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Statut comment

dossier

Les vacataires
dans la fonction publique territoriale
Les employeurs territoriaux peuvent
recruter des agents vacataires pour
excuter un acte dtermin ne justifiant
pas la cration dun emploi. Le recours
ce type de recrutement doit cependant
rester limit aux situations le justifiant
rellement car les agents concerns,
ne bnficiant pas des mmes garanties
que les agents non titulaires, se trouvent
dans une situation encore plus prcaire.
Le juge administratif exerce donc
un contrle approfondi des situations
quil est amen connatre et il lui arrive
frquemment de requalifier en agent
non titulaire une personne qualifie
tort de vacataire.

iaj fvrier 2010

n application de larticle 3 de la loi du 13 juillet 1983


portant droits et obligations des fonctionnaires, les
emplois permanents des collectivits territoriales et
de leurs tablissements publics sont, en principe, pourvus
par des fonctionnaires.
La loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires
relatives la fonction publique territoriale autorise le
recrutement dagents non titulaires sur ce type demplois dans
certains cas limitativement numrs. Des agents non
titulaires peuvent aussi tre recruts pour faire face un
besoin occasionnel ou saisonnier.
Le dcret n88-145 du 15 fvrier 1988 prvoit un ensemble
de dispositions applicables ces agents non titulaires, en
prcisant dans son article 1er que ces dispositions ne sappliquent pas aux agents engags pour un acte dtermin .
Un troisime type de recrutement est donc reconnu par les
textes : celui dagents engags non pas pour pourvoir un
emploi de la collectivit, mais pour excuter un acte
dtermin.
Aucune disposition lgislative ni rglementaire ne donne
de dnition plus prcise de la qualit de vacataire. Cest
donc la jurisprudence qui a dgag des critres permettant
de distinguer les agents vacataires des agents non titulaires.
Ces critres ont t plusieurs reprises synthtiss de la
faon suivante par le ministre de la fonction publique en
rponse des questions parlementaires : Seule la jurisprudence apporte des prcisions en (...) caractrisant [la
qualit de vacataire] par trois conditions cumulatives :

Dossier

spcicit (le vacataire est recrut pour excuter un acte


dtermin), discontinuit dans le temps (lemploi ne correspond pas un besoin permanent) et rmunration attache
lacte. Si lune de ces conditions fait dfaut, lintress
nest pas considr comme vacataire mais comme agent
non titulaire (1).
Mais dans certaines situations, il nest pas ais dappliquer
ces critres et de nombreux agents se trouvent qualis de
vacataires, et grs comme tels par les collectivits, alors
que leurs fonctions et les conditions dans lesquelles ils les
exercent devraient leur permettre de bncier de la qualit
dagent non titulaire.
La distinction est pourtant fondamentale puisque qualier un
agent de vacataire conduit notamment lexclure du bnce
des droits prvus lgard des agents non titulaires par le
dcret prcit du 15 fvrier 1988.
En consquence, le juge administratif a eu de nombreuses
occasions de prciser les conditions dapplication des critres
quil a dgags, voire de requalier en agents non titulaires
certains agents abusivement considrs comme vacataires
par leur employeur.
Le prsent dossier sattachera cerner les situations dans
lesquelles les employeurs territoriaux peuvent lgitimement
qualier certains agents de vacataires avant de dnir le
rgime applicable ces agents.

La distinction entre vacataires


et agents non titulaires soumis au dcret
du 15 fvrier 1988
Les critres dgags par le juge administratif
Le juge administratif a dgag les critres de la spcicit de
lobjet du recrutement, de la discontinuit dans le temps de la
collaboration entre la collectivit et lagent, et de la rmu- Les conditions de recrunration attache lacte.
tement de lagent
Lorsque ces trois critres sont
constituent un faisceau
cumulativement remplis, la
dindices permettant de
qualit de vacataire est vidente. Cependant, dans de le qualifier dagent non
nombreuses situations, la titulaire ou de vacataire
distinction entre agent non
titulaire et vacataire ne relve pas de lvidence et le juge
examine alors lensemble des conditions de recrutement de
lagent pour dgager un faisceau dindices lui permettant
de valider ou refuser sa qualication de vacataire.

(1) Voir par exemple la question crite n26505 du 20 octobre 2003,


J.O.A.N. (Q), n 12, 23 mars 2004, p.2323.
(2) Cour administrative dappel de Douai, 2 dcembre 2003, req.
n 00DA00824.

La spcificit de lacte pour lequel


le vacataire est recrut
Lagent vacataire nest pas recrut pour pourvoir un emploi
de la collectivit, correspondant un ensemble de tches
accomplir, mais pour excuter un acte isol et identiable.
Dans certains cas, il est assez ais de distinguer le caractre
spcique de lacte pour lequel le vacataire est recrut. Cest
le cas, par exemple, des formateurs intervenant ponctuellement pour le compte du Centre national de la fonction
publique territoriale (CNFPT) :
Considrant quil rsulte de linstruction que, malgr le
nombre de ses engagements et leur caractre successif,
Mme X a t recrute par le Centre national de la fonction
publique territoriale, non pas pour exercer une mission
ayant un caractre permanent, mais pour lexcution dun
acte dtermin au sens de larticle 1er du dcret prcit du
15 fvrier 1988 (2).
De mme, le pigiste rmunr pour rdiger des articles excute
une succession dactes dtermins, sans avoir de lien de
subordination avec la collectivit :
Considrant quil est constant que Mlle D. a collabor pendant
un an llaboration du Journal des Aminois, par la rdaction
darticles rmunrs exclusivement la pige rellement produite
et selon un tarif comportant des lments de personnalisation ;
que, par dnition, ce type dactivit est une succession dactes
dtermins au sens du dcret [du 15 fvrier 1988], en raison de
la spcicit de chaque article ou pige ; que, par suite, Mlle D.
nest pas fonde soutenir quelle a fait lobjet dun licenciement
et ne peut prtendre des indemnits de ce chef (3).
Le vacataire, recrut pour raliser un acte dtermin, ne
rpond donc pas un besoin permanent de la collectivit, qui
justierait la cration dun emploi permanent pourvoir par
un fonctionnaire ou, dfaut, par un agent non titulaire. Le
juge a dailleurs prcis quun agent recrut par un contrat
dure indtermine pour assurer des missions ayant par
nature un caractre permanent ne pouvait tre regard comme
engag pour excuter un acte dtermin (voir encadr).

Cour administrative dappel de Bordeaux,


23 juin 2005, req. n 02BX01107 (extrait)
Considrant que les agents publics recruts au moyen d'un
contrat dure indtermine, qui assurent des missions ayant
par nature un caractre permanent, ne peuvent tre regards
comme engags pour excuter un acte dtermin, caractristique d'un emploi de vacataire ; que par suite, en refusant
de reconnatre Mme R., engage comme vacataire pour une
dure indtermine et qui au surplus exerait de faon permanente depuis le 1er mars 1991 les fonctions de psychologue,
la qualit d'agent non-titulaire relevant des dispositions du
dcret du 15 fvrier 1988, le prsident du conseil gnral de
la Gironde a mconnu les dispositions de l'article 1er dudit
dcret .

(3) Tribunal administratif dAmiens, 25 fvrier 2003, req. n 00180.

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Mais le recrutement dun vacataire ne rpond pas non plus


un besoin occasionnel ou saisonnier de la collectivit. En
eet, les besoins occasionnels et saisonniers doivent faire
lobjet de crations demplois et tre pourvus par des agents
non titulaires, en application du 2e alina de larticle 3 de
la loi du 26 janvier 1984. Or la distinction entre un acte
dtermin et un besoin occasionnel ou saisonnier nest
pas toujours facile tablir,
lensemble de ces recrute- Les besoins occasionnels
ments servant rpondre ou saisonniers sont
un besoin non permanent pourvus par des agents
de la collectivit.

non titulaires. Seule


lexcution dactes
dtermins permet de
recourir des vacataires.

Le juge administratif sest


prononc sur la distinction
entre besoin occasionnel et
acte dtermin :
Considrant, en premier lieu, quil ressort des pices du dossier
que M. X. t recrut en qualit danimateur vacataire par la
commune de Saint-Ouen le 2 novembre 1998 la suite du
transfert la commune de la gestion des centres de loisirs
associatifs ; quil a t employ depuis cette date par des arrts
mensuels successifs pour un nombre dheures variant dun
mois sur lautre en fonction des besoins daccueil des enfants
an de remplacer ou de complter les eectifs des personnels
titulaires les mercredis et pendant les priodes de vacances
scolaires ; que ces services, dune dure infrieure six mois,
correspondaient ainsi des besoins occasionnels ; quainsi le
requrant na pas la qualit de vacataire ds lors quil na pas
t recrut ponctuellement pour un acte dtermin mais travaille
de manire continue pour la commune depuis son recrutement
en 1998 en occupant un emploi rpondant aux caractristiques
dnies larticle 3 de la loi du 13 juillet 1983 (4).
Le juge a considr, dans cette espce, que le recrutement par
arrts mensuels dun agent charg de remplacer des animateurs absents ou de complter les eectifs du service en
priodes de forte auence ne correspondait pas lexcution
dun acte dtermin mais permettait de pourvoir un besoin
occasionnel de la collectivit. Pour aboutir cette conclusion
et requalier en non titulaire cet agent que la commune
considrait comme un vacataire, le juge a pris en compte, outre
la dure du recrutement, la nature des tches cones
lagent. Il sagissait dexercer les mmes fonctions que celles
pour lesquelles des animateurs titulaires ou non titulaires
avaient t recruts dans le service. Ces fonctions, qui avaient
justi la cration demplois par la collectivit, ne pouvaient
donc pas tre considres comme une succession dactes
dtermins.

Cependant, une autre Cour a tenu un raisonnement dirent


la conduisant reconnatre la qualit de vacataire un agent
ayant exerc les fonctions de cuisinier pour un tablissement
public pendant une dure de dix mois, de faon ponctuelle
pour remplacer des personnes absentes ou pour faire face
un aux occasionnel dusagers du restaurant administratif :
Considrant () que la cessation dnitive de ses fonctions
lui ayant t notie en avril 2001, lappelant na travaill
pour cet tablissement public que durant dix mois ; quen
outre, pendant cette priode il na exerc les fonctions de
cuisinier que de manire ponctuelle, pour remplacer des
personnes absentes ainsi quil la admis lui-mme dans une
lettre quil a adresse le 7 mars 2001 au directeur du service,
ou pour faire face un aux occasionnel de commensaux au
sein du restaurant administratif de ltablissement ; que le
caractre ponctuel et non continu de son activit est tabli
par les sommes perues ce titre par M. X, dun montant
variable selon les mois ; que lappelant ne saurait utilement
soutenir que son engagement aurait t tacitement reconduit ;
quil a en ralit t engag, non sur un poste permanent de
cuisinier comme il le soutient, mais pour des actes dtermins
au sens de larticle 1er du dcret du 15 fvrier 1988 prcit ;
que, par suite, M. X avait la qualit de vacataire (5).
Dans cette situation, lagent concern avait galement t
recrut pour exercer des fonctions identiques celles exerces
par dautres agents de ltablissement recruts sur des emplois
permanents. Mais le juge a pris en compte labsence de continuit de lactivit de lagent qui, contrairement lanimateur
voqu ci-dessus, ne travaillait pas tous les mois avec un
nombre dheures variable, mais ponctuellement en fonction
des besoins.
Le critre de la spcicit de lacte doit dont tre apprci la
lumire du second critre, celui de la discontinuit de lacte.

Discontinuit dans le temps de la relation


entre la collectivit et lagent
Dans de nombreux cas, le juge est amen apprcier le
caractre continu ou non de la collaboration entre lemployeur
et lagent pour qualier la nature du recrutement.
Ce critre peut, par exemple, se rvler primordial pour
qualier les prestations denseignement de vacations ou au
contraire doccupation dun emploi.
Ainsi, une collectivit peut recruter un agent vacataire pour
dispenser, ponctuellement, un enseignement, sans quil y ait
continuit entre plusieurs prestations.

Sil est dicile de dnir ce quest un acte dtermin, le juge


semble indiquer quil ne peut correspondre des fonctions
galement exerces par des agents recruts sur des emplois
de la collectivit.

Mais un professeur dispensant pendant sept ans en moyenne


quatre heures hebdomadaires denseignement de la musique
ne peut tre considr comme un agent vacataire :
Considrant quil rsulte de linstruction que Mme G. a t
recrute compter de septembre 2000 par la commune de
Liancourt aux termes dun engagement verbal prvoyant quelle

(4) Cour administrative dappel de Versailles, 4 octobre 2007,


req. n05VE01741.

(5) Cour administrative dappel de Marseille, 4 mars 2008, M. B.,


req. n05MA03217.

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serait rmunre par des vacations horaires dans des conditions


prvues par dlibration du conseil municipal pour assurer
pendant la priode scolaire des fonctions de professeur de
musique ; que son recrutement a fait lobjet pour les annes
scolaires 2004-2005 et 2005-2006 darrts municipaux en
date des 27 janviers et 18 octobre 2005 ; quelle a poursuivi ses
fonctions jusquen juillet 2007 et a ainsi dispens pendant
sept ans en moyenne quatre heures hebdomadaires denseignement de la musique ; quelle ne saurait, par suite, et
nonobstant la mention dagent vacataire porte sur les
arrts la recrutant et celle de vacations porte dans les
dlibrations xant le taux horaire applicable aux professeurs
de musique, tre regarde comme un agent engag pour un acte
dtermin au sens de larticle 1er du dcret n88-145 susvis,
excluant de son champ dapplication ces agents ; quelle doit
tre regarde comme occupant, non un poste de vacataire,
mais un poste permanent dagent non titulaire temps partiel
bnciant de contrats dure dtermine successifs sans
solution de continuit (6).
A linverse, un agent recrut comme ouvreuse raison de
quelques heures mensuelles pendant deux saisons lyriques
au sein dun opra doit tre regard comme tant recrut
pour un acte dtermin et donc tre quali de vacataire (7).
Sil est ais de raliser que ce type de recrutement prsente
un caractre discontinu, la distinction peut savrer plus
dicile lorsque la collaboration entre lagent et la collectivit
se prolonge un certain temps.

Conseil dEtat, 26 mars 2003, Syndicat national


CGT de lINSEE, req. n 230011 (extrait)
Considrant quil ressort des pices verses au dossier que,
parmi les agents contractuels recruts comme enquteur par
lInstitut national de la statistique et des tudes conomiques
(INSEE), certains sont engags au moyen dun contrat dure
indtermine, que dautres agents sont recruts au moyen dun
contrat dure dtermine pour une dure dau moins une
anne, que dautres, enfin, sont recruts au moyen dun contrat
dure dtermine pour moins dun an afin dexcuter une
tche ponctuelle dans le cadre dune ou plusieurs enqutes
donnes ;
Considrant que tant les agents recruts par lINSEE au moyen
dun contrat dure indtermine qui assurent, par dfinition,
des missions ayant un caractre permanent que les agents
recruts au moyen dun contrat dure dtermine dune dure
dau moins un an ne peuvent tre regards comme engags pour

Le Conseil dEtat a dgag une position permettant de distinguer les vacataires des autres agents non titulaires dans ce
type de cas (voir encadr). Il considre quau-del dune
dure minimale (dans le cas despce des agents recruts
par lINSEE, cette dure est dun an), des agents recruts au
moyen de contrats dure dtermine ne peuvent tre
considrs comme des vacataires, alors que des agents
recruts pour une dure infrieure pour exercer des tches
ponctuelles et limites sont, eux, recruts pour excuter un
acte dtermin.
La cour administrative dappel de Paris a pouss ce raisonnement plus loin en distinguant les vacataires des agents
non titulaires, parmi des agents exerant tous les mmes
missions, sur la base de leur dure totale dengagement :
Considrant que, par dlibration du 29 mars 1996, le
Dpartement des Hauts-de-Seine, pour faire face aux
phnomnes de violence auxquels se trouvaient confronts
les collges du dpartement, a dcid la mise en place de
mdiateurs ducatifs et a recrut une quarantaine de personnes
ayant pour mission de prvenir les conits pouvant surgir dans
les tablissements scolaires rputs diciles ;
Considrant que, par le jugement attaqu du 15 novembre
2001, le tribunal administratif de Paris a, sur dfr du prfet
des Hauts-de-Seine, annul la dcision du 9 fvrier 2001 du
prsident du conseil gnral reconduisant pour six mois M. X,
engag depuis le 1er novembre 1999 en qualit de mdiateur
ducatif, en tant que cette dcision confrait lintress la

excuter un acte dtermin ; que, ds lors, ils sont soumis aux


dispositions du dcret du 17 janvier 1986 (8) ;
Considrant en revanche que les autres enquteurs de lInstitut
national de la statistique et des tudes conomiques recruts
pour une dure infrieure un an le sont sur la base de contrats
dfinissant des tches ponctuelles dans le but de recueillir les
donnes ncessaires ltablissement dune ou plusieurs
enqutes dtermines, la liste de ces enqutes tant fixe
chaque anne par arrt ministriel en fonction des besoins de
ladministration ; quaux termes de ces contrats dure
dtermine, leur mission, qui prsente, dailleurs, le caractre
dune activit professionnelle accessoire, est strictement limite
lexcution dune ou plusieurs enqutes donnes ; que les
enquteurs recruts dans ces conditions doivent tre regards
comme engags pour lexcution dun acte dtermin au sens
des dispositions de larticle 1er du dcret du 17 janvier 1986
prcit ; que, par suite, les dispositions de ce dcret ne leur
sont pas applicables .

(6) Tribunal administratif dAmiens, 17 fvrier 2009, req. n 0700034.


(7) Cour administrative dappel de Marseille, 14 novembre 2006,
req. n 03MA02422.

(8) Dcret n86-83 du 17 janvier 1986 : dcret relatif aux agents non titulaires
de lEtat.

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qualit de vacataire ; que le dpartement fait appel de ce


jugement en faisant valoir queu gard au caractre ponctuel
et temporaire des missions qui leurs sont cones, les
mdiateurs ducatifs sont des vacataires et non des agents
contractuels ; Considrant que si les mdiateurs ducatifs
recruts pour une dure infrieure un an an dexcuter une
mission ponctuelle dans un ou plusieurs tablissements scolaires
doivent tre regards comme engags pour excuter un acte
dtermin au sens des dispositions de larticle 1er du dcret du
15 fvrier 1988, tel nest pas le cas de ceux qui, comme M. X,
ont t recruts temps plein au moyen dun ou plusieurs
contrats dure dtermine dune dure totale suprieure un
an pour des missions successives dans des tablissements
scolaires ; que le tribunal na, par suite, pas commis derreur
de droit en estimant, par un jugement susamment motiv,
que M. X ne pouvait tre regard comme un vacataire engag
pour un acte dtermin au sens de larticle 1er du dcret du
15 fvrier 1988 (9).
Mais ce critre de la dure du contrat ne peut tre susant
en lui-mme, dans la mesure o des agents recruts pour
un besoin occasionnel ou saisonnier seront, eux-aussi,
recruts pour une dure infrieure un an, mais seront
qualis dagents non titulaires et non de vacataires, en
raison de la nature mme de lactivit considre.
De plus, un agent peut tre employ plusieurs reprises sur
une longue priode mais nanmoins quali de vacataire
en raison du caractre ponctuel de chaque mission eectue :
Considrant que Mme H. a t employe par la commune de
Mimet du 21 septembre 1998 jusquau 23 septembre 2002,
pour eectuer ponctuellement, en fonction des besoins en
personnel, des activits danimation au centre de loisir
communal, ainsi que des remplacements dans les rfectoires
des coles ; que compte tenu des modalits dintervention de
lintresse et de la forte variabilit de ses horaires et de ses
priodes demploi, Mme H. doit tre regarde comme ayant eu
la qualit de vacataire engag pour un acte dtermin qui
sest rpt (10).
De la mme faon, une cour a considr quun agent recrut
pour une dure de six ans pouvait tre un vacataire, dans la
mesure o il avait t recrut pour exercer une tude
dtermine, considre comme une vacation :
Considrant que la ville de Nantes et lInstitut national de la
sant et de la recherche mdicale (INSERM) ont conclu, le
2 septembre 1991, une convention ayant pour objet de dnir
les conditions et les modalits de mise disposition par la
ville de Nantes des personnels, des locaux et des moyens ncessaires aux ns de la ralisation dun programme de recherche
pidmiologique sur le pr-vieillissement conduite sous la
responsabilit de lINSERM, pour une dure de six ans ; quen
vertu des stipulations de cette convention, lINSERM devait

remettre la ville de Nantes les fonds ncessaires la rmunration du personnel employ pour cette tude, larticle 3.1.4
de ladite convention stipulant que le personnel rtribu dans
le cadre de ce budget est recrut par la ville de Nantes et
soumis aux obligations lgislatives et rglementaires applicables
en la matire ; que, dans le cadre de cette convention, Mme X
a t recrute en qualit de vacataire, par un arrt du maire
de Nantes en date du 4 juillet 1991, pour une dure de six ans
compter du 15 mai 1991, pour eectuer ltude sur le
vieillissement artriel ; que par une dcision du 14 dcembre
1993, lINSERM a mis n lactivit de Mme X en raison de
modications dans les conditions dexcution de ltude
susmentionne, entranant la ncessit de rduire les horaires
de vacations ; quan dtre indemnise du prjudice rsultant
de cette dcision, et aprs avoir saisi le Conseil de prudhommes
de Nantes qui sest dclar incomptent, MmeX a saisi le
tribunal administratif dune demande tendant la condamnation solidaire de lINSERM et de la ville de Nantes, ou de lun
dfaut de lautre, lui verser une somme de 231 404 F en rparation de son prjudice nancier et de 100 000 F en rparation
de son prjudice moral ; que, par le jugement attaqu, le
tribunal administratif de Nantes a condamn lINSERM lui
verser la somme de 106 000 F ;
Considrant que sil est vrai que larrt du 4 juillet 1991
indiquait que Mme X tait recrute pour une dure de six ans,
ces dispositions taient relatives la dure de ltude et ne
faisaient pas obstacle ce que Mme X qui avait t recrute pour
cette tude et tait rmunre la vacation, dt tre regarde
comme une vacataire ; que par suite, et quel que soit son
employeur, il pouvait tre mis n ses fonctions, dans lintrt
du service pour des motifs budgtaires et scientiques (11).
Il convient donc dinsister nouveau sur la ncessaire
combinaison des dirents critres dgags par le juge an de
dterminer si un agent est engag pour un acte dtermin
ou pour pourvoir un emploi de la collectivit.

Une rmunration attache lacte


Le vacataire tant recrut pour excuter un acte dtermin,
il est rmunr pour cet acte et ne peroit pas une rmunration mensuelle ou correspondant la dure dun contrat.
Il convient toutefois de ne pas dduire trop htivement la
qualit de vacataire dun agent rmunr par des vacations
horaires ou journalires. En eet, de nombreux agents sont
rmunrs par des vacations par les collectivits, qui les
considrent en consquence comme des vacataires et ne leur
appliquent pas les dispositions du dcret du 15 fvrier 1988,
alors que les fonctions quils exercent et la continuit de leur
recrutement devraient en ralit leur confrer la qualit
dagents non titulaires. Le juge est souvent amen, dans ce type

(9) Cour administrative dappel de Paris, 7 mars 2006, req. n 02PA0025.


(10) Cour administrative dappel de Marseille, 18 mars 2008, req.
n 05MA00991.

iaj fvrier 2010

(11) Cour administrative dappel de Nantes, 20 juin 2003, INSERM,


req. n 01NT01648.

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de situations, requalier ces faux vacataires en agents


non titulaires, leur reconnaissant alors les droits prvus par
le dcret du 15 fvrier 1988.
Ainsi, dans le domaine de la protection de la sant, les
intervenants sont trs souvent rmunrs par des vacations,
mais ils ne rpondent pourtant pas tous la dnition Un agent rmunr par
du vacataire.
une vacation horaire
Si les mdecins agrs
chargs des visites mdicales ou journalire nest pas
dembauche, pays lacte, forcment un vrai
exercent bien une activit vacataire.
ponctuelle constitue dune
srie dactes dtermins, et sont donc rellement des vacataires (12), de nombreux autres professionnels de ce secteur
rmunrs par des vacations sont considrs tort comme
des vacataires.
Le juge a, par exemple, considr quun psychologue ayant
exerc, de faon continue, des fonctions de conseiller conjugal
pendant 16 ans raison de 40 60 heures par mois ne pouvait
pas tre quali de vacataire, alors mme que ses actes
dengagement prcisaient cette qualit et quil tait rmunr
sur la base de vacations :
Considrant quil rsulte de linstruction et quil nest dailleurs
pas contest que Mlle C., psychologue, a prt son concours de
manire continue comme conseillre conjugale dans dirents
centres de planning familial du dpartement des Alpes
Maritimes depuis 1983 pendant une dure de 16 ans, raison
de 40 puis 50 h puis 60 h par mois ; que par suite, Mlle C., qui
occupait un emploi permanent, ne peut tre regarde comme
ayant eu la qualit de vacataire, alors mme que les actes
dengagement annuels successifs par lesquels elle tait
nomme dans cet emploi faisait mention dun recrutement en
cette qualit et quelle tait rmunre sur la base dun nombre
de vacations multipli par un taux horaire ; que Mlle C. avait
la qualit dagent non titulaire de la fonction publique
territoriale (13).
Selon le mme raisonnement, un grand nombre de mdecins
de prvention sont employs pour rpondre un besoin
constant de ladministration et ne devraient donc pas tre
qualis de vacataires, bien quils soient rmunrs sous la
forme de vacations.
Si les vrais vacataires sont rmunrs lacte, il ne sut pas
de rmunrer un agent par des vacations pour que lintress
soit un vacataire et que lemployeur puisse sexonrer de
lapplication de lensemble des droits reconnus aux agents
non titulaires.

(12) Voir la question crite n9180 du 2 octobre 2003, J.O.S. (Q), n 1,


6 janvier 2005, p. 29.
(13) Cour administrative dappel de Marseille, 28 fvrier 2006, req.
n 02MA00703.

Les lments nayant pas dincidence


sur la qualification du recrutement
Certaines particularits dans le mode dexercice des fonctions
conduisent parfois ladministration qualier tort des
agents de vacataires, alors que ces lments nont, en ralit,
aucun impact sur la qualit dagent non titulaire des
intresss.

Labsence de contrat crit


Labsence de contrat crit ne permet pas de prsumer de la
qualit de vacataire dun agent. En eet, en cas de contentieux
dans ce type de situation, le juge ne tiendra pas compte de
labsence de contrat crit mais sattachera examiner la
nature des fonctions exerces et le caractre continu ou non
du recrutement pour dterminer la qualit de lagent.
Le Conseil dEtat a ainsi jug quune sage-femme, employe
de manire continue pendant quatre ans dans le mme service
dun tablissement public et exerant une activit rpondant
un besoin permanent du service devait tre considre
comme un agent contractuel de droit public, alors mme
quelle ne disposait daucun contrat crit :
Considrant quil ressort des constatations faites souverainement par les juges du fond, que Mme X a prt son concours,
en qualit de sage-femme, de manire continue dans le mme
service de lhpital Saint-Vincent de Paul, dpendant de
lAssistance Publique- Hpitaux de Paris, pendant quatre ans,
compter du 1er juillet 1990, en eectuant entre 39 heures et
50 heures de travail hebdomadaire ; que cette activit rpondait
un besoin permanent du service dans lequel elle tait aecte ;
que, par suite, en jugeant que, nonobstant le fait quelle ait t
rmunre par des vacations mensuelles et quelle ne disposait
daucun contrat crit et alors mme que lemploi de sagefemme quelle occupait ne pouvait tre exerc, en raison de ses
caractristiques, que par un agent titulaire, elle devait tre
regarde comme ayant eu la qualit dagent contractuel de droit
public, et non de vacataire () la Cour na pas inexactement
quali les faits qui lui taient soumis (14).
De la mme faon, le juge a considr que des agents recruts
sans contrat de travail mais reconduits continuellement dans
leurs fonctions pour eectuer un travail quivalent celui
eectu par certains agents titulaires du mme service
ntaient pas des vacataires :
Considrant quil rsulte de linstruction que les agents
concerns par la dcision litigieuse ont t recruts par dcision
du CNRS an dexercer les fonctions danalyste documentaire
consistant analyser, indexer et traduire des titres douvrages
ou publications en anglais an dalimenter la base de donnes
bibliographiques PASCAL au sein de lunit propre du service
intitul Institut de linformation scientique et technique ;

(14) Conseil dEtat, 28 novembre 2003, AP-HP, req. n 236510.

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que ces agents, dpourvus de contrat de travail, ont t recruts


sur le fondement de dcisions unilatrales pour des priodes
infrieures ou gales six mois, quils ont, par la suite, t
continuellement reconduits dans leurs fonctions pour eectuer
au sein de ce service un travail temps complet, quivalent
celui qui tait eectu par certains agents titulaires du mme
service ; que, ds lors, ils ne pouvaient tre considrs comme
des agents vacataires engags pour excuter un acte dtermin,
nonobstant la circonstance quils aient t tenu de signer des
feuilles de tches ou le fait quils aient t rmunrs sur la base
de vacations mensuelles multiplies par un taux horaire ;
quainsi ces agents doivent tre regards comme ayant t
engags en qualit dagents non titulaires de lEtat (15).

cas, temps non complet. Cest la permanence du besoin du


service qui caractrise la permanence de lemploi, et non
pas le nombre dheures hebdomadaires pendant lequel ce
besoin sexprime.
En consquence, le fait quun contrat soit conclu pour pourvoir
un emploi temps non complet ne signie pas quil ne
rponde pas un besoin permanent.

La mention de la qualit de vacataire


dans lacte dengagement

De la mme faon, de nombreuses collectivits ont recours


des agents quelles considrent comme des vacataires pour
surveiller les cantines scolaires. Pourtant, bien que ces
fonctions ne soient exerces que quelques heures par semaine,
elles ncessitent la cration demplois car il sagit de besoins
permanents de la collectivit. Les agents recruts sur ces
emplois ne sont donc pas des vacataires mais des agents
non titulaires.

Dune faon gnrale, le contenu dun acte administratif


prime sur sa forme et le juge administratif nhsite pas
requalier un acte dont le
nom ne correspond pas La mention de la qualit
son contenu.
de vacataire dans lacte
Ainsi, la mention de la
dengagement nemporte
qualit de vacataire, ou du
aucune consquence sur
caractre prcaire et rvocable du recrutement, la qualit relle de lagent.
porte sur lacte dengagement nemporte aucune consquence sur la qualit relle
de lagent. Si la nature des fonctions exerces et la prennit
du lien de subordination entre lagent et la collectivit le
justient, lintress sera tout de mme un agent non titulaire.
Le juge a ainsi considr que la prcision selon laquelle
lagent tait engag titre prcaire et rvocable nimpliquait
pas que lagent soit vacataire, dans la mesure o il exerait
en fait un emploi permanent, pour lequel il tait dailleurs
rmunr mensuellement :
Considrant que les dispositions de la dcision dembauchage du 9 dcembre 1975, suivant lesquelles, dune part,
M. X tait engag titre essentiellement prcaire et rvocable
et, dautre part, il serait rmunr au taux horaire correspondant la catgorie B , nimpliquent pas, par elles-mmes,
que lintress ait t recrut comme agent rmunr la
vacation ; quil nest pas contest que M. X a occup un emploi
permanent et quil tait rmunr mensuellement ; que le
requrant est dans ces conditions fond soutenir quil tait
en droit de bncier de lindemnit de licenciement (16).

Lexercice des fonctions temps non complet


Comme il a t prcis plus haut, un agent recrut pour
occuper un emploi permanent de la collectivit ne peut pas
tre quali de vacataire.
Il convient de ne pas confondre la permanence de lemploi
avec la dure de service correspondant cet emploi. Un
emploi permanent peut tre temps complet ou, dans certains

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Le juge a ainsi prcis quun dentiste travaillant quelques


heures par semaine dans un dispensaire municipal et
rmunr la vacation occupait cependant un emploi permanent, dans la mesure o le besoin justiant son recrutement
tait lui-mme permanent (17).

La gestion des agents vacataires


A la dirence des agents non titulaires recruts sur des
emplois permanents ou pour faire face un besoin saisonnier
ou occasionnel, les vrais vacataires, recruts pour excuter
un acte dtermin, ne sont pas soumis aux dispositions du
dcret du 15 fvrier 1988 prcit. Ils nentrent dailleurs dans
le champ dapplication daucun texte applicable aux agents
publics. Ainsi, dfaut dtre cits par larticle 136 de la loi
du 26 janvier 1984, ils ne bncient daucune disposition de
cette loi, ni de celles de la loi du 13 juillet 1983 portant droits
et obligation des fonctionnaires.
Leurs situation juridique est donc prcaire et leurs droits
trs limits, aussi bien pendant la dure de leur engagement
que lorsque celui-ci prend n.

Les droits limits des vacataires


au cours de leur engagement
Comme il a t prcis en introduction, les vacataires
nentrent pas dans le champ dapplication du dcret n88-145
du 15 fvrier 1988 relatif aux agents non titulaires de la
fonction publique territoriale. En eet, ce dcret a pour objet
de rgir les relations entre ces agents et leur employeur
(15) Tribunal administratif de Nancy, 30 dcembre 2005, Syndicat SGEN-CFDT
des travailleurs du CNRS, req. n 0400410.
(16) Conseil dEtat, 10 novembre 1982, req. n 21628.
(17) Cour administrative dappel de Paris, 11 juillet 2003, req. n 98PA01046.

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territorial, alors que les vacataires, recruts pour excuter


un acte dtermin, nentrent pas dans une relation de
subordination vis--vis de lautorit territoriale. Lexcution
dun acte dtermin sapparente plus une prestation de
service qu un rapport employeur-employ. Larticle 1er du
dcret du 15 fvrier 1988 tire donc la consquence de ce
postulat en cartant les
vrais vacataires de son Qualifier tort un agent
de
champ dapplication.

vacataire conduit le priver


des droits que lui accordent
les textes applicables aux
agents non titulaires.

En consquence, les
vacataires ne bncient
daucun des droits prvus
pour les agents non
titulaires par ce dcret. Ils sont galement exclus du bnce
de droits prvus pardautres textes pour les agents non
titulaires occupant un emploi permanent.


Labsence de droit congs

Les vacataires nont droit aucun des congs prvus par le


dcret du 15 fvrier 1988, quil sagisse de congs annuels, de
congs pour formation, de cong de reprsentation, de congs
pour raison de sant, de maternit, de paternit, dadoption,
daccident de travail, ou de congs non rmunrs pour
raisons familiales ou personnelles.
Si cette absence de droit congs est cohrente avec le
caractre spcique et ponctuel de lacte dtermin accompli
par le vacataire, on mesure les eets nfastes dune utilisation
abusive de la qualication de vacataire pour des agents qui
entretiennent, en ralit, une collaboration suivie avec leur
employeur et qui se voient illgalement refuser le droit ces
congs. Ainsi, un agent quali de vacataire mais rpondant
en ralit un besoin permanent de ladministration, tel un
surveillant de cantine par exemple, ne se verra attribuer
aucun cong annuel ni aucun maintien de traitement en cas
de maladie, quand bien mme il remplirait les conditions
de dure de service dnies par le dcret du 15 fvrier 1988.


Limpossibilit dexercer les fonctions temps partiel

Le dcret n2004-777 du 29 juillet 2004 prvoit la possibilit,


pour les agents non titulaires, dexercer leurs fonctions
temps partiel, soit sur autorisation, soit de droit, selon le
motif.
Les vacataires nexcutant quun acte dtermin et non pas
un ensemble de fonctions, ils ne sont pas concerns par cette
possibilit dexercer leur activit temps partiel, qui est
associe la notion demploi permanent (18).

L encore, on remarquera que qualier de vacataire un agent


qui, en ralit, occupe un emploi permanent, conduit le
priver tort de la possibilit dexercer ses fonctions temps
partiel, quand bien mme lintress remplirait les conditions
pour obtenir un temps partiel de droit en vertu de larticle 13
du dcret du 29 juillet 2004.


Labsence de droit la formation

Le dcret n2007-1845 du 26 dcembre 2007 relatif la


formation professionnelle tout au long de la vie des agents de
la fonction publique territoriale contient des dispositions
permettant aux agents non titulaires de bncier de formations de perfectionnement, de prparation aux concours et
examens de la fonction publique, de formation personnelle
et dun droit individuel la formation. Ce dcret prcise les
conditions dans lesquelles ces dirents types de formations
peuvent se drouler pendant le temps de travail des agents,
voire ouvrir droit un cong.
Les vacataires ntant pas des agents non titulaires recruts
pour pourvoir des emplois des collectivits, ils nentrent pas
dans le champ dapplication de ces dispositions et ne
bncient donc daucun droit la formation.


Labsence de complments obligatoires


de rmunration

Les enfants charge des agents non titulaires, comme ceux


des fonctionnaires, leur ouvrent droit un supplment familial
de traitement (SFT) (19). Ce SFT est un complment obligatoire
du traitement, ce qui implique que son versement est
obligatoire ds lors que les conditions dattributions sont
remplies.
Par contre, larticle 10 du dcret n85-1148 du 24 octobre
1985 relatif la rmunration exclue expressment du droit
au SFT les agents rtribus sur un taux horaire ou la
vacation.
De la mme faon, lindemnit de rsidence est un complment obligatoire au traitement des fonctionnaires et des
agents non titulaires, mais elle ne peut tre verse quaux
agents occupant un emploi dont la rmunration est calcule
sur la base dun indice (20).
Les agents vacataires, qui noccupent pas un emploi et dont
la rmunration nest pas calcule sur la base dun indice sont
donc exclus du bnce du SFT et de lindemnit de rsidence.
Ces deux complments obligatoires au traitement devraient
pourtant tre verss aux faux vacataires qui occupent en
ralit un emploi et qui devraient tre rmunrs sur la base
dun indice, comme les autres agents non titulaires.

(18) Voir la question crite n 10045 du 16 fvrier 1998, J.O.A.N. (Q), n 25,
22 juin 1998, p. 3447.
(19) Voir larticle 20 de la loi n83-634 du 16 juillet 1983 et larticle 136 de la
loi n84-53 du 26 janvier 1984 qui y renvoie pour les agents non titulaires.
(20) Article 9 du dcret n 85-1148 prcit.

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