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Grandes Familles de Droit
Grandes Familles de Droit
Propos introductifs
Approche comparative
Il ne sagit pas dtudier les droits trangers. Nous nous pencherons sur un certain nombre
de thmes dtermins.
Une des vertus du droit compar avoir un regard critique sur notre propre systme de
droit, pourquoi il a fait tel ou tel choix ; questions que soulve le droit franais ou europen
travers lobservation dautres droits moyen de construire, comprendre le droit, mais aussi
de remettre en cause les solutions acquises (en particulier dans un contexte de concurrence
des lois), lutter contre le dogmatise, les strotypes, lethnocentrisme (fonction subversive du
droit compar Muir-Watt. Comp. aux courants de critique du droit, par exemple : Law and
economics, critique au regard de lconomie ; Law and feminism, critique de la construction
du droit en faveur des hommes).
1. Quest-ce que comparer ?
Dfinition courante : mettre en parallle et faire apparatre des similitudes et des
diffrences .
- Faire ressortir les similitudes approche intgrative de la comparaison
- Rechercher les diffrences fondamentales de certains droits, afin de montrer que des
systmes ne peuvent pas tre rapprochs approche diffrentialiste (Pierre Legrand, Droit
compar, PUF) : il existe des diffrences fondamentales entre certains systmes et par
consquent il est exclu dunifier les droits
3. Histoire de la comparaison
Si lon remonte lAntiquit : Solon (lgislateur athnien, 6e sicle avant JC), procdait
dj une certaine comparaison.
Aristote (4e sicle avant JC), dans la Politique, fait rfrence une grande varit de
constitutions et procde une tude comparative des constitutions grecques et barbares pour
mener ses analyses.
Au Moyen-ge : travail commun des universits en Europe ayant amen lmergence du
jus commune (rflchir des solutions qui pourraient tre bonnes pour tous, en utilisant le
droit romain, le droit canonique, coutumes).
+ tard, Montesquieu, dans Lesprit des lois, compare les rgimes politiques, notamment
aprs un voyage en Angleterre, avec cette ide que lon peut dterminer de bons principes de
gouvernement partir de la comparaison.
En ralit, la lgislation compare est devenue une discipline universitaire partir du XIXe
sicle (Henry Summer Maine) ; en 1831, est cre au Collge de France une chaire de
lgislation compare. En 1869, cration de la Socit de lgislation compare ; en 1900,
organisation du premier congrs international de droit compar, par les 2 fondateurs du droit
compar en France (douard Lambert et Raymond Saleilles1).
Lintrt premier a t port au droit naturel : pour dgager des solutions justes, il ne faut
pas sintresser au droit positif, mais considrer le droit naturel, qui serait conforme la
raison, un certain tat naturel des choses.
Lanalyse comparative est une discipline juge impossible par certains : il existe une telle
varit de systmes que lon ne sait pas o chercher ; obstacle culturel, linguistique qui peut
rebuter les chercheurs. Pour beaucoup, la connaissance du monde juridique est irralisable.
Afin de rduire la diversit : regrouper les droits dans des grandes familles.
Au cours des dernires annes, lanalyse comparative a acquis une vigueur nouvelle.
Raisons de ce renouveau
-
tendance rechercher des solutions dans les autres systmes, avec lide que, si un
problme se pose, on trouvera la solution dans dautres droits positifs au Snat par
exemple, analyse de certains droits trangers avant la prise de dcision. Pb : lorsque
lon souhaite greffer purement et simplement des solutions/institutions trangres
en droit franais (legal transplants). Dbat acharn ce sujet entre Pierre Legrand et
Allan Watson.
Voir en particulier C. Jamin, RDC 2000, n4 ( Le vieux rve dEdouard Lambert et Raymond Saleilles revisit ).
pris position avec une trs grande rticence (certains avaient voulu faire
rfrence la constitution indienne) : le droit compar ne doit pas tre
invoqu pour branler les convictions qui taient auparavant les ntres. Il faut
se dfaire de lide que telle ou telle thorie, pratique, parfois issue dune
dmocratie juvnile doive simposer de la mme faon quune mode
vestimentaire . Aux Etats-Unis, controverse par rapport des dcisions de la
Cour Suprme faisant rfrence aux droits europens, voire dautres droits.
Voire par exemple la dcision de la Cour suprme, Lawrence v. Texas
(2003), portant sur lincrimination de la sodomie dans ltat du Texas. Les
relations de ce type pouvaient faire lobjet de sanctions pnales au Texas,
jusqu cette dcision.
Les
contest
la
Une vritable utilit pratique : il devient une discipline pratique, alors quil a
longtemps t conu en tant que matire thorique.
matire commerciale. Harmonisation plus acheve dans dautres domaines, par ex, la
protection des droits de lHomme.
Lobjectif du droit compar serait plutt de prendre en compte la diversit du droit et
de trouver des solutions de rapprochement qui laissent subsister une certaine diversit.
(= harmonisation et non pas uniformisation) Dans ce contexte, la RDC conserve une
importance dcisive. Dailleurs, les directives dharmonisation contiennent trs souvent des
RDC.
5. Le droit compar et le droit europen
La premire manire de voir est de constater que le droit de lUE se construit partir
du droit des tats : llaboration des rgles des rgles communes, si elle sinspire parfois du
droit dtats tiers lUnion, prend le + souvent sa source dans les droits des tats
membres (phnomne ascendant). Le droit compar sert donc construire la rgle
commune. Par exemple, on attribue au droit administratif franais certaines conceptions
retenues en droit communautaire (recours en excs de pouvoir, responsabilit de la puissance
publique). Dans la dernire priode, la common law a eu une grande influence (directives en
matire de droit des socits, dinterdiction des discriminations). Ces influences dpendent de
la capacit dun systme juridique de rayonner au del de ses frontires, plus que de
linfluence politique de ltat. Dune part, on observe un phnomne du recours au droits
pour construire la rgle commune. Dautre part, interrogations sur la dmarche adopte et
plaidoyer en faveur dune mthode + rigoureuse que celle utilise actuellement.
Dans la jurisprudence de la CJCE : en dcembre 2007, confrence de lavocat gnral
Maduro (CJCE). Il souligne limportance du droit compar dans la jurisprudence de la CJCE.
Il attribue ce recours au droit compar la pluri nationalit des formations de jugement. Il
attribue lavocat gnral le rle de rassembler les diverses sources de droit national
pour orienter la solution communautaire. Selon le juge Lenaerts, la juridiction
communautaire est situe au carrefour de cultures juridiques troitement interconnectes ;
pour cette raison, son travail consiste chaque jour de simprgner des valeurs vhicules
par les ordres juridiques qui lentourent. Selon lui, la CJCE est une institution
comparatiste par nature.
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Ds lors que la solution retenue par la CEDH ou la CJCE est base sur la prise en
compte de la diversit des droits, elle peut tre amene voluer (ex : CEDH, 2002 Frett
c/ France, puis 22 janv. 2008 : E.B c/ France en matire dadoption denfants par des couples
homosexuels). On peut observer, dans la jp de la CEDH, que la tolrance la solution
spcifique dun Etat sera +/- grande en fonction du nombre dtats convergeant vers la mme
solution : si la comparaison aboutit un certain consensus dans linterprtation de tel droit ou
libert, il sera difficile un Etat, mis en cause devant la CEDH, de convaincre la Cour de la
ncessit de maintenir une solution particulire.
6. Le droit compar et la mondialisation du droit.
Mondialisation du droit
La mondialisation du droit oblige concevoir que le droit nest plus contenu dans les
frontires nationales : on ne peut plus entirement le saisir en se contentant de connatre le
droit national.
Permabilit des systmes les uns par rapport aux autres, influence des systmes juridiques
les uns sur les autres.
2 modalits de cette mondialisation
- mergence dun droit mondial, c-a-d un droit unique valant pour le monde entier. Par
exemple, le droit dvelopp dans le cadre de lOMC ou les conventions de OIT.
- ide dun rapprochement des droits lchelle du monde (droit mondialis), chaque
droit continuant dexister individuellement.
Cette distinction est opre par Franois Ost (v. nt De la pyramide au rseau) :
-
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phnomne
dinterdpendance
des
tats,
lis
troitement
auparavant
Dimension volontaire de la mondialisation du droit, qui ne passe pas forcment par les
institutions internationales (droit de lOIT, protection des droits fondamentaux), mais
peut tre le travail de certains groupements (ex pour lharmonisation du droit des
contrats en Europe : groupes acadmiques de professeurs de droit ; principes Unidroit
concernant les contrats internationaux, non obligatoires, mais pouvant servir de
rfrence aux cocontractants). Ce mouvement a t observ aux EU au dbut du
XXme sicle, dans un contexte dabsence duniformit du droit dans le cadre
national : le Barreau amricain a fait un certain nombre de propositions allant dans le
sens dune uniformisation, certaines propositions ont t retenues (ex : uniform
commercial code).
Phnomne que lon peut constater en dehors du monde juridique : modes de consommation, culture
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Autre vision : en termes dchanges entre les systmes, qui aboutirait un droit
mondial nouveau et original.
Quelle que soit la vision, lapproche comparative joue un rle dcisif. Il faut se
pencher sur lorigine des influences, et voir si lon retrouve ces influences dans les
autres systmes juridiques. Si on retient la notion du mlange des systmes, il faut voir
en quoi les solutions prexistantes se sont fondues dans un nouveau systme.
II.
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famille germanique
famille anglo-saxonne
famille slave
droits smitiques
droits mongols
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la technique juridique
Dans son premier Trait consacr aux grands systmes juridiques, il distingue 5 familles
juridiques
-
le droit musulman
le droit hindou
le droit chinois
le droit russe
le droit musulman
le droit de lInde
le droit de lExtrme-Orient
Selon C. Jauffret-Spinosi, le droit nest pas rductible la diversit des rgles qui le
composent. La diversit des rgles est en effet changeante. Derrire les rgles, il faut voir que
le droit est un vocabulaire et une grammaire (concepts, thories, modes de raisonnements
propres et qui sont des lments + permanents que la rgle de droit elle-mme).
- Zweigert et Ktz, en pralable la classification, expliquent que la classification est
relative, au moins 2 gards :
-
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poque : la classification peut tre approprie une poque donne et ne plus ltre
pour une autre. (ex : catgorie du droit socialiste par Ren David, puis du droit russe
par C. Jauffret-Spinosi).
Zweigert et Ktz considrent que pour composer les familles, il faut observer les traits
stylistiques distinctifs des systmes, qui permettent de ranger ces derniers dans ces
catgories. Selon eux, lune des manires de reprer un style est ltonnement que ressent le
juriste qui ne la connat pas (ex : le juriste franais devant le trust). Cependant, ltonnement
est trs subjectif ! Ils tablissent une liste de critres qui doivent tre pris en compte, mais
dont le poids relatif peut varier :
-
Dans leur 1er ouvrage de 1970, Zweigert et Ktz dcomptent 8 rgions de droit (Rechtskreise)
-
droits romanistes
droits allemands
droits nordiques
common law
droits socialistes
droits dExtrme-Orient
droit islamique
droit hindou
Dans leur dition de 1998, ils ont conserv les 4 premiers groupes et y ont ajout 4 familles
quils ont regroup en 2 catgories :
-
droits dExtrme-Orient
o droit chinois
o droit japonais
droits religieux
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o droits islamiques
o droit hindou.
La construction des familles juridiques est sans arrt soumise la critique, remise en
cause
-
critique portant sur les critres, arbitrages oprs par les auteurs pour mieux
proposer une nouvelle classification. Le prof. Constantinesco conteste les critres et
dplore le manque de rigueur des auteurs ; mais, pour autant, il continue de considrer
que lobjet mme de la science du droit compar consiste dans lexamen des rapports
entre les ordres juridiques pour reprer les liens qui les unissent et les classer, car
cest le seule moyen davoir une connaissance globale du droit.
Pour autant, il ne faut pas ignorer lexistence des familles. Mme si celles-ci ne sont pas
parfaites, mme si leurs contours sont volutifs, lexistence de familles offre des repres.
Dans le contexte europen, la distinction entre la famille romano germanique et la famille de
common law permet de comprendre la rsistance britannique ltablissement dun code
europen des contrats, les modes de transposition des directives communautaires
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common law ( Comment peut-on former un code destin rgler par avance les transactions
juridiques dun peuple ? , C. Cooper, avocat anglais XIXe s).
Cette de vues des influences profondes sur la thorie du droit.
En France, malgr la place progressivement acquise par la jurisprudence, la pense juridique
ne peut saffranchir de lide de la toute puissance de la loi.
Lorsque la jurisprudence monte en puissance, la question de savoir si la jurisprudence est ou
non une source du droit resurgit inluctablement.
Aujourdhui, on peut avoir du mal penser que la jurisprudence nest pas une source de droit
(certains pans du droit ont t construits presque intgralement par la jurisprudence, par ex. le
DI priv).
Interrogation dune autre nature ds lors que lon admet que le juge a un rle central, question
agitant la doctrine amricaine depuis les annes 1920 : quels sont les procds utiliss par le
juge pour statuer ? On trouve lide quil faut aller en dehors du droit pour rpondre cette
question des procds.
Selon dautres, le trait distinctif des 2 familles serait la diffrence dans le raisonnement
juridique des juristes :
-
dun ct, approche fonctionnelle (common law), empirique, ttonnante , qui part
de lexprience rsultant des cas concrets. Lide est de rsoudre les difficults
lchelle de la situation prcise qui est soumise au juge. Il sagit davantage de trouver
une solution qui satisfasse le sentiment de raison. On sintresse dabord la situation
trs particulire qui est source de difficults. On pourra appliquer la rgle dgage aux
situations identiques ; en cas de diffrences entre les cas, le juge rsoudra le cas de
faon sensiblement diffrente, en expliquant pourquoi. Holmes (Juge la Cour
Suprme, fin XIXe sicle) : la vie du droit dpend de lexprience et non de la
logique ; des rgles gnrales ne peuvent pas dcider dans des cas concrets . Andr
Tunc rpondait cette remarque que les juristes de tradition romano germanique
navaient pas de problme avec lexprience (Portalis le soulignait dj dans son
avant-projet de Code civil), mais quen revanche le rejet de la logique formelle leur
pose problme.
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les systmes se sont construits diffremment, avec des mentalits diffrentes, qui
dbouchent sur des raisonnements distincts.
Mais il ne faut pas se contenter de cette grande distinction car les systmes se sont
rapprochs : il est parfois prfrable dadopter une mthode + pragmatique, + modeste.
Partir du droit lui-mme plutt que des familles de droit (plutt une micro
comparaison quune macro comparaison).
III.
La mthode comparative.
1. Diversit des mthodes
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Mthode conceptuelle
Mthode assez commune : tude des concepts juridiques, des institutions et des notions. On
sefforce de trouver des correspondances. On est presque port naturellement vers ce que lon
recherche. Cependant, quelques inconvnients : R. David : particulirement lorsque les
correspondances nexistent pas entre les catgories juridiques admises ici et l.
Elle peut tre la source de contresens : des expressions peuvent paratre avoir la mme
signification, mais il peut nen tre rien dans les faits (difficults de la langue et de la
traduction, surtout parce que la langue est le creuset dune culture particulire).
Ex : stare decisis : la rgle du prcdent na pas exactement le mme sens au RU
quaux EU. Parce que le systme juridictionnel est diffrent, la rgle ne peut pas
fonctionner de manire identique.
Ex : equity : la notion dquit que lon trouve dans le code civil branche du droit
anglais (Equity / Common Law). Pour apprhender cette notion de droit anglais il faut
connatre le droit anglais.
On pourrait presquaffirmer que le sens du droit compar est sassurer une certaine
traductibilit (passage vers laltrit par la traduction) comment exprimer dans la langue
darrive un concept provenant dune autre culture ? Mieux vaut parfois rdiger une longue
phrase pour traduire le concept plutt que de prtendre traduire un mot par un autre.
Ex : En droit anglais, defence = largument que lon invoque au cours du procs.
Parfois, mieux vaut mme reprendre le mot tranger lui-mme, afin dviter toute confusion.
Ex : Common Law
Approche contextualiste
Elle vise dpasser les textes mmes pour essayer de saisir le droit en action. Cette approche
met laccent sur la ncessit dobserver le contexte dans lequel sinscrit la rgle, avec cette
ide que la rgle doit sexpliquer au regard de facteurs environnementaux (contexte
conomique, social, historique). Il sagit de sonder larrire plan culturel du discours
juridique , P. Legrand (= interdisciplinarit, dpassement de la culture juridique).
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R. Sacco : senqurir de la dimension muette du droit, qui dfinit une mentalit juridique
dans une socit donne .
Mthode factuelle (mthode des cas).
Dveloppe par le professeur Schlesinger, lide est de se baser sur un certain nombre de
situations de fait, pour tre sr que chaque pays apporte sa rponse la mme question. Partir
de cas concrets.
Il sagit dune mthode neutre, qui place tous les systmes sur un pied dgalit. Il sagit, au
dbut du raisonnement, dliminer toutes les catgories abstraites qui pourraient biaiser
lanalyse, et partir de l dessayer dtablir si les solutions se retrouvent de lun lautre.
Mthode dominante = mthode fonctionnelle
Elle consiste partir des problmes juridiques que le droit entend traiter : la comparaison va
tre construite partir dune difficult identifie.
Ex : comment le droit prend-il en compte les changements de la situation des parties
pour modifier leurs engagements ? question de limprvision
La comparaison va natre presque spontanment, par la recherche des solutions que chacun
des droits donne dune question donne.
Dabord dveloppe par le Pr. Ernst Rabel dans lentre-deux guerres, son ide centrale est que
le droit tranger est utilis comme une technique pour rsoudre les problmes juridiques, et
que les seules choses comparables sont celles qui remplissent les mmes fonctions. Ce nest
pas parce quun certain concept nexiste pas dans un autre droit quil nest pas possible de
trouver un quivalent fonctionnel.
Critiques : simplification excessive, surtout si elle est utilise de faon exclusive.
On ne peut postuler que les problmes de droit se posent partout de la mme manire, et on ne
peut pas faire abstraction du fait que les solutions retenues sinscrivent dans un systme +
large. Cette mthode oprerait une dcontextualisation. Les fonctionnalistes rpondent cette
critique en disant quil nest pas obligatoire de lutiliser de faon exclusive.
En grande partie, cette mthode fonctionnaliste est juge satisfaisante (Zweigert et Ktz sen
servent dans leur ouvrage).
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Il lui aussi parfois reproch davoir des finalits purement pratiques. Certes, le point de dpart
prsente un caractre pratique, mais, partir des rsultats, on peut dgager un principe plus
gnral (voir en particulier Roland Drago, entre Droit compar, Dictionnaire de la culture
juridique).
Relations entre les mthodes
Il faut les combiner.
2. Ncessit dadapter les mthodes
P. Legrand : le rle que doit jouer le comparatiste est de matre au jour lorganisation dune
socit et le rle que joue le droit dans cette socit.
Exigence trs leve car cela impose une comprhension trs approfondie du droit et de la
culture dune communaut juridique.
On peut imaginer dassouplir la mthode, on peut avoir une ide plus flexible de la
mthodologie de la comparaison. Article du Pr. Palmer (Mlanges Blanc Jouvan) : la mthode
doit tre souple et adapte, aucune mthode ne simpose absolument et la mthodologie ne
doit pas tre excessivement exigeante. Parfois, des mthodes basiques permettent dobtenir
les rsultats recherchs (ex : questionnaires que lon envoie aux juristes des pays).
Il faut tenir compte de diffrentes variables :
-
la relation cot/bnfice
Pour F. Ost, il faut toujours garder linquitude, avoir mauvaise conscience : cette dernire
doit prserver des erreurs les + grossires.
IV.
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La critique mane en particulier de C. Jamin, formule lors dun colloque en juin 2007
(confrence sur le droit des contrats saisis dans les droits fondamentaux).
Son approche consiste considrer la manire dont sest construit le droit franais des
contrats : cette construction au cours des deux derniers sicles montrerait que le droit franais
a volu pour intgrer des ides qui sont celles du solidarisme contractuel (remise en cause
de la doctrine volontariste classique prvalant la fin du XIXe sicle). Ce courant doctrinal
nest pas le courant dominant et fait lobjet dune trs vive critique, voire dune violence
verbale rare. Quoi quil en soit, cette volution (par ex. : monte en puissance de la bonne
foi) risque, selon les solidaristes, dtre fortement perturbe par lmergence des droits
fondamentaux, notamment sous linfluence la CEDH. On ralise aujourdhui que les juges
nationaux font produire des effets horizontaux aux droits fondamentaux, dans des contrats de
bail, dassurance
Ex : arrt CCass de 1996, sur les clauses doccupation dans le bail, qui
interdisaient doccuper limmeuble avec un concubin. Ce type de clauses a t
remis en cause par la 3e Civ : en se fondant sur un droit fondamental (droit
la vie prive), la CCass radique cette clause du contrat de bail.
Influence directe de la jurisprudence de la CEDH, qui critique ltat qui
naurait pas interdit certaines pratiques contractuelles, ou qui est lauteur
dune rgle critiquable sur le terrain des droits fondamentaux.
Selon C. Jamin, certaines rglementations mises en place par les tats pour protger le
cocontractant faible, peuvent faire lobjet de contestation devant la CEDH et il peut arriver
que ces rglementations nationales soient juges contraires aux droits fondamentaux.
Ex : CEDH, 19 juin 2006, Czapska c/Pologne : il sagissait dune
rglementation fixant des loyers extrmement bas pour les locataires.
Les propritaires ont contest cette rglementation, en prtendant quelle porte
atteinte au droit de proprit car le propritaire ne fait aucun profit et se
trouve pratiquement en situation de perdre de largent en louant son
appartement. La CEDH condamne la Pologne : la CEDH estime que ltat
polonais na pas mnag le juste quilibre requis entre le droit de proprit et
lintrt gnral .
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des juges, des arbitres, mais aussi les tats : ces diffrents acteurs peuvent les utiliser en tant
que rfrence/loi-type/clauses contractuelles type. Ces Principes ont t prsents comme
une premire tape sur la voie vers un code civil europen. Ces travaux sont soutenus par la
Commission europenne. Depuis la fin des annes 1980, appel lunification qui mane des
institutions europennes, et en particulier du Parlement.
En 2001, la Commission dcide de lancer une consultation sur lharmonisation du droit
europen des contrats. Cela sest fait par un Livre vert (= Communication de la
Commission europenne qui a pour objet douvrir le dbat public. Puis dlai pendant lequel
il est possible de soumettre des propositions en particulier via Internet). Ce Livre vert a fait
leffet dune bombe en France car il est fond sur le march intrieur (question de la
comptence de la Communaut). De plus, un code civil peut-il tre europen et non plus
national, alors que le Code civil est la constitution civile de la France et un lieu de
mmoire de la nation (Carbonnier), voire la fleur de la culture franaise (Cornu) ?
Cette ide mme dun Code europen irrite profondment une partie de la doctrine. Cette
critique mane aussi de groupes internationaux (Groupe dtudes sur la justice sociale, v. nt
Manifeste pour une justice sociale en droit europen des contrats, RTDciv, Revue trimestrielle
de droit civil, N 4, 2005 , p 713-734) : trs critique sur lide que lUnion europenne telle
quelle est, et compte tenu de sa comptence, puisse dvelopper un code des contrats.
Cependant, un des mrites de ce projet est davoir relanc lanalyse compare des droits,
car cette analyse est fortement mise contribution dans ce cadre : en France, cela a favoris
une rflexion sur la rforme du Code civil. Cela a dbouch sur une proposition de
recodification du code civil (nouvelle rdaction du livre III, prsente comme avant-projet de
rforme du code civil en 2005, par le Pr. Pierre CATALA).
Dans le livre vert de 2001, la Commission propose options
-
ne rien faire
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Adoption dun code europen qui viendrait remplacer les codes nationaux ou sy
ajouter en tant quinstrument optionnel.
Instrument optionnel
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jurisprudence et les juges jouiraient dune + grande indpendance. A linverse, les droits de
tradition romano germanique sont considrs comme structurellement infrieurs.
Dans les rapports de 2004 et 2006, la France est trs mal classe. En 2004, sur 150 pays, elle
est place au 44e rang pour lenvironnement conomique des affaires, derrire la Jamaque, le
Botswana et les les Tonga.
Ce rapport opre par corrlations :
Ex : moins le licenciement pour motif conomique est encadr, plus les investissements
sont importants.
Cependant, le lien de causalit nest pas vident : dautres facteurs peuvent expliquer cette
corrlation, qui ne sont pas pris en compte ! Corrlation ne signifie pas forcment causalit !
Pb de ce rapport : pas dindication des limites, dcontextualisation du droit.
Ces rapports ont eu le mrite de rveiller les civilistes : cela a raviv la diffrenciation
entre les familles de common law et de droit romano-germanique.
Ils font galement merger des questionnements sur la mthode comparative : on pourrait
effectivement intgrer des donnes quantitatives dans la comparaison, ce qui nest pas
habituel.
Ces rapports font galement ressentir limportance du droit comme facteur de
rayonnement dun pays sur la scne internationale.
3. Amricanisation du droit
Lamricanisation seffectue en particulier grce au rayonnement de la langue anglaise +
domination conomique des EU + rle important des places financires amricaines
+ prestige politique : droit qui est capable de faire apparatre et de protger les droits
fondamentaux, et qui prend parfois une dimension militante + fort pouvoir dattraction des
formations en droit amricaines.
Ce rayonnement est ncessairement limit car le droit des EU nest pas facile
transposer car il nest pas construit, en principe, sous une forme codifie + rsistance des
systmes juridiques reprendre telle quelle une notion, un concept, qui existe dans un autre
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droit. Il y a rarement des transpositions directes de solutions amricaines dans les autres
systmes.
P. Legrand insiste sur le fait quil ny a pas de possibilit des greffes juridiques.
A. Watson considre au contraire quil y a dj eu nombre de legal transplants et que
cela continue aujourdhui.
Ex : la directive de 1985 sur les produits dfectueux a t fortement influence
par le droit amricain.
La notion de discrimination indirecte que lon trouve en droit europen trouve
son origine dans la notion amricaine de disparate impact.
Raction critique associe linfluence du droit amricain :
-
critique sur le fait que le droit dvelopp sur le fondement de linspiration amricaine
donne une large place aux juges et conduit inluctablement au gouvernement des
juges. En particulier, crainte de la perte du code et de la loi nationale comme origine
du droit droit abandonne au dbat des parties devant le juge et tendant favoriser
ceux qui sont le + mieux arm dans largumentation juridique.
Pour savoir sil existe un phnomne damricanisation du droit, il faut identifier certains
traits qui sont considrs comme caractristiques du droit amricain et vrifier si cela est la
ralit. Ensuite, il faut rechercher si lon retrouve ces traits dans dautres systmes de droit.
-
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loi au sens romaniste du terme, en ce sens quelle tablit les rgles gnrales
dorganisation de la socit.
Cette Constitution est rdige comme un texte gnral, elle laisse une grande place
linterprtation, et par consquent, elle confre un rle important aux juges : les
juges de la Cour Suprme ont trs tt utilis des mthodes dinterprtation offrant une
large marge de manuvre au juge (mthode dinterprtation tlologique adopte
prcocement). Donc, place centrale du juge constitutionnel, mais aussi du juge
ordinaire lorsquil utilise la Constitution : le juge ordinaire a la comptence
dapprcier la constitutionnalit des lois : judicial review = contrle judiciaire de la
constitutionnalit des lois : ce pouvoir provient de larrt Marbury v. Madison, 1903 :
la Constitution des tats Unis a t crite pour limiter le pouvoir du lgislateur et pour
respecter ce principe il ny a pas dautre moyen que de retenir la nullit des lois qui
contreviendraient la Constitution. Cest ncessairement au juge quincombe
lobligation dinvalider les lois du Congrs qui contreviendraient la Constitution.
Cest pourquoi on demande au juge de rsoudre certaines questions
fondamentales de socit + dadapter le droit en fonction des volutions sociales.
Par ailleurs, souplesse dans la rgle du stare decisis concernant les dcisions de la
Cour Suprme. Sans cette conception souple de la rgle du prcdent, il naurait pas
t possible de faire vivre la Constitution travers les ges, car celle ci nest que
difficilement modifiable.
Pendant une longue priode, la Cour suprme a retenu une interprtation assez
librale de la Constitution en considrant que les lois qui visaient protger les
travailleurs portaient atteinte la responsabilit contractuelle, Lochner c. NY, 1905.
Cest durant cette priode que le gouvernement des juges a t dnonc par Edouard
Lambert (annes 1920).
Situation de crise dans les annes 1930 au moment du new deal : Roosevelt veut
mettre en place un certain nombre de droits sociaux. Dans un premier temps, ces lois
sont juges inconstitutionnelles. Cependant, partir de 1937, Roosevelt va obtenir un
revirement dans la jurisprudence de la Cour Suprme (changement de majorit
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politique au sein de celle-ci), qui va juger acceptable les lois du new deal : par ex, elle
va admettre que la Constitution ne soppose pas la rglementation des salaires.
Grande volution galement en matire de discrimination. On parle de gouvernement
des juges car on estime que les dcisions de la Cour Suprme ont une orientation
politique. Cela est li, notamment (mais pas seulement), au fait que les juges sont
choisis par le Prsident et confirms par le Snat
Retrouve t-on ce rle des juges dans dautres pays ? En France, il nest pas vident
que lon puisse adresser cette critique au Conseil Constitutionnel : rle
relativement discret, peu de coloration politique, sauf dernirement, o le Conseil
constitutionnel sest davantage impliqu dans les dbats de socit (voir loi Hortefeux
sur les statistiques raciales). Le pouvoir du Conseil constitutionnel sest
considrablement renforc, partir du milieu des annes 1970, et sa place est devenue
plus importante dans la priode rcente.
Il existe des volutions proches en matire de gouvernement des juges, mais cela est-il
d linfluence du modle amricain ?
Aux E-U, il existe une critique interne : le gouvernement des juges en soi nest pas
forcment une caractristique du droit amricain, mais peut tre un travers du
rle du juge, une drive du systme.
Il existe des oppositions entre les juges amricains : dun ct, certains avancent que
les juges devraient avoir un rle trs important, quitte faire une interprtation trs
libre de la constitution ; de lautre ct, les originalistes veulent que lon sen tienne
la lettre du texte : il sagit dappliquer la lettre de la Constitution et non dexercer un
pouvoir en se fondant sur celle-ci. Il y a donc quand mme une rticence forte
admettre un pouvoir considrable des juges.
Des ides concernant la conception de la dmocratie dnoncent le gouvernement des
juges, car ce gouvernement porte atteinte au pouvoir lgislatif.
DWORKIN : il faut concevoir la dmocratie de faon diffrente, en admettant que ce
nest pas forcment le pouvoir de la majorit, qui sexprime dans le vote du
35
lgislateur, mais quelle peut aussi rsider en la prise en compte des diffrents
intrts, notamment minoritaires, lorsque cest le juge qui a le pouvoir de
dcider. Il appelle cette dmocratie : dmocratie constitutionnelle . Les dcisions
sont prises aussi par les institutions politiques qui traitent tous les membres de la
communaut de la mme manire et qui ne favorisent pas les intrts de la majorit.
Dans ce cas-l, la conception de la dmocratie amricaine qui repose sur un fort
pouvoir du juge constitutionnel peut tre tendue et accepte par dautres.
36
37
Primaut expressment reconnue aux traits sur le droit national par larticle 55 de la
Constitution (consquences : CCass, Jacques Vabre, 1975 ; CE, Nicolo, 1989).
Exemple 1 : Allemagne : il faut promulguer une loi pour quun trait soit applicable en
droit interne. La valeur juridique des traits nest pas suprieure celle des lois.
Cependant, les principaux gnraux du droit international sont dapplication directe, en vertu
de la Loi fondamentale.
En outre, il existe des mcanismes qui facilitent lintgration de la norme internationale.
Par ex, le principe de l'ouverture au droit international, consacr par les articles 24 26 de la
loi fondamentale, permet au juge allemand d'interprter les lois postrieures aux traits de
manire qu'elles ne soient pas en contrarit avec les traits antrieurs.
Relation droit constitutionnel allemand/trait sur la Communaut Europenne.
Arrt de la BVerfG, Solange, 1974 : opposition : la Constitution sappliquera chaque fois
que le droit de lUnion ny est pas conforme.
Solange II, 1987 : la BVerfG considre que dsormais, la protection des droits fondamentaux
au niveau europen est suffisante, et, dans ces conditions, il ny a pas lieu de contrler le
respect par les actes communautaires du droit constitutionnel allemand.
Une 3e dcision a fait revivre une tension assez forte, BVerfG, arrt Brnner dit
Maastricht (1994), rpondant une demande visant sopposer la ratification, en raison
du fait que ce trait remettrait en cause le principe selon lequel la souverainet nationale vient
du peuple. Dans cette dcision, le BVerfG considre que le trait de Maastricht nest pas
contraire la Constitution, mais pose les conditions de cette compatibilit, ce qui marque les
limites de lintgration europenne. Dans cette dcision, le BVerfG considre que
lAllemagne ne se sentira pas lie par le droit de lUnion si celle-ci ne respecte pas les
limites de ses pouvoirs.
A la suite de ces dcisions, manifestations de rsistance au droit europen par les juges du
fond. En particulier, dcision dun tribunal comptent en matire fiscale refusant dappliquer
les rgles communautaires en matire de bananes appui sur la dcision Maastricht .
En juin 2000, le BVerfG met fin la tension en raffirmant la solution de Solange II :
pour quun juge carte au profit du droit allemand un acte communautaire, il est
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39
imprieux dintrt
gnral.
Dans ce cas,
lquilibre
40
Chapitre 2 La Constitution
En France, dbat sur la constitutionnalisation du droit priv. On fait allusion 2
phnomnes :
-
41
Emergence dune juridiction constitutionnelle : la House of Lords prend peu peu les
caractristiques dune cour constitutionnelle. Sur la manire de dcider de la House of
Lords : affaire Belmarsh (2004) : il est question de la loi anti terroriste de 2001, qui
permet de dtenir des non nationaux pour une dure indtermine. Dans cette dcision
de 2004, la House of Lords a cart les dispositions sur la loi sur ce point. Elle
nemploie pas le terme inconstitutionnel mais un des juges indique que la
possibilit de dtention nest compatible en aucune manire avec notre
constitution . Les juges invoquent un ensemble de rfrences anciennes
correspondant la tradition juridique britannique + rfrence la CEDH
= mouvement par lequel sinstaure au RU une cour constitutionnelle
lamricaine.
Mouvement confirm par le constitutional reform act (2005), qui prvoit que
les fonctions judiciaires de la Ch. des Lords devront tre transfres une cour
suprme du RU, qui doit rentrer en fonction en 2009. Il sagit de mettre fin
lamalgame des fonctions judiciaires et lgislatives de la HL, qui paraissait
contraire la sparation des pouvoirs.
42
les organes de ltat, il sapplique aussi aux juridictions leurs dcisions doivent
respecter les droits fondamentaux.
Chapitre 3 La loi
La loi a videmment une place importante en droit priv ; mais pas la mme, en fonction des
systmes.
Place centrale de la loi dans la famille romano germanique ; rle de la codification : la
loi est la meilleure manire de rsoudre les problmes juridiques ; horreur du vide lgislatif,
assimilation du vide lgislatif au vide juridique. Culte de la loi caractristique du droit
franais. La loi est notamment cense protger contre larbitraire des juges ( Dieu nous
garde de lquit des Parlements ). Cette place centrale donne la loi sest trouve
renforce par le dveloppement de ltat Providence. Cette intervention croissante de ltat
que lon observe partir de la fin du XIXe sicle, sest appuye sur la loi.
Origines de la codification en droit priv ; importance de la loi travers la
codification : quest quun code ? Un rassemblement de textes ? Dans ce cas, la
codification est une pratique ancienne (voir Code dHammurabi, 1730 av. JC).
Voir aussi Code de Justinien (596) : compilation du droit romain (corpus juris
civilis), mise en place par les juristes byzantins afin de prserver lhritage du
droit romain aprs la chute de lEmpire Romain dOccident.
43
par ex. par Bartolus). Ces mthodes vont se diffuser dans toute lEurope et
mergence du jus commune, qui est une mthodologie commune. La famille
romano germanique reste marque par la doctrine universitaire, qui aboutit
une science juridique commune.
La rception du jus commune est varie dun pays lautre : dans certains,
tension jus commune/coutumes locales ; par exemple en Espagne et en France.
En Allemagne : le jus commune tait considr comme le droit commun de
lEmpire. Lorsquune Cour centrale de lEmpire est tablie au XVe sicle, les
juges sont dans lobligation dappliquer le jus commune lorsque la preuve
dune coutume locale ne peut pas tre tablie. Faible rsistance lie au besoin
dunifier le droit face aux difficults rsultant de la multiplicit des coutumes
locales dans les petits territoires de la Confdration germanique.
Cette rception du droit romain en Allemagne a t dterminante dans les
dveloppements ultrieurs de la science juridique (forte systmatisation).
Les codifications prennent rellement leur essor lors de lmergence des tats
modernes : les codes servent maintenant concrtiser une certaine pense
philosophie et juridique (pense de Lumires), qui va exercer une influence qui
se traduit juridiquement dans ladoption de codes (ex : adoption du code prusse
par Frdric II en 1794, sous linfluence de Voltaire, avec cette ide que des
systmes juridiques rationnels, systmatiss, complets, seraient un progrs.
Proccupation de rgler tous les aspects des conduites humaines, dans le
dtail).
Diversifications dans la manire dassurer la prminence de la loi et du
code : dveloppement de 2 grands codes civils franais et allemand, trs grande
influence, tel point que lon considre quils illustrent les aspects les +
saillants de la tradition romano germanique. Une certaine ide du code
prvaut : ce nest pas seulement un recueil de lois, mais une compilation
structure, ordonne, rflchie.
En dpit des ides communes et de lhritage commun : grandes diffrences.
44
45
dans les droits de la famille romano germanique : une mthode essentielle, qui a t
utilise pour interprter le Code Napolon, est la mthode de lexgse (Ecole de
lexgse sest dveloppe en France au XIXe s., Demolombe). Cette cole dveloppe
une mthode dinterprtation trs respectueuse du code ( lpoque : cours de Code
civil). Une critique de lexgse, inspire par Jehring, se dveloppe en France au dbut
du XXe sicle, dont les principaux tenants sont Saleilles, Lambert : ils avancent quil
faut certes partir du Code, mais savoir aller au-del, sen librer. Ce courant a eu assez
peu dinfluence en France, davantage aux EU. Gny considre quil faut donner
beaucoup de libert dans linterprtation (Mthodes dinterprtation et sources en
droit priv positif) : mthode de la libre recherche scientifique. Lide est que cette
mthode est utile lorsquil existe un vide de la loi. Dans ce cas, le juge doit intervenir
afin de faire uvre de lgislation, en prenant en compte un certain nombre dlments
46
extrieurs aux textes eux-mmes. Dautres courants existent, comme ceux qui se
rapportent lcole dite du droit libre , qui admet une grande libert pour le juge.
aujourdhui, mlange des mthodes : les juges se rfrent la lettre des
textes, mais celle-ci est souvent insuffisante, surtout lorsque les notions sont
vagues. Il est donc parfois ncessaire de dvelopper une interprtation + libre,
qui prend de la distance par rapport la lettre de la loi. On peut aussi se rfrer
lintention de lauteur du texte : il peut sagit de rechercher lintention
initiale, originelle. Mais on peut aussi rechercher lintention du lgislateur sil
avait adopter le texte en question aujourdhui. Cest ce que suggrait un
ancien prsident de la Cour de cassation en 1904, loccasion du centenaire du
Code civil.
Allemagne : pour adapter le droit des circonstances non prvues par lauteur
du Code, on peut utiliser les dispositions gnrales afin de neutraliser les
dispositions spcifiques.
Ex : durant les priodes dinflation : utilisation de la notion de bonne
foi pour neutraliser, lencontre des textes spciaux, lobligation de
remboursement de la valeur nominale.
Les juges sont libres dutiliser diffrentes mthodes dinterprtation. En 1960,
la BVerfG admet que le juge peut combiner diffrentes mthodes
dinterprtation : mthode littrale, systmatique, tlologique et historique.
On retrouve la mme ide en France : la jurisprudence pratique aujourdhui
un clectisme tactique dans sa mthode dinterprtation (Carbonnier,
Introduction au droit, p. 308 ) : lexgse servirait surtout pour les textes
modernes ; moins pour les textes anciens.
En rsum, il existe assez peu de place pour la science dans la manire
dinterprter les textes au sein de la famille romano germanique. La mthode
varie selon les poques, les juges, les branches du droit.
47
dans les droits de common law (droit anglais) : la loi simpose galement et les juges
sont amens en faire une interprtation. Cependant, les lois sont conues comme des
exceptions au droit commun : ide que la loi est un mal en soi, car lintervention de la
loi vient rompre lharmonie du common law (Pollock, 1882, Essays on Jurisprudence
and Ethics : le Parlement change gnralement la loi pour le pire et le travail du
juge est de cantonner laspect ngatif de cette intervention dans les frontires les +
troites ). Les juges anglais retiennent une interprtation stricte de la loi : chaque fois
quelle scarte du common law, la loi ne va sappliquer quaux situation prcises
quelle a vocation rgir. Pendant longtemps, les juges ont cart le recours aux
dbats parlementaires comme interprtation de la loi. Cette situation particulire du
droit britannique explique la forme des lois : les grands principes et rgles gnrales
sont vites. La loi anglaise prfre les rgles dtailles, prcises et une liste des
situations dans lesquelles la loi a vocation sappliquer.
Nombreuses rgles dinterprtation : certains auteurs en ont recens 9
48
Dans un arrt de 1993, la Chambre des Lords a admis que les juridictions
devaient bnficier dune certaine marge dinterprtation pour choisir la
mthode la + approprie, en fonction des circonstances.
Parmi ces 9 mthodes, 3 dominent :
interprtation littrale
golden rule
mischief rule.
Chapitre 5 La jurisprudence
La diffrence entre les grandes familles de droit est ici vidente.
Le fait que la jurisprudence est source de droit nest pas discut dans les
pays de common law.
49
50
anglais nait jamais dfini, ni mme prohib, le meurtre, ne lempche pas dtre un
crime.
Cela est li une histoire de la construction du droit dans laquelle le juges sont placs
au centre : au moment o sinstalle la fodalit en GB (XIe sicle), le droit qui va se
dvelopper est celui qui mane des cours royales non en tant que pouvoir lgifrant
mais en tant que juge. Cest partir de cette autorit judiciaire centralise que se
dveloppe une forme dunification du droit. Malgr leur accs difficile, limportance
des cours royales se fait sentir car celles-ci sont attractives pour les plaideurs car la
procdure qui y est applique est + juste et les rgles de preuve sont moins archaques
que celles prvalant dans les cours locales + force dexcution des jugements. Les
cours
locales
et
ecclsiastiques
perdent
progressivement
leur
influence ;
dveloppement dun droit pour tout le pays, manant de laction des cours royales.
Au RU, lorsque le lgislateur intervient, il considre comme acquis le corpus qui sest
dvelopp progressivement par laction des juges et le + souvent il se contente
dajuster assez lgrement les rgles. Donc, reconnaissance par le lgislateur de la
rgle jurisprudentielle.
Ex : la loi sur la proprit de 1925 contient une disposition nomme
Abolition of the rule in the Shelleys case .
la loi vient contrer la jurisprudence.
Ex : en 1957, loi sur la responsabilit de loccupant dun local : lorsque la loi
intervient pour fixer la responsabilit de loccupant, elle prcise que les rgles
quelle promulgue remplacent les rgles de common law.
Dans leurs dcisions, les juges britanniques rpondent aux avocats de faon explicite :
ils donnent leur avis sur les arguments avancs ; sils les rejettent, ils avancent leur tour
leurs arguments et sen expliquent.
51
Cest pourquoi les britanniques sont choqus par le style des dcisions de la CJCE : en effet,
celle-ci ne sexplique pas forcment lorsquelle exprime une opinion divergente de lavocat
gnral.
Les juges britanniques sont dabord des avocats au sommet de leur art : ils dcortiquent leurs
arguments jusqu lexcs.
Un trait caractristique du style britannique est aussi lutilisation dexemples, dimages, quitte
en inventer. Parfois, ils sinterrogent explicitement, dans le corps de la dcision, sur les
consquences conomiques et sociales de telle ou telle solution.
Grce la faon dont sont publies en UK, on en sait davantage sur les raisonnements des
juges
Ex. on apprend que les juges incorporent plus volontiers des implied terms dans les
executed contracts que dans les executory contracts :
L. Denning, in Sykes Ltd v Fine Fare Ltd ([1967] 1 Lloyds Rep 53 :
In a commercial agreement the further the parties have gone with their contract, the
more ready are the courts to imply any reasonable term so as to give effect to their
intentions. When much has been done, the courts will do their best not to destroy the
bargain. When nothing has been done, it is easier to say that there is no agreement
between the parties because the essential terms have not been agreed. But when an
agreement has been acted upon and the parties, as here, have been put to great
expense in implementing it, we ought to imply all reasonable terms so as to avoid any
uncertainties.
Le juge justifie cette dcision par le fait que, lorsquune grande partie du contrat a t
excute, les juridictions doivent faire de leur mieux pour ne pas dtruire le contrat.
On trouve tous ces arguments dans la publication de la dcision.
Dans les dcisions britanniques, il faut diffrencier la ration decidendi et les obiter dicta.
La ration decidendi est la partie du jugement qui simpose, alors que les dicta ne simposent
pas. Il faut donc savoir distinguer ce qui relve de lune ou de lautre des catgories, car seule
la ration decidendi simpose au titre de prcdent. Il est complexe de dmler ce qui relve de
lun ou de lautre car ce nest pas indiqu expressment.
52
Expression des opinions (individuelles) : les juges donnent des avis individuels, on peut
donc voir une varit dopinions prsentes. La rgle de la majorit lemporte mais les
dissenting opinions sont publies afin de montrer lexistence dune controverse au sein de la
juridiction. Des opinions aboutissant la mme solution mais procdant par un raisonnement
diffrent peuvent aussi tre publies ( concurring opinions ).
-
53
combinaisons de circonstances les rgles qui dcoulent des principes et des prcdents
judiciaires.
Dans un 1er temps, il tait impossible de droger cette rgle, sauf observer une
contrarit vidente la raison et la loi divine (Blackstone).
Cette rgle signifie que les juges sont obligs de respecter les rgles qui ont t poses
antrieurement dans les dcisions. Selon la conception anglaise, les juges sont obligs de
suivre les dcisions des cours suprieures, ou pour les cours suprieures, leurs propres
prcdents. Ces dcisions sont nommes binding precedents. Il existe aussi des prcdents
qui ne lient pas : certaines dcisions de justice peuvent tre utilises par les juridictions,
mais sans tre considres comme binding precedents, mais qui ont une valeur persuasive
(persuasive precedents). Ces dcisions vont tre utilises dans le cadre de largumentation du
juge.
La rgle du prcdent nest plus conue de faon aussi rigide quelle ltait prcdemment.
En 1966, analyse la ch. des Lords par le Ministre de la Justice, au sujet de la facult qui doit
tre reconnue la ch. des Lords de scarter de ses propres prcdents, lorsque des
considrations imprieuses limposent.
En ralit, la ch. des Lords utilise assez peu cette possibilit mais, depuis les annes 60, la
rigidit de la rgle du prcdent est discute. La ch. des Lords utilise peu cette facult car elle
dispose dautres techniques : mthode de la distinction (distinguishing), qui consiste
expliquer que le cas despce nest pas exactement le mme que celui qui avait t soumis
prcdemment au juge. Cela impose au juge de raisonner partir des faits ; utilisation des
obiter dicta, qui permettent au juge de faire progresser sa jurisprudence en indiquant des
raisons qui pourront tre incorpores + tard dans la ratio decidendi.
La rgle du prcdent est galement utilise pour linterprtation des lois, si bien que la
dcision de justice va parfois venir masquer la loi, ce qui peut aboutir dnaturer cette
dernire. Cette mthode a t critique : cela conduit un obscurcissement de la loi.
Au Royaume-Uni, pour que cette rgle du prcdent (stare decisis) fonctionne correctement,
la condition sine qua non est la publication des dcisions. Cependant, il savre quune partie
des dcisions ne sont pas publies, ce qui permet dliminer un grand nombre de dcisions
54
que les juges ne souhaitent pas utiliser comme prcdent. (nb : si on veut citer une dcision de
la ch. des Lords qui na pas t publie, il faut demander une autorisation).
La rgle du prcdent est + souple aux tats Unis : dans le systme fdral, une tension
se ressent : les Cours Suprmes des tats ne peuvent pas ignorer les jurisprudences des Cours
Suprmes des autres tats. Parfois, certaines cours se dtachent de leur prcdent pour tenir
compte dune tendance de fond se manifestant dans les autres tats.
Les Cours suprmes ont accept de faon assez franche les revirements de jurisprudence mais,
pour viter les remises en cause violentes, la technique du prospective overruling a t
utilise (v. ce sujet le rapport du Groupe de travail mis en place en France en 2004 par le Pr.
Molfessis). Possibilit du revirement mais parfois application de la solution pour lavenir
uniquement. Ce moyen a t utilis mais ne lest plus beaucoup aujourdhui (rticence de la
Cour Suprme lgard de cette technique).
Regroupement et restructuration des solutions dans des ouvrages nomms restatement of the
law par lAmerican Law Institute afin de clarifier la jurisprudence, regroupement
systmatique des rgles jurisprudentielles.
o Peut-on affirmer quil nexiste pas une rgle du prcdent dans les droits
de la famille romano germanique ?
Certains droits, en particulier en matire constitutionnelle, comportent une rgle du
prcdent : en Allemagne, dcision du BVerfG a lautorit de prcdent. On retrouve cette
solution en Suisse.
Dans des pays dans lesquels le prcdent nexiste pas formellement, comme en France, on a
parl dessor du prcdent. Sens ?
Certains lments de droit franais sopposent ce que le juge se fonde sur les dcisions
antrieures pour trancher :
55
Chapitre 6 La doctrine
Sa nature de source de droit ou non dpend de ce que lon veut bien dsigner sous le vocable
rgle de droit .
La rfrence la doctrine est + importante dans les droits romano germaniques (en particulier
droit allemand) quen droit anglais (o la formation des juristes sest trs longtemps fait par la
pratique, et non par luniversit).
Le rle que joue la doctrine dpend de la faon dont le droit sest form et se construit : en
France, activit doctrinale importante dans le commentaire darrt, afin de dcrypter la porte
des dcisions. Ce besoin ne se fait pas vraiment ressentir dans le systme de common law, o
les dcisions sont + longues, plus argumentes.
56
Il faut aussi prciser ce que lon entend par doctrine : dans les pays de common law, on
peut parler de doctrine judiciaire ( la doctrine de larrt ).
Manire dont la doctrine dexprime dans les systmes
-
dans les systmes de common law : style discursif, lopinion personnelle de lauteur se
dvoile rellement, parent assez forte avec le style des dcisions de justice.
En France : articles assez courts, style sobre et moins explicite sur le fait quil sagit
dune opinion personnelle de lauteur.
57
concernant
la
prescription,
la
BGB,
question
de
58
59
manire de dfendre une volution du droit des contrat national partir dune
conception autre, dune vision comparative
60
Une dfinition commune du contrat nest pas vidente trouver : cest ce que remarquait le
professeur Ghestin : il est difficile de donner une dfinition commune du contrat mme
lorsque lon se limite quelques droits (anglais, amricain, allemand). Certains considrent
mme quune telle dfinition est impossible.
V. notamment : M. Oudin, RIDC, 2007, p. 475
Et Terminologie contractuelle commune, Association Capitant et Socit de Lgislation
compare, 2008 (contribution franaise au CCR)
61
Donc dans un examen assez gnral, on peut estimer que la rencontre des volonts est
un dnominateur commun.
Cependant, la question importante de la manifestation de la volont se pose : en droit
franais, une extriorisation de la volont est ncessaire ( simple volont). A priori,
on peut dfinir la manifestation de volont comme tout comportement actif ou passif
qui permet de conclure lexistence dune nouvelle volont. La difficult rside dans
le fait que le consensualisme (pas de forme requise pour la validit) tend rendre la
distinction entre volont relle et non relle incertaine. La difficult de dtecter un
contrat est dautant + srieuse que lon donne beaucoup dimportance la volont
relle des parties (ex : art. 1156 C. Civ).
Cette incertitude peut tre attnue si, dans lapprciation de la volont, on introduit un
lment objectif ce nest pas la valeur que lintress a entendu attribuer son
comportement qui doit tre prise en considration, mais la signification objective que
les tiers, et en particulier le cocontractant, ont pu lgitimement lui attribuer =
considrer quun certain comportement entrane des consquences car il est interprt
de telle ou telle faon par les tiers = lment de scurit juridique car on sattache ce
quune personne raisonnable aurait voulu exprimer dans une certaine situation.
En droit allemand, on attache de limportance la volont dclare ( 116 BGB) : il
sagit de prserver la confiance que peuvent avoir les autres dans les dclarations qui
sont faites. Cependant, 118 BGB : exigence dune dclaration srieuse.
En droit italien la recherche de la volont commune c'est celle du rsultat ou du
produit de la rencontre des deux dclarations (c'est--dire de ce qui a paru
objectivement et qui pouvait tre entendu par une personne de diligence normale).
Cette conception se retrouve dans les droits anglais et amricains : quelle que soit la
forme sous laquelle se manifeste la volont des parties, il faut mais il suffit que cette
volont fasse natre chez son destinataire lattente raisonnable dun vritable
engagement.
62
On retrouve cette ide dans les PEDC : on retrouve une manire dobjectiver le
consentement, avec cette ide que lintention dune partie dtre lie juridiquement par
contrat rsulte de ses dclarations ou de son comportement tels que le cocontractant
pouvait lgitimement les entendre.
Le mouvement dharmonisation va donc plutt dans un sens objectif (scurit
juridique). Dans tous les cas, sagissant dapprcier lexistence de la volont, une
conciliation doit soprer entre dun ct limpossibilit de lier quelquun sans que sa
volont soit implique ; mais dun autre ct la scurit juridique qui implique que
lon puisse se fier aux apparences dengagements qui ont t crs par autrui.
2) Faut-il que laccord produise des effets de droit pour quon puisse le qualifier de
contrat ?
Ide que pour justifier sa qualification, le contrat doit produire des effets de droit.
On se pose la question des accords de volonts naboutissant pas un contrat ; des
accords peuvent-ils rester hors du contrat ?
Aujourdhui, les formes daccord non contractuels se multiplient (gentlemens
agreement).
Forte hsitation de la Cour de cassation, qui nest pas compltement rfractaire faire
produire des effets de droit des accords qui ont t pris sans que la volont de faire
produire des effets de droit laccord ne se soit rellement exprime (ex : accords
dassistance, chartes, codes de conduite). La Cour de cassation renvoie gnralement
lapprciation aux juges du fond.
En revanche, les mmes difficults ne se prsentent pas en droit anglais qui admet que
certains accords restent hors du droit et du contrat, lorsquil ny a pas lintention de se
lier juridiquement : le droit anglais nest pas prisonnier dune conception abstraite du
contrat et admet que certains accords puissent rester en dehors du droit contractuel.
Balfour v. Balfour : un des conjoints promet lautre de lui verser une
somme dargent mensuelle et cesse au moment de la rupture du
63
mariage. Selon les juges, il ne sagit pas dun contrat car les promesses
faites dans le cadre familial ne sont pas contractuelles (il ny a pas
dintention de se lier juridiquement dans les social and family
arrangements).
Prsomption qui peut aussi jouer dans lautre sens : on prsume
lintention de crer des rapports juridiques dans certains rapports
daffaire, en mat. Commerciale (cf. Rose and Frank v. Crompton Bros,
1925). Importance de la qualit des parties plus que du contenu, des
termes des accords
64
Si on considre quil n'y a pas d'engagement concevable de la part d'une personne raisonnable
sans motif, la cause tend se confondre avec le consentement lui-mme, ce qui autorise
certains systmes juridiques, notamment le droit allemand, en faire, au moins formellement,
l'conomie.
Dans la dfinition franaise du contrat, on peut considrer que le but, sinon la cause (dont la
dfinition est discute et les sens multiples) est intgr dans le fait que l'accord des volonts
doit tre destin produire des effets de droit (Ghestin). Ne convient-il pas cependant de faire
plus nettement une place la dfinition de la cause entendue comme la contrepartie, c'est-dire l'autre terme de l'change dont le contrat est l'instrument essentiel ? Cela pose la question
de savoir si la qualification de contrat ne doit pas tre rserve aux changes conomiques.
4) Le contrat, pour exister, suppose t-il quil y ait ncessairement une contrepartie
lengagement ?
= doit-on vacuer de la catgorie de contrat tous les cas o il ny a pas de rciprocit ?
Il semble que le droit franais admette un contrat en labsence dune
contrepartie, car le code civil retient le contrat titre gratuit (contrat de
bienfaisance contrat titre onreux), art. 1105. Par ailleurs, le code civil prsume
la gratuit de certains contrats (dpt, prt usage, donation). Comme le suggrait
Domat, on peut admettre que la contreprestation matrielle soit remplace par autre
chose (le plaisir de faire plaisir).
Selon A. Supiot : lien troit entre le contrat et le march notamment parce que l o il y a
contrat, il y a ngociation, ngoce, march possible. Contrat est vu comme linstrument de
lchange par excellence (V. notamment, La relativit du contrat en questions, in La relativit
du contrat, LGDJ, 2000).
La plupart des contrats rpondent la qualification de contrat synallagmatique, si bien que
lon peut se demander si cette catgorie na pas recouvert la totalit du domaine du contrat De
+, dans un contrat synallagmatique, il ny a pas de difficult pour trouver la cause.
En droit anglais, on retrouve la consideration et le bargain (change de prestations) : si la
contreprestation fait dfaut, on sera en prsence dun accord sans valeur contractuelle. On
65
trouve aussi des cas dans lesquels une partie sengage sans contrepartie envers lautre, mais
un certain formalisme prend le relais (deed). Question : lacte accompli dans ces conditions
est-il un contrat ? Rponse plutt ngative (mme si on parle communment de contract
under seal). Rgles pt sappliquent et non celles applicables au contrat en gnral.
= en droit anglais, labsence dchange exclut la qualification de contrat (car pas mme
fonction conomique).
NB : cela correspond aussi une conception objective du contrat : le contrat repose sur autre
chose que la volont, sa fonction conomique, son utilit . = conception empreinte dun
certain mercantilisme. Tension entre une conception commercialiste du contrat (comme
justifi par lchange) et une conception plus civiliste . Lie la construction mme du
droit, fondements historiques et idologiques.
Conclusion (v. Ghestin, cit supra)
On peut retenir une dfinition qui est assez largement partage : le contrat est un accord
de volonts, qui sont exprimes en vue de produire des effets de droit et auxquels le droit
objectif fait produire de tels effets.
Nous avons vu, en effet, que le contrat se caractrise par sa procdure spcifique de cration
d'effets de droit : un accord de volonts.
Cet accord de volonts doit tre destin produire des effets de droit, condition ncessaire
pour donner aux volonts leur pleine signification. Ces deux lments figurent dj dans la
dfinition gnralement retenue du contrat.
Lapproche comparative invite aussi prendre en compte la fonction socio-conomique du
contrat. On peut mme penser que dans une perspective dharmonisation europenne, cest
travers la fonction dchange quil faudrait concevoir le contrat et limiter ses effets (Martin
Oudin).
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La priode prcontractuelle fait-elle natre des obligations pour ceux qui ngocient un
contrat ? Devoir de bonne foi ? Obligation dinformation, de confidentialit ? Sanction ?
2 systmes assez loigns : le droit anglais et le droit allemand.
Le droit franais se situe entre les deux : la rupture de la ngociation est libre, mais la
jurisprudence exige que les ngociations soient conduites de bonne foi, de faon loyale
(Com., 7 avril 1998), mme si les dcisions en ce sens restent peu nombreuses.
Droit communautaire : la question de la priode prcontractuelle nest pas dlaisse,
notamment lorsquil sagit de la protection du consommateur (obligation dinformation
renforce charge du vendeur envers le consommateur).
Projet europen dharmonisation du droit des contrats : en France, une rponse a t
faite dans le cadre de la mise en place dun CCR. Lassociation Capitant et la Socit de
lgislation compare ont propos dinclure une partie sur la responsabilit au moment des
ngociations, qui reprend en partie les principes Lando (PDEC) + devoir dinformation et de
sinformer pendant la priode prcontractuelle.
En droit anglais, la priode prcontractuelle est riche en ambiguts : au 1er examen,
rticence assez forte du droit anglais admettre la responsabilit des ngociateurs ; en
particulier rticence lgard de lexigence de bonne foi
House of Lords, Walford v. Mills, 1992 : le concept mme dun devoir de
ngocier de bonne foi est contradictoire avec la position des parties en tant
quadversaires dans la ngociation, car chaque partie la ngociation a le droit
de poursuivre ses propres intrts, et seulement ceux-l. La priode
prcontractuelle oppose les parties comme 2 armes prparant une attaque. On
ne peut pas tre un bon ngociateur si on ne peut pas exercer de pression sur
lautre en menaant de rompre les ngociations.
Cependant, le fait que les juges nadmettent pas un devoir de ngocier de bonne foi
nempche pas dagir lun des participants la ngociation ds lors que le comportement de
celle-ci cause un dommage lautre partie = duty to negociate with care (analyse de H.
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Par ailleurs, le droit anglais exige parfois, dans certains contrats, un devoir de bonne foi au
stade de la ngociation : contrats dassurance, de cession dactions de socit, vente de
terrain. Obligation de renseignement des consommateurs dans les contrats de crdit la
consommation.
En droit allemand : principe gnral de responsabilit. Le seul fait dentrer en pourparlers
et de nouer un contact pour la conclusion dun contrat cre un rapport de confiance particulier
qui oblige les ngociateurs respecter lexigence de bonne foi. Ce principe gnral de
responsabilit se traduit par lapplication de rgles qui rgissent la responsabilit
contractuelle. Il sagit dabord dune construction jurisprudentielle (culpa in contrahendo)
faisant dcouler la faute du non respect de la loyaut dans la priode prcontractuelle ; thorie
dveloppe par Jhering dans un article de 1861.
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Dans les annes 1930, proposition pour introduire une rgle selon laquelle loffre
aurait un effet obligatoire pendant une priode donne, nonobstant labsence de
consideration. Mais pas de suites.
Par consquent, le moment o intervient lacceptation est essentiel, car loffre ne
pourra plus tre rtracte.
Dans les contrats entre absents, la thorie de lmission sapplique : le contrat est
form ds lors que lacceptant a expdi son acceptation.
-
Droit italien : loffre ne peut pas tre retire avant lexpiration de la priode spcifie
par la loi (dans certains contrats).
Dans le cas o loffre a conduit de bonne foi le destinataire prendre certaines
mesures et que celle-ci est retire, celui-ci pourrait obtenir des dommages et intrts.
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Machtbereich ) . Tant quelle nest pas parvenue, le contrat nest pas form et elle
peut tre retire.
La thorie de la rception a lavantage de reposer sur un lment objectif.
Cette solution du droit allemand est juge trs performante par certains auteurs.
(Zweigert et Ktz : pour les contrats entre absents, la solution allemande serait la
meilleure car le risque se trouve rparti de manire quitable entre loffrant et le
destinataire de loffre. Scurit juridique car on peut dterminer de faon objective le
moment de conclusion du contrat. Selon eux, la thorie de lmission est injuste car
elle ne permet pas lacceptant de retirer son acceptation une fois quil la mise.
Supriorit du droit allemand car solutions quitables, efficaces, claires : le
destinataire de loffre peut agir en toute confiance car il sait que celle-ci sera en
principe maintenue, et que son acceptation suffira former le contrat).
Convention de Vienne : principe selon lequel loffre est librement rvocable. Mais de
nombreuses exceptions donc pas si loigne, finalement, du droit allemand.
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Dautres ont tendance considrer que dans certains systmes il nexiste pas dexigence de
justice contractuelle substantielle. Cette ide parat douteuse car il existe souvent des moyens
de sanctionner le dsquilibre des prestations prvues par le contrat.
Terminologie de la notion de nullit . Retrouve t-on cette notion dans les droits, existe
t-il des sous catgories de nullit ? Nullit, annulabilit ?
Section prliminaire Aspects terminologiques
Quentend-on par nullit ?
On trouve le terme nullit dans certains droits + projets dharmonisation.
La signification de ce terme nest pas ncessairement claire.
Lide gnrale que lon trouve chez les auteurs franais est que la nullit est encourue dans
le cas particulier du dfaut dune condition lgale de formation du contrat.
Csq anantissement de lacte.
On retrouve cette ide dans les textes europens et internationaux, o lon observe une
certaine cohrence du rgime de la nullit : cest une cause danantissement du contrat,
effet rtroactif, qui se produit lorsquun certain nombre de conditions sont runies.
Nanmoins, lorsque lon observe ces projets, il subsiste des diffrences assez sensibles par
rapport aux dtails du rgime de la nullit (prescription, restitutions, ncessit dune
notification ou dun recours au juge).
Le droit de lUnion europenne accepte de maintenir une certaine diversit dans le rgime de
la nullit. V. par ex. lart. 81 TCE qui prvoit la nullit des ententes. Cela a conduit la
CJCE prciser la notion de nullit, mais elle a renvoy aux droits nationaux concernant
certains lments du rgime (prescription, restitutions) : il ny a donc pas une conception
uniforme europenne de nullit. Le cur de la notion reste tout de mme lanantissement
rtroactif.
Lapproche comparative amne oprer une distinction :
-
contrat nul
contrat annulable
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jusqu une ventuelle rescission, et donc le tiers acqureur a un titre valable tant que
la rescission na pas t prononce).
De plus, grande confusion sur lutilisation des notions de void, voidable et
unenforceable : il est parfois difficile de distinguer entre void et unenforceable : par
exemple, un contrat illicite est la fois void et unenforceable. Parfois, les juges se
contentent de dire que le contrat est dpourvu defficacit sans forcment prciser
quil est void. Que si passe t-il lorsquun contrat est voidable en equity mais nest pas
void en common law ? La rgle gnrale est que lequity prime, mais cette solution
reste dbattue.
Section 1 Aspect procdural (conditions de formation)
Lintgrit du consentement (sous langle du droit anglais)