LA GOUVERNANCE DENTREPRISE EN DROIT ANGLO-AMRICAIN

PROFESSEUR STPHANE ROUSSEAU, S.J.D. Titulaire de la Chaire en gouvernance et droit des affaires Universit de Montral www.droitdesaffaires.org Universit Paris V Descartes Mars 2012

1.

INTRODUCTION AU DROIT ANGLO-AMRICAIN DES SOCITS LABORATOIRE

LE

CANADA

ET LE

QUBEC

COMME

1.1

Du droit commercial au droit de lentreprise 1.1.1 Observations liminaires sur le droit des affaires au Canada 1.1.2 1.1.3 La dualit du Code Civil du Bas-Canada en matire commerciale La rforme du Code civil du Qubec et la notion dentreprise 1.1.3.1 La dualit du Code civil du Qubec 1.1.3.2 La notion dentreprise 1.1.3 Vhicules juridiques pour lexploitation dune entreprise

1.2

volution historique du droit des socits anglo-amricain 1.1.1 Priode antrieure au XXime sicle 1.1.2 Rforme des annes 1970 1.1.3 Bijuridisme et place de la common law

1.3 1.4

Linfluence de la thorie conomique du droit Vue densemble des sources formelles du droit des socits

2. 2.1

GOUVERNANCE DENTREPRISE : FONDEMENTS THORIQUES ET ENJEUX La thorie du rseau de contrats : grille danalyse primordiale de la gouvernance en Amrique du Nord 2.1.1 Trois problmes de gouvernance fond sur la notion dopportunisme 2.1.1.1 Lopportunisme des dirigeants lgard des actionnaires 2.1.1.2 Lopportunisme des actionnaires dominants lgard des actionnaires minoritaires


2.1.1.3 Lopportunisme des actionnaires et lgard des parties prenantes ( stakeholders ) 2.1.2 Consquences des problms de gouvernance

2.2

Vue densemble des mcanismes de gouvernance 2.2.1 Mcanismes internes 2.2.1.1 Conseil dadministration 2.2.1.2 Droit de vote des actionnaires

2.2.2

Mcanismes externes 2.2.2.1 Mcanismes marchands 2.2.2.2 Mcanismes lgaux

3.

ENCADREMENT DE LA GOUVERNANCE DES SOCITS COTES RSEAU DE CONTRATS Mise en contexte

: LINFLUENCE

DE LA THORIE DU

3.1 3.2

Les principaux jalons des rformes destines amliorer la gouvernance des socits ouvertes 3.2.1 Lapproche volontaire antrieure 2003 3.2.2 Les catastrophes financires et le virage vers une approche imprative 3.2.2.1 Le Sarbanes Oxley Act 3.2.2.2 Les rformes canadiennes 3.2.2.3 La crise financire et le Dodd-Frank Act

3.3

Encadrement du conseil dadministration 3.3.1 Mission du conseil dadministration 3.3.2 Composition du conseil dadministration : le rle central de lindpendance 3.3.2.1 La notion dindpendance 3.3.2.2 Regards critiques sur lindpendance 3.3.3 Organisation du conseil dadministration 3.3.3.1 Sparation des postes de prsident du conseil et de chef de la direction 3.3.3.3 Fonctionnement du conseil 3.3.4 Comit daudit


3.4 Qualit et intgrit de linformation 3.4.1 Attestation de linformation par le chef de la direction et le chef de la direction financire 3.4.2 3.4.3 3.5 Surveillance des auditeurs : le Conseil canadien pour la reddition de comptes Recours en responsabilit civile

Enjeux contemporains 3.5.1 Rmunration des dirigeants 3.5.1.1 Problmatique de la rmunration excessive 3.5.1.2 Bonification de la divulgation 3.5.1.3 Comit de rmunration 3.5.1.4 Say on Pay 3.5.2 lection des administrateurs 3.5.1.1 Problmatique 3.5.1.2 Majority Voting 3.5.3 Le Whistleblowing

4. 4.1

LA STAKEHOLDER THEORY : VUE DENSEMBLE DUNE THORIE AUX MULTIPLES RAMIFICATIONS Fondements et nature 4.1.1 Gense et nature 4.1.2 Dfinition de la Stakeholder Theory

4.2

Notion de Stakeholders 4.2.1 Approche librale 4.2.2 Approche restrictive

4.3

Critiques

5. 5.1

DEVOIRS ET RESPONSABILITS DES ADMINISTRATEURS : POINT DE CONVERGENCE DES DBATS Devoir de prudence et diligence 5.1.1 Norme de conduite de rfrence 5.1.1.1 Norme objective 5.1.1.2 Contextualisation


5.1.2 Dimensions 5.1.2.1 Obligation de surveillance 5.1.2.2 Obligation de se renseigner

5.1.3

Dfrence judiciaire : Business Judgment Rule 5.1.3.1 Gense : Shlensky v. Wrigley 5.1.3.2 Formulation contemporaine dans le droit du Delaware 1. Efficacit du rempart : affaire Disney 2. Enhanced Scrutiny Test

5.1.3.3 Approche canadienne 5.2 Devoir de loyaut 5.2.1 5.2.2 Notion dintrt social : la primaut des actionnaires Notion dintrt social : la place de la Stakeholder Theory en droit canadien 5.2.2.1 Ouverture de la Cour suprme du Canada 1. Arrt Magasins rayons Peoples 2. Arrt BCE

5.2.2.2 Porte limite des dveloppements jurisprudentiels 5.2.3 Place de la Stakeholder Theory dans la jurisprudence du Delaware 5.2.3.1 Affaires Unocal et Paramount v. Time : une certaine ouverture aux stakeholders 5.2.3.2 Affaires eBay et Massey Energy : primaut des actionnaires 5.2.4 Une autre avenue aux tats-Unis : les Benefits Corporations

5.3

Rle de la leve du voile social