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JURISPRUDENCE SOCIALE
COMPARÉE
La protection jurisprudentielle du salarié lanceur d'alerte
Coordination par Alexandre Charbonneau et Allison Fiorentino
Avec les contributions de :
Alexandre Charbonneau & Allison Fiorentino (Introduction), Urwana Coiquaud & Jeanne
Pérès (Canada), Adriana Orifici (Australie), Joël Colonna & Virginie Renaux-Personnic
(France), Francisco Javier Arrieta Idiakez (Espagne), Mariana Ferrucci Bega & Bruno Louis
Maurice Guérard (Brésil), Riccardo Maraga (Italie), Vladimir Tobón Perilla (Colombie),
Lauren Kierans (Irlande), Abigail Osiki (Afrique du Sud)
JURISPRUDENCE SOCIALE
INTERNATIONALE
Commentaire
Lou Thomas - La mise en œuvre des accords européens : une autonomie a minima des
partenaires sociaux
Actualités
Organisation Internationale du Travail
Organisation des Nations Unies
Union Européenne
CHRONIQUE BIBLIOGRAPHIQUE
Achim Seifert - Isabel Ramos Vázquez, La formación del derecho obrero en el Reino Unido, Francia
y España antes de la primera guerra mundial, Universidad de Jaén, Thomson Reuters Aranzadi, 2020
António Monteiro Fernandes - Alberto Arufe Varela, El personal laboral de la Unión Europea,
Ed. Atelier, Barcelona, 2020
Alexandre Charbonneau - Jean-Pierre Le Crom et Marc Boninchi (dir.), La chicotte et le pécule. Les
travailleurs à l’épreuve du droit colonial français (XIXe-XXe siècles), Presses Universitaires de Rennes,
2021
Directeur de la publication
Philippe Martin, COMPTRASEC (UMR CNRS 5114), Université de Bordeaux.
Rédactrice en Chef
Isabelle Daugareilh, COMPTRASEC (UMR CNRS 5114), Université de Bordeaux.
Chargée d'édition
Marie-Cécile Clément, COMPTRASEC (UMR CNRS 5114), Université de Bordeaux.
Mise en page
Corinne Blazquez, Maison des Sciences de l'Homme d'Aquitaine (MSHA).
p. 20 Adriana Orifici
Le grand écart entre la loi et la jurisprudence sur la protection
des lanceurs d’alerte en Australie
p. 60 Riccardo Maraga
Quel avenir pour la protection des lanceurs d’alerte en Italie ?
p. 84 Lauren Kierans
La jurisprudence en matière de lancement d’alerte en Irlande
p. 94 Abigail Osiki
L’interprétation par le juge sud-africain de la loi sur les
divulgations protégées
SOMMAIRE 2022/2
COMMENTAIRE
p. 104 Lou Thomas
La mise en œuvre des accords européens : une autonomie a minima
des partenaires sociaux
CHRONIQUE BIBLIOGRAPHIQUE
p. 156 Achim Seifert
Isabel Ramos Vázquez, La formación del derecho obrero en el Reino
Unido, Francia y España antes de la primera guerra mundial, Universidad
de Jaén, Thomson Reuters Aranzadi, 2020
p. 164 António Monteiro Fernandes
Alberto Arufe Varela, El personal laboral de la Unión Europea,
ed. Atelier, Barcelona, 2020
p. 168 Alexandre Charbonneau
Jean-Pierre Le Crom et Marc Boninchi (dir.), La chicotte et le pécule.
Les travailleurs à l’épreuve du droit colonial français (XIXe-XXe siècles),
Presses Universitaires de Rennes, 2021
JURISPRUDENCE
SOCIALE COMPARÉE
La protection jurisprudentielle
du salarié lanceur d’alerte
RÉSUMÉ
Cet article analyse les normes et jurisprudences brésiliennes qui font référence au lanceur
d’alerte dans le cadre des relations de travail. Historiquement, la référence au lanceur d’alerte
s’est développée sous l’influence du droit américain, avec le False Claims Act de 1863 et le
Sarbanes-Oxley Act de 2002. Toutefois, cette question a pris une nouvelle dimension suite à
plusieurs scandales de corruption survenus autour de l’année 2014, qui ont secoué le pays et
révélé des collusions illégales entre une partie de la classe politique, des fonctionnaires et des
grandes entreprises privées, brésiliennes ou étrangères. Plusieurs de ces affaires de corruption
ont été révélées grâce à la mobilisation active de lanceurs d’alerte salariés au sein des entreprises
concernées. Néanmoins, à l’exception de quelques projets de loi limités, le Brésil n’a pas encore
de législation claire et uniforme sur cette question. Ceci s’avère problématique et oblige les
spécialistes du droit à s’appuyer sur différentes lois, mesures et jurisprudences nationales, ainsi qu’à
interpréter un certain nombre de conventions internationales signées par le pays. Après l’adoption
de la directive n°2019/1987 de l’Union européenne, les juristes brésiliens ont tourné leurs regards
vers l’Europe pour clarifier et initier la mise en œuvre d’un cadre juridique uniforme, stable et
efficace, aussi bien dans les services publics que dans le secteur privé.
ABSTRACT
This article analyses the Brazilian norms and jurisprudence that refer to whistleblowing in the
context of labour relations. Historically, the whistleblower principle was developed under the
influence of American law, with the False Claims Act of 1863 and the Sarbanes-Oxley Act of 2002.
However, the issue of whistleblowing took on a new dimension following the various corruption
scandals that shook the country around 2014 and revealed illegal collusion between part of the
political class, public officials and large private companies, both Brazilian and foreign. Some of
these corrupt structures were only discovered thanks to the active participation of whistleblowers
employed in these companies. Nevertheless, with the exception of a few limited bills, Brazil does
not yet have clear and uniform legislation on this issue. This is problematic and forces legal experts
to rely on different national laws, measures and jurisprudence, as well as interpreting a number of
international conventions signed by the country. Since 2019, with the Council of Europe Directive
No. 2019/1987, Brazilian lawyers have looked to Europe to clarify and initiate the implementation of
a uniform, stable and effective legal framework, both in the public and private sectors.
A
u Brésil, le régime applicable au lanceur d’alerte a, dans un premier
temps, été influencé par la législation des États-Unis, à savoir le False
Claims Act de 1863 qui définit le cadre d’action du Whistleblower1, et le
Sarbanes-Oxley Act de 2002 qui prolonge ce cadre, tout en apportant une
protection au lanceur d’alerte. Ce thème est relativement récent dans le
système juridique brésilien et, de façon générale, reste cantonné aux champs du droit
pénal et de la procédure pénale, voire du droit administratif. Il est encore très largement
absent du monde de l’entreprise et du droit du travail, malgré les enjeux évidents que l’on
peut caractériser du fait de la connaissance que des salariés peuvent avoir d’infractions
ou de dysfonctionnements qui ont cours dans leur environnement de travail.
Par ailleurs, la conception juridique du lanceur d’alerte est sous-tendue par une
définition du terme et une perception historico-culturelle fort complexes. En effet, le
mot portugais « denunciante » ou « informante » possède une charge négative pour le
sens commun, qui peut être rapprochée du terme de « délateur », voire du « mouchard »
dans le langage familier. Il faut rappeler que la population brésilienne a, tout au long
du XXème siècle, vécu sous le joug de régimes répressifs et autoritaires où ces termes
avaient une signification très concrète2.
Tout ceci ne contribue pas à clarifier une problématique difficile à analyser, surtout
après les polémiques causées par des dénonciations qui ont touché de nombreuses
entreprises brésiliennes et étrangères. Toutefois, il est déjà possible de définir le lanceur
d’alerte comme celui ou celle qui, dans un cadre professionnel, a eu connaissance de
pratiques, irrégulières, illicites ou illégales ; il s’agit donc d’un tiers, véritable Homo Juridicus3,
qui aspire à la dignité et participe à la limitation de l’ordre souvent totalisant de l’économie.
En tant que tiers-sachant - personne se trouvant en possession d’informations importantes
du fait de sa profession ou d’une fonction institutionnelle -, il joue le rôle de porte-parole
du corps social institué qui, par le biais d’une appréhension et d’une compréhension
d’un phénomène, veut transformer la société4. Ainsi, ce tiers, en principe de bonne
foi, doit non seulement voir son action encadrée par la loi, mais aussi soutenue par le
système juridico-administratif dans la mesure où, au-delà de l’alerte lancée, il fournit des
preuves qui, en raison de la complexité des systèmes économiques, seraient difficiles à
obtenir d’une autre manière.
Le lanceur d’alerte participe donc à la mise en œuvre des politiques publiques de
lutte contre la corruption, la fraude et le crime, tout en transcendant les politiques de
« compliance » entrepreneuriales, puisqu’il évite des écueils inhérents à ces mécanismes
1. « Lanceur d’alerte » dans la langue de Shakespeare. Ce terme anglais est fréquemment repris par
les juristes brésiliens.
2. Le dernier en date étant une dictature militaire d’avril 1964 à mars 1985.
3. A. Supiot, Homo Juridicus - Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Paris, Édition du Seuil,
2005.
4. C. Castoriadis, L’institution imaginaire de la société, Paris, Édition du Seuil, 1999.
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La protection jurisprudentielle du lanceur d’alerte
5. Par exemple : il révèle l’omerta et la passivité qui prédominent quand il s’agit d’avertir les autorités
publiques d’une fraude ; il propose une solution face à la difficulté d’apporter une réponse interne
aux infractions détectées, puisque l’entreprise n’est pas une juridiction.
6. « La fonction de compliance en entreprise », Édition Législative Lefebvre Dalloz, 2019 : https://
www.editions-legislatives.fr/fonction-compliance-en-entreprise#:~:text=La%20compliance%20
regroupe%20l’ensemble,%C3 % A9thiques%20qui%20leur%20sont%20applicables
7. Acronyme brésilien de Estratégia Nacional de Combate à corrupção e à Lavagem de Dinheiro.
8. M. Terracol (Transparency International) et I. Nowers (Whistleblowing International Network),
« Les pays de l’Union Européenne prennent-ils au sérieux la protection des lanceurs d’alerte ? »,
Transparency International France, 2021 (https://transparency-france.org/actu/les-pays-de-lunion-
europenne-prennent-ils-au-serieux-la-protection-des-lanceurs-dalertes/) : « Une législation robuste
est essentielle pour protéger les lanceurs d’alerte et faire en sorte que les signalements de préjudice
soient pris en compte ».
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La protection jurisprudentielle du lanceur d’alerte
17. Ces liens ne peuvent pas être ceux d’une personne chargée d’une enquête interne, d’un
audit, d’un contrôle d’irrégularité, ou autres.
18. A. Nieto Martín, « Problemas fundamentales del compliance y el Derecho Penal », in L. Kuhlen
et al., Compliance y Teoría del Derecho Penal, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 46.
19. Art. 153 (révélation du secret), 154 (violation du secret professionnel) et 325 (violation du
secret professionnel du fonctionnaire) du Code pénal.
20. Ibid., art. 153 et 154.
21. Jugement rendu en appel par le Tribunal Régional du Travail de la 15ème Région (État de
São Paulo - Campinas). TRT 15ª Reg, Nº 00797-2006-094-15-00-8-RO.
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La protection jurisprudentielle du lanceur d’alerte
Par conséquent, la charge de la preuve place souvent le lanceur d’alerte dans une
position où il se trouve incapable de confirmer ses allégations, d’autant plus qu’il est en
porte-à-faux par rapport à son institution ou entreprise. Néanmoins, et en conséquence
d’une réflexion herméneutique sur la structure du droit brésilien, il est possible de trouver
une solution à cette problématique spécifique grâce au CPC, qui met l’accent sur une
distribution dynamique de la charge de la preuve, et à un certain nombre de décisions
jurisprudentielles, à l’exemple de celles du Tribunal Supérieur de Justice (STJ)27. Dans
le cadre de cette décision, le rapporteur a considéré que l’inversion de la charge de la
preuve faisait partie de l’instruction processuelle, c’est-à-dire de la procédure, ce qui
motive une distribution dynamique de celle-ci dès l’instruction.
Dès lors, il semble évident qu’une connaissance purement théorique du droit, même
si elle est indispensable, ne suffit pas dans la mesure où toute réponse équilibrée ne peut
venir que d’une praxis spécifique. Enfin, il faut ajouter que l’article 6 du CPC, dans une
optique de recherche de solution effective des litiges, impose aux parties un devoir de
coopération quant à la production des preuves nécessaires à la formation de la conviction
du magistrat 28, qui peut toujours prendre des initiatives probatoires.
27. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Voir notamment STJ : REsp 1.286.273-SP, Rapporteur : Ministre
Marco Buzzi, Quatrième Chambre, décision rendue à l’unanimité, jugement du 8 juin 2021.
28. Jurisprudence du STJ : REsp 1.846.649-MA, Rapporteur : Ministre M. A. Bellizze, Deuxième Section,
décision rendue à l’unanimité, jugement du 24 novembre 2021.
29. GCU : https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/campanhas/integridade-publica/prote
cao-ao-denunciante
D’autre part, le décret précité n°10.153/2019 prévoit, à son article 3, incise II,
une « pseudonymisation »30 des données du lanceur d’alerte, lesquelles sont sous la
responsabilité de l’administration publique. Par ailleurs, il convient d’ajouter que des
mécanismes de traçabilité systématique des fonctionnaires ayant accès à ses données
sont également prévus. La loi n°13.709/2018, article 7, incise I, prévoit également
que le lanceur d’alerte devra expressément consentir au traitement de ses données
personnelles, ce qui comprend leur transfert d’un service administratif ou judiciaire à
l’autre. Par conséquent, ce cadre juridique met en place un traitement, tout du moins en
théorie, qui impose au pouvoir public un devoir de respect et de protection du lanceur
d’alerte. De fait, en cas de non-respect de l’anonymat ou de la « pseudonymisation » par
un fonctionnaire, celui-ci devra répondre de ses actes, conformément à la loi n°8.429/92
qui, dans son article 11, interdit la diffusion d’informations confidentielles et secrètes31.
Dans la pratique, les alertes peuvent être transmises de façon anonyme et sûre par
le biais de la plateforme « Fala.BR ». Ce système, utilisé par les services de contrôle et/ou
d’inspection, s’appuie sur les principes constitutionnels de la transparence et de l’accès
à l’information, régulés par les lois 12.527/201132 et 13.460/201733. Dans tous les cas,
la protection de l’identité est liée aux droits de la personne et à la préservation de sa
dignité, qui sont à la base de l’ordre constitutionnel brésilien. Ainsi, le lanceur d’alerte ne
peut pas voir sa personne exposée à la vindicte de ceux qu’il dénonce de bonne foi, et
qui détiennent souvent une puissance politique, économique, voire médiatique, pouvant
l’exposer non seulement à des persécutions, mais aussi à des représailles psychologiques
et/ou physiques.
Même si les lois et les règlements cités vont dans le bon sens, il n’en a pas toujours
été ainsi, de nombreux intérêts et pressions aboutissant à mettre à mal la préservation de
l’identité du lanceur d’alerte. Par exemple, en 2003, la Cour Suprême brésilienne34 (STF)
a déclaré l’inconstitutionnalité d’une partie du paragraphe 1 de l’article 55 du règlement
de la Cour des comptes, qui prévoyait de préserver l’identité du lanceur d’alerte, faisant
jurisprudence quant à la levée de l’anonymat. En dépit du fait que cette décision peut
être comprise et analysée dans une optique constitutionnelle, au nom des principes
d’accès à l’information, de l’égalité des parties ou du droit de réponse, elle a fini par
aller à l’encontre de différents dispositifs normatifs postérieurs. Cette Cour a donc revu
ses positions et, dans un jugement de 201835 qui cite la loi n°13.608/2018, a décidé que
30. Traduction directe du néologisme portugais « pseudonimização » qui définit le traitement au moyen
duquel une donnée ne peut plus être associée à un donneur d’alerte, si ce n’est par l’intermédiaire
d’une information additionnelle contrôlée dans un environnement sûr. Voir art. 13, § 4, de la loi
n°13.709/2018 (Loi Générale de Protection des Données Personnelles - LGPD).
31. De façon complémentaire, si un agent de l’État est lui-même en lanceur d’alerte, le devoir de
confidentialité auquel il est légalement tenu sera modéré, conformément aux prévisions de
l’art. 126-A de la loi n°12.527/2011.
32. Cette loi tardive, qui démontre la culture du secret et les habitudes d’un État historiquement
autoritaire, régule le principe de l’accès à l’information prévu aux art. 5, incise XXXIII, 37 et 216 de
la Constitution.
33. Il s’agit du Code de défense des usagers des services publics, qui réglemente la participation, la
protection et la défense de leurs droits.
34. Supremo Tribunal Federal (STF), MS 24405/DF, jugement rendu le 3 décembre 2003.
35. STF, AP 1030 AgR/DF 24405/DF, jugement rendu le 25 septembre 2018. Cette décision concerne
une retentissante affaire de blanchiment d’argent réalisée par un député fédéral.
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La protection jurisprudentielle du lanceur d’alerte
la protection du lanceur d’alerte devait être préservée, puisque cela n’empêche pas la
Défense d’avoir accès aux preuves fournies par l’accusation.
Au final, dans le cadre du droit du travail, une décision de 2019, énoncée par le Ministre
José Roberto Freire Pimenta, Rapporteur du Tribunal Supérieur du Travail, rappelle que
les procédures judiciaires et d’enquêtes correspondent à des phases différentes d’une
même affaire. L’enquête est une procédure administrative qui a caractère d’instruction
et n’admet pas la contradiction dans la mesure où elle ne produit pas de preuve absolue,
mais seulement relative, d’où la possibilité de préserver l’anonymat du lanceur d’alerte36.
36. TST, RR 1747-80.2012.5.02.0002. Ce jugement a annulé une décision qui exigeait que le Parquet
révèle l’identité d’un lanceur d’alerte. Le rapport de ce spécialiste du droit de la procédure, qui a
fait unanimité, démontre que la préservation et la protection du lanceur d’alerte ne sont pas un
obstacle à l’application des principes qui fondent une décision.
37. À l’exemple de la Convention interaméricaine contre la corruption, ou de la Convention des
Nations Unies contre la corruption dont l’art. 33 met l’accent sur la protection des personnes qui
communiquent des informations (cas du lanceur d’alerte).
38. Exploitation agricole pratiquant l’agriculture extensive.
39. Le propriétaire de cet immense latifundio est considéré comme l’un des plus grands producteurs
de viande bovine du Brésil, avec un troupeau de plus de 200.000 têtes : https://rciararaquara.com.
br/agronegocio/o-verdadeiro-rei-do-gado-brasileiro-ele-tem-mais-de-200-mil-cabecas/
(stratégie ou non ?) ne pas être au courant des délits commis, en particulier des mauvais
traitements, des violences et des disparitions de personnes.
La Cour interaméricaine des Droits de l’Homme a décidé à l’unanimité que l’État
brésilien avait violé les garanties judiciaires de diligence et de durée raisonnables de la
procédure, ainsi que le droit à la protection des victimes, à la personnalité juridique, à la
vie, à l’intégrité et à la liberté de la personne.
Elle a donc condamné le Brésil, entre autres choses, à reprendre les enquêtes et la
procédure pénale dans un délai raisonnable afin de punir les responsables ; à publier la
sentence au Journal Officiel, dans un quotidien de grande circulation nationale et sur un
site internet officiel ; à faire en sorte qu’aucune prescription ne soit appliquée au délit
d’esclavage ou conditions analogues ; à payer des indemnisations ; et, à présenter un
rapport sur les mesures adoptées quant au respect de cette sentence40.
En somme, toute cette affaire fait apparaître au moins quatre problèmes quant à
l’absence de normes spécifiques adaptées au lanceur d’alerte au Brésil :
1) Au-delà de la mise en place de mécanismes de contrôle, l’entreprise doit bénéficier
d’un retour d’informations ;
2) La complexité des différentes activités développées, privées ou publiques, indique la
nécessité d’instaurer un contrôle et un traitement effectifs des alertes ;
3) Les pouvoirs publics tardent à suivre certaines évolutions, aussi bien pour des raisons
culturelles et historiques d’exclusion, d’autoritarisme et de corruption, que pour des
questions de procédures ;
4) La société, qui doute et suit rumeurs et manipulations de toutes sortes, souvent par
ignorance, considère l’espace public comme un lieu de suspicions et d’impuissances
collectives face à une criminalité financière et/ou politique compétente et fort bien
organisée.
Conclusion
Ces problèmes d’effectivité et de légitimité normatives ne seront réglées que
si des passerelles sont mises en place entre les différents champs du droit et des
sciences sociales, seuls capables de prendre en compte tous les aspects de cet acteur
insuffisamment compris, tout du moins au Brésil, qu’est le lanceur d’alerte.Ensuite, et il
s’agit là d’un aspect non pas légal mais culturel, il faut modifier la vision que la population
a du lanceur d’alerte, par le biais d’informations qui expliquent son action en faveur du
bien public et collectif. Ce changement ne pourra être réel que si le marché y participe et
si la question de la récompense offerte au lanceur d’alerte est revue, puisque critiquable
et critiquée.
Enfin, il s’avère nécessaire que les autorités publiques brésiliennes donnent plus de
visibilité aux instruments existants, à l’exemple de la plateforme « Fala.BR » quasiment
inconnue de la population, faute d’information suffisante.
40. Corte Interamericana dos Direitos Humanos, Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde VS.
Brasil, Sentence du 20 octobre 2016 : https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_318_
por.pdf
RDCTSS - 2022/2 59
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