-
sant des droits et devoirs particuliers ainsi que les pouvoirs et
normes relatifs à l’administration desdites règles, y compris celles
permettant de réagir aux violations des règles en question.
Lorsqu’un tel régime revendique la primauté sur les règles générales,
on est en présence d’un régime autonome, lequel est un cas particu-
lier ou une variante de la lex specialis.

446. A la suite de R. Ago, la CDI a donné un sens assez strict à la notion de


règles secondaires en la limitant aux règles établissant les conséquences de la
violation d’une règle primaire.
447. Voir H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961.
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La volonté de l’Etat en droit international 161

Lorsqu’un même Etat a souscrit aux règles générales de droit


international et aux règles spéciales ou particulières, c’est la même
volonté qui est à l’œuvre. Mais c’est souvent pour des motifs diffé-
rents, qui varient suivant la nature de la lex specialis ou du régime
autonome.

2) Nature

La lex specialis (mais aussi le régime autonome) peut être soit une
norme ou un ensemble de normes d’application des règles générales
de droit international, soit une norme ou un ensemble de normes
dérogatoires aux règles générales de droit international, soit une
norme ou un ensemble de normes dérogatoires aux règles générales
de droit international et constituant vis-à-vis de celles-ci un régime
d’exception.
Comme norme d’application de la règle générale à une situation
particulière la lex specialis apparaît comme le prolongement de la
volonté initiale manifestée dans ou par rapport à la règle générale.
C’est une volonté nouvelle qui s’inscrit dans le sillon de la volonté
première dans le but de la prolonger, de la préciser parfois, de
l’adapter à une situation précise.
En tant qu’exception à la règle générale, la lex specialis est déro-
gatoire à cette dernière. Elle exprime une volonté en rupture avec la
règle générale qui paraît inadaptée et inadéquate par rapport à la
situation particulière régie par la règle spéciale. Dans ce cas la
volonté seconde ne prolonge pas la volonté première. Elle ne s’ins-
crit pas dans le sillon tracé par la volonté initiale. C’est une volonté
différente tant ratione temporis que ratione materiae : si la matière
est la même, elle n’est plus régie de la même manière. La contrariété
entre ces volontés successives de l’Etat est réglée par la maxime : lex
posterior priori derogat.
A la vérité, cette maxime n’est pas seulement une norme de règle-
ment des conflits des normes. Elle s’applique aussi bien dans le cas
où la lex specialis est considérée comme une application de la règle
générale que lorsqu’elle constitue une exception à cette dernière.
L’idée fondamentale qui sous-tend cette maxime est que la situation
particulière à laquelle s’applique la lex specialis étant plus précise et
pouvant être mieux appréhendée par l’Etat dans ses contours et ses
implications que la règle générale, la volonté exprimée par l’Etat
dans ce cas doit prévaloir sur la volonté qu’il a exprimée à propos
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162 Maurice Kamto

d’une situation générale, abstraite et moins bien circonscrite, man-


quant en tout cas de prise sur les situations concrètes qui inspirent et
sous-tendent la lex specialis. A travers cette dernière, l’Etat corrige
en quelque sorte sa volonté initiale reflétée par la règle générale pour
mieux prendre en compte la réalité de la situation particulière à
laquelle il se trouve confronté concrètement.
Cela ne veut pas dire qu’il renie sa volonté initiale, ni qu’il s’y
soustrait définitivement. Cela signifie seulement que dans la relation
particulière que doivent entretenir ses deux volontés exprimées dans
des circonstances spécifiques, il admet de privilégier une de ces deux
volontés sur l’autre : lex specialis aura la primauté sur lex generalis ;
mais uniquement dans le cas où les deux sont en relation et pour
autant qu’il y a contrariété entre elles. Hors de cette relation, et tant
qu’il n’y a pas conflit entre les deux s’appliquera la lex generalis, la
volonté reflétée par la règle générale. A moins que la lex specialis en
tant que norme d’application ne vienne préciser la lex generalis et
faciliter son application ; dans ce cas, elle ne s’applique pas de façon
dérogatoire, mais en combinaison avec la règle générale ou sous son
éclairage.
En somme, les deux volontés se complètent et se combinent pour
une meilleure effectuation de la règle, ou s’excluent et résolvent leur
contrariété dans la primauté de la volonté spéciale sur la volonté
générale. Dans tous les cas la raison de la primauté de la lex specia-
lis est, comme l’a bien expliqué Grotius, qu’elle est plus proche de
la réalité abordée que la règle générale et qu’elle est d’ordinaire plus
effective que cette dernière 448. Sans doute la proximité de la situa-
tion régie par la lex specialis et le fait qu’elle soit beaucoup plus
claire et plus précise donnent-ils aux Etats qui y ont souscrit le sen-
timent qu’elle est plus contraignante que la lex generalis.

3) Consécration en droit international


La notion de lex specialis comme celle de « régime autonome »
sont bien établies en droit international où la jurisprudence les a

448. Il écrit :
« What rules ought to be observed in such cases [i.e. where parts of docu-
ment are in conflict]. Among agreements which are equal . . . that should
be given preference which is most specific and approaches most nearly to
the subject in hand, for special provisions are ordinarily more effective
than those that are general » (De jure belli ac pacis, libri tres) (Book II,
Sect. xxix).
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La volonté de l’Etat en droit international 163

consacrées à travers de nombreuses affaires. L’idée que le spécial


prévaut sur le général remonte loin dans la pensée du droit interna-
tional moderne. C’est Grotius déjà qui en a exprimé l’essence
comme on vient de le rappeler 449. Et la règle n’est contestée par
aucun auteur contemporain.

a) La jurisprudence
Au détour d’un raisonnement dans son arrêt du 1er juillet 1952
dans l’affaire Ambatielos, la Cour internationale de Justice, confor-
tant une déclaration aux dispositions d’un traité, note « qu’une dispo-
sition particulière l’emportant sur une disposition générale, la décla-
ration devrait l’emporter sur l’article 29 du traité de 1926 » 450.
Mais c’est dans une jurisprudence récente que la règle a été affir-
mée à la fois comme un principe de portée générale et avec une par-
ticulière netteté. En effet, comme l’a indiqué le Tribunal internatio-
nal du droit de la mer (TIDM) dans l’affaire du Thon à nageoire bleue,
le principe lex posterior derogat priori est à la vérité « un principe
général de droit reconnu dans tous les systèmes juridiques » 451.
Ce principe prévaut tant en ce qui concerne les règles de fond
qu’en matière des règles de procédure ou de clauses de règlement
des différends, et aussi bien en droit conventionnel qu’en droit cou-
tumier. C’est du reste en droit coutumier que la CIJ consacra cette
règle pour la première fois, en 1960. En effet, dans l’affaire du Droit
de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde), la Cour se trou-
vait en présence d’une situation où les rapports entre Etats voisins
n’étaient pas régis par des règles formulées de manière précise, mais
étaient « largement commandés par la pratique ». Autrement dit, il ne
s’agissait pas de relations à base conventionnelle, même si la règle
non écrite était consentie par les Etats en litige.
« Par conséquent, se trouvant en présence d’une pratique
clairement établie entre deux Etats et acceptée par les parties
comme régissant leurs rapports, la Cour doit attribuer un effet
décisif à cette pratique en vue de déterminer leurs droits et
obligations réciproques. Une telle pratique particulière doit
l’emporter sur les règles générales. » 452

449. Voir supra note 448.


450. Affaire Ambatielos, arrêt du 1er juillet 1952, CIJ Recueil 1952, p. 44.
451. TIDM, affaire du Thon à nageoire bleue, arrêt du 27 août 1999, par. 123.
452. Arrêt du 12 avril 1960, CIJ Recueil 1960, p. 44.
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164 Maurice Kamto

Les auteurs citent habituellement cette solution comme un exemple


de primauté d’une coutume locale sur une coutume générale ; il
s’agit plus généralement d’un exemple de rapport entre lex specialis
et lex generalis. Mais peut-on parler dans ce cas d’articulation ou
d’opposition des volontés d’un même Etat sans tomber dans la doc-
trine volontariste intégrale ou totale de la coutume accord tacite ?
Une explication paraît nécessaire. La critique de la conception
volontariste de la coutume ne peut perdre de vue le rôle du facteur
volontaire dans la formation de certaines règles coutumières. Il en
est ainsi en particulier de la coutume bilatérale — et même de la
coutume régionale. La référence dans l’arrêt du Droit de passage à
une pratique non seulement « clairement établie » mais aussi « accep-
tée par les parties » va dans ce sens. Dans ce cas le rapport s’établit,
pour les deux Etats en litige, entre leurs volontés attestées et véri-
fiables, manifestées par la coutume locale ou bilatérale, et la cou-
tume générale, expression d’une volonté, soit expresse — pour un
Etat qui aurait participé à la formation de cette coutume — soit
diffuse, léthargique ou engourdie, noyée dans le silence d’un Etat qui
prend acte d’une coutume générale en entrant dans la vie internatio-
nale ou qui subit une coutume générale révélée par les tribunaux.
A la vérité, hors du champ de la coutume générale, la plupart des
règles du droit international sont du jus dispositivum, c’est-à-dire des
stipulations par lesquelles les Etats régissent leurs comportements et
leurs rapports. Ils peuvent à cet égard établir des droits et obligations
spécifiques en fonction des questions en cause. La CIJ a rappelé
dans l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord qu’en tout
état de cause,
« il est possible de déroger par voie d’accord aux règles de droit
international dans des cas particuliers ou entre certaines par-
ties » 453.
Dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nica-
ragua et contre celui-ci, la Cour a donné une conception particu-
lièrement large de la lex specialis. Le Nicaragua fondait dans cette
affaire la compétence de la Cour sur le droit international coutu-
mier. Or le traité d’amitié, de commerce et de navigation signé entre
ce pays et les Etats-Unis, le 21 janvier 1956, comprenait un ar-
ticle XXIV, paragraphe 1, qui fait obligation aux parties d’examiner

453. Arrêt du 20 février 1969, CIJ Recueil 1969, p. 42, par. 72.
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La volonté de l’Etat en droit international 165

« avec bienveillance les représentations que l’autre pourra faire


au sujet de toute question concernant l’application du présent
traité et [de prendre] les mesures adéquates pour permettre des
consultations à ce propos ».
Le Nicaragua prétendait que les Etats-Unis avaient entravé « de
manière radicale » l’exécution du traité en question. Alors qu’elle
écarta l’application de l’article XXIV susvisé parce que « totalement
artificiel », la Cour rappela le principe gouvernant les rapports entre
règles spéciales et règles générales dans une formulation qu’une lec-
ture rapide pourrait laisser croire que ces rapports opposent le droit
conventionnel au droit international coutumier. Elle releva en effet :
« D’une manière générale, les règles conventionnelles ayant
le caractère de lex specialis, il ne conviendrait pas qu’un Etat
présente une demande fondée sur le droit international coutu-
mier si, par traité, il a déjà prévu des moyens de régler une telle
demande. » 454
Comme on a pu le remarquer, la Cour dit : « De manière géné-
rale », et ne ferme donc pas la porte aux cas particuliers d’une lex
specialis de nature coutumière, comme on vient de le relever dans
l’affaire du Droit de passage. D’un autre côté, la règle générale peut
être aussi bien d’origine coutumière que conventionnelle, les deux
formant le droit international général au sens novateur suggéré par
G. Abi-Saab (voir infra, chapitre IV, section 2).
Un instrument juridique constitutif de la lex specialis peut regrou-
per, on l’a rappelé, aussi bien des règles primaires que des règles
secondaires. La règle primaire peut relever du droit général cepen-
dant que son régime juridique relève des normes secondaires. C’est
ce que suggère l’avis consultatif de la Cour dans l’affaire de la
Licéité de la menace de l’emploi des armes nucléaires. Dans cette
affaire, plusieurs Etats qui s’étaient impliqués dans la procédure
avaient allégué que l’emploi des armes nucléaires violerait le droit à
la vie tel que le garantissent l’article 6 du Pacte international relatif
aux droits civils et politiques ainsi que certains instruments de pro-
tection des droits de l’homme de caractère général. La Cour a
observé que la protection offerte par le Pacte ne cesse pas en temps
de guerre

454. Arrêt du 27 juin 1986, CIJ Recueil 1986, p. 137, par. 274.
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166 Maurice Kamto

« si ce n’est par l’effet de l’article 4 du Pacte qui prévoit qu’il


peut être dérogé, en cas de danger public, à certaines obliga-
tions qu’impose cet instrument ».
Mais, bien que le principe du respect du droit à la vie soit contenu
dans le Pacte qui a le caractère de règles spéciales, la Cour précise :
« Le respect du droit à la vie [règle primaire] ne constitue
cependant pas une prescription à laquelle il peut être dérogé.
En principe, le droit de ne pas être arbitrairement privé de la
vie vaut aussi pendant les hostilités. C’est toutefois, en pareil
cas, à la lex specialis applicable, à savoir le droit applicable
dans les conflits armés, conçu pour régir la conduite des hosti-
lités [règles secondaires], qu’il appartient de déterminer ce qui
constitue une privation arbitraire de la vie. » 455
Ainsi, dans la lex specialis peuvent se trouver reflétées des volon-
tés exprimées à des moments et à des niveaux différents. Ces volontés
ne sont pas en opposition comme dans des rapports de contrariété
entre lex specialis et lex generalis, elles s’articulent l’une l’autre, la
règle spéciale se mettant en quelque sorte au service de la règle
générale : l’Etat n’est pas confronté aux dilemmes de ses volontés
contradictoires.
La jurisprudence internationale a consacré également la notion de
régime autonome. Dans sa toute première décision rendue en 1923
dans l’affaire du Vapeur « Wimbledon », la CPJI a écrit, à propos des
dispositions du Traité de Versailles relatives au canal de Kiel
construit par l’Allemagne en territoire allemand, qu’elles formaient
une section spéciale dudit Traité
« et dans cette section spéciale, des règles exclusivement propres
au canal de Kiel ont été insérées ; ces règles diffèrent sur plus
d’un point de celles auxquelles d’autres voies navigables
intérieures de l’Empire sont assujetties par les articles 321
à 327. La différence apparaît notamment en ce que l’accès du
canal de Kiel est ouvert aux navires de guerre en transit de
toutes les nations qui sont en paix avec l’Empire, tandis que le
libre accès des autres voies navigables de l’Allemagne, men-
tionnées ci-dessus, est réservé aux seules Puissances alliées et
associées. » 456

455. Avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 240, par. 25.
456. Arrêt du 17 août 1923, CPJI série A no 1, p. 23.
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La volonté de l’Etat en droit international 167

La Cour estima que les stipulations du Traité relatives au canal de


Kiel
« se suffisent donc à elles-mêmes [« are self-contained »] ; si
elles devaient être complétées ou interprétées à l’aide de celles
qui, dans les premières sections de la partie XII, ont visé les
voies navigables intérieures de l’Allemagne, elles perdraient
toute leur raison d’être...
Ce n’est pas dans un argument d’analogie avec ces dispo-
sitions qu’il convient de chercher la pensée qui a inspiré l’ar-
ticle 380 et les articles suivants du Traité, mais bien plutôt un
argument a contrario qui les exclut. » 457
Il ressort de ce qui précède que le régime autonome ne se traduit
pas nécessairement par l’opposition entre deux catégories de normes
de source différente ; il peut prendre la forme de régime dérogatoire
ou spécial contenu dans un même instrumentum. L’Etat s’exprime
dans un même instrument juridique, mais dans des manifestations de
volonté distinctes ou différentes où chacune prend la forme de stipu-
lations normatives constituant un corpus de règles autonomes ; ce
sont en quelque sorte des sous-ordres juridiques matériels à l’inté-
rieur d’un sous-ordre juridique formel, en l’occurrence le traité.
La perspective est différente dans l’affaire du Personnel diploma-
tique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d’Amérique
c. Iran) où sont en présence des corps de règles inscrites dans des
sphères différentes et ayant des sources formelles distinctes. Dans
cette affaire, la Cour internationale de Justice a identifié les règles du
droit diplomatique comme un régime autonome en affirmant que ces
règles ont été conçues expressément comme dérogatoires au droit de
la responsabilité des Etats, dans la mesure où elles ont leur propre
système de réaction en cas de violation. La Cour écrit :
« Bref, les règles du droit diplomatique constituent un régime
se suffisant à lui-même qui, d’une part, énonce les obligations
de l’Etat accréditaire en matière de facilités, de privilèges et
d’immunités à accorder aux missions diplomatiques et, d’autre
part, envisage le mauvais usage que pourraient en faire des
membres de la mission et précise les moyens dont dispose
l’Etat accréditaire pour parer à de tels abus. » 458

457. Arrêt du 17 août 1923, CPJI série A no 1, p. 24.


458. Arrêt du 24 mai 1980, CIJ Recueil 1980, p. 40, par. 86.
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168 Maurice Kamto

Ces moyens étant, comme le dit la Cour, « d’une efficacité


totale » 459, le recours aux règles générales sanctionnant la violation
par un Etat de ses obligations internationales s’avère donc inappro-
prié. Les règles du droit diplomatique constituent ainsi une lex spe-
cialis par rapport au droit de la responsabilité des Etats.

b) Les traités

Les clauses de lex specialis sont désormais courantes dans les


traités internationaux où elles figurent généralement dans les dis-
positions relatives aux relations d’un traité donné avec d’autres
instruments internationaux. La multiplication des conventions inter-
nationales dans pratiquement tous les domaines d’activité rend de
telles dispositions nécessaires en vue de faciliter le règlement des
conflits entre deux ou plusieurs de ces conventions. L’effet concret
d’une clause de cette nature est de fixer le statut juridique de l’ac-
cord qui incorpore ladite clause par rapport aux autres accords exis-
tants ou à venir. Trois approches sont envisageables.
Une première approche est celle où les dispositions d’une conven-
tion précisent qu’elle est subordonnée à un traité antérieur ou posté-
rieur. Suivant une deuxième approche, les parties à un traité confir-
ment les droits et obligations existants qu’elles ont les unes envers
les autres aux termes d’autres accords auxquels elles sont parties.
Dans cette approche, l’ensemble des traités signés par une partie est
placé juridiquement sur un pied d’égalité 460 ; il n’existe aucune prio-
rité ou primauté entre eux. C’est le modèle courant que l’on retrouve
dans la plupart des accords internationaux ; c’est aussi celui qui s’ap-
plique par défaut en vertu du droit international lorsque les disposi-
tions d’un traité demeurent silencieuses sur la question des liens
avec les autres traités. Une troisième approche enfin consiste à
accorder la primauté à une convention particulière donnée par rap-
port à d’autres conventions en cas d’incompatibilité ou de conflit

459. Arrêt du 24 mai 1980, CIJ Recueil 1980, p. 40, par. 86.
460. Une telle clause peut être libellée comme suit :
« Rien, dans la présente Convention, ne modifie les droits et obligations
des Etats parties au titre d’autres instruments juridiques existants » ;
ou encore :
« Les dispositions de la présente convention sont sans préjudice des droits
et obligations des Etats parties au titre d’autres instruments juridiques (exis-
tants). »
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La volonté de l’Etat en droit international 169

entre les dispositions de la convention et celles de ces autres instru-


ments internationaux. C’est le modèle de l’article 103, alinéa 2, de
l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA). En principe,
c’est l’application de la règle coutumière déjà rappelée qui veut que
les règles spéciales prévalent dans ce cas sur les règles générales.
L’article 55 des « Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait
internationalement illicite » 461, intitulé expressément lex specialis,
reflète également cette conception sans toutefois aborder le pro-
blème sous l’angle du conflit ni en terme de primauté. Il dispose :
« Les présents articles ne s’appliquent pas dans les cas et
dans la mesure où les conditions de l’existence d’un fait inter-
nationalement illicite ou le contenu ou la mise en œuvre de la
responsabilité internationale d’un Etat sont régis par des règles
spéciales de droit international. »
Il se pose en revanche un problème juridique profond lorsque les
relations entre traités sont réglées par le biais de la primauté en cas
de contrariété ou de conflit des normes. Certaines formulations bru-
tales donnent l’impression d’introduire une véritable hiérarchie entre
les traités hors même l’hypothèse des règles erga omnes. Ainsi l’ar-
ticle 22, paragraphe 1, de la Convention de Rio du 5 juin 1992 sur la
diversité biologique 462 dispose :
« Les dispositions de la présente convention ne modifient en
rien les droits et obligations découlant pour une partie contrac-
tante d’un accord international existant, sauf si l’existence de
ces droits ou le respect de ces obligations causait de sérieux
dommages à la diversité biologique ou constituait pour elle une
menace. »

461. Ces articles codifiés et adoptés dans leur totalité en seconde lecture par
la CDI en 2001 ont été adoptés par l’Assemblée générale des Nations Unies le
12 décembre 2001 sous la forme d’une résolution 56/83 : voir Documents offi-
ciels de l’Assemblée générale, cinquante-sixième session, supplément no 10 et
rectificatif (A/56/10 et Corr.1). Le texte complet de ces articles figure dans P.-M.
Dupuy, Les grands textes de droit international public, 4e éd., Paris, Dalloz,
2004, pp. 807 ss. Et pour le texte desdits articles accompagné de commentaires
de la CDI, voir James Crawford, La responsabilité de l’Etat pour fait interna-
tionalement illicite. Texte et commentaires, Paris, Pedone, 2004 ; il convient de
signaler que M. Crawford a été le dernier rapporteur spécial de la CDI sur la
question de la « responsabilité des Etats », et qu’à ce titre il lui est revenu de pré-
parer les commentaires discutés et adoptés par la Commission.
462. Entrée en vigueur le 29 décembre 1993 ; voir le texte de cette convention
dans P.-M. Dupuy, op. cit., pp. 814 ss.
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170 Maurice Kamto

S’inspirant de cette disposition, l’avant-projet de Convention de


l’Unesco « sur la protection de la diversité des contenus culturels et
des expressions artistiques » 463 a proposé, dans une version de la
variante A de son article 19, une disposition quasi identique dont
voici la teneur de son paragraphe 2 :
« Les dispositions de la présente convention ne modifient en
rien les droits et obligations découlant pour un Etat partie d’un
accord international existant, sauf si l’exercice de ces droits ou
le respect de ces obligations causait de sérieux dommages à la
diversité des expressions culturelles ou constituait pour elle une
sérieuse menace. »
Certes la protection de la diversité des contenus culturels et des
expressions artistiques tient de la même inspiration que la protection
de la diversité biologique et participe même d’une certaine manière
de cette dernière. Mais les enjeux paraissent manifestement diffé-
rents. Autant l’insertion d’une clause d’exception consacrant dans
certaines situations particulières la primauté de la Convention sur la
diversité biologique n’avait pas soulevé de difficultés particulières,
autant elle a suscité des débats importants et des oppositions de
points de vue dans le cadre de l’élaboration de la Convention sur la
diversité des contenus culturels. C’est que, dans ce cas précis, il
n’est pas aisé de dire ce qui est lex specialis et ce qui est lex gene-
ralis. En effet, une telle clause heurterait directement certaines dis-
positions du Traité de 1994 sur l’OMC qui peut être considéré lui-
même comme une lex specialis. Et si l’on se trouve en présence de
deux leges speciales, la question serait de savoir pourquoi l’une doit
prévaloir sur l’autre. La primauté ne pourrait être admise dans ce cas
que si l’on considère une telle clause comme une règle primaire,
décidée souverainement par les Etats et non simplement comme une
norme de règlement des conflits de normes entrant à ce titre dans le
cadre des règles secondaires. Dans le cas contraire doit prévaloir la
règle de base selon laquelle l’ensemble des traités conclus par un
Etat sont considérés juridiquement sur un pied d’égalité.
Pour contourner cette difficulté tout en conservant à une conven-
tion particulière donnée la primauté sur d’autres conventions même
particulières qui pourraient porter atteinte à ses dispositions, on
pourrait envisager une « clause sans préjudice » qui a le mérite de la

463. Voir le document CLT/CPD/2004/CONF.201/2, Paris, juillet 2004.


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La volonté de l’Etat en droit international 171

souplesse et de l’ouverture. Une telle clause pourrait être formulée


comme suit :
« Les droits et obligations des Etats parties au titre de tout
autre instrument international existant sont sans préjudice de
ses droits et obligations au titre de la présente convention. »
Les relations entre traités seraient ainsi abordées en termes d’arti-
culation possible entre normes ou instruments juridiques et non pas
en termes de conflit et de primauté. Au choc d’une volonté avec elle-
même se substituerait l’articulation de la même volonté exprimée en
des circonstances différentes, mais sans nécessairement poursuivre
un objet d’exclusion. Une volonté instable et anarchique pouvant
s’exprimer sans garde-fou serait source d’instabilité permanente du
droit international. Les engagements ne dureraient que le temps
d’une volonté circonstancielle, susceptible de changer à tout
moment. La convergence des intérêts purement subjectifs pourrait
amener des Etats à contrer les effets juridiques des règles objectives.
C’est pourquoi le principe de la lex specialis connaît aussi des
limites.

B. Limites de la lex specialis

La lex specialis ne saurait constituer un moyen d’annihiler les


effets juridiques des règles objectives. L’essence des obligations erga
omnes et en particulier des normes impératives (jus cogens), c’est de
s’imposer à tous sans exception. L’échappatoire de la lex specialis
est en l’occurrence inopérante ; si ce n’était le cas, le « complot » de
la règle particulière anéantirait les effets juridiques de ce type d’obli-
gations. Quelle idée, en effet, qu’une lex specialis qui, par exemple,
autoriserait la torture, l’esclavage, le génocide, ou rendrait possible
l’emploi de la force armée en dehors du champ du chapitre VII de la
Charte des Nations Unies ! La maxime lex specialis generalibus
derogat est, comme la maxime lex posterior priori derogat, un prin-
cipe subjectif de résolution des contradictions normatives en cas de
silence du droit conventionnel. Comme lui, il est révélateur de la
puissance de la volonté de l’Etat, tant qu’elle ne se heurte pas à la
barrière infranchissable du jus cogens.
Mais ce ne sont pas seulement les normes impératives qui impo-
sent des limites à la portée juridique de la lex specialis. La jurispru-
dence en a déterminé d’autres. L’arrêt de la CPJI dans l’affaire des
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172 Maurice Kamto

Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex fournit un pre-


mier exemple de cas où la lex specialis n’opère pas. Il est vrai qu’il
s’agissait dans cette affaire d’un cas particulier mettant en rapport un
accord bilatéral et le Statut de la Cour. On ne peut admettre en effet
que des Etats dérogent au droit de la Cour, qui est constitué essen-
tiellement d’un ensemble de règles de procédure, par le biais d’ac-
cords particuliers. La Cour admet qu’il est possible de donner suite
« essentiellement à la volonté commune des parties, telle qu’elle est
exprimée dans le compromis », sans toutefois « porter atteinte aux
dispositions du Statut » 464.
Dans l’affaire des Réserves à la Convention sur la prévention et la
répression du crime de génocide, la première question à laquelle la
Cour internationale de Justice devait répondre était de savoir si l’Etat
qui formule une réserve dans le cadre d’un traité multilatéral peut,
tant qu’il maintient sa réserve, être considéré comme partie à la
Convention alors qu’il y a divergence de vues au sujet de cette
réserve entre les parties contractantes, les uns l’acceptant, les autres
s’y refusant. Rappelant le rôle essentiel du consentement de l’Etat
dans ses rapports conventionnels, la Cour note :
« On peut également considérer comme principe reconnu que
toute convention multilatérale est le fruit d’un accord librement
intervenu sur ses clauses et qu’en conséquence il ne peut appar-
tenir à aucun des contractants de détruire ou de compromettre,
par des décisions unilatérales ou par des accords particuliers, ce
qui est le but et la raison d’être de la convention. » 465
Le « piège » de la règle générale ou multilatérale se referme donc
sur la règle spéciale ; la volonté de l’Etat exprimée dans un cadre
multilatéral est « capturée » et ne peut être libérée par l’œuvre de sa
volonté exprimée dans un cadre normatif plus limité. La volonté de
l’Etat opère dans les conditions et les limites fixées par le droit inter-
national. Et celui-ci n’admet pas, par exemple, qu’à travers l’adop-
tion des leges speciales les Etats dérogent à certaines règles géné-
rales telles celles relatives aux droits de l’homme, sauf si la déro-
gation a pour but de renforcer les obligations de l’Etat ou, autrement
dit, de créer davantage de droits au profit des bénéficiaires.
La pratique récente n’est cependant pas très rassurante sur ce point,

464. Ordonnance du 19 août 1929, CPJI série A no 22, p. 12.


465. Avis consultatif du 28 mai 1951, CIJ Recueil 1951, p. 21.
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La volonté de l’Etat en droit international 173

en ce qu’elle donne des exemples de détournement de la lex specialis


pour affaiblir une convention énonçant des règles générales.

C. Détournement de la lex specialis

Même en droit des traités, la volonté de l’Etat ne peut être disso-


ciée de sa puissance. La puissance de vouloir est à la mesure de la
puissance d’agir. Le rôle joué par les Etats-Unis dans l’élaboration
de la Convention de Rome du 17 juillet 1998 portant Statut de la
Cour pénale internationale et l’action externe qu’ils mènent contre
cette convention en sont une bonne illustration 466.
Comme on l’a vu, après que le Gouvernement des Etats-Unis,
pressé par les autres puissances occidentales, eut signé cette conven-
tion sous le président Clinton, cette signature fut dénoncée par ce
pays deux ans après l’élection du président Bush, dans une corres-
pondance dont nous avons déjà rappelé la teneur 467.
Cette hostilité manifestée à l’égard de la Cour pénale internatio-
nale s’inscrit dans le contexte des rapports ambigus qu’entretiennent
les Etats-Unis avec le droit international et la justice internationale,
suivant une conception instrumentale de ces derniers qui amène sou-
vent ce pays à vouloir imposer sa volonté aux autres Etats ou à faire
prévaloir une application extraterritoriale de sa législation 468.
Dans le système traditionnel du droit des traités, cette couverture
par le refus d’être partie à la Convention de Rome de 1998 aurait
suffi à protéger ce pays et ses ressortissants de l’application des dis-
positions de cette convention. Mais celle-ci a créé un mécanisme

466. Sur l’attitude des Etats-Unis vis-à-vis de la CPI, que certains auteurs ont
tenté de justifier par la position unique de la superpuissance et ses responsa-
bilités particulières dans le contexte international, voir notamment David
J. Scheffer, « The United States and the International Criminal Court », AJIL,
vol. 93, 1999, pp. 12-22 ; Ruth Wedgwood, « The International Criminal Court :
An American View », EJIL, 1999, pp. 93-107. Plus radicale est la position de
John R. Bolton, « The Risks and Weakness of the International Criminal Court
from America’s Perspective », Law and Contemporary Problems, vol. 64, 2001,
pp. 167-180. On trouvera une analyse critique de la position américaine dans
G. Hafner, K. Boon, A. Rübesame et J. Huston, « A Response to the Ameri-
can View as Presented by Ruth Wedgwood », EJIL, 1999, pp. 108-123. Les posi-
tions américaines sont également présentées, entre autres auteurs, par Mahnoush
H. Arsanjani, « The Rome Statute of the International Criminal Court. » AJIL,
vol. 93, 1999, pp. 22-43 ; Flavia Lattanzi, « Compétence de la Cour pénale inter-
nationale et consentement des Etats », RGDIP, 1999, pp. 425-444.
467. Voir supra, chapitre II, section I, paragraphe 2, titre B.
468. Voir Frédérique Coulée, « Sur un Etat tiers peu discret : Les Etats-Unis
confrontés au statut de la Cour pénale internationale », article préc., p. 32.
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174 Maurice Kamto

spécial, novateur dans le système de la répression internationale


d’une certaine catégorie d’infractions criminelles. Le préambule du
Statut de la CPI affirme en effet
« que les crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la
communauté internationale ne sauraient rester impunis et que
leur répression doit être effectivement assurée par des mesures
prises dans le cadre national et par le renforcement de la coopé-
ration internationale » 469.
Certes, la CPI ne peut exercer ses fonctions et pouvoirs sur le ter-
ritoire de tout Etat autre qu’un Etat partie que sur la base d’une
convention à cet effet 470. Mais l’article 17 du Statut consacré aux
questions relatives à la recevabilité des requêtes dont la CPI peut être
saisie ménage la souveraineté prétorienne de l’Etat en matière de
justice criminelle tout en bornant de façon très précise sa volonté.
Ainsi, rappelle-t-il l’énoncé du dixième alinéa du préambule et les
dispositions de l’article 1 du Statut affirmant le principe de la com-
plémentarité de la CPI par rapport aux juridictions pénales natio-
nales tout en stipulant que la CPI reste compétente et déclarera une
requête recevable si l’Etat « n’[a] pas la volonté » ou est « dans l’in-
capacité de mener véritablement à bien l’enquête ou les pour-
suites » 471. La détermination du « manque de volonté de l’Etat dans
un cas d’espèce » 472 prend en considération l’existence de diverses
circonstances énumérées au paragraphe 2, lettres a), b) et c), de l’ar-
ticle 17.
Le seul fait pour un Etat de ne pas être partie au Statut de Rome
ne soustrait pas un litige impliquant les ressortissants dudit Etat à la
compétence de la Cour. D’une part, les individus en question peu-
vent être attraits devant la CPI par l’Etat sur le territoire duquel le
comportement en cause a eu lieu 473 ; d’autre part, une situation dans
laquelle un ou plusieurs des crimes visés à l’article 5 du Statut de
la CPI paraissent avoir été commis peut être déférée au procureur
de ladite cour par le Conseil de sécurité agissant en vertu du cha-
pitre VII de la Charte des Nations Unies 474, et ce indépendamment du

469. Quatrième alinéa du préambule.


470. Article 4, par. 2.
471. Article 17, par. 1, al. a).
472. Article 17, par. 2.
473. Article 12, par. 2, al. a).
474. Article 13, al. b).
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La volonté de l’Etat en droit international 175

fait que l’Etat dont les individus en cause sont des ressortissants est
partie ou non au Statut de la CPI.
Ainsi, bien que les Etats-Unis ne soient pas partie au Statut, des
ressortissants américains auraient pu, en principe, être déférés devant
la CPI. C’est pour se prémunir contre cette perspective que ce pays
a engagé une véritable épreuve de force diplomatique pour que fût
incluse in extremis dans la Convention de Rome une clause permet-
tant de limiter la compétence de la CPI par le biais de la lex spe-
cialis. C’est le sens de l’article 98, paragraphe 2, de la Convention
de Rome qui dispose :
« La Cour ne peut poursuivre l’exécution d’une demande de
remise ou d’assistance qui contraindrait l’Etat requis à agir de
façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en
vertu d’accords internationaux selon lesquels le consentement
de l’Etat d’envoi est nécessaire pour que soit remise à la Cour
une personne relevant de cet Etat, à moins que la Cour ne
puisse au préalable obtenir la coopération de l’Etat d’envoi
pour qu’il consente à la remise. »
En se fondant sur cette disposition, les Etats-Unis ont construit un
régime spécial dérogatoire à la Convention de Rome, sur la base
d’un réseau d’accords bilatéraux d’immunité. Il convient de rappeler
que, déjà, avant la formation et la densification de cette lex specialis,
le Gouvernement américain avait, aussitôt après sa « dé-signature »
de la Convention du 17 juillet 1998, négocié une résolution au
Conseil de sécurité 475 qui prévoit une exemption limitée d’une durée
d’un an pour les citoyens des Etats non parties à la Convention —
notamment les ressortissants américains — participant aux missions
de maintien de la paix des Nations Unies ou à des opérations autori-
sées par cette organisation.
Suite à cette pratique contestable au regard de la lettre et de l’es-
prit du Statut de la CPI, les Etats-Unis, sous l’administration du pré-
sident Bush, ont lancé une campagne internationale visant à signer
des accords bilatéraux d’immunité qui soustraient les ressortissants
américains à la compétence de la CPI 476.
Quel que soit le nombre de ces accords et leur force juridique
(signés et ratifiés ou signés et non encore ratifiés), il y a lieu de s’in-

475. Voir résolution 1422 (2002) du 12 juillet 2002.


476. Voir Human Rights Watch : http.//www.hrw.org.
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176 Maurice Kamto

terroger sur leur validité juridique à la lumière de leurs rapports avec


la Convention de Rome et au regard du droit positif américain.
Les accords signés sont tenus secrets. Mais l’organisation non
gouvernementale américaine des droits de l’homme Human Rights
Watch 477 a pu se procurer l’accord type proposé par les Etats-Unis
aux Etats sollicités. Il est le suivant :
« A. Réaffirmant l’importance de traduire en justice les
auteurs d’actes de génocide, de crimes de guerre et de crimes
contre l’humanité,
B. Rappelant que le Statut de Rome de la Cour pénale inter-
nationale adopté à Rome le 17 juillet 1998 par la Conférence
diplomatique des ministres plénipotentiaires sur la création de
la Cour pénale internationale réunie par les Nations Unies vise
à compléter et non à supplanter la compétence nationale en
matière pénale,
C. Considérant que le Gouvernement des Etats-Unis d’Amé-
rique a exprimé son intention d’ouvrir, s’il y a lieu, des enquêtes
et d’engager des poursuites lorsque ses agents, ses employés,
les membres de ses forces armées ou d’autres de ses ressortis-
sants sont accusés d’avoir commis des actes relevant de la com-
pétence de la Cour pénale internationale,
D. Tenant compte de l’article 98 du Statut de Rome,
E. Conviennent de ce qui suit :
1. Dans le présent accord, « personne » désigne les fonction-
naires, en service ou retraités, les employés (y compris les per-
sonnes sous contrat) ou les membres des forces armées ou les
ressortissants de l’une des parties.
2. Les personnes de l’une des parties se trouvant sur le ter-
ritoire de l’autre partie ne seront pas, sans le consentement
exprimé de la première partie :
a) remises ou transférées par quelque moyen que ce soit à la
Cour pénale internationale dans quelque but que ce soit ; ou
b) remises ou transférées par quelque moyen que ce soit à
toute autre entité ou à un pays tiers, ni expulsées vers un
pays tiers afin d’être remises ou transférées à la Cour pénale
internationale.

477. Voir www.hrw.org.


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La volonté de l’Etat en droit international 177

3. Lorsque les Etats-Unis extraderont, remettront ou transfé-


reront d’une autre manière une personne de l’autre partie dans
un pays tiers, ils n’accepteront pas la remise ni le transfert de
cette personne par le pays tiers à la Cour pénale internationale
sans avoir obtenu le consentement exprimé du Gouvernement
de X.
4. Lorsque le Gouvernement de X extradera, remettra ou
transférera d’une autre manière une personne ressortissante des
Etats-Unis dans un pays tiers, il n’acceptera pas la remise ni le
transfert de cette personne par le pays tiers à la Cour pénale
internationale, sans avoir obtenu le consentement exprimé du
Gouvernement des Etats-Unis.
5. Le présent accord entrera en vigueur après un échange de
notes confirmant que chacune des parties a rempli les formali-
tés nationales légales pour son entrée en vigueur. Il restera en
vigueur pendant un an à compter de la date à laquelle l’une des
parties notifiera à l’autre son intention de le dénoncer. Les dis-
positions du présent accord continueront à s’appliquer pour tout
acte commis, ou toute allégation formulée, avant la date effec-
tive de dénonciation. »
Les accords dont celui-ci constitue le modèle appellent deux
observations :
1) Si le fondement de l’article 98 peut être valablement invoqué
pour asseoir la validité d’accords bilatéraux dérogatoires au régime
général de la Convention de Rome, le champ ratione personae des
accords bilatéraux d’immunité conclus par les Etats-Unis paraît, à la
lumière de cet accord type, aller bien au-delà des personnes visées
par cet article. Ces accords couvriraient non seulement les fonction-
naires en service ou retraités, les employés ou les membres des
forces armées, mais aussi tous les ressortissants de l’une et l’autre
partie. Or, dans son esprit, l’article 98 ne devrait pouvoir s’appliquer
qu’aux membres du personnel militaire et autres membres du per-
sonnel civil qui lui sont associés, en service, sur le territoire d’un
Etat dans le cadre d’une mission officielle. Cet article ne vise nulle-
ment à protéger par exemple des mercenaires ni même un citoyen
d’un pays donné se trouvant sur le territoire d’un autre. C’est pour-
tant la porte ouverte par les accords décriés qui incluent parmi les
personnes visées « les ressortissants de l’une ou l’autre partie ».
L’objet de la Convention de Rome est de déterminer « les crimes
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178 Maurice Kamto

les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté interna-


tionale », et de définir un régime pour la répression de tels crimes qui
« ne sauraient rester impunis » 478. Le but de cette convention est
de « mettre un terme à l’impunité des auteurs de ces crimes et à con-
courir ainsi à la prévention de nouveaux crimes » 479. Conclure des
accords qui « porteraient atteinte à l’objet et au but » de la convention
en question serait contraire aux dispositions de la Convention de
Vienne de 1969 sur le droit des traités 480. Tel est le cas des accords
conclus par les Etats-Unis avec des Etats parties au Statut de la CPI
sur la base de l’article 98, paragraphe 2, précité. On est bien en pré-
sence d’un détournement volontaire du régime de la lex specialis
prévu par cette disposition. Il n’est sans doute pas sans intérêt d’in-
diquer que l’Assemblée du Conseil de l’Europe a exprimé sa vive
préoccupation au sujet des efforts de certains Etats de porter atteinte
à l’intégrité de la Convention de Rome instituant la CPI à travers la
conclusion des accords bilatéraux d’immunité pour leur personnel
militaire et leurs ressortissants, et a affirmé sans ambiguïté que ces
« accords d’exemption » « sont inacceptables en droit international
régissant les traités, en particulier la Convention de Vienne sur le
droit des traités » 481.
2) Il est significatif à cet égard qu’aucun pays de l’Union euro-
péenne n’ait signé d’accord bilatéral d’immunité ; au contraire, le
30 septembre 2002, l’Union européenne a rendu public son « Projet
de conclusions du Conseil sur la Cour pénale internationale » rejetant
les accords proposés par les Etats-Unis. Les six « principes direc-
teurs » contenus dans ce document se veulent contraignants pour les
membres de l’Union européenne et pour les Etats qui étaient alors ou
sont encore candidats à l’adhésion à l’Union. Quatre de ces « prin-
cipes directeurs » confortent l’analyse qui précède. Il s’agit des
« principes » suivants :
« 1. Les accords devraient intégrer le principe de « non-
impunité ».

478. Quatrième alinéa du préambule de la Convention.


479. Cinquième alinéa du préambule.
480. Article 18 de la Convention de Vienne.
481. Risks for the Integrity of the Statute of the International Criminal Court,
Assemblée du Parlement européen, session de 2002, rés. 1300 (2002) ; voir aussi
Sean D. Murphy, « Contemporary Practice of the United States Relating to
International Law : US Bilateral Agreements Relating to ICC », AJIL, vol. 97,
2003, pp. 200-203.
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La volonté de l’Etat en droit international 179

2. Le texte américain s’étend à un éventail trop large de per-


sonnes.
3. Un accord bilatéral pourrait contenir une clause de révi-
sion ou de terminaison.
4. L’immunité prévue dans les accords ne devrait pas être
réciproque. » 482
Le risque d’impunité des ressortissants américains à la faveur de
ces accords bilatéraux est d’autant plus important que le droit interne
des Etats-Unis semble soustraire aux poursuites devant les tribunaux
répressifs certains citoyens américains participant à des opérations
militaires. L’attitude américaine actuelle et lors des négociations de
la Convention de Rome de 1998 est inspirée par les Status of Forces
Agreements (SOFAs) 483, un accord conclu entre les Etats-Unis et les
pays hôtes des forces militaires américaines à l’étranger après la
seconde guerre mondiale, et dont le but était de définir les droits et
les responsabilités desdites forces et de régler le problème de juri-
diction sur ces dernières ainsi que sur les citoyens civils 484.
Suivant une approche similaire, une « doctrine de la loi du pavillon »
(law of the flag doctrine), définie par le juge Marshall dans son
opinion sous l’arrêt rendu par la Cour suprême des Etats-Unis dans
l’affaire The Schooner Exchange v. McFaddon, affirme qu’un Etat qui
consent à l’entrée des forces armées étrangères sur son territoire leur
confère par là même une immunité totale de juridiction 485. Dans un
arrêt Wilson v. Girard cité dans l’arrêt The Schooner Exchange
v. McFaddon, la Cour suprême avait déjà décidé que
« a sovereign nation has exclusive jurisdiction to punish

482. Les deux derniers « principes » sont :


« 5. Les accords existant déjà entre votre gouvernement et les Etats-Unis
peuvent avoir pour conséquence qu’un accord bilatéral séparé n’est pas
nécessaire.
6. Tout accord ou amendement à un accord existant devrait être soumis
aux procédures constitutionnelles normalement appliquées dans chaque
Etat. »
483. Selon l’ambassadeur américain David Scheffer :
« When the US delegation successfully negotiated the inclusion of Article
98 (2) in the Rome Treaty we had in mind our own SOFAs and their appli-
cability » (in « A Negotiator’s Perspective on the International Criminal
Court », Mil. L. Rev. 1, 8, 2001, p. 167).
484. Voir Joh Woodliffe, The Peacetime Use of Foreign Military Installations
under Modern International Law, 1992, p. 15.
485. Ibid., p. 170.
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180 Maurice Kamto

offenses against its law committed within its borders, unless it


expressly or impliedly consents to surrender its jurisdiction ».
Tout cela se conçoit.
Mais afin de faire échec à l’impunité que la CPI a été créée pour
combattre, l’on doit s’assurer que la compétence nationale en
matière de répression des infractions définies par le Statut de cette
cour est effectivement exercée et avec le degré de rigueur approprié ;
il s’agit d’éviter une justice de complaisance derrière le masque de la
souveraineté répressive de l’Etat. Le type de sanctions infligées à
certains militaires américains ayant pris part à la deuxième guerre
des coalisés contre l’Irak en 2003 et s’étant rendus coupables d’in-
fractions qualifiables de « crime de guerre » 486 ne plaide pas en ce
sens. Aussi, y a-t-il lieu de souscrire à la suggestion tendant à l’in-
troduction, dans les accords lex specialis conclus par certains Etats
parties avec les Etats-Unis, d’un certain nombre de clauses spéci-
fiques 487 garantissant leur compatibilité avec le but et l’objet de la
Convention de Rome. La première serait une clause d’effectivité de
la justice américaine en vertu de laquelle les Etats-Unis s’engagent à
enquêter et, le cas échéant, à poursuivre en justice des citoyens amé-
ricains qui seraient mis en cause pour un crime entrant dans le
champ de compétence de la Cour. La deuxième serait une clause
d’actualisation des lois fédérales de manière à garantir la compé-
tence des tribunaux américains à l’égard de l’ensemble des crimes
concernés. La troisième serait une clause de garantie de la compé-
tence de la CPI en matière de contrôle et de supervision de la mise
en œuvre effective des poursuites promises par les Etats.
En somme, ce n’est pas le principe de la lex specialis qui est en
cause, et cela ni dans son fondement coutumier, ni en l’occurrence
dans son fondement conventionnel : l’article 98, paragraphe 2, ouvre
la possibilité aux Etats parties à la Convention de Rome de créer
intentionnellement des obligations concurrentes ou conflictuelles
avec l’exigence de coopération en matière de transfert des personnes
poursuivies à seule fin de les soustraire à la juridiction de la CPI 488.

486. On pense par exemple au traitement des prisonniers de guerre irakiens no-
tamment dans la prison d’Abou Graïb dont le scandale a fait le tour du monde.
487. Ces propositions faites par Human Rights Watch méritent attention : voir
« Lettre de Human Rights Watch demandant la résistance continue aux accords
d’impunité des Etats-Unis », 25 octobre 2002, www.hrw.org.
488. Voir Erik Rosenfeld, « Application of US Status of Forces Agreements to
Article 98 of the Rome Status », Washington University Global Studies Law
Review, vol. 2, 2004, pp. 273-293 ; spéc. p. 278.
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La volonté de l’Etat en droit international 181

Le problème vient de l’interprétation volontairement orientée, self


serving, qu’on a pu en faire et qui aboutit à un détournement du
régime de la lex specialis créé par cette disposition de la Convention
par le jeu de volontés complices.
On voit combien ce régime des règles spéciales doit être manié
avec précaution afin d’éviter dans l’ordre juridique international le
désordre normatif que ne manquerait de créer un volontarisme
débridé et tyrannique.

Par. 3. Volonté de l’Etat à l’œuvre dans les traités

Le traité est un moyen d’expression de la volonté de l’Etat autant


qu’un cadre de déploiement de sa stratégie juridique dans ses rap-
ports avec les autres sujets du droit international. En participant à la
conclusion du traité, il prend un engagement volontaire : celui de res-
pecter la parole donnée, qui se décline sous forme d’énoncés norma-
tifs constitutifs d’obligations juridiques, donc contraignantes. Mais,
sauf pour certaines catégories de traités tels que les traités de déli-
mitation des frontières, un Etat ne donne jamais sa parole une fois
pour toutes. Il conserve toujours la faculté de remettre en question
ses engagements juridiques en fonction de la vie du traité et de
l’évolution du contexte de son application.
Il faut dire, en effet, que la volonté de l’Etat ne s’épuise pas dans
l’instant de son expression. Elle se propage à travers les effets juri-
diques des normes qu’elle produit. L’importance du rôle de la
volonté vient de ce qu’elle permet à l’Etat d’assurer le gouvernement
de ses propres actes en exerçant un certain contrôle sur l’onde
qu’elle dégage dans l’ordre juridique général ou dans le sous-ordre
conventionnel qu’elle a contribué à constituer. La politique juridique
de l’Etat dans le cadre des traités passe en effet par une mise en
œuvre de la volonté au service des objectifs qu’il poursuit en
consentant à devenir partie à un traité. C’est une volonté agissante
ou en acte, maîtrisée et gérée en fonction des intérêts propres de
l’Etat dans le commerce juridique qu’il a engagé avec les autres par-
ties au traité.
Mais gouverner ses actes ne signifie pas pour l’Etat avoir la maî-
trise absolue de ses effets dans le temps. La volonté qui donne nais-
sance à l’acte est exposée aux aléas des événements et du temps. Il
arrive que leur impact sur elle soit tel qu’elle en modifie la portée.
Dans la mesure où l’Etat lui-même n’a pas prise sur ces événements
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182 Maurice Kamto

ni sur le temps qui passe, sa volonté apparaît dans ce cas fluctuante,


parfois réinventée ou réinterprétée par rapport à sa signification ini-
tiale.

A. Volonté agissante

L’action de la volonté de l’Etat dans les traités participe de sa


« politique juridique extérieure » : elle peut se déployer au bénéfice
du statu quo juridique comme au service d’une stratégie étatique
de limitation de la portée de certaines obligations ou de remise en
cause de certaines normes. Après tout, même si les Etats les plus
conscients du phénomène ne l’avouent pas toujours, le droit est pour
la plupart d’entre eux objet de stratégies ; c’est « une stratégie qui a
réussi » 489.
Même si cette approche stratégique de la normativité internatio-
nale n’est pas intégrée avec le même degré de conscience par tous
les Etats, elle n’en constitue pas moins un phénomène plus ou moins
clandestin de la vie internationale. Elle permet de mieux appréhen-
der comment et pourquoi tel Etat met sa volonté en action dans telle
circonstance, suivant telle forme ou telle autre.
Selon le cas, cette volonté en action peut prendre soit la forme
d’une interaction des volontés visant à circonscrire la portée des dis-
positions d’un traité : il en est ainsi en cas de réserves, d’objections
aux réserves ou de déclarations interprétatives ; soit la forme d’un
réajustement de la volonté de l’Etat au moyen d’un acte unilatéral :
c’est le cas pour ce qui est des amendements, de la suspension uni-
latérale ou du retrait ; soit la forme d’une véritable expression de la
politique de l’Etat à l’égard d’un traité dont il ne conteste pas la vali-
dité globale, mais celle de certaines des normes dudit traité en raison
de ses intérêts du moment, choisissant ainsi au sein même du même
traité de respecter certaines dispositions et pas d’autres.

1) Interaction des volontés : réserves, déclarations interprétatives

Les réserves, les objections aux réserves et les déclarations inter-


prétatives sont des notions distinctes ayant chacune un régime juri-
dique spécifique. Elles ont cependant en commun d’être des formes
d’expression de la volonté de l’Etat. Ce sont en effet des déclarations

489. Guy de Lacharrière, La politique juridique extérieure, Paris, Economica,


1983, p. 10.
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La volonté de l’Etat en droit international 183

unilatérales 490 visant à produire des effets juridiques. L’article 2,


lettre d), de la Convention de Vienne de 1969 le dit expressément en
ce qui concerne le terme « réserve ». En revanche, la Convention est
muette s’agissant de la définition des objections aux réserves et des
déclarations interprétatives.
Qu’à cela ne tienne, il est admis qu’une objection à une réserve
est une expression de rejet de celle-ci par un Etat en vue de s’oppo-
ser à l’applicabilité entre l’Etat réservataire et l’Etat objectant de la
disposition — ou des dispositions — objet de la réserve ou, « si telle
est l’intention déclarée » par l’auteur de l’objection, d’empêcher
l’entrée en vigueur du traité entre les deux Etats 491. Quant à la décla-
ration interprétative, elle s’entend en droit des traités d’un acte uni-
latéral par lequel une partie à un traité prend position sur le sens à
donner, selon elle, à l’une des dispositions de ce traité sans pour
autant limiter la portée de l’engagement conventionnel 492.
Il n’est donc pas douteux que l’on a affaire dans les trois cas à des
actes de volonté de l’Etat auxquels leurs auteurs entendent attacher
certains effets juridiques, et s’exprimant suivant le cas sous forme de
réserves, d’objection aux réserves ou de déclarations interprétatives.

a) Réserves : formulation

Il n’est point question d’étudier le régime des réserves aux traités


(ce qui a été fait dans d’excellents manuels) mais d’essayer de com-
prendre comment la volonté opère dans le cadre de ce type de décla-
ration unilatérale des Etats.
La volonté de l’Etat s’exprime à travers la formulation d’une
réserve 493. Elle s’exprime complètement au moment précis de cette
formulation, laquelle est un événement juridique situé dans le temps.
Il est du reste significatif que le moment auquel une réserve ou une
déclaration interprétative peut être formulée fasse l’objet d’une limi-

490. CDI, Cinquième rapport sur les réserves aux traités, par le rapporteur
spécial Alain Pellet, doc. A/CN.4/508/Add.3 du 23 juin 2000, p. 5, par. 223.
491. Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 764.
492. Ibid., p. 303.
493. Sur la notion de formulation des réserves, voir Pierre-Henri Imbert, Les
réserves aux traités multilatéraux, Paris, Pedone, 1979, pp. 83-86 et 89-90 ;
J.-M. Ruda, « Réservations to Treaties », Recueil des cours, tome 146 (1975),
p. 179 ; et sur l’insistance de l’importance de cette notion dans l’approfondisse-
ment de l’étude du régime juridique des réserves et des déclarations interpréta-
tives, voir A. Pellet, Cinquième rapport sur les réserves aux traités, op. cit.,
pp. 5-34.
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184 Maurice Kamto

tation ou d’une détermination temporelle. Quand l’article 19 de la


Convention de Vienne de 1969 dispose qu’un Etat ou une organisa-
tion internationale peut formuler une réserve « au moment de signer,
de ratifier, de confirmer formellement, d’accepter, d’approuver un
traité ou d’y adhérer », il enferme dans le temps le moment de la for-
mulation de la réserve. La volonté de l’Etat réservataire s’exprime
dans ce laps de temps et pas au-delà.
Pour autant cette volonté exprimée sous forme de réserve n’épuise
pas cet événement juridique : « la formulation d’une réserve s’inscrit
dans un processus dont elle constitue le point de départ » 494,
l’énoncé d’une réserve étant une offre, une proposition juridique qui
n’acquiert le statut juridique qu’à la rencontre d’autres volontés.
L’énoncé juridique que l’on désigne par « formulation d’une
réserve » est l’expression d’une volonté univoque qui trouve son
accomplissement juridique dans son acceptation, l’hypothèse du
rejet de cette proposition relevant d’une autre situation juridique —
l’objection —, que l’on examinera ci-dessous.
L’interaction des volontés, celle de l’Etat réservataire et celle de
l’Etat acceptant contractualise la relation créée par la réserve ; elle
génère en quelque sorte un traité dans le traité. D’où l’analogie entre
la procédure relative aux réserves et celle suivie pour la conclusion
des traités, car « a reservation modifies the substance of a contractual
stipulation » 495.
La question fondamentale est cependant de savoir dans quelle
mesure le consentement des autres Etats intéressés est-il nécessaire
pour qu’une réserve à un traité multilatéral produise effet. Les opi-
nions des membres de la CIJ furent partagées sur cette question dans
le cadre de l’avis consultatif de 1951 sur les Réserves à la
Convention pour la prévention et la répression du crime de géno-
cide 496. A la suite des longues discussions qui eurent lieu dans les
années cinquante et soixante du siècle écoulé sur cette question,
aussi bien à l’Assemblée générale des Nations Unies qu’au sein de la
Cour, la CDI dégagea quelques points de caractère général de l’avis
consultatif précité quand bien même la Cour le voulait limité stricte-
ment à la Convention sur le génocide. Il s’agit de l’inopposabilité
d’une réserve à un Etat qui n’y a pas donné son assentiment, ce en
vertu du principe selon lequel un Etat ne peut, dans ses rapports
494. A. Pellet, Cinquième rapport sur les réserves aux traités, op. cit., p. 6.
495. J.-M. Ruda, « Reservations to Treaties », op. cit., p. 193.
496. CIJ Recueil 1951, p. 15.
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La volonté de l’Etat en droit international 185

conventionnels, être lié sans son consentement ; de la part très large


faite à l’assentiment tacite aux réserves, et l’existence de pratiques
qui vont jusqu’à admettre que l’auteur d’une réserve non admise par
certains contractants est néanmoins considéré comme partie à la
convention dans ses rapports avec ceux d’entre eux qui acceptent
ladite réserve ; du principe de l’admissibilité des réserves même dans
le silence de la convention, compte devant être tenu du caractère
multilatéral de celle-ci, de son objet, de ses dispositions, de son
mode d’élaboration et d’adoption. L’idée de l’intégrité du traité en
vertu de laquelle l’effet de toute réserve serait subordonné à l’accep-
tation expresse ou tacite de toutes les parties contractantes ne semble
pas s’être traduit en une règle de droit 497.
Curieusement la Cour avait également admis, selon la CDI, que la
conception traditionnelle selon laquelle une réserve n’est valable
« que si elle est acceptée par toutes les parties contractantes
sans exception, comme elle l’eût été si elle avait été exprimée
au cours de la négociation, conserve une valeur de principe
indéniable » 498.
Cette idée contredit à l’évidence celle qui précède et n’a manifeste-
ment pas été reçue en droit positif.
La Convention de Vienne de 1969 a consacré, dans un régime très
détaillé contenu dans les articles 19 à 23, le libéralisme contrôlé qui
résulte des débats et de la pratique antérieurs à elle. La liberté des
réserves caractérise le système prévu par cette convention. Certes,
chaque traité se prononce sur la question de l’admissibilité des
réserves faisant ainsi du droit de « formuler » des réserves une norme
supplétive 499 ; mais ce droit demeure un principe incontestable
reconnu à tout Etat partie à un traité que même le silence de ce der-
nier ne saurait anéantir automatiquement. Les seules limites à ce
droit sont : d’une part, la nécessité de l’acceptation de la réserve par
toutes les parties lorsqu’il ressort du nombre restreint des Etats ayant
participé à la négociation ainsi que de l’objet et du but d’un traité,
que l’application de ce dernier dans son intégralité entre toutes les
parties est une condition essentielle du consentement de chacune
d’elles à être liée par le traité : le caractère synallagmatique de tels
traités qui se reflète aussi bien dans le nombre limité des parties que

497. Voir Annuaire CDI, 1996, vol. II, p. 25.


498. Ibid.
499. Voir P. Reuter, op. cit., p. 75.
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186 Maurice Kamto

dans la spécialité de son objet et de son but exclut toute réserve qui
ne serait pas acceptée par tous ; d’autre part, l’acceptation de la
réserve par l’organe compétent d’une organisation internationale,
lorsqu’il s’agit d’un acte constitutif d’une organisation internatio-
nale, sauf disposition contraire dudit acte.
Il convient de rappeler qu’en vertu du consentement qui est à la
base de tout traité ces limitations ne constituent nullement une
atteinte à la volonté de l’Etat désireux de faire une réserve. Cet Etat
peut d’autant moins s’en offusquer qu’il s’agit d’écarter toute possi-
bilité de contradiction d’une volonté avec elle-même, ce que rendrait
possible l’admission d’une réserve d’un Etat à un traité auquel il est
partie, mais qui interdit les réserves ou les conditionne à l’accepta-
tion de tous les autres parties audit traité.
L’interaction des volontés à la faveur des réserves autorisées se
traduit par un éclatement du régime juridique du traité : le même
traité met alors en présence des volontés croisées voire contradic-
toires agissant dans le cadre d’un même cercle conventionnel ; le
traité-norme devient un negotium éclaté ne tenant plus que grâce à
l’enveloppe formelle de l’instrumentum, traité-acte.
La réserve est donc une manifestation de volonté dérivée, pas
totalement nouvelle puisqu’elle se greffe à celle exprimée par
l’adoption des normes dont certaines font l’objet de la réserve. Il se
peut qu’elle affecte politiquement les autres Etats qui auraient sans
doute voulu que tous les Etats fussent parties au traité dans les
mêmes conditions. Mais elle n’affecte nullement leurs volontés juri-
diques : la situation de l’Etat qui ne formule pas de réserve, ni ne
l’accepte, n’est pas aggravée si l’Etat qui a formulé la réserve
devient partie au traité dans une mesure limitée, du fait de sa réserve.
Dans le cas où l’Etat qui ne formule pas de réserve n’aurait jamais
consenti à devenir partie au traité s’il avait su que l’autre Etat ferait
la réserve qu’il a faite, il n’est peut-être pas, comme l’a dit la CDI,
« déraisonnable de dire » que pour un Etat qui attache une telle
importance au maintien de l’intégrité absolue de telles ou telles dis-
positions le mieux serait
« de se protéger pendant l’élaboration du traité en faisant accep-
ter une clause interdisant expressément les réserves qu’il juge
tellement inacceptables » 500.

500. Voir Annuaire CDI, 1996, vol. II, p. 28.


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La volonté de l’Etat en droit international 187

Mais cette solution n’en est pas vraiment une dans la mesure où les
réserves portent généralement sur des dispositions dont l’Etat réser-
vataire n’a pas pu obtenir la suppression ou l’inflexion de leur rédac-
tion dans un sens conforme à ses intérêts, sa volonté ayant été brisée
par des volontés plus fortes ou noyée dans la volonté majoritaire.
Qu’à cela ne tienne, l’Etat qui ne formule pas de réserve peut
empêcher le traité d’entrer en vigueur entre l’Etat réservataire et lui-
même en faisant objection à la réserve.

b) Réserves : acceptation et objection

Comme l’Etat réservataire, l’Etat qui accepte la réserve manifeste


sa volonté, celle qui va créer à la rencontre de celle de l’Etat réser-
vataire la norme nouvelle sous-tendant la relation juridique par-
ticulière entre les deux Etats. Cette relation juridique traduit une
interaction apaisée entre les deux volontés ; c’est une relation consen-
suelle.
La volonté qui s’exprime dans l’acceptation a, pourrait-on dire,
une force juridique supérieure à celle de la volonté réservataire :
celle-ci est une offre intéressée dont le bénéficiaire primordial est
l’Etat qui formule la réserve ; la volonté qui s’exprime dans l’accep-
tation ouvre l’accès au traité à l’Etat réservataire, car si aucun autre
Etat qui a consenti à être lié par le traité n’accepte la réserve, l’Etat
qui a formulé la réserve restera hors du cercle des Etats contractants.
Or, pour que l’Etat réservataire devienne partie au traité, il suffit
qu’un seul Etat partie accepte la réserve.
La volonté exprimée dans l’objection opère différemment. Le
terme « objection » s’entend en droit de
« [l’o]pposition manifestée par un sujet de droit à l’encontre
d’un acte ou d’une prétention d’un autre sujet de droit en vue
d’en empêcher l’entrée en vigueur ou l’opposabilité à son
égard » 501.
L’objection est donc une « déclaration unilatérale[,] quel qu’en soit
son libellé ou sa désignation » 502, à laquelle l’élément intentionnel
confère un caractère volontaire : l’auteur de l’objection veut en effet

501. Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 763.


502. Voir la définition des objections aux réserves (projet de directive 2.6.1)
contenue dans le Huitième rapport sur les réserves aux traités (A. Pellet, rap-
porteur spécial), doc. A/CN.4/535/Add.1, 2003, p. 14.
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188 Maurice Kamto

que sa déclaration réactionnelle produise un certain type d’effet dans


l’ordre juridique.
Cependant toute réaction négative d’un Etat à une réserve formu-
lée par un autre Etat ne constitue pas nécessairement une objection
au sens juridique. Le Tribunal arbitral franco-britannique a précisé
dans l’affaire de la Délimitation du plateau continental de la mer
d’Iroise le critère permettant de se déterminer à cet égard :
« Le point de savoir si, par une telle réaction, un Etat fait un
simple commentaire, réserve simplement sa position ou rejette
la seule réserve en cause ou toute relation conventionnelle avec
l’Etat réservataire dans le cadre d’un traité dépend donc de l’in-
tention de l’Etat concerné. » 503
S’il n’est pas douteux que dans le cas de l’espèce cette intention
était contenue dans la déclaration du Gouvernement britannique
selon laquelle le « Royaume-Uni n’est pas en mesure d’accepter la
réserve b) » 504, elle n’existe pas toujours dans toutes les réactions
négatives à une réserve. Il en est ainsi par exemple des réactions du
Royaume-Uni, de l’Allemagne et de la France faites en 1979 à une
réserve formulée par le Portugal à la protection des droits de pro-
priété figurant à l’article 1 du Protocole à la Convention européenne
des droits de l’homme 505. L’objection à une réserve est donc une
déclaration unilatérale par laquelle un Etat, dit « Etat objectant »,
rejette la prétention qu’exprime la réserve à un traité, formulée par
un autre Etat, appelé « Etat réservataire », afin de s’opposer à l’appli-
cabilité de la disposition ou des dispositions objet de la réserve entre
les deux Etats ou, si telle est l’intention déclarée de l’Etat objectant,
d’empêcher l’entrée en vigueur du traité entre ces deux Etats.
Réserves et objections aux réserves, c’est donc le choc des volon-
tés : celle de l’Etat réservataire contre celle de l’Etat objectant.
L’objection à une réserve est en effet l’opposition d’une volonté à
une autre, soit parce que les deux volontés divergent sur la portée à
donner à telles dispositions d’un traité, soit parce qu’elles sont l’ex-
pression d’un affrontement entre les intérêts des Etats en cause qui
prendra la forme d’une opposition sur la compatibilité avec le but et
l’objet du traité.

503. Sentence du 30 juin 1977, RSA, XVIII, pp. 161-162, par. 39.
504. Ibid., p. 162, par. 40.
505. Voir A. Pellet, Huitième rapport sur les réserves aux traités, op. cit.,
pp. 6-7, et les autres exemples mentionnés par le rapporteur spécial, pp. 7-8.
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La volonté de l’Etat en droit international 189

Le pouvoir de la volonté dans l’objection est considérable en


termes juridiques. On entend ici par pouvoir de la volonté les effets
juridiques de la réaction de l’Etat objectant à la réserve. Au regard
de l’article 20, paragraphe 4, lettre b), de la Convention de Vienne de
1969, ces effets juridiques sont de deux types : Premièrement, la
réserve peut être valide au regard du but et de l’objet du traité, mais
l’Etat objectant refuse néanmoins de la voir produire des effets juri-
diques dans ses relations avec l’Etat réservataire, sans pour autant
que ce refus empêche l’entrée en vigueur du traité entre les deux
Etats. Deuxièmement, l’objection peut avoir précisément pour but
d’interdire la réserve et non pas seulement le refus qu’elle produise
des effets juridiques dans les relations entre l’objectant et le réserva-
taire ; il en sera ainsi si l’Etat objectant a « nettement exprimé » son
« intention », ce qui signifierait qu’il tient la réserve pour propre à
dénaturer le traité en portant sérieusement atteinte à son but et à son
objet 506.
L’affrontement des volontés qui naît de l’objection aux réserves
peut se muer en ce que l’on a suggéré d’appeler un « dialogue réser-
vataire » 507, en ce sens qu’il peut donner lieu à une procédure inter-
médiaire de débat entre les protagonistes pouvant aboutir ou non au
retrait de la réserve ou de l’objection, ou à une solution intermé-
diaire.

c) Déclarations interprétatives

Les déclarations interprétatives sont une notion distincte de celle


de réserve. Les deux notions sont néanmoins très proches, et la ligne
de démarcation devient presque imperceptible entre une réserve
et une déclaration interprétative conditionnelle 508. Comme on l’a
relevé, l’absence de toute disposition relative aux déclarations inter-
prétatives dans les Conventions de Vienne et « la rareté ou la relative

506. Voir J. Combacau, Droit des traités, op. cit., p. 61.


507. A. Pellet, Huitième rapport sur les réserves aux traités, op. cit., p. 2.
508. Comme la réserve, la déclaration interprétative conditionnelle se fait au
moment de l’expression du consentement à être lié ; et de même que l’accepta-
tion de la réserve conditionne l’accès du réservataire au traité, l’Etat qui fait une
déclaration « subordonne son consentement à être lié par le traité à une interpré-
tation spécifiée du traité ou de certaines de ses dispositions », autrement dit à
l’acceptation de cette interprétation par les autres parties au traité. Sur la défini-
tion de la déclaration interprétative conditionnelle et les commentaires de la
CDI, voir Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-quatrième
session, supplément no 10 (A/54/10), pp. 194-202.
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190 Maurice Kamto

incertitude de la pratique les concernant » 509 imposent de raisonner


en la matière par référence au régime des réserves, elles-mêmes par
analogie ou par opposition, en tout cas suivant une logique d’adap-
tation.
Alors que la réserve se fait à un moment précis, celui de l’expres-
sion du consentement à être lié, et vise « à exclure ou à modifier
l’effet juridique de certaines dispositions du traité » dans leur appli-
cation à l’Etat réservataire 510, la déclaration interprétative peut se
faire à tout moment, sauf disposition conventionnelle contraire 511, et
vise « à préciser ou à clarifier le sens ou la portée que le déclarant
attribue à un traité ou à certaines de ses dispositions » 512.
A la différence de la réserve et de la déclaration interprétative
conditionnelle, la volonté qu’exprime la déclaration interprétative
simple ne cherche pas à provoquer l’expression d’une autre volonté,
que celle-ci soit concordante ou contraire. A priori, cette volonté
entend produire ses effets de façon autonome, pour le seul Etat
déclarant. Mais c’est un leurre ; car, s’agissant d’une déclaration faite
dans un cadre conventionnel, elle intéresse nécessairement les autres
parties à la convention qui peuvent réagir soit par le silence, soit en
opposant leur propre interprétation à celle de l’Etat déclarant. Le fait
est qu’un ensemble de déclarations interprétatives divergentes sur un
même traité ou les mêmes dispositions d’un traité peuvent affecter
sérieusement l’application dudit traité ou desdites dispositions ; elles
peuvent compliquer, voire paralyser les relations juridiques entre les
membres du cercle conventionnel en question. Aussi, la volonté de
l’Etat exprimée même sous la forme d’une déclaration interprétative
simple n’est-elle jamais indifférente aux autres parties à un traité. Ce
d’autant plus qu’à la faveur d’une terminologie hésitante certaines

509. Voir le commentaire de la CDI sous le projet de directive intitulé


« Procédure relative aux déclarations interprétatives », Rapport de la CDI sur les
travaux de sa cinquante-quatrième session, Documents officiels de l’Assemblée
générale, cinquante-septième session, supplément no 10 (A/57/10), p. 126.
510. Voir la définition des réserves ainsi que les commentaires de la CDI dans
Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-troisième session, sup-
plément no 10 (A/53/10), pp. 214-216.
511. Faire une déclaration interprétative en dehors du moment spécifié par un
traité renvoie au problème des « déclarations interprétatives tardives » (à rappro-
cher de celui des « réserves tardives » et des « déclarations interprétatives condi-
tionnelles tardives » ; voir A. Pellet, Cinquième rapport sur les réserves aux trai-
tés, doc. A/CN.4/508/Add.4/Distribution générale, 7 juillet 2000, pp. 2-7.
512. Voir la définition de la déclaration interprétative ainsi que les commen-
taires de la CDI dans Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-
quatrième session, op. cit., pp. 180-184.
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La volonté de l’Etat en droit international 191

expressions unilatérales de volonté sont baptisées « déclarations »


alors qu’elles constituent de véritables réserves. Peut-être est-ce une
ruse de certains Etats qui masquent de la sorte leur volonté réserva-
taire, espérant « endormir la vigilance des autres parties tout en attei-
gnant les mêmes objectifs » 513 ; tout comme d’autres appellent
« réserves » des déclarations clairement dépourvues d’effet juridique
sur les dispositions du traité à seule fin de donner plus de poids à ces
déclarations 514.

d) Modification et retrait des réserves, des objections aux réserves


et des déclarations interprétatives
L’Etat qui a formulé une réserve peut la modifier à tout moment
suivant les mêmes conditions de forme et de procédure que pour la
réserve initiale. La réserve modifiée est un acte unilatéral nouveau
exprimant une volonté nouvelle de l’Etat réservataire. C’est pourquoi
elle peut provoquer la modification du nombre ou du cercle des Etats
acceptants : certains Etats qui avaient accepté la réserve initiale pour-
ront objecter à la modification de cette réserve, cependant que
d’autres Etats qui n’avaient pas accepté celle-ci pourront accepter la
réserve modifiée. L’objection à la modification par un Etat qui avait
accepté la réserve initiale annihile seulement la modification formu-
lée par la réserve initiale qui continuera alors à gouverner les rela-
tions entre l’Etat réservataire et l’objectant à la modification. Cela
signifie que même si la modification n’attirait aucun nouvel Etat par-
tie dans le groupe des Etats ayant accepté d’avoir des relations juri-
diques avec l’Etat réservataire dans le cadre du traité concerné, cet
Etat demeurerait néanmoins dans le cercle des parties à ce traité grâce
à la volonté de l’Etat ou des Etats ayant accepté la réserve initiale.
L’Etat réservataire peut également à tout moment retirer la réserve
unilatéralement, en tout ou en partie, que les autres Etats l’aient ac-
ceptée ou non. Cette règle contenue dans l’article 22, paragraphe 1,
de la Convention de Vienne de 1969, souligne la suprématie de la
volonté de l’Etat réservataire sur celle des autres Etats parties au
traité. Sir Gerald Fitzmaurice en avait déjà exprimé l’idée dans son
premier rapport sur le droit des traités en proposant un projet d’ar-
ticle 40 dont le paragraphe 3 disposait qu’« [u]ne réserve, même

513. Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-quatrième ses-


sion, op. cit., p. 181.
514. Ibid., p. 182.
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192 Maurice Kamto

acceptée, peut être retirée à tout moment par notification formelle » ;


dans ce cas l’Etat réservataire doit se conformer entièrement à la dis-
position libérée de la réserve et « est en droit d’exiger que les autres
parties se conforment à cette disposition » 515. Cette idée a été reprise
dans une formulation plus vigoureuse par Sir Humphrey Waldock dans
son premier rapport sur le même sujet dans un projet d’article 17
qui posait le principe d’un « droit absolu de tout Etat de retirer une
réserve unilatéralement, même si cette réserve a été acceptée par les
autres Etats » 516.
Le consentement de l’Etat qui a accepté la réserve n’est donc pas
nécessaire au retrait de celle-ci. L’interaction des volontés de l’Etat
réservataire et de l’Etat acceptant qui rend la réserve possible n’est
plus nécessaire ; en l’occurrence prévaut l’unilatéralisme de l’Etat
réservataire. Le droit absolu et unilatéral de ce dernier repose sans
doute sur l’idée que, la réserve étant une dérogation voire une tolé-
rance au principe de l’intégrité du traité — une concession faite à la
quête de l’universalité de la convention —, la décision de l’Etat qui
est à l’origine d’une telle dérogation de revenir au régime de droit
commun du traité ne doit se heurter à aucun obstacle. En effet, face
aux deux membres 517 de la CDI qui soutinrent lors de l’examen du
quatrième rapport de Waldock en 1965 l’idée qu’une réserve accep-
tée fait naître un accord entre l’Etat réservataire et l’Etat acceptant,
la majorité de la Commission se rallia à l’idée exprimée par Bartox,
selon laquelle, « normalement, un traité est conclu pour être appli-
qué intégralement ; les réserves sont une exception qui est seulement
tolérée » 518.
Cette idée, fondée sur la présomption que
« les parties au traité désirent que l’Etat qui a fait une réserve y
renonce, à moins qu’une clause mettant des restrictions au
retrait des réserves n’ait été inscrite dans le traité » 519,
est discutable du point de vue de la théorie de la formation volon-

515. Annuaire CDI, 1956, vol. II, p. 118 (doc. A/CN.4/101).


516. Annuaire CDI, 1962, vol. II, p. 75.
517. Il s’agissait de A. Verdross et moins nettement d’Anato : voir leurs inter-
ventions, 800e séance, 11 juin 1965, Annuaire CDI, 1965, vol. I, p. 192, par. 49,
et p. 193, par. 60.
518. Ibid., p. 192, par. 50 ; et le commentaire de la CDI sous la directive 2.5.1
« Retrait des réserves », Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-
huitième session, supplément no 10, pp. 169-170.
519. Tel était l’avis de la CDI : voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 228.
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La volonté de l’Etat en droit international 193

taire du droit en droit international. Si l’on peut admettre que les


parties qui ont objecté à la réserve désirent que l’Etat réservataire
renonce à celle-ci, il y a lieu de penser que l’Etat qui a accepté la
réserve a consenti à entrer dans une relation juridique particulière
avec lui, aux conditions qu’il a lui-même fixées. On ne peut con-
sidérer autrement que comme un accord la volonté exprimée par
l’Etat réservataire en formulant la réserve et la volonté consentante,
ou consentement volontaire, exprimée par l’Etat acceptant ; l’accord
a-t-il un autre fondement que l’échange ou la rencontre de consente-
ment entre deux ou plusieurs parties ?
Il semble bien qu’au moins par application de l’estoppel l’Etat
réservataire ne devrait pas retirer la réserve sans le consentement de
l’Etat qui a accepté la réserve, a fortiori si celle-ci a créé des droits
au profit de l’Etat acceptant ou généré des avantages auxquels ce
dernier est attaché. Raisonner autrement, c’est postuler que l’auteur
d’un acte unilatéral peut répudier à tout moment unilatéralement son
acte lors même qu’il aurait produit des effets juridiques au profit des
tiers. L’analyse qui précède sous-tend la théorie des traités interna-
tionaux en sorte qu’il y a lieu de penser que, en consacrant la règle
du retrait unilatéral de la réserve sans le consentement de l’Etat qui
a accepté la réserve, la CDI puis les Conférences de Vienne sur le
droit des traités ont fait un choix de politique juridique plutôt que la
codification d’une règle construite à partir des principes fondamen-
taux de droit international.
Hormis le cas des déclarations interprétatives conditionnelles,
dont on a vu qu’elles s’apparentent aux réserves, les problèmes juri-
diques soulevés par la modification ou le retrait d’une réserve diffè-
rent de ceux du retrait d’une objection aux réserves ou d’une décla-
ration interprétative. Le seul point commun que ces dernières ont
avec les réserves, c’est qu’elles peuvent également être faites à tout
moment.
Les effets juridiques de la déclaration interprétative simple à
l’égard des autres Etats parties au traité étant fort limités, la modifi-
cation comme le retrait d’une telle déclaration est sans conséquence
juridique particulière, sauf si la modification a pour résultat de trans-
former une déclaration interprétative simple en une déclaration inter-
prétative conditionnelle ou en une réserve déguisée : l’Etat déclarant
est libre de réajuster sa volonté pour autant que ce réajustement n’ait
pas d’effet sur la volonté des autres Etats.
S’agissant de l’objection à une réserve, son retrait lève l’hypo-
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194 Maurice Kamto

thèque et permet l’établissement des relations entre l’Etat réserva-


taire et l’Etat anciennement objectant, qui devient ainsi implicite-
ment un Etat acceptant la réserve. D’un autre côté, le retrait de la
réserve elle-même fait disparaître la cause même de l’objection.
Maintenir celle-ci reviendrait à exprimer une volonté dans le vide, à
s’opposer au néant ; ce serait une manière de « donquichottisme »
juridique en ce sens que la volonté objectante se dresserait désor-
mais contre rien.

2) Réajustements de sa volonté contractuelle par l’Etat

Le pouvoir de vouloir de l’Etat, qui est la condition de possibilité


du traité, peut également être mis au service d’une politique juri-
dique où il se met à l’œuvre pour moduler ou tempérer les normes
conventionnelles en fonction des fins poursuivies par l’Etat.
Il se peut en effet qu’après une évaluation de sa participation à un
traité ou des circonstances entourant l’application de celui-ci, l’Etat
décide de demander la modification de ses engagements convention-
nels. Cette remise en question du traité est délibérée, donc volon-
taire.
Elle peut prendre la forme de l’amendement, de la modification
ou de la révision des traités, d’une part, de leur suspension ou de
leur extinction, d’autre part.

a) Amendement, modification, révision des traités


La CDI, suivie par la Conférence de Vienne de 1969, utilise à la
fois les termes « amendement » et « modification », auxquels vient
s’ajouter le terme « révision » souvent usité dans la pratique. Une
clarification terminologique s’impose dès lors.
Un amendement est un acte juridique international de nature
conventionnelle, né d’un nouvel accord des volontés des Etats par-
ties à un traité, dont les dispositions s’incorporent à ce traité, soit
pour se substituer à certaines de ses dispositions, soit pour s’ajouter
aux dispositions existantes 520. Ainsi entendu, l’amendement ne dif-
fère pas de la modification. En sorte qu’il y a lieu de s’interroger sur
le bien-fondé de l’emploi des deux termes par la CDI dans son pro-
jet d’articles sur le droit des traités, puis par la Conférence de Vienne
dans la Convention de 1969. On ne trouve nulle part dans la pratique

520. Voir J. Combacau, Le droit des traités, op. cit., p. 100.


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La volonté de l’Etat en droit international 195

ni dans la doctrine d’explication ou de justification à l’emploi en duo


de ces termes que la CDI comme la Convention de Vienne de 1969
relient par la conjonction de coordination « et ».
A dire vrai, le terme amendement est synonyme de modifica-
tion 521. En théorie l’amendement semble se distinguer en revanche
de la « révision ». On estime en effet que le terme « amendement »
s’utilise lorsque la modification porte sur certaines dispositions du
traité prises individuellement, alors que le terme « révision » signifie
une révision générale du traité tout entier. Cependant, bien que cette
distinction soit intellectuellement intéressante, on ne la trouve pas
toujours dans la pratique des Etats, et en tout état de cause il ne
semble pas y avoir de différence quant à la procédure suivie dans les
deux cas 522. Autrement dit, les termes « amendement », « modifica-
tion » et « révision » des traités sont employés dans la pratique
comme des synonymes. Ils recouvrent une seule et même réalité :
l’action des Etats parties sur les dispositions d’un traité existant ou
leur repositionnement par rapport à ce traité au moyen d’un nouvel
accord des volontés.
La règle générale relative à l’amendement des traités énonce fer-
mement qu’« [u]n traité ne peut être amendé que par accord entre les
parties » ; à cet égard s’appliquent les dispositions relatives à la
conclusion et à l’entrée en vigueur des traités, sauf si le traité en dis-
pose autrement 523.
L’exigence de l’accord entre les parties est une règle absolue, l’ac-
cord en question pouvant prendre des formes différentes. Elle s’ap-
plique sans inflexion possible dans le cas des traités bilatéraux où la
symétrie des volontés est la norme de base régissant et la formation
du traité et son régime juridique. Un amendement unilatéral d’un
traité bilatéral vaudrait dénonciation dudit traité.
S’agissant des traités multilatéraux, on assiste à une géométrie des
volontés dont les formes varient suivant que l’amendement lie tous
les Etats parties à un traité ou au contraire seulement une partie
d’entre eux. Le principe de l’effet relatif des traités prévalant, la
règle est que l’accord portant amendement s’applique entre les seuls
Etats qui ont accepté la modification, alors que le traité existant est
maintenu en vigueur à l’égard des autres Etats parties à ce traité.

521. Voir P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., op. cit.,
p. 294 ; Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 62.
522. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 56.
523. Convention de Vienne de 1969, art. 39.
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196 Maurice Kamto

La qualité pour devenir partie à ce traité initial emporte qualité


pour devenir partie au traité tel qu’amendé, mais toujours sur la base
de la volonté de l’Etat, que celle-ci soit expresse ou tacite. En effet,
l’Etat qui devient partie au traité après l’entrée en vigueur de l’ac-
cord portant amendement est, faute d’avoir exprimé une intention
différente, considéré comme étant partie au traité tel qu’amendé, et
partie au traité non amendé au regard de toute autre partie au traité
qui n’est pas liée par l’accord portant amendement. Par ailleurs,
deux ou plusieurs parties à un traité multilatéral peuvent, sous cer-
taines conditions prévues par l’article 41 de la Convention de Vienne
de 1969, conclure entre elles un accord ayant pour objet de modifier
le traité dans leurs relations mutuelles.
Cette géométrie variée des volontés conventionnelles conduit à une
concurrence des régimes conventionnels. Il y en a trois : un régime
gouvernant les rapports entre les parties au traité tel qu’amendé, un
autre entre elles et les parties au traité initial, et un autre enfin entre
ces dernières.
Il existe en outre une possibilité de modification d’un traité sans
recourir à la procédure d’amendement, mais toujours sur la base des
volontés concordantes des parties : en utilisant, comme on l’a vu, la
technique des traités successifs. La même règle volontariste qui régit
tout le droit des traités prévaut en l’occurrence : aucun traité ne peut
matériellement lier les parties si elles conviennent entre elles de
dénouer ce lien ou de passer outre. Sans doute est-ce pour cette rai-
son que la CDI avait prévu une disposition sur la modification des
traités par la pratique ultérieure des parties. Mais on a vu que cette
proposition n’avait pas prospéré à la Conférence de Vienne sur le
droit des traités (voir supra section 2, paragraphe 2, titre C).

b) Suspension, retrait, dénonciation et extinction délibérée des


traités

La suspension est un acte volontaire par lequel un Etat décide de


se soustraire, pendant un temps déterminé ou illimité, à l’application
de certaines dispositions d’un traité ou de la totalité du traité. La
décision est unilatérale ; mais son fondement se trouve toujours dans
un accord des volontés. Cet accord peut être donné par avance, dans
le traité, par les parties : la suspension se fait dans ce cas conformé-
ment aux dispositions du traité lui-même. Mais l’accord des volontés
pour la suspension peut se former ex post, postérieurement au traité.
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La volonté de l’Etat en droit international 197

Il s’agit dans ce cas d’une suspension par consentement de toutes les


parties, « après consultation des autres Etats contractants » ; il peut se
faire à tout moment 524. La consultation des autres Etats contractants
fait naître un accord, fût-il tacite, affectant la vie du traité.
Qu’un traité renferme ou non une clause de cette nature est sans
importance, car les Etats peuvent à peu près tout par consentement
mutuel. On ne peut imaginer qu’ils s’interdisent eux-mêmes de
façon définitive d’ajuster la mise en œuvre du traité, en l’occurrence
d’en suspendre l’application, quand bien même ils éprouveraient
temporairement des difficultés à exécuter les obligations qui leur
incombent en vertu du traité.
Comme pour la modification, la question de savoir si l’application
d’un traité multilatéral peut être suspendue par voie d’accord entre
certaines parties seulement soulève un problème tout à fait différent ;
celui des conditions d’admission d’une telle suspension. Cette hypo-
thèse est abordée par l’article 58 de la Convention de Vienne de
1969, qui reprend avec diverses modifications l’article 55 du projet
d’articles de la CDI sur le droit des traités. D’abord, la Conférence
de Vienne de 1968-1969 a supprimé, à juste titre, aussi bien dans
l’intitulé que dans la teneur de cet article, l’épithète « temporaire »
qui était accolé au terme « suspension », pour éviter la tautologie,
toute suspension étant par nature temporaire. Ensuite, elle a remanié
la rédaction de l’ensemble de l’article en le structurant en deux para-
graphes — alors que le projet de la CDI n’en comportait qu’un seul
— et en détaillant le contenu du paragraphe 1, lettre b) 525.
L’hypothèse envisagée par l’article 58 de la Convention de Vienne
de 1969 est celle où deux ou plusieurs parties à un traité multilatéral
conviennent de suspendre l’application dudit traité. Dans ce cas elles
peuvent conclure un accord ayant pour objet de suspendre, tempo-
rairement et entre elles seulement, l’application du traité. Mais cela
n’est possible qu’à deux conditions alternatives : si la possibilité
d’une telle suspension est prévue par le traité ; ou si la suspension en
question n’est pas interdite par le traité. Cette seconde condition vise
le cas où le traité multilatéral ne contient pas de clause relative à la
suspension de son application 526.

524. Convention de Vienne de 1969, art. 57.


525. Voir Projet d’articles de la CDI sur le droit des traités dans Annuaire
CDI, 1966, vol. II, spéc. p. 55.
526. C’est le seul cas qu’envisageait l’article 55 du projet d’articles de la
CDI.
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198 Maurice Kamto

Cette hypothèse de la suspension inter se, qui présente des analo-


gies avec la modification inter se sans lui être identique, n’est pos-
sible qu’à deux conditions cumulatives : la première est que la sus-
pension ne porte atteinte ni à la jouissance par les autres parties des
droits qu’elles tiennent du traité, ni à l’accomplissement de leurs
obligations ; le seconde est que la suspension ne soit pas incompa-
tible avec l’objet et le but du traité.
L’article 58, paragraphe 2, prévoit une condition complémentaire
applicable dans tous les cas, sauf si, dans le cas où la suspension est
expressément prévue par le traité, celui-ci en dispose autrement. Il
s’agit de l’obligation pour les parties de « notifier aux autres parties
leur intention de suspendre l’application ».
La CDI n’avait pas cru devoir faire de cette exigence une condi-
tion expresse de la suspension de l’application d’un traité multilaté-
ral par certaines parties seulement. Toutefois, elle précisait dans le
commentaire sous l’article 55 de son projet d’articles qu’il ne fallait
pas déduire du fait que cette règle ne figurait pas dans l’article en
question
« que les parties ne sauraient être tenues d’une certaine obliga-
tion générale d’informer les autres parties de la suspension
entre elles seulement de l’application du traité » 527.
Comme on vient de le montrer, la Conférence de Vienne en a décidé
autrement.
Bien que la philosophie générale sous-tendant le droit des traités
soit l’immutabilité de l’engagement de l’Etat à défaut de dispositions
conventionnelles contraires, on constate à travers la Convention de
Vienne de 1969 qu’en cas de silence du traité prévaut toujours la
volonté de l’Etat, dût-elle ne pouvoir se manifester qu’à des condi-
tions très strictes. En conformité avec le droit international général,
la Convention envisage divers cas où des motifs « tirés de la seule
volonté de l’Etat » lui permettent de s’émanciper unilatéralement
d’un traité ou de certaines de ses dispositions 528. Il en est ainsi du
retrait et de la dénonciation, lesquelles peuvent, l’un et l’autre,
entraîner l’extinction du traité.
Le retrait est l’acte unilatéral de rétractation de la volonté de
l’Etat. Par lui l’Etat sort du commerce juridique instauré par un acte

527. Voir CNUDI, Deuxième session, Documents officiels, op. cit., p. 78.
528. J. Combacau, op. cit., p. 116.
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La volonté de l’Etat en droit international 199

juridique auquel il est partie. En cela le retrait est une action de pré-
servation de l’Etat. C’est un acte volontaire, délibéré.
L’article 54 de la Convention de Vienne de 1969 vise l’extinction
ou le retrait d’un traité en vertu des dispositions dudit traité 529 ou par
consentement des parties. Sa rédaction originaire telle qu’elle appa-
raissait à l’article 51 530 du projet d’articles de la CDI sur le droit des
traités a subi des modifications à la Conférence de Vienne. D’abord
à l’alinéa a), le comité de rédaction de la Conférence a mis au plu-
riel le mot « dispositions », estimant avec raison qu’il se peut qu’un
traité contienne plusieurs dispositions concernant son extinction ou
le retrait d’une partie 531. Ensuite, à l’alinéa b), en réponse à un
amendement des Pays-Bas 532 proposant la rédaction suivante : « à
tout moment, par consentement de tous les Etats contractants », le
comité de rédaction a estimé que les Etats contractants qui ne sont
pas encore parties au traité ne doivent pas avoir le pouvoir de déci-
sion lorsqu’il s’agit de mettre fin au traité ; mais qu’ils ont le droit
d’être consultés en la matière. Aussi s’est-il borné à ajouter, à la fin
de cet alinéa b), les mots « après consultations des autres Etats
contractants » 533. Il s’est alors posé la question de savoir comment
un Etat qui n’est pas partie au traité peut être un Etat contractant 534
dans le contexte de ce qui est devenu l’article 54 de la Convention de
1969. Cette question était fondée. A vrai dire, la distinction faite à
l’article 54, alinéa b), entre Etats parties et Etats contractants vise les
cas rares où un traité déjà en vigueur ne l’est pas à l’égard de cer-

529. Voir, par exemple, article IV de la Convention de Moscou de 1963 sur


l’interdiction de certaines expérimentations nucléaires ; article XXI de la Conven-
tion de Canberra du 20 mars 1980 sur la conservation de la faune et de la flore
marine de l’Antarctique.
530. L’article 51 du projet d’articles de la CDI était libellé comme suit :
« Il ne peut être mis fin à un traité ou une partie peut se retirer d’un
traité :
a) conformément à une disposition du traité permettant qu’il y soit mis fin
ou permettant le retrait ; ou
b) à tout moment, par consentement de toutes les parties. »
Et l’article 54 de la Convention de Vienne de 1969 se lit ainsi :
« L’extinction d’un traité ou le retrait d’une partie peuvent avoir lieu :
a) conformément aux dispositions du traité ; ou
b) à tout moment, par consentement de toutes les parties, après consultation
des autres Etats contractants. »
531. CNUDI, Première session, Documents officiels, op. cit., p. 518.
532. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L.313.
533. Voir CNUDI, Première session, Documents officiels, op. cit., p. 518.
534. Voir « Intervention du délégué du Canada », M. Wershof, ibid.
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200 Maurice Kamto

tains Etats contractants qui ont exprimé leur consentement à être liés
par le traité, mais ont différé son entrée en vigueur en attendant l’ac-
complissement de certaines procédures. Dans ces cas, les Etats inté-
ressés ne peuvent pas prendre part à une décision sur la fin du traité,
mais ils ont le droit d’être consultés 535 ; ils demeurent néanmoins
des Etats contractants qui ne sont pas parties au traité pendant la
parenthèse où leur volonté exprimée sous forme de consentement à
être lié ne produit pas encore pleinement ses effets juridiques.
Dans sa substance l’article 54 de la Convention de Vienne de 1969
confirme le caractère fondamental de la volonté de l’Etat en droit des
traités. En l’occurrence, quelles que soient les dispositions d’un
traité relativement à sa propre extinction, il est toujours loisible à la
totalité des parties de convenir de mettre fin au traité. La forme que
peut revêtir cet accord est une question d’espèce ; elle est à régler
dans chaque cas, par les parties elles-mêmes. Il n’est point besoin
qu’il revête une forme particulière, car bien qu’on ait pu avancer une
théorie de ce genre inspirée de la pratique juridique interne, il faut
bien convenir, comme on l’a déjà rappelé, que le droit international
est très peu formaliste ; en l’occurrence il ignore la théorie dite du
« parallélisme des formes » ou de l’« acte contraire » 536. Seule inté-
resse, le droit international, l’assurance que le consentement de
l’Etat a été donné ; que sa volonté s’est exprimée. Peu importe la
forme.
En ce qui concerne la dénonciation ou le retrait d’un traité ne
contenant pas de dispositions relatives à l’extinction, à la dénoncia-
tion ou au retrait, s’applique la démarche classique : la volonté de
l’Etat sera mise en évidence à travers la recherche de l’intention.
L’article 56, alinéa a), de la Convention de Vienne de 1969 dispose
à cet égard que, en cas de silence d’un traité relativement à son
extinction, à la dénonciation ou au retrait, de tels actes ne sont pas
possibles, « à moins qu’il soit établi qu’il entrait dans l’intention des
parties d’admettre la possibilité d’une dénonciation ou d’un retrait ».
Le chapeau de cet article 56 met en évidence le principe de la stabi-
lité des traités. Celui-ci doit prévaloir en cas de silence du traité. Les
alinéas a) et b) qui suivent ce chapeau ne constituent donc que des
exceptions comme le montrent bien les mots « à moins que » qui les

535. Voir note précédente, p. 519.


536. Voir le commentaire de la CDI sous l’article 51 de son projet d’articles
sur le droit des traités, Annuaire CDI, vol. II, 1966, p. 74.
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La volonté de l’Etat en droit international 201

introduisent. A la question de savoir si l’on doit considérer qu’il ne


peut être mis fin à ces traités silencieux sur l’extinction, la dénon-
ciation et le retrait que par accord unanime des parties, ou si dans
certaines conditions les parties ont un droit implicite de se retirer, la
Convention de Vienne de 1969 dit dans l’alinéa a) de l’article 56 que
la réponse doit dépendre de l’intention des parties dans chaque cas
d’espèce. L’intention appartient au monde de l’implicite. L’alinéa a)
de l’article 56 de la Convention de 1969 consacre à cet égard, une
fois établie l’intention des parties, un droit implicite de dénonciation
ou de retrait. Mais l’existence de ce droit ne doit pas être déduite du
seul caractère du traité. L’intention des parties, étant essentiellement
une question de fait, doit être déterminée non seulement par réfé-
rence à la nature du traité, mais aussi compte tenu de toutes les cir-
constances de l’espèce 537.
L’alinéa b) de l’article 56 de la Convention de Vienne de 1969,
qui ne figurait pas dans l’article 53 du projet d’articles de la CDI,
ajoute une seconde hypothèse où sont admis le retrait ou la dénon-
ciation en cas de silence du traité : c’est le cas où le droit de dénon-
ciation ou de retrait peut être « déduit de la nature du traité ». De par
leur nature certains traités s’opposent à toute faculté de dénonciation
ou de retrait unilatéral. Il en est ainsi en particulier des traités de
paix et des traités de fixation de frontière. La nécessité de la sécurité
juridique à travers les traités et de la stabilité dans les rapports inter-
nationaux commande l’immutabilité de tels traités ; ceux-ci ne s’ac-
commodent pas de la variation capricieuse des volontés étatiques au
gré des intérêts ponctuels ou des circonstances. Un élément externe,
la nature du traité, constitue ainsi, après coup, une limite à la volonté
de l’Etat. Et l’on peut voir que même en droit des traités cette
volonté de l’Etat n’est pas absolue ; plus précisément, le pouvoir de
vouloir de l’Etat se heurte à un élément extérieur à la volonté de
l’Etat, ayant un caractère objectif.
Toutefois, la plupart des traités ne sont pas tels que l’on puisse
dire que leur nature ou leur caractère rend impossible la dénoncia-
tion ou le retrait unilatéral. C’est pourquoi la Conférence de Vienne
a introduit l’hypothèse de l’alinéa b) de l’article 56 dans la
Convention de 1969. Le silence des parties sur ce point ne peut être
interprété comme excluant le droit de dénonciation ou de retrait. Il
en est ainsi de certains types de traités tels que les traités d’alliance.

537. Annuaire CDI, vol. II, 1966, p. 76.


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202 Maurice Kamto

Cependant, la nature du traité n’opère dans le sens indiqué par l’ar-


ticle 56, alinéa b), que sous réserve de l’inexistence d’une intention
contraire des parties. En effet, le traité est présumé contenir implici-
tement un droit de dénonciation ou de retrait, « à moins qu’il n’ y ait
indice d’une intention contraire » 538. La présomption doit être inver-
sée s’agissant des traités de paix ou de frontières par exemple ; mais
ce type de traités doit être tenu pour des exceptions à la règle du
droit implicite de dénonciation ou de retrait. Toute velléité de tirer
de ces cas particuliers et plutôt rares, en tout cas fort limités, des
conclusions générales quant aux intentions des parties touchant la
dénonciation des traités normatifs ou établissant des régimes objec-
tifs se heurte à la réalité contraire qui se dégage de la pratique.
N’est-ce pas significatif que d’autres conventions de ce type telles
que les Conventions de Genève de 1949 relatives à la protection
des victimes de guerre prévoient expressément un droit de dénon-
ciation ?
Sauf cas rares, rien ne peut donc empêcher la dénonciation ou le
retrait unilatéral d’une partie à un traité lorsque celui-ci est muet sur
la question. L’exercice du droit implicite de dénoncer le traité ou de
s’en retirer est soumis à une seule exigence que la CDI avait jugée
indispensable et que la Conférence de Vienne a entérinée : l’obligation
d’un préavis de durée raisonnable ; selon l’article 56, paragraphe 2,
de la Convention de 1969, l’Etat dénonciateur ou rétractant doit
notifier — sans doute au dépositaire bien que la Convention ne le
précise pas — douze mois à l’avance son intention de dénoncer le
traité ou de s’en retirer. Mais ce n’est là qu’une modalité proces-
suelle qui vise à éviter l’anarchie dans l’expression de la volonté des
Etats en la matière ; moyennant cela, rien ne pourra entraver la
volonté souveraine de l’Etat de mettre un terme à ses engagements
conventionnels.
Cette remise en cause par l’Etat de sa volonté initiale reflétée dans
le traité qu’il dénonce ou dont il se retire est souvent la conséquence
de circonstances, soit générales, soit particulières. Ces circonstances
peuvent résulter d’engagements nouveaux de l’Etat dans le cadre
d’un traité postérieur, voire d’une pratique subséquente, l’Etat vou-
lant, par la dénonciation ou le retrait, se libérer du piège de la
contradiction des engagements contraires ou successifs et incompa-
tibles. Mais la dénonciation ou le retrait peuvent être aussi la consé-

538. Annuaire CDI, vol. II, 1966, p. 76.


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La volonté de l’Etat en droit international 203

quence d’événements totalement extérieurs à l’Etat, sur lesquels il


n’a aucune prise, échappant donc totalement à sa volonté : c’est l’hy-
pothèse du « changement fondamental de circonstances » et de l’effet
de l’écoulement du temps sur les traités.

3) Divisibilité des dispositions d’un traité : volonté sélective ?


Par l’expression de son consentement à être lié l’Etat manifeste
son engagement vis-à-vis de son contenu normatif. Tout traité en
vigueur et opposable à un Etat doit être exécuté par celui-ci intégra-
lement et de bonne foi. Tel est le principe. Ce principe de la stabilité
des engagements conventionnels trouve écho dans les dispositions
des paragraphes 1 et 2 de l’article 44 de la Convention de Vienne de
1969 : le droit de dénonciation, de retrait ou de suspension de l’ap-
plication d’un traité
« ne peut être exercé qu’à l’égard de l’ensemble du traité, à
moins que ce dernier n’en dispose autrement ou que les parties
n’en conviennent autrement » ;
l’invocation d’une cause de nullité ou d’extinction d’un traité, de
retrait d’une des parties ou de suspension de l’application du traité
n’est possible « qu’à l’égard de l’ensemble du traité » ; sauf dans cer-
taines conditions prévues par le paragraphe 3 de l’article 44 (voir
infra) ou en cas de « violation substantielle » d’un traité bilatéral ou
d’un traité multilatéral dans les conditions fixées par l’article 60 de
la Convention.
Le principe de la stabilité des traités vise à éviter les frasques
d’une volonté capricieuse, choisissant selon ses intérêts du moment
l’application de telles dispositions d’un traité plutôt que telles autres,
et créant de ce fait une instabilité et une imprévisibilité juridiques
dans les relations entre les parties à un même traité. Mais si l’appli-
cation des traités « à la carte » est exclue, l’idée de divisibilité des
dispositions d’un traité dans le cadre de l’application de ce dernier a
été consacrée par la Convention de Vienne de 1969, dont le para-
graphe 3 de l’article 44 énonce les conditions. Une cause de nullité
ou d’extinction, de retrait ou de suspension de l’application d’un
traité peut être invoquée à l’égard d’une partie seulement du traité :
« Si la cause en question ne vise que certaines clauses déter-
minées, elle ne peut être invoquée qu’à l’égard de ces seules
clauses lorsque :
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204 Maurice Kamto

a) ces clauses sont séparables du reste du traité en ce qui


concerne leur exécution ;
b) il ressort du traité ou il est par ailleurs établi que l’accepta-
tion des clauses en question n’a pas constitué pour l’autre
partie ou pour les autres parties au traité une base essentielle
de leur consentement à être liées par le traité dans son
ensemble ; et
c) il n’est pas injuste de continuer à exécuter ce qui subsiste du
traité. »
Ces conditions sont cumulatives. Elles montrent bien que la divi-
sibilité des dispositions d’un traité reste une exception au demeurant
pas facile à réaliser. Et, de fait, la pratique n’est pas riche en la
matière. L’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigeria est l’un des rares cas où cette question a été
discutée abondamment par les parties sans pour autant que la Cour
internationale de Justice s’y soit penchée dans son arrêt. Elle se
borne à rappeler que le Nigeria a souligné que les dispositions des
articles XVIII à XXI de l’Accord germano-britannique du 11 mars
1913 fixant la frontière dans la région de Bakassi (presqu’île objet
du litige)
« n’ont jamais été mises en pratique et se trouvaient dépourvues
de validité pour divers motifs, même si les autres articles de
[cet accord] sont demeurés valides » 539.
En effet, dans son contre-mémoire ainsi que dans sa duplique, le
Nigeria s’est employé à soutenir cette thèse en forgeant à propos des
articles en question une terminologie qui n’évoque en rien les condi-
tions fixées par l’article 44, paragraphe 3, précité : l’accord de 1913
serait ainsi, en ce qui concerne ses dispositions relatives à Bakassi,
« ineffective » ou frappé d’une « limited substantive effectiveness »,
le Nigeria insistant pour que ledit accord soit considéré comme étant
« partially “ineffective”, rather than as being partially “invalid”. The
two terms are not synonymous. » 540 Considérant qu’il s’agit de
« defective provisions » 541, il a invoqué la « severability of defective
treaty provisions » 542.

539. Arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002, par. 201.


540. CIJ, duplique de la République fédérale du Nigeria, par. 1.80 et 1.82.
541. CIJ, contre-mémoire de la République fédérale du Nigeria, par. 8.55 ;
duplique de la République fédérale du Nigeria, par. 1.62.
542. Duplique de la République fédérale du Nigeria, précitée, par. 1.62.
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La volonté de l’Etat en droit international 205

Cet argument de la divisibilité des dispositions de l’accord de


1913 remettait en cause la volonté des auteurs dudit accord dont
aucune des dispositions n’avait fait l’objet de la moindre réserve.
Comment soutenir sérieusement que l’acceptation des dispositions
en question « was not an essential basis of German’s consent to be
bound by the treaty as a whole » 543 alors même que ce traité avait
pour seul objet de délimiter la frontière entre les possessions alle-
mande et britannique ? Un traité ayant un tel objet ne peut compor-
ter des dispositions « séparables » en sorte qu’il soit susceptible
d’exécution fractionnelle ou sélective, à moins que cela ne soit prévu
expressément dans le traité ; ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Un
traité de délimitation de la frontière est différent par son objet d’un
traité visant la réalisation d’un objectif général à l’instar d’un traité
de paix ou de coopération : la divisibilité des dispositions de ce der-
nier peut s’opérer facilement pour autant que ces dispositions impli-
quent des opérations détachables les unes des autres et dont l’exécu-
tion peut s’étaler dans le temps. Il en va différemment d’un traité de
délimitation d’une frontière : la frontière étant une ligne continue
basée sur les dispositions du traité, toute rupture dans cette conti-
nuité au motif d’une application sélective des dispositions en ques-
tion détruirait la ligne et rendrait inopérant l’ensemble du traité. La
divisibilité des dispositions du traité paraît inacceptable dans ce
contexte, parce qu’elle induit l’idée insoutenable de morcellement
d’une volonté granitique, ne supportant pas de fissure.
A vrai dire, ce sélectivisme dans l’application de l’accord de 1913
constituait pour le Nigeria un point d’aboutissement d’une démarche
dont le point de départ résidait dans le postulat selon lequel la
Grande-Bretagne n’avait pas le droit de transférer par les disposi-
tions litigieuses la souveraineté sur Bakassi à l’Allemagne puisque
cette souveraineté ne lui appartenait pas, mais aux « Kings and
Chiefs of Old Calabar ». Autrement dit, pour le Nigeria, la Grande-
Bretagne avait transféré ce qu’elle n’avait pas, en violation du prin-
cipe nemo dat quod non habet. La Cour a écarté cet argument, inva-
lidant par la même occasion la théorie de la « consolidation du titre
historique » que le défendeur avait essayé de valoriser comme consé-
quence de ce raisonnement 544.
Une telle thèse ne pouvait prospérer au regard du droit positif. Car

543. Duplique de la République fédérale du Nigeria, précitée, par. 1.71.


544. CIJ Recueil 2002, par. 200-209.
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206 Maurice Kamto

à supposer même établie, d’une part, l’existence d’un Old Calabar


souverain ayant contracté en tant qu’égal avec la Grande-Bretagne,
d’autre part, l’existence en droit international de la théorie de la
consolidation historique, la volonté de la République fédérale du
Nigeria, souverain depuis 1960, ne pouvait invalider les volontés
concordantes de l’Allemagne et de la Grande-Bretagne exprimées
dans l’accord de 1913 qu’au mépris ou en abstraction du principe de
l’uti possidetis 545.

B. Volonté fluctuante

Les événements et le temps peuvent entraîner des variations de la


volonté de l’Etat, non dans son expression mais dans ce qu’elle veut
signifier ; dans son objectif, ce à quoi elle se rapporte, disons, pour
faire simple, dans sa portée.

1) Rapport de la volonté de l’Etat aux événements affectant le traité

Il est des cas où l’Etat se trouve confronté à des situations qui ren-
dent impossible le respect de ses engagements conventionnels. De
telles situations peuvent avoir pour effet, soit de paralyser temporai-
rement la volonté de l’Etat entraînant la suspension du traité, soit
d’anéantir cette volonté, rendant par suite définitivement impossible
l’application du traité.
Il s’agit de situations où les règles du droit des traités, bien que
« chronologiquement et logiquement » 546 premières et primaires, ren-
contrent dans leurs effets sur la volonté de l’Etat dans les traités les
règles de la responsabilité qui sont temporellement et logiquement
secondes et secondaires ; l’impossibilité d’exécuter un traité conduit
logiquement à sa non-application : celle-ci peut consister soit en une
suspension ou en une extinction du traité (règle du droit des traités),
soit en une violation du traité sans conséquence juridique pour l’Etat
en raison des circonstances rendant impossible l’application du traité
(règle du droit de la responsabilité).
Ces situations sont globalement de trois ordres : celles qui relèvent
de l’article 61 de la Convention de Vienne de 1969, où se mêlent

545. Sur l’uti possidetis et la volonté de l’Etat, voir infra, sous-titre 2,


« Rapport de la volonté de l’Etat au temps affectant le traité ou un titre juri-
dique ».
546. Paul Reuter, Introduction au droit des traités, op. cit., p. 164.
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La volonté de l’Etat en droit international 207

causes d’inexécution prévues par le droit des traités et circonstances


excluant la responsabilité prévue par le droit de la responsabilité ;
celles qui sont spécifiques au droit de la responsabilité mais qui pro-
duisent néanmoins les mêmes effets sur les traités que les autres,
cependant que la volonté de l’Etat s’y comporte différemment, et
celles qui relèvent de l’article 62 de la Convention de 1969, qui traite
du changement fondamental de circonstances.

a) Impossibilité d’exécution : volonté anéantie


L’Etat peut se trouver en butte à une situation matérielle créant
une impossibilité physique d’exécuter ses engagements convention-
nels. Il s’agit d’une situation objective en tant qu’elle résulte « de la
disparition ou de la destruction définitive d’un objet indispensable à
l’exécution [du] traité » (article 61 de la Convention de 1969). Quand
bien même les parties au traité voudraient en pareille situation main-
tenir le traité en vie, elles ne le peuvent pas, en particulier si l’im-
possibilité est définitive. Le factuel fait échec au normatif et la
volonté de l’Etat n’y peut rien.
Cette situation rendant l’exécution impossible prévue par l’ar-
ticle 61 a des points communs avec le changement fondamental de cir-
constances (art. 62), au point qu’on peut avoir du mal à établir une
distinction nette entre les situations entrant dans l’un et l’autre cas.
En effet, les cas de survenance d’une situation rendant l’inexécution
impossible sont, par hypothèse, ceux où il y a eu un changement
fondamental dans les circonstances qui existaient lors de la conclu-
sion du traité.
Toutefois, s’il peut y avoir des cas marginaux où les deux cas peu-
vent s’imbriquer, il est admis, sur le plan juridique, qu’ils constituent
des motifs distincts de considérer qu’il a été mis fin à un traité et
qu’il convient par conséquent de les maintenir séparés. En effet, l’ar-
ticle 61 vise le cas où l’impossibilité d’exécuter un traité « résulte de
la disparition ou destruction définitives d’un objet indispensable à
l’exécution de ce traité ». L’article 62 vise quant à lui, de façon plus
large,
« [u]n changement fondamental de circonstances qui s’est
produit par rapport à celles qui existaient au moment de la
conclusion d’un traité et qui n’avaient pas été prévues par les
parties » ;
il va donc au-delà de l’hypothèse envisagée par l’article 61 et
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208 Maurice Kamto

englobe des situations autres que la « disparition ou [la] destruction


définitives d’un objet ». On ne peut écarter à cet égard, par principe,
qu’un changement radical de la ligne politique du gouvernement
d’un pays ne puisse être invoqué au titre de la clause rebus sic stan-
tibus. Par exemple, il y a lieu de considérer qu’un tel changement
radical pourrait rendre inacceptable l’idée de continuer d’appliquer
le traité, pour autant que les conditions précises énoncées à l’ar-
ticle 62 de la Convention de Vienne de 1969 sont réunies.
L’hypothèse de l’article 61 et celle de l’article 62 obéissent cepen-
dant à une même démarche du point de vue de la théorie de la
volonté de l’Etat dans son œuvre en droit des traités. On pourrait
dire, prima facie, que, dans un cas comme dans l’autre, une fois éta-
bli le motif pour lequel il est mis fin au traité, celui-ci produit de
plein droit son effet sur la validité du traité. Ce serait la survenance
du fait même ou l’apparition du motif prévu qui entraînerait automa-
tiquement, par elle-même, la suspension ou l’extinction du traité.
C’est cette considération qui suggère l’idée de remise en cause
« involontaire » du traité ; d’une modification qui s’opérerait en
quelque sorte sans la volonté de l’Etat, ou bien sans une autre mani-
festation nouvelle de sa volonté distincte de celle qui s’est exprimée
au moment de la conclusion du traité à travers le consentement à la
règle énonçant les motifs pour lesquels il peut être mis fin au traité.
A première vue, on pourrait croire que cette approche écarte le
risque d’affirmations arbitraires par l’une ou l’autre partie d’une pré-
tendue impossibilité d’exécution comme simple prétexte pour répu-
dier le traité ; car il apparaît suivant cette façon d’envisager la ques-
tion que c’est le fait matériel et non pas la volonté unilatérale de
l’Etat qu’induirait une éventuelle décision de sa part qui abroge le
traité.
Il est à considérer cependant que le fait tout seul ne peut pas en
l’occurrence abroger le traité. Dans la mesure où l’on est dans le
domaine des actes juridiques, actes volontaires par essence, seuls
d’autres actes de volonté peuvent les abroger. D’où la pertinence de
l’énonciation des deux règles contenues dans les articles 61 et 62
sous la forme non pas de dispositions qui mettraient « automatique-
ment » fin au traité, mais de dispositions habilitant les parties à
« invoquer » l’impossibilité d’exécution comme motif de mettre fin
au traité 547.

547. P. Reuter, op. cit., p. 82.


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La volonté de l’Etat en droit international 209

La CDI avait illustré la situation prévue par l’article 61 de la


Convention de Vienne de 1969 dans son rapport final sur le droit des
traités par les exemples suivants : la submersion d’une île, l’assèche-
ment d’un fleuve, la destruction d’un barrage ou d’une installation
hydroélectrique indispensable à l’exécution du traité. La force
majeure 548, qui constitue une circonstance excluant la responsabilité,
entre dans le cadre de cet article. C’est bien ce que pensait la CDI
lorsqu’elle a élaboré ce qui allait devenir l’article 61 : elle a consi-
déré que la force majeure était une circonstance excluant l’illicéité
au regard de l’exécution d’un traité, de même que la survenance
d’une situation rendant l’exécution d’un traité impossible était un
motif pour mettre fin au traité 549. Telle est l’opinion qui prévalut
également à la Conférence de Vienne sur le droit des traités 550 où
ne fut pas retenue la proposition tendant à élargir la portée de l’ar-
ticle 61 au point d’y inclure des cas tels que l’impossibilité d’effec-
tuer certains paiements en raison des difficultés financières graves de
l’Etat 551.
Ce point de contact entre la théorie des traités et celle de la res-
ponsabilité consiste en ce que la théorie de la force majeure repose,
comme celle de l’impossibilité de l’exécution, sur la passivité totale
d’une volonté subissante face à des événements physiques, naturels
ou résultant d’une activité humaine ou d’une combinaison des
deux 552, dont les caractères sont l’irrésistibilité, l’imprévisibilité et
l’extériorité 553.
On invoque généralement la force majeure pour justifier une
conduite involontaire ou à tout le moins non intentionnelle 554. La
situation visée par l’article 61 de la Convention de 1969 comme

548. L’« événement fortuit » qui était associé à la « force majeure » dans les
premiers projets d’articles sur la responsabilité des Etats a été abandonné par la
CDI dans la version finale de son projet d’article en raison de la difficulté inso-
luble de distinguer les deux notions ainsi que la Commission l’avait déjà relevé
dans le commentaire sous l’article 31 (« Force majeure et événement fortuit »)
de la première partie de son projet d’articles adoptés en première lecture (voir
Annuaire CDI, 1979, vol. II (deuxième partie), pp. 122-133.
549. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 2.
550. Voir Documents officiels de la Conférence des Nations Unies sur le droit
des traités, doc. A/CONF. 39/14, p. 197, par. 531 a.
^
551. Voir affaire du Projet Gabcíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), arrêt
du 25 septembre 1997, CIJ Recueil 1997, p. 63, par. 102.
552. Voir Rapport de la CDI, cinquante-troisième session, Documents offi-
ciels, supplément no 10 (A/56/10), 2001, commentaire sur l’article 23, p. 196.
553. P. Reuter, op. cit., p. 165.
554. Annuaire CDI, 1979, vol. II (deuxième partie), pp. 122-133.
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210 Maurice Kamto

celle qualifiée de force majeure amènent l’Etat à se conduire d’une


manière contraire ou non conforme à l’obligation à laquelle il est
tenu. Il le fait, en principe, contre son gré, par la force des choses. En
effet, comme l’a noté Paul Reuter, « la volonté d’une partie ne peut
que subir la force majeure, sinon celle-ci ne serait pas » 555.

b) Difficultés sérieuses d’exécution : volonté éprouvée

A la différence de la force majeure, la détresse et l’état de néces-


sité consistent en des difficultés sérieuses d’exécution d’un traité et
non pas en une impossibilité d’exécution, celle-ci fût-elle temporaire
(suspension) ou définitive (extinction). Bien entendu, la détresse et
l’état de nécessité sont deux notions différentes et leur rapproche-
ment ici tient seulement à la similitude de l’action de la volonté dans
les deux situations.
La détresse 556 désigne le cas où un individu dont les actes sont
attribuables à l’Etat se trouve dans une situation de péril, soit per-
sonnellement, soit à travers des personnes dont il a la charge de la
protection. L’état de nécessité 557 désigne quant à lui les situations
exceptionnelles où l’inexécution momentanée constitue le seul
moyen pour un Etat de sauvegarder un intérêt essentiel menacé par
un péril grave et imminent. A la différence de la détresse, l’Etat de
nécessité ne réside pas dans un péril pour la vie des personnes qu’un
agent de l’Etat a la charge de protéger, mais dans un péril grave
menaçant soit les intérêts essentiels de l’Etat, soit ceux de la com-
munauté internationale dans son ensemble.
En revanche, les deux situations se distinguent de la force majeure
en ce que la détresse comme la nécessité ne concernent pas un com-
portement involontaire ou contraint 558. Face à un conflit insoluble
entre un intérêt vital (détresse) ou essentiel (état de nécessité) et une
obligation internationale, l’agent de l’Etat invoquant la détresse ou
l’Etat invoquant la nécessité doit choisir. En fait, la marge de
manœuvre de l’un ou de l’autre est quasi nulle, la solution étant
presque dictée d’avance par les événements. Mais, théoriquement, le
principe du choix existe : il existe incontestablement un élément de

555. P. Reuter, Introduction au droit des traités, op. cit., p. 166, par. 286.
556. Article 24 des « Articles sur la Responsabilité de l’Etat pour fait interna-
tionalement illicite ».
557. Article 25 des mêmes « Articles... »
558. Voir Rapport de la CDI, 2001, op. cit., p. 208.
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La volonté de l’Etat en droit international 211

volonté dans la décision de l’agent de l’Etat ou de l’Etat lui-même


d’agir dans ces situations-là d’une manière contraire aux exigences
du droit international. La nature volontaire de l’acte de sauvetage en
cas de détresse, ou de préservation d’intérêts essentiels en cas de
nécessité, n’est pas douteuse.
Encore convient-il de relever que dans le cas de la détresse la
latitude du choix de la volonté est quasi inexistante contrairement
au cas de la nécessité où la notion d’« intérêt essentiel » ouvre la voie
à une marge d’appréciation que n’autorise pas l’impératif de sur-
vie physique des personnes en danger de mort. Cette différence du
degré de la contrainte sur la volonté de l’Etat est accentuée par la
relativité temporelle de l’imminence d’un péril, fût-il grave. Comme
^
l’a dit la Cour dans l’affaire du Projet Gabcícovo-Nagymaros, rien
n’exclut
« qu’un « péril » qui s’inscrivait dans le long terme puisse être
tenu pour « imminent » dès lors qu’il serait établi, au moment
considéré, que la réalisation de ce péril, pour lointaine qu’elle
soit, n’en serait pas moins certaine et inévitable » 559.
Reste que l’appréciation du moment de la survenance effective du
péril, même inévitable, laisse à l’Etat une marge de manœuvre qu’il
n’a point dans le cas de détresse. Le pouvoir de vouloir de l’Etat est
ici plus grand. Le juge appelé à statuer sur la nécessité a lui aussi,
conséquemment, une marge d’appréciation plus grande des faits et
du temps de l’action de l’Etat : on peut avoir la certitude qu’une
catastrophe écologique se produira dans cinquante ans si tels com-
portements entraînant une violation des dispositions de tel traité ne
sont pas adoptés par tels Etats parties concernés ; mais ces compor-
tements doivent-ils être adoptés nécessairement maintenant ou peu-
vent-ils attendre encore cinq ou dix ans ? Ici, comme en cas de
détresse la volonté est mise à l’épreuve, mais le temps du délibéré
est relativement plus étendu.

c) Changement fondamental de circonstances : rébellion de la


volonté

L’article 62 de la Convention de Vienne de 1969 consacre l’idée


qu’à certaines conditions précises une modification des données qui

559. Arrêt du 25 septembre 1997, CIJ Recueil 1997, p. 42, par. 54.
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212 Maurice Kamto

ont présidé à l’élaboration d’un traité autorise une des parties à en


demander l’extinction ou la suspension. C’est une règle logique qui
a trouvé écho dans la pratique des Etats. Ainsi, comme le montre le
Dictionnaire de droit international public 560, peut-on dégager une
telle norme par exemple de l’article 7 de l’Accord d’Oslo du 29 avril
1948 relatif aux paiements, du point 2 du premier protocole à l’Ac-
cord de commerce de Tokyo du 8 octobre 1960 entre le Japon, les
Pays-Bas et l’Union des Etats du Benelux, l’Accord de Rabat du
1er mars 1957 entre le Royaume-Uni et le Maroc ou encore
l’échange de notes de Paris du 21 décembre 1951 entre la France et
l’Italie relativement au Traité de paix de 1947.
L’idée est que, si les circonstances au vu desquelles les parties à
un traité ont consenti à s’obliger venaient à se modifier de façon telle
que les données sur la base desquelles les Etats ont contracté se trou-
vent bouleversées, la partie qui subit le fardeau de ce bouleversement
doit pouvoir être déliée de son engagement. La partie en question
peut donc invoquer une exception de non-concordance entre les don-
nées factuelles ou circonstancielles et l’engagement initial contenu
dans le consentement au traité.
La CDI avait envisagé le « changement fondamental de circons-
tances » dans l’article 59 de son projet d’articles sur le droit des trai-
tés, uniquement comme un cas d’extinction ou de retrait et non pas
comme un motif de suspendre l’application d’un traité. Approuvant
une proposition du Canada 561 et de la Finlande 562, la Commission
plénière de la Conférence de Vienne avait décidé d’étendre cette dis-
position à la suspension 563. Le changement fondamental de circons-
tances comme motif d’extinction du traité est bien établi en droit
coutumier 564, comme l’atteste la pratique des Etats 565 autant que la
jurisprudence nationale 566 et internationale. Après que la CPJI eut

560. Dictionnaire de droit international public, pp. 165-166.


561. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L.320.
562. Voir doc. A/CONF.39/C.1/L. 333.
563. Voir CNUDI, Vienne, 26 mars-24 mai 1968, Première session, Documents
officiels, op. cit., p. 522.
564. Voir Evan Bogaert, « Le sens de la clause rebus sic stantibus dans le
droit des gens actuels », RGDIP, 1966, pp. 49-74.
565. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, op. cit., p. 83.
566. En effet, des juridictions nationales ont estimé dans diverses affaires que
le principe était admissible en droit international bien que, au regard des cir-
constances de la cause, elles n’aient pas eu à retenir son application ; voir les
exemples cités par la CDI dans la note no 253 sous son commentaire à l’ar-
ticle 59 du projet d’articles sur le droit des traités. Ces exemples sont tirés de la
jurisprudence des tribunaux américains et suisses.
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La volonté de l’Etat en droit international 213

abordé la notion dans diverses affaires 567 sans se prononcer claire-


ment sur son statut en droit international, la CIJ, faisant suite à l’ar-
ticle 62 de la Convention de Vienne de 1969, souligne l’existence du
principe en droit des gens. Selon la Cour :
« Le droit international admet que, si un changement fonda-
mental des circonstances qui ont incité les parties à accepter un
traité transforme radicalement la portée des obligations impo-
sées par celui-ci, la partie lésée de ce fait peut, à certaines
conditions, en prendre argument pour invoquer la caducité ou la
suspension du traité. » 568
Contrairement à ce qu’ont soutenu certains gouvernements dans
des affaires portées devant la juridiction internationale, le principe
rebus sic stantibus ne peut s’entendre comme excluant la dénoncia-
tion unilatérale des traités 569. Dire qu’il ne peut opérer que lorsque
le changement de circonstances aura été reconnu par un acte faisant
droit entre les deux Etats intéressés, en l’occurrence un accord ou
une sentence du juge international compétent, c’est subordonner à la
volonté d’un autre Etat le droit pour une partie, sur qui les stipula-
tions d’un traité font peser des obligations trop onéreuses par suite
d’un changement fondamental de circonstances, de se libérer de ce
qui constitue désormais un fardeau. Dans son commentaire sous l’ar-
ticle 59 de son projet d’articles, devenu l’article 62 de la Convention
de Vienne de 1969, la CDI notait à cet égard :
« Si l’autre partie s’obstine à refuser tout changement, le fait
que le droit international ne reconnaisse pas d’autres moyens
licites de mettre fin au traité ou de le modifier que la conclu-
sion d’un nouvel accord entre les mêmes parties pourrait com-
promettre gravement les relations entre les Etats intéressés, et
l’Etat mécontent pourrait finalement se voir amené à recourir à
des actes étrangers au droit. » 570

567. Voir affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex,


arrêt du 7 juin 1932, CPJI série A/B no 46, pp. 156-158 ; affaire des Décrets
de nationalité, avis consultatif du 7 février 1923, CPJI série C no 2, pp. 187-
188 ; affaire de la Dénonciation du traité sino-belge du 2 novembre 1865, CPJI
série B no 16, I, p. 52.
568. Compétence en matière de pêcheries (Irlande c. Islande), arrêt du 2 fé-
vrier 1973, CIJ Recueil 1973, p. 18, par. 36.
569. Voir la position de la Belgique dans l’affaire de la Dénonciation du traité
sino-belge du 2 novembre 1865, et celle de la France dans l’affaire des Zones
franches.
570. Annuaire CDI, 1966, vol. II, op. cit., p. 84.
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214 Maurice Kamto

Alors que le principe omni conventio intelligitur rebus sic stanti-


bus avait toujours été présenté sous la forme d’une clause tacite,
implicite à tout traité « perpétuel », entendu un traité ne comportant
aucune disposition réglant la manière dont il peut prendre fin, sa
codification en fait une règle de droit objective en vertu de laquelle,
« pour des raisons d’équité et de justice », une partie peut, sous cer-
taines conditions, l’invoquer comme motif pour mettre fin à un traité
prétendu périmé. Dans le fond, même si le motif invocable est exté-
rieur à l’Etat qui le subit de plein fouet, c’est encore la volonté de
l’Etat qui opère en définitive pour transformer, en un motif juridique
de retrait ou de terminaison d’un traité, les éléments factuels, cir-
constances nouvelles profondément différentes de celles qui exis-
taient au moment de la conclusion du traité et qui avaient constitué
une base essentielle de leur consentement à être lié. L’acte juridique
en question est un acte unilatéral de l’Etat qui invoque le change-
ment fondamental de circonstances. Faut-il encore, pour qu’il pro-
duise ses effets juridiques, que l’Etat en question suive la procédure
prévue par l’article 65 de la Convention de 1969 concernant la nul-
lité d’un traité, son extinction, le retrait ou la suspension. La sécurité
des traités et des relations juridiques entre les Etats en dépend. Les
garanties offertes par ces dispositions de procédure écartent le risque
d’une application arbitraire du principe.
En effet, ce n’est pas tout changement de circonstances qui peut
être invoqué pour répudier un traité. Etant donné qu’un changement
fondamental de circonstances, lorsqu’il est constaté, entraîne des
conséquences juridiques importantes, en l’occurrence la suspension
d’un traité, le changement doit consister en un bouleversement à la
fois « qualitatif » : il doit toucher « une base essentielle du consente-
ment des parties à être liées par le traité » (art. 62, al. a)) ; et « quan-
titatif » : il doit « transformer radicalement la portée des obligations
qui restent à exécuter en vertu du traité » (art. 62, al. b)). En
d’autres termes, comme l’a précisé P. Reuter, sur le plan théorique le
changement doit atteindre « la cause de l’obligation » et détruire
« l’équilibre contractuel » 571. C’est en ce sens qu’il faut comprendre
les propos de la CIJ lorsqu’elle a précisé, dans son arrêt du 2 février
1973 précité, que
« les changements de circonstances qui doivent être considérés

571. Voir P. Reuter, Introduction au droit des traités, 3e éd., Paris, PUF, 1985,
p. 167.
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La volonté de l’Etat en droit international 215

comme fondamentaux ou vitaux sont ceux qui mettent en péril


l’existence présente ou l’avenir de l’une des parties » 572.
Et après avoir rappelé les dispositions de l’article 62, alinéa b), pré-
cité, elle ajoute que le changement « doit avoir rendu plus lourdes »
les obligations à exécuter, « de sorte que leur exécution devienne
essentiellement différente » de celles qui restent à exécuter 573.
Si dans les deux affaires (Compétence en matière de pêcheries ;
^
Projet Gabcícovo-Nagymaros) où elle a été appelée à apprécier s’il y
avait eu changement fondamental de circonstances la CIJ a écarté à
juste titre les prétentions fondées sur cet argument, la Cour de justice
des Communautés européennes (CJCE) a, quant à elle, retenu un tel
argument dans l’affaire A. Racke GmbH 574. Se laissant guider par les
règles codifiées par l’article 62 de la Convention de Vienne de 1969,
elle a admis que la dissolution de l’ex-Yougoslavie et la situation de
guerre prévalant dans la région constituaient un changement fonda-
mental de circonstances justifiant la suspension d’un accord de
coopération entre le Conseil de l’Europe et l’ex-Yougoslavie.
Le statut normatif de la règle induite par cette notion de change-
ment fondamental de circonstances est appréhendé de façon discu-
table en doctrine. On partira de la question suivante : existe-t-il en
droit international une règle générale selon laquelle un changement
(fondamental) de circonstances par rapport à celles qui prévalaient
au moment de la conclusion d’un accord international peut entraîner
son extinction ou sa suspension ?
Un certain nombre d’auteurs répondent à cette question par l’af-
firmative. Certains estiment même qu’il s’agit d’un « principe »
considéré comme « certain », que « [n]ul ne conteste » 575. Seul son
fondement donnerait lieu à des divergences d’opinions. Ainsi, pour
certains auteurs il s’agirait d’une « clause tacite », ou implicite,
d’après laquelle l’accord international ne demeure obligatoire
qu’aussi longtemps que les choses restent en l’état. Cette clause
serait contenue dans la règle omnis conventio intelligitur rebus sic
stantibus, déjà rappelée. Pour d’autres auteurs, en l’occurrence ceux
pour qui le droit repose sur les nécessités sociales, la clause rebus sic
stantibus exprime une règle objective : l’idée est que dès lors que

572. CIJ Recueil 1973, p. 19, par. 38.


573. Ibid., p. 21, par. 43.
574. Aff. C-162/96, 16 juin 1998, Rec., I-3655.
575. Voir P. Daillier et A. Pellet (Nguyen Quoc Dinh), Droit international
public, 7e éd., Paris, LGDJ, p. 314, par. 203.
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216 Maurice Kamto

disparaissent les circonstances qui ont fait naître le traité, le contenu


de celui-ci ne concorde plus avec les réalités sociales nouvelles qu’il
ne peut plus régir ; la norme est en déphasage avec son objet et
devient par conséquent obsolète, inopérante.
L’idée qui est à la base de tels raisonnements est évidemment
incontestable ; la règle qui s’en est dégagée aussi. Mais le position-
nement de cette règle dans le complexe des normes régissant les trai-
tés est contestable. L’affirmation selon laquelle la règle omnis
conventio... est « le principe » est inexacte au regard du droit des trai-
tés tel que codifié par la Convention de Vienne de 1969. A la lumière
de l’article 62 de la Convention, il s’agit plutôt d’une exception ou
d’une norme dérogatoire à un principe. La règle omnis conventio...
régissait en droit romain les contrats entre personnes privées sur la
base de l’idée que le contrat est la loi entre les parties et aucune de
celles-ci ne peut être tenue par les obligations contractuelles en cas
de rupture de concordance entre le contenu du contrat et les circons-
tances ayant présidé à sa signature.
Cette règle ne peut être transposée mécaniquement dans l’ordre
juridique international : alors que dans l’ordre juridique interne où se
conclut et où opère le contrat ce sont les règles étatiques (législatives
et réglementaires) qui forment le socle et l’ossature de l’ordre juri-
dique, dans l’ordre juridique international ce sont les traités qui
structurent l’ordre juridique dont ils constituent en même temps l’es-
sentiel du tissu normatif. Dans l’ordre interne la loi réglemente et
stabilise l’univers contractuel ; dans l’ordre international le droit est
pour l’essentiel autonormé, en ce sens qu’il est créé par ceux-là
mêmes à qui il s’applique, sans aucune autre instance de volonté que
ces créateurs-destinataires. La nécessité de la stabilité du droit au-
delà des contingences est fondamentale. C’est ce que traduit l’ar-
ticle 62 de la Convention de 1969 dont le chapeau du paragraphe 1
pose le principe d’exclusion de l’invocation d’un changement fonda-
mental de circonstances « comme motif pour mettre fin au traité ou
pour s’en retirer ». Le caractère dérogatoire voire exceptionnel de rebus
sic stantibus est traduit par la formule « à moins que » qui précède
les deux conditions cumulatives auxquelles cette clause peut opérer :
que les circonstances invoquées aient constitué « une base essentielle
du consentement des parties à être liées par le traité » ; et que le
changement invoqué n’ait pas pour effet de « transformer radicale-
ment la nature des obligations qui restent à exécuter en vertu du
traité ».
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La volonté de l’Etat en droit international 217

Au demeurant, l’invocation du changement fondamental de cir-


constances est même exclue lorsqu’il s’agit d’un traité établissant
une frontière, comme l’a rappelé la CIJ dans l’affaire du Plateau
continental de la mer Egée (Grèce c. Turquie) 576 ; ou si le change-
ment fondamental résulte d’une violation, par la partie qui l’invoque,
soit d’une obligation du traité, soit de toute autre obligation interna-
tionale à l’égard de toute autre partie au traité. C’est dire à quel point
omnis conventio... ne peut se concevoir en droit international que
comme l’énoncé d’une exception au principe de la stabilité des trai-
tés. La CIJ a confirmé cette manière d’envisager la règle dans son ^
arrêt du 25 septembre 1997 dans l’affaire du Projet Gabcícovo-
Nagymaros en rappelant
« que la stabilité des relations conventionnelles exige que le
moyen tiré d’un changement fondamental de circonstances ne
trouve à s’appliquer que dans des cas exceptionnels » 577.
A la lumière des développements qui précèdent, il y a lieu de
résumer le rapport de la volonté de l’Etat à un changement fonda-
mental de circonstances de la manière suivante.
D’un point de vue théorique, la transformation radicale de la por-
tée des obligations restant à exécuter par le changement fondamental
intervenu constitue une modification de la volonté première de
l’Etat : lorsque l’Etat s’engage — et il le fait à travers l’expression de
son consentement volontaire —, c’est après le délibéré qui lui per-
met de circonscrire la portée de son engagement ; celui-ci ne tient et
ne lie l’Etat que pour autant qu’il ne signifie pas autre chose que ce
que l’Etat a voulu, la règle fondamentale en droit des traités étant
que les normes conventionnelles sont ce que veulent ou ont voulu les
parties.
Ainsi donc, parce que la volonté de l’Etat trouve dans le fait du
changement fondamental de circonstances les raisons de sa mise en
mouvement, elle est conditionnée par ce fait même : c’est la surve-
nance du fait qui justifie sa manifestation, et c’est la nature du fait,
son ampleur et son impact sur le traité qui permettent à l’Etat de
dénoncer le traité, de s’en retirer ou d’y mettre fin. La médiation de
la volonté de l’Etat entre le fait matériel qu’est le changement fon-

576. Arrêt du 9 décembre 1978, CIJ Recueil 1978, p. 85, par. 36.
577. Pour une analyse allant dans ce sens, voir P. Reuter, Introduction au
droit des traités, op. cit., p. 168, par. 292.
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218 Maurice Kamto

damental de circonstances et le retrait, la suspension ou l’extinction


qui sont des actes juridiques se fait à travers l’invocation. C’est par
cette notion d’invocation que la volonté de l’Etat intervient pour
transformer le fait en un motif conduisant à un acte juridique. Car
dès lors qu’on a écarté l’effet de plein droit du changement fonda-
mental de circonstances, celui-ci reste une donnée factuelle tant que
l’Etat ne l’invoque pas. Autrement dit, la volonté de l’Etat n’opère
pas dans cette hypothèse avec la même liberté que lorsqu’elle se
déploie dans un contexte où elle est guidée par la politique juridique
de l’Etat dans les traités et non pas par les circonstances factuelles
dont la pertinence doit être appréciée par les autres Etats voire par
une instance juridictionnelle.
D’un point de vue concret, c’est la partie qui n’en veut pas du far-
deau créé par le changement fondamental de circonstances et dépas-
sant le déséquilibre auquel on doit raisonnablement s’attendre, ou de
la modification de l’objet, du contexte voire de la consistance des
parties au traité, qui exprime une volonté nouvelle par une décision
prise en général unilatéralement 578. Cette volonté nouvelle ne vise
pas la création d’une nouvelle norme, mais la suspension de la
norme existante et par suite de la volonté initiale.
En définitive, en agissant sur l’acte, c’est assurément sur la
volonté de l’auteur ou des auteurs de l’acte qu’agit le changement
fondamental de circonstances. Là réside le vrai fondement de la
règle omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus.

2) Rapport de la volonté de l’Etat au temps affectant le traité ou un


titre juridique

a) Droit intertemporel

Le droit des traités accorde, on le sait, une importance fondamen-


tale à « l’expression par l’Etat de son consentement à être lié ». Cette
expression de caractère phénoménologique signifie que l’Etat mani-
feste à un moment donné sa volonté d’être tenu par l’instrument juri-
dique en question autant du reste que par son contenu normatif.
C’est une photographie du réel juridique en un temps donné, dont le
cliché demeurera aussi longtemps que les parties ne l’auront pas
remplacé ou détruit. Mais rien ne garantit que les images captées en

578. Voir J. Combacau, Le droit des traités, op. cit., p. 118.


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La volonté de l’Etat en droit international 219

un temps T1 seront les mêmes ou, plus exactement, auront la même


résolution technique en un temps Tn. On peut donc poser la ques-
tion : l’expression du consentement à être lié par quoi ? Assurément
par les deux à la fois : l’acte et la norme. Mais si la volonté exprimée
dans l’acte demeure immuable, il n’en est pas ainsi nécessairement
de celle exprimée dans les normes contenues dans cet acte. La dis-
tinction classique entre l’acte et la norme 579, l’instrumentum et le
negotium est utile en l’occurrence. Il y a comme un dédoublement de
la volonté de l’Etat qui éclate entre l’acte formel et le droit substan-
tiel ou matériel. A l’invariance de l’acte s’oppose la dynamique de la
norme.
D’une certaine manière la volonté de l’Etat lui échappe presque
toujours s’agissant du negotium : entre l’instantané du consentement
à être lié qui est figé dans la signature ou la ratification et le destin
propre du traité international livré à la merci du temps, la volonté
initiale peut subir — et subit souvent — des évolutions sur les-
quelles l’Etat n’a plus un contrôle absolu, tant il est vrai que ces évo-
lutions ne sont mises en évidence généralement qu’à l’occasion et
par le moyen de l’interprétation.
La doctrine dite du droit intertemporel a contribué à cet égard de
manière remarquable à la mise en évidence de la flexibilité et de
l’adaptabilité du traité-norme (par distinction avec le traité-acte) 580.
Le traité-acte est inoxydable et tient aussi longtemps que tient la
volonté originaire des Etats parties. Il n’en va pas de même du com-
plexe des normes qu’il couvre de son enveloppe formelle. Le prin-
cipe pacta sunt servanda essaie à cet égard de figer quelque chose de
variant, de changeant. Toute norme juridique est une projection inter-
temporelle : projection de la volonté dans l’avenir sur la base du pré-
supposé normatif que la règle supportera l’épreuve du temps et
réglera efficacement demain ce qu’on imagine aujourd’hui. L’intérêt
de la doctrine du droit intertemporel c’est d’essayer de prendre en
compte cette réalité et de fournir des réponses à la question de savoir

579. Voir Paul Reuter, « Le traité international, acte et norme », Archives de


philosophie du droit, t. 32, Le droit international, Sirey, 1987, pp. 112 et 115.
580. Distinction esquissée par Hans Kelsen, « Contribution à la théorie du
traité international », Hans Kelsen. Ecrits français de droit international (textes
rassemblés par Charles Leben), Paris, PUF (coll. Doctrine juridique), 2001,
p. 122 ; développée par Paul Reuter : « Le traité international, acte et norme », Le
développement de l’ordre juridique international. Ecrits de droit international,
Paris, Economica, 1995, pp. 331-339 ; et approfondie notamment par Florence
Poirat, Les rapports de l’acte et de la norme juridique dans le droit des traités
internationaux, thèse, Droit, Paris II, 1997.
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220 Maurice Kamto

à quel moment doit-on se situer pour déterminer la volonté des par-


ties : le moment pertinent est-il celui où la norme a été créée ou bien
celui de son application ?
Selon l’Institut du droit international, sauf indication contraire,
« le domaine d’application dans le temps d’une norme de droit
international public est déterminé conformément au principe
général de droit, d’après lequel tout fait, tout acte ou toute
situation doivent être appréciés à la lumière des règles de droit
qui en sont contemporaines » 581.
L’Institut a opté ce disant pour le gel du contenu de la volonté à
l’époque de la manifestation de celle-ci. Sur cette volonté figée le
temps n’a point de prise ni d’effet. Les normes qu’elle exprime n’an-
ticipent pas l’avenir ni ne se projettent dans le futur 582. Cette volonté
parle au passé et dans le passé, elle n’est pas dans l’éternel présent
qu’autorise une adaptation postérieure à son expression.
La résolution de l’Institut de droit international reprenait presque
à la lettre un passage de la sentence de Max Huber dans l’affaire
de l’Ile de Palmas ; mais elle n’en a reproduit qu’une partie ; car si
l’arbitre unique suisse a expliqué en effet
« [qu’]un acte doit être apprécié à la lumière du droit de
l’époque, et non à celui du droit en vigueur au moment où
s’élève ou doit être réglé le différend relatif à cet acte » 583,
il a souligné peu après dans la même sentence, suivant une subtile
distinction entre création des droits et leur existence durable :
« Le même principe qui soumet un acte créateur de droit au
droit en vigueur au moment où naît le droit exige que l’exis-
tence de ce droit, en d’autres termes sa manifestation continue,
suive les conditions requises par l’évolution du droit. » 584

581. Voir article 1 de la résolution de l’Institut de droit international du


10 août 1975 sur le « problème du droit intertemporel en droit international
public », Annuaire de l’IDI, 1973, p. 536.
582. En effet, on est dans cette hypothèse en situation d’anticipation ou de
projection dans le temps à venir plutôt que dans la rétroactivité ou la non-rétro-
activité, comme on a pu l’écrire : voir Edwards McWhinney, « The Fine Dimension
in International Law, Historical Relativism and International Law », Etudes de
droit international en l’honneur du juge Mamfred Lachs, Martinus Nijhoff
Publishers, La Haye, 1984, p. 197.
583. Affaire de l’Ile Palmas (Pays-Bas c. Etats-Unis), RSA, vol. II, p. 831.
584. Ibid.
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La volonté de l’Etat en droit international 221

La doctrine du droit intertemporel qui exerce une « fonction des-


criptive et non prescriptive » 585 essaie de saisir la mutation du droit
dans le temps ; mutation du droit formalisé dans l’acte et donc de la
volonté. Celle-ci échappe à son possesseur et se laisse refaçonner à
la fois par la réalité factuelle changeante et le temps qui met la dis-
tance entre cette réalité et la volonté initiale. L’incertitude d’un futur
essentiellement imprévisible et complexe déstabilise la volonté et
place l’Etat dans l’incertitude de l’interprétation de sa volonté d’hier
à la lumière des réalités d’aujourd’hui. Cette volonté réinterprétée
est une réinvention, une création nouvelle du droit qui peut perdre
l’Etat au regard de sa volonté originaire. Cela vaut pour tous les
types de normes juridiques internationales. Le temps du traité n’est
pas plus maîtrisable que celui des autres types de normes. Le traité
n’est pas à l’abri de l’œuvre du temps sur la volonté de l’Etat. Si
la promesse engage le futur 586, il en va de même du traité, certes pas
de la même manière. La promesse est anticipation annoncée sur
demain ; le traité est déclaration de volontés concordantes sur le pré-
sent, mais que le temps peut transformer en volontés nouvelles. La
survie du traité dans le temps est en effet assurée par la possibilité de
réadaptation selon les évolutions juridiques ou factuelles. C’est cette
réadaptation qui assure l’endurance de la norme dans le temps à la
faveur de l’interprétation évolutive. Celle-ci permet, en s’appuyant
sur les techniques de renvoi mobile 587 et d’ouverture du texte,
l’adaptation de la norme dans le temps avec la volonté initiale des
parties contractantes 588.
Il convient de considérer de plus près ces propositions : la volonté-
acte est un instantané et ceci est vrai en particulier de l’acte conven-
tionnel,
« l’objet de l’acte étant immédiatement réalisé par une opéra-
tion de confection qui l’enferme tout entier, sans aucun passage
du temps » 589.

585. Théodore Georgopoulos, « Le droit intertemporel et les dispositions


conventionnelles évolutives. — Quelle thérapie contre la vieillesse des traités ? »,
RGDIP, t. CVIII, 2004, p. 128.
586. Voir François Ost, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, pp. 165 ss.
587. Sur le « renvoi mobile », voir J.-P. Bergel, « Vices et vertus de la légis-
lation par référence », Revue de la recherche juridique, 2001, pp. 1209 ss. ;
N. Molfessis, « Le renvoi d’un texte à un autre », même revue, 1997, pp. 1193 ss. ;
Mathias Forteau, « Les renvois inter-conventionnels », AFDI, 2003.
588. T. Georgopoulos, article préc., pp. 132-134.
589. Jean Combacau, « L’écoulement du temps », Le droit international et le
temps, colloque de Paris de la SFDI, Paris, Pedone, 2001, p. 82.
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222 Maurice Kamto

Peu importe la chaîne des opérations qui entrent dans l’élaboration


de l’acte et qui renvoient elles-mêmes à un enchaînement des ins-
tants successifs, des séquences du temps de l’ouvrage de l’acte.
L’acte lui-même, en tant que résultat effectif d’une procédure ou
d’une succession d’opérations est l’« instant unique » 590 de manifes-
tation de la volonté que l’on nomme expression du consentement à
être lié.
La question fondamentale que soulève la doctrine du droit inter-
temporel est celle de savoir ce qui change dans le temps : les faits du
passé que l’on essaie d’apprécier avec le regard d’aujourd’hui, ou
bien la volonté initiale enfermée dans l’instantané de son expression,
bornée par le contexte et les circonstances de sa manifestation ? Car
si c’est la volonté qui est en cause, se pose le problème de sa résis-
tance face à l’écoulement du temps ou de son intégrité dans le
temps. La logique d’adaptation de la norme dans le temps par le
biais de l’interprétation évolutive ne conduit-elle pas à une révision
déguisée de la norme initiale et par conséquent de la volonté origi-
naire de l’Etat ? L’enveloppe formelle de l’acte peut rester invariante,
insensible au passage du temps et à son ouvrage. Il en va différem-
ment de son contenu normatif.
Si l’on fait produire à un fait juridique d’hier, et a fortiori à un
acte juridique normatif situé dans un temps qui n’est plus actuel, des
effets juridiques — dès lors que l’on admet qu’un tel acte peut régir
des situations actuelles —, il y a lieu de penser que l’Etat n’a plus
dans ce cas la maîtrise de sa propre volonté dans le temps. Si la
norme n’est plus contemporaine des faits, événements ou comporte-
ments qu’elle régit, elle n’est plus tout à fait la même, même si les
situations auxquelles elle s’applique ressemblent à celles qui avaient
inspiré sa confection ; plus précisément, elle ne produit plus exacte-
ment les mêmes effets juridiques. Si l’on remet en cause les effets
juridiques de l’acte ou les conséquences juridiques que l’Etat qui a
consenti à cet acte entendait lui attacher, on remet en cause néces-
sairement l’acte lui-même dans son contenu normatif, celui-là même
à propos duquel l’Etat a manifesté sa volonté à travers l’expression
de son consentement à être lié.
Si l’on considère l’expression de la volonté de l’Etat comme un
fait instantané détachable du but qu’elle poursuit, on peut convenir
qu’elle opère essentiellement dans le présent, dans l’instant de son

590. J. Combacau, « L’écoulement du temps », op. cit., p. 82.


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La volonté de l’Etat en droit international 223

expression ; ce qui opère dans le futur n’étant plus la volonté, mais


les effets de cette volonté. Cette dissociation des effets de la volonté
de l’expression de cette dernière serait cependant pure théorie : la
volonté de l’Etat ne se manifeste dans l’ordre juridique international
qu’en vue de produire des effets juridiques. L’acte et ses effets for-
ment un tout dans la volonté ; ils sont tous deux constitutifs de cette
volonté. En sorte qu’on ne peut modifier les effets juridiques que
l’Etat entendait faire produire à l’expression de sa volonté sans
modifier cette volonté elle-même.
Au bout de cette tentative de suivre les fluctuations de la volonté
de l’Etat à l’épreuve des événements et du temps, on peut proposer
une réponse à la question suivante : du point de vue du rapport de la
volonté de l’Etat à ces circonstances, sur quoi reposerait la distinc-
tion entre, d’une part, les situations rendant impossible l’exécution
du traité (situations prévues par l’article 61 de la Convention de
Vienne de 1969 et force majeure) et le changement fondamental de
circonstances et, d’autre part, l’effet de l’écoulement du temps ?
On peut suggérer que dans les cas d’exécution impossible ou
inéquitable, c’est uniquement la factualité qui agit sur le traité et par
conséquent sur la volonté de l’Etat dont elle impose un réajuste-
ment : l’Etat reconsidère son engagement compte tenu des circons-
tances nouvelles. Dans le cas de l’effet de l’écoulement du temps sur
les traités, base de la doctrine du droit intertemporel, c’est à la fois
la factualité et la temporalité qui agissent : c’est l’écoulement du
temps qui, par lui-même, crée une situation nouvelle ; il « impacte »
sur les contextes voire sur les faits qui font que les dispositions du
traité ne peuvent plus avoir leur signification originaire.

b) Uti possidetis

L’uti possidetis est un principe de règlement territorial entre Etats


nouveaux 591. Comme l’a observé la chambre de la Cour dans l’af-
faire du Différend terrestre, insulaire et maritime,

591. Sur cette notion, qui a fait l’objet d’une abondante littérature, voir
notamment L. I. Sánchez Rodríguez, « L’uti possidetis et les effectivités dans les
contentieux territoriaux et frontaliers », Recueil des cours, tome 263, 1997, spéc.
pp. 236 ss. ; Marcelo Kohen, « L’uti possidetis revisité : l’arrêt du 11 septembre
1992 dans l’affaire El Salvador/Honduras », RGDIP, 1993, pp. 939-973 ; du
même auteur, Possession contestée et souveraineté territoriale, Paris, PUF,
1997, pp. 425-487 ; J. M. Sorel et R. Mehadi, « L’uti possidetis entre la consé-
cration juridique et la pratique : essai de réactualisation » AFDI, 1994, pp. 11 ss.
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224 Maurice Kamto

« l’uti possidetis juris est par essence un principe rétroactif, qui


transforme en frontières internationales des limites administra-
tives conçues à l’origine à de toutes autres fins » 592.
C’est une photographie de la situation factuelle, mais aussi normative,
à la « date critique » qui est la date de l’indépendance, celle à la-
quelle tout se fige. Comme l’a exprimé de façon imagée la chambre
de la Cour dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/Répu-
blique du Mali), c’est l’uti possidetis qui fournit
« l’instantané du statut territorial existant à ce moment-là. Le
principe de l’uti possidetis gèle le titre territorial ; il arrête la
montre sans remonter le temps. » 593
Concrètement cela signifie que l’effet de cette règle ne remontera
pas à la situation d’avant le titre colonial, qu’il soit constitué d’un
acte conventionnel comme dans l’affaire de la Frontière terrestre et
maritime entre le Cameroun et le Nigeria 594, ou des effectivités
comme dans l’affaire du Différend frontalier (Bénin/Niger) 595 par
exemple. L’incidence première de l’application du principe de l’uti
possidetis est donc temporelle, et elle a elle-même des conséquences
spatiales. L’uti possidetis arrête l’écoulement du temps et consacre la
volonté antérieure à la date de l’indépendance. Par l’application de
cette règle, la volonté antérieure à la date critique ou qui s’exprime à
cette date-là (cas d’un référendum d’autodétermination par exemple)
neutralise donc toute volonté unilatérale postérieure ; elle l’annihile
par anticipation.
Elle n’exclut pas pour autant l’expression d’une volonté consen-
suelle nouvelle : l’uti possidetis n’est pas un principe d’intangibilité
qui postule l’immuabilité ne varietur des frontières existantes au
moment de la colonisation ; c’est à tort qu’on a cru pouvoir dégager
une telle conception de la résolution 16 (I) de l’Organisation de
l’unité africaine du Caire de 1964 596. L’uti possidetis permet d’ex-

592. Arrêt du 11 septembre 1992, CIJ Recueil 1992, p. 386, par. 41.
593. CIJ Recueil 1986, p. 568, par. 30.
594. Arrêt du 10 octobre 2002, CIJ Recueil 2002.
595. Arrêt du 12 juin 2005, CIJ Recueil 2005.
596. Nous avons fait cette remarque il y a plus d’une quinzaine d’années (voir
notamment notre note de lecture sur l’ouvrage de A. Benmessaoud Trendano,
Intangibilité des frontières coloniales et espaces étatiques en Afrique (Paris,
LGDJ, 1989), dans la Revue juridique africaine, 1990, no 1, pp. 139-140) sans
cependant réussir à faire changer cette terminologie malheureuse de l’« intan-
gibilité des frontières héritées de la colonisation », que la jurisprudence inter-
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La volonté de l’Etat en droit international 225

clure la modification du statu quo territorial acquis à la date critique


par une volonté unilatérale qui s’exprimerait non pas nécessairement
dans un acte juridique, mais également dans des comportements ou
faits juridiques tels que l’occupation effective, la conquête, la pres-
cription acquisitive ou toute autre forme de possession qui serait
contraire au « leg colonial ». Mais ce leg colonial peut être modifié
par voie conventionnelle ou par la décision d’une instance juridic-
tionnelle si les parties en ont décidé ainsi. Cette volonté consensuelle
nouvelle oblitère la volonté qui était gelée par l’uti possidetis : elle
ne redémarre pas la montre qui s’était arrêtée à la date critique, ce
n’est pas le temps juridique colonial qui s’écoule à nouveau ; la
volonté nouvelle inaugure un temps juridique nouveau à travers le
traité ou la décision juridictionnelle postérieurs à la date critique. A
partir de l’intervention de l’un ou l’autre de ces actes juridiques, le
titre juridique sur le territoire en question ne sera plus l’uti posside-
tis 597. La chambre de la Cour dans l’affaire entre El Salvador et le
Honduras a été particulièrement claire à ce sujet. Elle affirme :
« [L]a Chambre n’estime pas que l’application du principe
de l’uti possidetis juris dans l’Amérique espagnole avait pour
effet de figer pour toujours les limites des provinces qui, avec
l’indépendance, ont constitué les frontières entre les nouveaux
Etats. Il était évidemment loisible à ces Etats de modifier par
un accord les frontières les séparant ; et certaines formes d’ac-
tivité ou d’inactivité pourraient valoir acquiescement à une
limite différente de celle de 1821. » 598
Ce n’est donc pas par les effectivités ou la seule possession que
l’on peut modifier la volonté figée par l’uti possidetis. Faut-il encore
que cette possession ne soit pas contestée ; autrement dit, qu’il y ait
acquiescement ou reconnaissance. On voit donc ressurgir le rôle de
la volonté des parties par le biais du consentement, que celui-ci soit
explicite ou tacite.

nationale a consacrée dans divers arrêts par la suite (affaire Burkina Faso/Répu-
blique du Mali, CIJ Recueil 1986 ; affaire El Salvador/Honduras, CIJ Recueil
1992) alors que dans la résolution du Caire les Etats membres de l’OUA s’enga-
gent à « respecter les frontières existant au moment où ils ont accédé à l’indé-
pendance », ce qui a une signification différente.
597. Voir Marcelo Kohen, « L’influence du temps sur les règlements territo-
riaux », Le droit international et le temps, op. cit., p. 149.
598. CIJ Recueil 1992, p. 408, par. 80.
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226

CHAPITRE III

LIMITES DE LA VOLONTÉ DE L’ÉTAT

Volenti non fit injuria (« On ne fait pas tort à qui consent »).
Derrière la formulation de cet adage romain, il y a une présomption
que toute manifestation de volonté est l’expression réelle, libre, sou-
veraine de la puissance de vouloir. En vérité, il n’en est pas toujours
ainsi en pratique, et le droit international lui-même reconnaît qu’il
peut y avoir des cas où la volonté se manifeste sous l’empire de la
contrainte.
Mais la contrainte sous ses différentes formes ne constitue pas la
seule limite à la volonté de l’Etat. Certains modes de formation du
droit international sont porteuses de limites intrinsèques en tant
qu’ils soustraient l’engendrement de la norme à la volonté des Etats :
dans ces cas la création ou la constatation de la norme se fait sans la
volonté des Etats ou en dehors du champ de cette volonté.

Section I. Volonté sous contrainte

On peut introduire l’idée de volonté sous contrainte par cet épître


de Paul aux Romains tiré du Livre saint des églises chrétiennes : « Je
ne comprends rien à ce que je fais : ce que je veux, je ne le fais pas,
ce que je hais, je le fais. » 599 Le sujet concerné est soumis à l’em-
prise d’une autre volonté que la sienne, d’une puissance plus grande.
En l’occurrence la liberté de la volonté reste théoriquement intacte ;
elle n’est pas anéantie, elle est opprimée par une volonté plus forte,
une puissance supérieure. L’Etat peut encore vouloir, mais son vou-
loir a perdu son pouvoir.
Il en est ainsi quand lui sont imposées certaines obligations ou
lorsqu’il est amené à conclure des accords sur la base d’informations
ou de données qui vicient sa volonté et donc lesdits accords. Par
ailleurs, la place actuelle de l’Etat dans une société internationale qui
tend à hisser à son niveau des sujets d’un droit non nécessairement
interétatique, mais qui entretiennent un commerce juridique avec les
Etats, l’expose à des rapports juridiques nouveaux où sa volonté se
trouve parfois piégée.

599. Saint Paul, Epître aux Romains, 7, 15.


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La volonté de l’Etat en droit international 227

Par. 1. Obligations imposées et accords viciés

La réalité des rapports internationaux étale les limites du forma-


lisme juridique. La volonté de l’Etat pensée abstraitement subit dans
certains cas l’épreuve des rapports de force qui lui imposent des
engagements univoques dans le cadre de relations faussement
conventionnelles.
Pour autant, le droit international veille à l’authenticité du consen-
tement de l’Etat à être lié par un acte juridique international et n’ad-
met pas que les manœuvres d’un Etat ou l’inégalité de fait entre
sujets de droit vicient l’engagement conventionnel d’un autre Etat ;
c’est pourquoi il invalide les accords entachés par des vices du
consentement.

A. Illusion d’engagement conventionnel : les « accords »


d’ajustement structurels

Le terme conditionnalité s’entend, dans le cadre du Fonds moné-


taire international (FMI) et de la Banque mondiale où il prend
source, d’un
« ensemble de mesures économiques correctives qu’un Etat
s’engage explicitement à prendre en contrepartie du soutien
financier qui lui est apporté » 600.
Cette définition limitée à l’origine aux rapports entre un Etat et
les institutions financières de Bretton Woods doit désormais être
envisagée sur un plan plus général, car le mot a désormais acquis
le statut d’un concept dont le référent va au-delà de sa signification
première.
Sous ce rapport, le terme conditionnalité évoque
« le fait qu’un prêt ou le rééchelonnement de dettes est subor-
donné à l’engagement pris par un emprunteur vis-à-vis du prê-
teur de respecter un certain nombre d’engagements » 601.
La notion d’engagement contenue dans cette définition suggère
que l’on est en présence d’une notion juridique internationale. Au
demeurant la mise en place des conditionnalités rappelle le proces-

600. Dictionnaire de droit international public, p. 228.


601. Ibid.
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228 Maurice Kamto

sus conventionnel. Pourtant la nature juridique du lien qui s’établit à


cette occasion entre l’Etat et les institutions financières internatio-
nales est sujet à controverse.

1) Formation : un acte concerté international

Le phénomène de conditionnalité apparaît au départ dans le cadre


d’un acte concerté international appelé « accord de confirmation ».
Si le phénomène y est bien présent, le terme lui-même n’est guère
employé.
Le terme naît ensuite pour appréhender le fait. Il est alors généra-
lement employé au pluriel ; on parlera alors des « conditionnalités »
du FMI ou de la Banque mondiale, car il vise toujours non pas une,
mais un ensemble de mesures à prendre par l’Etat bénéficiaire de
l’assistance financière de l’une ou l’autre institution.
La conditionnalité est donc une composante de l’« accord de
confirmation » établi entre un Etat demandeur d’un prêt auprès du
FMI ou de la Banque mondiale et l’une ou l’autre de ces institutions,
ou des clauses conditionnelles insérées dans une convention de prêt
international signée entre un Etat demandeur et une institution inter-
nationale ou un Etat ou un groupe d’Etats prêteur(s) dans le cadre
des relations multilatérales ou bilatérales.
Le schéma classique de formation des engagements de condition-
nalité est le suivant : la relation est enclenchée par une « lettre d’in-
tention » de l’Etat demandeur auprès de l’institution de Bretton
Woods. Cette lettre est adressée par les autorités de l’Etat en ques-
tion au FMI pour indiquer l’action qu’elles entendent mener au cours
de la période d’application du Plan d’ajustement structurel pour
lequel le soutien du FMI est sollicité, les réformes à entreprendre
avant l’approbation de l’accord, les critères et le calendrier de réali-
sation à observer pour que les tirages puissent être opérés et les exa-
mens périodiques permettant au Conseil d’administration du FMI de
vérifier la conformité des politiques suivies par rapport aux objectifs
du programme.
A la suite de la lettre d’intention, le FMI analyse en détail la situa-
tion économique du pays en question ainsi que le Plan d’ajustement
structurel présenté par les autorités. Des négociations s’engagent
entre ce dernier et le Fonds en vue d’adapter le contenu du pro-
gramme et les conditions du crédit aux perspectives de redressement
de l’économie et de la balance de paiement.
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La volonté de l’Etat en droit international 229

Une fois les négociations bouclées, le dossier est soumis au


Conseil d’administration du Fonds pour décision 602, par laquelle il
engage le Fonds vis-à-vis du programme de redressement écono-
mique présenté par l’Etat concerné ; c’est ce que l’on appelle un
« accord de confirmation » ou stand-by agreement, qui donne à l’Etat
bénéficiaire le droit d’effectuer des tirages à concurrence d’un mon-
tant spécifié sur une période déterminée.
Comme on peut le constater, les principales étapes du processus
conventionnel sont présentes dans la formation des accords d’ajuste-
ment structurel entre l’Etat et les institutions financières internatio-
nales : déclenchement du processus, négociations, conclusion de
l’accord.

2) Nature juridique : accord international, acte concerté non conven-


tionnel ou acte unilatéral ?

La nature juridique des accords de confirmation est contro-


versée.
Selon la doctrine officielle du FMI, telle que présentée par son
expert juridique 603 et relayée par certains auteurs 604, l’accord de
confirmation ou accord d’ajustement structurel n’est pas un accord
international dans la mesure où il est de nature non contractuelle. Il
s’agirait d’une décision unilatérale interne à l’organisation et non pas
d’un engagement de celle-ci vis-à-vis de l’Etat sous ajustement. Tout
au plus concède-t-on que c’est un gentleman’s agreement sans valeur
obligatoire pour le FMI 605. On sait pourtant qu’il est très contrai-
gnant pour l’Etat bénéficiaire de l’assistance financière.
Cette position est du reste contestée par la doctrine dominante en
droit international, et en particulier en droit international écono-
mique, qui l’analyse généralement comme un véritable accord inter-
national avec toutes les conséquences juridiques qui peuvent s’y
attacher dans l’ordre juridique international. En effet, les idées de
manifestation de volonté et d’engagement réciproque qui sont à la
base de tout accord international sont bien présentes dans l’accord

602. Voir J. J. Rey et E. Robert, Les institutions économiques internationales,


Bruxelles, Bruylant, 2e éd., 1997, p. 152.
603. Voir J. Gold, L’importance du caractère juridique des accords de confir-
mation du Fonds, brochure FMI, no 35-F, 1980, p. 42.
604. Voir A. Pellet, Le cadre juridique de la vie économique internationale,
cours FNSP, 1982-1983, p. 206.
605. Voir J. Gold, L’importance du caractère juridique..., op. cit., p. 42.
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230 Maurice Kamto

de confirmation. Dans la mesure où aussi bien l’Etat que le FMI


s’engagent par des promesses précises de faire ou de ne pas faire
quelque chose, on se trouve effectivement en présence d’un acte
concerté « dont les termes lient et le Fonds et l’Etat membre inté-
ressé » 606.
Il s’agit d’une approche théorique fondée sur une analyse juri-
dique soutenable, mais sans doute en déphasage avec la réalité des
accords d’ajustement structurel.
Cette nature conventionnelle de l’accord de confirmation, à la
supposer établie, confère-t-elle une nature particulière à la condi-
tionnalité ? La conditionnalité serait-elle une règle de droit ?
Certains auteurs parlent plus vaguement à cet égard de
« principes de conditionnalité qui subordonnent l’octroi de l’as-
sistance financière du Fonds à l’adoption de programme d’ajus-
tement économique » 607.
Une terminologie sans rigueur de l’Assemblée générale du FMI
tendrait à faire croire que la conditionnalité est une règle juridique.
En effet, parlant de la mise en œuvre des plans d’ajustements struc-
turels, l’Assemblée générale du Fonds déclarait dans sa résolu-
tion 41/202 du 8 décembre 1986 que « l’application de la règle de la
conditionnalité » devrait tenir compte des exigences propres à chaque
pays. Mais si la conditionnalité est une règle juridique, comment une
telle règle s’énoncerait-elle ? Si on la formule comme suit : « l’insti-
tution A s’engage à mettre tels droits de tirage ou tel montant de
financement à la disposition de l’Etat X si celui-ci met en œuvre
telles mesures auxquelles il a souscrit... », alors la règle de la condi-
tionnalité se confondrait avec le contenu substantiel de l’accord
d’ajustement structurel. Son non-respect correspondrait par con-
séquent à une violation d’un engagement contractuel ou conven-
tionnel.
Une telle conception est parfaitement envisageable d’un point de
vue juridique. Toutefois, on voit bien que la conditionnalité interna-
tionale est bien plus qu’une norme juridique gouvernant des rapports
de type contractuel. Elle est ou est devenue un instrument de poli-
tique internationale utilisé, soit de façon autonome par les institu-

606. D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, Paris, LGDJ,


4e éd., 1998, p. 612.
607. Jean Touscoz, « Les Nations Unies et le droit international économique.
Rapport introductif », colloque SFDI de Nice, Paris, Pedone, 1986, p. 44.
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La volonté de l’Etat en droit international 231

tions financières internationales, soit indirectement par les princi-


paux contributeurs à ces institutions 608.
Approchée de la sorte, la conditionnalité révèle son ambivalence ;
car, d’instrument concerté ou théoriquement de nature convention-
nelle, elle apparaît ici comme un acte imposé servant de levier à la
politique d’une institution, d’un Etat ou d’un groupe d’Etats puis-
sants dans le cadre de relations asymétriques entre un pouvoir domi-
nant et une entité subissante dont la volonté est annihilée par le
poids de ses besoins financiers.

3) Application : souverains inégaux et pouvoir de vouloir

Suivant une approche réaliste, on doit reconnaître que le pouvoir


de vouloir est tributaire de la puissance de l’Etat. La souveraineté
s’accommode mal de la pauvreté 609, et l’on constate que la volonté
de l’Etat pauvre est en définitive sans effet dans la formation des
normes régissant les rapports entre certains sujets dans l’ordre inter-
national. En l’occurrence, elle participe à la formation des obliga-
tions à la charge de l’Etat, lesquelles obligations sont exigibles par
un autre sujet de droit qui, lui, n’est tenu par rien d’autre que sa
propre volonté.
Ainsi, la conditionnalité du FMI n’a pas du tout le même contenu
dans le cadre du Plan d’ajustement structurel avec les pays pauvres
et dans le cadre des programmes d’ajustement ou de stabilisation
avec les pays développés. Elle ne s’applique pas aussi facilement à
ceux-ci qu’à ceux-là. C’est le sens de la formule suivante de l’expert
juridique du Fonds, M. Gold :
« Les membres eux-mêmes [c’est-à-dire du FMI] éprouvent
quelques difficultés à imposer une conditionnalité à leurs pairs
souverains. » 610

608. Voir Maurice Kamto, « Problématique de la conditionnalité en droit


international et dans les relations internationales », La conditionnalité dans la
coopération internationale, colloque de Yaoundé des 20-22 juillet 2004, Centre
d’études et de recherche en droit international et communautaire (CEDIC) de
l’Université de Yaoundé et Université de Bergamo (Italie), UESCO, pp. 17-23.
609. Voir Maurice Kamto, « Pauvre et souveraineté dans l’ordre international
contemporain », Mélanges Paul Isoart, op. cit., pp. 284-305.
610. J. Gold, Le bon fonctionnement des finances internationales, la protec-
tion des accords de confirmation du FMI et la rédaction des accords de prêts
privés, série des brochures, no 39, FMI, Washington, DC, 1982, p. 6 (l’italique
est de nous).
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232 Maurice Kamto

L’emploi de l’expression « pairs souverains » est ici hautement signi-


ficatif, contrairement à ce que l’on a pu en dire 611. Les exemples
produits par l’auteur pour illustrer cette difficulté étant tous tirés des
pays développés, cela donne en effet à penser que l’auteur créditerait
ces pays d’une souveraineté dont ne jouiraient pas les pays en déve-
loppement.
L’aspect le plus significatif de l’évolution de la conditionnalité au
plan juridique, c’est précisément que « le Fonds a réussi à faire de
cet instrument, un « levier » grâce auquel il peut réclamer l’applica-
tion de politiques « rigides » 612. Autrement dit, le FMI a réussi à faire
— spécialement vis-à-vis des pays pauvres d’Afrique — une appli-
cation contraignante d’un instrument formellement non contraignant,
transformant de la sorte un acte concerté non conventionnel en un
acte unilatéral négocié mettant des obligations à la charge de l’Etat
sous ajustement. Certes, ces obligations sont consenties par l’Etat en
question dans le cadre des négociations du Plan d’ajustement struc-
turel avec les bailleurs. Mais dans la mesure où l’Etat ne peut for-
mellement rien exiger de ces derniers en contrepartie des obligations
qu’il a acceptées, sa volonté ne s’exprime que pour consentir ; elle
subit sans protester faute de pouvoir faire valoir sa propre volonté.
Car c’est une volonté sous contrôle : elle doit toujours s’accommoder
pour franchir sans dommage chaque nouvelle « revue du plan » en
cours d’exécution par les « gendarmes » financiers internationaux.
Dans ces rapports d’un type particulier l’Etat a des obligations au
sens juridique, les bailleurs de fonds n’en ont pas. C’est pourquoi
un Etat peut estimer avoir rempli toutes les conditionnalités (les
« déclencheurs ») sans être sûr pour autant qu’il lui sera reconnu
d’avoir atteint le fameux « point d’achèvement » ; il n’a en tout cas
aucun moyen juridique d’exiger une contrepartie (allègement ou
annulation de la dette) au respect par lui des engagements pris dans
le cadre du Plan d’ajustement structurel.

B. Atteintes à l’authenticité du consentement : les accords viciés

Si le consentement à être lié est le fondement de tout engagement


conventionnel dans l’ordre international, sa validité repose sur son
intégrité. Cette validité peut être contestée en cas d’atteinte à cette

611. J.-M. Sorel, Les aspects juridiques de la conditionnalité du Fonds moné-


taire international, thèse, deux tomes, Droit, Paris XII, 1990, p. 632.
612. J.-M. Sorel, op. cit., p. 212.
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La volonté de l’Etat en droit international 233

intégrité du consentement qui fausse la volonté exprimée et vicie, ce


faisant, la source même du traité. La Convention de Vienne de 1969
considère, comme vices du consentement, l’erreur, le dol, la corrup-
tion et la contrainte. Il convient de les distinguer des autres causes de
nullité des traités que sont les « ratifications imparfaites » ou traités
inconstitutionnels au sens des articles 46 et 47 de la Convention. Ces
deux articles visent respectivement le cas où le consentement de
l’Etat a été donné en violation manifeste d’une disposition du droit
interne de l’Etat concernant la compétence de conclure les traités, et
celui où le représentant d’un Etat a exprimé le consentement de
celui-ci à être lié au-delà des limites qui lui étaient fixées, à condi-
tion toutefois que la restriction ait été notifiée, avant l’expression de
consentement, aux autres Etats ayant participé à la négociation.
Si l’on exclut ces cas d’irrégularités du consentement selon le
droit interne où est en cause le non-respect du processus juridique
d’expression du consentement à être lié et qui ne produisent des
effets qu’à titre exceptionnel et de façon conditionnelle (en principe
ils n’en produisent pas, « à moins que... »), les vices du consentement
aux effets juridiques inconditionnés peuvent être regroupés par
deux : le premier groupe rassemble les cas où la volonté de l’Etat est
fourvoyée, et le second ceux où ladite volonté est sous pression.

1) Fourvoiement de la volonté

La volonté de l’Etat, ou l’Etat — dans ce cas c’est la même


chose —, peut être fourvoyée par l’Etat lui-même ou par un fait ou
une situation dont l’autre partie au traité n’est pas à l’origine, ou
qu’elle a présentée de bonne foi : c’est l’erreur. Mais elle peut égale-
ment être fourvoyée par l’autre partie au traité : c’est le dol.

a) L’erreur

Le traité est un mode consensuel de formation du droit internatio-


nal. La rencontre des volontés étatiques qui est à sa base doit se tra-
duire par un consensus ad idem pour que le traité soit valide : les par-
ties doivent s’engager sur une même chose dont elles ont la même
représentation, la même identification, la même connaissance. S’il
en allait autrement la partie qui s’engage dans une fausse représenta-
tion ou une connaissance partielle ou approximative des faits serait
dans l’erreur ; l’authenticité de son consentement serait mise en
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234 Maurice Kamto

question car l’Etat concerné aura « cru ce qui ne l’était pas », parce
qu’il se sera trompé 613. Comme l’a exprimé la Cour internationale de
Justice dans un passage célèbre de l’arrêt qu’elle a rendu dans la pre-
mière phase de l’affaire du Temple de Préah Vihéar, « la principale
importance juridique de l’erreur, lorsqu’elle existe, est de pouvoir
affecter la réalité du consentement censé avoir été donné » 614. Telle
est la raison pour laquelle l’erreur est une cause de nullité (ou de
non-validité) du traité.
Le deuxième rapporteur spécial sur le droit des traités, Sir Gerald
Fitzmaurice, était assez confus sur le sens de cette notion. Selon lui,
« l’erreur commise par une partie seulement ne constitue pas
une cause de non-validité, à moins qu’elle ne résulte de
manœuvres dolosives, d’une représentation sciemment fausse,
d’une dissimulation ou non-révélation, ou de la négligence cou-
pable de l’autre partie » 615.
L’erreur comme vice de consentement était pour ainsi dire une erreur
dolosive. La seule exception où l’erreur retrouvait sa vraie significa-
tion, celle qui la distingue du dol, était, d’après lui, celle de l’erreur
commise par une partie qui n’a pas participé à la conclusion initiale
du traité multilatéral et touchant à la base même de la participation
ultérieure de ladite partie 616. Pour le reste, seule une « erreur
mutuelle et identique » pouvait à son sens entraîner la non-validité
du traité dès lors qu’elle empêche les parties de parvenir à un
consensus ad idem 617. Cette conception de l’erreur n’a été consacrée
ni par la Commission du droit international, ni par la jurisprudence,
ni par la Conférence de Vienne sur le droit des traités. En faisant du
dol un vice spécifique et autonome de consentement, la CDI a voulu
le distinguer nettement de l’erreur qui était une notion déjà bien éta-
blie en droit international. Rien n’empêche une partie d’invoquer
valablement l’erreur, en désaccord avec l’autre partie, à charge pour
elle d’en établir la preuve.

613. Voir P.-M. Dupuy, Droit international public, 7e éd., Paris, Dalloz, 2004,
p. 278.
614. Arrêt du 26 mai 1961 (exceptions préliminaires, CIJ Recueil 1961, p. 30.
615. Troisième rapport, de G. G. Fitzmaurice, rapporteur spécial, Annuaire
CDI, 1958, vol. II, p. 25.
616. Ibid. Il s’agit là, suivant une distinction opérée en droit privé, de
l’« erreur spontanée », qu’il faut distinguer de l’« erreur provoquée » par les
manœuvres dolosives d’un cocontractant.
617. Ibid., p. 37.
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La volonté de l’Etat en droit international 235

L’invocation de l’erreur comme cause de nullité d’un engagement


conventionnel a été enserrée dans des limites strictes par la pratique,
codifiée par la CDI et consacrée par la Convention de Vienne de
1969 sur le droit des traités ; et il ne paraît y avoir aucune raison
pour qu’il en aille différemment lorsque l’erreur est invoquée à pro-
pos d’une déclaration unilatérale. La règle posée par l’article 48,
paragraphe 1, de la Convention de 1969, est la suivante :
« Un Etat peut invoquer une erreur dans un traité comme
viciant son consentement à être lié par le traité si l’erreur porte
sur un fait ou une situation que cet Etat supposait exister au
moment où le traité a été conclu et qui constituait une base
essentielle du consentement de cet Etat à être lié par le traité. »
Deux conditions à l’invocation de l’erreur se dégagent de cette
règle. Premièrement, il doit s’agir d’une erreur de fait. L’erreur de
droit est par conséquent écartée par adaptation dans l’ordre juridique
international de la maxime nemo censetur ignorare legem ; en l’oc-
currence l’Etat ne peut se prévaloir de l’ignorance des conséquences
juridiques de ses actes 618. Comme l’instance arbitrale l’a relevé dans
l’affaire de l’Aroa Mines,
« [l]es traités sont formés après mûres réflexions. Les diplo-
mates ... ne peuvent être soupçonnés d’avoir omis ou inséré un
article sans être instruits de l’effet d’une telle omission ou
insertion. » 619
En ce sens, la CIJ a indiqué dans son arrêt relatif au Différend ter-
ritorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad) qu’un Etat ne pouvait
tirer argument de son « inexpérience diplomatique » pour justifier
son erreur 620.
Deuxièmement, le fait objet de l’erreur doit avoir constitué une
base essentielle du consentement de l’Etat à être lié. Autrement dit,
toute erreur ne vicie pas le consentement de l’Etat ; c’est pourquoi
les cas où l’erreur a été admise sont très rares dans la pratique 621.

618. Voir Charles Rousseau, Droit international public, t. 1, 1970, no 125 A,


p. 146 ; voir aussi Marcel Sibert, Traité de droit international public, Paris,
Dalloz, 1951, p. 206.
619. RSA, vol. IX, p. 402.
620. Arrêt du 3 février 1994, CIJ Recueil 1994, p. 20, par. 36.
621. A peine signale-t-on l’erreur admise par les deux parties à propos du
Traité de Paris du 3 septembre 1873 conclu entre les Etats-Unis et la Grande-
Bretagne au lendemain de l’indépendance américaine, relatif à la fixation de la
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236 Maurice Kamto

Dans l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine, la CPJI a


considéré que l’erreur sur la nationalité du concessionnaire faite lors
de l’octroi à M. Mavrommatis de sa concession par la Porte otto-
mane ne portait pas atteinte à la validité des concessions. Selon la
Cour,
« [l]a nullité absolue paraît donc exclue ; l’annulabilité dépen-
drait de la question de savoir si la nationalité ottomane avait été
considérée comme une condition de l’octroi de la conces-
sion » 622.
La règle énoncée au paragraphe 1 de l’article 48 précité ne s’ap-
plique pas lorsque l’Etat qui invoque l’erreur
« a contribué à cette erreur par son comportement ou lorsque
les circonstances ont été telles qu’il devait être averti de la pos-
sibilité d’une erreur » (Convention de 1969, art. 48, par. 2).
L’idée qui se dégage de ce paragraphe 2 de l’article 48 est que l’er-
reur doit être excusable ; elle ne doit pas être telle qu’elle aurait pu
être évitée si la partie qui l’invoque avait raisonnablement usé de
prudence, de soin ou de prévoyance, ou avait fait preuve d’atten-
tion 623.
La vérification de la non-implication de la partie intéressée dans
l’erreur passe par la preuve de celle-ci, à la lumière de l’intention
des auteurs de l’acte contesté. Dans l’affaire du Temple de Préah
Vihéar, la Thaïlande arguait de l’erreur en soutenant que les cartes
reçues de Paris indiquant la position du temple n’avaient été vues
que par des fonctionnaires subalternes inexpérimentés en matière de
cartographie et ignorant tout du temple en question ; que même dans
le Siam de l’époque personne ne savait rien de ce temple et ne s’en
souciait. Or divers éléments de preuve montraient dans cette affaire
que les autorités thaïlandaises ne pouvaient ignorer les monuments
archéologiques litigieux ; en particulier il apparaissait que, neuf
années seulement avant la réception de l’une des cartes (celle de

frontière nord-est des Etats-Unis. Les négociateurs avaient fait coïncider les
frontières avec le lieu dit « highlands » alors qu’en fait il s’agissait d’un vaste
plateau matériellement insusceptible de servir de ligne de démarcation. Voir La
Pradelle et N. Politis, Recueil des arbitrages internationaux, 1905, I, pp. 306 ss.,
et P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., p. 196.
622. Arrêt du 26 mars 1925, CPJI série A no 5, p. 30.
623. Voir présentation du projet d’article 12 (« Erreur et défaut de consensus
ad idem (effets) ») par Fitzmaurice dans son Troisième rapport, préc., p. 25.
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La volonté de l’Etat en droit international 237

l’annexe I) par les autorités du Siam, un nombre considérable de


personnalités officielles siamoises de haut rang connaissaient Préah
Vihéar. Au regard de ces données de fait, la Cour a déclaré dans son
arrêt au fond du 15 juin 1962 :
« C’est une règle de droit établie qu’une partie ne saurait
invoquer une erreur comme vice du consentement si elle a
contribué à cette erreur par sa propre conduite, si elle était en
mesure de l’éviter ou si les circonstances étaient telles qu’elle
avait été avertie de la possibilité de l’erreur. » 624
C’est donc ce passage de l’arrêt qui a été repris presque mot pour
mot dans le paragraphe 2 de l’article 48 de la Convention de Vienne
sur le droit des traités de 1969.
En général, il ne sera pas possible de trancher la question de l’er-
reur sans vérifier « quelle était l’intention des Parties d’après les dis-
positions d’un traité à la lumière des circonstances » 625, ainsi que l’a
indiqué la Cour internationale de Justice dans l’affaire de la
Souveraineté sur certaines parcelles frontalières (Belgique/Pays-
Bas). A cet égard, elle a estimé qu’une simple comparaison de deux
documents, en l’occurrence le « procès-verbal communal » produit
par les Pays-Bas et le « procès-verbal descriptif » attribuant les par-
celles litigieuses à la Belgique, ne démontrait pas l’erreur. Selon la
Cour, la seule question était de savoir « si des preuves convaincantes
ont démontré l’existence d’une erreur de nature à vicier la Conven-
tion » 626. Or,
« il était clairement démontré, et d’une façon qui ne pouvait
échapper à l’attention, que les parcelles litigieuses apparte-
naient à la Belgique » 627.
En conséquence, l’argument de l’erreur ne pouvait prospérer.
Dans l’affaire du Différend frontalier (Bénin/Niger), l’argument
de l’erreur a été invoqué par la République du Niger sur la base de
circonstances qui méritent d’être rappelées bien que la Cour n’ait pas
eu besoin d’examiner cet argument. Le Niger a exprimé son consen-
tement à la frontière entre le Bénin et lui dans le secteur du fleuve
Mékrou de façon incontestable à travers divers actes, notamment sa

624. CIJ Recueil 1962, p. 26.


625. Arrêt du 20 juin 1959, CIJ Recueil 1959, p. 225 (l’italique est de nous).
626. Ibid., p. 222.
627. Ibid., p. 225.
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238 Maurice Kamto

déclaration unilatérale sous forme de note verbale en date du 29 août


1973 et l’accord bilatéral consigné par le procès-verbal du 8 février
1974. Mais il prétend que la position exprimée à travers ces actes ne
saurait aucunement être considérée comme le liant d’une quelconque
manière dans l’instance dont la CIJ avait à connaître, motif pris de ce
que ladite position était
« entachée d’une erreur manifeste, qui trouve sa source dans le
fait que les autorités nigériennes de l’époque se trouvaient dans
une situation d’ignorance totale des textes adoptés au cours de
la période coloniale en vue de préciser les limites entre les
deux colonies dans la région de la Mékrou » 628.
On était en effet dans un cas d’erreur, mais d’une erreur de nature
particulière en ce sens qu’elle est à la fois de droit et de fait : erreur
de droit dans la mesure où elle portait sur le droit applicable à la
délimitation du secteur de la frontière concernée ; erreur de fait parce
qu’il s’agissait avant tout de l’ignorance de documents existants.
Erreur non imputable, ni au Bénin (en principe, ce n’était pas une
manœuvre dolosive), ni au Niger, mais due au défaut de transfert des
archives pertinentes par l’ancienne puissance coloniale. Le Niger fai-
sait donc valoir à juste titre l’argument selon lequel
« rien n’empêche que le consentement formel [par lequel] un
Etat reconnaît une situation territoriale déterminée se manifeste
exclusivement par une déclaration unilatérale. ... Dans ce cas-
là, comme dans celui des traités, la seule circonstance où la
situation territoriale pourrait demeurer inchangée malgré la
déclaration est celle d’une cause de nullité de la déclaration qui
pourrait valablement être invoquée. » 629
Il est douteux que la Cour eût pu accéder à la demande nigérienne,
d’une part, parce que l’erreur alléguée portait au moins par un côté
sur un point de droit et qu’une pratique constante et bien établie
entre le Bénin et le Niger avait consacré la frontière existante au
moment de la découverte de ladite erreur, d’autre part, parce que
l’admission de l’erreur aurait eu des conséquences territoriales
considérables.

628. CIJ, mémoire de la République du Niger, août 2003, pp. 222 et 223.
629. Marcelo Kohen, Possession contestée et souveraineté territoriale,
op. cit., p. 281.
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La volonté de l’Etat en droit international 239

b) Le dol

Un Etat peut invoquer le dol comme viciant son consentement à


être lié par un traité s’il a été amené à conclure ce traité « par la
conduite frauduleuse d’un autre Etat ayant participé à la négocia-
tion ». C’est que la fraude corrompt tout sur le plan du droit : Fraus
omnia corrumpit. Cette règle posée par l’article 49 de la Convention
de Vienne sur le droit des traités de 1969 entend donner à l’Etat la
possibilité de rétablir sa volonté lorsqu’elle a été amenée à s’expri-
mer sur la base d’une erreur orchestrée par un autre Etat engagé avec
lui dans le processus conventionnel. Ce rétablissement de la volonté
passe par la nullité du consentement donné à la suite de manœuvres
sciemment destinées à tromper. Celles-ci s’entendent de déclarations
ou représentations fausses faites oralement ou par écrit et qui ont
pour objet d’induire l’autre partie en erreur et de l’amener à conclure
le traité ou à y participer 630.
La pratique est aride en exemple de dol. Tout au plus fait-on état
de quelques précédents fort anciens tirés de la conclusion des traités
entre puissances coloniales européennes et ce que l’on a appelé dans
un langage connoté les « chefs des tribus de l’Afrique centrale » 631 à
qui l’on montrait des cartes volontairement falsifiées 632.
Comme pour l’erreur, le dol doit porter sur un élément substantiel
ayant amené la partie trompée à conclure le traité ou à y participer.
Le caractère intentionnel exclut que le dol puisse être organisé de
bonne foi. C’est en cela qu’il convient de distinguer le dol de la
représentation fausse, car celle-ci peut être faite de bonne foi ; dans
ce cas, elle ne constitue pas une manœuvre dolosive, mais peut être
la cause d’une erreur mutuelle rendant nuls, de ce fait, le traité ou la
participation à ce traité. Par ailleurs, la simple dissimulation ou la
non-révélation par une partie de faits ou renseignements dont elle a
pu prendre connaissance et qui étaient accessibles à l’autre partie par
des moyens ordinaires ne constitue pas une manœuvre dolosive,
même s’il s’agit de faits ou renseignements importants 633.
Alors que l’erreur peut être commune aux parties, il ne saurait en
être ainsi du dol. Celui-ci implique un élément illicite qui n’existe

630. Voir Troisième rapport, de G. G. Fitzmaurice, op. cit., p. 26.


631. P. Daillier et A. Pellet, op. cit., p. 197, par. 121.
632. Voir Marcel Plaisant, « Les droits de la France au Niger », RGDIP, 1898,
pp. 31-33.
633. Voir Troisième rapport, de G. G. Fitzmaurice, op. cit., p. 27.
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240 Maurice Kamto

pas dans l’erreur : la tromperie. Seul l’Etat victime du dol peut donc
l’invoquer. En conséquence le dol, lorsqu’il est établi, n’entraîne la
nullité partielle ou totale du traité que pour ledit Etat, sauf dans le
cas d’un traité bilatéral où la nullité du traité pour une partie entraîne
également, ipso facto, l’inexistence du traité pour l’autre partie.

2) Pression sur la volonté

Cette idée de pression sur la volonté permet de regrouper des


notions certes totalement différentes, mais qui ont en commun de
décrire des situations où le consentement de l’Etat ne s’exprime pas
librement, se trouvant aux prises avec une force extérieure qui se
manifeste, soit de manière attractive : c’est le cas de la corruption,
soit de manière contraignante voire violente : c’est le cas de la
contrainte sur le représentant d’un Etat ou sur un Etat lui-même. Ces
pressions, quelles qu’en soient la nature et l’intensité, ne se
déploient que face à la résistance de la volonté de l’Etat ou de son
représentant.

a) La corruption du représentant d’un Etat


La corruption ne figurait pas dans les travaux des premiers rap-
porteurs spéciaux de la CDI sur le droit des traités. Elle est apparue
dans les rapports de Sir Humphrey Waldock. Dans son projet d’ar-
ticles sur le sujet, la CDI a proposé ce nouveau vice du consente-
ment qui a été adopté par la Conférence de Vienne en un article 50
de la Convention de 1969 sous la pression des pays en voie de déve-
loppement. L’inquiétude de ces pays était de voir leurs représentants
aux négociations internationales succomber aux séductions des pro-
positions généreuses des pays développés pour trahir la volonté de
leurs Etats.
La corruption est un acte de pression sur la volonté de l’Etat à tra-
vers son représentant en ce qu’elle est relative au comportement
d’une des parties à la négociation visant à infléchir le consentement
du représentant d’une autre partie par des promesses d’avantages
personnels 634. Mais toute promesse de ce genre ne constitue pas un
acte de corruption au sens de l’article 50 de la Convention de Vienne
de 1969. Selon les commentaires de la CDI, sous l’article 47 de son
projet d’articles sur le droit des traités, « [s]euls des actes visant à

634. Voir Dictionnaire de droit international public, op. cit., p. 275.


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La volonté de l’Etat en droit international 241

peser lourdement sur la volonté du représentant de conclure le traité


peuvent être invoqués », à la différence d’un « simple geste de cour-
toisie » ou d’« une faveur minime » 635.
On ne connaît aucun cas de corruption en matière de conclusion
des traités, ce qui ne signifie point qu’il n’en a jamais existé. Le phé-
nomène paraît en revanche plus répandu en matière économique, en
particulier dans le domaine des contrats internationaux où la volonté
de le combattre a donné lieu à une multiplication des instruments
juridiques tant régionaux qu’universels 636. Dans ce sillage s’esquisse
une jurisprudence internationale dont le ton traduit la répulsion vis-
à-vis des pratiques de corruption. Ainsi, dans une affaire SIREXM c.
Burkina Faso, le tribunal arbitral du CIRDI, après avoir rappelé que
« [d]e nombreux textes internationaux ont été adoptés ces der-
nières années afin d’encourager les Etats à adopter des règle-
mentations plus strictes en ... matière [de corruption] »,
traduisant ainsi « la volonté de lutter de la manière la plus efficace
contre tous les cas de corruption dans le commerce international »,
relève :
« Or, et en dehors des voies pénales, le moyen de lutte sans
doute le plus efficace consiste précisément à remettre en cause
la validité des contrats qui sont passés au terme d’un acte de
corruption. Pour tous ces motifs, et pour le cas où cela serait
encore utile, même subsidiairement, le Tribunal considère
que le contrat est nul en raison de sa violation de l’ordre
public. » 637

b) La contrainte
La crainte d’avoir à conclure des traités sous l’empire de la
contrainte était très perceptible à la Conférence de Vienne sur le

635. Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 267.


636. Voir notamment la Convention interaméricaine de l’OEA contre la cor-
ruption adoptée le 19 mars 1996 à Caracas ; la Convention de l’OCEDE sur la
lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions com-
merciales internationales, 17 décembre 1997 ; la Convention pénale sur la cor-
ruption, adoptée par le Conseil de l’Europe, le 27 janvier 1999 à Strasbourg ; la
Convention civile sur la corruption adoptée par le Conseil de l’Europe le 4 no-
vembre 1999 à Strasbourg ; la Convention de Mérida de 2003 sur la lutte contre
la corruption (convention de caractère universel).
637. Sentence arbitrale du 19 janvier 2000 (inédite), citée dans le Diction-
naire de droit international public, op. cit., p. 276.
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242 Maurice Kamto

droit des traités, en particulier chez les pays en développement. C’est


dans ce sens qu’il faudrait comprendre l’amendement de l’Equateur
à l’article 2, paragraphe 1, alinéa a), qui proposait qu’entre les mots
« accords internationaux » et « conclus » l’on insérât les termes « libre-
ment consentis » 638. L’amendement ne fut certes retenu ni par le
comité de rédaction, ni par la Commission plénière de la Confé-
rence ; mais l’inquiétude avait été exprimée.
La contrainte est une pression exacerbée. Poussée à son
paroxysme elle peut devenir violence. Ce terme de violence avait
d’ailleurs été utilisé à une étape des travaux de la CDI sur le droit
des traités. En effet, le troisième rapport de Sir G. Fitzmaurice conte-
nait les idées pour un projet d’article 14 intitulé « Violence », celle-ci
s’entendant d’une coercition « physique ou morale » expressément et
directement exercée contre les personnes intéressées, en tant qu’indi-
vidus ou membres d’organes chargés de la négociation, de la signa-
ture, de la ratification ou de l’adhésion à un traité. Ce rapporteur
spécial considérait qu’un traité conclu à l’aide de la violence
demeure cependant valide s’il est ultérieurement ratifié ou confirmé
de toute autre façon par l’Etat intéressé, une fois que celui-ci a eu
connaissance des faits de violence, et si aucune nouvelle violence
n’a été exercée contre la personne des agents, représentants ou
membres d’organes chargés d’exprimer le consentement dudit Etat à
être lié 639. Si Fitzmaurice concevait bien que la violence devait être
dirigée contre les personnes intéressées en tant qu’individus et pas
simplement contre l’Etat dont ces personnes sont ressortissants ou
qu’elles représentent 640, il ne prévoyait pas de disposition spécifique
pour la violence contre l’Etat. S’il reconnaissait qu’on ne pouvait
négliger cette manière de voir exposée par Sir Hersch Lauterpacht
dans son premier rapport sur le droit des traités 641, il estimait néan-
moins qu’elle se « heurt[ait] à de grandes difficultés pratiques » 642 et
préférait par conséquent se limiter à l’emploi ou à la menace de la
force physique.
La CDI n’a pas suivi cette orientation dans ses travaux posté-
rieurs. Elle a abandonné le terme « violence » au profit de

638. Voir Première session de la Conférence, doc. A/CONF.39/C.1/L25


Rev.1, examiné à la deuxième session, Documents officiels, 1969, p. 252.
639. Voir Annuaire CDI, 1958, vol. II, p. 26.
640. Ibid., p. 39.
641. Voir doc. A/CN.4/63, troisième partie, sect. II.
642. Voir Annuaire CDI, 1958, vol. II, p. 40.
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La volonté de l’Etat en droit international 243

« contrainte » et adopté deux dispositions distinctes consacrées res-


pectivement à la contrainte exercée sur le représentant d’un Etat et à
la contrainte exercée sur un Etat par la menace ou l’emploi de la
force, attachant à ces formes de contraintes des conséquences juri-
diques bien plus sévères que ce qu’envisageait Fitzmaurice. La CDI
a été suivie par la Conférence de Vienne, la distinction formulée
donnant lieu aux articles 51 et 52 respectivement de la Convention
de 1969, à laquelle la Conférence de Vienne a adjoint une déclara-
tion prenant en compte les préoccupations des pays en voie de déve-
loppement qui voulaient élargir la notion de contrainte sur l’Etat à
toutes les formes de contraintes.

i) Contrainte exercée sur le représentant d’un Etat


C’est le cas où les actes constitutifs de la contrainte sont dirigés
contre la personne physique du représentant d’un Etat, en tant qu’in-
dividu et non dans sa qualité d’organe. La contrainte doit consister
en une atteinte à son intégrité physique, à sa réputation, à sa carrière.
En pratique, cette forme de contrainte peut souvent être associée à la
contrainte dirigée contre l’Etat, bien qu’elle s’en distingue. Comme
dans la corruption elle vise à influencer ou à briser la volonté de
l’Etat en influençant ou en brisant celle de l’individu agissant en son
nom. La considérant comme un crime majeur, la CDI a cependant
attaché à la contrainte sous toutes ses formes des effets juridiques
plus rigoureux qu’en cas de corruption : acte illicite parmi les plus
graves, l’article 51 de la Convention de Vienne de 1969 considère
que l’expression du consentement d’un Etat à être lié obtenue par la
contrainte « au moyen d’actes ou de menaces dirigés contre [son
représentant] est dépourvue de tout effet juridique ». La nullité de
l’acte vient donc de la dénaturation de la volonté de l’Etat à travers
la dénaturation de celle de son représentant : l’action sur la volonté
de celui-ci répercute ses effets sur la volonté de celui-là. Sans cette
relation ou translation d’une volonté à l’autre la contrainte sur le
représentant d’un Etat n’aurait pas de conséquence en droit interna-
tional puisqu’elle se ramènerait à un fait privé.

ii) Contrainte exercée sur un Etat par la menace ou l’emploi


de la force
Ce cas prévu par l’article 52 visait indiscutablement à accorder le
droit des traités avec l’évolution du droit international contemporain
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244 Maurice Kamto

dont l’une des principales caractéristiques est la prohibition du


recours à la force. L’idée majeure qui le sous-tend est d’empêcher
l’émergence d’une règle à partir d’une violation (manifeste) du droit
en vigueur, en vertu de la maxime ex injuria jus non oritur que les
travaux de la CDI sur le droit des traités avaient identifiée comme un
principe général de droit 643.
La menace ou l’emploi illicite de la force contre un Etat entraîne
la nullité du traité conclu dans ces conditions 644. La volonté de l’Etat
s’exprime dans ce cas sans l’élément de liberté qui la rend volon-
taire, c’est-à-dire celui qui fait de la volonté une puissance de vou-
loir, l’expression du libre arbitre d’un sujet, une décision souveraine
prise à l’issue d’un délibéré non conditionné, libre de toute emprise
extérieure directe exercée par autrui. Le consentement de l’Etat est
extorqué. L’équilibre des volontés qui sous-tend le traité est rompu ;
en fait le traité est privé d’un de ses piliers, celui que constitue la
non-volonté de l’Etat qui a exprimé son consentement à être lié sous
l’empire de la contrainte. C’est pourquoi c’est un non-traité ; il est
frappé de la nullité absolue ; il n’est pas « annulable », mais simple-
ment « nul », ab initio ; il n’a jamais existé. Il est nul en totalité, sans
que l’on puisse faire jouer la règle de la divisibilité. Une confirma-
tion ultérieure ne peut pas effacer ce vice initial : il est rédhibitoire,
le défaut de volonté étant irréparable en droit des traités.
Pour la contrainte sur le représentant d’un Etat comme sur l’Etat
lui-même, aucune condition de provenance n’est précisée par les
articles 51 et 52, au contraire des cas de dol et de corruption où la
Convention de Vienne de 1969 exige qu’ils émanent d’un « Etat
ayant participé à la négociation ». Parallèlement, d’autres Etats que
la victime de la violence (contrainte par l’emploi de la force) peu-
vent, d’après les commentaires de la CDI sous l’article 52, invoquer
ce vice aux fins de constatation de la nullité du traité ; ils sont en tout
cas tenus de ne pas reconnaître la situation née d’un traité conclu

643. Voir rapport du 24 mars 1953 de Sir Hersch Lauterpacht, doc.


A/CN.4/63, Yearbook of ILC, 1953, vol. II, p. 148, par. 3.
644. La pratique n’offre pas de nombreux exemples de telles situations. On
cite néanmoins le Traité de délimitation de la frontière entre la Thaïlande et le
Cambodge que la France fut contrainte par le Japon, alors Etat protecteur du
Cambodge, de conclure avec la Thaïlande en 1941. La France a remis en cause
la validité de ce traité au lendemain de la défaite japonaise en 1945, et obtenu
qu’il soit annulé en même temps que le statu quo ante était rétabli par un règle-
ment franco-thaïlandais du 17 novembre 1946 (voir S. Hamamoto, RGDIP,
1998, pp. 951-982, et P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, op. cit.,
pp. 199-200).
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La volonté de l’Etat en droit international 245

sous l’empire de ce type de contrainte. La rigueur des effets de la


règle posée par l’article 52 est telle que, si l’Etat victime de la
contrainte souhaite pour tout ou partie bénéficier des dispositions de
l’acte vicié, il ne peut pas faire abstraction de la nullité ou la couvrir
de quelque manière que ce soit ; comme dans le cas de violence faite
à la personne d’un représentant, il doit conclure un nouveau traité
ayant le même contenu que le traité frappé de nullité 645.
Une telle conséquence se comprend aisément si l’on considère
que la prohibition du recours à la force a acquis en droit internatio-
nal contemporain le statut d’une norme impérative ou, si l’on veut
rester plus neutre, qu’il est considéré comme lié aux principes les
plus fondamentaux du droit international et, partant, comme expri-
mant un principe d’« ordre public international » 646 intéressant la
communauté internationale dans son ensemble.

iii) Autres formes de pression


La violence n’est qu’une forme de contrainte, mais elle n’est pas
la seule. La crainte en est la caractéristique essentielle en sorte que
les formes de pression qui ne comportent pas cet élément ne consti-
tuent pas en elles-mêmes des faits de violence 647. Ces autres formes
de pression peuvent être directes et ouvertes comme celle exercée
par les Etats-Unis sur plusieurs Etats pour obtenir la signature d’ac-
cords bilatéraux d’immunité mettant les ressortissants américains
hors la compétence de la CPI 648. La pression peut être au contraire
indirecte, plus subtile, sans être nécessairement moins efficace au
regard du résultat escompté qui est le même dans tous les cas, à
savoir amener des Etats à conclure un accord vis-à-vis duquel ils
sont réservés et qu’ils n’auraient probablement pas signé s’ils
n’étaient pas sous pression. Le lieu et les conditions des négociations
de l’accord ne sont pas indifférents à cet égard. La note introductive
de Paul C. Szasz à l’Accord-cadre général pour la paix en Bosnie-
Herzégovine signé entre ces pays, la Croatie et la Yougoslavie, le
14 décembre 1995, est illustrative à cet égard. Il y est écrit :
« The General Framework Agreement for Peace in Bosnia

645. Voir Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 269.


646. Voir les propos de sir Humphrey Waldock, rapporteur spécial, à la 683e
séance des travaux de la CDI ; Annuaire CDI, 1963, vol. II, p. 67, par. 14.
647. Voir Troisième rapport, de sir G. G. Fitzmaurice, op. cit., p. 26.
648. Voir supra, chapitre II, section III, par. 2, titre C.
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246 Maurice Kamto

and Herzegovina (“GFA”) that was initiated on November 21,


1995, at the Wright-Patterson Air Force Base near Dayton,
Ohio, and signed in Paris on December 14, was the culmina-
tion of 44 months of intermittent negociations always at the
initiative of and with the help of outsiders, between the States
and entities principally engaged in the Bosnian conflict. » 649
Ni la CDI ni la Conférence de Vienne n’ont donné une défini-
tion complète et précise de la contrainte illicite. A la Conférence, les
pays en voie de développement voulurent élargir le contenu de cette
notion en y introduisant diverses formes de contrainte autres que la
coercition armée. En raison de l’opposition des pays occidentaux, on
dut s’en tenir à une formule de compromis consistant en une Décla-
ration sur l’interdiction de la contrainte militaire, politique ou écono-
mique lors de la conclusion des traités insérée dans l’Acte final de la
Conférence dont elle fait partie.
Cette déclaration fait état, dans son préambule, de la conscience
qu’ont les Etats participants
« du fait qu’il s’est produit, dans le passé, des cas où des Etats
ont été forcés de conclure des traités sous l’effet de pressions,
de formes diverses, exercées par d’autres ».
Le souci de la Conférence étant d’éviter qu’aucune pression ne puisse
être exercée « sous quelque forme que ce soit » par aucun Etat à l’oc-
casion de la conclusion d’un traité, elle
« [c]ondamne solennellement le recours à la menace ou à l’em-
ploi de toutes les formes de pression militaire, politique ou éco-
nomique, par quelque Etat que ce soit, en vue de contraindre un
autre Etat à accomplir un acte quelconque lié à la conclusion
d’un traité, en violation des principes de l’égalité souveraine
des Etats et de la liberté du consentement » 650.
Cette déclaration a été perdue de vue dans la plupart des travaux
sur la Conférence de Vienne sur le droit des traités comme si elle
était dépourvue de tout intérêt juridique. Or s’il ne fait aucun doute
qu’elle n’a pas une valeur conventionnelle, il y a lieu de se deman-

649. ILM, 1998, p. 75 (l’italique est de nous.)


650. Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, Vienne, 26 mars-
24 mai 1968 et 9 avril-22 mai 1969, première et deuxième session, Documents
officiels, Documents de la Conférence, Nations Unies, New York, 1971.
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La volonté de l’Etat en droit international 247

der si elle n’a pas acquis au fil du temps une valeur coutumière.
Quoi qu’il en soit, si la pression militaire visée par la Déclaration
n’entre pas dans le cas de contrainte prévue par l’article 52 de la
Convention de Vienne de 1969, elle ne saurait, pas plus que la pres-
sion politique ou économique, constituer une cause de nullité d’un
traité. Ces formes de pression relèvent des rapports de force sur les-
quels reposent les rapports entre Etats dans le cadre normal de la
légalité internationale.
Pour autant, on ne saurait dire qu’elles sont sans influence sur les
traités. Ce n’est pas parce qu’elles n’entraînent pas les mêmes effets
juridiques que les formes de contraintes consacrées par la Conven-
tion qu’elles n’affectent pas l’expression du consentement à être lié.
Mais, le droit ayant refusé d’y attacher des conséquences, les faits se
chargent de traduire les réserves de la volonté d’un Etat qui a conclu
sous l’empire des formes de pression visées par la Déclaration. C’est
au moment de l’application du traité que la volonté cherchera
à prendre sa revanche : l’application ne se fera pas de bonne foi ; de
manière générale elle ne sera possible que si à la pression pour con-
clure s’ajoute une pression pour exécuter. C’est l’enseignement que
l’on peut tirer des nombreux accords de paix ou de sortie de crise
signés entre des gouvernements et des forces rebelles — dans le
cadre de conflits internes — avec la caution d’Etats tiers et/ou
des organismes régionaux ou de l’ONU.
On peut faire état, à titre illustratif, de l’« Accord de Linas-
Marcousis » entériné par une conférence des chefs d’Etat réunie à
Paris. L’Accord de Linas-Marcousis a été conclu par les forces poli-
tiques et les rebelles ivoiriens rebaptisés « Forces nouvelles » pour
les rendre « présentables » lors d’une table ronde qui s’est tenue dans
cette localité française du 15 au 23 janvier 2003 à l’invitation du pré-
sident de la République française. Cet accord mettait entre paren-
thèses une partie des institutions constitutionnelles ivoiriennes,
confiait l’essentiel du pouvoir exécutif à un « gouvernement de récon-
ciliation nationale » dirigé par un « Premier ministre de consensus »
inamovible jusqu’à la prochaine élection présidentielle à laquelle il
ne pourra se présenter, et ouvrait un immense chantier législatif
touchant à des questions essentielles de la vie politique ivoirienne
(élections, nationalité, etc.). L’Accord prévoyait un comité de suivi
composé notamment de représentants de diverses organisations et
institutions internationales, d’un représentant des pays du G8, d’un
représentant de la France, mais aucun représentant de l’Etat de Côte
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248 Maurice Kamto

d’Ivoire 651. Autrement dit, ce dernier était mis sur un même plan que
les forces rebelles qui avaient pris les armes contre le gouvernement
de ce pays. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le président de
l’Assemblée nationale de Côte d’Ivoire présent à la table ronde de
Linas-Marcousis se retira de cette rencontre.
L’Accord de Linas-Marcousis fut approuvé par la Conférence des
chefs d’Etat sur la Côte d’Ivoire qui s’est tenue à Paris du 25 au 26
janvier 2003 et à laquelle prit part le chef de l’Etat ivoirien. Manifes-
tement ce dernier accepta les « Conclusions » de cette conférence
sous la pression politique et peut-être même économique et militaire
des organisations internationales présentes (ONU, Union européenne,
Union africaine, Organisation internationale de la Francophonie, Com-
munauté économique des Etats d’Afrique de l’Ouest (CEDEAO))
et surtout du pays hôte. Traité parfois à la limite de la courtoise, le
président ivoirien consentit sans accepter. Comme la suite l’a montré
à suffisance, l’Etat ivoirien qu’il représente au premier chef ne tien-
dra pas sur le terrain les engagements ainsi souscrits en dépit des
pressions et menaces de sanction des Nations Unies. La volonté
qui s’est engagée sous les pressions s’est rebellée une fois sa liberté
retrouvée.

C. Obligations imposées à un Etat agresseur

L’exercice de la légitime défense individuelle ou collective au


sens de l’article 51 de la Charte des Nations Unies n’est pas consi-
déré comme une contrainte exercée sur l’Etat par l’emploi de la
force. L’article 52 de la Convention de Vienne de 1969 ne vise en
effet que l’emploi illicite de la force. Dans ces conditions, un acte de
capitulation sans condition imposée à un Etat agresseur vaincu par
l’Etat agressé triomphant et/ou par les puissances victorieuses est le
résultat d’un acte de contrainte licite dont la validité ne requiert pas
le consentement à être lié de l’Etat agresseur. Le pouvoir de vouloir

651. Selon l’Accord de Linas-Marcoussis et les conclusions de la Conférence


des chefs d’Etat, le comité de suivi comprenait : le représentant du secrétariat
exécutif de la CEDEAO ; le représentant de la Commission de l’Union africaine ;
le représentant du pays exerçant la présidence de l’Union européenne ; le repré-
sentant de la Commission de l’Union européenne ; le représentant du FMI ; le
représentant de la Banque mondiale ; un représentant des pays membres du G8 ;
le représentant de l’Organisation internationale de la francophonie ; l’ambassa-
deur de France en Côte d’Ivoire ; Un conseiller militaire représentant les pays
apportant leur concours à la sécurisation du dispositif de sortie de crise.
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La volonté de l’Etat en droit international 249

de ce dernier est neutralisé par sa défaite militaire. Plus encore, sa


volonté n’est plus nécessaire pour la création des obligations mises à
sa charge. Cette volonté est paralysée par l’illicéité.
L’acte de capitulation de l’Allemagne nazie comme celui du
Japon, en 1945, ou celui de la Serbie-Montenegro en 1999, relèvent
de cette catégorie d’actes internationaux qui, en plus de constater
une situation — la défaite de l’Etat agresseur ou désigné comme
ennemi —, met à sa charge des obligations que cet Etat n’accepterait
assurément pas s’il jouissait encore de son pouvoir de vouloir. Son
consentement n’est pas requis ni encore moins sollicité ; sa volonté
subit silencieusement et ne peut exprimer valablement une révolte
postérieurement à la conclusion de l’acte. Car ce qu’il a « accepté »
malgré lui, ce qu’il a « consenti » sans vouloir ou contre sa volonté
était légal ; il ne peut le dénoncer sans violer un engagement interna-
tional.

Par. 2. Volonté de l’Etat et tiers ordre juridique

Un monde globalisé par la technique se surimprime au monde des


Etats et occulte les frontières nationales. C’est le monde des mar-
chands transnationaux qui s’est construit parallèlement à la société
interétatique ; il sécrète un droit non destiné à l’origine aux Etats,
mais qui en vient à s’imposer à eux dès lors qu’ils consentent à
entrer dans le jeu des rapports économiques ou marchands avec les
acteurs de ce monde transétatique par le mécanisme des contrats
d’Etat. C’est donc un ordre juridique dans lequel ne domine pas la
volonté de l’Etat, où celle-ci est tantôt limitée tantôt contrariée par
des règles à la formation desquelles l’Etat n’a point pris part.
Il est piquant que ce soit parmi les volontaristes les plus convain-
cus que l’on recrute, notamment en France, les plus ardents défen-
seurs de l’assimilation du contrat d’Etat à un acte juridique interna-
tional. Car l’on sait que le contentieux dudit contrat fait appel à ce
tiers droit qui inclut — du moins pour certains auteurs 652 — la lex
mercatoria. Or, parmi les caractéristiques de ce droit des marchands
né essentiellement des usages du commerce international, il y a le
fait fondamental qu’il s’agit d’un droit qui n’est pas formellement

652. Voir notamment Berthold Goldman, « Frontières du droit et lex mercato-


ria », Le droit subjectif en question, Archives de philosophie du droit, 1964, t. 9,
pp. 177-192.
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250 Maurice Kamto

« posé » par la volonté des sujets qui le génèrent par leurs activités et
auxquels il s’applique 653.
Ce droit sans l’Etat qui à l’origine n’apparaissait pas vraiment
comme un défi à la volonté des Etats traduit aujourd’hui l’impuis-
sance de ces derniers dans un contexte de mondialisation. Il s’agit
d’un droit d’une économie néolibérale débridée, qu’insupportent les
contrôles, entraves ou bornes étatiques quels qu’ils soient, et que
tend à consolider une jurisprudence arbitrale qui, surprenant des
règles classiques bien établies, tend à imposer à l’Etat un arbitrage
sans convention spécifique, un consentement récent et actuel de
l’Etat par rapport à un différend précis.

A. Mondialisation et impuissance de la volonté de l’Etat

A la lisière de l’ordre juridique international se développent deux


phénomènes plus ou moins nouveaux qui remettent en question le
statut de l’Etat et son pouvoir normatif dans la société internationale
contemporaine. L’un est relativement plus ancien et est de nature
proprement juridique : c’est la lex mercatoria qui traduit l’émergence
d’un « tiers droit » échappant aux Etats et qui pourtant régit une par-
tie de leurs relations avec d’autres acteurs de la société mondiale.
L’autre est plus récent dans ses manifestations les plus extrêmes :
c’est la mondialisation techno-économique qui donne naissance à un
monde parallèle, anétatique ; l’Etat y est hors jeu.

1) Lex mercatoria : le droit sans l’Etat


C’est en 1964 déjà que le professeur Berthold Goldman observait
l’émergence d’un jus mercatorum ou lex mercatoria dans lequel il
décelait toutes les caractéristiques d’un système juridique 654. Ce sys-
tème juridique n’a cessé de se développer et connaît un essor parti-
culier à la faveur de la mondialisation techno-économique. La lex
mercatoria est un droit transnational ou « anational » qui régit en
marge de toute intervention étatique
« l’ensemble des relations commerciales internationales, à la

653. Alain Pellet, « La lex mercatoria, « tiers ordre juridique » ? Remarques


ingénues d’un internationaliste de droit public », Souveraineté étatique et mar-
chés internationaux à la fin du 20e siècle. A propos de trente ans de recherche
du CREDIMI », Travaux du CREDIMI, vol. 10, pp. 53-74, spéc. p. 59.
654. Voir B. Goldman, « Frontières du droit et lex mercatoria », article préc.,
p. 177.
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La volonté de l’Etat en droit international 251

seule exception de celles qui ne mettent en présence que des


collectivités publiques agissant selon les procédés qui leur sont
propres » 655.
Autrement dit, on est en face de « relations internationales » qui ne
sont pas régulées par le « droit international ». Or c’est cette même
lex mercatoria qui régit une bonne partie des relations économiques
entre Etats et entreprises étrangères. L’Etat se trouve ainsi impliqué
dans des relations juridiques dont les principes et les règles lui
échappent ou plus précisément à la formation desquelles il ne parti-
cipe pas toujours de façon volontaire comme dans l’ordre juridique
interétatique. En effet, la lex mercatoria, dont on ne peut plus
contester sérieusement de nos jours qu’elle soit du droit, et sans qu’il
soit besoin de subordonner sa juridicité à la reconnaissance par le
droit étatique comme le soutenait Kelsen 656, se forme et s’applique
« en marge des cadres et des autorités étatiques » 657.
Ce droit spécifique, formé essentiellement des règles coutumières
et des usages du monde des affaires ne procède donc pas de l’activité
normative des Etats ; il relève d’un ordre juridique « anational ou a-
interétatique » 658. L’Etat assujetti à ce droit en tant que partenaire
commercial international doit descendre de son piédestal et se fondre
dans la banalité des rapports entre protagonistes des rapports mar-
chands. Sa volonté souveraine si souvent exigeante et dont il est
habituellement si jaloux se fait humble et disparaît devant le diktat
d’un ordre juridique dont il ne peut qu’accepter les règles, parce
qu’elles lui échappent. Ce droit anational et anétatique permet d’évi-
ter le recours à un système de conflit — qui met en rapport deux ou
plusieurs ordres juridiques nationaux — et de déterminer directe-
ment la « loi » à laquelle se rattachent les contrats passés entre les
opérateurs du commerce international.
Mais la lex mercatoria n’est qu’un élément, certes non négli-
geable, du droit international économique, lequel est élaboré de

655. B. Goldman, article préc., p. 177.


656. H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 12.
657. Philippe Fouchard, L’arbitrage commercial international, Paris, Dalloz,
1965, p. 402 ; voir aussi sur ce point Filali Osman, Les principes généraux de la
lex mercatoria. Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, Paris,
LGDJ, 1992, p. 12 et les références de la note 27.
658. F. Osman, op. cit., p. 13 ; Ph. Fouchard, op. cit., p. 402 ; Eric Loquin,
« L’application des règles anationales dans l’arbitrage commercial internatio-
nal », L’arbitrage commercial international. L’apport de la jurisprudence arbi-
trale, Paris, Publications de la CCI, 1986, p. 69.
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252 Maurice Kamto

manière concomitante et complémentaire par les divers acteurs que


sont les Etats, les organisations intergouvernementales et les profes-
sionnels 659. Et, comme l’a relevé Philippe Kahn, elle reste « soumise
aux normes supérieures du droit international et en particulier à ce
qu’on pourrait appeler l’ordre public international » 660. Mais n’est-il
finalement qu’un « accident de parcours dans l’histoire du droit »,
comme l’a écrit également cet auteur 661, alors même que le dévelop-
pement de la mondialisation néolibérale est sous-tendu par un désir
toujours plus affirmé du monde des affaires internationales de s’af-
franchir de toute contrainte étatique et de s’émanciper des droits
nationaux autant que du droit interétatique ?

2) Mondialisation techno-économique : l’Etat hors jeu

Dans la conception néolibérale de l’économie globale, ou mon-


dialisée, l’Etat n’est plus la puissance incontournable qu’il fut dans
les flux mondiaux au cours des siècles derniers. La mondialisation
techno-économique, qu’il convient de distinguer de la mondialisa-
tion juridique 662 par exemple, se caractérise principalement par le
développement des réseaux transnationaux parallèlement à la
logique étatique qui structure l’ordre juridique international. La
vitesse qui est la marque de ce phénomène rétrécit ou abolit l’espace
et oblitère les limites spatiales. La frontière devient illusoire et le
développement de l’extraterritorial relativise le territoire national 663.
On assiste à « l’émergence d’un monde dual » 664 où le monde sou-
terrain, transnational, surpasse déjà en densité transactionnelle le
monde officiel interétatique. Ici, ce n’est pas seulement la volonté de
l’Etat qui est limitée voire battue en brèche par un « tiers droit » qui
lui est imposé dans le cadre de ses relations commerciales transna-
tionales avec des partenaires privés, c’est l’Etat lui-même qui est
«exclu» des relations qui se nouent dans ce monde parallèle. Par consé-
quent, il ne participe pas à la formulation des règles qui le régit.
En effet, la mondialisation techno-économique paralyse et rend

659. F. Osman, op. cit., p. 457.


660. Ph. Kahn, « Lex mercatoria et euro-obligations », Law and International
Trade, Francfort, Athenäm Verlag, 1973, p. 240.
661. Ibid, p. 241.
662. Voir M. Kamto, « Mondialisation et droit », Revue hellénique de droit
international (RHDI), no 53, 2000, pp. 549-575.
663. Ibid, pp. 477-478.
664. Ibid.
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La volonté de l’Etat en droit international 253

inutile les législations nationales sur le contrôle des activités de la


cyberéconomie et du flot d’informations véhiculées notamment par
Internet. Elle crée un monde que l’on a dit « hors la loi » 665 : il est
certes hors les lois nationales, mais aussi hors le droit international ;
il est hors la loi des Etats. Et ce n’est du reste pas une nouveauté
radicale puisqu’on vient de voir que la lex mercatoria s’est dévelop-
pée antérieurement aux formes actuelles de la mondialisation.
Droit des Etats fait pour l’essentiel par les Etats, le droit interna-
tional public est impuissant devant ce phénomène. Si la mondialisa-
tion juridique se développe par une extension horizontale à la faveur
de l’essor du droit conventionnel et de la diffusion planétaire de ce
qui pourrait apparaître comme des valeurs communes de civilisation,
la mondialisation techno-économique connaît une expansion à pre-
mière vue anarchique, mais qui à bien y regarder se structure autour
de deux axes. Le premier axe est vertical. Il correspond aux relations
des grandes entreprises mondiales dont la puissance économique est
souvent supérieure à celle de la plupart des pays en développement
dans lesquels elles interviennent ; ces entreprises imposent à ces pays
des choix d’investissements et finissent par acquérir un poids et des
positions économiques qui leur permettent de contrôler les choix
politiques dans les pays en question. Le second axe est horizontal. Il
consiste en une sécrétion normative qui échappe, on l’a vu, large-
ment aux Etats. Ainsi la puissance de ces dinosaures de l’économie
contemporaine fait-elle échec au pourvoir de vouloir des Etats,
cependant que leur production normative s’autonomise et s’éman-
cipe du droit des Etats.
Pour autant, l’Etat n’est pas mis définitivement hors jeu. Il reste
l’ultime recours pour la régulation de ce que ce monde nouveau ne
peut régir. L’exemple le plus éloquent est celui des nouvelles formes
de criminalité internationale qui accompagnent la nouvelle écono-
mie mondialisée : la spéculation contre des monnaies nationales qui
s’effondrent ; la piraterie informatique devenue plus rapide, plus per-
fectionnée grâce à des technologies toujours plus performantes ; le
blanchiment d’argent qui n’emprunte plus les circuits traditionnels ;
l’agression informatique par des internautes agissant en réseau ou de
façon solitaire, etc. Seule la coopération internationale en matière de
poursuite et de répression des infractions internationales peut per-

665. René-Jean Dupuy, « Le dédoublement du monde », RGDIP, 1996, no 2,


pp. 313-320.
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254 Maurice Kamto

mettre d’y faire face efficacement. C’est en ce sens qu’il faudrait


comprendre par exemple la Convention des Nations Unies pour la
lutte contre la criminalité transnationale organisée du 15 novembre
2000 et les divers protocoles y relatifs.
Ainsi l’Etat se trouve-t-il réintroduit dans le jeu, comme par
nécessité. Il y aurait donc un moment où les parallèles se rencon-
trent ; où le droit volontaire des Etats vient au secours du droit spon-
tané, pragmatique et utilitariste du monde invisible de la nouvelle
économie globalisée. La leçon, au moins provisoire, que l’on pour-
rait en tirer c’est que les discours sur la fin de l’Etat et des souverai-
netés, le recul du droit interétatique au profit d’un droit anétatique
prépondérant sont une fausse prophétie. Ce n’est pas au dépérisse-
ment de l’Etat que l’on assiste, mais à une recomposition et à un
redimensionnement des entités étatiques : les Etats nationaux qui se
sont construits du XVe au XXe siècle tendent à disparaître dans cer-
taines régions du monde, notamment en Europe, pour accoucher
d’un nouvel Etat « gestationnel » aux dimensions européennes ; mais
il y a simplement un déplacement des frontières par une disparition
du phénomène étatique dans son exercice. De même, les droits nou-
veaux anationaux ou anétatiques qui se développent dans la société
mondiale rappellent simplement la création des droits ou des sous-
ordres juridiques non étatiques à des cadres nationaux. Ces droits-là
coexistent avec le droit interétatique qui, en définitive, apparaît
comme le garant même de leur durabilité. Formellement, le droit
créé par la volonté des Etats peut y faire échec si les Etats y voient
une réelle menace à leur propre existence.

B. Volonté capturée et arbitrage imposé

1) Position du problème

L’origine volontaire de la mission de l’arbitre est essentielle en


matière d’arbitrage, et cela est vrai en droit interne comme en droit
international de l’arbitrage. S’affranchir de la volonté des parties
pour le recours à l’arbitrage invalide l’application à l’espèce de la
notion d’arbitrage.
Le problème ne se pose généralement qu’au sujet de l’arbitrage
sur la base de la clause compromissoire, car dans le cas de l’arbi-
trage sur la base d’un compromis la volonté des parties est évidente :
elle se manifeste en toute connaissance de cause dans l’acte juri-
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La volonté de l’Etat en droit international 255

dique bilatéral qu’est le compromis d’arbitrage. La clause compro-


missoire est « un acte plus dangereux » 666 que le compromis car, au
moment où elle est acceptée, les parties ignorent la nature et l’im-
portance du litige éventuel à venir et ne peuvent dès lors mesurer les
conséquences de leur engagement pour l’arbitrage.
Cette dangerosité de la clause compromissoire et de ses avatars
s’est confirmée à propos de l’arbitrage des contrats d’Etat. Ces
contrats contiennent en général une clause d’arbitrage signée par une
entreprise relevant de l’autorité plus ou moins directe de l’Etat, et il
convient alors de déterminer dans quelles conditions et selon quels
critères l’Etat peut être lié par la clause d’arbitrage 667. Mais il arrive
aussi qu’une telle clause soit contenue plutôt dans un traité de pro-
tection des investissements conclu entre un Etat et l’Etat de rattache-
ment de l’entreprise étrangère ; ou même qu’elle soit une simple
disposition d’une loi nationale portant code des investissements : la
clause relevant dans ce cas d’une manifestation unilatérale de
volonté de l’Etat d’accueil de l’investissement étranger pourrait être
nommée, par analogie avec la qualification faite par un auteur de sti-
pulations similaires en droit successoral interne, une « disposition
compromissoire » 668.
Certes, l’acte à propos duquel naît dans ce cas le litige arbitral
n’entre pas, selon nous, dans le champ normatif international. Bien
que le contraire soit ardemment défendu par quelques auteurs 669,
qualifier un contrat conclu entre un Etat et une entreprise étrangère
d’acte juridique international ou de droit international paraît inap-
proprié ; il s’agit bien plutôt d’un acte de droit transnational, lequel
constitue un « tiers ordre juridique » spécifique ne relevant ni totale-
ment du droit international ni totalement du droit interne, mais se
situant aux confins 670. Le comportement de la volonté de l’Etat s’ap-

666. Voir Yves Guyon, L’arbitrage, Paris, Economica, 1995, p. 23.


667. Voir Philippe Leboulanger, « Groupe d’Etat(s) et arbitrage », Revue de
l’arbitrage (Rev. arb.), 1989, p. 415.
668. Charles Jarrosson, « Les frontières de l’arbitrage », Rev. arb., 2001, no 1, p. 21.
669. Voir spécialement P. Weil, « Droit international et contrat d’Etat »,
Mélanges offerts à Paul Reuter. Le droit international : unité et diversité, Paris,
Pedone, 1981, p. 562, et « Avant-Propos » à la thèse de doctorat de L. Lankarani
El-Zein, Les contrats d’Etat à l’épreuve du droit international, Bruylant, édi-
tions de l’Université de Bruxelles, 2001, p. XVIII ; Ch. Leben, « Retour sur la
notion de contrat d’Etat et sur le droit applicable à celui-ci », Mélanges offerts à
Hubert Thierry. L’évolution du droit international, Paris, Pedone, 1998, p. 248 et
pp. 269-272.
670. Voir M. Kamto, « La notion de contrat d’Etat : une contribution au
débat », Rev. arb., 2003.
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256 Maurice Kamto

préhende en l’occurrence dans l’élément d’extranéité qui provoque


cette volonté à travers le commerce juridique qu’il entretient avec
l’Etat ; car celui-ci n’agit plus dans le cadre national, il met sa sou-
veraineté en jeu fût-ce dans des rapports avec des entités n’ayant pas
la même qualité juridique que lui.
Le problème que pose ce type de rapports juridiques sur le terrain
particulier de l’arbitrage est celui du consentement de l’Etat à l’arbi-
trage. Le souci dominant de protéger l’investisseur étranger a
conduit progressivement non seulement à entamer la souveraineté
juridique de l’Etat, mais encore à présumer sa volonté d’arbitrage.
Cette volonté est traquée dans des indices, capturée par une logique
qui tend à l’enfermer dans la finalité poursuivie par un arbitrage qui
postule la volonté prédatrice de l’investisseur étranger par l’Etat
d’accueil.

2) Présomption de la volonté de l’Etat à l’arbitrage, doctrine du


« consentement dissocié »

L’arbitrage des contrats conclus entre Etats et entreprises étran-


gères confirme que de tels contrats ne sont pas des actes de droit
international. Car dans l’ordre juridique international le consente-
ment exprès de l’Etat est le fondement de la juridiction internatio-
nale 671, et ce consentement ne se présume pas ; son expression doit
être claire 672.
Or la tendance de l’arbitrage contemporain des différends entre
cocontractants des contrats d’Etat est à la présomption du consente-
ment de l’Etat à l’arbitrage. On note à cet égard deux phénomènes
marquants : d’une part, une tendance notoire à l’extension à l’Etat de
l’arbitrage de litiges nés de contrats conclus entre une entreprise étran-
gère et une entreprise relevant de l’autorité plus ou moins directe de
l’Etat ; d’autre part, l’émergence d’une doctrine du consentement
dissocié à l’arbitrage entre l’Etat et l’entreprise étrangère.
a) Présomption de la volonté de l’Etat à l’arbitrage par extension
de la clause d’arbitrage à l’Etat
L’extension à l’Etat de la clause d’arbitrage conclue entre deux
entreprises dont l’une relève de l’Etat est un phénomène relative-

671. Voir infra, chapitre V, section 1, paragraphe 1.


672. Voir P. Daillier et A. Pellet (Nguyen Quoc Dinh), Droit international
public, 7e éd., p. 895.
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La volonté de l’Etat en droit international 257

ment plus ancien. Le problème juridique qu’il pose est de déterminer


dans quelle condition et selon quels critères l’Etat peut être lié par
une telle clause d’arbitrage.
Ce cas est illustré par l’affaire du Plateau des Pyramides à propos
de laquelle on a pu écrire que, parce qu’elle prévoit l’arbitrage, la
législation égyptienne (loi 43 de 1974 sur les investissements étran-
gers) « était de nature à créer en quelque sorte une présomption en
faveur de la volonté de l’Etat de se soumettre à l’arbitrage » 673.
Dans cette affaire, le tribunal arbitral vit dans la clause d’arbitrage
souscrite par l’organisme public EGOTH une indication de la
volonté de l’Etat d’accepter l’arbitrage de la Chambre de commerce
internationale (CCI) comme moyen unique de régler tous les litiges
relatifs à un même projet. En effet, le tribunal procéda à une
recherche de la volonté de l’Etat en s’appuyant sur les faits de la
cause et la déduisit de certains indices, notamment en étendant au
contrat conclu avec l’Etat la clause d’arbitrage stipulée dans le seul
contrat conclu avec l’organisme étatique 674. Ainsi, l’Etat est-il mis
aux côtés de son émanation afin de lui imposer l’arbitrage, cela dans
la perspective d’une recherche de la responsabilité de l’Etat lui-
même en dehors ou en plus de celle de l’entreprise publique.
Cette tendance contemporaine de la jurisprudence arbitrale du
droit des investissements internationaux fait fi de la forme en oppo-
sant à l’Etat une convention d’arbitrage qui, dès lors qu’elle n’avait
pas été signée par l’Etat, ne pouvait pas l’engager 675. Elle s’attache
essentiellement à la recherche de la volonté de l’Etat dans tout élé-
ment qui aurait un lien même ténu avec le différend et qui pourrait
de la sorte donner une base à la compétence de l’instance arbitrale.
Ce traitement contemporain de l’Etat dans l’arbitrage est assuré-
ment un des reflets du néolibéralisme triomphant dans l’univers du
droit. Il se traduit par les principes aujourd’hui communément admis
de l’aptitude de l’Etat à compromettre, d’une part, et de l’inopéra-
tionnalité de son immunité de juridiction, d’autre part 676 : l’Etat ne

673. Ph. Leboulanger, « Groupe d’Etat(s) et arbitrage », étude préc., p. 418 ;


voir aussi, du même auteur, « Etat, politique et arbitrage. L’affaire du Plateau des
Pyramides », article préc. , pp. 15-20.
674. Voir Sentence CCI du 16 février 1983, Rev. arb., 1986, pp. 105 ss.
675. Voir B. Oppetit, « Les Etats et l’arbitrage international : esquisse de sys-
tématisation », Rev. arb., 1985, pp. 505 ss. ; M. Kamto, « La notion de contrat
d’Etat : une contribution au débat », article préc.
676. Voir Axelle Lemaire, « Le nouveau visage de l’arbitrage entre Etat et
investisseur étranger : Le chapitre 11 de l’ALENA », Rev. arb., 2001, no 1,
pp. 81-82, par. 90.
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258 Maurice Kamto

peut plus se prévaloir des dispositions de son propre droit pour décli-
ner la compétence de la jurisprudence arbitrale, il ne peut non plus
invoquer son immunité juridictionnelle pour se soustraire à l’arbi-
trage ; au contraire, il peut systématiquement être attrait dans la pro-
cédure arbitrale aux côtés de l’entité publique qui relève de son auto-
rité. En fait, il est parfois contraint à l’arbitrage dans des conditions
discutables, par l’invocation de sa volonté piégée conventionnelle-
ment ou dans son propre acte unilatéral.

b) Arbitrage sans convention d’arbitrage et doctrine du « consen-


tement dissocié »

Une autre tendance forte mais récente du droit contemporain de


l’arbitrage est le développement d’un arbitrage non contractuel, en
dehors de toute clause ou compromis d’arbitrage. Cette tendance
trouve sa meilleure illustration conventionnelle dans l’Accord de
libre-échange nord-américain 677. Afin de contrebalancer le déséqui-
libre habituel qui caractérise les relations entre Etat et personne pri-
vée, la section B du chapitre 11 de cet accord donne à l’investisseur
étranger le droit de saisir directement et unilatéralement le tribunal
arbitral. L’article 1116 de l’ALENA dispose :
« Tout investisseur d’une partie qui estime avoir subi une
perte ou un dommage en raison ou par suite du manquement
d’une autre partie à une obligation découlant de la section A ...
pourra soumettre à l’arbitrage une plainte à cet effet. »
L’ALENA accorde donc à l’investisseur un droit de saisine directe
du tribunal arbitral contre l’Etat. Ce mécanisme a été qualifié de
« révolutionnaire 678 dans la mesure où, en octroyant ce droit de sai-
sine directe à la personne privée étrangère, il rompt avec la procé-
dure traditionnelle qui réserve le locus standi direct devant une juri-
diction internationale aux Etats. Le droit de recours direct de
l’investisseur rend obsolète le mécanisme de la protection diploma-
tique dont l’aboutissement de la phase juridictionnelle dépend à la
fois de la volonté de l’Etat défendeur, en ce qui concerne l’épuise-

677. Accord du 17 décembre 1992 entre le Canada, les Etats-Unis et le


Mexique, ILM, 1993, pp. 289 ss.
678. Voir H. Camp, « Direct Investment Issues », dans J. Norton, NAFTA and
Beyond. A New Framework for Doing Business in the American, Martinus
Nijhoff Publisher, 1995, p. 104.
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La volonté de l’Etat en droit international 259

ment des voies de recours internes, et de l’Etat de la nationalité ou


de rattachement de l’entreprise étrangère lésée qui seul peut décider
d’engager ou non l’action juridictionnelle. La perspective nouvelle
consacre la saisine unilatérale du tribunal arbitral par l’investisseur,
« exclusive de toute intervention de l’Etat partie au différend » 679. On
a pu relever le caractère « non réciproque » de ce droit dont l’unique
bénéficiaire est l’investisseur 680. Cette « banalisation de la saisine
unilatérale » 681 par ce dernier aboutit à une situation inhabituelle
dans le droit de l’arbitrage classique dans lequel le déclenchement de
la procédure arbitrale dépend de la volonté immédiate des deux par-
ties. Dans cette perspective nouvelle, l’Etat défendeur subit en
quelque sorte le déclenchement de l’arbitrage et ne peut réagir qu’au
moyen des demandes reconventionnelles.
A cette analyse on oppose que la logique consensuelle demeure.
La compétence du tribunal reposerait, même dans ce cas, sur le
consentement donné par l’Etat comme par l’investisseur. Cependant,
l’expression des consentements n’est pas simultanée ; elle ne se fait
pas dans le cadre d’un même acte juridique, ni même dans des
formes identiques : elle se dédouble et intègre une dimension tempo-
relle inconnue du droit classique de l’arbitrage 682. La doctrine a
appréhendé ce phénomène par la notion de « consentement disso-
cié » 683. L’idée qui la sous-tend est que l’Etat fait une offre anticipée,
générale et impersonnelle d’arbitrage dans le traité voire dans son
code des investissements, et l’investisseur n’y répond qu’ultérieure-
ment à l’occasion d’un différend spécifique qui l’oppose à l’entité
publique.
Cette doctrine se nourrit notamment de l’expérience novatrice
de l’ALENA. Celui-ci pose en son article 1122, paragraphe 1, le
consentement de chaque Etat partie à l’arbitrage. Le même article
ajoute en son paragraphe 2 que le consentement ainsi donné et la
soumission d’un litige à l’arbitrage par l’investisseur satisferont à la
nécessité du consentement écrit par les parties aux termes de la

679. A. Lemaire, « Le nouveau visage de l’arbitrage entre Etat et investisseur


étranger : Le chapitre 11 de l’ALENA », art. préc., p. 55, par. 27.
680. Ibid.
681. G. Burdeau, « Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le conten-
tieux intéressant les Etats », Rev. arb., 1995, p. 15.
682. A. Lemaire, article préc., p. 61.
683. Cette notion serait due à Mme Brigitte Stern ; voir en particulier son
article ; « Un coup d’arrêt à la marginalisation du consentement dans l’arbi-
trage », Rev. arb., 2000, p. 403.
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260 Maurice Kamto

Convention du CIRDI et son mécanisme supplémentaire, de la


Convention de New York et de la Convention interaméricaine. La
jurisprudence arbitrale du CIRDI va dans ce sens. Ainsi, sur le point
de savoir si l’article 25, paragraphe 1, de la Convention de Wash-
ington qui exige « le consentement par écrit » des parties pour la
soumission d’un différend au Centre, un tribunal du CIRDI a ré-
pondu en termes non équivoques à l’occasion de l’affaire AAPL c.
République du Sri Lanka 684 : en admettant la recevabilité de la
requête de l’investisseur dans cette espèce, le tribunal acceptait pour
la première fois de fonder sa compétence non pas sur un accord
direct entre les parties au différend, qu’il s’agisse d’un contrat ou
d’un compromis d’arbitrage, mais sur une clause contenue unique-
ment dans un traité bilatéral 685. Ainsi, bien que la solution d’un
consentement anticipé général de l’Etat était préconisée dès 1965
dans le rapport des administrateurs de la Banque mondiale qui
accompagne la Convention de Washington de la même année, elle
n’a eu formellement droit de cité qu’à travers l’ALENA et la juris-
prudence subséquente. Et bien qu’elle soit encore discutée en doc-
trine, il est admis qu’elle est entrée de nos jours dans le droit positif.
Cependant, on ne peut que partager l’opinion selon laquelle elle
constitue à l’évidence une
« entorse sérieuse aux principes habituellement reconnus en
matière d’arbitrage, lesquels appellent la rencontre simultanée
de l’offre et de l’acceptation » 686.
En effet, la volonté de l’Etat est ici piégée par le traité, dès le
départ, par son consentement anticipé à l’arbitrage. Certes, on pour-
rait dire que c’est l’Etat lui-même qui piège sa volonté en se souve-
nant que, comme l’a dit la CPJI dans l’affaire du Wimbledon, l’en-
gagement conventionnel de l’Etat n’est pas une limitation de sa
souveraineté, mais la manifestation même de celle-ci 687. Mais ce qui
distingue le consentement anticipé, général et impersonnel à l’arbi-
trage c’est, d’une part, que l’Etat s’engage sur une procédure de
règlement de différend pouvant naître de l’activité d’un investisseur,

684. Affaire CIRDI no ARB/87/3, sentence du 27 juin 1990, ILM, 1990,


pp. 580 ss., et la chronique d’Emmanuel Gaillard, Journal du droit international
(JDI), 1992, pp. 216 ss.
685. Voir A. Lemaire, article préc., p. 63.
686. Ibid., p. 63.
687. Arrêt du 17 août 1923, CPJI série A no 1, p. 25.
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La volonté de l’Etat en droit international 261

public ou privé, et non de l’activité directe d’un autre Etat partie ;


d’autre part, que l’Etat s’engage dans un brouillard total sur l’avenir,
ignorant au moment où il souscrit au traité bilatéral quelles pourront
être la nature et l’ampleur du litige : c’est un blanc-seing processuel
ou contentieux. Il constitue un danger pour la souveraineté de l’Etat
d’autant plus grave que les tribunaux ont tendance à traquer le
consentement de l’Etat même en dehors des traités de protection des
investissements, par une extension de la clause d’arbitrage à l’offre
d’arbitrage contenue dans les législations nationales en matière d’in-
vestissement. La volonté de l’Etat lui échappe, d’une part en raison
de l’ignorance de l’étendue exacte de la portée ratione materiae de
son engagement, d’autre part en raison du pouvoir que détient la
juridiction arbitrale quant à la détermination du sens et de l’étendue
de sa manifestation et qu’elle exerce parfois de manière critiquable,
au point que l’on redoute son « excès d’activisme de créativité », son
audace inspirée par le désir refoulé d’atteindre à la « gloire jurispru-
dentielle » 688. Le tribunal traque la volonté de l’Etat à travers la
recherche de l’intention qui l’amène parfois à découvrir celle-ci
même là où il est douteux que l’Etat ait voulu la manifester vrai-
ment. En somme, par des glissements imposés par le seul désir de
protéger toujours plus l’investisseur face à la puissance et à la mau-
vaise foi postulée de l’Etat, la volonté de l’Etat est présumée, extor-
quée, et l’arbitrage lui paraît dans ces conditions imposé.
Cette tendance nouvelle suscite deux remarques finales. Sur un
plan politique, il ne faudrait pourtant pas, sous le prétexte de proté-
ger les investisseurs, affaiblir par trop les Etats en méconnaissant
qu’ils ont à gérer des systèmes économiques et sociaux, ce qui n’est
nullement le cas de l’investisseur étranger ; il ne faudrait pas passer
de l’extrême où les entreprises étrangères étaient sans protection
juridictionnelle à une situation où les Etats se retrouvent sans
défense devant ces entreprises. Sur le plan de la doctrine juridique, la
tendance jurisprudentielle inspirée par l’ALENA pourrait, si elle per-
dait de vue la nécessité de maintenir en équilibre le fléau de la
balance, ruiner la pierre angulaire de la théorie des contrats interna-
tionaux, en l’occurrence l’exigence fondamentale du consentement
non équivoque. Ici comme ailleurs la volonté de l’Etat ne se présume
pas, ou ne devrait pas se présumer.
688. J. Thomas, « The 7th Geneva Global Arbitration Forum : Globalization,
Investment Convention, and Arbitral Justice », Journal of International
Arbitration, vol. 16, no 2, 1999, p. 11, et A. Lemaire, article préc., p. 84.
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262 Maurice Kamto

Section II. Formulation et constatation du droit


sans la volonté des Etats

En dehors des traités et des actes unilatéraux qui sont des instru-
ments normatifs formels par lesquels se manifeste la volonté des
Etats, le droit international émerge par d’autres voies où le rôle de la
volonté de l’Etat paraît absent du moins dans l’étape ultime de for-
mulation ou de constatation de la norme. Il se peut que dans certains
cas cette volonté soit présente dans la formation de la norme mais
dans des conditions qui ne sont pas toujours aisées à repérer : c’est le
cas dans la formation de certaines normes coutumières. En revanche,
dans d’autres cas, la volonté des Etats paraît totalement étrangère à
l’émergence de la règle de droit international. Celle-ci est identifiée
ou formulée à la faveur d’une volonté étrangère aux Etats, et qui
pourtant s’impose à eux d’une façon ou d’une autre, soit en raison de
la puissance institutionnelle qui la sous-tend : c’est le cas des prin-
cipes généraux de droit et du droit ainsi que de la jurisprudence ; soit
en raison de ladite puissance institutionnelle appuyée sur l’autorité
d’un énoncé normatif émanant d’une autorité reconnue de la science
du droit : c’est le cas de la doctrine.

Par. 1. La coutume : les sinuosités de la volonté des Etats

En dépit de l’intérêt soutenu que lui porte la doctrine, et ce depuis


longtemps, la coutume n’a pas livré tout son mystère. C’est en effet
un débat classique que celui du fondement de la coutume en droit
international. Il s’agit d’un problème ancien auquel la doctrine a
consacré de prodigieux efforts comme le montre l’abondante biblio-
graphie y relative établie par tous les manuels de droit international.
Il n’est donc pas question ici de refaire une étude d’ensemble de la
coutume en droit international, toute chose qui nécessiterait un
exposé critique de l’ensemble des travaux réalisés sur la question. Il
s’agira plus modestement de contribuer à éclairer cette énigme de la
science du droit en essayant de comprendre comment la volonté y
opère. La question est à ce point éculée qu’il peut paraître superflu
d’y revenir. Autour de la formation de la coutume, les thèses s’af-
frontent dans une opposition qui se veut irréconciliable.
Entre la théorie de la coutume-« accord tacite » 689 et celle de la

689. Voir D. Anzilotti, Cours de droit international, op. cit., p. 68, pour qui,
« l’accord tacite se manifeste dans la coutume ».
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La volonté de l’Etat en droit international 263

coutume-« droit spontané » semble exister un mur qui est seulement


la reproduction de la frontière plus ancienne entre l’école du volon-
tarisme et celle du droit objectif.
Pourtant, à bien y regarder encore, l’on s’aperçoit que cette bar-
rière ne résiste pas à la complexité du processus d’émergence de la
coutume qui reflète somme toute le pluralisme des modes de forma-
tion du droit international. La volonté de l’Etat est, suivant les cas,
présente ou absente dans le processus coutumier ; en cela la coutume
diffère de l’accord international sans pour autant évacuer dans tous
les cas l’élément constitutif essentiel de l’accord qu’est la volonté
exprimée sous forme du consentement.

A. La coutume : « accord tacite » ou « droit spontané » ?

L’article 38, paragraphe 1, lettre b), du Statut de la CIJ définit la


coutume internationale « comme preuve d’une pratique générale
acceptée comme étant le droit ». Kelsen a eu raison de critiquer cette
définition : la coutume ne peut être la preuve d’une pratique géné-
rale, parce qu’elle est elle-même une pratique générale 690. La défini-
tion citée ci-dessus est en grande partie à l’origine de la confusion
théorique qui règne autour de la notion de coutume internationale.
Elle a inspiré la doctrine dite des deux éléments constitutifs de la
coutume, à savoir l’élément matériel ou physique qui repose sur une
pratique répétée des Etats, et l’élément psychologique ou psychique
correspondant en droit interne à ce que la théorie du droit romain
appelle l’opinio juris sive necessitatis. La coutume apparaît sous ce
rapport à la fois comme « un état de fait créateur de normes » (pro-
cessus) et la « norme créée par cet état de fait » (résultat) 691.

1) La coutume comme norme créée volontairement


La doctrine des deux éléments qui est d’origine volontariste ne
facilite pas la compréhension du modus operandi de la coutume.
Déplaçant l’accent du processus qu’elle n’a pas su saisir vers le
résultat de ce processus, elle trouve dans l’élément psychique sub-

690. Voir Hans Kelsen, « Théorie du droit international coutumier », Revue


internationale de la théorie du droit, vol. X, 1939, reproduit dans Charles Leben
(dir. publ.), Hans Kelsen. Ecrits français de droit international, Paris, PUF,
2001, p. 69.
691. Ibid., p. 71 ; P.-M. Dupuy, Droit international public, 2e éd., pp. 280-
290.
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264 Maurice Kamto

jectif qu’est l’opinio juris trace de la volonté réfléchie des Etats par-
ticipants à la formation de la coutume. Car pour la doctrine volonta-
riste la coutume ne peut se former en dehors de cette volonté délibé-
rée qui fait de la norme coutumière un acte posé et non pas supposé
ou constaté. La coutume serait ainsi la manifestation d’un consente-
ment implicite ; il s’agirait d’un accord tacite reposant sur les volon-
tés concordantes mais non explicites des Etats participant à l’émer-
gence d’une pratique constante.
Cette conception qui rapproche fortement coutume et accord
international, quand elle n’assimile pas l’une à l’autre, ramène la
coutume à une res inter alios acta. Elle trouve son principal appui
jurisprudentiel dans le fameux dictum de la CPJI dans l’affaire du
Lotus. Selon la Cour permanente :
« Les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté
de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans
des usages acceptés généralement comme consacrant des prin-
cipes de droit. » 692
On sait le rôle décisif que joua le président de la Cour perma-
nente, le juge Anzillotti, dans cette affaire : l’arrêt ne put être rendu
que grâce à sa voix prépondérante. Mais cette prise de position de la
Cour est restée quelque peu isolée dans la jurisprudence internatio-
nale ; elle a été sévèrement critiquée et on ne lui reconnaît qu’une
faible autorité 693.
Dans le même esprit, la Cour internationale de Justice dira à pro-
pos d’une coutume régionale ou locale que la partie qui invoque une
coutume de cette nature « doit prouver qu’elle s’est constituée de
telle manière qu’elle est devenue obligatoire pour l’autre partie » ;
pour ce faire elle doit prouver que la règle dont elle se prévaut « est
conforme à un usage constant et uniforme, pratiqué par les Etats en
question, et que cet usage traduit un droit » appartenant à l’Etat qui
revendique la règle coutumière et un devoir pour l’Etat qui la
conteste 694. Mais c’est bien dans les affaires du Plateau continental
de la mer du Nord que la Cour a systématisé la doctrine du Lotus en
laissant apparaître que c’est l’opinio juris, la conviction normative,
qui fonde en définitive la règle coutumière :

692. CPJI série A no 10, p. 18.


693. Voir P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 5e éd., p. 316.
694. Affaire du Droit d’asile, arrêt du 20 novembre 1950, CIJ Recueil 1950,
par. 15.
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La volonté de l’Etat en droit international 265

« Non seulement les actes considérés doivent représenter une


pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur
nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction
que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une
règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c’est-à-dire
l’existence d’un élément subjectif, est implicite dans la notion
même d’opinio juris sive necessitatis. Les Etats intéressés doi-
vent avoir donc le sentiment de se conformer à ce qui équivaut
à une obligation juridique. » 695
Les volontaristes estiment donc que, s’il y a norme coutumière,
c’est parce qu’il y a conviction partagée des « Etats intéressés »
qu’en agissant, ou en s’abstenant, d’une manière déterminée ils exer-
cent une obligation ou un droit. Et s’il y a conviction il y a volonté.
Pour eux le processus coutumier est constitutif et non pas déclaratif.
Ce processus est formellement différent de celui du traité ; mais la
coutume est substantiellement identique à la norme conventionnelle
parce qu’elles reposent toutes deux sur la volonté des Etats. Norme
créée, la norme coutumière tirerait son caractère volontaire de l’opi-
nio juris, c’est-à-dire de la conviction des sujets de droit qu’ils
sont tenus (ou autorisés) à accomplir les actes qui constituent la cou-
tume créatrice de droit. L’élément matériel, objectif, est ainsi consi-
déré comme un fait brut qui devient du droit par l’opération de l’élé-
ment psychologique, subjectif, qui seul contiendrait l’élément de
volonté. En d’autres termes, par la pratique constante, le droit coutu-
mier ne se trouve encore qu’in statu nascendi ; avec l’opinio juris il
devient une norme voulue et acceptée.
Cette conception volontariste de la coutume peut être qualifiée de
positiviste dans la mesure où elle tient pour norme coutumière toute
règle non écrite sous-tendue par une pratique constante et acceptée
par les Etats. Une variante plus politique ou idéologique a été expo-
sée par le professeur B. Stern, qui fait dépendre « le contenu de
l’opinio juris de chaque Etat » de la « situation de pouvoir » de ce
dernier dans l’ordre international :
« La volonté de l’Etat même si elle n’est pas volonté de puis-
sance implique un élément de puissance. Ainsi, certains Etats
auront le sentiment d’être liés parce qu’ils l’auront voulu, parce
qu’ils y auront librement consenti, certains Etats au contraire

695. Arrêt du 20 février 1969, CIJ Recueil 1969, p. 44, par. 77.
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266 Maurice Kamto

auront le sentiment d’être liés parce qu’ils ne peuvent pas ne


pas vouloir, parce que la règle leur est imposée. » 696
Paradoxalement, l’auteur rejette la conclusion logique à laquelle
aurait dû aboutir son raisonnement : il n’y a pas deux applications
différentes de la coutume selon les Etats, avec dans un cas la cou-
tume résultant de la volonté libre, puissante, souveraine, et dans
l’autre la coutume subie comme un fardeau imposé par un certain
ordre des choses. Sa conclusion est radicale :
« Au contraire, est règle coutumière internationale celle qui
est considérée comme telle par la volonté des Etats pouvant
imposer leur point de vue. » 697
Par rapport à la conception volontariste traditionnelle, qui cherche
absolument à donner une base consensuelle à la coutume, cette
approche, tout aussi volontariste, met l’accent sur la volonté domi-
nante de quelques Etats voire d’un seul Etat puissant. La consé-
quence ultime, c’est que la coutume pourrait être aussi bien le résul-
tat d’une volonté unilatérale, celle d’une hyperpuissance étatique qui
en impose à tous les autres Etats.
Cette conception politique ou idéologique de la coutume qui tra-
duit une certaine fascination de la puissance sous couvert de la
simple photographie de la réalité internationale n’appréhende qu’une
infime partie du processus coutumier. Dans la pratique, aucun Etat
ne peut « imposer » en tant que telle une présumée règle coutumière
considérée comme règle de puissance à d’autres Etats. Ces derniers
auront toujours la possibilité de contester la prétendue norme coutu-
mière, le cas échéant devant une juridiction internationale. De sorte
que si ladite règle coutumière est « imposée », ce sera au moyen d’un
acte juridictionnel et non pas par la volonté d’un Etat si puissant fût-
il. Il ne faudrait pas partir de l’idée implicite qu’une violation d’une
règle du droit international peut générer une nouvelle règle de droit
international de nature coutumière pour en faire un mode général de
formation de la coutume en droit international. On a montré précé-
demment lors de l’examen de la pratique subséquente 698 qu’une telle
occurrence est exceptionnelle parce que, dans le fond, elle constitue

696. Brigitte Stern, « La coutume au cœur du droit international. Quelques


réflexions », Mélanges Paul Reuter, Paris, Pedone, 1981, p. 498.
697. Ibid.
698. Voir supra, chapitre II, section II, paragraphe 2.
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La volonté de l’Etat en droit international 267

avant tout une violation d’une règle de droit dont les effets se heur-
tent à l’adage ex injuria jus non oritur.

2) La coutume comme norme constatée, préexistante


Face à la conception volontariste s’est développée un autre cou-
rant doctrinal à partir du positivisme sociologique qui soutient que la
coutume peut résulter d’une prise de conscience — non nécessaire-
ment unanime — ou des nécessités sociales internationales. Selon
cette théorie dite du « droit objectif », dont la figure de proue fut
Léon Duguit et son école au plan du droit interne, la cause efficiente
du droit c’est la conscience de la solidarité qui existe entre les
membres d’un groupe humain donné. La conséquence qui en
découle est que la coutume — mais aussi les autres « sources » de
droit — n’a pas de caractère constitutif, elle n’est que la constatation
d’une norme déjà existante.
S’inspirant de cette conception, l’école italienne, dont Roberto
Ago fut le représentant le plus éminent, a développé en droit inter-
national la théorie dite du « droit spontané ». Selon Ago l’accord est
le fait normatif premier et fondamental, mais qui par sa nature ne
produit que des règles valables pour ceux qui y sont parties ; il est
incapable de créer des règles de droit commun, car il ne donne vie
qu’à des règles de droit particulier. En conséquence, « le droit inter-
national commun n’est que du droit coutumier donc de formation
spontanée » 699. La naissance progressive de la norme coutumière
apparaît comme une conséquence accidentelle — « un effet collaté-
ral » 700 — de la conduite des Etats. C’est en ce sens que Kelsen
considère la coutume comme un mode inconscient et non intention-
nel d’engendrement du droit 701, et certains auteurs italiens comme
un « processus spontané » 702.

699. R. Ago, « Science juridique et droit international », Recueil des cours,


tome 90 (1956), p. 144.
700. Voir Antonio Cassese, International Law, Oxford University Press,
2001, p. 119.
701. La formulation dans le texte original en anglais est : « inconscious and
unintentional law making » (Principles of International Law, New York,
Rinehart and Company, 1952, p. 307).
702. Voir M. Giuliano, La comunità internazionale e il diritto, Padoue,
Cedam, 1950, pp. 161 ss. ; R. Ago, Scienza guiridica e diritto internazionale,
Milan, Giuffrè, 1950, pp. 78-108 ; G. Barile, « La rivelazione e l’intergrazione
del diritto internationale non scritto e la libertà d’apprezzamento del giudice »,
Comunicazioni e studi, 5, 1953, pp. 150 ss. ; voir à ce sujet A. Cassese, op. cit.,
p. 119, n. 10.
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268 Maurice Kamto

La théorie de la coutume comme droit spontané a de nos jours des


adeptes, — et pas des moindres — parmi les auteurs d’horizons
divers 703. Georges Abi-Saab est incontestablement celui qui affine
cette théorie en proposant l’explication la mieux élaborée du « pro-
cessus mystérieux » que constitue le passage du précédent au statut
de la règle générale 704. Ce modus operandi permet de savoir com-
ment les intérêts et les valeurs sociales se transforment en normes
obligatoires.
Selon lui le processus coutumier serait un « processus exogène
autonome et dynamique émanant directement du corps social » 705.
Ce n’est pas un processus prescrit par le système juridique lui-même
en vue de produire des effets, c’est un « mode spontané ou incons-
cient de création du droit » 706. C’est aussi un « processus hétéro-
gène » ponctuel, discontinu et imprévisible, rebelle à toute « approche
systématique », en somme un processus ad hoc. Le produit final
de ce processus est une règle non écrite « qui doit être décelée
rétrospectivement, par induction, des matériaux constituants les dif-
férents précédents » 707.
Mais cette détermination rétrospective de la règle coutumière
n’est-elle pas une manière de reconstitution et/ou de légitimation ex
post facto d’un phénomène dont il est parfois difficile de déterminer
l’origine factuelle et quasiment impossible de saisir le ressort psy-
chologique ? Si dans de rares cas une norme coutumière peut être
fondée sur une concordance des volontés exprimées de manière
tacite, la règle coutumière générale n’existe-t-elle pas en définitive
parce qu’elle est identifiée ou grâce à son identification ?
Ces questions suggèrent que la coutume n’a pas un ressort
unique.

703. Voir notamment P.-M. Dupuy, qui considère que la théorie du « droit
spontané » correspond le mieux à la réalité (« Théorie des sources et coutume
en droit international contemporain », Liber amicorum Eduardo Jiménez de
Aréchaga, Fondación de cultura universitaria, Montevideo (Uruguay), 1994,
p. 63) ; P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e éd., op. cit., pp. 324-
325.
704. G. Abi-Saab, « La coutume dans tous ses états, ou le dilemme du déve-
loppement du droit international général dans un monde éclaté », Le droit inter-
national à l’heure de sa codification. Etudes en l’honneur de Roberto Ago,
Milan, Giuffrè, 1987, p. 58.
705. Ibid., p. 59 ; voir aussi « Cours général de droit international public »,
Recueil des cours, tome 207 (1987), p. 176.
706. « La coutume dans tous ses états... », op. cit., p. 60, et « Cours général de
droit international public », op. cit., p. 176.
707. « La coutume dans tous ses états... », op. cit., p. 60.
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La volonté de l’Etat en droit international 269

B. Pluralisme des modes de formation de la coutume

Si le fondement de la coutume demeure controversé et son pro-


cessus apparemment insaisissable, c’est parce qu’on ne cherche à les
saisir qu’à partir d’un prisme unique, exclusif de tout autre. Cette
posture scientifique est d’autant plus incompréhensible que l’on
décèle dans l’une ou l’autre théorie des indices d’une ouverture pos-
sible à la thèse de la pluralité des modes de formation de la coutume.
Il existe des cas, sans doute peu nombreux, où la coutume appa-
raît très nettement comme le résultat de la rencontre des volontés en
présence. Il en est ainsi assurément de la coutume locale voire régio-
nale. Examinant l’opposition de l’Inde à la prétention du Portugal à
un droit de passage formulé par ce pays sur la base d’une coutume
locale dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, la CIJ
a fait l’observation suivante :
« On voit difficilement pourquoi le nombre des Etats entre
lesquels une coutume locale peut se constituer sur la base d’une
pratique prolongée devrait nécessairement être supérieur à
deux. La Cour ne voit pas de raison pour qu’une pratique pro-
longée et continue entre deux Etats, pratique acceptée par eux
comme régissant leurs rapports, ne soit pas à la base de droits
et d’obligations réciproques entre ces deux Etats. » 708
La coutume est dans ce cas comparable à un accord bilatéral non
écrit, fondé sur la volonté concordante des parties se traduisant par
un consentement tacite mais ne laissant aucun doute. A défaut
d’échange de consentement comme en matière de traité, il y a
acquiescement de l’une des parties au comportement de l’autre ;
c’est en ce sens que la Cour parle de « pratique acceptée ».
L’idée que la volonté intervient dans le processus coutumier n’est
du reste pas totalement étrangère à certains tenants de la théorie du
« droit spontané ». Georges Abi-Saab admet en effet que soutenir que
la coutume est un mode spontané ou inconscient de création du droit
« ne veut pas dire que les actions et les réactions qui constituent
les précédents sont des actes inconscients ... Ce sont ... des
actes volontaires qui visent des résultats voulus. Et la solution
qui constitue le précédent représente le point d’équilibre (mais
pas nécessairement de rencontre) entre les différentes volontés

708. Arrêt du 12 avril 1960, CIJ Recueil 1960, p. 39 (l’italique est de nous).
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270 Maurice Kamto

en présence. Mais ce qui n’est pas, ou pas nécessairement,


recherché et voulu, c’est « l’effet normatif secondaire », c’est-
à-dire la projection de cette solution au-delà de son cadre ponc-
tuel, son abstraction et sa généralisation, en un mot sa transfor-
mation en règle générale de droit. » 709
On est là au cœur du mystère du processus coutumier. La volonté
y est toujours présente, mais ce n’est pas la participation de la
volonté de chaque Etat à ce processus qui lui rend opposable la cou-
tume, au contraire du traité. Reprenons l’idée des deux éléments
traditionnels qui forment la coutume. Selon la conception qui la
sous-tend, la coutume est un fait saisi par la conscience, et c’est ce
saisissement qui traduit la volonté de l’Etat de tenir pour norme juri-
dique la pratique à laquelle il prend part. Si l’on convient que le droit
est une norme et la pratique un fait, il importe de corriger l’opi-
nion répandue qui considère qu’il n’y a de volonté que dans la norme
et que par conséquent l