Cours de droit de

Droit de la distribution (concurrence, publicit, consommation...)

DROIT DE LA DISTRIBUTION
Le droit de la distribution est plac la jonction de l'analyse conomique et de la pratique
contractuelle en matire de commercialisation des produits et des services. Il gouverne
l'organisation et la ralisation de l'change par des contrats tenant compte des contraintes
lgales et rglementaires, particulirement celles de l'ordre public conomique de direction et
de protection.
Le cours de droit de la distribution traite notamment du droit de la concurrence, droit du
droit de publicit travers les thmatiques suivante : PUBLICITE DENIGREMENT ET
PARASITISME, RESPONSABILITE DU FAIT DU PRODUIT DEFECTUEUX,
ENTENTES ENTRE ENTREPRIS, REGLES RELATIVES A LABUS DE POSITION
DOMINANTE, Le contrle communautaire des concentrationsposition dominante, LE
CONTROLE FRANAIS DES CONCENTRATIONS, PRATIQUES TARIFAIRES, ABUS
DE DOMINATION
La distribution est une opration conomique, tudie pour la premire fois, par JeanBaptiste Say, comme l'un des trois stades de l'activit conomique, suivant celui de la
production, prcdant celui de la consommation.
La production est l'acte de cration de biens ou de prestation de services, la consommation
est l'acte d'utilisation finale du bien ou du service.
La distribution est un acte intermdiaire dfini tardivement par les conomistes en raison de
sa proximit, source de confusion, avec la production et la consommation.
Introduction
La loi et les tribunaux franais apprhendent la publicit sous diffrents aspects
dont on ne verra que 3 volets :
la publicit trompeuse
la publicit comparative
la protection de la personne (vie prive)
Chaque domaine conomique peut donner lieu une dfinition diffrente de la
publicit. Cependant, dune faon gnrale, on constate que tant la loi que les
tribunaux, on dfinit la publicit comme tout message ventant un produit service
mme non commercial.
Section 1 : Linterdiction de la publicit trompeuse et mensongre
La premire fois que le lgislateur franais a souhait traiter de cette question est
en 1963, qui fut lanne de linstitution de la loi contre la publicit mensongre. Le
27.12.1973, la publicit mensongre est devenue un dlit (pnal). Cest ensuite la
loi du 10.01.1978 qui est venue aggraver la sanction les sanctions prvues
originellement par la loi de 1973. Ces deux lois seront ensuite intgres dans le
Code de la Consommation aux articles L-121-1 et suivants :
Est interdite toute publicit comportant, sous quelque forme que ce soit, des
allgations, indications ou prsentations fausses ou de nature induire en erreur
lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des lments ci-aprs : existence,
nature, composition, qualit substantielle, teneur en principe utile, espce, origine,
quantit, mode et date de fabrication, proprit, prix et conditions de vente de biens
ou services qui font lobjet de la publicit, conditions de leur utilisation, motifs ou
procds de la vente ou de la prestation de services, porte des engagements pris
par lannonceur, identit, qualit o aptitude du fabricant, des revendeurs, des
promoteurs ou des prestataires .

Cette dfinition a t reprise par une Directive communautaire du 10.9.84 qui

institue cette dfinition pour tous les tats de lUnion Europenne.
1.1

Les conditions de larticle L-121-1 du Code de la Consommation

A / La forme du support
La publicit est interdite lorsquelle comporte, sous quelque forme que ce soit, des
allgations, indications, ou prsentations fausses ou de nature induire en erreur.
Le lgislateur a dcid de ne pas dfinir de ce quil fallait entendre par publicit et
encore moins le support, il se contente de sous quelque forme qui est une dfinition
trs large, ce sont les tribunaux, qui au fur et mesure des annes qui lont dfini :
tout message ventant un produit ou service mme non commercial peut constituer
un support . Il y a donc une grande flexibilit quant la dfinition de la publicit.
ex : pack de lait, menu, annuaire, carte de vux
allgations orales (radio, forains)
Nous sommes le seul Droit de lUE qui applique cette dfinition aussi large de la
publicit.
B / Les allgations, prsentations, ou indications fausses
Larticle L-121-1 incrimine les choses. On entend tout moyen de suggestion
susceptible de tromper le consommateur ds lors que la prsentation dun produit
est fallacieuse, on tombe dans le schma de la publicit trompeuse.
ex : mdaille miraculeuse
Mais, il y a la pratique de lastrisque. Lorsque l * vient contredire ou fortement
diminuer la valeur du slogan, la publicit est considre comme mensongre.
Les images sont aussi dexcellentes formes de publicit menteuse.
ex : Affaire Tang : 1976 Tang est attaqu par les producteurs de jus dorange car
le sachet montrait une vraie orange et donc induisait croire que la boisson tait
lorange naturelle. La CA de Versailles a jug que la reprsentation dune corce
dorange, dune feuille et dune verre constituait une publicit mensongre.
C / La mauvaise foi
Larticle l-121-1 nexige pas que lannonceur soit de mauvaise foi. Les tribunaux
franais sorientent actuellement vers une rpression importante en substituant
cette notion, celle dimprudence ou de ngligence. Ils ont jug quil y a obligation
pour tout professionnel de vrifier, avant diffusion, le contenu de la publicit qui va
tre lance afin de sassurer de sa sincrit et de sa clart et ce, mme sil a confi
la ralisation de son spot une agence.
D / Le consommateur prendre en considration
Les tribunaux ont reconnu que le consommateur prendre en considration est le
consommateur moyen, normalement intelligent, moyennement inform.
E / La qualit de lannonceur
La loi de 1973 et larticle L-121-1 visent toutes les publicits, que lannonceur soit ou
non commerant, et le fait que la publicit sadresse des professionnels est
indiffrent.
ex : publicit de mdicaments dans des revues mdicales
F / Les faits incrimins
La loi numre de faon exhaustive les lments sur lesquels doit porter la
publicit. La liste est forcment une interprtation restrictive, on ne peut pas crer
de nouveaux cas (car on est dans le domaine pnal), mais cette liste est tellement
complte quon ne peut jamais chapper la qualification puisquelle vise tous les
cas susceptibles dtre rencontrs.

1.2
Les personnes responsables
Larticle L-121-5 est prcis puisquil dsigne titre principal comme responsable du
message illicite, lannonceur pour le compte duquel la publicit est diffuse. Lorsque
lannonceur est une socit, la responsabilit incombe forcment au prsident de
cette socit. La responsabilit pnale de la personne morale a systmatiquement
t rejete en matire de publicit trompeuse. Cest toujours le prsident qui, titre
personnel, est pnalement sanctionnable.
Au cours des diffrentes annes, beaucoup de patrons ont dit que ctait lagence
qui stait occupes de tout. Les agences ont parfois t reconnues comme
complice du prsident mais pas plus. Souvent le prsident se retourne contre
lagence pour engager leur responsabilit.
1.3
Les sanctions
A / Les sanctions pnales
Larticle L-213-1 du Code de la Consommation prvoit ces sanctions :
- peine de 2 ans de prison
- amende de 250 000 f
Ce sont les peines maximales, on en a souvent un mais pas les deux
On peut avoir une amende quivalent 50% des dpenses de la publicit qui a
fait lobjet du dlit ( une campagne pour de la lessive atteint 15 25 millions de
francs)
Publication du jugement dans les journaux
B / Les sanctions civiles
Ce sont des dommages et intrts, qui, en plus de la procdure pnale sont
frquemment rclams par le consommateur, les associations de consommateur,
par la direction de la concurrence.
Section 2 : La publicit comparative
Elle nest pas trs utilise en France alors quen GB ou aux USA elle est trs
dveloppe. En France, elle nest autorise que depuis 1992 par la loi du 18.01.92,
elle aussi codifie dans le Code de la Consommation. Cette forme est trs peu
utilise pour deux raisons :
les annonceurs et les agences vitent dy avoir recours car
il y a normment de conditions remplir avant de pouvoir en lancer
une.
Les quelques uns qui lont fait ont donn lieu des procs
historiques et des problmes sans fin.
2.1

Les conditions de licit de la publicit comparative (10)

Il faut quil y ait une publicit

La publicit doit viser expressment un concurrent ou les produits dun concurrent
Quand il ny a pas de rfrence explicite un concurrent ou un produit concurrent,
les juges ont tout de mme considr quil y avait effectivement publicit
comparative lorsque le public tait en mesure de reconnatre sans aucun doute le
concurrent ou les produits concurrents.
La publicit comparative doit tre loyale et non trompeuse et vridique
La publicit doit tre objective, porter sur des lments prcis et non subjectifs
On exclut esthtique, odeur, couleur
La comparaison doit porter sur des caractristiques essentielles, significatives,
pertinentes et vrifiables

Implique que la publicit comparative porte sur plusieurs lments de comparaison

et
non sur un seul
La publicit doit porter dur des biens ou services de mme nature et disponibles
sur le march ( mme nature = produits substituables)
Lorsque la comparaison porte aussi sur le prix, elle doit concerner des produits
identique, vendus dans les mmes conditions et doit indiquer la dure pendant
laquelle sont maintenus les prix mentionns
La comparaison ne doit pas sappuyer sur des opinions ou des apprciations
individuelles ou collectives ( exclusion des sondages)
Aucune comparaison ne peut avoir pour objet principal de tirer avantage de la
notorit attache une marque
Vise empcher quune marque trs faible notorit tente dutiliser la publicit
comparative no pas pour comparer objectivement un produit de grande notorit
mais simplement pour parasiter le produit pour tirer profit de sa notorit
Chaque annonceur utilisant la publicit comparative doit communiquer
pralablement celle-ci au concurrent qui est vis.
Le dlai est au minimum le temps ncessaire pour permettre lannonceur
dannuler lordre de publication auprs de lagence
Certains tribunaux estiment que cette communications aux concurrents est une
conditions de validit de la publicit comparative.
2.2
Les sanctions
Larticle L-121-14 du Cde C prvoit que les sanctions pour la publicit comparative
illicite sont celles de la publicit mensongre.
2.3
La Directive Europenne sur la publicit
LUE a adopt une directive sur la publicit comparative du 6.10.97 destine
autoriser la publicit comparative dans tous les Etats membres de lUnion. La
France dispose de 30 mois pour transposer cette directive qui viendra remplacer
larticle L-121 actuel. Cette directive est trs proche des dispositions franaises
actuelles malgr 4 grandes diffrences :

la comparaison peut porter sur les produits services rpondant aux mmes
besoins ou ayant le mme objectif devrait permettre de comparer avion et
train
la comparaison peut porter sur une caractristique
la directive communautaire ne prvoit pas ma communication pralable aux
concurrents
la publicit comparative peut viser les publicits destines aux professionnels
et aux consommateurs
Cette directive devrait tre insre incessamment sous peu.
Section 3 : La publicit et les droits de la personne
La publicit fait abondamment recours lutilisation de photos de personnes, de
lieux, ou de btiments privs. Se pose la question de Droit de la personne, i.e. la
modle qui figure sur la photo, quil sagisse dune personne connue ou inconnue.
Cest la moi du 17.07.70 sur la protection de la vie prive qui est venue rglementer
lutilisation de ces photos et qui prvoit des sanctions pnales lorsque les conditions
ne sont pas respectes.
3.1

Les conditions de la loi du 17 juillet 1970

A / Limage de la personne ne peut tre diffuse sans son accord

Condition de consentement, quels que soient les motifs de la reproduction, mme si

celle-ci a t faite sans intention malveillante, et mme si elle la t gratuitement. Il
appartient systmatiquement celui qui publie limage de rapporter la preuve quil a
obtenu lautorisation.
Arrt Mercury, lExpress vs Pompidou
Les tribunaux admettent quil y a autorisation tacite du modle lorsquil est dmontr
que ce modle a volontairement pos au cours de sances photos rmunres.
B / Le consentement doit porter sur une utilisation prcise
CA Paris 86 : photo publie de cuisiniers pour une revue artistique
quelques mois plus tard mme photo mais publicit contre
lalcoolismecondamnation
3.2
Les exceptions
Ces exceptions ont t dgages par les tribunaux qui permettent lutilisation, dans
certaines circonstances, de limage de certaines personnes sans leur
consentement.
A / Les photographies prises dans un lieu public
Larticle 226-1 du Code Pnal punit le fait de fixer ou transmettre, au moyen dun
appareil quelconque, limage dune personne se trouvant dans un lieu priv. Cest
sur cette base que les tribunaux ont estim, le texte de Droit Pnal tant
dinterprtation restrictive, que lutilisation de la photo dans un lieu public ne pouvait
pas tre sanctionne pnalement mais pouvait simplement donner lieu des
dommages et intrts titre de rparation civile.
Il faut distinguer lutilisation de limage dune personne dans un lieu priv,
punissable pnalement et civilement, et lutilisation de limage dune personne dans
un lieu public qui nest punissable que civilement.
B / La ncessit de linformation
Pour les personnes de notorit publique, il est gnralement admis quil sera
permis de reproduire leur image sans leur consentement, la ncessit de
linformation commandant cette solution.
3.3
Les sanctions
Larticle 226-1 du Code Pnal punit dun emprisonnement dun an et dune amende
de
300 000 F quiconque aurait volontairement port atteinte la vie priv
dautrui en transmettant cette image sans le consentement de lintress.
Larticle 226-2 prvoit les mme sanctions sil sagit non pas de photos, mais de
courriers ou denregistrements.
En plus, il pourra y avoir des rparations civiles.

DENIGREMENT ET PARASITISME
Le dnigrement et le parasitisme sont des comportements illicites trs facilement
mis en uvre et qui donnent lieu un gros contentieux.
Section 1 : Le dnigrement
Le dnigrement, daprs la Cour de Cassation, consiste jeter le discrdit sur un
concurrent en rpandant son propos ou au sujet de ses produits et services, des
informations malveillantes. Cependant, le dnigrement nest pas fautif sil est
prsent sous forme humoristique ou caricaturale.

Ex : bateaux transmanche / eurotunnel la CA a dcid que ctait un message

humoristique
Dnigrement : acte de concurrence dloyale susceptible dtre poursuivi sur le
fondement de larticle 1382 du CC qui donne droit des dommages et intrts et/ou
mme au retrait de la publicit litigieuse si celui-ci est de nature crer un trouble
manifestement illcite (dommage grave la partie adverse).
1.1
Lobjet du dnigrement
Il peut revtir 4 formes
A / Le dnigrement dun concurrent
Le dnigrement peut avoir pour objet le concurrent lui-mme quil sagisse dune
personne physique ou morale. Cest souligner lincomptence professionnelle du
concurrent, mettre en doute son honorabilit, son crdit, profrer des apprciations
conomiques errones. Ces atteintes sont plus rares car les sanctions sont leves.
B / Le dnigrement de lentreprise et des salaris
Plus frquent.
Ce dnigrement vise la notorit dune entreprise, son srieux, ses capacits
fabriquer le produit, la qualit des produits mis sur le march, l'absence ou
inexistence de SAV.
Plus gnralement, il s'agit de remettre en cause ce qui a t produit dans
l'entreprise.
Il y a en plus la critique des salaris de lentreprise : remise en cause des capacits
professionnelles de certains salaris (ex : l'entreprise A dit que les salaris de
l'entreprise B sont recruts sans vrification des diplmes).
C / Le dnigrement du prix des produits
Encore plus frquent. (ex : "produits plus chers et moins bons" = dnigrement)
Sont constitutifs de dnigrement les slogans Produit + cher et bon ou
comparer son prix et acheter cher un produit de grande qualit. A contrario, se
sont les produits des concurrents qui sont viss.
Ex : Leclerc qui avait mis un panneau devant Carrefour : A peine + mais tellement
cher
Ne peut pas tre qualifi de dnigrement le fait daffirmer en termes gnraux le
caractre comptitif de ses prix : se dire encore cher que les autres nest pas
dnigrant dans la mesure o lon sous-entend que les concurrents pratiquent des
prix bas quand mme.

D / Le dnigrement des mthodes commerciales

Lorsquun concurrent dnigre le systme commercial de son concurrent, cest le cas
pour des grossistes qui mettent en doute lefficacit du systme de distribution de
leurs concurrents.
Egalement : mises en garde adresses des distributeurs contre un appareil
prtendument contrefait et qui est vendu par le concurrent.
1.2

Les formes du dnigrement

A / La divulgation de renseignements inexacts
Le dnigrement est vident lorsquune entreprise profre des informations
malveillantes propos dun concurrent.
Ex :Campagne de publicit qui tend accrditer dans lesprit du public que la
socit est la seule fabriquer tel ou tel produit. Ou encore lorsquune entreprise se
dit distributeur exclusif mondial alors que dautres distributeurs ont t agres.
B / La divulgation de renseignements exacts

L'affirmation de la vrit peut galement constituer un acte de concurrence

dloyale, mme si lentreprise lorigine du dnigrement apporte la preuve de
lexactitude des faits rvls.
Ex : expliquer que le concurrent est en dpt de bilan.
C / Le dnigrement sans dsignation des concurrents viss
La jurisprudence estime quil y a dnigrement lorsque sans tre nomm le
concurrent est facilement identifiable, particulirement quand le march est troit et
que les critiques formules ne peuvent sadresser qu lui.
Ex : le seul produit qui peut prtendre nettoyer votre salle de bains contient de
leau de Javel les concurrents ont t dnigrs car cela voulait dire que les
autres produits sans eau de javel taient inefficaces.
Dnigrement par omission : pratique qui consiste pour lannonceur vanter ses
produits ou services en donnant penser que les produits de ses concurrents ne
possdent pas a contrario les mmes qualits.
Ex : en pharmacie, on achte des cosmtiques surs !
D / Le dnigrement collectif
Si aucun concurrent nest clairement identifiable, la jurisprudence a admis
lexistence dun dnigrement collectif.
Ex : ensemble dindustriels car mme sils ne sont pas dsigns, ils ont tous
concurrent et ont pour point commun de tous fabriquer un produit spcifique.
1.3

Les supports utiliss pour le dnigrement

A / Les imprims divers
Tracts, prospectus, plaquette publicitaire, circulaire, communiqu de presse analyse
publie de march, affiche, guide commercialsont des supports valables de
dnigrement.
B / Les mdias
Mme flexibilit
Journal, TV, interviews, Internet, radio, affiches, film
C / Les lettres et missives
mailing
Certaines entreprises crivent leurs clients des choses dnigrantes ou aux clients
des socits concurrentes, aux salaris des concurrents
D / Les documents usage interne
Beaucoup plus litigieux
La diffusion dinformation sous forme de circulaires, mmorandum ou notes de
service lintrieur dune entreprise et qui ne sont pas destines au public nest pas
constitutive de dnigrement ds lors quelles se bornent documenter
objectivement les collaborateurs de lentreprise sur les produits des concurrents et
leurs prix.
Elles sont constitutives de dnigrement ds lors quelles atteignent les tiers (en,
particulier des clients actuels ou potentiels)
Le dnigrement est un important contentieux. Il est trs frquent en entreprise,
surtout dans les slogans.
Section 2 : Le parasitisme
Le parasitisme peut tre dfini comme le fait dexploiter la rputation dune
entreprise en se plaant dans son sillage pour bnficier injustement de la
rputation quelle a acquise.
Si des agissements parasitaires interviennent entre deux concurrents alors il y a
concurrence parasitaire. Sils interviennent entre des socits non concurrentes,
alors il y a agissement parasitaire.

2.1
La concurrence parasitaire
La jurisprudence a dgag deux types de concurrence parasitaire :
utilisation de la rputation ou notorit dun concurrent
utilisation des efforts intellectuels dun concurrent
A / Lutilisation de la notorit dun concurrent
Notorit
Cette dernire est le rsultat dinvestissements en matire de publicit, de
marketing La CC estime que cette notorit sapparente une vritable valeur
conomique dont il serait injuste de laisser profiter un concurrent.
Usurpation dun signe distinctif
Cette usurpation se matrialise gnralement par la recherche +/- pousse dune
confusion entre les signes distinctifs des entreprises en cause (marque, logo)
Ex : socit qui lance un produit avec LV pour les fabricants de cuir (comme Louis
Vuitton).

Imitation de la publicit
Un des actes de parasitisme les plus courants. Consiste s'inspirer ou mme
plagier la publicit d'un concurrent.
Ex : But copie Auchan condamnation pour parasitisme publicitaire (les 25 jours
Auchan, les jours les moins chers de France).
Rattachement indiscret une entreprise rivale
Forme trs difficile dfinir car le concurrent doit profiter indirectement des
retombes de la renomme de son concurrent sans avoir cherch rellement
sapproprier son nom.
Ex : Cristallerie qui sinstalle Baccarat
Rattachementindiscret une profession
Certaines industries cherchent profiter de la rputation dune profession pour
avantager leur propre produit.
Ex : fabrication de cosmtiques qui soulignent que la pharmacie a particip
llaboration du produit parasitisme sur la profession de pharmaciens
B / Lutilisation des efforts intellectuels et des investissements dun
concurrent
Elle se traduit par lutilisation dune technique ayant ncessit des efforts importants
tant intellectuels que financiers.
Soit la technique ou linvention en cause est brevete alors linventeur bnficie
dune protection absolue.
Soit pas de brevet alors linventeur le sachant peut agir en concurrence parasitaire
si certaines conditions sont runies : les entreprises doivent tre en concurrence
directe et le parasit doit pouvoir dmontrer quil fournit des efforts inventifs ayant
ncessit des investissements importants.
Ex : condamnation de la socit SMS pour ses Pages soleil (attaqu par Oda, filiale
de France Tlcom qui s'occupe des pages jaunes).
Une copie servile est susceptible de concurrence parasitaire quand bien mme la
chose copie est le brevet qui la protge sont tombes dans le domaine public
Ex : mdicaments comme le Clamoxyl certaines molcules taient trs anciennes
mais aujourdhui tombes dans le domaine public mais le mdicament gnrique ne
porte pas le mme nom.
2.2

Les agissements parasitaires

A / Lusurpation de la rputation
Contentieux trs frquents
Ex : Champagne dYSL vs Champagne appellation contrle agissement
parasitaire
La jurisprudence a dgag les conditions de condamnation de ces agissements :
l'ide consiste protger ceux qui ont une rputation, un prestige ou une notorit.
notorit certaine du signe ou de la marque usurp(e)
il faut caractriser les comportements rprhensibles et les risques
quils font courir la marque parasite
usurpation doit intervenir titre lucratif (cadre d'une activit
commerciale)
Le lgislateur est intervenu pour les marques par la loi du 4.01.1991 en ajoutant des
dispositions au Code de la Proprit Intellectuelle L-713-5 selon lequel lemploi
dune marque jouissant dune renomme pour des produits ou services non
similaires ceux dsigns dans lenregistrement de cette marque engage la
responsabilit civile de son auteur sil est de nature porter prjudice au
propritaire de cette marque ou si cet emploi constitue une exploitation injustifie de
cette dernire.
Autre intervention : code proprit intellectuelle (L 711-4).
Ne peut tre adopt comme marque un signe portant atteinte des droits de
proprit intellectuels antrieurs et en particulier une appellation dorigine
contrle.
B / Lusurpation des efforts intellectuels et des investissements d'autrui
Usurpation du rsultat technique des efforts intellectuels et des
investissements dune socit
Quiconque titre lucratif et de faon injustifie sinspire sensiblement ou copie
une valeur conomique dautrui strictement individualise et procurant un AC fruit
dun savoir-faire et dun intellectuel commet un agissement parasitaire fautif
Usurpation du rsultat esthtique
Copie de lapparence dune chose cre par autrui
Ex : marque de confiseries dont lemballage ressemble la bote d'une marque de
haute couture.
Section 3 : Les sanctions
3.1
La responsabilit civile
Article 1382 du Code Civil : permet dengager la responsabilit dune personne
ayant caus un dommage et conduit des dommages et intrts proportionnels aux
dommages subis
Si lactivit parasitaire est susceptible de crer un trouble manifestement illicite, le
juge des rfrs (urgences) peut tre saisi pour faire cesser sous astreinte ses
agissements.
3.2
Laction en contrefaon
Lorsquun droit de proprit intellectuelle (marque, brevet) a t dpos et quil a
t bafou, lusurpateur sexpose une action en contrefaon.
Pour les marque, dessin, modles et droits dauteur, la contrefaon est la fois un
dlit civil et un dlit pnal dommages et intrts ainsi que 2 ans de prison et 1
million de francs damende.
Les personnes morales peuvent voir leur responsabilit pnale engage sur ce
fondement
5 MF damende maximum
suspension de lactivit pour un temps
surveillance judiciaire
affichage de la dcision dans les journaux et la mairie.

En revanche, pour les brevets, la contrefaon nest quun dlit civil et non pnal.

LE NOUVEAU REGIME DE LA RESPONSABILITE DU FAIT DU PRODUIT

DEFECTUEUX
Introduction
La directive C.E.E. n 85/374 du Conseil du 25 juillet 1985, relative au
rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des
Etats membres en matire de responsabilit du fait des ^produits dfectueux, a t
finalement transpose en droit franais par la Loi du 19 mai 1998 ( la loi ). Cette
nouvelle lgislation, directement insre dans le Code Civil aux Articles 1386.1 et
suivants, organise un rgime de responsabilit objective du procureur qui, selon les
termes du nouvel article est responsable de tout dommage caus par un dfaut
de son produit, quil soit ou non li par un contrat avec la victime .
Cette loi, qui couvre automatiquement les produits dentretient autres substances
dangereuses, a notamment pour objectif de renforcer la protection des
consommateurs contre tout dommage caus leur sant, du fait dun produit qui
savrerait dfectueux, sans quil soit ncessaire de dmontrer la faute du
producteur.
Ce nouveau rgime vient ainsi sajouter aux solutions dj offertes par le droit
franais pour engage la responsabilit dun fabricant, quil conviendra de rappeler
brivement dans la mesure o elles demeureront applicables (I). la loi instaure, en
outre, un nouveau rgime de responsabilit objective et dexonration de la
responsabilit du procureur tout fait spcifique (II). Enfin, ce texte, outre le
procureur, vise galement les importateurs et les distributeurs. Il est donc
intressant danalyser, aux termes de cette nouvelle rglementation, dans quelle
mesure la responsabilit de ces oprateurs pourra tre engage (III).
Section 1 : Rappel du rgime traditionnel de lengagement de la
responsabilit dun fabricant
Le droit civil franais offre plusieurs possibilits pour engager la responsabilit dun
fabricant du fait de la mise sur le march dun produit. Laction issue de la nouvelle
loi laisse cependant subsister les actions traditionnellement offertes aux plaignants,
et ne saurait restreindre leur possibilit dagir sur ces fondements. Il convient donc
de le rappeler brivement, avant dexaminer les spcificits de la Loi de 1998.
1.1
La responsabilit contractuelle
Articles 1134 et 1146 et suivants du CC
Ce type de responsabilit est le plus difficile mettre en uvre, dans la mesure o
il doit exister un lien contractuel entre le fabricant et le client final (ce qui est tout de
mme assez rare). En effet, pour engager la responsabilit dun professionnel, le
dommage doit provenir de linexcution dune obligation contractuelle. Or, il est rare
quil ait t tabli un contrat entre un producteur et un consommateur. Afin de
protger les consommateurs, la jurisprudence a toutefois cr des obligations qui, si
elles ne sont pas remplies par le fabricant, sont susceptibles de permettre la mise
en jeu de sa responsabilit contractuelle. Il s'agit notamment d'une obligation de
rsultat. Bien que rarement applique, il en serait par exemple ainsi si le fabricant
Garantissait, en toute hypothse, lefficacit totale du produit et son innocuit
absolue . tel serait galement le cas lorsque le produit est dune utilisation dlicate,
et quil revient au producteur dinformer avec prcision le consommateur sur les
dangers du produit et sur les prcautions prendre lors de son utilisation.

En pareille hypothse, le professionnel pourra nanmoins sexonrer de sa

responsabilit en dmontrant que lincident a pour origine soit la force majeure, soit
un cas fortuit, ou une faute de consommateur dans lutilisation de son produit.
1.2
La garantie des vices cachs
ce rgime d responsabilit, prvu aux Art. 1641 et suivants du Code Civil, impose
que " les fabricants dlivrent une chose exempte de vices. Si le produit vendu
prsente un dfaut cach, qui le rend impropre lusage auquel il tait destin, le
consommateur peut engager la responsabilit du producteur. Si les faits s'avrent
exacts, le producteur est tenu de rparer les dommages qui ont pu tre causs par
le produit.
Cependant, pour que laction puisse tre exerce, il y a des conditions sur la nature
du dfaut qui ont t dfinies par la jurisprudence : le dfaut du produit doit tre
grave, rdhibitoire, cach, inconnu de lacheteur et antrieur la vente.
Ce rgime de garanti est rarement mis en uvre en droit franais dans la mesure
o le plaignant doit intenter son action dans un bref dlai qui est systmatiquement
laiss lapprciation des juges. En outre, sil est dmontr que le fabricant est de
bonne foi et quil ignorait les vices du produit quil a vendu, il ne peut tre condamn
quau remboursement du produit litigieux et na pas verser de dommages et
intrts.
1.3
La responsabilit dlictuelle
Art. 1382 et suivants du CC : "qui cause un prjudice autrui doit le rparer"
Dans cette hypothse, la responsabilit du fabricant peut tre engage si le client
apporte la preuve dune faute, dun prjudice et dun lien de causalit entre la faute
et ce prjudice. cette faute peut rsulter soit de la conception du produit, de ses
conditions de fabrication ou de linformation fournie par le fabricant sur son produit.
Depuis quelques annes, la responsabilit est moins facile mettre en jeu pour le
plaigant dans la mesure o les fabricants, avant de mettre leur produit sur le
march, prennent un grand nombre de prcautions quant linformation sur les
conditions dutilisation de leur produit. Il est donc difficile pour un consommateur de
dmontrer la faute du professionnel et le lien de causalit entre faute et dommage.
1.4
La responsabilit du fait des choses
Art. 1384-1 du CC : on est prsum responsable des choses inanimes que lon a
sous sa garde.
Cest sur ce fondement que la responsabilit de certains fabricants a t engage
pour manquement leurs obligations de scurit parce quil navaient pas pris
toutes les prcautions qui simposaient en raison des produits placs sous leur
garde.
Ce systme permettait dimputer la responsabilit des dommages causs par ltat
de la chose, non pas la personne qui se trouvait en possession du produit au
moment de laccident, mais celle qui tait la mieux mme ce moment l den
connatre les proprits et la structure interne (le fabricant). Ce rgime est
cependant rarement appliqu dans la mesure o le fabricant sexonrait de sa
responsabilit en prouvant que le dommage tait imputable un fait extrieur au
produit, et particulirement une imprudence du consommateur qui lutilisait.
En plus de ces quatre voies judiciaires toujours applicables selon les circonstances,
la Loi ouvre dsormais un nouveau rgime de responsabilit, dont la particularit
essentielle est quil permettre dengager beaucoup plus facilement la responsabilit
du fabricant.

Section 2 : Le rgime spcifique de la loi du 19 mai 1998

Cette loi institue un rgime de responsabilit sans faute, fond sur la notion du
dfaut du produit, que la victime soit ou non lie par contrat avec le producteur. Le
plaignant doit dsormais simplement tablir le lien de causalit entre le dfaut et le
dommage quil a subi et na plus dmontrer lexistence dune faute.
Ce nouveau texte sapplique particulirement aux producteurs de produits
dentretien dans leur activit de fabrication et de commercialisation, puisquil donne
une dfinition trs large de la notion de produit dfectueux (1). La victime est
cependant tenue dagir dans des dlais stricts (2), et le lgislateur a organis au
profit du fabricant, un rgime dexonration de sa responsabilit (3).
2.1
La notion de produit dfectueux
Un produit est considr comme dfectueux au sens de lart 1386-4 du CC
lorsquil noffre pas la scurit laquelle on peut lgitimement sattendre . Dans
lapprciation de la notion de scurit, il doit tre tenu compte de toutes les
circonstances et notamment de la prsentation du produit, de lusage quil peut en
tre raisonnablement attendu et du moment auquel il est mis en circulation.
Cependant, la Loi mentionne quun produit ne saurait tre considr comme
dfectueux par le simple fait quun autre, plus perfectionn, a t mis
postrieurement en circulation.
Cest donc une dfinition particulirement large du produit dfectueux qui a t
retenue par le lgislateur, permettant denglober tout produit susceptible davoir
caus un dommage la notion de scurit laquelle on peut lgitimement
sattendre tant particulirement subjective. On peut donc sattendre ce quelle
soit facilement applique au produits dentretien.
2.2
Les prescriptions
La nouvelle loi prvoit un dlai de prescription de 3 ans compter de la date
laquelle le consommateur a eu ou aurait d avoir connaissance du dommage, du
dfaut, ou de lidentit du fabricant.
En outre, lart. 1386-16 prvoit que, sauf faute du producteur, la responsabilit de
ce dernier est teinte 10 ans aprs la mise en circulation du produit qui a caus le
dommage, moins que durant cette priode, la victime nait engag une action en
justice.
Ainsi, au sens de la prsente Loi, un produit est mis en circulation ds lors que le
producteur sen est dessaisi volontairement . un produit sera donc probablement
considr comme mis sur le march ds lors quil aura t vendu pour la
premire fois parle fabricant, soit un distributeur, soit un grossiste, un dtaillant,
ou encore parce quil aura fait lobjet dessais ou de tests (remise volontaire titre
gratuit).
2.3
Les cas dexonration prvus par la loi
Bien que la nouvelle rglementation soit particulirement protectrice pour les
consommateurs, lart 1386-11 prcise les cas qui permettent au producteur de
sexonrer de sa responsabilit.
A titre prliminaire, il convient de rappeler que les produits qui nont pas t
fabriqus pour la distribution ou dans le cadre dune activit professionnelle ou
commerciale, ne sont pas concerns par cette nouvelle loi. Ce sont donc tous les
produits destins tre vendus au public que retient dans son champ dapplication
la nouvelle loi. Cette exception ne sapplique pas aux produits dentretien, en
principe fabriqus pour tre distribus.

Examinons les critres dexonration dont pourront se prvaloir les fabricants. Le

producteur est responsable de plein droit, moins quil ne prouve :
quil navait pas mis le produit en circulation . on vise ici exonrer le
producteur lorsquil ne sest pas dessaisi volontairement dun produit (cas des
produits vols, des produits exprimentaux, des prototypes). Ainsi quil a t
rappel plus haut, lArt.1386.5 prcise quun produit est mis en circulation
lorsque le producteur sen est dessaisi volontairement. En matire dentretien, il
sagira notamment de la premire vente aux distributeurs, grossistes, dtaillants
ou dans le cadre dessais titre gratuit (chantillons).
que compte tenu des circonstances il y a lieu destimer que le dfaut ayant
caus le dommage nexistait pas au moment o le produit a t mis en
circulation par lui ou que ce dfaut est n postrieurement la mise en
circulation .cette hypothse couvre le cas o le dfaut de scurit dun produit
nexistait pas au moment o le producteur sen est dessaisi pour la premire fois
au profit dun distributeur notamment. Il appartient donc au fabricant, dans une
telle hypothse, de prouver labsence de dfaut au moment o le produit a t
mis sur le march. Sagissant de produits dentretien, il sera donc possible
denvisager le stockage par un distributeur, qui aurait eu pour effet de modifie
ltat originel du produit.
que le produit nest pas destin la vente, la distribution ou la
commercialisation .
que ltat des connaissances scientifiques et techniques au moment o il a
mis le produit en circulation sur le march na pas permis de dceler lexistence
du dfaut . ce cas dexonration de la responsabilit du producteur, appel
risque de dveloppement , est certainement le plus innovateur et le plus
intressant del nouvelle Loi. Il ut du reste prement discut au parlement lors
des dbats. Ce principe du risque de dveloppement a t reconnu par
lensemble des pays europens, lexception de la Finlande et du Luxembourg.
Une non-reconnaissance de ce principe par la France aurait ncessairement
conduit crer des distorsions de concurrence, au dtriment de lindustrie
chimique franaise et de linnovation en matire de recherche.
Bien que cette notion soit difficile apprhender, ltat gnral des
connaissances scientifiques et techniques du moment tant forcment difficile
mesurer, le lgislateur est venu apporter des drogations au principe
dexonration pour risque de dveloppement. En effet, lart.1385.1 du Code
Civil prcise que le producteur ne peut invoquer cette cause dexonration,
lorsque le dommage a t caus par un lment du corps humain ou par des
produits issus de celui-ci (pour exemple, les vaccins ou les drivs sanguins).
De mme, lart.1386.12 alina 2 du Code Civil prcise que le producteur ne
peut invoquer cette cause si, en prsence dun dfaut qui sest rvl dans un
dlai de dix ans aprs la mise en circulation des produits, il na pas t pris de
disposition propre en prvenir les consquences dommageables. Ainsi cette
disposition suppose que le fabricant de produits soit tenu de ragir rapidement,
ds lors quil aura eu connaissance dun effet indsirable et non prvisible au
moment de la mise en circulation de son produit. En particulier, il sera de son
devoir dalerter les autorits comptentes.
ou que le dfaut est d la conformit du produit des rgles impratives
dordre lgislatif ou rglementaire . on soulignera ici quune telle exonration
sous-tend que les normes impratives sont elles-mmes dfectueuses
La responsabilit du producteur peut tre rduite ou supprime, compte tenu
de toutes les circonstance, lorsque le dommage est caus conjointement par

dfaut du produit et par la faute de la victime ou dune personne dont la victime

est responsable . Il reviendra aux tribunaux d'apprcier si l'usage du produit
par le consommateur aurait pu tre envisag par le fabricant. Si tel est le cas, le
producteur est responsable.
Section 3 : Les protagonistes viss par la loi
Lart1386.6 dispose quest producteur au sens de la loi lorsquil agit titre
professionnel, le fabricant dun produit fini, le producteur dune matire premire, le
fabricant dune partie composante . est galement assimil un producteur pour
lapplication de ce texte, toute personne agissant titre professionnel :
qui se prsente comme producteur en imposant sur le produit son nom,
sa marque ou un nom prcis distinctif
qui importe un produit dans la Communaut Europenne, en vue dune
vente, dune location, ou de toute autre forme de distribution .
On ne reviendra pas sur la possible mise ne jeu de la responsabilit du fabricant de
produits finis , qui ne pose pas de problme particulier. Cependant limportateur,
le distributeur, ou le sous-traitant sont galement viss par la nouvelle
rglementation. La mise en jeu de leur responsabilit ne manquera pas de poser un
certain nombre de problmes ainsi quil va tre dmontr ci-dessous.
3.1
La mise en jeu de la responsabilit de limportateur
La nouvelle loi (art. 1386-6 du code civil) limite les possibilits pour la victime dagir
contre limportateur dans la mesure o il doit sagir de limportateur qui a introduit
le produit dans lUE et non pas celui qui a introduit le produit en France. Dans ces
conditions, la victime ne pourra pas invoquer le nouveau rgime de responsabilit
qu lencontre dun importateur ayant son sige en France. Le plaignant pourra
toujours avoir recours aux dispositions de la nouvelle Loi, lorsque limportateur qui
introduit le produit dans lUnion Europenne aura son sige ltranger, mais au
prix de difficults juridiques importantes. Ainsi pourra-t-il invoquer cette disposition,
mais il se trouvera confront de difficiles problmes, relevant notamment du droit
international priv : tant sagissant du tribunal comptent que de l loi applicable.
Dans ces conditions, il est facilement imaginable que le plaignant, non dsireux
dtre confront de telles difficults procdurales lappui de son action contre
limportateur, cherchera systmatiquement agir contre une personne tablie sur le
mme territoire que le sien.

3.2
La mise en jeu de la responsabilit du distributeur
a dfaut de pouvoir mettre en eu la responsabilit du producteur ou de limportateur,
il est probable que les plaignants chercheront se retourner contre les distributeurs.
Cependant, en matire de produits dentretien, le distributeur ne sera sans doute
pas loprateur, dont la victime cherchera de prime abord engager la
responsabilit. Il nest dailleurs pas cit expressment par les nouvelles
dispositions de la Loi de 1998 ; mai sen incluant la notion de tout vendeur ou
fournisseur professionnel , il est toutefois probable que les nouvelles dispositions
leur soient applicables si les circonstances lexigeaient.
On peut alors aisment imaginer que, lorsque la victime dun produit dfectueux
actionnera la responsabilit du distributeur, dfaut davoir trouv dautre
responsable, ce dernier sera toujours en mesure de se retourner contre le fabricant,
sus forme de recours subrogatoire.
3.3
La mise en jeu de la responsabilit du sous-traitant
Les sous-traitants de fabricants de produits sont directement concerns par le
nouvelle Loi. En effet, le nouvel Art. 1386-8 du Code Civil dispose que : en cas de
dommage caus par le dfaut dun produit incorpor dans un autre produit, le
producteur de la partie composante et celui qui a ralis lincorporation sont

solidairement responsables .
Cette nouvelle disposition est destine accrotre la protection des utilisateurs, en
simplifiant leurs possibilits de recours. En particulier, dans la mesure o le
producteur de la partie composante sera plus accessible (et condition que le
dfaut provienne de la partie composante), le plaignant aura plus intrt agir
contre lui que contre le fabriquant ayant ralis lincorporation./ comme ctait dj
le cas pour le distributeur, ce nouveau rgime dans la mesure o la victime aura
obtenu gain de cause- aura pour consquence dentraner des recours entre
producteurs co-responsables : le fabriquant disposera dun recours contre le soustraitant de la parte composante et rciproquement. Sil est tabli que le dommage
est d non seulement la partie composante du produit ltat brut , mais aussi
son incorporation dans le produit fini, i y aura ncessairement partage de
responsabilits, les deux oprateurs tant solidairement responsables.
Cependant, il est probable que le plaignant se heurtera rgulirement un
problme didentification du sous-traitant ou d limportateur qui a appos son nom
sur lemballage du produit.
Conclusion
En transposant la Directive de 1985 dans son droit national, la France a clairement
fait voluer son droit de la responsabilit. Es nouvelles dispositions, directement
applicables aux produits destins aux consommateurs, ne manqueront pas de
susciter un vif contentieux, dans la mesure o les plaignants se voient offrir une
nouvelle voie de recours, trs aise engager, et que la notion de risque de
dveloppement qui permettra notamment au fabricant de sexonrer de sa
responsabilit, sera probablement dune application trs dlicate, et ce dautant que
cette exonration ntait pas admise jusqu prsent par la jurisprudence.

LES ENTENTES ENTRE ENTREPRISES PROHIBEES PAR LE DROIT

COMMUNAUTAIRE
Introduction
Il existe deux types d'infractions en droit Communautaire :
Les abus de comportement
quand les entreprises sentendent pour liminer les concurrents :
Les ententes : deux entreprises sur un mme secteur
sentendent pour liminer un concurrent sur un march, article 85-1
du Trait de Rome.
Labus de position de dominante : une entreprise devient
tellement puissante financirement quelle exclue ses concurrents,
art. 86. (Exemple de Microsoft)
Labus de structure
Le contrle des concentrations : deux entreprises fusionnent pour liminer les
concurrents (BNP, SG, Paribas), rglement 4064/89. Cas o les concentrations
conduisent des positions dominantes trs fortes ou des situations de monopole.
Ce sont des notions que lon retrouve en droit franais. Les infractions sont gres
par la Commission Europenne qui prend des dcisions l'encontre des entreprises
incrimines. Les entreprises qui se font condamner peuvent faire appel devant le
TPI (tribunal de premire instance dont le sige est Luxembourg) ou porter
l'affaire devant la cour des justice des communauts europennes (la CJCE dont le
sige est Luxembourg).
Larticle 85-1 prohibe strictement les ententes qui viendraient enfreindre la situation
de concurrence. Cependant, certaines sont utiles au fonctionnement du march et

peuvent tre exemptes.

Section 1 : Linterdiction des ententes (art. 85-1)
Art. 81-1 du Trait de Rome. (Cf. feuille annexe)
Il dtermine dj les lments constitutifs de lentente interdite. Celle-ci se
caractrise par un concours de volonts, par le but anticoncurrentiel recherch et
les rsultats obtenus.
1.1

Le Concours de volonts
A / Les parties lentente
Groupes de Socits
La jurisprudence de la Commission
Linterdiction formule par lart. 81-1 sadresse aux entreprises tout en sabstenant
de dfinir la notion. La question est essentielle car si lentreprise est identifie la
personne morale quelle reprsente, deux socits appartenant un mme groupe
peuvent alors tre parties une entente et lart. 81-1 aura dans ce cas vocation
couvrir lorganisation interne des groupes de socits. Mais il est difficile de mesurer
l'autonomie des socits appartenant un mme groupe et qui concluent des
accords.
Exemple : le groupe Vivendi a une socit mre, la holding Vivendi et une filiale
Cegetel. Vivendi et Cegetel signent des accords anti-concurrentiels : qui
sanctionner dans ce cas ?
Dans ces conditions, lorsquune socit dpendra dune autre socit et quelle
adoptera un comportement contraire au dveloppement de la concurrence sur ordre
de la socit mre, qui sera tenu responsable du comportement illicite ?
ex : A dtient B
B a un comportement illicite. qui est responsable ?
Question essentielle car de la mme faon, un VRP qui est en soi une entreprise
indpendante, reprsente une socit mre.
Il y a une abondance de jurisprudences.
Selon la Commission Europenne, les accords entre socits qui appartiennent
un mme groupe sont bien conclus entre des parties juridiquement distinctes. En
effet, il est dur de dmontrer que ces accords sont lexpression de volonts
autonomes puisqua priori, ces accords sont pris dans le cadre dune politique de
groupe. Cest pour cette raison que la Commission Europenne a estim que les
accords intragroupes nentraient pas dans le champ dapplication de lart. 81-1.
La Commission a constat dans laffaire Christianies quil ne sagissait que dun
lment de stratgie de march qui ne permettait pas de considrer la filiale
nerlandaise comme une entit conomique pouvant entrer en concurrence avec sa
socit mre. La Commission a ajout quil ne sagissait donc que dun problme de
structure interne, propre la politique dun groupe et quil tait sans effet sur la
concurrence communautaire.
La jurisprudence de la CJCE
La Cour de Justice (CJCE, appel) a confirm cette position en tant beaucoup plus
explicite puisquelle a jug que les entreprises formant une entit conomique
lintrieur de laquelle une filiale ne jouit pas dune autonomie relle dans la
dtermination de sa ligne daction sur le march et si ces accords ou pratiques ont
pour but dtablir une rpartition interne des tches entre les entreprises, il ne
saurait entrer dans le champ dapplication de lart. 81-1
Synthse
De cette notion dautonomie, on a pu dduire le raisonnement suivant : si une
entente interdite est mise en uvre par une filiale dnue de toute autonomie

conomique, et sur ordre de sa socit mre, alors cest la socit mre qui sera
tenue responsable et incrimine au titre de lart.81-1.
ex : St de peinture. Un lien connexe entre socit mre et filiales prouv par la
Commission Europenne.
Lentreprise, au sens du droit communautaire, est fonde ds lors quune personne
morale dispose dune autonomie relle dans la dtermination de sa ligne daction
sur le march. S'il est prouv qu'une filiale a suffisamment d'autonomie sur le
march, elle est condamnable, dans le cas inverse, ce sera la socit mre.
Intermdiaires du commerce
Les intermdiaires de commerce sont dots selon les droits nationaux de statuts
divers. Dans la plupart des cas, ce sont des intermdiaires non salaris chargs par
une entreprise de prospecter une clientle et dassurer la promotion de ses ventes
(VRP, agents commerciaux, courtiers) et la passation du contrat.
Les contrats entre les entreprises et leurs reprsentants sont-ils susceptibles de
constituer une entente interdite ?
La jurisprudence de la Commission a estim que les intermdiaires de commerce
sont passibles de deux qualifications :
Soit ce sont des ngociants indpendants, auquel cas, il constituent
des entreprises autonomes au sens de larticle 85
Soit ce sont des auxiliaires intgrs dans lentreprise quils
reprsentent et ne constituent donc pas des entreprises autonomes au
sens de l'article 81-1. En cas de pratique anticoncurrentielle dans le
contrat, c'est la socit qui les emploie qui est condamne.
Comment mesurer le degr dautonomie de lagent ? En cas denqute, la premire
chose regarde par la Commission est le contrat entre lentreprise et son
reprsentant et en particulier, lun des critres dterminants est la prise en charge
des risques qui rsultent de la vente. Plus lintgration de lagent est forte au sein de
lentreprise quil reprsente, moins il existe de chances pour quil soit considr
comme une entreprise et quil puisse tomber sous le coup de lart. 81-1.
B / Formes dentente
L'article 81-1 en vise 3 :
Accords
Les accords peuvent tre crits ou verbaux et la preuve de laccord nest soumis
aucune exigence particulire.
ex : les cimentiers sous coute pour la preuve de leur accusation pour bloquer les
prix
Les accords sont souvent une convention bilatrale (entre 2 entreprises) ou
multilatrale (crits) mais qui ne crent aucun lien entre ces parties. Par exemple,
les chartes de bonne conduite (recommandation trs floues) peuvent suffire crer
une entente daprs la Commission Europenne. Sont galement vises les
conventions conclues entre partenaires pour crer une socit dont l'objet est anticoncurrentiel, la cration d'une filiale commune entre deux concurrents.
Autre forme daccord, le gentleman agreement : ce sont des papiers, espces
daccords ni signs, ni dats et ne dmontrant rien en cas de perquisition (rien
dcrit) dans lesquels les entreprises exposent ce qu'elles veulent faire avec leurs
concurrents.
ex : Producteurs mondiaux de nivaquine lentente de nivaquine sert de preuve
de la mme faon que les conversations tlphoniques
Dcisions dassociations dentreprises

Celles-ci regroupent en gnral plusieurs personnes physiques ou morales,

chacune propritaire ou exploitante dune entreprise et qui prennent dans le cadre
de ce groupement des dcisions collectives. Souvent, GIE mais souvent des
associations sans but lucratif ou des syndicats professionnels.
ex : les cimentiers, association type 1901 pour promouvoir le ciment. On a
dcouvert qu'il existait derrire cette association toute une politique d'entente anticoncurrentielle.
Pratiques Concertes
C'est une notion moins vidente que les accords ou les associations d'entreprises.
Ex : Laffaire des matires colorantes (de 1979 1996)
Une enqute de la Commission sur la hausse rgulire du prix des matires
colorantes (trs subtile). mise en vidence d'une entente pour une augmentation
artificielle des prix et donc des marges.
Jugement les hausses successives de prix et les conditions dans lesquelles elles
ont t ralises ne peuvent pas sexpliquer par la seule structure oligopolistique du
march, mais sont bien les consquences dune pratique concerte quil nest pas
croyable que sans une minutieuse concertation pralable, les principaux
producteurs approvisionnant la CEE aient plusieurs reprises et dans des
circonstances tranges major le prix dune srie de produits intervalles rguliers
et cela dans les principaux tats de la CEE ou le besoin en matire colorante est
important Cest un attendu de principe.
Une pratique concerte suppose :
un accord pralable entre les entreprises concernes (et donc un concours
de volont = lment intentionnel de l'infraction)
puis une mise en uvre de la pratique prohibe sous la forme dun
paralllisme des comportements observable sur le march.
La Cour de Justice (appel) est venue prciser cette notion en disant que le
paralllisme des comportements ne peut lui seul constituer une pratique
concerte mais il en fournit un indice srieux modre les ardeurs de la
Commission Europenne
Par cette phrase, la Commission sous-entendait que la pratique concerte, pour
tre constitue, ncessitait un lment matriel (le paralllisme des comportements)
et un lment intentionnel (accord entre les entreprises pralable pour une mettre
en uvre ces comportements).
Dsormais, ce nest plus vrai car en 1986, dans laffaire de polypropylne, la
pratique concerte a t retenue alors mme quil ny avait pas eu de paralllisme
de comportements. Dans le cas de Rhne Poulenc, lobjet dune runion suffit
prouver grce au seul lment intentionnel.
1.2

Latteinte la concurrence
A / La notion de la concurrence
La situation concurrentielle dun march se mesure essentiellement 3 conditions :
pour les entreprises, laccs au march doit tre libre ;
les entreprises doivent disposer dune grande libert daction et dune
autonomie conomique (ne doivent pas tre interdpendantes les unes
des autres) ;
les utilisateurs ou les consommateurs doivent disposer dune libert de
choix.
Si les 3 sont runies il y a situation de concurrence

Comment mesurer latteinte la concurrence ? La jurisprudence a dfini trois types

de critres :
de structure : on regard si laccs au march est facile, le degr de
concentration des oprateurs sur ce march, les caractristiques des
produits du march
de comportement : on cherche observer les caractristiques que
revtent les politiques commerciales menes par les entreprises, en
particulier si elles sont agressives vis vis des autres ou s'il existe une
loyaut entre oprateurs sur le march
de rsultat : qui traduisent les effets que ces politiques ont eu sur les
consommateurs et/ou sur les nouveaux entrants.
B / Le caractres de latteinte la concurrence
Les autorits considrent que l'atteinte la concurrence est caractrise par toute
restriction de libert d'action ou de choix des tiers aussi bien horizontalement que
verticalement. Une atteinte la concurrence est horizontale lorsqu'elle est mise en
uvre par des oprateurs qui se situent au mme niveau de la chane de
production. Elle est verticale lorsqu'elle est mise en uvre par des entreprises se
situant des niveaux diffrents de la chane de production (ex : entre un producteur
et des distributeurs).
Il y a des atteinte la concurrence mineures lorsque ces ententes sont mises en
uvre par des entreprises de petite dimension qui ont un effet ngligeable sur le
march commun. En 1997, la Commission a estim qu'un accord interdit conclu
entre des oprateurs dtenant une part de march infrieure 10 % ne peut pas
avoir d'effet sensible sur la concurrence et n'est donc pas soumis l'article 81-1.
Souvent, la Commission Europenne exclut mais les renvoie aux autorits
nationales de la concurrence.
C / Exemples datteinte la concurrence
Larticle 81-1 aux points a, b, c, d, e donne des exemples datteinte la
concurrence. Cest une liste non limitative et lexemple, linfraction la plus souvent
constate est la fixation des prix, moyen prfr par les groupes pour liminer les
concurrents.
1.3

Limputation de latteinte la concurrence lentente

A/ Lobjet ou leffet anticoncurrentiel
Un accord qui a pour but dentraver le jeu de la concurrence est interdit de plein
droit. Il nest pas ncessaire dattendre quil ait produit des effets. Seul lobjet
compte et cest ainsi que la Cour de Justice a jug que la prise en considration des
effets concrets dun accord est superflue ds lors quil apparat que cet accord avait
pour seul objet de restreindre ou fausser la concurrence. Pour la CJCE, il suffit que
les effets soient observables pour condamner l'accord.
Cest sur ce fondement que la notion de pratiques concertes a considrablement
volu puisquil fallait avant un lment matriel et intentionnel, dsormais, avec le
seul lment intentionnel, linfraction peut tre constitue.
B / Lincidence des mesures prises par les Etats
Sest vite pose une question car une entente entre entreprises peut-elle tre
interdite lorsquelle est due une rglementation tatique ou une dcision
gouvernementale ?
La Cour de Justice a jug dans un arrt de 1972 que le Trait de Rome imposait
aux Etats membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures
susceptibles de restreindre la concurrence intra-communautaire et a interdit ces
derniers dimposer ou favoriser la conclusion daccord contraires larticle 81-1.

Section 2 : Les drogations linterdiction des ententes (article 81, par 3)

Selon l'article 81-3, toutes les ententes entre entreprises ne sont pas forcment
nocives. Certaines peuvent contribuer soit au progrs conomique, soit au progrs
scientifique, soit permettre une meilleure rationalisation des cots. La Commission a
imagin un systme d'exemption.
2.1
Les exemptions cas par cas
La Commission apprcie chaque cas particulier si laccord ou la pratique qui lui
est soumise remplit les 4 conditions de larticle 81-3. Quand bien mme ces
conditions seraient remplies, la Commission peut imposer des conditions
supplmentaires afin que la concurrence soit parfaitement respecte. Lexemption
est accorde pour une dure limite (toujours).
Pour soumettre un accord la Commission dans la pratique :
on notifie laccord la Commission Europenne dans un formulaire (AB)
dans lequel on doit remplir beaucoup de cases
la Commission examine le contexte conomique dans lequel a lieu
laccord
il faut que les 4 conditions de larticle 85-3 soient cumulativement
remplies
Puis une fois vrification de tout a, la Commission nous donne son
accord dans des dlais trs alatoires
Sinon on fait appel devant le TGI de Luxembourg
2.2

Les exemptions par catgories

A / Dfinition
Le Conseil a autoris la Commission Europenne adopter des rglements
d'exemption, en particulier pour les secteurs o ils taient le plus sollicits. Ces
rglements d'exemption permettent aux entreprises de ne pas avoir notifier leur
accord. La Commission Europenne a adopt 7 rglements dexemption qui
couvrent la demande exclusive, lapprovisionnement exclusif, la distribution
automobile, les accords de franchise, les accords de spcialisation, et les accords
de R et D
Le rglement d'exemption est une sorte de contrat type dans lequel il y a des
clauses noires, grises et blanches. Les clauses noires sont strictement interdites car
restrictives de concurrence, les clauses grises sont moyennement autorises et les
clauses blanches sont autorises. Avantage : si on suit parfaitement le rglement
dexemption et quon a rdig son contrat en conformit avec le modle, on est
dispens du formulaire AB et laccord est valable de plein droit (art 81-3).
Cependant, la Commission dispose toujours dun droit de regard et peut retirer
lexemption tout moment, en particulier si elle saperoit que laccord nest pas
parfaitement respect et quen fait, on enfreint un peu plus la concurrence que
prvu (si le contrat contient des clauses noires). La plupart du temps, ce sont les
concurrents qui demandent le retrait de l'exemption la Commission.
Les sanctions des ententes interdites : interdiction de la pratique et sa nullit et une
amende pouvant aller jusqu' 10% du CA communautaire des entreprises
concernes.Une entreprise est dispense d'amende quand bien mme elle est
partie l'entente si elle dnonce ses "camarades" de l'entente. l'entreprise partie
l'entente bnficie d'une amende rduite si elle aide l'enqute de la Commission
(dire o sont cachs les documents cherchs).
L'article 81-1 est dit invocable devant les autorits ou juridictions franaises
(notamment le Conseil de la Concurrence) lorsqu'une entente implique une ou
plusieurs entreprises franaises et qu'elle est susceptible d'affecter le commerce
intra-communautaire.

Commission Tribunal de Premire Instance de Luxembourg en 1 re instance

Appel Cour de Justice

REGLES RELATIVES A LABUS DE POSITION DOMINANTE EN DROIT

COMMUNAUTAIRE
Introduction
Selon larticle 82, alina 1er, du trait de la CEE, est incompatible avec le march
commun et interdit dans la mesure o le commerce entre Etats membres est
susceptible den tre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de
faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie
substantielle de celui-ci.
On soulignera que larticle 82 ne condamne pas la position dominante, mais
lexploitation abusive qui peut en tre faite.
En outre, il faut noter que larticle 82 dicte une rgle dinterdiction inconditionnelle
pour labus. Par l, le trait se spare dun systme qui prvoirait une possibilit de
drogation ou de justification, en raison la contribution de labus de position
dominante au progrs conomique, comme cest le cas en matire dentente. Il
nexiste donc pas de systme dexemption pour labus de position dominante.
La rdaction de larticle 82 invite, en tout cas, examiner successivement la
position dominante (sect. 1) et son exploitation abusive (sect. 2).
Section 1 : La position dominante
La notion de position dominante quil faudra prciser (sous-sect. 2) est suppose
rendre compte de la situation de certains agents conomiques. Il est donc
ncessaire de rechercher quels agents peuvent tre dtenteurs de cette position
(sous-sect. 1). Mais surtout un pouvoir conomique ne se conoit que par rapport
un march donn qui, selon des expressions quivalentes, est appel le march
concern ou le march pertinent ou encore le march en cause (sous-sect.3).
1.1
Le dtenteur de la position dominante
Tout comme larticle 81, larticle 82 est applicable toute entreprise, quelle quen
soit la forme ou la catgorie juridique. Mais sapplique-t-il aux activits assures par
lEtat ou pour le compte de lEtat ? Dun ct, il importe de savoir si lentit publique,
par exemple, un tablissement public ou un service de ladministration gnrale de
lEtat, constitue ou non une entreprise, susceptible comme telle de dtenir une
position dominante, au sens de larticle 82. La tendance actuelle de la Commission
et de la Cour est de retenir cette qualification alors mme que le service est assur
par un organisme partie intgrante de ladministration de lEtat.
Dun autre ct, il faut dterminer la mesure dans laquelle larticle 82 sapplique
des entreprises, prives ou publiques, charges de la gestion des services dintrt
conomique gnral (ou prsentant le caractre dun monopole). A cette question,
larticle 90 du trait est suppos rpondre, dans son paragraphe 2. A la lettre, il
institue une immunit relative au profit de telles entreprises. Cependant, la
Commission et la Cour sont en passe de rduire cette immunit au point que sa
survie est aujourdhui incertaine (par exemple EDF en France).
A / Larticle 82 interdit mabus de position dominante commis par une
ou plusieurs entreprises
Un groupe form dune socit mre et de ses filiales constitue-t-il une seule

entreprise ou plusieurs entreprises?

Dans laffaire Zoja la Commission a considr que la socit amricaine CSC et sa
filiale de droit italien ICI, formellement auteur du refus de vente oppos la socit
Zoja (refus constitutif de labus), formaient une seule et mme entreprise aux fins de
lapplication de larticle 82 du trait, ce qui revenait attribuer la position dominante
conjointement aux deux socits. Lunit entre elles venait, selon la Commission,
dune srie dlments tablissant notamment labsence dautonomie de la filiale. La
Cour de justice, sur le recours des socits condamnes, a confirm que, dans
leurs relations avec la socit victime du refus de vente, elles devaient tre
regardes comme une seule unit conomique. Par consquent, si labus est
commis par la filiale dun groupe et quil est prouv que celle-ci dispose de
suffisamment dautonomie, ce sera la filiale en question qui sera incrimine. Il sagit
du mme raisonnement quen matire dentente.
B / La pluralit dentreprises et la position dominante collective
Peut-on admettre, et quelles conditions, que deux ou plusieurs entreprises,
nappartenant pas au mme groupe dtiennent ensemble une position
dominante?
Dans une de ses dcisions au moins, la Commission a consacr
une telle analyse aprs avoir constat que trois socits italiennes parfaitement
indpendantes, productrices de verre plat, dtenaient ensemble des parts de
march reprsentant prs de 80% de la production du verre plat non destin au
secteur automobile et 95% du verre plat destin ce secteur, elle a relev quelles
avaient une attitude commune lgard des grossistes et coopraient dans le
domaine de lapprovisionnement, pour en dduire que sur le march concern, elles
se prsentaient comme une seule entit et non avec leur individualit. Cest ce
que lon appelle une position dominante oligopolistique ou collective.
1.2

La notion de position dominante

A / Dfinition
Larticle 82 ne dfinit pas la position dominante. La Commission et la Cour ont
seulement nonc que le pouvoir, caractristique de la position dominante, est celui
de faire obstacle au maintien dune concurrence effective. Leur jurisprudence a
volu.
Cest avec la dcision Continental Can quapparat la dfinition de lindpendance
globale de comportement.
Dans larrt United Brands du 14 fvrier 1978, la Cour considre que lexistence
dune concurrence, mme vive, nexclut pas toute position dominante cette dernire
suppose seulement une capacit daction autonome, en dpit de la concurrence. Et
la dfinition est reprise et consacre par larrt plus rcent, Hoffmann-La Roche,
rendu dans laffaire des vitamines: La position dominante ainsi vise concerne la
situation de puissance conomique dtenue par une entreprise qui lui donne le
pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en
lui fournissant la possibilit de comportements indpendants vis--vis de ses
concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs:
Cest cette dernire dfinition qui est, depuis lors toujours reprise.
B / Les facteurs de la position dominante
La dfinition retenue par la Commission et la Cour de justice invite dfinir des
critres ou facteurs qui tablissent lindpendance de comportement ou lautonomie
de la stratgie de march dune entreprise. Il a t propos de faire usage de trois
sries de facteurs ou critres : les critres de structure qui rendent compte des
conditions dorganisation du march, dont la taille des entreprises, la rpartition des
parts de march et les conditions daccs au march, les critres de comportement
qui illustrent les actions de lentreprise sur le march, quil sagisse de la fixation des
prix, des choix des produits ou des rapports avec les fournisseurs, et les critres de

rsultat qui indiquent les consquences de ces actions pour lentreprise, telle la
marge bnficiaire.
Comme la clairement nonc la Commission dans sa dcision Continental Can, la
possibilit de comportements indpendants peut rsulter de la part de march ou de
la part de march en liaison notamment avec la disposition de connaissances
techniques, de matires premires ou de capitaux. On fait donc application des 3
critres de manire mixte.
Limportance de la part de march dtenue ne permet pas, en principe, une
conclusion dfinitive sur la position dominante.
Cest dire notamment quil est ncessaire de regarder si, au-del de lentreprise
considre, le reste de loffre de produit est fortement concentr entre les mains
dentreprises de poids similaire ou, au contraire, rpartie entre de multiples
entreprises, dtenant, chacune, une faible part du march.
Lanalyse de la part de march doit donc tre complte par lexamen dautres
facteurs, les uns tant des lments de structure du march, tels les obstacles
lentre sur ce march qui indiquent la vitalit de la concurrence potentielle, dautres
caractrisant le pouvoir de march dune entreprise, partir de son organisation, de
sa politique de production, de son systme de distribution. Cependant, depuis les
annes 90, la Commission tend considrer quune part de march trs importante
(60-80%) suffit tablir une prsomption de position dominante.
1.3
Le march en cause
Lorsque larticle 82 mentionne une position dominante sur le march commun ou
une partie substantielle de celui-ci, il ne fait rfrence qu la dimension spatiale ou
gographique du march, et encore, seule fin de fixer deux limites larticle 82 ne
concerne que le march commun et il faut au moins que la position dominante
sexerce sur une partie substantielle de celui-ci. Mais le march sur lequel une
position dominante peut tre constate nest pas un simple territoire cest un espace
dchanges conomiques. Il y a donc lieu de le dterminer par rapport certains
biens ou services: on parle alors de march du produit.
A / Le march gographique
Il suffit que la position dominante existe dans une partie substantielle du march
commun. Quelle importance doit revtir un territoire pour tre une partie
substantielle du march commun? Doit-il occuper une vaste superficie et, en
particulier, dpasser les frontires dun seul pays?
On constate par exemple que les territoires de la Rpublique fdrale dAllemagne
(affaire GEMA), de la Belgique (affaire General Motors, Sabena), du Royaume-Uni
(affaire British Leyland) )ont t considrs, tour tour, comme une partie
substantielle du march commun : le territoire dun Etat membre rpond la
condition exige, quil sagisse dun grand pays ou dun pays moyen.
Le march est un espace, mais il est peru moins dans son tendue gographique
que dans son importance conomique par rapport lensemble du march
commun. Et ce poids conomique ne peut tre mesur sans gard la densit de
la population, la localisation des produits, aux possibilits dcoulement des
produits et aux rpercussions sur les autres Etats. Quant aux march intra
nationaux, la question est discute; cest dailleurs en relevant le dfaut daffectation
du commerce entre Etats membres que la Cour a annul une dcision de la
Commission qui admettait la position dominante dune entreprise sur le march
londonien des pices dtaches de caisses enregistreuses.
B / Le march du produit
Pour apprcier les conditions de la concurrence et le pouvoir dune entreprise, il faut

dfinir un cadre ou espace de rfrence non seulement gographique, mais encore

matriel, que les autorits communautaires ont lhabitude dappeler le march du
produit. La position dominante peut sexercer pour un produit, une catgorie de
produit (appareils lectromnagers, machines lectroniques...), un service ou une
catgorie de services (dlivrance dun label, transport et dlivrance de courrier.. .).
Cest la dfinition du march, dans cette perspective des produits ou services
concerns, qui suscite les plus grandes difficults.
Parfois, lentreprise ou les entreprises considres ont plusieurs activits,
ventuellement complmentaires, et il y a lieu de rechercher si chaque activit
correspond un march de produits ou services ou si, au contraire, la dissociation est
impossible.
Il convient systmatiquement dapprcier 1interchangeabilit des produits ou
services: ds lors quils sont interchangeables, les produits ou services
appartiennent un mme march.
Laffaire Continental Can
La Commission avait considr que le march en cause couvrait les emballages
lgers pour conserves de viande et de poissons, ainsi que les couvercles
mtalliques pour bocaux de verre. La Cour de justice a infirm cette dcision, parce
quil lui est apparu que la Commission ny avait pas tabli suffisance de droit
(cest--dire par des motifs suffisants et non contradictoires) les faits et
apprciations sur lesquels elle (tait) fonde. Selon la Cour la dlimitation du
march en cause est dune importance essentielle, les possibilits de concurrence
ne pouvant tre apprcies quen fonction des caractristiques des produits en
cause en vertu desquelles ces produits seraient particulirement aptes satisfaire
des besoins constants et seraient peu interchangeables avec dautres produits
Laffaire Chiquita
La Commission a estim que le march en cause couvrait les bananes de toutes
varits mais non pas les fruits frais en gnral. La Cour de justice a rejoint cette
conclusion. Elle a dabord indiqu que la banane tait un fruit disponible tous les
moments en quantits suffisantes. Ds lors, cest sur lensemble de lanne que doit
tre value sa substantialit avec dautres fruits frais. La Cour en a dduit qu une
grande masse de consommateurs qui a un besoin constant de bananes nest pas
dtourne dune manire caractrise et mme sensible de la consommation de ce
produit par larrive sur le march dautres fruits frais, et que les pointes
saisonnires ne laffectent que dune manire modre dans le temps et trs limite
au point de vue de la substantialit . Laccent est sans doute mis sur le choix des
consommateurs mais ce choix est toujours plac en relation avec les
caractristiques spcifiques de la banane.

Laffaire Coca-Cola
La Commission considrait que le march pertinent sur lequel devait tre apprcie
la position de Coca-Cola tait celui des boissons base de colas , sur lequel
cette socit dtenait une part de march de 70%. Coca-Cola soutenait, au
contraire, avec analyse conomique lappui, que le march retenir tait celui des
soft-drinks (part de march 40%), voire mme de boissons dsaltrantes en
gnral (eau, bire...), sa part de march tombait ainsi 15%.
Les autorits
nont pas retenu cette analyse, et ont reconnu lexistence dun march des boissons
base de colas.
Les autorits communautaires ont cependant tendance dfinir de manire aussi
troite que possible le march pertinent ; la part de march de lentreprise ne pourra
qutre plus forte.

SECTION 2 : Lexploitation abusive de la position dominante

2.1
Les lments constitutifs de labus
Coexistent en droit communautaire, comme lnonce larrt Continental Can, deux
analyses de lexploitation abusive dune position dominante.Labus de rsultat (ou
abus de comportement) correspond linterprtation la plus classique de larticle 82.
Selon cette interprtation, larticle 82 signifie quune entreprise en position
dominante ne saurait tirer parti de son pouvoir pour obtenir des avantages de ses
clients ou fournisseurs quune concurrence effective ne lui aurait pas permis
descompter. Relvent de cette conception notamment les pratiques de prix
discriminatoires ou de prix inquitables.
Paralllement, est retenu ce quon a appel labus de structure. Comptent moins
alors les troubles immdiatement subis par les fournisseurs ou les utilisateurs que
les altrations apportes aux structures concurrentielles du march. Larrt AKZO
est venu apporter une dfinition claire : larticle 82 du trait interdit une entreprise
dominante dliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en
recourant des moyens autres que ceux qui relvent dune concurrence par les
mrites.
2.1
Exemples dexploitation abusive de la position dominante dans lart.82
Lnumration de larticle 82 est proche de larticle 81.
Dans les affaires Industrie Europenne du Sucre et Hoffmann-Laroche, la Cour a
condamn diffrents systmes qui obligent ou incitent les clients, quel que soit le
montant de leurs achats, sapprovisionner pour la totalit ou une partie importante
de leurs besoins auprs de lentreprise dominante. La libert de choix des
acheteurs est limite, mais contrarie galement laccs au march des autres
producteurs. Mais cest surtout dans larrt United Brands que la Cour a sanctionn
une organisation qui cloisonnait les marchs nationaux : lentreprise en position
dominante interdisait ses mrisseurs agrs de vendre des bananes vertes, et par
l les cantonnait dans le rle dagents dapprovisionnement du seul march local.
A / Limposition de prix ou de conditions inquitables
La Cour de justice, aprs avoir voqu brivement deux reprises, cet exemple de
pratiques abusives a montr dans larrt United Brands les difficults de dfinition
dun prix inquitablement lev. La Commission avait estim, pour sa part, que les
prix de vente, notamment lgard des clients allemands, danois et nerlandais,
taient exagrs par rapport la valeur conomique de la prestation fournie et
quune rduction dau moins 15% devait tre impose. Sa dcision, dont la
motivation a t juge sur ce point insuffisante, a t annule par la Cour.
B / Limposition de conditions discriminatoires:
Dans sa dcision GEMA, la Commission a bien montr ce quil y avait lieu
dentendre par prestations quivalentes accordes aux partenaires commerciaux.
La GEMA imposait une redevance plus forte aux importateurs de magntophones et
magntoscopes quaux fabricants allemands de ces produits, et prtendait justifier
cette diffrence par lingalit des frais de recouvrement et de contrle exposs
dans les deux cas. La Commission nen a pas moins considr, compte tenu des
objectifs du trait, quil y avait traitement discriminatoire.
C / La limitation du dveloppement technique ou commercial:
Affaire Zoja : le refus de vendre impos par CSC et ICI Zoja empchait cette
dernire socit de pouvoir dvelopper un nouveau produit pharmaceutique qui
aurait directement concurrenc ceux de CSC et dICI.
La sanction de labus de position dominante est quivalente 10% du chiffre
daffaires CEE de lentreprise concerne, et la pratique est dclare nulle.

CONCLUSION / RAPPORTS ENTRE REGLES GENERALES

Autonomie ou complmentarit des articles 81 et 82:
Le trait de Rome a institu deux interdictions nettement distinctes. Et la distinction
nest pas seulement de lordre de la prsentation formelle. Selon une expression
courante, larticle 81 concerne les ententes entre entreprises, cest--dire des
pratiques qui requirent un concours de volonts entre entreprises autonomes alors
que larticle 82 a trait des comportements unilatraux dentreprises. Mieux,
linterdiction de larticle 82 vise un abus, ce qui nest pas le cas de larticle 81. Il en
rsulte que labus de position dominante nest susceptible daucune exemption, de
quelque faon que ce soit, tandis quune entente peut tre releve de linterdiction
par une exemption individuelle ou par catgorie. Il en rsulte aussi que la mise en
oeuvre de ces deux articles nobit pas strictement aux mmes rgles.
Identit dobjectifs:
Sur des plans diffrents, les articles 81 et 82 tendent au mme objet, savoir le
maintien dune concurrence effective dans le march commun
Lorsquune entreprise en position dominante participe un accord restrictif de
concurrence, cet acte est-il susceptible dtre apprci simultanment au regard de
larticle 81 et de larticle 82 ? En dautres termes, les domaines dapplication, de ces
textes se recoupent-ils ? La Cour de justice a vite pris parti et apport une rponse
affirmative.
Affaire Tetrapak:
Un comportement autoris sur la base de larticle 81, paragraphe 3, peut-il tre
interdit au titre de larticle 82? Non sans une certaine ironie, Tetrapak invoquait
lidentit dobjectifs des articles 81 et 82, proclame par larrt Continental Can,
pour en infrer quune pratique autorise au titre de larticle 81 ne pouvait tre
considre comme illicite au regard de larticle 82. Largument na pas convaincu le
Tribunal qui, dans son arrt, nonce que loctroi dune exemption, soit individuelle,
soit par catgorie, au titre de larticle 81, paragraphe 3, ne saurait en aucun cas
valoir galement exonration de linterdiction nonce larticle 82
Le contrle communautaire des concentrations
Introduction
Le contrle de la concurrence sopre sur le fondement dun texte communautaire
du 21 dcembre 1989. Le Trait de Rome ne fait pas allusion au contrle de la
concurrence. Or cette lacune sest rapidement fait sentir. En effet, quand la
Commission a eu besoin de contrler les oprations anti-concurrentielles elle navait
aucun outil adquate. Elle utilisait les art.81 et 82, mais cela ne fonctionnait pas
bien. Cette solution tait cratrice dinscurit juridique autant chez les entreprises
que chez les Etats membres.
En 1989, le texte est adopt. Il est le rsultat dun compromis politique, mais il
fonctionne plutt bien.
Section 1 : La grille danalyse des concentrations : opportunit dun
contrle ?
1.1
Les arguments avancs en faveur des concentrations
A / Economies dchelle
Les concentrations vont permettre aux entreprises de produire un meilleur cot et
in fine de faire baisser les prix. Pour tre pleinement comptitif, il faut atteindre une
taille critique partir de laquelle on pourra faire des conomies dchelle. Ces
bnfices sont reconnus en Europe. Ces gains defficience permettront aux
entreprises europennes de mieux concurrencer les autres entreprises dans un

march de plus en plus global.

B / Autres gains defficience
La concentration peut permettre linternalisation de certaines fonctions. Cela peut
aussi permettre daugmenter la capacit de R&D ou dobtenir des brevets.
C / Incitation une gestion efficace
Si les entreprises sont sous la menace dun rachat, cela les incitent avoir une
bonne gestion, efficace. Et cela dautant plus que le pouvoir de lactionnaire est de
plus en plus faible. La seule menace reste le rachat.
D / Garantie dune fluidit du march
La possibilit de pouvoir se concentrer est une incitation pntrer le march car
cela offre la possibilit den sortir. La revente dactivits permet la fluidit du march.

1.2

Les arguments avancs lencontre des concentrations

A / Caractre anticoncurrentiel
On distingue trois type de concentration
Horizontale : elle a un impact sur la concurrence puisque les PDM
changent,. Le caractre nfaste dpend cependant de la nature du march
(dclin, maturit,)
Verticale : elles sont a priori juges moins nfastes. Mais elles posent un
problme quand on arrive un effet de fermeture du march (ex : AOL-Time
Warner)
Conglomrale : elles sont strictement contrle par les autorit de
concurrence.
B / Mise en cause des effets bnfiques des concentrations
Les retombes positives ne sont pas videntes de mme que linfluence sur le
gestion.
C / Objections de type politique
Les concentrations sont coteuses en terme demplois. Par ailleurs les richesses
sont concentres en une seule et mme main.
D / Arguments spcifiques certains secteurs de lconomie
Les secteurs viss sont ceux se rattachant la souverainet nationale en particulier
la dfense.
Section 2 : Le champ dapplication du rglement des concentrations
2.1
La notion de concentration
A / Principes gnraux : transfert de contrle
Contrle : art.33 dcoule des droits, contrats ou autres moyens qui confrent
seuls ou conjointement la possibilit dexercer une influence dterminante sur
lactivit dune entreprise
Influence dterminante : possibilit de bloquer ou dimposer toute dcision
considre comme stratgique par lentreprise. Cette facult peut rsulter de lachat
de droit de votes, de contrats.
Hypothse de transfert de contrle :
Art.3.1. deux types de concentrations sont envisages :
Fusion pure et simple
Quand une ou plusieurs personnes contrlent lentreprise par prise de
contrle exclusive (Ex : dans le cas de la Socit gnrale et la Gnrale de
banque (Belgique), la Commission a estim que la socit Gnrale dtenait
le contrle de la Gnrale de Banque) ou par contrle conjoint (Ex : parit

parfaite au sein des organes de dcision, quand le minoritaire a un droit de

veto).
Dcisions stratgiques :
Adoption du business plan
Budget
Nomination de lencadrement
Politique en matire dinvestissement
La commission apprcie de manire globale les situations pour dterminer si
linfluence est dterminante et donc sil y a un contrle conjoint.
B / Le cas des entreprises communes
Tous les types dentreprises communes ne sont pas viss par le rglement. Ne sont
concernes que les entreprises communes de type structurel, constituant un
oprateur rellement autonome sur le march.
2.2
La concentration de dimension communautaire
Lide gnrale est que le rglement de concentration ne sapplique quaux
oprations importantes et aux oprations qui ont une dimension internationale.
A / dfinition des seuils
Les seuils sont exprims en CA des entreprises concernes par lopration. On ne
vise que les oprations importantes. En effet, les CA combins doivent tre
suprieurs 2.5 milliards dEuros. Le CA des entreprises est calcul de telle sorte
quil reflte lactivit relle de lentreprise.
Les effets pervers :
Certaines oprations passent au travers des mailles du filet. Quand le CA
est faible du fait du march mais quand la part de march est norme le
rglement anticoncurrentiel ne sapplique pas. Mais alors le rglement
national sappliquera.
On constate que certaines oprations sont de dimension communautaire,
mais que les effets ne se font ressentir que sur un mme Etat.
B / Consquences de la dimension communautaire
span style="font-family:arial,sans-serif;">La principale consquence ds lors que lopration
est de dimension communautaire est que seule la Commission est comptente pour la
contrler. Cest le principe du guichet unique. Dun point de vue pratique cest un avantage
pour lentreprise. Cela limite le risque de conflit entre les Etats. Mais cela ne dispense pas
lentreprise de notifier lopration auprs de la Commission ou des autres Etats.
Le corollaire est que si on est en dessous des seuils, les autorits nationales sont
seules comptentes et la Commission perd sa comptence.
Section 3 : Lapprciation de la compatibilit des oprations de concentration
Si lopration que la Commission contrle aboutit la cration ou au renforcement
dune position dominante, celle-ci peut la refuser. Pour mettre en vidence la
position dominante, la Commission utilise diffrents critres, le principal tant la part
de march que dtient la nouvelle entreprise.
3.1

Le principe gnral : cration ou renforcement dune position

dominante de nature entraver de manire significative la concurrence
La position dominante est soit individuelle soit collective.
Individuelle : un acteur domine clairement le march
Collective : quand au moins deux entreprises ont une position dominante
Le rglement vise les positions individuelles et collectives. Cela a t confirm par

les tribunaux europens. Cest important car cela permet la Commission

dinterdire lmergence dun acteur puissant et la concentration du march sans que
plusieurs acteurs dominent particulirement (car cela facilite lentente et limite la
concurrence). La Commission entend apprhender ce genre de situation.
Il est cependant difficile de prvoir quelle position aura lacteur aprs la
concentration. Pour caractriser la position dominante collective, la Commission
retient 5 critres :
Il faut tre en prsence dun petit nombre dacteurs dtenant sur une
priode relativement longue des parts de march stables et similaires
Transparence du march
Homognit des produits
Maturit du march. Quand le march est en phase de stagnation, loffre et
la demande sont stabilises, la concurrence est plus faible.
3.2

Le critre principal dapprciation : parts de march

A / Valeur absolue et comparaison celle des concurrents
PDM
Action Commission
< 25 %
En principe, pas de difficult
25 40 % Exige des informations
40 50 % Zone critique. La Commission peut exiger que lentreprise se spare dune
partie de ses activits
> 50 %
Zone dangereuse. En gnral, la cession de lactivit est souvent exige

B / Prise en compte de lvolution

On tient compte de lvolution de la part de march. Car si la nouvelle PDM est
important mais que le march dcrot, la position dominante aura tendance tre
carte.
3.3
Les autres facteurs
la Commission tient compte de la nature du march. Elle est beaucoup plus stricte
quand le march est mature avec quilibre entre loffre et la demande et quil ny a
plus dinnovations.
Section 4 : La mise ne uvre du contrle : procdure
4.1
La notification pralable
A / Caractre obligatoire
Il est obligatoire de notifier la Commission une opration de concentration. Sinon,
lentreprise est sanctionne. Si la position dominante est constate, alors
lentreprise sera condamne verse 10% de son CA sinon 50000 Euros.
B / Dlai de notification
Il faut prvenir la Commission avant la ralisation de lopration dans des dlais
stricts. Il faut compter utne semaine compter du contrat dacquisition si on procde
par OPA ou OPE.. en pratique, la Commission fait preuve dune certaine flexibilit.
C / Modalits de la notification
Celui qui acquiert le contrle doit le notifier la Commission. Pour cela on doit
remplir un formulaire qui liste toutes les informations qui doivent tre fournies.
D / Caractre suspensif
On ne peut pas raliser une opration de concurrence tant que la Commission ne
la pas accept. Il est cependant possible dobtenir une drogation cette rgle
suspensive sous rserve que certaines rgles soient respectes. Mais si lopration
est susceptible de poser un problme, cest un non dfinitif.
4.2

Lexamen par la Commission

A / Phase dexamen prliminaire

Elle dure de 4 6 semaines selon que lentreprise dcide de renvoyer laffaire ou si

elle propose un engagement la Commission. Celle-ci peut sachever de plusieurs
manires :
Lopration nest pas soumise au rglement des concentrations
Lopration est juge compatible mais ne soulve pas doutes srieux
Lopration soulve des doutes srieux .
On entame la phase 2 uniquement dans ce dernier cas.
B / Phase denqute approfondie
Elle dure 4 mois. Elle est de type beaucoup plus contentieux car la Commission et
lentreprise se confrontent. La Commission se livre une enqute approfondie
(demande de renseignements, enqute sur place,). La collaboration est
obligatoire.
4.3
lissue de la procdure et les voies de recours
A lissue de la procdure, 3 types de procdures peuvent tre prises :
la Commission approuve
La Commission prend une dcision dincompatibilit. Lopration est
interdite.
Lapprobation est conditionnelle et prend la forme dengagements de types
comportementaux ou structurels (engagements de cession, rupture dun lien
contractuel,)
La Commission exige dtre informe rgulirement de lvolution des
engagements. Si on ne respecte pas les engagements, la probation sous rserve
devient une interdiction et on dconcentre.
Il est possible de demander la rvision de la dcision devant le tribunal de premire
instance. Mais ce droit est thorique. En 2000, sur 7 recours il ny a eu quune seule
annulation.

LE CONTROLE FRANAIS DES CONCENTRATIONS

Introduction
Le droit franais de la rglementation des concentrations est proche de celui du
droit communautaire : il utilise les mmes critres et les mmes grilles danalyse.
Mais sur le plan de la procdure, il y a de vraies diffrences. Celles-ci vont
cependant bientt disparatre car une loi est en cours de prparation et qui aura
pour consquence daligner le droit franais sur le droit communautaire.
Section 1 : Les contrle franais des concentrations
1.1
Le champ dapplication
A / Notion de concentration
Les principes gnraux sont les mmes que ceux du droit communautaire. Il y a
concentration ds lors quil y a transfert du contrle.
Toutes les entreprises communes ne relvent pas du contrle des concentrations.
On ne prend en compte que les entreprises communes autonomes sur le march.
L encore les principes sont les mmes que ceux du droit communautaire.
La position du droit franais :
Le Conseil des concentrations suivait le droit communautaire quand le ministre de
lconomie avait une vision plus large. Le Conseil dEtat a pos quil fallait suivre le
droit communautaire, et cest ce principe Qui est repris dans le nouveau texte.
B / Les seuils de contrle
Lobjectif est de viser les oprations dune certaine envergure. Il y a deux seuils de

prvus qui sont alternatifs :

En CA : le CA cumul des parties doit tre suprieur 7 milliards de FF, et
le CA de chaque partie doit tre suprieur 2 milliards de FF.
En PDM : les PDM des parties cumules ou individuelles doivent tre
suprieures 25%.
Le seuil en PDM nest pas pratique dutilisation car il suppose que le march soit
dfini.
Dans le projet de loi, les seuils seront modifis et ne prendront en compte que le
CA :
CA cumul : suprieur 150 millions dEuros
CA individuel : suprieur 15 millions dEuros
Si une opration franchie la fois les seuils franais et les seuils communautaires,
alors le droit communautaire sapplique.
1.2

Lapprciation de la compatibilit des oprations de concentration

A / Le bilan concurrentiel
Les principes sont les mmes que ceux du droit communautaires, les mthodes et
les critres sont identiques.
B / La contribution au progrs conomique et social
Le bilan conomique
Il relve de la comptence du Conseil de la Concurrence.
La charge de la preuve repose sur lentreprise. A elle de prouver que lopration
apporte un progrs conomique qui vient contrebalancer de faon suffisante les
problmes concurrentiel. Le Conseil est exigeant en la matire.
Lentreprise peut allguer plusieurs progrs, par exemple :
Amlioration de la capacit de R&D, de la capacit dinnovation
Ralisation dconomie dchelle
.
Le Conseil va vrifier que le progrs conomique allgu :
va profiter lensemble de la communaut et pas seulement aux parties la
concentration.
Rsulte bien de la concentration, quil y a bien un lien de causalit.
Ex : Eurocam et Carat nont pu se concentrer. Il tait expliquer que la PDM de
march trs forte rsultant de la concentration permettrait un dveloppement
linternational pour concurrencer les trangers. Le Conseil a considrer que cette
fusion ntait pas ncessaire ne France et la donc refus.
Le bilan social
Il relve de la comptence du ministre de lconomie.
A lorigine il sagissait dune vision restrictive : quelle tait linfluence sur lemploi de
cette concentration. Aujourdhui, la vision est plus large : impact sur lenvironnement
lutte contre la pollution, protection des consommateurs,
La contribution au droit conomique et social est une trs forte originalit franaise.
1.3

La mise en uvre du contrle

A / La notification
Caractre facultatif
Cest la principale diffrence davec le droit communautaire. Une forte volution est
prvoir car le notification va devenir obligatoire. On saligne sur le rgime
communautaire et lEurope.
Caractre non suspensif
On peut mettre en uvre lopration avant dobtenir laccord du ministre de

lconomie. Cependant, lentreprise prend de gros risque car si celui-ci interdit

lopration, il est trs compliqu d revenir en arrire. Cela disparatra aussi, car sur
ce point encore, on va saligner sur le droit communautaire.
Modalits et intrt de la notification
Cela consiste remettre un dossier la DGCCRF (Direction Gnrale de la
Concurrence, de Consommation et de la Rpression des Fraudes). Lintrt est
dessayer dobtenir une certaine scurit juridique car on peut courir le risque de
voir le projet interdit plus tard.
B / Lexamen par le DGCCRF et le Conseil de la concurrence
Phase prliminaire
Elle est effectue par le ministre et le DGCCRF. Elle dure deux mois pendant
lesquels on examine lopration, on tudie la notification prsente et on effectue
une enqute d march. Si on estime quelle ne pose pas de problme, lopration
est approuve, sinon le conseil de la Concurrence est saisi.
Examen approfondi
Celui-ci dure 4 mois. On fait un bilan conomique et concurrentiel extrmement
prcis. Sur la base des informations recueillies on value limportance de lopration
t un avis et rendu lissu de ce contrle qui est transmis au ministre.
C / Lissue de la procdure
Trois types de dcisions peuvent tre prises :
Oui inconditionnel
Oui conditionnel (avec engagements)
Interdiction
1.4
Conclusion
le nouveau projet de loi prvoit un accourcissement de la premire phase
(5semaines)., et une meilleure rpartition des rles pour la 2 me phase (la dcision
doit tre prise en 3 mois pour le Conseil et en 1mois pour le Ministre).
Section 2 : Lexamen dun cas concret : Carrefour-Promodes
2.1
La prsentation du contexte
A / Elments juridiques
Depuis le loi de 1996 (Rafarin) la cration et lextension de grandes surfaces est
limite. Originellement cette loi avait pour but de protger le petit commerce de
dtail. En ralit, elle a eu un effet contraire lobjectif poursuivi. Les effets pervers
sont dus au fait que :
Les enseignes existantes se sont retrouves dans un environnement
protg, positon dautant plus favorable quil ny pas de possibilit dentrer
sur ce march
Le secteur sest concentr car la croissance interne ntant pas possible,
seule restait la croissance externe
B / Contexte conomique
La concurrence sest accrue au niveau internationale. En France, on craint larrive
dtranger dont Wallmark.
C / Procdure de contrle
Lopration franchissait les seuils communautaires. Elle a donc t notifie la
Commission. Mais il y avait aussi un impact au niveau national et au niveau local.
Mais il sagissait de marchs trs locaux, le Conseil a demand le renvoie dune
partie de laffaire au niveau national.
Il y a donc eu deux dcisions de rendues.
Rpartition des tches :

La Commission distingu 2 marchs :

Le march amont : considr comme national par la Commission, do un
intrt communautaire car suffisamment large
Le march aval : considr comme local car on va regard quoi aboutit au
niveau local la concentration.
2.2

Le contrle de la Commission
A / Dfinition des marchs pertinents
Il nest pas possible de considrer quun seul march de lapprovisionnement
concernent lensemble des produits distribus par les enseignes car la
substituabilit est impossible ou trs difficile. Il fallait subdiviser en sous-groupes. La
Commission en a distingu 23.
Il a aussi fallu distingu selon les circuits de distribution utiliss (export, grande
surface,..) car Carrefour allguait quelle tait en concurrence avec les autres
circuits de distribution. Mais pour la Commission, la distinction tait ncessaire car
ils ne demandent pas tous les mmes comptences.
B / Examen des consquences de la fusion
Lexamen sest fait en deux temps :
Tous les canaux de distribution
Par canal dominance alimentaire
Analyse de tous les canaux
La Commission a regard quelle PDM occupait Carrefour-Promodes pour chaque

groupe de produit par rapport aux autres groupes dacheteurs. Une PDM suprieure
20-22% tait considr comme problmatique. R sur certains produits (parfums,
prissables,) on arrivait des PDM trs leves alors que celles des concurrents
taient nettement infrieures.
La Commission a par ailleurs remarqu que le groupe tait prsent sur tous les
formats de magasins ce qui reprsentait un avantage concurrentiel certain.
En conclusion :
Leader incontestable sur le format leader (hypermarch)
Position forte sur le secteur des cartes de fidlit
Puissance financire extrmement importante du groupe
Importance des marques de distributeurs
Il y a donc un risque de renforcement ou de cration de position dominante. Do un
avis favorable de la Commission mais avec engagements. Le groupe a propos de
dnou ses participations dans Cora ce qui a t accept par la Commission.
Analyse du canal dominance alimentaire
Sur ce march, la position du groupe est relativement importante puisque sur
certains segments, elle est suprieure 30%.
Mais la PDM des concurrents est elle aussi importante.
On est dan une situation o on a un groupe rduit dacteurs pour une forte valeur
dans lachat. Cette situation aurait pu aboutir une position dominante collective.
Mais la Commission a estim en lespce que non :
As de lien structurel entre les diffrentes entits
Les PDM des diffrents acteurs taient diffrentes (15, 25, 45)
Le march tait en pleine expansion
Le march est peut transparent
Il ny a donc pas de risque de position dominante collective. Lopration a donc t
autorise.
2.2
Le contrle par le Ministre de lconomie et le conseil de la
concurrence
99 zones ont t tudies.
A / les marchs pertinents
Le Conseil a distingu les ventes en hyper des vente en super. La frquence de
visite est diffrente pour les consommateurs. On se dplace plus loin pour lhyper
(30 minutes) que pour l super (15 minutes).
Le Conseil a dfini le march gographique. Il a utilis le temps de dplacement
des consommateurs pour aller aux point de vente. On a dessin des zones
dachalandise et de concurrence.
B / examen de limpact de lopration
Le Conseil a essay danalyser la pression concurrentiel pour chaque zone
gographique dfinie. Il a regard a PDM du groupe de chaque zone (calcul en
fonction de la surface de vente), la faon dont la PDM avait volu dans le temps et
limpact de la fusion.
Le conseil a nuanc la position car il fallait tenir compte de la pression
concurrentielle exerce par dautres formats. En effet, les hyper sont soumis la
pression concurrentielle du super par exemple. Cette analyse a t analyse avec
dautre facteurs :
Infrastructure routires
Qualits des produits
Stratgie tarifaires des diffrents acteurs.
Cela a t appliqu zone par zone en regardant les PDM avant et aprs la
concentration et par rapport aux concurrents.
40 zones ont t juges problmatiques. Le groupe a du souscrire des
engagements : cession de 26 super et de 8 hyper.

Cours 9 :PRATIQUES TARIFAIRES

Lintitul Pratiques tarifaires est un ensemble de dispositions qui figurent dans le
Livre IV, Titre IV articles L441-3 L442-6 du code de commerce que les entreprises
doivent respecter lorsquelles dfinissent leur politique tarifaire. Cest--dire
lorsquelles vont dterminer le prix de vente de leurs produits ou de leurs services,
lorsquelles mettent en oeuvre cette politique et lorsquelles achtent des biens et
des services.
Historique
Le dveloppement de ce corps de rgles est pour une large part d lintroduction
des principes du commerce moderne en France, dans les annes 50 avec
lapparition des formules de libre service et la pratique de marges rduites sur de
grands volumes de vente qui sest traduite par des raction du commerce
traditionnel tendant empcher le dveloppement du commerce moderne.
Lvolution du droit de la concurrence en France, et particulirement sagissant des
pratiques restrictives, est cet gard largement marqu par lvolution des rapports
de force entre commerce traditionnel et commerce moderne ainsi que par celle des
rapports de force entre le commerce de dtail et les producteurs. Rappelons que
dans les annes 50 le commerce traditionnel devait reprsenter prs de 98% du
commerce de dtail et le commerce moderne moins de 2%.
Les ractions du commerce traditionnel visaient essentiellement obtenir de leurs
fournisseurs que ceux-ci napprovisionnent pas les circuits de commerce moderne,
leur vendent des prix suprieurs ou obtiennent deux quils ne vendent pas audessous dun certain prix et ce afin de rduire autant que possible la concurrence
entre commerce traditionnel et commerce moderne. Les excs dans ces ractions
ont conduit ladoption de textes visant interdire les refus de vente, les
augmentations discriminatoires de prix et les pratiques de prix imposs. Cest ce qui
a t fait avec les dcrets de 1953 et de 1958.
Ds le dbut des annes 60 le rapport de force entre commerce traditionnel et
commerce moderne sinverse et pour limiter les excs de ce dernier, linterdiction de
la revente perte est institue. Cette rforme est suivie 10 ans plus tard dune
nouvelle rforme tendant protger les artisans et petits commerants, notamment
par linterdiction des conditions de vente discriminatoires.
Cest avec lordonnance du 1er dcembre 1986 quune refonte complte du droit de
la concurrence a t opre. Ce texte distingue deux sortes de pratiques
susceptibles dentraver le libre jeu de la concurrence. Ces deux sortes de pratiques
font lobjet dune part du titre II de lordonnance qui vise les pratiques
anticoncurrentielles (ententes, abus de domination, prix abusivement bas) qui
affectent la concurrence sur un march et dautre part du titre IV qui vise ce que lon
appelle les pratiques restrictives qui diminuent la capacit concurrentielle dun agent
conomique mais sans ncessairement affecter lensemble dun march.
Mais, le droit de la concurrence est complexe et il faut garder lesprit quune
mme pratique peut tomber sous le coup dune qualification relevant du titre II et
dune qualification du titre IV.
Ex.
Le fait dimposer un prix de revente peut tre sanctionn comme une entente
si lampleur de cette pratique affecte un march de produit et tre sanctionn
pnalement. Le fait de pratiquer des prix discriminatoires (ex : consentir un
distributeur une remise supplmentaire) peut tre sanctionn comme une entente et
engager la responsabilit civile de son auteur.
Les autorits comptentes sont :

La DGCCRF pour constater une pratique illicite

Le tribunal correctionnel pour sanctionner une pratique illicite pnale
Le tribunal de commerce pour sanctionner une pratique illgale civile
Le conseil de la concurrence nest comptent que pour appliquer le titre II, en aucun
cas le titre IV.
Section 1 : Les CGV et les accords de coopration commerciale
(article L441-6 du code du commerce, ancien article 33 de lordonnance de 1986).
Larticle 33 opre une distinction entre deux types de documents qui peuvent dfinir
les relations contractuelles entre un fournisseur et son distributeur : dune part les
conditions gnrales de vente et dautre part les contrats de coopration
commerciale.
1.1
Dfinition en droit de la concurrence des conditions gnrales de
vente
Plusieurs documents:
les conditions de vente
modalits de passation de la commande, conditions de livraison, dlais et modalits
de paiement, garantie ou limitation de responsabilit, clause de rglement des
diffrends
la liste de prix des produits ou des services
(les services sont viss par les dispositions de larticle 33 depuis la rforme opre
par la loi du 29 janvier 1993)
les barmes de remises
le cas chant (pas obligatoire pour une entreprise de consentir des remises, mais
si elle en consent elle doit avoir un barme).
1.2

Dfinition du contrat de coopration commerciale

En ralit cette expression nest pas utilise par le texte, qui se rfre seulement
la notion de services spcifiques rendus par un distributeur ou un prestataire de
service son fournisseur. Interprtation de la notion de service spcifique par
ladministration et la jurisprudence (du moins un certain nombre de dcisions) : il
sagit des services qui vont au-del des obligations rsultant de la relation
vendeur/acheteur ou selon dautres termes utiliss par ladministration ou les
dcisions, qui ne sont pas directement lis lopration dachat. (fourniture
dlments statistique de vente, tudes de march, mise en avant du produit
service-aprs vente).
1.3
Les obligations relatives aux conditions gnrales de vente dictes
larticle 33.
Le premier alina prvoit lobligation de communication les CGV tout acheteur de
produit ou demandeur de prestations de service. Un acheteur peut tre un acheteur
potentiel ou existant: mais cela ne sapplique pas aux concurrents. Cette
communication seffectue selon les usages de la profession mme quand la
tradition est orale.
Il prvoit un contenu obligatoire:
dlai de rglement (recommand : 30 jours compter de la livraison ou de
la prestation de service)
modalits de calcul et les conditions dans lesquelles des pnalits de retard
sont appliques lorsque le rglement intervient postrieurement la date de
paiement figurant sur la facture et que ce rglement intervient

postrieurement au dlai fix dans les conditions gnrales de vente.

taux des pnalit de retard (minimum des pnalits de retard : une fois et
demi le taux de lintrt lgal)
point de dpart pour le dlai de paiement et le barme descompte.
Sanctions pnales: amende 100.000 F x 5 pour les personnes morales.
1.4

Les obligations relatives aux contrats de coopration commerciale

le texte impose une obligation de facturation pour tout achat de produit ou service
qui est fait pour une activit professionnelle. Lacheteur doit la rclamer et le
vendeur doit lmettre. Il doit donc tre fait en double exemplaire.
Par ailleurs, la facture doit comporter un certain nombre de mentions en plus du prix
HT :
Les rductions de prix acquises
Acquise au jour de vente et directement lie la prestation sur vente.
Acquise = inconditionnelle, tout le monde peut en bnficier, soumise aucune
condition.
La rduction de prix est soumise des conditions quand les conditions sont
ralises le jour de la vente. Nont pas figurer les remises, ristournes
conditionnelles et dont la condition nest pas satisfaite au jour de la vente.
Directement lie : lobjectif est de lutter contre la pratique de la cagnotte
(accumulation de rduction de prix et les imputer sur une seule facture.
la date de rglement
les conditions descompte
cest un avantage tarifaire octroy en contre partie dun paiement anticip la date
de rglement. Lorsque le fournisseur dcide de pratiqu un escompte, il a une
obligation de mentionner les conditions descompte sur la facture
les pnalits pour paiement tardif
Introduction par la loi NRE, le taux de retard exigible doit figurer sur la facture
Les sanctions applicables et la co-responsabilit de lmetteur et du
destinataire de la facture
Il est fait obligation au vendeur dmettre une facture, et lacheteur de demander
cette facture, il y a une co-responsabilit de lmetteur et du destinataire de la
facture. Ils peuvent sinon tre poursuivis. Les sanctions sont prciss par les
articles L441-4 et 5.
La pnalit maximum est de 500 000 Francs pour une personne physique, de 2.5
millions pour une personne morale avec une ventuelle peine complmentaire, de
50% des sommes factures et une exclusion des marchs public pour une dure
max. de 5 ans.
Section 3 : La prohibition des pratiques discriminatoires.
Article L442-6, ancien article 36 de lordonnance de 1986
Cest une disposition fourre-tout . elle recouvre toute une srie de
comportements ainsi quun catalogue de pratique quautre chose. Mais il y a une
caractristique commune est davoir trait la relation fournisseur / distributeur voir
mme fournisseur / grande distribution.
A lorigine, le texte traitait des pratiques discriminatoires, des ventes lies et du
refus de vente.
3.1
les pratiques discriminatoires prohibes
Le principe de base est que toute diffrenciation entre les clients dans les conditions

de vente nest pas ncessairement prohib. Mais la diffrenciation injustifie si. Il y

a trois types de pratiques prohibes :
A / pratique discriminatoire dan les CGV
une discrimination:
non justifie par une contrepartie objective:
crant un avantage ou un dsavantage dans la concurrence
B / discrimination rsultant de lanalyse de service ou de la disproportion
entre le service et la rmunration
Coopration commerciale fictive :
Rmunration mais pas de service
Pas de proportionnalit entre le service et la rmunration
Dispositions introduites par la loi NRE
C / prime de rfrencement
Ou ticket dentre. Pratique qui consiste pour un grand distributeur exiger des
fournisseurs de verser une somme dargent pour pouvoir figurer sur la liste des
fournisseurs rfrencs. Prohib depuis 1996.
Elle est cependant valable si en contre partie du versement dune prime il y a un
engagement ferme dachat de la part de la centrale dachat ou si la rmunration
perue est proportionne un engagement dachat.
3.2

les pratiques abusives prohibes

La menace de dfrencement
Labus de la relation de dpendance
Labus dans les conditions de rglement
Bnfice rtroactif de remise, ristourne ou coopration commerciale
Interdiction des cessions de crances
3.3
les sanctions des pratiques
Elles sont de plusieurs types :
Injonction de cesser les pratiques illicites, peut tre obtenu en rfr
(procdure durgence, brve)
Mise en uvre de la responsabilit civile, octroi de dommage et intrts la
victime de la discrimination ou de labus destins rparer le prjudice subi
Rptition de lindu, injonction faite au bnficiaire de lavantage non justifi
de restituer la somme perue
Nullit de laccord qui comporte des dispositions prohibes
Amendes civiles, innovation de la loi NRE
La pratique discriminatoire ne peut pas tre sanctionne pnalement, lamende
peut aller jusqu 2 millions dEuros.
3.4

qui peut mettre en uvre une action ?

Toute personne qui a un intrt, la victime en premier lieu, auprs du
tribunal de commerce
Le ministre public
Le minsitre charg de lconomie (la DGCCRF)
Le prsident du conseil de la concurrence

Cest une innovation de la loi NRE. Elle largit le pouvoir du ministre qui peut
maintenant demander rparation pour un prjudice subit par une entreprise, la
nullit du contrat la rptition de lindu et ce alors mme que la victime nest pas
partie la procdure.
(va lencontre du principe nul ne plaide par procureur)
Section 4 : La prohibition de la revente perte
Il est interdit de revendre u prix infrieur au prix dachat un produit non transform.
Cela ne concerne que la vente en ltat de produit.

Il existe un certain nombre dexceptions. Cela a fait lobjet dune rforme en 1996
sur lexception dalignement. Pour limiter les consquences dun cercle vicieux, son
application est limite et exclue les grandes surfaces dune certaine superficie.

Cours 10 : LES ABUS DE DOMINATION EN DROIT FRANCAIS

Introduction
Le terme abus de domination regroupe en Droit Franais deux catgories distinctes
de pratiques :
labus de position dominante sanctionne par lart 8-1 de lOrd de 1986 (APD)
labus de dpendance conomique sanctionne par lart 8-2 de lOrd de 1986 (ADE)
LAPD a t introduit en Dt Fs pour sharmoniser avec le Dt Comm de la
Concurrence.
LADE a t intgr dans le Dt Fs par le gouvernement Chirac en 1986 afin de
rgler les difficults qui taient nes la suite du rapport de force entre les
producteurs et la grande distribution.
2 diffrences entre les notions de concurrence dans le droit franais et le droit
communautaire
en droit communautaire, l'art. 82 du trait de Rome dicte une rgle inconditionnelle
d'interdiction des APD. En droit franais, l'art. 8 de l'ordonnance qui prohibe l'APD
permet en revanche une entreprise d'tre releve de cette interdiction soit si cet
abus est d une situation lgislative soit s'il contribue au progrs conomique.
La notion de dpendance conomique n'existe pas en droit communautaire.
Section 1 : LAbus de Position Dominante
Lentreprise en positon dominante
Les oprateurs conomiques concerns : une entreprise ou un gpe
dentreprises
La notion de groupe dentreprises
La notion d'entreprise en tant que telle ne pose pas de difficult particulire
puisqu'est incriminable par l'art. 8 toute entit conomique autonome en mesure
d'exercer librement sa politique conomique et commerciale.
En Dt Fs et plus particulirement en Dt des socits, un groupe dentreprises
sentend comme un ensemble de socits soumises au contrle dune ou plusieurs
socits mres (art. 355-1 du code des socits).
Le Conseil de la Cce a prcis que, pour caractriser un groupe, les liens financiers
constats entre plusieurs entreprises devaient rvler soit une unit de direction et
de contrle soit une direction coordonne sur le march. Si lun de ces deux critres
est rempli, cest le groupe de socits (socit mre en tte) qui sera incrimine sur
le fondement de lart 8 et non la filiale prise isolment.
Peut-il y avoir une position dominante collective dentreprises en labsence de liens
financiers et de coordination commerciale a priori ?
La position dominante collective existe en droit communautaire et est caractrise
par le fait que plusieurs entreprises, qui ne disposent d'aucun lien financier entre

elles mais qui toutes dtiennent de trs fortes Parts de march sur un secteur
donn ont t considres comme dtenant une position dominante collective ou
oligopolistique.
Comme en Dt Comm, la question sest pose de savoir si une PD collective pouvait
tre caractrise lgard dentreprises sans aucun lien financier entre elles mais
dont le comportement sur le march rvlait une interdpendance caractristique
des oligopoles.
Le conseil de la Concurrence a estim que l'existence d'une situation de domination
collective de plusieurs entreprises puissantes sur un mme march impliquait la
preuve d'une coordination pralable de leurs politiques commerciales en vue
d'exercer en commun un pouvoir de domination. Par consquent en droit franais,
quand il existe une position dominante collective, il n'y a pas application du concept
de position dominante collective mais une enqute sur le fondement d'une entente
(art. 7) puis d'une position dominante (art.8).
La notion de position dominante
Dfinition de la position dominante
Pour tablir quune entreprise est en position dominante au sens de lart 8-1, le C de
la Cce recherche si elle est en situation de sabstraire de la concurrence des autres
entreprises prsentes sur le march.
Les lments caractrisant la position dominante
Lapprciation de la position dominante sur le march
Elle se fait ncessairement par rapport un march de sorte que lanalyse
conomique propos de laquelle cette situation se caractrise commence toujours
par la dlimitation du march pertinent (mme chose quen Dt Comm : march
gographique sur lequel opre lentreprise et le march des produits concurrents de
ceux de lentreprise), cf. march pertinent en Dt Comm. march gographique qui
s'apprcie par rapport un produit.
Il faut prendre en compte des produits substituables. Par ex., Coca a t accus
d'APD et estimait que le march pertinent tait le march des softs drinks + le
march de l'eau minrale + le march de la bire Or ces produits ne sont pas
substituables.
La situation de monopole
La France est un des derniers tats de lUE conserver les monopoles comme
aprs la guerre (monopoles de services publics) problme.
Le position de monopole caractrise ncessairement un position dominante puisque
lentreprise monopolistique dtient forcment la totalit (ou quasiment) de parts de
march dans son secteur et quelle nest soumise aucune concurrence.
Bras de fer entre le gouvernement franais et les autorits de la concurrence ainsi
que les autorits communautaires (EDF, AF). Guerre entre les entreprise prives
et publiques (les entreprises prives se disaient lses). Le C de la Cce a trouv le
moyen de sanctionner les entreprises charges dune mission de service publique
ds lors que labus a t exerc dans leurs activits de diversification et non de
service public (pirouette juridique).
ex : France Tlcom, avant la privatisation, condamne pour vente des pages
jaunes car ntait pas dans sa mission de service public (vente espaces publicitaires
dans les pages jaunes).
Mto France surtaxait les compagnies ariennes quand elles lui
demandaient la mto condamnation

Les entreprises franaises ont vite obtenu une exemption au titre de leur activit de
service public puisque l'art. 10 de l'ordonnance prvoit que si la situation
anticoncurrentielle rsulte de la loi, elle chappe toute condamnation. En
revanche ces entreprises publiques peuvent tre condamnes au titre de l'art. 8 au
titre de leurs activits commerciales de diversification.
La concentration de la puissance conomique
Lorsque lentreprise nest pas en monopole, il convient dexaminer sa capacit de
sabstraire de la concurrence des autres oprateurs et danalyser lensemble des
lments qui permettent de mesurer sa puissance conomique.
En Dt Fs, ces lments sont au nombre de trois :
la part de march (indice important pour dterminer la position dominante. Une
entreprise qui dtient + de 40% de PDM sur un march donn part avec une
prsomption de domination)
les performances financires
lavancement technologique
le comportement sur le march
Une entreprise qui dtient plus de 50% de PDM sur un secteur donn est prsum
comme tant en position dominante en Dt Fs, mais il ne sagit que dune
prsomption simple (on ne peut retenir que ce critre pour tablir quil existe un
position dominante) qui doit en tout tat de cause tre complte par dautres
facteurs conomiques permettant de mesurer sa puissance.
Lexploitation abusive de la position dominante
Dtenir un position dominante nest pas interdit en soi, cest en abuser qui est
sanctionn par lart 8-1 lalina 2 de lart 8 prcise que ces abus peuvent
notamment consister en injustifies
Les comportements constitutifs dabus
Dans ses rapports annuels, le Conseil indique que labus peut tre constitu de 2
faons :
soit par des pratiques ayant pour objet ou pour effet dliminer des concurrents ou
dempcher larrive dune entreprise sur le march on parle alors dabus de
structure
soit par des comportement quune entreprise ne pouvait adopter sans disposer
dune puissance conomique certaine on parle alors dabus de comportement.
Le Conseil a ajout que labus de comportement est trs caractris par le fait pour
une entreprise, du fait de son pouvoir, dobtenir des avantages inhabituels de la part
de ses clients, de fournisseurs ou de ses concurrents.
Cette liste (art8-2) nest pas exhaustive, les principaux cas d'APD sont
refus de vente ou de prestation de service
des actes de concurrence dloyale, de tromperie, de rupture abusive des contrats
de dtournement de clientle,

Tout acte illicite, soit par application dune disposition de lOrd de 1986 (sanctions
aux infractions en matire de concurrence) ou soit tout autre texte du Dt Fs quil
soit pnal, civil ou administratif, indpendamment de sa qualification propre, peut
galement constituer un abus de position dominante et tre sanctionn comme tel.
ex : un dtournement de clientle pnalement rprhensible mais aussi, si

position dominante, peut tre constitutif dun APD double sanction (art. 8 +
sanction)
Latteinte la concurrence
Toute sanction est carte si la pratique dabus reproche est sans incidence sur le
jeu de la concurrence, et en particulier, si elle naffecte pas de manire sensible un
march particulier.
ex : Mandes (Corrze) Auto-cole soit disant en PD aux dires des concurrents
non retenu
Pour la CA de Paris, linfraction nest constitue que sil existe un lien de causalit
entre le pouvoir de lentreprise et la pratique qui lui est reproche.
Sanctions en Dt Fs :
5% du CA national en tant quamende
nullit de la pratique apprhende
sanctions systmatiquement infliges par le Conseil de la Concurrence avec une
possibilit dappel uniquement devant la premire chambre de la CA de Paris.
Section 2 : LAbus de Dpendance Economique
I. La situation de dpendance conomique
La notion de dpendance conomique
Notion introduite par le gouvernement Chirac en 1986 afin de rguler les relations
entre les producteurs et la grande distribution. Cest une infraction qui nexiste pas
en Dt Comm, elle est spcifique au Dt Fs, cf. art 8-2
Le C de la Cce la dfini comme la situation de fait dans laquelle se trouve une
entreprise dans sa relation avec une autre entreprise ou fournisseur, et qui exerce
sur elle un ascendant. La Dpendance Economique se dfinit par la situation dans
laquelle une entreprise se trouve dans une relation commerciale pour laquelle elle
na pas de solution alternative quivalente. Dsormais, les grands producteurs
alimentaires ne peuvent plus se passer de la GD enjeu (producteurs dpendants)
Les critres dapprciation de la dpendance conomique
La dpendance conomique des distributeurs lgard de leurs fournisseurs
La jurisprudence a rapidement dgag les critres qui permettent dapprcier la
dpendance dun distributeur vis vis de son fournisseur :
la notorit de la marque : un distributeur ne voulait pas consentir de remise
Coca qui a enlev ses produits
la part de march du fournisseur sur un march donn
la part que reprsente le produit du fournisseur dans le CA du distributeur (ex :
Danone)
labsence de solution quivalente le distributeur peut-il trouver un produit de
remplacement ?
La dpendance conomique du fournisseur lgard du distributeur
La jurisprudence a dgag trois critres pour mesurer cette dpendance :
la part du CA ralis par le fournisseur avec le distributeur
limportance du distributeur dans la commercialisation des produits (on vise tous
les moyens dont la GD dispose pour une vente)
labsence de solution alternative

critres non cumulatifs.

Lexploitation abusive de la dpendance conomique
Les comportements constitutifs dabus
La typologie des ADE est similaire celle des APD classiques.
Il existe deux formes de pratiques abusives manifestes en matire de dpendance
conomique
la sollicitation par le distributeur de remises ou ristournes considrables et non
justifies conomiquement.
On doit liminer la coopration commerciale : obtention par le distributeur de
rmunration importante en contrepartie de services rendus par le fournisseurs
mais qui n'ont pas trait en tant que tel l'achat ou la vente de produit.
Une nouvelle loi est en train d'instaurer un chapitre sur la moralisation des pratiques
commerciales destine vrifier si les montants pays par les fournisseurs sont
rellement prportionnels aux services rendus par les distributeurs aux fournisseurs.
le drfrencement
Si le fournisseur refuse d'accorder des RRR demands par le distributeur, et que le
produit est retir des rayons.
Les consquences conomiques de labus
Labus nest sanctionn quen cas :
Latteinte la concurrence
Le C de la Cce et la CA de Paris ont rappel que, comme pour les autres pratiques
anticoncurrentielles, labus de dpendance conomique nest sanctionn que sil
restreint sensiblement le jeu de la concurrence. La jurisprudence a toujours
chapp la sanction car ils isolent chaque fois la pratique abusive (sur un ou
plusieurs hypermarchs la fois) jamais datteinte sensible au niveau national !
En gnral, les distributeurs ne drfrencent que partiellement (quelques villes) de
telle sorte que la condition de sensibilit ne soit jamais remplie (pas de
condamnation si zone limite).
En pratique, il y a eu deux condamnations de dpendance conomique ; Leclerc
(panier de la marie) et Cora.
La nouvelle loi sur la moralisation des affaires maintient l'art. 8 - 2 tel qu'il est mais
ajoute l'art. 36 de l'ordonnance une possibilit pour le fournisseur de mettre en
cause la responsabilit du distributeur sur les fondements de l'article 1982 du code
civil en cas d'ADE.
Sanction de l'ADE : les mmes que l'APD classique.
La rfrence au march pertinent
Lorsquune infraction de cette nature est mise en uvre, il faut lexaminer tant
gographiquement que du point de vue du produit concern. Mais a reste formel
car dans la mesure o la notion datteinte sensible est toujours retenue, il ny a pas
eu dapplication de ce cas l heure actuelle.

Cours 11 : La rglementation communautaire sur les accords de distribution

Dans les ententes en droit communautaire, certains accords verticaux pouvaient

tre restrictifs de concurrence au sens de l'article 81 du trait de Rome, mais ils
pouvaient chapper la prohibition soit lorsqu'ils rpondaient aux conditions de
l'article 81.3 soit lorsqu'ils tombaient sous le coup d'un rglement d'exemption.
Dans les annes 80, la commission europenne avait adopt un grand nombre de
rglements d'exemption destins couvrir les accords de distribution exclusive, les
accords d'approvisionnement exclusif, les accords de distribution slective, et les
accords de franchise.
La commission europenne vient d'adopter un nouveau rglement n 2790.1999 du
22/12/1999 et qui est entr en vigueur le 1er janvier 2000. Ce nouveau rglement est
destin remplacer les 3 anciens rglements d'exemption des annes 1980 et
couvrir de manire gnrale tous les accords de distribution verticale.
Toutefois la commission europenne a adopt des mesures transitoires (les accords
cits ci-dessus et qui seront conclus avant le 31 mai 2000 resteront soumis au
rgime antrieur). En revanche tous les accords de distribution qui seront signs
compter du 1er juin 2000 bnficieront du nouveau rgime.
En quoi ce nouveau rgime modifie-t-il l'ancien ?
Cette rforme rvle une recherche de simplification de la part de la commission
europenne parce qu'il tait devenu difficile pour les entreprises de vrifier au cas
par cas dans quel type de rglement les accords qu'elles s'apprtaient conclure
taient susceptibles de tomber .
2me volont : la commission europenne s'est rendu compte que les accords
verticaux taient rarement dommageables pour la concurrence et qu'il tait donc
inutile d'avoir une rglementation aussi complexe pour des accords qui
n'enfreignaient que rarement l'article 81.
Bnfice du rgime d'exemption
Accords viss
Le nouveau rglement est applicable aux accords ou pratiques qui sont conclus
entre deux ou plusieurs entreprises dont chacune opre pour les besoins de
l'accord un niveau diffrent de la chane de production ou de distribution et qui
concerne les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou
revendre certains biens ou services.
S'agissant des biens objets du contrat ils n'ont plus besoin d'tre neufs (accessoires
ou mme pices dtaches).
Sont galement couverts par ce nouveau rglement les contrats d'agents
commerciaux ds lors que l'agent ne supporte pas un risque commercial et financier
trop lourd.
En revanche, la rgle habituelle des rglements d'exemption les clauses qui ont trait
la cession ou l'utilisation de droits de proprit intellectuelle la double condition
que ces clauses ne constituent pas l'objet principal de l'accord et qu'elles soient
directement lies la vente ou la revente du produit objet du contrat.
En revanche, certains accords n'entrent pas dans le champ d'application du
nouveau rglement :

accords de distribution automobile (continueront d'avoir des accords d'exemption

propre)
accords de transfert de technologie
Critre de la part de march
Si les accords ne contiennent aucune des interdictions cites dans le II., ils
bnficient de l'exemption condition que la part de march dtenue par le
fournisseur partie au contrat ne dpasse pas 30 % du march sur lequel il vend ses
biens et ses produits.
Si on est dans le cadre d'un contrat d'approvisionnement exclusif, l'acheteur ne doit
pas dtenir plus de 30 % du march sur lequel il intervient.
On ne doit pas confondre cette rgle de la part de march avec une communication
de la commission de 1997 sur les accords d'importance mineure dans laquelle la
commission avait prcis qu'elle estimait ne pas avoir examiner les accords de
distribution mettant en jeu des oprateurs dtenant une part de march infrieure
10 %.
Des mesures de tolrance du dpassement de ce seuil de 30% ont t prvues par
la commission europenne mais sont limites dans le temps.
Si la part de march dpasse le seuil de 30 % sans excder 35 % l'exemption
continuera de s'appliquer au contrat pendant les deux annes qui suivront celle au
cours de laquelle le seuil a t dpass.
Si la part de march vient crotre au del de 35 %, la mesure de tolrance ne
continuera de s'appliquer que pour une anne suivant celle pendant laquelle le seuil
a t dpass.
Privation de l'exemption
2 moyens :
clauses contenues dans l'accord
privation par retrait
en raison du contenu de l'accord
catalogue de clauses : noire interdites
grise 50/50
blanche autorises
Le nouveau rglement distingue simplement les clauses noires les clauses (dites)
encadres
les clauses noiressont les clauses dont les effets anticoncurrentiels sont
considrs comme particulirement nocifs et ne peuvent tre compenss par
l'amlioration du progrs conomique.
restriction la libre dtermination du prix de revente de l'acheteur (lorsque le
producteur impose son prix de revente son distributeur) = pratique de prix impos
restriction des ventes actives, principe voulu par la commission europenne =
libert pour tout acheteur revendeur de revendre les biens o il l'entend et qui il
l'entend.
il existe 3 exceptions ce principe de libre commerce :

le nouveau rglement permet un fabricant de se rserver ou de rserver un

distributeur une clientle exclusive ou un territoire exclusif
il permet un fabricant qui revend un grossiste d'interdire ce dernier de
revendre les produits aux consommateurs finaux
il interdit aux membres d'un rseau de distribution slective de revendre d'autres
membres qui n'ont pas t slectionns par le fabricant
restriction des ventes aux utilisateurs finaux. Il s'agit ici de laisser les membres
d'un rseau de distributeurs agr de traiter avec qui ils le souhaitent ds lors que
leur client est un consommateur final.
clauses permettant une restriction de l'accs aux pices dtaches par des
rparateurs indpendants.
les clauses encadrescouvrent en fait les obligations de non concurrence qui
peuvent tre contenues dans un contrat. Et si ces clauses ne respectent pas les
conditions dveloppes ci-aprs, le bnfice de l'exemption ne tombera que pour la
clause elle-mme mais pas pour la totalit de l'accord.
obligation de non concurrence passeentre les parties pendant la dure du contrat
: la commission europenne dit que ces clauses sont admises condition que
l'engagement de non concurrence n'excde pas 5 ans.
obligation de non concurrence postrieure au contrat : aucune clause de non
concurrence qui se prolonge aprs l'expiration du contrat ne peut bnficier du
rglement d'exemption sauf si ces clauses sont indispensables la protection d'un
savoir-faire, d'un ou tout autre droit de proprit intellectuelle qui couvrait le
produit propre l'objet du contrat.(ne peut pas durer plus dun an aprs)
obligation de non concurrence dans un systme de distribution slective (le
rglement proscrit toute obligation impose aux membres d'un systme de
distribution slective de ne pas vendre de marque de fournisseurs concurrents).

Privation de l'exemption par retrait de la commission des autorits nationales

la commission europenne dispose du pouvoir de retirer le bnfice de l'exemption
ds lors qu'elle constate que le contrat est susceptible d'avoir un effet incompatible
avec l'article 81.
Retrait par voie de rglement : la commission peut par voie de rglement dclarer la
non application du nouveau rglement pour un type particulier d'accords ds lors
que les oprateurs prsents sur le march en cause bnficient d'une part de
march suprieure 50 %.
retrait par l'autorit nationale
l'article 7 du nouveau rglement prvoit la possibilit pour l'autorit nationale en
charge des affaires de concurrence (conseil de la concurrence en France) de retirer
le bnfice de l'exemption ds lors que l'accord considr est contraire l'article
81.3 sur tout ou partie de l'tat dans lequel cette autorit a comptence.
double comptence de retrait par la Commission europenne et les autorits
nationales pourrait poser problme.
Ds lors qu'un accord tombe sous le coup dune exemption, ce n'est pas la peine de

le signifier aux commissions europennes, il est considr comme valable de plein

droit. C'est simplement en cas d'enqute que l'accord devra tre notifi la
commission.

Cours 12 : les rapports entre producteurs et distributeurs: le conflit

conomique de la dcennie
Le projet de loi porte sur les nouvelles rgulations conomiques. Ce projet comporte
un grand nombre de dispositions qui ont trait la fois au droit boursier (rforme
des stock options par exemple), au droit des socits pur (modifie la loi de 1996 sur
les activits commerciales), et bien entendu le droit de la concurrence.
Sagissant du droit de la concurrence, le projet de loi sorganise en 3 titres destins
modifier de faon trs importante lordonnance de 1986.
Titre premier du projet de loi est destin rguler ou tout le moins quilibrer
les relations entre la grande distribution et les fournisseurs.
En effet, ces dernires annes, les relations entre distributeurs et fournisseurs ont
connu des drives.
but : moraliser.
Codification dans un souci de moralisation
Le lgislateur veut intervenir sur la coopration commerciale (accords passs entre
les producteurs et les distributeurs en marge des achats et des ventes par lesquels
la grande distribution se fait rmunrer des services aux fins de promouvoir les
produits du fournisseur. (Ces accords font lobjet dune facturation part)
plus grande transparence sur la coopration commerciale
Secteur de la grande distribution est marqu par une concentration croissante qui
sexerce au dtriment des fournisseurs.
Faire en sorte que toute la filire agricole ne soit pas dsavantag par les prix
pratiqus par la grande distribution (encadrer les priodes promotionnelles sur les
fruits et lgumes)
Cration dune commission des pratiques commerciales et des relations
contractuelles entre producteur et grande distribution. Daprs le rapport de
lassemble, cette commission serait compose paritairement de fournisseurs et de
distributeurs, de magistrats, de reprsentants de ladministration et de personnalits
qualifies.
Elle aura un rle dobservation des relations contractuelles et pourra stigmatiser
celles qui lui sembleront abusives. Elle mettra des avis et des recommandations
en ce sens. (On peut penser quelle aura plutt un rle consultatif)
Un article du projet de loi permettra de sanctionner labus de dpendance
conomique quand bien mme il ny aura pas deffet sensible sur le fonctionnement
du march dans son ensemble.
La dpendance conomique deviendra incriminable mme sans affectation sensible
du march.
Les comptences du ministre de lconomie seront largies pour saisir les
juridictions civiles ou commerciales des pratiques qui lui sembleraient abusives.
Titre 2 de la nouvelle loi est destin renforcer les pouvoirs et lautorit du

conseil de la concurrence
( lheure actuelle, le conseil de la concurrence prend 3,5 ans pour traiter un
dossier)
Renforcer lefficacit des procdures et des pouvoirs
Le projet innove en introduisant une procdure de clmence selon laquelle
lentreprise qui accepte de contribuer lenqute bnficiera dune rduction
substantielle de la sanction qui lui est afflige.
droit la dlation
Augmentation substantielle des sanctions pcuniaires susceptibles dtre infliges
aux entreprise.
Titre 3 du projet de loi a trait la rforme du contrle des concentrations
Depuis lordonnance de 1986, et ds lors quune concentration natteignait pas les
seuils communautaires, il existait en France un contrle des concentrations
galement bas sur une notion de seuil mais qui avait comme particularit dtre
facultatif et qui ne remettait pas en cause la ralisation de lopration envisage.
Le nouveau projet de loi copie littralement le modle communautaire. Les seules
variantes concernent les seuils et lautorit comptente (au lieu et place de la
commission europenne ce sera le ministre de lconomie qui devra tre notifie
lopration de concentration, qui dispose dun mois pour se prononcer.
Approbation sil estime que lopration ne prsente aucun risque, en revanche, si il
a des doutes srieux en matire de concurrence, il saisira le conseil de la
concurrence pour avis et le ministre sera libre de suivre ou non lavis du conseil.