Cours de Droit Civil Français (... ) Aubry Charles

Cours de droit civil franais :
d'aprs la mthode de
Zachariae (4e dition revue
et complte) par MM. C.
Aubry,... C. [...]
Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France
Aubry, Charles (1803-1883). Cours de droit civil franais : d'aprs

la mthode de Zachariae (4e dition revue et complte) par
MM. C. Aubry,... C. Rau,.... 1869-1872.
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COURS
DE
DROIT CIVIL FRANAIS
PARIS
IMPRIMERIE L. BAUDOIN ET C,
2,
RUE CHRISTINE.
COURS
DE
DROIT CIVIL FRANAIS

D'APRS LA MTHODE DE ZACHARIAE
PAR MM.
TOME CINQUIME
PARIS
IMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GNRALE DE JURISPRUDENCE
MARCHAL ET BILLARD, IMPRIMEURS-DITEURS
LIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATION
D'TAT.
ET DE L'ORDRE DES AVOCATS A LA MEME COUR ET AU CONSEIL
Place Dauphinc, 27
1872
DROIT CIVIL THORIQUE FRANAIS
SECONDE PARTIE.
LIVRE PREMIER.
TROISIME DIVISION.
DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE (JUS POTSTATIS
ET FAMILLE).
TITRE PREMIER.
Du mariage et de la puissance maritale.

CHAPITRE PREMIER.
DU MARIAGE CONSIDR SOUS LE RAPPORT DU LIEN PERSONNEL
QU'IL CRE ENTRE LES POUX.
dit contre les mariages clandestins, de fvrier 1506. Concile de
Trente session vingt-qnatrime, De sacramento matrimonii (11 novembre

1563). Ordonnance de Blois, de mai 1579, art. 40 44 et 181. Dclaration
sur les formalits des mariages, du 26 novembre 1639. dit portant rglement pour les formalits de mariage, de mars 1697. Loi des 20-25 septembre
1792, sur le divorce. Loi des 20-23 septembre 1792, sur le mode de constater l'tat civil des citoyens. Code Napolon, art. 03 76, art. 144 311.
Loi sur l'abolition du divorce, du 8 mai 1816 BIBLIOGRAPHIE
Trait du
contrat de mariage et de la puissance maritale, par Pothier Code matrimonial,
par Le Ridant, nouv. dition, revue par Camus; Paris, 1770, 2 vol. in-4.
Du mariage, dans ses rapports avec la religion et les lois nouvelles de France,
par Agier; Paris, an IX, 2 vol. in-8. Commentaire sur la loi du 26 ventse
an XI, concernant le mariage, par Bernardi ; Paris, an XII, in-8. Lois du mariage
cl du divorce, depuis leur origine dans le Droit romain, par Nougarde, 2e dit. ;
Paris,1816, in-8. Jurisprudence du mariage, par le mme; Paris, 1817,in-8.
1
Y.
SOURCES
DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Principes sur la distinction du contrat et du sacrement de mariage, sur le poudisvoir d'opposer des empchements dirimanls, et sur le droit d'apposer des
mariage,
du
Trait
in-8.
1835,
Paris,
Tabaraud;
matrimoniales,
par
penses
1826.
de la puissance maritale, et de la puissance paternelle, pax Vazeille; Paris,
2 vol. in-8. Trait des empchements de mariage, par Pezani; Paris, 1838,
in-8. Trait des puissances maritale, paternelle et tutlaire, par Chardon;
Paris, 3 vol. in-8. Trait de l'tat des familles lgitimes et naturelles, et des
successions irrgulires, par Richefort ; Paris, 1843, 3 vol. in-8. Trait du
mariage et de ses effets, par Allemand; Paris, 1847, 2 vol. in-8. Du consentement des poux au mariage, par Glasson; Paris, 1866, 1 vol. in-8.
I.
NOTIONS HISTORIQUES.
|
449.
En France, comme dans la plupart des tats d'origine germanique, les doctrines du catholicisme sur le mariage avaient t
reconnues et consacres parla puissance publique; et la lgislation
de l'glise y tait devenue celle de l'tat. Toutefois, il avait t
rendu par les rois de France diffrentes ordonnances, qui subordonnaient la validit du mariage l'accomplissement de certaines
conditions exiges par la loi civile 1, ou qui du moins privaient des
effets civils les mariages contracts au mpris des dispositions de
cette loi 2. D'un autre ct, la juridiction des juges sculiers touchant les matires matrimoniales n'tait pas en France aussi restreinte que dans les autres tats dont nous venons de parler 3.
La rvolution de 1789 vint changer cet ordre de choses. Pour
assurer l'indpendance de l'tat vis--vis de l'glise, on tablit
une sparation complte entre la loi civile et la loi religieuse. La
constitution des 3-14 septembre 1791 (tit. II, art. 7) proclama
en principe que la loi ne considre le mariage que comme un
contrat civil.
La loi des 20-25 septembre 1792, qui dveloppa ce principe,
porta les atteintes les plus graves la. dignit et la saintet du
Ainsi, par exemple, la validit du mariage des mineurs tait subordonne
au consentement des pres et mres. Pothier, Du contrat de mariage n6 321
336. Cpr. aussi n05 361 363.
2 Les mariages secrets, les mariages in extremis, et les mariages contracts
par un mort civilement, quoique valablement contracts quant au lieu, taient
privs des effets civils. Pothier, op. cit., n 8 426 436.
3 Cpr. Pothier, op. cit., n6 452 455.
1
DU MARIAGE.
449.
mariage, en admettant le divorce par consentement mutuel, et

en reconnaissant chacun des poux la facult de demander,
pour cause d'incompatibilit d'humeur, la dissolution du mariage qui fut ainsi assimil un contrat ordinaire de socit 1.
Tel tait l'tat de la lgislation lors de la discussion du Code
Napolon. Il tait peu de matires aussi dlicates traiter que
celle du mariage, surtout raison des carts dans lesquels tait
tomb le Droit intermdiaire. Toutefois, on fut bientt d'accord
sur les bases du travail.
On rsolut de rester fidle au principe pos par la constitution
de 1791. Aussi, les dispositions du Code Napolon sur le mariage
font-elles entirement abstraction des croyances religieuses. Il est
sans doute permis aux poux de faire bnir leur union suivant les
rites de leur religion 5; mais la validit civile du mariage dpend
uniquement de l'observation des rgles prescrites par les lois de
l'tat, et les tribunaux sculiers sont seuls comptents pour statuer sur cette validit. La seule concession que l'on fit aux
croyances catholiques fut d'admettre la sparation de corps concurremment avec le divorce, que l'glise catholique repousse.
Cependant, tout en se rattachant au principe consacr par la
constitution de 1791, on comprit la ncessit de restituer au mariage le caractre moral dont le Droit intermdiaire l'avait dpouill. Ce fut dans celte vue que l'on reproduisit un grand
nombre des dispositions de l'ancien Droit, sur les formalits de
la clbration du mariage, sur les empchements du mariage,
et sur la puissance maritale.
Quant au divorce, on crut devoir, en le maintenant, rejeter les
demandes en divorce fondes sur l'incompatibilitd'humeur. Mais
quelle que soit l'opinion que l'on se forme sur la question de savoir
si, dans l'tat de nos moeurs et dans l'intrt de la socit, il con
LL. des 8 nivse an II, 4 floral an II, 24 vendmiaire an m, 15 thermidor an III, et premier jour complmentaire de l'an V. Cette dernire loi apporta une premire amlioration au systme tabli par les lois prcdentes.
donne qu'aprs la clbration du ma5 La bndiction nuptiale ne peut tre
riage civil. L. du 18 germinal an x, art. 54. Code pnal, art. 199 et 200. Cpr.,
dcret du 9 dcembre 1810; dcision ministrielle du 7 juin 1832, Sir., 32,2,
437; Crim. rej., 29 dcembre 1842, Sir., 43, 1, 73. Les prtres ne peuvent
tre contraints de bnir un mariage qui, bien que permis par la loi civile, ne le
serait pas, d'aprs leur manire de voir, par la loi religieuse, sauf le recours au
Conseil d'tat dans le cas o le refus de bndiction nuptiale constituerait un des
la
loi du 18 germinal an x.
de
6
l'art.
d'abus,
prvus
par
d'appel
comme
cas
4 Cpr.
venait ou non d'admettre le divorce, on est forc de reconnatre

des limites
dans
resserr
n'avaient
Code
du
rdacteurs
les
pas
que
surtout
c'est
tort
que
demander,
le
de
et
droit
le
troites
assez
qu'ils avaient admis le divorce par consentement mutuel.
Tant que dura le premier Empire, les dispositions du Code Napolon sur le mariage ne reurent aucune modification essentielle.
Sous la Restauration, le dsir de faire cesser le dsaccord existant entre les lois civiles et les lois religieuses de l'glise catholique, ft rendre la loi du 8 mai 1816, qui pronona l'abolition
du divorce 6. Deux autres projets de loi, ayant pour objet de
rgler les effets de l'abolition du divorce et de donner une organisation nouvelle la sparation de corps, avaient, dans le courant de la mme anne, t prsents la Chambre des pairs et
adopts par cette Chambre. Mais la prsentation de ces deux
projets de lois la Chambre des dputs n'y fut suivie d'aucune
discussion, et depuis ils n'ont pas t reproduits 7.
Aprs la rvolution de 1830, la proposition de rtablir le divorce, soumise quatre reprises diffrentes la Chambre des
dputs, y fut chaque fois admise 8; mais elle ne passa jamais
la Chambre des pairs. En 1848, la mme proposition fut reproduite sans succs l'Assemble constituante.
A l'exemple de la plupart des auteurs qui ont crit sur le CodeNapolon depuis la loi du 8 mai 1816, nous passerons sous silence la thorie du divorce, en nous bornant expliquer, dans
celle de la sparation de corps, les rgles qui sont communes
ces deux matires 8.
Cette loi est ainsi conue : Art. 1er. Le divorce est aboli. Art. 2. Toutes
demandes et instances en divorce pour causes dtermines sont converties en
demandes et instances en sparation de corps; les jugements et arrts rests
sans excution par le dfaut de prononciation du divorce par l'officier civil,
conformment aux art. 227, 264, 265 et 266 du Code civil, sont restreints
aux effets de la sparation. Art. 3. Tous actes faits pour parvenir au divorce
par consentement mutuel sont annuls ; les jugements et arrts rendus en ce cas,
mais non suivis de la prononciation du divorce, sont considrs comme nonavenus, conformment l'art. 294. Voy. dans l'ouvrage de Locr, Lg., V
p. 424, les travaux prparatoires de cette loi.
7 Cpr. Locr, Lg., V, p. 493 et suiv.
8 Cpr. Moniteur de 1831, p. 2390 et 2396 ; Moniteur de 1833,
p. 813,
817 et 1482; Moniteur de 1834, p. 411.
9 Zachariae, crivant pour un pays o le divorce est encore admis,
a trait
cette matire avec tous les dveloppements qu'elle comporte.
6
DU MARIAGE.
II. DEFINITION
DU MARIAGE
450.
DES CONDITIONS ESSENTIELLES
A SON EXISTENCE.
A. GNRALITS.
450.
Le mariage est, d'aprs le droit philosophique, la socit perptuelle que contractent deux personnes de sexe diffrent, dans
le but d'imprimer un caractre de moralit leur union sexuelle,
et aux rapports naturels qui doivent en natre 1.
Une pareille socit ne constitue un mariage, aux yeux du
Droit positif, que lorsqu'elle runit les conditions auxquelles ce
Droit a subordonn son existence.
Le mariage, d'aprs le Droit franais, est l'union de deux personnes de sexe diffrent, contracte avec certaines solennits.
Une telle union constitue un mariage, lors mme qu'elle n'aurait
pas t forme dans la vue et avec la possibilit de procrer des
enfants, ou qu'elle n'aurait t suivie d'aucune cohabitation 2.
Trois conditions sont, d'aprs le Droit franais, essentielles
l'existence du mariage. Il faut :
1 Que les parties contractantes jouissent l'une et l'autre de la
vie civile, et qu'elles soient de sexe diffrent ;
2 Qu'elles se trouvent en tat de donner un consentement
moralement valable, et qu'elles consentent effectivement se

prendre pour mari et femme ;
3 Que l'union soit solennellement clbre.
Cpr., avec cette dfinition du mariage, celles que donnent le jurisconsulte

Modestin, L. 1, D. de ritu nupliarum, 23, 2; Pothier, n 3, et Portalis, Expos de motifs au Corps lgislatif (Locr, Lg., IV, p. 479 481, n 4).
D'aprs Zachariae, 449, texte in principio, jure naturali non da*tur matrimonium sine copula carnali. C'est, notre avis, confondre l'objet essentiel du
mariage avec l'un des effets qui s'y trouvent attachs. Le mariage donne bien
chacun des poux un droit sur le corps de l'autre ; mais le commerce charnel n'est pas ncessaire pour la perfection du mariage. Cpr. aussi : Dissertation historique et philosophique sur la nature du mariage, par Wolowski. Revu
de lgislation, 1852, I, p. 5 et 321, II, p. 5.
2 Montpellier, 4 mai 1847, Sir., 47, 2, 418.
1
L'une ou l'autre de ces conditions venant dfaillir, le mariage est considrer comme non avenu, indpendamment de
tout jugement qui le dclare tel 3.
Si, au contraire, toutes ces conditions concourent, le mariage
doit tre considr comme existant, et ne peut tre dtruit que
des
l'une
l'annulation
qui
jugement
pour
en prononce
par un
causes dtermines par la loi.
La distinction que nous avons toujours cherch maintenir entre
les conditions essentielles l'existence d'un acte juridique et les
conditions simplement ncessaires sa validit 4 prsente, non
seulement pour la thorie, mais encore au point de vue pratique,
une importance toute particulire dans la matire qui nous occupe 5,
La non-existence d'un acte juridique est indpendante de toute dclaration

judiciaire. Cpr. 37, texte et note 5. Si une socit semblait runir toutes les
conditions ncessaires l'existence d'un mariage, il faudrait la vrit recourir
l'intervention de la justice pour faire dclarer qu'en ralit cette union ne
constitue pas un mariage. Mais on conoit fort bien l'immense diffrence qu'il
y a entre la demande intente cet effet, dans le but unique de faire statuer
en fait que le prtendu mariage se trouve rellement dpourvu de telle ou telle
condition sans laquelle il ne saurait exister, et une demande en nullit de mariage, qui a tout la fois pour objet de faire dclarer en fait que le mariage se
trouve entach de tel ou tel vice, de faire juger en droit que ce vice est de nature entraner la nullit du mariage, et de faire enfin prononcer cette nullit
qui ne peut rsulter que de la dclaration du juge. Zachariae, 449, note 3.
4 Cpr. surtout 37 et 343.
5 La distinction entre la non-existence et la nullit du mariage est crite dans
le Code Napolon : la combinaison des art. 146 et 180 la fait ressortir d'une
manire non quivoque. Cotte distinction a t proclame, au sein du Conseil
d'tat, par le premier consul. Cpr. Locr, Lg., IV, p. 324, n 15; p. 326 et
327, n 17 ; p. 371, n 5; p. 437 439, n8 8 il, qui, plus d'une fois,
dans le cours de la discussion du titre Du mariage, donna des preuves d'une sagacit remarquable. Les premiers commentateurs du Code paraissent cependant
avoir confondu le mariage non-existant et le mariage simplement annulable.
Du moins leur thorie est tellement vague, qu'on ne saurait reconnatre s'ils ont
voulu admettre ou rejeter la distinction que nous avons cru devoir proposer. Peuttre n'en ont-ils pas compris l'importance ; peut-tre aussi ont-ils t arrts par
la difficult de dterminer, d'une manire bien tranche, les conditions essentielles l'existence du mariage, et qu'ils ont trouv plus simple d'esquiver cette
difficult que de la rsoudre. La thorie que nous avons tablie ce sujet,
Zachariae, 449, a t depuis adopte en principe, et sauf quelques
d'aprs
.
dissidences sur des points de dtail, par Marcad, obs. prlim, sur le chap. IV
du titre du mariage, et par M. Demolombe, III, 239 242.
3
DU MARIAGE.
451.
raison du principe que le juge ne peut, en fait de mariage,

admettre que des nullits littrales, et que le droit de proposer
une nullit de mariage n'appartient qu'aux personnes auxquelles
la loi ouvre une action cet effet 6.
1
B. SPECIALITES.
451.
1. Des qualits essentielles des parties, en fait de mariage.

1 Les parties contractantes doivent l'une et l'autre jouir de la
vie civile. Le mariage, contract par un mort civilement est donc
considrer comme non avenu 1. Art. 25, al. 7.
Celte proposition, qui conserve toute sa force en ce qui concerne les mariages contracts, soit sous l'empire des lois rvolutionnaires, par des migrs, soit avant la loi du 31 mai 1854, par
des individus condamns des peines emportant mort civile,
devrait galement recevoir son application, quant aux mariages
que contracteraient encore aujourd'hui des trangers privs de
la vie civile par suite de profession religieuse 2.
Cpr. 458, notes 2 4.
1 Il existait, dans le projet du Code, un article qui donnait exclusivement
l'autre poux, le droit de faire valoir la nullit rsultant de ce qu'un mariage
aurait t contract par un mort civilement. Mais, dans la discussion au Conseil
d'tat, le premier consul fit observer qu'il tait inconsquent de supposer l'existence d'un pareil mariage, qu'il valait donc mieux ne pas en parler; et cette
observation motiva le retranchement de l'article. Cpr. Locr, Lg., IV, p. 355,
art. 6; p. 369 et suiv., nc 8 2 5. Ce retranchement et la discussion la suite
de laquelle il a t opr justifient compltement notre manire de voir, qui est
galement conforme au texte de l'art. 25, al. 7. Un mariage priv de tous le.;
effets civils par une lgislation qui ne considre le mariage que comme un contrat civil est ncessairement un mariage qui n'existe pas aux yeux de cette lgislation. Zachariae, 451, texte et note 5. Telle parat tre aussi l'opinion de
Toullier, I, 650 : et cette opinion a, depuis nos premires ditions, t admise
par M. Demolombe, III, 242. Voy. aussi dans ce sens : Civ. cass., 16 mai
1808, Sir., 8, I, 297. Les autres auteurs; cpr. Merlin, Rp.,v0 Mariage,sect.
III, | 1, n 3; Duranton, II, 132; Vazeille, I, 84 86, 229 232; ne regardent le mariage contract par un mort civilement que comme frapp de nullit,
Cpr. 451 bis, note 3, sur les dangers de cette doctrine.
2 Cpr. 31, texte et note 27 ; 80, texte et note 14.
6
2 Les parties contractantes doivent tre de sexe diffrent.
L'union qui serait clbre par fraude entre deux personnes du

mme sexe ne constituerait pas un mariage 8.
Mais l'impuissance, rsultant soit de la faiblesse des parties
sexuelles, soit de la conformation vicieuse ou de la mutilation de'
ces organes, ne s'oppose pas l'existence du mariage, pourvu
l'un
chez
diffrent
qu'il
soit
reconnaissable,
soit
et
le
que sexe
et chez l'autre des contractants 4.
La non-existence d'un mariage rsultant de l'incapacit des
parties contractantes peut tre propose en tout temps et par toute
du
non-existence
la
exemple,
Ainsi,
intresse
5.
par
personne
mariage contract par un mort civilement peut encore tre propose aprs la cessation de la mort civile 6 ; et ce, quand mme
le mort civilement aurait, aprs avoir t rintgr dans ses droits,
continu de cohabiter avec la personne laquelle il tait uni 7.
Zachariae, 451, texte et note 3. Glasson, n 133. Cpr. Rp., v Hermaphrodite; et le jugement interlocutoire rendu par le tribunal de la Seine, dans
l'affaire Lelasseur contre Beaumont (Gazette des Tribunaux, du 19 avril 1834).
4 Voy., en ce sens, le jugement dfinitif rendu dans l'affaire cite la note
prcdente (Gazette des Tribunaux, du 10 dcembre 1834). Partant de l'ide
qu'un impuissant n'a pas de sexe, Zachariae, 451, texte, notes 6 et 7, considre comme non avenu le mariage contract par une personne frappe d'impuissance raison de la conformation vicieuse ou de la mutilation de ses parties
sexuelles. Mais la supposition de cet auteur est videmment inexacte, toutes
les fois que le sexe est reconnaissable. Ds lors nous ne pouvons admettre avec
Ne forme-t-elle
lui, que l'impuissance s'oppose l'existence du mariage.
pas, du moins, un empchement dirimant de mariage? Cpr. sur cette question :
464, texte n 6.
5 Cpr. 37, texte et note 5 ; 450, note 3. Zachariae, 451, texte et note 9.
6 Merlin, Rp., v Mariage, section III, 1,n 3. Civ. cass., 16 mai 1808,
Sir., 8, 1, 297. Cpr. Paris, 14 juin 1828, Sir., 2, 334. Voy. cep. en sens
contraire : Consultation de plusieurs anciens avocats de Rennes, sur la validit
des mariages contracts par les migrs franais avant leur retour, publie par
Toullier, Paris, 1817, br. in-8; Vazeille, I, 237. D'aprs la consultation prcite, il faudrait, en distinguant dans le mariage le lien naturel et les effets
civils, admettre que l'union contracte par un mort civilement existe quant au
lien, et devient ds lors civilement efficace par l'effet immdiat de sa rintgration dans la vie civile. Celte thorie, qui pouvait trs bien se justifier sous
l'empire de notre ancien Droit (Cpr. 449, note 2) n'est pas compatible avec
les principes consacrs par le Code Napolon. Cpr. texte et note 1 supr.
7 Merlin avait, dans ces conclusions sur l'affaire Griffon (Rp., v et loc. citt.),
mis transitoiremeut l'opinion que la cohabitation postrieure la cessation de
3
DU MARIAGE.
451
BIS.
451 bis.
2. Du consentement des parties contractantes. De la forme
dans laquelle il doit tre donn.

1 Il est essentiel l'existence du mariage que les contrac-
tants, c'est--dire les parties dnommes dans l'acte de clbration, aient respectivement consenti se prendre pour mari et
femme. Art. 146. De l dcoulent les consquences suivantes :
a. Lorsqu'un acte de clbration constate que deux personnes
ont consenti se prendre pour poux, et que, dans la ralit,
l'une d'elles n'a pas consenti au mariage, soit que, par suite
d'une substitution de personnes, elle n'ait pas comparu devant
l'officier de l'tat civil, soit que, lors de sa comparution devant
cet officier, elle n'ait pas voulu donner son consentement, ou,
qu' raison d'une infirmit physique, elle ail t dans l'impossibilit de dclarer sa volont 1, les parties dnommes dans l'acte
la mort civile devait rendre dsormais non-recevable toute attaque dirige contre
le mariage par l'un ou l'autre des poux. Depuis, il a persist dans cette opinion qui a t consacre par la Cour de cassation. Req. rej., 19 juin 1811,
Sir., il, 1. 220. Mais en adoptant cette manire de voir, qu'il ne fonde que
sur l'art. 196, videmment tranger aux nullits intrinsques dont le mariage
peut tre entach, Merlin nous parait s'tre mis en contradiction avec lui-mme.
Cpr. Rp., V Mariage, sect. VI, 1, quest. 5 sur l'art. 184. Nous ajouterons
qu'il ne semble pas possible d'opposer la fin de non-recevoir rsultant de la
cohabitation des personnes autres que les poux; et nous demanderonsquelle
serait, dans le systme que nous combattons, la position des enfants ns durant
la mort civile, en prsence d'enfants qui n'auraient t conus que depuis sa
cessation ? Voy. dans le sens de notre opinion : Demolombe, III, 242.
1 Tel serait un sourd-muet de naissance qui ne saurait manifester son consentement, ni par crit, ni par signes. Il existait dans le projet du Code une
disposition qui dclarait les sourds-muets de naissance incapables de contracter
mariage, moins qu'il ne ft constat qu'ils taient capables de manifester leur
volont. Cette disposition fut retranche comme inutile en prsence de l'art. 146,
et comme tablissant en rgle gnrale ce qui ne devait tre qu'une exception,
puisque la plupart des sourds-muets savent aujourd'hui manifester leur
volont. On convint de la remplacer par une autre disposition qui expliquerait
la manire dont les sourds-muets devraient exprimer leur consentement. Mais
il n'en a t rien fait; et ds lors on doit admettre, comme suffisante de la part
d'un sourd-muet, une manifestation de volont exprime par un moyen de communication quelconque. Voy. Locr, Lg., IV, p. 312, art. 3; p. 319, n 12;
10
n'tant
considrer
comme
droit,
plein
de
clbration
de
sont,
pas maries 2.
b. Lorsque l'une ou l'autre des parties tait, l'poque de la clbration, en tat de fureur, de dmence ou d'imbcillit, le mariage doit tre considr comme non avenu, quand mme la partie
qui se trouvait, raison de son tat mental, dans l'impossibilit de
manifester un vritable consentement n'aurait point encore t
interdite 3. Toutefois, comme l'tat de dmence prsente une infinit de degrs, et qu'un homme d'ailleurs incapable de grer ses
affaires peut, malgr la faiblesse de facults intellectuelles, tre
tribules
mariage,
du
but
le
la
comprendre
de
tat
et
nature
en
naux jouissent de la plus grande latitude pour apprcier si, de
fait, le consentement a t donn ou n'a pas t donn.
Quant au mariage contract dans un intervalle lucide, par une
personne habituellement atteinte de fureur ou de dmence, il
Merlin, Rp.,\" Sourd-Muet, n 2; Toullier, I, 503 ; Duranton, 49; Vazeille;
I, ns 91 et 32 ; Duranton, II, 39 ; Allemand, I, 197 et suiv. ; Marcad, sur
l'art. 146, n 1; Demolombe, III, 24; Glasson, n 8S ; Zachariae, 451 ; texte
et note 4; Paris, 3 aot 1855, Sir., 57, 2, 443. Cpr. Alger, 31 avril 1853,
Sir., 54, 2, 444.
Il est vident qu'il ne saurait, dans ce cas, tre question d'une action en nul2
lil, et que l'on doit procder, par voie d'inscription de faux, contre l'acte de
clbration. Le faux une fois reconnu, la non-existence du mariage en sera la
consquence ncessaire. Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV, p. 437
439, ns 9 11). Duranton, II, 264. Glasson, n 140. Zachariae, 451, texte
et note 1
3 Le projet du Code contenait une disposition qui dclarait l'interdit pour
cause de dmence ou de fureur incapable de contracter mariage. Cette disposition fut retranche sur la demande du consul Cambacrs, qui en fit remarquer l'inutilit, en prsence de la rgle gnrale qui exige pour le mariage un
consentement valable. Cpr. Locr, Lg., IV, p. 312, art. 3, p. 322, n 12, in
fine. Or, cette rgle gnrale ne peut tre que celle qui se trouve consigne
dans l'art. 146, portant qu'il n'y a pas de mariage sans consentement. Il a donc
t reconnu au Conseil d'tat, que l'art. 146 comprend implicitement le cas o
l'un des contractants est, raison de son tat mental, dans l'impossibilit de
consentir au mariage. Et comme cette impossibilit est d'ailleurs le rsultat d'un
fait qui peut exister indpendamment de tout jugement antrieur d'interdiction,
la proposition nonce au texte se trouve justifie dans toutes ses parties. Voy.
en ce sens : Marcad, Observations prliminaires sur le chap. IV du titre du mariage, n 2, in fine; Demolombe, III, 129 et 242; Valette, sur Proudhon, 1,
p. 391, note a; Zachariae 451, texte et note 2. Contrairement cette opinion,
les premiers commentateurs du Code considraient en pareil cas le mariage comme
DU MARIAGE.
451 BIS.
11
doit tre regard comme existant, quand mme celte personne

aurait t antrieurement interdite4.
tant simplement frapp de nullit. Cpr. Proudhon, I, p. 391 ; Delvincourt, I,
p. 143; Toullier, I, 501 et 502 ; Duranton, II, 27 et 29 35; Vazeille, I, 88
90, 239 et 240 ; Magnin, Des minorits, 1 158 160. Le vice et le danger
de leur doctrine ont t clairement rvls dans une espce juge
par la Cour
de Paris, le 18 mai 1818 Sir., 19, 2, 182 ; et par la Cour de cassation, le
9 janvier 1821, Sir., 21, 1, 157. La Cour de Paris avait annul le mariage
d'un sieur Martin, sur la demande de ses hritiers collatraux, qui invoquaient,
entre autres causes de nullit, l'tat de dmence de leur auteur. Cet arrt fut
cass pour avoir admis des hritiers collatraux proposer un moyen de nullit que, dans la supposition o il et t fond, aucune loi ne les autorisait
faire valoir. La Cour de cassation, dont l'arrt a t combattu par M.Vazeille,
loc. cit., et dfendu par Merlin, Rp., v Mariage, sert. VI, 2, quest. 1 sur
l'art. 180, a depuis persist dans sa jurisprudence. Req. rej., 12 novembre
1844, Sir-, 45, 1, 246, qui a t adopte par la Cour de Colmar, 27 fvrier
1852, Sir., 52, 2, 488. Cette jurisprudence part du principe, en lui-mme
incontestable, qu'une nullit de mariage ne peut tre propose que par les personnes au profit desquelles la loi ouvre une action cet effet. Mais si ce principe tait applicable au mariage contract en tat de dmence par une personne
non interdite, il faudrait en conclure qu'un pareil mariage ne pourrait tre attaqu par qui que ce soit. C'est en vain que pour se soustraire cette conclusion, qu'il dclare inadmissible, Merlin applique l'hypothse dont il s'agit
les dispositions de l'art. 180, et enseigne que, d'aprs cet article, la nullit du
mariage contract en tat de dmence par une personne non interdite, pourra
tre propose, soit par cette personne elle-mme, lorsqu'elle aura recouvr
l'usage de sa raison, Rp., v Mariage, sect. VI, 2, quest. 6, sur l'art 184,
soit par son tuteur, aprs que son interdiction aura t prononce, Quest.,
v Mariage, 12. Car c'est videmment en forant le sens et la lettre de
l'art. 180, que cet auteur l'tend une hypothse dont il ne s'occupe nullement. Le seul moyen d'chapper l'absurde conclusion que nous avons signale,
est de considrer, non comme tant simplement frapp de nullit, mais comme
non existant, le mariage contract en tat de fureur, de dmence, ou d'imbcillit.
Le Tribunat (cpr. Locr, Lg., IV, p. 451, n2) avait demand le rtablissement de la disposition qui dclarait l'interdit pour cause de dmence incapable
de contracter mariage (cpr. note prcdente), en faisant observer que celle disposition tait ncessaire, mme en prsence de l'art. 146, pour le cas o l'interdit se trouverait avoir des intervalles lucides. Mais la demande du Tribunat ne
fut pas accueillie, et le rejet de sa proposition vient l'appui de la doctrine
mise au texte. Voy. en ce sens : Demolombe, III, n 127, p. 180 et 181; Glasson,
Marcad, loc. cit., n 2, prtend, au contraire, que le mariage contract
no 90
par un interdit, quoique dans un intervalle lucide, rentre sous l'application de
l'art. 146 et doit tre rput non existant, faute de consentement civilement valable. Mais la question de l'existence du consentement comme simple fait moral,
12
de
sur
physique
la
conjoints
personne
des
l'un
L'erreur de
l'autre, quoique de nature entraner la nullit du mariage, ne
suffit pas non plus pour le faire dclarer non existant 5.
2 Les contractants doivent exprimer leur consentement au
mariage en prsence de l'officier de l'tat civil, au moment o il
l'absence
donn
consentement
en
union.
leur
Tout
procder
va
de cet officier, ou dans un autre moment que celui de la clbration, serait insuffisant pour la formation du lien conjugal. Art. 75.
Le consentement ne peut tre soumis aucune condition, ni
est compltement distincte de la question de capacit lgale. Aussi l'art. 1108
spare-t-il nettement, dans la formation des conventions, la condition du consentement des parties contractantes et celle de leur capacit. Les explications
donnes par Cambacrs dans la discussion la suite de laquelle a t supprim l'article qui dclarait les interdits, les sourds-muets et les morts civilement incapables de contracter mariage, explications sur lesquelles Marcad fonde
son opinion, sont loin d'tre assez prcises et assez compltes pour permettre
de supposer que le lgislateur soit tomb dans une confusion qui fait violence
la nature des choses.
Quid de la validit du mariage contract par l'interdit dans un intervalle lucide? Cpr. 464, texte n 1.
5 Voy. en sens contraire : Marcad, sur l'art. 180, n6 1 3; Demolombe,
III, 246 ; Glasson, n6 141 et 142. Ces auteurs pourraient avoir raison au point
de vue purement philosophique : Non videntur, qui errant, consentire. Cpr.
343 bis, texte et note 1. Mais leur opinion ne saurait se concilier avec le systme tabli par les rdacteurs du Code, soit en ce qui concerne les contrats en
gnral, soit par rapport au mariage en particulier. Il rsulte de l'ensemble de
la discussion au Conseil d'tat, et surtout de la suppression du second alina
de l'art. 146, qui portait : Il n'y a pas de consentement, lorsqu'il y a violence ou erreur sur la personne, qu'on n'a entendu accorder, pour l'erreur
dans la personne de quelque nature que pt tre cette erreur, qu'une simple
action en nullit, limite dans sa dure, et restreinte, quant son exercice,
certaines personnes. On ne peut qu'approuver le parti auquel les rdacteurs du
Code se sont arrts. 11 serait contraire l'intrt des familles et la morale
publique que sous prtexte d'erreur sur la personne physique, l'existence d'un
mariage pt tre conteste toute poque, malgr une cohabitation continue
pendant plusieurs annes, et ce, par toute personne intresse, y compris mme
l'poux qui aurait tromp son conjoint. Que l'on ne dise pas que les tribunaux
pourraient, en pareil cas, carter l'action dirige contre le mariage, en dclarant qu'il a exist. Comment, en effet, dclareraient-ils l'existence du mariage,
si de fait, comme il faut le supposer, l'erreur de l'un des poux sur la personne
de l'autre, au moment de la clbration du mariage, se trouvant invinciblement tablie, il devait tre tenu pour non avenu? Cette dclaration serait
inadmissible dans le systme que nous repoussons.
DU MARIAGE.
451 BIS.
13
accompagn d'une rserve quelconque. On doit en conclure que,

quand mme il serait tabli en fait que la femme n'a donn son
consentement que sous la foi de la promesse du mari de faire bnir
leur union par l'glise, l'inexcution de celle promesse n'autoriserait pas la femme prtendre que le mariage est considrer
comme non avenu pour dfaut de consentement dfinitifdesa part6.
En rgle gnrale, le consentement des contractants doit tre
manifest de vive voix 7. Art. 75. Cependant une dclaration verbale n'est pas absolument indispensable ; et le mariage n'en devrait pas moins tre regard comme existant, si le consentement, non exprim de vive voix, avait t manifest par des
moyens non quivoques, qui ne laissassent aucun doute sur
l'adhsion des parties au mariage 8.
La non-existence du mariage peut, dans les diffrentes hypothses ci-dessus indiques, tre invoque en tout temps, et par
toute personne intresse 8. Ainsi, par exemple, la non-existence
du mariage contract en tat de fureur, de dmence, ou d'imbcillit, peut tre propose, soit par l'poux sain d'esprit, soit par
celui qui ne l'tait pas, ou, aprs son dcs, par ses hritiers 10.
Thieriet, Revue de lgislation, 1846, III, p. 161. Glasson, n 114. Montpellier, 4 juin 1847, Sir., 47, 2, 418.Voy. en sens contraire : Bressolles, Revue
de lgislation, 1846, II, p. 149. Un pareil mariage pourrait-il tre annul
pour cause d'erreur? Voy. dans le sens de la ngative : 462, texte n 1, et
Le refus du mari pourrait-il du moins donner ouverture une
note 10.
demande en sparation de corps? Voy. pour l'affirmative : 491, texte n 1,
et note 16.
7 Cpr. L. des 20-25 septembre 1792, sect. IV, art. 5; Crim. cass., 22 avril
1833, Sir., 33, 1, 645.
8 C'est ce qui rsulte de la discussion au Conseil d'Etat, lors de laquelle on
reconnut la capacit de se marier aux sourds-muets qui pourraient manifester
leur consentement d'une manire quelconque. Cpr. note 1 supr.
9 Marcad, Obs. prl. sur le chap. IV du titre du mariage. Demolombe, III,
242. Glasson, n 143.
10 Le contraire
a t jug le 26 mars 1824, Sir., 24, 2, 223, par la Cour
de Toulouse, qui a cru devoir appliquer l'hypothse indique au texte les
dispositions de l'art. 504. Mais, notre avis, celle Cour n'a pu statuer ainsi
qu'en violant la maxime Specialia generalibus derogant. On s'exposerait aux
plus graves erreurs, si on voulait tendre la matire du mariage des dispositions gnrales, lors de la rdaction desquelles le lgislateur n'avait aucunespciales.
rgles
des
toutes
rgie
devait
tre
matire,
qui
par
cette
ment en vue
La proposition nonce au texte est galement en opposition avec la jurisprudence de la Cour de cassation. Cpr. note 3 supr.
6
14
FAMILLE.
DES DROITS DE PUISSANCE ET DE
tribules
rserve
que
grande
Ce n'est cependant qu'avec une
attaqu
pour un
mariage
dclarer
avenu
un
doivent
non
naux
poux
soit
l'
forme,
par
demande
est
la
pareil motif, lorsque
mental
l'tat
ignor
qu'il
prouverait
qui
a
pas
sain d'esprit
ne
n'auraient
qui
pas
collatraux
des
soit
conjoint,
de son futur
par
s'tre
prtendraient
qu'ils
l'poux
de
l'interdiction
provoqu
intente
lorsqu'elle
est
par
surtout,
dmence,
de
et,
mari en tat
de
l'usage
recouvr
ses
compltement
avoir
qui,
aprs
l'poux
facults intellectuelles, aurait continu de cohabiter avec la. peril
o
poque
uni
s'tre
soutiendrait
une
il
laquelle
sonne
n'tait pas sain d'esprit.
452.
3. De la clbration du mariage.
Indpendamment des solennits relatives la manifestation du

consentement des contractants, le mariage exige, comme condition essentielle son existence, que l'union des parties ait t prononce, au nom de loi, par un officier de l'tat civil 1. Arg. art. 75
et 76 cbn. 194. La socit contracte entre deux personnes de
sexe diffrent ne constitue pas un mariage, lorsque leur union
lgale n'a pas t prononce, ou lorsqu'elle l'a t, soit par un
simple particulier, soit par un fonctionnaire public non revtu
du caractre d'officier de l'tat eivil2. Ainsi, l'union clbre devant un prtre n'est point un mariage aux yeux de la loi civile 8.
Mais les autres solennits qui doivent prcder ou accompagner
la clbration du mariage ne sont pas essentielles l'existence de
cet acte juridique. Ainsi, la clandestinit de l'union et TincompTelle est, en effet, la solennit constitutive du mariage, et sans laquelle il
ne saurait exister, suivant la maxime Forma dat esse rei. Cpr. 37, texte et
note 4; Merlin, Rp., v Mariage, sect. V, 2, n 6; Civ. cass., 22 avril 1833,
Sir., 33, 1, 645.
2 Marcad, Obs.prl. sur le chap. IV du titre de mariage, n 2. Demolombe,
III, 205 et 242. Zachariae, 454, texte, notes 1 et 4. Lyon, 4 avril 1867, Sir.
67, 2, 290. Cpr. Vazeille, I, 252; Valette, sur Proudhon, I,
p. 410 et 411;;
Civ. rej., 2 dcembre 1807, Sir., 8, 1, 140; Civ. cass., 10 aot 1819 Sir
19, 1, 452.
3 Marcad et Demolombe, locc. dit. Bourges, 17 mai 1830 Sir 30
2 174
Paris, 18 dcembre 1837, Sir., 38, 2, 113.
Cpr. cep. sur les mariages
clbres en Corse de 1793 1796 : Bastia, 2 fvrier 1857, Sir., 57,
2, 129.
1
DU MARIAGE.
452 BIS.
15
tence de l'officier de l'tat civil qui y a procd ne s'opposent point

l'existence du mariage, et ne donnent ouverture qu'
une action en nullit, dont l'apprciation est mme, dans une certaine
mesure, abandonne au pouvoir discrtionnaire des tribunaux*.
Art. 191 cbn. 193.
La non-existence du mariage peut, dans les cas ci-dessus indiqus, tre invoque en tout temps et par toute personne intresse 5, sans que la possession d'tat la plus longue produise
une fin de non-recevoir contre l'action ou l'exception au moyen
de laquelle elle est propose 6.
452 bis.
Appendice au paragraphe prcdent.

De la preuve
de la clbration du mariage.
L'observation des solennits requises pour l'existence du mariage doit tre constate au moyen d'un acte instrumentaire de
clbration, inscrit sur les registres de l'tat civil. A dfaut de la
rdaction d'un pareil acte, ou de son inscription sur les registres, la loi prsume qu'il n'existe pas de mariage. Cette prsomption est en gnral absolue; elle ne peut, si ce n'est dans
les cas exceptionnels ci-aprs indiqus, tre combattue par aucune preuve contraire 1, lorsqu'il s'agit des effets civils du mariage 5. Art. 194 cbn. 1352, al. 2,
Cpr. 467. C'est tort que Zachariae; ( 454, texte, notes 2 et 5) range
l'incomptence de l'officier de l'tat civil et la clandestinit de l'union au nombre
des causes qui forment obstacle l'existence mme du mariage. Cet auteur a
videmment exagr, sous ce rapport, les consquences de la rgle Forma dat
esse rei. En tout cas, sa manire de voir est incompatible avec l'art. 191.
s Voy. 37, texte et note 5.
6 Arg. contrario, art. 196. Marcad, loc. cit., n 1. Demolombe, III, 241.
1 La partie qui rclame les effets civils d'un mariage ne serait pas admise
dfrer, sur l'existence de ce prtendu mariage, le serment litis-dcisoire la
partie qui le nie. Ne obslal, art. 1358 : Cpr. art. 6; Expos de motifs, par
Portalis. Locr, Lg., IV, p. 516, n 53 ; Locr,II, 292; Merlin, Rp., vMariage, sert. V, 2, n 3; et v Serment, 2, art. 2, n 6. La clbration
du mariage ne pourrait pas non plus, mme avec un commencement de preuve
de Demanle, Cours, I,
contraire
L'opinion
s'tablir
tmoins.
crit,
par
par
227 bis, I, est en opposition manifeste avec l'art. 194.
2 La disposition de l'art. 194 est, d'aprs les termes mmes de cet article,
trangre au cas o la rclamation n'a pas pour objet un des effets civils du
1
16
La possession d'tat d'poux lgitimes, dont jouiraient ou dont

auraient joui deux individus qui vivraient ou qui auraient vcu
publiquement comme mari et femme, ne pourrait pas suppler
la production d'un acte de clbration inscrit sur les registres
de l'tat civil 8. Art. 195. Il en est ainsi, quelles que soient d'ailleurs les personnes engages dans la contestation. La. possession
d'tat ne peut donc tre invoque, ni par les prtendus poux l'un
contre l'autre4, ni par le survivant d'entre eux contre les hritiers
du prdcd5, ou rciproquement6, ni enfin parles enfantsissus du
prtendu mariage contre les personnes intresses contester leur
mariage, par exemple, l'hypothse o l'on ne veut tablir l'existence du mariage que pour prouver en fait l'vnement d'une condition dont l'accomplissement doit entraner l'ouverture ou l'extinction d'un droit tabli par convention ou disposition de dernire volont. Cpr. Merlin, Rp., v Mariage, sect.V,
2, no 5 3 et 14; Demolombe, III, 390.
3 A partir de l'ordonnance de Blois, de mai 1579 (art. 40 et 44), les mariages
prsums n'ont plus t admis en France, c'est--dire que depuis lors, la possession d'tat d'poux lgitimes a cess d'engendrer une prsomption de clbration de mariage. A plus forte raison, cette possession d'tat ne peut-elle pas
aujourd'hui dtruire la prsomption contraire qui, d'aprs l'art. 194, rsulte de
la non-reprsentation d'un acte de clbration. Cpr. Expos de motifs, par Portalis (Locr, op. et loc. citt.); Merlin, Rp., v Mariage, sect. V, 2, n 8 ;
Zachariae, 456, texte et note 3.
4 Le lgislateur a cru devoir formellement sanctionner cette consquence du
principe pos par l'art. 194, pour indiquer que ce principe ne flchit pas mme
en faveur de celui qui est, l'gard de son poux prtendu, en possession
publique de l'tat de mari ou de femme. Tel est le but de l'art. 195 qui ne
doit pas tre interprt d'une manire restrictive. Merlin, Rp., v Mariage,
sect. V, 2, n 7. Cpr. la note suivante.
s Nec obsial, art 195. Vainement dira-t-on que cet article, qui dclare la
possession d'tat insuffisante, lorsqu'elle est invoque par l'un des prtendus
poux contre l'autre, la reconnat implicitement comme suffisante, lorsqu'elle
est invoque par le survivant d'entre eux contre les hritiers du prdcd. Cet
argument contrario est sans valeur, en prsence de la rgle gnrale pose
par l'art. 194, et de l'exception consacre par l'art. 197, exception entirement
exclusive de celle qu'on voudrait faire rsulter de l'art. 195. Notre interprtation est d'ailleurs conforme aux explications donnes, lors de la discussion
au Conseil d'tat, par Tronchet, et dans l'Expos de motifs, par Portalis (Locr, Lg., IV,p. 420, n 20; p. 516 et 517, n55). Merlin, Rp.,v Mariage,
sect. V, 2, n 9.
6 Merlin, Rp., v Mariage, sect. V, 2, n 13. Bruxelles,
7 juin 1806,
'
Sir., 6, 2, 350.
juin
1826,
DU MARIAGE.
452
17
BIS.
lgitimit 7. Il en serait ainsi, quand mme la partie qui nierait

l'exislence du mariage aurait antrieurement reconnu la partie
adverse l'tat qu'elle lui conteste actuellement 8.
Il rsulte de ce qui prcde, qu' dfaut de la production d'un
acte de clbration inscrit sur les registres de l'tat civil, chaque
personne intresse peut, en tout temps, contester aux prtendus
poux et aux enfants issus de leur commerce, la qualit d'poux
et d'enfants lgitimes 5. Art. 194 el 195.
La question de savoir si les irrgularits dont un acte de clbration peut se trouver entach, sont ou non de nature en
entraner la nullit comme acte instrumentaire, ou, en d'autres
termes, lui enlever toute force probante, doit se dcider d'aprs
les rgles exposes au 65. Mais, en tout cas, et quelles que
soient ces irrgularits10, les poux sont respectivement non
recevables s'en prvaloir lorsqu'ils ont la possession d'tat, et
que l'acte de clbration, inscrit sur les registres de l'tat civil 11,
est reprsent . Art. 19613.
Demolombe, III, 388. Sauf ces enfants se prvaloir de l'exception introduite en leur faveur par l'art. 197, lorsqu'ils se trouvent dans les conditions
exiges par cet article. Sed exceptio firmat regulam in casibus non exceptis. Cpr.
Merlin, Rep., v et loc. citt., et v Lgitimit, sect. 1, 2, quest. 2 sur l'art. 197Paris, 20 mai 1808, Sir., 8, 2, 204; Bourges, 15 mars 1830, Sir., 30, 2,174.
8 Nec obstat art. 1338 : En confirmant un acte vicieux, mais existant, on
rpare les vices dont il se trouvait entach, et on s'interdit ainsi la facult de le
critiquer l'avenir; mais on ne peut, en reconnaissant un mariage qui n'existe
pas, s'enlever le droit d'en contester l'existence. L'aveu ne saurait quivaloir
la preuve lgale d'un mariage. Arg. art. 194. Merlin, Rp., v Mariage, sert.
V, 2, n
et 12. Cpr. Riom, 11 juin 1808, Sir., 8, 2, 322. Voy. cep.
Montpellier, 2 mars 1832, Sir., 32, 2, 610.
9 Cpr. Merlin, Rp., v Lgitimit, sect. I, 2, quest. 14; Req. rej.,21 juin
1817, Sir., 19, 1, 438.
10 Cpr. Req. rej., 26 juillet 1865, Sir., 65, 1 393.
11 Un acte inscrit sur une simple feuille volante serait insuffisant. Cpr. 64,
texte et note 15 ; Duranton, II, 251; Marcad, sur l'art. 196, n 3; Demolombe, III, 329; Zachariae, 456, note 7. Voy. en sens contraire : Toullier, I,
598; Vazeille, I, 202; Demanle, Cours, 1, 278 bis, IV.
12 Delvincourt, I, p. 139. Duranton, II, 250 et 252. Marcad, sur l'art. 196,
n 1. Taulier, I, p. 323 et 324.
13 Voy.
sur cet article : Dissertation, par Grardin, Revue pratique, 1866,
XXI, p. 257.
La fin de non-recevoir tablie par l'art. 196 s'applique-t-elle
galement l'action en nullit dirige, pour vices de forme, contre la clbration elle-mme? Voy. 467, texte n 3, et notes 26 30.
7
il
18
FAMILLE.
Le principe pos par les art. 194 et 195 est soumis aux exceptions suivantes :
prvus par
10 Dans les cas, explicitement ou implicitement
l'art. 46 du Code Napolon 14, la prsomption ci-dessus tablie
intresse est admise
absolue;
personne
d'tre
toute
et
cesse
clbration
la
de
la
tmoins,
preuve
crit
faire, tant par
que par
du mariage 15. Art. 194.
Mais, dans ces cas mmes, la possession d'tat la plus longue
effets civils du
les
rclame
qui
dispenserait
la
personne
pas
ne
mariage de prouver le fait de la clbration 16.
D'un autre ct, la simple allgation que l'acte de clbration
n'a point t inscrit sur les registres, dont cependant la tenue et
la conservation seraient rgulires et compltes, ne suffirait pas
pour autoriser la preuve par titres et par tmoins de cette omission et du fait de la clbration 17.
2 Les enfants issus du commerce de deux individus qui ont
vcu publiquement comme mari et femme, et qui sont l'un et
l'autre dcds, ne sont pas obligs, pour tablir leur lgitimit,
sur les cas qui peuvent tre envisags comme rentrant implicitement
sous la disposition de l'art. 46 : 64, texte, notes 7 13 ; Marcad, sur l'art.
46, n03 1, 2 et 3 ; Vazeille, I, 200.
15 Merlin, Rp., v Mariage, sect. V, 2, n 9. Riom, 11 juin 1808, Sir.,
Est-il absolument ncessaire, pour tablir le fait de la clbra8, 2, 322.
tion, que les tmoins, appels en dposer, dclarent avoir entendu l'officier
de l'tat civil prononcer la formule Au nom de la loi, je vous dclare unis par le
mariage? Cpr. sur cette question : Merlin, Rp., v Mariage, sect. V, 2,
n 6, p. 634.
16 Merlin, Rp., v Mariage, sect. V, 2, n5 8, 9, iO et 13. Zachariae
456, note 9, in fine.
17 Merlin, .Rp., v Lgitimit, sect. I, 2, quest. 4. Toullier, I, 599.
Duranton, I, 297. Valette, sur Proudhon, I, p. 211 et 212, note a, in fine.
Demolombe, I, 324. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 329. Voy.
en sens
contraire : Vazeille, I, 201; Coin-Delisle, sur l'art. 46, n 18; Richelot, I,
215; Req. rej., 22 aot 1831, Sir., 31, 1, 361; Limoges, 26 juillet 1832,
Dalloz, 1832, 2, 182. On cite encore dans le mme sens les arrts suivants
:
Toulouse, 20 mai 1817, Sir., 18, 2, 21; Civ. rej., 23 dcembre 1819, Sir.,
20, 2, 281. Mais ces arrts, rendus par application de l'ancienne jurisprudence,
ne peuvent avoir aucune autorit sous l'empire du Code Napolon, en prsence
de la disposition si prcise de l'art. 194. Cet article,.comme
nous l'avons tabli
au 64 (texte et note 13), repousse d'une manire invincible l'opinion contraire celle que nous professons.
14 Cpr.
DU MARIAGE.
452 BIS.
19
de rapporter l'acte de clbration du mariage de leurs pre et

mre 18. Art. 19719 Ils peuvent, quoiqu'ils ne se trouvent dans aucun des cas prvus par l'art. 46 20, suppler la reprsentation de
cet acte, en prouvant, d'une part, que les auteurs de leurs jours sont
tous deux dcds 51, qu'ils ont publiquement cohabit l'un avec
l'autre22, et que, jusqu'au moment de leur dcs, ils ont constam-
ment t reconnus, soit dans leurs familles respectives, soit dans

la socit, comme des personnes unies par un lgitime mariage 53,
Cette exception est fonde sur ce que les enfants peuvent ne pas connatre ce qui s'est pass avant leur naissance. Discussion au Conseil d'tal et
Expos de motifs, par Portalis (Locr, Lg., IV,p. 420 et suiv., n20, p. 516
et 517, n 55). Elle peut du reste tre invoque par les hritiers des enfants,
aussi bien que par ces derniers. Nmes, 18 juin 1860. Sir., 61, 2, 325.
19 Cet article consacre la thorie dveloppe par Cochin, dans son mmoire,
pour la veuve Bourgelat. OEuvres de Cochin, dit. de 1821, II, p. 24.
20 Merlin, Rp., v Lgitimit, sect. I, 2, quest. 10 sur l'art. 197. Zachariae, 456, note 46. Req. rej., 8 mai 1810, Sir., 10, 1 239. Toulouse,
4 juillet 1844, Sir., 44, 2, 398. Nmes, 18 juin 1860, Sir., 61, 2, 325.
si La condition du dcs des pre et mre tant expressment exige par
l'art. 197, les enfants pourraient y suppler en prouvant l'absence ou la dmence de celui de leurs parents qui srait encore en vie. Exceptio est strictissimae
interpretationis. El alias, non est eadem ratio. En effet, la dmence ou l'absence
peuvent cesser d'un moment l'autre, et ne prsentent pas, comme le dcs,
un tat dfinitif. D'un autre cot, il ne serait pas impossible que l'absence ft,
de la part du survivant des pre et mre, le rsultat d'un calcul. En vain diton, dans le systme contraire, que les intrts de ceux qui contestent la lgitimit de l'enfant, pourront tre sauvegards au moyen de rserves faites pour le
cas o le survivant viendrait reparatre ou recouvrer la raison. La ncessit
de pareilles rserves prouve elle-mme, notre avis, le peu de solidit du systme qui se trouve oblig d'y recourir. Comment admettre que l'tat d'un enfant soit reconnu titre provisoire seulement ! Ces rserves d'ailleurs ne deviendraient efficaces qu'autant qu'on on obligerait l'enfanl fournir caution pour
la restitution des biens qui lui seraient provisoirement adjugs, et, avec cette
condition mme, elles ne pareraient pas au danger d'une absence simule. Merlin,
Rp., v. et loc. cit., quest. 2 et 3. Taulier, I, p. 325 et 326. Richefort, I, 80.
Zachariae, 456, note
Toulouse, 24 juin 1820, Sir., 20, 2, 280. Paris,
21 juin 1853, Sir., 53, 2, 375. Voy. en sens contraire : Maleville, sur l'art.
197 ; Toullier, II, 877; Duranton, II, 255; Vazeille, I, 214; Valette, sur
Proudhon, II, p. 73, note 2 ; Bonnier, Les preuves, n 128, Allemand, I, 440;
Marcad, sur l'art. 197, n 2; Demolombe, III 396.
Zachariae, 456, note 10. Paris, 9 mai 1829, Sir., 30, 2, 57.
23 Arg. art. 321. Merlin, Rp., v el loc. cit., quest. 5.
L'enfant qui ne
reprsente pas l'acte de clbration du mariage dont il se prtend issu ne peut
18
il.
"
20
DE FAMILLE.
DES DROITS DE PUISSANCE ET
qu'ils
sont eux-mmes en possespart,
d'autre
justifiant,
et en
d'tat
possession
cette
24 et que
lgitimes
d'enfants
l'tat
de
sion
naissance
25. Art. 197.
de
leur
acte
n'est pas contredite par
197,
l'art.
exige
d'tat,
par
possession
La preuve de la double
enfantine
Mais
tmoins
un
26.
crit
que par
peut se faire tant par
possession
la
ont
mre
eu
et
pre
pourrait prtendre que ses
circonla
uniquement
sur
fondant
d'tat d'poux lgitimes, en se
qualification
la
donnerait
lui
naissance
stance que son acte de
d'enfant lgitime 27.
de prouver
dispenser
lgitime,
d'enfant
se
d'tat
possession
en se fondant sur sa
197
L'art.
lgitimes.
d'poux
d'tat
possession
la
que ses pre et mre ont eu
l'autre posl'une
et
cumulativement
de
l'obligation
prouver
impose l'enfant
1, p. 141.
Delvincouft,
7.
quest.
citt.,
elloc.
Rp.,
sessions d'tat. Merlin,
Paris,
10.
456,
note
Zachariae,
298.
III,
Demolombe,
Vazeille, I, 211 et 212.
44. Paris,
17,
2,
Sir.,
1816,
mai
11
Paris,
95.
2,
11,
Sir.,
9 mars 1811,
67, 1, 345.
Sir.,
juin
1867,
19
183.
Civ.
2,
cass.,
22,
Sir.,
23 fvrier 1822,
205.
Civ. cass., 18 mars 1868, Sir., 68, 4,
Paris, 11 mai
8;
citt.,
quest.
loc.
et
Rp.,
V
Merlin,
231.
24 Cpr. art.
1816, Sir., 17, 2, 44.
Conseil d'tat, dans la sance du
arrte
197,
l'art.
au
de
rdaction
25 La
41),
432,
20,
art.
suiv.,
n
420
et
p.
IV,
Lg.,
(Locr,
p.
6 brumaire an x
de naislgitimit
acte
de
un
par
l'obligation
prouver
sa
l'enfant
soumettait
possession d'tat. Mais, sur les observations du consul
la
de
appuy
sance
IV, p. 469 et 470,
Cambacrs (sance du 6 brumaire an XI Locr, Lg.,
celle qui a pass dans le Code.
remplace
rdaction
fut
par
6),
4
cette
n05 et
de reprAinsi, d'une part, la loi n'impose pas l'enfant l'obligation absolue
demande pas que cet acte
elle
d'autre
part,
naissance;
ne
de
acte
senter son
tablisse sa lgitimit. L'enfant qui ne peut reprsenter son acte de naissance
administre d'une manire suffisante la preuve qui lui est impose, en justifiant
qu'il n'a pas t inscrit sa naissance sur les registres de l'tat civil du lieu o
rsidaient alors ses pre et mre, ou que le lieu de sa naissance est inconnu. Si
l'acte de naissance est reprsent, il n'est pas ncessaire qu'il qualifie l'enfant
de lgitime, il suffit qu'il ne le qualifie pas de naturel. Merlin, Rp., v et loc.
citt., quest. 6. Delvincourt, I, p. 141. Locr, sur l'art. 197. Duranton, II,
253; III, 110. Taulier, I, p. 325. Demolombe, III, 401. Zacharias, 456
texte et note 14. Agen, 18 mai 1842, Sir., 42, 2, 541. Toulouse, 4 juillet
1843, Sir., 44, 2, 398. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 877, note 2.
20 La rdaction primitive de l'art. 197, qui exigeait que la possession d'tat
ft constate par actes authentiques ou sous seing priv, a t modifie lors de
la discussion au Conseil d'tat (sance du 6 brumaire an x, Locr, Lg. IV'
p. 410, art. 16, p. 420 et suiv.,n 20) Zachariae, 456, note 10, in fine.
M L'opinion contraire mise par Portalis (Expos de motifs, Locr, Lg. IV
p. 516, n 55) est tout la fois en opposition avec l'art. 197 et avec les prin-
DU
MARIAGE. 452 BIS.
21
tablit,
197
l'art.
en
indiqus
faits
en
diffrents
des
La preuve
de
lgale
prsomption
administre,
l'a
une
faveur de l'enfant qui
absolue;
et
cependant
n'est
prsomption
pas
lgitimit. Cette
de
la
combattre
preuve
la
de
thorie,
par
rien n'empche, en
de
rgulire
clbration
d'une
possibilit
faits exclusifs, de la
suffimanire
d'une
rsulterait
mariage 28. Mais cette preuve ne
qu'il
n'y
eu
mre
pas
et
pre
a
des
dclaration
la
de
sante, ni
clde
irrgulier
d'un
acte
production
de clbration, ni de la
d'un
reprsentation
simple
la
de
bration, ni bien moins encore
nuptiale
29.
bndiction
de
acte
lgitimit
de
prsomption
la
Il est, du reste,bien entendu que
conteste
efficacement
tre
toujours
admise par l'art. 197 peut
malgr
l'tre
pourrait
elle
desquels
l'aide
les
moyens
tous
par
exemple, en
clbration,
de
par
rgulier
la production d'un acte
vie civile, ou se
la
de
priv
tait
des
poux
l'un
tablissant que
Elle
mariage
80.
prcdent
d'un
trouvait engag dans les liens
fonde
lgitimit
de
contestation
peut l'tre galement par une
sur l'art. 315.
altr, sousfalsifi
t
ou
clbration
de
a
3 Lorsqu'un acte
d'une
soit
rsuller,
peut
mariage
trait ou supprim, la preuve du
de
n'est
l'objet
pas
dont
naissance,
cipes qui rglent les effets des actes de
de
seulement
mais
enfants,
lgitimit
des
la
mariage
et
du
l'existence
prouver
6.
quest.
citt.,
loc.
et
Rp.,
v
Merlin,
constater leur naissance et leur filiation.
72,
II,
Proudhon,
p.
Valette,
sur
211.
Toullier, II, 877. Vazeille, I, 210 et
13. Aix,
note
et
texte
456,
Zachariae,
note a, 1. Demolombe,I, 400.
11, 2, 95.
Sir.,
1811,
9
Paris,
227.
mars
2,
28 mai 1810, Sir.,
vrai dire, peu
mme,
difficile
et
trs
soit
28 Bien qu'une pareille preuve
inadmisdclarer
la
motif
pour
prs impossible administrer, ce n'est pas un lgitimit des enfants ne peut
la
sible en droit. En se bornant dire que
l'acte de
de
reprsentation
de
dfaut
seul prtexte du
le
conteste
tre
sous
faits qui y
des
runion
la
clairement
que
indique
197
l'art.
clbration
Marcad,
,
Cpr.
de
jure.
et
juris
prsomption
n'entrane
une
pas
noncs
sont
Demolombe, III, 404.
3
197,
n
l'art.
;
sur
23 janBordeaux,
fine.
in
14,
456, note
Zachar,
cit.
loc.
Demolombe,
19
113. Req.
2,
38,
Sir.,
1837,
dcembre
vier 1835,Sir., 35, 2, 313. Paris, 18
Sir., 44, 2,398.
1843,
juillet
4
Toulouse,
rej., 11 aot 1841, Sir., 41, 1, 616.
142. Toullier,
I,
Delvincourt,
p.
9.
quest.
citt.,
loc.
et
v
Rp.,
Merlin,
197,
30
l'art.
Marcad,
sur
84.
I,
Richefort,
111.
III,
Duranton,
879.
II, 878 et
8 mars
Douai,
12.
note
et
teste
456,
Zachariae,
403.
III,
Demolombe,
250.
n 3.
1,
69,
Sir.,
1869,
avril
7
rej.,
Req.
Cpr.
321.
2,
45,
Sir.,
1845,
il,
22
poursuite, criminelle ou correctionnelle 81, dirige contre l'auteur

du crime ou du dlit, soit d'une action civile intente contre ses
hritiers, d'aprs les distinctions suivantes (art. 198-200) :
Tant que l'auteur du crime ou du dlit est encore en vie, l'action tendant faire constater la falsification ou l'altration, la
soustraction ou la suppression de l'acte de clbration, ne peut
tre porte que devant les tribunaux de justice rpressive 32.
Si les faits par suite desquels la preuve du mariage a t anantie constituent un crime, les poux peuvent provoquer, par voie
de plainte, l'action du ministre public, et se porter parties civiles.
Ils sont mme autoriss, lorsqu'il s'agit d'un simple dlit, saisir
directement le tribunal correctionnel qui doit en connatre 88. Ces
droits paraissent galement devoir tre reconnus, du vivant mme
Les expressions procdure criminelle, action, criminelle, qu'on lit aux art.
198 et 199, y sont prises sensu lato. Cpr. note 42 infr.
32 C'est ce qui rsulte, notre avis, d'une manire vidente, du rapprochement des art. 198 et 200. Le lgislateur a cru devoir refuser, en pareil cas,
l'individu ls, et ce par exception au principe pos dans l'art. 3 du Code d'instruction criminelle, le droit de porter son action devant les tribunaux civils,
pour viter toute possibilit de collusion entre les parties. Valette, sur Prondhon, II, p. 104, note a. Demolombe, in, 415. Voy. en sens contraire : Vazeille,
1, 204; Marcad, sur l'art. 199, n 4.
Du reste, il est remarquer qu'il
n'existe aucune opposition de vues entre les art. 198 et 327. Ce dernier article,
qui subordonne l'action criminelle contre un dlit de suppression d'tat au jugement rendre par les tribunaux civils sur la question de filiation, se justifie
par la raison que cette question est prjudicielle, et que les tribunaux de justice rpressive sont incomptents pour en connatre. Art. 326. Dans l'hypothse,
au contraire, que prvoit l'art. 198, il n'y a plus de question d'tat qui puisse
tre considre comme prjudicielle l'action publique, dont l'objet direct est
uniquement de poursuivre un fait matriel d'altration ou de suppression de
titre. On comprend d'ailleurs que le lgislateur ait admis les tmoignages produits dans une instruction criminelle, comme pouvant suffisamment tablir la
preuve d'un mariage, puisque de sa nature, et en dehors des prescriptions de
l'art. 194, la clbration est un fait public, susceptible d'tre prouv par tmoins d'une manire complte, tandis qu'une simple preuve testimoniale administre devant un tribunal de justice rpressive, saisi d'une question de
suppression d'tat, n'a pas d lui paratre suffisante
pour tablir la filiation, qui
repose sur un fait complexe d'accouchement et d'identit, dpourvu d'ordinaire
de toute publicit. Cpr. Marcad, sur l'art. 199, n 5 Demolombe, III, 407.
;
33 Ces propositions ne sont que des applications des
principes gnraux sur
l'exercice de l'action civile. Cpr. Code d'instruction
criminelle, art. 1, 63, 87,
182, 217, 271 et 335.
31
DU MARIAGE
4-52 BIS.
23
des deux poux, aux enfants issus de leur union, quand ils ont un
intrt n et actuel faire constater l'existence du mariage, par
exemple pour recueillir des successions auxquelles leurs pre et
mre auraient renonc, ou dont ils se trouveraient exclus pour
cause d'indignit 31. Enfin, en cas de dcs des deux poux ou de
l'un d'eux, les mmes droits appartiennent toute personne intresse 85. Art, 199. Quant au ministre public, son action, en cette
matire,comme dans les matires pnales en gnral, n'est soumise aucune restriction ni condition :il peut l'exercer du vivant
mme des deux poux, et sans provocation de leur part 80.
Aprs le dcs de l'auteur, quel qu'il soit, du crime ou du
dlit 87, l'action tendant faire constater l'altration ou la falsifiNon obstat art. 199. Il semble, au premier abord, rsulter de cet article
que, du vivant des deux poux, l'action dont nous nous occupons ne compte
qu' eux seuls. Mais il faut remarquer que les termes si les poux ou l'un d'eux
sont dcds ne sont qu'nonciatifs, et ne posent pas une condition absolument
exclusive de tonte action de la part d'autres personnes que les poux euxmmes. Le lgislateur est parti de l'ide que, du vivant des deux poux,
ceux-ci sont seuls intresss, comme cela est vrai en gnral, faire tablir la
preuve de la clbration. Mais il n'a pu entrer dans sa pense de refuser, du
vivant des poux, l'action tendant ce rtablissement, mme aux enfants qui
pourraient avoir exceptionnellement un intrt n et actuel faire constater
l'existence du mariage. L'art. 198 doit, sous ce rapport, tre interprt dans le
mme sens que l'art. 187. Cpr. 461, note 20 Valette ,sur Proudhon, II, p. 106,
obs. IV. Demolombe, III, 412. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, part. I,
p. 73 ; Vazeille, I, 207; Marcad, sur l'art. 199, n 3 ; Allemand, I, 434.
35 L'art. 199 porte bien ; Si les poux ou l'un d'eux sont dcds sans
avoir dcouvert la fraude ; mais il est gnralement reconnu que ces dernires expressions sont purement nonciatives. Le lgislateur, tout en supposant que, si les poux avaient eux-mmes dcouvert la fraude, ils n'auraient pas
manqu d'introduirel'action tendant au rtablissement de la preuve de la clbration n'a cependant pas, pour l'hypothse o ils seraient rests dans l'inaction, entendu refuser cette action, aprs leur dcs, aux autres personnes intresses la former. On ne voit aucun motif de nature justifier un pareil refus.
Locr, sur l'art. 199. Delvincourt, I, p. 140. Duranton, II, 261. Vazeille, I,
207. Valette, sur Proudhon, loc. cil. Marcad, loc. cil. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, I, 347. Demolombe, III, 413.
36 Code d'instruction criminelle, art. 1 Vazeille, loc. cit.Valette, sur Proudhon, loc. cit. Marcad, sur l'art. 199, n06 2 et 4. Du Caurroy, Bonnier et
Ronstain, loc. cil. Demolombe, III, 411.
87 L'art. 200 est rdig dans la supposition que le crime ou le dlit a t
commis par l'officier de l'tat civil. Mais il s'applique galement l'action
34
24
clbrade
l'acte
de
suppression
soustraction
la
cation, la
ou
intresss
les
Mais
hritiers.
civil
suivie
doit
contre
tion,
tre
ses
au
eux-mmes.
et
directement
par
la
former
autoriss
ne sont pas
la
Rpude
dnoncer
procureur
facult
de
la
Ils n'ont que
au
blique le fait qui leur porte prjudice, et d'intervenir dans l'instance que ce magistrat est tenu d'introduire sur leur dnonciation 38. Art. 200.
Lorsque, dans l'un ou l'autre des cas ci-dessus indiqus, la
preuve de la clbration du mariage ressort de la procdure, le
juge saisi de l'action, doit ordonner le rtablissement de l'acte
altr ou falsifi, soustrait ou supprim; et l'inscription du jugement sur les registres de l'tat civil tablit la preuve du mariage, l'instar d'un acte de clbration inscrit sa date sur
ces registres 89. Il en est ainsi, dans le cas mme o les poursuites ont t diriges d'office par le ministrepublic, du vivant des
deux poux, sans provocation et sans intervention de leur part 40.
diriger, le cas chant, contre les hritiers de tonte autre personne qui aurait
altr ou supprim la preuve d'un mariage. Delvincourt, I, p. 140. Vazeille,
I, 208. Duranton, II, 262. Marcad, sur l'art. 200, n 2.
38 C'est ce qui ressort de la disposition formelle de l'art. 200, dont le but
est d'empcher toute connivence entre les hritiers poursuivis et les individus
intresss se procurer la preuve de la clbration d'un mariage qui n'aurait
jamais exist. Toullier, I, 600. Duranton, II, 262. Marcad, sur l'art. 200, n 1.
Taulier, I, p. 326 et 327. Demolombe, III, 414.
M. Vazeille (loc. cit.) prend, au contraire, mais sans raisons plausibles, que l'art. 200 a pour objet
d'tendre, et non de restreindre les droits des partie intresses, auxquelles
cet auteur reconnat la facult d'agir directement et par elles-mmes contre les
hritiers de celui qui doit avoir altr ou supprim la preuve du mariage.
39 L'art. 198 ne s'exprime pas d'une manire tout fait exacte en disant
que l'inscription du jugement assure au mariage tous les effets civils. Il est, en
effet, bien vident que les parties intresses attaquer le mariage dont la
preuve se trouve rapporte seraient, malgr ce jugement, admises exercer
l'action qui peut lui appartenir raison de l'absence des conditions essentielles
l'existence du mariage, ou ncessaires sa validit. Vazeille, I, 206. Demoombe, III, 418.
40 Suivant Marcad (sur l'art. 198, n 1, et sur l'art. 199,
n 4) et M. Demolombe (III, 419), le jugement rendu au criminel, sur les poursuites du ministre
public, en l'absence des poux, ne pourrait, ni leur tre oppos, ni tre invoqu,
soit par l'un contre l'autre, soit par les deux contre des tiers. Cette
manire de
voir est en opposition avec la thorie, qui parait aujourd'hui gnralement admise,
de l'influence de la chose juge au criminel sur les intrts civils
; thorie d'aprs
laquelle il n'est pas permis de remettre en question, devant les tribunaux civils,
DU MARIAGE.
452 BIS.
25
L'action civile ouverte par l'art. 200 parat devoir tre admise,
non seulement au cas de dcs textuellement prvu par cet article, mais dans toutes les hypothses o, par un motif quelconque, il ne peut y avoir lieu une poursuite criminelle ou
correctionnelle. C'est ainsi que, lorsqu'une pareille poursuite est
devenue impossible par suite de prescription, l'action civile dont
s'agit n'en reste pas moins recevable, et peut mme tre dirige
contre l'auteur du fait par suite duquel la preuve du mariage a
t altre ou supprime, mais charge par les poux ou autres
parties intresses de se conformer pour son exercice aux dispositions de l'article prcit 41.
40 Les dispositions des art. 198-200 s'appliquent galement
l'existence d'un crime ou d'un dlit raison duquel une condamnation pnale
a t prononce. Cpr. 769, texte n 3. Elle est de plus, pour le cas de faux,
incompatible avec les dispositions de l'art. 463 du Code d'instruction criminelle.
En vain M. Demolombe dit-il que deux individus pourraient ainsi, par l'effet
d'un jugement criminel, se trouver maris d'office en quelque sorte, et peut-tre
leur insu, puisque, en ordonnant le rtablissement de l'acte instrumentaire
de clbration altr ou supprim, un pareil jugement ne prive pas les personnes qu'il indique comme poux du droit d'invoquer contre le mariage toutes
les causes de non-existence ou de nullit qu'elles auraient faire valoir. Cpr.
la note prcdente. L'opinion des auteurs que nous combattons conduirait d'ailleurs ces singulires consquences que, si le mari seul s'tait constitu partie
civile, il ne pourrait se prvaloir du jugement contre sa femme, et que le ministre public llui-mme ne serait pas autoris l'opposer, pour poursuivre en
bigamie les poux qui auraient contract une nouvelle union. Voy. dans notre
sens : Valette, sur Prondhon, II, p. 106, obs. .
11 Nous avions, dans nos prcdentes ditions, mis une opinion contraire,
en parlant de l'ide que l'action ouverte par l'art. 200 pour faire rtablir la
preuve du mariage, altre ou supprime par un crime ou par un dlit, est l'action civile naissant de ce crime ou de ce dlit, et qui s'teint par la mme prescription que l'action publique. Cpr. Code d'instr. crim., art. 1 3, 637 et 638.
Mais un nouvel examen de la question nous a conduits penser que cette ide
n'est point exacte. Les poux et autres parties intresses doivent incontestablement avoir le droit de faire rtablir la preuve d'un mariage,altre ou supprime par un crime ou par un dlit, et ce, mme aprs la prescription de ce
crime ou de ce dlit. C'est aussi ce que parat supposer l'art. 200 qui, en parlant d'une action diriger au civil, entend bien moins parler de l'action en
dommages-intrts rgie par les dispositions du Code d'instruction criminelle,
que d'une action en rtablissement de la preuve du mariage, qui ne tombe
pas sous le coup de ces dispositions, notamment en ce qui concerne la prescription. Marcad, sur l'art. 200, n 2. Demolombe, III, 416.
26
FAMILLE.
feuille
inscrit
une
sur
t
l'hypothse o l'acte de clbration a
volante. Art. 198 cbn. 52 42.
dress
t
n'a
il
o
tendues
tre
Mais elles ne peuvent
au cas
aucun acte de clbration 43.
correctionnelle
peine
qu'une
prononant
du
Code
pnal
L'art. 192
ne
l'tat
de
registres
les
d'inscrire
sur
lieu
contre l'officier de l'tat civil qui, au
civil les actes de son ministre, les rdige sur des feuilles volantes, on peut
de
question
n'est
il
lequel
que
dans
198,
disposition
de
l'art.
se demander si la
n'est pas,
procdure criminelle, est applicable cette hypothse. L'affirmative
l notre avis, srieusement contestable. Le projet prsent par la section de
de
existe
acte
S'il
1
un
ainsi
dispositions
:
conues
contenait
deux
gislation
" clbration reu par l'officier public, qui n'ait t rdig que sur une feuille
" volante, et qui ne soit pas inscrit sur les registres de l'tat civil, l'officier
qu'il a tromps,
les
poux
criminellement,
tant
civil
doit
poursuivi
tre
par
d'une clbration
que par le commissaire du gouvernement. 2 Si la preuve
procdure crimi lgale de mariage se trouve acquise par le rsultat de la
d'tat, Thibaudeau
Conseil
discussion
la
l'inscription,
nelle,
Dans
etc.
au
fit observer que la premire disposition se trouvait dj dans le titre Les actes
de l'tal civil. Cpr. art. 52. En consquence, lors de la revision dfinitive, la
Section de lgislation supprima cette premire disposition, et gnralisa la
rdaction de la seconde, qui forme actuellement l'art. 198, de manire la
faire porter sur les deux hypothses prvues par l'art. 52 : Cpr. Locr, Lg.,
IV, p. 410 et 411, art. 17 et 18, p. 422, n 21. II rsulte de cet expos qu'il
existe une intime liaison entre les art. 52 et 198, et que le dernier de ces articles
ne fait que dvelopper les consquences de l'action ouverte par le premier,
raison du crime et du dlit qu'il prvoit. Cette interprtation, conforme aux explications donnes par Portalis, dans l'Expos de motifs (Locr, Lg., IV, p. 516,
n 54), doit souffrir d'autant moins de difficult, que les rdacteurs du Code
Napolon, ne connaissant point encore la nature de la peine que prononceraitle
Code pnal en cas d'inscription de l'acte de clbration sur une feuille volante,
ont d employer, lato sensu, les expressions procdure criminelle, pour dsigner
toute procdure suivie devant un tribunal de justice rpressive. Valette, sur
Proudhon, II, p. 105, obs. I. Marcad, sur l'art. 197, n05 1 et 2. Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, I, 346. Demolombe, III, 409. Cpr. Merlin, Rp., v Lgitimit, sect. IV, 14, n 5 ; TouUier, 1,600; Duranton, II, 261, Vazeille, I, 202.
43 Une pareille omission, qui ne constitue pas une infraction prvue par la
loi pnale, ne peut donner lieu aucune poursuite, soit criminelle, soit correctionnelle, contre l'officier de l'tat civil. L'art. 198 se trouve ds lors inapplicable cette hypothse, dans laquelle les parties ont se reprocher de
n'avoir pas exig l'accomplissement de la loi. Toullier, I, 599. Duranton,
259. Demolombe, III, 409.
42
DU MARIAGE. 4-53.
III. DES
27
CONDITIONS DE LA VALIDIT DU MARIAGE.
A GNRALITS.
453.
1. Notion et divisions de ces conditions.

Les conditions dont nous avons actuellement nous occuper
sont extrinsques ou intrinsques.
Les premires concernent les solennits qui doivent prcder
et accompagner la clbration de l'union.
Parmi les secondes, les unes sont positives et se rapportent,
soit certaines qualits que doivent possder les deux poux,
soit leur consentement et celui des personnes sous l'autorit
desquelles ils se trouvent placs. Les autres sont ngatives et se
rapportent certaines causes qui forment obstacle au mariage.
L'absence des conditions de la premire espce produisant en
dfinitive le mme effet que l'existence de celles de la seconde
espce, les unes et les autres se confondent dans l'ide commune
d'empchements de mariage 1.
Les solennits prescrites en matire de mariage ne sont pas
toutes exiges peine de nullit 2
Un mariage clbr au mpris d'un empchement tabli par la
loi n'est pas non plus toujours frapp de nullit. Les empchements de mariage sont, ou simplement prohibitifs, ou dirimants.
Ces derniers seuls entranent la nullit du mariage. Les premiers,
au contraire, n'ont, en gnral, d'autre effet que d'imposer l'officier de l'tat civil le devoir de ne point procder la clbration
de l'union 8, et de donner cerlaines personnes le droit de former
Nous empruntons au Droit canon ces expressions qu'on ne retrouve pas
textuellement dans le Code, mais qui expriment nettement une distinction que
1
notre nouvelle lgislation a implicitement consacre.

2 Cpr. 467.
est des solennits dont l'omission ne donne lieu qu'
une amende. Cpr. art. 192 et 193. II en est d'autres dont l'inobservation n'est
mme rprime par aucune peine. Cpr. art. 75 et 76.
8 Merlin, Rp., v Opposition un mariage, n 4, quest. 3 sur l'art. 174.
R est des cas o la loi soumet des
Toullier, I, 592. Duranton, II, 200.
Il
28
dirimants
empchements
opposition au mariage. En gnral, les
effets
les
tous
produisent
prohibitifs,
et
mme
temps
sont en
attachs cette dernire espce d'empchements.
Il est certains empchements qui peuvent, pour des causes
dispenses accorde
mariage,
le
moyen
levs
tre
avant
au
graves,
des cet effet par le chef de l'tat. Tel est, en premier lieu,
l'empchement tabli par l'art. 144, raison de l'ge des futurs
poux. Art. 145. Telles sont, en second lieu, les prohibitions
portes par l'art. 162, contre les mariages entre beaux-frres et
belles-soeurs, et par l'art. 163, contre les mariages entre l'oncle
et la nice, la tante et le neveu 4. Art. 164. Loi du 16 avril 18325.
454.
2. Des oppositions au mariage. Du droit de former opposition
un mariage.
Afin de prvenir tout abus dans l'exercice du droit d'opposi-
tion, le lgislateur a jug convenable de ne l'accorder qu' certaines personnes, et mme de limiter, pour quelques-unesd'entre
elles, certains cas spcialement dtermins 1.
peines correctionnelles l'officier de l'tat civil qui a procd la clbration
d'un mariage auquel s'opposait un empchement simplement prohibitif ou dirimant. Cpr. Code Napolon, art. 156 et 157; Code pnal, art. 193 et 194.
L'application de ces peines est, lorsqu'il s'agit d'un empchement dirimant,
indpendante de l'annulation du mariage. Code pnal, art. 195. Cpr. Turin.
6 avril 1808, Sir., 10, 2,65.
Cpr. sur les causes graves faire valoir, et sur les formes suivre pour
XI; circulaires du ministre
l'obtention des dispenses : Arrt du 20 prairial
an
de la justice du 10 mai 1824 et du mois d'avril 1832 (Sir., 29, 2, 285, et 32,
2, 219, note 2.)
Voy. aussi sur les pouvoirs concds ou concder aux
consuls rsidant dans des pays situs en del de l'Ocan Atlantique, d'accorder
dispenses au nom du chef de l'tat : ordonnance du 23 octobre 1833
art. 18.
3 Cpr. sur le mariage entre le grand-oncle et la petite-nice
:: 464 texte
n 5.
1
464
Expos de motifs, par Portails, Rapport de Gillet, et Liscours

de Bouteville. Locr. Leg., IV, p. 500, n 33, p. 534 536,
n02 10 et 11, p. 557,
n 13. La plupart des auteurs trouvent que le droit d'opposition
a t renferm dans des limites trop troites. Cpr. Delvincourt, I,
p. 120; Toullier I
1
DU MARIAGE.
454.
29
Les personnes auxquelles la loi a confr le droit d'opposition

peuvent donc ire ranges en deux classes. La premire comprend celles qui en jouissent d'une manire absolue; la seconde,
celles qui ne peuvent l'exercer que dans certaines limites.
1 Dans la premire classe se trouvent les ascendants des futurs poux. Leur droit d'opposition est absolu, en ce sens qu'il
n'est pas limit sous le rapport des causes en vertu desquelles
il peut tre exerc*, et qu'il n'est soumis aucune autre condition qu' celle qui rsulte de l'ordre successif que la loi a tabli
pour son exercice 5.
Les ascendants ne jouissent, en effet, que graduellement, et
non concurremment, du droit d'opposition que la loi leur accorde.
Le pre est appel l'exercer en premire ligne, l'exclusion de
tout autre ascendant. A dfaut du pre, c'est--dire s'il est dcd,
ou s'il se trouve dans l'impossibilitphysique, morale, ou lgale,
de manifester sa volont, le droit d'opposition passe la mre.
A dfaut de la mre, il se partage entre les aeuls et aeules, qui
en jouissent par concurrence, avec cette restriction toutefois, que
les aeules ne sont admises l'exercer qu' dfaut d'aeuls dans la
ligne laquelle elles appartiennent 6. Art. 173. Enfin, dfaut
581; Duranton, n, 192; Vazeille, I, 163, 165 et 168; Demolombe, III, 136;
Zachariae, 459, note 1re.
2 Expos des motifs, par Portails (Locr, Lg.,1V, p. 501, n 36) Aussi
les ascendants ne sont-ils pas tenus d'indiquer, dans l'acte qui renferme leur
opposition, le motif sur lequel elle est fonde. Cpr. art. 166.
3 Ainsi, par exemple, le droit d'opposition est indpendant de l'ge des futurs poux. Art. 173.
4 Arg. art. 149 et 150. Locr, sur l'art. 173. Toullier, I, 584.
5 Tant que le pre est en vie et capable de manifester sa volont, l'opposition
de la mre n'est donc pas recevable. Cpr. 1465, note 23; Demolombe, III 140.
de l'esprit de l'art. 173.
6 C'est ce qui rsulte, sinon de la lettre, du moins
Il n'existe, en effet, aucune raison pour tablir entre l'aeul et l'aeule d'une
mme ligne un concours qui n'est pas admis entre le pre et la mre. Un changement de rdaction dont le but tait de proscrire ce concours, avait t arrt
26. Mais la nou358,
367
n
d'tat.
IV,
et
Locr,
Lg.,
Voy.
Conseil
p.
au
velle rdaction avait un autre inconvnient, en ce qu'elle semblait refuser
l'aeule d'une ligne le droit de concours avec l'aeul de l'autre ligne. Ces probablement pour cette raison qu'elle n'a pas pass dans le Code. Locr, sur
l'art. 173. Merlin, Rp., v Opposition un mariage, n 4, quesl. 3, sur
l'art. 173. Delvincourt, I, p. 119. Marcad, sur l'art. 173, n 1. Demolombe, in, 140.
30
bisaeuls
et
aux
d'aeuls et d'aeules, le droit d'opposition passe
bisaeules. Arg. art. 1747.
Quoique les ascendants jouissent d'un droit dj opposition illidroit
peut
desquelles
ce
des
vertu
mit sous le rapport
en
causes
tre exerc, et qu'ainsi ils soient recevables s'opposer au maempchede
tout
l'absence
malgr
descendants,
riage de leurs
obstacle,
leur
former
prohibitif,
de
nature
dirimant
y
ment,
ou
opposition ne peut cependant tre maintenue par les tribunaux,
lgal dont ils
empchement
fonde
lorsqu'elle
est
un
sur
que
rapportent la preuve 8.
2 Dans la seconde classe, il faut ranger :
cousins
cousines
et
oncles
et
tantes,
Les
frres
et
soeurs,
a.
germains des futurs poux. Le droit d'opposition, que la loi n'accorde ces collatraux qu'autant qu'ils sont majeurs 9, et qu'
dfaut d'ascendant 10, est en outre limit aux deux cas suivants :
Cpr. 462, note 33.
8 Cette proposition n'est pas contradictoire dans ses diffrentes parties. En
disant que l'opposition forme par un ascendant ne peut tre maintenue qu'autant qu'elle s'appuie sur un empchement lgal, nous ne restreignons pas l'exercice de la facult illimite accorde aux ascendants de faire opposition au mariage de leurs descendants. En vain dirait-on que, dans ce systme, cette facult
serait illusoire, ou du moins bien insignifiante. En effet, l'opposition donnera
l'ascendant le moyen de gagner du temps, afin de ramener par des conseils salutaires l'enfant qui voudrait contracter un mariage inconsidr. Expos de motifs par Portalis, et Rapport fait au Tribunal, par GiUet (Locr, Lg., IV,
p. 501, n 36, p. 534, n 10). Locr, II, 162. Merlin, op. et V citt., n 4,
quest, 4 sur l'art. 173. Duranton, II, 191 et 192. Vazeille, I, 159. Magnin,
Des minorits, I, 153. Favard, Rp., v Mariage, sect. I, 1. Valette, sur
Proudhon, I, p. 421, note a, II. Duvergier, sur Toullier, I, 584, note a. Taulier, I, p. 290. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 294. Marcad, sur l'art.
173, n 2. Demolombe, III, 140. Rieff, Les actes de l'tat civil, n 171. Demante, Cours, 1, 246 bis, 1, Glasson, n 137. Zachariae, 459, texte et note 6,
et 467, texte et note 8. Bordeaux, 22 mai 1806, Sir., 7, 2,1050. Bruxelles,
17 janvier 1809, Sir., 9, 2, 268. Civ. cass., 7 novembre 1814, Sir., 15,1, 245.
Caen, 19 mars 1839, Sir., 39, 2, 275. Montpellier, 12 aot 1S39, Sir., 39, 2,
540. Pau, 18 juin 1867, Sir., 68,2,181. Voy. en sens contraire Delvincourt,
:
p. 121 ; Allemand, I, 279 et 280 ; Caen, 9 juin 1812, Sir., 13, 2,377 ; Bourges,
30 mars 1813, Sir., 13, 2,169. Cpr. Caen, 20 novembre 1839 Sir.,
39, 2,19S.
9 Ainsi, les tuteurs des collatraux dnomms
en l'art. 173 ne peuvent
exercer, au nom de ces derniers, le droit d'opposition tabli
par cet article Non
obslat art. 175 : Cpr. note 20 infr. Demolombe, III, 143.
10 Cpr. art. 149, 150 et 160; texte, notes 4 et S
supr. Duranton, 11,195.
7
DU MARIAGE.
454.
31
Lorsque le futur poux est en tat de minorit, et n'a point obtenu du conseil de famille le consentement requis par l'art, 160.
Lorsque le futur poux se trouve dans un tat habituel de fureur, de dmence, ou d'imbcillit 11. Encore, l'opposition contre
laquelle une demande en mainleve a t forme, ne peut-elle
tre maintenue, si l'interdiction n'a pas t antrieurement prononce 12, qu' la charge par l'opposant de la provoquer18, et d'y
faire statuer dans le dlai qui doit tre fix cet effet11. Les juges
sont mme autoriss, quand l'allgation de dmence leur parat
videmment dnue de fondement, donner immdiatement mainleve pure et simple de l'opposition 16. Art. 174. Toutefois, le jugement de mainleve ne peut, mme dans ce cas, tre rendu
qu'en prsence de l'opposant, ou celui-ci dment appel; et ce
L'art. 174 emploie le mot dmence dans un sens gnral. Ce mot s'applique donc non seulement la dmence proprement dite, mais encore la fureur
et l'imbcillit. Arg. art. 174 cbn. 489. Delvincourt, I, p. 120. Demolombe,
11
III, 146.
12 Les personnes indiques en l'art. 174 tant autoriss former opposition
au mariage raison de l'tat de dmence du futur poux, quoique son interdiction n'ait point encore t prononce, et charge seulement de la provoquer
plus forte raison doivent-elles y tre admises, lorsque l'tal de dmence se trouve
dj constat par une interdiction antrieure. Merlin, Rp., v Mariage, sect. XI,
| 2. Demolombe, III, 184, 4. Zachariae, 459, note 16.
13 Il n'est donc pas ncessaire que la demande en interdiction soit forme
concurremment avec l'opposition; il suffit qu'elle suive immdiatement la demande en mainleve d'opposition. Tel est le vritable sens de l'art. 174. DuDu reste, la demande en interdiction
ranton, Il, 196. Demolombe, loc. cil.
doit tre introduite, instruite et juge suivant les formes ordinaires. Voy. art.
492 et suiv. Cpr. Colmar, 15 dcembre 1810, Sir., 11, 2, 93.
14 Cpr. Lyon, 24 janvier 1828, Sir., 2, 237.
15 Voy. Liscussion au Conseil d'tal (Locr, Lg., IV, p. 358, n 29). Merlin, op. et v du., n4, quest. 5 sur l'art. 174. TouUier, I, 585. Demolombe,
loc. cil. Zachariae, 450, texte et note 12. Paris, 29 messidor an XII, Sir., 4,
2, 172.
Les juges jouissent du pouvoir discrtionnaire que leur attribue l'art. 174, dans le cas mme o l'opposition, fonde sur la dmence du
futur poux, a t forme par un ascendant de ce dernier. Duvergier, sur Toullier, I, n 585, p. 344, note a. Allemand, I, 283. Demolombe, III, 141. Req.
rej., 6 janvier 1829, Sir., 30, l, 103. Caen, 12 octobre 1857, Sir., 58, 2,
394. Pau, 18 juin 1867, Sir., 68, 2, 181. Voy. en sens conlraire : Merlin,
op. et v" citt., quest. 6 sur l'art, 174; Zacharia;, 459, note 12, in fine;
Bruxelles, 15 dcembre 1812, Sir., 13, 2, 238.
32
l'interreste,
que
Du
d'appel
susceptible
16.
jugement est toujours
diction soit antrieure ou postrieure l'oppositiou, le consentel'interdit
de
onerait
mariage
do
de
famille
conseil
au
ment que le
devrait, ce semble, avoir pour rsultat de la faire carter".
individuellejouissent
174
l'art.
dnomms
Les collatraux
en
de
s'opposer
de
mariage
droit
au
du
concurremment
18
ment et
leur parent qui se trouve en tat de dmence, ou qui n'a point
obtenu du conseil de famille le consentement exig par la loi 19.
b. Le tuteur ou curateur du futur poux 20. Il ne jouit du droit
d'opposition qu' dfaut d'ascendant, et dans les deux cas cidessus dvelopps. Il ne peut mme l'exercer qu'avec l'autorisation du conseil de famille 21. Art. 175.
Les propositions contraires du Tribunat n'ont pas t admises. Voy. Locr,
Lg., IV, p. 454, nos 11. Demolombe et Zachariae, locc. citt.
17 Le rapprochement de l'art. 175 et du n 2 de l'art. 174 prouve que le
lgislateur n'a pas considr l'interdiction comme un obstacle invincible au mariage, et qu'il a entendu laisser, cet gard, au conseil de famille, un certain
pouvoir d'apprciation, puisque le tuteur de l'interdit n'est admis former opposition au mariage de ce dernier qu'avec l'autorisation de ce conseil. D'un autre
ct, Une faut pas perdre de vue que si les collatraux dsigns en l'art. 178
jouissent individuellement du droit d'opposition, il leur est cependant bien
moins accord dans leur intrt personnel que dans celui de l'interdit; et ds
lors il serait peu rationnel d'admettre que la volont, peut-tre capricieuse ou
mme malveillante d'un seul collatral, l'emportt sur le sentiment du conseil
de famille, gardien lgal des intrts de l'interdit.
18 Liscussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV, p. 358, n 28). Demolombe, III, 143.
19 Les collatraux du futur poux qui ne se trouve dans aucun des cas prvus par l'art. 174 ne peuvent s'opposer son mariage, sous prtexte que la
personne avec laquelle il se propose de se marier est en tat de dmence, ou
n'a pas obtenu du conseil de famille le consentement qui lui est ncessaire.
Arg. art. 174, n 2, cbn. 490. Demolombe, III, 150. Zachariae, 459, note 8,
in fine.
20 Le Tribunat, sur la demande duquel l'art. 175
a t ajout, disait l'appui de sa proposition : Il a paru convenable que, dans les deux
prvus
cas
par l'art. 184, le tuteur et le curateur puissent former opposition mariage
au
de
dont
la personne est confie leur surveillance. Cpr. Locr, Lg.,
ceux
IV, p. 453, n 9. Meriin (op. el v citt., n 4,

quest. 4 sur les art 174
et 175) est donc videmment tomb dans l'erreur, en appliquant
les dispositions de l'art. 175 aux tuteurs et curateurs des collatraux dnomms
en l'art
174. Zachariae, 459, note 13.
21 M. Duranton (11, 199) prtend
que le tuteur d'un interdit peut former
16
DU MARIAGE.
454.
33
c. La personne engage avec
l'un des futurs poux dans les

liens d'un mariage civilement contract 22, et non encore dissous.
Elle jouit du droit d'opposition concurremment avec les ascendants, mais charge de rapporter la preuve de la clbration
du mariage. Art. 172 cbn. 194.

Les dispositions des art. 172 175 ayant t rdiges dans
l'intention de limiter certaines personnes le droit de s'opposer
au mariage 58, ce droit doit tre dni toute personne prive
qui n'en a pas t expressment investie 24.
Ainsi, il ne compte, ni aux descendants des futurs poux, ni
des collatraux autres que ceux qui sont dsigns en l'art. 17425,
ni enfin, la personne laquelle l'un des futurs poux aurait
fait une promesse de mariage 56.
opposition au mariage de ce dernier, sans autorisation du conseil de famille.
Mais cette opinion est manifestement contraire au texte de l'art. 175. Demolombe, III, 148.
Ainsi, l'existence d'une union contracte devant un prtre ne donnerait

aucun droit d'opposition, la personne qui ne serait pas civilement marie avec
le futur poux. Demolombe, RI, 139. Zachariae 459, note 14. Bordeaux,
20 juillet 1807, Sir., 9, 2, 289. Civ. cass., 16 octobre 1809, Sir., 10,1, 60.
22 Voy. les autorits cites la note 1, supr.
2' Merlin, Rp., v cit., n 4, quest. 1 sur l'art. 174. Demolombe, III 150.
st Proudhon, I, p. 423. Delvincourt, I, p.120. Toullier, I, 585. Duranton,
II, 193, note 2. Vazeille, I, 165. Demolombe, III, 144. Zachariae, 459, texte,
et note 8. Bruxelles, 22 ami 1806, Sir., 6, 2, 157. Aix, 16 mars 1813, Sir.,
14, 2, 10. Nimes, 13 aot 1823, Dev. et Car., Coll. nouv., VII, 2, 258. Toulouse, 9 janvier 1839, Sir., 39,2,274. Lyon, 11 dcembre 1850, Sir., 51,2,189.
26 L'auteur d'une pareille promesse ne peut, en effet, tre contraint l'accomplir. Tous les interprtes sont d'accord sur ce point. Mais ils sont partags
obligation
mariage
engendre
de
savoir
si
de
une
la
question
promesse
une
sur
susceptible de se convertir en dommages-intrts, dans le cas o elle ne serait
193 202; Merlin, Rp., v
Toullier,
VI,
1142.
accomplie.
Cpr.
art.
pas
Peine contractuelle, 3, n 3 ; et Zachariae, 457, texte et note 5, adoptent
l'affirmative d'une manire absolue. Ils enseignent, en consquence, que les
dommages-intrts doivent comprendrenon seulement le damnum emergens, mais
une proajoute
pnale
clause
la
1149,
et
art.
que
le
lucrum
cessans,
encore
Voy. aussi dans ce sens :
entier
effet.
plein
et
sortir
doit
de
mariage
son
messe
Nmes, 6 aot 1806, Sir., 6, 2, 476; Trves, 5 fvrier 1808, Sir., 8, 2, 169;
Delvincourt, I, p. 127; MaleRouen, 28 fvrier 1815, Sir., 15, 2, 224.
ville, sur l'art. 172; Duranton, II, 187; X, 319 321 et 369 ; Vazeille,
1,145 152 ; Favard,Rp, v Obligation, sect. Il, n2; MM. Demolombe
3
55
V.
34
Quant au ministre public, il est admis, bien que la loi ne lui

en ait pas expressment accord le droit, former opposition tout
mariage dont il pourrait demander la nullit, s'il avaitt clbr27.
III, 28 32, et Glasson, n 96, enseignent, au contraire, que les promesses
de mariage sont nulles en elles-mmes, et que, ds lors leur inexcution ne peut
donner lieu l'application des art. 1142 et 1149, ni faire encourir les
Nous nous rangeons
peines qui y auraient t stipules. Cpr. art. 1227.
cette dernire opinion, qui nous parat la seule conciliable avec le principe que
le consentement ne peut, en matire de mariage, tre donn qu'au moment
mme de la clbration, et doit tre, ce moment, dgag de toute espce de
contrainte, n est d'ailleurs bien entendu que, si l'excution d'une promesse de
mariage ne constitue pas une faute contractuelle,qui autorise la personne laquelle cette promesse a t faite rclamer, soit la peine stipule, soit des dommages-intrts valus d'aprs le bnfice dont elle a t prive (lucrum cessans)
le refus d'excuter une pareille promesse peut, suivant les circonstances, dgnrer en un fait dommageable, et donner ainsi la partie lse le droit de demander, en vertu de l'art. 1382, la rparation du prjudice matriel ou moral
qu'elle a rellement prouv (damnum emergens) soit par suite des dpenses
qu'elle a faites, soit raison de l'atteinte porte sa rputation. C'est aussi dans
ce sens que la jurisprudence est dfinitivement fixe. Voy. Turin, 14 floral
an XIII, Sir., 6, 2, 5 ; Amiens, 30 mai 1812, Sir., 14, 2, 19; Req. rej.,
17 aot 1814,Sir., 15,1, 18; Civ. rej., 21 dcembre 1814, Sir., 15, 1, 159;
Colmar, 18 juin 1818, Sir., 19, 2, 108; Req. rej., 6 juin 1821, Sir., 23, 1,
41, Req. rej., 27 juin 1833, Sir., 33, 1, 548; Poitiers, 29 mai 1834, Sir.,
34, 2, 354; Chambres runies, rej., 7 mai 1836, Sir., 36, 1, 574; Civ. rej.,
30 mai 1838, Sir., 38, I, 492; Civ. cass., 11 juin 1838, Sir., 38 1, 494,
Req. rej., 26 mars 1845, Sir., 45, 1, 539; Bordeaux, 23 novembre 1852, Sir.,
53, 2, 245; Douai, 3 dcembre 183, Sir., 54, 2, 1953; Nmes, 2 janvier
4855, Sir., 55, 2, 38. Cpr. encore sur cette matire les arrts suivants, qui ne
dcident pas explicitement la question dont s'agit : Colmar, 24 mars 1813, Sir.,
14, 2, 2; Colmar, 13 avril 1818, Sir., 18, 2, 268; Bastia, 3 fvrier 1834,
Sir., 34, 2, 355 ; Req. rej., 5 mars 1838, Sir., 38, 1, 287Quid, si la
promesse de mariage a t suivie de sduction et de grossesse? Voy. 569.
27 En effet, le droit accord au ministre public de
provoquer l'annulation
de certains mariages emporte virtuellement pour lui le droit de former opposition leur clbration. C'est le cas d'appliquer ici le principe Qui peut le plus
peut le moins, et la maxime Melius est causam iniectam servare, quam vulnerata
causa remedium quoerere. On a dit, la vrit, pour repousser cet argument
fortiori, que l'action en nullit ne cause aucun prjudice aux parties si elle
est mal fonde, tandis qu'il en est autrement de l'opposition dont l'effet est
toujours de retarder le mariage. Mais on a oubli, en proposant cette objection,
que toute opposition, et-elle t forme par une personne qui n'avait pas
qualit pour la faire, n'en a pas moins pour consquence d'arrter le mariage,
tant qu'elle n'a pas t leve; qu'ainsi la crainte de voir retarder le mariage
par
DU MARIAGE.
454.
35
Du reste, il est libre toute personne 28, et il est mme du deune opposition mal fonde que formerait le ministre public ne pouvait tre pour
le lgislateur un motif suffisant de lui refuser, dans l'hypothse dont s'agit, le
droit d'opposition. L'objection d'ailleurs perd toute sa force, quand on met en
balance la possibilit du prjudice qu'prouveraient les parties par un simple
retard apport leur union, et l'immense intrt qu'il y a pour les poux euxmmes et pour la socit, d'empcher un mariage qui pourrait et qui devrait
tre immdiatement annul. Voy. en ce sens : Delvincourt, I, p. 120 et 128 ;
Proudhon, I, p. 420 ; Duranton, II, 201 et 345 ; Rieff, Les actes de l'tat civil,
n169; Req. rej., 2 dcembre 1851, Sir., 52, 1, 54 ; Civ. cass., 21 mai 1856,
Sir.,57, 1, 111. Deux autres opinions se sont formes sur la question. Suivant la premire, qui se trouve dj rfute par les observations prcdentes, le
droit d'opposition n'appartiendraitjamais au ministre public. Voy. en ce sens :
Merlin, Rp., v cit., n 4, quest. 3, sur l'art. 174 ; Toullier, I, 591 et 592;
Ortolan et Ledeau, Du ministre public, I, liv. II, tit. I, chap. TV, n 1 ; Zachariae, 459, note 2 ; Paris, 26 avril 1833, Sir., 33, 2, 286. D'aprs la seconde, le ministre public pourrait exercer le droit d'opposition toutes les fois que
l'empchement qu'il invoque, dirimant ou simplement prohibitif, est fond sur
une loi d'intrt gnral et d'ordre public. Voy. en ce sens : Valette, sur Proudhon, I, p. 420, note a ; Demolombe, III 151 ; Bordeaux, 20 juillet 1807, Sir.,
9, 2, 399 ; Limoges, 17 janvier 1846, Sir., 46, 2, 97. Cette opinion, l'appui
de laquelle OD invoque l'art. 46 de la loi du 20 avril 1810, nous parat donner une interprtation beaucoup trop large la partie de cet article qui charge
le ministre public de poursuivre d'office l'excution des lois, des arrts et des
jugements dans les dispositions qui intressent l'ordre public rsulte, en effet,
de la premire proposition du mme article, qui limite implicitement l'action
d'office du ministre public en matire civile aux cas spcifis par la loi, que le
lgislateur n'a entendu parler, dans la dernire proposition ci-dessus rappele,
que des mesures d'excution prendre par le ministre public, en dehors de
tout dbat judiciaire. L'interprtation que nous combattons conduirait dire
que le lgislateur, aprs avoir restreint l'action d'office du ministre public aux
cas spcifis par la loi, l'aurait ensuite tendue tous ceux dans lesquels l'ordie
public se trouve intress, et tablir ainsi une opposition manifeste entre les
deux parties de l'art. 46. Vainement chercherait-on carter celte contradiction en disant que la premire partie ne concerne que les hypothses o l'intrt public n'est pas engag, puisque la gnralit de la rgle qui s'y trouve
pose est exclusive de toute distinction, et que d'ailleurs le droit d'action accord
considrations
au ministre public en matire civile est toujours fond sur des
plus ou moins graves d'ordre public. Nous ajouterons que noire explication est
conforme celle qu'a donne la Cour de cassation, l'occasion de la question
de savoir si le ministre public est autoris attaquer un jugement qui, selon
lui, aurait mal propos annul un mariage. Cpr. 458, texte et note 6.
Zachariae, 459, texte et note 3 ; et les auteurs
28 Cpr. Duranton, U, 200 ;
cits la note suivante.
36
voir du ministre public, de dnoncer l'officier de l'tat civil,

les empchements lgaux qui s'opposent un mariage29. Ce
fonctionnaire est, en pareil cas, tenu, sous sa responsabilit personnelle, de vrifier l'exactitude de la dnonciation, et de refuparties
sauf
clbration,
la
de
procder
aux
lieu,
s'il
ya
ser,
intresses l'y faire contraindre par justice, si elles s'y croient
fondes.
Continuation.
455.
De la manire dont l'opposition doit tre forme.
L'opposition est recevable jusqu'au moment de la clbration1.

Elle se forme par acte extrajudiciaire 2. L'acte d'opposition doit,
peine de nullit 8, tre sign, sur l'original et sur la copie, par
l'opposant 4, ou par son fond de procuration spciale et authentique, et signifi par ministre d'huissier, tant la personne ou
au domicile de chacun des futurs poux 6, qu' l'officier de l'tat
civil, soit de la commune o le mariage devra tre clbr, soit de
Le ministre public est, en effet, charg de surveiller l'excution des lois,
et de la poursuivre d'office quant aux dispositions qui intressent l'ordre public.
Loi du 20 avril 1810, art. 46. Le ministre public, sous l'autorit duquel se
trouvent placs les officiers de l'tat civil, aura donc toujours les moyens d'empcher la clbration d'un mariage auquel s'opposerait un empchement lgal.
Merlin, Rp., V cit., n 4, quest. 3, sur l'art. 174. Toullier, I, 592. Cpr. 453,
texte et note 3.
1 Vazeille, I, 177. Demolombe, III, 162. Zacharise, 460, note 1re
2 Cpr. cep. Montpelier, 12 aot 1839, Sir., 39, 2, 540. Cet arrt juge que
l'opposition dclare verbalement par le pre de l'un des futurs, au moment
de la clbration, et reue par l'officier de l'tat civil, forme obstacle au mariage,
tant qu'elle n'a pas t leve. Cette dcision n'est pas sans difficult. En tout
cas, elle ne saurait tre admise en dehors des circonstances toutes particulires
dans lesquelles elle a t rendue.
29
La nullit rsulte virtuellement de l'esprit de la loi et du rapprochement

des art. 66 et 176.Marcad, sur l'art. 176, n 2. Rieff, Les actes de l'tat civil,
n 167. Demolombe, III, 154. Lige, 24 octobre 1812; Dev. et Car., Coll. nouv.,
IV, 2, 193. Voy. en sens contraire : Vazeille, I, 171 ; Coin-Delisle, Les actes
de l'tat civil, sur l'art. 66, n 2 ; Taulier, I, p. 295.
4 L'opposant qui ne saurait pas signer devrait constituer,
par acte notari,
un mandataire charg de remplir en son nom celle formalit.
s Cpr. Delvincourt, sur l'art. 66 ; Duranton, II, 209 Vazeille, I, 171.
;
3
DU MARIAGE.
456.
37
l'une des communes o les publications ont t faites 6. Ce fonctionnaire vise l'original de l'acte d'opposition. Art. 66.
L'acte d'opposition doit, peine de nullit et d'interdiction
de l'huissier qui l'aurait signifi, contenir : 1 renonciation de
la qualit en vertu de laquelle l'opposant prtend avoir le droit de
former opposition au mariage 7; 2 l'indication des motifs sur
lesquels l'opposition est fonde, moins qu'elle n'mane d'un
ascendant ; 3 une lection de domicile dans la commune o le
mariage doit tre clbr 8. Art. 176.
456.
Continuation. Des suites juridiques de l'opposition.
L'officier de l'tat civil n'est juge du mrite de l'opposition, ni
sous le rapport du fond et de la qualit de l'opposant, ni mme
sous celui de la forme 1.
Arg, art. 66, 67, 69 et 76, ns 6 et 7. Proudhon, I, p. 424. Duranton, II,

210. Demolombe, III 120. Zachariae, 460, texte et note 4. Cpr. Vazeille,
1,172.
7 Delvincourt, 1, p. 121. Duranton, II, 207. Zachariae 460, texte
et note 5. Cpr. Merlin, Rp., v Opposition un mariage, n 4, quest. 1 sur
l'art. 176.
8 Quid, si cette commune est inconnue, raison de la circonstance que les
futurs poux habitent deux communes diffrentes, ou raison de la facult
laisse aux parties de se marier, non seulement dans la commune o elles ont
leur domicile gnral, mais encore dans celles o elles rsident depuis six mois?
Cpr. art. 74. Il semble qu'il suffise d'lire domicile dans la commune que les
publications indiquent comme devant tre le lieu de la clbration ; et si les
publications sont muetles sur ce point, soit dans la commune o se trouve domicili l'poux contre lequel l'opposition est dirige, soit dans la commune o il
rside depuis six mois. Cependant, pour plus de sret, l'opposant fera bien
d'lire domicile dans les diffrentes communes o le mariage peut tre clbr.
Cpr. Discussion au Conseil d'tal (Locr, IV, p. 353, n 31) ; Locr, sur l'art.
176; Delvincourt, I, p. 121 ; Toullier, I, 587, la note; Duranton, II, 208
et 210; Vazeille, 1, 170; Demolombe, III, 156; Zachariae, 460, texte et
note 6; Douai, 15 novembre 1841, Sir., 41, 2, 311.
1 Contrairement la proposition mise au texte, Merlin enseigne (Rp.,
\ Opposition un mariage, quest. 1 sur l'art. 177) que si l'opposition est
nulle en la forme, l'officier de l'tat civil ne doit pas s'y arrter. Mais son opinion a t gnralement rejete. Voy. Duranton, II, 203 ; Coin-Delisle, Des
6
38
opposition
notifie
t
auquel
civil
une
l'tat
a
L'officier de
jusqu'
mariage,
du
ce que
clbration
la
suspendre
donc
doit
judiciaireconsentie
2,
rgulirement
ou
ait
t
la mainleve en
de l'tat
l'officier
auquel
mariage
Cependant
le
prononce.
ment
civil aurait procd au mpris d'une opposition ne serait pas
runissait toutes
il
d'ailleurs
si
nullit,
entach
de
seul
cela
pour
les conditions extrinsques et intrinsques ncessaires sa validit 3. L'officier de l'tat civil serait seulement passible d'une
amende de trois cents francs, et responsable de tous les dom68.
infraction.
Art.
de
suite
occasionns
son
par
mages
Du reste, la loi, pour assurer d'autant mieux l'effet des oppositions, ordonne l'officier de l'tat civil entre les mains duquel
il en a t form, d'en faire mention sommaire, ainsi que. des jugements ou actes de mainleve, dans le registre des publications, et d'indiquer galement les unes et les autres dans l'acte
de clbration, ou d'y noncer qu'il n'y a pas eu d'opposition.
Art. 67, 69 et 76, n 7.
actes de l'tat civil, sur l'art. 68, n 1 ; Rieff, Des actes de l'tat civil, ns 167
et 179 ; Toulier, I, p. 296; Zachariae, 459, texte, in fine, Voy. aussi : Richelot, I, p. 242, note 6 ; Marcad, sur l'art. 176, n2; Demolombe, III, 163.
Toutefois, ces derniers autenrs pensent que si l'opposition tait manifestement
irrecevable, irrgulire, ou mal fonde, et qu'il ne pt pas s'lever de doutes
srieux cet gard, l'officier del'tat civil pourrait et devrait mme passer outre.
Ce temprament, qui laisserait l'officier de l'tat civil juge, dans une certaine
mesure d'ailleurs mal dfinie, du mrite de l'opposition, nous parat galement contraire au texte et l'esprit de l'art. 68. Nous n'admettrions d'exception
la rgle pose au texte, que dans le cas o il s'agirait d'une dclaration d'opposition purement verbale ou contenue dans une simple lettre missive, auquel
cas on peut dire qu'il n'existe vritablement pas d'opposition dans le sens de loi.
2 La mainleve de l'opposition peut tre volontairement consentie
par l'opposant. Arg. art. 67. Delvincourt, I, p. 123. Demolombe, III, 164. Toutefois,
si elle ne faisait pas disparatre l'empchement lgal en vertu duquel l'opposition a t forme, l'officier de l'tat civil devrait, malgr la mainleve,
se refuser procder la clbration du mariage. Cpr. 453, texte et note 3; Proudhon, I, p. 426; ZachariaB, 461, texte et note 1".
8 Marcad, sur l'art. 17S, n 2. Demolombe, III, 170
et 172. Zachariae,
461, texte et note 3.
DU MARIAGE.
Continuation.
457.
39
457.
De la demande en mainleve de l'opposition.
Le droit de demander la mainleve
dune opposition ne com-
pte qu'au futur poux contre lequel l'opposition a t dirige 1.

Il s'ouvre par le fait mme de l'opposition et peut tre immdiatement exerc, alors mme que l'opposition manerait d'un ascendant, et que les dlais que comportent les actes respectueux
ne seraient point encore expirs 2.
La demande en mainleve de l'opposition peut tre porte, soit
devant le tribunal du domicile spcial que l'opposant a lu 3, ou
qu'il a d lire 4, dans son acte d'opposition, soit devant le tribunal de son domicile gnral 5.
Delvincourt, I, p. 123. Duranton, II, 209. Vazeille, I, 171. Demolombe,
III, 165. Zachariae, 462, texte in principio.
2 Grenoble, 27 mai 1845. Sir., 46, 2, 399.
s Le but de l'lection de domicile prescrite par l'art. 176, est de donner au
futur poux contre lequel l'opposition est dirige le moyen d'obtenir mainleve
de l'opposition, sans tre oblig d'aller chercher l'opposant des distances souvent trs loignes. Celte lection de domicile est attributive de juridiction. Cpr.
art. 111; Code de procdure, art. 59, al. 9; | 142 et 146. Observations du
Tribunat (Locr, Lg., TV, p. 454 et 455, n 13). Locr, sur l'art. 176. Merlin, Rp., v Opposition un mariage, n 4, quest. 1 sur l'art. 177. Proudhon,
1, p. 427. Duranton, II, 212. Vazeille, I, 174. Rieff, Les actes de l'tal civib
n 173. Chardon, Puissance paternelle, n 249. Allemand, I, p. 321 et suiv.
Demolombe, III, 157. Demante, Cours, I, 347. Zachariae, 462, texte ad
note 1re. Paris, 19 octobre 1809, Sir., 29, 2, 231, la note. Bruxelles, 6 dcembre 1830, Sir., 31, 2, 58. Bordeaux, 7 janvier 1840, Sir., 40, 2, 249.
Paris, 27 mars 1841, Sir., 41, 2, 432. Douai, 15 novembre 1841, Sir., 42,
2, 301. Orlans, 28 aot 1845, Pal., 1845, 2, 355. Req. rej., 5 juillet 1859,
Sir., 59, 1, 451. Cpr. Rouen, 7 dcembre 1859, Sir., 60, 2, 589. Voy. en
sens contraire : Paris, 23 mars 1829, Sir., 29, 2, 231.
4 Si l'opposant avait nglig d'lire domicile dans la commune o le mariage
doit tre clbr, sa ngligence ne pourrait priver le demandeur en mainleve
d'opposition du droit de porter sa demande devant le tribunal auquel la loi a
implicitement attribu juridiction pour y statuer. Merlin, Rp., v el loc. citt.
1
Code Napolon, art. 111, cbn. Code de procdure, art. 89, al. 9. Proudhon, loc. cit., Duranton, II, 212. Demolombe, loc. cil. Zachariae, 462,
note 1re. Cpr. 146, texte et note 17.
5
40
Cette demande est dispense du prliminaire de conciliation 6,

et doit tre juge, tant en premire instance qu'en appel, avec
appel,
Elle
porte,
1787.
Art.
clrit.
177
grande
et
sur
se
une
de
soit
qu'elle
ordinaire,
moins
une
audience
connexe
ne
en
mande de nature tre juge en audience solennelle, auquel cas
elle suit le sort de cette dernire 8.
L'arrt qui statue sur une pareille demande peut tre dfr
la Cour de cassation. Mais, conformment la rgle gnrale
reue en rdatire civile, le pourvoi dirig contre l'arrt qui a
donn mainleve de l'opposition n'est pas suspensif; de telle
sorte que l'officier de l'tat civil ne peut refuser de passer outre
la clbration du mariage 9. Que si l'arrt de mainleve venait
tre cass, la clbration laquelle il aurait t procd en
vertu de cet arrt devrait tre considre comme non avenue ou
comme dpourvue de tout effet civil 10.
Arg. art. 177 et 178 cbn. Code de procdure, art. 49, n 2. Merlin, Rp.,
v" cit., n 4, quest. 3 sur l'art. 177. Proudhon, loc. cit. Delvincourt, I, p. 123.
Vazeille, I, 173. Zachariae, 462, texte et note 2. Angers, 4 prairial an xi,
Sir., 6, 2, 398. Douai, 22 avril 1819; Sir., 20, 2, 116.
7 Cpr. sur ces articles : Merlin, Rp. v cit., n 4, quest. 1 sur l'art. 178,
et Quest., v Actes respectueux, 3, quest. 14 ; Proudhon, loc. cit. ; Duranton,
II, 211 214 ; Vazeille, I, 175 ; Nmes, 30 dcembre 1806, Sir., 7, 2, 1050.
s Req. rej., 23 mai 1860, Sir., 60, 1, 958; Req. rej., 22 mai 1864, Sir.,
64, 1, 267.
9 Merlin, Rp., v cit., n 4, quest. 3 sur l'art. 178. Vazeille, I, 176. Marcad, sur l'art. 178, n 1. Chardon, Puissancepaternelle, n 260. Allemand, I,
306. Demolombe, III, 169, Rieff, op. cit., n 75. Demante, Cours, I, 255 bis,
II. Zachariae, 462, texte et note 4. Paris, 19 dcembre 1815, Sir., 16, 2,
343. Lyon, 15 fvrier 1828, Sir., 29, 2, 86. Rouen, 7 dcembre 1859, Sir.,
60, 2, 589. Voy. cep. Delvincourt, I,*p. 123 ; Duranton, II, 158.
10 Dans le systme qui maintiendrait une pareille clbration comme efficace
et valable, sous la rserve' seulement de l'action en annulation du mariage pour
cause d'empchement dirimant, la facult que l'on reconnat l'opposant de
se pourvoir en cassation, deviendrait compltementillusoire. Vainement dit-on,
l'appui de ce systme, qu'il faut assimiler le mariage clbr en vertu de l'arrt
qui a donn mainleve de l'opposition celui qui aurait t contract au mpris d'une opposition non leve. Cette assimilation n'est point exacte. La
dfense faite l'officier de l'tat civil de procder la clbration d'un mariage contre lequel existe une opposition non encore leve et l'amende attache la violation de cette dfense sont, pour la socit et pour l'opposant, une garantie suffisante qu'il ne sera pas pass outre ; et si le contraire devait arriver, ce serait l
un fait illgal et tout exceptionnel, dont on ne peut faire le point de dpart d'un
6
DU MARIAGE.
457.
41
Lorsque l'opposition est rejete, les opposants, autres nanmoins que les ascendants, peuvent tre condamns des dommages-intrts. Art. 17911
Le rejet de l'opposition forme par une personne n'est point
un obstacle l'opposition ultrieure d'une autre personne. Il y a
mieux, l'opposition qui a t rejete comme nulle en la forme
peut tre ritre par la mme personne au moyen d'un acte rgulier ls.
Mais, si l'opposition avait t carte comme non recevable par
dfaut de qualit dans la personne de l'opposant, elle ne pourrait
plus tre lgalement ritre; et le juge, saisi d'une seconde opposition forme parla mme personne, devrait la rejeter sans nouvel examen13, en ordonnant, s'il en tait requis, l'excution provisoire de son jugement ,nonobstant appel ou nouvelle opposition 14.Il
en serait de mme si la premire opposition avait t t carte comme
mal fonde, bien qu'un nouveau moyen ft invoqu l'appui de
raisonnement par analogie, pour le cas o la clbration du mariage aurait eu
lieu en vertu d'un arrt qui avait tort donn mainleve de l'opposition. Il
ne faut d'ailleurs pas perdre de vue que les poux, en poursuivant la clbration du mariage, malgr l'ventualit d'un pourvoi en cassation, ont agi
leurs risques et prils; que, d'un autre ct, ils pourront toujours invoquer le
bnfice des art. 201 et 202 ; et qu'enfin il leur sera loisible, si l'opposition
est rejete en dfinitive, de faire procder une nouvelle clbration. Marcad,
sur l'art. 178, n 2. Voy. en sens contraire : Demolombe, III 170.
11 Cpr. Expos des motifs, par Portalis (Locr, Lg., IV, p. 501, n 36);
Merlin, Rp., v cit., n 4, sur l'art. 179.
12 En partant de l'ide que l'officier de l'tat civil n'est pas plus juge du mrite d'une seconde opposition que d'une premire, on est amen reconnatre
qu'aux tribunaux seuls il appartient d'y statuer. Or, on ne trouve aucune disposition qui attache au rejet pour vice de forme d'une premire opposition la
dchance de la facult de la renouveler; et les principes gnraux sur l'autorit de la chose juge repoussent une pareille consquence. Ce systme, on ne
saurait le mconnatre, peut donner lieu de graves abus, des retards prjudiciables, que la loi a prcisment cherch prvenir. Mais, en l'absenced'un
texte positif, il ne saurait tre permis de restreindre l'exercice d'une facult
lgale, raison des abus que cet exercice peut entraner. Delvincourt, I, p. 122.
Duranton, II, 206. Vazeille; I, 177. Demolombe, III, 176. Zachariae, 462,
texte et note 7. Voy. en sens contraire : Merlin, Rp., V cit., n 4, quest. 2
sur l'art. 76; Lige, 26 dcembre 1812, Sir., 13, 2, 379.
13 Cette proposition, qui dcoule des principes gnraux sur l'autorit de la
chose juge, ne nous parait susceptible d'aucune controverse.
11 Code de procdure, art. 135, et
arg. de cet art. Demolombe, loc. cit.
42
la seconde opposition 15. Il est, du reste, bien entendu que si,

dans l'une ou l'autre de ces hypothses, l'opposition avait rvl
l'existence d'un empchement lgal au mariage, le tribunal
pourrait le signaler l'officier de l'tat civil, et se borner donner
mainleve de l'opposition, sans ordonner qu'il ft pass outre
la clbration du mariage 16.
458.
Des excep3. Des demandes en nullit de mariage, en gnral.

tions qui peuvent y tre opposes.
1 Conformment au principe gnral nonc au 37, un mariage entach de nullit reste efficace, tant que l'annulation n'en
a pas t prononce par le juge, sur la demande ou l'exception
intente ou propose devant lui cet effet 1.
Il n'existe point, en matire de mariage, de nullits virtuelles.
Les seules causes qui autorisent provoquer l'annulation d'un
mariage sont celles raison desquelles la loi a textuellement
ouvert une action en nullit 2.
Voy. en sens contraire : Demolombe, loc. cit. Le savant auteur nous semble avoir fait erreur en considrant les divers empchements qui peuvent tre
invoqus l'appui d'une opposition comme constituant autant de causes diffrentes, dans le sens attribu cette expression en matire d'exception de chose
juge. En ralit, le fondement immdiat et direct du droit d'opposition rside
uniquement dans la disposition lgale qui le concde; et les empchements que
l'opposant fait valoir l'appui de son opposition ne constituent que des moyens
propres la faire maintenir. Or, la diversit de ces moyens n'entrane pas diversit de causes, hoc sensu. Cpr. 769, texte n 2, lett. c.
16 L'officier de l'tat civil, instruit de l'existence de l'empchement qui lui
aura t dnonc devra refuser de procder la clbration du mariage, et de
cette manire, tous les intrts se trouveront concilis. Cpr. 453, texte et
note 3. Proudhon, I, p. 426. Duranton, loc. cit. Taulier, I, p. 295. Demolombe, III, 173.
i Cpr. Discussion au Conseil d'tal, Locr, Lg., IV, p. 437 439, nos 8
11, et 450. Demolombe, III, 343. Zachariae, 463, texte, m principio.
2 L'conomie des art. 180 et suiv. du Code Napolon, placs sous le chap. IV,
intitul Les demandes en, nullit de mariage, dmontre, jusqu' l'vidence, l'intention du lgislateur de n'admettre, dans la matire qui nous occupe, que des
nullits littrales. Locr, III, p. 201. Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 2,
quest. 6 sur l'art. 184. Demolombe, III, 335. Zachariae, 458, texte et note3.
Cpr. Toullier, I, 651 ; Vazeille, I, 100 ; Civ. rej., 29 octobre 1811, Sir., 12,
1, 46; Req. rej., 12 novembre 1844, Sir., 45, 1, 246. Voy,
en sens contraire : Delvincourt, 1, p. 125 et 126 ; Proudhon et Valette, I, p. 404 et 405.
15
DU MARIAGE.
458.
43
D'un autre ct, le droit de demander, soit par voie d'action,

soit par voie d'exception, l'annulation d'un mariage, n'appartient qu'aux personnes auxquelles la loi l'a formellement accord8.
Sous ce rapport, on divise les nullits de mariage en absolues ou
relatives, suivant que la loi reconnat gnralement toute personne intresse, ou qu'elle rserve certaines personnes spcialement dsignes, le droit de les proposer 4.
Le droit de demander l'annulation d'un mariage entach de
nullit n'emporte pas ncessairement, en faveur de la personne
au profit de laquelle il existe, le droit inverse de faire dclarer,
par voie d'intervention ou d'appel, la validit d'un mariage qui
serait indment attaqu, o qui aurait t mal propos annul 5.
Il en est ainsi, mme pour le ministre public : quoique autoris
demander l'annulation de tout mariage entach d'une nullit
absolue, il n'a pas le droit d'interjeter appel et de demander la
rformation d'un jugement qui, contrairement ses conclusions,
aurait prononc la nullit d'un mariage .
Les observations prsentes la note prcdente justifient galement celle
proposition. Cpr. 450, texte, in fine; Merlin, Rp., v Mariage, sect.VI.f 2,
quest. i sur l'art. 184. Zacharia;, 463, texte et note 2. Civ. cass., 9 janvier 1821, Sir., 21, 1, 157. Douai, 12 juillet 1838, Sir., 39, 2, 256. Req.
rej., 12 novembre 1839, Sir., 39, 1, 826. Req. rej., 12 novembre 1844, Sir.,
45, 1, 246. Colmar, 27 fvrier 1852, Sir., 52, 2, 488. Voy. cep. Vazeille,
I, 239 et 240.
4 Il rsulte de la discussion au Conseil d'tat, Cpr. Locr, Lg., IV, p. 371
374, ns 6 8; p. 37S, n 14; p. 406, n2, que, si les rdacteurs du Code
n'ont pas cru devoir employer les expressions nullits absolues el nullits relatives, qui, en effet, appartiennent plutt la doctrine qu' la lgislation, ils
les ont cependant considres comme rendant d'une manire trs nette l'ide
de la distinction consacre par les art. 180 et 182, d'une part, et par les art.
184 et 191, d'autre part.
6 Cpr. Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 3, ns 1 et 2.
6 Vainement dirait-on que ce droit doit appartenir au ministre public,
comme tant charg de poursuivre l'excution des lois, dans les matires qui
intressent l'ordre public. Ainsi que nous l'avons dj dmontr la note 27
du 454, le ministre public n'a, au civil, la voie d'action, que dans les cas
spcifis par la loi; et il n'existe aucune disposition qui la lui confre dans
l'hypothse dont s'agit. Duvergier, sur Toullier, I, p. 372, note 2. Allemand,
I, 517. Civ. cass., 1er aot 1820, Sir., 21, 1, 154. Civ. cass., 5 mars 1821,
Sir., 21,1, 197. Voy. en sens contraire : Toullier, I, 648; Merlin, Rp., v
Mariage, sect. VI, 3, n 3; Valette, sur Proudhon, I, p. 444; Demolombe,
Ul, 312; Bruxelles, 1" aot 1808, Sir., 8, 2, 273; Pau, 28 janvier 1809,
3
44
Les demandes en nullit de mariage, constituant des questions
d'tat, doivent tre juges sur appel en audience solennelle,

moins que la nullit n'ait t propose que par voie incidente7.
2 Un mariage, entach dans son origine d'un vice de nature
valid
tre
certains
l'annulation,
par
peut,
cas,
en
en entraner
nullit.
la
efface
postrieur
qui
vnement
en
un
Les nullits relatives sont toutes susceptibles de se couvrir,
soit au moyen de la confirmation du mariage par les personnes
dans l'intrt desquelles ces nullits ont t tablies 8, soit au
moyen de la prescription 9.
Au contraire, les nullits absolues ne peuvent, en gnral 10,
tre effaces par quelque laps de temps, ni par quelque vnement
que ce soit 11. Mais, si ces nullits ne sont pas en elles-mmes susceptibles de se couvrir, rien n'empche cependant que l'action
accorde pour les faire valoir ne puisse, en certains cas, tre carte au moyen d'une fin de non-recevoir fonde, non sur la disparition du vice dont le mariage se trouve entach, maissurunmotif particulier au demandeur en nullit. C'est ce qui a lieu, notamment, toutes les fois que la personne qui demande la nullit
du mariage, est sans intrt la faire dclarer 12. Ainsi, les personnes auxquelles la loi donne, dans un intrt purement pcu
niaire, le droit de demander l'annulation d'un mariage, sont non
recevables la faire prononcer, lorsqu'elles ont rgulirement
Sir., 9,2, 241; Paris, 13 aot 1851, Sir., 51, 2, 465. Cpr. Delvincourt,I,
p. 149; Duranton, II, 344 ; Vazeille, I, 255. Ces derniers auteurs s'attachent
plutt critiquer la loi qu' combattre l'interprtation que lui a donne
la Cour de cassation.
7 Req. rej., 26 juillet 1865, Sir., 65, 1, 391.
8 pr. art. 181 et 184 ; 462, texte et notes 17 et 18, 50 54.
9 Le temps requis pour la prescription est, tantt d'un an, cpr. art. 183,
tantt de trente ans. Cpr. 462, note 19.
10 Nous ne connaissons qu'une seule exception cette rgle, c'est celle
qu'indique l'art. 185. Dans les hypothses prvues par les art. 186 et 196,
la nullit du mariage n'est point couverte en elle-mme, malgr la fin de nonrecevoir au moyen de laquelle peut tre carte l'action de la personne qui la
fait valoir.
11 Sauf l'exception indique dans la note prcdente, ces nullits sont donc
irrparables et perptuelles. Demolombe, III, 313 315. Cpr. pour les dveloppements et les applications de cette proposition : 461, texte et notes 32
38; 468, texte et note 30.
i* Cpr. art. 187 et 190.
DU MARIAGE.
459.
45
renonc aux droits raison desquels elles auraient eu intrt

la faire valoir, ou lorsque ces droits se trouvent teints par la
prescription18.
459.
Des effets de l'annulation du mariage.
Le jugement qui prononce l'annulation d'un mariage fait, en
rgle gnrale 1, vanouir, d'une manire rtroactive 2, tous les
effets juridiques dcoulant du mariage comme tel.
Mais un pareil jugement ne saurait avoir pour consquence
d'anantir les droits et les obligations atlachs l'union des poux
considre comme un simple fait, c'est--dire comme dpourvue
du caractre juridique au point de vue duquel elle a t annule.
Ainsi, l'annulation d'un mariage laisse subsister les rapports
rsultant de la socit de biens qui, de fait, a pu exister entre
les poux 3, et l'affinit naturelle que leur commerce a produite 4.
D'un autre ct, l'annulation d'un mariage n'enlve pas aux
enfanls qui sont ns pendant sa dure ou dans les dix mois de
son annulation le droit de prouver leur filiation, tant paternelle
que maternelle, l'aide des moyens dont ils auraient pu faire
usage si le mariage avait t maintenu. La preuve ainsi faite
constate d'une manire lgale, en dehors de toute reconnaissance, leur tat d'enfants naturels 5.
Cpr. Merlin, Rp., v Mariage, *ect. V, 2, n 11; sect. VI, 2, quest.
5 sir l'art. 184, quest. 3 sur l'art. 196; Demolombe, III, 333.
1 Voy. au 460 l'exception tablie en faveur du mariage putatif.
2 Arg. contrario, art. 201 et 202. Cpr. 37, texte et note 19 ; Toullier,
1, 652; Demolombe, III, 344; Zacharia;, 463, texte et note 3.
3 Pothier, Le la communaut, n 497. Toullier, I, 655. Glasson, n 163.
Zachariae, 463, texte et note 5. Cpr. 37, texte et note 21.
4 Cpr. 67, texte et note 10; 461, texte, notes 12 et 13 ; Allemand, I,
57; Glasson, loc. cit.; Zachariae, 463, texte et note 4. Voy. en sens contraire :
Demolombe, III. 347.
Voy. cependant sur l'hypothse
5 Demolombe, III, 345. Glasson, loc. cil.
o, malgr la grossesse de la femme pubre, le mariage est annul pour cause
Marcad (sur l'art. 202, n 4)
d'impubert du mari : Demolombe, III, 346.
admet galement en principe la proposition nonce au texte; mais il en carte
tort l'application pour le cas d'inceste ou d'adultre. Ce cas, en effet, est prcisment un de ceux auxquels se rfrent les art. 761 et 762, qui supposent une
filiation incestueuse ou adultrine lgalement constate en dehors de toute reconnaissance volontaire ou force. Cpr. 572.
13
46
Enfin, un mariage annul doit, quant l'application de l'art.

228, tre plac sur la mme ligne qu'un mariage valable, dissous par la mort du mari 6.
Du reste, les personnes dont le mariage a t annul peuvent
valablement se remarier l'un avec l'autre, moins que l'empchement dirimant raison duquel l'annulation en a t prononce ne subsiste encore 7.
460.
Du mariage putatif.
On appelle mariage putatif un mariage qui, dans la ralit, se
trouve entach de nullit, mais que les deux poux, ou l'un
d'eux, ont cru valable en le contractant.
Par exception au principe nonc au paragraphe prcdent, le
mariage putatif dont l'annulation a t prononce n'en produit

pas moins, tant au profit des enfants qu'au profit des poux ou
de l'poux de bonne foi, tous les effets juridiques attachs un
mariage valable. Art. 201 et 202.
Cette exception, n'ayant t tablie qu'en faveur des mariages
qui se trouvent simplement entachs de nullit, est, en thse gnrale, trangre aux unions qui ne prsenteraient pas les caractres essentiels l'existence d'un mariage 1. Ainsi, par exemple.
Cpr. 463, texte n 3 et note 4.
7' Glasson, loc. cit. Zachariae, 463, texte et note 7.
1 Cette proposition que nous avons emprunte Zachariae ( 465, texte in
,
principio), parat galement admise, en principe, par M. Demolombe (111,355).
Toutefois, ces auteurs ne pensent pas qu'on doive la pousser jusque dans ses
dernires consquences, parce que, disent-ils, la distinction entre le mariage non
existant et le mariage simplement annulable n'a pas toujours t rigoureusement
suivie par le lgislateur. Cette observation peut tre fonde en ce sens que les rdacteurs du Code se sont borns, par des motifs d'utilit pratique, ouvrir une
simple action en nullit dans certaines hypothses o, la rigueur et d'aprs
les principes du droit philosophique, ils auraient d considrer le mariage
comme non existant. Mais il n'en demeure pas moins certain qu'ils ont reconnu
la ncessit de la distinction dont il s'agit; et, de fait, on est bien forc de
l'appliquer aux unions qui n'offrent pas les vritables caractres d'un mariagse,
et contre lesquelles la loi n'ouvre cependant aucune action en nullit. Or rien
ne prouve que le lgislateur n'ait pas entendu consacrer, pour de pareilles
unions, toutes les consquences qui dcoulent de leur non-existence
comme mariage civils, ni surtout qu'il ait voulu y tendre les dispositions exceptionnelles
6
DU MARIAGE.
460.
47
cette exception ne peut tre tendue, ni l'union forme devant

une personne qui n'tait pas revtue du caractre d'officier de
l'tat civil 2, ni l'union contracte par un mort civilement 8.
et de faveur des art. 201 et 202. Bien loin de l, le texte de ces articles, la
place qu'ils occupent, la corrlation qui existe entre leurs dispositions et celles
du mme chapitre relatives aux demandes en nullit de mariage tendent, au
contraire, dmontrer que les rdacteurs du Code n'y ont eu en vue que les
mariages simplement annulables. D'ailleurs, une union destitue de toute existence lgale mrite-t-elle autant de faveur qu'un mariage qui, quoique annulable, n'en produit pas moins tous les effets civils jusqu'au moment de son annulation, et ne faut-il pas, en pareil cas, appliquer la maxime de raison Prius
Suivant Marcad (sur l'art. 201, n 2), toute erreur
est esse quam opcrari.
vTraiment pardonnable permettrait d'invoquer le bnfice des art. 201 el 202,
alors mme qu'il s'agirait de mariages non existants, par exemple d'un mariage
que, par fraude, un greffer de mairie aurait clbr aux lieu et place du maire.
Et cependant, cet auteur se prononce contre l'application de ces mmes articles
l'union contracte devant un prtre. Cette dernire solution ne se comprend
gure dans son systme, puisque l'erreur d'uue jeune fille, d'une trangre surtout, qui aurait cru se marier valablement devant un prtre, pourrait tre,
suivant les cas, parfaitement excusable. Cpr. la noie suivante.
Par exemple, l'union clbre seulement devant un prtre. Marcad, sur
l'art. 202, n 2. Demolombe, III 354. Bourges, 17 mars 1830, Sir., 30, 2,
174. Voy. cependant en sens contraire : Paris,18 dcembre 1837, Sir., 38,
aot 1841, Sir., 41, 616.
2, 113. Cpr. Rej. rej.,
s Merlin, Quest., v Lgitimit, s 5. Cpr. 451, note 1. Voy. cependant en
sens contraire: Toullier, I, 284; Duranton, II, 134, 135 et 136; Vazeille, I,
277 281; Magnin, Les minorits, 1, 29; Foelix, Revue du Lroit franais cl
tranger. 1845, II, p. 486, n" 12, p. 490, n 17 ; Taulier, I, p. 321 el322;
Marcad, sur l'art. 202, n 1 ; Du Caurroy, Bonnier et Rouslain, I, 350; Demolombe, III, 356; Civ. cass., 15 janvier 1816, Sir., 16, 1, 81 ; Req. rej.
16 juin 1829, Sir., 29, 1, 211; Limoges, 5 janvier 1842, Sir., 42, 2, 484.
Voy. aussi : Zacharia;, 465, texte et noie 2. L'opinion mise au texte n'est
qu'une consquence de la proposition que nous avons dveloppe la note 1
supr : elle ne parait pas pouvoir tre conteste en stricte thorie, ds que l'on
admet que le mariage contract par un mort civilement doit lre considr
contraire, la discussion au
comme non existant. En vain invoque-t-on, en sens
Conseil d'tat, ou plutt l'opinion individuelle qui y a l mise, puisque celle
opinion a t implicitement rejete par les retranchements de l'article qui ouvrait
civilement. Cpr.
une action en nullit contre le mariage contract par un mort
Locr, Lg., p. 369 et suiv., n'E 2 5; 451, note 2. La doctrine contraire la ntre ne parat s'lre accrdite, soit au Palais, soil l'cole qu'en
haine de la mort civile, et par suite de l'intrt qu'inspiraient les femmes et les
enfants des migrs qui s'taient maris pendant leur migration. C'est, en effet,
dans de pareilles espces qu'ont t rendus les arrts cits en tte de la note.
il
48
s'appliquent tous
les mariages simplement annulables, peu importe que la cause
de nullit rside dans un empchement de fond, ou dans l'inobservation de l'une ou de l'autre des formalits prescrites pour la
Mais les dispositions des art. 201 et 202
validit de la clbration 4.
La seule condition exige pour qu'un mariage entach de quelque nullit puisse tre considr comme putatif est qu'il ait t
contract, soit par les deux poux, soit du moins par l'un d'eux,
dans l'ignorance des vices qui en ont entran l'annulation 5. Il suffit que cette ignorance, constitutive de la bonne foi, ait exist au
moment de la clbration du mariage 6. Il importe peu, du reste,
Beaucoup d'auteurs enseignent qu'on ne doit appliquer les dispositions des
art. 201 et 202 qu'aux mariages clbrs avec les formalits requises par la loi.
Cpr. Merlin, Rp., v Lgitimit, sect. I, i, n 7; Toullier, I, 654, 655 et
657; Proudhon, II, p. 3 et 4; Duranton, II, 348 350; Vazeille, I, 272 et
274. Voy. aussi Poitiers, 7 janvier 1845, Sir., 45, 2, 215. Celte proposition
est trop absolue, notre avis. 11 est bien vident que les dispositions des art.
201 et 202 ne peuvent s'appliquer une union qui n'aurait pas t clbre
avec les solennits essentielles l'existence d'un mariage; et c'est ce qu'on a
jug avec raison dans l'affaire apporte par Merlin (loc. cit.). Mais si le mariage
existe, l'omission des formes simplement requises pour sa validit ne s'oppose
pas ncessairement et par elle-mme l'application des art. 201 et 202, puisque ces articles, conus en termes gnraux, s'tendent sans distinction tous
les cas o le mariage a t annul, soit pour vices de fond, soit pour vices de
forme. Demolombe, III, 354.
s D'aprs Delvincourt (I, p. 144), Toullier (I, 654, 655, 658 et 659); Duranton (II, 348, 350 et 351) ; Vazeille (I, 272); et Zachariae; ( 465, texte et
note 4), il ne suffirait pas que cette ignorance existt en ralit, il faudrait en
outre qu'elle ft excusable. Mais, comme les art. 201 et 202 n'exigent d'autre
condition que la bonne foi, et que celle-ci consiste dans l'ignorance des vices
dont le mariage se trouve entach, on doit en conclure que celte ignorance est
toujours digne d'excuse aux yeux de la loi, et qu'elle suffit par elle-mme, indpendamment de toute autre condition, pour faire produire au mariage les
effets civils. Demolombe, Ul, 358.
6 C'est ce qui rsulte bien videmment des expressions lorsqu'il
a t contract de bonne foi, dont se sert l'art. 201. Proudhon, II, p. 5 et 6. Vazeille,
1, 283. Duranton, II, 363. Marcad, sur l'art. 202, n2. Duvergier,
sur Toullier, I, 656, note 1. Demolombe, III, 360. Zachariae;, 465, texte et note 5.
On a cependant contest l'application de la proposition mise
au texte, en ce
qui concerne la lgitimit des enfants ns, postrieurement la cessation de la
bonne foi d'un mariage annul pour cause de bigamie
ou d'inceste. Voy. texte
et note 10 infr.
4
DU MARLAGE.
| 460.
49
que la bonne foi soit le rsultat d'une erreur de fait ou d'une
erreur de droit 7.
La bonne foi des poux doit, en gnral, se prsumer, lorsqu'ils allguent l'ignorance d'un fait 8. Il en est autrement, lorsqu'ils prtendent avoir ignor les dispositions de la loi 9. La prsomption de bonne foi, au premier cas, et celle de mauvaise foi,
au second cas, peuvent tre efficacement combattues au moyen
de simples prsomptions, dont l'apprciation est entirement
abandonne au pouvoir discrtionnaire du juge.
Que la bonne foi ait exist chez les deux poux, ou chez l'un
d'eux seulement, le mariage putatif produit toujours, en faveur
des enfants issus de leur commerce, tous les effets d'un mariage
valable. Il leur confre notamment le droit de succder, comme enfants lgitimes, mme l'poux de mauvaise foi et ses parents 10.
Lex non distinguat Cpr. 28, texte, notes 4 6 ; Duvergier, sur Toullier,
I, 658, note a : Marcad, loc, cil ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 349 ;
Demolombe, III 357 ; Pochonnet, Revue critique, 1856, IX, p. 201 ; Zachariae,
465, texte et note 3 ; Paris, 18 dcembre 1837, Sir., 38, 2, 113; Limoges,
25 aot 1841, et 5 janvier 1842, Sir., 42, 2, 484 ; Melz, 7 fvrier 1854, Sir.,
54,2, 659 ; Nmes, 23 fvrier 1858, Sir., 58, 2, 385 ; Aix, 11 mars 1858, Sir.,
59,2,17; Paris, 9 fvrier 1860, Sir., 60, 2, 65. Voy. en sens contraire : Delvincourt, 1, p. 144 ; Duranton, II, 351; Vazeille, I, 272 ; Proudhon, II, p. 3
et 4. Richefort, II, 210; Allemand, I, 607 ; Colmar, 14 juin 1838, Sir., 38, 2
345; Poitiers, 7 janvier 1845, Sir., 45, 2, 215. Dans ce dernier sens, on dit
que l'erreur de droit ne peut constituer la bonne foi, parce que cette erreur n'est
jamais excusable. Celte opinion, qui se rattache celle que nous avons rfute
la note 5 supr, repose d'ailleurs sur une fausse application de la maxime Nemo
jus ignorare censetur, qui, comme nous l'avons dj dmontr, n'est pas exacte
dans le sens absolu qu'on lui prte. Toute personne est, la vrit, cense
connatre la loi; mais cette prsomption n'est pas du nombre de celles qui ne
peuvent, en aucun cas, tre combattues par la preuve contraire. La question
de savoir si les poux taient ou non de bonne foi prsente toujours juger
un point de fait, pour la solution duquel on doit s'attacher aux circonstances
particulires de chaque espce, et notamment la condition des poux.
8 Nous ne fondons pas celle rgle sur l'art. 2268, tranger la matire qui
nous occupe. Elle dcoule, notre avis, de l'ide que nul ne doit tre prsum
avoir voulu sciemment contrevenir la loi. Cpr. Delvincourt, I, p. 145 ; Merlin, Rp., v Lgitimit, sect. I, 1, n 8; Marcad, loc. cil. ; Demolombe,
III, 359 ; Zachariae, 465, texte et note 6.
9 Nemo jus ignorare censetur. Cpr. 28. Voy. en sens contraire : Aix,
H mars 1858, Sir., 59, 2, 17.
16 Expos de motifs, par Portalis (Locr, Lg., IV, p. 518, n 56. Toullier,
7
V.
50
DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE .
Le mariage putatif produit ces effets, non seulemen t au profit

des enfants conus en tat de bonne foi, mais encore en faveur
de ceux qui l'ont t aprs la cessation de la bonne foi, pourvu
du mariage.
l'annulation
soit
antrieure
conception
leur
que
Il en est ainsi, alors mme que le mariage a t annul pour
cause de bigamie ou d'inceste 11.
D'un autre ct, le mariage putatif lgitime les enfants ns
antrieurement sa clbration 12, pourvu que le commerce
I, 664 et 666. Proudhon, II, p. 5. Duranton, II, 364 et 365. Vazeille, I,
276. Marcad, sur l'art. 202, n 4. Demolombe, III 362. Ci v. cass., 15 janvier 1816, Sir., 16, 1, 81.
11 Voy. en ce sens, les auteurs cits la note 6 supr. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 145; Toullier, 1,656 ; Taulier, I, p. 321; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 349. La restriction que ces auteurs apportent,
pour cette hypothse, l'application des dispositions de l'art 201 est purement arbitraire. En prsence du texte formel de cet article, elle ne saurait se
justifier par la considration qu'il y a pour les poux devoir moral de se sparer, ds qu'ils sont instruits de l'tat de bigamie ou d'inceste dans lequel ils
vivent; et cela d'autant moins, que les consquences de l'infraction de ce devoir moral n'atteindraient pas les poux eux-mmes, et ne retomberaient que
sur des enfants qui en sont compltement innocents .
12 La lgitimation tant un des effets civils et immdiats du mariage, elle
doit rsulter d'un mariage putatif, tout comme d'un mariage valable. En vain
se prvaut-on, pour soutenir le contraire, des termes de l'art. 202, enfants issus
du mariage, Ces termes, en effet, ne figurent pas dans l'art. 201, o se trouve
cependant tabli le principe gnral sur les effets du mariage putatif. En s'en
tenant exclusivement ce dernier article, l'exactitude de la proposition que nous
avons mise ne saurait tre conteste. Or, comme l'art. 202 a eu pour unique
objet de refuser l'poux de mauvaise foi, le bnfice des effets civils du mariage,
les mots enfants issus du mariage ne peuvent tre considrs que comme simplement nonciatifs, et il serait contraire aux rgles d'une saine interprtation
d'en faire ressortir, au dtriment des enfants, une restriction au principe gnral
pos dans l'art. 201, Nous ajouterons qu'il est supposer que l'poux de bonne
foi a t amen se marier par le dsir de procurer ses enfants naturels le
bienfait de la lgitimation, et qu'en rejetant cette lgitimation, on refuserait
set poux lui-mme, l'avantage le plus important peut-tre qu'il attendait de son
union. En vain dit-on galement qu'il n'y a pas de bonne foi vivre dans le
concubinage. Qu'est-ce, en effet, que la bonne foi dans la matire qui
nous occupe? C'est l'ignorance, au moment de la clbration, des vices dont le mariage
se trouve entach. Un concubinage antrieur au mariage n'exclut donc pas la
bonne foi exige par les art. 201 et 202. D'ailleurs, l'argument fond
sur cette
objection prouverait trop ; il conduirait refuser le bnfice de la lgitimit
aux
entants ns, il est vrai, pendant le mariage putatif, mais dont la conception
re-
DU MARIAGE.
460.
51
dont ils sont issus n'ait t entach ni d'adultre ni d'inceste 13.

Lorsque les deux poux sont de bonne foi, le mariage putatif
engendre encore, en faveur de l'un et de l'autre, tous les effets
qu'aurait produits un mariage valablement form, dont la dissolu
tion se serait opre au moment o a t rendu le jugement qui en
a prononc l'annulation. Ainsi, les conventions matrimoniales des
conjoints reoivent leur pleine et entire excution. Les droits respectifs des parties sur la communaut et sur leurs biens personnels
se dterminent et se liquident comme au cas o un mariage valable vient se dissoudre; et ce, dans l'tat o se trouvaient les
choses au moment du jugement qui a prononc l'annulation du
mariage 14. Les deux poux conservent respectivement les avantages qu'ils se sont faits par contrat de mariage, pour les exercer
aux conditions et aux poques auxquelles ces avantages se seraient
monterait une poque antrieure : la lgitimit de ces enfants ne pouvant triqu le rsultat d'une fiction analogue celle sur laquelle repose la lgitimation,
le rejet de cette fiction entranerait ncessairement leur illgitimit. Delvincourt,
I, p. 145 et 146. Loiseau, Les enfants naturels, p. 321. Duranton, II, 35C.
Valette, snr Proudhon, U. p. 171 el 172. Duvergier, sur Toullier, I, 657,
note a. Marcad, sur l'art. 202, n 3. Taulier, I, p. 410 et 411. Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, I, 476. Demolombe, III, 366. Zachariae;, 465, texte et
note 8, et 548, note 2. Voy. en sens contraire : Merlin, Rp., v Lgitimalion, sect. U, 2, n 4 ; Proudhon, U, p. 170 et 171 ; Toullier, I, 657 ; Vazeille, I, 257.
13 La raison en est qu'un mariage, mme valable, ne peut lgitimer les enfants issus d'un commerce incestueux ou adultrin. Art. 331. En vain ces enfants
allgueraient-ils que leurs parents ignoraient le vice d'adultre ou d'inceste dont
se trouvait infect le commerce qui leur a donn naissance :la loi, en dfendant
la lgitimation des enfants incestueux ou adultrins, n'a point fait d'exception
ce principe, en laveur de la bonne foi, des concubins, adultres ou incestueux.
Delvincourt, loc. cit. Duranton, II, 354 et 355. Marcad et Taulier, locc. citt.
Demolombe,
III 365.
art. 1445. La disposition de cet article ne peut fournir, dans

l'hypothse qui nous occupe, aucun argument d'analogie. Il n'est pas actuelle14
Non obstat
ment question, comme en matire de sparation de biens, de fixer le moment

auquel cessera un rgime matrimonialvalablement tabli ; il s'agit de dterminer
l'poque jusqu' laquelle le rgime adopt par les poux continuera, en considration de leur bonne foi, recevoir application, malgr la nullit dont il se
trouve entach. Or, cette bonne foi doit oprer ses effets quant aux biens aussi
longtemps qu'elle les produit en ce qui concerne les rapports personnels des
poux. Marcad, sur l'art. 202, n 4. Demolombe, III, 368. Cpr. Toullier, I.
661 ; Duranton, II, 368.
52
contract
15. Ils ont
valablement
avait
t
mariage
si
le
ouverts,
aussi le droit de retenir les avantages que des tiers leur auraient
faits en vue du mariage 16. Enfin, les deux poux conservent, sur
la personne et sur les biens de leurs enfants, tous les droits attachs la paternit et la maternit lgitimes. Mais ils perdent
le droit ventuel de successibilit tabli au profit du conjoint
survivant, par l'art. 76717.
Lorsqu'un seul des poux est de bonne foi, le mariage putatif
ne produit les effets civils qu'en sa faveur. Il peut donc demander
disposiles
d'aprs
soit
droits
s'opre,
de
liquidation
la
ses
que
tions du contrat de mariage, s'il en existe un, ou d'aprs les
rgles de la communaut lgale, s'il n'en existe pas, soit d'aprs:
les principes ordinaires des socits1S.
La femme de mauvaise foi n'a pas d'hypothque lgale exercer
sur les biens de son mari. Mais elle jouit toujours, mme l'gard
de ce dernier, du droit de renoncer la communaut ou la
socit de fait laquelle le mariage a donn lieu 19.
Cpr. art. 1093 et 1517. Proudhon, II, p. 4. Toullier, loc. cit. Duranton,
II, 367. Vazeille, I, 284. Marcad, loc. cil. Demolombe, III 369.
16 Non obstat art. 1088 ; Non est eadem ratio. D'ailleurs, la gnralit des
termes dont se servent les art. 201 et 202, n'admet aucune distinction.
17 Le droit de successibilit n'appartenant qu'au conjoint survivant, c'est-dire la personne qui se trouve encore, au moment du dcs, unie au dfunt
par le lien du mariage, doit ncessairement s'teindrepar l'annulation antrieure
de ce Uen. Si le conjoint divorc est priv de ce droit, quand mme le divorce
aurait t prononc sur sa demande, et en sa faveur, plus forte raison doit-il
en tre de mme de l'poux dont le mariage a t prcdemment annul. Cpr.
607, texte et note 6. Delvincourt, II, p. 68. Chabot, Les successions, sur
l'art. 767, n 5. Duranton, II, 369. Vazeille, I, 284. Marcad, sur l'art. 202,
n 2. Demolombe, III, 370.
18 Ce droit d'option est une consquence du principe que l'poux de bonne
foi peut seul rclamer les effets civils du mariage. Mais s'il opte pour une liquidation faire d'aprs les dispositions du contrat de mariage, ou d'aprs les
rgles de la communaut lgale, il n'est point admis scinder ces dispositions
ou ces rgles, pour n'adopter que celles qui lui sont favorables et rejeter les
autres. II ne peut, par consquent, priver l'poux de mauvaise foi de sa part
aux acquts. Cpr. Toullier, I, 663; Duranton, 11, 371 et 372; Bellot des Minires, Du contrat de mariage, II, p. 60 et suiv.; Demolombe III 375.
19 La facult de renoncer doit tre accorde la femme,
comme une consquence des pouvoirs exclusifs et pour ainsi dire illimits que le mari aura de
fait exercs, en sa qualit de chef de la communaut. Duranton U 571. Demolombe, III, 374.
15
DU MARIAGE.
460.
53
L'poux de bonne foi conserve les avantages que l'poux de

mauvaise foi lui a faits par contrat de mariage, sans que ce dernier puisse rclamer ceux dont le premier l'a gratifi, encore qu'ils
aient t stipuls rciproques20. L'poux de mauvaise foi a cependant, s'il existe des enfants, le droit de retenir les avantages
que des tiers lui auraient faits en vue du mariage 21. D'un autre
ct, la survenance d'enfants issus d'un mariage putatif opre
la rvocation des donations faites par l'un des poux un tiers,
sans qu'il y ait distinguer si l'poux donateur tait de bonne
foi ou s'il tait de mauvaise foi 22.
L'poux de bonne foi conserve, sur la personne et sur les biens
de ses enfants, tous les droits qui dcoulent de la paternit et de
la maternit lgitimes. L'poux de mauvaise foi en est, au contraire, priv. Ainsi, par exemple, il est exclu de la succession
lgale de ses enfants ; mais celte exclusion lui est personnelle,
et ne s'tend pas ses parents, en faveur desquels on doit ncessairement admettre le principe de la rciprocit 28.
Les difficults que prsente la liquidation des droits des deux
femmes d'un bigame, lorsqu'elles se sont maries l'une et l'autre
sous le rgime de communaut, doivent, notre avis, tre rsolues
de la manire suivante : Les droits de la premire femme sont
rgler comme s'il n'existait pas de second mariage, et qu'il ne se
ft form entre le mari et la seconde femme qu'une socit ordinaire. Elle pourra donc rclamer la moiti de la communaut, telle
qu'elle existera au jour de sa dissolution, sous dduction toutefois
art, 299 et 300. Delvincourt, I, p. 144. Proudhon II, p. 5. Toullier, I, 662. Duranton, II, 370. Vazeille, I, 284. Marcad, sur l'art. 202, n4,
M
Cpr.
venir,
qu'elles
formellement
exprime
la
loi
puisque
venir,
de
biens
prsents
et
ou
sont censes faites, tant dans l'intrt des enfants natre du mariage, que dans
celui des poux. Art. 1082, 1084 et 1089. La proposition mise au texte doit
galement tre admise quant aux donations de biens prsents, puisqu'elles ne
sont pas faites dans l'intrt exclusif de l'poux donataire, mais en faveur du
mariage, et que ce serait priver les enfants qui en sont issus et l'autre poux
d'une partie des effets civils que l'union, quoique annule, doit produire
leur profit. Demolombe, III, 381 et 382.
709, texte n 4.
22 Voy. pour le dveloppement de cette proposition :
l'art. 202, n 4. Demo23 Duranton, H, 366. Vazeille, I, 282. Marcad, sur
lombe, III, 372. Zachariae, 465, texte et note 9.
21
Cela ne peut souffrir aucune difficult pour les donations de biens
54
des reprises de la seconde femme, et d'une part proportionnelle

aux apports de celle-ci dans les acquts faits depuis le second
mariage. Quant la seconde femme, en la supposant de bonne
foi, elle prendra la moiti de la communaut, telle qu'elle existera au jour de l'annulation ou de la dissolution de son mariage,
femme,
ficpremire
de
la
droits
dduction
cependant
des
sous
tivement liquids au jour de la clbration de ce mariage, et
d'une part proportionnelle ces droits dans les acquts faits
depuis cette poque 24.
B. SPECIALITES.
I, Des empchements de mariage.

a. Des empchements dirimants.
461.
'
Des empchements dirimants qui entranent une nullit absolue.

1 numration de ces empchements.
Ils rsultent de l'absence de l'une ou de l'autre des trois conditions suivantes :

Le systme que nous proposons est, quant la liquidation des droits de la
premire femme, conforme l'opinion de Marcad (sur l'art. 202, n 4) ; mais
il en diffre quant au rglement de ceux de la seconde. Suivant cet auteur, en
effet, la seconde femme prendrait la moiti de la communaut, telle qu'elle
existe au jour de l'annulation ou de la dissolution de son mariage, sans aucune
dduction pralable en raison des droits de la premire femme. Mais ce procd,
d'aprs lequel on fait entrer comme actif net dans la communaut forme avec la
seconde femme l'intgralit des valeurs dont le mari se trouve dtenteur, en
qualit de chef de la communaut forme avec la premire femme, est videmment inadmissible. Les droits de celle-ci sur le fonds commun, dtenu par le
mari au moment de la clbration du second mariage, constituent tout au moins
un passif la charge de ce dernier, passif dont il faut ncessairement tenir
compte pour fixer le montant rel de son apport dans la communaut forme
par suite de ce mariage. Cpr. Demolombe, III, 377 ; Bordeaux, 15 mai 1852, Sir.,
52,2, 609. Un autre systme a t propos par Toullier (I, 608), Vazeille
(I, 285) et Duranton (III 373). D'aprs ces auteurs, la liquidation devrait se
faire comme sl tait question de deux socits contractes entre personnes
24
DU MARIAGE.
461.
55
Les poux doivent avoir atteint l'ge requis pour contracter

mariage. Cet ge est de dix-huit ans accomplis pour les hommes,
et de quinze ans accomplis pour les femmes 1. Art. 144.
Les poux doivent tre libres de tout lien conjugal antrieur.
Nul ne peut contracter un second mariage avant la dissolution
du premier. Art. 147 cbn, 227.
Cette dissolution, qui ne rsulte plus aujourd'hui que de la
mort naturelle de l'un des conjoints, pouvait galement s'oprer,
jusqu' la loi du 8 mai 1816, par un divorce lgalement prononc 2, et se trouvait en outre attache, jusqu' la loi du 31 mai
1854, la mort civile encourue par l'un des poux 8.
La nullit d'un premier mariage pouvant tre propose comme
exception prjudicielle la demande en annulation dirige contre
le second, il en rsulte que l'empchement produit par l'existence
trangres, et dont la dure se trouverait dtermine par la cohabitation du

mari avec chacune de ses femmes. Ce systme, qui lserait videmment les
droits de la premire femme, est rfut d'une manire premploire dans l'arrt
prcit de la Cour de Bordeaux.
i Voy. cep. art. 145; et 453, texte in fine,

La loi du 8 mai 1816, qui a aboli le divorce pour l'avenir, n'a pas dfendu
2
aux poux rgulirement divorcs avant sa promulgation de se remarier ultrieurement. En ne restreignant aux effets de la sparation de corps, que les
arrts et jugements rests sans excution par suite de la non-prononciation du
divorce, l'art. 2 de cette loi reconnat implicitement que les divorces dfinitivement consomms doivent continuer produire tous les effets qui s'y trouvaient attachs, d'aprs la lgislation sous l'empire de laquelle ils ont t prononcs, notamment celui de dissoudre compltement le lien du mariage, et de
lever ainsi l'obstacle que ce lien aurait apport une seconde union. La question, il faut bien le remarquer, n'est pas de savoir si la loi du 8 mai 1816
aurait pu, sans rtroactt, enlever aux poux antrieurement divorcs la
facult de se remarier, mais si, en ralit, elle l'a fait. Or, la ngative de cette
dernire question nous parait d'autant plus certaine, que le projet de loi sur les
effets de l'abolition du divorce, prsent aux deux chambres vers la fin de 1816,
contenait un article qui interdisait aux poux divorcs de se remarier, l'un
avant le dcs de l'autre, et reconnaissait ainsi que cette prohibition ne rsultait pas de la loi du 8 mai 1816. Vazeille, I, 103, in fine. Cpr. sur la question de savoir si un tranger, lgalement divorc dans son pays, depuis la loi
du 8 mai 1816, peut contracter mariage en France : 469, texte et note 10.
3 Cpr. 82, texte et note 15 ; 83, texte, notes 5 et 7; 83 bis, texte in
fine, et note 6 ; 473, texte et note 1.
gg
d'un premier mariage, non encore dissous, n'est dirimant que
dans le cas o ce mariage a t valablement form 4. Art. 189.

A l'inverse, un second mariage peut tre attaque pour cause
de bigamie, quoique le premier ait t suivi d'un divorce, si ce
divorce n'a pas t lgalement prononc5.
Enfin, les poux ne doivent tre, ni parents, ni allis entre
eux, aux degrs auxquels la loi prohibe le mariage. Cpr. art. 161
163.
La parent lgitime 6 forme un empchement de mariage, en
ligne directe, entre tous les ascendants et descendants, et en
ligne collatrale, entre les frres et soeurs, l'oncle et la nice, la
tante et le neveu 7.
La parent naturelle engendre un empchement de mariage,
en ligne directe, entre tous les ascendants et descendants, et en
ligne collatrale, entre les frres et soeurs 8.
L'alliance rsultant d'un mariage actuellement dissous produit, alors mme qu'il n'en existe pas d'enfants 9, un empchement de mariage entre chacun des ci-devant conjoints et les pa-
l'existence d'une premire union, mme entache de nullit, constitue

toujours un empchement prohibitif, qui ne peut tre lev que par l'annulation
de celte union. Cpr. 463, texte et note 1.
s Cpr. Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 2, quest. 2 sur l'art. 184 ;
Vazeille, I, 224; Zachariae, 466, texte et note 2; Civ.. rej., 13 aot 1816,
Sir., 16, 1, 343; Req. rej., 25 fvrier 1818, Sir., 18, 1, 41; Civ., cass.,
7 novembre 1838, Sir., 38, 1, 865.
6 Nous entendons ici par parent lgitime, celle qui a sa source dans le mariage. La parent fictive, rsultant de l'adoption, ne produit, notre avis,
qu'un empchement prohibitif. Cpr. art. 348 ; 463, texte et note 3.
7 Sauf dans ces derniers cas, la leve de l'empchement, au moyen d'une
dispense. Cpr. art. 164, et 453.
Voy. sur le mariage du grand-oncle et
de la petite-nice : 464, texte n 5.
8 Le mariage est permis entre personnes unies par un lien de parent naturelle, au degr d'oncle et de nice, de tante et de neveu. Arg. contrario,
art. 163 cbn. 161 et 162. Maleville, sur l'art. 163. Toullier, I, 538. Merlin,
Rp. v Empchement de mariage, 4, art. 1, n 3. Bedel, Trait de l'adultre, n 93. Duranlon, II, 172. Marcad, sur l'art. 163, n 2. Demolombe, III,
106. Zacharia;, 466, note 6. Voy. en sens contraire : Loiseau, Trait des
enfants naturels, p. 582.
Paris, 18 mars 1850, Sir., 60, 2, 593. Cpr. 67, note 11.
4 Mais
DU MARIAGE.
57
461.
rents lgitimes ou naturels 10de l'autre, savoir, en ligne directe

ascendante et descendante, l'infini, et en ligne collatrale,
jusqu'au degr de frre et soeur inclusivement 11.
On doit, sous ce rapport, assimiler l'alliance civile proprement dite, c'esl--dire celle qui rsulte d'un mariage valable,
l'affinitnaturellequi s'est forme par un mariage depuis annul 12,
Merlin, Rfy., v Affinit, n 1. Duranton, II, 155. Vazeille, I, 107.
Paris, 18 mars 1850, Sir., 50, 2, 593.
1[ Ainsi, le mariage est permis entre des allis au degr d'oncle et de nice,
de tante et de neveu. Merlin, Rp., v Empchement de mariage, 4, art. 1,
n 3. Maleville, I. p. 179. Toullier, I, 538. Duranton, II, 471. Marcad, sur
l'art. 163, n 2. Vazeille, I, 113. Taulier, I, p. 281. Demolombe, III, Ht.
Demante, Cours, I, p. 318. Zachariae, 466, texte et note 7. Req. rej., 10 novembre 1858, Sir., 59, 1, 69.
12 En effet, l'annulation d'un mariage ne dtruit pas l'affinit naturelle
qu'a produite le commerce des deux poux (Cpr. 459); et cette affinit suffit,
notre avis,pour crer un empchement de mariage. Cpr. note 13 infr. MM. Duranton (II, 159) et Demolombe (III, 112) adoptent notre manire devoir pour
l'hypothse o, raison de la bonne foi des poux, le mariage, quoique annul, produit les effets civils; mais ils la rejettent dans l'hypothse contraire,
avec cette diffrence cependant que, comme correctif de son opinion, le premier de ces auteurs admet, pour cette hypothse, l'existence d'un empchement simplement prohibitif. La distinction que font MM. Duranton et Demolombe, entre le cas de bonne foi et celui de mauvaise foi, est fonde sur une
application errone, selon nous, des art. 201 et 202, dont l'unique objet est
de faire maintenir, au.profit des poux de bonne foi, les effets civils que le
mariage a produits jusqu'au moment de son annulation. Ce serait aller directement contre les dispositions de ces articles et en tendre illgalement la porte,
que d'en faire dcouler, au dtriment de ces mmes poux, un empchement
qui continuerait de subsister mme aprs l'annulation du mariage. Une incapacit ne saurait de sa nature survivre l'anantissement de la cause qui l'avait
en apparence produite. Si donc il fallait admettre que l'alliance civile proprement dite engendre seule un empchement de mariage, on devrait, pour tre
consquent, aller jusqu' dire que, malgr la bonne foi des poux, l'annulation
de leur union a pour effet de faire disparatre tout empchement de mariage
entre l'un d'eux et les parents de l'autre. Ne serait-il d'ailleurs pas bizarre que
l'poux de mauvaise foi ft autoris se marier avec un parent de son conjoint, et qu'il y et pour l'poux de bonne foi empchement lgal de contracter
mariage avec un parent du premier? Quant l'espce de moyen terme que
propose M. Duranton pour l'hypothse o les poux sont de mauvaise foi, il
nous parat compltement arbitraire : ou l'empchement existe ou il n'existe
pas ; s'il existe, on ne voit pas pourquoi dirimant au cas de bonne foi, il serait
10
58
ou mme par un commerce illicite, supposer d'ailleurs que

la preuve en soit lgalement tablie1-4.
2 Des personnes admises
proposer la nullit rsultant de l'un ou
de l'autre
de ces empchements.
L'action en nullit appartient, quelle qu'en soit la cause, l'un

et l'autre conjoints. Art. 184.
Ainsi, la nullit rsultant de ce que l'un des poux n'avait
point encore atteint l'ge exig par la loi, ou se trouvait dj
simplement prohibitif dans celui de mauvaise foi. Voy. dans le sens de notre
opinion : Observations de Sirey, Sir., 8, 2, 274.
13 La question de savoir s'il peut rsulter d'un commerce illgitime une affinit naturelle, susceptible de former un empchement de mariage entre l'une
des personnes qui a vcu dans ce commerce et les parents de l'autre, est fortement controverse. Voy. pour l'affirmative : Zachariae, 466, texte et note 8.
Voy. pour la ngative : Merlin, Rp., v Empchement de mariage, 4, art. 3,
n 3; Vazeille, I, 108; Duranton, II, 157 et 158; Valette, sur Proudhon, I,
p. 402 ; Demolombe, 1H, 112. Ces auteurs se fondent sur ce que l'alliance ne
peut rsulter que du mariage, et sur ce que la loi ne permet de rechercher la
preuve du concubinage que pour punir l'adultr. Mais le premier de ces motifs est une vritable ptition de principe, puisque le Code n'a point dfini l'alliance, et que le Droit canonique donne positivement le nom d'affinit au lien
;naturel qu'engendre un commerce illgitime. Il tait gnralement admis autrefois, comme l'atteste Pothier (Du contrat de mariage, n 162), que cette espce
d'affinit engendrait un empchement de mariage. Or, il est difficile de croire
que les rdacteurs du Code aient voulu rpudier cette jurisprudence, fonde
sur les motifs les plus graves de morale et d'honntet publique, et autoriser
ainsi le mariage d'un concubinaire avec la propre fille de sa concubine. Le
second motif, invoqu l'appui de l'opinion que nous combattons, est moins
concluant encore que le premier, puisque la preuve d'un commerce illicite peut
se trouver lgalement tablie par la reconnaissance d'un enfant naturel, que
son pre et sa mre auraient tous deux reconnu. Nous persistons d'autantplus
dans notre manire de voir que, suivant l'opinion contraire, on est forc d'admettre que, quand un mariage a t annul, chacun des ci-devant conjoints
peut se marier avec les parents de l'autre.
Taulier (I, p. 277 et 280) et
Marcad (sur l'art. 161, n 3), tout en admettant, comme nous, que l'affinit
naturelle cre un empchement de mariage, limitent cet empchement la ligne
directe. Ce systme intermdiaire nous parait manquer de consquence.
M Cpr. g 567, texte n 5 ; 569, texte et note 7 ; Demolombe, III, 113 ;
Nmes, .3 dcembre 1811, Sir., 12, 2, 138.
DU MARIAGE.
461.
59
engag dans les liens d'une premire union, peut tre propose
mme par l'poux pubre 16, ou par l'poux bigame 16.
L'action en nullit comple, d'un autre ct, tous ceux qui
ont un intrt lgitime faire prononcer la nullit du mariage.
Art. 184.
On doit ranger dans cette classe :
a. L'poux dont le conjoint a contract une seconde union

avant la dissolution de la premire. Les droits et les intrts de
cet poux se trouvant lss par le fait mme du second mariage,
il peut exercer immdiatement et du vivant mme de son conjoint, l'action en nullit que la loi lui accorde. Art. 188.
b. Les ascendants 17 de l'un ou de l'autre poux 18, quelque
degr qu'ils se trouvent 19. La loi leur reconnat implicitement,
raison mme de leur qualit, un intrt d'affection et d'honneur,
en vertu duquel ils peuvent exercer, du vivant des deux poux,
Toullier, I, 623. Duranton, II, 315 et 316. Marcad, sur l'art. 184. Demolombe, III, 300. Zachariae, 466, texte et note 9. Voy. en sens contraire :
Delvincourt, I, p. 148.
16 Discussion au Conseil d'tal, Locr, Lg., IV, p. 365, n 43. Merlin,
Rp., v Mariage, sect. VI, 2, quest. 4 sur l'art. 184. Toullier, I, 632. Duranton, II 324 et 325. Marcad et Demolombe, locc. citt. Zachariae, 466,
texte et note 10. Paris, 8 juin 1816, Sir., 18, 2, 30. Req., rej., 25 fvrier
1818, Sir., 19, 1, 41.
17 Que les ascendants soient compris dans l'art. 184, sous les expressions
tous ceux qui y ont intrt, c'est ce qui ne peut faire la matire d'un doute srieux en prsence de l'art. 186 En dclarant les ascendants non recevables
provoquer, dans un cas spcial, l'annulation du mariage, ce dernier article prsuppose ncessairement que ces personnes jouissent, en thse gnrale, de l'action en nullit qu'il ne leur refuse que par exception. Voy. cep. Toullier, I,
626 et 683.
La seule question est de savoir de quelle nature doit tre
l'intrt des ascendants. Cpr. texte et note 20 infr.
18 Ainsi, les ascendants de l'poux pubre peuvent attaquer le mariage qu'il
a contract avec une impubre. Lex non distinguit. Vazeille, I, 246. Marcad,
loc. cil. Demolombe, III, 303. Voy. en sens contraire : Toullier et Duvergier,
I, 626.
19 Ainsi, les ascendants jouissent concurremment, et non pas seulement graduellement, ou dfaut les uns des autres, du droit de demander la nullit du
mariage. Lex non distinguit. Nec obstat art. 173 : L'action en nullit est accorde d'une manire beaucoup plus large que le droit d'opposition. Marcad, loc.
cit. Voy. cep. en sens contraire : Toullier, I,. 643; Duranton, II, 317; Demolombe, III, 303.
15
60
l'action en nullit qui leur compte, lors mme qu'ils n'auraient,

sous le rapport pcuniaire, aucun intrt actuel provoquer
l'annulation du mariage 20.
pcuniaire,
c. Enfin, toutes les personnes qui ont un intrt
actuellement ouvert, faire prononcer la nullit du mariage.
Tels peuvent tre, par exemple, les cranciers des poux 21, leurs
parents collatraux, et les enfants que l'un ou l'autre aurait eus
d'un prcdent mariage. A la diffrence des ascendants, les collatraux et les enfants issus d'une prcdente union ne sont donc
ordinairement reus demander la nullit du mariage qu'aprs
la mort de l'un ou l'autre des poux 22. Art. 187.
L'action en nullit appartient enfin au ministre public.
Art. 184. Elle lui est accorde raison du scandale que doit
causer un mariage contract contrairement aux prohibitions de
la loi, et ne peut tre exerce que tant que dure ce scandale.
Elle s'teint donc, en gnral, par la mort de l'un des poux, et
en cas de bigamie, par la mort du conjoint dont l'existence for-
Cela rsulte : 1 Par argument contrario, des dispositions de l'art. 187.

2 De l'art. 191 : En opposant les ascendants aux personnes qui ont un intrt n et actuel faire prononcer la nullit du mariage, cet article donne clairement entendre que l'action en nullit des ascendants n'est pas subordonne
l'existence d'un intrt pcuniaire actuellement ouvert. Locr, sur l'art. 184.
Delvincourt, I, p. 148. Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 2, quest. 2 sur
l'art. 187. Vazeille, I, 218 et 246. Marcad, loc. cit. Demolombe, III, 301.
Allemand, I, 531 et 532. Zachariae, 466, texte et note 12. Toullier, I, 633;
26
Duranton, II, 328.

si Cpr. 312, note 31; Valette, sur Proudhon, p. 428, note 6 ; Marcad,
loc. cit.; Demolombe, III, 305 ; Zachariae, 466, note
; Metz, 7 fvrier 1854,
Sir., 54, 2, 659.
il
Ce n'est, en effet, qu'au moment o s'ouvre la succession de l'un ou de

l'autre des poux, que prend ordinairement naissance l'intrt de ces personnes.
Toutefois, les expressions de l'art. 187, du vivant des deux poux, tant plutt
nonciatives que restrictives, l'existence des deux poux ne formerait pas obstacle l'action des collatraux qui auraient un intrt pcuniaire, actuelle22
ment ouvert, demander la nullit du mariage, par exemple, pour carter les
enfants qui en sont issus d'une succession laquelle ils se trouveraient appels
de leur chef, cause de l'indignit ou de la renonciation de leurs parents. Vazeille, I, 626. Valette, sur Proudhon, I, p. 440, note 6. Marcad,
sur l'art.
187. Demolombe, III, 306 et 307. Zacharia;, 466, texte et note 13. Cpr,
Req. rej., 22 juin 1819, Sir., 19, 1, 438. Voy. cep. Duranton, U, 327.
DU MARIAGE.
461.
61
niait obstacle la validit du second mariage. Art, 190, et arg.

de cet article22
Du reste, nous rappellerons, pour complter ces explications,
que l'art. 139 tablit, en ce qui concerne les personnes autorises demander l'annulation d'un mariage entach de bigamie,
des rgles spciales, pour le cas o l'poux dont le conjoint a
contract un second mariage avant la dissolution du premier, se
trouvait en tat d'absence lors de la clbration de ce second
mariage 24.
3 Des exceptions ou fins de non-recevoir l'aide desquelles on peut repousser
une demande en nullit fonde sur les empchements ci-dessus indiqus.
Ces exceptions varient suivant la nature de ces empchements.

a. Diverses fins de non-recevoir peuvent tre opposes la
demande en nullit fonde sur le dfaut de pubert.

D'un ct, les ascendants et les membres du conseil de famille
qui ont consenti au mariage ne sont pas recevables l'attaquer,
Quel est, dans l'art. 190, le sens des mots peut et doit demander la nullit
du mariage du vivant des deux poux ? L'objet de ces mots est-il d'exprimer
que l'action en nullit accorde au ministre public n'est pas seulement facultative, mais obligatoire ; ou bien leur but est-il d'indiquer, d'une part, que
celte action s'ouvre du vivant des deux poux et, d'autre part, qu'elle s'teint
par le dcs de l'un d'eux? Cette dernire interprtation nous parat ressortir
de la combinaison de l'art. 190 avec les art. 187 et 188. A la diffrence des
collatraux, dont l'action ne s'ouvre, en gnral, qu'aprs le dcs de l'un des
poux, le ministre public peut agir du vivant des deux poux. Sous ce rapport,
Ii est plac sur la mme ligne que le conjoint, au prjudice duquel un second
mariage a t contract avant la dissolution du premier. Mais la diffrence
de ce conjoint, dont l'action survit au dcs des poux engags dans la seconde
union, le ministre public doit, pour tre recevable dans sa demande, la former
du vivant des poux dont il attaque le mariage. Telle est, notre avis, la
double ide que le lgislateur a voulu rendre dans l'art. 190, dont l'esprit n'est
pas d'imposer au ministre public l'obligation absolue d'introduire une action
qui, dans certaines circonstances, occasionnerail peut-tre plus de scandale que
le mariage contre lequel elle se trouverait dirige. Expos de motifs, par Portails, Locr, Lg., IV, p. 512, n 45, et p. 514, n 50. Locr, sur l'art. 190.
Toullier, I, 628. Demolombe, III, 310 et 311. Zachariae, 466, texte et
note 14. Voy. cep. Discours de Boutteville, orateur du Tribunat (Locr, Lg.,
IV, p. 561, n 22) ; Vazeille, I, 249.
24 Cpr. $ 159, texte et notes 2 4.
23
62
des poux 25.

l'autre
de
l'un
de
pubert
de
dfaut
ou
pour
Art. 186. La fin de non-recevoir qui rsulte de ce consentement,
des
oppose
Elle
tre
asrelative.
peut
ceux
ne
est purement
cendants ou des parents qui n'ont point consenti au mariage 26.
L'approbation, soit tacite, soit expresse, que les poux auraient
donne au mariage, mme aprs avoir atteint l'ge de pubert,
n'lverait aucune fin de non-recevoir contre l'action en nullit
qui leur est ouverte 27.
D'un autre ct, la nullit de ce mariage se trouve en elle-mme
couverte, et ne peut plus tre propose par qui que ce soit
(art. 185) :
Lorsqu'il s'est coul six mois depuis que l'poux ou les poux
impubres ont atteint l'ge de pubert fix par l'art. 14438, peu
importe d'ailleurs que les poux aient ou non cohabit pendant
cet espace de temps 29;
Le terme famille ne comprend pas, dans l'art. 186, tous les parents en
gnral, c'est--dire ceux mmes dont le consentement n'tait pas ncessaireau
mariage, et qui l'auraient approuv, en assistant la clbration ou autrement.
La fin de non-recevoir tablie par l'art. 186, tant empreinte d'un caractre
de pnalit, doit tre restreinte aux personnes dont le consentement tait ncessaire au mariage, et qui, en le donnant, ont directement concouru la violation de la loi. Expos de motifs, par Portalis (Locr, Lg., IV, p. 513 n47).
Voy. en ce sens : Zachariae, 466, texte et note 17 ; Marcad, sur l'art. 186 ;
Duvergier, sur Toullier, I, 627, note 6 ; Demolombe, I, 322. Voy. en sens contraire : Vazeille, I, 244; Toullier, I, 627.
25
Ainsi, par exemple, le mariage clbr du consentement du pre, mais

malgr le dissentiment de la mre, peut tre attaqu par cette dernire du vivant mme du premier. Il n'y a aucun reproche faire la mre qui a refus
de consentir au mariage, et le consentement donn par le pre ne peut la priver d'une action qui lui appartient concurremment avec ce dernier. Cpr. note
19 supr. Voy. en sens contraire : Zachariae et Marcad, locc. citt.
27 Vazeille, I, 247. Voy. en sens contraire : Toullier, I, 622 ; Demolombe,
III, 318 ; Zachariae, 466, note 15, m fine.
28 Les mots ge comptent n'ont pas, dans Part. 185, le mme
sens que
dans l'art. 183. Dans ce dernier article, ces expressions se rfrent la majorit tablie par l'art. 148; dans le premier, au contraire, la pubert fixe par
l'art. 144. Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 2, quest. l,p. 201. Vazeille,
I, 242. Demolombe, III, 317. Civ. cass., 4 novembre 1822, Sir., 23 1 219.
29 Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 2, quest. 2
sur l'art. 185. Vazeille, loc. cil. Zacharia;, 1 466, texte et note 15. Civ.cass., 4 novembre 1892
'
Sir., 23, 1, 219.
26
DU MARIAGE.
461.
63
Lorsque la femme impubre, marie un poux pubre 30, a

conu avant l'chance de six mois, partir de l'poque laquelle
se trouve fixe la pubert lgale 31. En permettant aux poux
d'opposer l'action en nullit dirige contre le mariage une
grossesse survenue avant que la femme ait atteint l'ge de quinze
ans et demi, la loi ne leur a cependant pas donn le droit de se
prvaloir de la possibilit d'une grossesse venir pour demander qu'il soit sursis jusqu' celte poque au jugement de l'action
en nullit. Celle action suivra donc son cours, sauf aux poux
invoquer la fin de non-recevoir dont nous nous occupons, dans le
cas o la femme viendrait concevoir pendant la litispendance
et pendant les dlais ci-dessus dtermins 52.
Il est remarquer que la nullit rsultant du dfaut de pubert
ne se couvre pas au moyen de dispenses obtenues aprs la clbration du mariage28
b. La demande en nullit fonde sur l'existence d'un premier
mariage peut, ainsi que nous l'avons dj dit, tre combattue par
une exception prjudicielle tire de la nullit de ce mariage. Mais
si le premier mariage tait valable, sa dissolution survenue postrieurement la dissolution du second, ne formerait aucun obstacle
la recevabilit de la demande en nullit dirige contre celui-ci 81.
La grossesse de la femme ne peut couvrir la nullit rsultant de l'impubert du mari. Marcad. sur l'art. 185. Demolombe, III, 319. Zachariae, 466,
texte et note 16.
31 Et non partir du mariage. Expos de motifs, par Portalis (Locr, Lg.,
IV, p. 512, n 46). Marcad et Demolombe, locc. citt.
32 D'aprs la premire rdaction de l'art. 185 (cpr. Locr, Lg., IV, p. 354,
art 1), la grossesse de la femme ne pouvait tre invoque comme fin de nonrecevoir contre l'action en nullit, qu'autant qu'elle tait antrieure cette
action. Le changement de rdaction qu'a subi l'art. 185, prouve bien videmment qu'une grossesse survenue durant la litispendance, et avant l'expiration
du terme fix par cet article, suffit pour faire rejeter l'action en nullit. Mais
si les poux sont admis faire valoir, en tout tat de cause, l'exemption premptoire rsultant de la grossesse de la femme, quand mme elle serait postrieure l'introduction de l'action en nullit, il ne faut pas en conclure qu'ils
puissent invoquer, comme exception dilatoire, des esprances de grossesse avenir. Cpr. en sens divers : Locr, III, p. 266; Toullier, I, 620; Duranton, II,
320; Vazeille, II, 242; Demolombe, III 320 ; Zachariae, 466, note 16.
83 Demolombe, I, 334.
Vazeille,
34 Delvincourt, I, p. 149. Locr, sur l'art. 147. Duranton, H, 329.
I, 220.
20
64
Il en serait ainsi, quand mme la dissolution du premier mariage

aurait t suivie de la confirmation expresse ou tacite du second 35.
Enfin, la demande en nullit dont s'agit ne se couvre, ni par la
possession d'tat 36, ni par la prescription du crime de bigamie 87,
ni par la prescription trentenaire 88.
mariage
indirige
demande
nullit
la
contre
Quant
un
en
c.
cestueux, elle ne peut tre carte par aucune fin de non-recevoir.
La nullit d'un pareil mariage ne se couvre, ni par la possession
d'tat 89, ni par la prescription trentenaire 40, ni enfin par les dispenses obtenues postrieurement la clbration du mariage.
Du reste, les personnes qui ne sont admises demander la
nullit d'un mariage que dans un intrt pcuniaire sont non
recevables le faire, ft-ce mme pour cause de bigamie ou d'inceste, lorsqu'elles ont rgulirement renonc aux droits raison
desquels elles auraient eu intrt former une pareille action,
ou lorsque ces droits sont teints par prescription 41.
462.
Des empchements dirimants qui entranent une nullit relative.

Ces empchements sont au nombre de deux. Le premier, r-
sulte de la nullit du consentement de l'un ou de l'autre des

2, quest. 5 sur l'art. 184. Delvincourt, loc. cit. Toullier, I, 629. Duranton, loc. cit. Vazeille, I, 221. Demolombe, III, 314.
36 Nec obsial art. 196. La possession d'tat ne peut tre invoque, comme
fin de non-recevoir, par l'un des poux contre l'autre, qu'autant que la demande en nullit est forme raison de vices extrinsques dont se trouverait
entache la clbration du mariage, et non lorsqu'elle est fonde sur des vices
intrinsques inhrents au mariage lui-mme. Merlin et Vazeille, locc. citt.
Demolombe, III, 313 et 328. Cpr. Req. rej., 25 fvrier 1818, Sir., 19, 1, 41.
sa Merlin, .Rp., v Mariage, sect. VI,
3' Autre chose est l'action civile naissant du crime de bigamie (cpr. Code
d'instruction criminelle, art. 1 et 3 cbn. 637), autre chose est l'action en
nullit dirige contre un mariage entach du vice de bigamie. Merlin, Rp. v
et loc. dit. Vazeille, I, 222. Demolombe, III, 313. Zachariae, 464 texte et
note 6. Paris, 1er aot 1818, Sir., 19, 2, 63.
38 Delvincourt, I, p. 149. Toullier, 1,629. Duranton, II, 329. Demolombe,
loc. cit.
39
40
41
Cpr. texte et note 36 supr.

Toullier, I, 638. Vazeille, I, 228.
Cpr. 458, texte n 2, notes 12 et 13.
DU MARIAGE
462.
65
poux. Le second, de l'absence ou de la nullit du consentement

des personnes sous l'autorit desquelles les poux se trouvaient
placs quant au mariage,
1 La loi ne reconnat, comme pouvant invalider le consentement des poux, que la violence et l'erreur dans la personne.
Art. 180. En matire de mariage, le dol ne vicie pas par luimme le consentement, quand il n'a point eu pour rsultat une
erreur dans la personne 1. D'un autre ct, le consentement
donn par suite de sduction n'en est pas moins valable lorsque
l'poux dont il mane avait atteint l'ge comptent pour consentir par lui-mme au mariage 2.
La violence morale forme, tout aussi bien que la violence
physique, obstacle la validit du consentement 8. Il appartient

aux tribunaux d'apprcier, suivant l'ge, le sexe, la condition
des poux et les autres circonstances de la cause, si le consentement a t ou non librement donn 4. Du reste, le rapt ne vicie
pas par lui-mme le consentement que la personne ravie a donn
aprs avoir recouvr sa pleine libert 6.
Cpr.art. 1109 et 1116; nole 12 infr; Toullier, I, 517 et 523; Duranton,
II, 60 ; Marcad, sur l'art. 180, n 5; Demolombe,III, 250; Glasson, n 135;
1

2Voy. Discussion au Conseil d'tat Locr, Lg., IV, p. 323 et 324, nB 13
et 14), et les changements successifs qu'a rcus la rdactioo primitive de l'art.
146, Locr, Lg., IV, p. 312 et 313, art. 4, p. 323, n 18, p. 426, art. 2;
Merlin, Rp., v Empchement de mariage, 4, art. 7, n 2 et 3 ; Demolombe,
loc. cil. : Zacharia;, 467, note 2. Voy. en sens contraire : Marcad, sur l'art.
180, ns 1 et 2.
3 Discussion au (Conseil d'tal, et Observations du Tribunal (Locr, Lg., IV,
p. 360 et 361, n 38, p. 455, n 15).
4 Liscussion au Conseil d'tat, et Discours de Boutteville (Locr, Lg., IV,
p. 360 et 361, n 38, p. 552 et 553, n 7). Les dispositions des art. 1112
1114 ne constituent pas, dans notre matire, des rgles impratives, auxquelles
le juge soit, sous peine de cassation, oblig de conformer sa dcision ; mais il
fera bien, en gnral, de se guider d'aprs les principes qui leur servent de
base. Cpr. Delvincourt,I, p. 150; Toullier, I, 455; Duranton, II, 47 etsuiv.;
Vazeille, I, 77 et suiv.; Glasson, n 119. Voy. cep. Demolombe, III, 248.
6 Le rapt constituait autrefois un empchement dirimant de mariage entre le
ravisseur et la personne ravie, Pothier. Contrat de mariage, n 227. 11 n'en
est plus de mme aujourd'hui, puisque le Code n'a pas reproduit les dispositions des lois anciennes cet gard. Voy. la rdaction primitive de l'art. 146
et la discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV, p. 312 et 313, art. 4, p. 323
327, nos 13 18) ; Duranton, II, 41 et 53; Merlin, Rp., v et locc. citt.,
n I ; Demolombe, III, 249 ; Glasson, n 120.
v.
66
L'erreur ne vicie le consentement que lorsque l'un des conjoints a pous une personne autre que celle laquelle il avait
l'intention de s'unir. L'erreur de l'un des poux sur les qualits,
physiques ou morales, civiles ou sociales, de l'autre, ne suffit
donc pas pour invalider son consentement 6.
Cependant, on ne doit pas restreindre l'application de la disposition de l'art. 180, au cas o, par suite d'une substitution opre
au moment de la clbration, l'un des poux aurait contract
mariage avec une personne qui ne serait pas, physiquement
parlant, celle qu'il croyait pouser. Le consentement peut se
trouver vici par une erreur sur la personne civile ou sociale7,
Cette proposition, admise sans conteste par notre ancienne jurisprudence,
Pothier, Lu Contrat de mariage, n 310, se trouve reproduite en termes formels
dans l'Expos de motifs prsent par Portalis (Locr, Lg., IV,p. 510, n 43).
Elle ressort d'ailleurs, d'une manire non quivoque, de l'ensemble des travaux
prparatoires, qui ne laissent d'incertitude que quant la question de savoir si
l'erreur sur la personne civile ou sociale peut, comme l'erreur sur la personne
physique, motiver une demande en annulation de mariage. Cpr. la note suivante.
C'est aussi dans ce sens que s'est prononce la grande majorit des auteurs.
Voy. Malleville, sur l'art. 180; Delvincourt, I, p. 151 ; Proudhon, I, p. 392 ;
Toullier, I, 515, 516, 519 et 520 ; Duranton, II, 56 59 ; Vazeille, I, 65 ;
Taulier, 1, p. 248 251; Du Caurroy, Bonnier et Roustaiu,I, 320; Glasson,
BOB 127 . 129. Cependant Marcad, sur l'art. 180, nos 1 4 ; Revue de lgislation, 1845,111, p. 242, et M. Demolombe, III, 253, ont essay de combattre
la proposition mise au texte, et de soutenir que l'erreur sur des qualits, non
seulement sociales ou civiles, mais mme physiques ou morales, peut suffire,
selon les circonstances, pour entraner la nullit du mariage. Cette doctrine
novatrice nous parait avoir t solidement rfute dans une dissertation de
notre savant et regrettable collgue, Thieriet, Revue de lgislation, 1847, I, 370,
que Marcad a laisse sans rponse. La jurisprudence, assez longtemps vacillante, parat dfinitivement se fixer dans le sens de la proposition nonce au
texte. Voy-. Montpellier, 1" fvrier 1866, Sir., 66,23 325 ; Bordeaux, 21 mars
1866, Sir., 66, 2, 209; et les arrts cits aux notes 10 13 infr.
i Les termes de la loi ne comportent aucune distinction. D'ailleurs une
substitution de personne, au moment de la clbration tant bien difficile, pour
ne pas dire impossible, il n'est pas supposer que le lgislateur ait voulu limiter
celte hypothse l'application de l'art. 180. Le seul rsultat de la discussion
qui eut lieu au Conseil d'tat l'occasion de la question qui nous occupe (Cpr.
Locr, Lg., IV, p. 324 327 n os 15 18, p. 362 365, n os 41 et 42,p. 437
44S, n 10 13) fut la suppression du deuxime alina de l'article 146, qui
tait ainsi conu : Il n'y a pas de consentement, lorsqu'il y a violence
ou erreur
sur la personne. Cpr. Locr, Lg., IV, p. 426, art. 2. Or, celle suppression,
6
DU .MARIAGE.
462.
67
lorsque cette erreur a t la cause dterminante du mariage 8.

Il y a, de la part de l'un des conjoints, erreur sur la personne
civile de l'autre, lorsque l'individu auquel il s'est uni, el qui,
physiquement, tait bien celui auquel il croyait s'unir, m'tait cependant pas, sous le rapport de l'individualit civile, la personne
avec laquelle il avait l'intention de contracter mariage".
Toute autre erreur, quelque grave qu'elle soit, ne vicie pas le
opre sur la proposition du consul Cambacrs, qui, dans tout le cours de la
discussion, avait manifest l'opinion que l'erreur sur la personne sociale viciait
le consentement, aussi bien que l'erreur sur la personne physique, peut d'autant moins tre invoque contre notre manire de voir, qu'on a laiss subsister
dans l'art. 180,les expressions erreur dans la personne, sans les remplacer, ainsi
que l'avait demand la Cour de cassation, par les termes erreur sur l'individu,
et sans en restreindre la porte la personne physique. Aussi, l'opinion mise
au texte est-elle gnralement admise. Voy. Delvincourt, I,p. loi ; Proudhon,
I,p. 193 ; Toullier, I, 467 et 468 ; Duranton, II, 64 ; Vazeille, I, C9 ; Merlin,
Rp., v-Empchement, sert. V, art. 1, n4, et Qucst., v Mariage, 9 ; Taulier,-!, p. :250 et 251 ; Demolombe, III, 251 ; Glasson, n 123 et 124, Voy.
cep. en sens contraire : Zachariae, 467, texte et note 3. Mais, en partant d'un
principe Vrai en lui-mime, plusieurs de ces auteurs sont arrivs de fausses
consquences, pour n'avoir pas su dterminer en quoi consiste l'erreur sur la
personne civile, ni tracer une ligne de dmarcation bien tranche entre cette
erreur et celle qui ne porte que sur les qualits civiles ou sociales. Cpr. note 9
infra.
l'errer sur la personne physique entrane toujours, et par elle-mme, la

nullit du mariage, parce qu'elle est exclusive de tout consentement. Il en est
8
autrement de l'erreur sur la personne civile de l'un des poux, parce qu'il est
possible que cette erreur n'ait point t la cause dterminante du consentement
de l'autre poux, consentement que celui-ci et peut-tre t amen donner,
en c'onsidration des qualits physiques ou morales de son conjoint, quand-mme
il aurait connu sa vritable individualit civile. Cpr. Discussion au Conseil
d'tat (Loire,Lg. IV, p. 439 et suiv., n'12); Toullier,I, 521 et 522 ;
Merlin, Rp. et Quest-., locc. citt. Glasson, n 125.
9 M. Demolombe (III, 253) reproche notre systme de manquer de consquence, parce que, dit-il, l'erreur sur la personne civile ne constitue elle-mme
qu'une erreur sur lesqualits civiles. Nous rpondrons que, d'aprs notre manire de voir, l'erreur qui ne porte que sur l'une ou l'autre des qualits constitutives de l'tat ne suffit pas pour fonder une demande en nullit de mariage; faut, pour justifier une pareille demande, qu'il y ait eu, de la part
de l'un des coijoints, erreur sur l'individualit civile de l'autre. Cette individualit se dtermine par le nom tout d'abord, ensuite par l'ensemble des diverses
qualits sociales qui individualisent unepersonne, en la distinguant de toute
autre du mme nom, et l'absence seule d'une ou deplusieurs qualits, mme
1
68
consentement, et ne saurait autoriser une demande en nullit de

mariage. Ainsi, par exemple, une femme qui aurait pous un
ci-devant moine profs, qu'elle ignorait tre engag par des
nullit
la
demander
motif,
pourrait,
religieux,
ce
pour
ne
voeux
de son mariage 10. Il en serait de mme de la femme qui aurait
pous par erreur un forat libr 11.
Si l'erreur de l'un des poux sur les qualits de l'autre est insuffisante pour autoriser une demande de nullit de mariage,
plus forte raison doit-on admettre la mme solution en ce qui con-
sociales, faussement attribues un individu, ne suffit pas pour dire que cet
individu soit, civilement parlant, une autre personne. Ainsi, lorsqu'une femme
a pous un individu qu'elle croyait Franais et enfant lgitime, tandis qu'en
ralit il tait tranger et enfant naturel, son mari, tranger et enfant naturel,
n'en sera pas moins la mme personne civile que s'il tait Franais et enfant
lgitime. Bordeaux, 21 mars 1866, Sir., 66, 2, 209. Au contraire, qu'un homme
en se mariant se soit faussement attribu le nom et l'tat d'une autre personne
dtermine, ou qu'il se soit donn un nom et un tat purement imaginaires, l'erreur
dans laquelle il aura induit sa femme, ne portera plus seulement sur telles ou
telles qualits sociales, mais sur l'individualit civile elle-mme ; il y aura eu
dans ce cas substitution d'une personne civile une autre. Voy. en ce sens :
Glasson, p. 208 210; Bourges, 6 aot 1827, Sir.,29,2,40. Nous croyons devoir
d'autant plus persister dans la thorie que nous venons de prciser, que, d'aprs
l'opinion contraire, on se trouve forc de reconnatre au juge un pouvoir absolu
d'apprciation, pour dcider si l'erreur sur telle qualit est ou non de nature
entraner l'annulation du mariage. Nous ne pensons pas que ce soit l l'esprit
de la loi, qui, en n'ouvrant une action en nullit que pour erreur dans la personne, nous parat avoir cart comme insuffisante toute erreur qui ne porterait
pas sur une qualit sociale ou civile, et, plus forte raison, sur une qualit
physique ou morale. On ne peut qu'approuver le lgislateur de n'avoir pas
voulu abandonner des apprciations plus ou moins personnelles et variables
le sort du contrat le plus important et le plus sacr de la vie civile.
10 Merlin, Rp., V el loc. citt. Voy. en sens contraire Delvincourt, I,
:
p. 151 ; Duranton, II, 66 ; Marcad et Demolombe, locc. citt. Colmar, 6 dcembre 1811, Sir., 12, 2, 89.
11 Taulier, I, p. 248 et 249. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, I, 320
Pezzani, n 55. Glasson, n 129. Paris, 4 fvrier 1860, Sir., 60 2 71.
Orlans, 6 juillet 1861, Sir., 61, 2, 85, Chamb. run. rej., 24 avril 1.862,
Sir., 62, 1, 341. Voy. en sens contraire : Duranton, II, 62; Marcad,
sur
l'art. 180, n 1 ; Demolombe, III, 353 ; Allemand, ns 154 et suiv.; Demnte,
Cours, 1, 262 bis ; Bellaigue, Revue pratique, 1861, IX,
Pont 11
Revue
p. 101 'cass
critique, 1861, XVIII, p. 103 et 289, 1862, XX,
p. 289; Civ
fvrier 1861, Sir., 61, 1, 241.
DU MARIAGE.
462.
69
cerne Terreur de l'un des conjoints sur les sentiments et les dispositions de l'autre. C'est ainsi que le refus du mari de faire
bnir son union par l'glise n'autoriserait pas la femme demander l'annulation du mariage, sous prtexte d'erreur sur les
sentiments religieux de son conjoint 12. C'est ainsi encore, que si
la femme avait form, ds avant le mariage, la rsolution de ne
pas consentir sa consommation, le mari ne pourrait, raison
de l'erreur dans laquelle il se serait trouv sur les intentions de
son pouse, demander la nullit du mariage 13.
Il est indiffrent que l'erreur de l'un des conjoints ait t ou
non la suite du dol de l'autre. L'erreur qui tombe sur la personne, physique ou civile, vicie par elle-mme le consentement,
quand mme elle n'aurait point t produite par des manoeuvres
frauduleuses. Et rciproquement, l'erreur sur les qualits ne
suffit pas pour invalider le consentement, quand mme elle aurait t le rsultat de manoeuvres frauduleuses pratiques par
l'un des conjoints envers l'autre 14.
La nullit rsultant de la violence ou de l'erreur ne peut tre
propose que par l'poux dont le consentement s'est trouv entach de l'un ou l'autre de ces vices. L'action qui lui compte cet
effet est exclusivement attache sa personne : elle ne peut tre
exerce en son nom par ses cranciers 16, et ne passe pas mme
ses hritiers16 Ces derniers conservent toutefois la facult de
suivre l'action en nullit qui aurait t introduite par leur auteur17.
Thieriet, Revue de lgislation, 1846, III, p. 161; 1847, I, p. 370. Demolombe, IV, 390. Montpellier, 4 mai 1847, Sir., 47, 2, 418. Voy. en sens
contraire : Bressolles, Revue de lgislation, 1846, II, p. 149 ; Marcad, mme
Revue, 1846, III, p. 342.
Req. rej., 9 fvrier 1863, Sir., 64, 1, 45.
14 Loisel, Insl. cot., liv. I, lit. II, reg. 3. Le systme contraire, dfendu
au Conseil d'tat par le premier consul, n'y a pas prvalu. Voy. Locr. Lg., IV,
p. 439, n 12; Valette, sur Proudhon, I, p. 395, note a; Demolombe, III, 252;
Glasson, n 126.
16 Cpr. 319, note 31; Merlin, Quest., v Hypothque, 4, n 4; Toullier
VII 566; Demolombe, III, 257; Glasson, n 149.
16 Discussion au Conseil d'tat el Discours de Bontteville (Locr, Lg., IV,
p. 412, n06 6 et 7, p. 558, n 16). Toullier, I, p. 611. Duranton, II 270.
Vazeille, I, 258. Valette, sur Proudhon, I, 433, note a, III. Demolombe, III,
258. Demante, Cours, I, 262 bis. Glasson, loc. -cit..Zachariae, 467, note 4.
n Arg. art. 330 et 957. Actiones quoi morte pereunt, semel inclusoe judicio,
alvae permanent. Delvincourt, sur l'art. 180. Duranton, II, 271. Vazeille, loi.
12
70
DES DROITS DE. PUISSANCE: ET DE FAMILLE.
Du reste, l'poux mineur peut, avec l'assistance de son curateur,

exercer aussi bien
l'poux majeur, l'action, en nullit que
que
la loi lui ouvre

La nullit qu'engendrant les vices dont se trouve entach le
consentement de L'un des poux; peut,, aprs la cessation de la
violence, on la dcouverte de l'erreur, se couvrir soit par la confirmation expresse de l'poux qui a t violent ou tromp 19 soit
cohabitation
continue
mois 20. Art. 181. C'est
six
pendant
par, une
l'poux qui, aprs plus, de six mois de cohabitation provoque,
d'action
voie
ou d'exception, la nullit du mariage pour
par.
cause d'erreur ou, de violence, prouver que la dcouverte de
l'erreur ou la cessation de la violence ne remonte pas six mois21.
A dfaut de cohabitation, l'actionen nullit se prescrit pam
cit. Duvergier, sur Toullier, II, 611. Demolombe, III, 258. Allemand, I, 557.
Demante, Cours, I, 262 bis, V. Zachariae, loc. cit. Voy. en sens contraire :
Marcad, sur l'art, 180; n 6; Glasson, nos 150.
18 On a supprim; lors de la discussion de l'art. 180 (Locr, Lg., IV,
pi 412, nos et 7), une disposition qui restreignait l'poux majeur le droit
d'intenter l'action en nullit ouverte par cet article. Eocr, sur l'art. 180.
Vazeille, I, 257.. Merlin, Rp, v Mariage, sect. VI, 2, quest 3 sur
l'art. 180. Demolombe,. III, 260 Glasson, n 148. Turin, 14 juillet 1807,
6
Sir., 8,
2,43.
Arg. art. 181 et 183. Locr, sur l'art. 181. Duranton, II, 282. Vazeille,
I, 261. Toullier, I, 610. Valette, sur Proudhon, p. 433, note a, I. Marcad,
sur l'art. 181, n 2. Demolombe, III, 264. Glasson, n 152. Zacharia, 467,
texte et note 5. Cpr. Paris, 30 dcembre 1861,. Sir., 64, 1, 45.
19
En indiquant spcialement la cohabitation continue: pendant six. mois

comme emportant confirmation tacite: du. mariage;, le lgislateur parit avoir eu
l'intention de rejeter, comme peu concluants tous les autres fait dont on voudrait faire ressortir une confirmation de cette espce. Ainsi, la survenance d'enfants ne. pourrait pas, mme tre invoque comme preuve de la confirmation
tacite du mariage. Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV, p. 359, n37,
p. 415, n 12). Toullier, I, 610. Vazeille, I, 260 et 261. Valette, sur Proudhon, I, p. 433, note a, II. Demolombe,. III, 262. Glasson, nos 151 et 156.
Zachariae, 467, note, b. Cpr. Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 2, quest. 3
sur, l'art. 185; Duranton, II, 275. et, 276 ; Civ. cass., 4 novembre 1822; Sir.,
23, 9, 210.
20
Duranton; II, 277. Demolombe; III, 262. Glasson, n 155.

Zachariae,
467, note b, in fine. Bordeaux, 20 fevroer 1867, Sir., 67, 24, 224 Civ.
rej
avril
1839,
Sir.,
69,
1,
nos
38.
20
303. Cpr. 339, texte
3, et note
21.
DU MARIAGE,
462,
71
trente ans 52. Mais elle ne pourrait tre carte sous le prtexte
d'une prtendue possession d'tat, non accompagne de cohabitation 28.
2 Nul ne peut, avant un certain ge 24, se marier sans le consentement de ses pre et mre, ou des autres personnes sous
l'autorit desquelles il se trouve plac quant au mariage. Ces
personnes ne doivent aucun compte des motifs raison desquels
elles refusent de consentir au mariage 25.
Les rgles qui concernent la ncessit de ce consentementsont
absolument les mmes, que les futurs poux soient mancips ou
ne le soient pas, et qu'il s'agisse de secondes ou de premires
noces. Mais elles varient suivant que ceux qui se proposent de
contracter mariage sont des enfants lgitimes ou des enfants
naturels.
Des enfants lgitimes. Les garons, avant l'ge de vingt-cinq
ans accomplis, et les filles, avant celui de vingt-un ans accomArt. 2262. Non obstat art. 1304. Ce dernier article est tranger la matire qui nous occupe : Le mariage, rgi par des dispositions toutes spciales,
n'est point un contrat ordinaire auquel on puisse appliquer les dispositions
concernant les conventions en gnral. Cpr. 339, texte et note 17; Marcad,
sur l'art. 181, n 3; Glasson, nos 157 et 158; Zachariae, 464, note 5. Voy.
en sens contraire : Duranton, II, 278; Valette, sur Proudhon, I, p. 433, note a,
I, Duvergier, sur Toullier, I, p. 355, note a; Demolombe, III, 268. Suivant
ces auteurs, la prescription s'accomplirait par dix ans. M. Demolombe, toutefois, reconnat que l'art. 1304 neserait plus applicable, si la nullit du mariage
tait propose sons forme d'exception. Quant M. Demante (Cours, I, 263 bis,
II), il regarde l'action comme imprescriptible. Mais l'art. 328, sur lequel il
parait fonder son opinion, est compltement tranger la question, qui, en
l'absence de toute disposition exceptionnelle, doit se rsoudre par application de
la rgle gnrale pose dans l'art. 2262.
23 Non obstat art. 196. En supposant, ce que nous n'admettons pas, que la
possession d'tat pt s'acqurir indpendamment de toute cohabitation, elle ne
pourrait cependant couvrir une nullit intrinsque, dont se trouverait entach
le mariage lui-mme. Cpr. 461, note 36. Demolombe, III, 312 et 328.
24 Celui qui a des ascendants ne peut, mme aprs cet ge, se marier sans
avoir demand leur conseil. Mais, comme le dfaut d'accomplissement de cette
obligation n'entrane pas la nullit du mariage, nous n'avons pas nous en
occuper ici. Cpr. 463, texte n 8.
22 Demolombe, III, 51. Cette rgle gnrale s'applique mme au conseil
de famille, appel remplacer les pre et mre dans le cas prvu par l'art. 160.
Cpr. texte et notes 37 40 infr.
21
72
leurs
de
consentement
le
mariage
contracter
plis, ne peuvent
sans
pre et mre. Cependant, en cas de dissentiment entre le pre et
des
Si
l'un
148.
suffit
Art.
du
26.
pre
consentement
la mre, le
deux parents est mort 27, il n'est besoin que du consentement de
de l'autre, quand mme il serait remari 28. Le consentement de
l'un des parents suffit galement, quand l'autre est physiquemanifester
de
incapable
sa
lgalement
moralement,
ment,
ou
volont, ce qui a lieu, par exemple, en cas d'absence 29, et
la mre n'en doit pas moins tre consulte ; et l'officier de l'tat civil
ne peut passer outre au mariage, sur le seul consentement du pre, qu'autant
qu'il est justifi de l'accomplissement de cette formalit. Cpr. Delvincourt, 1,
p. 115; Duranton, II, 77, note 3; Vazeille, I, 119; Valette, sur Proudhon, I,
p. 396, note 6; Demolombe, III, 38 et 39; Zachariae, 467, note 10. La
mre, qui n'a point t consulte, peut-elle, par ce motif, s'opposer aumariage?
L'affirmative, enseigne par Delvincourt, Duranton, Vazeille et Zachariae (locc.
citt.), et adopte par la Cour de Riom, le 3 juin 1817, Sir., 18, 2, 41, nous
parat condamne par les termes formels de l'art. 173. Cpr. 454, note 5.
Nous pensons que, dans ce cas, la mre n'a que la voie de la dnonciation
l'officier de l'tat civil. Merlin, Rp., v Opposition un mariage, n 4, remarque 3 sur l'art. 173. Demolombe, III, 39. La mre pourrait-elle demander la nullit du mariage clbr sur le seul consentement du pre, sans
qu'elle ait t consulte ? La ngative rsulte videmment des termes de
l'art. 182. La mre est-elle, aprs la mort du pre, autorise provoquer
l'annulation du mariage contract en contravention l'art. 148? Voy. pour
l'affirmative, texte et note 46 infr.
27 La preuve de la mort peut, en pareil cas, se faire par l'attestation du survivant, sans qu'il soit ncessaire de produire un acte de dcs, ou un acte de
notorit rdig dans la forme indique par l'art. 71. Avis du Conseil d'tat
des 27 messidor-4 thermidor an XIII. Vazeille, 1, 123. Marcad, sur l'art. 150,
n 2. Voy. cep. Demolombe, III, 40.
28 La puissance paternelle ne s'teint point par le convoi du survivant de
secondes noces. Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV, p. 328 et 329,
n 22. Cpr. 551, texte n 5. Duranton), II, 90. Demolombe, III, 45. Zachariae, 467, note 14. Bastia, 3 fvrier 1836, Sir., 36, 2, 247. Voy. en sens
contraire, Delvincourt, I, p. 115.
29 La preuve de l'absence se fait suivant le mode indiqu par l'art. 155, et
lorsque le dernier domicile de l'absent est inconnu, dans les formes traces par
l'avis du Conseil d'tat des 27 messidor-4 thermidor an XIII. Il n'y a, cet
gard, aucune distinction faire entre le cas o les futurs sont mineurs et celui
o ils sont majeurs. L'opinion contraire de M. Duranton, II, 88, repose sur
une fausse interprtation des dispositions de l'avis ci-dessus cit. Cpr. Toullier
I, 544; Vazeille, I, 123 et 124; Demolombe, II, 314.
26
Mais
DU MARIAGE.
462.
73
au cas d'interdiction, soit lgale 30, soit judiciaire 81. Art. 149.
Lorsque le pre et la mre sont morts 32, ou se trouvent dans
l'impossibilit de manifester leur volont, ils sont remplacs par
les aeuls et aeules, et, dfaut d'aeuls ou d'aeules dans l'une
et l'autre ligne 83, par les bisaeuls ou bisaeules 34. Au cas de dissentiment entre l'aeul et l'aeule de la mme ligne, le consentement de l'aeul suffit. Si l'aeul ou l'aeule d'une mme ligne est
dcd, ou se trouve dans l'impossibilit de manifester sa volont,
il suffit du consentement de l'autre. Le dissentiment entre les
Cpr. Code pnal, art. 29 : 85 ; Duranton, II, 80; Vazeille, loc. cit.;
Demolombe, III, 44.
81 Si l'un des parents se trouve, quoique non interdit, dans l'impossibilit de
manifester sa volont pour cause de dmence ou d'imbcillit, les tribunaux
peuvent, sans prononcer son interdiction, ordonner, d'aprs la preuve acquise
de cet tat de dmence ou d'imbcillit, qu'il sera pass outre au mariage sur
le consentement de l'autre. Vazeille, I, 125. Demolombe, III, 43. Zachariae,
467, note 13, in fine. Poitiers, 11 mars 1830, Sir., 30, 2, 143. Voy. cep.
Toullier, I, 543 : Duranton, II, 85.
Il nous semble mme que l'officier de
l'tat civil pourrait procder au mariage sans autorisation judiciaire, si l'tat de
dmence ou d'imbcillit de la personne dont le consentement est requis tait
justifi par son transport dans un tablissement d'alins, opr conformment
la loi du 30 juin 1838. Demolombe, loc. cit.
32 La preuve de leur dcs peut se faire par l'attestation des aeuls et aeules.
Avis du Conseil d'tat, des 27 messidor-4 ther midor an XIII.
58 Valette, sur Proudhon, I, p. 397, note a. Voy. cep. Demolombe, III, 49.
Le savant auteur enseigne que, s'il y avait des aeuls dans une ligne et des
bisaeuls dans l'autre, ces derniers devraient, tout aussi bien que les premiers,
tre appels donner leur consentement, parce qu'il rsulte, dit-il, de l'art. 150
que les deux lignes doivent tre consultes. Elles doivent l'tre sans doute,
quand il y a des aeuls dans l'une et dans l'autre ; mais telle n'est pas notre
hypothse. Ce qui prouve, au contraire, que le consentement des bisaeuls ne
doit tre requis qu' dfaut d'aeuls dans les deux lignes, c'est que ces derniers eux-mmes ne sont appels consentir au mariage qu' dfaut du pre
et de la mre. Dans le systme de M. Demolombe, il faudrait admettre, pour
tre consquent, qu' dfaut du pre, le consentement de la mre ne suffit pas,
et que les aeuls de la ligne paternelle doivent aussi tre consults. Or, cette
consquence est formellement rejete par les art. 149 et 150 ; le systme dont
elle dcoule n'est donc pas acceptable.
34 C'est du moins ce qui rsulte de l'esprit de la loi. Quoique l'art, 150 ne
parle textuellement que des aeuls et aeules, il doit, par identit de motifs, tre
tendu aux bisaeuls et trisaeuls : Lex statuit de co quod fit plerumque. Vazeille,
I, 127. Duranton, II, 98. Zachariae, 467, note 15. Demolombe,III, 48.
30
74
deux lignes emporte consentement35. Ces rgles s'appliquent,

pres
les
d'aeules,
d'aeuls
dfaut
et
o,
analogie,
au cas
par
150
par
les
Art.
bisaeules
36.
bisaeuls
et
remplacs
et mres sont
et arg. de cet article.
Quand il n'existe pas d'ascendants, la distinction, prcdemment faite, entre les garons et les filles disparat. Les uns et les
autres, peuvent, l'ge de vingt-un ans accomplis, contracter
mariage sans le consentement du conseil de famille; mais
jusque-l, ce consentement leur est ncessaire. Art. 160. Soit
qu'il accorde, soit qu'il refuse son consentement, le conseil de
famille n'est point oblig de motiver sa dlibration 870 qui est
excutoire par elle-mme 38, indpendamment de toute homologation judiciaire39, et qui, d'ailleurs, n'est pas susceptible d'tre
rforme, quant au fond, par les tribunaux 40;
Le consentement des pre et mre ou des personnes qui les
remplacent est requis au moment mme de la clbration. Il en
rsulte que le consentement accord peut tre rvoqu jusqu'
la clbration 41. Il en rsulte encore que, si l'ascendant qui a
Ainsi, l'enfant dont le pre, la mre et l'aeul maternel sont morts, peut
contracter mariage avec le seul consentement de son aeule maternelle, encore
que l'aeul et l'aeule paternels refusent de consentir au mariage. Duranton,
loc. cit. Demolombe, III, 46. Zachariae, 467, note 16.Cpr. Poitiers, 8 juillet
1830, Sir., 30, 2, 239.
36 Marcad, sur l'art. 150, n 3. Demolombe, III, 50.
37 Il en est ainsi, quand mme cette dlibration n'est pas unanime. Nec
obstat Code de procdure, art. 883. Cpr. 95, texte, notes 7 et 8 ; Merlin,
Rp., v Empchement, 5, art. 2, n 14; Duranton, II, 102 ; Zacharia,
467, texte et note 7. Voy. en sens contraire : Toullier, I, 547.
38 C'est au tuteur qu'il appartient d'en assurer l'excution. Mais s'il refusait
de prter son assistance la clbration du mariage autoris par le conseil de
famille, le mineur devrait tre admis le faire clbrer sur la production de la
dlibration de ce conseil. Vazeille, I, 128.
89 Cpr. 95, texte, notes 9 et 10; Vazeille, I, 129; Zachariae, 467, note
17, in fine.
40 Non obstat Code de procdure, art. 883. Merlin, Rp.,
v el locc. citt.
Voy. aussi : Plaidoyer de Bellart pour M. de Vaucresson (Annales du barreau
franais, IX, p. 372 et suiv.); Duranton, II, 101 ; Vazeille, loc. cit.; Demolombe, III, 86. Voy. en sens contraire : Toullier, I, 547; Valette, sur Proudhon, I, p. 399, note a, II; Lige, 30 avril 1811, Dev. et Car., Coll
nouv
III, 2, 485. Cpr. 96, texte et note 10.
41 Duranton, II, 94. Vazeille, I, 121. Demolombe, III, 56.
35
DU MARIAGE.
462.
75
consenti un mariage projet vient mourir avant qu'il ait t

clbr, on doit considrer son consentement comme non
avenu145.
La validit du consentementdes pre et mre ou autres ascendants se juge d'aprs les rgles suivant lesquelles on apprcie,
en gnral, le mrite lgal d'une manifestation de volont48. Dans
le cas prvu par l'art. 160, la validit du consentement donn
par le conseil de famille se juge d'aprs les principes qui rgissent, en gnral, les dlibrations de ce conseil 44.
La nullit rsultant de l'absence ou de l'invalidit du consenment des ascendants, on du conseil de famille, sous l'autorit
desquels les poux se trouvaient placs quant au mariage, peut
tre invoque, soit par ceux dont le consentement tait requis,
soit par celui des deux poux qui avait besoin de ce consentement45.
Elle ne peut tre propose par d'autres personnes. Art. 182. Ainsi,
dans le cas prvu par l'art.. 148, l'action en nullit appartient au
pre et la mre. Toutefois, la mre ne peut l'intenter sans le
concours du pre, tant que ce dernier vil et se trouve en tal de
Opus est consensu gradus sequentis. Duranton, II, 94. Vazeille, loc. cit.
Demolombe, loc. cit. Zachariai, 467, texte et note 19. Voy. en sens contraire :
Delvincourt, sur l'art. 148. MM. Duranton (II, 95) et Vazeille (loc. cit.)
enseignent que, si le mariage avait t clbr sans opposition de l'ascendant
42
dont le consentement tait requis en remplacement de celui qu'avait donn le

prdcd, l'absence de ce consentement n'invaliderait pas le mariage. Nous ne
saurions partager cette manire de voir, que rien ne justifie. Tout au plus pourrions-nous l'admettre dans le cas o le dcs de l'ascendant qui a consenti au
mariage aurait t ignor des futurs poux. Arg. art. 2008 et 2009. Voy. en
ce sens : Demolombe, III, 57 et 58.
43 Cpr. art. 1109 et suiv. ; 306 et 343. Voy. aussi : 466, texte n 4,
notes 5 et 6 ; Demolombe, III, 52 ; Zachariae, 467 ; texte et note 18.
44 Cpr. 96; Merlin, Rp., v Empchement de: mariage;, 5, art. 2,
n 13 Plaidoyer de Ferrre pour Mlle Phlippeaux (Annales du barreau franais, XIV, p. 1); Zachariae, 467, note 18; Civ. rej., 22 juillet 1807, Sir.,
7, 1, 329.
45 La raison en est que la loi regarde, en pareil cas, comme entach de sduction le consentement de l'poux qui n'avait point encore atteint l'ge comptent pour consentir par lui-mme au mariage. Cpr. texte et note 2 supr
Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV, p. 223 et 324, nos 13 et 14;
p. 416 et suiv., n 13); Merlin, Rep., v Empchement de mariage, 4,
art. 7, n 2; Duranton, II, 295; Demolombe, III, 271.
76
manifester sa volont 46. Dans l'hypothse dont s'occupe l'art. 150,

l'action compte aux aeuls ou aeules de l'une et de l'autre lignes.
Mais l'une des lignes ne peut l'exercer contre le gr de l'autre 47;
et les aeules ne peuvent agir sans le concours des aeuls de la
ligne laquelle elles appartiennent, moins que ceux-ci ne soient
dcds, ou incapables de manifester leur volont 48. Enfin, dans
le cas de l'art. 160, l'action appartient, non tel ou tel parent
isol, mais au conseil de famille, qui doit charger le tuteur ou
un de ses membres de l'exercer en son nom 49.
L'action en nullit dont s'agit est exclusivement attache la
personne de ceux auxquels elle est accorde. Elle ne peut tre exerce par leurs cranciers 50, elle ne passe point leurs hritiers51;
Le silence du pre emporte confirmation du mariage, parce que sa volont
fait loi, en cas de dissentiment. Arg. art. 148 cbn. 183. Duranton, II, 286.
Vazeille, I, 266. Delvincourt, sur l'art. 182. Allemand, I, 577. Demolombe,
III, 272. Voy. cependant Marcad, sur l'art. 182, n 2. Suivant cet auteur, la
mre serait sans qualit pour former l'action en nullit, mme aprs le dcs
du pre. Mais l'assimilation qu'il prtend tablir, pour justifier son opinion,
entre le cas o l'enfant aurait encore son pre et sa mre et celui o, son pre
tant mort, il ne lui resterait plus que sa mre et sou aeul paternel, est compltement inexacte. Si, dans le premier cas, le consentement de la mre n'est
pas absolument ncessaire, il doit du moins tre demand, tandis que dans le
second il n'est pas mme besoin de consulter l'aeul paternel.
47 L'action en nullit forme par l'une des lignes, tomberait-elle devant l'approbation donne au mariage par l'autre ligne, dans le cours de l'instance ? Si
la rigueur des principes conduit la solution ngative, il se prsente cependant
une grave considration qui semble devoir faire admettre l'affirmative : la demande en nullit de mariage n'aurait plus en pareil cas d'objet srieux, puisque,
aprs l'annulation de leur union, les poux pourraient contracter un nouveau
mariage, avec le seul consentement des ascendants qui avaient ratifi le premier. Duranton, II, 291. Demolombe, III, 275.
48 Arg. art. 150 cbn. 183. Cpr. la note prcdente; Delvincourt, I, p. 152;
Toullier, I, 613. Duranton, II, 291; Zacharia;, 467, texte et note 22.
49 Discussion au Conseil d'lat (Locr, Lg., IV, p. 416 et suiv., n 13).
Toullier, I, 613. Delvincourt, loc. cit. Duranton, II, 292. Vazeille, I, 263.
50 Cpr. 312, note 31; et les autorits cites la note suivante.
51 Duranton, II, 289. Vazeille, I, 267. Demolombe, III, 279. Cpr. Caen,
22 mai 1850, Sir., 52, 2, 566.
Les hritiers des ascendants ne pourraient
pas mme continuer l'action en nullit qui aurait t introduite par leurs auteurs.
Mais il en est autrement des hritiers de l'poux qui serait dcd aprs avoir
intent l'action en nullit que la loi lui accordait. Cpr. note 17
supr; Duranton, II, 290; Vazeille, loc. cit. ; Zachariae, 467, note 23.
46
DU MARIAGE.
462.
77
et les ascendants d'un degr plus loign ne succdent pas celle

qui comptait aux ascendants d'un degr plus proche".
La confirmation, expresse 53 ou tacite 64, des personnes dont le
consentement tait requis, ou l'coulement d'une anne sans rclamation de leur part 55, partir de l'poque laquelle elles ont
eu connaissance du mariage 56, couvre, d'une manire gnrale et
absolue 57, la nullit dont il est actuellement question. Art. 183.
L'action en nullit qui compte aux ascendants ne s'teint, ni
par la mort de l'poux qui avait besoin de leur consentement, ni
par la circonstance qu'il aurait atteint l'ge auquel ce consentement n'est plus absolument indispensable 58. Au contraire, l'action
Duranton, loc. cit. Toullier et Duvergier, I, 613. Marcad, sur l'art. 182,
n 2. Demolombe, III, 280. Zachariae, loc. cit. Voy. cep. Vazeille, I, 268.
53 Les dispositions de l'art. 1338 ne s'appliquent pas la confirmation dont
il est ici question. Cpr. Duranton, II, 301 ; Demolombe, III, 281.
14 Cpr. sur la confirmation tacite : Toullier, I, 614; Duranton, loc. cit. ;
52
Demolombe, loc. cit.
C'est--dire sans qu'ils aient intent l'action en nullit qui leur tait
ouverte. Zachariae, 467, texte et note 27.
56 Cpr. Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI; 2, quest. 14, sur l'art. 183;
Duranton, II, 302; Civ. cass., 16 avril 1817, Sir., 17, 1, 232.
57 C'est--dire, non seulement par rapport aux personnes dont le consentement tait requis, mais encore relativement l'poux qui avait besoin de ce
consentement. Cpr. Toullier, I, 619 ; Duranton, II, 300 et 305 ; Demolombe,
III, 290. La confirmation des personnes dont le consentement tait requis
peut-elle, lorsqu'elle n'intervient que postrieurement l'action en nullit intente par l'poux qui avait besoin de ce consentement, arrter le cours de celte
action? Voy. pour l'affirmative : Delvincourt, I, p. 153; Duranton, II, 304;
Duvergier, sur Toullier, I, 614, note 1; Valette, sur Proudhon, I, p. 435,
note a; Demolombe, III, 275. Celle opinion nous parait galement contraire
au texte de l'art. 183, et au principe que la recevabilit d'une action se juge
dans l'tat o elle a t intente. Le caractre particulier de la demande, et la
circonstance qu'elle n'est pas susceptible d'acquiescement, ne sont pas, notre
avis, de nature modifier ce principe. Par cela mme que l'poux qui avait
besoin pour contracter mariage du consentement de ses ascendants a form son
action en nullit avant toute confirmation expresse ou tacite de la part de ces
derniers, celte action constitue pour lui un droit acquis, dont il ne peut plus
tre priv par le fait d'un tiers. Zachariae, 467, note 25, in fine.
58 Delvincourt, I, p. 153. Duranton, II, 298. Zachariae, 467, note 28.
Voy. en sens contraire : Demolombe, III, 282. Notre savant collgue prtend
que l'action en nullit n'tant accorde aux ascendants qu' raison de l'autorit
dont ils sont investis, leur action n'a plus de base, ds que celle autorit est
55
78
FAMILLE.
qui
au
conseil
famille
par
la
mort
cesse
de
appartient
nullit
en
pourvoir de son conavait
qui
l'poux
de
majorit
se
la
ou par
sentement 59.
L'poux mari sans le consetement des personnes sous l'autorit desquelles il se trouvait plac quant au mariage, est, en
particulier 60,
nullit
que la loi
l'action
recevable
en
exercer
non
lui ouvre, lorqu'il ne l'a pas introduite dans le dlai d'un an 61,
partir de l'poque laquelle il a atteint l'ge comptent pour
consentir par lui-mme au mariage 62. Son action est galement
venue cesser pour une cause quelconque. Mais ce point de vue nous parait
manquer d'exactitude. Le droit de consentir au mariage n'est pas seulement
accord aux ascendants dans l'intrt et pour la protection de leur descendants,
mais aussi dans leur, intrt propre, et en vue des consquences prjudiciables
que le mariage pourrait entraner pour ceux-mmes, et pour la famille tout entire. Comment admettre que, si un fils de famille, mari sans le consentement
de ses pre et mre, venait mourir, laissant sa femme enceinte, ces derniers
fussent, par le fait mme de ce dcs, privs du droit d'attaquer, le mariage ?
Comment surtout admettre que, si un mariage contract dans les mmes circonstances, avait t cach aux pre et mre jusqu'au moment de la majorit
dtermine par l'art. ,148, ceux-ci fussent dsormais non recevable en faire
prononcer l'annulation?
59 La mort ou la majorit de l'poux enlve son ci-devant conseil de
famille tout principe, non seulement d'autorit, mais mme d'existence. Toullier, I,613. Marcad, sur l'art. 1.82, n 2,. Allemand, I, 588. Demolombe,
loc, cit. C'est tort que Duranton, 11, 293 et 303, distingue entre la mort
et la majorit : un individu majeur n'a pas plus de conseil de famille qu'un
individu dcd.
60 Les fins de non-recevoir dont il va tre actuellement question ne peuvent tre,opposes aux ascendants dont le consentement tait requis. Locr et
Delvincoutt, sur l'art 183, Toullier, I, 618. Duranton, .II, 299. Vazeille, I,
264.Allemand, ,1, 594. M. Demolombe, III, 291, est encore sur ce point
d'avis contraire, et ce, par application de la doctrine que nous avons combattue la note ,58 supr. Cpr. aussi Zachariae, & 467, note 29
61 ll en est ainsi, quoique les deux poux m'aient
pas cohabit durant cet
espace de temps. L'art. 183 est tout autrement rdig que l'art. 181. Merlin,
Rp, v Mariage, sect. VI, 2, quest. 3 ,et 4 sur l'art 483. Zachariae, 467,
note 31, Cpr. note 64 infr.
62 Ce dlai court,donc, pour les garons, partir de l'ge de vingt-cinq
ou
de vingt-un ans, suivant qu'ils avaient ou n'avaient pas d'ascendants l'poque
o ils ont contract mariage. Arg. art. 148 ; 150 .cbn. 460. Merlin, Rp., v
Mariage, sect. VI, |2,quest. 2 sur l'art. 183. Duranton, II, 307 Valette
sur Proudhon, I, p, 436, note a. Demolombe,III, 284, Zacharioe, 467 texte'
DU MARIAGE.
462.
79
non recevable, lorsque, aprs avoir atteint cet ge, il a confirm

le mariage soit expressment, soit tacitement 64, ou lorsqu'il
a
employ des manoeuvres frauduleuses pour se soustraire l'obligation de rapporter le consentement de ses ascendants ou du
conseil de famille 65.
Du reste, l'officier de l'tat civil, qui a procd un mariage
pour la validit duquel la loi exigeait le consentement des ascendants ou du conseil de famille, sans s'tre assur de l'existence
de ce consentement, est passible d'une amende de seize trois
cents francs, et d'un emprisonnement de six mois un an, sans
prjudice de peines plus fories, en cas de collusion. Art. 156 cbn.
192. Code pnal, art. 193 et 19560. Ces peines, dont l'application
et note 30. Cpr. Vazeille, I, 271. Toullier, I, 615, et Delvincourt, I, p.
154, enseignent, au contraire, que le dlai dont s'agit court invariablement,

pour les garons comme pour les filles, partir de l'ge de vingt-un ans.
Cette opinion, qui est en opposition manifeste avec le texte de l'art. 183, est
galement contraire l'esprit de la loi.
63 Arg. fortiori, art. 183. Observations du Tribunal (Locr, Lg., IV,
p. 456, n 18). Delvinconrt, sur l'art. 183. Toullier, I, 610. Duranton, II,
308 311. Vazeille, I. 2 71.
64 Les tribunaux pourront, suivant les circonstances, trouver une preuve de
la confirmation lacite du mariage dans la cohabitation quelque courte qu'en
,
ait t la dure. D'une part, en effet, l'art. 181 est inapplicable l'hypothse
qui nous occupe ; d'autre part, l'art, 183, en donnant l'poux une anne
pour intenter son action en nullit, suppose qu'il n'a pas, avant l'expiration
de ce dlai, confirm le mariage. Cpr. note 61 supr. Delvincourl, sur l'art. 183.
Toullier, I, 616. Vazeille, 1,271. Duranton, II, 312. Voy. en sens contraire :
Arg. art. 1207. Duranton, II, 296. Demolombe, III, 289.
66 L'art. 156 du Code civil et l'art. 193 du Code pnal ont pour objet de
rprimer un seul et mme dlit. Le second forme le complment du premier,
en ce qu'il dtermine le maximum de l'emprisonnement et le minimum de
l'amende. La rdaction de l'art. 156 du Code civil diffre cependant de celle
de l'art. 193 du Code pnal, en ce que, d'aprs le premier de ces articles,
l'officier de l'tat civil est passible des peines qui y sont prononces, par cela
seul qu'il n'a point nonc dans l'acte de mariage le consentement des ascendants ou du conseil de famille, tandis que, d'aprs le second, l'officier de l'tat
civil n'est punissable que lorsqu'il ne s'est pas assur de l'existence de ce consentement. Sous ce rapport, on peut dire que l'art. 193 du Code pnal droge
Zacharia, 454, note 8. Voy. cep. Duranton, II,
l'art. 156 du Code civil.
p.
103; Valette, sur Proudhon, I, p. 215, note b; Demolombe, IIl, 91.
.
80
des
par
le
le
public,
concours
ministre
poursuivie
sans
tre
peut
parties intresses 67, doivent tre prononces confi l'officier de
l'tat civil, quoique la nullit du mariage n'ait point t demande, ou que cette nullit se trouve couverte, et quand mme aucune opposition n'aurait t formalise 68.
Des enfants naturels. Les dispositions des art. 148 et 149 sont
applicables-aux enfants naturels lgalement reconnus. Art. 158.
Ainsi, un enfant naturel ne peut, avant vingt-cinq ou vingt-un
ans accomplis, contracter mariage sans le consentement, soit de
le
qu'il
t
suivant
soit
de
mre,
reconnu
par
pre,
a
sa
son
pre seul, ou par la mre seule. En cas de dissentiment entre le
pre et la mre d'un enfant naturel, galement reconnu par l'un
et par l'autre, le consentement du pre suffit 69.
Si l'enfant naturel n'a t reconnu, ni par son pre, ni par sa
mre, ou bien encore, si les parents qui l'ont reconnu sont dcds, ou se trouvent dans l'impossibilit de manifester leur volont,
il ne peut contracter mariage, avant l'ge de vingt-un ans accomplis, sans le consentement d'un tuteur ad hoc70, qui doit tre
nomm par un conseil de famille compos d'amis 71. Art. 15972.
Ce qui a t dit prcdemment sur l'exercice et l'extinction de
l'action en nullit du mariage contract par un enfant lgitime sans
Non obstat art. 156 : Cpr. Code d'instruction criminelle, art 1, et suiv.
Demolombe, loc. cit. Zachariae, 454, note 9 ; et 467, note 34, in fine.
Turin, 6 avril 1808, Sir., 10, 2, 65.
68 Zachariae, 467, note 34 in medio.
69 Merlin, Rp., v Empchement de mariage, 5, art. 2, n 10. Demolombe, III, 89. Zacharia, 467, texte et note 35.
70 Le tuteur gnral, qui aurait t nomm cet enfant, ne pourrait donc
consentir son mariage, qu'aprs avoir reu un pouvoir spcial cet effet. Toullier, I, 551, note 2. Duranton, II, 116. Delvincourt, I, p. 119. Demolombe,
III, 89. De Frminville, De la minorit, II, 744. Cpr. Bordeaux 9 juin
1863.
71 Arg. ar. 407 et 409. Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV,
p. 330, nos 27 et 28). Toullier et Delvincourt, locc. dit. Duranton, II 117.
Demolombe
Vazeille, I, 131. Valette, sur Proudhon, I, p. 399, note
a.
III, 89.
72 Cet article ne fait pas, plus que le prcdent, mention des aeuls
et aeules
L'enfant naturel n'a, aux yeux de la loi, d'autres ascendants
que ses pre et
mre. Observations du Tribunat et Expos de motifs (Locr Lo
IV p, 452
n
16.
Zacharia,
n 5, p. 487,
467, note 38).
67
DU MARIAGE.
463.
81
le consentement des personnes sous l'autorit desquelles il se
trouvait plac, s'applique au cas o un enfant naturel s'est mari

sans le consentement de son pre ou de sa mre. Mais le mariage
qu'un enfant naturel aurait contract, en contravention aux dispositions de l'art. 159, sans le consentement du tuteur nomm
cet effet, ne pourrait tre argu de nullit, ni par le tuteur, ni
par l'enfant 78.
463.
b. Des empchements simplement prohibitifs.

Ces empchements sont les suivants
dans les liens d'un mariage entach

de nullit, ne peut, avant la dissolution ou l'annulation de ce
mariage, en contracter un autre 1.
2 Le mariage est prohib, raison du lien qu'engendre l'adop1 La personne engage
L'art. 182 n'ouvre en effet d'action en nullit que contre les mariages
clbrs sans le consentement des pre et mre, des ascendants, ou du conseil
de famille, dans le cas o ce consentement tait ncessaire, et non contre les
mariages contracts, sans le consentement d'un tuteur ad hoc, en contravention
aux dispositions de l'art. 159. Le silence gard par l'art. 182 est d'autant plus
concluant, que le Tribunat avait, en faisant remarquer cette omission, demand
qu'on ajoutt les mots du tuteur ou du curateur, la suite de ceux-ci, des
ascendants ou du conseil de famille, et que, malgr cette observation, on ne
modifia pas, sous ce rapport, la rdaction de l'art. 182, auquel on fit cependant
subir un autre changement, que le Tribunat avait galement demand. Cpr.
Locr, Lg., IV, p. 431, art. 29, p. 455 et 456, n 17, p. 464, art. 33; Vazeille, I, 269; Zachariae, 467, texte et note 39. Tout en accordant que le
mariage ne peut, en pareil cas, tre attaqu par le tuteur, plusieurs auteurs
enseignent qu'il peut l'tre par l'enfant. Voy. en ce sens : Delvincourt, I,
p. 152; Duranton, II, 294; Valette, sur Proudhon, I, p. 434, note a; Marcad, sur l'art. 182, n 3; Demolombe, III, 278. Cette opinion est contraire au
principe, bien certain en matire de mariage, que l'action en nullit n'est ouverte
que dans les cas formellement dtermins par la loi, et il faut bien se garder de
transporter, dans cette matire, les rgles ordinaires sur les effets de l'incapacit
de contracter. On ne doit pas perdre de vue que, dans l'hypothse qui nous
occupe, aucun intrt de famille ne se trouve engag; et c'est l probablement
le motif qui a port le Conseil d'tat ne pas dfrer la demande du Tribunat.
1 Arg.art. 147 cbn. 189. Maleville, sur l'art. 147. Delvincourt, sur l'art. 189.
Zachariae, 468, texte in principio.
6
v
73
82
lion : entre l'adoptant, l'adopt et ses descendants lgitimes 2;

entre les enfants adoptifs du mme individu ; entre l'adopt et
les enfants lgitimes qui pourraient survenir l'adoptant ; entre
l'adopt et le conjoint de l'adoptant, et rciproquement, entre
l'adoptant et le conjoint de l'adopt 3. Art. 348.
3 La femme, dont le mariage a t dissous ou annul 4, par
quelque cause que ce soit, ne peut se remarier que dix mois aprs
la dissolution ou l'annulation de ce mariage 5. Art. 228 et 296.
4 Les poux divorcs, soit par consentement mutuel, soit pour
cause dtermine, ne peuvent plus se runir 7. Art. 295 8.
II ne peut exiger aucun lien de parent, ni civile, ni naturelle, entre l'adoptant et les enfants naturels de l'adopt. D'ailleurs la prohibition ne saurait
tre tendue aux enfants naturels, par cela mme que l'art. 348 ne les dsigne
pas en termes exprs. Arg. art. 161, 462 et 163. Cpr. 461, note 8; Demolombe, III, 109; Zacharia, 463, texte et note 1. Voy. en sens contraire :
Duranton, II, 173, la note.
3 Proudhon, I, p. 403, Merlin, Rp., v Empchement de mariage, 4,
art. 29, Vazeille, I, 225, et M. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 159,
rangent au nombre des empchements dirimants celui qui rsulte des prohibitions portes par l'art. 348. Mais cette opinion, que ces auteurs n'ont pas mme
cherch justifier, est en opposition avec le principe qu'il n'existe pas, en matire de mariage, de nullits virtuelles. Cpr. 458, texte et note 2. L'art. 184
n'ouvre d'action en nullit pour cause d'inceste qu' raison de la violation des
prohibitions tablies par les art. 161, 162 et 163. On ne saurait donc, sans
ajouter la lettre de la loi, et mme sans fausser son esprit, tendre cette action
en nullit en cas de violation des dispositions de l'art. 348. Voy en ce sens :
Marcad, sur l'art. 348, n 2 ; Demolombe, III, 338; Zachariae, 468, note 2.
4 Arg. art. 228 et 296. Par est ratio. Duranton, II, 176, la note. Vazeille,
I, 102. Marcad, sur l'art. 228, n 2. Demolombe, III, 124. Glasson, n 163.
Zachariae, 468, note 5. Trves, 30 avril 1806, Sir., 6, 2, 139.
5 Delvincourt, I, p. 125, et Proudhon, I, p. 404, et II, 49, enseignent que
cet empchement est dirimant. Mais leur opinion a t rejete par les autres
auteurs et par la jurisprudence. Locr, II, p. 379. Merlin, Rp. v Noces
(secondes), 2, n 1. Toullier, I, 651, et II, 664. Duranton, loc. cit. Vazeille,
I, 100. Marcad, loc. cit. Valette, sur Proudhon, I, p. 404 et 405. Demolombe,
III, 337. Zachariae, 468, texte et note 6. Dijon, 3 juillet 1807, Sir., 7, 2,
321. Colmar, 7 juin 180S, Sir., 9, 2, 168, Civ. rej., 29 octobre 1811, Sir.,
12, 1, 46.
6 Cpr. Code pnal, art. 194.
7 Proudhon, I, 406, range encore cet empchementau nombre des dirimants.
Voy. dans le sens de cette opinion : Toullier, I, 651; Duranton, II, 178; Demolombe, III, 339 ; Zachariae, 468, texte et note 4
8 Quoique le divorce ait t aboli, il peut
encore exister des poux divorcs
2
DU MARIAGE.
463.
83
5 Lorsqu'un divorce a t prononc pour cause
d'adultre,
l'poux coupable ne peut jamais pouser son complice 9. Art. 29810.
Cet empchement n'est, du reste, pas susceptible d'tre tendu
au cas de sparation de corps 11.
6 Les militaires de toute arme et de tout grade, appartenant,
soit l'arme de terre, soit l'arme de mer, et les personnes
antrieurement la loi du 8 mai 1816. Voil pourquoi nous avons cru devoir
mentionner les empchements rsultant des art. 295 et 298. Mais nous passerons sons silence l'empchement tabli par l'art. 297, dont l'application ne peut
plus avoir lieu aujourd'hui. MM. Vazeille, I, 103, et Zacharia, 468, note 4,
in fine, prtendent que la loi qui a aboli le divorce a virtuellement rendu aux
poux antrieurement divorcs le droit de se runir. Voy. dans le mme sens :
Toullier, I, 556 ; Duranton, II, 180; Valette, sur Proudhon, I, p. 406, note a ;
Marcad, II. p. 46, n 4. Les considrations que prsentent ces auteurs seraient
sans doute trs puissantes, s'il s'agissait de discuter, dans une assemble lgislative, le maintien ou la leve de la prohibition tablie par l'art. 29b ; mais nous
ne pensons pas que, dans l'tat actuel de la lgislation, elles puissent prvaloir
contre le texte formel de la loi du 8 mai 1816, qui, en abolissant le divorce
pour l'avenir, a laiss subsister les effets attachs, par le titre VI, liv. I, du
Code Napolon, aux divorces antrieurement prononcs. Duvergier, Revue de
Droit franais et tranger, 1845, II. p. 24. Demolombe, III, 125 et 329. Paris,
14 juin 1847, Sir., 47, 2. 400.
9 Delvincourt, I, p. 67 et 75 de la premire partie, Proudhon et M. Valette
I, p. 407, soutiennent que cet empchement est dirimant. Mais voy. dans le
sens de notre opinion : Merlin, Rp., v Empchement de mariage, 4, art. 9 ;
Toullier, I, 651; Duranton, II, 178; Vazeille, I, 103; Demolombe, III, 339;
10 On enseigne assez gnralement que celte prohibition subsiste encore aujourd'hui, malgr l'abolition du divorce. Cpr. Delvincourt, I, p. 132 ; Duranton,
II, 177; Vazeille, loc. cit.; Marcad, II, p. 45, n 4; Demolombe, III, 125.
11 Toullier, I, 155. Bedel, Trait de l'adultre, n 47. Duranton, II, 179.
Auxraisons donnes par ces auteurs, qui se fondent uniquement sur le principe,
que les dispositions prohibitives ne sont pas susceptibles d'tre tendues d'un
cas un autre, on peut encore ajouter qu'il n'existe pas, sous le rapport dont il
s'agit, d'analogie entre le divorce et la sparation de corps. La loi n'a pas
voulu que l'poux contre lequel le divorce a t prononc pour cause d'adultre
pt, en pousant immdiatement son complice, trouver dans le divorce mme la
rcompense de ses dportements. Mais comme la sparation de corps ne dissout
pas le mariage, et que l'poux spar ne peut se remarier qu'aprs la mort de son
conjoint, les motifs qui servent de base la disposition de l'art. 298 ne s'appliquent pas la sparation de corps comme au divorce. Voy. en ce sens :
Marcad, loc. cit. ; Demolombe, III, 126. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, p. 132. Cpr. aussi : Vazeille, I, 103; Zacharia, 468, note 9.
84
qui leur sont assimiles, ne peuvent contracter mariage sans le

consentement de leurs suprieurs 12.
7 L'enfant naturel non reconnu, ou l'enfant naturel reconnu
dont les pre et mre sont dcds, ne peut, avant l'ge de vingt-un
hoc 13.
ad
d'un
le
tuteur
marier
consentement
sans
ans, se
8 Les enfants, soit lgitimes, soit naturels, qui ont atteint
l'ge pass lequel ils sont admis se marier sans le consentement de leurs ascendants, ne peuvent cependant contracter un
mariage auquel ces derniers ne veulent pas consentir, sans avoir
au pralable demand leur conseil, au moyen d'un ou de plusieurs actes respectueux.
lgitimes.La
demande
enfants
demander
les
conseil
Du
par
a.
de conseil doit tre faite au pre et la mre 14, moins que l'un
des deux ne soit dcd, ou ne se trouve dans l'impossibilit de
manifester sa volont 15, auquel cas il suffit de l'adresser l'autre.
Si le pre et la mre n'existent plus, ou s'ils sont tous les deux
incapables de manifester leur volont 16, le conseil sera demand
Dcrets du 16 juin, du 3 et du 23 aot 1808. Avis du Conseil d'tat

des 22 novembre-21 dcembre 1808. Dcret du 23 mars 1852, art, 37 et 38.
Cpr. Merlin, Rp., v Mariage, sect. IIl, 1, n 5; Vazeille, I, 133.
12
L'absence de ce consentement n'engendre qu'un empchement prohibitif.

Cpr. 462, texte et note 73.
13
Duranton, II, 106. Zachariae, 468, texte et note 16. Il ne suffirait

mme pas que la demande faite au pre lui et t adresse, tant pour lui
que pour la mre, et qu'il et rpondu, tant en son propre nom qu'en celui de
cette dernire. Merlin, Quest., v Actes respectueux, 3, quest. 2. Marcad, sur
l'art. 151, n 1. Demolombe, III, 62. Bruxelles, 5 mai 1808, Sir., 9, 2, 84.
Caen, 12 dcembre 1812, Sir., 13, 2, 157. Douai, 25 janvier 1815, Sir., 16,
2, 114.
14
15
Cpr. cet gard
462, texte, notes 27 31 ; et la note suivanet.
C'est ce qui a lieu, par exemple, lorsque le pre et la mre sont tous deux
absents. Cpr. art. 155; et avis du Conseil d'tat des 27 messidor-4 thermidor
an XIII.- Il ne faut pas conclure de l'art. 155, que l'enfant soit, en cas d'absence
de ses pre et mre, dispens de demander le conseil de
ses autres ascendants.
Pour bien comprendre cet article, on doit le combiner avec l'art. 151,
aux termes
duquel les aeuls et aeules remplacent les pres et mres qui trouvent dans
se
l'impossibilit de manifester leur volont. Duranton, II, 112. Valette
sur
Proudhon, I, p. 379, note a. Demolombe, IIl, 63, Zachariae, 468, texte et
note 17.
16
DU MARIAGE.
463.
85
aux aeuls et aeules de l'une ou de l'autre ligne 17, enfin,

dfaut d'aeuls et d'aeules, aux bisaeuls et bisaeules 18. Art.
151.
Le conseil ne peut tre demand d'une manire utile, que
lorsque les futurs poux ont, l'un et l'autre, accompli l'ge requis pour procder immdiatement la clbration du mariage 19.
La demande de conseil doit tre forme, au nom de l'enfant,
par deux notaires, ou par un notaire et deux tmoins, possdant
les qualits exiges par les art. 9 et 10 de la loi du 25 ventse
an XI, sur le notariat 20. La prsence relle du notaire en second
ou des deux tmoins est indispensable21.
Mais il n'est pas ncessaire que l'enfant soit prsent en personne22, ou qu'il se fasse reprsenter par un fond de pouvoir
Duranton, II, 106. Demolombe, III, 62.
18 Cpr. 462, note 34. Zachariae, 468, texte et note 18.
19 Montpellier, 12 aot 1869, Sir., 69, 2, 202.
20 Zachariae, 468, note 20, in fine. Ainsi, il faut que les tmoins soient
domicilis dans l'arrondissement communal o la demande est faite. Demolombe,
III, 76. Angers, 20 janvier 1809. Dev. et Car., Coll. nouv., III, 2, 9. Rouen,
13 mai 1839, Dalloz, 1839, 2, 166.
21 Lyon, 23 dcembre 1831, Sir., 31, 2, 267. Cpr. aussi les autorits cites
la note 30 infr. Voy. en sens contraire : Demolombe, III, 77. Cet auteur se
fonde principalement sur les dispositions de la loi du 21 juin 1843. Mais l'application qu'il en fait la question nous parat errone. L'art. 154 exige, en
effet, que l'acte respectueux soit notifi par deux notaires, ou par un notaire et
deux tmoins, ce qui suppose le concours personnel de tous ceux qui doivent
cooprer cette notification; et l'on tendrait indment la porte de la loi prcite, en appliquant l'interprtation qu'elle a donne de l'art. 9 de celle du 25
ventse an XI des actes qui, comme les protts ou les actes respectueux, sont
rgls par des dispositions toutes spciales.
22 Maleville, 1, p. 174, Merlin, Rp., v Sommation respectueuse, n 3, et
Quest., v Actes respectueux, 3, quest. 9. TouIlier, I, 549. Duranton, II, 111.
Vazeille, I, 138, Marcad, sur l'art. 154. Demolombe, III, 71. Zachariae,
468, texte et note 21. Rouen, 6 mars 1806, Sir., 6, 2, 104. Bordeaux,
22 mai 1806, Sir., 7, 2, 768. Req. rej., 4 novembre 1807, Sir., 8, 1, 57.
Douai, 22 avril 1819, Sir., 20, 2, 116. Toulouse, 21 juillet 1821, Sir., 22, 2,
99. Douai, 27 mai 1835, Sir., 36, 2, 44. Paris, 26 avril 1836, Sir., 36, 2,
238. Toulouse, 27 novembre 1861, Sir., 63, 2, 67. Cpr. Grenoble, 1er septembre 1863, Sir., 63, 2, 190. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 118;
Caen, 1er prairial an XIII, Sir., 5, 2, 143; Angers, 20 janvier 1809; Dev. et
Car., Coll. nouv., III, 2, 9.
17
86
spcial 23. Les notaires, ou le notaire et les tmoins, chargs de

former en son nom la demande de conseil n'ont pas mme besoin d'administrer une preuve crite des pouvoirs qu'ils ont
reus cet effet 24.
La demnde doit tre faite en termes formels 25, et conue dans
une forme respectueuse 26. Elle doit tre adresse la personne
mme des ascendants27, moins que ces derniers ne se trouvent
pas leur domicile, ou ne dfendent l'entre de leur appartement 28. La demande doit tre constate par un procs-verC'est ce que dcident implicitement les auteurs et les arrts cits la note
prcdente. Voy. aussi : Demolombe, III, 72 ; Zachariae, 468, note 20. La
Cour de Douai, qui, d'abord (8 janvier 1828, Sir., 28, 2, 183), avait jug le
contraire, a depuis (27 mai 1835, Sir., 36, 2, 44) rform sa jurisprudence.
24 Merlin, Quest., v Actes respectueux, 3, quest. 10. Lige, 26 dcembre 1812, et Bruxelles, 29 mars 1820, Merlin, op., v et loc. citt. Douai,
27 mai 1835, Sir., 36, 2, 44. Voy. cep. Vazeille, I, 141; Demolombe,
loc. cit.
25 II est mme prudent d'employer les termes dont se sert l'art. 151. Toutefois ces termes ne sont pas sacramentels, et l'acte respectueux serait variable si,
au lieu de se servir du mot conseil, on avait employ celui de consentement. Merlin, op. et v citt., 3, quest. 16. Demolombe, IIl, 78. Req. rej., 24 dcembre
1807, Sir., 7, 2, 1048. Toulouse, 27 juin 1821, Sir., 22, 2, 98. Amiens,
8 avril 1825, Sir,, 25, 2, 425.
26 L'emploi des mots sommation, sommer, interpellation, interpeller, ne rend
pas ncessairement irrespectueuse la demande dans laquelle on s'en est servi.
Merlin, Rp., v Sommation respectueuse, n 3. Favard, Rp., v Acte respectueux, n 3. Demolombe, loc. cit. Rouen, 6 mars 1806, Sir., 6, 2, 104.
Req. rej., 4 novembre 1807, Sir., 8, 2, 57. Cpr. cep. Rordeaux, Sir., 5, 2,
93. On ne doit pas non plus considrer comme irrespectueuse la demande
qui serait faite en vertu d'une seule et mme procuration, donne pour la notication des trois actes respectueux exigs dans le cas prvu par l'art. 154. Demolombe, III, 79. Caen, 11 avril 1822, et 24 fvrier 1827, Sir., 28, 2, 51.
Cpr. Douai, 8 janvier 1828, Sir., 28, 2, 185. Voy. cep. en sens contraire:
Bruxelles, 3 avril 1823, Sir., 25, 2, 375; Rouen, 19 mars 1828, Sir., 28, 2,
119. On devrait le dcider ainsi, quand mme une copie de la procuration aurait
t donne en tte des actes respectueux. Merlin, Quest., v Acte respectueux,
3, quest. 19.
Cpr. encore sur des questions analogues : Merlin, op. et v
citt., p. 41, nos 26 et 27; Demolombe, III, 80.
27 Merlin, op. et v citt., 3, quest. 4. Caen, 12 dcembre 1812, Sir., 13,
2, 157. Toulouse, 21 juillet 1821, Sir., 22, 2, 99. Bruxelles, 3 avril 1823,
Sir., 25, 2, 375.
28 Merlin, op., v et loc. dit. Delvincourt, I,
p. 118. Toullier, I, 549. Du23
DU MARIAGE.
463.
87
bal 29, dans lequel il sera fait mention de la rponse des ascendants, moins que ces derniers ne refusent de rpondre, ou que
le conseil ne soit demand en leur absence. Ce procs-verbal,
qui sera rdig dans la forme ordinaire des actes notaris 80, doit
tre notifiS 1 la personne des ascendants auxquels le conseil
est demand, ou leur domicile, s'ils ne sont pas chez eux, ou
qu'ils se fassent celer 52. Copie 85 spare doit en tre laisse
ranton, II, 110. Vazeille. I, 136. Marcad, sur l'art. 154. Demolombe, III, 81.
Bruxelles, 21 frimaire an XIII. Sir... 2, 2, 26. Douai, 22 avril 1819, Sir., 20,
2, 116. Toulouse, 26 juin et 21 juillet 1821, Sir., 22, 2, 98 et 99. Amiens,
8 avril 1825, Sir., 25, 2, 425. Req. rej., 11 juillet 1827, Sir., 27, 1, 473.
Nmes, 8 juillet 1830, Sir., 31, 2, 133. Paris, 26 avril 1836, Sir., 36, 2, 238.
Riom, 28 janvier 1839, Sir., 39, 2, 100.
29 Cpr. Merlin, op. et r dit., 3, quest. 1.
30 Demolombe, III, 75. Zachariae, 468, note 22. Ainsi, il doit tre
sign par les deux notaires, ou par le notaire et les deux tmoins. L. du 25 ventse an XI; art. 9 et 14. Merlin, Quest.., v Acte respectueux, 3, quest. 6.
Rennes, 1er juin 1859, Sir., 59, 481. Voy. en sens contraire : Allemand, I,
245, Demolombe, III, 77. Mais il n'est pas ncessaire qu'il soit revtu de
la signature de l'enfant. Douai, 27 mai 1835, Sir., 36, 2, 44. Paris, 26 avril
1836, Sir., 36, 2, 238. Cpr. notes 22 et 23 supr. Ainsi encore, il doit
noncer les noms, prnoms, qualits et demeures des tmoins. L. du 25 ventse an XI, art. 13. Merlin, op. et v citt., 3, quest. 7. Les actes respectueux peuvent tre faits les jours fris. Agen, 27 aot 1829, Sir., 32, 2,
298. Cpr. cep. Demolombe, III, 82.
31 Il n'est pas ncessaire que cette notification soit constate par un acte distinct et spar. Douai, 27 mai 1835, Sir., 36, 2, 44. Cpr. cep. Demolombe,
III, 75; Bordeaux, 12 fructidor an XIII, Sir., 7, 2, 769; Toulouse, 2 fvrier
1830, Sir., 30, 2,177.
32 Zachariae, 468, note 19. Douai, 22 avril 1819; Sir., 20, 2, 116. Toulouse, 27 juin et 21 juillet 1821, Sir., 22, 2, 98 et 99. Req. rej., 11 juillet 1827,
Sir., 27, 1, 473. Nmes, 8 juillet 1830, Sir., 31, 2, 133. Grenoble, 1er septembre 1863, Sir., 63, 2, 190. Cpr. Caen, 12 dcembre 1812, Sir., 13, 2,
157; Bruxelles, 3 avril 1823, Sir., 25, 2, 375.
33 La copie doit-elle tre signe par le notaire en second ou par les deux
tmoins? Voy. pour l'affirmative : Merlin, op. et v citt., 3, quest. 6 ; Vazeille,
I, 136; Zachariae, 468, note 24; Paris, 12 fvrier 1811, Sir., 11, 2, 471 ;
Rennes, 1er juin 1859, Sir., 59, 2, 481. Voy. pour la ngative : Rolland de
Villargues, Rp. du not. v Acte respectueux, n 85; Allemand, I, 243; Pezzani,
n 336; Demolombe, III, 77; Montpellier, 31 dcembre 1821, Sir., 22, 2, 247;
Toulouse, 7 juin 1830, Sir., 30, 2, 242; Paris, 26 avril 1836, Sir., 36, 2,
238.
88
chacun d'eux 34. Art. 154. S'il ne se trouve personne au domicile

des ascendants, la notification peut tre faite, et la copie laisse
un voisin ou au maire de la commune 36.
Lorsque les garons n'ont point encore accompli leur trentime anne, et les filles leur vingt-cinquime, la demande de
conseil doit avoir lieu trois reprises, de mois en mois 36. Aprs
cet ge 87, un seul acte respectueux suffit. Il ne peut tre pass
outre la clbration du mariage, qu'un mois aprs la notification du troisime acte respectueux, ou, s'il n'en faut qu'un seul,
qu'un mois aprs sa notification. Art. 152 et 153.
Du reste, les enfants ont la libert de se retirer o bon leur
semble, pendant le temps ncessaire pour l'accomplissement de
Merlin, op. et v dit., 3, quest. 3. Vazeille, I, 134. Demolombe, III,

62. Caen, 12 dcembre 1812, Sir., 13, 2, 157. Poitiers, 2 mars 1825, Dalloz,
1825, 2, 166. Voy. en sens contraire : Zachariae, 468, note 24, in fine;
Bruxelles, 9 janvier 1824, Sir., 25, 2, 376.
34
Code de procd.,
art. 68. Merlin, Quest., v Acte respectueux, 3,

quest. 12. Chardon, Puissance paternelle, n 246. Montpellier, 17 aot 1855,
Sir., 55, 2, 722. Besanon, 19 fvrier 1861, Sir., 61, 2, 382. Amiens, 8 juin
1869, Sil., 70, 2, 100.
35
36
Il faut, pour la supputation de ce dlai, observer les rgles gnrales in-
diques au
quo non computatur in termina; Dis ad quem. computatur in termino. L'art. 1033 du Code de procdure civile ne s'applique pas
la notification des actes respectueux. Ainsi, la demande de ce conseil faite le
1er juin peut tre renouvele le 1er juillet, mais non auparavant. Merlin, op. et
v dit., 2, quest. 1. Duranton, II, 107. Demolombe, III, 67. Zachariae,
468, note 26. Paris, 19 octobre 1809, Sir., 10, 2, 371. Lyon, 23 dcembre
1831, Sir., 32, 2, 267. Bordeaux, 19 juin 1844, Sir., 44, 2, 504. Voy. en
sens contraire : Delvincourt, I, p. 118. Du reste, les mois doivent se compter
49
Dies
de quantime quantime, et non par rvolution de trente jours. Merlin, op. et

v citt., 2, quest. 2. Cpr. 49, texte, notes
et 12.
il
C'est--dire, aprs l'ge de trente ans pour les garons, et aprs celui
de vingt-cinq ans pour les filles. C'est videmment par inadvertance,
que les
rdacteurs du Code ont omis de faire cette distinction dans l'art. 153. Expos de
motifs, par Bigot-Prameneu (Locr, Lg., IV, p. 590, n 4). Locr, II,
p. 83.
Merlin, op. et v dit., 2, quest. 3. Proudhon, I, p. 478. Delvincourt, I,
p. 118. Toullier, I. 548, la note. Duranton, II, 18. Vazeille, I 135. Marcad, sur l'art. 153. Demolombe, III, 66. Zacharia;, 468, texte
et note 25.
Bordeaux, 22 mai 1806, Sir., 8, 2, 769. Paris, 19 septembre 1815 Sir 16
2, 343.
37
DU MARIAGE.
463.
89
ces formalits ; et les tribunaux ne sont pas autoriss leur assi-
gner une autre demeure que celle qu'ils ont choisie 38.
Les formalits prescrites par les art. 151 et 154, et celles que
l'art. 68 de la loi du 25 ventse an XI mentionne comme ncessaires la validit des actes notaris en gnral, doivent tre accomplies peine de nullit de l'acte respectueux dans lequel
elles auraient t omisess9. L'inobservation des dlais prescrits
par l'art. 152, entrane aussi la nullit du second et du troisime
actes respectueux qui auraient t notifis avant l'coulement de
ces dlais.
En cas d'omission ou de l'unit de l'acte respectueux, ou de
l'un des trois actes respectueux exigs par la loi, les ascendants
auxquels compte le droit d'opposition 40, peuvent, en s'opposant
au mariage, demander qu'il soit sursis la clbration, jusqu'aprs l'accomplissement rgulier des formalits prescrites par la
loi, et l'coulement des dlais qu'elle indique. Ils jouissent de la
mme facult dans le cas o les enfants soumis l'obligation de
demander leur conseil voudraient contracter mariage avant le
laps d'un mois, dater de la notification du premier ou du
troisime acte respectueux. Mais ils ne peuvent, dans le cas mme
o il y aurait eu omission absolue de tout acte respectueux, deMerlin, op. et v citt., 3, quest. 13, 14 et 15. Vazeille, I, 139. Demolombe, III, 73. Zachariae, 468, note 12 in fine. Civ. cass., 21 mars 1809,
Sir., 9, 1, 199. Agen, 27 aot 1829, Sir., 32, 2, 298. Douai, 27 mai 1835,
Sir., 36, 2, 44. Paris, 26 avril 1836, Sir., 36, 2, 238. Civ. cass., 8 dcembre
1856, Sir., 57, 1, 89. Amiens, 3 juin 1869, Sir., 70, 2, 100. Voy. en sens
contraire : Montpellier, 31 dcembre 1821, Sir., 32, 2, 247; Aix, 6 janvier
1824, Sir., 25, 2, 326; Paris, 26 novembre 1836, Sir., 37, 2, 22.
89 Les formalits prescrites par les art. 151 et 154, ayant pour objet de
mettre les ascendants mme d'exercer pleinement et librement le droit de conseil qui leur compte, on doit les considrer comme indispensables au but que
le lgislateur a eu en vue, et par suite on doit regarder comme entachs de
nullit virtuelle, les actes respectueux dans lesquels l'une ou l'autre de ces formalits aurait t omise. Cpr. 37, texte et note 9. C'est aussi en ce sens que
la jurisprudence s'est prononce. Dans les nombreux arrts rendus sur celle
matire, le litige a presque toujours port uniquement sur la question de savoir
si telle ou telle formalit tait ou non prescrite par la loi, et l'on n'a pour ainsi
dire jamais contest que l'omission d'une formalit exige par la loi, ne dt entraner la nullit de l'acte respectueux dans lequel elle aurait t omise. Cpr.
Merlin, op. et v dit., 3; Zachariae, 468, texte et note 28.
40 Cpr. 454, texte et notes 4 7; 462, note 24.
36
90
mander, pour ce motif, la nullit d'un mariage dj clbr41. La

sanction de la loi consiste, en pareil cas, en un emprisonnement
d'un mois au moins, et en une. amende de trois cents francs au
plus, prononcs contre l'officier de l'tat civil qui a procd au
mariage, sans qu'il y ait eu notification de l'acte respectueux ou
des trois actes respectueuxexigs par la loi. Art. 1 57 cbn .156 et 192.
Lorsque les acendants ne sont pas d'accord entre eux, l'enfant
n'est pas tenu de faire signifier des actes respectueux aux ascendants non consentants, dont le consentement n'est pas ncessaire la validit du mariage. Ainsi, par exemple, il n'est besoin de faire aucun acte respectueux l'aeul et l'aeule paternels, lorsque, l'aeul maternel tant mort, l'aeule maternelle
consent au mariage 42. Cpr. art. 148 150.
Si le consentement au mariage, d'abord refus, est ensuite accord, il peut tre immdiatement pass outre la clbration,
quoique les formalits et les dlais ci-dessus indiqus ne se
trouvent pas encore accomplis ou couls. Art. 152.
b. Du conseil demander par les enfants naturels. Tout ce
qui a t dit en parlant des enfants lgitimes s'applique aussi
aux enfants naturels reconnus, avec la restriction cependant que
ces derniers ne sont tenus de demander que le conseil de leurs
pre et mre, et non celui de leurs aeuls et aeules, ou autres
ascendants d'un degr suprieur. Art. 158.
464.
Examen de certains cas dans lesquels il y a controverse sur le point

de savoir s'il existe ou non un empchement de mariage.
1 De l'interdiction judiciaire 1.
Le Tribunat avait demand que l'interdit pour cause de dmence

ou de fureur ft dclar absolument incapable de contracter maCpr. art. 182. Expos de motifs, par Bigot-Prameneu (Locr, Lg.,IV,
p. 592 et 593, n 8). Locr, II, p. 79. Delvincourt, I, p. 61 de la premire
partie, et p. 117 de la seconde. Duranton, II, 104 et 113. Favard Rp., v
Actes respectueux, n 8. Demolombe, III, 91, 270
et 341. Zachariae, 467,
texte, notes 7 bis et 9. Req. rej., 12 fvrier 1833, Sir., 33, 1, 195. Voy.
en
sens contraire: Toulouse, 29 juillet 1828, Sir., 29, 2, 29.
42 Demolombe,
III, 62. Poitiers, 8 juillet 1830, Sir., 30, 2, 239.
1 Cpr., quant ce premier
cas, sur lequel il existe une grande divergence
41
DU MARIAGE.
464.
91
riage, mme pendant un intervalle lucide. Mais celte demande

ne fut pas accueillie ; et l'article propos par le Tribunat n'a pas
pass dans le Code 2. Il faut en conclure que l'interdiction ne
forme pas par elle-mmeun empchement dirimant de mariage1.
Il est bien entendu que, si le mariage n'avait pas t contract
dans un intervalle lucide, il serait considrer comme non
avenu, et que toute personne intresse serait toujours recevable
le faire dclarer tel. Les poux ou les autres personnes qui
rsisteraient une pareille demande, en allguant que le mariage a t clbr dans un intervalle lucide, auraient rapporter la preuve de cette allgation 4.
Du reste, l'tat de dmence de l'un des futurs poux constitue
un empchement prohibitif, en ce sens que l'opposition forme
pour ce motif la clbration du mariage, par Tune ou l'autre
des personnes dsignes aux art. 173 175, doit, en gnral 6,
tre maintenue, si l'interdiction du futur poux a dj t prononce, ou si elle vient l'tre sur la demande introduite cet
effet par l'opposantc.
entre les auteurs : Merlin, Rp., 1 Empchement de mariage, 3, n 1, et

Quest., v mariage, 12; Toullier, I, 502 ; Duranton, II, 27 34; Vazeille,
I, 88 90 ; Proudhon et Valette, I, p. 375 et 437, note a, II, p. 531 ; Marcad, II, Observations prliminaires sur le chap. IV du titre du mariage, n 2;
Pont, Revue de lgislation, 1845, III, p. 239 ; Troplong, Du contrat de mariage, I, 289 294.
2 Cpr. Locr, Lg., IV, p. 451. n 2.
Delisle, De l'interprtation des lois, II, p. 535. Demolombe, III, 127.
Troplong, Du contrat de mariage, I, 289 et 294. Demante, Cours, I, 222 bis, I.
Valette, Explication sommaire, p. 363, n 20. Glasson, n 99. Req. rej.,
12 novembre 1844, Sir.. 45, 1, 246. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, p. 114; Duranton, II, 27 et 33 ; Proudhon, I, p. 374 et 375 ; Vazeille, I,
88 et suiv. ; Allemand, I, 8 ; Pezzani, n 150 ; Pont, Revue de lgislation,
1845, III, p. 239 et suiv.
3
Voy. cet gard
451 bis, texte, notes 3, 4 et 10.
Voy. cep. 454, texte et note 17.

6 La thorie, telle que nous l'exposons au texte, se fonde sur les considrations snivantes : 1 II est aujourd'hui gnralement reconnu qu'on ne peut, en
fait de mariage, admettre d'autres nullits que celles qui sont littralement
tablies par la loi. Or, il n'existe, au titre Du mariage, aucun texte qui frappe
de nullit le mariage contract par l'interdit, raison de son tat d'interdiction
5
92
2 De l'interdiction lgale. De l'tat de contumace.
suite
de
lgale
d'interdiction
frappes
par
Les
personnes
a.
condamnations pnales, sont-elles, pendant la dure de leur
peine, incapables de contracter mariage?
Cette question doit, notre avis, se rsoudre par une distinc-
tion: l'interdiction lgale engendre bien un empchement prohibitif de mariage, mais il n'en rsulte pas d'empchementdirimant.
L'officier de l'tat civil pourrait et devraitdonc, mme en l'absence
de toute opposition, refuser de procder la clbration du mariage
d'un individu plac sous le coup d'une interdiction lgale. En effet,
d'aprs, la lettre et l'esprit de la loi, l'incapacit dont un tel individu se trouve frapp, s'tend aussi bien au mariage qu'aux autres
actes de la vie civile. Code pnal, art. 29. Mais si, par une erreur
innocente ou par une connivence coupable, l'officier de l'tat civil
avaitprt son ministre la clbration du mariage d'une personne en tat d'interdiction lgale, ce mariage serait inattaquable,
seul ; et les art. 502 504 sont videmment inapplicables la matire qui nous
occupe. Cpr. Req. rej., 12 novembre 1844, Sir., 45, 1, 246. 2 L'interdit, qui
a atteint l'ge comptent pour consentir par lui-mme au mariage n'a pas besoin, pour se marier, du consentementde ses ascendants ou du conseil de famille,
et son mariage ne pourrait tre annul cause de l'absence de ce consentement.
En vain invoquerait-on en sens contraire l'art. 509, et voudrait-on, en vertu
de l'assimilation qu'il tablit entre le mineur et l'interdit, appliquer ce dernier
les dispositions des art. 148 150 et 158 160. Du moment, en effet, que
l'on carte l'application la matire du mariage des art. 502 504, il ne parat
plus possible d'y tendre la disposition de l'art. 509. Il serait sans doute dsirable que cette extension, qui garantirait pleinement tous les intrts, se trouvt
lgislativement consacre; mais on ne saurait l'admettre dans l'tat actuel de
la lgislation. 3 En dfinitive, les seules dispositions qui aient trait au mariage que l'interdit se proposerait de contracter, ou que de fait il aurait contract, sont les art. 146 et 174, et ces deux articles forment la base de notre
thorie, qui se rsume dire que l'interdiction judiciaire n'a pas d'influence
lgale sur le sort du mariage contract par l'interdit, et qu'elle forme seulement un empchement prohibitif, sauf toutefois la dclaration de non-existence
du mariage, pour le cas o il n'aurait pas t clbr dans un intervalle lucide.
Cette thorie concorde dans ses rsultais pratiques avec la jurisprudence de la
Cour de cassation, cette diffrence prs, que la Cour suprme refuse de
reconnatre la non-existence du mariage contract par l'interdit en tat de dmence, et dnie par suite aux tiers intresss le droit d'attaquer un pareil mariage. Cpr. Demolombe, III, 127 129, 146 148. Voy. cep. Glasson, n 96.
DU MARIAGE.
464.
93
parce que la loi n'en prononce pas la nullit, et qu'elle ne donne

qui que ce soit le droit de l'attaquer 7.
Il est cependant remarquer que les individus qui ont t
condamns la dportation simple, en vertu de la loi des 5-22 avril
et 8 juin 1850, sont, quoique frapps d'interdiction lgale, admis,
de plein droit, l'exercice des droits civils dans le lieu de dportation, et que ds lors il n'existe pas mme, en ce qui les concerne
d'empchement prohibitif au mariage qu'ils voudraient contracter
dans ce lieu.
D'un autre ct, les condamns aux travaux forcs temps,
qui subissent leur peine aux colonies, peuvent obtenir du gouvernement l'autorisation d'y contracter mariage. Dcret du
27 mars 1852, art. 4. Loi du 30 mai 1854, art. 12. Voyez aussi :
Dcret du 24 mars 1866.
b. La condamnation par contumace une peine emportant
mort civile entranait autrefois, en vertu de l'art. 28 du Code
Napolon, privation de l'exercice des droits civils, et, par consquent, de la facult de se marier. Toutefois, l'empchement rsultant de cette incapacit n'tait que prohibitif6. Depuis l'abolition de la mort civile, il ne peut plus tre question de cet
empchement, puisque la condamnation par contumace une peine
mme perptuelle n'emporte aujourd'hui que suspension des droits
civiques, et reste sans influence sur l'exercice des droits civils 9.
458, notes 2 et 3. Vazeille, I, 87. Valette, sur Proudhon, II,

p. 555. Hanin, Du consquences des condamnations pnales, n 380. Demolombe, I, 192. Demante, Cours, I, 72 bis, I. Voy. en sens contraire : Humbert, Des consquences des condamnations pnales, n 322; Boitard, Leons de
Code pnal : sur l'art. 29; Duranton, II, 36 et 37. Ce dernier auteur accorde
la personne qui a pous un individu frapp d'interdiction lgale, le droit de
demander la nullit du mariage qu'elle a contract dans l'ignorance du vritable tat de son conjoint. Celte opinion doit tre rejete, parce qu'elle repose
sur une distinction que rien ne justifie, et que l'erreur sur les qualits de la
personne ne suffit pas pour fonder une demande en nullit de mariage. Cpr.
462, texte, notes 6, 10 et 11.
8 Demolombe, I, 127, in fine ; III, 121 et 136. Hanin, op. cit., nos 303 et
317. Cpr. 84, texte n 2 et note 28. Voy. cep. Valette, sur Proudhon, I,
p. 147. Suivant cet auteur, qui toutefois ne propose son opinion qu'avec une
extrme dfiance, l'tat de contumace n'aurait pas mme produit d'empchement prohibitif.
9 Cpr. 84, texte n 1, et note 5; 85, texte n 2, et note 12.
7
Cpr.
94
3 Le l'engagement dans les ordres sacrs.
L'empchement dirimant qu'engendrait autrefois rengagement

dans les ordres sacrs 10, ayant t lev par les lois postrieures
concordat
11,
le
tel,
ni
rtabli
t
n'ayant
par
1789
comme
et
du 23 fructidor an IX et la loi du 18 germinal an X 12, ni par le

Code Napolon 13, il en rsulte que les mariages des prtres catholiques sont valables aux yeux de la loi civile 14.
Cpr. Concile de Trente, 24 session, de sacramento matrimonii, can. 9.
Sans examiner ici la question de savoir si les actes de ce concile, touchant la
discipline ont t gnralement reus en France, toujours est-il que, d'aprs
une jurisprudence invariable, les anciens parlements ont constamment regard
l'engagement dans les ordres sacrs comme un empchement dirimant de mariage. Van Espen, I. p. 581. D'Hricourt, Lois ecclsiastiques, au titre Les empchements dirimants de mariage. Despeisses, Des contrats, part. I, titre XIII,
sect. I, n 6. Pothier, Trait du contrat de mariage, n 117. Desessarts et Merlin, Rp., v Clibat, nos 2 et 3, premire poque; Quest,, v Mariage, 5,
n 1, in fine, la note. Toullier, I, 559. Vazeille, I, 94. Civ. cass., 12 prairial an XI, Sir., 3, 1, 321. Civ. rej., 3 floral an XIII, Sir., 5, 1, 173.
41 Cpr. Constitution des 3-14 septembre 1791; Dcrets du 17 dcembre 1792,
des 19 juillet, 29 juillet, 12 aot et 17 septembre 1793 ; Merlin, Rp.,, v Clibat, n 3, deuxime poque; Civ. rej., 3 floral an XIII, Sir,, 5, 1, 483;
Civ. rej., 22 janvier 1812, Sir., 12, 1, 161.
12 En exposant au Corps lgislatif les motifs de cette loi, rapports dans le
recueil de Sirey (II, 2, 37 et suiv.), Portalis disait : D'autre part, pour les
ministres mmes que nous conservons, et qui le clibat est ordonn par les
rglements ecclsiastiques, la dfense qui leur est faite du mariage par ces
rglements n'est pas consacre comme empchement dirimant dans l'ordre
civil.
13 On lit encore dans l'Expos de motifs du titre Du mariage, prsent par
Portalis (Locr, Lg., IV, p. 497, n 27) : C'est d'aprs ce principe que
" l'engagement dans les ordres sacrs, le voeu monastique, et la disparit de
culte qui, dans l'ancienne juridiction, taient des empchements dirimants,
ne le sont plus.
14 La loi civile n'ouvre en effet aucune action en nullit, raison de la violation de la dfense tablie par la loi religieuse, et ne donne qui
que ce soit le
droit d'attaquer les mariages contracts au mpris de cette dfense. Cpr. 458,
notes 2 et 3. Merlin, Rp., v Clibat, 3, troisime et quatrime poques;
et Ouest., v Mariage, 5, nos 4 et 5. Toullier, I, 559 et 560. Vazeille, I,
94 et 95. Favard, Rp., III, p. 458 et 4S9. Civ. cass., 9 janvier 1821, Sir.,
21, 1, 826. Voy. aussi les autorits cites la note suivante. Voy.
cep. en
sens contraire: Loiseau, Trait des enfants naturels, p. 272 et suiv.
10
DU MARIAGE.
464.
95
La seule question qui puisse donner lieu une srieuse discussion est celle de savoir si l'engagement dans les ordres sacrs constitue ou non, dans l'tat actuel de la lgislation, un
empchement prohibitif 15.
On a cit pour l'affirmative, trois lettres crites, le 14 janvier
1806, le 30 janvier et le 9 fvrier 1807, par Portalis, ministre des
cultes 16, en vertu d'une dcision orale de l'empereur. Mais ces
lettres ministrielles, quelque explicites qu'elles soient sur la
question, ne sont pas obligatoires pour les tribunaux, et ne sauraient ds lors rsoudre la difficult 17. On s'est aussi prvalu de
l'art. 6 de la charte de 1814, qui dclarait la religion catholique,
apostolique et romaine, religion de l'tat. Mais l'argument que
l'on prtendait tirer de celle disposition, qui a t supprime dans
la charte de 1830, et qui ne se retrouve pas davantage dans la
Constitution du 4 novembre 1848, ni dans celle du 14 janvier 1852,
n'a plus aujourd'hui la mme valeur. Enfin, on a invoqu l'art. 6
de la loi du 18 germinal an X, qui range au nombre des cas
d'appel comme d'abus, l'infraction des rgles consacres par les
canons reus en France, et l'art. 26 de la mme loi, qui impose
aux vques l'obligation de n'ordonner que des ecclsiastiques
runissant les qualits requises par les canons. Mais l'argument
qu'on veut tirer de ces articles prouve trop, et conduit des
consquences videmment errones : si l'on admet que la loi du
Voy. pour l'affirmative : Favard, Rp., III, p. 459 et 460; Mailher de
Chassat, Trait des statuts, n 175; Pezzani, Des empchements de mariage,
n206; Marcad, II, p. 51; Bordeaux, 20 juillet 1807, Sir., 9, 2, 389;
Turin, 30 mai 1811, Sir., 12, 2, 241; Paris, 27 dcembre 1828, Sir., 29, 2,
33; Paris, 14 janvier 1832, Sir., 32, 2, 65 ; Req. rej., 21 fvrier 1833, Sir.,
33, 1, 168; Limoges, 17 janvier 1846, Sir., 46, 2, 97; Req. rej., 23 fvrier
1847, Sir., 47, 1, 177; Alger, 11 dcembre 1851, Sir., 51, 2, 760. Voy.
pour la ngative : Merlin, Quest., v Mariage. 5, n 6 ; Dissertation de M. Parent-Ral, Sir., 12, 2, 243; Observations critiques de Sirey, Sir., 9, 2, 391, 29,
2, 35: 33, 1, 178; Valette, sur Proudhon, I, p. 415; Servigny, Droit public
franais, l, p. 577; Demolombe, III, 131; Devilleneuve, Observations, Sir.,
46 et 47, locc. citt.; Sainte-Menebould, 18 aot 1827; Nancy, 23 avril 1828;
Cambrai, 7 mai 1828, Sir., 29, 2, 36 38 ; lssoudun, 27 dcembre 1831,
Sir., 32, 2, 389. Cpr. aussi : Civ. cass., 16 octobre 1809, Sir., 10, 1, 60.
16 Les deux premires sont rapportes par Locr (Lg., IV, p. 610 612)
et par Favard (Rp., III, p. 459 et 460). La troisime se trouve dans ce dernier ouvrage, loc. rit.
17 Cpr. 5, texte et note 21,
15
96
18 germinal an X a rendu civilement obligatoires les canons qui

prohibent le mariage des prtres, on sera forc d'admettre galement que l'engagement dans les ordres sacrs constitue un
empchement dirimant de mariage, quoique l'orateur du gouvernement ait formellement dit le contraire, en exposant, au Corps
lgislatif, les motifs de la loi du 18 germinal an X.
Des raisons plus dcisives, et d'un ordre plus lev, peuvent,
notre avis, tre invoques en faveur de la solution affirmative
de la question ci-dessus pose 18. L'exercice public du culte catholique ayant t rtabli en France par le concordat du 23 fructidor
l'glise
germinal
loi
du
18
la
a, par cela mme,
et
an
X,
an IX
acquis le droit de procder aux actes extrieurs qui, d'aprs son
dogme et sa discipline, sont indispensables l'exercice public de
ce culte, et notamment l'ordination des prtres 19. C'est un devoir pour tous les citoyens en gnral, pour les fonctionnaires et
les magistrats en particulier, de respecter ces actes 20. Or, comme
en consacrant un prtre, l'glise lui imprime un caractre qui,
d'aprs les canons, le rend jamais incapable de contracter mariage, la socit doit l'accepter avec ce caractre, et ne pas lui
permettre d'enfreindre les engagements qu'il entrane 21. Les officiers de l'tat civil et les tribunaux ne pourraient donc prter la
main au mariage d'un prtre, sans mconnatre les consquences
d'un acte extrieur auquel, d'aprs la lgislation existante, l'glise
catholique a le droit de procder, et sans violer ainsi les dispositions qui garantissent l'exercice de son culte. C'est en vain
que, pour rfuter ces raisons, on invoquerait le silence du Code
Cpr. Foelix, Revue trangre et franaise, 1838, V, p. 92, la note; Demante, Cours, I, 225 bis, II.
19 Aprs avair dtermin les qualits que doit avoir l'ordinand, l'art. 16 de
la loi du 18 germinal an X ajoute que les vques ne feront aucune ordination,
avant que le nombre des personnes ordonner ait t soumis au gouvernement et par lui agr. L'ordination est donc un acte qui a lieu sous l'autorisation spciale du gouvernement.
20 L'art. 7 de la loi du 26 germinal an X ouvre mme
un recours au Conseil d'tat pour toute atteinte porte l'exercice public du culte.
21 Ce caractre est reconnu par l'tat, qui
y a mme attach diverses prrogatives dans l'ordre civil. Ainsi, les ecclsiastiques sont, certains
en
cas, exempts
de la tutelle. Avis du Conseil d'tat des 4-20 novembre 1806. Ainsi, ils
sont
affranchis du service militaire et de celui de, la garde nationale. Loi du 21
mars
1832, art. 14. Loi du 22 mars 1831, art. 12. Loi du 13 juin 1861,
art. 8.
18
DU MARIAGE.
464,
97
Napolon, qui, par cela mme qu'il est muet sur ce point,
a
laiss les choses dans l'tat o les avaient places le concordat
et la loi du 18 germinal an X. Nous considrons donc l'engagement dans les ordres sacrs comme constituant un empchement
prohibitif.
Notre manire de voir a t confirme, deux reprises, par des
actes mans du pouvoir lgislatif. Une ptition ayant t adresse en 1848, l'Assemble constituante, pour demander une loi
qui autorist le mariage des prtres catholiques, le comit des
cultes, auquel celle ptition fut renvoye, conclut l'ordre du
jour, par des considrations tires du concordat, des articles
organiques, de la morale publique, et de l'intrt de la socit.
L'Assemble lgislative fut saisie son tour de la question en
1850, par une proposition ainsi conue du reprsentant Raspail :
Il est interdit tout maire, ou autre fonctionnaire public, de
s'opposer dsormais la clbration du mariage d'un citoyen
en tat de satisfaire toutes les conditions nonces au tit. V,
liv. Ier du Code civil, quelque profession religieuse que ce
citoyen appartienne, et quelque voeu de chastel qu'il ait prc demment fait. Et voici les conclusions du rapport prsent
par M. Moulin, au nom de la commission laquelle celle proposition avait t soumise : Il a paru votre commission que
l'Assemble n'avait pas s'occuper srieusement de la triste
et malheureuse question souleve, aprs tant de dcisions
contraires, par la proposition de M. Raspail. Nous vous de mandons l'unanimit de ne pas la prendre en considration.
Sur ces conclusions, la proposition fut carte par la question
pralable, la majorit de 457 voix contre 15422.
4 Des voeux monastiques.
98
18 fvrier
du
date
postrieur,
dcret
en
modifie
t
par un
a
hospitalires
de
congrgations
des
organisation
contenant
1807,
femmes. Les art. 7 et 8 de ce dcret admettent en effet les lves
contracter, l'ge de seize ans, des
congrgations
de
novices
et
ces
majorit, par des voeux
leur
de
lors
s'engager,
annuels,
et
voeux
de cinq ans, dont l'acte doit tre reu par l'officier de l'tat civil.
qu'en thse
Dans cet tat de la lgislation23 il est bien
gnrale, l'empchement dirimant qui rsultait autrefois des voeux
monastiques ne forme mme plus aujourd'hui un empchement.
prohibitif24. Mais cette solution doit tre modifie, notre avis, en
qu'elles
hospitalires
Les
25.
religieuses
les
voeux
qui
concerne
ce
contractent devant l'officier de l'tat civil engendrent un empchement prohibitif, jusqu' l'expiration du temps pour lequel
elles se sont lgalement engages.
vident
5 De la parent existant entre
un grand-oncle et sa petite-nice.
La question de savoir si le mariage est permis entre le grandoncle et la petite-nice a t rsolue affirmativement par un avis
du Conseil d'tat, du 23 avril 1808, fond sur ce que le Code.
Napolon ne contient aucune disposition qui prohibe un pareil
mariage 26. Mais cet avis ne fut pas approuv par l'empereur, qui
fit insrer au Bulletin des lois, sous la date du 7 mai 1808, la dcision suivante ; Le mariage entre un grand-oncle et sa petite" nice ne peut avoir lieu qu'en consquence de dispenses accordes conformment ce qui est prescrit par l'art. 164 du
te
Code 27.
du 24 mai 1825, relative l'autorisation et l'existence lgale des

congrgations et communauts religieuses des femmes, ne s'occupe en aucune
manire de la question des voeux.
24 Merlin, Rp., v Clibat, n 3. Vazeille, I, 96. Valette, sur Proudhon,
I, p. 418.
25 Si les auteurs cits dans la note prcdente ne font pas cette restriction,
c'est que le dcret du 18 fvrier 1809 leur a sans doute chapp; du moins aucun d'eux ne le cite. Voy. dans le sens de notre opinion : Demolombe, III, 132.
26 Cet avis, qui n'a point t insr au Bulletin des lois, est rapport par
Locr (Lg., IV, p. 620).
27 IV, B. 191, n 3308. Ce n'est donc pas, ainsi
que l'ont crit Proudhon
(I, p. 481 et 482) ; Touber (I, 538, note 1) et Duranton (II, 168)
un avis
du Conseil d'tat approuv par l'empereur, mais une dcision impriale rendue
contre l'avis du Conseil d'tat, qui a prohib le mariage entre le grand-oncle
et la petite-nice.
23 La lo
DU MARIAGE.
464.
99
Parlant de l, la plupart des auteurs tendent au mariage d'un

grand-oncle avec sa petite-nice les dispositions des art, 163 et
184 du Code2S. Nous ne saurions partager cette manire de voir.
Nous ne reconnaissons, en premier lieu, aucune autorit lgislative la dcision ci-dessus rapporte, puisqu'elle n'a pas t
rendue dans la forme ordinaire des dcrets, et qu'elle n'est mme
revtue, ni de la signature de l'empereur, ni de celle d'un ministre 29. Nous pensons, en second lieu, que si, contre notre avis
cette dcision devait tre regarde comme obligatoire pour les
tribunaux, il n'en pourrait jamais rsulter qu'un empchement
simplement prohibitif, et non un empchement dirimant. Car
elle ne prononce pas la nullit du mariage contract au mpris
de la prohibition qu'elle tablit, et ne donne qui que ce soit le
droit de l'attaquer 30.
Suivant un autre systme, les expressions oncle et tante seraient
prises dans l'art. 163 d'une manire gnrique, et comprendraient ainsi le grand-oncle et la grand'tante 81. Mais la rdaction,
videmment limitative de cet article, nous parat contraire
cette explication, que repousse galement l'ensemble de la discussion au Conseil d'tat8;. Si la prohibition porte par l'art. 163
peut tre considre comme un vestige du respectus parenteloe, ce
n'est pas l une raison suffisante pour admettre que les rdacteurs du Code aient entendu consacrer toutes les consquences
de cette institution, ni surtout pour tendre, ex mente legis, une
disposition qui, comme prononant une incapacit sanctionne
par la peine de nullit, rsiste de sa nature toute interprtation extensive.
Outre les commentateurs cits la note prcdente, voy. encore : Devincourt, I, p. 67 et 75 de la premire partie ; Merlin, Rp., v Empchement de
mariage, 4, art. 1, n 2, in fine; Taulier, I, p. 281; Rieff, Des actes de
l'tal civil, p. 501 503; Zachariae, 466, note 5. M. Dalloz (Jur. gn.,
v Mariage, p. 49, ne 27) est, notre connaissance, le seul auteur qui ait mis
une autre opinion.
29 Constitution du 22 frimaire an VII, art. 55. Rglement du 5 nivse an VIII,
art. 11. Cpr. 15, texte et note 2.
2 Cpr. 458, texte, notes 2 et 3.
31 Voy. en ce sens : Zachariae, 466, texte et note 5; Marcad, sur
l'art. 163, n 3 ; Demolombe, III, 105.
32 Cpr. Locr, Lg., IV, p. 331 et suiv., n 3. Voy. aussi : Loi du 25 ventse an XI, art. 8 ; Loi du 13 dcembre 1848, art 10.
12
100
6 De l'impuissance 33.
L'impuissance engendrait, dans l'ancien Droit, un empcheaujourd'hui?

de
mme
est-il
mariage
En
de
34.
dirimant
ment
Les avis sont partags sur cette question, qui doit, notre avis,
tre rsolue ngativement.
Le Code Napolon, en effet, ne mentionne pas l'impuissance
parmi les causes qui autorisent demander l'annulation du rnad'tat
riage;
Conseil
du
dans
la
discussion
l'on
au
et
ne trouve,
titre Du mariage, aucun indice de nature faire supposer que
l'intention des rdacteurs du Code ait t de consacrer cet gard
les dispositions de l'ancien Droit. Une intention tout oppose rsulte, au contraire, de la discussion des titres Du divorce, De la
paternit et de la filiation. Dans la sance du 26 vendmiaire
an X 35, le premier consul, en s'occupant de l'impuissance comme
d'une cause qui pourrait autoriser le divorce, c'est--dire la dissolution d'un mariage existant et valable, donna par l mme clairement entendre que cette circonstance ne formait pas obstacle
la validit du mariage 86. Dans la sance du 14 brumaire an x 37,
Portalis et Tronchet noncrent, sans aucune contradiction, que
l'impossibilit, ou du moins la grande difficult de prouver l'impuissance
et le scandale de cette preuve, n'avaient pas permis
d'admettre l'impuissance comme une cause de nullit de mariage 38. Ainsi, le silence de la loi et les explications donnes
Voy. ce que nous avons dit cet gard au 451, texte et note 4, en
traitant des conditions essentielles l'existence du mariage.
34 Merlin, Rp., v Impuissance, n 1. L'arrt de rglement rendu, le
18 fvrier 1677, par le parlement de Paris, n'abolit que le congrs, et ne proscrivit pas les demandes en nullit de mariage pour cause d'impuissance. Cpr.
Pothier, Du contrat de mariage, n 458; Merlin, Rp. v Congrs, n 3.
38 Locr, Lg., V, p. 85, n 9.
36 En dfinitive, l'impuissance n'a pas mme t admise
comme cause de
divorce. Cpr. art. 229 233; Discours de Duveyrier (Locr, Lg., VI,
p. 291,
n 14).
87 Locr, Lg., VI, p. 35 et suiv.
88 Merlin (Rp., v Impuissance, n 2) fait
remarquer, avec raison, que
l'impuissance accidentelle, celle, par exemple, qui rsulte d'une amputation, est
trs facile prouver, qu'il en est de mme de l'impuissance naturelle, lorsqu'elle
rsulte d'un vice apparent de conformation; Il conclut
en
que l'impuissance peut,
lorsqu'elle est manifeste, servir de fondement
une demande en nullit de ma33
DU MARIAGE.
464.
101
l'appui de ce silence s'opposent galement ce qu'on regarde

l'impuissance comme constituant par elle-mme une cause de
Dullit de mariage 8S.
Parmi les partisans de cette manire devoir, il en est cependant
qui prtendent que si l'un des poux tait manifestement impuissant, l'autre poux pourrait, le cas chant, demander pour cause
d'erreur, et en vertu de l'art. 180, l'annulation du mariage 40. En
envisageant la question sous ce nouveau point de vue nous n'en
persistons pas moins dans la solution que nous avons donne 41.
L'erreur dans laquelle serait, en pareil cas, tomb l'un des poux
ne porterait en effet que sur les qualits physiques de l'autr e, et
riage. Cette conclusion n' est point exacte. Pour interprter sainement la loi, il
faut se mettre au point de vue o le lgislateur s'est lui-mme plac ; et ft-il
tomb dans un erreur vidente, on n'en doit pas moins admettre fictivem ent
comme vraies les raisons sur lesquelles il s'est fond.
Voy. en ce sens : Favard, Rp., III, p. 457, n 7; Vazeille, I, 90; Magnin, Des minorits, I, p. 96, la note ; Marcad, II, p. 55, n 7 ; Demolombe,
III, 12; Glasson, n 133, Gnes, 7 mars 1811, Sir., 11, 2, 193; Riom,
30 juin 1828, Sir., 28, 2, 226; Besanon, 28 aot 1840, Sir., 40, 2, 444 ;
Toulouse, 10 mars 1858, Sir., 58, 2, 660 ; Chambry, 28 janvier 1867, Sir.,
67, 2, 81 ; Nimes, 29 novembre 1869, Sir., 70, 2, 78. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 206 et 207 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I,
319, note 1; Richefort, I, 16; Demante, Cours, I, 325 bis, IV; Trves,
27 janvier et 1er jufllet 1808, Sir., 8, 2, 214 et 11, 2, 401.
40 Voy. en ce sens : Merlin, Rp., v Impuissance, n 2 ; Toullier, I, 526,
Duranton, II, 67 71; Vazeille. I, 93; Marcad, loc. cit. ; Demolombe, III,
254. II existe cependant entre ces auteurs quelques dissidences. D'aprs Toullier et Duranton, l'impuissance accidentelle, celle dont s'occupe l'art. 312, pourrait seule donner lieu une demande en nullit de mariage. Suivant Merlin,
Vazeille, Marcad et M. Demolombe, il n'y aurait pas de distinction faire,
cet gard, entre l'impuissance accidentelle et l'impuissance naturelle, pourvu
que celle-ci ft manifeste et rsultt d'un vice apparent de conformation. En
rejetant une distinction qui n'est pas fonde sur la nature de choses, ces derniers auteurs sont consquents sans doute, mais il se privent de l'argument
que les premiers tirent de l'art. 312. C'est tort, du reste, que Marcad prsente, comme conforme son opinion, les deux arrts de Trves, cits la note
30 supr. Ces arrts, qui dcident, contrairement notre manire de voir et
celle de Marcad, que l'impuissance forme par elle-mme un empchement dirimant le mariage, n'ont pas examin la question au point de vue de l'art. 180.
41 Voy. dans ce sens : Favard, op. et loc. citt.; Taulier, I, p. 251 253;
Glasson, n 533; ainsi que les arrts de Gnes et de Riom cits la note 30
supr.
39
102
nous avons
FAMILLE.
DE
ET
PUISSANCE
DROITS
DE
DES
fonder
jamais
peut
vu 42 qu'une pareille erreur ne
une demande en nullit de mariage437 De la diffrence de couleur.
le mariage
tait
autrefois
Suivant diffrents actes lgislatifs 44,

ml. Cette
de
sang
les
personnes
blancs
et
dfendu entre les
colonies,
seulement
mais
aux
s'tendait
non
dfense, dont l'effet
empchement
qu'un
constituait
elle-mme,
mtropole
ne
la
prohibitif45. Elle fut
implicitement abroge, pour le territoire continental

octobre
septembre-16
1791 et
28
des
lois
les
de la France, par
XII. Cependant,
du
circulaire
18
nivse
30 ventse an
une
par
an XI 46, le ministre de la justice invita les prfets faire connatre aux officiers de l'tat civil, que l'intention du gouvernement tait qu'il ne ft reu aucun mariage entre des blancs et
des ngresses. Mais une circulaire ministrielle n'est pas obligatoire pour les tribunaux47. Celle dont nous nous occupons a
d'ailleurs t rvoque. C'est du moins ce qui a t dclar en
1819, au sein de la Chambre des dputs, l'occasion d'une ptition qui avait pour objet de faire rapporter cette circulaire 48.
D'un autre ct, la prohibition dont s'agit parat avoir t
leve, mme pour les colonies, par l'ordonna nce du 24 fvrier
1831 et par la loi du 24 avril 183349.
Cpr. 462, texte, notes 6 et 9.
Mais, dit Merlin (loc. cit.), si les personnes dont l'union a t prononce
par l'officier de l'tat civil sont de mme sexe,
faudra bien, ou annuler ce
mariage pour cause d'erreur, ou pousser le paradoxe jusqu' soutenir qu'il est
valable. Pour rfuter ce dilemme, il suffit de faire remarquer que l'union clbre entre deux personnes du mme sexe ne constitue
pas un mariage, et
qu'il ne peut tre question de faire prononcer la nullit d'un mariage qui n'a
jamais exist. Cpr. 451, texte n 2, notes 3 et 5.
Voyez entre autres : dit de mars 1724, connu sous le nom de Code noir :
Arrt du Conseil, du 5 avril 4778.
Demolombe, III, 133. Req. rej., 27 juin 1838, Sir., 38, 1, 497. Req.
rej., 10 dcembre 1838, Sir., 39, 1, 492.
46 Elle est rapporte par Locr (Lg., IV,
p. 615), qui parat la considrer
comme obligatoire. Cpr. aussi en ce
sens
: Bordeaux, 22 mai 1806, Sir., 7,
2,
42
il
1050.
6, texte in fine, et note 21; Zachariae,

Monteur du 18 fvrier 1819, p. 202. Dupin, Lois
civiles, I, p. 303.
'
47
Cpr.
49
DU MARIAGE,
465.
103
2. Des formalits qui doivent prcder et accompagner

la clbration du mariage.
465.
a. Des publications.
Le mariage doit tre prcd de publications officielles, destines faire connatre la rsolution prise parles futurs poux de
contracter mariage. Art. 63.

4 Les officiers de l'tat civil sont chargs de faire les publications qui doivent avoir lieu dans les communes o chacun des
futurs poux a son domicile (gnral).
Si l'tablissement de ce domicile n'a pas encore t suivi d'une
rsidence continue de plus six mois dans la commune o il a
t fix, ou si les futurs poux rsident depuis six mois dans une
commune distincte de celle o ils ont leur domicile, les publications seront faites en outre, savoir, au premier cas, dans le
lieu du dernier domicile et, au second, dans celui de la rsidence actuelle. Art. 166 et 1671.
Enfin, lorsque les futurs poux, ou l'un d'eux, sont encore dans
un ge o il ne leur est pas permis de contracter mariage sans
le consentement de leurs ascendants ou du conseil de famille 2,
auteurs ne sont pas d'accord sur la manire d'entendre ces articles. La
difficult provient de ce que le mot domicile y est employ pour dsigner, tantt le domicile gnral, tantt le domicile spcial dont parle l'art. 74. L'interprtation donne au texte nous parait la plus conforme l'esprit de la loi et
la discussion au Conseil d'tat. Voy. Locr, Lg., IV, p. 342 et suiv., nos 5
et 6; Merlin, Rp., v Domicile, 9; Delvincourt, I, p. 132; Locr, II,
p. 134; Toullier, I, 561; Duranton, II, 230; Vazeille, I, 154; Valette, sur
Proudhon, I, p. 387; Demolombe, III, 189, 196 203; Zachariae, 452,
texte et note 2. Cpr. 466, texte et note 1.
2 C'est ainsi qu'il faut entendre les expressions de l'art. 168 : Si les parties,
ou l'une d'elles, sont, relativement au mariage, sous la puissance d'autrui. Les
dispositions de cet article ne sont donc plus applicables, lorsque les futurs
poux ont tous deux atteint l'ge comptent pour consentir par eux-mmes au
mariage, et ce, quand mme ils auraient encore des ascendants vivants dont
ils seraient tenus de demander le conseil. Maleville, I, p. 182. Toullier, I, 562.
Delvincourt, I, p. 133. Vazeille, I, 155. Demolombe, III, 190. Zachariae,
1 Les
104
les publications doivent galement tre faites, soit au domicile

de ces ascendants 3, soit au lieu o l'poux mineur avait son
domicile lorsque la tutelle s'est ouverte 4. Art. 168.
L'officier de l'tat civil n'est tenu de faire les publications, et
n'est autoris y procder, que sur la rquisition de l'un et de
l'autre des futurs poux. Ces derniers doivent lui remettre, cet
effet, les notes ncessaires pour le mettre mme de remplir les
formalits ci-aprs indiques, sans cependant tre obligs de
produire, ds ce moment, les pices constatant l'exactitude de
ces notes 5.
Les publications et l'acte qui en sera dress par l'officier de
l'tat civil nonceront les prnoms, noms, professions et domiciles des futurs poux, leurs qualits de majeurs ou de mineurs,
les prnoms, noms, professions et domiciles de leurs pres et
mres. L'acte destin constater les publications, indiquera en
outre les lieux, jours et heures o elles auront t faites. Art. 63.
Les publications doivent tre au nombre de deux, moins que
les futurs poux n'aient, pour des causes graves, par exemple,
pour un pressant voyage 6, obtenu, du procureur de la Rpublique de l'arrondissement dans lequel ils se proposent de contracter mariage, dispense de la seconde publication. Art. 1697.
Les publications doivent tre faites deux dimanches conscutifs, une heure convenable 8, devant la porte de la maison com452, note 3. Voy. en sens contraire : Marcad, sur l'art, 168, n 2. Proudhon (I, p. 377 ) enseigne que le mineur de vingt-un ans n'est pas oblig,
lorsqu'il n'a plus d'ascendants, de faire publier son mariage au lieu o doit se
tenir le conseil de famille. Mais cette opinion, contraire la gnralit des
termes de l'art. 168, est repousse par la plupart des auteurs. Delvincourt,
Toullier et Demolombe, locc. dit. Duranton, II, 230. Valette, sur Proudhon, I,
p. 377, note a. Zachariae, 452, note 3, in fine.
3 Peu importe que ces ascendants soient domicilis en France o l'tranger. Circulaire du ministre de la justice du 14 mars 1831, Sir., 36, 2, 342.
4 C'est, en effet, dans ce lieu que doivent tre convoqus tous les conseils de
famille dont la runion peut tre ncessaire pendant la dure de la tutelle: Cpr.
92 bis; Toullier et Duranton, locc. dit.
6 Avis du Conseil d'tat des 19-30 mars 1808. Delvincourt, I,
p. 134. Zachariae, 452, texte et note 4. Voy. cep. Demolombe, III, 181.
6 Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV,
p. 344 et suiv., nos 11 et 12).
7 Cpr. Arrt du 20 prairial an XI.
8 Ordinairement elles ont lieu la suite du service divin. Maleville,
sur
l'art. 63. Zachariae, 452, texte et note 6.
DU MARIAGE.
465.
105
mune, et, dfaut de maison commune, devant l'habitation de

l'officier de l'tat civil 9. Un extrait de l'acte de publication doit
tre placard la porte de la maison commune, et y rester affich
pendant les huit jours d'intervalle de l'une des publications
l'autre. Art. 64.
L'acte de publication sera inscrit sur un registre spcial tenu
dans la forme ordinaire 10, mais en simple original. Ce registre
doit, la fin de chaque anne, tre joint aux doubles des registres de l'tat civil, qui se dposent au greffe du tribunal de
premire instance. Art. 63.
La clbration du mariage ne peut avoir lieu avant le troisime
jour, depuis et non compris celui de la seconde publication, ou,
en cas de dispense, avant le troisime jour, depuis et non compris celui de la premire et unique publication 11. Art. 64. Si le
mariage n'a pas eu lieu dans l'anne, compter du jour auquel
il et t permis de le contracter 12, il ne pourra plus tre clbr qu'aprs de nouvelles publications, auxquelles il doit tre
procd comme s'il n'en avait point encore t fait. Art. 65.
Si le mariage n'a point t prcd des deux publications requises, et qu'il n'ait pas t obtenu de dispenses, ou si les intervalles prescrits entre les publications n'ont point t observs,
l'officier de l'tat civil et les parties contractantes sont passibles,
le premier, d'une amende qui ne pourra excder trois cents
francs, et les secondes, d'une amende proportionne leur fortune. Art. 192.
Locr, I, p. 417. Zachariae, 452, texte et note 7.
10 Cpr. art. 41 et suiv.; 57.
11 Ainsi, les publications devant toujours se faire un dimanche, le mariage
ne peut tre clbr, au plus tt, que le mercredi suivant. Toullier, I, 566.
Vazeille, I, 157. Duranton, II, 229. Demolombe, I, 186.
12 C'est ainsi que doivent tre entendues les expressions de l'art. 65 :
compter de l'expiration du dlai des publications, qui ne dsignent pas le jour
auquel a eu lieu la dernire publication, mais le troisime jour suivant. Du
reste, conformment la rgle Dies quo non computatur in termina, ce troisime jour ne doit pas tre compris dans l'anne dont parle l'art. 64. Delvincourt, sur l'an. 64. Toullier, I, 567, la note. Duranton, II, 229. Voy. en
sens contraire : Demolombe, III, 187.
9
106
466.
b. De la clbration.
Le mariage peut tre clbr, soit par l'officier de l'tat civil
de la commune dans laquelle l'un ou l'autre des futurs poux a
laquelle
dans
de
la
celui
gnral,
soit
domicile
commune
par
son
l'un ou l'autre aurait acquis, par six mois d'habitation continue,
le domicile spcial indiqu en l'art. 74 1. Tout autre officier de
l'tat civil est incomptent pour procder la clbration du mariage 2. Art. 165.
L'officier de l'tat civil doit, avant de clbrer le mariage, se
faire remettre les pices suivantes :
1 Les certificats des publications auxquelles il a d tre pro-
cd dans d'autres communes que celles o le mariage se clbre. Art. 76, n 6.

2 Les mainleves des oppositions qui pourraient avoir t formes; et, s'il n'y en a point eu, les certificats dlivrs par les officiers de l'tat civil des communes o il a t fait des publications, constatant qu'il n'existe point d'oppositions. Art. 67 69.
Voy. en ce sens : Locr, II, p. 132 ; Merlin, Rp., v Domicile, 9, n 2;

Toullier, 1, 571; Vazeille, I, 179; Valette, sur Proudhon, I, p. 383 388;
Demolombe, III, 196 203. Maleville (I, p. 181), Delvincourt (I, p. 132),
Marcad (sur l'art. 74, n 1) et Duranton (II, 220 224) enseignent, au contraire, que le mariage ne peut tre clbr que par l'officier de l'tat civil de
la commune dans laquelle l'une ou l'autre des parties a acquis le domicile spcial indiqu par l'art. 74. Cette opinion, qui parat, au premier abord, conforme
au texte de cet article, n'en doit pas moins tre rejete, parce qu'elle est contraire son esprit. En disant que le domicile, quant au mariage, s'tablira par
six mois d'habitation continue dans la mme commune, le lgislateur a voulu
donner aux futurs poux la facult de se marier dans le lieu de leur rsidence,
mais non leur enlever le droit de contracter mariage dans le lieu de leur domicile gnral. Cpr. Discussion, au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV, p. 342 et
suiv., nos 5 et 6). C'est au surplus en ce sens que l'art. 2., sect. II, de la loi
du 25 septembre 1792, dont l'art. 74 du Code Napolon reproduit la disposition, a l interprt par un dcret du 22 germinal an II.
2 Les militaires qui se trouvent sur le territoire franais sont cet gard
soumis aux dispositions du Droit commun. Avis du Conseil d'tat des
2-4 jours complmentaires an XIII. Merlin, Rp., v Domicile, 9 n 3.
1
DU MARIAGE.
466.
107
3 Les actes de naissance de chacun des futurs poux. Celui

des deux poux qui serait, pour quelque cause que ce soit 3, dans
l'impossibilit de se procurer son acte de naissance peut y suppler en rapportant un acte de notorit reu conformment aux
dispositions de l'art. 71, par le juge de paix du lieu de sa naissance ou par celui de son domicile, sur la dclaration de sept
tmoins, et homologu par le tribunal de premire instance du
lieu o doit se clbrer le mariage 4. Art. 70 72.
4 Un acte authentique 5, rdig conformment l'art. 736,
C'est--dire, non seulement pour l'une des causes indiques en l'art. 46,
mais encore par suite d'une circonstance quelconque, par exemple, raison
d'une guerre, ou d'une rvolution politique. Vazeille, I, 482. Zachariae, 453,
texte et note 4.
4 Si ce tribunal refuse l'homologation, son jugement ne peut tre attaqu par
voie d'appel. Discussion au Conseil d'Etat (Locr, Lg., III, p. 86, n 20).
5 L'authenticit du consentement des pre, mre, ou autres ascendants, est
formellement exige par l'art. 73. En rgle, un consentement donn par un
acte sous seing priv ne suffirait pas. Rieff, Les actes de l'tat civil, n 208.
Marcad, sur l'art. 73. Allemand, I, 222. Demolombe, III, 55. Demante, Cours,
I, 236. Zachariae, 453, note 6. Mais le mariage clbr en vertu d'un pareil
consentement, qui d'ailleurs ne serait entach ni de violence, ni d'erreur, ni
de dol, ne pourrait tre attaqu de nullit, sous prtexte d'absence de consentement. Pau, 24 mars 1859, Sir., 59, 2, 519.
6 Quoique cet article n'exige pas que l'acte portant de la part des ascendants
consentement au mariage contienne le nom de la personne avec laquelle leur
descendant se propose de se marier, Delvincourt (I, p. 134), Duranton (II, 91),
Vazeille (I, 116), Richelot (I, p. 243, n 7), Marcad (sur l'art. 73) et M. Demolombe (III, 53) enseignent, par argument de l'art. 1388, qu'un consentement donn d'une manire indfinie, ne remplirait pas le voeu de la loi, parce
qu'il constituerait une sorte de renonciation aux droits de la puissance paternelle. Ce raisonnement repose sur une ptition de principe, puisque la loi, en donnant aux ascendants le droit de consentir au mariage de leurs descendants, ne
dit pas de quelle manire ils devront exercer ce droit. Les dangers que signalent les auteurs dont nous combattons l'opinion ne paraissent pas bien srieux,
quand on considre que les ascendants seront tonjours, au moyen des publications, instruits du nom de la personne avec laquelle le mariage doit tre contract ; qu'ils pourront, jusqu'au moment de la clbration, rvoquer le consentement qu'ils ont accord (Cpr., 462, texte et note 41), et au besoin, former
opposition au mariage. Aussi, pensons-nous que l'officier de l'tat civil ne
pourrait refuser de procder la clbration, sous prtexte que l'acte portant
consentement de la part des ascendants, et runissant d'ailleurs les conditions
exiges par l'art. 73, ne contiendrait pas le nom de la personne avec laquelle le
8
108
constatant que ceux des ascendants des futurs poux dont la loi
requiert le consentement consentent effectivement au mariage,
la clbration duquel ils ne comptent pas assister 7, sauf aux
futurs poux qui auraient atteint l'ge comptent pour consentir
pice,
remplacer
cette
mariage,
au moyen
eux-mmes
au
par
de la production des actes respecteux exigs par les art. 151
et suiv., sauf aussi suppler au consentement des ascendants
et aux actes respectueux destins le remplacer, en administrant, de la manire indique aux 462 et 463, la preuve du
dcs de ces ascendants, ou de l'impossibilit dans laquelle ils
se trouvent de manifester leur volont 8. Art. 76, nos 4 et 5.
5 La dlibration du conseil de famille portant consentement
au mariage, ou l'acte authentique contenant pareil consentement du tuteur ad hoc, dans les cas prvus par les art. 160 et 159.
6 La permission de contracter mariage, donne par les suprieurs militaires, lorsque le futur poux appartient l'arme de
terre ou de mer.
7 Une expdition authentique des dispenses, s'il en a t accord.
Du reste, lorsqu'il se rencontre, dans les actes de naissance ou
de dcs qui doivent tre remis l'officier de l'tat civil, des noms
mal orthographis, ou quelque omission de prnoms, il n'est pas
ncessaire de se pourvoir, dans les formes prescrites par les art.
99 101, en rectification de ces actes; il suffit que l'identit des
mariage doit tre contract. Nous pensons, plus forte raison, que l'omission du
nom de cette personne, dans l'acte de consentement, ne saurait elle seule motiver une demande en nullit de mariage. Voy. en ce sens : Coin-Delisle, sur
l'art. 73, n 4 ; Chardon, Puissancepaternelle, n 204 ; Rolland de Villargues,
Rp. du notariat, v Consentement mariage, n 24. Mais si cet acte avait t
surpris par des manoeuvres frauduleuses, si, par exemple, un fils avait indiqu, comme sa future pouse, une autre femme que celle avec laquelle il se
proposait de se marier, le pre, dont le consentement aurait t obtenu
l'aide de dol, pourrait, selon les circonstances, demander pour ce motif la
nullit du mariage. Cpr. 462, texte et note 43.
Ainsi, la production de l'acte indiqu en l'art. 73 n'est pas exige, lorsque
les ascendants, dont le consentement est requis, assistent la clbration du
mariage. Delvincourt, I, p. 134. Toullier, I, 570. Merlin, Rp., v Mariage,
sect. IV, 1, art. 2, n 5.
8 Cpr. art. 155; Avis du Conseil d'tat, des 27 messidor-4 thermidor
an XIII, 462, texte et notes 27 32; 463, notes 15 et 16.
7
DU MARIAGE.
466.
109
personnes dont les noms ont t mal orthographis, ou dont

quelques prnoms ont t omis, soit atteste l'officier de
l'tat civil, de la manire indique par l'avis du Conseil d'tat
des 19-30 mars 1808.
La clbration du mariage doit se faire publiquement. Art. 165.
On y procde de la manire suivante : Les futurs poux se prsentent en personne 9, au jour par eux dsign, la maison commune 10, devant l'officier de l'tat civil. Cet officier, en prsence
En personne. C'est du moins, quoique la loi ne le dise pas expressment, ce
qui rsulte de l'art. 75 du Code civil, et de l'esprit qui a prsid sa rdaction.
La lecture prescrite par cet article serait absolument sans objet, si les futurs
poux pouvaient se faire reprsenter par des mandataires. D'ailleurs, toute la
discussion qui a eu lieu au Conseil d'tat, l'occasion des art. 146 et 180,
prouve qu'il a t dans l'intention du lgislateur d'exiger la comparution personnelle des futurs poux devant l'officier de l'tat civil. Dans la sance du
24 frimaire an X notamment, le premier Consul nona, sans aucune contradiction, que le mariage ne pouvait plus avoir lieu qu'entre personnes prsentes.
Cpr. Locr, Lg., IV, p. 446. Enfin, si la prsence des parties est exige pour
la prononciation du divorce par consentement mutuel, elle doit l'tre galement
et mme plus forte raison pour la clbration du mariage. Cpr. art. 294.
Nous pensons donc que l'officier de l'tat civil devrait refuser son ministre aux
personnes qui voudraient se marier par mandataire. Voy. en ce sens : Delvincourt, I, p. 137; Locr, II, p. 156 ; Duranton, I, 87; Vazeille, I, 184; Favard, Rp., v Actes de l'tat civil, sur l'art. 36 ; nos 5 et suiv.; Rieff, Les
actes de l'tat civil, n 32 ; Marcad, sur l'art. 36; Richelot, I, 175 ; Demolombe, III, 210; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 285; Demante, Cours,
1, 240 bis, I; Glasson, n 108; Zachariae, 453, texte et note 9. Voy. en sens
contraire : Merlin, Rp., v Mariage, sect. IV, 1, art. 1er, quest. 4; CoinDelisle, sur l'art. 36, nos 5 7 ; Allemand, I, 365 et suiv. Cpr. sur la
question de savoir si le mariage qui de fait aurait t contract par mandataire est ou non frapp de nullit : 467, note 23.
10 Telle est la disposition de l'art. 75. II existait dans le projet du Code, au
titre Des actes de l'tal civil, un article d'aprs lequel le sons-prfet pouvait
autoriser l'officier de l'tat civil se transporter, en cas d'empchement, au domicile des parties, pour recevoir leurs dclarations et clbrer le mariage. Cpr.
Locr, Lg., III, p. 50, art. 36. Mais cet article fut provisoirement retranch,
dans la sance du 14 fructidor an IX, et la discussion laquelle il avait donn
lieu fut renvoye au titre Du mariage (Locr, Lg., III, p. 87 et suiv., n 23).
Dans la suite, la discussion, soit par oubli, soit pour toute autre cause, ne fut
plus reprise sur ce point; et Portalis, exposant au Corps lgislatif les motifs du
titre Du mariage, dclara, en commentant les dispositions de l'art. 165, que la
clbration du mariage devait tre faite dans la maison commune. Cpr. Locr,
9
110
de quatre tmoins, parents ou non parents des parties, runissant

les qualits exiges par l'art. .37, fait lecture aux futurs poux
des pices ci-dessus mentionnes, et du chap. IV du titre Du
mariage, sur les droits et devoirs respectifs des poux. Il reoit ensuite de chaque partie, l'une aprs l'autre, la dclaration qu'elles
veulent se prendre pour mari et femme, et prononce, au nom de
la loi, qu'elles sont unies par le mariage. Art. 75. Enfin, l'officier
de l'tat civil dresse sur-le-champ, de tout ce qui prcde, un
acte qu'il inscrit, en la forme ordinaire, sur les registres de l'tat
civil, et dans lequel il insre toutes les nonciations prescrites
par l'art. 76. Art. 75 et 194.
La loi des 17 juin, 2 et 10 juillet 1850, relative la publicit
des contrats de mariage, impose l'officier de l'tat civil une
nouvelle obligation, destine faire connatre au public le rgime matrimonial des poux, obligation dont l'accomplissement
doit tre mentionn dans l'acte de clbration. Les dispositions
de cette loi sont expliques au 503.
467.
c. Des consquences qu'entrane l'inobservation des formalits

indiques aux deux paragraphes prcdents.
Au nombre des formalits indiques aux deux paragraphes
prcdents, il en est dont l'accomplissement est indispensable
l'existence mme du mariage. Elles ont dj t dveloppes
au 452.
Actuellement, il s'agit d'examiner : quelles sont, parmi ces formalits, celles dont l'omission entrane la nullit du mariage;
Lg., IV, p. 498, n 28. Il est bien vident, d'aprs cela, que les parties ne
pourraient pas forcer l'officier de l'tat civil se transporter hors de la maison
commune pour y clbrer le mariage. Cependant, comme l'art. 165 n'exige pas
expressment que le mariage soit clbr la maison commune, et que, d'un
autre ct, Portalis a lui-mme admis, dans l'Expos de motifs (Cpr. Locr,
Lg., IV, p. 507, n 40), la validit des mariages in extremis, nous croyons que
l'officier de l'tat civil, loin de contrevenir ses devoirs, entrerait dans le vritable esprit de ses fonctions, si, pour des motifs graves, par exemple
en cas de
maladie de l'une des parties, il consentait clbrer le mariage dans
une maison
particulire. Demolombe, III, 206, Cpr. sur la validit des mariages-clbrs
hors la maison commune : 467, texte et note 8.
DU MARIAGE.
467.
111
quelles sont les personnes admises proposer cette nullit ; et

quelles sont les fins de non-recevoir qui peuvent tre opposes
leur action.
1 Aux termes de l'art. 191, le mariage peut tre argu de nullit, soit pour n'avoir pas t contract publiquement, soit pour
n'avoir pas t clbr devant l'officier public comptent1.
a. La loi prescrit plusieurs formalits, qui toutes ont pour but
d'assurer la publicit du mariage. Ces formalits sont : les publications 2, la clbration dans la maison commune 8, l'admission
du public cette clbration 4, et la prsence de quatre tmoins 5. Mais l'inobservation de telle ou telle de ces formalits
ne suffit pas pour entacher le mariage du vice de clandestinit,
si d'ailleurs l'accomplissement des autres en a amen la publicit.
Ainsi, d'un ct, la clandestinit du mariage ne peut jamais rsulter de la simple omission des publications, omission raison
de laquelle la loi se borne prononcer une amende, tant contre
Lors de la discussion qui eut lieu sur l'art. 191 au Conseil d'ta on sub,
stitua, dans la rdaction dfinitive de cet article, la particule conjonctive cl
la disjonctive ou, qui se trouvait dans le projet. Discussion au Conseil d'tat
(Locr, Lg., IV, p. 418, n 17). Mais il est vident qu'en oprant celte substitution, on n'a pas entendu subordonner l'action en nullit au concours simultan des deux vices de clandestinit et d'incomptence de l'officier de l'tat
civil; autrement un mariage clbr devant l'officier public comptent ne
pourrait jamais tre attaqu pour dfaut de publicit, ce qui est inadmissible.
Nous reconnaissons bien que la comptence de l'officier de l'tat civil forme un
lment important de publicit, et que son incomptence peut aggraver le vice
de clandestinit. Mais il ne faut pas conclure de l, comme le fait Marcad (sur
l'art. 191, n 1), que l'incomptence ne constitue une cause de nullit qu'en
raison de la clandestinit qu'elle imprimerait au mariage, et qu'ainsi l'art. 191
n'tablit qu'une seule et mme cause de nullit. Au surplus, au point de vue
pratique, la question ne prsente gure d'intrt, puisque les auteurs qui admettent avec nous l'existence de deux actions en nullit distinctes n'en sont pas
moins d'accord pour appliquer l'une et l'autre les dispositions de l'art. 193.
Cpr. texte, notes 12 et 18 infr.
2 Cpr. Discussion au Conseil d'tat et Expos de motifs, par Portalis (Locr,
Lg., IV, p. 419, n 18, p. 506 et 507, n 39, p. 515, n 51) ; note 6 infr.
3 Cpr. Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., III, p. 87 et 88, n 23);
Expos de motifs, par Portalis (Locr, Lg., IV, p. 498, n 28 ; note 8 infr).
9 infr).
4 Cpr. Expos de motifs (Locr, op. et loc. dit. ; note
Cpr. note 10 infr.
5 Tourner, I, 642. Caen, 13 juin 1819, Sir., 19, 2, 225.
1
112
l'officier de l'tat civil que contre les parties contractantes ou les

agi
6.
elles
ont
desquelles
l'autorit
sous
personnes
Ainsi, d'un autre ct, la nullit du mariage ne rsulte, du moins
hors
de la
clbration
isol
de
la
fait
du
gnrale
ni
7,
thse
en
L'absence de publications ne suffit jamais, elle seule, pour entacher de
clandestinit un mariage qui, d'ailleurs, aurait t clbr publiquement. Les
tribunaux ne pourraient, sans contrevenir la loi, et sans encourir la censure
de la Cour de cassation, l'annuler pour cet unique motif. En effet, les publications ne font pas partie intgrante de la clbration. On ne peut donc appliquer l'inobservation de cette formalit, les dispositions des art. 165 et 191:
D'un autre ct, la combinaison des art. 192 et 193 prouve jusqu' l'vidence,
qu'en ouvrant, dans l'art. 191, une action en nullit contre le mariage qui
n'aurait point t clbr publiquement, ainsi que l'exige l'art. 165, le lgislateur ne s'est occup que de la sanction des formalits qui accompagnent la clbration du mariage, et non de celle des publications qui la prcdent. Enfin,
la rdaction primitive de l'art. 192, la discussion dont elle a t l'objet au
Conseil d'tat, et les explications donnes par le Tribunat, d'aprs les observations duquel cette rdaction a t change, ne peuvent laisser aucun doute
sur la justesse de l'opinion que nous avons mise. Cpr. Locr, Lg., IV,
p. 409, art. 13 et 14; p. 419, nos 18 et 19; p. 457, nos 20 et 21; p. 465,
art. 43 et 44. Voy. en ce sens : Locr, III, p. 287 ; Maleville, I, p. 207 ; Del.
vincourt, I, part. I, p. 69; Merlin, Rp., v Bans de mariage, n 2; Toullier,
I, 569 ; Duranton, II, 334; Vazeille, I, 253 ; Valette, sur Proudhon, 1, p. 409,
note a; Demolombe, III, 295; Grenoble, 27 fvrier 1817, Sir., 18, 2, 103;
Riom, 10 juillet 1829, Sir., 29, 2, 320. L'opinion contraire est cependant dfendue par Proudhon, I, p. 408, qui se fonde sur un passage de l'Expos de
motifs (cpr. Locr, Lg., IV, p. 506 et 507, n 39) o Portalis, aprs avoir dit
qu'on range, entre autres, parmi les mariages clandestins, ceux qui n'ont point
t prcds des publications requises, ajoute: " la nullit des mariages clandestins est vidente. Mais, en nonant cette dernire proposition d'une manire
gnrale, l'intention de l'orateur du gouvernement n'tait pas de l'appliquer
sp cialement aux mariages qui n'auraient pas t prcds des publications requises. Ce qui le prouve, c'est que dans un passage postrieur du mme Expos de motifs (cpr. Locr, Leg., IV, p. 515. n51), Portalis dit: L'omission
de ces publications, et l'inobservation des dlais dans lesquels elles doivent tre
faites, peuvent oprer la nullit du mariage en certains cas. Elles ne l'oprent
donc pas dans tous les cas, elles ne l'oprent pas, notamment, lorsque les
autres formalits prescrites pour assurer la publicit du mariage ont t accomplies.
7 C'est--dire, sauf l'apprciation laisse au pouvoir discrtionnaire du
juge.
Sous ce rapport, il importe essentiellement de distinguer l'omission des publications, et l'inobservation de l'une ou de l'autre des formalits intgrantes de
la clbration. Cpr. note 6 supr, et notes 12 et 13 infr.
6
DU MARIAGE.
467.
113
maison commune 8, ni de la circonstance unique que le public n'aurait pas t admis celte clbration 9, ni de la seule absence du
nombre de tmoins exig par la loi 10. Elle ne se trouve pas mme
attache, d'une manire ncessaire et absolue, l'inobservation de
plusieurs de ces formalits 11. La clandestinit tant un vice dont
les caractres plus ou moins prononcs dpendent de circonstances
qui peuvent varier l'infini, le lgislateur n'a pas cru devoir la
dfinir; il a sagement abandonn au pouvoir discrtionnaire des
tribunaux le soin d'apprcier si le mariage, dont on demande l'annulation raison de l'inobservation de l'une ou de plusieurs des
formalits qui doivent accompagner la clbration, a reu ou n'a
pas reu une publicit suffisante pour remplir le voeu de la loi 12.
Locr, I. p. 97. Proudhon, I, p. 409 et 410. Merlin, Rp., v Mariage,
sect. IV, 1, art. 1, quest. 1 ; et sert. V, 2, n 6. Toullier, I, 642. Duranton, II, 335 337. Vazeille, I, 250. Glasson, ns 106 et 107. Zachariae, 453,
texte et note 10. Civ. rej., 22 juillet 1807, Sir., 7, 1, 320. Civ. rej., 21 juin
1814, Sir., 14, 1, 291. Grenoble, 23 fvrier 1815, Dev. et Car., Coll. nouv.,
V, 2, 21. Bourges, 23 mai 1822, Sir., 22, 2, 315. Toulouse, 26 mars 1824,
Sir., 24, 2, 223. Civ. rej., 31 aot 1824, Sir., 24, 1, 360. Riom, 10 juillet
1829, Sir., 29, 2, 320. Cpr. 466, note 9. Voy. cep. en sens contraire : Maleville, I, p. 97 ; Delvincourt, I, p. 136. Quid, si l'acte de mariage n'nonce
pas le lieu o il a t clbr ? Cpr. Merlin, op. et v citt., sect. IV, 1, art. 1,
quest. 2; Caen, 13 juin 1819, Sir., 19, 2, 225; Lyon, 25 aot 1831, Sir.,
32, 2, 357; Paris, 13 juin 1836, Sir., 36, 2, 297.
9 Cpr. Toulouse, 26 mars 1824, Sir., 24, 2, 223.
10 Merlin, Rp., v Mariage, sert. IV, 3 ; et sect. V, 2, n 6. Toullier,
1, 643. Civ. rej., 21 juin 1814, Sir., 14, 1, 291. Grenoble, 27 fvrier 1817,
Sir., 18, 2, 103. Voy. cep. Caen, 13 juin 1819, Sir., 19, 2, 225. Cpr. Lyon,
25 aot 1834, Sir., 32, 2, 357.
11 Cpr. les autorits cites aux notes 8 10 supr.
12 Merlin, Rp., v Mariage, sect. V, 2, n 6; et sect. VI, 2, quest. 2
sur l'art. 191. Duranton, 2, 336. Vazeille, I, 250. Demolombe, III, 294. Civ.
rej., 22 juillet 1807, Sir., 7, 1, 320. Civ. rej., 21 juin 1814, Sir., 14, 1,
291. Lyon, 25 aot 1831, Sir., 32, 2, 357. Paris, 13 aot 1851, Sir., 51,
2, 465. Lyon, 10 avril 1 856, Sir., 56, 2, 706. Agen, 28 fvrier 1857, Sir., 57,
2, 215. Toullier (I, 642) reconnat aux tribunaux un pouvoir discrtionnaire
encore plus tendu que celui que nous leur attribuons. Il prtend que le juge
peut, dans le cas qui nous occupe, annuler ou maintenir le mariage attaqu,
selon que l'intrt public et celui des familles paraissent l'exiger, abstraction
faite de toute autre considration. M. Dalloz (Jur. gn., v Mariage) semble partager cette manire de voir, l'appui de laquelle il invoque un passage du Discours de Boutteville, orateur du Tribunat. Cpr. Locr, Lg., IV, p. 561, n 22.
Cette citation porte videmment faux, puisque, dans le passage dont il s'agit,
8
V.
6
114
Art. 193. Leur dcision sur ce point chappe donc la censure

de la Cour de
Du reste, il faut bien se garder de confondre les mariages clandestins et les mariages appels secrets, c'est--dire les mariages
qui, quoique clbrs avec toutes les formalits requises par la
loi, ont t cachs de manire en concentrer la connaissance
parmi le petit nombre de tmoins ncessaires leur clbrationCes mariages, que l'ancienne lgislation privait des effets civils 14,
sont aujourd'hui civilement efficaces 15. Toutefois, un mariage que
les poux ont tenu secret ne peut tre oppos aux tiers qui auraient, trait avec eux dans l'ignorance de ce mariage 16.
b. L'officier de l'tat civil est incomptent, lorsqu'il procde
la clbration du mariage de deux individus dont aucun n'a,
dans la commune o il exerce ses fonctions, ni son domicile gnral, ni le domicile spcial indiqu en l'art. 7417. Toutefois, cette
incomptence n'entrane pas ncessairementla nullit du mariage.
cassation19.
Boutteville ne parle pas du pouvoir discrtionnaire que l'art. 193 laisse au

juge, en ce qui concerne l'apprciation de la demande en nullit porte devant
lui, mais de la facult que l'art. 191 donne au ministre public, d'attaquer ou
de ne pas attaquer, selon qu'il le juge convenable dans l'intrt des moeurs et
des familles, le mariage qui n'a pas t contract publiquement, et celui qu
ne l'a pas t devant l'officier de l'tat civil comptent.
13 D'aprs M. Dalloz (op. et v citt., p. 97 et 98, n 7), le juge appel
prononcer sur la demande en nullit d'un mariage auquel on ne reprocherait
d'autre vice que celui d'avoir t clbr hors de la maison commune ne pourrait pas, sans encourir la censure de la Cour de cassation, prononcer l'annulation de ce mariage, Nous ne saurions admettre cette manire de voir, qui n'est
fonde que sur une confusion vidente entre un mal jug et une violation de
loi. Quel serait le texte viol par l'arrt qui, aprs avoir jug en fait qu'un
mariage clbr hors de la maison commune ne l'a pas t publiquement, appliquerait ensuite ce mariage les dispositions des art. 165 et 191?
14 Dclaration du 26 novembre 1639, art. 5. Cpr. 449, note 2.
15 Les explications donnes par l'orateur du gouvernement et
par celui du
ribunat ne peuvent laisser aucun doute cet gard. Locr, Lg., IV, p. 503
et suiv., n 38; p. 556, n 12. Toullier, I, 549. Merlin, Rp., v. Mariage,
sect. IX, n 2. Demolombe, III, 297. Cpr. Merlin, Rp., v Clandestinit,
sect. II, 2; Civ. cass., 15 pluvise an XIII, Sir., 5, 1, 81.
16 Vazeille, II, 313. Req. rej., 30 aot 1808, Sir., 9, 1, 43.
Agen, 8 novembre, 1832, Sir., 32, 2, 563.
17 Cpr. 466, texte et note 1.
DU MARIAGE.
467.
115
La loi remet encore l'arbitrage du juge l'apprciation de la

question de savoir si la violation des rgles de comptence,
commise dans la clbration du mariage, est ou non assez grave
pour en faire prononcer l'annulaliou 18. Art. 193 cbn. 165 et 191.
L'officier de l'tat civil n'est point incomptent, dans le sens
de l'art. 191, par cela seul qu'il clbre, hors du territoire de sa
commune, un mariage auquel il avait, sous le rapport des personnes, le droit de procder 19. Celle circonstance peut seulement
aggraver, suivant les cas. l'infraction rsultant de la clbration
hors de la maison commune et entacher ainsi le mariage du
vice de clandestinit20.
Les rgles relatives la publicit de la clbration et la comptence de l'officier de l'tat civil, sont les seules dont la violation
Merlin, Rp.. v Mariage, sect. VI, 2, quest. 2 sur l'art. 191. Toullier,
I, 644. Vazeille, I, 251. Valette, sur Proudhon, I, p. 410, obs. I. Marcad,
sur l'art. 191, n 2. Demolombe, III, 298. Grenoble, 27 fvrier 1817, Sir..
18, 2, 103. Paris, 15 janvier 1852, Sir., 52, 2, 14. Colmar, 27 fvrier 1852,
Sir., 52, 2, 488. Cpr. Civ. cass., 12 prairial an XI, Sir., 3, 1, 321. Voy. cep.
Duranton, II, 338 et suiv.
19 Quid du cas o l'officier de l'tat civil clbre, hors du territoire de sa
commune, un mariage auquel il n'avait pas, sous le rapport des personnes, le
droit de procder ? Cpr. sur cette question : Merlin, Rp., v Mariage, sert. VI,
2, quest. 2 sur l'art. 191.
18
L'art. 191 se refre l'art. 165, qui ne rgle que la comptence personnelle,
Il n'existe donc aucune disposition qui prononce, pour incomptence territoriale,
la nullit du mariage que l'officier de l'tat civil aurait clbr hors du territoire
de sa commune. On ne saurait d'ailleurs invoquer ici la maxime Extra territorium jus dicenti impune non paretur, L. 20, L. de jurisd., 2,1, qui ne s'applique
qu' la juridiction contentieuse. Cpr. L. 2, D. de offic. proc, 1. 16 ; L. 36,
1, D. de adop., 1, 7; L. 17, D. de manum vind., 40. 2. On ne peut davantage se prvaloir, ni des art. 6 et 68 de la loi du 25 ventse an XI, ni de l'art.
1317 du Code Napolon, qui sont entirement trangers notre matire. Locr, III, p. 401. Merlin, Rp., v Mariage, sect. IV, 1, art. 1, quest. 3.
Vazeille, I, 231. Zachariae, 454, texte et noie 3. Voy. Cep. Bourges, 23 mai
1822, et Civ. rej., 31 aot 1824, Sir., 22, 2, 315, et 24, 1, 360. Ces arrts
semblent admettre que l'art. 191 s'applique aussi bien l'incomptence
territoriale qu' l'incomptence personnelle, sauf au juge faire usage, dans
l'un comme dans l'autre cas, du pouvoir discrtionnaire que lui accorde l'art.
193. Cette manire de voir est galement partage par Duranton, II, 340 .
343. Richelot, I, p. 249, note 13, et M. Demolombe, 1, 307.
20
116
Ainsi,
mariage
21.
du
nullit
on nela
entraner
soit de nature
pourrait en demander l'anulation, ni pour cause d'omission de la
lecture des pices indiques en l'art. 75 et du chapitre VI du titre
Du mariage22, ni raison de la circonstance que les parties se
seraient fait reprsenter par des mandataires lors de la clbration du mariage 23, ni pour le motif que le consentement des pre,
mre ou autres ascendants n'aurait pas t donn par acte authentique 24, ni enfin par la raison que l'un des poux aurait,
aprs son concours l'accomplissement des conditions et formalits prescrites par l'art. 75, refus de signer l'acte de clbration 25.
2 La nullit rsultant, soit de la clandestinit du mariage, soit
de l'incomptence de l'officier de l'tat civil qui l'a clbr, peut
tre propose par les poux eux-mmes, par leurs ascendants,
21
Il a t formellement reconnu au Conseil d'Etat (cpr. Locr, Lg.,
IV,
p. 326 et 327, n 271), que les diverses formalits de la clbration n'taient

pas toutes assez importantes pour que l'inobservation de chacune d'elles dt
entraner la nullit du mariage, qu'ainsi le lgislateur devait spcifier celles
l'omission desquelles il entendait attacher la peine de nullit. C'est dans cet
esprit qu'a t rdig l'art. 191, qui dtermine les seuls cas auxquels le mariage
peut tre attaqu pour vices de forme. Cpr. 458, note 2. Merlin, Rp.,
v Mariage, sect. V, 2, n 6. Douai, Sir., 51, 1, 202.
22 Merlin, op. v et loc. citt. Toullier, I, 574. Demolombe, III, 296.
23 Merlin (Rp., v Mariage, sect. IV, 1, art. 1, quest. 4) admet galement la validit du mariage contract par l'intermdiaire d'un mandataire; et
il la fonde sur ce qu'il est encore permis aujourd'hui, comme il l'tait autrefois, de se marier par procureur. Nous pensons, au contraire, que le mariage
par mandataire est galement contraire l'esprit et la lettre de nos lois nouvelles. Cpr. 466, note 9. Mais, comme il n'existe pas de disposition textuelle
qui le prohibe peine de nullit, il n'appartient pas au juge d'en prononcer
l'annulation. Demolombe, III, 210. Glasson, n 109. Voy. en sens contraire:
Bastia, 2 avril 1849, Sir., 49, 2, 238. Il est remarquer que, si le mandat
avait t rvoqu avant la clbration, le mariage devrait tre considr comme
non avenu par dfaut de consentement, quoique la rvocation ft reste ignore du mandataire et de la personne avec laquelle il a contract. La volont de
se marier doit exister de fait au moment de la clbration : on ne saurait
appliquer la matire du mariage les dispositions exceptionnelles des art. 2005
et 2008. Pothier, Du contrat de mariage, n 367. Merlin, op., v et loc. dit.
24 Voy. 466, texte et note 5.
25 Duranton, II, 241, note 2. Coin-Delisle, sur l'art. 76,
nos 1 3. Demolombe, III, 213. Glasson, nos 112 et 113. Montpellier, 4 fvrier 1840 Sir
40, 2, 160,
DU MARIAGE.
467.
117
quelque degr qu'ils se trouvent, par toutes les personnes qui

ont un intrt pcuniaire actuellement ouvert faire annuler le
mariage, et par le ministre public 26. Art. 191.
3 Aux termes de l'art. 19127, les poux sont respectivement
non recevables provoquer l'annulation du mariage, raison de
vices de forme dont la clbration de leur union serait entache,
lorsque, d'une part, l'acte de clbration, inscrit sur les registres
de l'tat civil, est reprsent28, et que, d'autre part, ils se trouvent
en possession de l'tat d'poux lgitimes, c'est--dire lorsqu'ils
Cpr. 461, texte n 2. Zachariae, 454, texte et note 9.
27 Nous avons dj vu, 452 bis, notes 10 13, que cet article tablit une
fin de non-recevoir contre la demande ou l'exception de nullit, au moyen de laquelleles poux voudraient respectivement combattre la force probante de l'acte
de clbration, raison des irrgularits dont il se trouverait entach comme
acte instrumentaire. A s'en tenir rigoureusement la lettre de cet article, il
n'aurait mme d'autre porte que celle qui vient d'tre indique. Mais il faut reconnatre qu'il existe une intime connexit entre la clbration du mariage et
l'acte instrumentaire ayant pour objet de la constater. Cet acte formant, en principe, la seule preuve lgale de la clbration, le sort du mariage est, d'une manire
plus ou moins absolue, attach son existence et sa validit. On comprend ds
lors, qu'au point de vue des nullits, les rdacteurs du Code aient pu, dans certaines dispositions, confondre la clbration elle-mme et l'acte instrumentaire
destin en fournir la preuve, et que, tout en ne mentionnant expressment
que cet acte, leur pense se soit galement tendue la clbration. Or, c'est
prcisment ce qui nous parait avoir en lien lors de la rdaction de l'art. 196.
Il importe, en effet, de remarquer que c'est au chapitre Des demandes en nullit
de mariage, que cet article se trouve plac ; et il serait difficile de supposer que
le lgislateur, qui ne s'est occup, dans aucune autre disposition, de la demande en nullit dirige contre l'acte de clbration, ait entendu, en tablissant
la fin de non-recevoir dont parle l'art. 196, la restreindre une pareille demande. Notre interprtation, qui a t consacre par la jurisprudence, mme en
ce qui concerne les mariages clbrs l'tranger (cpr. 468, texte et note 23),
est galement admise par la majorit des auteurs. Voy. Maleville, sur l'art. 196 ;
Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 2, quest. 2 et 3 sur l'art. 496 ; Toullier,
I, 598 et 646; Proudhon et Valette, I, p. 442 et 443; Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, I, 342 344; Demolombe, III, 328. Voy. cep. en sens contraire:
Delvincourt, I, p. 139; Duranton, II, 250 et 252; Marcad, sur l'art. 196,
n 1; Taulier, I, p. 323 et 324.
28 La production d'un acte de clbration simplement inscrit sur une feuille
volante ne suffirait pas pour faire admettre la fin de non-recevoir tablie par
l'art. 196. C'est ce qui ressort videmment du rapprochement des art. 194,
195 et 196. Voy. les autorits cites la note 11 du 452 bis. Cpr. aussi :
26
118
ont cohabit publiquement et qu'ils ont t constamment reconsocit, comme des

la
dans
familles,
soit
leurs
dans
soit
nus,
personnes unies en lgitime mariage 29.
Cette fin de non-recevoir s'applique au cas o le mariage a t
clbr par un officier de l'tat civil incomptent, comme celui
o il n'a pas t contract publiquement 30. Mais elle ne peut
tre oppose qu' la demande en nullit forme par l'un des
poux contre l'autre, et non celle qui serait intente par un
tiers 31.
Du reste, la fin de non-recevoir tablie par l'art. 196 est compltement trangre la demande en nullit qui serait dirige
contre le mariage raison de l'existence d'un empchement dirimant 32.
Arg. art. 197 et 321. Merlin, Rp., v Lgitimit, sect. I, 2, quest. 5;
v Mariage, sect. VI, 1 2, quest. 1 sur l'art. 196. Bourges, 23 mai 1822, Sir.,
22, 2, 315.
30 On s'est prvalu, en sens contraire, de la rdaction de l'art. 196; en se
servant des termes l'officier de l'tat civil, et non des mots un officier de l'tat
civil, cet article, a-t-on dit, suppose que l'officier qui a clbr le mariage
tait comptent pour y procder. Mais cette induction est tout au moins hasarde, et l'on peut rpondre que, si telle avait t la pense du lgislateur, il
n'aurait pas manqu de l'exprimer d'une manire formelle, en disant devant l'officier de l'tat civil comptent, au lieu de dire simplement devant l'officier de l'tat
civil. A notre avis, ces dernires expressions, qui figurent galement dans l'art.
195, n'ont, dans l'art. 196, d'autre but que d'carter comme insuffisant un
acte de clbrationpass devant une personnenon revtue du caractre d'officier de
l'tat civil. Ds que l'on tend la fin de non-recevoir tablie par l'art. 196 aux
demandes en nullit diriges contre la clbration elle-mme, nous ne voyons
plus en effet de motifs concluants pour distinguer entre le cas d'incomptence
et celui de clandestinit. Maleville, I, p. 208. Merlin, Rp., v Mariage, sect.VI,
2, quest. 2 et 3 sur l'art. 196. Valette, sur Proudhon, I, p. 443, note a.
Demolombe, III, 328. Voy. en sens contraire : Zachariae, 456, texte et note
7 ; Proudhon, I, p. 443 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 343.
31 Toullier, I, 646. Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 2, quest. 3 sur
l'art. 196. Marcad, sur l'art. 196, n 2. Demolombe, III, 327. Allemand, I,
527. Demante, Cours, I, 27S bis. Lyon, 4 avril 1867, Sir., 67, 2, 290.
Toutefois, si la possession d'tat ne fait pas absolument disparatre le vice
dont le mariage se trouve entach, elle en diminue du moins la gravit ; et le
juge peut, en vertu du pouvoir discrtionnaire que lui attribue l'art. 193, la
prendre en considrationpour rejeter, comme mal fonde, la demande nullit
en
forme par une tierce personne.
32 Zachariae, 456, note 7.
23
DU MARIAGE.
468.
119
Sauf l'effet de cetle fin de non-recevoir, la nullit du mariage

entach de clandestinit, ou clbr devant un officier de l'tat
civil incomptent, ne se couvre, mme entre les poux, ni par la
confirmation, ni par la prescription trentenaire 33.
Mais la demande en nullit forme raison de l'un ou de l'autre
de ces vices, par une personne qui n'agit qu'en vertu d'un intrt
purement pcuniaire, peut tre repousse par une fin de nonrecevoir tire, soit de la renonciation aux droits que celte action
avait pour objet de faire valoir, soit de la prescription de ces droits 34.
APPENDICE AUX PARAGRAPHES QUI TRAITENT DE INEXISTENCE, DE LA PREUVE
ET DE LA VALIDIT
DU MARIAGE.
468.
Des mariages contracts
par des Franais en pays tranger.
1 Des mariages contracts par des militaires qui se trouvent sous les drapeaux,
en pays tranger 1.
En rgle gnrale, ces mariages doivent tre clbrs par les

autorits militaires franaises auxquelles l'art. 89 2 confie les
fonctions d'officiers de l'tat civil, et ce, dans les formes qui vont
tre indiques 3. Art. 88. Toutefois, lorsque l'un des futurs poux
est sujet du pays tranger o il se propose de se marier avec un
militaire franais, le mariage peut aussi tre clbr par les autorits de ce pays, et dans les formes qui y sont usites 4, conExpos de motifs, par Portalis, Locr, Lg., IV, p. 515, note 52. Merlin,
Rp., v Mariage, sert. VI, 2, quest. 2 sur l'art. 196. Cpr. 458, texte et
note il.
34 Cpr. 458, texte, notes 12 et 13.
1 Cpr. 466, note 2. Sons l'expression militaires, nous comprenons non
seulement les mililaires proprement dits, mais encore les personnes employes
la suite des armes qui leur sont assimiles. Cpr. 66, texte et note 8 ;
2 Les inspecteurs aux revues, dont parle cet article, sont aujourd'hui remplacs par les intendants militaires. Ordonnance du 29 juillet 1817, art. 9.
3 Cpr. 66, texte, et notes 8 10.
4 Cette exception, introduite par la jurisprudence (cpr. les arrts cits la
note 12 du 66) n'est peut-tre pas entirement conforme la rigueur des
principes. Cpr. 06, texte et note 11.
32
120
fermement aux dispositions de l'art. 170, qui seront expliques

sous le n 2 ci-aprs.
Les publications prescrites par l'art. 63 du Code Napolon
doivent tre faites, de la manire indique au 465, tant aux domiciles respectifs des futurs poux, qu'aux domiciles des personnes sous l'autorit desquelles ils se trouvent placs quant au
mariage, lorsqu'ils n'ont point encore atteint l'ge comptent
pour y consentir par eux-mmes. Art. 94. Arg. art. 88 cbn. 168.
Si l'un des poux est tranger, les publications faire dans le
pays auquel il appartient peuvent tre faites et constates suivant les formes usites dans ce pays 5. Les publications doivent
en outre tre mises, vingt-cinq jours avant la clbration du mariage, l'ordre du jour du corps, pour les individus qui tiennent
un corps, et celui de l'arme ou du corps d'arme, pour les officiers sans troupe et pour les employs qui en font partie. Art. 94.
La comptence de l'autorit militaire appele remplir les
fonctions d'officier de l'tat civil se dtermine uniquement
d'aprs la position que le militaire occupe, sous les drapeaux,
au moment de son mariage; elle est indpendante de tout stage
de rsidence de sa part 6. Art. 89.
La clbration du mariage doit avoir lieu dans un endroit public, et avec les formalits indiques au 466.
L'autorit militaire qui y a procd est tenue d'envoyer, immdiatement aprs l'inscription de l'acte de clbration sur les
registres, une expdition de cet acte l'officier de l'tat civil du
domicile du mari, ainsi qu' l'officier de l'tat civil du domicile
de la femme, si cette dernire tait dj Franaise avant
son mariage7. Art. 95.
L'inobservation des formalits spciales prescrites
par les
art. 94 et 95 n'entrane pas la nullit du mariage 8.
Sous tous les autres rapports, l'existence et la validit des
mariages contracts, en pays tranger, par des militaires franais,
Locus regit actum. Cpr. 31, texte V. Circulaire du ministre de la justice
du 14 mars 1831, Sir., 36, 2, 342.
6 L'art. 74 ne s'applique qu'aux militaires qui
se trouvent sur le territoire
franais (cpr. 466, note 2) et non ceux qui sont
sous les drapeaux en pays
tranger. Vazeille, I, 192. Demolombe, III, 219.
7 Zachariae, 455, texte et note 3.
8 Zachariae, 455, texte et note 4. Colmar, 25 janvier
1823, Sir.,
5
156.
24, 2,
DU MARIAGE.
468.
121
doivent tre apprcies d'aprs les principes qui rgissent les mariages clbrs en France, soit entre Franais, soit entre Franais et trangers.
2 Des mariages contracts, en pays tranger, par des Franais non militaires,
ou par des militaires franais qui ne se trouvent pas sous les drapeaux .
Lorsque les futurs poux sont tous deux Franais, leur mariage en pays tranger peut tre indiffremment clbr, soit par
les agents diplomatiques et consuls franais 10, d'aprs les formes
prescrites par les lois franaises, soit par les autorits du pays
o il est contract 11, d'aprs les formes usites dans ce pays. Si,
au contraire, l'un des futurs poux est tranger, les autorits du
pays o le mariage doit tre clbr ont, l'exclusion des consuls et agents diplomatiques franais, seuls qualit pour procder la clbration du mariage 12.
Du reste, la comptence, soit des consuls et agents diplomatiques franais, soit des autorits trangres, est indpendante
de tout stage de rsidence de la part des Franais qui veulent
se marier, en pays tranger, avec des trangers, ou mme entre
eux 13.
L'existence et la validit des mariages contracts, en pays
tranger, devant les autorits du lieu, soit entre Franais et tran-
Cpr.
Tels sont, par exemple, les militaires en cong, ou les prisonniers de guerre.

10 Non obstat art. 170. Cet article, en effet, n'a nullement pour objet de
droger l'art. 48. Voy. Ordonnance du 23 octobre 1833, art. 15. Merlin,
Rp., v Mariage, sect. IV, 2. Duranton, II, 234. Rieff, Des actes de l'tal
civil, n 87. Marcad, sur l'art. 170, n 1. Demolombe, 1, 312. Cpr. Aix,
20 mars 1862, Sir., 62, 2, 387. Voy. en sens contraire : Favard, Rp., v Mariage, sect. III, 2.
11 Arg. art. 48 cbn. 170. Cpr. 66, texte et note 3. Merlin, Rp., v Mariage, sect. IV, 2, n 9, in fine. Duranton, II, 234.
tat civil (actesde l'),
12 Arg. contrario, art. 48 cbn. 170. Merlin, Rp., v
2, sur les art. 47 et 48, nos 2 et 3. Duranton, II, 235. Rieff, op. cit., n 88.
Marcad, loc. cit. Demolombe, loc. cil. Zacbariae, 61, texte et note 11. Civ.
cass., 10 aot 1819, Sir., 19, 1, 452. Voy. en sens contraire : Vazeille, I, 452.
mois
13 La seconde partie de l'art. 170 qui, pour ce dernier cas, exigeait six
de rsidence en pays tranger de la part de l'une des parties contractantes a
t retranche, sur la proposition du premier consul. Cpr. Locr, Lg., IV,
p. 341, art. 8, p. 352, n 22. Marcad, sur l'art. 170, n 3. Demolombe, III, 219.
122
gers, soit entre Franais, doivent, en ce qui concerne les formalits

de la clbration, tre exclusivement apprcies d'aprs les lois
clbr. Art. 170.
t
mariage
le
o
le
dans
vigueur
a
pays
en
Ces mmes lois rgissent galement tout ce qui est relatif la
tainvoqus
les
suffit
donc
Il
actes
l'union.
pour
de
que
preuve
blir la clbration de mariages contracts en pays tranger,
soient conformes aux lois du pays o ils ont t clbrs14. D'un

autre ct, quand l'union a t contracte dans un pays o il
n'est pas d'usage de constater par crit la clbration des mariages, la preuve peut s'en faire par tmoins 15. Il en est galement ainsi, lorsque le mariage a t clbr dans un pays dont
la lgislation, tout en prescrivant la tenue de registres destins
constater les mariages, admet cependant la preuve testimoniale, pour en tablir l'existence. Mais il faut, dans l'un et l'autre
de ces cas, que la preuve porte directement sur le fait de la clbration 10. Enfin, il n'est pas mme ncessaire de prouver le
fait de la clbration, lorsque le mariage a eu lieu dans un pays
o, pour tablir l'existence d'une union lgitime, il suffit de justifier de la cohabitation et de la rputation 17.
En permettant aux Franais qui se trouvent en pays tranger
d'y contracter mariage suivant les formes qui y sont usites, le
Code soumet l'usage de cette facult l'obligation de faire procder en France, dans les municipalits indiques par les art. 166
et 168, aux publications prescrites par Part. 6318, et la condiZackariae, 455, texte et note 5. Rouen, 11 juillet 1827, Sir., 28, 2,
206. Baslia, 7 mai 1859, Sir., 60, 2, 333. Cpr. Req. rej., 9 novembre 1846,
Sir., 47, 1, 55.
15 Merlin, Quesl., v Mariage, 7, nos 1 et 2 ; Rp., eod. v, sect. V, 2,
n 9. Metz, 25 fvrier 1808, et Riom, 11 juin 1808, Sir., 8, 2, 323 et 329.
Req. rej., 8 juin 1809, Sir., 9, 1, 375. Req. rej., 7 septembre 1809, Sir., 7,
2, 927. Metz, 2 juin 1814, Sir., 19, 2, 314.
Civ. cass., 18 mars 1868, Sir., 68, 1, 205.
Req. rej., 20 dcembre 1841, Sir., 42, 1, 321. Bordeaux, 14 mars 1849,
Sir., 52, 2, 407. Req. rej., 13 janvier 1857, Sir., 57, 1, 81.
18, Il rsulte de la Discussion au Conseil d'tat (cpr. Locr, Lg., IV,
p. 351,
n. 19) qu'un Franais qui se trouve, depuis de longues annes, tabli
en pays
tranger, sans avoir conserv d'habitation en France, est dispens d'y faire
publier son mariage. Mais il devrait, toujours, dans le cas prvu
par l'art. 168,
faire procder aux publications exiges par cet article. Cpr. Delvincourt, I,
p. 138 ; Duranton, II, 277; Touiller, I, 578; Demolombe, III, 321 : Zachariae, 455, n 7.
14
DU MARIAGE.
468.
123
de ne pas contrevenir aux dispositions du chapitre Ier Du

mariage. Art. 170.
L'omission seule de publications en France n'entrane pas la
nullit du mariage clbr l'tranger 19.
Maisun pareil mariage devrait tre annul ,s'il avait t contract
Lion
Non obstat art. 170. Dire qu'un mariage sera valable, s'il a t clbr
dans les formes usites en pays tranger, pourvu qu'il ait t prcd des publications prescrites par l'art. 63, et que le Franais n'ait point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre prcdent, ce n'est pas dire qu'un mariage cl19
br en pays tranger sera nul, par cela seul qu'il n'aura pas t prcd des
publications prescrites par cet article. Ce ne serait tout au plus que par un
argument contrario, que l'on pourrait tirer de l'art. 170 la consquence, que
l'omission des publications en France entraine la nullit du mariage clbr
l'tranger. Or, cet argument n'est ici ni admissible, ni concluant, et cela par deux
raisons galement premptoires : 1 En exigeant que le mariage clbr l'tranger soit prcd de publications en France, lors mme que ces publications ne
seraient pas prescrites par les lois du pays o le mariage est contract,
l'art. 170 apporte une modification la rgie du Droit commun Locusregit actum ;
et ce n'est pas, en vertu d'un argument contrario, qu'en l'absence de toute
disposition explicite, qui attache la peine de nullit l'inobservation d'une
formalit non substantielle en elle-mme, il peut tre permis de la prononcer.
2 Attribuer aux expressions pourvu que l'effet d'une disposition irritante,
c'est donner l'art. 170 une porte trop tendue. En effet, si la clause tait
irritante quant la premire des conditions indiques dans cet article, elle le
serait aussi quant la seconde, et il en rsulterait ainsi qu'un mariage clbr
l'tranger, quoique prcd de publications rgulires en France, devrait tre
annul par cela seul qu'il n'aurait pas t signifi d'actes respectueux, ce qui ne
parait pas admissible. Voy, en ce sens : Merlin, Rp., v Bans de mariage, n 2 ;
et Quest., v Publications de mariage, 1 ; Favard, Rp., v Mariage, p. 475,
in fine: Toullier, I, 378; Dnranton, II, 237 et 238 ; Vazeille, I, 158; Sirey,
Observations; Sir., 31, 1, 144; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 288; Paris, 8 juillet 1820, Sir., 20, 2, 307 ; Colmar, 25 janvier 1823, Sir., 24, 2,
156 ; Nancy, 30 mai 1820, Sir., 26, 2, 251; Req. rej., 10 mai 1841, Sir.,
41, 1, 302; Req. rej., 18 aot 1841, Sir., 41, 1, 872; Req. rej., 9 novembre
1846, Sir., 47, 1, 55; Bordeaux, 14 mars 1850, Sir., 52, 2, 561; Caen,
22 mai 1850, Sir., 52, 5, 506 ; Bordeaux, 14 janvier 1852, Sir., 52, 2, 300.
Nmes, 23 fvrier 1858, et Paris, 11 juin 1 858, Sir., 58, 2, 385 et 392 ; Pau,
22 mars 1859, Sir., 59, 2, 519; Bastia, 7 mai 1859, Sir., 60, 2, 333; Req.
rej., 19 fvrier 1866, Sir., 66, 1, 206; req. rej., 30 novembre 1866, Sir.,
66,1, 442. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 1 79 ; Zachariae, 455 texte
et note7; Taulier, I, p. 288 et 289; Marcad, sur l'art. 170, n 2; Paris, 10 dcembre 1827 et 4 juillet 1829; Sir., 29, 2, 179 et 180; Montpellier, 15 janvier
1839, Sir., 39, 2, 246. Cpr. aussi : Paris, 30 mai 1829, et Civ. rej., 9 mars
1831, Sir., 29, 2, 178, et 31, 1, 144; Civ. cass., 6 mars 1837, Sir., 37, 1,
124
fraude de la loi franaise, par exemple, si les poux, ne omettant
en
les publications en France et en se rendant en pays tranger pour
clbrer leur union, avaient en vue de la rendre clandestine
faire
y
franaise, ou d'chapper la ncessit de la sisocit
la
de
aux yeux
gnification des actes respectueuxrequis par les art. 1 51 et suivants20.
Il est, du reste, bien entendu que, si le mariage contract
l'tranger l'avait t au mpris d'un empchement dirimant tabli par la loi franaise, il serait susceptible d'tre attaqu conformment cette loi 21.
La nullit dont un mariage clbr l'tranger se trouverait
frapp pour clandestinit aux yeux de la socit franaise, ou pour
violation des formes prescrites par la loi trangre, peut tre propose par toutes personnes intresses, et notamment par les
collatraux 22.
177; Rennes, 6 juillet 1848, Sir., 40, 2, 397. Il est remarquer que, dans
les espces sur lesquelles ont statu ces derniers arrts, il y avait tout la
fois omission de publications en France, et absence d'actes respectueux.
20 Cette proposition se justifie par les explications que nous avons donnes
au 31, texte V, m fine, sur la maxime Locus rgit actum. Cette maxime, en
effet, ne protge que les actes faits de bonne foi, et nepeut tre invoque pour
le maintien d'actes que des Franais seraient alls passer l'tranger dans le
but de s'affranchir de formalits ou de conditions prescrites par la loi de leur
patrie dans des vues d'intrt gnral. Civ. rej., 9 mars 1831, Sir., 31,1,142.
Grenoble, 30 mars 1844, Sir., 44, 2, 655. Paris, 9 juillet 1853, Sir., 53, 2,
401. Req. rej., 28 mars 1854, Sir., 54, 1, 295. Cpr. Zachariae, 467, note 9.
D'aprs MM. Valette (sur Proudhon, I, p. 412, obs. 2, et Explication sommaire, p. 98) et Demolombe (III, 222 225) il faudrait tendre l'hypothse
que prvoit l'art. 170 la disposition de l'art. 193, qui reconnat implicitement
aux tribunaux le pouvoir d'annuler ou de maintenir, suivant les circonstances,
les mariages entachs de clandestinit. Mais ce principe de solution, dont les
applications pratiques concordent jusqu' un certain point avec celles de la doctrine expose au texte, ne nous parat pas admissible en thorie.
21 Delvincourt, sur l'art. 170. Zachariae, 455, texte et note 9.
22 On cite ordinairement en sens contraire les arrts suivants
: Req. rej.,
5 novembre 1839, Sir., 39, 1, 822; Req. rej., 18 aot 1841, Sir., 41, 1, 871 ;
Montpellier, 23 avril 1844, Sir., 45, 2, 7; Nmes, 23 fvrier 1858, Sir., 58,
2, 385. Mais il est remarquer que ces arrts ont t rendus dans des espces
o le mariage, clbr l'tranger, tait attaqu pour simple omission de publications en France, et non pour clandestinit dans le sens de l'art. 191. Cette
distinction, qui ressort d'une manire prcise du motif du premier de
ces arrts,
prouve qu'ils laissent compltement intacte notre question, qui doit se rsoudre par ce principe incontestable, que le vice de clandestinit engendre
une
nullit absolue et d'ordre public.
DU MARIAGE.
468.
125
Les poux cependant ne sont plus recevables la faire valoir

dans le cas prvu par l'art. 19623.
La nullit qu'entrane le dfaut de publications en France,
lorsque les poux se sont maris en pays tranger pour se sous-
traire l'obligation de faire signifier les actes respectueux prescrits par la loi, peut tre propose par les ascendants dont le
conseil devait tre requis, ainsi qu e par l'poux qui se trouvait
soumis l'obligation de le requrir. Mais elle se couvre, par rapport aux uns comme l'gard de l'autre, par les causes indiques en l'art. 18324.
Indpendamment des conditions exiges par l'art. 170, la loi
impose au Franais qui s'est mari l'tranger l'obligation de
faire transcrire l'acte de clbration sur les registres de l'tat
civil du lieu de son domicile, dans les trois mois de son retour
en France. Art. 171.
Ce dlai n'est pas fatal ; la formalit dont il s'agit peut tre
utilement accomplie toute poque, et mme postrieurement au
dcs des deux poux 25. Nanmoins, aprs l'expiration des trois
mois, l'officier de l'tat civil ne doit effectuer la transcription
qu'en vertu d'un jugement de rectification 26.
L'omission de la formalit prescrite par l'art. 171, qui peut,
suivant les circonstances, constituer un lment de preuve de la
Civ. rej., 23 aot 1826, Sir., 27, 1, 108. Paris, 23 janvier 1832, Sir.,
32, 2, 384. Req. rej., 12 fvrier 1833, Sir., 33, 1, 195. Paris, 13 juin 1836,
Sir., 36, 2, 298. Req. rej., 25 fvrier 1839, Sir., 39, 1, 187. Rennes, 6 juillet 1840, Sir., 40, 2, 39 7. Req. rej., 10 mars 1841, Sir., 41, 1, 302. Req.
rej., 17 aot 1841, Sir., 41, 1, 681. Grenoble, 30 mars 1844, Sir., 44, 2,
655. Montpellier, 25 avril 1844, Sir., 43, 2, 7. Req. rej., 14 juin 1845, Sir.,
45, 1, 726. Req. rej., 8 novembre 1853, Sir., 56, 1, 17. Req. rej., 26 juillet 1865, Sir., 65, 1, 393.
24 Req. rej., 12 fvrier 1833, Sir., 33, 1, 195. Req. rej., 5 novembre 1839,
Sir., 39, 1, 822. Rennes, 6 juillet 1840, Sir., 40, 2, 397. Req. rej., 17 aot
1841, Sir., 41, 1, 681. Montpellier, 25 avril 1844, Sir., 45, 2, 7. Req. rej.,
14 juin 1845, Sir., 45, 1, 726. Paris, 9 juillet 1853, Sir., 53, 2, 401.
23
579. Merlin, Quest., v Mariage, 14. Duranton, II, 239 et

240. Vazeille, I, 189. Zachariae, 455, note 8. Rouen, 11 juillet 1827, Sir.,
28, 2, 206. Req. rej., 16 juin 1829, Sir., 29, 1, 261.
26 Une transcription faire hors des dlais indiqus par l'art. 171, constitue
qu'aprs
avoir
lors,
lieu
ds
peut,
civil,
de
l'tat
et
rectification
des
actes
ne
une
autorisation de justice. Lettre du grand juge, du 5 germinal an XII, rapporte
par Merlin., Rp., v Mariage, sect. III, 1, n 3, p. 579 et 580.
Toullier, I,
426
clandestinit, pour la socit franaise, de l'union clbre en

nullit de cette
la
elle-mme,
n'entrane
tranger,
pas,
par
pays
union 27, et ne prive les poux ou leurs enfants d'aucun des effets
civils du mariage, pas mme de ceux qui en supposent la publicit lgale 28.
Ainsi, les enfants jouissent, malgr le dfaut de transcription,
dut bnfice de la lgitimit, et sont aptes recueillir, comme
autorits cites la
note 25 supr,.voy. encore : Marcad, sur l'art. 471 ; Taulier, I, p. 289; Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 290; Demolombe, III, 229 ; Zachariae, 455,
texte et note 8; Req. rej., 12 fvrier 1833, Sir., 33, 1, 195; Bordeaux,
14 mars 1850, Sir., 52, 2, 661; Nmes, 23 fvrier 1858, Sir., 58, 2, 385.
28 D'accord avec la jurisprudence, nous avions, dans nos deux premires ditions, mis l'opinion que les poux, et la femme en particulier, n'taient admis
invoquer les effets civils attachs la publicit lgale du mariage qu' partir
de la transcription de l'acte de clbration, lorsque cette formalit n'avait pas
t accomplie dans le dlai fix par l'art. 171. Les considrations suivantes nous
ont ports abandonner cette manire de voir : 1 L'art. 171 ne prononce aucune
dchance, et il ressort des travaux prparatoires du Code qu'on n'a jamais eu
l'ide d'attacher cet article d'autre sanction que celle des peines pcuniaires.
Cpr. Locr, Lg., IV, p. 332, n 23. Si le retranchement des dispositions insres cet effet dans le projet du Code a laiss de fait cet article sans sanction,
ce n'est pas une raison pour y suppler par une dchance que la loi n'a pas
tablie. 2 Le systme contraire ferait retomber sur la femme les consquences
de l'omission d'une formalit que son tat de dpendance vis--vis de son mari
ne lui permettait pas toujours de remplir, et dont ce dernier pourrait mme
avoir intrt empcher l'accomplissement, ce qui est en opposition avec l'esprit gnral de notre, lgislation touchant les garanties accordes aux femmes
maries pour la conservation de leur patrimoine, et plus spcialement avec les
motifs sur lesquels repose la dispense d'inscription de leur hypothque lgale.
3 Il serait peu rationnel, aprs avoir admis, comme on est oblig de le faire,
qu'un mariage clbr en pays tranger produit en France tous les effets civils,
indpendamment de la transcription de l'acte de clbration, tant que les poux
continuent rsider l'tranger, de subordonner, quand ils sont de retour en
France, quelques-uns de ces effets . l'accomplissement de cette formalit.
4 Enfin, il n'est pas inutile de remarquer que la disposition de l'art. 171
resterait sans application possible, si le mariage avait t contract dans un pays
o il n'est pas, d'usage de constater la clbration par un acte instrumentaire.
Voy. en ce sens : Mourlon, Revue de droit franais et tranger, 1844, I
p. 885 ;
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 290; Demolombe, III, 229. Voy.
en sens
contraire : Duranton, II, 240 ; Touiller, I, 589 ; Marcad, II,
sur l'art. 171.
Cpr. aussi pour et contr, les autorits cites la note 30 infr.
27
Ce premier point est gnralement admis. Outre les
DU MARIAGE.
469.
127
enfants lgitimes, les successions de leurs parents en ligne directe ou collatrale 20.
Ainsi encore, l'absence de transcription ne prive pas la femme
du droit de faire valoir son hypothque lgale partir des
poques fixes par l'art. 2135 30, et ne lui enlve pas la facult
de demander la nullit des engagements qu'elle aurait contracts sans l'autorisation de son mari 31. Toutefois, si les poux
avaient tenu leur mariage secret, ils ne pourraient s'en prvaloir
vis--vis des tiers, qui auraient trait avec l'un d'eux dans l'ignorance de leur union 32.
Il est, du reste, vident que le dfaut de transcription ne pourrait tre invoqu, ni par les deux poux, pour repousser l'action
en nullit dirige contre leur mariage 33, ni par l'un d'eux ou par
son nouveau conjoint, pour faire maintenir une seconde union
qu'il aurait forme avant la dissolution de la premire 34.
469.
Des mariages contracts en
France par des trangers.
Les trangers peuvent valablement se marier en France, soit

entre eux, soit avec des Franais 1.
Ces mariages sont, quant aux solennits extrinsques et la
rej., 16 juin 1829, Sir., 29, 4, 201. Voy. en sens contraire : DelTincourt, I, p. 138.
30 Mourlon, Du Caurroy, Bonnier et Roustain, Demolombe, locc. citt. Troplong, Des hypothques, II, 513 bis. Civ. rej., 23 novembre 1840, Sir., 40, 1,
se Req.
929. Voy. en sens contraire : Duranton et Marcad, locc. citt. : Montpellier,

15 janvier 1823, Sir, 23., 2, 381 ; Req. rej., 6 janvier 1824, Dalloz, Jur.
gn., v Hypothques, p. 144; Montpellier, 3 juin 1830, Sir., 31, 2, 151.
31 Voy. pour et contre cette proposition, les autorits indiques la note
28 supr.
32 Cpr. 467, texte et note 16. Demolombe, loc. cit.
23 Vazeille, I, 190. Zachariae, 455, note 9, in fine. Civ. cass., 8 novembre 1824, Sir., 24, 1, 428.
34 Duranton, II, 240. Demolombe, loc. cit. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 138.
1 Avis du Conseil d'tat, des 2-4 jours complmentaires an XIII (Locr,
Lg., II, p. 362). Cpr. Discussion au Conseil d'Etat (Locr, Lg., IV, p. 352,
n 21).
428
manire d'en constater l'accomplissement, entirement rgis par

les lois franaises 2.
La capacit personnelle des trangers qui veulent se marier,
soit avec des Franais, soit entre eux, se rgle par les lois de
leur pays 3.
Les trangers incapables de se marier d'aprs ces lois ne
peuvent, pour justifier de leur capacit, se prvaloir des lois
franaises. Ainsi, un tranger qui n'aurait point encore atteint
l'ge auquel sa loi nationale permet le mariage, ne serait pas
admis se marier en France, bien qu'il et dpass l'ge fix
civil,
l'tat
l'officier
de
motif
C'est
1444.
l'art.
que
ce
par
par
appel procder la clbration du mariage d'un tranger,
peut et doit exiger de lui un certificat dlivr par les autorits
de son pays, constatant qu'il est habile contracter mariage
l'incaToutefois,
d'pouser
qu'il
5.
la
se
propose
personne
avec
pacit rsultant de proscriptions politiques ou de condamnations
pnales prononces en pays tranger n'empche pas l'tranger
qui s'en trouverait frapp de contracter, en France, un mariage
valable aux yeux de la loi franaise 6.
Ainsi les trangers qui n'ont pas six mois de rsidence en France, sont
tenus de faire publier leur mariage leur dernier domicile l'tranger. Circulaire du ministre de la justice du 14 mars 1831, Sir., 36, 2, 342. Demolombe, III, 231. Voy. cep. l'art, du snatus-consulte du 30 juillet 1867, relatif au mariage des trangers immigrants dans les colonies de la Guadeloupe,
de la Martinique et de la Runion.
3 Dans le cours de la Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV, p. 352,
n 21), le premier consul ayant demand pourquoi le projet ne parlait pas des
mariages contracts en France par des trangers, Ral expliqua ce silence, en
disant qu'un article dj adopt par le Conseil soumettait, en gnral, aux lois
franaises, les trangers rsidant en France. Cette remarque tait inexacte,
puisque l'alina 1er de l'art. 3 du Code Napolon, seule disposition laquelle
Real ait pu faire allusion, ne soumet les trangers habitant le territoire franais qu'aux lois de police et de sret. Or, cette disposition, loin de condamner
notre opinion, nous fournit un argument contrario d'autant plus puissant
qu'il se trouve corrobor par un argument d'analogie tir de l'al. 4 du mme
article. Cpr. l'art. 4 du snatus-consulte cit la note prcdente, 31, texte
et note 23; Duranton, II, 233. Vazeille, I, 187.
4 Voy. aussi sur l'incapacit dont se trouvent frapps les moines
trangers,
5 Cpr. la circulaire du ministre de la justice, cite la
note 2.
6 Cpr. 31, texte II et III, n 2, lett.
e, et notes 40 42.
2
DU MARIAGE.
469.
129
Rciproquement, on ne peut opposer aux trangers, capables

de se marier d'aprs les lois de leur pays, les incapacits tablies
par la loi franaise. Ainsi, l'tranger qui est parvenu l'ge auquel il est permis de se marier suivant la loi de son pays doit
tre admis contracter mariage en France, bien qu'il n'ait
point encore l'ge requis par Part. 144.
Les tribunaux franais, qui seraient incidemment saisis d'une
demande en nullit dirige contre un mariage contract, mme
en France, entre trangers, doivent apprcier d'aprs les lois
trangres, non seulement la capacit personnelle des poux,
mais encore le point de savoir s'il existait ou non un empchement dirimant de nature entraner l'annulation du mariage.
Ainsi, le juge franais devrait maintenir le mariage clbr entre
un beau-frre et une belle-soeur par un officier de l'tat civil franais, si la loi nationale des poux autorisait un pareil mariage.
Il ne faut pas, toutefois, conclure de la proposition prcdente
qu'il y ait, pour les officiers de l'tat civil en France, obligation
ou facult de procder une union entre trangers, par cela seul
que le mariage, si de fait il avait t clbr, ne serait pas susceptible d'tre annul. Bien loin de l, ces officiers peuvent et
doivent mme refuser de prter leur ministre toute union qui,
quoique permise par la loi nationale des poux, serait contraire
l'ordre public ou aux bonnes moeurs, d'aprs les ides de la
socit franaise. C'est ainsi, par exemple, que l'officier de
l'tat civil pourrait et devrait se refuser procder au mariage
entre beaux-frres et belles-soeur trangers, qui n'auraient point
au pralable obtenu des dispenses du gouvernement franais 7. La
mme solution semble devoir s'appliquer au cas o un tranger,
dont le divorce aurait t lgalement prononc dans son pays,
voudrait se marier en France, mme avec une trangre 8.
Cpr. 31, texte II et III, n2, lett. c, et note 34. Circulaire ministrielle
du 10 mai 1824, Sir., 29, 2, 285.
8 On ne saurait contester que l'abolition du divorce a eu pour objet de faire
cesser le dsacord qui existait, quant la question de l'indissolubilit du mariage, entre la loi civile et les croyances religieuses de la majorit des Franais ;
et il serait contraire l'esprit de cette loi de permettre en France la clbration
d'une union de nature froisser les sentiments religieux de la socit franaise.
En vain objecterait-on que cette union, une fois clbre, ne pourrait cependant
pas tre annule. Cette objection, qui s'appliquerait galement au mariage que
voudraient contracter en France un beau-frre et une belle-soeur, l'un et l'autre
7
V.
130
marier
veulent
qui
Franais
se
des
personnelle
capacit
La
les lois franexclusivement
dtermine
par
des
trangers
se
avec
marier
peut
Franais
avec
se
exemple,
ne
Ainsi,
un
aises.
par
allie au degr prohib, par
lui
qui
parente
est
ou
trangre
une
aurait,
d'aprs
les
dernire
quand
mme
cette
163,
161
les art.
lois de son pays, la facult de l'pouser .
D'un autre ct, un Franais ne peut jamais se prvaloir des
dispositions d'une loi trangre qui autoriserait le mariage qu'il
prohibition
soustraire
une
de
contracter,
se
pour
se propose
d'ordre public tablie par la loi franaise, et qui, d'aprs son
objet, s'applique non seulement aux mariages entre Franais,
mais encore aux mariages entre Franais et trangers. C'est
ainsi qu'une Franaise ne peut valablement contracter mariage
d'une
les
dans
liens
dj
engag
serait
qui
mahomtan
avec un
premire union.
La prohibition tablie par l'art. 144 n'ayant point le caractre
qui vient d'tre indiqu, rien n'empche qu'un Franais ne contracte valablement mariage avec une trangre qui n'a point encore atteint l'ge fix par cet article, pourvu qu'elle soit pubre
d'aprs les lois de son pays.
La loi du 8 mai 1816, sur l'abolition du divorce, ne contenant
aucune disposition qui dfende le mariage avec des personnes devenues libres de tout lien matrimonial antrieur par l'effet d'un
divorce lgalement prononc, il en rsulte que le mariage contract entre une Franaise et un tranger divorc ne pourrait tre
annul par le motif que le premier conjoint de celui-ci se trouvait
encore en vie au moment de la clbration de la nouvelle union10.
trangers, n'est en droit d'aucune porte, puisqu'il existe beaucoup d'empchements qui sont simplement prohibitifs. Malher de Chasst, Trait des statuts,
n 197. Demangeat, sur Foelix, Droit international priv, I, p. 66, note a. Demante, Cours, I, p. 45, note 1. Dutruc, Sir., 59, 2, 402. Paris, 20 aot 1824,
Sir., 25, 2, 203. Paris, 28 mars 1843, Sir., 43, 2, 566. Voy. en sens contraire :
Merlin, Quest., v Divorce, 43; Demolombe, I, 101; Civ. cass., 28 fvrier
1860, Sir., 60, 1, 210; Orlans, 19 avril 1860, Sir., 60, 2, 196.
9 Duranton, II, 164 et 165.
10 En vain opposerait-on en sens contraire, l'art. 147 du Code Napolon combin avec la loi du 8 mai 1816. Il nous parat en effet vident, que la question
de savoir si un premier mariage, contract par un tranger, subsiste encore, ou se
trouve dissous, ne peut se dcider que d'aprs la loi nationale de cet tranger.
Bien qu'un mariage contract par une Franaise avec un mahomtan, dj engag
dans les liens d'une premire union, constitue par lui-mme une violation for-
DU MARIAGE.
469.
131
Il est, du reste, bien entendu que si le divorce prononc en pays

tranger, l'avait t en fraude de la loi franaise, la demande
d'un Franais qui s'y serait fait naturaliser dans ce but, un pareil divorce serait considrer en France comme non avenu, et
que par consquent le second mariage que ce Franais aurait
contract, ft-ce mme en pays tranger, serait frapp de nullit aux yeux de la loi franaise 10.
L'union contracte entre un Franais et une trangre produit
en France tous les effets civils que la loi franaise attache au
mariage 12.
Au contraire, l'union contracte, mme en France, entre deux
trangers, ou entre un tranger et une Franaise, n'y produit
point, en faveur des poux et de leurs enfants, les effets civils
qui, d'aprs les principes exposs au 78, doivent tre considrs comme particuliers aux Franais 18.
melle de la dfense prononce par l'art. 147, il n'en est pas de mme du mariage qu'une Franaise aurait contract avec un tranger lgalement divorc,
puisque, en pareil cas, c'est bien moins le mariage lui-mme qui est contraire
la loi franaise, que le maintien du divorce par la loi trangre. Pour prononcer
l'annulation d'une pareille union, il faudrait un texte formel; et ce texte n'existe
pas. Demolombe, I, 101. Cpr. Nancy, 30 mai 1826, Sir., 26, 2, 251.
11 Poitiers, 7 janvier 1843, Sir., 45, 2, 215. Req. rej., 16 dcembre 1845,
Sir., 46, 1, 100.
12 La raison en est qne l'trangre qui pouse un Franais, devient Franaise
par son mariage. Art. 12. Cpr. 73.
13 La femme franaise qui pouse un tranger devient trangre par son
mariage. Art. 19, al. 1. Elle ne peut donc, pas plus que son mari, rclamer en
France la jouissance des droits civils qui sont exclusivement attachs la qualit
de Franais. Cpr. 74, texte n 5. Avis du Conseil d'tat des 2-4 jours
complmentaires an un, Locr, Lg., II, p. 362. Il ne lui compte, par
exemple, aucune hypothque sur les immeubles que son mari possde en France.
Cpr. 78, texte et notes 62 64. Voy. en ce qui concerne la lgitimation
des enfants issus du commerce d'un tranger et d'une Franaise : 78, texte
et note 27.
132
IV. DES EFFETS DU MARIAGE EN CE QUI CONCERNE LES DROITS

ET LES DEVOIRS RESPECTIFS DES POUX 1.
470.
1. Des droits et des devoirs communs aux deux poux.
Chacun des poux doit son conjoint la fidlit conjugale 2.

Art. 212.
Les poux se doivent mutuellement l'assistance personnelle
qu'ils sont en position de se prter, et des secours pcuniaires
proportionns leurs facults. Art. 212.
Lorsque, comme c'est la rgle, les poux font mnage commun,
l'obligation rciproque qui leurincombe, de se fournir des secours
pcuniaires, se trouve rgle par les dispositions lgales qui, suivant la diversit des rgimes matrimoniaux, dterminent la proportion dans laquelle ils doivent contribuer aux frais de ce mnage8.
Quand les poux, sans tre spars de corps 4, ne font cependant pas mnage commun, on doit, pour apprcier exactement les
consquences de l'obligation rciproque dont il s'agit, et pour rsoudre la question de savoir si l'un des conjoints est en droit de
demander l'autre une pension alimentaire, distinguer entre le
cas o la cessation de la vie commune est la suite d'une convention
intervenue entre eux, ou provient du fait de l'un d'eux seulement.
Au premier cas, aucun des poux ne peut rclamer de son conjoint une pension alimentaire 5. Que si, en se sparant conventionnellement, l'un des poux s'tait engag servir l'autre une pareille pension, cet engagement devrait sans doute recevoir son
excution pour le pass, dans la mesure du temps pendant lequel
les poux sont rests spars 6; mais il ne serait pas obligatoire
II ne peut tre ici question des effets du mariage en ce qui concerne les
biens des poux. Ils seront exposs au second chapitre de ce titre.
2 Ce principe est cependant sanctionn d'une manire plus rigoureuse quant
l femme, que relativement au mari. Cpr. art. 229 et 230 cbn 306; Code pnal,
art. 336 339.
3 Voy. art. 1401 et 1409, n 5; 1448, 1537, 1540, 1549
et 1573.
4 Voy. pour le cas de sparation de corps : 494; texte n 1.
5 Grenoble, 11 mars 1851, Sir., 51, 2, 627.
6 Req. rej., 12 janvier 1808, Sir., 8,1,145. Req. rej., 28 dcembre 1830,
Sir., 31, 1, 11.
1
DU MARIAGE.
470.
133
pour l'avenir, en ce que celui qui l'a souscrit pourrait toujours

en refuser l'accomplissement ultrieur, en offrant de rtablir la
vie commune 7.
Au second cas. l'poux qui, aprs s'tre spar de son conjoint, refuse de le rejoindre et de le recevoir, est tenu de lui
fournir, s'il y a lieu, une pension alimentaire proportionne
ses besoins et ses propres facults 8.
Mais il n'est pas, l'inverse, en droit d'en rclamer une de son
conjoint, supposer que ce dernier ne mette, de son ct, aucun
obstacle au rtablissement de la vie commune 9. Il en serait ainsi,
en principe, alors mme que celui des poux par le fait duquel la
sparation s'est opre prtendrait que la vie commune prsente
pour sa personne de graves inconvnients 10, sauf lui former,
le cas chant, une demande en sparation de corps, et rclamer, pendant l'instance, une provision alimentaire, et, aprs la
sparation prononce, la pension alimentaire laquelle il peut
avoir droit, eu gard ses besoins et aux facults de son con-
joint 11.
Art. 307 in fine, et arg. de cet article. Cpr. Nmes, 9 mai 1860, Sir., 60,
2, 577.
s Duranton, II, 434. Demolombe, IV, 110. Lyon, 30 novembre 1811, Sir.,
12, 2, 63. Douai, 2 juin 1852, Sir., 53, 2, 215. La femme d'un pensionnaire de l'Etat, envers laquelle son mari ne remplit pas les obligations qui lui
sont imposes par l'art. 214, peut saisir, et mme faire retenir administralivement, le tiers de la pension, militaire ou civile de ce dernier. Avis du Conseil
d'tat des 22 dcembre 1807-11 janvier 1808. Loi du 11 avril 1831, art. 28.
Loi du 18 avril 1831, art. 30, cbn. Loi du 19 mai 1834, art. 20. Loi du
9 juin 1833, art. 26.
9 Voy. cep. Paris, 29 aot 1857, Sir., 57, 2, 768. Cet arrt dcide que la
femme qui a volontairement quitt le domicile conjugal, pour se livrer l'inconduite, ne peut rclamer une pension alimentaire de son mari, alors mme
que ce dernier refuserait de la recevoir. Les circonstances du fait paraissent
avoir exerc une grande influence sur celte drision qui, en dispensant tout
la fois le mari et de recevoir sa femme et de lui payer une pension alimentaire, a viol, notre avis, la disposition de l'art. 214.
10 Cpr. Montpellier, 4 mai 1847, Sir., 47, 2, 418. Voy. cep. Bordeaux,
3 fvrier 1853, Sir., 53, 2, 260. Suivant cet arrt, le mari qui a quitt sa
femme avec laquelle il prtend ne pouvoir habiter sans inconvnient, serait en
droit d'exiger d'elle une pension alimentaire. Cette dcision nous parat aussi
peu juridique que celle dont il a t question dans la note prcdente.
11 Voy. 493, texte n 2, 494, texte n 1.
7
134
La rigueur des principes qui vien nent d'tre exposs pourrait

cependant tre tempre en faveur de la femme qui, s'tant spamotif
qu'il
rejoindre,
le
ne
de
le
refuserait
mari,
par
de
re
son
lui offrirait pas un logement convenable sa position, et garantissant, d'une manire suffisante, sa scurit et sa dignit.
En pareil cas, le mari pourrait tre condamn payer la
femme une pension alimentaire, aussi longtemps du moins qu'il
remplir
de
srieusement
son
mettrait
mesure
en
pas
ne se
gard le devoir que lui impose la disposition finale de l'art. 21412.
L'obligation alimentaire dont les poux son t tenus l'un envers
l'autre prime, mme aprs sparation de corps, celle laquelle
les enfants sont soumis vis--vis de leurs parents 13.
471.
2. Des droits et des devoirs particuliers chacun des poux.

Le mari doit protection sa femme, la femme, obissance
son mari. Art. 213.
Quelque tendue que soit l'autorit du mari, elle reste soumise
au contrle des tribunaux, auxquels la femme peut s'adresser
pour faire rprimer les actes d'oppression que son poux exercerait son gard 1.
Du principe que la femme doit obissance son mari, il rsulte
qu'elle est oblige d'habiter avec lui et de le suivre partout o il
juge propos de rsider, mme en pays tranger 2. Art. 214. Le
mari est autoris dnier, la femme qui se refuse l'accomplissement de cette obligation, tout secours pcuniaire, sur les revenus de ses biens personnels et des biens communs, et mme sur
12
13
1
Voy. les autorits cites la note 10 du 471.

Demolombe, IV, 34. Rouen, 3 mai 1857, Sir., 58, 2, 377.
Trib. de la Seine, 13 janvier 1870, Sir., 70, 2, 158.
au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV, p. 393, art. 2 ; p. 395 et

396, n 32). Delvincourt, I, p. 156. Proudhon, I, p. 452. Toullier, II, 616.
Duranton, II, 435. Vazeille, II, 290. Marcad, sur l'art. 214, n 2. Demolombe, IV, 90. Il en serait cependant autrement, dans le cas o le mari
voudrait migrer en pays tranger contrairement aux prohibitions d'une loi
politique. Proudhon, Vazeille et Marcad, locc. citt. Demolombe, IV, 91.
2 Discussion
DU MARIAGE.
471.
135
les revenus des biens propres de celle-ci, dont il aurait l'administration et la jouissance 3.
Si ce moyen est insuffisant pour vaincre sa rsistance, et que la
femme touche elle-mme tout ou partie de ses revenus 1, les tribunaux peuvent, en la condamnant rentrer au domicile conjugal, permettre au mari de l'y contraindre 5, soit au moyen de la
saisie de ses revenus 6, soit au moyen de l'emploi de la force publique 7 (manu militari). Les tribunaux sont mme tenus d'ordonner celte dernire voie de contrainte, quand elle est requise
d'Etat (Locr, Lg., IV, p. 376, n 32). Delvincourt,
1, p. 153. Duranton, II, 438. Demolombe, IV, 104.
4 Cpr. art. 1448, 1449, 1534, 1536, 1537, 1575 et 1576.
5 Le choix faire entre les deux moyens de contrainte indiqus au texte parat, raison du silence de la loi et d'aprs la Discussion au Conseil d'tat
(Locr, Lg., IV, p. 396, n 32), abandonn au pouvoir discrtionnaire du juge.
Mais ces deux moyens de contrainte semblent les seuls que les tribunaux soient
lgalement autoriss ordonner. Ainsi, il ne leur serait pas, notre avis, per3
Discussion au Conseil
mis, comme le pensent MM. Duranton (II, 439) et Demolombe (IV, 106), et
comme l'a jug la Cour de Nmes (20 fvrier 1862, Sir., 63, 2, 161), de condamner la femme qui refuse de rejoindre son mari des dommages-intrts,
dont le paiement pourrait tre poursuivi sur la proprit mme de ses biens.
En effet, il ne s'agit point ici d'une obligation corrlative un droit de crance,
mais d'un devoir correspondant un droit de puissance, et qui, par cela mme,
ne se rsout pas en dommages-intrts. Cpr. 172, texte et note 5 ; art. 1149,
et 299, texte et note 12. Colmar, 4 janvier 1817, Sir., 18, 2, 123. Colmar,
10 juillet 1833, Sir., 34, 2, 127. Pau, 11 mars 1863, Sir., 63, 2, 197.
6 Delvincourt, I, p. 155. Vazeille, II, 291. Demolombe, III, 105. Marcad,
loc. cit. Pau, 22 prairial an XIII, Sir., 6, 2,15. Riom, 13 aot 1810, Sir., 13,
2, 239. Toulouse, 24 aot 1818, Sir.. 21,2, 249. Aix, 29 mars 1831, Sir.,
33, 2, 92. Colmar, 10 juillet 1833, Sir., 34, 2, 127. Paris, 14 mars 1834, Sir.,
34, 2,159. Nmes, 20 fvrier 1862, Sir., 63, 2, 161. Voy. en sens contraire :
Dnranton, II, 438 et 439.
7 Vazeille, II, 291. Toullier, XIII, 109. Valette, sur Proudhon, I, p. -453,
note a. Marcad, loc. cit. Coin-Delisle, sur l'art. 2063, n 4. Troplong, De la
contrainte par corps, n 238. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 367. Demolombe, IV, 107. Demante, Cours, I, 297 bis, III. Zachariae, 471, texte et
note 3. Paris, 29 mai 1808, Sir., 8, 2, 199. Pau, 12 avril 1810, Sir., 10, 2,
241. Turin, 17 juillet 1810, Sir., 12,2,414. Colmar, 4 janvier 1817, Sir., 18,
2,123. Nancy, 11 avril 1826, Sir., 26, 2, 200. Req. rej., 9 aot 1826, Sir., 27,
1,88. Aix, 29 mars 1831, Sir., 33, 2, 92. Dijon, 25 juillet 1840, Sir., 40, 2,
291. Paris, 31 mars 1855, Sir., 55, 2, 494. Nmes, 20 fvrier et 10 juin 1862,
Sir., 63, 2, 161 et 162. Pau, 11 mars 1862, Sir., 63, 2, 97. Voy. en sens
136
l'inefficacit
de
raison
d'excution,
d'autre
dfaut
ou
moyen
de ceux qui ont t jusqu'alors employs 8.
Le juge ne peut, sous aucun prtexte, dispenser la femme non
spare de corps du devoir d'habiter avec son mari 9. Il peut seulement, tout en la condamnant l'accomplissement de ce devoir,
ordonner, s'il y a lieu, qu'elle n'y sera contrainte que lorsqu'on
lui offrira un logement convenable sa position et dans lequel
mari
qui
garanties
Le
dignit
10.
trouvent
scurit
et
se
sa
sa
exige de sa femme le retour au domicile conjugal doit aussi lui
fournir les moyens de quitter, d'une manire honnte, son habitation actuelle et de venir le rejoindre 11.
contraire : Delvincourt, I, p. 155 ; Duranton, II, 440 ; Duvergier, sur Toullier,

I, 616, note 1 ; Toulouse, 24 aot 1818, Sir., 21, 2, 249 ; Colmar, 10 juillet 1833, Sir., 34, 2, 127. C'est en confondant le moyen de coercition dont il
est question au texte avec la contrainte par corps, et en mconnaissant les vritables caractres des droits et des devoirs que le mariage engendre, que ces
auteurs et ces arrts ont admis une opinion contraire la ntre.
8 Le jugement qui, dans les circonstances indiques au texte, refuserait au
mari le droit de vaincre, par l'emploi de la force publique, la rsistance de sa
femme paralyserait l'exercice d'un droit reconnu par la loi, et encourrait la
censure de la Cour de cassation.
9 Pothier, n 383. Vazeille, II, 393 395. Dutruc, De la sparation de
biens, nos 313 et 319. Bruxelles, 13 aot 1806, Sir., 7, 2, 28. La seule modification dont ce principe soit, notre avis, susceptible est celle que nous y
avons nous-mme apporte. Nous eroyons donc devoir rejeter tous les autres
tempraments proposs par Duranton (II, 437). La femme ne peut se soustraire au devoir de la cohabitation qu'en faisant prononcer sa sparation de
corps. Cpr. Nancy, 21 janvier 1858, Sir., 58, 2, 75. Voy. cep. Duvergier,
Revue critique, 1866, XXVIII, p. 316.
Merlin, Rp., v Mari, 2, n 1. Vazeille, II, 296 299. Duranton, II,
437. Demolombe, IV, 95. Bruxelles, 11 mars 1807, Sir., 7, 2, 262. Req. rej.,
12 janvier 1808, Sir., 8, 1, 145. Civ. rej., 26 janvier 1808, Sir., 7, 2, 1196.
Colmar, 14 janvier 1812, Sir., 12, 2, 442. Paris, 19 avril 1817, Sir., 18, 2,
63. Civ. rej., 9 janvier 1826, Sir., 26,1, 264. Montpellier, 23 dcembre 1830,
Sir., 31, 2, 330. Req. rej., 20 novembre 1860, Sir., 61, 1, 965. La jurisprudence n'a pas toujours rigoureusement observ la distinction tablie au
texte. Parmi les arrts que nous avons cits, il en est qui ont dclar le mari
purement et simplement non recevable dans sa demande. Voy. aussi dans ce
sens : Zacharioe, 471, texte et note 4.
11 Le mari est-il tenu de payer les dettes que, pendant la sparation, la
10
DU MARIAGE.
472.
137
Si la femme est tenue d'habiter avec son mari, ce dernier, de
son ct, est tenu de la recevoir chez lui, de la traiter maritalement 12, et de lui fournir tout ce qui est ncessaire aux besoins
de la vie, selon ses facults et son tat. Art. 214. Lorsque le
mari se refuse l'accomplissement de ce devoir, les tribunaux
doivent, la demande de la femme, qui ne voudrait pas se contenter d'une pension alimentaire, autoriser celle-ci recourir
l'emploi de la force publique pour se procurer l'entre du logement occup par le mari 13. Mais ils ne pourraient personnellement contraindre ce dernier rejoindre sa femme, soit dans une
habitation qu'elle se serait choisie, soit mme dans le domicile
conjugal 14.
472.
Continuation. De l'autorisation maritale 1.
La femme marie ne peut, en son nom personnel, et pour ses

propres affaires 2, ni ester en justice, .ni faire, en gnral, des actes
femme a t force de contracter pour satisfaire ses besoins? Celte question
ne nous parait pas susceptible d'une solution absolue, et doit tre dcide d'aprs
les circonstances particulires chaque espce. Cpr. 509, texte n 4, lett. c;
Demolombe, IV, 94; Zachariae, 471, texte et note 5; Grenoble, 20 juillet
1824, Dalloz, 1825, 2, 100; Bordeaux, 8 juin 1839, Sir., 39, 2, 416; Req.
rej., 13 fvrier 1844, Sir., 44, 1, 662.
12 Zachariae, 471, texte et note 6. Cpr. Civ. cass., 20 janvier 1830, Sir.,
30, 1, 99.
13 Toullier, XIII, 110. Demolombe, IV, 110. Civ. cass., 20 janvier 1830,
Sir., 30, 1, 99.

Demolombe, loc. cit. Zachariae, 461, texte et note 8. Cpr. Douai, 2 juin
1852, Sir., 53, 2, 215.
1 Cpr. sur cette matire : Pothier, De la puissance du mari; Lebrun, Trait
de la communaut, liv. II, chap. I ; Koenigswarter, tudes historiques sur le Droit
civil franais, Revue de lgislation, 1843, XVII, p. 393; Masson, Recherches
historiques sur l'origine de l'autorit maritale en France, Journal de l'Institut
historique, 1845, V, p. 163 et 241.
2 La validit de l'acte juridique fait par un mandataire n'est pas subordonne
la capacit personnelle de ce dernier. Cpr. 411, texte n 2, notes 8 et 9. La
femme peut donc, sans l'autorisation de son mari, valablement agir au nom
d'un tiers, en excution d'un mandat conventionnel. Elle peut galement, en
vertu du pouvoir que lui donne cet effet l'art. 935, accepter une donation
faite son enfant mineur. Cpr. 652. Quant l'obligation qu'engendre,
14
138
218
quelconques,
sans
son
mari.
Art.
de
l'autorisation
juridiques
rgime
soit
le
quel
requise,
autorisation
est
que
Cette
217.
et
ncessaire
devient
Elle
maris.
sont
les
poux
lequel
se
sous
partir de la clbration du mariage 3, et ne cesse de l'tre qu'aprs
sa dissolution 4.
les actes de la vie civile, le devoir
Sanctionner,
tous
pour
d'obissance impos la femme, et garantir son patrimoine, en
tant qu'il est destin subvenir aux besoins du mnage et
assurer l'avenir de la famille, tel est le double but que le lgislateur a eu en vue en tablissant la rgle de l'autorisation maritale, laquelle est moins requise dans l'intrt personnel de la
femme elle-mme, que dans celui du mari, considr comme
chef de l'union conjugale, et comme gardien de tous les intrts
qui s'y rattachent 5.
pour la femme, l'acceptation d'un mandat qui lui aurait t confr, sa validit
est soumise la condition de l'autorisation maritale. Cpr. 411, texte n 2,
notes 10 et 11. Quid du mandat confr la femme par son mari? Cpr.
texte n 3, et note 49 infr.
3 Les coutumes qui l'exigeaient partir des fianailles ont t abroges par
le Code. Cpr. Ferrire, Corps et compilation de tous les conmmentateurs, III, 171;
Pothier, op. cit., n 7; Merlin, Rp., v Autorisation maritale, sect. VI, 2,
Vazeille, II, 302; Zachariae, 472, texte et note 30.
4 Elle est donc encore ncessaire malgr la sparation de corps. Cpr. 494,
texte n 1.
de la femmemarie est bien diffrente de celle du mineur. Cpr.
L'incapacit
art. 1124 et 1125. Celle-ci est tablie propter imperitiam oetatis, et par consquent dans l'intrt du mineur. Celle-l, au contraire, n'est point tablie propter
fragilitatem sexus. Ce qui le prouve videmment, c'est que les filles majeures et
les veuves jouissent, en gnral, de la mme capacit que les hommes. Cpr.
86, texte n 1. L'incapacit de la femme marie est une consquence du mariage et de la puissance maritale. Cette puissance, qui confre au mari des droits
si importants, lui impose aussi des devoirs, et notamment l'obligation de veiller
la garde de tous les intrts qui se rattachent l'union conjugale. Il faut en
conclure que, quoique l'autorisation maritale ne soit pas requise comme garantie
des intrts individuels de la femme, elle n'est pas, d'un autre ct, uniquement exige en faveur du mari, mais encore, et surtout pour la conservation des
intrts matrimoniaux et collectifs dont il est le reprsentant. Ainsi s'explique
parfaitement l'art. 225, qui parat, au premier abord, contraire au principe sur
lequel est, notre avis fonde l'autorisation maritale. Si la femme est admise
faire valoir la nullit rsultant du dfaut d'autorisation, c'est moins en vertu
d'un droit tabli son profit particulier, qu'en vertu d'un droit qu'elle puise
dans sa participation aux intrts collectifs qui, quel que soit le rgime sous
DU MARIAGE.
472.
139
1 De l'autorisation requise en matire judiciaire.
L'autorisation maritale, dont la femme doit tre pourvue pour

ester en justice, est exige, quel que soit le rgime matrimonial
sous lequel elle se trouve place. Art. 215.
Elle est ncessaire devant toute juridiction, et tous les degrs d'instance 6. La femme en a mme besoin pour comparatre
au bureau de paix 7.
L'autorisation maritale est requise en toute espce d'instances
judiciaires, quels que soient l'objet et la nature de la contestation, et alors mme que le litige porterait sur des actes que la
femme tait capable, soit comme marchande publique, soit en
vertu de ses conventions matrimoniales, de passer sans autorisation.
Enfin, la femme a besoin de l'autorisation maritale pour dfendre une demande forme contre elle, aussi bien que pour
introduire une action, et quelle que soit d'ailleurs, dans l'un et
l'autre cas, sa partie adverse.
Il rsulte, entre autres, de ces diverses propositions, que l'autorisation maritale est ncessaire la femme pour figurer dans
une procdure d'ordre 8, pour dfendre une demande en interdiction dirige contre elle 5, et mme pour intenter contre son
mari une demande en nullit de mariage 10.
lequel les poux se sont maris, naissent du fait mme du mariage. Les auteurs,
soit anciens, soit modernes, sont loin d'tre d'accord sur le fondement de la
rgle de l'autorisation maritale. Cpr. Lebrun, op. cit., sect. I, n 1; Pothier,
op. cit., n 4; Merlin, Rp., v Autorisation maritale, sect. II; Proudhon, I,
p. 454; Zachariae, 472, texte, notes 2 et 3. Notre manire de voir sur ce
point a t adopte par M. Demolombe (IV, 113 117).
6 Demolombe, IV, 128 et 130.
Merlin, Rp., v Bureau de conciliation, n 4. Duranton, II, 452. De7
molombe, IV, 129 ; Zachariae, 472, note 3. Civ. cas;., 3 mai 1808, Sir., 8,
1, 310.
Demolombe, IV, 124. Zachariae, loc. cit., Civ. cass., 21 avril 1828, Sir.,
28, 1, 275. Toulouse, 19 mars 1833, Sir., 33, 2, 246. Grenoble, 10 mars 1848,
Sir., 43, 2, 749.
9 Merlin, op. et v citt., 7, n 18 bis. Duranton, II, 456. Demolombe, IV,
123. Zacharae, 472, note 7. Civ. cass., 9 janvier 1822, Sir., 22, 1, 156.
10 Merlin, Rp., v Mariage, sect. VI, 2. Demolombe, IV, 127. Tambour,
Revue critique, 1868, XXXII, p. 493 et 494. Zachariae, 472, note 12. Civ.
cass., 21 janvier 1845, Sir., 45, 1, 366. Req. rej., 10 fvrier 1851, Sir., 51,
140
La ncessit de l'autorisation maritale s'applique mme au

mariage, en
antrieurement
li
d'un
procs
s'agirait
au
il
o
cas
du
moment
tat
point
n'est
la
au
si
en
encore
cause
ce sens que
mariage, la femme ne peut plus ultrieurement procder sans
tre autorise 11.
Par exception au principe pos dans l'art. 21b, l'autorisation
maritale n'est pas ncessaire la femme pour dfendre, soit
l'action du ministre public, qui la poursuit12 raison d'un dlit
de Droit criminel 13, soit la demande en dommages-intrtsque
la partie lse par suite d'un dlit de cette espce, a forme accessoirement la poursuite du ministre public 14. Art. 216 et
arg. de cet article.
1, 202. Civ. cass., 12 mai 1858, Sir., 58, 1, 720. Lyon, 4 avril 1867, Sir.,
67, 2, 290. Cpr. Civ. rej., 31 aot 1824, Sir., 24, 1, 360.
11 Cpr. Code de procdure, art. 342 et suiv. Maleville, sur l'art. 215. Tonifier, II, 620. Duranton, II, 437. Vazeille, II, 302. Demolombe, IV, 139. Zachariae, 472, texte et note 6. Civ. rej., 7 octobre 1811, Sir., 12, 1, 10. Civ.
cass., 7 aot 1815, Sir., 15, 1, 346. Cpr. cep. Req. rej., 17 aot 1831, Sir.,
31, 1,319.
18 Il en est autrement, lorsque la femme est poursuivante. Merlin, op. et v
citt., sect. VII, n 18. Duranton, II, 454. Demolombe, IV, 140. Crim. cass.,
1er juillet 1808, Sir., 8, 1, 528. D'un autre ct, la femme qui, sur la poursuite dirige contre elle par le ministre public, oppose une exception prjudicielle a besoin d'autorisation pour faire statuer sur cette exception par les
tribunaux civils. Civ. cass., 29 mai 1846, Sir., 46, 1, 550.
13 Ce mot, employ ici dans son acception tendue, comprend les contraventions, les dlits proprement dits et les crimes. Cpr. Code pnal, art. 1. Crim.
cass., 24 fvrier 1809, Sir., 10, 1, 192. Crim. cass., 20 janvier 1825, Dalloz, 1825, 1, 169.
14 Cette proposition se justifie par les termes mmes de l'art. 216, et par le
principe que le juge valablement saisi, quant au dlinquant, de l'action publique,
est aussi valablement saisi son gard de l'action civile. La femme n'a donc pas
plus besoin d'autorisation pour la seconde que pour la premire : Accessorium
sequitur principale. Voy. cep. en sens contraire : Zachariae, 472, texte et
note 10. Mais, lorsque la femme est directement poursuivie par la partie lse,
soit devant un tribunal civil, soit mme devant un tribunal de justice rpressive, elle doit tre pourvue de l'autorisation maritale : Exceptio est striatissimoe
interpretationis. La distinction que nous tablissons ainsi entre cette dernire
hypothse et celle qui est indique au texte nous parat tre une consquence
de la facult accorde la partie lse de former sa demande en dommages-intrts l'audience mme o se trouve porte l'action publique, et jusqu'au jugement de cette action. Cpr. Code d'instruction criminelle, art. 1 3 et 359.
DU MARIAGE.
472.
141
En vertu d'une seconde exception, la femme est admise prsenter, sans autorisation, la requte pralable une demande en
sparation de corps ou de biens qu'elle se propose de former 18.
Cette exception semble devor s'appliquer galement la requte
prsente par la femme aux fins d'interdiction de son mari 16.
2 De l'autorisation requise en matire extrajudiciaire.
L'autorisation maritale, dont la femme doit tre pourvue en

matire extrajudicaire, est exige pour toute espce d'actes juridiques, peu importe qu'il s'agisse d'actes d'alination ou d'acquisition, de disposition ou d'administration, d'actes titre onreux
par lesquels la femme s'obligerait envers des tiers, ou d'actes
titre gratuit faits en sa faveur, et qui ne contiendraientaucune obliCette facult, en effet, se trouverait restreinte, et pourrait mme devenir compltement illusoire, si, pour l'exercer, il tait ncessaire d'assigner le mari aux
fins d'autorisation. Tandis que, quand l'action civile est forme d'une manire
principale, rien n'empche la partie lse d'assigner le mari en mme temps que
la femme. Cette distinction, que nous avions propose dans nos premires ditions, a t adopte par Marcad (sur l'art. 216, n 1). Quant M. Demolombe
(IV, 143), il pense que l'autorisation n'est pas mme ncessaire dans le cas o
la partie lse saisit directement un tribunal de justice rpressive de sa demande
en dommages-intrts. Mais cette manire de voir nous semble suffisamment
rfute par les considrations que nous venons de prsenter, et par les motifs
dj dduits la note 9 du 109. Nous ajouterons que le mari peut avoir le
plus grand intrt, pour viter un scandale judiciaire, prendre des arrangements avec la partie qui se prtend lse par un dlit qu'elle impute la
femme, ce qui est assurment une considration grave pour justifier la ncessit de l'autorisation maritale dans l'hypothse dont il s'agit. Cpr. au surplus
sur cette question : Pothier, op. cit., n 60; Expos de motifs, par Portalis
(Lg., IV, p. 523, n 64); Merlin, Rp., v cit., sect. VII, n 18; Vazeille, II,
311; Crim. rej., 31 mai 1816, Sir., 16, 1, 271.
13 Arg. Code de procdure, art. 865, 875 et 878. Toullier, II, 766. Duranton, II, 585, Favard, Rp., v Sparation entre poux, sect. II, 2, art. 1,
n 2. Rauter, Cours de procdure civile, 345. Demolombe, IV, 135. Zachariae, 472, texte n 1, lett. c et d. Req. rej., 13 brumaire an XIV, Sir., 6, 1,
111. Colmar, 12 dcembre 1816, Sir., 18, 2, 190. Civ. rej., 15 juillet 1867,
Sir., 67, 1, 315. L'exception indique au texte s'applique mme l'hypothse o la femme est mineure. Merlin, Rp., v Sparation de corps, 3,
n 8. Toullier, II, 767. Duranton et Favard, locc. dit. Bordeaux, 1er juillet 1806, Sir., 6, 2, 182.
16 Toulouse, 8 fvrier 1823, Sir., 23, 2, 130. Voy. cep. Delvincourt, 1,
p. 322; Merlin, op. et v. dit., sect. VII, n 16 ; Demolombe, IV, 126.
142
gation de
exemple, la femme ne
Ainsi,
21718.
Art.
part
17.
par
sa
titre
onreux
aliner,
mari,
de
l'autorisation
ou
son
peut, sans
gratuit, ses biens meubles ou immeubles, constituer sur ses hritages des servitudes ou des hypothques, faire une renonciation quelconque 19, effectuer ou recevoir un paiement, accepter
776,
905
934.
Art.
et
succession.
legs
donation,
ou
une
un
une
La rgle de l'autorisation maritale est trangre aux obligations
dont la validit n'est pas subordonne la capacit personnelle de
l'oblig 20 Ainsi, la femme peut, indpendamment de l'autorisation
du mari, se trouver valablement engage, lorsqu'il s'agit d'une
obligation qui procde directement de la loi 21, ou d'un engagement qui prend sa source, soit dans le fait d'un tiers 22, soit
Ne uxor turpem quoestum facial. Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg.,
IV, p. 397 et suiv., n 35). Zachariae, 472, texte et note 14.
18 La rgle que pose cet article ne doit pas tre restreinte aux actes juridiques qui s'y trouvent nominativement indiqus, plutt par forme d'exemple
que dans une intention restrictive. La combinaison de l'art. 217 avec les
art. 220 224 et 226 ne peut laisser aucun doute cet gard. Les exceptions
consignes dans ces derniers articles tmoignent hautement de la gnralit de
de la rgle tablie par le premier. Demolombe, IV, 179.
19 Vazeille, II, 304. Demolombe, IV, 281. Zachariae, 472, texte et
note 15. Req. rej., 12 fvrier 1828, Sir., 28, 1, 356.
20 C'est sans doute pour qu'on ne pt tirer de l'art. 217 une consquence
contraire la proposition nonce au texte, que le Conseil d'tat ne crut pas
devoir obtemprer au voeu du Tribunat, qui demandait l'insertion, dans cet
article, d'une disposition par laquelle on dclart la femme incapable de s'obliger sans l'autorisation de son mari. Observations du Tribunat (Locr, Lg., IV,
p. 458, n 24).
21 Telle est l'obligation de grer une tutelle, laquelle la femme a t appele, et de rpondre, soit du dfaut de gestion, soit de la mauvaise administration de cette tutelle. Cpr. art. 1370. Demolombe, IV, 176. D'aprs Duranton (II, 500), qui fait encore driver d'un quasi-contrat l'obligation dont nous
nous occupons, la femme marie ne se trouverait oblige comme tutrice, qu'autant qu'elle aurait accept, avec l'autorisation de son mari, la tutelle qui lui
a t dfre. Cet auteur a oubli que les obligations imposes par. la dlation
d'une tutelle dcoulent de la loi seule, et qu'elles existent indpendamment de
l'acceptation de la tutelle. Cpr. 440, texte in fine; et 441, note 3.
22 La femme, dont les affaires ont t utilement gres par un tiers, est, en
l'absence mme d'autorisation maritale, soumise toutes les obligations qu'impose le quasi-contrat de gestion d'affaires ; elle n'est pas seulement engage
jusqu' concurrence du profit qu'elle a retir de la gestion, ainsi que l'enseignent tort Delvincourt (I, p. 163) et Duranton (II, 497), qui confondent
17
DU MARIAGE.
472.
143
dans la versio in rem 23, soit enfin dans un dlit ou un quasidlit 24.
D'un autre ct, celte rgle n'empche pas que la femme ne
puisse, sans l'autorisation de son mari, faire tous les actes et
prendre toutes les mesures qui ont uniquement pour objet la
conservation ou la sret de ses droits. Ainsi, elle n'a pas besoin d'autorisation pour requrir, soit les transcriptions prescrites par les art. 171 et 939, soit l'inscription de son hypothque lgale. Art. 940, 2139 et 2194.
Si cependant il s'agissait d'un acte conservatoire qui exiget
l'introduction d'une demande en justice, ou qui impost quelque
obligation la femme, la rgle dont s'agit deviendrait applicable. C'est ainsi que l'autorisation maritale est ncessaire la
femme pour exercer une surenchre sur les biens d'un tiers 55.
Enfin, il est des actes qui, d'aprs leur nature et le but de la
rgle de l'autorisation maritale, restent en dehors de sa sphre
d'application.Ainsi, la femme peut, sans l'autorisation de son mari:
l'action negotiorum gestorum contraria, et l'action de in rem verso. Polluer,

op. cit., n 50. Toullier, XI, 39. Demolombe, IV, 177. La femme qui, sans
autorisation de son mari, s'est immisce dans les affaires d'autrui, ou a reu
un paiement qui ne lui tait pas d, est-elle tenue des obligations rsultant
des quasi-contrats de gestion d'affaires ou de rception du paiement de l'indu?
Nous ne le pensons pas. Voy. 441, note 1 ; 442, texte et note 8. Demolombe, IV, 181 et 182.
23 Art. 1238, 1241, 1312 et arg. de ces articles. Pothier, n 51. Delvincourt et Duranton, locc. citt. Toullier, II, 627 et 628. Zachariae, 472, texte
et note 20. Civ. rej., 14 fvrier 1826, Sir., 26, 1, 332. Civ. cass., 27 dcembre 1843, Sir., 44, 1, 332. Req, rej., 12 mars 1844, Sir., 45, 1, 47.
Bordeaux, 16 mars 1854, Sir., 34, 2, 694. Req. rej., 24 janvier 1855, Sir.,
56, 1, 56.
24 Cpr. art. 1310. Delvincourt, I, p. 162. Duranton, II, 493. Demolombe,
IV, 178. Zachariae, 472, texte et note 18. Mais l'autorisation maritale
est ncessaire la femme pour fixer par transaction le montant des dommagesintrts, dont elle peut tre redevable raison de son dlit ou quasi-dlit. Cpr.
335, texte in fine, et note 23. Larombire, Des obligations, IV, art. 1310,
n 8. Civ. cass., 15 fvrier 1870, Sir., 70, 1, 212.
les consquences
25 Voy. les autorits cites la note 62 du 294. Cpr. sur
qu'entrane en pareil cas le dfaut d'autorisation : texte n 7, et note 107 infr,
294, texte n 2, notes 63 et 64. Cpr. aussi, quant la surenchre
exerce par la femme spare de biens sur les immeubles de son mari : 294,
note 62 in fine.
144
Faire un testament ou le rvoquer (art. 226, 905, al. 2, et arg.

art. 1096, al. 2);
Rvoquer une donation entre-vifs qu'elle a faite son mari
pendant le mariage (art. 1096);
Reconnatre les enfants naturels qu'elle a procrs avant son
mariage, soit avec son mari, soit avec tout autre 26 ;
Exercer, sur la personne des enfants, lgitimes ou naturels
qu'elle a eus d'un autre que de son mari, tous les droits de la
puissance paternelle, par exemple, donner son consentement
leur mariage, ou les manciper 27.
La rgle de l'autorisation maritale est susceptible d'tre modifie, ou restreinte dans son application, par l'effet des conventions
matrimoniales, ou de la sparationde biens judiciaire. La femme,
marie sous le rgime dotal, ou spare de biens, soit conventionnellement, soit judiciairement, peut, sans l'autorisation de son
mari, passer, relativement aux biens dont elle a la jouissance,
tous les actes qui sont une consquence du droit d'administrer
que la loi lui reconnat. Il en est de mme de la femme qui, en se
mariant sous le rgime de la communaut, ou sous le rgime
simplement exclusif de communaut, s'est rserv la jouissance
et l'administration d'une partie de sa fortune 28.
3 Des cas dans lesquels l'autorisation du mari peut ou doit tre remplace par
celle de la justice.
a. Le mari est libre d'accorder ou de ne pas accorder l'autorisation qui lui est demande. Mais la femme est admise rclamer contre son refus. Et l'autorisation de la justice peut, en
gnral, remplacer celle du mari refusant.
C'est ainsi que les tribunaux ont le pouvoir d'autoriser la
femme ester en justice sur une plainte en diffamation qu'elle
a
forme 23, et contracter un engagement thtral30..
Cpr. 568, texte n 2, et note 10.

27 Merlin, Rep., v Empchement de mariage, 5,
art. 2, n 10. Loiseau,
Des enfants naturels, p. 588. De Frminville, De la minorit,
II, 1031.
23 Cpr. art. 1449, 1534, 1536 et suiv.
29 Alger, 3 septembre 1866, Sir., 67, 2, 155.
50 Paris, 3 janvier 1868, Sir., 68, 2, 65.
26
DU MARIAGE.
472.
145
Toutefois, et par exception cette rgle, on enseigne assez

communment qu'il n'appartient pas la justice d'autoriser la
femme, au refus du mari, faire le commerce 31.
Pour obtenir de la justice l'autorisation que son mari lui refuse,
la femme doit se pourvoir, dans les formes indiques par l'art. 861
du Code de procdure civile 32, devant le tribunal du domicile
conjugal. Art. 219. Ce tribunal peut, le mari entendu et dment
appel, donner, s'il l'estime convenable, l'autorisation demande
par la femme. Code de procdure, art. 862. Le jugement qui accorde ou refuse l'autorisation doit tre prononc en audience
publique, et non en chambre du conseil 33. Ce jugement est susceptible d'appel.
Ces rgles de comptence et ces formes de procder s'appliquent, non seulement en matire extra-judiciaire, mais encore en
matire judiciaire, alors du moins que la femme est demanderesse.
Celle-ci ne pourrait donc pas demander, par voie incidente, au
tribunal saisi de la contestation, l'autorisationdont elle a besoin 34.
31
Code de commerce,
art. 4. Pardessus, Droit commercial, I, 63. Marcad,
sur l'art. 220, n 1. Chardon, Puissance maritale, n 190. Demolombe, IV,

218. Nouguier, Des tribunaux de commerce, I, p. 257. Molinier, Droit commercial, n 167. Mass, Droit commercial, II, 1113. Bravard, Manuel de droit
commercial, p. 18 21. Bravard et Demangeat, Trait de droit commercial, I,
p. 93 et 94. Alauzet, Commentaire du Code de commerce, I, 39. Demante,
Cours, I, 302 bis, III et suiv. Bdarride, Des commerants, n 113. Cpr. cep.
Paris, 24 octobre 1844, Sir., 44, 2, 581 ; Grenoble, 27 janvier 1863, Sir., 63,
2, 79. Voy. encore d'autres exceptions au 510, texte n 3, et note 26 ; et
au 537, texte n 5 et note 92.
32 Les dispositions de cet article ont drog celles de l'art. 219 du Code
civil, en ce que la femme ne peut pas directement assigner son mari. Elle
doit, aprs lui avoir fait une sommation destine constater son refus, obtenir, du prsident du tribunal, la permission de le faire citer la chambre du
conseil.
Req. rej., 1er mars 1858, Sir., 58, 1, 452. Civ. cass., 4 mai 1863, Sir.,
63, 1, 424.
12). Prou34 Expos de motifs, par Berlier (Locr, Lg. XXIII, p. 151, n
dhon, I, p, 469. Merlin, Rp., v Autorisation maritale, sect. VIII, n 2.
Carr, Lois de la procdure, III, quest. 2909. Demolombe, IV, 250. Paris,
24 avril 1843, Sir., 43, 2, 264. Il en serait cependant autrement, si le
mari n'avait en France ni domicile ni rsidence connus. Besanon, 20 mai
1864, Sir., 64, 2, 146.
10
V.
33
146
Il en est ainsi, en instance d'appel ou devant la Cour de cassation, comme en premire instance 35.
Au contraire, lorsque la femme est dfenderesse , les rgles de
comptence et les formes de procder traces par les art. 219 du
Code civil, 861 et 862 du Code de procdure, ne sont plus applicables. C'est au demandeur qu'incombe, en pareil cas , l'obligation
de faire autoriser la femme. Il lui suffit, cet effet, en assignant
celle-ci, d'assigner en mme temps le mari aux fins d'autorisation, devant le tribunal auquel la contestation doit tre soumise.
Si ce dernier fait dfaut ou refuse l'autorisation, elle s'accorde,
sur les conclusions du demandeur, par le jugement qui statue
sur la demande principale 36. Art. 218.
b. En thse gnrale, l'autorisation doit maner du mari; et ce
n'est que sur le refus de ce dernier que la justice peut donner
la femme l'autorisation qui lui est ncessaire 37.
Mais il est des cas exceptionnels dans lesquels la justice est
appele exercer, en place du mari, le droit d'autorisation.
Il en est ainsi, en premier lieu, lorsque, par suite de l'absence
de ce dernier,' la femme se trouve dans l'impossibilit de requrir son autorisation 38. Art. 22239.
Civ. rej., 27 mars 1846, Sir., 46, 1, 747. Lyon, 7 janvier 1848, Sir.,
50, 2, 464. Bordeaux, 4 avril 1849, Sir., 50, 2,463 Bordeaux, 3 mars, 24 mai
et 11 aot 1851, Sir., 51, 2, 424, 707 et 757. Voy. en sens contraire : Demolombe, IV, 262 et 263 ; Req. rej., 2 aot 1853, Sir., 55, 1, 211 ; Rouen,
29 dcembre 1856, Sir., 57, 2, 134. Cpr. aussi : Req. rej., 25 janvier 1843,
Sir., 43, 1, 247.
36 Expos de motifs (Locr, op. et loc. citt. Merlin, op. et v citt., sect.
VIII, n 7. Demolombe, IV, 266 269. Civ. rej., 7 octobre 1811, Sir., 12,
1, 10. Civ. cass., 17 aot 1813, Sir., 13, 1, 444. Req. rej., 16 janvier 1838,
Sir., 38, 1, 225. Civ. cass., 5 avril 1840, Sir., 40, 1, 768. Req. rej., 25 janvier 1843, Sir., 43, 1, 247. Orlans, 5 mars 1849, Sir., 49, 2, 638. Req.
rej., 10 mars 1858, Sir., 58, 1, 449.
37 Demolombe, IV, 212. Toulouse, 18 aot 1827, Sir., 29, 2, 237.
88 La forme suivre, en pareil cas, pour obtenir l'autorisation, est celle
que trace l'art. 863 du Code de procdure. Bordeaux, 13 janvier 1869 Sir
35
69, 2, 212.
D'aprs la discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., IV,

399 et 400,
p.
n 40), le mot absent, dont se sert l'art. 222, s'appliquerait au non-prsent,
comme l'absent proprement dit. C'est aussi ce qu'enseignent la plupart des
auteurs. Cpr. Maleville, I, p. 232; Toullier, II, 651 : Duranton II 506;
2, 790
Demolombe, IV, 214. Voy. encore : Agen, 31 juillet 1806,
Sir 7
s
DU MARIAGE.
472.
147
Il en est ainsi, en second lieu, dans le cas o, pour cause d'incapacit personnelle, le mari se trouve priv du droit d'autorisation.
Le mari est incapable d'autoriser sa femme, en quelque matire et pour quelque acte que ce soit, lorsqu'il est interdit, ou
lorsque, sans tre interdit, il est retenu dans une maison d'alins, conformment la loi du 30 juin 183840. Art. 22241.
Le mari condamn, contradictoirement ou par contumace,
une peine afflictive ou la peine infamante du bannissement, est,
pendant la dure de sa peine et durant l'tat de contumace
frapp de la mme incapacit 42. Art. 221.
Le mineur est incapable d'autoriser sa femme, si ce n'est relaToutefois, il a t jug (Colmar, 31 juillet 1810, Sir., 11, 2, 206. Req. rej.,
15 mars 1837, Sir., 37, 1, 5-57), et avec raison, selon nous, que, si le mari,
est simplement loign de son domicile, sans que son existence soit incertaine
la femme ne peut se pourvoir, aux fins d'autorisation judiciaire, dans les formes indiques par l'art. 863 du Code de procdure, mais, qu'elle doit suivre,
comme au cas de refus, les formes traces par les art. 861 et 862 du mme
Code. En effet, quelle que soit l'acception que les rdacteurs du Code Napolon aient voulu attribuer au mot absent, dans l'art. 222, on est forc de
reconnatre, d'aprs la rdaction restrictive de l'art. 863 du Code de procdure,
qu'en traant les formes suivre pour obtenir l'autorisation du juge, les rdacteurs de ce dernier Code n'ont pas cru devoir assimiler le cas o le mari est
simplement loign de son domicile, celui o il est absent dans le sens propre
de cette expression. Cpr. de Moly, Trait des absents, nos 738 746 ; Marcad,
sur l'art. 222.

40 Suivant l'conomie gnrale de cette loi, les personnes retenues dans un
tablissement d'alins sont places dans une position, sinon identique, du
moins analogue celle des interdits. Cpr. 127 bis, texte n 2, et note 33.
41 Cpr. sur la procdure suivre par la femme qui veut, en pareil cas,
se
faire autoriser par justice : Code de procdure, art. 864, Poitiers, 17 juin
1846, Sir., 47, 2, 16. La marche trace par cet article doit, par voie d'analogie, tre galement adopte, lorsque le mari a t condamn une peine
afflictive, ou la peine infamante du bannissement.
42 Cpr. Code pnal, art. 7 et 8. Aprs l'expiration de sa peine, le mari
est relev de celte incapacit, indpendamment de toute rhabilitation. L'opinion contraire, enseigne par Delvincourt, I, p. 164, et vers laquelle semble
incliner Zachariae, 472, texte et note 32, est formellement condamne par
le texte de l'art. 221 et par l'art. 34 du Code pnal, duquel il rsulte, par
arg. contrario, que la dgradation civique n'entrane pas par elle-mme
dchance des droits qui dcoulent de la puissance maritale. Duranton, II, 507.
Vazeille, II, 347. Valette, sur Proudhon, I, p. 470, note a. Demolombe, IV,
216. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 377. Humbert, Des consquences des
condamnations pnales, n 303.
148
tivement aux affaires de la nature de celles qu' raison de son

mancipation, il peut traiter par lui-mme et sans l'assistance de
22444.
Art.
curateur".
son
Enfin, celui qui a t pourvu d'un conseil judiciaire ne peut
autoriser sa femme quant aux actes qui rentrent dans la catgorie de ceux pour la validit desquels il doit tre assist de son
conseil45. Arg. art. 222 et 224.
Du reste, rien n'empche que le mari n'autorise valablement sa
femme, soit passer avec des tiers des actes la conclusion desquels il serait personnellement intress 46, soit traiter avec luiCette exception, que l'art. 224 ne rappelle pas expressment, rsulte du
principe mme sur lequel repose la disposition de cet article. Expos de motifs,
par Portalis (Locr, Lg., IV, p. 524, n 68). Delvincourt, I, p. 183. Toullier,
II, 653. Zachariae, 472, texte et note 31. Au surplus, la question n'est pas
aussi importante qu'on pourrait le croire, puisque la capacit du mineur mancip est, en gnral, restreinte aux actes d'administration, et que, pour la passation de ces actes, la femme qui jouit de l'administration de ses biens n'a besoin d'aucune autorisation. Cpr. Duranton, II, 504 et 505 ; Vazeille, II, 349 ;
44 C'est encore dans les formes indiques par l'art. 864 du Code de procdure que la femme doit, en pareil cas, se pourvoir aux fins d'autorisation judiciaire. Carr, Lois de la procdure civile, III, quest. 2925. Cependant, le juge
fera bien de ne statuer sur la demande de la femme que le mari entendu ou
dment appel. Toullier, II, 653. Vazeille, II, 348. Carr, op. et loc. citt.
Demolombe, IV, 253. Zachariae, loc. cit.
45 Cpr. art. 499 et 513 ; 139. Comment, en effet, le mari pourrait-il autoriser sa femme passer un acte qu'il est lui-mme incapable de faire? Expos de motifs, par Portalis (Locr, Lg., IV, p. 524, n 68). Demolombe, IV,
226. Zachariae, 472, note 33. Civ. cass., 11 aot 1840, Sir., 40, 1, 858.
Rennes, 7 dcembre 1840, Sir., 41, 2, 423. Bordeaux, 16 juin 1869, Sir.,
69, 2, 316. Voy. cep. en sens contraire : Duranton, II, 506.
D'aprs M. Magnin (Des minorits, I, 909), dont l'opinion a t adopte par un arrt de la
Cour de Paris, en date du 27 aot 1833 (Sir., 33, 2, 562), le mari, pourvu
d'un conseil judiciaire, ne serait pas absolument incapable d'autoriser sa femme;
mais il ne pourrait le faire qu'avec l'assistance de son conseil. Cpr. aussi : Paris,
13 novembre 1866, Sir., 67, 2, 324. Cette opinion intermdiaire
nous parat
contraire l'esprit gnral de notre lgislation, qui veut que la femme soit
autorise par la justice, lorsque son mari est incapable de l'autoriser lui-mme.
46 Cpr. art. 1419 et 1431 ; et la note suivante. Duranton, II, 471.
Vazeille
II, 360. Demolombe, IV, 232. Gnes, 30 aot 1811, Sir., 12, 2, 181. Civ.
cass., 13 octobre 1812, Sir., 13, 1, 143. II en est ainsi, mme dans les'
cas prvus par l'art. 1427 : cet article n'exige l'autorisation de justicequ' dfaut
de celle du mari. Duranton, II, 472. Civ. rej., 8 novembre 1814, Sir.,
15 1,113.
48
DU MARIAGE.
472.
149
mme des affaires dans lesquelles les deux poux figuraient seuls
comme parties 47. Le mari peut donc autoriser sa femme conclure avec lui un contrat de vente, dans les cas indiqus par
l'art. 159548, et accepter un mandat qu'il lui confre49.
4 Des conditions auxquelles se trouvent subordonnes la validit et l'efficacit de
l'autorisation maritale.
a. L'autorisation maritale n'est pas considrer comme une

formalit ncessaire la validit extrinsque des actes de procLe lgislateur n'a pas, dans la matire qui nous occupe, pris en considration les intrts individuels de la femme. Si les droits du mari ont t respects, si les intrts matrimoniaux ont t garantis, le but de la loi est atteint.
Cpr. note 5 supr. La maxime Nemo potest esse auctor in rem suam est donc
inapplicable l'autorisation maritale. Pothier, op. cit., n 42. Delvincourt, I,
p. 159. Marcad, sur l'art. 224, n 2. Demolombe, IV, 234 236. Zachariae,
472, texte et note 35. Nimes, 9 fvrier 1842, Sir., 46, 1, 604. Grenoble,
11 mars 1851, Sir., 51, 2, 627. Cpr. cep. Req. rej., 14 fvrier 1810, Sir., 10,
1, 189. D'aprs Duranton (D, 471 473), il faudrait, en distinguant les affaires
qui se traitent uniquement entre les deux poux, des actes que la femme passe
avec des tiers dans l'intrt de son mari, appliquer aux premires la maxime
ci-dessus cite. Mais cette distinction, que le savant auteur parait avoir puise
dans les motifs de l'arrt de la Cour de cassation du 13 octobre 1812, rappel
la note prcdente, est compltement arbitraire, puisqu'elle ne rsulte, ni
de la lettre, ni de l'esprit de la loi, et que le motif mme sur lequel on parait
l'appuyer, n'est rien moins que concluant. La femme court tout autant de
dangers, lorsqu'elle traite avec des tiers dans l'intrt de son mari, que quand
elle contracte avec ce dernier personnellement. Si donc l'autorisation maritale
tait requise en faveur de la femme, le mari devrait, tout aussi bien dans le
premier cas que dans le second, tre priv du droit de le donner. Cpr. le dcret
du 17 mai 1809, qui permet la femme de constituer un majorat en faveur
de son mari, avec l'autorisation de ce dernier; et la note suivante.
48 Duranton (II, 473) adopte, par exception au principe gnral qu'il pose,
notre manire de voir sur ce point. En admettant arbitrairement celte exception, cet auteur se rfute lui-mme.
43 Si la femme marie sous le rgime de la communaut n'est pas tenue
envers son mari, qui lui a confi l'administration de ses affaires personnelles
ou la gestion de celles de la communaut, de toutes les obligations que l'acceptation d'un mandat impose au mandataire, ce n'est point en vertu de la rgle
Nemo potest esse auctor in rem suam, c'est parce que le mari ne peut se soustraire aux consquences qu'entrane pour lui sa qualit de chef de la communaut, et que la femme ne peut renoncer aux garanties que la loi lui accorde
ce sujet. Cpr. 509, texte n 4, lett. c.
47
150
dure ou des autres actes juridiques dans lesquels la femme est

partie. Elle n'est exige que comme manifestation de l'approbation
donne par le mari aux affaires que la femme ne peut traiter elle
seule, raison de l'incapacit dont elle se trouve frappe 50. La
validit de l'autorisation maritale n'est donc subordonne qu'aux
conditions requises pour la validit de tout consentement en gnral; et, par suite, cette autorisation ne peut tre donne, soit
expressment, soit tacitement 81. Art. 217 et arg. de cet article.
L'autorisation expresse peut, elle-mme, tre crite ou verbale52.
Suivant la jurisprudence admise dans la plupart des pays coutumiers,
l'autorisation maritale devait tre expresse en matire extrajudiciaire : elle tait
requise ad formam negotii, et s'apprciait, assez ordinairement, d'aprs l'analogie des dispositions qui rgissent, en Droit romain, l'autorisation tutlaire,
Cpr. , Inst. de auct. tut. (1, 21); Merlin, Rp:, v Autorisation maritale,
sect. VI. Les rdacteurs du Code Napolon sont partis d'un tout autre point de
vue. Ce qui le prouve jusqu' l'vidence, c'est que, par l'art. 217, ils ont admis
comme suffisante l'autorisation tacite rsultant du concours du mari dans l'acte
juridique pass par la femme, et que, d'ailleurs, ils se sont indiffremment
servis des expressions autorisation et consentement, pour dsigner l'approbation
donne par le mari aux affaires traites par la femme. Voy. art. 217, 934,
1426, 1449, 1535 et 1538, cbn. art. 215 226, 776 et 1576; Code de commerce,
art. 4 cbn. art. 5. Cpr. Toullier,II, 618; Demolombe, IV, 190; Req. rej., 14 novembre 1820, Sir., 21, 1, 312. C'est donc tort que quelques commentateurs se sont,
dans l'interprtation des dispositions du Code sur l'autorisation maritale, attach s
aux ides reues sur cette matire dans le Droit coutumier. Cpr. note 118 infr,
si Toullier, II, 663. Proudhon, II, p. 466. Demolombe, IV, 192. Zachariae,
texte et note 40 bis. Req. rej., 20 novembre 1865, Sir., 66, 1, 14.
52 Nous fondons cette proposition, d'une part, sur ce que le consentement
du mari l'acte pass par la femme vaut autorisation, et, d'autre part, sur ce
que le consentement n'est, en gnral, soumis par sa manifestation aucune
formalit extrinsque. Les expressions finales de l'art. 217 ne contrarient pas
notre manire de voir, car elles sont plutt explicatives que restrictives, au
point de vue qui nous occupe en ce moment. Il suffit, pour s'en convaincre, de
se rappeler que la plupart des coutumes ne se contentaient pas d'une autorisation tacite, mais exigeaient une autorisation expresse, et que c'est principalement dans le but de droger aux dispositions de ces coutumes, que les rdacteurs du Code ont insr, dans l'art. 217, les mots sans le concours du mari
dans l'acte, ou son consentement par crit, voulant surtout exprimer par l
que le concours du mari, c'est--dire une autorisation tacite, quivaut son
consentement par crit, c'est--dire une autorisation expresse. Enfin, Tonne
concevrait pas que, tout en admettant l'autorisation tacite, le lgislateur et
voulu rejeter l'autorisation expresse qui n'aurait pas t donne
par crit. Zachariae, 472, note 40. Cpr. Paris, 28 juin 1851, Sir., 51, 2, 337.
50
DU MARIAGE.
472.
151
Mais, en gnral, la preuve testimoniale n'est pas admissible

pour tablir l'existence d'une autorisation verbale, lors mme
qu'on prtendrait qu'elle est intervenue l'occasion d'un acte
juridique d'une valeur infrieure 150 fr. 53.
Du reste, l'autori sation peut tre donne par acte sous seing
priv, mme dans le cas o l'acte juridique que la femme se
proposerait de passer devrait, pour sa validit, tre constat par

un acte authentique 51.
L'autorisation tacite est, d'aprs une prsomption lgale qui
n'admet pas de preuve contraire 35, attache au concours du
mari d ans l'acte pass par la femme, peu importe que les intrts
des poux soient identiques ou opposs 56. Art. 217. Mais le concours d'un mandataire du mari n'quivaut pas au concours personnel de celui-ci, lorsque la procuration ne renferme, ni autorisation directe, ni pouvoir au mandataire d'autoriser la
femme 57.
Il n'est pas absolument ncessaire que le mari ait personnellement figur dans l'acte pass par la femme, pour qu'il puisse tre
considr comme l'ayant tacitement autoris. Une pareille autorisation rsulterait suffisamment des faits qui tabliraient, d'une
Si le lgislateur, en demandant, dans l'art. 217, un consentement par
crit, n'a point eu pour but d'exiger l'criture comme une condition de forme,
ncessaire la validit de l'autorisation, il parait du moins avoir voulu proscrire, quelle que ft l'importance de l'acte juridique pass par la femme, la
preuve testimoniale d'une autorisation qu'on prtendrait avoir t donne verbalement. Demolombe, IV, 193.
54 Duranton, II, 446. Demolombe, IV, 194. Zachariae, loc. cit. Voy. en
sens contraire: Req. rej., 1er dcembre 1846, Sir., 47, 1, 289. Cet arrt juge
que l'autorisation ncessaire la femme pour faire une donation entre-vifs
doit tre donne par acte authentique, sur le fondement que cette autorisation
constitue un des lments de la donation. Mais ce motif ne nous parat pas concluant : l'autorisation maritale, ncessaire pour complter la capacit de la
femme, est sans doute une des conditions intrinsques de la validit de la donation; mais, notre avis, on ne peut la considrer comme un des lments de
la forme de cette dernire. D'ailleurs, l'art. 217, qui s'occupe spcialement des
donations faire par la femme, se contente pour ces actes, comme pour les actes
titre onreux, du consentement par crit du mari. Voy. aussi : art. 934 cbn. 933.
55 Cpr. Civ. cass., 22 mars 1831, Sir., 31, 1, 119.
56 Lex non distinguit. Cpr. texte n 3, lett. 6, et notes 46 49 supra; Demolombe, IV, 196. Voy. cep. Douai, 3 aot 1846, Sir. 46, 2, 512.
37 Civ. rej., 19 avril 1843, Sir., 43, 1, 393.
58
152
FAMILLE.
manire non quivoque, la participation du mari cet acte et sa

volont de l'approuver 88.
Ainsi, par exemple, le mari qui tire une lettre de change sur
Ainsi
l'accepter
59.
cela
mme,
encore
l'autorise,
femme
par
sa
lorsque
le
justice,
autorise
ester
tacitement
en
est
femme
la
mari intente une action contre elle 60, ou lorsque, sur l'action
introduite, soit par les deux poux, soit contre eux, le mari fide la procles
dans
actes
femme,
conjointement
sa
avec
gure,
dure 61.
D'un autre ct, la femme qui se livre au commerce au vu et au
dernier,
de
est,
la
de
opposition
part
mari,
paide
ce
sans
son
su
L'art. 217 ne doit pas plus, en ce qui concerne l'autorisation tacite, que
relativement l'autorisation expresse, tre interprt d'une manire restrictive.
Si le concours du mari emporte ncessairement autorisation, il ne s'ensuitpas
que l'autorisation ne puisse rsulter d'autres faits galement concluants, dont
l'apprciation doit tre abandonne au pouvoir discrtionnaire des tribunaux.
Cpr. Grenoble, 14 janvier 1830, Sir., 30, 2, 305; Bourges, 9 juillet 1831,
Sir., 32, 2, 447. Paris, 14 mai 1846, Sir., 46, 2, 299; Paris, 23 fvrier
1849, Sir., 49, 2, 145; Paris, 23 aot 1851, Sir., 51, 2, 517 ; Paris, 9 juin
1857, Sir., 57, 2, 755. Voy. cep. Marcad, II, sur l'art. 217, n 4; Demolombe, IV, 197; Civ. cass., 26 juin 1839, Sir., 30, 1, 878. Nous ferons
remarquer que M. Demolombe, en rejetant toute autorisation tacite qui ne
rsulterait pas du concours du mari dans l'acte, admet cependant l'existence
d'une pareille autorisation pour le cas o il est impossible de reconnatre le
concours du mari dans l'acte pass par la femme, et o on ne rencontre de sa
part qu'une simple participation cet acte. C'est ce qui a lieu, par exemple,
lorsque le mari tire une lettre de change sur sa femme, ou intente une action
contre elle. On ne peut dire, en effet, que le mari concoure dans l'acte d'acceptation de la femme, ou dans les actes de procdure faits sa requte.
59 Duranton, II, 518, note 2. Demolombe, IV, 196. Zachariae, 472, texte
et note 43. Caen, 2 aot 1814, Sir., 14, 2, 399. Paris, 2 fvrier 1830, Sir.,
30, 2, 173. Cpr. civ. rej., 17 janvier 1870, Sir., 70, 1, 217.
60 Expos de motifs, par Berlier (Locr, Lg., XXIII, p. 151, n 12). Merlin, Rp., v Autorisation maritale, sect. VII, n 16. Demolombe, loc. cit. Zachariae, 472, note 5. Nancy, 24 avril 1811, Sir., 12, 2, 443. Colmar,
14 janvier 1812, Sir., 12, 2, 442. Colmar, 12 dcembre 1816, Sir., 18, 2, 190.
61 Pothier, op. cit., n 75. Merlin, Rp., v Autorisation maritale,
sect. VI,
1. Demolombe, loc. cit. Zachariae, 462, texte et note 42. Turin, 20 messidor an XIII, Sir., 7, 2, 790. Req. rej., 10 juillet 1811, Sir., 11, 1, 344.
Montpellier, 2 janvier 1811, Sir., 14, 2, 211. Civ. cass., 22 avril 1828 Sir.,
28, 1, 208. Grenoble, 21 fvrier 1832, Sir., 33, 2, 28. Req. rej., 3 juin 1835,
Sir., 35, 1, 880.
es
DU MARIAGE.
472.
153
cela mme, tacitement autorise exercer la profession de marchande publique 65.

Le seul fait que la femme aurait donn une dclaration de cautionnement au bas d'un billet souscrit par son mari ne prouverait pas, d'une manire suffisante, le concours ou la participation
du mari cet engagement 68.
Du reste, lorsque la femme a t rellement autorise, il n'est
pas ncessaire qu'elle dclare agir en vertu de l'autorisation qui
lui a t donne 61.
b. L'autorisatiou n'est efficace qu' la condition d'tre spciale 65, c'est--dire d'tre donne sparment, pour chaque procs,
pour chaque acte juridique que la femme se propose de soutenir
ou de passer. Arg. art. 215, 220, 223 et 1538.
Il rsulte de cette rgle que l'autorisation de faire des actes
juridiques dtermins seulement par leur nature, sans que les
objets ou les sommes sur lesquels ils devront porter soient spcifis ou limits, ne serait pas suffisamment spciale 66.
Discussion au Conseil d'Etat (Locr, Lg., XVII, p. 151 et suiv., n 4,
p. 158 et suiv., nos 2 5). Toullier, XII; 241. Duranton, II, 475. Demolombe,
IV, 197 et 198. Zachariae, 472, texte et note 26. Req. rej., 14 novembre
62
1820, Sir., 21, 1, 312. Req. rej., 1er mars 1826, Sir., 26,1, 323. Req. rej.,
27 mars 1832, Sir., 32, 1, 366. Paris, 5 mars 1835, Sir., 35, 2, 137. Req.
rej., 27 avril 1841, Sir., 41, 1, 385.
63 Riom, 2 fvrier 1810, Sir., 14, 2, 99. Cpr. Civ. cass., 2 avril 1829,
Sir., 29, 1, 439.
54 Toullier qui enseigne l'opinion contraire (II, 647), en se fondant sur l'autorit de Pothier (op. cit., n 74) et de Lebrun (op. et loc. citt., sect. IV,
n 17), a perdu de vue que l'autorisation maritale n'est plus aujourd'hui requise ad formant negotii, Demolombe, IV, 195.
55 Une autorisation gnrale emporterait renonciation implicite aux droits de
la puissance maritale, renonciation qui n'est pas mme permise par contrat de
mariage. Art. 1388.
66 C'est ce qui aurait lieu, par exemple, si la femme avait t autorise, d'une
manire indtermine ou illimite, soit aliner ou hypothquer ses immeubles,
soit contracter des emprunts. Metz, 31 janvier 1830, Sir., 52, 2, 399. Caen,
27 janvier 1851, Sir., 51, 2, 428. Voy. en sens contraire : Paris, 12 dcembre
1829, Sir., 30, 2, 322. Suivant M. Demolombe, il faudrait aller plus loin
encore, et ne reconnatre, comme suffisamment spciale, que l'autorisation qui
aurait t donne en vue d'un acte passer une poque dtermine, et aprs
examen des principales conditions de cet acte. Mais, en mettant cette opinion,
notre savant collgue nous parat exagrer les exigences de la loi, et dpasser
le but qu'elle a voulu atteindre en prescrivant l'autorisation gnrale.
154
Il en ressort galement que, si la femme avait donn son mari

le mandat de passer des actes juridiques, sans spcification des
objets ou sans limitation des sommes sur lesquels ils devront
porter, l'autorisation tacite rsultant de l'acceptation de ce mandat parle marine serait pas efficace faute de spcialit suffisante 67.
Au surplus, rien n'empche que, par un mme acte instrumentaire, le mari n'autorise sa femme faire plusieurs actes juridiques spcialement dsigns 68.
La spcialit de l'autorisation est indispensable dans le cas
mme o la femme a conserv, soit d'aprs les dispositions de la
loi relatives au rgime sous lequel elle s'est marie, soit en vertu
d'une clause de son contrat de mariage, la jouissance et l'administration de tout ou partie de sa fortune. Bien qu'elle n'ait pas,
en pareil cas, besoin de l'autorisation de son mari, quant aux
actes qui sont une consquence de son droit d'administration, elle
n'en doit pas moins, en ce qui concerne tous autres actes, tre
autorise pour chacun d'eux en particulier, sans que, par une
stipulation contraire insre au contrat de mariage, elle puisse,
relativement tel ou tel de ces actes, se soustraire la ncessit
d'une autorisation spciale 63. Art. 223 cbn. 1538.
En vain dirait-on qu'un pareil mandat est un mandat spcial dans le sens
de l'art. 1987. Cela est vrai; mais autre chose est la spcialit du mandat,
autre chose la spcialit de l'autorisation ncessaire la femme pour confrer
un mandat. Le caractre de spcialit doit s'apprcier secundum subjectam materiam, c'est--dire selon l'esprit des dispositions lgislatives qu'il s'agit d'appliquer. Demolombe, IV, 210. Pont, Des petits contrats, I, 906. Zachariae, 472,
texte et note 45 bis. Req. rej., 18 mars 1840, Sir., 40, 1, 201. Req. rej., 19 mai
1841, Sir., 41, 1, 60. Civ. cass., 18 juin 1844, Sir., 44, 1, 492. Bordeaux,
9 dcembre 1847, Sir., 48, 2, 537. Civ. rej., 15 fvrier 1853, Sir., 53, 1,145.
Ciy. cass., 10 mai 1853, Sir., 53, 1, 572. Voy. cep. Chambry, 18 fvrier
1861, Sir., 61, 2, 282. Quelques-uns des arrts que nous venons de citer en
faveur de notre opinion sont principalement fonds sur l'art. 1987 et les rgles
du mandat. Mais, notre avis, ce sont bien moins ces rgles que celles de l'autorisation maritale, qui doivent servir de solution la question.
68 Zachariae, 472, note 46 in principio. Cpr. aussi : Req. rej., 10 novembre 1862, Sir., 63, 1, 145.
69 Cette manire d'entendre l'art. 223 nous parat ressortir de
sa combinaison avec les articles 1428,1449, 1531,1534, 1536, 1576, et surtout avec l'art.
1538. Lorsque le mari est, en vertu du rgime sous lequel les poux trouvent
se
placs, charg de l'administration de tout ou partie des biens de la femme, et
qu'il donne celle-ci le pouvoir de faire un ou plusieurs actes relatifs cette
57
DU MARIAGE.
472.
155
Par exception la rgle ci-dessus pose, la femme qui exerce,

du consentement de son mari 70, la profession de marchande publique' 1, peut, sans autorisation spciale, faire tous les actes
administration, ce pouvoir constitue un mandat, et non une autorisation (hoc
sensu). Ds lors, l'art. 223 est tranger cette hypothse, qui se trouve rgie
par les principes du mandat. Toullier, n, 644. Duranton, II, 448. D'un autre
ct, la femme qui, en vertu de son contrat de mariage, ou par suite d'une
sparation de biens judiciaire, a conserv ou repris l'administration de tout ou
partie de ses biens, jouit, ipso jure, du droit de faire, sans l'autorisation de son
mari, tons les actes rentrant dans la classe de ceux qui, d'aprs les art. 1449,
1534,1536 et 1576, sont une consquence de son droit d'administration. Ainsi,
il ne peut, en pareil cas, tre question d'autorisation, soit gnrale, soit spciale : la loi n'en exige aucune. Quelle est donc, en dfinitive, l'hypothse
laquelle s'applique l'art. 223, et quel est le but de cet article? Il suppose que
la femme se trouve valablement investie du droit d'administrer tout ou partie
de ses biens ; et il a pour objet de proscrire, mme dans cette hypothse, toute
convention matrimoniale pour laquelle le mari donnerait la femme l'autorisation gnrale de passer des actes qu'elle n'aurait pas le pouvoir de faire en
vertu de son droit d'administration. Zachariae, 472, note 46. Civ. cass.,
24 fvrier 1841, Sir., 41, 1, 315. Quid si le contrat de mariage renfermait
autorisation pour la femme de vendre un immeuble dtermin? Voy. rej.,
14 dcembre 1840, Sir., 40, 1, 954.
70 La justice peut-elle, en cas d'absence ou d'incapacit du mari, autoriser
la femme faire le commerce ? Cette question, assez dlicate, nous parait devoir
tre rsolue ngativement, tant d'aprs la combinaison des art. 4 et 3 du Code
de commerce avec les art. 218, 219, 220, 222 et 224 du Code Napolon, que
d'aprs l'ensemble de la discussion laquelle a donn lieu, au Conseil d'Etat, le
principe pos dans le premier de ces articles. Cpr. Locr, Lg., XVII, p. 132
et suiv., nos 2 4 : p. 151 et sniv., n 4; p. 158 et suiv., nos 2 et 3. Si
cependant on voulait admettre que le juge peut, en cas d'absence ou d'incapacit du mari, autoriser la femme faire le commerce, on serait toujours forc
de reconnatre que la femme, ainsi autorise, n'engagerait, ni les biens du
mari, ni mme ceux de la communaut. Arg. art. 220 ; Code de commerce,
art. 5. Cpr. Duranton, II, 477 ; Rodire et Pont, Du contrat de mariage, II,
813; Marcad, sur l'art. 220, n 2; Demolombe, IV, 320.
71 Il n'est pas ncessaire, pour qu'une femme soit marchande publique,
qu'elle tienne boutique ouverte: il suffit qu'elle fasse habituellement des actes
de commerce. Code de commerce, art. 1. Zachariae, 472, note 21. Paris,
21 novembre 1812, Sir., 13, 2, 269. Mais la femme n'est pas marchande
publique, lorsqu'elle ne fait que dtailler les marchandises du commerce de son
mari. Art. 220, al. 2. Code de commerce, art. 3, al. 2. Elle n'est, en pareil
cas, que mandataire de ce dernier. Ce n'est donc pas d'aprs les principes de
l'autorisation maritale, mais d'aprs ceux du mandat, que se dterminent l'ten-
156
relatifs son commerce72, et mme hypothquer ou aliner, pour

qui
immeubles
autres
ceux
que
commerciales
73,
affaires
ses
ses
cbn.
220
Art.
dotal.
rgime
le
dot
constitus
t
ont
sous
en
Code de commerce, art. 4, 5 et 7.
Mais, conformment la rgle gnrale, la femme marchande
publique ne peut, sans autorisation spciale, ester en justice,
mme dans les contestations relatives son commerce. Art. 215.
5 De l'etendue de l'autorisation, et de la facult de la rvoquer.
soit
femme,
la
accorde
l'autorisation
L'tendue
de
par
a.
son mari, soit par la justice, s'apprcie d'aprs les termes dans
lesquels elle a t donne, expliqus, en cas d'obscurit ou d'ambigut, suivant les rgles ordinaires de l'interprtation 74.
Toutefois, l'autorisation ne doit pas tre strictement renferme
dans les limites que semblent lui assigner les termes dont on
due de ses pouvoirs et les effets de ses actes. Cpr. aussi : Req. rej., 3 aot 1859,
Sir., 59, 1, 801.
72 Cpr. Code de commerce, art. 632, 633 et 638, al. 2; Toullier, XII, 248
250; Vazeille, II, 332; Demolombe, IV, 295 299. Mais une autorisation spciale lui est ncessaire pour tous les actes autres que des actes de commerce. Ainsi, elle ne peut, sans une pareille autorisation, ni contracter une
socit, mme commerciale (Lyon, 28 juin 1866, Sir., 67, 2, 146), ni cder
une indemnit d'expropriation (Paris, 10 mars 1868, Sir., 68, 2, 114).
73 Et non pour ses autres affaires. L'art. 7 du Code de commerce n'est qu'une
consquence du principe pos par l'art. 5 du mme Code. La capacit que le
premier de ces articles confre la femme d'aliner et d'hypothquer ses immeubles doit donc tre restreinte dans les limites indiques par le second. Toullier, XII, 261. Cpr. Req. rej., 8 septembre 1814, Sir., 15, 1, 39. Est-ce
au crancier ou l'acqureur, qui dfend la validit de la constitution hypothcaire ou de la vente, justifier qu'elle a eu lieu pour le commerce de la femme,
ou bien est-ce la personne qui attaque le contrat tablir le contraire? La
dernire opinion nous parat prfrable : La prsomption est, en effet, que le
commerant qui hypothque ou qui aline ses immeubles cherche se procurer, par ces moyens, les fonds dont il a besoin pour son commerce. Code de
commerce, art. 632, al. 7, cbn. 638, al. 2, et arg. de cet article. Mais cette
prsomption peut tre combattue par toute espce de preuves contraires. Cpr.
en sens divers sur cette question : Toullier, XII, 249-252 ; Bellot des Minires,
Trait du contrat de mariage, I, p. 263 ; Delvincourt, I, p. 167 ; Duranton, II,
483; Marcad, sur l'art. 220, n 3; Valette, sur Proudhon, I, p. 460,
note a, II; Demolombe, IV, 300 et 302; Zachariae, 472, note 23.
74 Zacharia, 472, texte et note 47.
DU MARIAGE.
472.
157
s'est servi pour l'accorder, elle s'tend virtuellement aux antcdents et aux suites ncessaires de l'affaire pour laquelle elle a
t donne 75.
Ainsi, la femme autorise former une demande en justice,
est, par cela mme, suffisamment autorise tenter la conciliation pralable l'introduction de la demande 76.
Ainsi encore, la femme laquelle a t donne l'autorisation
de plaider est cense avoir reu celle d'acquiescer au jugement
rendu contre elle 77.
A plus forte raison, une pareille autorisation est-elle suffisante pour habiliter la femme faire excuter le jugement rendu
son profit 78. Spcialement, la femme autorise demander la
sparation de biens est virtuellement autorise poursuivre
l'excution du jugement qui l'a prononce 70, introduire, cet
effet, toute action pour le recouvrement de sa dot et de ses reprises 80, et mme former dans ce but une surenchre sur les
biens vendus par le mari, ou expropris contre lui 81.
Enfin, la femme autorise introduire une demande ou
interjeter appel d'un jugement, l'est, par cela mme, former
opposition au jugement ou l'arrt par dfaut, rendu contre
elle 82.
Mais la femme autorise, soit former une action, soit dfendre une demande dirige contre elle, ne l'est pas, du moins
en gnral, attaquer ou soutenir en instance d'appel le juge-
Qui veut la fin, vent les moyens ; qui approuve la cause, approuve les
effets. Demolombe, IV, 291, 292 et 294. Cpr. Poitiers, 28 fvrier 1834, Sir.,
34, 2,167; Civ. rej., 20 juillet 1833, Sir ., 35,1,610; Civ. rej., 20 juin 1842,
Sir., 42, 1, 975; Civ. cass., 21 janvier 1854, Sir., 54, 1, 127. Voy. aussi :
386, texte n 1, in fine, et note 24.
76 Merlin, Rp., v Bureau de conciliation, n 4. Duranton, II, 452. Demolombe, IV, 291. Zacharia, 472, note 4. Civ. cass., 3 mai 1808, Sir., 8, 1,
75
310.
Req. rej., 7 dcembre 1863, Sir., 64, 1, 12.
78 Merlin, Rp., v Autorisation maritale, sect. VIII, n 4;
1830, 2, 282.
79 Demolombe, IV, 292. Poitiers, 4 mars 1830, Dalloz,
Nimes, 12 juillet 1831, Sir., 31, 2, 220. Req. rej., 11 avril 1842, Sir., 42,
I, 313.
Riom, 27 mai 1867, Sir., 69, 1, 300.
fine du 294.
81 Voy. les autorits cites la note 62 in
mai 1828, Sir., 29, 2, 18.
82 Demolombe, IV, 287. Montpellier, 6
77
80
158
ment rendu en premire instance 83; et la femme autorise ester

pourvoir
seul,
l'est
cela
d'appel
en
instance
se
ne
pas,
par
en
cassation, ou dfendre au pourvoi form contre elle 84.
Toutefois, la femme autorise, conformment l'art. 878 du
Code de procdure, procder sur une demande en sparation
de biens n'a pas besoin d'une autorisation nouvelle pour interjeter appel du jugement qui a rejet sa demande 85.
b. Le mari a la facult de rvoquer l'autorisation par lui accorde, aussi longtemps que l'affaire l'occasion de laquelle il
l'a donne n'est pas consomme 86.
Il jouit de la mme facult en ce qui concerne l'autorisation
qu'il a donne sa femme de faire le commerce. Mais si la rvocation tait faite d'une manire arbitraire et contre-temps, il
appartiendrait aux tribunaux de la dclarer sans effet 87.
Le mari peut rvoquer l'autorisation accorde par la justice
raison de son absence ou de son incapacit, qui depuis aurait
cess, aussi bien que celle qu'il a lui-mme donne 88. Mais il
Delvincourt, I, p. 157. Duranton, II, 459. Chardon, Puissance maritale,

n 103. Taulier, I, 345. Mimerel, Revue critique, 1858, XII, p. 111, n 3.
Aix, 3 mai 1827, Sir., 28, 2, 346. Civ. cass., 5 aot 1840, Sir., 40, 1, 768
770. Civ. cass., 31 mai 1841, Sir., 41, 1, 315. Civ. cass., 4 mars 1845,
Sir., 45, 1, 356. Civ. cass., 15 dcembre 1847, Sir., 49, 1,293. Civ. cass.,
18 aot 1857, Sir., 59, 1, 253.Voy. en sens contraire: Magnin, Des minorits,
11, 1401; Poitiers, 21 mars 1827, Sir., 28, 2, 22; Riom, 30 mars 1839, Sir.,
39, 2, 513. Cpr. aussi : Demolombe,IV, 285 287, et 290 ; Req. rej., 15 mars
1848, Sir., 48, 1, 285 ; Rouen, 29 fvrier 1856, Sir., 57, 2, 734. L'auteur
cit en dernier lieu soumet la solution diverses distinctions. Quant l'arrt
de la Cour de cassation du 16 mars 1848, il a jug que la femme demanderesse,
dment autorise en premire instance, n'a pas besoin de nouvelle autorisation,
lorsqu'elle est intime en appel.
84 Delvincourt, loc. cit. Duranton, II, 460. Civ. cass., 25
mars 1812, Sir.,
12, 1, 317. Civ. rej., 14 juillet 1819, Sir., 19, 2, 407. Cpr. Civ.
cass.,
2 aot 1820, Sir., 21, 1, 35. Voy. cep. Demolombe, IV, 288 et 290.
85 Req. rej., 23 novembre 1864, Sir., 65, 1, 320.
86 Toullier, XII, 257. Demolombe, IV, 322. Zacharia, 472,
texte et note
47 bis.
87 Ces deux propositions ressortent nettement de la discussion
Conseil
au
d'Etat sur l'art. 5 du Code de commerce (Locr, Lg., XVII,
51 et suiv.
p.
n 4). Cpr. Toullier, XII, 257 259; Demolombe, IV, 323.
88 La justice ne faisant, en pareilles circonstances,
que remplacer le mari,
nous pensons que la rvocation peut avoir lieu par un simple acte extrajudi83
DU MARIAGE.
472.
159
n'est pas admis rvoquer l'autorisation donne par la justice

sur son refus; il devrait, pour en arrter l'effet, et la faire rapporter le cas chant, se pourvoir par appel contre le jugement
qui a autoris la femme 89.
En aucun cas, la rvocation ne peut porter atteinte aux droits
acquis des tiers, soit avant la rvocation, soit mme aprs,
lorsqu'ils n'en ont point obtenu connaissance 50.
6 Des effets de l'autorisation.
Les effets de l'autorisation doivent tre envisags sparment,

en ce qui concerne la femme, et en ce qui concerne le mari.
La femme marie, autorise, soit par son mari, soit par la justice, est, quant sa capacit personnelle, assimiler une
marie. Elle ne peut donc attaquer un acte juridique, sous prtexte que l'autorisation en vertu de laquelle elle
l'a pass lui a t accorde contrairement ses intrts".
Le mari n'est point, raison de l'autorisation qu'il a donne,
et encore moins raison de celle que le juge a accorde, oblig
envers les tiers avec lesquels la femme a contract ou plaid 22.
femme non
ciaire, sauf la femme se pourvoir contre la rvocation, dans les formes

qu'elle aurait eu suivre si le mari avait refus l'autorisation. Voy. cep. Demolombe, IV, 325. D'aprs cet auteur, le mari aurait en ce cas faire rtracter, dans les formes indiques par les art. 861 et suivants du Code de procdure, le jugement qui a autoris la femme.
Suivant M. Demolombe, loc cit., le mari devrait encore, dans ce cas, se

pourvoir, suivant les formes traces par les art. 861 et suivants du Code de
procdure, devant le tribunal qui a autoris la femme. Mais ce mode de procder ne nous parait pas rgulier. Le tribunal, en autorisant la femme malgr
le refus du mari, a statu sur une vritable contestation; et il serait contraire
tous les principes qu'il pt lui-mme rtracter son jugement.
Arg. art. 1451 et 2009. Demolombe, IV, 326.
91
Pothier, op. cit., n 76; Demolombe, IV, 275; Zachariae, 472, texte,
notes 48 et 49. Mais rien n'empche qu'elle ne l'attaque pour toute autre
cause. Vazeille, II, 353. Toullier, II, 655. Demolombe et Zachariae, locc. citt.
92
Le mari, en effet, ne devient pas, par son autorisation, partie dans le profemme. Arg. contrario,
cs ou dans l'acte juridique soutenu on pass par la
1, et 1419 Alias est vendere, alias est vendenti consentire. L. 160,
art 220 al.
R. J.
d'tat (Locr, Lg., IV, p. 399,
D. de
(50, 17). Discussion au Conseil
Rp., v Autorisation maritale, sect. VII bis, nos 1 et 5. Van 37). Merlin,
29
160
Cette rgle reoit cependant exception dans les deux hypothses suivantes :
a. Quand les poux sont maris sous le rgime de la communaut lgale ou conventionnelle 93. Dans cette hypothse, le mari
est personnellement tenu, par le fait mme de l'autorisation qu'il
a donne, des obligations que la femme a contractes avec cette
autorisation 94, moins qu'il ne s'agisse de l'acceptation d'une
succession purement immobilire chue la femme, ou de la
vente d'un de ses immeubles propres 06.
6. Lorsque, sous tout autre rgime que celui de la communaut, l'acte juridique pass ou le procs soutenu par la femme
est de nature intresser galement le mari, par exemple raison de l'usufruit dont il jouirait sur les biens qui font l'objet de cet
acte juridique ou de ce procs96. Si, dans cette hypothse, le mari
n'est pas, comme dans la prcdente, personnellement tenu des
engagements que la femme a contracts avec son autorisation,
il est du moins oblig d'en souffrir l'excution, mme en ce
qu'elle aurait de contraire ou de prjudiciable ses intrts 97.
zeille, II, 366 et 375. Duranton, II, 461. Demolombe, IV, 307. Troplong, Du contrat de mariage, II, 1050. Zachariae, 472, texte et note 50 Montpellier, 10 floral an XIII, Sir., 5, 2, 68. Bordeaux, 30 mai 1816, Sir., 17, 2, 229.
93 Vazeille, II, 359; Duranton, II, 480; Demolombe, IV, 310. Zachariae,
94 Art. 220,1409, n 2, et 1419. Cette exception, qui prend sa source dans
la nature mme de la communaut, est fonde sur la combinaison des deux
principes suivants : 1 la femme peut, comme copropritaire du fonds commun,
engager la communaut, avec le consentement de son mari ; 2 le mari est,
comme chef de la communaut, personnellement tenu de toutes les obligations
dont celle-ci est greve. Cpr. 509, texte n 4, lett. 6.
95 Art. 1413 et 1432. Cpr. 509 et 513. Quoique le mari ne soit
pas, dans
ce dernier cas, personnellement tenu de l'engagement que la femme a contract avec son autorisation, il est cependant oblig, conformment la seconde
exception indique au texte, de souffrir le prjudice que peut lui
causer l'excution de cet engagement sur les biens de la femme. Voy. les autorits cites
la note 97 infr; et 509, texte n 4, lett. b.
90 Cpr. art. 1530, 1531 et 1549. Merlin, Rp., v Autorit maritale,
sect.
VII. Zachariae, 472, texte et note 52.
97 Arg. art. 1555; Proudhon, De l'usufruit, IV, 1779 et 1780;
Demolombe,
IV, 311 ; Troplong, op. cit., II, 1051; Cpr. cep. Merlin,
op. et v citt., sect.
VII bis, n 9.
DU MARIAGE,
472.
161
Les effets exceptionnels que l'autorisation maritale produit

dans les deux hypothses prcdentes ne sont point attachs
l'autorisation du juge. Cette dernire ne peut, en gnral, tre
oppose au mari, comme engendrant son gard une obligation
quelconque 98. Il importe mme peu, sous ce rapport, que l'autorisation du juge ait t accorde au refus du mari ou qu'elle
l'ait t raison de son absence ou de son incapacit 99.
Du reste, la rgle ci-dessus tablie n'empche pas que l'affaire
traite par une femme dment autorise de justice ou de son
mari ne puisse, abstraction faite de l'autorisation elle-mme,
devenir, pour ce dernier, l'occasion de certaines obligations qui
reposeraient sur quelque autre fondement juridique. Ainsi, par
exemple, le mari peut, comme chefde la communaut, tre poursuivi, par l'action de in rem verso, jusqu' concurrence de ce
dont se trouve enrichie la communaut, par suite de l'acte que
la femme a pass 100.
!
Art. 1426, et arg. art. 1413, 1417 et 1555. L'art. 1427 contient une
double exception la rgle nonce au texte. Demolombe, IV, 318. Cpr. 509,
texte n 5.
98
Exceptio est strictissimoe interpretationis. L'art. 1419 ne parlant que des

obligations contractes par la femme avec le consentement du mari, de quel
droit en tendrait-on la disposition des obligations qui, quoique contractes
avec l'autorisation de justice, raison de l'incapacit du mari ou d'un empchement de sa part, ne le sont pas, en dfinitive, du consentement de ce dernier? Comment surtout pourrait-on justifier une pareille extension, en prsence : 1 de l'art. 1426, dont la disposition gnrale ne comporte aucune
distinction tire de la cause pour laquelle la justice a t appele suppler
par son autorisation celle du mari; 2 de l'art. 1427, dont la disposition
exceptionnelle fournit, et par la place qu'il occupe, et par la nature des engagements auxquels il s'applique, un argument contrario si puissant ? Il est vrai
que les art. 1413 et 1417 ne parlent, dans les hypothses spciales dont ils s'occupent, que de l'autorisation accorde par le juge, au refus du mari. Mais comme
ces articles doivent, en tant qu'ils contiennent des applications de la rgle pose
par l'art. 1426, tre interprts dans le mme sens que le principe dont ils
dcoulent, on est conduit regarder comme purement nonciatives les expressions au refus du mari, qui s'y trouvent employes. Toullier, II, 656. Vazeille,
II, 357. Duranton, XIV, 299 et 301. Demolombe, XIV, 319. Voy. en sens
contraire : Zachariae, 472, texte et note 54.
100 Merlin, loc. cil. Delvincourt, III, p. 36. Zachariae, 472, texte et note
53. Cpr. 508, texte n 7.
11
V.
99
162
7 Des consquences du dfaut d'autorisation.
Les actes extra-judiciaires faits par la femme sans l'autorisation de son mari ou celle de la justice sont nuls 101.
La nullit dont ils sont frapps n'est que relative; elle ne peut
tre propose que par le mari, ou par la femme, ainsi que par
leurs hritiers 102, ayants cause, ou cranciers 103. Art. 225 et
1125, al. 2.
Le tiers dtenteur d'un immeuble que la femme aurait hypothqu sans autorisation est autoris le faire valoir, soit comme
ayant cause, soit comme crancier ventuel de cette dernire 164.
En cas de contestation sur la validit d'un acte pass par une femme
marie, ce n'est pas la personne qui attaque cet acte prouver le dfaut
d'autorisation, c'est la personne qui le dfend tablir l'existence de l'autorisation. Demolombe, IV, 336. Zachariae, 472, texte et note 55. Paris,
2 janvier 1808, Sir., 8, 2, 791.
102 C'est--dire par les hritiers de la femme, et mme par ceux du mari, en
tant qu'ils auraient intrt faire valoir la nullit. Duranton, II, 515. Valette,
sur Proudhon, I, p. 467, note a. Marcad, sur l'art. 225, n 4. Demolombe,
IV, 341.
103 Merlin, Quest., v Hypothque, 4, n 5 ; Proudhon, De l'usufruit, V,
2347 ; Duranton, II, 512 ; Vazeille, II, 384 ; Marcad, sur l'art. 225, n 4;
Zachariae, 472, texte et note 57. Civ. cass., 10 mai 1853, Sir., 53, 1, 572.
Cpr. aussi les autorits cites la note 48 du 312. Voy. en sens contraire:
Toullier, VII, 766; Angers, 1er aot 1810, Sir., 14, 2, 144; Grenoble, 2 aot
1827, Sir., 28, 2, 186. M. Demolombe (IV, 342) tout en admettant les
cranciers de la femme proposer la nullit rsultant du dfaut d'autorisation,
refuse ce droit aux cranciers du mari, sous le prtexte que l'action en nullit
qui compte ce dernier, n'tant point en gnral fonde sur un intrt pcuniaire, constitue un droit exclusivement attach sa personne. Cette argumentation dplace la question et en dnature les termes : Pour que les cranciers
du mari soient recevables exercer de son chef l'action en nullit dont s'agit,
il faut, sans doute, que leur dbiteur y ait un intrt pcuniaire. Mais si, comme
cela se racontre du reste assez frquemment, cet intrt existe, il n'y a pas de
motif pour refuser aux crancier du mari l'exercice de l'action en nullit
comptant leur dbiteur.
104 Ds que l'on reconnat aux ayants cause et aux cranciers de la femme
le droit de proposer la nullit rsultant du dfaut d'autorisation, il me parat
gure possible de le reufser au tiers dtenteur qui, dans l'hypothse indique
au texte, runit dans sa personne la double qualit d'ayant cause et de crancier
de la femme, le systme contraire aurait d'ailleurs pour rsultat de priver la
101
DU MARIAGE.
472.
163
ette nullit n'est susceptible d'tre invoque, ni par la partie

qui a contract avec la femme 105, ni par la caution de celle dernire106. Elle ne peut pas l'tre davantage par l'acqureur ou
l'adjudicataire d'un immeuble, qu'un tiers a donn en hypothque la femme, et sur lequel celle-ci aurait, sans autorisation, exerc une surenchre 107.
La nullit rsultant du dfaut d'autorisationest proposable en
tout tat de cause. Mais elle ne peut, ni tre dclare d'office
par le juge, ni tre propose pour la premire fois devant la
Cour de cassation 108.
Du principe que la femme ne peut ester en justice sans autorisation, il rsulte que les assignations qui, au lieu d'tre donnes conjointement au mari et la femme, ne l'ont t qu' cette
dernire sont frappes de nullit 109.
Les jugements rendus contre une femme non autorise peuvent
tre attaqus, pour ce motif, par le mari, par la femme, et par
leurs hritiers, cranciers, ou ayants cause, soit l'aide des voies
ordinaires de recours, soit au moyen du pourvoi en cassation, encore que le dfaut d'autorisation n'ait t propos, ni en premire
femme elle-mme du bnfice de son action en nullit. Il est, en effet, vident

que, si le tiers dtenteur tait tenu de payer la dette hypothcaire contracte par
la femme sans autorisation, il jouirait contre celle-ci d'un recours qu'elle ne
pourrait carter en se prvalant de la nullit de son obligation. Voy. en sens
contraire : Zachariae, 472, note 58; Demolombe, IV, 350; Lyon, 26 mars
1832, Sir., 33, 2, 282.
Il en est
cependant autrement de l'auteur d'une donation accepte par

une femme non autorise. Cpr. 652.
106 Art. 2012, al. 2, et 2036, al. 2. Cpr. 424, texte et note 6.
101 Voy. les autorits cites la note 63 du 294.
103
Req. rej., 4 avril 1853, Sir., 53, 1, 480. Req. rej., 4 aot 1856, Sir.,
38, 1, 684. La nullit dont se trouve entach un acte extrajudiciaire pass par
la femme sans autorisation n'est pas d'ordre public.
109 Pothier, op. cit., n 55. Merlin, Rp., v Autorisation maritale, sect. III,
4. Civ. rej., 7 octobre 1811, Sir., 12, 1, 10. Civ. rej., 24 mars 1812, Sir.,
12, 1, 317. Civ. cass., 7 aot 1815, Sir., 15, 1, 346. Sect. civ., 14 juillet
1819, Sir., 19, 1, 407. Aix, 3 mai 1827, Sir., 28, 2, 346. Nmes, 16 janvier
1832, Sir., 33, 2, 61. Agen, 5 janvier 1832, Sir., 34, 2, 237. Civ. cass.,
15 mars 1837, Sir., 37, 1, 340.
108
164
instance, ni en instance d'appel110. Ces jugements, au contraire,

principale
nuld'action
voie
attaqus
tre
en
peuvent
par
ne
lit111, ni mme par voie de requte civile 112. Mais le mari ou
rtractation
la
demander
droit
d'en
le
ont
ayants
par
cause
ses
voie de tierce opposition"8.
Les jugements obtenus par une femme non autorise ne peuvent
tre attaqus, pour ce motif, par la partie contre laquelle ils ont
t rendus 114. Il y a mieux, le dfendeur ou l'intim assign en
premire instance, en appel ou en cassation, par une femme marie non autorise, n'est point admis demander la nullit de
l'exploit d'ajournement, de l'acte d'appel, ou du pourvoi en cas-
Le jugement rendu contre une femme non autorise ester en justice

constitue par lui-mme une violation directe de l'art. 215. Demolombe, IV, 354.
Civ. cass., 16 prairial an XIII, Sir., 7, 2, 816. Civ. cass., 7 aot 1815, Sir.,
15, 1, 346. Civ. cass., 15 novembre 1836, Sir., 36, 1, 909. Civ, cass., 5 aot
1840, Sir., 40, 1, 768. Civ. cass., 24 fvrier 1841, Sir., M, 1, 315. Civ.
cass., 13 novembre 1844, Sir., 45, 1, 45. Civ. cass., 4 mars 1845, Sir., 45,
1, 356. Civ. cass., 20 mai 1846, Sir., 46, 1, 550. Civ. cass., 15 dcembre
1847, Sir., 49, 1, 293. Civ. cass., 11 janvier 1854, Sir., 54, 1, 127. Civ.
cass., 18 aot 1857, Sir., 59, 1, 253. Civ. cass., 9 mai 1865, Sir., 65, 1,
452. Civ. cass., 18 juin,1866, Sir., 67, 1, 8. Civ. cass., 20 janvier 1868, Sir.,
68, 1, 8. Mais la femme marie autorise ester eu instance d'appel n'est
pas admise proposer, pour la premire fois devant la Cour de cassation, le
moyen tir de ce qu'elle n'aurait pas obtenu l'autorisation d'ester en premire
instance. Req. rej., 29 juin 1842, Sir., 42, 1, 975.
110
nullit n'ont lieu en France contre les jugements. Demolombe,

IV, 354. Civ. cass., 7 octobre 1812, Sir., 13, 1, 82.
112 MM. Duranton (II, 468), Vazeille (II, 379) et Demolombe (IV, 355)
enseignent, en se fondant sur l'art. 480, n 2, du Code de procdure, que le
jugement rendu contre une femme non autorise peut galement tre attaqu
par voie de requte civile, raison de la violationd'une forme prescrite peine
de nullit. Nous ne saurions partager leur opinion : l'article ci-dessus cit ne
s'applique en effet qu'aux formes requises pour la validit des actes de juridiction considrs en eux-mmes, et abstraction faite de la qualit des parties.
Merlin (Rp., v Autorisation maritale, sect. III, 4) pense que, si la femme
avait laiss ignorer au juge son tat de femme marie, il y aurait ouverture
non cassation, mais requte civile.
113 Merlin, op. et loc. citt. Demolombe, IV, 356. Montpellier, 27 avril 1831
Sir., 32, 2, 77.
114 Req. rej., 29 prairial an XII, et 26 aot 1808. Merlin,
op. et loc. citt.,
111
Voies de
DU MARIAGE.
472.
165
Il peut seulement, tant que la contestation n'a pas t

dfinitivement juge, rclamer par fin de non-procder, qu'avant
tout, la femme soit tenue de rapporter l'autorisation de son
mari, ou celle de la justice ; et ce ne sera que faute par elle de
produire celle autorisation dans le dlai imparti par le juge,
sation115.
qu'il y aura lieu de la dclarer non recevable dans sa demande,

dans son appel, ou dans son pourvoi en cassation 116. Spcialement, il n'est pas ncessaire, au cas de pourvoi en cassation
form par une femme marie non autorise, que l'autorisation
lui soit donne avant l'arrt d'admission; il suffit qu'elle intervienne avant le jugement du pourvoi 117.
La nullit rsultant du dfaut d'autorisation est susceptible de
se couvrir, soit par la confirmation du mari, soit par celle de la
femme. Cpr. art. 1338.
Elle est couverte, d'une manire absolue, et l'gard de toutes
personnes, par la confirmation du mari, lors mme que cette confirmation aurait t donne sans le concours de la femme"8,
Merlin, op. et loc. citt. Demolombe, IV, 354. Sect. civ., 22 octobre 1807,
Sir., 8, 1, 127. Bourges, 27 dcembre 1829, Sir., 30, 2, 171. Civ. cass.,
21 novembre 1832, Sir.. 33, 1, 401. Civ. cass., 17 dcembre 1838, Sir., 38,
1, 638. Civ. cass., 21 novembre 1843, Sir., 44, i, 235. Civ. rej., 27 mai
1846, Sir., 46, 1, 747. Civ. cass., 15 dcembre 1847, Sir., 49, 1, 293. Cpr.
114, texte et notes 10 12.
116 Zachariae, 472, note 58, in fine. Bordeaux, 11 aot 1851, Sir., 51, 2,
115
757.
Civ. cass., 21 novembre 1843, Sir., 44, 1, 235. Civ. rej., 27 mai 1846,
Sir., 46, 1, 747. Civ. cass., 20 janvier 1868, Sir., 68, 1, 8.
118 Cette proposition ne parat pas avoir t conteste dans les pays dont les
coutumes se contentaient du consentement du mari, sans demander son autorisation expresse. Elle avait mme fini par passer en jurisprudence dans les pays
dont les coutumes requraient l'autorisation expresse du mari, ad formam negotii. Cpr. Charondas, sur l'art. 223 de la coutume do Paris; Le prtre, cent. II,
chap. XVI et XX ; Lebrun, op. et loc. citt., sect. V, nos 7 9 ; Pothier, op.
cit., n 74. Comment se fait-il que sous l'empire du Code, qui cependant n'exige
que le consentement du mari, cette proposition soit combattue par de trs bons
auteurs, et condamne par la jurisprudence de la Cour de cassation ? On prtend
que le mari ne peut enlever la femme le bnfice de l'action en nullit que
la loi lui ouvre. Cette objection aurait peut-tre quelque poids si l'autorisation
tait requise dans l'intrt individuel de la femme. Encore pourrait-on, dans
cette supposition, tirer de l'art. 183 un puissant argument contre celte objection,
qui, d'ailleurs, pche par sa base, puisque la supposition sur laquelle elle re117
166
mais la double condition qu'elle ait eu lieu pendant la dure du

citt.), tire une autre
pose, n'est pas exacte. Cpr. note 5 supr. Merlin (op. et loc.
objection de la suppression d'un second alina que contenait, dans le projet du
Code, l'art. 217, et qui tait ainsi conu : Le consentement du mari, quoique
manire dont cette suppres postrieur l'acte, suffit pour le valider. Mais la
sion a t opre ne permet pas d'y attacher de l'importance. En effet, aprs
avoir, dans la sance du 4 vendmiaire an X, admis cet alina tel qu'il avait t
propos, on ne renvoya l'art. 217 la Section de lgislation que pour faire
introduire, dans l'alina premier, un amendementpropos par Regnault de SaintJean-d'Angely, et qui tendait exiger l'autorisation maritale pour toute espce
d'acquisitions faites par la femme, titre onreux ou gratuit. Cpr. Locr, Lg.,
IV, p. 394, art. 4; p. 397 399, nos 34 36. C'est par suite de ce renvoi,
que Real prsenta, dans la sance du 24 frimaire an X, une nouvelle rdaction
de l'art. 217, qui diffrait de la premire, notamment en ce que le second alina
n'y figurait plus, et en ce que les expressions finales de l'alina premier, au lieu
d'y tre places comme elles l'taient primitivement dans l'ordre que voici :
sans le consentement par crit, ou le concours du mari dans l'acte, s'y trouvaient interverties et disposes ainsi qu'il suit : sans le concours du mari dans
l'acte, ou son consentement par crit... Cpr. Locr, Lg., IV, p. 431, art. 54.
Or, comme on ne trouve pas, dans les travaux prparatoiresdu Code, l'explication
des vritables motifs de ces changements, on ne peut pas raisonnablement croire
que la Section de lgislation les ait oprs dans l'intention de repousser une
doctrine qu'elle avait elle-mme propose, et qui avait t admise dans l'assemble gnrale du Conseil d'tat. On doit, au contraire, chercher les expliquer
de manire les mettre en harmonie avec cette doctrine. Nous pensons que
le second alina de l'art. 217 a t supprim, d'une part, comme dangereux,
raison de l'excessive gnralit de la rgle qu'il nonait (cpr. les deux notes
suivantes) et, d'autre part, comme inutile, en prsence des principes gnraux
sur la confirmation. D'ailleurs, en rejetant la fin de l'art. 217 les expressions
consentement par crit, sans exiger que le consentement soit antrieur l'acte
juridique l'occasion duquel il est accord, le rdacteur de cet article a donn
implicitement entendre qu'un consentement postrieur cet acte peut tre suffisant, s'il est donn conformment aux rgles reues en pareille matire. Et
pourquoi, en dfinitive, le mari ne pourrait-il pas couvrir, par sa confirmation,
une nullit qui n'est fonde que sur un dfaut de consentement de sa part? Voy.
en ce sens : Proudhon, I, p. 466 et 467 ; Delvincourt, I, p. 159 ; Vazeille, II,
381 ; Lassaulx, I, 319 ; Grolmann, II, 490 ; Taulier, I, p. 350; Duvergier, sur
Toullier, II, 648, note 1 ; Marcad, sur l'art. 225, n 1 ; Demante, Cours, I,
300 ; Zachariae, 472, texte et note 39 ; Riom, 23 janvier 1809, Dev. et Car.,
Coll. nouv., III, 2, 11 ; Colmar, 28 novembre 1816, Sir., 17, 2, 145; Dijon,
1er aot 1818, Dev. et Car., op. cit., V, 2, 409. Voy. en sens contraire Mer:
lin, op. et v citt., sect. VI, 3, n 2, et 4 ; Toullier, II, 648 ; Duranton, II,
518 ; Chardon, Puissance maritale, n 143 ; Benot, De la dot, I, 244 ; Valette,
DU MARIAGE.
472.
167
mariage119, et avant toute action en nullit rgulirement introduite par la femme 120.
La confirmation de la femme n'est efficace l'gard du mari
qu'autant qu'elle a eu lieu avec son autorisation. Ainsi, on ne
peut pas opposer ce dernier, ou ses ayants cause, la confir-
mation mane de la femme aprs la dissolution du mariage, ni

celle qu'elle aurait donne durant le mariage avec la simple autorisation de justicell.
Du reste, la confirmation des poux fait aussi disparatre, par
rapport leurs cranciers respectifs, la nullit rsultant du dfaut d'autorisation, pourvu que la confirmation soit antrieure
la demande en annulation forme par ces derniers, et qu'elle
n'ait point eu lieu en fraude de leurs droits 122.
La nullit des actes extra-judiciaires faits par la femme sans autorisation se couvre, soit quant cette dernire, soit quant au
mari, par la prescription de dix ans123. Art. 1304, al. 1. Cette
sur Proudhon, I, p. 467, note 6; Demolombe, IV, 211; Turin, 17 dcembre
1810, Sir., 11, 2, 231; Rouen, 18 novembre 1825, Sir., 26, 2, 271; Req.
rej., 12 fvrier 1828, Sir., 28, 1, 358 ; Grenoble, 26 juillet 1828, Sir., 29, 2,
28; Civ. cass., 26 juin 1889, Sir., 39, 1, 878; Paris, 23 fvrier 1849, Sir.,
49, 2, 143; Paris, 12 mai 1859, Sir., 59, 2, 561 ; Orlans, 6 juin 1868, Sir.,
69, 2, 231. Cpr. Dijon, 19 fvrier 1862, Sir., 63, 2, 38.
119 C'est en vertu de la puissance maritale que le mari est appel, soit autoriser sa femme, soit confirmer les actes qu'elle a passs sans son autorisation.
Aprs la dissolution du mariage, la puissance maritale cesse ; ds lors, le mari
n'a plus le pouvoir de couvrir, par rapport la femme ou ses ayants cause,
la nullit rsultant du dfaut d'autorisation; il peut seulement renoncer, eu ce
qui le concerne, l'action en nullit que la loi lui ouvre. Proudhon, Marcad et
Zachariae, locc. citt.
120 La recevabilit d'une action est, en gnral, indpendante des vnements
postrieurs son introduction. Elle doit s'apprcier d'aprs l'tat dans lequel
elle a t intente. Zachariae, loc. cit. Cpr. 462, note 67.
121 La femme ne peut, en effet, par une confirmation mme valable son
gard, enlever au mari une action en nullit introduite en faveur de ce dernier,
et des intrts dont il est le gardien. Marcad, loc. cit. Zachariae, 472, texte
et note 63.
122 Req. rej., 17 aot 1853, Sir., 55, 1, 811. Cpr. Req. rej., 8 mars 1854,
Sir., 54, 1, 684.
123 Sauf, le cas chant, l'application de la rgle Quoe temporalia ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. Req. rej., 1er dcembre 1946, Sir., 47, 1,
289: Cpr. 339, texte n 2, in fine, et note 29; 771, texte et notes 1 6.
168
prescription ne commence courir, mme contre le mari, qu'

partir de la dissolution du mariage 124. Art. 1304, al. 2.
Quant aux jugements rendus contre une femme non autorise,
ils ne peuvent tre efficacement attaqus, soit par la femme, soit
lesquels doivent
dans
dlais
des
l'expiration
aprs
mari,
le
par
tre exerces les voies de recours ouvertes contre les jugements
en gnral 125.
Lorsqu'un mariage, clbr en France ou l'tranger, a t
tenu secret, les tiers auxquels le mari ou la femme opposerait le dfaut d'autorisation peuvent tirer de cette circonstance une fin de
non-recevoir, pour repousser l'action ou l'exception de nullit 126.
Mais ils ne seraient pas admis se prvaloir, dans ce but, de
la simple dclaration de la femme qui se serait qualifie de fille ou
de veuve 127. Que si cette dernire avait employ des manoeuvres
frauduleuses pour faire croire son tat de fille ou de veuve, ou
si, par sa manire de vivre et par l'ensemble de ces actes, elle
avait induit le public en erreur sur sa vritable position, elle ne
serait plus elle-mme recevable invoquer la nullit rsultant du
Delvincourt, I, p. 596. Toullier, VII, 613. Valette, sur Proudhon, I,

p. 487, note 6, Larombire, Des obligations, IV, art. 1304, n 23, Colmet de
Santerre, V, 265 bis, II. Zachariae, 337 note 9. Montpellier, 27 avril 1831,
Sir., 32, 2, 77. Voy. en sens contraire : Marcad, sur l'art. 1304, n 2. En
vain dirait-on que le mari pouvant, d'aprs notre systme, confirmer, pendant le
mariage, mme en l'absence de la femme, l'acte pass par cette dernire sans
autorisation, on ne voit pas pourquoi la prescription de dix ans ne courrait pas
contre lui du jour o il a obtenu connaissance de cet acte. Cette objection se
rfuterait par la considration que, si le lgislateur a regard comme suffisante
pour effacer la nullit par rapport la femme, une confirmation expresse ou tacite rsultant d'un fait positif de la part du mari, ce n'tait pas un motif pour
attribuer le mme effet son simple silence, plus ou moins prolong durant le
mariage. Et comme, d'un autre ct, le lgislateur est, notre avis, parti de
l'ide que l'action de la femme ne saurait survivre celle du mari, il n'aurait
pu, sans inconsquence, faire courir la prescription contre ce dernier, avant
l'poque partir de laquelle elle court contre la femme.
125 Vazeille, II, 79. Civ. cass., 7 octobre 1812, Sir., 13, 1, 82.
126 Voy. les autorits cites au 467, note 16, et
au 468, note 32.
127 Arg. art. 1307. Pothier, op. cit., nos 53 et 54. Toullier,
II, 622 Duranton, II, 462 et 495. Vazeille, II, 312. Taulier, I, p. 348. Demolombe, IV,
327. Zachariae, 472, note 60. Cpr. civ. cass., 15 novembre 1836, Sir.,
36,
1, 909. Voy. en sens contraire : Marcad, sur l'art. 225,
n 3.
124
DE LA SPARATION DE CORPS.
473.
169
dfaut d'autorisation 128. Le mari, au contraire, serait, malgr

ces circonstances, autoris la faire valoir, supposer d'ailleurs
qu'il ft rest tranger la fraude commise par la femme.
Les femmes trangres et leurs maris ne peuvent prvaloir
se
des dispositions de la loi franaise sur l'autorisation maritale 120.
V. DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE ET DE LA SPARATION
DE CORPS.
A. DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE.
473.
Des causes de dissolution du mariage.
Le mariage qui, d'aprs l'art. 227 du Code Napolon, se dissolvait par la mort naturelle de l'un des poux, par le divorce lgalement prononc, et par la condamnation devenue dfinitive de
l'un des poux une peine emportant mort civile 1, ne se dissout
Arg. art. 1310 et 1382. Pothier, op. cit., nos 28 et 54. Toullier, II,
623 et 624. Duranton, II, 462, 494 et 495. Duvergier, sur Toullier, (oc. cit.
Demolombe, IV, 328 et 332. Grenoble, 21 dcembre 1822, et Req. rej., 15 juin
1824, Dalloz, Jur. gn., X, p. 138. Voy. cep. Zachariae, 472, texte et note
61; Vazeille, II, 313 et 414; Toullier, I, p. 349; Paris, 6 novembre 1866,
Sir., 67, 2, 294.
129 Bruxelles, 23 fvrier 1808, Sir., 10, 2, 489. Bruxelles, 19 aot 1811,
Sir., 12, 2, 264. Bastia, 16 fvrier 1844, Sir., 44, 2, 664. Cpr. 78, texte
et note 26.
1Ces expressions de l'art. 227 avaient donnlieu quelques difficults. D'aprs
Delvincourt (I, p. 226), Vazeille (II, 528 et 555) et Duranton (II, 521), qui
se fondaient sur les art. 635 et 641 du Code d'instructioncriminelle, la condamnation par contumace une peine emportant mort civile ne devenait dfinitive
qu'aprs la prescription de la peine, et par suite le mariage ne se dissolvait
qu'aprs vingt ans dater de l'arrt de condamnation. Voy. galement dans ce
sens : Angers, 21 aot 1840, Sir., 40, 3, 372. Nous aimons rendre hommage
aux motifs d'humanit qui ont inspir cette manire de voir. Mais elle nous parat en opposition formelle avec le texte et l'esprit de la loi. Pourquoi chercher
dans le Code d'instruction criminellel'interprtation de l'art. 227, lorsqu'on la
trouve dans le Code Napolon lui-mme? L'art. 25, al. 8, porte, en effet: Le
effets
mariage qu'il avait contract prcdemment est dissous quant tous ses
123
170
DES DROITS DE PUISSANCE ET D FAMILLE.
plus, depuis les lois du 8 mai 1816 et du 31 mai 1854, qui ont
aboli le divorce et la mort civile, que par la premire de ces
causes.
L'absence la plus longue de l'un des poux n'entrane jamais
la dissolution du mariage 2.
474.
Des seconds mariages.
Aprs la dissolution du mariage par la mort naturelle de la

femme, le mari peut immdiatement convoler une nouvelle
union. La femme devenue veuve ne le peut, au contraire, qu'aprs l'expiration du dlai fix par l'art. 2281.
civils. Viennent ensuite les art. 26 et 27 qui, selon que la condamnation a t
prononce contradictoirement ou par contumace, font courir la mort civile, soit
du jour de l'excution, soit partir de l'expiration des cinq annes qui la suivent. Les expressions ci-dessus cites de l'art. 227 ont donc eu pour but de
rappeler cette distinction, et d'indiquer notamment que, quand la condamnation

est prononce par contumace, la mort civile n'est encourue d'une manire dfinitive et n'entrane la dissolution du mariage qu'aprs l'expiration des cinq annes
qui suivent l'excution par effigie. Cpr. Discussion au Conseil d'tat (Locr,
Lg., IV, p. 401 et 402, nos 1 et 2). Mais il ne pouvait entrer dans l'esprit des
rdacteurs du Code Napolon de subordonner l'application de l'art. 227 aux dispositions du Code d'instruction criminelle, qui n'existait pas mme en projet
lorsque cet article a t discut. Ce qui prouve d'ailleurs que le Code d'instruction criminelle n'a pas, sur ce point, drog au Code Napolon, c'est la disposition du deuxime alina de l'art. 476 du premier de ces Codes, qui maintient,
pour le pass, les effets que la mort civile a produits dans l'intervalle coul
depuis l'expiration des cinq ans jusqu'au jour de la comparution en justice, disposition qui n'aurait aucun sens si la mort civile ne produisait pas, partir de
l'expiration de ces cinq annes, tous les effets qu'y attache l'art. 25 du Code
Napolon. Voy. dans le sens de notre opinion : Merlin, Rp., v Mariage,
sect. II, 2, n 3; Valette sur Proudhon, 1, p. 477, note a; Marcad sur
l'art. 227; Richelot, I, 114; Foelix, Revue de Droit franais et tranger, 1845,
II, p. 485, n 12; Demolombe, I, 231; Humbert, Des consquences des condamnations pnales, n 375; Zachariae, 163, note 5, et 473, texte et note1 ;
Douai, 3 aot 1819, Dev. et Car., Coll. nouv., VI, 2, 121; Rennes, 11 mai
1847, Sir., 47, 2, 344; Rennes, 5 juin 1851, Sir., 51, 2, 341 ; Req. rej.,
2 dcembre 1851, Sir., 52, 1, 54.
1 Cpr. sur la nature de cet empchement : 463, texte n 3.
489.
171
Les mmes rgles s'appliquaient autrefois au cas de dissolution du mariage par le divorce ou par la mort civile de l'un des
conjoints.
Les poux dont le mariage a t dissous par l'une de ces deux
causes ont conserv, malgr l'abolition du divorce et de la mort
civile, la facult de se remarier 2.
Les seconds mariages sont soumis aux mmes conditions, et
produisent, en gnral, les mmes effets qu'une premire union 3.
Cependant, lorsque la personne qui contracte un second ou
subsquent mariage a des enfants d'une union prcdente, elle
ne jouit pas, relativement aux dispositions titre gratuit qu'elle
se proposerait de faire au profit de son conjoint, d'une aussi
grande latitude que la personne qui n'a pas d'enfants d'un prcdent mariage*.
D'un autre ct, l'poux qui convole une nouvelle union, et
plus particulirement la femme, ne conserve pas, sur les enfants
issus d'un mariage prcdent, la plnitude des droits qui dcoulent de la puissance paternelle 5.
B. DE LA SPARATION DE COUPS.
BIBLIOGRAPHIE.
De la sparation de corps, par Massol; Paris, 1840.

1 vol. in-8.
4891.
Notion de la sparation de corps.

La sparation de corps est l'tat o se trouvent placs deux
poux entre lesquels a cess l'obligation de vivre en commun,
que le mariage leur imposait. Cpr. art. 214.
Cpr. 82, texte et note 15; 83 bis, texte in fine, et note 6; 461,
texte et note 2.
8 Le projet du Code contenait un article qui exprimait formellement celte
proposition ; mais on l'a retranch comme inutile. Cpr. Locr, Lg., IV, p. 402,
n 3 ; Zachariae, 474, texte et note 2.
4 Zachariae, 474, texte n 1. Cpr. art. 1098, 1496, al. 2, et 1527 cbn.
1094 ; 698.
5 Zachariae, 474, texte n 2. Cpr. art. 380, 381, 384, 395, 399 et 400;
99 bis, texte n 3 ; 100, texte, notes 3 et 7 ; 550, texte n 1, lett. a et
550 bis, texte n 4, lett. c.
1 Les | 475 488 du Manuel de Zachariae sont relatifs au divorce. Cpr.
449, texte in fine.
2
172
d'un jugement.
Ainsi, elle ne peut avoir lieu par le consentement mutuel des
deux poux. Art. 307. Le trait par lequel les poux conviendraient de vivre spars l'un de l'autre ne serait pas obligatoire pour eux, et plus forte raison ne pourrait-il tre oppos
aux tiers 2.
La sparation de corps est immdiatementattache au jugement
qui accueille la demande forme cet effet. Elle n'a pas besoin,
civil
l'tat
de
l'officier
3.
prononce
d'tre
divorce,
le
par
comme
La sparation de corps ne rompt pas, mais relche seulement
le lien du mariage. En gnral, elle laisse subsister tous les
effets juridiques que le mariage produit, et n'entrane que la
La sparation de corps ne peut rsulter que
cessation de ceux de ces effets qui sont une consquence de la

vie commune.
490.
Aperu historique. Rgle d'interprtation.
sparation de corps tait, comme

les autres parties de la matire du mariage, rgie par les dispositions du Droit canon 1.
La loi du 20-25 septembre 1792 abolit compltement cette
institution, et la remplaa par le divorce.
Le projet de Code civil prsent par la Commission de rdaction tait sur ce point conforme au Droit intermdiaire.
Lors de la discussion au Conseil d'tat, la question de savoir
si la sparation de corps devait tre rtablie, et surtout celle de
savoir dans quelles limites elle serait admise, furent vivement dbattues. Les partisans de la sparation de corps russirent la faire
admettre, pour cause dtermine, paralllement au divorce, et
concurremmentavec lui, de manire laisser l'poux plaignant
la facult de demander, pour les mmes raisons, soit le divorce,
soit la sparation de corps. Le principal motif qui dicta cette rso1 Avant la Rvolution, la
Cpr. Nancy, 22 janvier 1870, Sir., 70, 2, 34.

3 Demolombe, IV, 493. Zachariae, 489, texte in principio.
1 Toutefois, d'aprs le dernier tat de l'ancienne jurisprudence, les tribunaux
sculiers taient seuls comptents pour statuer, mme en premier ressort
sur
les demandes en sparation de corps. Merlin, Rp,, v Sparation de
corps,
3, n 2.
2
491.
173
lution fut que l'glise catholique rejetant le divorce, il fallait

donner aux poux qui suivent cette religion la libert et les
moyens de se sparer sans faire violence leurs croyances religieuses.
2 Il rsulte de ces explications, que la sparation de corps a,
jusqu' certain point, t envisage comme le divorce des catholiques; et, par voie de consquence, l'on se trouve amen la
rgle suivante :
Les dispositions du Code Napolon sur le divorce peuvent et
doivent tre consultes pour l'interprtation et le complment
du petit nombre de celles que ce Code contient sur la sparation
de corps 2, moins que leur application celte dernire matire
ne soit en opposition avec la nature mme de la sparation de
corps 8, avec une disposition expresse ou implicite de la loi 4, ou
avec les principes gnraux du Droit 5.
Celte rgle d'interprtation, qui se fonde tout la fois sur la
lettre de la loi 6 et sur son esprit, tel qu'il se manifeste par la
discussion au Conseil d'tat 7, pourrait encore, au besoin, trouver
aujourd'hui un nouvel appui dans la loi du 8 mai 1816, sur
l'abolition du divorce 8.
491.
Des causes qui peuvent motiver une demande en sparation de corps.

de base.
lui
qui
des
faits
De
la
servent
preuve
1 Les causes qui peuvent motiver une demande en sparation

de corps sont au nombre de trois (art. 306) :

3 Cpr. art. 295 et 298; 463, texte n 5, et note 11 ; 489.
4 Cpr. art. 307 cbn. 234 266 et 274, art. 307 cbn. 233.
la maxime Poenalia non sunt extendenda. Cpr. art. 299
5 Par exemple, avec
et 300.
6 Arg. pari, art. 306 cbn. 229 232. Arg. contrario, art. 307 cbn. 234
266.
7 Cpr. Locr, Lg., V, p. 7 10, p. 131 142.
8 En ordonnant que les demandes et instances en divorce, pendantes au moment de la promulgation de la loi du 8 mai 1816, seraient converties en demandes et instances en sparation de corps, l'art. 2 de cette loi a encore rapproch la sparation de corps du divorce.
174
DS DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
demander la sparation
autoris
mari
est
L'adultre.
Le
a.
de corps, raison de tout adultre de la femme. Art. 229.
La femme, au contraire, ne peut se pourvoir en sparation de
dernier a
qu'autant
du
mari,
d'adultre
que
ce
cause
pour
corps
c'est--dire
dans
la
maison
la
dans
concubine
commune,
tenu sa
maison o il avait tabli sa demeure, et o il avait, par consquent, le droit de forcer sa femme le suivre, et le devoir de la
recevoir 1. Art. 230 2.
Il ne suffit pas, pour donner lieu l'application de l'art. 230,
que le mari ait passagrement reu sa concubine dans la maison
commune 3. Mais il n'est pas ncessaire, d'un autre ct, qu'elle
y ait t introduite par ce dernier 4; et il importe mme peu
quel titre elle y a t installe ou reue 5. Il est galement indiffrent que la femme ait ou non habit cette maison au moment
o le mari y a entretenu un commerce adultrin 6.
Du reste, si les relations adultrines du mari, quoique ne prCpr. art. 108 et 214; Code pnal, art. 339. L'expression maison commune comprend donc la maison dans laquelle les poux n'auraient qu'une
simple rsidence, sans y avoir leur domicile, par exemple, une maison de campagne. Duranton, II, 544. Valette, sur Proudhon, I, p. 531, note a. Marcad,
sur l'art. 306, n 2. Massol, p. 51, n 8. Demolombe, IV, 374. Zachariae,
476, note 3, in fine. Req. rej., 28 novembre 1859, Sir., 60, 1, 342.
2 Voy. sur les motifs de la distinction tablie entre l'adultre de la femme
et celui du mari : Montesquieu, De l'esprit des lois, liv. XXVI, chap. VI; Discussion au-Conseil d'tat (Locr, Lg., V, p. 96, n 2; p. 112 et 113, n 14p. 159, n 4); Duranton, II, 542.
3 Code pnal, art. 339. Duranton, II, 547. Marcad, loc. cit.. Demolombe,
IV, 370.
4 Merlin, Rp., v Adultre, n 8 bis. Duranton, II, 546. Massol, p. 33,
note 2. Demolombe, IV, 73. Zachariae, 476, texte et note 4. Paris,
juillet 1812, Sir., 12, 2, 425. Civ. rej., 26 juillet 1813, Sir., 13, 1, 401. Voy.
en sens contraire : Marcad, loc. cit.
5i Merlin, Rp., v Adultre, n 8 bis. Demolombe, IV, 372. Zacbariae, loc.
cit. Civ. rej., 5 juillet 1813. Merlin, op. et loc. citt.
6 Merlin, Quest., v Adultre, 7, ns 2 et 3. Duranton, II, 545. Vazeille,
II, 535. Massol, p. 31, n 8. Demolombe, IV, 375. Zachariae, 476, texte et
note 3. Poitiers, 28 messidor an XII. Sir., 4, 2, 180. Douai, 24 juillet 1812,
Sir., 13, 2, 33. Civ. cass., 21 dcembre 1818, Sir., 19, 1, 163. Civ. rej.,
27 janvier 1819, Sir., 19, 1, 165. Req. rej., 9 mai 1821, Sir., 21, 1, 349!
Agen, 27 janvier 1824, Sir., 25, 2, 7. Toulouse, 12 avril 1825, Sir 25, 2
, 1830^
299. Civ. cass., 17 aot 1825, Sir., 26, 1, 1. Bruxelles, 14 novembre
Sir., 31, 2, 60. Crim. rej., 12 dcembre 1857, Sir., 58, 1, 176.
1
il
481.
175
sentant pas les caractres prvus par l'art. 230, avaient donn
lieu de sa part des procds ou des manifestations de nature
porter atteinte l'honneur et la dignit de la femme, celle-ci
serait autorise demander la sparation de corps pour injure
grave, en vertu de l'art. 2317.
b. Les excs, svices ou injures graves de l'un des poux envers l'autre forment une seconde cause de sparation de corps.
On entend par excs les attentats qui sont de nature mettre
en danger la vie de celui envers lequel ils sont exercs 8; par svices, les voies de fait qui n'ont pas ce caractre, et, en gnral,
toute espce de mauvais traitements 9.
Les injures sont, ou verbales, ou relles.
Les injures verbales, qui peuvent avoir lieu de vive voix ou
par crit, comprennent les propos insultants, les termes de mpris, les imputations calomnieuses ou diffamatoires 10. Telle serait une imputation d'adultre calomnieusement adresse par le
mari la femme 11. Mais un dsaveu de paternit form dans des
II, 546. Marcad, sur l'art. 306, n 3. Massol, p. 34, nos 10. Demolombe, IV, 377. Zachariae, 476, texte et note 2. Bordeaux, 19 mai 1828,
Sir., 28, 2, 265. Limoges, 21 mars 1835, Sir., 35, 2, 469. Req. rej., 14 juin
1836, Sir., 36, 1, 448.
Le projet du Code contenait un article ainsi conu : L'attentat de l'un des
poux la vie de l'autre sera pour celui-ci une cause de divorce. Voy. Locr,
Lg.,V, p. 103, n 7, art. 2. Le Tribunat demanda la suppression de cet ar7 Vazeille,
ticle, afin de ne pas mettre l'poux demandeur en divorce dans la cruelle ncessit de porter, contre son conjoint, une accusation qui pourrait le conduire
l'chafaud. Il faisait d'ailleurs remarquer que les plus grands excs, et mme
les attentats la vie se trouveraient, la rigueur, compris dans le terme
svices. Voy. Locr, Lg., V, p. 261 et 263, n 2. Conformment la demande
du Tribunat, l'article ci-dessus cit fut donc supprim. Mais, pour ne laisser
aucune quivoque, et pour distinguer les attentats des simples svices, on ajouta,
dans l'art. 231, le mot excs, qui ne s'y trouvait pas primitivement. Voy. Locr,
Lg., V, p. 183, n 1, art. 3. Cpr. Duranton, II, 550; Toullier, II, 672;
Vazeille, II, 541 ; Demolombe, IV, 384.
9 Merlin, Rp., v Sparation de corps, 1, n 3. Duranton, II, 551 et 552.
10 Cpr. Merlin, Rp., v Sparation de corps, I, n 4: Duranton, II, 553;
Vazeille, II, 549 551.
11 Discussion
au Conseil d'tal (Locr, Lg., V, p. 51, n 23). Merlin,
Rp., v Sparation de corps, 1, n 4. Duranton, II, 554. Vazeille, II, 550
et 531. Demolombe, IV, 387. Zachariae, 476, note 7. Paris, 14 dcembre
1810, Sir., 11, 2, 236. Paris, 15 juin 1812, Sir., 13, 2, 84. Paris, 17 mars
1826, Sir., 26, 2, 306. Rennes, 21 aot 1833, Sir., 34, 2, 285.
176
circonstances de nature motiver les soupons du mari n'est

point, au cas mme o il a t rejet, une cause suffisante de sparation 12.
Les injures relles comprennent tous les faits qui constituent
une insulte, un outrage, ou une marque de mpris".
C'est ainsi que le refus obstin de la femme de rejoindre son
mari, ou du mari de recevoir sa femme, peut, suivant les circonstances, tre considr comme une injure 14. Il en est de
mme du refus de l'un ou l'autre des poux de consommer le
mariage 15.
Il y aurait galement injure dans le fait du mari qui, tout en
refusant de consentir la bndiction religieuse du mariage,
prtendrait exiger de sa femme l'accomplissement du devoir de
cohabitationi6.
Quant la communication du mal vnrien, elle n'est point
par elle-mme une injure; mais elle peut le devenir par suite
des circonstances dont elle a t accompagne 17.
Paris, 7 mai 1855, Sir., 55, 2, 770. Paris, 13 juillet 1870, Sir., 70, 2, 268.
18 Voy. sur les diverses injures relles dont l'un des poux peut se rendre
coupable envers l'autre : texte et note 7 supr. Vazeille, II, 540 et 548; Duranton, II, 556. Demolombe, IV, 391 et 392; Zachariae, loc. cit., Rouen,
8 avril 1824, Sir., 24, 2, 113; Req. rej., 19 avril 1825, Sir., 25, 1, 413:
Caen, 23 fvrier 1857, Sir., 57, 2, 568.
14 Duranton, II, 436 et 555. Vazeille, II, 547. Massol, p. 47, n 7. Demolombe, IV, 102 et 388. Dutrue, De la sparation de biens, n 313 et 318. Lesenne, Revue critique, 1867, XXX, p. 513. Zachariae, loc. cit. Angers, 8 avril
1829, Sir., 29, 2, 137. Req. rej., 6 fvrier 1860, Sir., 61, 1, 71. Metz,
5 avril 1865, Sir., 65, 2, 294. Pau, 31 mai 1869, Sir., 69, 2, 207. Cpr.
Req. rej., 20 novembre 1860, Sir., 61, 1, 965.
15 Metz, 25 mai 1869, Sir., 70, 2, 77.
16 Bressolles, Revue de lgislation, 1816, II,
p. 157. Demolombe, IV, 390.
Duvergier, Revue critique, 1866, XXVIII, p. 325 et suiv. Glasson, n 104,
la note Trves, 1845, Sir., 47, 2, 420, la note. Angers, 29 janvier 1859,
Sir., 39, 2, 77. Cpr. Montpellier, 4 mai 1847, Sir., 46, 2, 418. Voy.
en sens
contraire : Thieriet, Revue de lgislation, 1846, III, p. 170.
Cpr. Pothier, Du contrat de mariage, n 514. Merlin, Rp., v Sparation de corps, 1, n 9 ; Toullier, II, 757 ; Duranton, II, 534;
Vazeille; II,
551; Massol, p. 48, n 8; Demolombe, IV, 389; Zachariae, loc. cit,
Besancon, 1er fvrier 1806, Sir., 6, 2, 401; Cif. rej., 16 fvrier 1808, Sir,
1
179 ; Lyon, 4 avril 1818, Sir., 19, 2, 131. Toulouse, 30 janvier
1821 Sir
21, 2, 344; 6 juin 1839, Sir., 39, 2, 391.
12
8,
491.
177
Les excs constituent toujours, et d'une manire absolue, des

causes de sparation de corps 18.
Il en est autrement des svices et des injures 10. Les tribunaux
jouissent du pouvoir discrtionnairele plus tendu, quant l'apprciation du point de savoir si les svices ou injures dont se
plaint l'un des poux sont assez graves pour justifier une demande en sparation de corps 20. Ils peuvent et doivent, cet
gard, prendre en considration l'ge, la position sociale et
l'ducation des parties, les circonstances dans lesquelles les svices ou injures ont eu lieu 21, et les torts que l'poux plaignant
aurait se reprocher 25. Si la publicit d'une injure en augmente
la gravit, et si l'absence de publicit en attnue la porte 23, une
injure peut cependant tre range parmi les injures graves,
quoiqu'elle n'ait point t accompagne de publicit 24.
c. Enfin, en troisime et dernier lieu, la condamnation de l'un
Duranton, II, 350. Bonrnat, Revue pratique, 1861, XI, p. 430 et suiv.
Voy. cep. Vazeille, II, 541; Demolombe, IV, 384.
is Cpr. Expos de motifs, par Treilhard (Locr, Lg., V, p. 299, n 181.
Besanon, 13 pluvise et 16 germinal an XIII, Dev. et Car., Coll. nouv., II,
et les notes 20 24 infr.
20 Locr, sur l'art. 231. Vazeille, II, 540; Duranton, II, 531 ; Demolombe,
IV, 386; Zachariae, 476, texte et note 7. Civ. cass., 11 frimaire an XIV,
Sir., 6, 1, 97. Req., rej., 2 mars 1808, Sir., 8, 1, 202. Req. rej., 25 mai
1808, Sir., 8, 1, 412. Req. rej., 11 janvier 1837, Sir., 37, 1, 640. Req. rej.,
4 mai 1863, Sir., 63, 1, 427. Cpr. Civ. rej., 16 fvrier 1808, Sir., 8, 1,
179. Req. rej., 19 avril 1825, Sir., 23, 1, 413.
21 Merlin, op. et v citt., 1, n 3 ; Duranton, II, 552 et 553. Vazeille, II,
541 ; Demolombe, IV, 385. Zachariae, 476, texte et note 8. Paris, 6 avril
1811, Sir., 12, 2, 14. Bourges, 4 janvier 1825, Sir., 25, 2, 206.
22 Zachariae, 476, texte et note 9. Voy. aussi les autorits cites aux notes
26 et 27 du 492.
23 Cpr. Dijon, 30 pluvise an XIII, Sir., 13, 2, 289. Bourges, 4 janvier
1825, Sir., 25, 2, 206.
24 Tronchet avait, la sance du 6 nivse an X (Locr, Lg., V, p. 201 et
202, nos 4 et 5), propos de substituer, dans l'art. 231, les mots, diffamation
publique, aux termes injures graves. Cette proposition, d'abord adopte, fut
ensuite abandonne. Cette circonstance justifie compltement l'opinion nonce
au texte, l'appui de laquelle on peut encore invoquer la Discussion au Conseil d'Etat, dans la sance du 14 vendmiaire an X (Locr, Leg., V, p. 54,
n 23). Toullier, II, 762. Duranton, II, 554. Merlin, Rp., v Sparation de
corps, 1, n 4. Demolombe, IV, 325. Poitiers, 29 juillet 1806, Sir., 6, 2,
191. Civ. cass., 9 novembre 1830,DalIoz, 1830, 1, 398.
18
V.
12
178
le
pendant
mainfamante
peine
25,
encourue
des poux une

riage 26, est pour l'autre une cause de sparation de corps, lorsque
L'arrt qui l'a prononce n'est plus susceptible d'tre rform 27,
demande en sparala
o
lgale
voie
moment
28,
au
aucune
par
tion de corps est juge. Art. 232 cbn. 261.
La disposition de l'art. 232 s'applique donc galement aux peines afflictives et infamantes, et aux peines simplement infamantes. Cpr. Code pnal,
art. 6 8. Mais elle n'est plus applicable au cas o, par suite de l'admission
de circonstances attnuantes, l'un des poux n'a t condamn, mme pour un
fait qualifi crime, qu' une simple peine correctionnelle. Demolombe, IV,
396. Allemand, II, 1376. Paris, 16 juillet 1839, Sir., 40, 2, 107.
26 MM. Duranton, II, 561 et 562 ; Vazeille, II, 560, et Massol, p. 53, n5,
prtendent qu'une condamnation antrieure au mariage pourrait tre une cause
de sparation, si cette condamnation n'avait pas t connue du conjoint du
condamn. Cpr. aussi : Delvincourt, sur l'art. 232, et Glasson, n 130. Mais
cette manire de voir nous parat aussi contraire au texte qu' l'esprit de la loi.
L'art. 232 ne parle en effet que de la condamnation de l'un des poux, termes
qui indiquent une condamnation postrieure au mariage. Le lgislateur n'a pu
ni d supposer qu'une condamnation antrieure au mariage resterait ignore
de la personne avec laquelle un condamn voudrait contracter mariage. D'ailleurs,
la nature mme des choses s'oppose ce que la sparation de corps puisse tre
demande pour des causes antrieures l'union conjugale. Enfin, la distinction
admise par M. Duranton entre le cas o le conjoint du condamn ignorait l'tat
de ce dernier et celui o il le connaissait peut tre quitable, mais elle est compltement arbitraire. Comment ds lors serait-il possible d'admettre un systme
qui ne repose que sur une distinction que la loi proscrit. Voy. dans le sens de
notre opinion : Delvincourt, sur l'art. 232; Proudhon, I, p. 491 ; Toullier, II,
673; Favard, Rp., v Sparation entre poux, sect. 11, 1, n 5 ; Marcad,
sur l'art. 386, n 4 ; Demolombe, IV, 392 ; Zachariae, 476, texte et note 11.
27 C'est--dire, aprs l'expiration des trois jours accords pour le pourvoi en
cassation, ou aprs le rejet de ce pourvoi, lorsque la condamnation a t prononce contradictoirement, et dans l'hypothse contraire, aprs l'expiratin des
vingt annes donnes pour purger la contumace. Code d'instruction criminelle,
art. 373 et 374, 476 cbn. 635 et 641. Delvincourt. I, p. 191. Duranton, Il,
560. Vazeille, II, 554. Demolombe, IV, 397. Crim. rej., 17 juin 1813. Sir.,
13, 1, 293. Paris, 6 aot 1840, Sir., 41, 2, 49. Cpr. Observations du Tribunal (Locr, Lg., V, p. 267, n 9) : Locr, I, 229 ; Toullier, II, 673.
28 La simple ventuelit d'une revision future de l'arrt de condamnation
n'en suspend pas l'excution, a moins que la rvelation de circonstance de nature provoquer cette revision ne la fasse actuellement prsager. Cpr. Code
d'instruction criminelle, art. 374 et 443 447. Tant que de pareilles circontances ne se sont point produites, l'arrt de condamnation doit tre considr comme n'tant susceptible d'tre reform par aucune voie lgale, quoique
25
491.
179
Il en serait ainsi, quand mme le condamn aurait t graci,

ou qu'il aurait subi ou prescrit sa peine avant celle demande 25,
Mais l'amnistie ou la rhabilitation formerait obstacle toute
action ultrieure fonde sur sa condamnation 30.
Les trois causes ci-dessus numres sont les seules qui puissent donner ouverture une demande en sparation de corps 81.
Du reste, on est admis invoquer, l'appui d'une pareille demande, qui ne serait pas justifie d'ailleurs, les faits postrieurs
l'introduction de l'instance, et notamment les injures graves
qui ont eu lieu dans le cours du procs et son occasion 32.
2 Les faits d'adultre, d'excs, de svices et d'injures graves,
allgus l'appui d'une demande en sparation de corps,
peuvent, comme tous faits purs et simples, se prouver par tmoins, aussi bien que par des crits, et mme l'aide de simples
prsomptions33.
cet arrt ne soit point encore l'abri d'une demande en revision, qui serait
la vrit possible, mais qui n'est pas probable. Vazeille, II, 556. Demolombe,
loc. cit. Zachariae, 476, note 12, in fine.
29 La grce et l'expiration ou la prescription de la peine n'effacent pas l'infamie attache la condamnation. Arg. art. 619 du Code d'instruction criminelle. Duranton, II, 359. Vazeille, II, 557 et 559. Massol, p. 53, n 3. Chardon, Puissance maritale, n 30. Demolombe, IV, 396. Paris, 19 aot 1847,
Sir., 47, 2, 524.

39 L'amnistie et la rhabilitation effacent la tache d'infamie que la condamnation avait produite. Cpr. Coie d'instruction criminelle, art. 619 et suiv.;
8 83, texte et note 1. Or, cessante causa, cessai effectus. Duranton, II, 559.
Vazeille, II, 558. Massol, p. 53, n 4. Demolombe, loc. cit.
31 Duranton, II, 531; Demolombe, IV, 400. Ainsi, l'un des poux ne
peut demander la sparation, parce que l'autre a chang de religion, qu'il est
tomb en tat de dmence ou de fureur, ou qu'il a t infect d'une maladie
contagieuse. Merlin, Rp., v Sparation de corps, 1, nos 8, 10 et 11. Duranton, II, 532 et 533. Demolombe, IV, 401. Voy. quant la communication du mal vnrien, texte et note 17 supra.
22 Req. rej., 26 mai 1807, Sir., 7, 1, 483. Paris, 14 dcembre 1810, Sir.,
11, 2, 236. Rouen, 13 mars 1816, Sir., 16, 2, 208. Rennes, 21 aot 1833,
Sir., 34, 2, 285. Req. rej., 15 juin 1836, Sir., 37, 1, 89. Cpr. 493, texte
n 1, notes il et 12.
22 Cela s'appblque surtout l'adultre, dont la preuve directe et matrielle
est si difficile fournir. Cpr. Code pnal, art. 338. Locr, sur les art. 229
et 230. Merlin, Rf., v Adultre, n 19 ; Quest., eod v, 10, nos 1 et 2.
Vazeille, II, 533. Zachariae, 476, texte et note 5. Bordeaux, 27 fvrier 1807,
Sir., 7, 2, 163.
180
La question de savoir si des lettres missives, manes de

l'poux dfendeur, peuvent tre produites par l'poux demandeur, pour prouver des faits allgus l'appui d'un demande en
sparation de corps, doit se dcider d'aprs ls rgles ordinaires, exposes au 754. Ainsi, les injures contenues dans une
lettre crite par l'un des conjoints l'autre peuvent tre prouves par la production de cette lettre 34, sauf au juge l'carter,
si elle paraissait avoir t concerte entre les poux, pour arriver faire sanctionner par la justice une sparation volontaire.
Quant aux lettres crites par l'poux dfendeur des tiers, elles
ne peuvent, en gnral, tre reues titre de preuve qu'avec le
consentement de ces derniers, et doivent, malgr ce consentement, tre rejetes, quand elles ont un caractre purement confidentiel 35. Il sembl cependant que, si le mari avait intercept,
ou obtenu de toute autre manire, des lettres contenant la preuve
de relations adultrines entretenues par sa femme, il serait autoris en faire usage, peu importe d'ailleurs qu'elles manassent de la femme elle-mme ou de son complice 36.
Les rgles du Droit commun sur les qualits physiques et lgales
Duranton, II, 602; Massol, p. 41, n 5; Demolombe, IV, 393. Poitiers,
29 juillet 1806, Sir., 6, 2, 191. Civ. cass., 9 novembre 1830, Dalloz, 1830,
1, 398.
35 Zachariae, 476, note 10. Metz, Sir., 4, 2, 101. Limoges, 17 juin 1824,
Sir., 26, 2, 177. Aix, 17 dcembre 1834, Sir., 35, 2, 172. Cpr. Nmes,
30 aot 1834, Sir., 34, 2, 351; Paris, 22 fvrier 1860, Sir. 60, 2, 231.
Voy. cep. Massol, p. 42, n 6; Demolombe, IV, 394. Suivant ces auteurs, il
n'y aurait pas distinguer entre les lettres confidentielles et celles qui ne le seraient pas ; les unes et les autres pourraient galementtre produites en justice.
Mais cette opinion nous parat, du moins en gnral, devoir tre repousse,
comme contraire aux sentiments d'honntet, qui ne permettent pas de divulguer le secret des lettres ; et l'art. 456 du Code d'instruction criminelle, qu'on
invoque son appui, est loin de fournir un argument concluant. Ce qu'il a de
y
vrai, c'est qu'il appartient aux tribunaux d'apprcier souverainement le caractre
deslettres produites (cpr. Dijon, 30 pluvise an XIII, Sir., 13, 2, 289 ; Bourges,
4 janvier 1825, Sir., 25, 2, 206; Nmes, 30 avril 1834, Sir., 23, 2, 351), et
que l'admission mme d'une lettre qui aurait d tre rejete, comme tant de
nature confidentielle, ne peut, en l'absence de texte sur la matire, donner
ouverture cassation. Req. rej., 31 mai 1842, Dalloz, 1842, 1, 329.
36 Arg. art. 338 du Code pnal. Besanon, 20 fvrier 1860, Sir., 60, 2,
229. Cpr. Bordeaux, 27 fvrier 1807, Sir., 7, 2, 163 ; Req. rej., 31 mai 1842,
Sir., 42, 1, 490; Alger, 12 novembre 1866, Sir., 67, 2, 152.
34
491.
181
que doivent possder les tmoins, et sur les causes pour lesquelles
il est permis de les reprocher, sont galement applicables en
matire de sparation de corps 87. Toutefois, les parents, autres
que les ascendantsss, et les domestiques ne sont pas reprochables, raison de leur parent ou de leur qualit; ils doivent
tre entendus comme tmoins, sauf au tribunal avoir tel gard
que de raison leurs dpositions 39.
Par exception aux principes gnraux en matire de preuve,
l'aveu du dfendeur ne forme pas, lui seul, preuve complte
de la vrit des faits allgus l'appui d'une demande en sparation de corps 40. Mais il pourrait et devrait mme tre pris en
considration, s'il tait corrobor par d'autres indices ou lments de conviction 41.
Arg. contrario, art. 251. Cpr. Code de procdure, art. 283 285.
En jugeant que les causes de reproche indiques en l'art. 283 du Code de procdure sont toutes inapplicables en matire de divorce ou de sparation de corps,
et que les descendants des poux sont, aux termes de l'art. 251 du Code Napolon, les seuls tmoins reprochables en pareil cas, la Cour de cassation (Req.
rej., 8 juillet 1813, Sir., 15, 1, 128) nous semble avoir gnralis, contrairerement la rgle Exceptio firmatl regulam in casibus non exceplis, les dispositions
tout exceptionnelles de ce dernier article. Duranton, II, 607, la note. Demolombe, IV, 480.
38 Cette exception ne s'applique-t-elle qu'aux descendants communs, ou
doit-elle tre tendue aux descendants issus d'un prcdent mariage ? Voy.
pour la premire opinion : Rennes, 27 janvier 1840, Sir., 40, 2, 149. Voy.
pour la seconde opinion : Douai, 16 aot 1853, Sir., 54, 2, 135.
39 Arg. art. 251. Par est ratio. Non obstant art. 307 du Code Napolon et
879 du Code de procdure : il ne s'agit pas ici de simples formes d'instruction.
Proudhon, I, p. 338. Toullier, II, 769. Duranton, II, 607. Massol, p. 116,
n 19. Demolombe, IV, 479. Req. rej., 8 mai 1810, Sir., 10, 1, 229. Paris,
12 dcembre 1809, Sir., 15, 2, 202. Amiens, 5 juillet 1821, Sir., 22, 2,
237. Rennes, 22 janvier 1840, Sir., 40, 2, 149.
40 Arg. art. 307 et 311 cbn. Code de procdure, art. 870. Observations du
Tribunal (Locr, Lg., V, p. 280, n 32). Locr, sur l'art. 307. Proudhon, I,
p. 534 et 535. Duranton, II, 602. Vazeille, II, 504. Favard, Rp., v Sparation entre poux, sect. II, 2, n 9. Massol, p. 114, n 18. Marcad, sur l'art.
306, n 4. Demolombe, IV, 474. Zachariae, 476, texte et note 6. Cpr. Merlin,
Quest., v Adultre, 10, n 3. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 759.
41 Toullier, II, 759. Duranton, Vazeille, Favard et Marcad, locc. dit. Demante, Cours, II, 8 bis, II. Zachariae, loc. cit. Poitiers, 16 dcembre 1852,
Sir., 53, 2, 472. Req. rej., 6 juin 1853, Sir., 53, 1, 708. Req. rej., 29 avril
1862, Sir., 62, 1, 945.
37
182
D'un autre ct, le serment litisdcisoire ne peut tre dfr

demande en sparation
de
fondement
griefs
des
servant
une
sur
de corps12; et le juge ne serait pas mme autoris dfrer,
suppltoire48.
l'autre
serment
de
griefs,
l'un
un
ces
ou
sur
Lorsque la demande en sparation de corps est fonde sur la
condamnation de l'un des poux une peine infamante, la preuve
de ce fait doit tre tablie de la manire indique par l'art. 261.
492.
qui ont qualit pour former une demande en sparation de corps. Des fins de non-recevoir qui peuvent tre
opposes cette demande.
Des personnes
1 Le droit de demander la sparation de corps est exclusive-
ment attach la personne des poux. Il ne saurait tre exerc

par leurs cranciers 1.
Ce droit s'teint par la mort de l'un ou de l'autre poux. La
demande en sparation de corps ne peut tre intente, ni par
les hritiers du conjoint prdcd contre le survivant, ni parce
dernier contre les hritiers du premier 2. Il y a plus : l'poux survivant ne serait pas recevable suivre, contre les hritiers de
son conjoint, l'action en sparation de corps qu'il avait forme
avant le dcs de celui-ci ; et, rciproquement, les hritiers de
l'poux prdcd ne seraient pas admis continuer, contre le
conjoint survivant, l'action en sparation de corps introduite
par leur auteur 3.
Toullier, X, 378. Merlin, Rp., v Serment, 2, art. 2, n 6. Favard,
Rp., eod. va, sect. III, 1, n 6. Duranton, XIII, 574. Massol, p. 125, n 24.
Demolombe, IV, 475. Grenoble, 19 juillet 1838, Sir., 39, 2, 415.
43 Merlin, op., v et loc. citt. Massol et Demolombe, locc. citt.
1 Cpr. 312, note 32. Demolombe, IV, 427.
2 La demande en sparation de corps est une action vindictam spirans, qui
s'teint par la remise de l'injure. Or, cette remise doit naturellement se prsumer, lorsque la demande en sparation de corps n'a pas t introduite du vivant
des deux poux. Cpr. art. 959. Voy. les auteurs cits la note suivante.
3 L'opinion contraire est enseigne par Zachariae ( 492, texte in fine, et
478, texte et note 2) pour le cas o, soit le conjoint survivant, soit les hritiers du prdcd, auraient un intrt pcuniaire faire judiciairement dclarer
qu'il existait des motifs suffisants de sparation. Cpr. art. 299 et 1518. Voy.
galement en ce sens : Delvincourt, I, p. 190 ; Duranton, II, 580 ; Vazeille, II,
42
DE
LA SPARATION DE
CORPS.
492.
183
Mais rien n'empche que le tuteur ou, le cas chant, le subrog tuteur d'un interdit ne puisse, avec l'autorisation du conseil de famille, former, au nom de son pupille, une demande en
sparation de corps4.
2 a. Les dispositions que contiennent les art. 272 274, sur
les fins de non-recevoir contre l'action en divorce pour cause
dtermine, sont galement applicables en matire de spara-
tion de corps 5.
585. Mais il est remarquer que, dans le systme mme qui tend l'application de l'art. 299 la sparation de corps, la rvocation de plein droit des avantages faits l'poux defendeur ne pourrait toujours rsulter que d'une sparation prononce, et qu'il ne saurait plus tre question de la prononcer, lorsque la
mariage a t dissous par la mort de l'un des poux. La mme observation s'applique la privation du prciput de communaut. D'un autre ct, les rgles de
la procdure s'opposent ce que l'poux demandeur ou ses hritiers puissent
convertir une demande en sparation de corps, devenue sans objet, en une action
en rvocation de donation pour cause d'ingratitude. Il restera sans doute, dans
l'une ou l'autre des hypothses indiques au texte, une question de dpens
vider. Mais ce n'est pas l un motif suffisant pour autoriser la continuation de
l'instance, et le tribunal devra dcider cette question d'aprs les lments de la
procdure au moment o elle a t interrompue par la mort de l'un des poux,
comme il est bien oblig de le faire dans des cas analogues, par exemple, en
matire d'interdiction ou de nomination d'un conseil judiciaire, quand le dfendeur vient dcder dans le cours de l'instance. Massol, p. 22, n 4. Marcad,
Sur l'art. 307, n 5. Taulier, I, p. 368. Demolombe, IV, 429 431. Lesenne,
Revue pratique, 1869, XXVII, p. 491 et suiv. Paris, 6 juillet 1814, Sir., 15,
2, 272. Req. rej., 3 fvrier 1851, Sir., 51,1, 81. Lyon, 4 avril 1851, Sir., 51,
2, 617. Paris, 10 fvrier 1832, Sir., 53, 2, 77. Caen, 24 fvrier 1855, Sir.,
56, 2, 393. Rouen, 20 aot 1863. Paris, 5 avril 1864. Metz, 30 aot 1864,
Sir., 64, 2, 224. Cpr. Caen, 3 mai 1864, Sir., loc. cit. Cet arrt dcide que
les juges n'ont plus mme, en pareil cas, le pouvoir de statuer sur les dpens.
4 Arg. art. 450. MassoL, p. 26, n 3. Demolombe, IV, 428. Magnin,
Des minorits, I, 193. Lesenne, op. cit., p. 486 et suiv. Colmar, 16 fvrier
1832, Sir., 32, 2, 612. Bordeaux, 17 mai 1858, Sir., 59, 2, 429. Rouen,
26 juillet 1864, Sir., 65, 2, 44. Cpr. Paris, 21 juin 1841, Sir., 41,
2, 488. Ce dernier arrt a mme dcid que l'autorisation du conseil de
famille n'tait pas en pareil cas ncessaire. Mais il nous parat avoir donn,
sous ce rapport, une trop grande extension aux pouvoirs du tuteur. Cpr. 114,
texte et note 7.
5 Arg. art. 306. Les causes de divorce et de sparation de corps tant les
mmes, et le lgislateur ne s'tant pas spcialement occup des fins de non-recevoir qui pourraient tre opposes la demande en sparation de corps, il faut
en conclure qu'il a t dans son intention d'tendre cette dernire les fins de
184
Ainsi, la demande en sparation de corps peut tre repousse

deux
des
rconciliation
la
tire
de
non-recevoir
fin
de
par une
poux, ou de la renonciation, expresse ou tacite, de l'poux au
profit duquel le droit de demander la sparation de corps se
trouvait ouvert 6, supposer, bien entendu, que les faits dont
on prtend faire rsulter la rconciliation ou la renonciation se
soient passs une poque o l'poux demandeur avait dj
obtenu connaissance des torts de son conjoint7.
Cette exception peut tre propose contre toute demande en
sparation de corps, quel qu'en soit le fondement ; elle est
mme proposable contre la demande fonde sur la condamnation de l'un des poux une peine infamante 8.
La loi n'ayant pas dtermin les circonstances constitutives ou
indicatives de la rconciliation, c'est aux tribunaux qu'il appartient de dcider si les faits dont on prtend la faire rsulter
l'tablissent ou non d'une manire suffisante 9. Ils pourraient, en
usant de leur pouvoir discrtionnaire, se refuser voir une
non-recevoir admises en matire de divorce. Merlin, Rp., v Sparation de

corps, 2, n 1. Toullier, II, 761. Duranton, II, 563 et 564. Vazeille, II,
575. Proudhon et Valette, I, p, 532. Massol, p. 60, n 1. Demolombe, IV,
402. Zacharia, 492, texte et note 1re. Paris, 28 janvier 1822, Sir., 24, 2, 93.
6 Le Code ne parle, il est vrai, que de la rconciliation ; mais ce qu'il en dit
doit galement s'appliquer toute espce de renonciation, lors mme qu'elle rsulterait de faits qui ne constitueraient pas une rconciliation proprement dite.
En effet, la rconciliation elle-mme ne forme une fin de non-recevoir, dans la
matire qui nous occupe, que parce qu'elle emporte ncessairement renonciation
l'action ouverte au profit de l'poux offens. Toute autre espce de renonciation doit donc produire les mmes effets. Zachariae, 477, texte et note 1re.
Cpr. art. 232 ; texte et note 8 infr.
7 Massol, p. 67, n 2. Demolombe, IV, 405. Zachariae, 477, texte et note
4 bis. Limoges, 21 juin 1835, Sir., 35, 2, 469.
8 Rien ne s'oppose, ni d'aprs le texte de la loi, ni d'aprs la nature de la
sparation de corps, ce que l'un des poux renonce valablement au, droit de
la demander raison de la condamnation une peine infamante qui aurait t
prononce contre l'autre. Duranton, II, 572 et 573. Massol, p, 68, n 4. Demolombe, IV, 404. Zachariae, 477, texte et note 2. Voy. cep. en sens contraire : Locr, sur l'art. 272. Delvincourt, I, p. 193 ; Rouen, 8 fvrier 1841,
Dalloz, 1841, 192.
9 Zacharia, 477, note 3. Req. rej., 15 juin 1836, Sir., 37, 1, 89. Req.
rej., 12 novembre 1862, Sir., 63, 1, 214. Cpr. Besanon, 20 fvrier 1860,
Sir., 60, 2, 229.
492.
185
preuve complte de rconciliation dans la cohabitation des poux,

continue pendant un temps plus ou moins long, dans le retour
momentan de la femme au domicile conjugal, et mme dans le
fait de sa grossesse 10. A plus forte raison, pourraient-ils ne pas
s'arrter au dsistement donn par le mari, de la plainte en
adultre qu'il avait porte contre sa femme 11.
Du reste, il est indiffrent que la rconciliation soit antrieure
ou postrieure l'introduction de la demande en sparation, et
qu'elle ait dur plus ou moins longtemps 12.
La fin de non-recevoir rsultant de la rconciliation ou de la
renonciation peut tre propose en tout tat de cause, et mme
en instance d'appel 13.
Les faits de rconciliation ou de renonciation peuvent tre
tablis au moyen des diffrents genres de preuve que la loi autorise. Art. 274. L'aveu de l'poux auquel on oppose la fin de
non-recevoir qui en rsulte suffit mme pour qu'ils soient rputs
constants 11. D'un autre ct, rien ne s'oppose ce que l'poux
dfendeur ne dfre au demandeur le serment litis-dcisoire suite fait de la rconciliation 15.
Duranton, II, 571 573. Vazeille, II, 576. Marcad, sur l'art. 307, n 3.
Demolombe, IV, 410 413. Besancon, 1er fvrier 1806, Sir., 6, 2, 401. Paris,
16 avril 1807, Sir., 7, 2, 661. Req. rej., 25 mai 1808, Sir., 8, 1, 412. Gnes,
10 aot 1811, et Rennes, 1er avril 1814, Dev. et Car., Coll. nouv., III et IV.
Req. rej., 15 juin 1836, Sir., 37, 1, 89. Paris, 21 novembre 1840. Sir., 41,
2, 68. Bordeaux, 4 juillet 1843, Sir., 43, 2, 573.
11 Rouen, 18 novembre 1847, Sir., 48, 2, 813.
12 Zachariae, 477, texte et note 4, et note 3.
Les jugements qui, aprs
avoir admis l'existence de la rconciliation, rejetteraient la fin de non-recevoir
qu'elle entrane, sous prtexte de sa courte dure, encourraient la censure de
la cour de cassation. Demolombe, IV, 406. Crim. cass., 8 dcembre 1832,
Sir., 33, 1, 528.
13 Arg. art. 2224, et Code de procdure, art. 404. En jugeant le contraire,
par arg. de l'art 256 du Code de procdure, la Cour d'Aix (21 dcembre 1831,
Sir., 33, 2, 518) nous parat avoir fait une fausse application de cet article.
Massol, p. 111, n 16. Demolombe, IV, 421.
14 Arg. art. 274. Demolombe, IV, 420.
15 Arg. art. 274. Trves, 28 mai 1813, Sir., 14, 2, 20. Voy. en sens contraire : Massol, p. 125, n 24; Demolombe, IV, 420. L'opinion de ces auteurs
nous semble contraire l'esprit de la loi, aux yeux de laquelle la rconciliation
est minemment favorable. Si l'aveu du demandeur est suffisant pour tablir
le fait de la rconciliation, on ne voit pas pourquoi le dfendeur ne serait pas,
16
186
Lorsqu'une demande en sparation de corps a t carte au

moyen de la fin de non-recevoir dont s'agit, et que postrieurement il survient de nouvelles causes de sparation, l'poux dont
la premire demande a t rejete est non seulement autoris
en former une seconde raison de ces nouvelles causes, mais encore invoquer, l'appui de sa demande actuelle, les faits antrieurs la rconciliation ou la renonciation16. Il importe peu,
cet gard, que ces faits aient t articuls ou non dans la premire
demande17, et qu'ils soient ou non de mme nature que ceux
raison desquels la seconde demande a t forme18. Art. 273.
A plus forte raison, l'poux qui intente, pour la premire fois,
une demande en sparation de corps, est-il autoris repousser
l'exception de rconciliation ou de renonciation qu'on oppose
quelques-uns des faits invoqus l'appui de sa demande, en prouvant qu'il s'est pass, postrieurement la rconciliation ou la
renonciation, de nouveaux faits qui ont fait revivre les anciens 19.
Arg. fortiori, art. 273.
b. Une demande en sparation de corps peut tre repousse par
l'exception rsultant de la chose juge, lorsque cette demande est
dfaut de preuve, admis lui dfrer le serment sur ce fait. Tout ce qu'il est
permis de dire, c'est que le juge, qui trouverait dans la procdure des lments
de conviction suffisants pour reconnatre l'existence de la rconciliation, pourrait la dclarer constante sans s'arrter la dlation du serment.
16 II rsulte videmment de l que la seconde demande devrait tre accueillie, quoique les nouveaux faits ne fussent point, par eux-mmes, assez graves
pour motiver la sparation, si, par leur runion aux anciens faits, ils se trouvaient avoir un degr de gravit suffisant. Autrement entendu, l'art. 273 ne
concderait qu'une facult compltement illusoire. Duranton, II, 566. Massol,
p. 70, n 5. Demolombe, IV, 423. Zachariae, 477, texte et note 6. Req. rej.,
2 mars 1808, Sir., 8, 1, 202. Trves, 28 mai 1813, Sir., 14, 2, 20. Cpr.
Req. rej., 2 mars 1808, Sir., 8, 1, 202.
17 Duranton, II, 567. Demolombe, IV, 435. Vazeille, II, 380. Paringault,
Prvue pratique, 1860, IX, p. 193. Zachariae, 477, note 6, in fine. Paris,
28 janvier 1822, Sir., 24, 2, 93. Cpr. Req. rej-, 8 juillet 1813, Sir., 15, 1, 128.
18 Ainsi, des faits de svices et d'injures peuvent faire revivre des faits
d'adultre, et rciproquement. Vazeille, II, 577. Massol,
Demo71,
6.
n
p.
lombe, IV, 424. Toulouse, 30 janvier 1821, Sir., 21, 2, 344. Req. rej., 6 juin
1853, Sir., 53, 1, 708.
43 Vazeille, II, 581. Zachariae, 477, texte et note 7. Req. rej., 8 juillet
1813, Sir., 15, 1, 128. Voy. aussi les autorits cites
aux trois notes prcdentes.
492.
187
uniquement fonde sur des faits articuls l'appui d'une demande

antrieurement rejete. Mais le rejet d'une demande prcdente
ne formerait aucun obstacle l'introduction d'une demande subsquente, fonde sur des faits nouveaux, fussent-ils de mme nature que les anciens 20. On pourrait mme, en pareil cas, se prvaloir, sans violer L'autorit de la chose juge, des anciens faits
qui n'auraient t primitivement carts qu' raison de leur peu
de gravit, ou de l'insuffisance des preuves qu'on avait produites pour les tablir 21. Cpr. art. 1351.
c. L'exception rsultant de la prescription trentenaire22 est
galement, le cas chant 23, proposable contre une demande en
sparation de corps, uniquement fonde sur des faits qui remonteraient plus de trente ans. et que n'auraient pas fait revivre
des faits plus rcents 24.
d. La demande en sparation de corps n'est pas recevable,
lorsque le demandeur a donn les mains aux faits illicites sur
lesquels elle est fonde, par exemple, lorsque le mari a consenti
la prostitution de sa femme 25.
Si les deux poux se sont rciproquement rendus coupables des
Merlin, Rp., v Sparation de corps, 2, n 3. Vazeille, II, 578 et 579.
21 Arg. art. 273. Duranton, II, 568. Vazeille, II, 579. Demolombe, IV,
423. Req. rej., 28 juin 1815, Sir., 15, 1, 380. Paris, 28 janvier 1822, Sir.,
22, 2, 93. Req. rej., 13 mars 1860, Sir., 61, 1, 74.
L'art. 277 n'est point applicable la sparation de corps, puisqu'il ne
22
l'tait pas mme au divorce pour cause dtermine. Zachariae, 477, note 8,
in fine. Trves, 28 mai 1813, Sir., 14, 2, 20.
23 Cest--dire, s'il n'y a pas eu, avant le terme de la prescription, de rconciliation entre les poux, ou si, en cas de rconciliation, l'poux dfendeur prfre invoquer la prescription, pour ne pas tre oblig de rapporter la preuve
des faits de rconciliation.
24 Art. 2262. Merlin, Quest., v Adultre, 9, n 2, p. 177, note 2. Zachariae, 477, texte et note 8. Voy. en sens contraire : Massol, p. 72, la note;
Demolombe, IV, 409. En invoquant l'appui de leur opinion l'art. 2253, ces
auteurs n'ont pas remarqu que cet article est ncessairementtranger l'action
en sparation de corps, puisque, d'une part, celte action ne peut tre intente
que pendant le mariage et que, d'autre part, le principal motif sur lequel
repose la suspension de prescription, admise entre poux dans le but d'carter
tout ce qui pourrait troubler la paix du mnage, disparat ici compltement.
25 Vazeille, II, 584. Demolombe, IV, 415. Zachariae, 477, texte et note 9.
Cpr. Merlin, Quest., v Adultre, 9, n 2, p. 177, note 3; Paris, 6 avril
20
1811, Sir., 12, 2, 14.
188
mmes faits, l'un l'gard de l'autre, ou si les fautes de l'un ont

provoqu, de la part de l'autre, des fautes d'une nature diffrente, il ne rsulte pas de l une exception de compensation,
l'aide de laquelle le defendeur puisse faire rejeter, comme non
recevable, la demande en sparation de corps intente contre lui 26.
Mais les tribunaux sont autoriss prendre en considration
cette rciprocit de torts, soit pour apprcier le plus ou moins
de gravit des griefs dont se plaint le demandeur en sparation,
et pour rejeter, le cas chant, la demande, comme n'tant pas
suffisamment motive 27, soit pour dcider les questions relatives
la garde des enfants 28.
D'une autre ct, l'poux dfendeur serait, en pareil cas, admis
former une demandereconventionnelleen sparation de corps 29.
Une pareille demande ne peut toutefois tre prsente qu'en premire instance. Elle ne serait plus recevable en instance d'appel 30.
Merlin, Quest., v Adultre, 8, n 2, et 10, n 2. Toullier, II, 764.
Marcad, sur l'art. 307, n 4. Demolombe, IV, 415 et 416. Zachariae, 477,
texte et note 10. Orlans, 16 aot 1820, Sir., 21, 2, 134. Req. rej., 9 mai
1821, Sir., 21, 1, 349. Req. rej., 30 mars 1859, Sir., 59, 1, 601. Paris,
9 juin 1860, Sir., 60, 2, 449. Voy. aussi les autorits cites la note suivante. Voy. en sens contraire : Duranton, II, 574 576 ; Vazeille, II, 536 ;
Valette, sur Proudhon, I, p. 522, note a; Massol, p. 39, n 4, et p. 85, n13.
27 Merlin, Rp., v Divorce, sect. IV, 12. Favard, Rp., v Sparation
entre poux, sect. II, 2, n 6. Zachariae, 477, texte et note 11. Req. rej.,
14 prairial an XIII, Sir., 7, 2, 908. Metz,.7 mai 1807, Sir., 7, 2, 649. Toulouse, 9 janvier 1824, Sir., 24, 2, 170. Douai, 19 novembre 1846, Sir., 48,
2, 521. Montpellier, 7 juin 1853, Sir., 55, 2, 373. Req. rej., 4 dcembre
1855, Sir., 56, 1, 814. Voy. aussi les autorits cites la note prcdente.
28 Cpr. 494, texte n 2, et notes 13 17.
29 Marcad, loc. cit. Demolombe, IV, 416. Cpr. Bordeaux, 23 janvier 1866,
Sir., 66, 2, 108.
30 Lesenne, Revue, critique, 1870, XXXVI, p. 247. Dutruc, Sir., 64, 2, 89,
la note. Toulouse, 14 mai 1813, Dev. et Car., Coll. nouv., IV, 2, 306.
Angers, 8 avril 1840, Sir., 40, 2, 411. Paris, 21 aot 1868, Sir., 68, 2, 352.
Cpr. Civ. cass., 4 mai 1859, Sir., 59, 1, 609. Voy. en sens contraire Demo:
lombe, IV, 437; Nancy, 21 janvier 1858 et 16 dcembre 1859, Sir., 58, 2,
75, et 60, 2, 272. Cette dernire opinion nous parat devoir tre carte
par
le motif qu'il ne saurait dpendre de l'un des poux de priver l'autre du bnfice des deux degrs de juridiction. En vain opposerait-on l'art, 464
du Code
de procdure : une demande en sparation de
corps, produite sous forme de
reconvention, ne peut tendre compensation, et
ne constitue pas une simple
dfense la demande principale.
26
493.
189
La demande en sparation de biens, qu'elle ait t admise ou

rejete, ne forme point, par elle-mme, obstacle la demande
en sparation de corps que la femme intenterait ultrieurement31.
493.
De la procdure suivre sur la demande en sparation de corps.
Des mesures provisoires auxquelles cette demande peut donner

lieu.
1 La procdure particulire que tracent, pour la demande en
divorce, les art. 234 et suivants du Code Napolon, ne s'applique
point la demande en sparation de corps, qui doit, en gnral,

et sauf les rgles spciales indiques aux art. 875 et suivants du
Code de procdure, tre intente, instruite et juge de la mme
manire que toute autre action civile. Art. 307. Il en est ainsi,
lors mme que la demande est fonde sur la condamnation de
l'un des poux une peine infamante. La procdure sommaire,
introduite pour ce cas par l'art. 261, ne peut tre tendue de la
matire du divorce celle de la sparation de corps 1.
Merlin. Rp., v Sparation de corps, 2, n 2. Toullier, II, 763. Duranton, II, 579. Vazeille, II, 583. Massol, p. 81, n 11. Demolombe, IV, 418.
Zachariae, 492, texte et note 2. Req. rej., 23 aot 1809, Sir., 9, 1, 434.
Limoges, 3 juillet 1839, Dalloz, 1840, 2, 55. Paris, 6 aot 1840, Sir., 41,
2, 48. On jugeait autrefois le contraire. Merlin, Rp., v Sparation de
corps, 2, n 2.
1 L'art. 307 est trop absolu pour qu'on puisse se permettre une extension qui
serait en opposition manifeste avec le texte de cet article. On le peut d'autant
moins, qu'en suivant la procdure sommaire, introduite par l'art. 261 contrairement au droit commun, on placerait le condamn dans la ncessit d'attaquer
par opposition le jugementsur requte qui aurait admis la demande en sparation
de corps, contre laquelle il avait des exceptions faire valoir : Quod contra rationem juris receptum est, non producendum ad consequentias. Toullier, II, 771.
Fayard, Rp., v Sparation entre poux, sect. II, 2, art. 1, n 11. Chauveau,
sur Carr, quest. 2968. Marcad, sur l'art. 307, n 1. Demolombe, IV, 125.
Lair, Revue critique, 1867, XXI, p. 137. Berlin, Chambre du conseil, II, 967
et suiv. Valette, Explication sommaire, p. 145. Zachariae, 493, texte et note 4.
Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 193 ; Pigeau, Procdure civile, II,
p. 552; Carr, Lois de la procdure civile, III, quest. 2968; Duranton, II,
568 ; Massol, p. 106, n 12; Demante, Cours, II, 9 bis, V ; Paris, 6 aot 1840,
Sir., 41, 2, 49; Colmar, 15 juillet 1846, Sir., 47, 2, 196 ; Paris, 19 aot
31
190
La demande en sparation de corps se porte au tribunal du

domicile du mari; et ce tribunal resterait comptent pour en connatre, quand mme ce dernier viendrait changer de domicile
aprs l'essai de conciliation dont il va tre parl, et avant l'assignation 2.
La demande en sparation de corps doit tre prcde d'un
essai de concilation, auquel il est procd d'aprs le mode spcial
indiqu aux art. 875 878 du Code de procdure, et ce, peine
de nullit de toute procdure ultrieure 3. Cependant, ce prliminaire devient sans objet et n'est plus exig lorsque la demande
est forme reconventionnellement par l'poux dfendeur une
action principale en sparation de corps 4, comme aussi dans le
cas o la demande est introduite par le tuteur d'un poux in-
terdit 5.
1847, Sir., 47, 2, 524; Paris, 3 fvrier 1862, Sir., 52, 2, 60 ; Dijon, 28 dcembre 1864, Sir., 65, 2, 124; Caen, 13 mai 1867, Sir., 68, 2, 112 ; Bordeaux, 11 aot 1868, Sir., 69, 2, 14.
2 Code de procdure, art. 875, cbn. Code Napolon, art. 108 ; Carr, op.
cit., III, quest. 2965 ; Proudhon, I, p. 535; Vazeille, II, 562; Rauter, Cours
de procdure civile, 345, note a; Demolombe, IV, 447. Req. rgl., 27 juillet
1825, Sir., 25, 1, 264. Paris, 7 aot 1835, Sir., 35, 2, 493. Une trangre, dont le mari n'a point t admis tablir son domicile en France, peutelle porter-devant les tribunaux franais une demande en sparation de corps?
Voy. pour la ngative : 748 bis, texte n 3.
3 Paris, 3 juin 1854, Sir., 54, 2, 647.
4 Arg. Code de procdure, art. 48 et 49. Demolombe, IV, 436. Bourges,
24 mars 1840, Sir., 40, 2, 503. Bordeaux, 4 juillet 1843, Sir., 43, 2, 573.
Rennes, 12 fvrier 1844, Pal., 1844, 1, 525. Civ. rej., 27 mai 1846, Sir., 46,
1, 747. Nancy, 2 janvier 1858, Sir., 58, 2, 75. Nancy, 16 dcembre 1859,
Sir., 60, 2, 272. Pau, 19 avril 1864, Sir., 64, 2, 89. Orlans., 29 juillet 1864,
Sir., 64, 2, 188 et 189. Colmar, 24 novembre 1864, Sir., 65, 2, 58. Bordeaux,
23 aot, et Aix, 4 dcembre 1865, Sir., 66, 2, 60. Voy. en sens contraire :
Massol, p. 96, n 3; Rodire, Procdure civile, III, p. 378 ; Dutruc, Sir., 64,
2, 89, la note; Lesenne, Revue critique, 1870, XXXVI, p. 241 et suiv.
Paris, 10 mars 1864, Sir., 64, 2, 89 91. Bordeaux, 11 juillet 1864, Sir., 64,
2, 188. Agen, 30 novembre 1864. Paris, 13 janvier et 23 fvrier 1865, Sir.,
65, 2, 58 et 59. Mais une demande en sparation de corps ne pourrait tre
reconventionnellement forme une demande principale en rintgration du
domicile conjugal, sans accomplissement du prliminaireprescrit
par les art. 875
et suiv, du Code de procdure. Civ. cass., 4 mars 1859, Sir., 59, 1 609.
5 Massol, p. 107, n 13. Demolombe, IV, 438. Voy.
en sens contraire :
Lesenne, op. cit., p. 228 et 229.
DE
LA SPARATION DE
CORPS.
493.
191
En cas de non-conciliation, le prsident n'est pas autoris

soumettre un sursis l'introduction de la demande 6; il doit renvoyer les parties se pourvoir devant le tribunal, sauf, s'il le juge
convenable, prolonger l'preuve de conciliation, en leur ordonnant de se prsenter de nouveau devant lui un jour rapproch 7.
Du reste, il n'est pas ncessaire de renouveler, au bureau de
paix, la tentative de conciliation 8. D'un autre ct, la demande
n'a pas besoin d'tre affiche et publie, ainsi que cela doit avoir
lieu en matire de sparation de biens 9.
La demande en sparation de corps s'instruit dans les mmes
formes que les autres demandes. Art. 307. Code de procdure,
art. 879. Les enqutes doivent avoir lieu comme en matire ordinaire; elles ne peuvent tre faites sommairement et l'audience 10.
Le demandeur est recevable proposer, l'appui de sa demande, des faits qui n'auraient pas t indiqus dans sa requte
Paris, 26 mai 1869, Sir., 69, 2, 206.
7 Massol,
p. 110, n 15. Demolombe, IV, 441 et 442. Cpr. Lesenne, op.
cit., p. 232 et suiv. ; Paris, 20 mai et 15 juillet 1844, Sir., 44, 2, 563 et 565.
8 La dernire partie de l'art. 878 du Code de procdure est, dans l'dition
officielle, ponctue ainsi qu'il suit : il les renvoie se pourvoir, sans citation
pralable, au bureau de conciliation. Mais cette ponctuation est videmment
vicieuse, et le vritable sens de la loi est celui que nous avons indiqu au texte.
Expos de motifs, par Berlier (Locr, Lg., XXIII, p. 156, n 17. Carr, op.
cit., III, p. 245. quest. 2972. Duranton, II, 594, la note. Rauter, op. cit.,
345, note d. Massol, p. 108, n 14. Demolombe, IV, 444. Req. rej., 17 janvier 1822, Sir., 22, 1, 196.
9 Non obstat, art. 311 : Arg. contrario Code de procdure, art. 880, cbn.
866 868 et 872. Voy. aussi : art. 307 cbn. Code de procdure, art. 879.
Merlin, Rp., v Sparation de corps, 3, n 10 ; Carr, op. cit., III, quest.
2973. Duranton, II, 598, la note; Massol, p. 133, n 29; Demolombe, IV,
448. Voy. en sens contraire : Pigeau, op. cit., II, p. 527.
10 Carr, op. cit., III, quest. 2982; Duranton, II, 606 ; Demolombe, IV, 478.
Colmar, 22 avril 1807, Dev. et Car., Coll. nouv., II. La disposition de
l'art. 293 du Code de procdure est-elle applicable en matire de sparation de
corps? Voy. pour la ngative : Chauveau, sur Carr, Lois de la procdure,
n 1134 bis; Rodire, Procdure civile, II, p. 136; Bonnier, Des preuves,
n 174; Dijon, 29 mai 1845, Sir., 46, 2, 173. Nancy, 28 dcembre 1800, Sir.,
61, 2, 192. Voy. pour l'affirmative : Douai, 5 novembre 1800 et 13 mars
1869, Sir., 61, 2, 260, et 69, 2, 238. Mais on admet, dans celte dernire
opinion, que les juges peuvent d'office, en vertu de l'art. 234 du Code procdure, ordonner la preuve des faits propres clairer leur religion.
6
192
introductive11. Le tribunal pourrait mme, aprs le jugement qui
faire
circonstances,
les
l'autoriser,
selon
l'enqute,
ordonn
a
antrieurs
fussent
qu'ils
allgus,
ou
faits
de
encore
non
preuve
postrieurs l'introduction de la demande 12. D'un autre ct, rien
d'apinstance
valoir
fasse
le
demandeur
s'oppose
en
que
ce
ne
pel des faits qu'il n'aurait pas articuls en premire instance 13.
La demande en sparation de corps se juge de la mme manire que toute autre demande, et sur les conclusions du ministre public 14. Art. 307. Code de procdure, art. 879.
Le jugement qui statue sur une demande en sparation de
corps est toujours susceptible d'appel. Mais l'poux contre lequel
il a t rendu peut valablement y acquiescer, ou se dsister de
l'appel qu'il en aurait interjet 15.
L'art. 875 du Code de procdure n'attache cette omission aucune dchance ; et il est d'autant moins permis d'en crer une, que cet article n'exige
qu'une indication sommaire des faits. Duranton, II, 600. Carr, op. cit., III,
quest. 2966. Vazeille, II, 582. Massol, p. 111, n 16. Demolombe, IV, 482.
Req. rej., 26 mai 1807, Sir., 7, 1, 483. Metz, 8 juillet 1824, Sir., 25, 2, 331.
12 Demolombe, loc. cit. Dijon, 29 mai 1845, Sir., 46, 2, 173. Voy. en sens
contraire : Duranton, loc. cit.; Bruxelles, 27 floral an XIII, Sir,, 5, 2, 259.
Cpr. aussi : Poitiers, 21 janvier 1808, Sir., 13, 2, 300.
13 Vazeille, Massol et Demolombe, locc. dit.; Zachariae, 493, note 1. Poitiers, 18 fvrier 1825, Sir., 27, 2, 261. Bruxelles, 14 octobre 1830, Sir.,
31, 2, 60. Req. rej., 13 juin 1836, Sir., 37, 1,89. Dijon, 29 mai 1845, Sir.,
46, 2, 173. Req. rej., 3 avril 1865, Sir., 65, 1, 255. Poitiers, 1er avril 1867,
Sir., 68, 2, 349. Voy. en sens contraire : Duranton, II, 602 ; Carr, op. cit.,
III, quest. 2967; Paris, 23 avril 1806, Sir., 6, 2, 248. Cpr. aussi : Rouen,
12 janvier 1842, Sir., 42, 2, 373.
14 Est nul le jugement qui ne constate pas que le ministre public t
a
entendu. Grenoble, 23 janvier 1865, Sir., 65, 2, 204.
15 Cette proposition n'est pas conteste en ce qui concerne l'poux demandeur,
qui a succomb en premire instance. Demolombe, IV, 489. Mais elle est vivement controverse relativement l'poux dfendeur, contre lequel la sparation
de corps a t prononce. En sens contraire de l'opinion que nous
avons mise,
on invoque la disposition de l'art. 307, qui prohibe toute sparation volontaire,
et le motif d'ordre public sur lequel cette disposition repose. Mais il nous semble
que, du moment o la sparation a t prononce par un jugement, on ne peut
plus dire qu'elle soit le rsultat du consentement mutuel des poux et
;
que l'intrt public se trouve suffisamment garanti par l'examen auquel s'est livr le
juge de premire instance. Voy. dans le sens de notre opinion
: Aix 14 dcembre 1837, Sir., 38, 2, 290 ; Civ. rej., 21 aot 1838, Sir., 38, 1, 688;
Poitiers,
16 janvier 1849, Sir., 51, 2, 35; Pau, 7 janvier 1851, Sir.,
51, 2 36 ; Civ.
11
DE
LA SPARATION DE
CORPS.
493.
193
L'appel se juge en audience ordinaire 16, moins que la cause

ne soit connexe une demande de nature tre juge en audience solennelle 17.
Le juge n'est pas, comme au cas de divorce, autoris surseoir,
pendant une anne, au jugement dfinitif d'une demande en sparation de corps, qui aurait t forme pour cause d'excs, de
svices ou d'injures graves 18. Le pourvoi en cassation n'est pas
non plus suspensif, comme en matire de divorce 19.
Le jugement qui prononce la sparation de corps doit tre pu
bli et affich dans les formes prescrites par l'art. 872 du Code
de procdure. Art. 880 de ce Code. Code de commerce, art. 66.
rej., 11 mai 1853, Sir,, 53, 1, 574; Orlans, 5 novembre 1853, Sir., 54, 2,
241; Colmar, 26 janvier 1854, Sir., 54, 2, 506. Cpr. cep. Req. rej., 2 janvier
1823, Sir., 23, 1, 88. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 760; Duranton,
II, 608 ; Demolombe, IV, 4S8 ; Caen, 15 dcembre 1826, Sir., 27, 2, 190 ;
Douai, 31 juillet 1847, Sir., 48, 2, 39 ; Caen, 28 mars 1849, Sir., 50, 2, 503.
16 D'aprs l'art. 22 du dcret du 30 mars 1808, les contestations intressant l'tat civil des citoyens doivent tre juges, sur appel, en audience solennelle. La Cours d'Angers avait, par arrt du 9 dcembre 1808 (Sir., 15, 2, 201),
appliqu cette disposition aux demandes en sparation de corps. Mais l'opinion
contraire, consacre par la Cour de cassation, avait gnralement prvalu. Cpr.
Carr, op. cit., III, quest. 2979; Rouen, 9 mars 1808, Sir., 15, 2, 201; Req.
rej., 26 mars 1828, Sir., 28, 1, 339 ; Req. rej., 28 mai 1828, Sir., 28, 1, 234.
En 1835, la Cour suprme revint sur sa premire jurisprudence, et consacra, par
diffrents arrts de cassation, l'opinion qu'avait mise la Cour d'Angers. Cpr.
Sir., 35, 1, 166. Dans cet tat de choses, il fut rendu, sous la date du 16 mai
1835, sur le rapport du garde des sceaux (Sir., 35, 2, 275), une ordonnance
qui, en dclarant modifier en ce point l'art. 22 du dcret du 30 mars 1808,
statua que les affaires de sparation de corps seraient juges, sur appel, en
audience ordinaire. Depuis, on a contest, mais sans succs, la lgalit de cette
ordonnance. Voy. Req. rej., 11 janvier 1837, Sir., 37, 1, 640; Req. rej.,
26 mars 1838, Sir., 38, 1, 545; Req. rej., 19 juillet 1852, Sir., 52, 1, 812.
17 Montpellier, 1er fvrier 1866, Sir., 66, 2, 325. Req. rej., 17 mais 1868,
Sir., 68, 1, 267. Cpr. Req. rej., 23 mai 1860, Sir., 60, 1, 958; Req. rej.,
22 mars 1864, Sir., 64, 1, 207.
18 Cpr. art. 259. Duranton, II, 610. Demolombe, IV, 486. Montpellier,
1er prairial an XIII, Sir., 13, 2, 300. Bastia, 2 aot 1824, Dalloz, 1825, 2,
214. Rennes, 21 fvrier 1826, Sir., 28, 2, 167.Voy. en sens contraire : Carr,
op. cit., III, quest. 2985; Favard, Rp., v Sparation entre poux, sect. II,
2, n 10 ; Massol, p. 132, n 27.
19 Cpr. art. 263. Carr, op. cit., III, quest. 2987. Duranton, II, 605 et
609. Demolombe, IV, 492.
V
13
194
Les cranciers du mari ne sont pas admis intervenir dans

l'instance en sparation de corps; ils ont seulement la facult de
surveiller la liquidation des droits de la femme, pour empcher
qu'elle ne soit faite leur prjudice 20.
2 Les dispositions des art. 267 271, sur les mesures provisoires ou conservatoires auxquelles pouvait donner lieu une demande en divorce, sont, sous les modifications qui rsultent de
l'art. 307 du Code Napolon et de l'art. 878 du Code de procdure, gnralement applicables en matire de sparation de
corps 21. Ce principe d'assimilation conduit aux consquences
suivantes :
a. La femme, demanderesse ou dfenderesse en sparation de
corps, peut se faire autoriser quitter pendant l'instance le domicile marital ; et, lorsqu'elle use de cette facult, elle a galement le droit de rclamer la remise des effets son usage journalier. Code de procdure, art. 878. Le prsident, que la loi charge
de statuer sur ces demandes 22, ne peut refuser d'y faire droit 23.
Il lui appartient galement d'indiquer le lieu o la femme devra
se retirer, quand les parties n'en sont pas convenues entre elles.
Code de procdure, art. 878. Il pourrait mme, suivant les circonstances, autoriser la femme demeurer au domicile conjugal, et
enjoindre au mari de le quitter 24.
Carr, op. cit., III, quest. 2980. Rauter, op. et toc. dit. Marcad, loc.
cit. Zachariae, 516, texte et note 5.
24 Cpr. 490 ; Delvincourt, I, part. I, p. 84 et 85; Duranton, II, 612
616 ; Vazeille, II, 567 574; Bellot des Minires, Du contrat de mariage, II,
p. 180; Lassaulx, II, 150; Grolmann, III, 467; Demolombe, IV, 449; Zachariae, 493, texte et note 6; Bruxelles, 11 aot 1808, Sir., 9, 2, 47.
22 La comptence du prsident s'tend aussi bien au
cas o la femme est
dfenderesse qu' celui o elle est demanderesse. Lex non distingua. Duranton, IV, 596. Demolombe, IV, 455. Req. rej., 26 mars 1828, Sir., 28, 1, 339.
Caen, 25 aot 1840, Sir., 41, 2, 569. Voy. cep. Vazeille, II, 569.
23 Paris, 15 juillet 1844, Sir., 44, 2, 563 et 565. Nancy, 17 aot 1854,
Sir., 54, 2, 771. Colmar, 22 mai 1861, Sir., 61, 2, 36. Voy.
cep. Paris,
20 mai 1844, Sir., 44, 2, 563.
24 Demolombe, IV, 457. Paris, 2 aot 1841, Sir., 41,2, 473. Douai, 3 avril
1852, Sir., 52, 2, 520. Douai, 6 avril 1853, Sir., 55, 2, 714. Paris, 13 dcembre 1856, Sir., 57, 2, 259. Paris, 27 janvier 1857, Sir., 57, 2, 259.
Caen, 1er avril 1857, Sir., 57, 2, 570. Paris, 17 juin 1858, Sir.,
59, 2, 45.
Dijon, 18 dcembre 1859, Sir., 60, 2, 270. Colmar, 23 mai 1860,
Sir., 60,
2, 482. Paris, 1er fvrier 1864, Sir., 65, 2, 96. Voy.
en sens contraire Limo:
ges, 21 mai 1845, Sir., 48, 2, 654 et 655.
20
493.
195
Ses ordonnances, en pareille matire, sont susceptibles d'ap-
pel25, moins que, rendues de l'assentiment
commun des parties,

elles ne se trouvent, par cela mme, l'abri de tout recours 26.
La femme, autorise vivre provisoirement spare de son mari,
peut, d'un autre ct, rclamer de celui-ci une provision alimentaire, proportionne ses facults, supposer que les biens dont
elle a conserv la jouissance, ne lui fournissent pas des ressources
suffisantes pour son entretien 27. Celte demande, qui n'est plus de
la comptence du prsident seul, doit tre porte l'audience.
Art. 268 cbn. Code de procdure, art. 878.
Enfin, la femme peut demander au tribunal saisi de la contestation l'allocation d'une provision, destine subvenir aux frais
du procs, si ses moyens personnels sont insuffisants pour y
faire face 28.
Lorsque la femme abandonne sans autorisation le domicile conjugal, ou quille la rsidence qui lui a t assigne, le mari est
Pau,
18 janvier 1830, Sir., 30, 2, 183. Paris, 15 juillet 1844, Sir., 44,
2, 563. Limoges, 21 mai 1845, Sir., 48, 2, 654 et 655. Douai, 3 avril 1832,
Sir., 52, 2, 520. Caen, 1er avril 1857, Sir., 57, 2, 570. Paris, 17 juin 1858,
Sir., 59, 2, 45. Colmar, 23 mai 1860, Sir., 60, 2, 488. Paris, 1er fvrier
1864, Sir., 65, 2, 96. Voy. en sens contraire : Paris, 2 aot 1841, Sir., 43,
2, 473; Rouen, 3 mai 1847, Sir., 48, 2, 654; Rennes, 14 aot 1851, Sir., 51,
2, 352; Dijon, 12 aot 1856, Sir., 57, 2, 529. La plupart de ces derniers
arrts semblent partir de l'ide, que la dcision du prsident est essentiellement
provisoire, et ne doit avoir d'effet lgalement obligatoire que jusqu'au moment
o le tribunal se trouvera saisi de la demande en sparation de corps, de telle
sorte que l'appel serait non recevable, comme tant sans objet; sauf aux parties demander, par voie d'incident, la modification des mesures ordonnes
par le prsident. Ce point de vue nous parat inexact : la dcision du prsident
est provisoire sans doute ; mais, sauf rtractation, son effet doit durer jusqu'au
jugement qui statue sur la demande en sparation; et l'appel d'une pareille
dcision est recevable, par cela mme que la loi ne l'a pas interdit.
26 Cpr. Req. rej., 15 fvrier 1859, Sir., 59, 1, 201; Dijon, 28 dcembre
1859, Sir., 60, 2, 270.

27 Cpr. Duranton, II, 595 597; Demolombe, IV, 558; Aix, 29 frimaire
an XIII, Sir., 5, 2, 34; Amiens, 4 prairial an XII, et 5 pluvise an XIII, Sir.,
5, 2, 137 et 223; Angers, 18 juillet 1808, Sir., 9, 2, 117; Req. rej., 9 mars
1869, Sir., 70, 1, 264.
28 Duranton, II, 595. Demolombe, loc. cit. Bruxelles, 12 floral an XII,
Jurisprudence du Code civil, II, 141. Cpr. Douai, 19 novembre 1846, Sir., 48,
2, 521; Civ. cass., 30 avril 1862, Sir., 62, 1, 449; Paris, 22 fvrier 1864,
Sir., 64, 2, 223; Caen, 13 avril 1864, Sir., 64, 2, 205.
196
autoris refuser le paiement de la provision alimentaire, auquel il a t condamn. Art. 269. Mais il n'est pas, raison de
cette circonstance, admis s'opposer la continuation des
poursuites diriges contre lui aux fins de sparation 29.
b. La femme commune en biens, demanderesse ou dfenderesse
en sparation de corps, est, partir de l'ordonnance dont parle
l'art. 878 du Code de procdure, et sans permission pralable du
juge 30, autorise requrir, pour la conservation de ses droits,
l'apposition des scells sur les effets mobiliers de la communaut 31.
Art. 270. Comme consquence de cette facult, elle peut galement provoquer la leve des scells avec inventaire 32, et demander
que les deniers communs soient dposs la caisse des consignations 33. Elle peut mme, mais avec l'autorisation du juge, saisirarrter, par mesure conservatoire, jusqu' concurrence du mon-
Non obstat, art. 269. L'exception que cet article accordait au mari dfendeur en divorce n'tait point une exception premptoire, mais une simple fin
de non-procder. Civ. cass., 16 janvier 1815, Sir., 16, 1, 321. La disposition
de cet article ne constituait donc qu'une rgle de procdure qui, d'aprs la combinaison des art. 307 du Code Napolon et 879 du Code de procdure, ne peut
tre tendue du divorce la sparation de corps. Duranton, II, 568. Marcad,
sur l'art. 307, n 2. Toullier, I, p. 366. Vazeille, II, 568. Zachariae, 493,
note 8, in fine. Bordeaux, 21 floral an XIII, Sir., 5, 2, 69. Trves, 8 janvier 1808, Sir., 8, 2, 15. Turin, 12 fvrier 1811, Sir., 11, 2, 436. Bruxelles,
26 dcembre 1811, Sir., 12, 2, 250. Civ. rej., 27 janvier 1819, Sir., 19, 1,
165. Bordeaux, 6 janvier 1835, Sir., 35, 2, 347. Poitiers, 15 aot 1836, Sir.,
36, 2, 461. Agen, 14 mars 1865, Sir., 65, 2, 131. Cpr. Req. rej., 14 mars
1816, Sir., 17, 1, 8; Req. rej., 25 novembre 1841, Sir., 42, 1, 73; Req.
rej., 29 juin 1868, Sir., 68, i, 402. Voy. en sens contraire : Valette, sur Proudhon, I, p. 537 ; Massol, p. 87, n 14; Demolombe, IV, 414; Agen, 17 mars
1842, Sir., 42, 2, 315 ; Metz, 17 janvier 1855, Sir., 55, 2, 241. Cpr. aussi:
Paris, 13 juillet 1870, Sir., 70, 2, 268.
30 Vazeille, II, 573. Massol, p. 163, n 14. Demolombe, IV, 470. Lyon,
1er avril 1854, Sir., 54, 2, 587. Voy. cep. Rauter, Cours de procdure civile,
346, note a.
31 Carr, op. cit., III, quest. 2976. Proudhon, I,
p. 357. Duranton, II,
613. Massol, p. 160, n 13. Marcad, sur l'art. 307, n 2. Demolombe, IV,
461. Bruxelles, il aot 1808, Sir., 9, 2, 87.
32 Code de procdure, art. 930 et 941. Angers, 16 avril 1853, Sir.,
53, 2,
295. Caen, 19 dcembre 1865, Sir., 66, 2, 234.
33 Massol, p. 163 et 164, ns 14 et 16. Demolombe, IV,
465. Metz,
23 juin 1819, Sir., 19, 2, 276.
29
493.
197
tant approximatif de ses droits comme commune et de ses reprises, les sommes dues par des tiers la communaut 34.
Le pouvoir d'autoriser les mesures conservatoires destines
garantir les intrts de la femme commune n'emporte pas, pour
le tribunal, la facult d'ordonner l'tablissement d'un squestre
sur les biens de la communaut ou sur ceux de la femme, dans
le but d'assurer le paiement de ses droits et reprises 35. Il pourrait seulement, suivant les cas, charger un tiers de percevoir les
revenus de ces biens, jusqu' concurrence de la somme ncessaire pour le paiement des provisions, alimentaire ou ad litem,
alloues la femme 36.
En vertu de l'art. 869 du Code de procdure, la femme, mme
non commune en biens, peut aussi prendre, pour la garantie de
ses droits, des mesures conservatoires, et notamment former des
oppositions entre les mains de ses dbiteurs personnels, ou pratiquer des saisies-arrts entre les mains de ceux de son mari 37.
Bien que la loi n'autorise expressment qu'en faveur de la
femme, les mesures provisoires et conservatoires qui viennent d'tre
indiques sous les lettres a et b, il faut cependant admettre que
le mari est aussi, selon les circonstances, recevable les provoquer. C'est ainsi qu'il peut demander que la femme soit tenue de
quitter le domicile conjugal et d'aller rsider ailleurs 38. C'est
ainsi encore que le mari, qui n'a pas de ressources personnelles,
peut rclamer, contre la femme qui aurait conserv la jouissance
de tousses biens, une provision, soit alimentaire, soit ad litem 39.
Code de procdure. Massol, p. 169, n 18. Demolombe,
IV, 465. Caen, 16 mars 1825, Dalloz, 1827, 2, 1. Req. rej., 14 mars 1855,
Sir., 56, 1, 655. Voy. en sens contraire : Paris, 4 mars 1825, Dev. et Car.,
Coll. nouv. VIII, 2, 70; Caen, 29 mars 1849, Sir., 49, 2, 692; Bordeaux,
34
Arg.
art. 869 du
6 fvrier 1850, Sir., 50, 2, 336.
L'art. 1961 est videmment tranger cette hypothse, puisqu'il n'existe

entre les parties aucun litige sur les biens. Cpr. 409, texte et note 4; Amiens,
4 prairial an XII, Sir., 5, 2, 137; Lige, 13 fvrier 1809, Sir., 9, 2, 293; Angers, 27 aot 1817, Sir., 18, 2,131. Voy. en sens contraire : Massol, p. 165,
n 17; Demolombe IV, 465.
36 Douai, 7 avril 1853, Sir., 55, 2, 714.
37 Demolombe, IV, 466.
38 Duranton, II, 397. Vazeille, II, 570. Demolombe, IV, 467. Caen,
23 aot 1840, Sir., 41, 2, 569.
39 Massol, p. 160, n 12. Demolombe, IV, 468. Dijon, 10 mars 1841, Sir.,
41, 2, 355.
35
198
C'est ainsi, enfin, qu'il peut requrir l'apposition des scells sur
les effets mobiliers qui se trouveraient en la possession de la
femme, ou qui feraient partie d'un commerce spar dont elle
aurait la gestion 40.
c. Le pre peut tre priv, pendant l'instance en sparation de
corps, de la garde des enfants issus du mariage41. Art. 267. Mais,
en principe, il n'appartientqu'au tribunal de la lui enlever. Si, en
cas d'urgence, le prsident est autoris statuer sur ce point, il
ne peut le faire que par une ordonnance spciale rendue sur rfr, par application des art. 806 et suiv. du Code de procdure42.
494.
Des effets de la sparation de corps.

1 La sparation de corps dgage les poux de l'obligation de
vivre l'un avec l'autre, et anantit virtuellement toutes les consquences de cette obligation. Ainsi la femme peut, aprs la sparation de corps, fixer son habitation et son domicile partout o
elle le juge convenable 1, en emmenant avec elle les enfants dont

la garde lui a t confie 2. Ainsi encore, les poux spars de
corps ne sont plus soumis l'obligation civile de se prter personnellement assistance 3, et la femme cesse d'tre tenue, dans
les hypothses prvues par les art. 1448, 1537 et 1875, de contribuer aux frais d'un mnage qui n'existe plus.
D'un autre ct, l'art. 506, qui dfre au mari la tutelle de sa
Vazeille, II, 573. Massol, p. 170, n 19. Demolombe, IV, 469. Angers,
16 dcembre 1817, Sir., 18, 2, 143. Voy. en sens contraire : Paris, 9 janvier
1823, Dev. et Car., Coll. nouv., VII, 2, 153.
41 Duranton, II, 616. Vazeille, II, 572. Massol,
p. 151, n 1. Demolombe,
IV, 450. Zachariae, 493, texte et note 7. Rennes, 31 juillet 1841, Sir., 13,
2, 101. Cpr. Angers, 18 juillet 1808, Sir., 9, 2, 117.
42Dijon, 28 dcembre 1859, Sir., 60, 2, 270. Grenoble, 2 mai 1864, Sir.,
64, 2, 296. Orlans, 1er mai 1869, Sir., 70, 2, 13. Cpr. Demolombe, IV, 452.
1 Cpr. 143, texte n 2, notes 5 et 6. Voy.
cep. Toulouse, 29 juin 1864,
Sir., 64, 2, 155.
2 Cpr. Massol, p. 195, ns 7 et 8; Demolombe, IV, 498. Angers, 6 mai
1841, Sir., 41, 1, 218; Req. rej., 28 fvrier 1842, Sir., 42, 1, 210; Req.
rej., 29 avril 1862, Sir., 62, 1, 945.
3 Massol, p. 194, n 6; Zachariae, 494, texte in principio. Cpr. Demolombe, IV, 502. Voy. en sens contraire : Demante, Programme, I, 282.
40
494.
199
femme interdite, cesse de recevoir application, lorsque les poux

sont spars de corps4.
Sauf ces exceptions, la sparation de corps laisse subsister les
droits et les devoirs qui sont une consquence du mariage envisag au point de vue des rapports personnels des poux.
Ces derniers sont donc toujours tenus la fidlit conjugale,
et la femme qui se rendrait coupable d'adultre encourrait la
peine prononce par l'art. 337 du Code pnal 5.
L'poux qui se trouve dans le besoin conserve aussi le droit
de rclamer de l'autre des secours pcuniaires, quand mme la
sparation de corps aurait t prononce contre lui 6. L'obligation de fournir ces secours ne s'teint pas par la mort de l'poux
dbiteur; elle passe ses hritiers, peu importe que la pension
alimentaire ait t accorde en vertu de l'art. 212, ou par application de l'art. 3017.
Voy. 126, texte et note 4. Aux autorits cites dans cette note en faveur
de l'opinion mise au texte, ajoutez encore : Valette, Explication sommaire,
p. 374; Nancy, 15 mai 1868, Sir., 69, 2, 149; Poitiers, 22 avril 1869, Sir.,
69, 2, 181.
5 Caen, 13 janvier 1842, Sir., 42, 2, 176.
Non obstat art. 301. Cet article ne peut pas tre tendu la sparation de
corps, en tant du moins qu'on voudrait l'invoquer pour refuser l'poux, contre lequel la sparation de corps a t prononce, le droit de demander une
pension alimentaire l'autre. Toullier, II, 780. Duranton, II, 633. Vazeille,
II, 588. Massol, p. 194, n 6. Demolombe, IV, 501. Marcad, sur l'art. 311,
n 3. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 415. Allemand, II, 1450. Demante,
Cours, II, 30. Zachariae, 494, texte et note 4. Req. rej., 8 mai 1810, Sir.,
10, 1, 229. Req. rej., 28 juin 1813, Sir., 15, 1, 380. Lyon, 16 mars et
16juillet 1835. Sir., 36, 2, 239. Req. rej., 8 juillet 1850, Sir., 51, 1, 61. Civ.
rej., 28 aot 1864, Sir., 64, 1, 487. Cpr. civ. cass., 2 avril 1861, Sir., 61,
1, 410; Rouen, 30 juillet 1862, Sir., 63, 2, 63. Ces arrts ne sont pas prcisment contraires la proposition nonce au texte. Tout en reconnaissant
l'poux qui a obtenu la sparation de corps le droit de rclamer de l'autre
une pension alimentaire en vertu de l'art. 301, ils admettent cependant que
l'poux contre lequel la sparation de corps a t prononce est, de son ct,
autoris demander, par application de l'art. 212, une pension alimentaire
son conjoint. Voy. sur les mesures que les tribunaux sont autoriss prendre,
pour assurer le service de la pension alimentaire accorde l'un ou l'autre
des poux : Req. rej., 30 janvier 1828, Sir., 28, 1, 279; Civ. rej., 14 juin
1853, Sir., 53, 1, 609.
7 Voy. 553, texte n 1, et note 10. Dutruc, Sir., 61, 1, 410, la note.
Voy. cep. Dijon, 17 aot 1860, Sir., 60, 2, 560; Civ. cass., 2 avril 1861,
4
200
Enfin, la femme reste, en rgle gnrale, soumise la ncessit

de recourir l'autorisation du mari, pour tous les actes de la
vie civile qui ne sont point une consquence du droit d'administrer que la loi lui reconnat 8.
D'aprs les dispositions du Code Napolon, la sparation de
corps n'avait pas non plus pour effet d'affaiblir la prsomption de
paternit attache au mariage, mais la force de cette prsomption
a t singulirement amoindrie par la loi du 6 dcembre 1850,
qui la fait flchir, entre poux spars de corps, devant le simple
dsaveu du mari.
Lorsque la sparation de corps est prononce pour cause d'adultre de la femme, cette dernire doit tre condamne parle mme
jugement, et sur la rquisition du ministre public, un emprisonnement de trois mois au moins et de deux ans au plus 9, supposer, bien entendu, que le dlit d'adultre ne se trouve pas prescrit 10. Le mari peut empcher ou faire cesser les effets de cette
condamnation, en consentant reprendre sa femme. Art. 308 et 309
cbn. Gode pnal, art. 337. Si c'est la femme, au contraire, qui a
obtenu la sparation de corps pour cause d'adultre du mari, le
tribunal civil qui a admis sa demande n'est point autoris condamner ce dernier la peine tablie par l'art. 339 du Code pnal.
Sir., 61, 1,410; Rouen, 30 juillet 1862, Sir., 63, 2, 63; Grenoble, 11 juillet 1863, Sir., 64, 2, 14. D'aprs ces arrts, la proposition nonce au texte
semblerait devoir tre restreinte au cas o la pension alimentaire a t accorde
en vertu de l'art. 301.
Cpr. art. 311 cbn. 1449 ; Duranton, II, 623 et 624 ; Vazeille, II, 587 ;
Massol, p. 230, n 20 ; Demolombe, IV, 119. Zachriae, 472, texte et note
2 bis; Civ. cass., 6 mars 1827, Sir., 27, 1, 334; Civ. cass., 13 novembre
1844, Sir., 15, I, 45.
8
Si le ministre public avait omis de requrir la condamnation cette peine

en concluant sur la demande en sparation, ou si le tribunal saisi de cette demande avait omis de la prononcer dans le jugement par lequel il l'a admise,
9
cette condamnation ne pourrait plus tre requise devant ce tribunal, ni prononce par lui. Demolombe, IV, 381. Zachariae, 494, texte et note 10. Rouen,
14 mai 1829, Sir., 31, 2, 76.
Demolombe, IV, 409. Demante, Cours, II, p. 26. Rennes, 28 dcembre
1825, Dev. et Car., Coll. nouv., VIII, 2, 167. Paris, 10 fvrier 1845, Pal,
1845, 1, 422. Besanon, 20 fvrier 1860, Sir., 60, 2, 230. Cpr. cep. Massol,
p. 190; Paris, 31 aot 1841, Sir., 41, 2, 487; Paris, 24 mai 1854, Sir., 54,
2, 496.
10
494.
201
Cette condamnation ne peut tre prononce que par le tribunal

de police correctionnelle, et sur la plainte de la femms 11.
2 La sparation de corps ne porte, en gnral, aucune atteinte aux droits que la puissance paternelle confre l'un ou
l'autre des poux sur la personne et les biens des enfants. C'est
ainsi, en particulier, que l'poux contre lequel la sparation de
corps a t prononce n'en conserve pas moins tous ses droits
la jouissance lgale des biens de ses enfants12.
Toutefois, les tribunaux sont autoriss, au cas o la sparation de corps a t prononce contre le pre, priver ce dernier
de la garde des enfants, et la confier, soit la mre, soit une
tierce personne, si leur intrt parat exiger celle mesure et surtout si les faits rvls par la demande en sparation en ont d-
montr la ncessit 13.
Favard, Rp., v Sparation entre poux, sect. II, 3, n 2. Massol,

p. 190. n 3. Demolombe, loc. cit. Zachariae, 494, texte et note 11.
12 Non obstat art. 386; Poenalia non sunt extendenda. Proudhon, De l'usufruit, I, 142. Duranton, II, 634. Duvergier, sur Toullier, I, 1064, note 2.
Vazeille, II, 589. Valette, sur Proudhon, II, p. 260, note a. Marcad, sur l'art.
311, n 2, et sur les art. 386 et 387, n 7, in fine. Massol, p. 334, n 7. Demolombe, IV, 510. Zachariae, 494, texte et note 8; et 549, note 33.
Arg. art. 302. Non obstant art. 373 et 374 ; Cpr. art. 303. La rgle pose
au texte nous parait d'autant moins sujette difficult, qu'elle n'est pas une reproduction exacte des dispositions de l'art. 302, dispositions qui ne sauraient,
raison des art. 373 et 374, tre appliques, d'une manire absolue, en matire
de sparation de corps. Ainsi, le pre qui a obtenu la sparation de corps ne
peut jamais, notre avis, tre priv de la garde de ses enfants ; et le pre contre
lequel la sparation a t prononce peut tre maintenu dans celte garde, sans
que le ministre public ou la famille le demande; tandis que, sous ces deux
points de vue, l'art. 302 contient, pour le cas de divorce, des dcisions contraires. Nous ajouterons qu'il a t reconnu par les meilleurs auteurs et par une
jurisprudence constante, que l'art. 302 est susceptible d'extension au cas de sparation de corps. Le seul point qui ne soit pas encore bien fix est celui de
savoir si l'application de cet article doit, en pareil cas, avoir lieu d'une manire
absolue, ou sous les restrictions que nous avons indiques. Cpr. Merlin, Rp.,
v ducation, 1, n 3; Toullier, I, 777; Magnin, Des minorits, I, 192;
Vazeille, II, 591 ; Duranton, II, 637; Marcad, sur l'art. 311, n 3; Massol,
p. 319, n 1; Demolombe, IV, 511; Demante, Cours, II, 31 ; Zachariae, 694,
texte et note 9; Montpellier, 1er prairial an XIII, Sir., 6, 2, 7; Caen, 19 juin
1807, Sir., 7, 2, 177 ; Bruxelles, 28 mars 1810; Caen, 4 aot 1810, et Paris,
12 juillet 1808, Sir., 10, 2, 362, 485 et 488; Req. rej., 28 juin 1815, Sir.,
15, 1,380; Req. rej., 24 mai 1821, Sir., 21, 1, 333; Paris, 11 dcembre
11
202
Le pre auquel la garde des enfants a t enleve n'est pas

ducation,
leur
surveillance
droit
de
de
priv
cela
sur
son
pour
et il peut, en vertu de ce droit, recourir l'intervention de la justice, dans le cas o la mre ferait un usage abusif de la mission
qui lui a t confie 14. Il conserve mme, en principe, le droit
d'mancipation, sans cependant pouvoir, au moyen de l'exercice
de ce droit, paralyser, quant lui-mme ou quant aux enfants,
l'excution et les effets des mesures ordonnes par les tribunaux,
dans l'intrt de l'ducation et de l'instruction de ces derniers15.
Quelles que soient d'ailleurs les dcisions rendues au sujet de
la garde et de l'ducation des enfants, elles sont toujours susceptibles d'tre rapportes ou modifies raison de circonstances
nouvelles16 A plus forte raison, les tribunaux peuvent-ils, en
prescrivant telle ou telle mesure, qu'ils estiment utile pour le
moment, se rserver de statuer nouveau, lorsque les enfants
auront atteint un certain ge17.

3 La sparation de corps entrane de plein droit la sparation
de biens. Art. 311. Elle dissout donc la communaut conjugale,
et si les poux sont maris sous un autre rgime que celui de la
communaut, elle emporte, pour le mari, l'obligation de restituer la femme ceux de ses biens dont il avait la jouissance et
l'administration. Art. 1441, n 5, 1531 et 1563.
La sparation de biens qui rsulte de la sparation de corps
remonte, en ce qui concerne les rapports des poux entre eux, au
jour mme de la demande, comme cela a lieu lorsque la sparation
de biens est prononce par suite d'une action principale, intro-
1821, Sir., 22, 2, 161. Rennes, 21 fvrier 1826, Sir., 28, 2, 167. Bordeaux,
9 juin 1832, Sir., 33, 2, 446. Montpellier, 4 fvrier 1835, Sir., 35, 2, 288;
Req. rej., 30 mars 1839, Sir., 59, 1, 661. Req. rej., 29 avril 1862, Sir.,
62, 1, 946.
14 Req. rej., 9 juin 1857, Sir., 57, 1, 590. Req. rej., 30 mars 1859, Sir.,
59, 1, 661. Cpr. Req. rej., 29 juin 1868, Sir., 68, 1, 401.
15 Paris, 5 juillet 1853, Sir., 53, 2, 454. Tribunal de la Seine, 6
mars
1862, Sir., 62, 2, 394. Req. rej., 4 avril 1865, Sir., 67, 1, 257. Rouen,
12 juin 1866, Sir., 67, 2, 47.
16 Paris, 5 juillet 1853, Sir., 53, 2, 454. Req. rej., 9 juin 1837, Sir., 57,
1, 590. Req. rej., 22 janvier 1867, Sir., 67, 1, 212. Cpr. Req. rej., 19 fvrier 1861, Sir., 62, 1, 127.
17 Req. rej., 18 mars 1868, Sir., 68, 1, 209.
494.
203
duite cet effet 18. Quant aux tiers, la sparation de biens dont
s'agit ne peut leur tre oppose qu' partir de la publication et
de l'affiche du jugement qui a prononc la sparation de corps,
peu importe que leurs droits soient antrieurs ou postrieurs
ce jugement 19.
Arg. art. 1445, al. 2. L'argument d'analogie que fournit la disposition de

cet article est parfaitement concluant, en ce qui concerne les rapports des poux
entre eux, puisque, d'une part, cette disposition, qui n'est, ce point de vue,
qu'une consquence de la formation du contrat judiciaire, ne prsente de sa
nature rien d'exceptionnel, et que, d'autre part, les effets de ce contrat s'tendent virtuellement tout ce que doit tre une suite ncessaire de la demande.
Il y a mieux, la vie commune, en vue de laquelle les poux avaient rgl leur
rgime matrimonial, pouvant lgalement cesser, ds avant mme l'introduction
de la demande en sparation de corps, par l'usage de la facult que leur accorde
l'art. 878 du Code de procdure, on comprendrait difficilement que ce rgime
restt cependant en vigueur durant l'instance. Dans l'tal d'hostilit o la demande en sparation de corps place les poux l'un l'gard de l'autre, le systme contraire pourrait entraner les plus graves inconvnients. Nous ferons
d'ailleurs remarquer que, d'ordinaire, le demandeur en sparation de corps conclut accessoirement, et par voie de consquence, la sparation de biens, et si,
en pareil cas, il ne parat gure possible de refuser effet rtroactif, en ce qui
concerne les droits respectifs des parties, au jugement qui prononcera tout la
fois la sparation de corps et la sparation de biens, nous ne voyons pas pourquoi il en serait autrement dans l'hypothse o le demandeur se serait born
provoquer la sparation de corps, puisque l'action ainsi forme implique ncessairement demande en sparation de biens. Voy. en ce sens : Merlin, Rp.,
v Sparation de corps, 4, n 4 ; Toullier et Duvergier, I, 776 ; Bellot des
Minires, Du contrai de mariage, II, p. 192; Massol, p. 203, n 13; Taulier, V,
p. 129; Troplong, Du contrat de mariage, II, 1386 1388; Dutruc, De la sparation de biens, n 283 ; Bruxelles, 28 mars 1810, Sir., 10, 2,362; Limoges,
17 juin 1835, Sir., 36, 2, 61; Req. rej., 20 mars 1855, Sir., 55, 1, 401;
Req. rej., 13 mars 1862, Sir., 62, 1, 885; Paris, 25 avril 1863, et Besanon,
15 fvrier 1864, Sir., 64, 2, 132 et 133; Civ. cass., 12 mai 1869, Sir., 69,
1, 301; Dijon, 3 dcembre 1869, Sir., 70, 2, 17. Cpr. aussi : Rennes, 3 juillet 1841, Sir., 41, 2, 548. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 42 et
43; Valette, sur Proudhon, I, p. 541, note a; Duranton, II, 622; Marcad,
sur l'art. 311, n 4; Rodire et Pont, Du contrat de mariage, III, 2179 ; Demolombe, IV, 514; Coin-Delisle, Revue critique, 1856, VIII, p. 18 31 ; Zachariae, 515, texte et note 4.
19 Duranton, II, 611. Demolombe, IV, 494. Zachariae, 493, note 2. Req.
rej., 14 mars 1837, Sir., 37, 1, 318. Civ. cass., 12 mai 1869, Sir., 69, 1,
301. Limoges, 21 dcembre 1869, Sir., 70, 1, 17. Voy. en sens contraire :
18
204
Toutefois, les obligations contractes par le mari la charge

de la communaut, et les alinations par lui faites des objetsqui
parl
il
dont
est
l'ordonnanc
postrieurement
dpendent
20,
en
annules, lorstre
doivent
procdure,
Code
de
du
878
l'art.
en
qu'elles ont t contractes ou faites en fraude des droits de la
femme, et que les tiers avec lesquels le mari a trait ont t
complices de la fraude 21. Que si ces derniers avaient t de bonne
foi, la femme n'en serait pas moins fonde demander que son
mari l'indemnist jusqu' concurrence de la moiti des valeurs
27123.
Art.
la
frustrer
voulu
22.
il
dont
a
communes
Il est, du reste, bien entendu que la femme peut, s'il y a lieu,
former une demande en sparation de biens paralllement son
action en sparation de corps ; et, dans ce cas, les effets du jugement qui prononcera la sparation de biens remonteront,
mme l'gard des tiers, au jour de la demande, pourvu que
les formalits et conditions requises en matire de sparation de
biens aient t dment observes 24.
Paris, 18 juin 1835, Sir., 56, 2, 169; Paris, 27 dcembre 1860, Sir., 61, 2,
263; Besancon, 15 fvrier 1864, Sir., 64, 2, 132 et 133.
20 L'art. 271 ne parle que des alinations immobilires, mais il ne nous
parat pas douteux que la disposition de cet article ne doive galement s'appliquer des alinations frauduleuses de valeurs mobilires : Par est ratio.
21 L'action qui, sous ce rapport, compte la femme offre certaines analogies avec l'action, paulienne; mais les rgles qui rgissent cette dernire n'y
sont cependant pas indistinctement applicables, comme on parat gnralement
le penser. C'est ainsi que, dans la matire qui nous occupe, il n'y a pas lieu de
tenir compte du caractre onreux ou gratuit des actes attaqus. En effet, les
donations immobilires faites par le mari ne sont pas simplement rvocables
par application de l'art. 1167, mais annulables comme excdant les limites de
ses pouvoirs; quant aux donations d'objets mobiliers, au contraire, elles ne
peuvent tre rvoques en raison du prjudice seul qu'elles ont caus la femme,
puisqu'elles rentrent dans le droit de disposition du mari, de sorte qu'elles ne
sont rvocables que comme frauduleuses, et qu'autant que les tiers ont t
complices de la fraude. Cpr. art. 1422.
22 Cpr. sur ces propositions : 509, texte n 1, et note 3.
23 Cet article, plac sous la rubrique du divorce, s'applique galement la
sparation de corps. Toullier, II, 776. Demolombe, IV, 462. Zachariae, 493,
texte et note 9. Req. rej., 26 juin 1866, Sir., 66, 1, 334.
24 Marcad, sur l'art. 311, n 4. Rodire et Pont,
op. cit., III 2180 Demolombe, IV, 515.
494.
205
La disposition de l'art. 1444 n'est pas applicable la sparation de biens qu'entrane la sparation de corps 25.
L'poux qui a obtenu la sparation de corps conserve ses
droits au prciput de communaut, sauf ne les exercer qu'en
cas de survie et lors de la mort de son conjoint. Art. 151826.
L'poux, au contraire, contre lequel la sparation a t prononce ne peut plus rclamer le bnfice de ce prciput 27.
Les mmes rgles s'appliquent aux autres droits de survie sur
la communaut, tels, par exemple, que l'attribution au survivant, soit d'une part plus forte dans la masse commune, soit
mme de cette masse tout entire 28.
Rauter, Coins de procdure, 346. Delvincourt, III, p. 40. Duranton,

XIV, 412. Battur. De la communaut, II, 641. Massol, p. 146, n 35. Demolombe, IV, 516. Bordeaux, 4 fvrier 1811, Sir., 11, 2, 163. Paris, 21 janvier
1858, Sir., 58, 2, 565.
26 Si on considre la continuation de la communaut jusqu'au dcs de l'un
des poux comme une condition inhrente l'exercice du prciput, d'aprs la
nature mme de ce droit, l'art. 1518 constituera une disposition de faveur pour
l'poux qui a obtenu la sparation de corps et la rdaction de cet article, ainsi
que les explications donnes par Duvergier dans son rapport au Tribunal, semblent indiquer que c'est ce point de vue que le lgislateur s'est plac. Cpr.
Locr, Lg., XIII. p. 372 et 373, n 45. Que si, au contraire, on admet que la
dissolution de la communaut avant le dcs de l'un des poux ne forme pas
par elle-mme obstacle l'exercice ultrieur du prciput, la disposition de
l'art. 1518, en tant qu'elle prive implicitement de la jouissance de ce droit
l'poux contre lequel la sparation de corps a t prononce, prsentera le caractre d'une pnalit civile inflige cet poux pour avoir amen par son fait la
dissolution anticipe de la communaut, et pour avoir ainsi priv son conjoint
de l'avantage qu'aurait pu lui procurer la continuation de cette dernire jusqu'
la dissolution du mariage. Quelle que soit la manire de voir qu'on adopte cet
gard, toujours parat-il certain que, si l'poux dfendeur perd son droit ventuel au prciput, ce n'est point, comme l'enseignent certains auteurs, par suite
d'une rvocation fonde sur son ingratitude. Cette cause de rvocation, propre
aux dispositions titre gratuit, est en effet inapplicable au prciput qui, pour
le fond comme pour la forme, ne constitue pas une libralit, mais une simple
convention de mariage, ayant pour objet de modifier les effets de la communaut
lgale. Voy. art. 1516.
27 Arg. contrario art. 1518. Duranton, II, 626 ; Massol, p. 282, n 45 ;
Demolombe, IV, 520. Voy. cep. Merlin, Rp. v Sparation de corps, 4,
n 5, p. 64, note 2 ; Toullier, II, 781, note 1.
28 Cpr. art. 1452. Cette proposition, qui nous semble incontestable, diminue,
dans une certaine mesure, l'importance de la question de savoir si l'art. 299
25
206
t
de
sparation
prononla
laquelle
a
corps
contre
La femme
pension, soit
prtendre
aucune
de
veuvage,
peut,
ce ne
au cas
militaire, soit civile 28.
Enfin, la sparation de corps fait perdre l'poux contre lequel
elle a t prononce la jouissance des droits d'auteur, accorde
par la loi au conjoint survivant 30.
4 Les deux poux conservent respectivement, malgr la sparation de corps, le droit de succession que l'art. 767 tablit, au
profit du conjoint survivant, sur l'hrdit de l'autre 31.
D'un autre ct, nous persistons penser, malgr la jurisprudence qui parat tre dfinitivement fixe en sens contraire, que
la sparation de corps n'entrane pas, comme le divorce, la rvocation de plein droit des dispositions entre-vifs que l'poux au
profit duquel elle a t prononce peut avoir faites en faveur de
pendant
le
mariage,
soit
de
soit
contrat
conjoint,
mapar
son
riage, sauf cet poux provoquer, s'il s'y croit fond, la rvocation, pour cause d'ingratitude, de celles de ces dispositions
qui ne sont pas rvocables ad nutum 32.
peut tre tendu du divorce la sparation de corps. Voy. cep. Zachariae,
494, texte ad art. 1452.
29 Loi du II avril 1831, sur les pensions de l'arme de terre, art. 20. Loi
du 18 avril 1831, sur les pensions de l'arme de mer, art. 20. Loi du 9 juin
1853, sur les pensions civiles, art. 13, al. 3.
30 Loi du 14 juillet 1866, sur les droits des hritiers et des ayants cause
des auteurs, art. 1, al. 4.
31 L'opinion contraire avait d'abord prvalu au Conseil d'tat, et l'art. 767
avait t renvoy la section de lgislation pour tre rdig dans le sens de
cette opinion. Toutefois, la nouvelle rdaction, telle qu'elle a pass dans le Code,
ne prive pas du droit de succession les poux simplement spars de corps, et
ce silence ne peut s'expliquer qu'en admettant que le Conseil d'tat est revenu
sur sa manire de voir. Quoi qu'il en soit, il ne saurait tre permis de suppler
une dchance qui ne se trouve pas dans la loi. Voy. Locr, Lg. X, p. 99,
art. 54, n 2, p. 148 et 149, art. 50. Maleville, II, p. 246. Delvincourt, II,
p. 68. Chabot, Des successions, sur l'art. 767, n 4. Duranton, II, 636, et VI,
343. Massol, p. 313, n 54. Demolombe, IV, 519. Zachariae, 494, texte et
note 5. Cpr. Vazeille, II, 589.
32 Peu de questions ont t aussi controverses que celle de savoir si les dispositions de l'art. 299 sont ou non applicables la sparation de corps, et si, par
consquent, les donations faites au profit de l'poux contre lequel cette sparation
a t admise sont ou non rvoques, de plein droit, par suite du jugementqui
l'a prononce. A notre avis, la difficult provient, en grande partie, de ce que
l'on ne s'est pas assez pntr de l'ide que l'office du juge n'est pas de corriger
494.
207
En tout cas, et voult-t-on, contre notre manire devoir, admettre, avec la jurisprudence, l'extension de l'art. 299 la spala loi, mais de l'appliquer, quelque dfectueuse qu'elle puisse tre. Nous apprcions toute la force des motifs que l'on pourrait faire valoir en faveur de la rvo-
cation, s'il tait question de discuter, devant une assemble lgislative, les effets
que doit produire la sparation de corps. Encore ces motifs se trouveraient-ils
balancs par des raisons non moins puissantes, tires, soit de la connexit qui
existe entre l'indissolubilit du lien conjugal et l'irrvocabilit des donations
faites en faveur du mariage, soit de la ncessit de favoriser, autant qu'il esl
possible, la rconciliation des poux. Mais tel n'est pas l'objet de la discussion,
qui doit se restreindre dans l'interprtation et l'application de la lgislation existante. Or, cet gard, nous ferons remarquer, en premier lieu, qu'il n'est pas
permis de conclure de la parit des causes de divorce et des causes de sparation
de corps l'identit des effets de l'un et de l'autre, et cela, par la raison dcisive que le divorce dissout le mariage, tandis que la sparation de corps en relche seulement le lien. Aussi est-il gnralement reconnu que les rdacteurs
du Code n'ont pu avoir l'intention d'tendre la sparation de corps, toutes les
dispositions contenues au titre Du divorce, dans le chapitre qui traite Des effets
du divorcerons allons plus loin, et nous soutenons qu'ils n'ont pas mme regard
comme tant, de plein droit, applicables en matire de sparation de corps,
celles de ces dispositions qui n'ont d'ailleurs rien d'incompatible avec la nature
de cette sparation, puisqu'ils ont jug ncessaire de reproduire, dans l'art. 308,
la pnalit de l'art. 298, ce qui, dans la supposition contraire, et t compltement inutile. D'ailleurs, la combinaison des art. 1518, 386 et 767 dmontre
que si, comme le divorce, la sparation de corps entrane, pour l'poux contre
lequel elle a t prononce, la perle du prciput de communaut, elle ne le
prive cependant pas, l'instar du divorce, de l'usufruit lgal, et du droit de
succession tabli au profit du conjoint survivant. Cpr. notes 12 et 31 supr.
Mais par cela mme que le lgislateur n'a assimil que dans le premier cas, et
non dans les deux autres, la sparation de corps au divorce, il a clairement manifest l'intention de repousser, en thse gnrale, toute assimilation entre
l'poux dfendeur en sparation et l'poux dfendeur en divorce, en ce qui concerne la perte des avantages pcuniaires dont ce dernier se trouve frapp. En
second lieu, nous maintenons que, cette assimilation et-elle t dans la pense
du lgislateur, le juge devrait cependant la rejeter au cas qui nous occupe, conformment la rgle Poenalia non sunt extendenda. En effet, en prononant
la rvocation des avantages stipuls au profit de l'poux contre lequel le divorce
a t admis, tout en maintenant les avantages faits en faveur de l'poux qui l'a
obtenu, le lgislateur a tabli contre le premier une peine d'autant plus grave
qu'elle est contraire la condition de rciprocit, sur laquelle reposent presque
toujours les conventions matrimoniales. Du reste, l'argument que les partisans
de l'opinion contraire ont voulu puiser dans l'art. 310 nous parat absolument
sans valeur, car nous ne pensons pas qu'on puisse srieusement prtendre qne
208
ration de corps, du moins devrait-on reconnatre que la rvocation prononce par cet article ne saurait porter aucune atteinte
aurait
qui
et
prononce,
aurait
de
t
sparation
lequel
la
l'poux contre
corps
ensuite demand le divorce en vertu de l'art. 310, et t admis invoquer les
dispositions de l'art. 299. L'opinion que nous venons de dvelopper avait t
consacre par de nombreux arrts de la Cour de cassation, dont le dernier est
en date du 21 novembre 1843. Mais, en 1845, la Cour suprme, appele statuer sur la question, chambres runies, abandonna la jurisprudence dans laquelle
elle avait persvr jusqu'alors, et se pronona pour l'extension de l'art. 299
la sparation de corps. Cette dernire opinion a depuis lors t adopte par la
plupart des cours d'appel et par la grande majorit des auteurs. Malgr ces imposantes autorits, nous croyons devoir persister dans notre manire de voir.
Les considrations tires de l'ancienne jurisprudence, que la Cour de cassation
invoque l'appui de son systme, nous paraissent manquer de solidit. Il est
constant que si, autrefois, l'poux au profit duquel la sparation de corps tait
prononce pouvait demander la rvocation des donations par lui faites son
conjoint, cette rvocation n'avait jamais lieu de plein droit. L'art. 299 ne s'est
donc pas born appliquer au divorce les principes admis par l'anciennejurisprudence en matire de sparation de corps; il a, par une disposition nouvelle,
dcrt une dchance lgale, attache de plein droit la prononciation du divorce; et la question est toujours de savoir si cette disposition nouvelle est susceptible d'tre tendue la sparation de corps. Tout ce qu'il est permis d'infrer
des prcdents historiques, c'est que l'poux qui a provoqu la sparation de
corps doit pouvoir encore aujourd'hui, comme il le pouvait anciennement, demander, pour cause d'ingratitude, la rvocation des donations qu'il a faites son
conjoint, et c'est ce que nous admettons nous-mmes. Voy. 708, texte et
note 10. Quant l'argument tir de l'art. 1518, il est compltement fautif,
puisque, comme nous l'avons tabli la note 26 supr, on ne saurait voir dans
la disposition de cet article, qui prive implicitement l'poux dfendeur en sparation de corps de son droit ventuel au prciput de communaut, une dchance fonde sur l'ingratitude de cet poux. Voy. dans le sens de l'opinion
mise au texte : Merlin, Rp., v Sparation de corps, 4, n 5, et Quest., eod.
v, 1, n 2 ; Grenier, Des donations, II, p. 405; Toullier, II, 781 ; Duranton,
II, 629 ; Favard, Rp., v Sparation entre poux, sect. II, 3, n S ; Poujol,
sur l'art. 959, n 8 ; Coin-Delisle, sur le mme article, ns 4 et 9 ; Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, I, 415 ; Zachariae, 494, texte et note 6. Civ. rej.,
13 juillet 1813, Sir., 15, 1, 115; Civ. cass., 17 juin 1822, Sir., 22,1, 359;
Civ. cass., 19 aot 1823, Sir., 24, 1, 30; Agen, 28 avril 1824, Sir., 24, 2,
356 ; Civ. cass., 13 fvrier 1826, Sir., 26, 1, 265; Douai, 15 janvier 1828,
Sir., 28,2,140; Civ. cass., 30 mars 1836, Sir., 36,1, 728; Caen, 9 dcembre
1836, Sir., 37, 2, 164; Rouen, 28 janvier 1837, Sir., 37, 2, 166 Riom,
;
aot
19
1839, Sir., 40, 2, 59 ; Civ. cass,, 21 dcembre 1842, Sir., 43, 1, 728
;
Sir.,
Civ. cass., 21 novembre 1843, Sir., 44, 1,235 Riom, 4 dcembre 1843,
;
44, 2, 78; Douai, 10 mai 1847, Sir., 48, 2, 194. Voy.
en sens contraire :
494.
209
aux droits que des tiers auraient acquis sur les biens donns
antrieurement la demande en sparation 33.
A plus forte raison, la sparation de corps n'enlrane-t-elle
pas, ipso facto, d'aprs notre opinion, la rvocation des dispositions testamentaires, faites au profit de l'poux contre lequel elle
a t prononce, par celui qui l'a obtenue. Mais la solution contraire devrait tre admise d'aprs le systme qui prvaut aujourd'hui dans la jurisprudence34.
Enfin, la sparation de corps ne fait pas cesser l'application
de l'art. 2253, aux termes duquel la prescription est suspendue
entre poux 35.
Proudhon, I, p. 343 et suiv. ; Delvincourt, I, p. 197 ; Pigeau, II, p. 571 :
Pont, Revue de Droit franais et tranger, 1844, I, p. 339, et Revue de lgislation, 1845, III, p. 90. Rodire et Pont, Du contrat de mariage, III, 1554;
Vazeille, II, 589; Massol, p. 297 et suiv., n 52; Marcad, sur l'art. 311,
ns 1 et 2; Taulier, I, p. 369 et suiv.; Demolombe, IV, 521 et suiv.; Troplong, Des donations, III, 1348 1360; Rennes, 21 mai 1808, Sir., 8, 2,
299: Caen, 22 avril 1812, Sir., 13, 2, 69; Angers, 22 mars 1820, 2, 246;
Colmar, 26 juin 1817, Sir., 21, 2, 325; Agen, 1er mai 1821, Sir., 21, 2, 326;
Paris, 8 mars 1823, Sir., 23, 2, 234 ; Rouen, 25 juillet 1829, Sir., 31, 2, 72 :
Bordeaux, 31 mai 1838, Sir., 39, 2, 14; Bouen, 15 novembre 1838, Sir.,
39, 2, 15; Chamb. run. cass., 23 mars 1845, Sir., 45,1, 321 ; Caen, 1er juillet 1845, Sir., 45, 2, 551; Civ. rej., 17 juin 1845, Sir., 46, 1, 52; Civ.
cass., 28 avril 1846, Sir., 46, 1, 383; Paris, 5 fvrier 1847, Sir., 47. 2, 91;
Colmar, 15 juillet 1846, Sir., 47, 2, 196 ; Riom, 5 novembre 1846, Sir., 48,
2, 199; Civ. cass., 25 avril 1849, Sir., 49, 1, 505; Civ. cass., 18 juin 1849,
Sir., 50, 1, 225 ; Paris, 8 aot 1853, Sir., 53, 2, 495 ; Paris, 20 aot 1862,
Sir., 62, 2, 443.
33 La rvocation, qui ne s'opre pas, en pareil cas, ex causa antiqu, mais
par suite d'vnements postrieurs la donation, que les tiers n'ont pu ni d
prvoir, ne saurait rtroagir au dtriment de ces derniers. Arg. art. 958. Mimerel, Revue critique, 1834, V, p. 527 529. Boulanger, Sir., 66, 1, 9,
la note. Gabriel Demante, Revue critique, 1866, XXIX, p. 385. Civ. rej.,
30 aot 1865, Sir., 66, 1, 9. Voy. en sens contraire : Marcad, Revue critique,
1834, IV, p. 509, n 5; Pau, 8 aot 1853, Sir., 53, 2, 495.
34 Voy. 724, texte in fine.
35 Voy. I 214, texte A, n 3, et note 19.
14
210
495
et 496*.
De la cessation de la sparation de corps.
La sparation de corps ne dure qu'autant que le veulent les

deux poux 1. Elle est rvocable leur gr, et cesse mme par le
seul fait du rtablissement de la vie commune 2, sans qu'il soit
besoin, ni de l'intervention du juge, ni de l'accomplissement
d'aucune formalit 3.
La sparation de corps ne peut, en gnral, tre rvoque que
du consentement rciproque des poux. Celui des conjoints qui
a obtenu la sparation de corps n'a donc pas le droit d'exiger le
rtablissement de la vie commune, si celui contre lequel elle a t
prononce ne veut pas y consentir 4. La rhabilitation de l'poux
Nous avons supprim le 496 qui, traitant des rapports de la demande

en sparation de corps et de la demande en divorce, est aujourd'hui sans intrt pratique. Le mme motif nous dispense de nous occuper des dispositions
de l'art 310. Cpr. 449, texte in fine.
Une simple rconciliation, non accompagne du rtablissement de la vie
commune, est insuffisante pour faire cesser l'tat de sparation de corps. Paris,
5 avril 1859, Sir., 59, 2, 204. Cpr. aussi : Civ. rej., 30 dcembre 1861,
Sir., 62, 1, 113. Voy. en sens contraire : Boissard, Revue pratique, 1859,
1
VIII, p. 344.
Cpr. art. 309, 310 et 1451. Locr, sur l'art. 311. Pigeau, II, p. 574.
Favard, Rp., v Sparation entre poux, sect. II, 4.Vazeille, II, 592. Massol, p. 347, n 1.
2
Vazeille, II, 593. Massol, p. 349 et 350, n 2. Demolombe, IV, 534 et

535. Zachariae, 495, texte et note 1. Paris, 16 avril 1807, Sir., 7, 2, 661.
Agen, 17 mars 1858, Sir., 58, 2, 371.
4 Le jugement de sparation est obligatoire pour les deux poux. Tout jugement est, en effet, le produit d'un contrat judiciaire, auquel on doit, comme
tout autre contrat, appliquer la disposition du deuxime alina de l'art. 1134 :
Quod ab initio voluntalis ex post facto necessitalis. Cpr. Ranter, Cours de procdure civile, 59 et 145. Cependant Locr (loc. cit.), Vazeille (II, 595),
Duranton (II, 325 et 618), Favard de Langlade (Rp., v Sparation entre
poux, sect. II, 4) et Zachariae ( 495, texte et note 2) enseignent,
en se
fondant sur l'art. 309, une opinion contraire celle
que nous avons mise.
Nous rpondrons que, d'un ct, la disposition de l'art. 309
est spciale au cas
o la sparation de corps a t prononce pour
cause d'adultre de la femme;
3
495
ET
496.
211
contre lequel la sparation de corps a t prononce n'en opre

pas non plus la rvocation 5. Mais si, par suite de la revision de
son procs, cet poux avait t acquitt, absous ou condamn
une peine non infamante, le jugement de sparation de corps se
trouverait de plein droit ananti 6.
La cessation de l'tat de sparation de corps rend au mariage
et ses effets leur force primitive, quant la personne des poux.
La sparation de biens, que la sparation de corps avait produite, ne cesse pas, de plein droit, par suite du rtablissement
de la vie commune. Mais les poux ont la facult de se replacer
sous le rgime matrimonial qu'ils avaient originairement adopt,
en se conformant aux dispositions de l'art. 14517. Celle facult
peut tre exerce, mme par des poux mineurs, sans l'assistance
des personnes dont le concours leur serait ncessaire pour la
passation d'un contrat de mariage 8.
Le rgime matrimonial sous lequel les poux se sont maris,
ne pouvant tre rtabli que dans son intgrit et tel qu'il avait t
stipul par le contrat de mariage, la simple dclaration des poux
qu'ils entendent le remettre en vigueur suffit pour faire revivre
galement tous les avantages qui s'y rattachent directement par
leur objet mme, ou qui sont considrer comme ayant form
des conditions de son adoption. Une pareille dclaration, au con-
qu'ainsi on ne peut, contrairement aux rgles du Droit commun, indiques au

commencement de la note, en tendre la disposition d'autres hypothses; et
que, d'un autre ct, l'art. 309 ne confre pas au mari le droit de reprendre
sa femme contre la volont de celle-ci, mais lui accorde seulement le pouvoir
d'arrter ou de faire cesser les effets de la condamnation prononce contre elle,
dans la supposition que cette dernire consente la runion. De hautes considrations d'quit et de moralit viennent d'ailleurs l'appui de notre systme.
Villemartin, tudes de Droit franais, III, p. 102. Marcad, sur l'art 311, n 5.
Massol, p. 350, n 3. Demolombe, IV, 532. Angers, 19 avril 1839, Sir., 39,
2, 243. Req. rej., 3 fvrier 1841, Sir., 41, 1, 97.
5 Vazeille, I, 558. Demolombe, IV, 538. Cpr. 491, texte et note 30.
6 Le second jugement anantit virtuellement tous les effets du premier.
Vazeille, I, 557. Demolombe, loc. cit. Cpr. 491, texte et note 28.
7 Quoique l'art. 1451
ne parle que du rtablissement de la communaut, il
n'est pas douteux que la disposition de cet article ne doive tre applique
tout autre rgime matrimonial. Massol, p. 332, n 4. Demolombe, IV, 544.
Rodire et Pont, Du contrat de mariage, III, 2237.
8 Massol, p. 355, n 8. Demolombe, III, 547.
212
traire, ne pourrait avoir pour effet de faire revivre les donations,

mme contenues au contrat de mariage, mais entirement indpendantes du rgime y stipul, qui auraient t rvoques au
prjudice de l'un des conjoints 8. Les poux ont sans doute la
facult de les rtablir dans la forme dtermine par l'art. 1451 10
et ce, avec leur caractre originaire d'irrvocabilit 11. Mais il
faut qu'ils en expriment formellement la volont ou que, tout au
moins, ils dclarent que leur intention est de restaurer l'ensemble des dispositions du contrat de mariage.
Le rtablissement des conventions matrimoniales en vertu de
l'art. 1451 a pour consquence de faire cesser rtroactivement
les effets de la sparation de biens, sauf cependant les droits des
tiers et le maintien des actes passs par la femme, en conformit
de l'art. 1449.
L'poux qui, aprs avoir obtenu la sparation de corps, s'est
runi son conjoint est, malgr le rtablissement de la vie commune, recevable former, pour des causes nouvelles, une seconde demande en sparation de corps. Il peut mme, en pareil
cas, faire valoir, l'appui de celte seconde demande, les faits
qui avaient motiv l'admission de la premire 12. Arg. art. 273.
Cpr. Demolombe, III, 544. Voy. cep. Proudhon, I, 554 et 555; Massol,
p. 354, n 6.
10 Proudhon et Valette, I, p. 553. Massol, loc. cit. Demolombe, III, 546.
11 Massol, loc. cit. Demolombe, III, 545. Voy. en sens contraire Delvin:
court, I, p. 200.
12 Demolombe, III, 548. Zachariae, 495, texte et note 6. Paris, 19 juin
1839, Sir., 39, 2, 370. Cpr. Agen, 27 mars 1858, Sir., 58, 2, 371.
9
DU CONTRAT DE MARIAGE.
497.
213
CHAPITRE SECOND.
DU MARIAGE CONSIDR QUANT AUX RIENS DES POUX.
Code Napolon, art. 1387 1581. Loi des 17 juin, 2 et 10 juillet

1S50, sur la publicit des contrats de mariage. BIBLIOGRAPHIE. 1 Ouvrages sur l'ensemble de la matire : Commentaire sur la loi du 20 pluvise
an XII du contrat de mariage, par Bernardi. Paris, an XIII, 1 vol. in-8.
Trait sur les engagements qui se forment sans convention et sur le contrat de
mariage, par Carrier; Paris, 1819, 1 vol. in-8. Du contrat de mariage, par
Bellot des Minires. Paris et Poitiers, 1825, 4 vol. in-8. Histoire du rgime
dotal et de la communaut en France, par Ginouilhac. Paris, 1843, 1 vol.
in-8. Trait du contrat de mariage, par Rodire et Pont, 2e d., Paris, 1869,
3 vol. in-8. Trait du contrat de mariage, par Odier, Paris et Genve, 1847,
3 vol. in-8. Du contrat de mariage, par Troplong, Paris, 1850, 4 vol. in-8.
2 Ouvrages sur la communaut de biens entre poux : Trait de la communaut, par Renusson ; Paris, 1723, 1 vol. in-4. Trait de la communaut, par
Lebrun; Paris, 1755, 1 vol, in-fol. Trait de la communaut, par Pothier.
C'est ce trait que les rdacteurs du Code Napolon ont principalement pris
pour guide ; Theorie con der ehelichen Gtergemeinschaft, par J. M. Neuss ;
Dusseldorf, 1809, in-8. Systematische Darstellung der Lehre von der Gtergemeinschaft unter Eheleuten, nach Anleitung des Napoleonischen Geselzbuchs,
par R.-F. Terlinden. Munster et Leipsick, 1810, in-8. Trait de la communaut de biens entre poux, par Battur; Paris, 1829, 2 vol. in-8. Die eheliche
Errungenschaftnach den Volksrechten und Rechtsbuchern des Mittelalters, verglichen mit einigen nordischen Rechtsquellen, par J. Held; Munich, 1839,
1 vol. in-8. 3 Ouvrages sur le rgime dotal : Trait sur la dot, par Tessier; Paris et Bordeaux, 1835, 2 vol. in-8. Trait du rgime dotal, par Seriziat; Paris, 1843, 1 vol. in-8. Trait de la dot, par Benoit; Paris, 1846,
2 vol. in-8. Trait des biens paraphernaux, par Benot; Paris, 1846, 1 vol.
in-8. Rgime dotal et communaut d'acquts, par Bellot des Minires ; Paris,
1851 1854, 4 vol. in-8. Questions sur la dot, par Tessier; Paris, 1852,
1 vol. in-8.
SOURCES.
INTRODUCTION.
497.
Aperu historique.
Les pays coutumiers avaient adopt, pour le rglement des
droits respectifs des poux quant leurs biens, un systme qui
s'cartait, et par son point de dpart, et par ses principales combinaisons, de celui des pays de Droit crit.
214
Dans ces derniers on suivait, en gnral, la lgislation romaine, qui n'admettait pas, moins de convention spciale, de
socit de biens entre poux. Les biens de la femme s'y divisaient en deux masses distinctes : la dot, dont le mari avait le
domaine civil; et les paraphernaux, dont la femme conservait la
jouissance et la libre administration.
Dans les pays de coutume, au contraire, et quelques rares
exceptions prs 1, il se formait entre les poux, par le seul fait
du mariage, une communaut ou socit de biens, dont l'tendue et les effets variaient cependant suivant les lieux.
Les premiers linaments de cette communaut se rencontrent
dans les anciennes coutumes germaniques. Ces coutumes plaaient
la femme sous la garde ou tutelle (mundium) du mari, auquel elles
confraient, avec la saisine (gewere) et l'administration de toute la
fortune de cette dernire, la libre disposition d ses meubles,
la charge du paiement des dettes. Ces coutumes, d'un autre ct,
donnaient la femme survivante le droit de rclamer, outre le
prlvement de ses apports, une certaine portion des acquts 2. Il
serait difficile de prciser les causes diverses sous l'influence desquelles ces premiers lments se sont dvelopps et transforms,
pour aboutir, dans certains pays, l'admission d'une vritable
socit de biens entre les poux. En France, ce fut pendant la priode fodale, et sous l'action des statuts municipaux auxquels
donnrent naissance les chartes d'affranchissementdes communes,
que. le rgime de la communaut reut ses dveloppements les
plus importants et sa forme dfinitive 3.
Au nombre des coutumes qui n'admettaient pas de plein droit la communaut de biens entre poux, nous citerons principalement la coutume de Rennes
et celle de Metz. Quant la coutume de Normandie, elle avait cela de particulier et de tout exceptionnel, que non seulement elle ne reconnaissait pas de communaut lgale, mais qu'elle dfendait mme la stipulation d'une communaut
conventionnelle. Cpr. Lebrun, chap. I; Troplong, Prface, p. 142 et suiv.;
2 Eichhorn, Dutsche Staats und Rechtsgeschichte, I, 62 b. Walter, Deutsche
Rechtsgeschichte, 460 463. Zoepfl, Deutsche Rechtsgeschichte, 84.
3 L'origine et les dveloppements de la communaut de biens forment
encore
aujourd'hui un des points d'histoire les plus controverss. Cpr. Ginoulhiac,
p. 159 et suiv. ; Laferrire, Histoire du Droit civil de Rome et du Droit franais,
IV, p. 180 et suiv.; Pardessus, De la loi salique,
p. 675; Klimrath, Travaux
sur l'histoire du Droit franais, I, 180, et II, 277 ; Laboulaye, Condition des
1
497.
215
D'aprs la coutume de Paris, la communaut comprenait, d'une

part, toute la fortune mobilire que les poux possdaient au jour
de la clbration du mariage, ou qu'ils acquraient dans la suite,
quelque titre que ce ft, et, d'autre part, les conquts immeubles, c'est--dire les immeubles acquis pendant le mariage, soit
du fonds commun et titre onreux, soit mme titre de donation ou de legs, moins que la disposition n'et eu lieu en ligne
directe. Tous les autres immeubles restaient en dehors de la
communaut, et formaient des propres pour celui des poux auquel ils appartenaient.
Du reste, la plupart des coutumes, et notamment celle de Paris,
ne soumettaient les poux la communaut coutumire qu' dfaut de conventions contraires de leur part. Elles leur laissaient
une entire libert pour modifier ce rgime selon leurs convenances, ou mme pour s'y soustraire entirement.
Les conventions qui avaient pour objet de rejeter toute communaut de biens taient la cause d'exclusion de communaut
et celle de la sparation de biens.
Le rgime que fondait la premire de ces clauses concordait,
en gnral, avec celui qui, d'aprs le Droit romain, existait entre
les poux lorsque tous les biens de la femme taient dotaux. Il
n'y avait entre ces deux rgimes d'autre diffrence essentielle,
si ce n'est que les immeubles de la femme, marie avec exclusion
de communaut, n'taient pas frapps d'inalinabilil, comme
les fonds dotaux de la femme marie sous le rgime dotal.
La clause de sparation de biens crait une situation semblable celle o se trouvaient des poux maris en pays de
Droit crit, lorsque, dfaut de constitution de dot, tous les
biens de la femme restaient paraphernaux.
Les deux systmes opposs dont nous venons de retracer les
principaux traits se partageaient encore la France au moment o
se prparait le Code Napolon. La commission de rdaction, dans
femmes, p. 137 et suiv. ; Troplong, Prface, p. 116 et suiv. ; Rodire et Pont, I,

tudes historiques sur le
Koenigswarter,
suiv.
Odier,
I,
suiv.
14
28
et
et
;
;
p.
Droit civil franais, Revue de lgislation, 1843, XVII, p. 393; D'Olivercrona,
Prcis historique sur l'origine et les dveloppements de la communaut de biens
entre poux, Revue historique, 1865, IX, p. 169, 248 et 354; Schaeffner, Geschchte der Rechtaverfassung Frankreichs, I, p. 264 et suiv. ; Zachariae, 497,
texte et note 2.
216
la vue de faire disparatre cet antagonisme de lgislation, avait

propos d'riger la communaut de biens en rgime de Droit comde
l'absence
communaut,
faire
de
la
de
c'est--dire
conen
mun,
ventions matrimoniales expresses, la rgle des intrts pcuniaires
des poux. L'art. 11 de son projet portait : A dfaut de conventions entre poux, il y a communaut de biens. Cette proposition, attaque sous divers points de vue au sein du Conseil
d'tat, ne fut dfinitivement adopte qu'aprs de longs dbats4.
Le parti auquel on s'est arrt se justifie au point de vue moral
ou philosophique, comme celui de l'utilit sociale et de la pratique. Il respecte la libert des conventions et laisse les poux
parfaitement matres de choisir le rgime dotal ou tout autre, de
prfrence celui de la communaut. Au fond, la communaut de
biens, qui unit et confond les intrts pcuniaires des poux, est
plus conforme que le rgime dotal, qui tend diviser et sparer
leurs intrts matriels, l'institution du mariage et la nature
des rapports que, dans les ides chrtiennes, cette institution est
destine tablir entre les poux. Le systme de la communaut
est aussi plus favorable au crdit et d'une application plus simple
et plus facile que le systme dotal, qui fait natre, chaque instant,
les complications les plus srieuses.
Il convient d'ailleurs de remarquer qu'il ne s'agissait pas,
vrai dire, d'une prfrence donner l'un des systmes sur
l'autre : le dbat ne pouvait, en ralit, porter que sur le point
de savoir si, en l'absence de contrat de mariage, les poux seraient considrs comme ayant tacitement tabli une communaut de biens plus ou moins tendue, ou si, au contraire, ils
seraient prsums avoir voulu maintenir, mme pendant le mariage, une sparation complte de leurs biens et de leurs intrts ; et la question, rduite ces termes, n'tait plus susceptible
d'une srieuse controverse.
Ce point rgl, il restait s'entendre sur l'tendue de la communaut lgale quant aux biens qui, pour la proprit mme, entreraient dans la formation de la masse commune, ou qui en
demeureraient exclus. Les rdacteurs du Code crurent devoir,
l'exemple de la coutume de Paris, restreindre la communaut
lgale au mobilier des poux et aux immeubles conquts, alors
cependant que leur point de dpart les conduisait naturellement
Cpr. Locr, Lg., XIII, p. 127, 146 et suiv., p. 202 et suiv.
498.
217
faire entrer dans la communaut tous les biens des poux sans
distinction. La communaut universelle rpond seule, d'une manire complte, l'ide de l'union des poux par le mariage. On
devait d'autant moins hsiter riger cette communaut en rgime de Droit commun, que l'exclusion des immeubles et leur
rserve au profit de chacun des poux n'a plus, dans notre lgislation actuelle, de raison d'tre, et se trouve en dsaccord avec
les conditions conomiques de la socit moderne 5. Dans l'ancien
Droit, cette rserve tait logique : elle se rattachait au systme
des propres de succession, et rentrait dans cet ensemble de rgles
et d'institutions qui, toutes, tendaient la conservation des biens
dans les familles; mais notre lgislation nouvelle, on le sait, a
rompu avec ces tendances et ces traditions. Il y a plus ; en prsence de l'accroissement prodigieux de la richesse mobilire, et
alors que la fortune de beaucoup de fa milles consiste uniquement
eu valeurs de cette nature, le systme qui, tout en excluant de la
communaut les immeubles des poux, y fait tomber leur mobilier,
mme futur, conduit souvent d'injustes ingalits, et des rsultats que, ni les poux ni leurs familles respectives, n'eussent
d'avance accepts, s'ils les avaient prvus.
498.
De l'ordre suivi dans la rdaction du titre du contrat de mariage.
Le projet du titre Du contrat de mariage, prsent par la Commission de rdaction, se composait de trois chapitres: le premier,
contenant quelques dispositions gnrales ; le second, portant
rglement de la communaut lgale ; et le troisime, traitant des
conventions qui peuvent modifier celte communaut, ou l'exclure
compltement. Le troisime chapitre se divisait en deux sections :
l'une, consacre aux conventions ayant pour objet d'exclure la
Zachariae, 497, texte in fine. Une proposition en ce sens avait t

faite au sein du Conseil d'tat; mais elle fut carte par la considration qu'il
importait de ne pas rompre des habitudes tablies. Locr, Lg., XIII, p. 184
et suiv. MM. Rodire et Pont (I, 343), et Troplong (I, 341) se prononcent,
d'aprs des considrations qui ne nous paraissent pas dcisives, en faveur du
systme adopt par le Code Napolon.
3
218
DE FAMILLE.
DES DROITS DE PUISSANCE ET
la
simplement
motendant
stipulations
communaut; l'autre, aux
difier. La premire de ces sections s'occupait : de la clause portant
stipulation
la
de
dotaux;
femme
seront
de
la
biens
les
-que tous
qu'ils seront tous paraphernaux; de la dclaration que les poux
sparation de
de
clause
la
de
communaut;
marient
sans
se
biens; enfin, de la stipulation mixte, suivant laquelle les biens
de la femme sont pour partie dotaux, et pour partie parapherft la
quelle
d'ailleurs,
permettait
que
du
projet
123
L'art.
naux.
combinaison adopte par les poux, de stipuler que les biens
dotaux de la femme seraient inalinables.
Cette distribution des matires tait rationnelle, et en quelque
sorte commande par l'indication de la communaut de biens,
tait
comd'ailleurs
cadre
Le
Droit
rgime
de
commun.
comme
plet; comme la facult, Laisse aux parties, de dclarer inalinables
les biens dotaux de la femme, leur donnait le moyen de s'approprier, leur choix, l'une ou l'autre des combinaisons que comporte le rgime dotal, la Commission de rdaction n'avait point
s'occuper sparment de ce rgime, comme parallle celui de
la communaut. Enfin, les dispositions du projet, en vitant des
redites, prsentaient l'avantage de soumettre des rgles uniformes des situations qui, en ralit, ne diffrent point entre elles.
La Section de lgislation du Conseil d'tat modifia profondment
le travail de la Commission de rdaction. Considrant comme
contraire l'intrt public, la facult rserve aux poux de dclarer inalinables les biens dotaux de la femme, elle la supprima par l'art. 138, ainsi conu : Les immeubles constitus
en dot, mme dans le cas du prsent paragraphe (rgime ex clusif de communaut), ne sont point inalinables. Toute con vention contraire est nulle.
L'apparition du projet de la Section de lgislation, qui, allant
jusqu' proscrire toute stipulation d'inalinabilit des biens de la
femme, sacrifiait entirement le rgime dotal celui de la communaut, souleva les plus vives rclamations de la part des populations, dont la suppression de ce rgime froissait les moeurs et brisait les habitudes. Afin de calmer les esprits, en donnant, dans
une certaine mesure, satisfaction ces rclamations, le Conseil
d'tat pritle parti de dclarer formellement que les deux rgimes
taient maintenus (art. 1391), et d'organiser le rgime dotal dans
un chapitre particulier. Cet expdient tait prudent, sans doute;
mais en s'y arrtant, on s'exposait au double inconvnient de se
condamner de frquentes rptitions, et de poser des rgles
499.
219
distinctes, pour des situations qui, au fond, offrent une complte

analogie.
De
499.
l'interprtation du titre du contrat de mariage.
Les explications donnes aux deux paragraphes qui prcdent

conduisent adopter, pour l'interprtation du titre Du contrat
de mariage, les rgles suivantes :
1 Les dispositions relatives la communaut de biens doivent
tre interprtes d'aprs le Droit coutumier, et plus particulirement dans le sens de la coutume de Paris. Celles qui concernent
le rgime dotal doivent l'tre d'aprs le Droit romain, en tenant
compte, toutefois, des modifications apportes celle lgislation

par notre ancienne jurisprudence 1.
2 Il n'y a pas lieu de combiner entre elles, pour les interprter
et les complter les unes par les autres, les rgles que tracent
les art. 1530 1534 sur l'administration, la jouissance, la disposition et la restitution des biens de la femme marie sans communaut, et les dispositions des art. 1549 1573, qui statuent
sur les biens dotaux de la femme marie sous le rgime dotal 2.
499, texte et note 1re.
2 Nous prenons ici le contre-pied de l'opinion de Zachariae, qui enseigne
( 499, texte et note 2, et 531, texte et note 15) que les dispositions des art.
1530 1535, et celles des art. 1549 1573, peuvent et doivent, en gnral,
tre compltes les unes par les autres. Cette opinion, que nous avions reproduite sans observation dans nos deux premires ditions, et qui est galement
professe par MM. Rodire et Pont (III, 2067 et suiv.) nous a paru, aprs mr
examen, aussi errone son point de dpart, que fausse dans les applications
particulires auxquelles elle conduit. La position respective d'poux maris sans
communaut prsente, il est vrai, sauf l'alinabilit des biens de la femme, une
analogie parfaite avec celle dans laquelle se trouvent des poux maris sous le
rgime dotal, quand tous les biens de la femme sont constitus en dot. Dans
l'une et l'autre hypothses, en effet, le mari a l'administralion et la jouissance
de tons les biens de la femme. Mais cette analogie qui, nous le reconnaissons,
existe au fond des choses ne suffit point pour justifier la rgle d'interprtation
propose par Zachariae. C'est la rgle contraire qui dcoule logiquement et forcment des prmisses poses aux 497 et 498. Le rgime simplement exclusif de communaut a toujours t distingu du rgime dotal ; pratiqu dans les
1 Zacbariae,
220
L'application de ces dernires dispositions doit tre restreinte

celles qui ne renferde
l'exception
seulement
dotal,
rgime
au
meraient, comme par exemple, les art. 1562, 1566, al. 1er, 1567 et
l'usufruit
1568,
principes
et
des
applications
simples
sur
de
que
l'administration de la fortune d'autrui. C'est ainsi, en particulier,
l'art.
1570,
de
l'al.
2
l'art.
1565,
3
de
1549,
l'al.
de
l'art.
l'al.
2
que
Les art. 1571 et 1573, ne peuvent tre tendus au cas de simple
exclusion de la communaut 3.
3 Les clauses d'un contrat de mariage par lequel les poux
tablissent une communaut de biens, ne drogent aux rgles de
la communaut lgale qu'autant que les parties ont clairement
manifest l'intention de s'en carter, ou que la drogation rsulte des effets attribus par la loi aux conventions qu'elles ont
arrtes. Art. 1528.
4 Une quatrime rgle d'interprtation, mais qui ne dcoule
plus des explications donnes aux 497 et 498, concerne spcialement les art. 1536 1539, rapprochs des art. 1448 1450. Les
pays de Droit coutumier, il y avait ses rgles propres, et c'est sous cette forme
particulire qu'il a pass dans le Code Napolon. Vouloir tendre ce rgime,
sous prtexte de complter les dispositions lgislatives qui le rglent, les principes particuliers au rgime dotal, c'est, notre avis, se mettre en opposition
tout la fois avec la tradition historique et avec l'ensemble des faits relatifs
la rdaction du titre Du contrat de mariage. La pense de la Commission de
rdaction avait t, sinon de proscrire le rgime dotal, du moins de le considrer
simplement comme le rsultat d'une clause exclusive de communaut ; et il est
digne de remarque que les art. 114 et 115 du projet, qui s'en occupaient ce
point de vue, et qui depuis sont devenus les art. 1530 1534 du Code Napolon, n'avaient reproduit aucun des principes particuliers la dot, que les rdacteurs des art. 1549, 1565, 1570, 1571 et 1573 ont plus tard empruntsau
Droit crit. Si la pense de la Commission de rdaction avait t maintenue,
personne n'et pu songer tendre un rgime simplement exclusif de communaut, telle ou telle rgle tablie pour le rgime dotal. Qu'importe aprs cela
que le Conseil d'tat ait jug convenable d'ajouter au projet un chapitre particulier consacr au rgime dotal? Cette rsolution n'autorise, en aucune faon,
l'alliage des principes du Droit crit avec les rgles coutumires, reproduites
dans les art. 1530 1534. Loin de l, elle repousse ce procd, puisqu'elle a
eu prcisment pour objet de conserver le rgime dotal avec son existence propre
et ses rgles particulires. Voy. en ce sens : Bellot des Minires, III, 153, et IV
480 ; Troplong, III, 2234 ; Duranton, XV, 267, 299 et 300 ; Odier, II, 944 et
970; Marcad, sur les art. 1529 1532, n 1.
3 Cpr. 531, texte n 2 ; et 540, note 55.
500.
221
dispositions contenues dans ces deux sries d'articles sur la sparation de biens conventionnelle et la sparation judiciaire,
peuvent, en gnral, tre rciproquement interprtes et compltes les unes par les autres 4.
Du reste, il n'est ici question que de l'interprtation et de
l'application de la loi mme. S'il s'agissait de rechercher le sens
des clauses d'un contrat de mariage, on devrait, avant tout, s'attacher la commune intention des parties, d'autant plus que la
loi laisse aux futurs poux la plus grande libert pour rgler,
comme ils l'entendent, leurs intrts pcuniaires 5.
500.
De la dot.
1 La dot, dans le sens propre de ce mot, est le bien que la
femme apporte au mari, soit en proprit, soit en jouissance seu-
lement, pour lui aider supporter les charges du mariage.

Art. 1540.
Les biens dont la femme conserve et la proprit et la jouissance se nomment paraphernaux, quand les poux sont maris
sous le rgime dotal. Art. 1574. Il n'existe pas de terme spcial
pour les dsigner, lorsque les poux sont communs en biens, ou
que, sans se soumettre au rgime dolal, ils ont exclu la communaut 1.
La clause de sparation de biens et la dclaration de paraphernalit de tous les biens de la femme sont, de leur nature,
exclusives de toute ide de dot.
Sous le rgime de la communaut, et sauf stipulation contraire,
tous les biens de la femme sont dotaux, soit quant la proprit,
Duranton, XV, 306. Zachariae,
Battur, II, 393. Zachariae, 499, texte et note 5.
Les termes biens personnels de la femme, qu'on lit aux art. 1413 et 1417,
la
proprit,
la
femme
dont
biens
dsigner
les
conserve
employs
sont
pour
y
mais qui tombent dans la communaut pour la jouissance, et qui constituent
par consquent des biens dotaux quant cette jouissance.
1
222
soit au moins quant la jouissance 2. Tous les biens de la femme

seulement,
jouissance
la
mais
dotaux,
quant
galement
sont
toutefois
communaut,
se
exclu
la
sans
ont
les
poux
lorsque
sparer de biens. Art. 1530. Enfin, sous le rgime dotal, la dot
est constise compose exclusivement des biens que la femme s
tus, ou qui lui ont t donns en contrat de mariage : ses autres
biens demeurent paraphernaux. Art. 1541.
Quoique la dot soit, sous ces divers rgimes, soumise des
rgles diffrentes, elle prsente toujours le caractre fondamental indiqu par l'art. 1540. Cpr. art. 1409, n 5, et 1530.
Dans un sens plus tendu, le terme dot s'applique galement
aux biens donns au futur poux, en vue de son tablissement
par mariage. Les rgles qui vont tre dveloppes sous les numros suivants sont, en gnral, communes la dot du mari
et celle de la femme 3.
2 La dot est le plus souvent constitue par les parents des
poux ou par des trangers ; mais rien n'empche que la femme
ne se constitue une dot sur ses biens personnels.
Le pre et la mre ne sont pas civilement obligs de fournir
une dot leurs enfants. Art. 204. Mais ils sont, cet gard,
soumis une obligation naturelle 4. En promettant une dot, ils
sont censs l'avoir fait en excution de cette obligation, qui pse
galement sur l'un et sur l'autre. De l rsultent les consquences suivantes :
La dot de la femme commune en biens est plus spcialement appele

apport, quand on la considre comme mise sociale, et qu'il s'agit de savoir si
la femme peut la reprendre, et de quelle manire elle peut en exercer la reprise.
pr. art. 1501, 1502, 1511 et 1514. Le terme apport s'applique galement aux
biens du mari dans le sens qui vient d'tre indiqu. Zachariae, 500, texte et
note 3.
3 Cpr. Toullier, XU, 316 ; Duranton, VIII, 528, et XIV, 296 ; Rodire et
Pont, I, 97 et 112.
2
Arg. art. 204. En se bornant dnier l'enfant toute action contre ses
pre et mre, pour un tablissement par mariage ou autrement, c'est--dire lui
refuser, sous ce rapport, la section complte du Droit positif, l'art. 204 indique
virtuellement, par cela mme, que ces derniers sont soumis cet gard une
obligation naturelle. Toullier, XII, 325. Troplong, II, 1208 et 1210, IV, 3067.
Zachariae, 509, texte et note 33. Req. rej., 14 juin 1827, Sir., 27, 1, 474.
4
500.
223
a. La promesse d'une dot dtermine 5, faite par le pre ou la

mre en vue d'un mariage qui s'est ralis de leur agrment, est
valable et obligatoire, quoiqu'elle ne soit consigne que dans un
acte sous seing priv 6.
b. La dot promise par les pre et mre, ou par l'un d'eux, doit,
moins de stipulation contraire, tre prise sur leurs patrimoines
respectifs, encore que l'enfant dot possde des biens personnels. Art. 1546 et arg. de cet article 7.
c. Les pre et mre, qui ont constitu conjointement une dot,
sans dterminer la part pour laquelle ils entendaient y contribuer, en sont tenus chacun pour moiti, sous quelque rgime
qu'ils soient maris, et encore que la dot ait t promise en effets
propres l'un d'eux. Art. 1438 et 1544, al. 1. Si la dot constitue conjointement par le pre et la mre est fournie en biens
propres l'un d'eux, celui-ci devient crancier de l'autre pour
la moiti de la valeur de ces biens 8.
Nous disons dtermine, car la promesse d'une dot indtermine, et-elle

mme t faite par contrat de mariage, serait considrer comme non avenue.
Art. 1129. Cpr. L. 1, C. De dot. prom. (5, 11); L. 69, 4, D. De jure dot.
(23, 3).
5
En effet, une obligation naturelle peut servir de cause une obligation civile; et l'engagement contract en vue d'accomplir une pareille obligation, ne
constituant point une libralit sujette aux formalits des donations, est valable,
quoique contenu seulement dans un acte sous seing priv. Voy. 297, texte
n 3, lett. c, et note 21. Cpr. cep. Req. rej., 10 dcembre 1842, Sir., 43,1,
335. Voy. en sens contraire : Rodire el Pont, I, 96. D'aprs ces auteurs, une
obligation naturelle ne serait mise en vidence et ne deviendrait efficace, que par
le paiement effectif, ou par une donation rgulire en la forme. C'est l, croyonsnous, une grave erreur.
7 Quoique l'art. 1546 soit plac sous le chapitre qui traite du rgime dotal,
il doit cependant, raison de la gnralit du motif sur lequel esl fonde sa
disposition, tre appliqu sans distinction du rgime sous lequel sont maris les
pre et mre qui ont constitu la dot. La mme observation s'applique
l'art. 1545 et au second alina de l'art. 1544. Duranton, X, 368. Rodire et
Pont, I, 97. Zachariae, 534, note 5.
8 Rodire et Pont, I, 101. Troplong, II, 1233 et suiv. Bordeaux, 6 dcembre
1833, Sir., 34, 2, 243. Quel serait l'effet d'une constitution de dot faite par
le pre et la mre, chacun pour moiti seulement, mais avec engagement solidaire de la payer des termes convenus? Voy. Montpellier, 30 mai 1866,
Sir., 67, 2, 16.
6
224
d. La dot promise conjointement par les pre et mre communs

effets de commufournie
quoiqu'elle
ait
t
doit,
en
biens
en
naut, tre rapporte, non la communaut, mais pour moiti
chacune des deux successions 9.
communaut,
qui a
de
la
le
rgime
marie
femme
La
sous
e.
dot un enfant commun, conjointement avec son mari, sans expribiens
les
prise
exclusivement
serait
la
dot
communs,
sur
mer que
ou qu'elle n'entendait s'obliger qu'en qualit de commune en
biens10, est tenue personnellement au paiement de la moiti de
la dot. Elle ne peut s'affranchir de cette obligation envers l'enfant dot, en renonant la communaut, et quand la dot a t
fournie par la communaut, la femme qui renonce doit indemnit au mari ou ses hritiers, pour la moiti de la dot11.
La constitution de dot faite par le pre seul n'engage pas la
mre, lors mme qu'il a dclar constituer la dot pour droits paternels et maternels, et que la mre a t prsente au contrat. En
pareil cas, la dot demeure en entier la charge du pre. Art. 1544,
al. 2, et arg. de cet article. Toutefois, si les pre et mre taient
communs en biens, la mre serait, en cas d'acceptationde la communaut, tenue de supporter la moiti de la dot, moins que le
mari n'et dclar qu'il s'en chargeait pour le tout, ou, ce qui reviendrait au mme, qu'il ne l'et promise en biens personnels, ou
en avancement d'hoirie sur sa propre succession 12. Art. 1439.
Rciproquement, la constitution de dot faite par la mre seule,
mme avec l'autorisation du pre, n'engage pas ce dernier,
moins qu'ils ne soient maris sous le rgime de la communaut,
Comme l'obligation naturelle de doter est personnelle au pre et la mre

et ne constitue point une dette de communaut, ils sont censs, lors mme que
la dot a t fourme en effets de la communaut, avoir dot de suo. Par suite, la
moiti de la dot est rapportable la succession de chacun d'eux. La Cour de
cassation (Civ. cass., 31 mars 1846, Sir., 46, 1, 337) a fait une application
fort remarquable de cette rgle dans une espce qui prsentait de grandes sin9
gularits.
10 Cpr. Agen, 23 mars 1865. Sir., 65, 2, 191.
11 Pothier, n 655. Duranton, XIV, 285. Rodire et Pont, 1, 102. Troplong,
II, 1220 et suiv. Zachariae, 509, texte in fine. Paris, 6 juillet 1813, Sir., 14,
2, 116. Bourges, 29 juillet 1851, Sir., 53, 2, 345. Cpr.
cep. Bordeaux,
17 janvier 1854, Sir., 54, 2, 513.
12 Toullier, XIII, 320. Rodire et Pont, 1, 105. Douai, 6 juillet
1853,
Sir., 55, 2, 117.
500.
225
auquel cas le pre est tenu, comme chef de la communaut, du

paiement de la dot, sauf son recours tel que de droit 18.
Lorsque le survivant des pre et mre a constitu une dot pour
biens paternels et maternels, sans spcifier les portions, la dot
se prend d'abord sur les droits du futur poux dans les biens du
conjoint prdcd, et, pour le surplus, sur les biens du constituant. Il n'y a pas, cet gard, de distinction faire entre le
cas o la part de l'enfant dans la succession du pre ou de la
mre prdcd dpasserait la moiti de la dot, et le cas o
elle serait infrieure cette moiti. Art. 1545.
Que si le survivant avait constitu la dot sur les biens du prdcd seulement, ou si, en la constituant pour biens paternels
et maternels, il avait fix les portions contributoires de ces deux
classes de biens, et que la succession du prdcd ft insuffisante pour le paiement de la dot ou de la portion constitue sur
cette succession, le constituant serait tenu personnellement du
complment de la dot en principal et intrts 11.
La clause par laquelle le pre et la mre, en dotant conjointement leur enfant, stipulent que la dot est, en totalit, constitue
par avancement d'hoirie sur la succession du premier mourant
d'entre eux, ou, ce qui revient au mme, qu'elle sera pour le tout
imputable sur cette succession, est parfaitement licite, et lit l'enfant dot, aussi bien que les constituants l'un l'gard de l'autre.
Elle a pour effet de faire considrer le survivant des pre et mre
comme tant rest tranger la constitution dotale, et de rsoudre
tout engagement de sa part15. De ces propositions dcoulent les
consquences suivantes :
a. Si le pre ou la mre vient dcder avant que la dot ail
Art. 1409, n 2,1419 et 1469. Cpr. 509, texte n 4, lett. b, et note 45;
Rouen, 27 mai 1854, Sir., 55, 2, 17. Voy. en sens contraire : Troplong, 11,
846 et 1231.
11 On prsume que le survivant des pre et mre qui, mieux que les futurs
poux, devait connatre la fortune du prdcd a entendu accomplir son obligation naturelle de doter, dans la mesure de ce qu'il aurait fournir pour
complter la dot par lui fixe et constitue. Tessier, I, p. 135. Benoit, I, 57.
Rodire et Pont, I, 100.
15 Toullier, XII, 336. Duranton, XV, 366. Bellot des Minires, I, p. 567.
Rodire et Pont, I, 109. Voy. aussi l'arrt de cassation cit la note 18
infr.
13
V.
15
226
de
celui
succession
la
d'action
contre
n'a
l'enfant
que
dlivre,
t
de ses parents qui est dcd le premier 16.
l'enmre,
des
pre
et
vivant
dlivre
du
t
dota
la
si
Que
b.
fant est oblig de la rapporter en totalit la succession du premier mourant 17, moins qu'il ne renonce celle succession,auquel cas il peut la retenir, mais seulement jusqu' concurrence
de la portion disponible 18.
dans
puisse
prouver
l'enfant
soit
la
perle
Quelle
que
que
c.
l'une ou l'autre de ces hypothses,il n'a aucun recours exercer
contre le survivant de ses pre et mre.
D'un autre ct, le survivant a droit une indemnit sur la
succession du prdcd, lorsque la dot a t fournie, soit en
biens lui propres, soit en effets ou valeurs de la communaut.
Du reste, la clause dont il s'agit n'empche pas que le pre et
la mre ne soient tenus actuellement, quoique sous ventualit de
rsolution, et chacun pour sa part, au paiement de la dot. L'enfant est donc en droit, tant qu'ils vivent tous les deux, d'exiger,
de l'un et de l'autre, le paiement de la moiti de la dot19. Il y a
mieux : lorsque l'un des constituants a fourni, sur ses biens personnels, la totalit de la dot, il peut, au cas de sparation de biens, en
demander, dans la liquidation, la bonification pour moiti, sauf report ultrieur de la totalit sur la succession de celui des deux qui
le Toullier, loc. cit. Tessier, I, 140. Rodire et
Pont, loc. cit.

17 La Cour de Paris (10 aot 1843, Sir, 43, 2, 544) avait dcid que la
clause portant que la dot serait impute en totalit sur la succession du prmourant est considrer comme ayant t uniquement stipule dans l'intrt de
l'poux survivant et que, ds lors, trangre l'enfant dot, elle ne pouvait
avoir pour effet de l'astreindre rapporter la totalit de la dot la succession
du prmourant. Cette interprtation, qui tendait tablir de profondes diffrences entre la clause conue dans les termes qui viennent d'tre rappels et la
stipulation portant que la dot est pour le tout constitue en avancement sur
l'hoirie du prmourant, ne nous avait pas paru acceptable. Comment, en effet,
admettre que, vis--vis du survivant, la succession du prmourant puisse avoir
fournir ou supporter la dot en totalit, sans que cette dot soit aussi pour
la totalit rapportable cette succession, ou imputable sur la quotit des biens
dont le prmourant a pu disposer et, le cas chant, rductible cette quotit.
Aussi la Cour de Paris est-elle revenue sur sa premire jurisprudence. Paris,
16 mars 1850, Sir., 50, 2, 321. Cpr. Orlans, 24 mai 1848, Sir., 50, 2,146.
18 Civ. cass., 11 juillet 1814, Sir., 14, 1, 279.
10 Rodire et Pont, I, 107. Orlans, 21 mai 1848, Sir., 50, 2, 146.
500.
227
viendra mourir le premier 20. Par la mme raison, si la dot

avait t fournie en valeurs de la communaut, le mari pourrait,
au cas de sparation de biens et de renonciation de la femme
la communaut, rclamer, dans la liquidation, une indemnit
pour la moiti de la dot, sauf encore rglement dfinitif au dcs
de l'un d'eux.
Le rgime sous lequel s'est mari l'enfant qui a reu une dot
est sans influence sur l'application des rgles qui viennent d'tre
dveloppes.
3 moins de convention contraire, soit expresse, soit implicite11, les sommes d'argent promises en dot portent, de pleindroit,
intrts du jour du mariage, encore que les parties aient stipul
des termes de paiement. Les fruits naturels ou civils d'autres
objets constitus en dot sont galement dus, de plein droit,
partir de ce jour. Art. 1440, 1548 et arg. de ces articles.
La circonstance qu'une crance improductive d'intrts, et non
encore exigible, a t indique, mme dans le contrat de mariage,
comme devant servir au paiement d'une dot promise en argent,
n'a pas, en gnral et elle seule, pour effet de dispenser les constituants de l'obligation de servir les intrts de la dot 22. Mais la
rgle qui fait courir les intrts de plein droit de toute somme
d'argent promise en dot serait sans application au cas o une
crance non productive d'intrts aurait fait, comme telle, l'objet direct et principal d'une constitution dotale 23.
Lorsque la dot comprend des objets qui ne produisent, ni fruits
naturels ou industriels, ni fruits civils, le retard apport la
dlivrance de ces objets ne peut donner lieu, contre les constituants, qu' une demande en dommages-intrts dans les termes
du Droit commun24.
Malgr la faveur de la dot, les intrts de la somme promise
Bourges, 29 juillet 1831, Sir., 53, 2, 345. Paris, 6 novembre 1854,

Sir., 55, 2, 607.
21 Zachariae, 500, texte et note 12. Cpr. Civ. cass., 13 mars 1827, Sir.,
27, 1, 444.
22 Cpr. Civ. rej., 7 juillet 1835, Sir., 35, 1, 914.
23 Delvincourt, III, p. 403. Bellot des Minires, IV, p. 53. Teissier, I, 167.
Benoit, I, 158. Rodire et Pont, I, 128. Troplong, II, 1255. Zachariae, 500,
note II. Voy. en sens contraire : Toullier, XIV, 97.
24 Rodire et Pont, loc. cit. Troplong, II, 1256.
20
228
tablie
cinq
de
prescription
la
ans,
soumis
par
titre
sont
ce
l'art. 2277 25.
4 Toute personne qui a constitu une dot est, de plein droit,
incorpocorporels
biens,
des
l'viction
ou
garantie
pour
tenue
rels, qui en forment l'objet. Art. 1440 et 154726. Cette obligation
pse sur la femme elle-mme lorsque, en se mariant sous le rgime dotal, elle s'est constitu certains objets individuellement
dtermins 27.
La garantie de la dot constitue la femme, soit par ses parents, soit mme par un tiers, est due la femme elle-mme,
aussi bien qu'au mari 28. Mais l'objet et l'tendue de la garantie
ne sont pas toujours les mmes pour les deux poux : ils se dterminent d'aprs les droits que les conventions matrimoniales
attribuent chacun des conjoints sur l'objet dont ils se trouvent
vincs.
L'action en garantie peut tre exerce, non seulement pendant le mariage, mais encore aprs sa dissolution, soit qu'il
existe des enfants, soit qu'il n'en existe pas 29. Elle n'est pas exclusivement attache la personne des poux, et passe leurs
hritiers, mme collatraux 30.
Troplong, De la prescription, II, 1025. Tessier, 1, 166. Benot, ns 191
et suiv. Rodire et Pont, I, 131. Limoges, 26 janvier 1828, Sir., 29, 2, 31.
Bordeaux, 8 fvrier 1828, Sir., 28, 2, 116. Agen, 18 novembre 1830, Sir.,
32, 2, 57. Toulouse, 12 aot 1834, Sir., 35, 2, 207. Toulouse, 14 dcembre
1850, Sir., 51, 2, 102.
26 La garantie de la dot qui, en principe, n'aurait pas lieu de plein droit, si
l'on ne considrait la constitution dotale que dans la personne du constituant
(cpr. 310), a t admise en faveur du mariage, et raison des charges qui
doivent en rsulter pour les futurs poux.
27 Il ne pourrait tre question de la garantie de la dot de la part de la femme,
si la dot portait sur l'universalit ou sur une quote-part de ses biens. Rodire
et Pont, I, 124. Zachariae, 500, texte et notes 9 et 10.
28 Duranton, XV, 375. Bellot des Minires, I, p. 568. Benoit, I, 80. Tessier, I, p. 193. Rodire et Pont, I, 112. Odier, III, 1145. Troplong, II, 1260.
Zachariae, 500, note 8. Civ. rej., 22 nivse an X, Sir., 2, 1, 200.
29 Voy. les autorits cites la note prcdente. Cpr.
cep. Delvincourt, III,
p. 102; Seriziat, n 52.
30 En l'absence de dispositions contraires, on doit s'en tenir la rgle de la
transmission de tons les droits et actions du dfunt,
ses hritiers quels qu'ils
soient. Troplong, II, 1251. Rodire et Pont, I, 112. Ces derniers
auteurs ont
rtract l'opinion contraire qu'ils avaient mise dans leur premire dition.
25
501.
229
Les dispositions qui rglent les effets de l'obligation de garantie

en matire de vente ou de cession s'appliquent, par analogie,
la garantie de la dot, toutefois avec les modifications qui rsultent
forcment de la circonstance que l'poux reoit la dot sans payer
de prix et sans fournir aucune contre-valeur. Lorsqu'il s'agit de
l'viction d'une chose corporelle, la valeur bonifier aux poux
est celle que la chose avait au moment de la clbration du mariage 31. Quant aux crances dclares nulles ou non existantes,
l'indemnit payer aux poux est de la somme que, dans la

supposition d'une crance relle, et eu gard la position de
fortune du dbiteur, ils eussent pu recouvrer sur lui 32.
5 Les dispositions que renferme le contrat de mariage ou la loi
sur la consistance de la dot ne peuvent, pendant le mariage, tre
modifies, ni directement ni indirectement par les poux euxmmes. Art. 1395. La question de savoir si des tiers peuvent, en
faisant une donation aux poux ou l'un d'eux, y apposer des
conditions qui s'carteraient de ces dispositions doit tre rsolue
diversement, selon le rgime sous lequel les poux sont maris.
Cpr. art. 1401, n 1, et 1543.
501.
Du contrat de mariage. 1. Gnralits.
Le contrat de mariage est la convention par laquelle deux

personnes qui veulent s'unir par mariage rglent, quant leurs
biens, les droits dont elles jouiront comme poux, l'une l'gard
de l'autre.
L'acte qui constate cette convention peut renfermer en mme
temps, et c'est ce qui arrive communment, des donations faites,
La disposition de l'art. 1631 est sans application possible la constitution

de dot. L'poux vinc a le droit la rparation de la perle que l'viction lui
a fait prouver, et ne peut rien rclamer au del : or, celte perte se dtermine
par la valeur de la chose au moment de l'viction. Rodire et Pont, I, 119.
31
Rodire et Pont, I, 116. C'est videmment tort que M. Seriziat

(n 51) enseigne que le constituant doit garantir la solvabilit actuelle et
future d'un dbiteur de la crance constitue en dot.
32
230
soit par l'un des futurs poux l'autre, soit par des tiers aux
futurs poux ou l'un d'eux 1.
Quoique ces donations, rgies par des rgles spciales, doivent,
tous gards, tre considres comme des clauses du contrat de
mariage, nous n'avons pas cru devoir en traiter au prsent chapitre : nous nous rservons, l'exemple du Code civil, de dvelopper, dans la thorie des dispositions titre gratuit, les principes qui les concernent.
La loi n'impose pas aux futurs poux l'obligation de rgler leurs
conventions matrimoniales par un contrat de mariage. En l'absence
d'un pareil contrat, et supposer que la loi franaise soit applicable leur association 2, ils sont censs avoir voulu adopter,
pour le rglement de leurs intrts pcuniaires, les dispositions
du Code civil sur le rgime de la communaut lgale; et les
droits que ce rgime attribue chacun d'eux leur sont acquis
d'une manire aussi irrvocable que s'ils les avaient tablis par
une convention expresse 3. Art. 1387 et 1393.
Les droits respectifs des poux maris avant la promulgation
du titre du Code relatif au contrat de mariage restent, mme en
ce qui concerne les droits qui ne se sont ouverts, ou les biens qui
n'ont t acquis que depuis cette poque, exclusivement rgis par
leur contrat de mariage, ou, en l'absence de contrat, par la loi ou
la coutume sous l'empire de laquelle ils se sont maris 4. De plus,
s'il a t pass un contrat de mariage, les effets des stipulations
y contenues doivent tre dtermins, quant la nature et la distinction des biens, par la loi ou la coutume en vigueur au moment
de la passation de ce contrat. Ainsi, lorsque les poux, en se maRien n'empche mme que le contrat de mariage ne contienne des conventions titre onreux, telles qu'une vente, un bail, etc., passes entre les
poux ou avec des tiers. Mais ces conventions, qui ne se trouvent que matriellement relies au contrat de mariage, restent en gnral soumises aux rgles
du Droit commun. La capacit des parties, notamment, n'est pas, en ce qui les
concerne, rgie par les dispositions exceptionnelles de l'art. 1398. Larombire,
Des obligations, IV, p. 145. Zachariae, 501, la note. Bordeaux, 25 janvier 1826, Sir., 26, 2, 245. Grenoble, 5 aot 1859, Sir., 61, 2, 21, la note.
Voy. cep. Grenoble, 10 juillet 1860, Sir., 61, 2, 21.
2 Cpr. 504 bis, sur la question de savoir quelle est la loi laquelle,
en
l'absence de contrat de mariage, les poux sont censs s'tre soumis.
3 Cpr. 30, texte II, n 3, notes 45 47.
4 Civ. rej., 27 janvier 1840, Sir., 40, 1, 257.
1
501.
231
riant sous l'empire d'une coutume qui rputait immeubles les

rentes constitues ont, par une clause de leur contrat de mariage,
attribu les meubles au survivant, celui-ci n'a pas de droit exclusif aux rentes de cette espce, alors mme qu'elles n'auraient t
constitues que depuis la promulgation du Code civil 5.
D'un autre ct, les poux qui s'taient maris sous l'empire
d'une loi qui permettait de changer les conventions matrimoniales
pendant le mariage ont conserv cette facult aprs la promulgation du Code 6.
Toutes conventions matrimoniales et toutes donations par contrat de mariage sont censes faites dans la supposition qu'elles
seront suivies d'un mariage valable. Si le mariage en vue duquel
de pareilles conventions ou donations ont t consenties ne se
ralise pas ou qu'il vienne tre annul, elles sont considrer
comme non avenues. Toutefois, cette rgle reoit exception dans
le cas o le mariage annul doit, raison de la bonne foi des
poux ou de l'un d'eux, produire les effets d'un mariage putatif 7. D'un autre ct, elle ne s'applique pas aux stipulations
trangres aux conventions matrimoniales, qui seraient intervenues entre l'un des futurs poux et des tiers 8.
Lorsque la nullit dont le mariage tait dans le principe entach se trouve couverte, le contrat de mariage, d'ailleurs valable
en lui-mme, ne peut plus tre attaqu raison de cette nullit
seule 9.
Hais, quand le contrat de mariage se trouve entach d'un vice
qui lui est propre, ce vice ft-il de mme nature que celui qui
affecterait le mariage mme, l'action en nullit de ce contrat est
recevable, malgr la confirmation du mariage et les fins de non-
Civ. cass., 27 janvier 1840, Sir., 40, 1, 260.

Voy. 503 bis, texte n 3.
Art. 201 et 202. Cpr. 460.

8 Nmes, 25 mai 1857, Sir., 57, 2, 609.
9 L'application ou l'excution du contrat de mariage suppose bien l'existence
du mariage en vue duquel il a t pass. Mais il importe peu que le mariage
ait t clbr valablement, ou que, entach de nullit l'origine, il n'ait t
valid que dans la suite. Il ne s'agit pas ici d'une condition proprement dite,
laquelle soit subordonne la formation du contrat de mariage, mais d'un de
ces faits ou vnements que les jurisconsultes romains appelaient conditiones
tacitae. Cpr. 302, texte et note 2. Aussi, la proposition mise au texte ne
fait pas difficult.
7
232
recevoir qui mettraient ce dernier l'abri de toute attaque. C'est

ainsi, par exemple, que le contrat de mariage pass par un mineur
consentement tait ncesle
dont
des
l'assistance
personnes
sans
saire pour la validit de son mariage n'est pas confirm par la
circonstance que la nullit du mariage, galement clbr sans ce
consentement, se trouverait couverte aux termes de l'art. 18310.
C'est ainsi encore que le contrat de mariage pass, mme avec
l'assistance des personnes dsignes en l'art. 1398, par un mineur
qui n'avait pas atteint l'ge requis pour se marier, reste sujet
annulation, encore que le mariage, clbr galement avant cet
ge, soit devenu inattaquable par suite de l'une des circonstances
indiques dans l'art. 185 11.
Duranton, XIV, 10. Rodire et Pont, I, 181. Odier, II, 610. Bertauld,
Revue critique, 1865, XXVI, p. 289 et 290. Civ. rej., 13 juillet 1857, Sir.,
57, 1, 801. Voy. aussi 502, texte et notes 21, 32 et 33. Marcad (sur
l'art. 1398, n 2) et Troplong (I, 98), enseignent, au contraire, que le mineur, en gardant le silence pendant l'anne que l'art. 183 lui donne pour
rclamer contre son mariage, confirme aussi bien le contrat de mariage que le
mariage mme. Mais, en se prononant dans ce sens, ils ne tiennent pas compte
du principe que les nullits d'un contrat de mariage ne sont susceptibles de se
couvrir pendant le mariage, ni expressment, ni tacitement, principe que Troplong (I, 288) n'hsite cependant pas appliquer aux nullits rsultant d'un
dfaut de capacit. D'ailleurs, de ce que, dans des vues d'ordre public, la loi a
fait du silence des parties pendant un certain dlai, une fin de non-recevoir contre
telle action en nullit du mariage, il ne s'ensuit nullement que ce silence doive
couvrir galement la nullit des conventions matrimoniales. Le maintien de ces
conventions n'intresse que fort indirectement la socit, ou du moins ne l'intresse pas au mme degr que le maintien du mariage mme. Ajoutons que
l'opinion de Marcad et de Troplong conduirait un rsultat assez singulier.
Un mineur a pass un contrat de mariage sans l'assistance des personnes dont
le consentement lui tait ncessaire pour le mariage ; s'il se marie avec le consentement de ces personnes, son contrat de mariage restera nul, et ne sera
susceptible d'aucune confirmation, ni de sa part, ni de celle de ses parents ; si,
au contraire, allant plus loin dans la voie des irrgularits, il contracte aussi
mariage sans le consentement de ces derniers, le contrat de mariage se trouvera
valid par le seul effet de leur silence et de celui du mineur devenu majeur.
N'y aurait-il pas dans ces rsultats opposs une inconsquence dont la raison
s'accommoderait difficilement ?
10
Durauton, XIV, 9. Odier, II, 605. Rodire et Pont, I, 40. Voy. en sens
contraire : Troplong, I, 96 et 97. Cpr. aussi : Marcad, loc. cit. Dans cette
hypothse, comme dans la prcdente, le contrat de mariage est entach d'un
11
DU CONTRAT DE MARIAGE,
502.
233
502.
2. Des personnes qui doivent figurer au contrat de mariage.
De la capacit requise pour ce contrat.
futurs poux doivent, comme parties principalement

intresses, figurer au contrat de mariage, soit en personne, soit
par un mandataire, porteur d'une procuration spciale et authentique 1. Le contrat de mariage pass en l'absence de l'un des
poux, pour lequel a stipul un tiers dpourvu de mandat rgulier,
est considrer comme non avenu. Il en serait ainsi, dans le cas
mme o l'poux non prsent au contrat tant encore mineur,
son pre et sa mre auraient stipul en son nom et en se portant
forts pour lui 2.
La non-existence, comme contrat de mariage, d'un acte dress
en l'absence de l'un des poux peut tre oppose, non seulement
par ce dernier et par le tiers qui aurait intrt faire carter les
1 Les
vice propre, en ce que le mineur qui n'a pas encore atteint l'ge requis pour le
mariage, est, mme avec l'assistance de ses parents, tout aussi inhabile faire
un contrat de mariage, qu'il est incapable de se marier. L'art. 1398 suppose
un mineur capable de contracter mariage, et dfaut de celte condition, sa disposition, tout exceptionnelle et de faveur, ne peut plus trouver d'application
.
1 Cpr. 411, texte et note 7. Rodire et Pont, I, 145. Civ. rej., 29 mai
1854, Sir., 54, 1, 437.
Par suite d'une pratique vicieuse, suivie surtout dans certaines contres
du Midi, beaucoup de contrats de mariage s'y dressaient hors la prsence des
poux, au nom desquels stipulaient leurs parents respectifs. On voulut pendant
quelque temps essayer de dfendre la valadit de pareils actes, surtout dans le
cas o les parents s'taient ports forts pour leurs enfants ; mais cette thse
n'tait pas soutenable. Par cela mme que le contrat de mariage doit, peine
de nullit, tre fait avant la clbration du mariage, et qu'il ne peut, aprs
cette poque, y tre apport aucun changement, il est d'absolue ncessit que
le consentement des poux soit, ds avant le mariage, constat d'une manire
certaine et authentique. Aussi la jurisprudence s'est-elle, sans hsitation, prononce contre la validit des contrats faits dans la forme indique au texte; et
il n'y a plus divergence d'opinions que sur les consquences que doit entraner,
en pareil cas, l'absence des futurs poux ou de l'un d'eux.
2
234
conventions qu'il contient 8, mais mme par l'poux qui y a personnellement figur.
Elle a pour consquence, quelles que soient d'ailleurs les conventions arrtes entre les parties qui ont concouru l'acte, de
faire considrer les poux comme s'tant maris sous le rgime
de la communaut lgale 4.
Elle entrane, d'un autre ct, la nullit de toute disposition qui
ne vaudrait qu' la condition d'tre contenue dans un contrat de
mariage rgulier. Ainsi, seraient nulles, en pareil cas, les dispositions qui auraient pour objet des biens venir, et mme des
donations de biens prsents, si elles n'avaient pas t, expressment acceptes, ou si l'acte qui les renferme n'avait pas t
dress en la prsence relle du notaire en second ou des tmoins 5.
Quant aux valeurs mobilires comprises dans une constitution
dotale et qui auraient t, de fait, dlivres aux poux, elles
tombent dans la communaut, alors mme qu'elles devaient,
d'aprs le rgime que l'on avait entendu tablir, demeurer propres l'poux donataire 6.
Nmes, 8 janvier 1850, Sir., 50, 2, 91. Civ. rej., 29 mai 1854, Sir., 54,
1, 437.
Arg. art. 1393. Grenoble, 7 juin 1851, Sir., 51, 2, 613. Nmes, 6 aot
1851, Sir., 51, 2, 616. Toulouse, 19 janvier 1853, Sir., 54, 2, 33. Pau,
mars 1853, Sir., 54, 2, 34. Civ. rej., 11 juillet 1853, Sir., 54, 1, 49.
Montpellier, 9 dcembre 1853, Sir., 54, 2, 35. Civ. rej., 29 mai 1854, Sir.,
54, 1, 437. Montpellier, 21 dcembre 1857, Sir., 59, 2, 524.
5 Par cela mme que l'acte, dress en l'absence de l'un des poux, n'a pas
le caractre lgal de contrat de mariage, les parties se trouvent replaces,
quant aux donations qu'il contient, sous l'empire du droit commun. MM. Rodire et Pont (I, 148) pensent cependant qu'une donation de biens prsents,
contenue dans un pareil acte, devrait tre maintenue, quoique n'ayant pas t
expressment accepte. Nous ne saurions partager cette opinion. En admettant,
comme le soutiennent les auteurs, que le contrat de mariage, dress en l'absence de l'un des futurs poux, soit simplement annulable, son annulation aura
toujours pour consquence force d'enlever aux dispositions qui y sont contenues , le caractre exceptionnelet privilgi des donations par contrat de mariage.
En vain objecterait-on qu'un pareil rsultat contrarierait l'intention de l'auteur de la disposition, intention qui ressort, d'une manire non quivoque, du
choix mme du rgime sous lequel on avait entendu marier les poux. Cette
objection serait sans valeur : Comme c'est sans leur volont, et
par la seule force
de la loi, que les poux sont, dans l'hypothse qui nous occupe, soumis
au rgime de la communaut lgale, c'est uniquement aussi dans les dispositions de
4
1er
502.
235
Le contrat de mariage, dress en l'absence des poux ou de l'un
d'eux, peut tre ratifi, avant le mariage, dans la forme dtermine par les art. 1396 et 13977. Mais le fait seul de la clbration
n'emporte pas ratification de ce contrat 8; et les poux ne peuvent, durant le mariage, l'approuver par aucun fait ni par aucun
acte 8. Du reste, rien n'empche qu'aprs la dissolution du mariage, les hritiers du conjoint prdcd et le survivant ne s'approprient un pareil contrat, soit par une dclaration expresse de
ratification, soit tacitement, en rglant leurs droits respectifs
conformment aux dispositions qu'il renferme 10.
2 Toute personne habile contracter mariage est aussi, en
principe, habile faire un contrat de mariage, ou se soumettre,
par le fait mme du mariage, au rgime matrimonial qu'en l'absence de contrat exprs les poux sont censs avoir adopt. Habilis ad motrimonium, habilis ad matrimonii consequentias. Habilis
ad nuptias. habilis ad pacta nuptialia.
la loi sur ce rgime, qu'il convient de chercher la rgle de leurs intrts. Rien
ne prouve d'ailleurs que, s'il avait t question d'tablir le rgime de la communaut, l'auteur de la constitution dotale et, par une clause spciale, rserv en faveur de l'poux donataire la proprit des valeurs comprises dans la
constitution, ni surtout qu'une pareille rserve et t admise par l'autre poux;
et on se mettrait en opposition avec le principe de rciprocit qui sert de base
l'association des poux sous le rgime de la communaut, en exigeant que
l'un des poux verst ses capitaux dans la communaut, tandis que l'autre en
serait dispens, sans cependant que cette ingalit de position et t formellement stipule et accepte. Pont, Revue critique, 1853, III, p. 6 et suiv.
Grenoble, 7 juin 1831, Sir., 51, 2, 613. Toulouse, 19 janvier 1853. Pau,
1er mars 1853, et Montpellier, 9 dcembre 1853, Sir., 54, 2, 33 35. Civ.
rej., 11 juillet 1853, Sir., 54, 1, 49. Civ. rej., 29 mai 1854, Sir., 54, 1,
437. Civ. rej., 9 janvier 1855, Sir., 55, 1, 125.Voy. en sens contraire : Toulouse, 5 mars 1852, Sir., 52, 2, 257; Nmes, 30 aot 1854, Sir., 54, 2, 641.
7 Grenoble, 7 juin 1851, Sir., 51, 2, 613. Civ. rej., 11 juillet 1853, Sir.,
54, 1, 49.
8 La raison en est que le contrat de mariage est un contrat solennel qui,
par cela mme, n'est susceptible d'tre ratifi que dans les formes auxquelles
il est soumis. Grenoble, 7 juin 1851, Sir., 51, 2, 613.
9 La ratification serait nulle aux termes de l'art. 1395, puisqu'elle tendrait
carter ou modifier le rgime de la communaut lgale, que les poux sont
prsums avoir adopt. Req. rej., 6 avril 1858, Sir., 59, 1, 17. Nmes, 12 novembre 1863, Sir., 64, 2, 158.
10 Civ. rej., 10 avril 1866, Sir., 66, 1, 190. Cpr. Toulouse, 2 juin 1857,
Sir., 57, 2, 513.
236
Mais cette capacit, consquence ncessaire de celle de se

marier, et qui en est insparable, n'emporte pas de soi, pour
toute personne indistinctement, la facult d'aliner ses biens par

contrat de mariage, et d'en disposer avec toute la libert qui
appartient au majeur en possession du plein exercice de ses
droits. La facult d'aliner ou de disposer reste, alors mme qu'il
s'agit de conventions matrimoniales, soumise, en principe, aux
rgles du Droit commun.
Ces propositions conduisent, pour les personnes pourvues d'un
conseil judiciaire, et pour celles qui se trouvent dans un tat
habituel d'imbcillit ou de dmence, aux applications suivantes:
L'individu pourvu d'un conseil judiciaire, pouvant contracter
mariage sans l'assistance de ce conseil, est aussi capable de rgler,
sans cette assistance, ses conventions matrimoniales, en ce sens
qu'il lui est permis de se soumettre, expressmentou tacitement,
la communaut lgale, ou de stipuler tout autre rgime qui n'emporte que dans une mesure plus restreinte alination ou disposition de ses biens. C'est ainsi qu'il peut, sans l'assistance de son
conseil, soit adopter le rgime dotal ou un rgime simplement
exclusif de communaut, soit restreindre, au moyen d'une clause
de ralisation, les effets de communaut lgale. Mais cette assistance lui est indispensable pour passer des conventions matrimoniales dont l'effet serait de confrer son conjoint des avantages,
actuels ou ventuels, simples ou rciproques, plus tendus que
ceux qui rsultent de la communaut lgale, pour consentir, par
exemple, une communaut universelle, et des clauses d'ameublissement ou de partage ingal de la communaut 11. plus
forte raison aurait-il besoin de la mme assistance pour disposer, titre purement gratuit, au profit de son futur conjoint 12,
Cpr. sur ces propositions : 140, texte et note 24.

12 M. Troplong (I, 97), cartant l'application de l'art. 513, et donnant la
maxime Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia, un sens absolu, reconnat au prodigue une capacit pleine et entire pour faire, sans l'assistance de son
conseil, au profit de son futur conjoint, toute espce de donations, soit de biens
venir, soit mme de biens prsents. Son opinion, qui a t adopte par un arrt
de la Cour suprme (Civ. cass., 24 dcembre 1856, Sir., 57, 1, 246), s'appuie
sur les motifs suivants : 1 La libert du consentement, qui est l'me du mariage,
doit dominer galement dans le contrat de mariage, qui en est souvent la condition. 2 On ne peut diviser le contrat de mariage, et, tout
en maintenant le rgime que les poux ont adopt, annuler les donations qui s'y
trouvent mles.
11
502.
237
et, cet gard, il n'y a aucune distinction tablir entre les

3 L'art. 513 ne saurait recevoir application au contrat de mariage du prodigue,
puisque les prohibitions d'aliner et d'hypothquer qu'il tablit feraient obstacle
la constitution de l'hypothque de la femme sur les biens du mari, el d'autres
consquences du rgime de la communaut, ce qui est inadmissible. 4 Enfin,
en subordonnant la validit du contrat de mariage l'assistance du conseil,
on fait dpendre le mariage mme de la volont d'un tiers. Ces arguments ne
nous paraissent ni concluants, ni mme juridiquement exacts. Le premier n'est,
nous le croyons, qu'une ptition de principe, masque sous une quivoque de
mots. Le principe du libre consentement des poux, comme condition essentielle
du mariage, n'a d'autre signification que celle-ci : la loi ne reconnat aucun
effet, ni une promesse de mariage, ni la dfense de se marier impose une
personne, comme condition d'une donation ou d'un legs ; les poux doivent, jusqu' la clbration du mariage, rester parfaitement libres de s'arrter ou de
passer outre. Or, ce. principe n'est aucunement engag dans la question qui nous
occupe. Il s'agit ici de savoir si la facult dont jouit une personne de se marier
sans le consentement d'un tiers emporte ncessairement pour elle, quelle que
soit sa condition civile, capacit pleine et entire de disposer de ses biens par
contrat de mariage : et cette thse, qui aurait besoin d'tre justifie, la Cour de
cassation se contente de l'noncer sous forme d'axiome. Il en est de mme de la
prtendue indivisibilitdes diffrentes stipulations et dispositions contenues dans
un contrat de mariage. L'objet principal de ce contrat consiste dans la dtermination du rgime que les futurs poux entendent adopter. Le plus souvent, il est
vrai, les contrats de mariage contiennent galement des donations de biens prsents ou venir faites par des tiers aux futurs conjoints, ou par l'un des futurs
poux l'autre; mais, quelque intime que puisse tre le rapport de connexit
existant entre ces donations et le rgime dont les poux ont fait choix, elles n'en
sont cependant pas absolument insparables ; elles peuvent tre rvoques ou
annules, sans que, pour cela, le contrat tombe quant son objet principal.
Ainsi, qu'une constitution dotale, faite en faveur de l'un des poux, soit annule
pour dfaut de capacit dans la personne du constituant, ou rvoque pour cause
de survenance d'enfants, le rgime adopt par les poux n'en subsistera pas
moins sans modification. Il y a plus : la Cour de cassation reconnat elle-mme
qu'une donation faite par l'un des futurs poux l'autre est susceptible d'tre
annule par l'application de l'art. 901, comme mane d'une personne qui n'tait
pas saine d'esprit. Or, cela serait-il possible, si les diverses conventions et dispositions contenues dans un contrat de mariage formaient un tout absolument
indivisible? Et si une donation faite par l'un des futurs poux l'autre est susceptible d'tre annule en vertu de l'art. 901, nous ne voyons pas pourquoi elle
ne pourrait pas l'tre aussi en vertu de l'art. 513. La circonstance qu'au dernier
cas, il ne s'agirait que d'une incapacit purement civile, tandis qu'au premier,
l'incapacit serait morale, ne peut videmment avoir d'influence sur la solution
de la question, qui est toujours de savoir si la nature du contrat de mariage s'oppose toute division des conventions qu'il renferme. L'argument pris de ce que
238
donations de biens prsents, et les donations de biens venir

l'application de l'art. 513 au contrat de mariage du prodigue ferait obstacle
certaines consquences du rgime de la communaut lgale, et l'efficacit de
l'hypothque de la femme, n'est pas plus solide que les deux premiers. Nous
croyons l'avoir suffisamment rfut la note 24 du 140, en ce qui concernes
effets qu'entrane la soumission au rgime de la communaut lgale ; et, en tant
que le raisonnement s'applique l'hypothque lgale de la femme, il porte si
videmment faux, qu'on prouve quelque tonnement le trouver dans les considrants d'an arrt de la Cour rgulatrice. L'hypothque de la femme sur les
biens du mari est une consquence lgale et ncessaire du mariage; ce n'est
pas le mari qui la constitue par un acte de libre volont; c'est la loi qui l'tablit
dans des vues d'ordre public, en l'attachant au fait mme du mariage, et sans
gard la nature particulire du rgime dont les poux ont fait choix. L'tablissement de cette hypothque ne prouve donc absolument rien pour la capacit du
prodigue de disposer par contrat de mariage. Reste cette considration que la
ncessit du consentement du conseil judiciaire aux conventions matrimoniales
du prodigue pourrait, dans certains cas, devenir un empchement au mariage
mme. Nous rpondrons que, si la personne laquelle le prodigue veut s'unir,
au lieu de se contenter des avantages, peut-tre dj considrables, que lui offrirait l'adoption de la communaut lgale, exige des concessions exagres, auxquelles le conseil croit de son devoir de rsister, et que, si ce refus d'assistance
peut ainsi devenir un empchement la conclusion du mariage, un tel rsultat
n'est certes pas, dans les circonstances o il se produit, une raison pour rendre
momentanment au prodigue la libre disposition de sa fortune. Que si (ce que l'on
ne doit pas facilement supposer) le conseil refusait son consentement des avantages qui, eu gard la. fortune et la position du prodigue, ne prsenteraient
rien d'exagr et d'abusif, ce refus ne crerait point un obstacle insurmontable :
le prodigue serait autoris s'adresser aux tribunaux pour faire enjoindre au
conseil de lui prter son assistance, ou pour provoquer son remplacement. Nous
ajouterons comme justification de notre manire devoir, qu'il n'existe aucun
texte qui, quant la passation d'un contrat de mariage, relve compltementle
prodiguede l'incapacit d'aliner ses biens, dont la loi le frappe pour le garantir
contre sa propre faiblesse et contre les entranements de la passion; et tout ce
qu'en bonne logique, il est permis de conclure de la facult qu'il conserve de
se marier sans l'assistance de son conseil, c'est qu'il peut aussi sans cette assistance se soumettre, soit par convention expresse, soit tacitement et par le
fait mme du mariage, aux consquences du rgime de la communaut lgale.
Restreinte ces termes, la maxime Habilis ad nuptias habilis ad pacta
nuptialia, est parfaitement rationnelle, et porte en elle-mme sa justification;
mais rien n'autorise dire que le lgislateur ait entendu la consacrer dans le
sens absolu que lui attribuent M.. Troplong et la Cour de cassation. Les
art. 1095 et 1398, qui permettent au mineur de faire, par contrat de mariage,
et au profit de son futur conjoint, des donations rciproques, ou mme simples,
subordonnent l'exercice de cette facult l'assistance des personnes dont le
con-
502.
239
seulement 13. Art. 499 et 13, et arguments de ces articles.

Les personnes dont l'interdiction a dj t prononce sont
civilement incapables de faire un contrai de mariage, comme elles
le sont de conclure toute autre convention. Si donc, un interdit
s'tait mari aprs avoir pass un pareil contrat, son tuteur ou
ses hritiers seraient fonds en demander la nullit par appli-
sentement lui est ncessaire pour le mariage ; et cette condition garantit pleinement ses intrts et ceux de sa famille. Les dispositions de ces articles, fondes
d'auteurs sur des considrations particulires au mariage des mineurs, loin de
pouvoir tre invoques l'appui d'une doctrine qui laisserait le prodigue sans
protection, prcisment dans la circonstance o la sduction est le plus
craindre, semblent au contraire la condamner. Cette doctrine prte encore
critique sous un autre point de vue, qui parait avoir chapp l'attention de
la Cour de cassation. Si, comme on le prtend, l'art. 513 est inapplicable aux
conventions matrimoniales du prodigue, l'art. 499 devra de mme, et par des
raisons identiques, rester sans application au contrat de mariage de la personne
pourvue d'un conseil judiciaire pour cause de faiblesse d'esprit. La consquence
serait force ; et ne suffit-il pas de la signaler pour dmontrer l'erreur et les dangers de la doctrine dont elle dcoule? Que l'on ne dise pas que le faible d'esprit
et sa famille trouveront toujours dans l'art. 901 un remde qui leur permettra
d'attaquer, pour cause d'insanit d'esprit, les dispositions draisonnables et
excessives qu'il aura faites. Ce remde, en effet, pourrait bien faire dfaut,
alors mme qu'il s'agirait de donations ouvertes ; et, en tout cas, il ne s'appliquerait pas aux autres conventions matrimoniales, par lesquelles cependant le
faible d'esprit pourrait avoir inconsidrment engag ou alin sa fortune. En
terminant, nous ferons remarquer que la Cour d'Agen, appele statuer sur le
renvoi prononc par l'arrt de cassation du 24 dcembre 1856, n'a pas hsit
adopter la solution que la Cour suprme avait cru devoir condamner (21 juillet 1857, Sir., 57, 2, 530). Voy. dans le sens de notre opinion les autorits
cites la note suivante.
Marcad, sur l'art. 513, n 1, et sur l'art. 1398, n 4. Valette, sur
Proudhon, II, p. 468, note a. Bellot des Minires, Du contrat de mariage,
n 702. Demante, Cours, II, 285 bis, V. Demolombe, III, 22; VIII, 737 et
suiv. Valabrgue, Revue pratique, 1867, XXIV, p. 291. Amiens, 21 juillet
1852, Sir., 52, 2, 572. Rordeaux, 7 fvrier 1855, et Pau, 31 juillet 1855,
Sir., 56, 2, 65 et 68. Voy. en sens contraire : Toullier, II, 1379; Duranton,
m, 800, et XIV, 15; Rodire et Pont, I, 48 ; Odier, II, 613 el 614 ; Chardon, Puissante tutlaire, n 270. Cette dernire opinion ne nous parat pas
compatible avec la nature de l'institution contractuelle qui, au point de vue de la
capacit des parties, doit, raison de son irrvocabilit, tre plutt assimile une
donation entre vifs qu' une disposition testamentaire. Cpr. 739, texte n 2.
13
240
valable,
ft
mme
mariage
le
502,
l'art.
encore que
cation de
lucide, ou qu'il
intervalle
pendant
clbr
t
ayant
un
comme
action
toute
non-recevoir
contre
des
fins
de
protg
trouvt
par
se
en nullit14.
L'individu qui se trouve dans un tat plus ou moins permanent

de dmence, mais dont l'interdiction n'a pas encore t prononce,
conservant, malgr la faiblesse ou l'altration de ses facults
mentales, la capacit de se marier et de disposer de ses biens
dans des intervalles lucides, peut, dans un pareil intervalle, rgler avec une entire libert ses conventions matrimoniales, et
Req. rej., 28 dcembre 1831, Sir., 32, 1, 358. Cpr. aussi les arrts cits
aux deux notes suivantes. Voy. en sens contraire : Troplong, I, 99 et suiv. Cet
auteur enseigne que le contrat de mariage doit suivre le sort du mariage, dont il
forme, selon lui, un accessoire insparable, et que les mmes fins de nonrecevoir, qui dfendent le mariage contre toute attaque, protgent galement le
contrat de mariage. Les raisons d'quit et de convenance, qu'il fait valoir
l'appui de cette thse, sont pour le moins balances par des considrations en
sens oppos. Si, dans certaines circonstances exceptionnellement favorables,
l'quit semble rclamer le maintien de conventions matrimoniales au profit du
conjoint de l'interdit, cette solution, dans les cas ordinaires, sacrifierait les
intrts lgitimes de la famille de coupables spculations, et soulverait les
protestations de la conscience publique. Mais, quoi qu'il en soit de la question
de savoir si le lgislateur et bien ou mal fait de consacrer la doctrine de
M. Troplong, nous ne pensons pas qu'elle puisse se justifier d'aprs les dispositions du Code, dans l'interprtation et l'application desquelles il convient de
se renfermer. Il n'existe, en effet, aucun texte qui, soit en gnral, soit pour
l'interdit en particulier, ait tellement li le sort du contrat de mariage au mariage
mme, que le maintien de l'union des personnes doive ncessairement emporter
le maintien de leurs conventions matrimoniales. Les deux actes diffrent essentiellement, en ce que le mariage est une institution morale et d'ordre public, qui,
ce double point de vue, est soumise des rgles particulires, tandis que le
contrat de mariage ne rgle ou ne cre que des intrts purement civils et pcuniaires; il reste donc, d'aprs son objet, soumis aux rgles ordinaires qui rgissent
les conventions et, par suite, celle de l'art. 502. Vainement objecte-t-on que
cet article tant tranger au mariage de l'interdit, doit, par analogie de raison,
rester galement sans application son contrat de mariage. La rponse cette
objection est bien simple : Le titre Du mariage contient un chapitre spcial
consacr aux nullits de mariage, et les dispositions de ce chapitre excluent,
par leur ensemble et d'aprs l'esprit dans lequel elles ont t diriges, l'application de l'art. 502. Cpr. 464, texte n 1. Mais rien de pareil ne se trouve
au titre Du contrat de mariage, et l'on chercherait en vain un texte qui autorise le juge ou l'interprte soustraire le contrat de mariage de l'interdit la
nullit prononce par l'article prcit.
14
502.
241
mme faire, en faveur de son futur conjoint, des dispositions

titre gratuit. Nanmoins, si son interdiction venait tre prononce plus tard, son tuteur ou ses hritiers seraient admis demander l'annulation de son contrat de mariage, en offrant de
prouver, conformment l'art. 503,que les causes de l'interdiction existaient notoirement l'poque de la passation de ce contrai15. D'un autre ct, et dans le cas mme o l'interdiction n'au
rait t ni prononce ni provoque, les donations contenues au
contrat de mariage seraient susceptibles d'tre attaques, aux
termes de l'art. 901, comme manes d'une personne qui n'tait
pas saine d'esprit 16.
Le majeur, d'ailleurs capable de disposer de ses biens, peut,
encore qu'il ait besoin, pour contracter mariage, du consentement d'un ascendant, rgler seul, et comme il l'entend, les con-
ventions matrimoniales.
D'un autre ct, rien n'empche que deux personnes qui,
raison d'un lien de parent ou d'alliance existant entre elles,
ont besoin d'une dispense pour se marier ne fassent dresser leur
contrat de mariage avant d'avoir obtenu cette dispense 17.
3 Le principe d'aprs lequel la capacit d'aliner ou de disposer
par contrat de mariage reste soumise aux rgles du Droit commun
a reu une importante modification, en ce qui concerne les mineurs. Suivant l'art. 1398, avec lequel il faut combiner les art.
1095 et 130918, le mineur habile contracter mariage peut, sous
l'assistance des personnes dont le consentement lui est ncessaire
Ds que l'on admet l'application de l'art. 502 au contrat de mariage de

l'interdit, on ne peut, sans inconsquence, refuser d'y appliquer galement
l'art. 503. Cet article, en effet ne cre point une nullit particulire, et ne dcide qu'une question de preuve. Riom, 17 juillet 1839, Sir., 40, 2, 66.
15
16
Civ. rej., 23 dcembre 1856, Sir., 57, 1, 244.
17
Rodire et Pont, I, 54. Paris, 9 fvrier 1860, Pal., 1860, 1, 359.
Les dispositions de ces divers articles drogent, sous un double rapport,

aux principes du Droit commun : 1 Elles relvent le mineur de l'incapacit
absolue de donner par acte entre-vifs, que prononce l'art. 903 ; 2 Elles s'cartent de la rgle pose par l'art. 450, en ce que le tuteur n'est point appel
reprsenter le mineur, qui doit figurer personnellement dans le contrat de
mariage, sous l'assistance des personnes dont le consentement est ncessaire
pour la validit du mariage.
18
16
242
DES DROITS.DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
pour se marier19, non seulement rgler en toute libert ses conventions matrimoniales, mais encore faire, en faveur de son futur
conjoint, toute sorte de donations, simples ou rciproques; qu'il
serait autoris faire s'il tait majeur.
Le mineur qui n'a pas encore atteint l'ge requis pour le mariage n'en jouit pas moins de cette capacit exceptionnelle lorsqu'il a pralablement obtenu une dispense d'ge 20. Mais le contrat de mariage qu'avant l'obtention de cette dispense, il aurait
pass, mme avec l'assistance des personnes sous l'autorit desquelles il tait plac, se trouverait entach de nullit, et ne serait
pas valid par une dispense d'ge obtenue plus tard 21.
L'ascendant dont le consentement est ncessaire au mineur
pour se marier a seul qualit pour l'habiliter en ce qui concerne
son contrat de mariage : personne ne peut le remplacer dans cette
attribution, qu'il exerce d'ailleurs en qualit d'ascendant, et non
point comme tuteur, ft-il de fait investi de cette qualit: On doit
en conclure que l'ascendant assisterait valablement le mineur,
dans le cas mme o il existerait entre eux quelque opposition
d'intrt, au sujet de telle clause ou stipulation du contrat de
mariage 22. Cette proposition; toutefois, ne s'applique qu'aux conventions matrimoniales proprement dites, c'est--dire celles
qui ont pour objet la formation ou le rglement de l'association
conjugale. S'il s'agissait d'une convention trangre cet objet,
passer avec l'ascendant ou avec un tiers, on resterait, malgr
l'insertion de cette convention au contrat de mariage, sous l'empire du Droit commun 23.
Le consentement de ces personnes suffit, quand mme elles ne grent pas

la tutelle du mineur. C'est ce qui arriverait notamment dans le cas o la mre
survivante aurait t, par suite de convoi en secondes noces, prive de la tutelle
de ses enfants du premier lit. Duranton, XIV, 13. Odier, II, 606. Rodire et
Pont, I, 40. Troplong, I, 281. Zachariae, 502, note 8, in fine. Bastia, 3 fvrier 1836, Sir.,36, 2, 247.
20 Zachariae, 502, texte et note 2. Bastia, 3 fvrier 1836, Sir., 36, 2, 247.
21 Duranton, XIV, 14. Rodire et Pont, I, 40. Odier, II, 604. La nullit du contrat de mariage serait-elle efface par la clbration du mariage contract seulement aprs que les poux avaient atteint l'ge requis, ou couverte
par les fins de non-recevoir. qui protgeraient le mariage clbr avant cette
poque? Cpr. texte et notes 32 et 33 infr; 501, texte; notes 10 et 11.
22 Civ. rej., 23 fvrier 1869, Sir., 69, 1, 193.
23 Civ. rej., 10 dcembre 1867, Sir., 68, 1, 121.
19
S02.
243
La capacit que l'art. 1398 confre au mineur ne s'applique

point la rduction de l'hypothque lgale, rduction que la
femme mineure ne peut consentir, mme avec l'assistance des
personnes sous l'autorit desquelles elle se trouve place quant

au mariage 24.
Sauf celte restriction toute spciale, la capacit des mineurs
est aussi tendue que celle des majeurs. Il en rsulte que la
femme mineure qui se marie sous le rgime dotal peut, avec
l'assistance des personnes dont le consentement lui est ncessaire pour se marier, dclarer alinables ses immeubles dotaux 25,
et mme confrer son mari le pouvoir irrvocable de les
vendre sans l'observation des formalits prescrites pour l'alination des biens de mineurs 26. Mais il est bien entendu que, si la
Art. 2140. Cpr. 264 ter, texte n 4, et note 41 ; Zachariae, 502,
note 4, in fine.
25 Le principe de l'inalinabilit des immeubles dotaux de la femme marie
sous le rgime dotal, principe qui. du moins dans certains pays de Droit crit,
tait considr comme une disposition d'ordre public, n'a pas le mme caractre
sous notre lgislation actuelle. Aujourd'hui, l'inalinabilit des biens dotaux
n'est plus que le rsultat d'une convention parfaitement libre de la part des futurs poux, et dont ils sont les matres de dterminer ou de modifier les effets
comme ils l'entendent. Il n'y aurait pas plus de raison pour dire que la femme
mineure ne peut, avec l'assistance des personnes dont le consentement lui est
ncessaire pour le mariage, dclarer alinables ses biens dotaux, qu'il n'y en
a pour soutenir qu'elle ne peut modifier les effets ordinaires du rgime de la
communaut. Merlin, Rp., v Dot, 2, n 11. Delvincourt, III, p. 4. Bellot
des Minires, I, p. 71. Duranton, XIV, 14. De Frminville, De la minorit, II,
958. Rodire etPont, I, 41. Troplong, I, 273. Zachariae, 502, texte et note 4.
Nmes, 26 janvier 1825, Sir., 25, 2, 312. Req. rej., 7 mai 1826, Sir., 27,
1, 15. Agen, 25 avril 1831, Sir., 31, 2, 154. Riom, 3 novembre 1850, Sir.,
41, 2, 17. Voy. cep. en sens contraire : Riom, 19 novembre 1809, Sir., 14,
2, 79. Agen, 15 janvier 1824, Sir., 24, 2, 73.
26 Tout en reconnaissant, en principe, la validit d'un pareil pouvoir donn
au mari, on a voulu soutenir qu'il devait, en ce qui concerne la dispense des
formalits prescrites pour l'alination des biens de mineurs, rester sans effet
pendant la minorit de la femme. Mais les arguments par lesquels on a cherch
justifier cette restriction ne sont que spcieux. La femme, dment assiste,
agit et contracte comme majeure : elle est habile consentir toutes les conventions qu'elle serait autorise faire, si elle tait rellement majeure, et il y
aurait contradiction manifeste lui confrer une majorit anticipe pour le contrat lui-mme, et la traiter de nouveau comme mineure, en tant qu'il s'agi24
244
femme mineure n'avait donn pouvoir au mari de vendre ses

immeubles qu'avec son consentement, l'accomplissement de ces
formalits deviendrait indispensable, tant que durerait la minorit de la femme, pour l'habiliter donner ce consentement27.
Les termes de l'art. 1398 : pourvu qu'il ait t assist, dans
dont le consentement est ncessaire
le contrat, des personnes
ne doivent pas se prendre dans le sens de
mariage,
le
pour
la ncessit d'une prsence individuelle et relle : l'intervention

de ces personnes au contrat de mariage peut tre valablement
supple au moyen d'un acte authentique, portant en dtail les
conventions et dispositions auxquelles elles entendent donner
leur adhsion 28. Lorsque le mineur, n'ayant plus d'acendants, a
besoin pour le mariage du consentement du conseil de famille,
l'assistance de ce conseil se ralise l'aide d'une dlibration
contenant une approbation dtaille des conventions et dispositions projetes, dlibration dont une expdition est produite
par le tuteur ou par les membres du conseil chargs de concourir la passation du contrat de mariage 29.
rait de l'excution de ce contrat. Le mandat, tel qu'il a t donn su mari et

qu'il a pu l'tre, doit sortir son effet, sans gard la condition personnelle de
la femme au moment o le mari en fera usage. Troplong, I, 275 et suiv. Rodire et Pont, I, 41. Req. rej., 12 janvier 1847, Sir., 47, 1, 241.
27 Grenoble, 16 dcembre, 1848, Sir., 49, 2, 417.
28 En combinant l'art. 1398 avec les art. 1095 et 1309, qui emploient cumulativement les termes consentement et assistance, on pourrait tre port penser que le lgislateur a voulu exiger la prsence au contrat des personnes dont
le consentement au mariage est ncessaire. Mais cette interprtation entranerait souvent des difficults presque insurmontables, surtout s'il s'agissait de
l'assistance du conseil de famille. Le mode indiqu au texte parat compltement satisfaire au voeu de la loi. Duranton, IX, 765. Voy. cep. Zachariae,
502, note 3. MM. Rodire et Pont (I, 44) et Rolland de Villargues (Rp.
du notarial, v Contrat de mariage, n 27) pensent mme que l'ascendant,
dont l'assistance est ncessaire, pourrait se faire reprsenter par un mandataire,
porteur d'un pouvoir gnral et illimit, qui lui permettrait d'autoriser le mineur faire toute espce de conventions ou de donations. Cette opinion nous
parat contraire l'esprit de la loi : Il s'agit ici, pour les ascendants, d'un
droit de conseil et de protection, dans l'exercice duquel ils peuvent sans doute
se faire reprsenter par un tiers qui, muni d'instructions prcises et dtailles,
ne sera que leur organe, mais dont la nature et l'objet rsistent la possibilit
d'une dlgation absolue. Cpr. la note suivante.
29
Le voeu de la loi ne serait pas suffisamment rempli par une dlibration
502.
245
La nullit du contrat de mariage, rsultant du dfaut de capacit

de l'un des poux, est simplement relative, en ce sens du moins
que l'poux qui jouissait de la capacit ncessaire ne peut l'opposer son conjoint, et que ds lors les clauses et stipulations
du contrat de mariage devront, si celui-ci ou ses hritiers le demandent, servir de base la liquidation de leurs droits respectifs 30.
du conseil de famille qui, sans spcifier les conventions et donations que le
mineur sera autoris faire, se bornerait dsigner le tuteur ou quelques membres du conseil, l'effet de l'assister dans la passation de son contrat de mariage. Civ. rej., 19 mars 1838, Sir., 38, 1, 200. Civ. cass., 15 novembre
1858, Sir., 59, 1, 385.
30 Rodire et Pont, I, 46; Odier, II, 640; Marcad, sur l'art. 1398, n 2 ;
Troplong, I, 288; Larombire, Des obligations, I, p. 179, et IV, 145. Yoy. en
sens contraire : Bertauld, Revue critique, 1862, XXI, p. 195 et 196. La
nullit dont il s'agit ne pourrait-elle pas tre invoque par les tiers, et spcialement par un crancier des poux, auxquels ces derniers opposeraient le contrat
de mariage, pour faire tomber des poursuites exerces sur les biens del femme?
La Cour de cassation (civ. rej., 5 mars 1855, Sir., 55, 1, 348) a dcid l'affirmative. Les considrants de son arrt, dpassant les ncessits de l'espce,
posent mme en thse que la nullit rsultant du dfaut de l'assistance requise
par l'art. 1398 est susceptible d'tre propose par toute personne ayant intrt
s'en prvaloir. Cette doctrine nous paratrait trop absolue, si elle devait s'appliquer mme aux rapports des poux entre eux et la liquidation de leurs
droits respectifs. Nous comprenons que les tiers avec lesquels les poux ont
trait soient fonds dire que l'poux qui manquait de la capacit requise se
trouvant plac, pendant le mariage, dans l'impuissance de confirmer son contrat de mariage est, par cela mme, non recevable leur opposer ce contrat,
pour se soustraire aux effets des conventions passes avec eux. Il ne faut pas,
d'ailleurs, que la condition des tiers demeure livre au bon plaisir de l'un des
poux qui, aprs avoir invoqu son contrat de mariage, dans une circonstance
o il avait intrt le faire, n'en resterait pas moins le matre de le rpudier
plus tard ; et l'on peut admettre qu'en contractant pendant le mariage des engagements d'ailleurs valables, l'poux qui tait encore mineur lors de la passation
de son contrat de mariage, renonce implicitement, au profit des tiers envers
lesquels il s'oblige, se prvaloir de ce contrat, en tant qu'il ferait obstacle au
maintien ou la ralisation de leurs droits. La disposition du second alina de
l'art. 1125, aux termes duquelles personnes capables de s'engager ne peuvent,
pour se soustraire l'excution de conventions qu'elles ont passes avec un incapable, se faire une arme de son incapacit est trangre aux rapports des deux
parties avec leurs cranciers communs ou respectifs, et ne s'oppose, en aucune
faon, la solution que nous venons d'indiquer. Mais nous ne voyons pas de
raisons suffisantes pour carter l'application de cet article, quand il ne s'agit
plus que de rgler, entre les poux eux-mmes, le sort et les effets d'un con-
246
Il est, du reste, bien entendu,que l'poux qui manquait de la ca-
l'acdevrait,
et
le.
contrat,
scinder
ou
pourrait
requise
pacit
ne
cepter en son entier, ou le rpudier pour le tout.
L'annulation du contrat de mariage pour dfaut de capacit
de l'un des conjoints a pour consquence de faire considrer
les poux comme s'tant soumis au rgime de la communaut
lgale 31.
La nullit dont il s'agit n'est couverte, ni par le fait de la clbration du mariage en temps de complte capacit, ni par la
circonstance que le mariage qui, dans le principe, tait entach
du mme vice que les conventions matrimoniales serait devenu
inattaquable. C'est ainsi que le contrat de mariage pass par un
mineur sans l'assistance des personnes dont le consentementlui
tait ncessaire n'est pas valid par cela seul que le mariage
mme n'a t clbr qu'aprs sa majorit 32, et bien moins encore par la circonstance que le mariage, clbr galement sans
le consentement de ces personnes, ne serait plus susceptible
d'tre attaqu 33.
D'un autre ct, la nullit du contrat de mariage pour dfaut
de capacit de l'un des poux ne peut tre efface, pendant le ma-
trat d mariage, annulable pour cause d'incapacitde l'un d'eux. Le principe de

l'immutabilit des conventions matrimoniales et la rgle qui veut qu'elles soient
passes avant le mariage ne sont pas engags dans la question qui nous occupe,
et ne reoivent aucune atteinte de l'application de l'art. 1125. A la vrit, dans
le systme de la nullit simplement relative du contrat de mariage pass par un
mineur seul, l'poux qui jouissait de la capacit requise se trouvera, pendant
toute la dure du mariage, dans l'incertitude sur sa position envers son conjoint,
et cette incertitude sera sans doute fcheuse pour lui. Mais les inconvnients
d'une pareille situation s'attachent, dans une mesure plus ou moins grande,
tout contrat pass avec un incapable, et cependant ils n'ont pas paru suffisants
au lgislateur pour donner la partie capable le droit d'en demander la nullit,
31 Troplong, I, 284. Riom, 23 juin 1853, Sir., 54, 2, 37. Civ. cass., 16
novembre 1858, Sir., 59, 1, 385. Civ. cass., 26,juillet 1859, Sir., 59, 1,849.
Voy. cep. Bertauld, Revue critique, 1865, XXVI, p. 293 295. Suivant ce
savant auteur, auquel paraissent avoir chapp les deux arrts ci-dessus cits
de la Cour de cassation, le rgime auquel se trouveraient soumis les poux
serait celui de la communaut rduite aux acquts.
32 Duranton, XIV, 14. Voy. en sens contraire : Marcad, sur l'art; 1398;
n 2.
33
Cpr., 501, texte in fine, notes,10 et 11.
503.
247
riage, par aucune confirmation, ni expresse, ni tacite 34. La nullit rsultant du dfaut d'assistance du conseil de famille ne
serait pas mme couverte par le consentement ultrieur de ce
conseil aux clauses du contrat de mariage et par la production
l'officier de l'tat civil, au moment de la clbration du mariage, de l'acte contenant ce consentement 35.
Mais, aprs la dissolution du mariage, il est loisible l'poux
incapable ou ses hritiers de renoncer faire valoir la nullit
produite par son incapacit.
503.
publicit
3. De la forme et des frais du contrat de mariage.
De
la
laquelle il est soumis.

1 Les conventions matrimonialesi doivent, peine de nullit,
tre consignes dans un acte pass devant notaires 2. Art. 1394.

On devrait cependant assimiler un acte notari le contrat de
mariage sous seing priv, qui aurait t dpos en J'tude d'un
notaire par toutes les parties, si d'ailleurs le dpt s'en trouvait
constat par un acte notari, antrieur la clbration du mariage,
Rodire et Pont, I, 181. Troplong, I, 288. Riom, 23 juin 1853, Sir., 54,
2, 37. Civ. rej., 10 dcembre 1857, Sir., 68, 1, 121. Cpr. note 9 supr.
35 Civ. cass., 20 juillet 1859, Sir., 59, 1, 849.
1 Les termes de l'art. 1394, toutes conventions matrimoniales, comprennent
mme les conventions accessoires, faites au sujet du contrat de mariage, et notamment celle par laquelle l'un des futurs poux ou un tiers s'engagerait supporter seul les frais de ce contrat. Un pareil engagement ne serait pas valable,
s'il n'tait pas constat dans la forme prescrite par cet article, de telle sorte que
le serment litis-dcisoire ne pourrait mme pas tre dfr sur l'existence de
la promesse. Civ. cass., 21 juillet 1852, Sir., 52,1, 696. Cpr. texte et note 8
34
infr.
II tait autrefois d'usage dans plusieurs provinces, par exemple, en Normandie, en Poitou et en Alsace, de faire les contrats de mariage par acte sous
seing priv. Les actes faits dans cette forme avant la promulgation du titre Du
contrat de mariage sont rests valables, et ont d recevoir leur excution, mme
pour les mariages clbrs seulement aprs celle poque. Discussion au Conseil
d'tat (Locr, Lg., XIII, p. 171, n 10). Req. rej., 20 juin 1807, Sir., 7, 4,
142. Colmar, 20 aot 1814, Sir., 15, 2, 161. Req. rej., 23 aot 1832, Sir.,
33, 1, 117. Civ. rej., 10 avril 1838, Sir., 38, 1, 289.
2
248
et portant la mention que les parties, aprs avoir reu lecture de

leurs conventions, ont dclar y persister 3.
En vertu de la rgle Locus regit actum, les contrats de mariage
passs en pays tranger, mme entre Franais, sont valables en
France, quoique rdigs sous seing priv, si cette forme est admise par la loi du pays. Il en est ainsi, mme pour les contrats
de mariage de Franais rsidant dans les chelles du Levant 4.
La rdaction des contrats de mariage est soumise l'observation de toutes les rgles et formalits prescrites par la loi du
25 ventse an XI, pour la validit des actes notaris en gnral.
Ainsi, on ne pourrait prendre pour tmoins d'un contrat de mariage, pas plus que de tout autre acte, des parents ou allis au
degr prohib par les art. 8 et 10 de cette loi 3. Ainsi encore, les
contrats de mariage doivent, comme tous autres actes notaris,
tre reus par deux notaires, ou par un notaire assist de deux
tmoins 6. Mais la prsence relle du notaire en second ou des
tmoins n'est pas requise peine de nullit, alors mme qu'il
s'agit de contrats contenant des donations faites par l'un des
futurs poux l'autre, ou par des tiers aux futurs poux 7.
La nullit du contrat de mariage, entach d'un vice de forme, a
pour consquence ncessaire la soumission des poux au rgime
de la communaut lgale. Cette nullit atteint, non seulement les
conventions arrtes entre les poux eux-mmes, mais encore les
constitutions dotales ou autres dispositions faites en leur faveur
Duranton, XIII, 43. Troplong, I, 185. Rodire et Pont, I, 140. Rouen,

11 janvier 1836, Sir., 36, 2, 217.
4 Cpr. 31, texte et note 72. Req, rej., 18 avril 1865, Sir., 65, 1, 317.
5 Toullier, XII, 70. Bellot des Minires, I, p. 27. Battur, I, 54. Colmar,
16 mars 1813, Sir., 14, 2, 5. Riom, 20 novembre 1818, Sir., 20, 2,1. Riom,
22 juin 1844, Sir., 44, 2, 397. Voy. cep. en sens contraire : Riom, 12 fvrier
1818, Sir., 19, 2, 23.
6 L'art. 1394 dit : par acte devant notaire. On a voulu tirer de ce nombre
singulier la consquence que les contrats de mariage pouvaient tre reus par
un seul notaire sans l'assistance de tmoins. Mais cette inconsquence est videmment errone. Voy. art. 1081 et 1092 cbn. 931. Toullier, XII, 71. Bellot des
Minires, I, p. 32. Duranton, XIII, 47. Odier, II, 644. Zachariae, 503,
note lre. Riom, 20 novembre 1818, Sir., 20, 2, 1. Riom, 22 juin 1844, Sir.,
44, 2, 397. Voy. en sens contraire : Riom, 12 fvrier 1818, Sir., 19, 2, 23.
7 Cpr. 755, texte et note 13. Rodire et Pont, I. 142. Marcad,
sur l'art.
1394, n 1.
3
503.
249
par des tiers 8. Elle ne se couvre pas par le fait de la clbration

et n'est, pendant le mariage, susceptible d'tre efface par aucune confirmation 8. Mais le contrat de mariage, nul en la forme,
est susceptible de confirmation par les hritiers; et, par suite,
l'action en nullit se prescrit par dix ans, partir du jour du
dcs de l'un des poux 10.
Les frais du contrat de mariage constituent en principe, et
moins de conventions contraires, une dette commune aux deux
poux, et dont ils sont tenus par gales portions 11. Cette proposition, toutefois, ne s'applique pas aux frais et droits d'enregistrement spcialement affrents aux constitutions dotales, ou
des libralits proprement dites faites par des tiers l'un des
poux, ou par l'un d'eux en faveur de l'autre : ces faits et droits
forment, de leur nature, une dette personnelle l'poux dot
ou donataire 12.
Il ne faut, du reste, pas confondre avec la question de principe qui vient d'tre examine, celle de savoir quelle sera la
situation respective des poux en ce qui concerne le paiement
des frais de leur contrat de mariage. Cette dernire doit se rsoudre par les rgles qui, d'aprs le rgime dont les poux ont
fait choix, rgissent leurs dettes antrieures au mariage 13.
Troplong, I, 187. Pau, 18 juin 1836, Sir., 36, 2, 546.
Caen, 9 mai 1844, Sir., 45, 2, 76.
10 Civ. rej., 26 avril 1869, Sir., 69, 1, 297.
11 En effet, ce contrat est dress dans l'intrt commun des deux poux. Civ.
rej.,21 juillet 1852, Sir., 52, 1, 696. Cpr. Dijon, 3 dcembre 1869, Sir., 70,
2, 17. Suivant cet arrt, les frais du contrat de mariage devraient se diviser,
entre les deux poux, dans la proportion de leurs apports respectifs.
12 Rodire et Pont, I, 195. D'aprs M. Troplong (I, 199), les frais du contrat et mme les droits proportionnels d'enregistrement des constitutions dotales
sont la charge de ceux qui ont constitu la dot. Cette opinion nous parait
manquer de tout fondement juridique. L'arrt de la Cour de cassation du 1er juillet 1829, que M. Troplong cite en sa faveur, ne dcide nullement la question.
13 MM. Rodire et Pont (I, 196) pensent que les frais du contrat de mariage,
autres que les droits proportionnels d'enregistrement, ne doivent tre supportes
pour moiti par la femme, que dans le cas rare o le contrat ne confre au
mari aucun droit de jouissance sur les biens de celle-ci, et que, dans tous les
autres cas, ils doivent rester la charge du mari. Nous ne saurions admettre
cette opinion, qui se fonde sur la supposition, errone selon nous, que les frais
dont il s'agit constituent une des charges du mariage dont ils formeraient le
premier article.
8
250
2 Tout contrat de mariage entre poux dont
l'un est com-
extrait,
d'aprs
prescrit
en
mode
le
publi
doit
tre
merant
par
l'art. 67 du Code de commerce. Toutefois, l'inobservation de cette
formalit n'entrane pas la nullit des conventions matrimoniales,
et n'empche pas qu'elles ne puissent tre opposes aux tiers par
les poux, et en particulier par la femme 14 elle donne seulement
lieu contre le notaire, rdacteur de l'acte, l'application d'une
amende et des autres consquences pnales prononces par
l'art: 68 du Code de commerce.
Dans les cas prvus par les art: 69 et 70 de ce Code, la sanction de la loi consiste en ce que l'poux failli peut tre condamn
comme banqueroutier simple. Si une femme marie sous le rgime
dotal avait, postrieurement la clbration de son mariage,
entrepris un commerce, sans remplir l'obligation que lui imposait
l'art. 69, les tiers qui auraient contract avec elle dans l'ignorance du rgime sous lequel elle se trouvait place seraient admis poursuivre leur paiement sur les biens: dotaux 18.
Ces dispositions, prescrites dans la vue de garantir les tiers
contre les dangers de fausses-dclarations concernant le. rgime
sous lequel les poux sont placs, ont t largies et compltes
par la loi des 17 juin, 2 et 10 juillet 1830. Cette loi, devenue
excutoire partir du 1er janvier 1851, a ordonn l'addition aux
art. 75, 76,1391 et 1394 du Code Napolon, de plusieurs dispositions portant en substance ce qui suit :
Tout officier de l'tat civil qui procde la clbration d'un
mariage doit, sous peine de l'amende fixe par l'art. 50 dudit
Code, interpeller les poux et les personnes qui les assistent, de
dclarer s'il a t fait un contrat de mariage, et d'indiquer, en
cas d'affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les noms et lieu
de rsidence du notaire qui l'a reu. Il doit, de plus, insrer dans
l'acte de mariage la rponse faite cette interpellation. Si les
poux ont faussement nonc qu'ils se sont maris sans contrat,
la femme sera rpute, l'gard des tiers, capable de contracter
dans les termes du Droit commun, moins que, dans les actes
;
Req. req., 20 avril 1869, 1, 359.

15 L'inobservation
par la femme de l'obligation dont il s'agit constitue,
mme, indpendamment de toute pense de fraude, un quasi dlit, dont les consquences, engagent la dot. Cpr. 538, texte. n 2. Bordeaux, 4 fvrier 1858,
Sir., 59, 2, ,174. Req. rej;, 24 dcembre 1860, Sir., 61, 1, 983. Req. rej.,
29 juillet 1869, Sir., 70, 1,11.
14
503.
251
mmes contenant engagement de sa part, elle n'ait dclar avoir

fait un contrat de mariage.
Il rsulte de l'ensemble de ces dispositions :
a. Que l'omission, dans l'acte de la clbration du mariage, de
toute mention relative l'existence ou la non-existence d'un
contrat de mariage reste sans influence sur le sort des conventions matrimoniales, et ne compromet en aucune faon les droits
de la femme 16.
b. Que la femme marie sous le rgime dotal ne peut, en gnral, pour faire annuler des engagements par elle contracts, se
prvaloir de son incapacit comme femme dotale; si l'acte de c-
lbration du mariage porte qu'elle s'est marie sans contrat.

c. Que, malgr cette dclaration, le contrat de mariage reste
opposable aux tiers sous tous autres rapports, et notamment pour
ce qui concerne la proprit et la consistance des apports de la
femme, ainsi que les donations faites aux poux par des tiers,
ou par l'un d'eux l'autre 17.
Rapport l'Assemble nationale, prsent par M. Valette, le 11 juin 1850,

3e partie, n 6.
17 La disposition d'aprs laquelle la femme doit, l'gard des tiers, tre rpute capable de contracter dans les termes du Droit commun, lorsque l'acte de
clbration du mariage porte que les poux se sont maris sans contrat, est la
seule sanction civile que contienne la loi des 17 juin-2 et 10 juillet 1850. Refuser la femme, dans l'hypothse dont il s'agit, le droit d'opposer aux tiers
les clauses ou nonciations de son contrat de mariage, relatives ses apports
ou aux dispositions faites en sa faveur, ce serait tendre la pnalit tablie par
la loi; et cette extension est d'autant moins permise, que le rapport prsent par
M. Valette, et la discussion qui a eu lieu au sein de l'Assemble lgislative,
prouvent, jusqu' l'vidence, que la loi tout entire n'a eu pour objet que de
prvenir les fraudes que pourraient commettre les femmes maries sous le rgime dotal, en affirmant qu'elles taient maries sans contrat, et en dissimulant ainsi l'incapacit de contracter dont elles se trouvaient frappes, en ce qui
concerne la disposition ou l'engagement de leurs biens dotaux.
16
252
503 bis.
4. De l'poque laquelle le contrat de mariage peut tre fait.

Des conditions sous lesquelles il est susceptible d'tre modifi.
1 Principes de la matire.
Le contrat de mariage doit, peine de nullit, tre fait avant

la clbration du mariage 1. Art. 1394.
Il ne peut, aprs cette poque, recevoir aucun changement.
Art. 1395. Mais il reste, jusque-l, susceptible d'tre modifi
sous les conditions dtermines par les art. 1396 et 1397.
La rgle pose par l'art. 1394 ne cre point une incapacit rentrant dans le statut personnel, et qui, ce titre, suive le Franais
En Droit romain, il tait permis aux poux d'tablir ou de modifier leurs

conventions matrimoniales aprs la conclusion du mariage : Pacisci post nuptias, disait la Loi 1, proc.,1). de pact. dotal (23, 4), etiamsi nihil ante convenerit, licet. La dot, en particulier, pouvait tre, non seulement augmente,
mais mme constitue pendant le mariage. Ces principes avaient t suivis, avec
quelques modifications, dans les pays de Droit crit. Mais nos coutumes avaient
consacr un systme diamtralement oppos ; d'aprs ce systme, le contrat de
mariage ne pouvait tre pass qu'avant la clbration du mariage et, comme
corollaire ou complment de cette rgle, il tait interdit aux poux d'apporter,
pendant le mariage, aucun changement leurs conventions matrimoniales. Ce
systme avait sa raison directe et principale dans la dfense de tous avantages
entre poux, qui forme un des traits caractristiques du Droit coutumier. Les rdacteursdu Code civil, tout en j u gant inutile de maintenircette dfense rigoureuse
et tout en se contentant de dclarer essentiellement rvocables les donations entre
poux, n'en crurent pas moins devoir maintenir les rgles du droit coutumier
sur la matire qui nous occupe. On ne peut qu'approuver le parti auquel ils se
sont arrts : il importait, en effet, de prvenir les dbats auxquels le dsir d'obtenir des modifications au rgime sous lequel le mariage a t contract donnerait frquemment lieu entre les poux, de les mettre eux-mmes, leurs enfants
ou leurs parents, l'abri de surprises d'autant plus redouter, qu'il est toujours difficile, sinon impossible, d'apprcier les rsultats possibles de modifications apportes au contrat de mariage, et, enfin, de garantir les tiers des mcomptes ou des fraudes auxquels les exposerait la latitude laisse aux poux de
modifier, d'une manire plus ou moins profonde, les bases ou conditions de leur rgime matrimonial. Cpr. Expose de motifs par Berlier, et Discours au Corps lgislatif
de Simon, orateur du Tribunal (Locr, Lcy., XIII, p. 377, n8, et p. 453, n 15).
1
503 BIS.
253
qu'il aille s'tablir. Elle n'atteint donc pas le

contrat de mariage pass par un Franais qui, tabli en pays
tranger, s'y est mari avec une trangre sous l'empire d'une
loi d'aprs laquelle la passation d'un pareil contrat peut avoir
lieu aprs la clbration du mariage. Dans cette hypothse, les
en quelque pays
conventions matrimoniales et les donations contenues dans un

contrat pass postrieurement la clbration du mariage sont
tout aussi valables et irrvocables que si l'acte avait t dress
ds avant celte poque 2.
2 De la nullit du contrat de mariage, pass aprs la clbration
du mariage.
Cette nullit peut, d'aprs les motifs sur lesquels sont fondes
les dispositions des art. 1394 et 1395, tre oppose, tant par les
poux, l'un l'autre, que par les tiers intresss, l'un et
l'autre des poux.

Si le contrat de mariage tait du mme jour que l'acte de mariage, les personnes intresses en faire prononcer la nullit
seraient admises prouver qu'il n'a t pass qu'aprs la clbration de l'union; et celle preuve pourrait tre faite par tmoins,
sans inscription de faux, alors mme que les parties, qualifies
de futurs poux, auraient dclar, dans l'acte, stipuler en vue du
mariage qu'elles se proposaient de contracter 3.
La nullit d'un contrat de mariage rsultant de ce qu'il a t
dress postrieurement la clbration du mariage ne peut, pendant le mariage tre couverte par aucune confirmation, ni expresse
ni tacite. Mais, aprs la dissolution du mariage, rien ne s'oppose
la confirmation de ce contrat; et, par suite, l'action en nullit se
prescrit par dix ans, partir du jour du dcs de l'un des poux 4.
Celle nullit ne frappe, d'ailleurs, que les conventions matrimoniales elles-mmes, et ne s'tend, ni aux conventions particulires,
telles qu'une vente ou une cession, qui se trouveraient consignes
dans l'acte, ni mme aux donations de biens prsents que des tiers
Montpellier, 25 avril 1844, Sir., 45, 2, 7. Civ. rej., 11 juillet 1855, Sir.,
55, 1, 699. Req. rej., 29 dcembre 1867, Sir., 68, 1, 134.
421. Civ. rej., 18 aot 1840, Sir.,
3 Riom, 11 janvier 1837, Sir., 37, 2,
40, 1, 785.
Sir., 33, 1, 471. Cpr. aussi : Civ. rej., 26
4 Req. rej., 31 janvier 1833,
avril 1869, Sir., 69, 1, 297.
2
254
DES. DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
ou l'un d'eux, avec les formalits

poux
faites
auraient
aux
y
ordinaires 5.
D'un autre ct, le contrat de mariage, nul comme tel pour
avoir t pass aprs la clbration du mariage, pourrait, selon
les circonstances, tre admis comme constatant, d'une manire
suffisante, les apports des poux 6.
3 De
la
dfense de changer les conventions matrimoniales pendant le Mariage.
La clause par laquelle les poux se seraient rserv la facult

de modifier, pendant le mariage, leurs conventions matrimoniales serait considrer comme non avenue 7.
La prohibition de modifier les conventions matrimoniales, aprs
la clbration du mariage, n'apas seulement pour effet d'imprimer
un caractre absolu de rvocabilit aux avantages que l'un des
poux, aurait confrs l'autre par le moyen de changements apports au contrat de mariage, elle emporte la nullit, des actes qui
y sont contraires 8. Cette nullit s'attache mme aux actes qui,
d'aprs la dclaration des parties, n'auraient eu d'autre objet que
de fixer, d'un commun accord et par forme de transaction, le sens
et. Car., Coll. nouv.. IX, 1, 179.
6 Riom, 24 aot 1846, Sir., 47, 2, ,142. Cpr. 37, texte et note 22.
Civ. rej.., 11 novembre 1828, Dev.
Des motifs sur lesquels st fonde la dfense de changer les conventions

matrimoniales s'opposent ce que les poux puissent s'y soustraire, mme par
7
une clause du contrat de mariage. Arg. art. 1388. Pothier, Introduction au

trait de la communaut, n 19. Battur, I, 16. Zachariae, 503, note .4, in
medio.
8. Cette nullit n'est pas, la vrit, expressment prononce, mais elle rsulte,de l'esprit de la loi. Demante, Themis, VIII, p. 161 et 229. Battur, I,
16. Duranton, XIV, 38. Rodire et Pont, 1, 149. Odier, II, 648. Taulier, V,
p. 24 et 25. Troplong, I, 201. Cpr. aussi les autorits cites aux notes suivantes. Voy. en sens contraire : Toullier, XII, 25 et suiv. Cet auteur, parlant
de la supposition que la dfense de changer les conventions matrimoniales ne
peut avoir d'autre objet, sous l'empire de notre Droit actuel, que d'enlever aux
poux tout moyen de se faire des donations irrvocables, et d'tuder ainsi la
disposition de l'art. 1096, enseigne que les avantages rsultant de changements
apports au contrat de mariage ne sont pas entachs de nullit, mais simplement rvocables. La supposition sur laquelle repose cette opinion est
en opposition manifeste avec la pense qui a prsid la rdaction de l'art. 1395.
Voy. note 1re supr.
503 BIS.
255
des clauses du contrat de mariage, mais qui, en ralit, modifieraient et dnatureraient les stipulations de ce contrat 9.
Il y a, dans le sens de la prohibition, changement au contrat
de mariage, non seulement lorsqu'une clause ou disposition de
ce contrat a t directement et ouvertement modifie ou carte,
mais toutes les fois que le maintien de conventions faites, ou d'arrangements arrts pendant le mariage, aurait pour rsultat d'altrer ou de neutraliser les effets rguliers et lgaux que devaient
produire les causes ou dispositions du contrat de mariage 10.
La prohibition s'applique aux donations que renferme le contrat
de mariage aussi bien qu'aux clauses relatives au rgime que les
poux avaient adopt expressment ou tacitement 11. Elle atteint,
non seulement les actes que les poux passeraient entre eux, mais
encore les nouvelles conventions qu'ils feraient avec des tiers,
qui avaient t parties au contrat de mariage 12.
Ces propositions conduisent d'importantes applications 18,
qui se rangent en trois groupes distincts :

a. La convention par laquelle des poux, maris sous un rgime
exclusif de communaut, tabliraient une commnaut, mme
d'acquts seulement, serait nulle, comme apportant un changement au contrat de mariage1'.
Battur, I, 51. Zachariae, 503, texte et note 7. Dijon, 17 juillet 1816,
Sir., 18, 2, 229. Pau, 9 aot 1837, Sir., 39, 2, 339. Cpr. cep. Bellot des
Minires, I, p. 41.
10 Cpr. Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 533; Bastia, 16 janvier
1856, Sir., 56, 2, 81.
11 Zachariae, 503, texte et not 5. Sirey et Isambert, Consultation. Sir.,
22, 2, 365.
12 Toullier, XII, 62. Battur, I, 48. Zachariae, 503, note 3.
13 Outre celles qui se trouvent indiques dans la suite du texte, voy. encore :
Req. rej., 23 aot 1826, Sir., 27, 1, 108 ; Bordeaux, 8 dcembre 1831, Sir.,
32, 2, 665.
14 Arg. art. 1581. L'tablissement d'une socit d'acquts entre poux conventionnellement spars de biens n'aurait pas seulement pour rsultat de substituer, au rgime fix par le contrat de mariage, un rgime tout oppos, mais
produirait encore, dans la position respective des poux, un changement notable, en faisant passer l'administration des biens de la femme au mari, qui deviendrait ncessairement le chef de la communaut d'acquts. Troplong, 1, 206.
Rodire et Pont, I, 151. Duvergier, De la Socit, 1, 102. Cpr. Crim. cass.,
9 aot 1851, Sir., 52, 1, 281; Paris, 14 avril 1856, Sir., 56, 2, 369. Voy.
cep. Duranton, XVII, 347, la note.
3
256
Il en est de mme de toute convention par laquelle des poux,

l'autre,
de
faveur
l'un
renonceraient,
biens,
aux
en
communs en
rcompenses ou indemnits auxquelles ils pourraient avoir droit,
immeuble,
d'un
l'acquisition
de
l'occasion
et
dclareraient,
ou
immeuble
remploi,
de
cet
conditions
lgales
des
dehors
que
en
appartiendra en totalit l'un d'eux 15.
il en est de mme encore, sous le rgime dotal, de toute convention ou combinaison ayant pour objet, soit, d'imprimer un
immeuble le caractre dotal, qu'il ne devrait pas revtir d'aprs
le contrat de mariage, soit de soustraire la dotalit des biens
qui, d'aprs ce contrat, devaient y tre soumis 16.
b. On doit, d'un autre ct, considrer comme nulle toute renonciation faite par l'un des poux des droits ou avantages
que son conjoint lui avait assurs par le contrat de mariage, et,
en particulier, celle que la femme ferait un gain de survie stipul en sa faveur. Il importe peu, cet gard, que les avantages
portent sur des biens prsents ou sur des biens venir seulement 17.
La renonciation devrait d'ailleurs tre annule, non seulement
si elle tait contenue dans un acte unilatral ou pass entre les
poux seuls, mais dans le cas mme o, consigne dans un acte de
donation faite par l'un des conjoints en faveur d'un tiers, ft-ce
mme d'un enfant commun, elle aurait t consentie, non point
comme devant constituer, de la part du renonant, une libralit
distincte de la donation principale, mais uniquement dans le but
de faciliter son conjoint la libre disposition de ses biens 18.
c. On doit enfin considrer comme nulle toute renonciation de
la part des poux, ou de l'un d'eux, au bnfice de dispositions
faites en leur faveur par des tiers qui sont intervenus au contrat de
mariage, et toute convention qui aurait pour rsultat de restreindre
Lyon, 21 juillet 1849, Sir., 49, 2, 477.
16 Art. 1543 et arg. de cet article. Cpr. 534, texte nos 2 et 3.
17 Dans cette dernire hypothse, la renonciation serait nulle, non seulement
comme drogatoire aux conventions matrimoniales, mais encore comme contraire aux art. 791 et 1130. Toulouse, 15 avril 1842, Sir., 42, 2, 385.
18 En d'autres termes, la renonciation serait nulle, mme dans le cas prvu
au texte, si elle avait un caractre simplement abdicatif. Toulouse, 7 mai 1829,
Sir., 30, 2, 240. Civ. rej., 11 et 12 janvier 1853, Sir., 53, 1, 65 et 71. Cpr.
sur la distinction faire, pour l'application de l'art. 1395, entre les renonciations simplement abdicatives et les renonciations translatives : note 24 infr.
15
503 BIS.
257
les effets lgaux de pareilles dispositions 19. Il en est ainsi no-
tamment :
De la convention par laquelle le mari aurait dispens l'auteur
d'une constitution dotale, de payer les intrts de la somme promise en dot, dater du jour de la clbration du mariage 20;
De celle par laquelle les poux ne seraient engags, quoique
contre promesse du paiement d'intrts, n'exiger qu'au dcs
des constituants, une dot stipule payable immdiatement, ou
une chance dtermine 21;
Et de celle par laquelle l'un des poux, en concourant un
partage anticip fait par un de ses ascendants, aurait renonc
au bnfice d'une institution contractuelle tablie en sa faveur 22.
Si les poux ne peuvent, par aucun acte, ni sous aucune forme,
modifier, pendant le mariage, leurs conventions matrimoniales,
ils restent libres de faire toute espce d'arrangements ou de dispositions compatibles avec la complte excution de ces conventions. Les propositions suivantes serviront prciser, sous ce
rapport, la porte de la prohibition tablie par l'art. 1395.
La femme, commune en biens, peut, en consentant l'change
d'un de ses immeubles propres, convenir avec son mari, que
l'immeuble qu'ils recevront en contre-change ne formera point
pour elle un propre, ou ne revtira cette qualit que pour une
portion dtermine 25.
Cpr.
civ. cass., 19 juin 1836, Sir., 36, 1, 518 ; Bordeaux, 26 juillet

1838, Sir., 39, 2, 51.
20 Pau, 9 janvier 1838, Sir., 39, 2, 339. Rennes, 1er mars 1849, Sir., 49,
2, 602. Cpr. aussi : Bastia, 16 janvier 1856, Sir., 56, 2, 81.
21 Civ. cass., 4 dcembre 1867, Sir., 68, 1, 153.
22 Civ. rej., 29 juillet 1818, Sir., 18, 1, 390. Civ. cass., 28 mars 1866,
Sir., 66, 1, 217. Civ. cass., 26 mars 1867, Sir., 67, 1, 215. Cette proposition n'est pas contraire celle que nous avons mise au 739, texte et note 60.
Il s'agit ici, en effet, non d'une renonciation consentie en faveur d'un donataire postrieur, tranger, mais d'une renonciation faite dans l'intrt de l'instituant et dans celui des hritiers de ce dernier. Cpr. mme paragraphe, texte
et notes 58 et 59.
23 Troplong, I, 639. Req., 31 juillet 1832, Sir., 32, 1, 505. Nec, obstat,
art. 1407 : La disposition de cet article ne saurait tre considre, sous le rgime
de la communaut, que comme simplement rglementaire, et comme tablissant,
d'aprs l'intention probable des parties, et indpendamment de toute dclaration
de remploi, la subrogation de l'immeuble reu en change l'immeuble propre
v.
17
258
DE FAMILLE.
ET
PUISSANCE
DE
DROITS
DES
fait
matrimoniales
ne
conventions
les
dfense de changer
le mariage,
pendant
disposent,
poux
les
pas obstacle ce que t donns par contrat de mariage, m
des biens qui leur ont
donation ou
tiers,
cde
par
des
poux
un
l'un
mme ce que
droits
les
translative,
ou avantages
renonciation
de
forme
sous
assurs 24.
avait
lui
poux
l'autre
que
Lorsqu'il s'agit d'acquts, dont le contrat de mariage assurait
la proprit au survivant, la donation qui en serait faite par les
deux poux conjointement au profit d'un tiers ne constituerait
pas un changement aux conventions matrimoniales. Seulement,
la donation serait rpute faite pour le tout par l'poux survi-
La
vant 25.
de la femme. Rien ne s'oppose donc que les poux cartent ou modifient,
d'un commun accord, l'effet de cette subrogation. La femme, commune en biens,
pouvant, avec l'autorisation de son mari, aliner, sans condition de remploi, les
immeubles qui, par suite d'change, se seraient trouvs subrogs ses propres,
aussi bien que ses propres d'origine, on ne voit pas pourquoi elle ne pourrait
pas immdiatement renoncer, lors de l'change de l'un de ses immeubles, l'effet
de la subrogation tablie par l'art. 1407. La femme, qui conservera toujours
son action en reprise, n'abdiquera, par une pareille renonciation, aucun des
droits que lui assurait son contrat de mariage. Sous le rgime dotal, la question devrait recevoir une solution contraire. Arg. art. 1554 cbn. 1559.
24 Zachariae, 503, texte et note 8. Civ. rej., 18 avril 1812, Sir., 13, 1,
137. Toulouse, 12 mai 1848, Sir., 48, 2, 301. Cpr. Req. rej., 16 fvrier 1852,
Sir., 53, 1, 18. La distinction entre les renonciations purement abdicatives et
les renonciations translatives, est essentielle maintenir, surtout en ce qui
concerne les droits d'usufruit constitus par l'un des poux en faveur de l'autre.
Les applications auxquelles elle conduit, sous ce rapport, peuvent toutes se
ramener une ide fort simple, et qui se justifie par son nonc mme. L'poux
auquel son conjoint a, par contrat de mariage, assur l'usufruit de certains immeubles, y renonce-t-il avec l'intention de concourir personnellement, et dans
la mesure de son droit d'usufruit, la donation que l'autre poux entend faire
de ces immeubles un tiers, et d'en complter ainsi l'abandon ou la transmission? La renonciation aura tous les caractres d'un acte personnel de disposition ou de libralit qui, impliquant l'usage ou l'exercice complet, quoique
anticip, du droit qui en est l'objet, ne saurait tre considr comme modifiant
ou dnaturant la convention d'o drivait ce droit. Au contraire, la renonciation n'est-elle faite que dans le but de donner l'autre poux le pouvoir de
disposer, en toute proprit, des biens soumis l'usufruit? Alors elle
ne modifiera pas seulement, mais mettra au nant, la clause du contrat de mariage
qui avait constitu l'usufruit. Cpr. texte et note 18 supr.
26 Req. rej., 31 juillet 1867, Sir., 68, 1, 36.
503 BIS.
259
saurait voir un changement au contrat de mariage, dans

le paiement fait avant la clbration, d'une dot stipule payable
aprs celle clbration. Un pareil paiement est libratoire, mme
l'gard des tiers, sauf au cas de simulation ou de fraude 20.
Une convention qui porterait, non sur le capital ou les intrts
de la dot promise en argent, mais uniquement sur le mode de
paiement, comme, par exemple, une convention de datio in solutum
passe entre le beau-pre et le gendre, ne devrait point, en principe, tre considre comme un changement aux conventions
On ne
matrimoniales 27.
Les poux restent libres, malgr la rgle de l'immutabilit des
conventions matrimoniales, de renoncer, par testament et sous
forme de legs, en faveur l'un de l'autre ou au profit d'un tiers,
aux donations ou autres avantages ports au contrat de mariage.
Mais il est bien entendu que l'un des poux ne pourrait, au moyen
d'une disposition testamentaire, et en substituant des rgles nouvelles celles qui se trouvent tablies dans le contrat de mariage
pour la fixation des droits du survivant ou des hritiers du prmourant, priver l'autre poux ou ses hritiers des avantages
rsultant leur profit des stipulations de ce contrat 28.
Du reste, les clauses d'un contrat de mariage, et spcialement
les reconnaissances de dot ou d'apports, pourraient, sans que le
principe de l'immutabilit des conventions matrimoniales en
ret aucun atteinte, tre dclares purement simules, ou tre
annules pour cause de dol ou de fraude 25.
4 Des conditions requises pour les changements apports au contrat de mariage,
dans l'intervalle de sa passation la clbration du mariage.
Ces changements ne sont valables, mme entre les parties qui

les oprent ou y concourent, que sous les deux conditions sui-
vantes
Req. rej., 22 aot 1865, Sir., 66, 1, 437.

27 Req. rej., 4 aot 1852, Sir., 52, 1, 631.
Zachariae, 503, texte et note 6. Bruxelles, 25 no28 Duranton, XIV, 71 ;
vembre 1811, Dev. et Car., Coll. nouv., III, 2, 581. Req. rej., 27 mai 1817,
Sir., 18, 1, 68.
Req. rej., 5 janvier 1831, Sir., 31, 1, 8. Req. rej., 31 juillet 1833, Sir.,
33,1, 840. Toulouse, 15 mars 1834, Sir., 34, 2, 537. Req. rej., 2 mars
1852, Sir., 52, 1, 262. Paris, 24 fvrier 1865, Sir., 66, 2, 144.
26
29
260
Il faut qu'ils soient constats par un acte fait dans la forme

requise pour la validit des contrats de mariage.
Il faut, de plus, que toutes les personnes qui ont t parties
destin conl'acte
dans
interviennent
mariage
de
contrat
au
stater ces changements, et y donnent leur consentement simultan. Art. 1396.
On doit considrer comme ayant t parties au contrat de mariage, non seulement les futurs poux eux-mmes, mais encore
ainsi
les
ncessaire,
tait
leur
l'assistance
dont
que
perceux
sonnes, mme trangres, qui y sont intervenues pour faire, en
faveur des futurs conjoints ou de l'un d'eux et en vue de leur union,
renonciation
quelconque
donation,
80.
une
promesse,
ou
une
une
On ne peut, au contraire, regarder comme parties, ni les parents collatraux, qui n'ont assist au contrat de mariage que honoris causa 31, ni mme les ascendants, dontl'assistance n'tait pas
ncessaire pour complter la capacit des futurs poux, et qui
n'auraient d'ailleurs fait aucune disposition, promesse, ou renonciation en faveur du mariage projet. Il n'y a, sous ce rapport,
aucune distinction faire entre les ascendants dont les futurs
poux n'taient pas tenus de requrir le conseil, et ceux auxquels
ils eussent t obligs, dfaut de consentement de leur part au
mariage, de faire signer un ou plusieurs actes respectueux 32.
Delvincourt, III, p. 6; Duranton, XIV, 55 et suiv. Zachariae, 503,
note 13, in fine.
31 On est gnralement d'accord sur cette proposition et les prcdentes.
Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., XIII, p. 172, n 12). Toullier, XII,
51 et suiv. Bellot des Minires, I, p. 42. Battur, I, 47. Duranton, XIV, 56.
Rodire et Pont, I, 157. Troplong, I, 257 et 258.
32 Toullier,XII, 51; Troplong, I, 239; Zachariae, 503, note 13. MM.
Duranton (XIV, 57); Rodire et Pont (I, 158) ; et Odier (II, 660) enseignent
que les ascendants auxquels l'un des poux et t oblig, dfaut de leur
consentement au mariage, de faire signifier un ou plusieurs actes respectueux,
et qui de fait sont intervenus au contrat de mariage, doivent, tre considrs
comme ayant t parties dans ce contrat, bien qu'ils n'y aient fait aucune donation ni stipulation. Ils donnent pour motif qu'il est possible que les ascendants n'aient consenti au mariage que sur le vu des conventions matrimoniales; de sorte que, si le contrat de mariage pouvait tre modifi sans leur
concours, leur descendant se trouverait priv de leur conseil quant au mariage
mme. Ces considrations, qui prennent leur point de dpart dans une simple
supposition, et qui tendent confondre les conditions de validit du mariage
et celles du contrat du mariage, nous paraissent dnues de valeur. Cpr. cep.
Montpellier, 8 fvrier 1869, Sir., 69, 2, 49.
30
503 BIS.
261
Il ne suffit pas, pour la validit des conventions modificatives

du contrat de mariage, que toutes les personnes qui ont t parties dans ce contrat aient t appeles assister la rdaction
des nouvelles conventions ; il faut que, de fait, elles y aient t
prsentes 33, et qu'elles y aient donn leur consentement simultan 34. Elles peuvent, du reste, se faire reprsenter par des mandataires, porteurs de procurations spciales et authentiques.
Lorsque l'une des personnes dont le concours est ncessaire
ne se prsente pas ou refuse son adhsion aux changements projets, les autres parties doivent, ou renoncer ces changements,
ou faire un nouveau contrat de mariage, en abandonnant entirement le premier. Il en est de mme, lorsque l'une de ces personnes
est venue dcder, ou a t mise en tat d'interdiction. Toutefois,
si, dans ce dernier cas, il s'agissait du contrat de mariage d'un
enfant de l'interdit, les changements que les autres parties se
proposeraient d'y faire pourraient tre autoriss par une dlibration du conseil de famille de l'interdit, homologu en justice.
Arg. art. 511.
Les changements arrts et constats dans la forme qui vient
d'tre indique doivent de plus, pour valoir l'gard des tiers,
tre rdigs la suite de la minute du contrat de mariage, et,
par consquent, par le notaire qui a reu ce contrat on par son
successeur. Art. 13973!.
Le terme tiers, dans le sens et l'esprit de cette rgle, comprend
tous ceux qui, par suite de conventions passes avec les poux ou
l'un d'eux, ont exercer sur les biens de ceux-ci des droits que
le maintien des changements apports ce contrat aurait pour
Delvincourt, III, p. 5 ; Bellot des Minires, I, p. 54; Duranton, XIV,

53; Marcad, sur l'art. 1396, n 4; Odier, II, 656; Rodire et Pont, I, 157;
Troplong, I, 235; Zachariae, 503, texte et note 14. Voy. cep. en sens contraire : Maleville, sur l'art. 1396 ; Toullier, XII, 59; Battur, I, 49.
33
Delvincourt, loc. cit. Duranton, XIV, 52. Marcad, loc. cit. Odier, II,
657. Rodire et Pont, I, loc. cit. Zachariae, 503, texte et note 15. Douai,
1er aot 1854, Sir., 54, 2, 666. Montpellier, 8 fvrier 1869, Sir., 69, 2, 49.
35 Zachariae, 503, texte et note 11. La Cour de cassation (civ. cass.,
15 fvrier 1847, Sir., 47, 1, 293) a fait une application notable de la rgle
pose par l'art. 1397, dans une espce o elle se trouvait en collision avec le
principe de l'inalinabilit de la dot sous le rgime dotal. Cpr. Troplong, I,
250 et suiv.
31
262
effet d'anantir ou de restreindre 86. Il en rsulte que ceux qui ont

acquis, du mari seul, des immeubles ameublis par la femme, ou
des immeubles dotaux qu'une clause spciale du contrat de mariage l'avait autoris aliner, sont fonds repousser, pour dfaut d'observation de la formalit prescrite par l'art. 1397, les
contre-lettres par lesquelles les parties auraient rvoqu ou modifi cet gard des clauses du contrat primitif. La mme exception appartiendrait au cessionnaire d'une somme promise en dot,
auquel le constituant opposerait une contre-lettre portant rduction de cette somme 37. Il y a plus: les cranciers, mme simplePont (I, 162) proposent une autre formule, pour la solution de la question de savoir quelles sont les personnes qui peuvent s'attribuer
la qualit de tiers quant l'application de l'art. 1397. Suivant ces auteurs,
on ne doit considrer comme tiers que les personnes qui ont trait avec les
poux sur la foi des clauses du contrat de mariage auxquelles la contre-lettrea drog. Encore faut-il que ces clauses ne rentrent pas dans la catgorie de
celles que leur nature rend susceptibles d'tre excutes d'une manire complte durant le mariage, et de devenir ainsi sans objet pour l'avenir. Mais cette
formule nous parat trop troite dans l'une et l'autre des conditions qu'elle
exige ; elle conduit refuser la qualit de tiers des personnes qui, d'aprs
l'esprit de la loi, doivent tre admises invoquer la disposition de l'art. 1397.
Aussi ne sommes-nous pas d'accord avec MM. Rodire et Pont sur plusieurs
points de dtail. Voy. les deux notes suivantes.
37 Comme il s'agit ici d'une convention qui a pour objet la transmissiond'un
droit de crance tabli par le contrat de mariage, il nous parat impossible de
dnier la qualit de tiers au cessionnaire, dans ses rapports avec la personne qui
a promis la dot, et qui, pour en refuser le paiement intgral, lui oppose la contre-lettre par laquelle son obligation a t rduite. MM. Rodire et Pont (loc.
cit.) enseignent cependant le contraire, en raisonnant de la manire suivante : Le
mari, disent-ils, tait incontestablement autoris toucher la dot pendant le
mariage ; et si, de fait, il en avait reu une partie, le tiers auquel il aurait ultrieurement cd la totalit de la somme primitivement promise, n'aurait d'action
contre le constituant que pour le solde restant d. Or, comme il ne serait pas
autoris se prvaloir de l'ignorance d'un fait survenu depuis le mariage, on ne
voit pas pourquoi il pourrait opposer avec plus d'avantage l'ignorance d'un fait
pass auparavant. Mais cette argumentation n'est rien moins que concluante. Si
le paiement constitue, mme au regard des tiers, une cause lgitime et efficaced'extinction, totale ou partielle, des obligations, il n'en est pas de mme des
contre-lettres, qui ne peuvent tre invoques contre eux, encore qu'elles aient
acquis date certaine. Art. 1321. A la vrit, l'art. 1397 permet d'opposer aux
tiers les changementsfaits aux conventions matrimoniales avant la clbration
du mariage ; mais il ne le permet qu' la condition de l'accomplissement des
36
MM. Rodire et
503
BIS.
263
ment chirographaires, des poux ou du mari, dont les crances

sont postrieures la clbration du mariage, doivent tre considrs comme des tiers, lorsque, pour arrter les poursuites qu'ils
exercent sur les biens de la femme, on leur oppose une contrelettre qui a modifi le rgime tabli dans le contrat primitif, en
substituant, par exemple, le rgime dotal celui de la communaut, ou en rduisant la communaut lgale une communaut
d'acquts3S.
formalits qu'il prescrit. A dfaut de ces formalits, les parties restent sous
l'empire de la rgle gnrale pose par l'art. 1321.
88 Voy. encore en sens contraire : Rodire et Pont, loc. cit. Cette question,
nous le reconnaissons, est d'une solution plus dlicate que la prcdente. On
peut objecter que les cranciers qui ont trait avec les poux ou l'un d'eux, sans
avoir spcialement en vue telle ou telle clause du contrat de mariage, ne peuvent
puiser aucun droit dans ce contrat, et sont, par cela mme, non recevables
contester l'efficacit des modifications que les parties y auraient apportes. Mais
cette objection n'est que spcieuse : Le contrat de mariage n'a pas seulement
pour objet de rgler les droits respectifs des ponx ; il sert galement de rgulateur leurs rapports avec leurs cranciers, en ce sens que, suivant le rgime
qu'ils ont adopt, la loi confre ou refuse ceux-ci un droit de gage et de poursuite sur telle ou telle catgorie de biens. Quand il s'agit pour les cranciers de
faire maintenir les droits de gage qui leur appartiennent d'aprs les clauses du
contrat de mariage, en repoussant une contre-lettre que les poux leur opposent,
ils ne sont videmment plus les ayants cause de ces derniers, mais des tiers ;
et on ne pourrait leur refuser le bnfice de l'art. 1397, sans mconnatre l'esprit
de la loi, qui a voulu garantir, contre tout danger de fraude, de surprise ou de
mcompte, les personnes qui traiteront avec les poux. Que l'on ne dise pas que
le terme tiers doit avoir, dans l'art. 1397, la mme signification que dans
l'art. 1328, et que si, pour l'application de cette dernire disposition, les cranciers simplement chirographaires ne sont pas considrer comme des tiers, cette
qualit ne leur appartient pas davantage quant l'application de l'art. 1397.
Il existe entre les deux situations une diffrence profonde. Le droit de gage qui,
aux termes de l'art. 2092, appartient tout crancier, mme simplement chirographaire, sur le patrimoine du dbiteur, n'empche pas ce dernier de disposer
librement de ses biens. Les actes d'alinationqu'il passe, tout en ayant pour rsultat
de diminuer l'molument de l'action des cranciers, n'en laissent pas moins intact,
en principe, leur droit de gage, qui frappe toujours le patrimoine tout entier du
dbiteur ; et c'est pour cela qu'ils doivent tre considrs comme reprsents
par celui-ci dans les actes concernant ses biens. Mais les changements apports
par les poux leur contrat de mariage peuvent avoir pour leurs cranciers
des effets beaucoup plus prjudiciables et plus absolus, en les privant compltement de toute action sur tels ou tels biens, qui, d'aprs le contrat de mariage
264
Pour mieux assurer encore les intrts des tiers, la loi dfend
au notaire dpositaire de la minute du contrat de mariage, d'en
dlivrer des grosses ou des expditions, sans transcrire la suite
le changement ou la contre-lettre. Art. 1397. Toutefois, quand le
notaire a nglig de se conformer cette prescription, la contrelettre n'en est pas moins efficace l'gard des tiers, sauf seulement leur recours contre le notaire 89, qui, selon les circonstances,
pourrait de plus tre passible de peines disciplinaires 40.
Les rgles prescrites par les art. 1396 et 1397 s'appliquent
toutes les conventions ou dispositions nouvelles qui, directement
ou indirectement, peuvent avoir pour rsultat d'altrer, soit la
position et les droits respectifs des poux, soit leurs rapports avec
les tiers, tels qu'ils sont dtermins par le contrat de mariage41.
Elles s'appliquent, en particulier, aux donations faites et aux ventes
passes, par l'un des futurs conjoints en faveur de l'autre, dans
l'intervalle du contrat de mariage la clbration du mariage 42.
primitif, devaient former leur gage. Ici, ce n'est plus seulement l'molument
de l'action des cranciers qui est en question, c'est leur droit mme qui peut
tre atteint dans son principe.
39 Delvincourt, sur l'art. 1397. Duranton, XIV, 69. Odier, II, 668. Troplong, I, 248. Zachariae, 503, texte et note 16. Cpr. Rodire et Pont, I, 163
et 164. Voy. cep. en sens contraire : Toullier, XII, 68. Le terme parties,
qui se trouve dans le second membre de l'art. 1397, doit s'entendre des parties
lses, c'est--dire des personnes qui ont prouv quelque prjudice, en traitant
sur la foi d'une expdition incomplte. Cpr. Zachariae, 503, note 17.
40 C'est ce qu'indiquent les termes de l'art. 1397, et
sous plus grande peine.
Duranton, XIV, 68. Zachariae, 503, texte et note 18.
M. Troplong
(I, 249) pense que le notaire pourrait tre poursuivi pour faux, s'il avait agi
par fraude. Cette opinion ne nous parat pas devoir tre admise. La fraude est
sans doute un des lments du faux ; mais elle ne suffit pas elle seule pour
le constituer.
41 Zachariae, 503, texte et note 9. Cpr. texte n 3, et notes 10 22 supr.
42 Pothier, Introduction au trait de la communaut, n 14. Battur, I, 45
et suiv. Duranton, XIV, 59 et 60. Civ. cass., 29 juin 1813, Sir., 13, 1, 378.
Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 533. Agen, 17 aot 1837, Sir., 38,
2, 122. Toullier (XII, 58) enseigne le contraire en disant
que, puisqu'il
est aujourd'hui permis aux poux de se faire des donations pendant le mariage,
il doit aussi tre permis aux futurs poux de s'en faire avant la clbration
du mariage. Mais cet argument porte videmment faux les donations faites
:
pendant le mariage sont rvocables, tandis que celles qui auraient lieu avant
la clbration du mariage seraient irrvocables.
504.
265
504.
5. Des conventions et stipulations permises dans le contrat

de mariage.
De l'interprtation des clauses de ce contrat.
matrimoniales ne peuvent avoir pour objet

que le rglement des droits respectifs que les poux auront
exercer sur leurs biens, soit pendant la dure du mariage, soit
aprs sa dissolution. Les rapports personnels que le mariage tablit entre conjoints, et ceux qui unissent les enfants leurs parents, ne sauraient devenir la matire d'un rglement contractuel.
Aux termes de l'art. 1388, les futurs poux ne peuvent droger,
mme par contrat de mariage, ni aux droits qui appartiennent au
mari, en vertu de la puissance maritale ou paternelle, sur la personne de la femme et des enfants, ou qui lui comptent comme
chef de l'association conjugale, ni aux droits confrs au survivant des poux par le titre De la puissance paternelle, et par le
titre De la minorit, de la tutelle et de l'mancipation.
Ainsi, serait nulle, toute clause par laquelle le mari abdiquerait le droit de diriger l'ducation des enfants natre du mariage, ou par laquelle la femme renoncerait, pour le cas de survie, l'exercice de la puissance paternelle sur ses enfants, ou
leur tutelle lgale. Il en serait de mme de la renonciation que
feraient les futurs poux, ou l'un d'eux, la jouissance lgale sur
les biens de leurs enfantsi.
1 Les conventions
Nous avions, dans nos deux premires ditions, adopt l'opinion contraire,
en nous fondant sur ce que la jouissance lgale des pre et mre n'est pas comprise dans rnumration des droits auxquels l'art. 1388 dfend de renoncer. Bien
que ce motif soit exact en lui-mme, puisque le texte de cet article ne mentionne, ni expressment, ni implicitement, celte jouissance, un nouvel examen
de la question nous a fait penser qu'il n'tait pas concluant. La jouissance
lgale n'est sans doute qu'on droit pcuniaire, et ne constitue pas un attribut
essentiel de la puissance paternelle. Toutefois, il serait malgr cela difficile de
ne pas reconnatre que ce droit a t confr aux parents, non pas seulement
litre de rmunration, mais encore par des considrations morales, tenant au
bon ordre des familles. Si les rdacteurs du Code Napolon ont, dans l'art. 387,
admis la validit de la condition par laquelle un donateur ou testateur prive
le pre ou la mre de la jouissance des biens donns ou lgus leur enfant,
1
266
Quant l'engagement qu'ils prendraient, l'un envers l'autre, ou

dans les dogmes de
enfants
leurs
faire
lever
de
tiers,
envers un
telle ou de telle religion, il serait destitu d'efficacit civile 2.
clause
nulle,
toute
considrer
ct,
d'un
comme
doit,
autre
On
qui dispenserait la femme, d'une manire gnrale et absolue, de
la ncessit de l'autorisation maritale, ou qui enlverait au mari
les droits et pouvoirs dont la loi l'investit comme chef de l'association conjugale, et notamment la clause par laquelle les futurs
poux conviendraient, ou que le mari ne sera pas le matre de la
communaut, ou mme simplement qu'il ne pourra, sans le consentement de la femme, disposer des immeubles communs 3.
ce n'est pas tant par le motif que la jouissance lgale des pre et mre ne constitue qu'un bnfice personnel et de pur intrt priv, que dans la crainte de voir
des personnesbien disposes en faveur d'enfants mineurs, mais animes de ressentiment contre leurs parents, hsiter raliser des intentions gnreuses dont ces
derniers seraient appels profiter. La disposition de l'art. 387 ne touche donc,
en aucune faon, au caractre intrinsque de celle de l'art. 384, et n'est ds lors
pas suffisante pour justifier la validit de la renonciation que les futurs poux
feraient, par contrat de mariage, la jouissance lgale des biens des enfants
natre de leur union. Cette manire de voir a t formellement exprime dans la
Discussion au Conseil d'Etat, par Treilbard et Berlier (Locr, Lg., XIII, p. 166
et 169). Voy. en ce sens : Zachariae, 504, texte et note 2 ; Toullier, XII,
15 ; Bellot des Minires, I, p. 16 ; Rodire et Pont, I, 74 ; Odier, II, 628 ;
Marcad, sur l'art. 1389, n 6 ; Demolombe, VI, 490 et 491; Troplong, I, 61.
2 Duranton, XIV, 24. Odier, II, 628. Marcad, sur l'art. 1389, n 3.
Troplong, I, 61. Demolombe, VI, 295. Zachariae, 504, texte et note 3. Voy.
en sens contraire : Rodire et Pont, I, 63.
8 Les termes de l'art. 1388, ou qui appartiennent au mari comme chef, se
rapportent aux droits sur les biens, et indiquent plus spcialement les pouvoirs
que la loi attribue au mari sur les biens communs. Si les droits de jouissance
et d'administration que, sous tel ou tel rgime, la loi reconnat au mari sur les
biens personnels de la femme sont en gnral susceptibles d'tre restreints, ou
modifis, il n'en est pas de mme, sous le rgime de la communaut, de ses
droits et attributions quant aux biens communs. La maxime Le mari est seigneur
et matre de la communaut est une consquence des rapports personnels que le
mariage tablit entre les poux ; elle est d'ordre public, et tient l'essence
mme du rgime de communaut. Toute restriction des pouvoirs que la loi confre au mari sur les biens de la communaut doit tre carte comme contraire
cette maxime. D'un autre ct, s'il pouvait tre permis d'enlever au mari, par
une clause du contrat de mariage, la facult d'aliner seul, et sans le consentement de la femme, les immeubles de la communaut, il devrait galement tre
permis d'exiger le concours de la femme pour les actes de constitution d'hypo-
504.
267
Cependant, il est permis la femme, alors mme qu'elle se

marie sous le rgime de la communaut, et bien que, sous ce
rgime, le mari soit de droit l'administrateur de sa fortune personnelle, de se rserver, non seulement la jouissance, mais mme
l'administration de certains de ses biens; et, dans ce cas, elle a
la facult de faire, sans l'autorisation du mari, les actes relatifs
cette administration 4.
2 Les futurs poux jouissent, sous les restrictions qui seront
indiques ci-aprs, d'une entire libert pour le rglement de
leurs intrts pcuniaires. Ils sont autoriss, en faisant choix de
tel ou tel rgime, le modifier au moyen, non seulement d'une
ou de plusieurs des clauses prvues et expliques par la loi, mais
encore de toutes autres stipulations qu'ils jugeraient convenable
thque. Dans ce systme, il n'y aurait mme plus de raison pour rejeter des
clauses qui tendraient restreindre les droits du mari quant aux actes de simple
administration, ce qui est videmment inadmissible. La question, du reste, doit
encore tre examine une autre point de vue : Quel serait, en prsence d'une
clause qui interdirait au mari d'aliner les immeubles de la communaut sans le
consentement de la femme, l'effet des engagements qu'il aurait contracts seul?
Ces engagements seraient-ils, malgr cette interdiction, susceptibles d'tre poursuivis sur la proprit mme des immeubles de la communaut? En s'attachant
au principe que nul ne peut faire indirectement ce qu'il lui est dfendu de l'aire
directement, on est conduit adopter la ngative; mais cette solution, en opposition formelle avec les rgles fondamentales du rgime de communaut, aboutirait ce rsultat bizarre que la femme, tout en acceptant la communaut et en
retirant la moiti des immeubles communs, ne serait cependant pas tenue, sur
ces immeubles, de la moiti des dettes. Que si l'on se prononait pour l'affirmative, on reconnatrait par l mme l'inefficacit de la clause dont il s'agit, puisque le mari resterait le matre d'aliner indirectement les immeubles de la communaut par des engagements contracts sans le consentement de la femme. Ces
diverses considrations nous portent repousser la clause qui dfendrait au
mari d'aliner seul les immeubles communs ; et ce, non seulement en tant qu'elle
porterait sur les conquts, mais mme en tant qu'elle s'appliquerait aux immeubles
tombs dans la communaut du chef de la femme, par suite d'une convention
d'ameublissement. Voy. en ce sens : Bellot des Minires, I, p. 311 et suiv. ;
Taulier, V, p. 85 : Rodire et Pont, I, 66 et 67 ; Marcad, sur l'art. 1389, n 6;
Troplong, I, 64 ; Paris, 7 mai 1855, Sir., 56, 2, 497. Voy. en sens contraire :
Toullier, XII, 309 ; Battur, 2, 549 ; Duranton, XIV, 266. Cpr. aussi, quant
aux immeubles conquts : Zachariae; 504, note 1.
4 Cpr. art. 223, 1538, 1576, 2066, alin. 3 et 4; 472, texte n 4, lett. b,
et note 69. Pothier, n 466. Battur, II, 550. Toullier, XII, 380. Rodire et
Pont, I, 68. Troplong, I, 66.
268
Ils
faire 5.
sont
rgime
adopter
autoriss
un
galement
de
mixte en combinant entre elles des rgles propres divers rgimes. Art. 1387, 1497, 1527 et 1581.
C'est ainsi qu'ils peuvent, tout en se mariant sous le rgime
de la communaut, adopter, sous certains rapports et pour partie
seulement, telles ou telles rgles particulires au rgime dotal 6.
Il leur est notamment permis de dclarer inalinables les immeubles de la femme; et cette clause serait efficace, l'gard
des tiers, indpendamment de toute dclaration expresse de
soumission au rgime dotal 7.
Zachariae, 504, texte et note 17. Cpr. sur plusieurs clauses qui taient
autrefois en usage : Merlin, Rp., vis Affrrissement, Augment, Bagues et
Joyaux, Douaire, Dot, 5, et Quest., v Douaire; Delvincourt, III, p. 75.
Du6 Cette proposition est gnralement admise. Rapport au Tribunat, par
veyrier (Locr, Lg., XIII, p. 397, n 80). Merlin, Quest., v Remploi, 7.
Toullier, XII, 372. Duranton, XIII, 397. Rodire et Pont, I, 85 et 86 ; et III,
2085. Odier, II, 673. Marcad, sur l'art. 1497, n 3. Troplong, I, 80. Civ.
rej., 15 mars 1853, Sir., 53, 1, 465. Civ. cass., 6 novembre 1854, Sir., 54,
1, 712. Civ. rej., 7 fvrier 1855, Sir., 55, 1, 580. Mais certaines clauses
ont donn lieu controverse sur le point de savoir si elles devaient ou non tre
considres comme emportant virtuellement soumission partielle au rgime dotal. Cpr. cet gard : 533.
7 Cette clause n'a rien de contraire aux bonnes moeurs, ni aux dispositions
prohibitives de la loi. Merlin, Toullier et Odier, ubi supr, Rodire et Pont,
locc. citt. Zachariae, 504, texte et note 18. Cpr. Paris, 30 mai 1835, Sir., 35,
2, 558; Civ. rej., 15 mars 1853, Sir., 53, 1, 465. Marcad (sur l'art. 1497,
n 3) et Troplong (I, 79 et suiv.) se prononcent en sens oppos, par le
double motif que la femme qui se marie sous le rgime de la communaut, restant capable d'aliner ses immeubles avec le consentement du mari, ne peut
s'imposer des entraves de nature supprimer ou diminuer sa capacit ; et que
l'indisponibilit des biens, qui est contraire l'intrt gnral, ne peut rsulter
que du rgime dotal, auquel la loi l'a spcialement attache. Ces deux propositions, qui d'ailleurs ont le tort de rsoudre la question par la question mme,
nous paraissent manquer d'exactitude. Le rgime dotal n'a, dans l'esprit du
Code Napolon, aucun caractre statutaire : quand les poux s'y soumettent,
c'est par un acte de volont tout spontan qu'ils le font. Les entraves ou restrictions qui en rsultent pour la femme sont le produit d'une dtermination libre
de sa part; c'est elle qui se les impose par avance; et si elle petit le faire, en
choisissant le rgime dotal, pourquoi
ne le pourrait-elle pas en adoptant le rgime de la communaut ? Des observations analogues s'appliquent la proposition relative l'indisponibilit des biens. Au fond, n'est-il pas vident que la
clause qui dclare inalinables les biens de la femme leur imprime, du moins
5
504.
269
Rciproquement, les futurs poux sont libres, en adoptant le

rgime dotal, de dclarer les immeubles dotaux de la femme
alinables sans aucune condition de remploi, et mme sans l'observation des formalits prescrites par l'art. 15588.
Les futurs poux peuvent, d'un autre ct, subordonner leurs
conventions matrimoniales, et notammentl'tablissement ou l'existence de la communaut, une condition suspensive ou rsolutoire 9, pourvu que celte condition ne consiste pas dans un fait
sous ce rapport, le caractre de la dotalit, et quivaut, de la part des poux,
une dclaration formelle de soumission relative et partielle au rgime dotal ?
8 Cpr. 502, texte n 3, notes 25 27.
9 Ainsi, par exemple, les poux peuvent convenir qu'ils seront ou non communs en bien, selon qu'ils auront ou non des enfants de leur mariage. Nos anciens auteurs ne faisaient aucun doute sur la validit de pareilles stipulations;
et leur opinion a t suivie par plusieurs interprtes du Code Napolon. Voy.
Lebrun, liv. I, chap. III, n 10; Renusson, part. I, chap. IV, n 8; Pothier,
n 278; Merlin, Rp., v Communaut, 4, n 1 ; Delvincourt, 111, p. 10;
Toullier, XII, 86 ; Battur. I, 88 ; Rolland de Villargues, Rp. du Notariat,
v Communaut, n 29 ; Duranton, XIV, 97 ; Odier, II, 674 ; Zachariae, 506,
texte et note 3; Colmar, 15 avril 1834, et 28 mars 1854, Journal des arrts de
la Cour de Colmar, 30, p. 104, 50, p. 17. M. Bellot des Minires (III,
p. 4 et suiv.) est le premier auteur qui ait enseign l'opinion contraire, en dniant aux poux la facult de subordonner une condition l'tablissement d'un
rgime matrimonial quelconque. C'est aussi dans ce sens que se sont prononcs
Marcad (sur l'art. 1399, nos 2 et 3) et M. do Neyremand (Revue pratique,
1857, III, p. 121). MM. Rodire et Pont (I, 89 et suiv.), tout en reconnaissant,
en gnral aux futurs poux la facult de subordonner des conditions, l'adoption de tel ou tel rgime matrimonial, leur refusent celte facult, quand il s'agit
de l'tablissement de la communaut; et leur opinion sur ce point particulier a
t adopte par M. Troplong (I, 332), qui ne s'explique pas sur la question
gnrale rsolue au texte. Ces auteurs se fondent sur ce que l'art. 1399, qui
proscrit toute convention tendant assigner la communaut un point de dpart
autre que la clbration du mariage, repousserait implicitement, et plus forte
raison, toute clause qui rendrait incertaine l'existence mme de la communaut.
A notre avis, cette conclusion n'est point exacte : Si le lgislateur a jug utile
d'interdire tonte clause qui donnerait la communaut, un point de dpart antrieur la clbration du mariage, ou qui ne la ferait commencer qu' une poque
postrieure cette clbration, cela n'autorise pas dire qu'il ait voulu ter
galement aux futurs poux la facult de subordonner des conditions, d'ailleurs
licites, l'adoption de tel ou tel rgime, et spcialement de celui de la communaut, en le faisant remonter, pour le cas d'accomplissement de la condition, au
du
principe
libert
de
la
prsence
En
du
mariage.
clbration
la
de
mme
jour
des conventions matrimoniales, principe que l'art. 1387 proclame en termes si
270
de
celle
de
volont
de
leur
dpende
l'accomplissement,
ou
dont
l'un d'eux 10. Si, en usant de cette facult, les futurs poux ne
s'expliquent pas sur le rgime qu'ils entendent adopter, en cas que
la condition suspensive vienne manquer, ou que la condition
rsolutoire vienne s'accomplir, ils sont censs avoir voulu se
soumettre au rgime de la communaut lgale, moins que ce ne
soit ce rgime mme, dont ils aient subordonn l'adoption
quelque condition. Dans cette dernire hypothse, ils devraient
tre considrs comme s'tant maris sous le rgime exclusif de
communaut, tel qu'il est tabli par les art. 1530 1535 11.
3 La libert dont les futurs poux jouissent pour le rglement
de leurs intrts pcuniaires est soumise aux restrictions suivantes :
a. Ils ne peuvent faire aucune convention contraire l'ordre
public ou aux bonnes moeurs. Art. 6, 1133 et 1387. La clause
par laquelle ils auraient renonc au droit de disposer l'un au
profit de l'autre serait considrer comme non crite 12.
On doit galement tenir pour non avenue toute clause dont
l'objet serait d'assigner l'hypothque lgale de la femme, pour
telle ou telle de ses crances, une date diffrente de celle que
lui attribue l'art. 213513.

b. Les poux ne peuvent, en dehors des donations formellement autorises par les art. 1093 et 1094, faire aucune stipulation, ni disposition ayant pour objet les biens qu'ils laisseront
leur dcs. Art. 1130. Il leur interdit, d'un autre ct, de renoncer, mme en considration de dispositions faites en leur faveur,
nergiques, les dispositions lgales qui restreignent cette libert constituent

autant d'exceptions, auxquelles il faut appliquer la rgle Exceptio est strictissimoe
interpretationis.
10 La clause par laquelle les poux auraient subordonn leurs conventions
matrimoniales une condition de cette nature serait considrer comme non
avenue. Arg. art. 1395. Duranton, XIV, 97. Battur, II, 251. Zachariae,
506, texte et note 4. Toullier (XII, 86), consquent son opinion, enseigne que la clause dont s'agit serait valable, sauf seulement la rvocabilit
de l'avantage qui en rsulterait pour l'un des poux. Mais voy. 503 bis.,
texte et note 8.
11 Duranton, XIV, 97 et 98. Battur, loc. cit.
12 Toullier, XII, 18. Bellot des Minires, I, p. 16. Odier, II, 634. Zachariae, 504, texte et note 6. Req. rej., 31 juillet 1809, Sir., 9, 1, 408.
13 Voy. art. 2140; 264 ter, texte n 6, notes 62 et 63.
504.
271
des successions qui doivent leur choir 14, ou de changer l'ordre

lgal des successions, soit par rapport eux-mmes, soit par
rapport leurs enfants entre eux". Art. 791 et 1389.
On doit, par application de ces principes, dcider que les poux
ne peuvent plus aujourd'hui, en tablissant une communaut
d'acquts, stipuler que les acquts appartiendront en proprit
aux enfants natre du mariage, avec rserve d'usufruit au profit

de l'poux survivant 10.
14
L'art. 791 consacre une innovation lgislative. Anciennement, dans les
pays de Droit crit, comme dans les pays de coutume, les filles, mme mineures, pouvaient, par contrat de mariage, moyennant une dot plus ou moins
considrable, et payable comptant ou dans un bref dlai, renoncer, en faveur
des mles, la succession de ceux qui leur constituaient la dot. D'aprs plusieurs coutumes, les mles puns pouvaient galement, par contrat de mariage,
renoncer, au profit de leurs ans, des successions futures. Argou, Institution
au Droit franais, II, p. 182 et suiv. Lebrun, Trait des successions, liv. III,
chap. VIII, sect. I. Merlin, Rp., v Renonciation succession future. Troplong, I, 125 129. Zachariae, 504, texte et note 5.
15 Cpr. Bruxelles, 16 mars 1824, Sir., 25, 2, 377. Ainsi, deux personnes ayant des enfants d'un premier lit ne pourraient plus, par leur contrat
de mariage, faire un affrrissement (unio prolium) entre ces enfants et ceux
qui natront de leur nouveau mariage. Merlin, Rp., v Affrrissement. Zachariae, 404, texte et note 7. Mais rien n'empche que les poux, en se soumettant au rgime de la communaut, n'excluent les hritiers collatraux du
partage de la communaut. Une pareille stipulation vaudrait comme donation
conditionnelle, au profit du survivant des poux, de la part du prmourant
dans la communaut. Rodire et Pont, I, 78.
16 Cette clause, usite surtout dans le ressort du Parlement de Bordeaux,
tait gnralement considre comme valable, et plusieurs auteurs, s'appuyant
sur la dclaration faite par Duveyrier, dans son rapport au Tribunal (Locr,
Lg., XIII, p. 396), et sur l'opinion de Maleville (III, p. 346), tiennent la
clause pour valable encore aujourd'hui, sous la double rserve toutefois, que
l'ordre lgal des successions soit maintenu, et la loi restrictive des donations
respecte. Voy. en ce sens : Rodire et Pont, II, 1226 et 1227 ; Troplong,
III, 1858. Mais tes deux restrictions que ces auteurs mettent leur opinion
prouvent que, dans leur pense mme, la clause dont il s'agit renferme un avantage ou une libralit qui, dans certaines situation sdonnes, et notamment dans
le cas o les poux, ou l'un d'eux, auraient des enfants d'un autre lit, pourrait
dpasser la mesure de la quotit disponible. Or, cet avantage est nul, soit comme
portant sur biens venir, soit comme fait en faveur d'enfants non encore
conus. En vain dit-on qu'il ne s'agit l que d'un pacte matrimonial, ayant pour
objet de rgler le sort de biens ventuels, et qui ne saurait tre considr comme
272
dfendues d'aprs
c. Certaines conventions, qui ne seraient pas
interdites
implicitement
expressment
prcde,
sont
qui
ou
ce
aux futurs poux, par des motifs particuliers tirs de la nature de
l'association conjugale, et des rapports personnels que le mariage

tablit entre le mari et la femme. C'est ainsi que la loi prohibe
expressment toute clause par laquelle la femme s'interdirait la
facult de rpudier la communaut, ou par laquelle elle renoncerait d'une manire absolue son hypothque lgale sur les biens
du mari. Art. 1453 et 2140. Voy. aussi art. 1399 et 1521. D'un
autre ct, on doit considrer comme virtuellement prohibes : la
clause qui imposerait la femme l'obligation de contribuer aux
dettes de la communaut au del de son molument (art. 1483) 17;
celle qui contiendrait, de la part de la femme, renonciation la
facult de provoquer, le cas chant, la sparation de biens (art.
1443 et 1563); enfin, celles par lesquelles les futurs poux conviendraient que la communaut tablie entre eux continuera
subsister, en cas de sparation de corps 18 (art. 311 et 1441, n 4),
ou que les donations qu'ils se feront pendant le mariage seront
irrvocables. Art. 1096.
d. Si l'un des futurs conjoints a des enfants d'un prcdent
mariage, il ne peut faire, avec son nouvel poux, aucune convention qui tendrait, dans ses effets, confrer ce dernier des avantages excdant la portion rgle par l'art. 1098. Art. 152719.
4 La loi abandonne aux futurs poux le choix des termes ou
des formules employer dans la rdaction du contrat de mariage.
constituant une donation. Qu'il y ait l ou non une donation proprement dite,
cela importe peu, il y a toujours un avantage fait aux enfants natre du mariage, et qu'ils recueilleraient en celte qualit, sans avoir besoin de se porter
hritiers de leur pre ou de leur mre. Or, un pareil avantage ne saurait tre
fait directement aux enfants natre du mariage, qui ne peuvent, mme par
contrat de mariage, tre gratifis qu'accessoirement aux poux eux-mmes ou l'un
d'eux. Cp. 739, texte n 2, et note 29. Voy. dans le sens de notre opinion : Tessier, n417, Odier: II, 715; Labb, Dissertation Journal du Palais, 1866,
p. 145 ; Bordeaux, 18 aot 1864, et 23 aot 1865, Sir., 65, 2, 15 et 66, 2, 81.
17 Lebrun, p. 401 et 402, n 7. Bourjon, Droit
commun de la France, I,
p. 594; Odier, 1,558; Tessier, Socit d'acquts, n 228; Troplong, III, 1760;
Zachariae, 504, III, p. 161.
18 Bruxelles, 28 mars 1810, Sir., 10, 2, 362.
19 Voy. l'explication de cet article
au 690, texte et notes 14 21. Cpr.
art. 1496.
504.
273
Lorsqu'ils veulent adopter l'un des rgimes prvus et rgls par

le Code Napolon, ils peuvent, ou reproduire en dtail les rgles
traces par la loi, ou se borner indiquer, sans autre explication, le rgime auquel ils entendent se soumettre. Art. 1391.
Toutefois, il ne leur est plus permis de dclarer, en termes gnraux, que leur association sera rgie par l'une de nos anciennes
lois ou coutumes, locales ou gnrales, ni mme qu'ils entendent
adopter les dispositions d'un ou de plusieurs des articles de ces
lois ou coutumes 20. Toute clause de cette nature serait considrer comme non avenue. Art. 1390 et arg. de cet article 21.
Mais rien n'empche que les poux qui voudraient adopter le
rgime tabli par une ancienne coutume, ou s'approprier les dispositions d'un ou de plusieurs de ses articles, ne puissent le faire,
en reproduisant mme littralement le texte de celte coutume 22.
D'un autre ct, la disposition de l'art. 1390 n'atteindrait pas
Bellot, IV, 504 ; Zachariae, 504, texte et note 20. Les futurs poux ne
pourraient-ils pas du moins, pour le rglement des effets et l'excution d'une
clause insre dans leur contrat de mariage, par exemple, pour la fixation d'un
douaire assur la femme, se rfrer un article d'une ancienne coutume?
Toullier (XII, 7, la note) enseigne l'affirmative. Mais son opinion nous parat
contraire l'esprit de l'art. 1390. En l'adoptant, on retomberait indirectement
dans l'inconvnient que cet article a eu pour objet de prvenir. Cpr. la note
suivante. Duranton, XIV, 32. Odier, II, 639 et 640. Rodire et Pont, I, 80.
Marcad, sur l'art. 1390, n 1. Troplong, I, 138. Zachariae, 504, texte et
note 21. Poitiers, 16 mars 1826, Sir., 26, 2, 274. Grenoble, 6 juin 1829,
Sir., 30, 2, 152. Civ. rej., 28 aot 1833, Sir., 33, 1, 174.
21 Les rdacteurs du Code Napolon ont pens que de pareilles clauses seraient de nature porter atteinte l'unit de la lgislation nouvelle, en perptuant, en quelque sorte, comme loi de l'Etat, au gr de la volont des particuliers, celte foule de coutumes et d'usages divers qui couvraient autrefois le
territoire franais. La disposition prohibitive de l'art. 1390 est-elle applicable toute espce d'actes ou de contrats, et notamment aux testaments ? L'affirmative nous semble incontestable, lorsque les contractants ou le testateur s'tant
borns renvoyer, en termes gnraux, aux dispositions d'une ancienne coutume,
il est impossible de saisir leur volont sans recourir cette coutume. Cpr.
Merlin, Rp., v Institution d'hritier, sect. IV, n 4 bis, et Quest., v Testament, 15; Rodire et Pont, I, 81 la note; Marcad, sur les art. 1390
1393, n 1, note 2; Req. rej., 19 juillet 1810, Sir., 10, 1, 361 ; Riom, 14 aot
1809, Sir., 10, 2, 345 ; Req. rej., 23 dcembre 1828, Sir., 29, 1, 155.
22 Discussion au Conseil d'tat, Locr, Lg., XIII, p. 158 et suiv., n 7.
20
v.
18
274
la clause par laquelle les poux auraient dclar, quoique en

termes gnraux, qu'ils entendaient adopter le rgime matrimonial tabli par une lgislation trangre 23.
5 La nullit d'une ou de plusieurs clauses d'un contrat de
mariage entrane la nullit des conventions qui ont t consenties en considration de ces clauses et de celles qui en sont des
consquences. Mais, pour le surplus, le contrat de mariage doit
recevoir son excution 24.
6 Les poux sont prsums, lors mme qu'ils ont fait un contrat de mariage, avoir voulu adopter le rgime de la communaut lgale dans tous les points auxquels ils n'ont pas drog.
Ainsi, dans le doute, soit sur la porte des clauses d'une communaut conventionnelle, soit mme, en gnral, sur le rgime
auquel les poux ont entendu se soumettre, les conventions matrimoniales doivent tre interprtes d'aprs les principes qui
rgissent la communaut lgale 25. Art. 1393 et 1528. Spcialement, les poux ne sont considrer comme maris sous le rgime dotal qu'autant qu'ils ont expressment dclar vouloir se
soumettre ce rgime, ou que leur intention cet gard ressort, d'une manire non quivoque, des clauses du contrat de
mariage. Art. 139226.
504 bis.
De la loi laquelle, en l'absence de contrat de mariage, les poux

sont censs s'tre soumis.
Le principe d'aprs lequel les poux, tous deux Franais ds
avant leur mariage, sont censs, en l'absence de contrat de ma-
riage, avoir voulu se soumettre au rgime de la communaut
Le motif spcial sur lequel est fonde la disposition prohibitive de l'art.

1390 est sans application la clause dont il s'agit au texte. L'adoption du
rgime matrimonial, tabli par une lgislation trangre, peut d'ailleurs lsulter, mme pour un Franais, du fait de s'tre mari sans contrat de mariage.
Cpr. 504 bis. Rodire et Pont, I, 82.
24 Duranton, XIV, 33 ; Zachariae, .504, texte et note 26.
26 Bellot ds Minires, I, p. 23. Zachariae, 504, texte et note 23. Turin,
23 juillet 1808, Sir., 9, 2, 322. Rouen, 11 juillet 1826, Sir., 27, 2, 15.
26 Cpr., pour le dveloppement de cet article, le 533.
23
504 BIS.
275
lgale, tabli par la loi franaise, s'applique, en gnral, mme

au cas o le mariage a t clbr l'tranger 1.
Cependant on pourrait, dans ce cas, admettre, suivant les circonstances, que les poux ont entendu adopter le rgime de Droit
commun du pays o ils se proposaient de fixer leur domicile matrimonial, c'est--dire le sige de leur association conjugale, et
o, de fait, ils se sont tablis 2.
Par une raison analogue, lorsque deux trangers appartenant

la mme nation se sont maris en France, ils n'en doivent pas
moins tre considrs comme ayant voulu adopter le rgime de
Droit commun tabli par leur loi nationale, moins que l'intention contraire de se soumettre au rgime de la communaut lgale selon la loi franaise ne puisse s'induire de leur rsidence
en France ds avant le mariage, et de l'tablissement dans ce
pays de leur domicile matrimonial 8.
Lorsqu'il s'agit de mariages contracts entre Franais et trangers, on doit prsumer que les poux ont entendu adopter le rgime formant le Droit commun du pays o ils ont tabli leur domicile matrimonial, quel que soit d'ailleurs le lieu o le mariage
a t clbr. En l'absence de tout fait indiquant, d'une manire
certaine, l'intention de la part des poux de fixer le sige de leur
association conjugale ailleurs qu'au domicile du mari, c'est ce
domicile qui est considrer comme domicile matrimonial 4.
Duranton, XIV, 88. Troplong, I, 33.

2 Troplong, loc. cit. Req. rej., 29 dcembre 1836, Sir., 37, 1. 437.
3 Toullier, XII, 91. Demolombe, I, 87. Rodire et Pont, I, 34. Bellot des
Minires, Du contrat de mariage considr en lui-mme, n 4. Aix, 27 novembre
1854, Sir., 56, 2, 222. Cette prsomption aurait plus de force encore si,
ds avant le mariage, tes poux ou l'un d'eux avaient t admis, conformment
l'art. 13, tablir leur domicile en France.
4 On convient gnralement que la circonstance du lieu o le mariage a t
clbr ne peut avoir d'influence sur la solution de la question de savoir quel
est le rgime que les poux sont censs avoir adopt. Mais certains auteurs enseignent que c'est la loi du domicile du mari au moment du mariage qui, en
l'absence du contrat, rgit l'association conjugale. Voy. en ce sens : Foelix,
Droit international et priv, nos 20, 27 et 66; Odier, I, 47 51. A notre avis,
cette manire de voir n'est point exacte. Le domicile du futur poux ne saurait
tre considr comme indiquant, par lui-mme, et ncessairement, de la part de
la future pouse, l'intention de se soumettre la loi de ce domicile. C'est le lieu
o les futurs conjoints se proposaient de fixer le sige de leur association conju1
276
La mme prsomption s'applique aux mariages contracts

entre trangers de nationalit diffrente.
Il en est ainsi dans l'un et l'autre cas, bien que la loi nationale
de l'un des conjoints n'admette pas, ou dfende mme, le rgime
auquel les poux sont prsums avoir voulu se soumettre, en ce
sens du moins que ce rgime formera la rgle d'aprs laquelle
se dtermineront leurs droits respectifs sur les biens situs dans
le pays o ils ont tabli leur domicile matrimonial 5.
Du reste, le rgime de l'association conjugale, une fois fix
par la loi sous l'empire de laquelle les poux sont prsums
s'tre maris, ne peut tre modifi par celle du lieu o ils transportent plus tard leur domicile matrimonial 6.
gale qu'il convient avant tout de prendre en considration, pour dterminer leur
commune intention, quant au rgime auquel ils entendaient se soumettre; et ce
n'est qu'en l'absence de circonstances de nature indiquer le contraire, qu'ils
doivent tre prsums avoir voulu tablir leur domicile matrimonial au lieu du
domicile du mari. Merlin, Rp., v Loi, 6, n 2, et v Conventions matrimoniales, 2. Demolombe. loc. cit. Coin-Delisle, Revue critique, 1855, IV, p. 193.
Rodire et Pont, I, 36. Req. rej., 29 dcembre 1836, Sir., 37, 1, 437. Paris,
3 aot 1849, Sir., 49, 2, 420. Paris, 15 dcembre 1853, Sir., 54, 2, 105.
Civ. rej.,
juillet 1855, Sir., 55, 1, 699. Civ. rej., 4 mars 1857; Sir., 57,
1, 247. Alger, 16 fvrier 1867, Sir., 68, 2, 48. Cpr. Zachariae, 506, note 2.
La rgle, telle qu'elle est pose au texte, tait gnralement suivie dans l'ancien Droit pour les mariages contracts entre personnes domicilies dans des
provinces rgies par des coutumes ou des lois diffrentes. Boullenois, Trait de
la personnalit et de la ralit des lois, tit. II, part. II, chap. IV, obs. 38. Lebrun, liv. I, chap. II, n 42. Pothier, n 14. Chabot, Questions transitoires,
v Communaut conjugale, n 3. Civ. rej., 29 juin 1842, Sir., 42, 1, 975
Req. rej., 25 janvier 1843, Sir., 43, 1, 247. Civ. cass., 7 fvrier 1843, Sir.,
43, 1, 282.
5 Civ. rej., 4 mars 1857, Sir., 57, 1, 247.
6 Civ. rej., 30 janvier 1854, Sir., 54, 1, 268.
il
DE LA COMMUNAUT LGALE.
505.
277
I. DU RGIME DE COMMUNAUT.
A. DE LA COMMUNAUT LGALE.
505.
Notions et caractres gnraux de la communaut lgale.

La communaut lgale est une socit universelle de biens,
qui se forme, entre mari et femme, par le fait mme du mariage 1. Art. 1400.
Cette socit ne constitue pas une personne morale, distincte
de la personne des poux 2.
Elle est, en ce qui concerne la composition de son actif et de

son passif, plus tendue que les socits universelles ordinaires,
sans cependant comprendre le patrimoine entier des poux. CerA l'exemple du Code civil, nous emploierons le mot communaut, pour
dsigner, soit les poux eux-mmes, en tant que communs en biens, soit le
fonds commun entre eux, soit enfin le fait mme de leur association. C'est en
prenant cette expression dans la premire acception, que nous dirons que la
communaut peut tre crancire ou dbitrice des poux, et qu'elle a l'usufruit
de leurs biens propres; c'est en la prenant dans la seconde, que nous parlerons
de l'actif et du passif de la communaut; et c'est en la prenant dans la troisime, que nous dirons que la communaut commence telle poque, et qu'elle
se dissout par tel ou tel vnement. Cpr. Zachariae, 505, texte in principio.
2Cette proposition n'est qu'une application spciale de celle que nous avons
dveloppe la note 16 du 377, propos des socits civiles. Ici, comme en
matire de socit, il ne faut pas se laisser garer par les formes du langage
juridique. Si la loi parle de rcompenses et d'indemnits ducs par les poux la
communaut, ou par la communaut aux poux, elle n'emploie pas le mot communaut pour exprimer l'ide d'un tre de raison distinct des poux, mais simplement pour dsigner les poux eux-mmes, en tant que communs en biens, et
comme ayant, en cette qualit, des intrts collectifs opposs aux intrts individuels de chacun d'eux en particulier. Toullier, XII, 82. Battur, I, 160.
Championnire et Rigaud, Des droits d'enregistrement, IV, 2835. Duvergier,
Des socits, n 383. Rodire et Pont, I, 334. Odier, I, 510. Marcad, sur les
art. 1401 1403, n 1. Zachariae, 505, texte et note 1re. Civ. rej., 18 avril
1860, Sir., 60, 1, 305. Voy. en sens contraire : Proudhon, De l'usufruit, I,
279; Duranton, XIV, 96; Troplong, I, 306 et suiv.
1
278
tains biens en restent, de plein droit, exclus quant la proprit.

L'poux qui possde des biens personnels et distincs de sa part
dans la communaut, peut, raison de ces biens, avoir des prtentions former contre la communaut, c'est--dire contre son
conjoint, en tant que commun en biens, ou comme pouvant devenir propritaire exclusif du fonds commun, et, rciproquement,
se trouver dbiteur envers la communaut. Il en est, cet gard,
de la communaut conjugale comme de toute autre socit civile.
Par suite des rapports personnels que le mariage tablit entre
les poux, leurs droits et leurs obligations, comme communs en
biens, sont rgis, en ce qui concerne, soit leur position l'gard
des tiers, soit leurs rapports rciproques, par des rgles spciales
et diffrentes pour l'un et pour l'autre.
En tablissant la communaut de biens, comme rgime matrimonial de Droit commun, nos coutumes avaient admis en principe
que Le mari est seigneur et matre de la communaut. En vertu de
cette maxime, la communaut tait, au regard des tiers, reprsente, d'une manire exclusive et absolue, par le mari. Celui-ci
pouvait, sans le concours de la femme, disposer librement des
biens communs, non seulement titre onreux, mais mme titre
gratuit; et, d'un autre ct, les obligations par lui contractes
pendant le mariage, n'importe de quelle manire et pour quelle
cause, taient susceptibles d'tre poursuivies sur les biens communs, tout comme sur ses biens personnels , dont ils taient
censs faire partie 3.
Mais, dans les rapports des poux entre eux, la maxime prcite
n'avait pas une porte aussi absolue; et la femme n'en tait pas
moins, en ralit, mme durant le mariage, copropritaire des
biens de la communaut 4. En cette qualit, elle tait admise,
encore qu'elle ne possdt pas de biens personnels, provoquer
A ces divers points de vue, Desmoulin, (in cons. Paris, 57, n 2, non.
cons., et 109, vet. cons.), et aprs lui, Pothier (n 3), ont pu dire du mari:
Constante matrimonio, solus actu dominus, propter auctoritatem administrationis
et alienandi potestatem; et de la femme : non est proprie socia, sed speratur fore.
4 Ce n'est qu'en envisageant sparment les rapports des poux
communs
envers les tiers, et leurs rapports rciproques, qu'il est possiblede dterminer le
vritable sens de la maxime : Le mari est seigneur et matre de la communaut et
de caractriser la position du mari et celle de la femme pendant
le mariage. La
distinction, indispensable faire cet gard, cependant chapp
Toullier
a
(XII, 75 81) et MM. Championnire et Rigaud (op.
cit., IV, 2835 et 2836),
3
505.
279
la sparation de biens et quereller, la dissolution de la communaut, les actes faits en fraude de ses droits.
Pour faire contrepoids aux pouvoirs illimits du mari sur les
biens communs et garantir, dans une certaine mesure, la fortune
personnelle de la femme contre les consquences des engagements
par lui contracts, la pratique coutumire avait, l'occasion des
Croisades, tabli en faveur des veuves nobles, la facult de renoncer la communaut, pour s'affranchir de toute participation
aux dettes. Cette facuit fut peu peu tendue aux femmes des
roturierss.
qui, se fondant sur les passages de Dumoulin et de Pothier, cits la note prcdente, et auxquels ils attribuent une porte absolue, soutiennent que la femme
n'est pas, durant la communaut, copropritaire du fonds commun, et qu'elle n'a
qu'une simple expectative de coproprit, expectative, qui se ralise ou s'vanouit, selon qu'elle accepte la communaut ou qu'elle y renonce. La mprise o
ils sont lombes a d'autant plus lieu d'tonner, qu'en disant que, pendant le mariage, le mari est solus actu dominus,Dumoulin a eu soin d'ajouter, propter auctoritatem administrationis et alienandi potestatem ; ce qui, en prcisant et limitant sa proposition, indique nettement qu'il n'avait en vue que l'exercice, quant
aux biens communs, des facults ou actions inhrentes au droit de proprit, et
qu'il n'a pas entendu, le moins du monde, dcider, entre le mari et la femme, la
question de la proprit de ses biens. L'opinion que Toullier et MM. Championnire et Rigaud prtent Dumoulin et Pothier serait d'ailleurs en complte opposition avec le sentiment de tous les autres commentateurs des coutumes. Si le mari, dit Laurire (Coutume de Paris, commentaire sur le titre X,
art. 225), est seigneur des meubles et des conquts immeubles, il n'en est pas
propritaire, si ce n'est de la moiti seulement, et s'il peut vendre, aliner, hypothquer, ce n'est que parce qu'il en a la libre administration, en qualit de chef
de la communaut. Voy. aussi Ferrire, Compilation de tous les commentaires
sur la coutume de Paris, art. 225, glose 1re, n 1. Quoiqu'il en soit, la thse que
nous combattons parait absolument incompatible avec les textes et l'esprit du
Code civil, qui a singulirement restreint le pouvoir du mari, quant la facult
de disposer, litre gratuit, des biens communs. Elle est repousse par ces lucutions, la communaut commence au jour du mariage, la communaut se compose
activement et passivement, etc., et surtout par ces termes de l'art. 1492, la
femme qui renonce PERD toute espce de droit sur les biens de la communaut.
Au fond, on ne comprendrait point, si la femme n'tait pas, pendant le mariage,
copropritaire actuelle des biens communs, que les engagements contracts par
elle, avec la simple autorisation du mari, pussent lier la communaut, mme
au cas o elle y renoncerait. Cpr. art. 1419. Battur, I, 64. Duranton, XIV,
96. Rodire et Pont, I, 326 et suiv. Odier, I, 206 208. Marcad, sur l'art.
1399, n 5. Troplong, II, 854 et suiv. Zachariae, 505, note 1re, in fine.
5 Voy. 517, note lre.
280
D'un autre ct, la nouvelle coutume de Paris (art. 218), et

quelques autres coutumes, consacrant la doctrine mise par un
arrt solennel du Parlement de Paris, du 14 aot 1567, accordrent aux femmes communes en biens un bnfice analogue
celui d'inventaire en matire de successions, et d'aprs lequel
la femme ou ses hritiers ne pouvaient, malgr l'acceptation de
la communaut, tre recherchs pour les dettes contractes par
le mari, que jusqu' concurrence de ce qu'ils amendaient dans
la communaut, pourvu qu'aprs le dcs de l'un des conjoints,
il et t fait bon et loyal inventaire, et qu'il n'y et eu ni
fraude ni faute de leur part .
Les rdacteurs de Code civil, sans reproduire textuellement la
maxime Le mari est seigneur et matre de la communaut, ont de
fait adopt les ides dont elle tait l'expression, puisqu'ils ont
maintenu le double bnfice accord par le Droit coutumier la
femme. Toutefois, ils ont apport de notables restrictions au pouvoir du mari de disposer, titre gratuit, des biens communs.
Quoique la communaut s'tablisse de plein droit par le mariage lorsque les poux n'ont pas expressment rgl leurs conventions matrimoniales, elle ne doit cependant pas tre considre
comme drivant directement de la loi, mais bien comme rsultant d'une convention tacite des parties, qui, dfaut de stipulations expresses, sont lgalement prsumes avoir voulu adopter
le rgime de la communaut lgale.
506.
Des mariages la suite desquels s'tablit la communaut lgale.

De l'poque o elle commence.
La communaut lgale s'tablit la suite de tout mariage clbr sans contrat pralable lorsque les conjoints sont censs s'tre
soumis, sous ce rapport, l'application de la loi franaise 1.
En rgle, la communaut lgale ne s'tablit qu' la suite de mariages valables. Lors donc qu'un mariage a t annul, la socit
de fait laquelle il a donn lieu se liquide, en ce qui concerne
les rapports respectifs des poux, non d'aprs les dispositions qui
1
Voy., pour le dveloppementde cette proposition, le 504 bis.
507.
281
rgissent la communaut lgale, mais suivant les principes ordinaires des socits 2.
Cette rgle reoit toutefois exception, lorsque le mariage annul a t contract de bonne foi, par les deux poux, ou par
l'un d'eux 8.
D'un autre ct, l'annulation d'un mariage, mme contract de
mauvaise foi par les deux poux, semble ne devoir porter aucune
atteinte aux droits que des tiers auraient acquis, par suite de
conventions passes avec ces derniers, ou avec le mari comme
chef apparent d'une communaut lgale.
La communaut commence du jour de la clbration du mariage. Toute stipulation ayant pour objet d'en fixer le commencement une autre poque est nulle 4. Art. 1390.
De
507.
ractif de la communaut.
D'aprs l'art. 1401, la communaut se compose activement,

sauf les exceptions qui seront ultrieurement indiques :
1 De tout le mobilier prsent et futur des poux ;
2 Des fruits, revenus, intrts et arrrages de leurs biens
propres;
3 Des conquts-immeubles.
1 Du mobilier prsent et futur des poux.
Tous les objets mobiliers, corporels ou incorporels 1, que les

poux possdent au jour de la clbration du mariage, et tous
ceux qu'ils acquirent ou qui leur choient pendant le mariage,
Cpr. Battur, I, 81 ; Bellot des Minires, II, p. 66 ; Odier, I, 38 et 39 ;
Troplong, I, 337.
3 Voy. cet gard : art. 201 et 202 ; 460.
4 Les futurs conjoints peuvent-ils subordonner l'existence mme de la communaut une condition suspensive ou rsolutoire? Voy. 504, texte n 2
2
et note 9.
1 Voy. pour l'numration des objets, corporels ou incorporels, qui rentrent
dans la catgorie des meubles, la thorie de la distinction des biens.
282
FAMILLE.
DE
PUISSANCE
ET
DE
DROITS
DES
donasuccession
par
ou
soit,
mme
par
quelque litre que ce
communaut2.
la
de
l'actif
partie
de
gnral,
tion font, en
meubles corporels,
les
donc
comprend
tous
communaut
La
desseraient
mmes
ceux-l
qui
qu'ils
soient,
valeur
de quelque
tins l'usage particulier de l'un ou de l'autre des poux 3.
D'un autre ct, elle comprend, en principe, tous les droits personnels et mobiliers et toutes les crances dont les poux se trouvent
investis au jour de la clbration du mariage, quelle qu'en soit la nature 4, ou l'origine, et notamment : le capital ou le fonds des rentes
perptuelles ou viagres, constitues au profit de l'un des poux 5,
Les rdacteurs, du Code Napolon n'ont pas pos cette rgle dans des termes aussi explicites. Aprs avoir dit, art. 1401, n 1, que la communaut se
compose de tout le mobilier que les poux possdaient au jour de la clbration du
mariage, ils se sont borns ajouter, ensemble de tout le mobilier qui leur choit
pendant le mariage titre de succession ou mme de donation. Mais, par cela mme
qu'ils ont fait entrer dans la communaut les successions et donations mobilires,
ils ont manifest, d'une manire non quivoque, l'intention d'y comprendre
fortiori tout le mobilier que les poux pourraient acqurir un titre quelconque,
notamment par occupation, ou par accession. Il ressort d'ailleurs de la discussion au Conseil d'Etat, que l'on a entendu reproduire la disposition de la coutume de Paris, d'aprs laquelle tout le patrimoine mobilier des poux faisait
partie de la communaut. Cpr. Locr, Lg., XIII, p. 180 et suiv., n 5;
Pothier, n 26 ; Toullier, XII, 93 ; Duranton, XIV, 103 et 106 ; Battur, 1,152
et suiv.; Bugnet, sur Pothier, n 26; Rodire et Pont, I, 436 ; Odier, I, 72;
Zachariae, 505, texte, notes 3 et 4. Les observations prcdentes s'appliquent notamment la moiti du trsor, attribue jure inventionis l'poux
qui l'a dcouvert, soit dans le fonds d'autrui, soit mme dans le sien propre.
Cpr. note 28 infr.
8 Arg. art. 1492. Ce n'est qu'en vertu d'une exception de faveur, que la
femme qui renonce la communaut, est admise retirer les linges et bardes
son usage; et cette exception n'est pas, en principe, susceptible d'extension.
Toutefois, des raisons de convenance ont fait admettre dans la pratique, que
le survivant des poux est, en cas de partage de la communaut, autoris
conserver, sans indemnit envers celle-ci, certains objets plus spcialement
affects son usage personnel. Cpr. Troplong, 1, 447 450.
4 Voy. sur les droits rsultant d'obligations de faire : 165, texte n 2; et
sur ceux rsultant d'obligations alternatives ou facultatives : 300.
5 Toullier (XII,
110) et Zachariae ( 507, texte et note 13) sont d'avis contraire, en ce qui concerne les renies viagres. Mais leur opinion
est en contradiction manifeste avec les art. 529, al. 2,
et 1401, n 1. D'ailleurs les rentes
viagres tant en gnral cessibles,
on ne voit pas pourquoi, en l'absence de stipulation contraire, elles ne tomberaient
pas dans la communaut, comme toutes
2
DE LA COMMUNAUT LGALE,
507.
283
le droit de jouissancersultant de baux d'immeubles 6; le prix ou

la soulte d'immeubles alins ou partags antrieurement au mariage 7; et l'action ou reprise pour rcompenses ou indemnits,
que l'un des poux peut avoir exercer dans une prcdente
communaut 8.
Elle comprend de mme, en principe, et sauf les exceptions qui
seront indiques plus bas, tous les droits personnels et mobiliers
et toutes les crances que les poux ou l'un d'eux acquerront
pendant le mariage, ou qui leur adviendront un titre quelconque; et, spcialement, les rentes viagres acquises des deniers
de la communaut, ou mme des deniers propres l'un des poux,
peu importe qu'elles aient t constitues sur la tte des deux
poux, ou sur celle de l'un d'eux seulement, et qu'elles aient t,
ou non, stipules rversibles au profit du survivant 9.
autres crances. Demante, Thmis, VIII, p. 177 179. Battur, I, 166. Bellot
des Minires, T, p. 119. Duranton, XIV, 123. Rodire et Pont, I, 423. Marcad, sur l'art. 1401, n 3. Troplong, 1, 407. Odier, I, 51. Taulier, V, p. 45,
Req. rej., 30 avril 1862, Sir., 62, 1, 1036.
6 Cela ne saurait souffrir difficult, si on admet, comme nous l'avons tabli
au 365, texte n 3, et note 7, que le droit de jouissance du preneur ne constitue qu'un droit personnel. M. Troplong (I, 440) le reconnat lui-mme; et s'il
combat la proposition mise au texte, ce n'est que parce que, selon sa manire
de voir, le Code Kapolon aurait imprim la jouissance du preneur le caractre de droit rel.
7 Toullier, XII, 104. Duranton, XIV, 112. Rodire et Pont, I, 328 et 330.
Troplong, I, 363. Il en serait cependant autrement, an cas o un immeuble
aurait t vendu dans l'intervalle du contrat de mariage la clbration du
mariage. L'alination d'un immeuble faite dans de pareilles circonstances apporterait un changement notable aux conventions matrimoniales, en altrant
les effets qu'elles devaient produire d'aprs la nature des biens que possdaient
les poux. L'espce d'ameublissement qui en rsulterait doit donc rester sans
effet. Art. 1395, et arg. art. 1404, al. 2. Pothier, n 603. Delvincourt, sur
Fart. 1404. Duranton, XIV, 184. Battur, I, 174. Bellot des Minires, I,
p. 170 175. Troplong, I, 364. Colmar, 27 fvrier 1866, Sir., 66, 2, 227.
Voy. en sens contraire : Toullier, XII, 171 ; Marcad, sur les art. 1404
1406, n 1; Rodire et Pont, I, 371; Odier, I, 77; Zachariae, 507, note 23.
2 Cpr. 511, texte n 3.
9 On reconnat gnralement qu'une rente viagre, quoique constitue sur la
tte de l'un des poux seulement, et sans stipulation de rversibilit au profit
du survivant, tombe dans la communaut, et qu'ainsi les arrrages en sont partageables entre l'poux survivant, sur la tte duquel elle a t constitue, et les
hritiers du prmourant. Rodire et Pont, I, 871. Troplong, II, 868. Rennes,
284
FAMILLE.
DE
ET
PUISSANCE
DES DROITS DE
communaut,
la
dans
tombent
Ces diffrents droits et crances
une condition
subordonne
est
l'acquisition
alors mme que
en
non encore accomplie 10.
mobiliers,
rels
et
droits
comprend
les
Enfin, la communaut
mobilier, constitues avant
d'usufruit
droits
les
particulier
:
en
littraires
compositions
des
proprit
la
le
mariage;
ou pendant
excutes ou
inventions,
des
d'art
scientifiques,
des
ou
oeuvres
ou
vnale
d'un
office
valeur
la
mariage
11;
le
pendant
faites avant ou
16 juin 1841, Sir.,
41,2,553. Mais la question fait difficult, lorsque la rente
Selon M. Troplong (II, 1200, et

survivant.
profit
du
rversible
stipule
t
au
a
Contrats alatoires, n 254), la rente appartiendrait en totalit, dans ce cas, an
survivant ; et cela, mme sans rcompense aucune la communaut qui en aurait fourni la valeur. D'aprs une autre opinion, que nous avions adopte dans
notre prcdente dition, la rente appartiendraitbien au survivant, mais charge
de rcompense la communaut. Un nouvel examen de la question nous porte
dcider que, malgr la stipulation de rversibilit, la rente constitue un conqut de communaut, dont l'molument sera, le cas chant, partageable entre
l'poux survivant et les hritiers du prmourant. Il ne saurait, en effet, dpendre des poux, en dehors des conditions prescrites pour le remploi, de crer des
propres au profit de l'un d'eux ; et il n'y a aucune raison de distinguer, cet
gard, entre l'acquisition d'une rente viagre et celle d'un immeuble. Toute convention, expresse ou tacite, qui aboutirait un pareil rsultat, serait nulle, soit
comme tendant modifier les effets lgaux du rgime de communaut, soit
comme constituant une donation mutuelle, faite entre conjoints par le mme
acte (art. 1097). Voy. en ce sens : Pothier, Constitution de rente, n 242.
Rodire et Pont, I, 366. Troplong, I, 365.
11 Toullier (XII, 116), Battur (I, 188) et Zachariae ( 507, texte et note II)
avaient enseign, en se fondant sur l'art. 39 du dcret du 5 fvrier 1810, que
la proprit d'un ouvrage littraire ou scientifique ne tombait pas dans la communaut, sans une stipulation expresse du contrat de mariage. Ils admettaient
bien que la communaut profitait du produit des ditions faites avant ou pendant le mariage, et mme du prix de cession de la proprit de l'ouvrage, si la
cession en avait eu lieu avant la dissolution de la communaut ; mais ils soutenaient que, dans le cas contraire, l'poux, auteur de l'ouvrage ou ses hritiers
en conservaient la proprit, l'exclusion de l'autre poux. La conclusion qu'ils
tiraient de la disposition de l'art. 39 du dcret ci-dessus cit tait videmment
errone. Ce dcret, dont l'objet n'tait pas de rgler les droits respectifs des
poux relativement aux ouvrages composs par l'un d'eux, avait laiss indcise
la question, qui devait ds lors tre dcide d'aprs le principe gnral
pos par
l'art. 1401. Il y avait d'ailleurs inconsquence dans le systme de
ces auteurs,
scienen ce que, tout en soutenant que la proprit d'un ouvrage littraire
ou
tifique n'entrait point dans la communaut, ils y faisaient
cependant tomber
507.
285
dont le mari tait titulaire au moment de la clbration, ou dont il

a t pourvu depuis moyennant finance ou gratuitement 12, la part
entire de l'un ou de l'autre des poux dans une succession, une
communaut de biens, une socit civile, ou une association en
participation, quand l'actif se compose exclusivement de meubles,
et la portion mobilire de celle part, lorsque l'actif se compose
de meubles et d'immeubles13; l'action entire ou l'intrt intgral
de l'un des poux dans une socit commerciale, dj existante
au moment de la clbration, ou forme durant le mariage, et ce,
alors mme que l'actif social comprendrait des immeubles 14; les
sans rcompense au profit de l'poux, auteur de l'ouvrage, le prix pour lequel
ce dernier aurait, pendant le mariage, cd son droit de proprit. Duranton, XIV,
131. Rodire et Pont, I, 442. Marcad, sur l'art. 1403, n 5. Odier, I, 82.
Troplong, 1, 433. La loi du 14 juillet 1866, qui, dans son art. 1er, rserve formellement au conjoint survivant, cot de la simple jouissance qu'elle lui assure,
les droits qui peuvent rsulter en sa faveur du rgime de la communaut, ne
laisse plus place la controverse.
12 Toullier, Xll, 112. Duranton,XIV, 130. Battur, I, 186. Rodire et Pont,
I, 446 et suiv. Odier, I, 83. Troplong, 1, 418 et 419. Nous disons la valeur vnale, car le titre mme de l'office ne tombe point dans la communaut.
Si donc, au moment du dcs de la femme, le mari se trouve encore pourvu d'un
office, les hritiers de cette dernire ne sont pas en droit de le contraindre 6
s'en dmettre : ils peuvent seulement exiger qu'il leur fasse tat de la moiti
de la valeur estimative de l'office l'poque de la dissolution de la communaut.
Marcad, sur l'art. 1401, n 5. Rodire et Pont, loc. cit. Douai, 15 novembre
1833, Sir., 34, 2, 189. Agen, 2 dcembre 1836, Sir., 37, 2, 309. Paris, 23
juillet 1840, Sir., 40, 2, 401. Paris, 6 avril 1843, Sir., 43, 2, 172. Paris,
21 avril 1857, Sir., 57, 2, 249. Riom, 28 mars 1859, Sir., 60, 2, 30. Douai,
14 fvrier 1863, Sir., 64, 2, 109.
18 La premire partie de cette proposition n'a jamais t conteste. La seconde est aussi gnralement admise ; mais elle soulve, dans l'application, une
grave difficult, sur la solution de laquelle nous sommes en opposition avec la
doctrine et ta jurisprudence. A notre avis, ce n'est pas, d'aprs le rsultat du
partage, mais bien d'aprs la valeur comparative des meubles et des immeubles
composant l'actif de l'hrdit, de la communaut, ou de la socit, que doit se
dterminer la portion mobilire de la part affrente l'poux hritier, communiste, ou associ. Voy., sur cette question, les dveloppements donns au 625,
texte n 2.
14 Art. 529. Cpr. Toullier, XII, 97 100; Battur, n 176 ; Rodire et Pont,
I, 339 344; Odier, I, 79. Toullier (XII, 97) enseigne cependant que si la
socit venait se dissoudre pendant le mariage, et que des immeubles chussent en partage l'poux socitaire, ces immeubles n'entreraient point en com-
286
bnfices rsultant d'entreprises ou d'oprations formes ou excutes, soit avant, soit pendant le mariage 16; enfin, la valeur de
l'achalandage ou de la clientle attache un fonds de commerce
ou d'industrie 16.
La rgle d'aprs laquelle le mobilier prsent et futur des
poux entre dans la communaut souffre exception en ce qui
concerne :
a. Les traitements, donations, pensions, ou rentes, que la loi dclare incessibles et insaisissables, spcialement, les traitements de
rforme ou pensions de retraite 17, les pensions ou rentes constitues titre d'aliments, par un tiers, au profit de l'un des poux18,
:
munaut. Mais cette opinion n'est pas admissible : la communaut ayant t

substitue l'poux socitaire, quant l'molument de sa part sociale, c'est
avec elle que se fait la liquidation et le partage de la socit, et c'est son profit
que se ralise l'expectative de coproprit immobilire qui se trouvait attache
cette part. Voy. en ce sens : Demante, Thmis, VIII, p. 179 181 ; Duranton, IV, 127, et XIV, 122 ; Rodire et Pont, I, 408 ; Demolombe, IX, 421.
Zachariae, qui, dans sa troisime dition ( 171, texte et note 13), avait
adopt le sentiment d Toullier, s'est, dans sa quatrime dition ( 170, texte
et note 13), ralli notre opinion.
15 Il en est ainsi, mme des bnfices raliss seulement depuis la dissolution
de la communaut, lorsqu'ils forment une suite ncessaire de ce qui s'est fait
avant cette dissolution. Arg. art. 1868. Req. rej., 19 novembre 1851, Sir.,
51,1,32.
Rodire et Pont, I, 452. Odier, I, 83. Troplong, I, 414. Paris, 22 mars

1834, Sir., 34, 2, 190. Metz, 3 juin 1841, Sir., 42, 1, 899.
17 Cpr. 359, texte et note 13. Duranton, XIV, 136. Rodire
et Pont, I,
423. Odier, I, 88. Troplong, I, 409 et 410. Zachariae, 507, texte et note
11 bis. Civ. cass., 5 fvrier 1830, Sir., 30, 1, 136.
18 L'opinion contraire est professe par MM. Rodire et Pont (I, 423
et 424).
Odier (I, 88) et Troplong (I, 411), qui se fondent
sur ce que les pensions alimentaires constitues titre gratuit, bien que dclares insaisissables
par l'art.
581 du Code de procdure, ne sont pas, par cela seul, incessibles; mais
nous
croyons avoir suffisamment rfut cette manire de voir la
note 18 du 359.
Nous nous bornerons ajouter qu'il serait trange
que l'poux, donataire ou
lgataire d'une pension alimentaire, pt, aprs le dcs de
son conjoint, tre
oblig de partager les arrrages ultrieurs de cette pension
avec des hritiers,
peut-tre fort loigns, de ce dernier. Un pareil rsultat
ne serait-il pas videmment contraire l'intention de l'auteur de la libralit,
et au but dans
lequel il l'a faite? Zachariae, 507, texte et note 13.
16
507.
287
les rentes viagres de la caisse des retraites pour la vieillesse 18.

b. Les objets mobiliers donns ou lgus l'un des poux,
avant ou pendant le mariage, sous la condition qu'ils n'entreront
point en communaut 20. Art. 1401, n 1, in fine21.
c. Les choses ou valeurs mobilires substitues, pendant le ma-
riage, aux propres de l'un des conjoints 22. Dans cette catgorie
Bien que ces rentes ne soientincessibles et insaisissables que jusqu' concurrence de 360 fr., elles sont cependant propres pour e tout. Loi des 8 mars,
13 et 18 juin 1850, art. 4, al. 3 et 4; art. 5, al. 3.
20 Cette condition serait-elle efficace, mme quant la rserve laquelle
l'poux, donataire ou lgataire, aurait droit sur les biens du donateur au testa- .
teur? Toullier (XII, 114), Duranton (XIV, 35), Bugnet (sur Potbier, VII,
p. 125 la note) et Zachariae ( 507, note 12) professent l'affirmative. Mais
la ngative est enseigne par Delvincourt (III, p. 238) ; et son opinion a t
adopte par Marcad (sur l'art. 1408, n 8, 3), par M. Glandaz (Encyclopdie,
v Communaut conjugale, n 24), et par MM. Rodire et Pont (I, 545), pour
le cas du moins o l'poux rservataire accepte la succession du donateur ou
testateur. A notre avis, la condition dont s'agit serait valable, si elle avait t
appose, une donation faite par contrat de mariage. Mais elle devrait rester
sans effet, si elle avait t attache une donation faite pendant le mariage, et
surtout si elle l'avait t un legs. Un pareil mode de disposer ouvrirait la
porte des fraudes nombreuses, en permettant aux parents de l'un des poux
de modifier, au prjudice de l'autre, les rsultats ventuels des conventions matrimoniales, sur lesquels ce dernier tait autoris compter. Cette considration
est tellement grave, qu'elle nous porte penser que la condition resterait inefficace, mme au cas de renonciation, jusqu' concurrence de la part que l'poux
donataire ou lgataire aurait prise dans la rserve, s'il avait accept la succession du donateur ou testateur. Cpr. Marcad, loc. cit.
21 Cette disposition conduit mme reconnatre que le donateur ou le testateur pourrait valablement apposer sa libralit la condition que la femme,
donataire ou lgataire, louchera sur ses seules quittances, et sans avoir besoin
de l'autorisation de son mari, les revenus des biens donns ou lgus. Toullier,
XII, 142. Duranton, XIV, 150. Proudhon, De l'usufruit, I, 283 et suiv. Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, p. 23. Bugnet, sur Pothier, VII,
p. 256. Odier, I, 268. Rodire et Pont, I, 594. Marcad, sur les art. 1404
1406, n 3, la note. Troplong, I, 68. Zachariae, 507, note 12, in fine. Paris, 27 janvier et 27 aot 1835, Sir., 35, 2, ,65 et 518. Nmes, 18 juin 1840,
Sir., 41, 2, 11. Toulouse, 20 aot 1840, Sir., 41, 2, 114. Req. rej., 9 mai
1842, Sir., 42, 1, 513. Paris, 5 mars 1846, Sir., 46, 2, 149. Voyez en sens
contraire : Delvincourt, III, p. 13 ; Bellot des Minires, I, p. 300.
22 Les exceptions indiques sous les lettres c et d sont fondes sur le principe que la communaut ne doit pas tre avantage aux dpens des propres de
l'un des conjoints. Art. 1433 et 1493.
19
288
rentrent notamment : les crances provenant de la vente ou du

le
durant
partags
alins
d'immeubles
maou
propres,
partage
riage 23, le supplment du juste prix offert, sur action en rescision
immeuble
d'un
appartenant
l'acqureur
lsion,
de
par
cause
pour
l'un des conjoints, peu importe que cet immeuble ait t vendu
avant ou pendant le mariage24; l'action en restitution du prix au
moyen duquel l'un des poux avait, avant le mariage, achet un
immeuble, qu'il dlaisse durant le mariage, par suite d'une action
l'indemnit
due
enfin,
de
lsion
28;
rescision
par
cause
pour
en
une compagnie d'assurances, pour sinistre arriv un btiment
propre l'un des conjoints 26.
d. Les objets mobiliers, autres que les fruits, qui, durant le
mariage, sont tirs d'un immeuble propre l'un des poux, ou qui
lui sont attribus en sa qualit de propritaire d'un pareil immeuble. Tels sont, par exemple, les matriaux provenant de la
dmolition d'un btiment, les coupes de bois faites en dehors d'un
amnagement rgulier, les produits des mines et carrires ouvertes
Marcad, sur l'article 1408, n 8, 2; Rodire et Pont, I, 539. Troplong,

I, 444. Voy. encore dans ce sens les nombreuses autorits cites la note 20
du 625. Zachariae ( 507, note 14) restreint tort, pour les soultes de
partage, la proposition mise au texte au cas o il s'agit d'une succession ouverte seulement depuis le mariage : c'est la date du partage, et non celle de
l'ouverture de la succession, qui doit tre prise ici en considration.
23
Le supplment de prix, que l'acqureur a la facult d'offrir pour se dispenser de l'obligation de rendre l'immeuble, dont la restitution forme la fin directe de l'action en rescision, reprsente rellement une partie proportionnelle
de cet immeuble. Pothier, n 598. Toullier, XII, 186 188. Duranton, XIV,
114. Marcad, sur l'art. 1408, n 8 bis, 2. Odier, I, 89. Rodire et Pont, 1,
541. Zachariae, 507, texte et note 19 bis.
25 Toullier, XII, 189; Bugnet, sur Pothier, n 160; Rodire et Pont, I.
520 et 542 ; Troplong, I, 445.
26 Si une pareille indemnit ne revt pas un caractre immobilier, et n'est
pas subroge l'immeuble incendi, en ce qui concerne les droits respectifs des
divers cranciers du propritaire, et si, d'un autre ct, elle n'est pas sujette
au rapport succession, comme et pu l'tre l'immeublelui-mme, il n'en est
pas moins certain que, quant aux relations des poux entre eux, elle est la
reprsentation de cet immeuble. D'ailleurs, le contrat d'assurance n'a
pu tre
pass qu'au nom de l'poux propritaire de l'immeuble assur, et dans l'intrt
de la conservation de cet immeuble comme propre. Bordeaux 19
mars 1857
Sir., 57, 2, 534.
24
507.
289
pendant le mariage", enfin, la moiti du trsor attribue jure

soli l'poux propritaire du fonds dans lequel il a t dcouvert 26.
Les objets mobiliers qui, d'aprs ce qui prcde, se trouvent
exceptionnellement exclus de la communaut forment, en principe, pour l'poux auquel ils sont rservs, de vritables propres,
en ce sens que cet poux en conserve la proprit, et que son
Voy. sur ces deux points : Art. 1403, al. 1, cbn. 591 et 592 ; art. 1403,
al. 3, cbn. 598; texte n 2, et note 35 infr.
28 Trois systmes se sont produits au sujet des droits de la communaut
sur le trsor dcouvert par l'un des poux dans un fonds lui appartenant. Suivant le premier, la totalit du trsor resterait propre l'poux inventeur. Voy. en
ce sens : Toullier, XII, 129; Bellot des Minires, 1, p. 151 ; Battur, I, 161 ;
Taulier, V, p. 53. Cette manire de voir ne nous parat pas admissible, par la
raison que la moiti du trsor qui revient l'poux jure inventionis constitue
bien certainement un acqut mobilier. Cpr. note 2 supr. Le second systme
fait tomber dans la communaut la totalit du trsor. Voy. en ce sens : Merlin, Rp., v Communaut, 2, n 4; Bugnet, sur Pothier, VII, p. 93, note 2;
Odier, I, 86; Rodire et Pont, I, 454; Troplong, 1, 417 ; Demolombe, XIII,
44 et 45 ; Zachariae, 507, texte et note 6. Ces auteurs prtendent que, si le
trsor n'est pas un fruit du fonds dans lequel on l'a trouv, il n'en est pas
moins un meuble, et doit par consquent tomber dans la communaut, comme
acqut mobilier. Ils repoussent toute assimilation du trsor aux produits des
coupes extraordinaires ou des mines et carrires ouvertes durant le mariage, en
disant que le trsor n'est pas un produit du fonds dans lequel il a t dconvert,
et que ce fonds ne subit aucune diminution de valeur, lorsqu'il en est retir.
Mais ces raisons ne nous semblent pas dcisives, et nous regardons comme prfrable le troisime systme, qui ne fait tomber dans la communaut que la
moiti du trsor, attribue l'poux en sa qualit d'inventeur, en lui rservant
propre l'autre moiti, laquelle il a droit comme propritaire du fonds. En effet,
si cette moiti ne forme, matriellement parlant, ni un produit, ni une partie intgrante du fonds dans lequel le trsor a t trouv, on ne peut cependant mconnatre qu'elle ne constitue un molument attach la proprit. De quelque
manire donc qu'on envisage le droit du propritaire du fonds la moiti du
trsor qui lui est attribue, il est difficile de ne pas y voir une sorte de droit
d'accession; et la dcouverte du trsor, qui n'est pas la cause gnratrice de ce
droit, mais simplement l'occasion de son exercice, ne doit pas, par cela seul
qu'elle a lieu pendant le mariage, avoir pour rsultat d'en faire perdre le bnfice l'poux propritaire. Voy. en ce sens : Chopin, Sur la coutume de Paris, liv.
I, tit. I, n 30; Pothier, n98; Delvincourt, III, p. 12; Duranton, XIV, 133;
Demante, Thmis, VIII, p. 181 187; Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, n 47 ; Marcad, sur l'art. 716, n 2, et sur l'art. 1403, n 5.
27
v.
19
290
droit ne se rduit pas une simple crance en reprise de leur

valeur29.
Il en rsulte, d'une part, que ces objets demeurent aux risques
et prils de l'poux propritaire; et, d'autre part, que les cranciers de la communaut ne peuvent pas frapper de saisie ceux
de ces objets dont la femme est reste propritaire 30.
Le principe qui vient d'tre pos reoit cependant exception
quant aux objets mobiliers dont on ne peut faire usage sans les
consommer, ou qui, de leur nature, sont destins tre vendus,
en ce sens que ces objets tombent, pour la proprit, dans la communaut, et ne donnent lieu, en faveur de l'poux dont ils proviennent, qu' une action en reprise de leur-valeur.
Du reste, tous les objets mobiliers possds par les poux sont,
moins de preuve contraire, prsums faire partie de la communaut 31. Cette preuve est rgie, quant aux objets mobiliers donns
ou lgus l'un des poux sous la condition qu'ils lui resteront
propres, par les rgles relatives aux meubles exclus de la communaut en vertu d'une clause de ralisation, et en ce qui concerne les autres objets mobiliers dont il a t prcdemment
question, par les principes du Droit commun.
2 Des fruits des biens propres des poux 32.
La communaut comprend tous les fruits, naturels ou civils, des

Zachariae, 511, note 13, in medio. Nancy, 20 aot 1827, Sir., 28,2,
39. Bourges, 6 aot 1834, Sir., 34, 2, 530. Cpr., ce sujet, les dveloppaments donns aux 522 et 523, sur la clause de communaut rduite aux
acquts, et sur la clause de ralisation.
30 C'est ainsi qu'ils ne peuvent pas saisir-arrter le prix encore d d'immeubles propres la femme, vendus pendant le mariage. Nancy, 20 aot 1827,
Sir., 28, 2, 39. Nancy, 7 fvrier 1840, Sir., 40, 2, 484. Besanon, 20 mars
28
1850, Sir., 50, 2, 446.

31 Art. 1401 et arg. art. 1402. Cpr. Civ. cass., 22 mars 1853, Sir., 53,1,
467; Paris, 12 janvier 1854, Sir., 54, 2, 209.
32 La disposition du n 2 de l'art. 1401, qui fait tomber dans la communaut les fruits des biens propres des poux, peut au premier abord sembler
inutile, en prsence du n 1 du mme article qui y fait dj entrer tout leur
mobilier. Mais cette disposition s'explique, quand on se rappelle que la rgle
qui fait tomber dans la communaut le mobilier prsent et futur des poux
souffre prcisment exception en ce qui concerne les meubles provenant, durant
507.
291
biens propres des poux 38, chus ou perus pendant le mariage 31.
Les droits et les obligations attachs cette jouissance se dterminent, en gnral, d'aprs les rgles relatives l'usufruit
ordinaire. Ainsi, la communaut n'a droit aux coupes de bois et
aux produits des mines et carrires, que sous les mmes conditions
et dans les mmes limites qu'un usufruitier ordinaire 35. Si donc
des coupes de futaies taient faites en dehors de tout amnagement, ou si des mines et carrires tait ouvertes pendant le ma-
riage, la communaut, dans l'actif de laquelle les produits en

tomberaient, comme objets destins tre vendus, devrait rcompense de leur valeur nette l'poux propritaire du fonds. Art.
1403, al. 1 et 3, et arg. de cet article.
Les rgles gnrales sur l'usufruit sont modifies, en ce qui
concerne l'usufruit de la communaut, par le principe que les
poux personnellement ne doivent pas s'enrichir au prjudice de
la communaut.
le mariage, des propres de l'un d'eux. II tait donc ncessaire d'exprimer, d'une
manire formelle, l'ide que les fruits des biens propres des poux tombent
dans la communaut en cette qualit, et non point par la raison seule qu'ils
sont de nature mobilire. Cette disposition spciale se justifie par la considration que les fruits sont destins subvenir aux charges du mariage. Potbier,
n 204. Duranton, XIV, 143. Rodire et Pont, I, 461. Troplong, I, 452.
33 Cpr. sur les diverses espces de fruits, et sur l'poque laquelle ils sont
rputs perus : 195.
34 Les explications donns la note 32 supr prouvent, jusqu' l'vidence,
qu'en parlant des fruits chus et perus pendant le mariage, le lgislateur n'a
pas entendu exclure de la communaut les fruits chus ou perus antrieurement. Ces fruits tombent dans la communaut en leur qualit de meubles,
comme tous autres objets mobiliers, qui, ds avant te mariage, auraient t
tirs des immeubles des poux on substitus ces immeubles. Marcad, sur les
art. 1401 1503, n 6. Rodire et Pont, I, 460.
35 Art. 1403, al. 1, art. 1409, n 4, et arg. de ces articles. Toullier, XII,
121 et suiv. Duranton, XIV, 146. Marcad, loc. cit. Rodire et Pont, I, 486 et
suiv. Zachariae, 507, texte et note 5. Cpr. Lyon, 7 dcembre 1866, Sir.,
67, 2, 6. Cet arrt assimile aux produits d'une mine, les annuits de la redevance due l'poux, propritaire d'un immeuble compris dans le primtre de
la concession, et les attribue cet poux o la communaut, selon que le trfonds de l'immeuble n'a t attaqu que depuis le mariage, ou qu'il l'avait dj
t antrieurement. Cpr. art. 6 et 18 de la loi du 21 avril 1810, et 165,
note 15.
292
Il rsulte de ce principe que, si la communaut n'avait pas peru

des fruits qu'elle tait en droit de percevoir sur un fonds appartenant l'un des poux ; que si, par exemple, des coupes de bois
qui auraient pu tre faites, ne l'avaient point t, l'poux propritaire du fonds en devrait rcompense la communaut. Art. 1403,
al. 2, et arg. de cet article. Il en rsulte encore que la communaut a droit rcompense pour les frais de semence et de labours
des fonds propres aux poux, lorsqu' sa dissolution, ils les reprennent ensemencs36. Enfin, il suit de ce principe, qu'il est d
rcompense la communaut, raison des amliorations faites
aux biens propres des poux, et notamment raison des sommes
dbourses pour l'ouverture d'une carrire ou d'une mine sur un
fonds appartenant l'un d'eux, lorsque ce fonds a augment de
valeur par suite de ces travaux 37. Art. 1403, al. 3.
Du reste, les dispositions des art. 600 et 601 sont, par la nature mme des choses, trangres l'usufruit de la communaut.
3 Des conquts immeubles.
a. On doit, en gnral, et sauf les exceptions qui seront indiques sous la lettre c ci-aprs, considrer comme conquts : d'une.
36
Sous ce rapport,
l'art. 585 n'est pas applicable l'usufruit
de la com-
munaut. Toullier, XII, 124. Duranton, XIV, 152. Proudhon, De l'usufruit,,

V, 2685 et 2686. Demante, Thmis, VIII, p. 181. Battur, I, 194. Bellot des
Minires, I, p. 138 et suiv. Marcad, loc. cit. Odier, I, 95 et 96. Rodire et
Pont, I, 475. Troplong, I, 467. Zachariae, 507, note 5, in fine, et 511,
note 28, in fine. Rennes, 26 janvier 1828, Sir., 30, 2, 207. Douai, 20 dcembre 1848, Sir., 49, 2, 544. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 14;
Bugnet, sur Pothier, n 213, la note; Taulier, V, p. 149. Sous le rgime
de la communaut lgale, la question inverse de savoir si la communautdoit
ou non rcompense aux poux, pour les frais de semences et de labours par eux
dbourss antrieurement au mariage, ne peut pas se prsenter, puisque ces
frais ont t couverts avec des valeurs qui seraient tombes dans la communaut.
Mais ta question offre un intrt rel sous le rgime de la communaut rduite
aux acquts. Cpr. 522, note 21.
37 Si la communaut avait profit des produits des mines et carrires
ouvertes pendant le mariage, la rcompense qui serait due l'poux propritaire,
et celle que cet poux devrait lui-mme la communaut pour augmentation
de la valeur de son fonds se compenseraient jusqu' due concurrenc. Cpr.
texte et note 27 supr; Duranton, XIV, 147; Taulier, V, p. 50; Troplong, II,
562 ; Rodire et Pont, I, 494.
507.
293
part, les immeubles acquis, pendant le mariage, titre onreux,

soit par les poux ensemble, soit par l'un d'eux sparment; et,
d'autre part, les immeubles donns ou lgus, pendant le mariage, aux deux poux conjointement 88.
Toullier, XII, 135. Bellot des Minires, I, p. 177. Odier, I, 125. Marcad, sur les art. 1404 1406, n 3. Zachariae, 507, texte et note 24. Voy.
en sens contraire : Delvincourt, I, p. 19; Battur, I, 282; Duranton, XIV,
189 ; Glandaz, op. et v citt., n 103; Bugnet sur Pothier, n 170 ; Rodire
et Pont, I, 591 ; Taulier, V, p. 59 et 60 ; Troplong, I, 614 ; Toulouse, 23
aot 1827, Sir., 28, 2, 211. Ces derniers auteurs enseignent que les immeubles donns, pendant le mariage, aux deux poux conjointement mme par un
tranger, ne tombent pas dans la communaut, moins que le donateur ne
l'ait expressment ordonn. Cette opinion est, notre avis, en opposition formelle avec l'art. 1405. L'argument contrario qui rsulte de cet article est
parfaitement concluant, puisque la disposition qu'il renferme est exceptionnelle,
et qu'il s'agit d'un retour la rgle gnrale. En effet, aux termes du n 3 de
l'art. 1401, tous les immeubles acquis pendant le mariage tombent dans la
communaut, et l'art. 1404, al. I, ne modifie cette disposition que relativement
aux biens qui choient l'un des poux par succession, laissant ainsi, sous l'empire de la rgle gnrale, les biens provenant de donations. A la vrit, les termes de l'art. 1402, ou qui lui est chu depuis titre de donation, paraissent exclure de la communaut tous les immeubles donns indistinctement. Mais cet
article, simplement nonciatif en ce qui touche la dsignation des immeubles
exclus de la communaut, se rfre ncessairement aux art. 1404 et 1405, dont
l'objet est d'indiquer, d'une manire dispositive, quels sont les immeubles qui
n'entrent pas en communaut. L'art. 1402 doit donc tre entendu dans le sens
de ces derniers articles. Ce qui confirme encore cette manire de voir, c'est que
dans l'ancien Droit, les donations immobilires taient, sauf quelques exceptions,
considres comme des titres constitutifs, non de propres, mais de conquts,
alors mme qu'elles taient faites l'un des conjoints seulement. Pothier,
nos 168 et 171. Si les rdacteurs du Code se sont prononcs en sens contraire
pour ce qui concerne les donations faites l'un des poux seulement, cela
n'autorise pas dire qu'ils soient partis de l'ide que les donations immobilires
constituent de leur nature, et dans tous les cas, des titres productifs de propres.
On doit plutt penser qu'ils l'ont fait, parce que cette solution leur a paru mieux
rentrer dans les intentions probables du donateur, qui, lorsqu'il ne dispose
qu'au profit d'un seul des conjoints, doit, par cela mme, tre prsum avoir
voulu le faire profiter seul de sa libralit. Mais, quand une donation est faite
aux deux poux conjointement, il y a tout au moins doute sur la question de
savoir si le donateur a entendu disposer au profit des poux en leur qualit
de communs en biens, ou si, au contraire, il a voulu gratifier chacun d'eux individuellement. Et, en se dpouillant de toute ide prconue sur ce que le lislateur aurait d statuer, quant au caractre des donations envisages au point
38
294
Il en est cependant autrement, en ce qui concerne les immeubles donns ou lgus, lorsque le donateur ou testateur a manifest l'intention que ces immeubles restent propres, pour une
certaine portion, chacun des poux. Cette intention, qui rsulterait suffisamment de la circonstance que la donation ou le legs
a t fait avec assignation de part 39, et qui devrait se prsumer,
s'il s'agissait d'une disposition faite par un ascendant au profit
d'un de ses descendants et du conjoint de celui-ci 40, pourrait
mme en dehors de ces hypothses, tre admise par apprciation des termes de l'acte et de l'ensemble des faits 41.
D'aprs la rgle qui fait tomber dans la communaut ls immeubles acquis titre onreux, mme par l'un des conjoints
seulement, on doit, en gnral, attribuer le caractre de conquts
aux immeubles cds l'un des conjoints, en paiement d'une
crance lui propre 42.
Quant aux immeubles abandonns l'un des conjoints, la
charge de payer les dettes du cdant, ils sont considrer, soit
comme des conquts, soit comme des propres, suivant que l'abandon constitue en ralit un acte titre onreux, ou qu'il forme
une donation avec charge, sauf, dans ce dernier cas, rcom-
de vue qui nous occupe, on ne peut gure se refuser reconnatre que la disposition restreinte d l'art. 1405 a implicitement rsolu en faveur de la communaut le doute qui s'lve sur les intentions du donateur, pour le cas de
donations faites aux deux poux conjointement.
39 Toullier, XII, 135. Duranton, XIV, 189. Bellot des Minires, I, p. 180.
Odier, I, 126.
40 Arg. fortiori, art. 1406. Duranton, loc. cit. Cpr. Colmar, 20 janvier
1831, Sir., 32, 2, 355.
41 Req. rej., 27 avril 1860, Sir., 60, 1, 251.
42 Datio in solutum vicem venditionis obtinet. L. 4,. C. de evict. (8, 44).
Zachariae, 507, texte et note 26. L'immeuble donn en paiement ne pourrait devenir propre l'poux crancier, que par l'accomplissement des conditions constitutives du remploi. Civ. cass., 26 juillet 1869, Sir., 69, 1, 401.
L'art. 1406 tablit une exception cette rgle pour le cas o la datio in solutum mane d'un ascendant. Cpr., sur cet article, texte et note 59 infr. D'un
autre ct, si la cession, qualifie de dation en paiement, constituait en ralit, et d'aprs son caractre principal, une vritable libralit, elle rentrerait
sous l'application de l'art. 1405, et serait par consquent productive de propre, sauf rcompense la communaut, pour les valeurs mobiliresdont celleci se trouverait prive par cette opration.
507.
295
pense la communaut du montant des dettes qu'elle aurait acquittes 18.

La rgle suivant laquelle tous les immeubles acquis pendant le
mariage constituent des conquts s'applique au cas o l'usufruit
dont taient grevs, au profil d'un tiers, des immeubles propres
l'un des poux aurait t acquis, soit par les deux poux conjointement, soit mme sparment par l'poux nu propritaire".
Si donc le tiers, titulaire primitif de l'usufruit, survivait la dissolution de la communaut, l'molument de cet usufruit devrait,
pour l'avenir, et jusqu' son extinction, se partager entre les
poux ou leurs hritiers.
Le second alina de l'art. 1404 assimile aux conquts les immeubles acquis dans l'intervalle du contrat de mariage la clbration, moins que l'acquisition n'ait eu lieu en vertu d'une
clause de ce contrat, qui leur attribue le caractre de propres45.
par argument contrario, de l'art. 1406, que

l'immeuble abandonn l'un des poux, par une personne autre qu'un de ses
ascendants, sous la condition de payer les dettes du cdant, constitue toujours
un conqut. Cet argument serait videmment fautif dans le cas o l'abandon
constituerait en ralit une donation avec charges. Art. 1405 cbn. art. 945 et
1412. Voy. texte et note 59 infr. Troplong, I, 631. Cpr. Zachariae, 507,
texte et note 26.
44 L'opinion contraire tait reue dans notre ancien Droit. Voy. Dumoulin,
Commentarii in vet. cons. paris., art. 118; Pothier, n 639. On a essay de la
reproduire sous l'empire du Code, en se fondant sur les art. 1408 et 1437.
Voy. Duranton, XIV, 371 ; Odier, I, 345 ; Troplong, I, 504 et 503; Zachariae, 511, note 26. Mais ces articles sont compltement trangers la question. Il ne s'agit ici, ni de l'acquisition de portion d'un immeuble indivis, ni
48
On ne doit pas conclure,
du rachats de services fonciers, mais de l'acquisition d'un droit immobilier, distinct de la nue proprit, subsistant par lui-mme, et qui ne forme pas une
simple charge ou qualit passive de l'immeuble sur lequel il est tabli. Proudhon, De l'usufruit, V, 2681. Bugnet, sur Pothier, loc. cit., la note. Rodire
et Pont, I, 511. Rouen, 1er juillet 1841, Sir., 41, 2, 490. Civ. rej., 16 juillet 1845, Sir., 45, 1, 721.
45 L'art. 1404, al. 2, qui statue sur un point controvers dans notre ancienne
jurisprudence, a t emprunt aux arrts de Lamoignon (tit. XXXII, art. 12).
Sa disposition, drogatoire au Droit commun, a pour objet de prvenir les surprises que l'un des poux pourrait commettre au prjudice de l'autre, en convertissant en immeubles exclus de la communaut des valeurs mobilires qui
devraient y entrer d'aprs des conventions matrimoniales, antrieurement arrtes entre les parties.
296
Cette disposition qui, d'aprs les motifs sur lesquels elle redes
l'un
poux,
ni
donations
faites
ni
s'applique,
aux
pose, ne
mme aux changes immobiliersconclus dans l'intervalle du contrat de mariage la clbration du mariage 46, doit, pour les acquisitions faites par voie d'achat ou de dation en paiement, tre
strictement limite au cas pour lequel elle a t tablie. Elle ne
peut tre tendue aux acquisitions faites, soit avant le mariage,
quand les poux se sont maris sans contrat, soit avant le contrat de mariage, lorsqu'il en a t pass un, quelque rapproche
qu'ait t de la clbration du mariage, ou de la passation du
contrat de mariage, l'poque laquelle elles ont eu lieu 47.
b. Tout immeuble qui ne rentre pas dans l'une ou l'autre des
catgories de conquts ci-dessus indiques reste de plein droit
en dehors de la communaut. Ainsi sont exclus de la commu-
naut
a. Les immeubles sur lesquels
l'un des poux avait, ds avant
le mariage, un droit de proprit. Art. 1402 et 1404, al. 1.

Il importe peu que l'existence de ce droit de proprit n'ait t
reconnue que pendant le mariage, ou qu'il se trouvt subordonn,
soit la condition de la clbration du mariage, soit quelque
autre condition qui ne s'est ralise que depuis le mariage. Les
immeubles dont l'un des poux a obtenu la mise en possession
aprs la clbration du mariage, mais en vertu d'une action immobilire qui lui comptait ds avant cette poque, lui demeurent
propres 48. Il en est de mme des immeubles donns par contrat
de mariage. Ces immeubles restent donc propres par moiti
chacun des poux, lorsqu'ils leur ont t donns conjointement,
moins toutefois que l'un d'eux ne ft l'hritier prsomptif du
46
Cessante legis ratione, cessat lex. Cpr. la note prcdente. Rodire et Pont,
I, 504 506.
Toullier,
XII, 171. Duranton, XIV, 184. Rodire et Pont, I, 499
503.
Telles sont, par exemple, les actions en nullit ou en rescision, en rsolution ou en rvocation, d'un titre translatif de proprit immobilire. Delvincourt, III, p. 22. Battur, I, 204. Bellot des Minires, I, p. 158 et suiv. Toullier,
XII, 186 et suiv. Duranton, XIV, 172. Odier, I, 104 109. Rodire et Pont,
I, 528. Marcad, sur les art. 1401 1403, n 7. Troplong, I, 497 et suiv.
Zachariae, 507, texte et note 20. Cpr. note 21 supr.
Toulefois, en cas
de rsolution do vente, pour dfaut de paiement du prix d'un immeuble alin
48
507.
297
donateur, auquel cas ils sont, en gnral, propres pour le tout
cet poux".
L'application de la rgle ci-dessus nonce est indpendante de

la validit des titres sur lesquels reposent les droits de proprit.
Quels que soient les vices dont ces litres se trouvent entachs,
leur confirmation, ou la reconnaissance de leur validit par transaction, ne donne point aux immeubles qui en font l'objet le caractre de conquts, encore que la confirmation ou la transaction
par l'un des poux ds avant le mariage, c'est la communaut qui devient propritaire de cet immeuble. La raison en est que l'action en rsolution, qui ne
constitue en pareil cas qu'un moyen de faire valoir la crance rsultant du contrat de vente, est entre dans la communaut comme accessoire de celle crance,
et ne peut ds lors tre exerce qu'au nom et dans l'intrt de la communaut.
Pothier (nos 189 et 628) enseignait le contraire, mais par des motifs qui ne sont
plus exacts aujourd'hui, ni au point de vue du Droit civil, ni celui du Droit
fiscal, en soumettant d'ailleurs l'poux vendeur, rentrant dans la proprit de
l'immeuble vendu, l'obligation de bonifier la communaut le montant du
prix de vente dont elle se trouvait prive. Sa manire de voir a t suivie par
M. Tessier (Socit d'acquts, ns 38 et 42), et par M. Troplong (I, 518), qui
n'hsite pas dclarer insoutenable l'opinion pour laquelle nous nous sommes
prononcs avec M. Duranton (XIV, 173), et dans laquelle nous persistons avec
une entire conviction. Nous nous bornerons ajouter, comme considration
pratique, l'appui des raisons juridiques prcdemment indiques, que ce dernier systme serait le plus souvent dsavantageux l'poux dans l'intrt duquel
on le propose, puisqu'il ne redeviendrait propritaire de l'immeuble par lui
alin, qu' la charge de faire tat la communaut, non seulement du prix
de cet immeuble, mais encore des frais judiciaires et des droits de mutation
auxquels la rsolution aurait donn lien, et qu'on l'obligerait ainsi indirectement
garantir une crance qui tait tombe dans la communaut sans aucune
obligation de garantie de sa part.
49 On doit en effet prsumer, en pareil cas, que le donateur n'a voulu donner la proprit des biens dont il disposait, qu' son hritier prsomptif, et
que, s'il a dclar donner aux futurs poux, c'est en considration seulement
de la jouissance qui devait leur tre commune pendant le mariage. Il faut
mme admettre que les immeubles donns, en faveur de mariage, au futur
poux, par une personne dont la future pouse tait l'hritire prsomptive,
doivent, en gnral, tre prsums avoir t donns cette dernire, s'il n'est
pas dit dans l'acte de donation qu'elle est faite au futur pour lui et les siens.
Dumoulin, Comment, in vet. cons. paris., art. 55, nos 100 et 101. Pothier,
n 170. Tessier, De la dot, I, p. 146, note 262. Toullier, XII, 13 et suiv.
Bugnet, sur Pothier, n 170, la note. Rodire et Pont, I, 519 et suiv. Troplong, I, 600 603. Cpr. Zachariae, 507, note 19, in fine,
298
n'ait eu lieu que moyennant un prix qui a t pay des deniers

de la communaut 60.
On doit considrer, comme ayant appartenu l'un des poux
antrieurement au mariage, tout immeuble dont il avait, ds avant
cette poque, une possession propre servir de fondement
l'usucapion 51, bien que le temps requis pour l'usucapion, ou
mme pour la saisine possessoire, ne se soit accompli que pendant le mariage 82, ou ne le soit pas encore lors de sa dissolution 53. Art. 1402.
P. Les immeubles chus par succession l'un des poux pendant le mariage. Art. 1404, al. 1.
Si l'un des poux tait appel une succession tout la fois
mobilire et immobilire, les immeubles compris dans son lot ne
Pothier, n 160. Toullier, XII, 184. Duranton, XIV, 181 et 182. Battur,
I, 205. Marcad, loc. cit. Rodire et Pont, I, 520. Troplong, I, 511 515.
Cpr. sur la transaction en particulier : 421, texte n 3, et note 17 21. Quid
de la ratification consentie, pendant le mariage, par le lgitime propritaire,
d'une vente qu'un tiers avait, avant le mariage, passe l'un des poux ? Si
la vente a eu lieu au nom et pour le compte du propritaire, l'immeuble qui
en est l'objet restera incontestablement propre l'poux acqureur, encore que
la ratification n'ait eu lieu que moyennant un certain prix. Au contraire, lorsque la vente a t faite par le tiers en son propre nom, il faut examiner si,
en dclarant la ratifier, le propritaire a simplement consenti son excution,
ou si c'est en ralit une vente nouvelle qu'il a passe. Au premier cas, l'immeuble formera galement un propre ; au second, il deviendra un conqut, lors
mme que l'poux acqureur en aurait t en possession ds avant le mariage.
Pothier, nos 162 et 163. Duranton, XIV, 181. Rodire et Pont, loc, cit. Cpr.
Troplong, I, 516. Voy. en sens contraire, sur la dernire hypothse : Toullier,
XII, 177 ; Battur, I, 205.
51 C'est une possession de cette nature que les rdacteurs du Code Napolon
ont, dans l'art. 1402, entendu dsigner par les termes possession lgale. Delvincourt, III, p. 16. Rodire et Pont, I, 524. Odier, I, 114. Troplong, I, 529.
Marcad, sur les art. 1401 1403, n 7.
52 Duranton, XIV, 178. Marcad, loc. cit. Rodire et Pont, I, 524 527.
Odier, I, 115. Zachariae, 507, note 18.
La rgle nonce au texte est une
consquence de la prsomption de proprit qui se trouve attache toute possession non vicieuse, ds le moment o elle commence.
C'est tort que
Toullier (XII, 173) prtend qu'en appliquant cette rgle la matire qui nous
occupe, l'art. 1402 a introduit un droit nouveau. Pothier, nos 111, 157, 162,
163 et 203. Rodire et Pont, I, 529. Odier, I, 116. Marcad, loc. cit.,
53 Marcad, loc. cit.
50
807.
299
lui seraient propres, que proportionnellement la valeur comparative des meubles et des immeubles hrditaires".
Les immeubles dvolus l'un des poux titre de retour lgal
lui sont propres, comme ceux qui lui choient par voie de succession ordinaire. Il en serait ainsi dans le cas mme o les
immeubles qu'il est appel recueillir ce titre constituaient
primitivement des conquts de communaut 55. Si donc des immeubles de cette nature avaient t donns conjointement par
les poux pour doter un enfant commun, ces immeubles seraient, en cas de prdcs de l'enfant sans postrit, propres
pour moiti chacun des poux.
On doit assimiler aux immeubles chus directement par succession l'un des poux ceux qu'il peut avoir acquis en exerant le retrait successoral admis par l'art. 84156.
Les immeubles donns ou lgus l'un des poux. Art. 1403.
Ils sont exclus de la communaut, moins que le donateur ou
le testateur n'ait expressment dclar qu'il entendait les y faire
entrer.
Cette rgle s'applique aux donations faites sous des charges,
plus ou moins onreuses, aussi bien qu'aux donations pures, sauf,
le cas chant, rcompense la communaut pour le montant des
charges 37. Elle s'tend mme aux donations dguises sous l'ap-
54
Cpr. texte et note 13 supr.
Cette solution est gnralement admise. Voy. Bellot des Minires, I,

p. 162 et suiv.; Duranton, XIV, 187; Glandaz, Encyclopdie, v Communaut
conjugale, n 100; Rodire et Pont, I, 578 ; Marcad, sur les art. 1404 1406,
n 2 ; Troplong, I, 587 et suiv. Elle n'est conteste que par Delvincourt (III,
p. 18), qui part de l'ide que le droit de retour lgal s'exerce plutt titre de
rversion ou de rsolution de la donation, qu' litre de succession. Mais ce point
de vue est videmment inexact. Cpr. 608, texte et note 2.
55
III, p. 18. Toullier, XII, 134 bis. Duranton, XIV, 186.

Glandaz, op. et v citt., n 99. Bngnet, sur Pothier, VII, p. 120, note 2. Odier,
I, 120. Rodire et Pont, I, 577. Troplong, I, 586.
57 Duranton, XIV, 190. Odier, 1,127. Rodire et Pont, I, 592. Cpr. texte
et note 39 supr. Voy. cep. Toullier, XII, 143. Nanmoins, si un acte, qualifi donation, ne renfermait rellement aucune libralit, l'immeuble dont il
constaterait la transmission l'un des poux formerait un conqut. Sermo
rei, non res sermoni, subjicitur. Duranton, XIV, 192.
se Delvincourt,
300
immeuble
auquel
L'poux
titre
onreux.
un
de
contrats
parence
retenir
le
autoris
est
de
nature
cette
transmis
acte
t
par un
a
de
de
l'acte
caractre
vritable
le
tablissant
comme propre, en
transmission 68.
immeubles acquis,
les
lequel
d'aprs
gnral
principe
Le
c.
titre onreux, pendant le mariage, tombent dans la communaut,
est sujet aux trois exceptions suivantes :
abandonns ou cds l'un des conjoints
immeubles
Les
oe.
doit,
qu'il
lui
de
paiement
soit
ascendants,
de
ce
en
ses
par un
soit charge de payer ses dettes, forment des propres au profit
de ce conjoint, sauf rcompense la communaut de la valeur
de la crance dont elle a t prive, ou du montant des dettes
qu'elle a acquittes. Art. 140655.
La rgle exceptionnelle tablie par l'art. 1406 ne peut tre
tendue une vente proprement dite, c'est--dire une transmission faite moyennant un prix dtermin, payable l'ascendant lui-mme 60.
js. Les immeubles qui, en vertu d'une fiction de subrogation,
sont censs prendre la place de propres forment eux-mmes des
propres.
Cette fiction est acquise l'gard des immeubles acquis pendant

le mariage en change d'immeubles propres l'un des poux. Les
immeubles ainsi acquis sont en totalit propres cet poux, encore
que l'change ait t conclu sous condition d'une soulte payable
au cochangiste, sauf la rcompense qui, dans ce cas, peut tre
Battur, I, 245 et suiv. ; Rodire et Pont, loc. cit.
59 La disposition de cet article, emprunte l'ancienne jurisprudence (voy.
Pothier, nos 136 et 139), repose sur cette ide que les actes de transmission de
la nature de ceux dont il s'agit au texte ne prsentent pas les caractres de
conventions ordinaires titre onreux, mais constituent plutt des avancements d'hoirie ou de simples accommodements de famille. Zachariae, 507, texte
et note 27. Il convient, du reste, de remarquer, en ce qui concerne spcialement les cessions faites la charge de payer les dettes de l'ascendant, que
les immeubles cds deviennent des propres, alors mme que la valeur de ces
immeubles, ne dpassant pas notablement le montant des dettes, l'abandon ne
formerait pas vritablement un acte de libralit. Sous ce rapport, l'hypothse
actuelle se distingue essentiellement de celle que nous avons examine, texte
et note 42 supr.
60 Rodire et Pont, I, 586 et 587 ; Troplong, I, 628 ; Zachariae, 507,
note
27 in fine. Voy. cep. Colmar, 20 janvier 1831, Sir., 32, 2, 355.
58
507.
301
due la communaut. Art, 1407 61. Nanmoins, si la soulte tait

peu prs gale la valeur du propre donn en change, et, plus
forte raison, si elle la dpassait, l'immeublereu en contre-change
ne deviendrait propre que jusqu' concurrence de la valeur du
propre originaire, et serait conqut pour le surplus. Il y a mieux,
si la somme payable titre de soulte tait tellement suprieure
la valeur du propre donn en change, que le paiement de cette
somme formt en ralit l'objet principal des engagements contracts envers le cochangiste, l'immeuble reu en contre-change
deviendrait, sauf rcompense, conqut pour la totalit 62. Du reste,
rien n'empche que les poux ne puissent valablement droger
la disposition de l'art. 1407, en convenant, dans l'acte d'change,
que l'immeuble reu en contre-change de l'immeuble propre
l'un d'eux formera un conqut 63.
61
Cpr. Angers, 25 mai 1859, Sir., 59, 2, 614.
Deux autres solutions, diamtralement opposes l'une l'autre, ont t

proposes. Suivant la premire, l'immeuble acquis par voie d'change formerait un propre pour la totalit, quelque considrable que ft la soulte. Voy. en
ce sens : Toullier, Xll, 149 ; Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, n 113; Zachariae, 507, note 28. Cette opinion, qui ne repose que sur
une fausse application de la maxime Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, ne nous parat pas admissible, parce qu'elle aurait pour rsultat de donner aux poux les moyens de se crer des propres volont. D'aprs
la seconde solution, l'immeuble acquis en change d'un propre serait pour la
totalit un conqut, si la soulte dpassait, dans une mesure quelconque, la
valeur de ce propre. Voy. en ce sens : Bellot des Minires, I, p. 203 ; Bugnet,
sur Pothier, n 197, note 1. Mais la circonstance laquelle s'attachent ces auteurs ne ferait, notre avis, dgnrer la convention en vente qu'autant que
la soulte formerait, raison de son importance, l'objet principal des engagements contracts au profit du cochangiste, et que la livraison du propre de
l'un des poux na serait plus qu'une obligation accessoire et complmentaire.
Hors de celte hypothse, il est impossible de ne pas voir dans le contrat une
convention mle d'change et de vente, qui, pour la portion de l'immeuble
l'gard de laquelle il y a vritablement change, doit produire la subrogation
tablie par l'art. 1407. Cpr. dans le sens de l'ensemble de la thorie indique
au texte : Pothier, n 197 ; Taulier, V, p. 62 ; Odier, I, 130 et 131 ; Rodire
et Pont, I, 649 et 650; Marcad, sur l'art. 1407, n 1; Troplong, I, 637.
Voy. aussi : Battur, I, 208; Duranton, XIV, 195; Nancy, 3 mars 1869,
Dal., 69, 2, 85.
63 Cpr. sur ce point : 503 bis, texte n 2, et note 23. Rodire et Pont,
I, 652.
62
302
La fiction de subrogation dont s'agit a lieu, d'un autre ct,

l'gard des immeubles acquis en remploi de propres alins pendant le mariage. Art. 1433 1435.
Le remploi peut tre fait par anticipation, c'est--dire en vue
de l'emploi de deniers provenir d'une alination future 64. A
plus forte raison n'est-il pas ncessaire que le prix d'une alination dj effectue ait t pralablement vers dans la communaut ; il suffit que ce prix se soit trouv, pendant le mariage,
la disposition du mari comme chef de la communaut 65.
D'un autre ct, la loi n'exige pas que les deniers au moyen desquels la nouvelle acquisition a t solde soient matriellement
Les remplois par anticipation sont frquents dans la pratique. Ils offrent
aux poux les moyens de profiter d'occasions favorables pour faire des acquisitions avantageuses, qu'ils solderont avec les deniers que leur procurera l'alination ultrieure de biens propres; et l'on comprend que le conjoint, dont les
propres doivent tre alins dans ce but, ne consente les vendre qu'autant
que le remploi lui est d'avance assur. Ce serait gner sans ncessit la libert
des poux, que de ne pas admettre la possibilit de remplois anticips, dont l'efficacit est d'ailleurs toujours subordonne au fait de l'alination subsquente de
biens propres. Rolland de Villargues, Rp. du not., v Remploi, n 39. Glandaz,
op. cit., v Communaut conjugale, n 264. Benech, De l'emploi et du remploi,
p. 203 217. Rodire et Pont, I, 677. Marcad, sur les art. 1434 et 1435,
n 4. Req. rej., 23 novembre 1826, Sir., 27, 1, 270. Angers, 11 fvrier 1829,
Sir., 29, 2, 327. Req. rej., 5 dcembre 1854, Sir., 55, 1, 353. Voy. en sens
contraire : Toullier, XII, 370; Bellot des Minires, I, p. 51 ; Odier, I, 326.
Paris, 27 janvier 1820, Sir., 20, 2, 293 ; Bourges, ler aot 1838, Sir., 38, 2,
455. Suivant un arrt de la Cour d'Angers, du 6 mars 1844 (Sir., 46, 2,
37), dont la dcision a t adopte par M. Troplong (II, 1154), le remploi anticip, valable s'il avait eu lieu dans l'intrt de la femme, resterait inefficace si
le mari l'avait fait pour son propre compte. Voy. aussi : Zachariae, 511,
note 4, in fine. Cette distinction ne nous parat pas admissible en principe. Le
remploi anticip fait par le mari ne saurait, notre avis, tre rejet par cela
seul qu'il pourrait tre, pour ce dernier, un moyen de s'avantager au dtriment
de la communaut; mais nous reconnaissons que, si les circonstances tendaient
tablir que le mari n'avait pas, en faisant la dclaration de remploi, l'intention srieuse et bien arrte d'aliner prochainement des immeubles lui propres,
et qu'il n'a fait cette dclaration que dans la pense de se rserver la facult de
profiter de l'acquisition ou de la laisser pour le compte de la communaut, suivant qu'elle serait avantageuse ou onreuse, la femme serait en droit de contester le remploi, et de faire attribuer l'immeuble le caractre de conqut.
65 Civ. rej., 6 janvier 1858, Sir., 58, 1, 273. Cpr. Paris, 6
mars 1847, Sir.,
49, 2, 17 ; Douai, 9 mars 1849, Sir., 49, 2, 20.
64
507.
303
et identiquement ceux qui ont t verss dans la communaut,

comme prix du propre vendu; et le remploi peut valablement
s'effectuer, quoique ce prix se soit depuis longtemps confondu
dans la masse commune 66.
Le remploi ne s'opre pas ipso facto, par cela seul que l'acquisition d'un immeuble a t solde au moyen du prix provenant
de l'alination d'un propre 67. Il y a plus, la seule dclaration, faite
lors de l'acquisition d'un immeuble, que le prix en a t pay des
deniers provenant de l'alination d'un propre, ne suffit pas pour
constituer le remploi 68 : il faut, pour l'effectuer, qu'il soit dclar,
soit expressment, soit en termes quipollents 69, que l'immeuble
acquis est destin servir de remploi du prix provenu ou
Il y a l une
exception notable aux rgles ordinaires de la subrogation

relle. Nous avons indiqu la note 7 du 575 les raisons sur lesquelles se
fonde cette exception. Il est, du reste, vident qu'on ne saurait tendre la
subrogation relle, dont il est ici question, la disposition du n 2 de l'art. 1250,
qui ne concerne spcialement que la subrogation personnelle, consentie par le
dbiteur. Bellot des Minires, I, p. 518. Duranton, XV, 428. Rodire et Pont,
I, 660. Marcad, sur les art. 1434 et 1435, n 2. Cpr. Req. rej., 6 dcembre
1819, Sir., 20, 1, 108.
67 Voy. sur la dation d'un immeuble, en paiement d'une crance propre
l'un des poux ; texte et note 42 supr.
68 Pothier (n 198) semble admettre qu'une pareille dclaration suffit. Mais
son opinion est contraire celle de Renusson (Des propres, chap. IV, sect. II).
et de Lebrun (De la communaut, liv. III, chap. II, sect. II). En substituant,
dans les art. 1434 et 1435, la conjonctive et la disjonctive ou, dont Pothier
s'est servi au numro ci-dessus cit, les rdacteurs du Code paraissent avoir eu
prcisment en vue de rejeter, comme insuffisante pour oprer le remploi, la dclaration insre dans l'acte d'acquisition d'un immeuble, que le prix en a t
pay des deniers provenant de l'alination d'un propre. Cette solution est, en
effet, la plus rationnelle, puisqu'une pareille dclaration, qui peut n'avoir t
faite que dans le but de constater un droit rcompense en faveur de l'poux
dont le propre a t alin, n'emporte pas ncessairement manifestation de la
volont d'effectuer le remploi. Cpr. note 70 infr. Voy. en ce sens : Glandaz,
op. cit., n 262; Benech, op. cit., n 36 ; Marcad, sur les art. 1434 cl 1436,
n 2 ; Rodire et Pont, I, 657 et suiv. ; Troplong, II, 1119 1122 ; req. rej.,
23 mai 1838, Sir., 38, 1, 525. Voy. en sens contraire : Duranton, XV, 428;
Duvergier, sur Toullier, XII, 370; Taulier, V, p. 109 ; Odier, I, 325.
69 Rodire et Pont, loc. cit. Marcad, loc. cit. Troplong, II, 1123. Req.
rej., 14 frimaire an XII, Sir., 4, 2, 47. Req. rej., 23 mai 1838, Sir., 38,
1, 525.
56
304
provenir d'un propre, dj alin ou dont l'alination est projete 70.

La dclaration constitutive du remploi doit tre faite dans
l'acte d'acquisition mme. Une pareille dclaration faite aprs
coup serait sans effet, lors mme qu'elle aurait eu lieu dans l'intrt de la femme 71.
Rodire et Pont (I, 657) enseignent, en s'attachant la lettre des
art. 1434 et 1435, qu'une dclaration, mme conue dans les termes noncs
au texte, ne suffit pas pour constituer le remploi, et qu'il faut de plus une indication spciale et distincte de l'origine des deniers. Mais celte interprtation
nous parat dpasser le but. Ds qu'il est certain, comme MM. Rodire et Pont
le reconnaissent eux-mmes, que l'efficacit du remploi n'est pas subordonne
l'identit des deniers, une indication spciale de leur origine serait absolument sans objet ; et l'on doit croire que les rdacteurs du Code l'ont rappele,
bien moins comme une condition distincte de la dclaration de remploi, que
pour exprimer l'ide qu'elle serait insuffisante, si elle n'tait accompagne de
cette dclaration. Nous ajouterons que l'indication de l'origine des deniers,
telle qu'elle est mentionne aux art. 1434 et 1435, serait le plus souvent contraire la vrit, et deviendrait matriellement impossible, s'il s'agissait d'un
remploi faire par anticipation. Voy. en ce sens : Zachariae, 511,
note 4.
71 La dclaration de remploi ne peut avoir lieu ex intervallo; elle doit tre
faite in continenti. L'art. 1434 l'exige formellement pour l'hypothse dont il
s'occupe ; et il ressort videmment de la corrlation qui existe entre sa disposition et celle de l'art. 1435, que cette condition est galement requise dans
l'hypothse laquelle s'applique ce dernier article. Cependant MM. Rodire et
Pont (I, 663), et Marcad (sur les art. 1434 et 1435, n 3), se prononcent en
sens contraire pour le remploi fait par le mari dans l'intrt de la femme, en
invoquant l'appui de leur manire de voir l'autorit de Dumoulin et l'art.
1595 du Code Napolon. Mais il suffit de lire attentivement les annotations de
Dumoulin sur l'art. 238 de la coutume de Bourbonnais et sur l'art. 164 de la
coutume de Blois, pour se convaincre que ce jurisconsultene s'occupe que de la
reconnaissance par le mari du droit de la femme rcompense, et qu'il n'a nullement en vue la question de remploi. Quant l'art. 1595, il prouve sans doute
que le mari peut cder sa femme, soit un de ses propres, soit mme un conqut, pour la remplir de valeurs elle appartenantes, touches par la communaut. Mais, bien qu'on pareil cas l'immeuble cd la femme lui devienne
propre, l'instar d'un immeuble acquis en remploi, il est vident que l'opration ne constitue qu'une datio in solutum, ou une vente ordinaire, et
non une
acquisition en remploi, La diffrence est de la plus haute importance,
cas du
le
pour
moins de renonciation la communaut, tant au point de
vue fiscal que par rapport aux hypothques judiciaires ou lgales, antrieures celle de la femme dont
l'immeuble cd se trouverait grev. Cpr. texte et notes 77 et 78 infr.
Pothier,
70 MM.
507.
305
La dclaration de remploi faite par le mari, pour son compte

personnel, opre par elle-mme le remploi. Mais, lorsqu'il s'agit
d'un remploi faire dans l'intrt de la femme, la dclaration
du mari ne produit cet effet qu'autant qu'elle a t formellement accepte par celle-ci 72.
En acqurant un immeuble, avec l'intention dment manifes-
le faire servir au remploi de deniers propres la femme,

le mari fait bien un acte de nature profiler ventuellement
cette dernire; mais il n'en agit pas moins en son propre nom,
comme chef de la communaut, et dans la vue de la librer de
la rcompense dont elle se trouve dbitrice. La dclaration faite
cet effet, dans l'acte d'acquisition, ne constitue en ralit
qu'une offre, adresse par le mari la femme, de la substituer
au bnfice de l'acquisition 78.
te de
198 et 199. Merlin, Rp.. v Dot, 10. Toullier XII, 358. Duranton,
XIV, 392 et 396. Odier, I, 319. Troplong, II, 1061, 1117 et 1122. Labb,
De la ratification des actes d'un grant d'affaires, n 93. Zachariae, 511, note 4.
Bourges, 26 avril 1837, Sir., 37, 2, 359.
72 Quoique la loi n'exige une acceptation formelle, c'est--dire une acceptation
exclusive de toute espce de doute, elle ne demande cependant pas une dclaration explicite d'acceptation. Il semble donc que le concours de la femme
l'acte qui renferme la dclaration de remploi son profit constitue une acceptation suffisante de sa part. Pothier, n 200. Delvincourt, III, p. 62. Toullier
XII, 361. Odier, I, 323. Troplong, II, 1129. Zachariae, 511, texte et note 5.
Voy. en sens contraire : Rodire et Pont, I, 669; Marcad, sur les art. 1434
et 1435, n 3 ; Benech, op. cit., n43.
73 Il semblerait rsulter des explications donnes par Pothier (n 200) et
d'Aguesseau (27e plaidoyer, dition Pardessus, II, p. 464), que le mari agit en pareil cas an nom de sa femme, et comme grant d'affaires, ou mme comme procureur de celle-ci. Celte ide, qui a t rcemment reproduite et dveloppe par
M. Labb (De la ratification des actes d'un grant d'affaires, nos 89 96), ne nous
parait pas exacte. Elle confond la destination que le mari entend donner l'immeuble par lui acquis, avec l'acquisition mme de cet immeuble, qui forme
l'objet principal de l'acte. Aussi, l'art. 1435 ne se sert-il pas, pour caractriser
l'adhsion de la femme, du mot ratifi, par lequel se dsigne l'approbation donne aux actes passs par un grant d'affaires, mais bien du terme accepte, qui se
rfre, dans son acception ordinaire, une proposition ou une offre. Il est
d'ailleurs remarquer que Pothier et d'Aguesseau, en qualifiant de ratification
l'acceptation du remploi par la femme, avaient principalement en vue d'expliquer
la rtroactivit qui y est attache. Or, cette rtroactivit, qui doit tre restreinte
dans de certaines limites, se justifie, indpendamment de toute ide de gestion
d'affaires et de ratification, par la nature particulire de l'opration du remploi,
nos
20
306
Cette offre peut tre rvoque, tant qu'elle n'a pas t accepte74.
Elle doit tre considre comme rvoque par l'alination, que
ferait le mari, de l'immeuble acquis avec declaration de remploi,"
et mme par la constitution sur cet immeuble de servitudes ou
d'hypothques conventionnelles,en ce sens du moins que la femme,
en acceptant le remploi, serait tenue de respecter ces charges 76.
En l'absence de toute rvocation expresse ou tacite, la. femme
peut accepter le remploi tant que la communaut subsiste; elle
ne le pourrait plus aprs sa dissolution 76.
Sauf le maintien des droits conventionnellement confrs par
le mari des tiers, l'acceptation rtroagit au jour mme de l'acquisition, de sorte que, sous la restriction qui vient d'tre indique, la femme est cense avoir immdiatement succd au vendeur de cet immeuble 77. Il rsulte de l, que les hypothques
Cpr. texte et note 77 infr. Voy. en ce sens : Mourlon, Revue pratique, 1857,
III, p. 66 et suiv., n 59.
74 Toullier, XII, 360. Odier, I, 321. Rodire et Pont, I, 665. Marcad, sur
les art. 1434 et 1435, n 3. Voy. en sens contraire : Battur, II, 588.
75 Discussion au Conseil d'tat (Locr, Lg., XIII, p. 193, n 16). Toullier,
XII, 360. Bellot des Minires, I, p. 516. Duranton, XIV, 393. Rodire et
Pont, Odier et Marcad, locc. citt. Troplong, II, 1136. Mourlon, op. et loc.
citt. Voy. en sens contraire : Labb, op. cit., nos 97 102, et Revue pratique,
1858, IV, p. 51 et suiv. ; Flandin, De la transcription, I, 299 et suiv.
76 Arg. art. 1435 cbn. 1470. Discussion au Conseil d'tat (Locr, op. et loc.
citt.). Maleville, sur l'art. 1435. Merlin, Rp., v Remploi, 2, n 5. Tonllier, XII, 360 et 361. Bellot des Minires, I, p. 516. Duranton, XIV, 393.
Odier, I, 321. et 322. Benech,. op. cit., n 93. Marcad, sur les art. 1434 et
1435, n 3. Troplong, II, 1125 et 1128. Labb, op. cit., n 105. Zachariae,
511, texte et note 6. Lyon, 25 novembre 1842, Sir., 43,2, 418. Besanon,
II juin 1844, Sir., 45, 2, 85. MM. Rodire et Pont (I, 668) enseignent
que l'acceptation de la femme pourrait encore utilement intervenir aprs la
dissolution de la communaut, si elle avait t dissoute pour toute autre cause
que la mort du mari. Cette distinction ne nous parat pas compatible: avec
les dispositions des art. 1435 et 1470.
77 La rtroactivit que nous attachons l'acceptation de la femme
ne se
comprendrait pas sans doute si la dclaration de remploi devait tre assimile
une offre ordinaire de cession ou de dation en paiement. Mais on aurait tort de
vouloir appliquer les rgles du Droit commun l'opration dont s'occupe l'art;
1435, opration d'une nature complexe et toute particulire. La dclaration de
remploi qui en forme un des lments n'est pas une offre de cession
proprement dite, mais une proposition de substituer la femme au bnfice de l'acquisition, et, par cela mme que l'art. 1435 autorise cette proposition
comme telle,
507.
307
lgales et judiciaires dont les biens du mari ont t frapps avant

l'acceptation de la femme ne s'tendent point l'immeuble acquis en remploi. Il en rsulte galement, que cette acceptation
ne donne pas lieu un nouveau droit de mutation, et n'est pas
sujette la formalit de la transcription 76.
Le remploi du prix des propres de la femme est, en gnral,
purement facultatif pour le mari. Il en est ainsi, alors mme que
le contrat de mariage contient une clause spciale ce sujet 78,
moins qu'il ne rsulte clairement des termes de cette clause, que
la femme a entendu se rserver le droit d'exiger le remploi 80,
auquel cas, elle a action contre le mari pour le contraindre l'effectuer 81. Mais, dans ce cas-l mme, la clause de remploi n'auil conduit ncessairement reconnatre que l'acceptation en rtroagit au jour
mme de l'acquisition. Comment d'ailleurs justifier, sans cet effet rtroactif, la
ncessit d'une dclaration de remploi faire dans l'acte d'acquisition ? Comment expliquer la disposition mme de l'art. 1435, qui deviendrait compltement
inutile, si l'acquisition avec dclaration de remploi ne devait produire d'autres
effets que ceux de la cession autorise par le n 2 de l'art. 1595. Ces diffrentes
considrations rpondent suffisamment l'objection de M. Labb (op. et loc.
dit.), qui prtend qu'il y aurait impossibilit juridique donner un effet rtroactif l'acceptation de la femme, moins d'admettre, avec lui, que le mari agit
comme negotiorum gestor Je cette dernire. Rodire et Pont, I, 665 et 674.
Troplong, 11, 1135. Mourlon, Revue pratique, 1857, 111, p. 66 et suiv., n 59.
78 Mourlon, op. cit., p. 74, n 60.
79 Dans le doute sur le vritable sens de la clause dont il est question au
texte, on doit supposer que les parties ont simplement voulu rappeler les dispositions de la loi sur le remploi. Il en serait ainsi surtout, si le remploi avait
t stipul au profit des deux poux.
80 C'est ce que l'on devrait admettre dans le cas notamment o le remploi
ayant t stipul au profit de la femme seule, on aurait en mme temps fix le
dlai dans lequel il serait effectu.
81 Rodire et Pont, I, 695. M. Troplong (III, 1075) enseigne, au contraire,
que, quels que soient les termes du contrat de mariage, la femme n'a jamais
d'action pour contraindre le mari au remploi. Nous comprenons que les tribunaux pourraient, par interprtation de ce contrat, refuser d'accueillir l'action de
la femme, ou du moins accorder au mari un dlai pour effectuer le remploi.
Mais nous ne croyons pas que ce dernier soit admis se soustraire, au moyen
d'une fin de non-recevoir absolue, l'excution d'une obligation formellement
impose et accepte. L'arrt de la Cour de cassation (Req. rej., Ier fvrier 1848,
Sir., 48, 1, 149), que M. Troplong invoque l'appui de son opinion, est
plutt favorable que contraire notre manire de voir. Cpr. du reste : Req.
rej., 20 dcembre 1852, Sir., 53, 1, 151.
308
rait, en gnral, d'effet qu'entre les poux, et ne serait pas op -
posable aux tiers 82.

Du reste, les propositions ci-dessus nonces sur la manire
dont s'opre le remploi de deniers propres la femme s'tendent mme au cas o il a t impos au mari par le contrat de
mariage, sans que cependant ce contrat en ait dtermin le
mode d'excution 83.
Les mmes propositions ne doivent, au contraire,tre appliques
qu'avec certaines modifications, lorsque la clause relative au
remploi porte que, les premires acquisitions immobilires faites
par le mari, aprs alination des propres de la femme, lui tien-,
dront lieu de remploi. Dans cette hypothse, la dclaration exige par l'art. 1435 est sans doute toujours indispensable pour
oprer le remploi l'gard des tiers 84. Il en est de mme de l'acceptation de la femme, qui n'est pas force de prendre son
compte les acquisitions faites par le mari seul 85. Mais il n'est pas
Cpr. sur cette rgle, et sur l'exception qui doit y tre apporte : 510,
texte n 3, et note 9. Voy. aussi : 533, texte et note 9.
83 Duranton, XV, 430. Rodire et Pont, I, 688 et 689. Marcad, sur l'art.
1497, n 2. Benech, De l'emploi et du remploi, n 41. Troplong, II, 1140.
Mourlon, op. cit., p. 74, n 61. Voy. en sens contraire : Merlin, Rp., v Dot,
10 ; Toullier, XIV, 152 ; Odier, I, 315 ; Tessier, Socit d'acquts, n 48;
Paris, 13 juin 1838, Dalloz, 1838, 2, 133. Suivant cette dernire opinion, le
remploi s'oprerait dans ce cas de plein droit, indpendamment de toute acceptation de la femme, si d'ailleurs l'acte d'acquisition contenait la dclaration
exige par l'art. 1435. A l'appui de ce systme, on dit que la clause indique
au texte implique, de la part de la femme, acceptation anticipe du remploi,
et que le mari, constitu mandataire de cette dernire, la lie par les actes qu'il
a passs, en cette qualit, dans la limite de ses pouvoirs. Une pareille interprtation nous parat force, ou tout au moins divinatoire : la clause dont s'agit
ne fait, en ralit, qu'imposer au mari le devoir de se mettre en mesure de
procurer le remploi, et ne lui confre nullement le pouvoir de l'effectuer sans
le concours de la femme.
84 Cette proposition est gnralement admise ; et M. Mourlon (op. cit.,
p. 75, n 62) a fait erreur en attribuant une opinion contraire M. Troplong,
qui ne s'occupe (II, 1138) que de la question de savoir si l'acceptation de la
femme est en ce cas ncessaire pour oprer le remploi. Cpr. Zachariae, 511,
texte et note 7; Bourges, 1er fvrier 1831, Sir., 31, 2, 253.
85 Cette solution prsente, nous le reconnaissons, plus de difficult dans l'hypothse actuelle que dans celle dont nous nous sommes occups la note 83
supr. On peut en effet soutenir, avec quelque apparence de fondement, que la
clause dont il s'agit prsentement emporte acceptation anticipe de la part de
58
507.
309
ncessaire, pour assurer l'effet du remploi en ce qui concerne

les rapports des poux entre eux, que celle acceptation intervienne avant la dissolution de la communaut, ni mme que
l'acte d'acquisition contienne une dclaration de remploi; de
sorte qu' la dissolution de la communaut, la femme peut, malgr l'absence de cette double circonstance, rclamer, comme
propres, les immeubles acquis par le mari.
La subrogation attache au remploi ne s'opre que jusqu'
concurrence de la somme remployer. Si donc une acquisition
en remploi avait t faite pour une somme notablement suprieure au prix retir des immeubles alins, l'immeuble ainsi
acquis ne deviendrait propre que proportionnellement ce prix,
et serait conqut pour le surplus 86.
Les frais et loyaux cots de l'acte d'acquisition en remploi
doivent tre supports par l'poux dans l'intrt duquel le remploi a lieu 87.
Ce qui vient d'tre dit sur le remploi des propres alins pendant le mariage, s'applique galement l'acquisition d'immeubles destins remplacer des valeurs mobilires, que l'un des
poux s'tait rserves propres par contrat de mariage, ou qui
lui taient devenues propres en vertu de l'une ou l'autre des
exceptions indiques au n 1 du prsent paragraphe 88.
la femme et confre au mari un mandat formel et spcial. Toutefois, nous pensons que ce serait encore l dtourner le sens d'une clause qui est videmment
tablie dans l'intrt de la femme, et qui ds lors ne doit pas tre rtorque
contre elle. La vritable interprtation de celte clause nous parait tre celle que
nous indiquons dans la suite du texte. Rodire et Pont, Marcad et Zachariae,
locc. citt. Voyez en sens contraire : Toullier, XII, 363; Duranton, XV, 430;
Troplong, II, 1138.
86 Que si la diffrence du prix des immeubles vendus celui des immeubles
acquis en remploi tait peu considrable, ces derniers seraient propres en totalit, sauf rcompense la communaut. Pothier, n 198. Toullier, XII, 387.
Duranton, XIV, 391. Odier, I, 320. Rodire et Pont, I, 684. Troplong, II,
1151. Zachariae, 511, texte et note 8. Civ. cass., 20 juin 1821, Sir., 21, 1,
387. Voy. cep. Delvincourt, III, p. 62 ; Bellot des Minires, I, p. 522.
67 Rodire et Pont, I, 685. Voy. sur celle question sons le rgime dotal
1537, texte n 4.
88 Arg. art. 1595, al. 2, et 1470, nos 1 et 2. Battur, I, 209. Bellot des Minires, I, p. 513. Rolland de Villargues, Rp. du not., v Remploi entre poux,
n 22. Toullier, XII, 356. Taulier, V, p. 111. Odier, I, 317. Rodire et Pont,
I, 687. Marcad, sur les art. 1434 et 1435, n 4. Troplong, II, 1155, 1157,
310
DES DROITS DE PUISSANCE
ET
DE FAMILLE.
Les immeubles que le mari a cds la femme, conformment

de l'art. l595, forment pour celle-ci des propres,
alin
second
au
tout comme les immeubles acquis en remploi.
titre onreux 89,
licitation,
autre
L'acquisition,
tout
ou
par
y.
de portion d'un immeuble appartenant par indivis l'un des
poux, ne fait pas, en gnral, un conqut de la portion ainsi acquise, qui, sauf rcompense la communaut, devient propre
l'poux copropritaire, quelque faible que ft la part qu'il avait
dans cet immeuble. Art. 1408, al. 1 90. Il importe peu, cetgard,
Toulouse, 27 mai 1834, Sir, 35, 2, 175. Paris, 9 juillet 1841, Sir., 41, 2,
534. Cpr. Civ. rej., 6 dcembre 1819, Sir., 20, 1, 108; Req. rej., 26 mai
1835, Sir., 35, 1, 833; Civ. cass., 16 novembre 1859, Sir., 60,1, 242. Voy. en
sens contraire : Duranton, XIV, 389 et 390; Douai, 2 avril 1846, Sir., 47; 2, 413.
80 L'art. l'408, al. 1, est tranger la donation d'une part indivise faite par
l'un des communistes, soit l'poux copropritaire seul, soit aux deux poux
conjointement. Au premier cas, la part indivise formant l'objet de la donation
constitue sans doute un propre pour l'poux donataire; mais en vertu de
l'art. 1405, et non par application de l'art. 1408, de telle sorte que cette part
ne revt la qualit de propre que sauf dclaration contraire du donateur. Au
second cas, la part donne forme un conqut, moins que le donateur n'ait
manifest l'intention de la rendre propre aux deux poux pour moiti. Pothier,
n 149. Battur, I, 255. Rodire et Pont, I, 617. Voy. cep. Marcad, sur
l'art. 1408, n 2.
90 On s'accorde assez gnralement dire que la disposition du premier
alina de l'art. 1408 est une consquence du principe que le partage, ou tout
acte qui en tient lieu, n'est que dclaratif de proprit. Art. 883. Voy. notamment: Zachariae, 587, note 33. Cette ide a mme t nonce par Tronchet
dans la discussion au Conseil d'tat. Locr, Lg., XIII, p. 190, n 9. Cependant elle ne nous parat pas exacte. Ainsi que nous l'tablirons au 525, texte
n 2, la rtroactivit du partage dans lequel l'un des poux se trouve intress
est trangre au rglement de ses rapports avec son conjoint. Tel parat aussi
tre, pour l'hypothse dont nous nous occupons, le sentiment de la Cour de
cassation, qui, appele statuer sur la question de savoir si l'art. 1408 pouvait
tre tendu des actes auxquels ne s'appliquerait point l'art. 883, l'a rsolue
affirmativement, en nonant dans les motifs de son arrt que ces deux dispositions se rapportent des ordres d'ides diffrents. Req. rej., 30 jaovier 1850,
Sir., 50, 1, 279. A notre avis, l'art. 1408 s'explique, abstraction faite de la
rtroactivit du partage, par cette considration que l'tat d'indivision entrane
avec lui de graves inconvnients, et qu'il serait contraire l'intrt public
d'attacher des actes qui, de leur nature, doivent avoir pour rsultat de le
faire cesser ou du moins de le simplifier, l'effet oppos de le perptuer
ou de le
compliquer. C'est ce point de vue que s'est plac le tribun Simon dans son
discours au Corps lgislatif. Locr, Lg., XIII,
p. 456, n 22.
DE LA COMMUNAUT LGALE,
507.
311
que l'poux copropritaire le soit devenu par succession, par legs,

par donation, ou tout autre titre 91, et qu'il ail acquis ses droits
avant ou pendant le mariage 92.
La disposition du premier alina de l'art. 1408 s'applique
l'adjudication aprs expropriation force d'un immeuble saisi
sur l'un des poux et sur ses consorts, comme tout autre mode
d'acquisition 55.
Elle s'tend, d'un autre ct, toute acquisition d'une ou de
plusieurs portions indivises d'un immeuble dont l'un des poux
est copropritaire, alors mme que l'acquisition n'a pas fait
cesser l'indivision d'une manire complte 94.
Observations du
Tribunal (Locr, Lg., XIII, p. 128, art. 15, p. 215,

art. 15, p. 246 et 247, n 8). Toullier, XII. 159. Odier, I, 136. Rodire et
Pont, I, 603. Troplong, I, 658.
92 Duranton, XIV, 199; Rodire et Pont, I, C04 606 ; Marcad, sur l'art.
1408, n 1. Troplong, I, 639. C'est videmment tort que Toullier (XII, 159)
et M. Odier (I; 136) enseignent que l'art. 1408 n'est applicable qu'au cas o
l'indivision est antrieure au mariage.
93 Nous avions mis une opinion contraire dans nos deux premires ditions,
en partant de l'ide que l'adjudication sur expropriation force, prononce au
profit de l'un des communistes, constitue pour celui-ci un litre nouveau d'acquisition, qui porte sur la totalit de l'immeuble lui adjug, et non pas seulement sur les portions de cet immeuble appartenant ses consorts. Bien que
cette manire devoir puisse tre appuye sur des raisons qui ne manquent pas
de force, nous n'avons pas cru devoir y persister. La saisie d'un immeuble commun n'enlevant pas l'poux. copropritaire, la proprit de sa part indivise,
on peut dire que l'adjudication est plutt pour lui un moyen de conserver celte
part en y runissant celles des autres, que de l'acqurir titre nouveau. Voy.
en ce sens : Merlin, Rp., v Dshritance, n 5, et Quest., v Propres, 2,
n 4 et 5 ; Battur, I, 259 ; Toullier, XII, 159; Duranton, XIV, 200; Zachariae,
507, note 32; Glandaz, Enojclopdie, v Communaut, n 120; Odier, I, 135;
Rodire et Pont, I, 615; Marcad, sur l'art. 1408, n 1; Troplong, 1, 662;
Amiens, 3 mars 1813, Dev. et Car., Coll. nouv, V, 1, 219. Voy. en sens contraire : Bellot des Minires, I, p. 219 ; Paris, 2 juin 1817, Sir., 18, 2, 38.
94 Cette solution serait sans doute contestable, si l'on devait admettre que la
disposition du premier alina de l'art. 1408 n'est qu'une consquence ou une application de l'art. 883. Encore, dans ce systme, faudrait-il, pour la combattre,
tablir que celte disposition ne s'explique que par la rtroactivit du partage, et
qu'elle n'a aucune autre raison d'tre que cette rtroactivit. Ce ne serait qu'
cette condition qu'il pourrait tre permis d'invoquer la maxime Cessante legis ratione, cessat lex, pour restreindre l'application de premier alina de l'art. 1408,
dont le texte comprend toute acquisition de portion d'un immeuble, sans distinguer si cette acquisition fait ou non cesser l'indivision. Mais c'est tort qu'on
312
Enfin, elle s'tend galement l'acquisition de parts indivises

dans une succession compose de meubles et d'immeubles, en ce
sens que les immeubles qui en dpendent deviennent propres
l'poux cohritier 95.
Les propositions prcdentes s'appliquent, non seulement
l'hypothse o l'acquisition a t faite par l'poux copropritaire
seul, mais encore celle o elle a t faite par les deux poux
conjointement 96.
Que si le mari s'est rendu acqureur, soit en son nom personnel,
soit pour le compte de la communaut, soit mme pour le compte
rattacherait la disposition prcite celle de l'art. 883, et en se plaant au
point de vue que nous avons indiqu la note 90 supr, la proposition mise
au texte ne saurait souffrir difficult. Voy. en ce sens : Marcad, sur l'art. 1408,
n 1 ; Amiens, 22 juin 1848, Sir., 48, 2, 673 ; Orlans, 13 aot 1856, Sir.,
56, 2, 646 ; Bourges, 20 aot 1855, Sir., 57, 2, 265. Cpr. aussi : Req. rej.,
30 janvier 1850, Sir., 50, 1, 279; Pau, 6 juin 1860, Sir., 61, 2, 131 ; Civ.
rej., 30 janvier 1865, Sir., 65, 1, 140. Voy. en sens contraire : Rodire et
Pont, I, 609 et 610; Troplong, I, 661 ; Paris, 3 dcembre 1836, Sir., 37, 2,
92; Douai, 13 janvier 1852, Sir., 52, 2, 213.
95 Il est vident que le mot immeuble n'a pas t pris, dans l'art. 1408, pour
dsigner un corps certain, mais bien, par opposition au terme meuble, pour
indiquer les objets qui, d'aprs leur nature, sont exclus de la communaut
lgale; et ds lors le texte de cet article ne s'oppose nullement ce qu'on en
tende la disposition l'acquisition de droits successifs immobiliers. Il y a,
d'ailleurs, d'autant plus de raison de le faire, que l'esprit de la loi rsiste
toute restriction que l'on voudrait tablir ce sujet. Quant la difficult que
pourra prsenter la fixation du montant de la rcompense due la communaut,
dans le cas o la succession se composerait de meubles et d'immeubles, elle se
rsoudra par une ventilation, qui devient toujours ncessaire en pareil cas, pour
dterminer la quote-part du passif tombant la charge de la communaut, et
celle qui incombe l'poux cohritier. Cpr. art. 1414. Troplong, I, 676. Amiens,
3 juin 1847, et 22 juin 1848, Sir., 48, 2, 673 et 675. Besanon, 20 mars
1850, Sir., 50, 2, 445. Bourges, 20 aot 1855, Sir., 57, 2, 265. Pau, 6 juin
1860, Sir., 61, 2, 131. Pau, 28 juin 1869, et Montpellier, 5 avril 1870, Sir.,
70, 2, 331 et 238. Voy. en sens contraire : Rodire et Pont, I, 627 ; Odier,
I, 136; Riom, 15 novembre 1869, Sir., 70, 2, 39.
96 Battur, I, 205. Bellot des Minires, I, p. 217. Taulier, V, p. 65. Odier,
I, 140. Rodire et Pont, 1, 599. Marcad, sur l'art. 1408, n 1. Troplong, I,
667 et 668. Zachariae, 507, texte et note 31 et 36. Colmar, 20 janvier 1831,
Sir., 32, 2, 355. Caen, 25 fvrier 1837, Sir., 38, 2, 154. Lyon, 20 juillet
1843, Sir., 44, 2, 319. Amiens, 3 juin 1847 et 22 juin 1848, Sir., 48, 2,
673 et 675. Voy. cep. Toullier, XII, 165 et 166.
S07.
313
de la femme, mais sans mandat de celle-ci et sans son concours

l'acte d'acquisition97, de la totalit d'un immeuble elle ap-
partenant par indivis, la femme a le choix, ou d'abandonner

l'immeuble la communaut, qui devient alors dbitrice envers
elle de sa part dans le prix, ou de retirer l'immeuble, en tenant
compte la communaut, de la somme qu'elle aura paye
l'occasion de l'acquisition 98. Art. 1408, al. 299.
La mme option appartient la femme lorsque le mari a achet,
de gr gr, les portions indivises des autres copropritaires. En
pareil cas, toutefois, l'option se trouve, par la force mme des
choses, restreinte ces portions, que la femme a la facult, ou
de runir la part qui lui appartient, ou d'abandonner la communaut tout en conservant cette part, c'est--dire sans pouvoir
tre force de la cder, et sans pouvoir d'un autre ct contraindre le mari l'acqurir 100.
La femme ne jouit plus de l'option indique au second alina de l'art.
1408, lorsqu'elle a donn pouvoir son mari d'acqurir pour elle un immeuble
dont elle tait copropritaire, ou lorsqu'elle a concouru l'acte d'acquisition.
Dans l'un et l'autre cas, l'immeuble acquis lui reste propre, en vertu du premier
alina de l'art. 1408. Toullier, XII, 164. Duranton, IV, 204. Rodire. et Pont,
I, 629. Odier, I, 139. Marcad, sur l'art. 1408, n 3. Zachariae, 507
note 34. Troplong, 1, 670 et 671. Ce dernier auteur va mme beaucoup
plus loin; il enseigne (n 672) que si le mari, figurant seul au contrat, a dclar acqurir au nom de la femme, cette circonstance suffit pour rendre propre
cette dernire l'immeuble acquis, sans qu'elle puisse rpudier l'acquisition.
Mais cette opinion est si videmment contraire l'esprit qui a dict la disposition du second alina de l'art. 1408, et qui ressort galement de l'art. 1435,
qu'on ne doit pas s'y arrter. Il ne saurait dpendre du mari, en dclarant qu'il
acquiert pour le compte de la femme, de priver celle-ci de son droit d'option,
et de lui imposer une acquisition qu'elle ne jugerait pas convenable d'accepter.
Si, en parlant d'une acquisition faite par le mari seul, la loi ajoute, et en son
nom personnel, c'est uniquement pour indiquer que, dans cette hypothse mme,
la plus favorable au mari qui prtendrait conserver l'acquisition par lui faite, la
femme n'en jouit pas moins du retrait, et nullement pour lui refuser le droit
d'abandonner l'immeuble. Cpr. Civ., rej., 2 dcembre 1867, Sir., 68, 1, 161.
98 Les hritiers de la femme jouissent galement de celte option. Rodire et
Pont, I, 632. Troplong, I, 677. Les cranciers de la femme peuvent-ils
compte
? Voy. pour l'affirmad'option
lui
droit
qui
le
nom
exercer en son
tive : 312, texte et note 37 ; Rodire et Pont, I, 633.
99 Cpr. sur cette disposition : Dissertation, par Babinet, Revue de Droit
franais et tranger, 1845, II, p. 682 et suiv.
100 En vain invoquerait-on les expressions ou d'abandonner l'effet, ou de re97
314
La femme est autorise exercer l'option que lui accorde le

second alina de l'art. 1408, mme durant la communaut101.
tirer l'immeuble, qui figurent dans le second alina de l'art. 1408, pour soutenir
que la femme doit, en pareil cas, exercer son option sur l'immeuble tout entier, de sorte qu'en optant pour l'abandon, elle se trouve oblige d'y comprendre
ta part (qu'elle avait elle-mme dans l'immeuble. Cet argument ne pourrait avoir
quelque valeur, (qu'autant que la disposition du second alina de l'art. 1408
prsenterait une rdaction complte, et susceptible de s'appliquer, dans les
termes mmes de la loi, non seulement l'hypothse o le mari se serait rendu
adjudicataire de la totalit de l'immeuble, mais encore celle o il n'aurait
acquis que les portions des consorts de la femme. Or, il suffit de lire avec quelque attention la disposition dont il s'agit pour reconnatre qu'il n'en est point
ainsi. En effet, les expressions ou d'abandonner l'effet, ou de retirer l'immeuble
tant videmment corrlatives, l'abandon ne peut porter que sur ce qui est galement susceptible de retrait. Or, peut-il tre question pour la femme de retirer la part dont elle tait dj propritaire, et qui n'a jamais cess de lui appartenir ? D'un autre ct, il est tout aussi vident que les mots laquelle devient alors
dbitrice envers la femme de la portion appartenant celle-ci dans le prix ne
sont pas applicables l'hypothse dont nous nous occupons, puisque le mari
n'ayant acquis que les portions des consorts de la femme, celle-ci n'a rien
rclamer dans le prix de l'acquisition qu'il a faite. Tandis qu' l'inverse, les
expressions finales en remboursant la communaut le prix de l'acquisition, ne
concernent prcisment que cette hypothse. Tout cela prouve qu'il faut appliquer distrbutive la disposition du second alina de l'art. 1408, et en compltant, d'aprs la nature gnrale du retrait, les lacunes qu'elle prsente. Cpr.
Toullier, XII, 167 ; Rodire et Pont, I, 643 ; Marcad, sur l'art. 1408, n 5.
Voy. en sens contraire ; Troplong, I, 685. Voy. aussi : Duranton, XIV, 206 ;
Babinet, op. et loc. dit.., p. 705 et 706.
101 Plusieurs auteurs enseignent, en se fondant sur les mots lors de la dissolution de la communaut, du second alina de l'art. 1408, que la femme n'est
pas admise exercer son droit d'option durant la communaut ; et cette manire
de voir parat tre partage par la Cour de cassation. Voy. Rodire et Pont, I,
634; Odier, I,141 ; Marcad, sur l'art. 1408, n 4; Req. rej., 25 juillet 1844,
Sir., 44, 1, 614 ; Nancy, 9 juin 1854, Sir., 54, 2, 585. Mais nous ne voyons
aucun motif rationnel pour interdire la femme le droit d'exercer durant la
communaut l'option qui lui appartient, alors que cependant elle jouit, avec
l'autorisation de son mari ou de la justice, d'une capacit pleine et entire ce
en
qui concerne la disposition de ses propres, et qu'elle peut notamment accepter les
remplois offerts par le mari. Nous ajouterons que, dans bien des circonstances,
la femme pourrait avoir un intrt srieux exercer immdiatement le retrait,
et que la rtroactivit attache son option ne lui offrirait pas toujours une garantie complte l'encontre des tiers auxquels le mari aurait vendu l'immeuble
sujet retrait. Quant l'argument tir des mots cits au commencement de la
S07.
315
Mais ce n'est qu'aprs sa dissolution qu'elle peut tre contrainte

s'expliquer 102. En l'absence de mise en demeure, la femme, soit
qu'elle accepte, soit qu'elle renonce, conserve son droit d'option

pendant trente ans, partir de la dissolution de la communaut103.
Faute par la femme d'avoir exerc le retrait dans le dlai qui
vient d'tre indiqu, l'acquisition faite par le mari seul, soit de
la totalit de l'immeuble dont elle tait copropritaire, soit des
portions de ses consorts, forme dfinitivement un conqut 104.
La femme venant opter pour le retrait, son option a un effet
rtroactif, et fait par consquent vanouir les actes d'alination,
ou de constitution de droits rels, consentis par le mari relativement l'immeuble qui forme l'objet du retrait 105. Mais il est
bien entendu que, si la femme avait concouru ces actes, elle
serait oblige de les respecter.
Malgr la rtroactivit attache l'option de la femme, l'exercice du retrait n'a pas pour effet de la mettre aux lieu et place du
mari, vis--vis des anciens copropritaires de l'immeuble, et de la
rendre dbitrice personnelle et directe envers eux du prix d'acquisition : elle ne peut tre atteinte qu'indirectement par l'exer-
note, il se rfute par cette considration fort simple que, si la femme ne peut
pas itre force de faire son option durant la communaut, ce n'est pas une
raison pour lui refuser la facult de l'exercer avant sa dissolution. Voy. en ce
sens : Babinet : op. cit., p. 702 ; Troplong, I, 679 ; Flandin, De la transcription, l, 256 ; Lyon, 20 juillet 1843, Sir., 44, 2, 319.
29 mai 1843, Sir., 44, 2, 243.

103 Cpr. Toullier, XII, 168; Duranton, XIV, 209 et 210; Taulier, V,
p. 66; Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, n 131; Rodire et
Pont, I, 634; Olies, I, 141; Marcad, sur l'art. 1408, n 4; Babinet, op. cit.,
p. 701: Troplong, L 680; Caen, 31 juillet 1858, Sir., 59, 2, 97. Voy. cep.
Zachariae, 507, teste et note 37.
104 Caen, 31 juillet 1858, Sir., 59, 2, 97. Cpr. Odier, I, 137; Nancy,
9 juin 1854, Sir., 54,2, 785.Voy. cep. Troplong, I, 648. Cpr. aussi : Marcad,
sur l'art. 1408, n 6.
105 Toullier, XII, 170. Duranton, XIV, 209. Glandaz, Encyclopdie,
v Communaut, n 130. Rodire et Pont, I, 641. Odier, I, 142. Marcad, sur
l'art. 1408, n 4. Babinet, op. cit., p. 694 696, 707 709. Troplong, 1,
649 654. Zachariae, 507, texte et note 38. Req. rej., 30 juillet 1816, Sir.,
17,1, 68. Riom, 20 mai 1839, Sir., 39, 2, 513. Grenoble, 18 juin 1854,
Sir., 55, 2, 91.
102 Riom,
316
cice du privilge du vendeur ou de l'action rsolutoire106. Du

reste, cette action, qui s'est ouverte contre le mari, rflchirait
contre la femme, alors mme que, s'agissant d'une adjudication
celle-ci, si elle
exerce
contre
n'et
elle
tre
licitation,
pu
sur
s'tait directement porte adjudicataire107.
508.
Du passif de la communaut.
Les dettes des poux communs en biens sont, ou des dettes de
communaut, ou des dettes personnelles.
Le terme dettes de communaut et le terme dettes personnelles
se prennent tous deux dans une acception, tantt plus tendue,
tantt plus restreinte.
Les dettes de communaut, sensu lato, sont celles qui peuvent
tre poursuivies sur les biens de la communaut; les dettes personnelles, sensu lato, celles qui peuvent tre poursuivies sur les
biens propres des poux ou de l'un d'eux.
Les dettes susceptibles d'tre poursuivies sur les biens de la
communaut frappent toujours aussi les biens propres de l'un des
conjoints, et, selon les cas, ceux des deux poux 1. Au contraire,
les dettes qui affectent les biens de l'un des conjoints ne peuvent
pas toujours tre poursuivies sur les biens de la communaut.
Les dettes susceptibles d'tre poursuivies sur les biens de la
communaut, mais qui ne peuvent l'tre sur les biens propres de
l'un des poux, forment, quant cet poux, des dettes de communaut sensu stricto. Rciproquement, les dettes qui ne peuvent
tre poursuivies que sur les biens propres de l'un des poux, et
non sur ceux de la communaut, constituent, quant cet poux,
des dettes personnelles sensu stricto.
Du reste, une dette qui, l'gard du crancier, est tout la fois
une dette personnelle et une dette de communaut peut, entre
Rodire et Pont, I, 640. Civ. cass., 14 novembre 1854, Sir., 55, 1,
718. Riom, 4 juin 1857, Sir., 57, 2, 599.
107 Cpr. Nancy, 9 juin 1854, Sir., 54, 2, 785.
1 C'est ainsi que toutes les dettes de la communaut sont en mme temps des
dettes personnelles du mari, et, qu'en gnral, les dettes contractes par la femme
avec l'autorisation du mari sont en mme temps des dettes de communaut.
Art. 1409, n 2. Cpr. 509, texte n 4, lett. 6; 510, texte n 2, et note 2.
106
les conjoints, n'tre
508.
317
qu'une dette de communaut, et donner ou-
verture, en faveur de l'poux qui l'aura acquitte sur ses propres

biens, une indemnit contre la communaut 5. Rciproquement,
une dette qui, l'gard du crancier, est en mme temps une
dette de communaut et une dette personnelle peut n'tre, entre
les poux, qu'une dette personnelle, et donner lieu, au profit de
la communaut des deniers de laquelle elle aura t acquitte,
une rcompense contre l'poux dbiteur 5.
Toute dette que la loi dclare dette de communaut reste la
charge de celle-ci. mme en ce qui concerne les rapports des
conjoints entre eux, moins que l'poux dont elle provient ne se
trouve ce sujet soumis une rcompense envers la communaut, par quelque disposition lgale.
Le passif de la communaut se compose :
1 De toutes les dettes mobilires dont les poux taient grevs
au jour de la clbration du mariage.
On doit considrer comme mobilires toutes les dettes qui ont
pour objet le paiement d'une somme d'argent ou de quelque autre
chose mobilire, lors mme qu'elles auraient t contractes, soit
pour l'acquisition, l'amlioration ou l'affranchissement d'un immeuble 1, soit par suite de la vente d'un objet de cette nature',
ou qu'elles se trouveraient garanties au moyen d'une hypothque 6.
On doit galement ranger parmi les dettes mobilires celles qui
n'ont pour objet que l'accomplissement d'un fait, encore que ce
C'est ce qui a lieu, en gnral, pour les dettes mobilires dont la femme
tait greve au moment de la clbration du mariage. Art. 1486.
3 Cela a lieu, par exemple, pour les dettes que la femme a, dans son intrt
personnel, contractes avec l'autorisation du mari, et pour les dettes mobilires,
antrieures au mariage, de l'un ou de l'autre des poux, lorsqu'elles sont relatives
des immeubles propres. Art. 1409, nso 1 et 2. On voit, d'aprs les explications qui prcdent, que la signification des termes dettes de communaut et
dettes personnelles varie selon le point de vue sous lequel on envisage les dettes
des conjoints communs en biens, et surtout selon qu'il s'agit de leurs rapports
avec des tiers, ou de leurs rapports entre eux.
4 Cpr. texte et note 24 infr.
5 Ainsi, l'obligation de payer des dommages-intrts, laquelle peut tre
soumis l'un des poux, raison de la vente d'un immeuble appartenant
autrui, constitue une dette purement mobilire. Cpr. art. 1599.
6 Pothier, n 936. Duranton, XIV, 216. Rodire et Pont, II, 728. Troplong,
II, 713. Zachariae, 508, note 3. Douai, 6 janvier 1846, Sir., 46, 2, 533.
2
318
fait soit relatif un immeuble, pourvu que, dans ce cas, il s'agisse

d'une obligation coures pondante un droit personnel, et non un
droit rel 7. Telles sont notamment : les obligations; qui, rsultent
du bail d'un immeuble, soit par le bailleur, soit par le preneur;
les obligations accessoires la dlivrance d'un immeuble. 8; et
l'obligation de garantir l'viction d'un objet de cette nature 9.
Au contraire, les dettes immeubles, dont les poux taient
grevs au jour de la clbration du mariage, ne tombent pas
dans le passif de la communaut 10.

Il faut envisager comme immobilires, l'obligation principale
de dlivrer, soit un immeuble dtermin que l'on possde 11, soit
constituer
de
celle
ainsi
indtermin
immeuble
une
12,
que
un
servitude ou une hypothque sur un immeuble dont on est propritaire.
Battur, I, 277. Rodire et Pont, II, 726. Odier, I, 151 et 152. Troplong,
II, 710. Zachariae, 508, note 5.
8 Les dommages-intrts que devrait le dbiteur d'un immeuble; soit pour
cause de retard dans la dlivrance de cet immeuble, soit raison de fruits par
lui perus, ou de dgradations que l'immeuble aurait subies, formeraient une
dette purement, mobilire;, Pothier, n 244. Odier, op. et loc. citt.
9 Cette obligation, qui a pour objet principal l'accomplissement d'un fait, et
qui se rsout en dommages-intrts, est essentiellement mobilire. Duranton,
XIV, 225. Rodire et Pont, I, 722. Odier, op. et loc. citt. Troplong, II, 712.
Voy. en sens contraire : Battur, 1,268.
10 Pothier, n 237. Merlin, Rp., v Communaut, 3, n 2. Zachariae,
11 Rodire et Pont, II, 723. Odier, I, 152. Troplong, II, 715
Au contraire,
l'obligation de dlivrer un. immeuble que l'on ne possde pas, ou de constituer
une hypothque ou une servitude sur un immeuble dont on n'est pas propritaire,
se rsout ncessairement en. dommages-intrts. Cpr. texte, notes 5 et 9 supr.
Toullier,. XII, 212. Duranton, XIV, 225. Rodire et Pont, I,. 542.
12 Pothier, n 243. Toullier, XII, 212. Battur, I, 268. Rodire et Pont, II,
727. C'est tort, selon nous, que Duranton. (XIV, 225) considre l'obligation
de dlivrer un immeuble indtermin comme purement mobilire, en l'assimilant
l'obligation de dlivrer un immeuble dtermin que l'on ne possde pas. Cette
assimilation n'est pas exacte. L'excution d'une obligation de la dernire espce,
tant matriellement impossible, se convertit forcment, en dommages-intrts.
Mais rien n'empche l'poux dbiteur d'accomplir matriellement une obligation
de la premire espce ; et ds lors, il ne doit pas dpendre de lui d'en grever
la communaut, en la faisant dgnrer en une obligationi de dommagesintrts.
7
508.
319
On doit, au point de vue du passif de la communaut, assimiler
aux dettes immobilires proprement dites les dettes, mme mobilires, d'aprs leur objet, qui n'affectent qu'hypothcairementles
immeubles propres de l'un des poux, et dont celui-ci n'est pas
en mme temps dbiteur personnel 13, ainsi que les obligations
lgales qui, telles que l'obligation de concourir l'tablissement
d'une clture, incombent au propritaire d'un immeuble, en celle
qualit et dont il peut s'affranchir par l'abandon de l'immeuble.
Les dettes mobilires que l'on prtendrait avoir t contractes
par la femme 14 ds avant le mariage ne tombent dans la communaut, qu'autant qu'elles se trouvent constates par des actes qui
ont acquis date certaine avant la clbration du mariage15. En
l'absence de cette condition, elles ne peuvent tre poursuivies que
sur la nue proprit des immeubles propres de la femme 10; Tou-
la Pothier, n 238. Duranton, IV, 220. Rodire et Pont, I, 733. Odier, 1,

159. Troplong, II, 715. Zachariae, 508, texte et note 3.
11 Le principe que l'art. 1410 pose, en ce qui concerne les dettes de la femme,
est sans application celles du mari, puisque la communaut est mme tenue
des dettes que, pendant le mariage, le mari a contractes sans le concours de
la femme. Zachariae, ? 508, texte III, p. 183.
15 II semblerait, d'aprs le premier alina de l'art. 1410, qu'un acte sous seing
priv, souscrit par la femme, n'a date certaine l'gard du mari, qu'autant
qu'il a t, antrieurement au mariage, revtu de la formalit de l'enregistrement,
ou que l'une des parties qui l'ont sign est dcode avant celte poque. Mais il
n'est pas douteux qu'un pareil acte ne doive galement tre considr comme
ayant acquis date certaine, lorsqu'il a t relat dans un acte authentique, antrieur au mariage. Sons ce rapport, la rdaction de l'art. 1410 est incomplte.
Cpr. art. 1328. Touiller, XII, 202. Rodire et Pont, II, 711. Odier, I, 154.
Marcad, sur l'art. 1440, n 3. Troplong, 11, 772. Ce dernier auteur (II, 773)
reconnatmme aux tribunaux le pouvoir de dclarer, d'aprs des faits graves et
concluants, l'antriorit des dettes de la femme, et il invoque en ce sens un arrt
de la Cour de Grenoble du 13 mai 1831 (Sir., 32, 2, 582). Mais cette manire
de voir, que repoussent les autres auteurs ci-dessus cits, ne nous parat pas
admissible, parce qu'elle est en opposition directe, non seulement avec le texte
de l'art. 1410, mais encore avec l'esprit qui en a dict la disposition. Quant
l'arrt invoqu par M. Troplong, il statue sur une hypothse toute diffrente,
on peut mme dire inverse, de celle dont s'occupe l'art. 1410.
10 Le crancier de la femme peut-il, lorsque son titre n'est pas susceptible
d'tre oppos au mari, saisir, pendant la dure de la communaut, une somme
que la femme s'est rserve pour son entretien personnel ? Cette question doit
tre rsolue ngativement, par le motif que l'entretien de la femme tomberait
320
tefois, si le mari avait pay une dette de cette nature, il n'en pourrait demander la rcompense la femme ou ses hritiers, sous
prtexte qu'ils ne justifieraient pas que celte dette ait exist antrieurement au mariage 17. Art. 1410. D'un autre ct, l'aveu du
mari qu'une dette de la femme est antrieure au mariage le rend
non recevable opposer, comme chef de la communaut, le dfaut de date certaine du titre qui la constate 18.
La disposition de l'art. 1410 souffre exception en ce qui concerne les conventions dont l'objet ne dpasse pas la valeur de
150 fr., ou dont la loi admet la preuve testimoniale, mme audessus de celte somme, en ce sens que le crancier est admis
tablir, l'aide de cette preuve, non seulement la convention ellemme, mais encore son antriorit au mariage 19. Elle souffre
galement exception, quant aux dettes commerciales de la femme
qui tait marchande publique avant son mariage, en ce que la date
de ces engagements est susceptible d'tre fixe d'aprs les lments l'aide desquels leur existence mme peut tre tablie 20.
Cette disposition est d'ailleurs trangre aux obligations qui
par suite de la saisie, la charge de la communaut. Rodire et Pont, II, 717.

Odier, I, 156. Troplong, II, 581. Zachariae, 508, note 7, in fine. Civ. cass.,
9 aot 1820, Sir., 20, 1, 426.
17 Cette rgle est fonde sur ce qu'en payant une pareille dette, le mari
reconnat implicitement qu'elle a t contracte avant le mariage. Aussi nous
semble-t-il que le mari aurait droit une indemnit, si, en payant, il avait
dclar ne le faire que pour viter l'expropriation des biens de la femme, et sous
la rserve expresse de ses droits. Bellot des Minires, I, p. 273. Battur, I, 288.
Odier, I, 157. Marcad, sur l'art. 1410, n 3. Zachariae, 508. Voy. en sens
contraire : Troplong, II, 783. Il est bien entendu que le mari aurait, mme
en l'absence de toute rserve, droit une indemnit, s'il s'agissait d'une dette
raison de laquelle la femme devrait rcompense, mme dans le cas o cette
dette se trouverait constate par un acte ayant acquis date certaine avant le
mariage. Duranton, XIV, 230. Marcad, loc. cit. Rodire et Pont, II, 719. Taulier, V, p. 72. Zachariae, 508, note 8, in fine.
18 Req. rej., 12 janvier 1857, Sir., 57, 1, 353.
19 Rodire et Pont, II, 710. Odier, I, 155. Marcad,
sur l'art. 1410 n 3
Troplong, II, 777.
20 Rodire et Pont, II, 713. Troplong, II, 778. Req. rej.,
17 mars 1830,
Sir., 30, 1, 134. Angers, 2 avril 1851, Sir., 51, 2, 529. Poitiers, 26
fvrier
1856, Sir., 56, 2, 594. Caen, 6 dcembre 1858, Sir., 59, 2,
227. Paris
Sir.
10 juillet 1866, Sir., 67, 2, 42. Rennes, 28 mai 1867,
68, 2, 224
508.
321
procdent de la loi, d'un quasi-contrat, d'un dlit, ou d'un quasidlit 21.

Les dettes mobilires dont l'un ou l'autre des poux se trouve
grev au jour de la clbration du mariage tombent en entier
dans la communaut, encore que le montant de ces dettes dpasse la valeur du mobilier de l'poux qui en est dbiteur 22.
D'un autre ct, la rgle pose par le n 1 de l'art. 140.9 s'applique mme aux dettes que la femme peut avoir contractes
dans l'intervalle de la passation du contrat de mariage la clbration de l'union conjugaless.
La communaut n'a pas, en gnral, droit rcompense pour
ie paiement des dettes mobilires dont les poux taient grevs
au jour de la clbration du mariage.
Par exception celle rgle, chacun des poux doit rcompense la communaut raison des dettes qu'il avait contractes, pour l'acquisition, l'amlioration, ou l'affranchissement
d'immeubles dont il tait encore propritaire au jour de la clbration du mariage, et raison des soultes ou retours de partage et d'change de pareils immeubles 24. Art. 1409, n 1 25.
Duranton, XIV, 230. Rodire et Pont, II, 710. Odier, I, 155. Marcad,
sur l'art. 1410, n 3. Troplong, II, 775 et 776.
22 Toullier, XII, 200. Duranton, XIV, 213. Odier, 1, 153. Rodire et
Pont, II, 705. Zachariae, 508, note 1.
23 Aucune disposition de la loi n'excepte ces dettes de la rgle gnrale
qu'tablit le n 1er de l'art. 1409, et qui se trouve encore corrobore par les
art. 1399 et 1410. L'argument qu'on voudrait tirer du deuxime alina de
l'art. 1404 ne serait pas concluant : Non eadem est ratio. Bellot des Minires,
I, p. 2221. Duranton, XIV, 219. Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, n 144. Odier, I,158. Taulier, V, p. 170 cl 171. Rodire et Pont, II, 714.
Marcad, sur l'art. 1410, 1, n 3. Zachariae, 508, texte et note 9. Delvincourt (III, p. 11) pense que la femme doit rcompense ta communaut
raisons des dettes dont s'agit. M. Battur (I, 290) va encore plus loin, et soutient,
avec Lebrun, que de pareilles dettes ne peuvent, en aucune manire, tre poursuivies contre le mari ou son prjudice.
24 Ce sont les dettes de cette espce que les rdacteurs du Code Napolon
ont, dans le n 1er de l'art. 1409, entendu dsigner par les termes dettes relatives aux immeubles propres de l'un ou de l'autre des poux. Cpr. Pothier,
n 239; Toullier, XII, 210; Duranton, XIV, 214; Troplong, II, 704 et suiv. ;
23 Suivant
Duranton (XIV, 234), les dettes mobilires des successions immobilires, chues l'un des poux avant le mariage, donneraient galement
21
21
322
C'est ainsi spcialement, que l'poux, propritaire d'un immeuble acquis, avant le mariage, au moyen d'une rente viagre,
doit rcompense la communaut pour le service des arrrages,
de la rente 26. Seulement la rcompense ne portera-t-elle, en pareil cas, que sur la somme dont les arrrages auront dpass
les revenus de l'immeuble 27.
L'exception tablie pas l'art. 1409, n 1, s'applique, par identit de raison, aux dettes relatives des objets mobiliers dont
l'un des poux s'est, par une clause spciale du contrat de mariage, rserv la proprit.
Quoique les dettes mobilires des conjoint s, au jour de la clbration du mariage, tombent dans la communaut, chacun des
poux n'en reste pas moins personnellement oblig envers ses
cranciers, qui conservent, contre lui et sur ses biens, tous leurs
droits et actions 28. Cette rgle ne souffre de modification que relativement aux dettes de la femme dont l'antriorit au mariage
n'est pas lgalement tablie l'gard du mari. Ainsi, toutes les
autres dettes de la femme peuvent tre poursuivies sur la pleine
proprit de ses immeubles, lors mme qu'elle n'aurait procd
qu'avec l'autorisation de la justice sur la demande en condamnation forme par ses cranciers 29. Ces dettes peuvent mme
tre poursuivies, contre la femme, par voie de contrainte par
corps, lorsqu'elle s'y trouve lgalement soumise.
Le passif de la communaut se compose :
lieu rcompense, en vertu de la disposition finale du n I de l'art. 1409. Mais
nous ne pensons pas qu'on puisse tendre cette disposition exceptionnelle de
pareilles dettes, qui grvent l'hrdit comme telle, et qui ne sauraient tre
considres comme directement relatives aux immeubles qui en dpendent. Rodire et Pont, II, 743. Marcad, sur l'art. 1410, 3, n 2. Douai, 6 janvier
4846, Sir., 46, 2, 533.
26 Nec obstat, art. 1409, n 3. Quand un immeuble est acquis moyennant
une rente viagre, la rente forme le prix de l'immeuble, et constitue ainsi une
dette relative l'hritage propre de l'acqureur. Req. rej., 13 juillet 1863, Sir.,
63, 1,329.
27 Ce ne sera, en effet, que dans cette mesure, que l'poux, propritaire de
l'immeuble, aura profit du paiement des arrrages par la communaut. Cpr.
511, note 11.
28 Les cranciers des poux, mme antrieurs au mariage, n'ont cependant,
en cette qualit, aucun droit de prfrence faire valoir contre les cranciers
de la communaut. Cpr. Zachariae, 508, note 12, in fine.
29 Vazeille, Du mariage, II, 369. Zachariae, 508, texte et note 12.
508.
323
dettes et charges, mobilires ou immobilires 30, dont se

trouvent greves les successions ou donations mobilires qui
choient ou qui sont faites l'un des poux pendant le mariage31.
Lorsque la succession ou la donation est en partie mobilire et
en partie immobilire, les dettes dont elle est greve ne sont
la charge de la communaut que jusqu' concurrence de la portion pour laquelle le mobilier doit y contribuer, eu gard sa
valeur compare celle des immeubles. Art. 1409, n 1, 1411
2 Des
1418 32.
3 Des dettes contractes pendant le mariage, soit par le mari,

soit par la femme avec l'autorisation du mari 33. Il importe peu
que les dettes ainsi contractes par la femme l'aient t dans

l'intrt de la communaut, ou dans son intrt personnel 34.
Art. 1409, n 2.
4 Des intrts et arrrages, chus pendant le mariage, des
dettes personnelles aux poux 85, c'est--dire, tant de celles qui

ne sont pas tombes dans la communaut 36, que de celles qui
n'y sont entres qu' charge de rcompense de la part de l'poux
qui en tait dbiteur 57. Art. 1409, n 3.
30
L'art. 1409, n I, ne parait mettre la charge de la communaut que
les dettes mobilires des successions mobilires qui choient
aux poux pendant

le mariage. Mais le mme principe s'applique aux dettes immobilires,par exemple, l'obligation contracte par le dfunt qui n'a dlaiss aucun immeuble, de
livrer un immeuble indtermin : Non sunt bona, nisi deducto are alieno.
Aussi l'art. 1411 pose-t-il la rgle dans des termes gnraux, qui excluenttoute
distinction. Pothier, n 260. Battur, I, 324 et 329. Odier, I, 172. Rodire et
Pont, II, 743. Marcad, sur l'art. 1410, 3, nos 1 et 2. Troplong, II, 787. Zachariae, 508, texte et note 14.
31 II est bien entendu que, si les objets mobiliers donns l'un des poux
pendant le mariage se trouvaient, en vertu d'une clause spciale de l'acte de
donation, exclus de la communaut, celle-ci ne serait pas tenue des charges de
la donation de ces objets.
35 Les dispositions de ces articles seront plus amplement expliques au 513.
223 Ce principe
sera dvelopp au 509.
35 Ces intrts et arrrages sont la charge de la communaut, comme usufruitire des biens propres des poux. Cpr. art. 612.
26 Telles sont, par exemple, les dettes immobilires des poux au jour de la
clbration du mariage, et les dettes qui grvent les successions immobilires
qui leur choient pendant le mariage.
37 Telles sont, par exemple, les dettes mobilires relatives des immeubles
propres l'un des poux. Cpr. texte et note 24 supr.
324
sur les biens propres des poux, et

qui, d'aprs, les principes gnraux sur l'usufruit, forment des
charges usufructuaires. Art. 1409, n 488.
6 Ds dpenses qui sont considrer comme des charges du
mariage, telles que les dpenses relatives au mnage, l'entretien des poux, et l'ducation des enfants communs 39. Les
frais d'entretien et d'ducation, soit des enfants que l'un des
conjoints a procrs dans un prcdent mariage, soit des enfants
naturels qu'il a reconnus avant le mariage, sont galement la
charge de la communaut 40, moins que ces enfants ne possdent un revenu suffisant pour subvenir leurs besoins, auquel
cas ces frais doivent tre prlevs sur leur revenu 41.
7 Des dettes procdant d'une versio in rem, qui s'est opre
au profit de la communaut 42.
8 Enfin, des frais d'apposition de scells et de l'inventaire
dress aprs la dissolution de la communaut43, ainsi que des frais
de partage et de liquidation de la masse commune. Art. 1482.
Les dettes qui ne rentrent dans aucune des catgories ci-dessus
indiques ne sont pas, moins d'une clause contraire du contrat
de mariage, la charge de la communaut. Ainsi, elle n'est tenue,
ni des dettes immobilires des poux au jour de la clbration du
5 Des charges qui psent
Cpr, 228. La rdaction du n 4 de l'art. 1409 est incomplte, en ce

qu'elle ne mentionne que les rparations usufructuaires, sans parler des autres
charges de l'usufruit.
39 Quid de ces dpenses, au cas o les poux vivent spars l'un de l'autre ?
Voy. 470, 509, texte n 7, notes 40 et 41.
40 Ces frais doivent, en effet, tre considrs comme des dettes mobilires,
antrieures au mariage. Toullier, XII, 298. Duranton, XIV, 262, Rodire et
Pont, II, 853 et 854. Troplong, II, 757 et 758. Zachariae, 508, texte et
note 19. Caen, 29 mars 1844, Sir., 44, 2, 348. Paris, 19 avril 1865, Sir., 65,
2, 35. Si la reconnaissance d'un enfant naturel par l'un des poux n'avait
eu lieu que pendant le mariage, quoique par jugement, l'entretien de l'enfant
ne serait pas la charge de la communaut. Cpr. 568 quater, texte n 2 ;
Civ. cass., 16 dcembre 1861, Sir, 62, 1, 420.
41 Pothier, n 270. Toullier, XII, 298. Rodire et Pont, loc. cit. Troplong,
II, 759. Bastia, 29 dcembre 1856, Sir., 57, 2, 333.
42 Cpr. 509, texte n 5, et note 31. Zachariae, 508, texte n 85.
43 Ces frais sont la charge de la
communaut, lors mme que l'opposition
des scells et la confection de l'inventaire ont t provoqus
par la femme, qui
a renonc plus tard la communaut. Rouen, 1er juillet 1841, Sir., 41, 2, 490.
86
809.
325
mariage 44, ni des dettes, mobilires ou immobilires, dont se

trouvent greves les successions ou donations immobilires qui
leur choient ou qui leur sont faites pendant le mariage 45.
Art. 1412.
Il est, du reste, bien entendu que les dettes contractes par

l'un des poux aprs la dissolution de la communaut ne sont
pas la charge de celte dernire. Il en est de mme des dpenses
auxquelles le dcs de l'un des poux donne lieu, tels, par
exemple, que les frais funraires, les droits de mutation 46, et le
deuil de la veuve 47. Art. 1481.
Les cranciers de la communaut n'ont, en celte seule qualit,
aucun droit de prfrence exercer sur les biens communs, au
dtriment des cranciers personnels des poux 48.
509.
De l'administration de la communaut.
1 Des pouvoirs du mari sur les biens communs.
Le mari est seigneur et matre de la communaut 1.
En celte qualit, il n'a pas seulement la libre administration des

biens communs; il peut, sans le concours de la femme, les grever
Voy. texte n 1, notes 10 12 supr.

45 Cpr. 513.
46 Ces frais et ces droits sont une charge de la succession de l'pous dcd.
Pothier, n 274. Toullier, XII, 301. Zachariae, 508, texte et note 22.
47 Cpr. 517, texte in fine.
48 La question que nous dcidons ici ne peut gure s'lever pendant la dure
de ta communaut. Mais elle prsente, aprs sa dissolution, un intrt srieux,
dans le cas o les cranciers personnels de l'un des poux agiraient sur sa part
dans les biens communs non encore partags. La solution adopte au texte se
justifie par cette ide que, comme les socits civiles en gnral, la communaut
ne constitue pas une personne morale ( 505, texte et note 2), et ce, par des
raisons analogues celles que nous avons dveloppes la note 16 du 377.
Lebrun, liv. II, chap. III, sect. III, n 20. Besanon, 24 juin 1858, Sir., 59,
2, 39. Civ. rej., 18 avril 1860, Sir., 60, 1, 305. Voy. en sens contraire :
Troplong, III, 1763 et suiv.; Bordeaux, 6 juillet 1832, Sir., 32, 2, 54.
1 Voy. sur le sens et la porte de la maxime : 505, texte et notes 3 et 4.
Cpr. aussi : texte n 2, et note 21 infr.
44
326
de servitudes ou d'hypothques, et les aliner sous telles conditions qu'il lui plat, mme avec rserve d'usufruit son profit,
ou moyennant une rente viagre constitue sur sa tte seule, ou
stipule rversible en sa faveur 2. Art. 1421.
D'un autre ct, il ne doit aucune indemnit la femme, lorsqu'il dissipe ou laisse dprir ces biens 8.
La femme n'est pas admise former opposition aux actes d'administration ou de disposition du mari. Elle n'a d'autre ressource,
pour mettre ses intrts l'abri de la mauvaise gestion de ce
dernier, que de provoquer la sparation de biens.
Quelque tendus que soient les pouvoirs confrs au mari, en
sa qualit de seigneur et matre de la communaut, il doit cependant les exercer sans fraude. Les actes par lui passs sont considrer comme frauduleux, non seulement lorsqu'ils ont eu pour
objet de lui procurer, ou de procurer ses hritiers un avantage
au dtriment de la communaut, mais encore lorsque, sans aucune intention de s'avantager ou d'avantager les siens, le mari ne
les a faits qu'en haine de sa femme et dans la vue de la frustrer.
Dans l'une et l'autre hypothses, la femme est en droit de se faire
indemniser par le mari. Elle est mme admise demander, contre
les tiers, la rvocation des actes passs leur profit, lorsqu'ils se
sont rendus complices de la fraude commise par celui-ci. Cette
complicit qui, dans les circonstances ordinaires, ne doit tre
admise qu'avec la plus grande rserve, pourra l'tre plus facilement, lorsqu'il s'agira d'actes passs en prvision d'une dissolution imminente de la communaut, dont les tiers auraient eu connaissance. C'est ce qui a lieu dans l'hypothse prvue par
l'art. 271, et pour les actes passs par le mari, soit dans les derniers moments de sa vie, soit la veille de la mort de sa femme 4.
Rennes, 16 juin 1841, Sir., 41, 2, .553. Orlans, 14 mai 1864, Sir., 65,
2, 71. Toutefois, l'usufruit ou la rente, ainsi rserve ou constitue, appartiendrait, malgr les termes de l'acte de vente, la communaut, en ce sens,
qu'en cas de survie du mari, les moluments s'en partageraient entre lui et les
hritiers de la femme. Cpr. 507, note 9.
3 Pothier, n 470. Odier, I, 24. Rodire et Pont, II, 867. Troplong, II,
858. Zachariae, 509, texte et note 3; et 511, texte n 2.
4 Comme le dit fort bien Coquille (Questions et rponses, quest. 56), la seigneurie de la communaut est attribue au mari quatenus bona fides patitur non
etiam ut fraudibus via aperiatur. C'est aussi qui toujours t
reconnu par
ce
a
nos anciens auteurs. Voy. Lebrun, liv. I, chap. V, dist. I, n 60; Pothier,
2
509.
327
Le droit de disposition du mari sur les biens communs est,

d'un autre ct, soumis aux restrictions suivantes :
a. Ils ne peut disposer entre-vifs, litre gratuit, ni des immeubles de la communaut5, ni de la totalit ou d'une quotit6 du
mobilier de celle-ci, si ce n'est pour l'tablissement des enfants
communs, par mariage ou autrement 7.
Mais il est autoris donner toutes personnes, mme ses
enfants d'un premier mariage 8, des objets mobiliers spcialement
et individuellement dsigns, quelles qu'en soient la quantit et
la valeur, pourvu d'ailleurs que la donation ne soit pas faite en
fraude des droits de la femme, et spcialement que le mari ne se
rserve pas l'usufruit des objets donns 10.Art. 1422.
n 467. Ces ides doivent, plus forte raison, tre appliques sous l'empire du
Code Napolon, qui a apport aux pouvoirs du mari des restrictions inconnues
dans l'ancien droit. Troplong, II, 871 et suiv. Rodire et Pont, II, 876. Colmar,
25 fvrier 1857, Sir., 57, 2, 321. Cpr. aussi les arrts cits la note 2 supr.
5 Le Code Napolon a, sous ce rapport, restreint les pouvoirs que les coutumes, et notamment celle de Paris, attribuaient au mari, relativement aux
biens communs. Aux termes de l'art. 225 de cette dernire coutume, le mari
pouvait disposer, sans le consentement de la femme, des immeubles communs
par donation ou autre disposition entre-vifs, son plaisir et volont, per" sonne capable et sans fraude, "
6 Cpr. Rouen, 25 janvier 1860, Sir., 61, 2, 204.
7 On irait contre l'esprit de la loi
en prenant le terme tablissement dans le
sens restreint d'un tablissement par mariage. Cpr. art. 204.
8 Les donations d'objets mobiliers dtermins, faites par le mari ses enfants
d'un premier lit, donnent bien lieu, comme nous le dirons, rcompense
envers la communaut; mais elles sont valables en elles-mmes et opposables
la femme. Art. 1469. Marcad, sur l'art. 1422, n 4. Rodier et Pont, II, 885.
Civ. rej., 13 janvier 1862, Sir., 62, 1, 249. Cpr. aussi: Bellot des Minires,
I, p. 236 et 237, 415 et 416. Voy. cep. Merlin, Rp., v Communaut, 3,
n 5, et 5, n 5 ; Toullier, XII, 228 et 229 ; Zachariae, 509, texte et note 5.
Ces derniers auteurs semblent admettre
que de pareilles donations ne donnent
pas seulement ouverture rcompense, mais sont nulles en elles-mmes.
9 Toullier, XII, 311. Cependant l'excs d'une pareille donation donnerait facilement prsumer, lors mme qu'elle aurait eu lieu au profit d'un
tranger, que le mari l'a faite en fraude des droits de la femme. Pothier,
n 481. Battur, II, 537. Troplong, II, 887.
10 Quid si l'usufruit avait t rserv au profit des deux poux? Voy. Douai,
28 dcembre 1867, Sir., 68, 2, 13.
328
DES DROITS. DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
Le mari qui a fait donation des tiers, d'objets mobiliers dtermins ou de sommes d'argent, ne doit pas, pour celte cause,
de rcompense la communaut11. Il en est autrement, lorsqu'il
s'agit d'une donation faite par le mari un de ses enfants d'un
premier lit. Art. 1469.
Quoique le mari jouisse, pour l'tablissement des enfants comdu
mobitotalit
la
de
de
disposer
libert
absolue
d'une
muns,
lier, et mme des immeubles de la communaut, il ne lui appartient cependant pas de dispenser l'enfant donataire de l'obligation
ventuelle de rapporter la moiti des biens donns la succession
de sa mre. En cas d'acceptation de la communaut, la dispense
de rapport attache la disposition n'aurait d'effet que pour la
moiti dont le rapport serait d, sans la dispense, la succession paternelle 12.
Les donations faites par le mari en dehors des limites dtermines par l'art. 1422 ne sont pas opposables la femme, qui peut
demander, lorsqu'elle accepte la communaut, que les biens donns
soient compris au partage 13. Ce droit cependant ne lui appartiendrait plus, si elle avait concouru ces actes 14, soit comme c-
Arg, contrario, art. 1469. Req. rej., 18 mars 1862, Sir., 62, 1, 869.
Req. rej., 30 avril 1862, Sir., 62, 1, 1036.
12 La dispense de rapport ne peut, en effet, procder que de la volont personnelle de celui la succession de qui le rapport serait d. Dans le systme
contraire, la femme se trouverait prive, du moins en partie, de la facult de
disposer de la portion de biens disponible. Douai, 26 janvier 1861, Sir., 61,
2, 372.
13 Civ. cass., 14 aot 1855, Sir., 55, 1, 776. Nancy, 17 mai 1861, Sir.,
61, 2, 473. L'action comptant cet effet la femme est immobilire; et
si la restitution, ne pouvant s'oprer en nature, s'effectue en valeurs mobilires, ces valeurs n'appartiennent pas au donataire ou lgataire du mobilier.
14 Suivant une opinion assez accrdite, le concours ou le consentement de
la femme la donation immobilire faite par le mari ne la rendrait pas non
recevable la critiquer. Voy. Delisle, Consultation, Sir., 44, 2, 386; Odier, I,
225; Rodire et Pont, II, 879; Marcad, sur les art. 1421 1423, n 2; Bourges,
10 aot 1840, Sir., 41, 2, 357; Caen, 3 mars 1843, Sir., 44, 2, 386. Voy.
aussi : Douai, 29 aot 1855, Sir., 55, 2, 739. Mais cette opinion doit, notre
avis, tre rejete. Le rapprochement des art. 1421 et 1422 prouve que le lgislateur, en interdisant au mari de disposer titre gratuit des immeubles de la
communaut, aprs lui avoir permis de les aliner titre onreux sans le concours de la femme, a simplement voulu le soumettre, pour les dispositions titre
11
509.
329
donatrice, soit" mme simplement pour y donner son adhsion 15.

Du reste, dans le cas mme o une donation faite par le mari
gratuit, la ncessit d'obtenir ce concours. La restriction apporte au pouvoir
du mari tant uniquement tablie dans l'intrt de la femme, on ne voit pas
pourquoi il lui serait dfendu de renoncer l'effet de cette restriction. En vain
dit-on que, dans ce systme, la femme ne se trouvera plus suffisamment protge,
puisqu'il est craindre que son consentement ne soit dtermin par l'ascendant
ou l'obsession du mari. Cette objection est en opposition avec les principes fondamentaux du rgime de communaut, sous lequel la femme, dment autorise, jouit d'une entire capacit de s'engager ou de disposer de ses biens. En
vain aussi prtend-on que la donation serait nulle pour moiti, comme entache
d'une condition potestative, en ce qu'il dpendrait de la femme de la rendre
inefficace son gard, en renonant la communaut. Cet argument, qui resterait sans application l'hypothse o la femme se serait borne donner son
consentement la donation faite par le mari seul, n'est pas mme exact dans
l'hypothse o elle a particip la donation, comme codonatrice pour moiti.
En effet, la renonciation la communaut ne portera aucune atteinte l'efficacit de la donation, qui ne pourra tre attaque, ni par la femme, laquelle sa
renonciation aura fait perdre toute espce de droits sur les biens de communaut,
ni par le mari qui, ayant autoris la femme disposer pour moiti d'une chose
dont il serait cens, en cas de renonciation de la part de celle-ci la communaut, avoir t seul propritaire, sera par cela mme non recevable critiquer
la disposition qu'elle aura faite de cette moiti. La seule question qui puisse
s'lever en pareil cas, c'est de savoir si la femme devra indemniser son mari
pour la moiti de la valeur des biens donns; et cette question, qui ne concerne
que les rapports des poux, est compltement trangre au sort de la donation.
Delvincourt, III, p. 34. Duranton, XIV, 272. Rolland de Villargues, Rp. du
not., v Communaut, n 356. Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, n 206. Taulier, V, p. 88. Troplong, II, 903 906. Zachariae, 509,
note 6, in fine. Riom, 5 janvier 1844, Sir., 44, 2, 385 et 388. Amiens, 15
fvrier 1849, Sir., 49, 2, 174. Req. rej., 5 fvrier 1850, Sir., 50, 1, 337.
Req. rej., 29 avril 1851, Sir., 51, 1, 329. Poitiers, 10 juin 1851, Sir., 51,
2, 609. Paris, 21 novembre 1861, Dalloz, 62, 2, 206. Toulouse, 24 mars 1866,
Sir., 66, 2, 352. Besanon, 2 juin 1866, Sir., 67, 2, 9. Req. rej., 31 juillet
1867, Sir., 68, 1, 36.
15 Cpr. Nancy, 19 mai 1861, Sir., 61, 2, 473. Lorsque la femme, aprs
avoir concouru comme codonatrice la donation faite par le mari, renonce la
communaut, elle doit, en gnral, indemnit au mari pour moiti de la valeur
des objets donns. Il en serait cependant autrement si, d'aprs les circonstances,
la femme pouvait tre considre comme tant intervenue la donation, non
pour exercer personnellementun acte de libralit, mais seulement comme commune en biens, et pour renoncer par son adhsion au droit ventuel de critiquer cette donation.
330
seul, serait dclare non opposable la femme, elle n'en devrait

pas moins avoir son effet par rapport au mari ou ses hritiers,
soit que les objets donns tombent dans leur lot, soit qu'ils tombent dans le lot de la femme. Au dernier cas, le donataire aurait
droit de rclamer, contre le mari ou ses hritiers, la valeur de
ces objets 16. Arg. art. 1423.
b. Le mari ne peut, par acte de dernire volont, ou au moyen
d'une institution contractuelle, disposer des biens communs que
jusqu' concurrence de sa part dans la communaut. Lorsqu'il a
ainsi donn, soit un immeuble, soit un objet mobilier de la communaut, le donataire ou lgataire n'est autoris rclamer cet
objet en nature qu'autant que, par l'vnement du partage, il est
tomb au lot des hritiers du mari. Au cas contraire, ces derniers
doivent lui en payer la valeur. Art. 142317.
Toullier, XII, 314. Duranton, XIV, 275. Odier, I, 223. Rodire et Pont
II, 889. Marcad, sur les art. 1421 1423, n 5. Nancy, 17 mai 1861, Sir.,
61, 2, 473. Voy. cep. Troplong, II, 891. D'aprs cet auteur, le donataire ne
pourrait, au cas o l'immeuble donn est tomb au lot de la femme, rclamer
du mari que la valeur de la moiti de cet immeuble. Il se fonde sur ce que ce
dernier ne saurait tre tenu garantir pour la part de la femme, raison du caractre frauduleux dont la donation de cette part se trouverait entache. Mais ce
motif nous parait doublement erron. Il est d'abord vident qu'il ne s'agit pas ici
d'une question de garantie; et M. Troplong le reconnat lui-mme, en convenant
que le mari doit bonifier au donataire la moiti de la valeur de l'immeuble
donn, ce quoi il ne serait pas tenu, moins d'une promesse formelle, si on
devait dcider la question d'aprs les principes relatifs la garantie d'viction.
D'un autre ct, la donation d'un conqut, faite par le mari seul, ne saurait
tre considre comme un acte frauduleux, puisqu'elle ne peut, en aucun cas,
prjudicier la femme. De quel droit, d'ailleurs, le mari viendrait-il se prvaloir d'une fraude qu'il aurait commise, pour se soustraire l'obligation
d'excuter, sinon in specie, du moins en valeur, la donation qu'il faite? Nous
a
ajouterons que si la femme, au lieu de demander que l'immeuble donn soit
compris au partage, se borne rclamer une indemnit de la moiti de la valeur de l'immeuble, la donation subsistera pour le tout, le mari
se trouvant
oblig au paiement de cette indemnit. Or,
on ne comprendrait pas que
l'option de la femme pt influer sur le sort de la donation.
17 La disposition du second alina de l'art. 1423
ne doit pas tre tendue
aux legs faits par la femme. Voy. 675 et 676, note 17. Cette disposition
serait-elle applicable au cas o le testament du mari n'aurait

t fait qu'aprs
la dissolution de la communaut ? Voy.
pour la ngative : Paris. 6 mai 1861,
Sir., 61, 2, 322.
16
509.
331
La disposition de l'art. 1423 s'applique, en principe, et sauf

interprtation contraire de la volont du testateur, aux donations testamentaires faites par le mari la femme elle-mme 18.
c. La femme peut, en cas de sparation de biens, demander
l'annulation des actes d'alination d'objets de la communaut,
consentis par le mari depuis l'introduction de la demande, par
cela seul que ces actes lui portent prjudice. Arg. art. 1445. Si
cependant la sparation de biens ne s'est opre que comme
consquence d'une sparation de corps, la femme n'est admise
critiquer ces actes, vis--vis des tiers, qu' charge de prouver
que le mari les a faits en fraude de ses droits, et que les tiers
avec lesquels il a trait ont t complices de cette fraude 15. Arg.
art. 271.
L'administration de la communaut est pour le mari, comme
chefde l'association conjugale, non seulement un droit, mais aussi
un devoir, dont il ne peut se dcharger sur la personne de la
femme. Le mandat qu'il donnerait celle-ci de grer les affaires
communes ne la soumettrait pas toutes les obligations que l'acceptation d'un mandat impose, en gnral, au mandataire : elle
ne serait tenue qu' la restitution des sommes ou valeurs qu'elle
aurait retenues, ou dont elle aurait dispos dans son intrt personnel, et ne rpondrait que de son dol 20.
2 Des engagements contracts par le mari durant la communaut.
Tous les engagements contracts par le mari durant la communaut, par convention ou quasi-contrat, ou mme par suite
d'un dlit ou d'un quasi-dlit, grvent la communaut 21.
Rodire et Pont, II, 893. Req. rej., 18 mars 1862, 1, 893.

"Cpr. sur ces deux propositions : 516, texte n 6, et note 49;
494,
texte n 3, et notes 18 23.

20 Rodire et Pont, II, 791. Req. rej., 18 dcembre 1834, Sir., 36, 1, 849.
Req. rej., 8 fvrier 1853, Sir., 53,1, 425. Orlans, 20 janvier 1859, Sir., 59,
2, 273. Besanon, 18 novembre 1862, Sir., 63, 2, 107.
21 Art 1409, n 2, cbn. 1424 et 1425. Ce principe qui tait universellement
reconnu dans l'ancien Droit, est une consquence du pouvoir de disposer confr au mari par le deuxime alina de l'art. 1421. Toullier, XII, 217. Duranton, XIV, 246. Rodire et Pont, II, 828 et 829. Odier, I, 191. Troplong, II,
720 et 726. Zachariae, 509, texte et note 10. En combinantle principe dont
il s'agit avec la rgle que toutes les dettes de la communaut peuvent tre pour-
332
Il importe peu, en ce qui concerne les engagements conventionnels, que le mari les ait contracts dans son intrt personnel
ou dans celui d'un tiers, ou qu'il ait agi dans l'intrt de la
communaut, et que celle-ci en ait ou non profit 22.
Le principe que toutes les dettes contractes par le mari grvent la communaut s'applique mme aux amendes qu'il a encourues par suite d'un dlit de Droit criminel. Art. 1424.
Toutefois, et par exception ce principe, la communaut n'est
tenue, ni de l'amende, ni mme des rparations civiles et des
dpens 23, auxquels le mari aurait t condamn, avant la loi du
31 mai 1854, par suite d'un crime emportant mort civile 24.
Art. 1425.
suivies pour le tout sur les biens personnels du mari (cpr. 510), on peut dire
que les biens de la communaut sont, en ce qui concerne les cranciers personnels du mari et ceux de la communaut, censs former partie intgrante du
patrimoine du mari.
22 Pothier, n 248. Toullier, XII, 217. Rodire et Pont, II, 830. Troplong,
II, 721 725. Cpr. note 25 infr.
23 Le mot condamnations, dont se sert l'art. 1425, comprend les rparations
civiles et les dpens, aussi bien que l'amende. Toullier, II, 223. Odier, I, 242
bis. Rodire et Pont, II, 838. Zachariae, 508, texte et note 24. Colmar, 29
dcembre 1849, Sir., 52, 2, 193.
24 Cette restriction, dj admise dans l'ancien Droit, n'y avait t primitivement introduite que pour les condamnations accompagnes de la confiscation de
biens, et en haine de cette confiscation. Plus tard, elle fut applique par des
motifs de faveur pour la femme, aux amendes et aux rparations civiles dues
par suite de tout crime emportant la peine capitale. Pour justifier cette restriction, on disait que les amendes ne sont dues qu'en vertu des jugements de condamnation; et que le jugement portant condamnation une peine capitale, emportant par lui-mme mort civile, et par suite la dissolution de la communaut,
celle-ci ne pouvait tre charge d'une dette qui ne prenait naissance qu'au moment de sa dissolution. Mais ces motifs, dont l'exactitude tait contestable, mme
sous l'ancien Droit, et qui, en tout cas; ne s'appliquaient pas aux dommagesintrts, lesquels, bien videmment, sont dus par le fait mme du crime, avaient
perdu toute valeur sous l'empire du Code Napolon, puisque, d'aprs ce Code,
la mort civile ne rsultait plus de la condamnation l'une des peines auxquelles
elle tait attache, mais seulement de l'excution d'une pareille condamnation.
La disposition de l'art. 1425 constitue donc, en ce qui concerne les condamnations prononces contre le mari, une vritable anomalie, qui
ne peut aucunement se justifier au point de vue thorique. Cpr. Toullier, XII, 220 et 221;
Duranton, XIV, 297 ; Battur, 1, 316.
509.
333
D'un autre ct, le mari doit rcompense la communaut pour

toutes les dettes qu'il a contractes dans son intrt personnel 25,
ainsi que pour les amendes prononces contre lui raison de
dlits de Droit criminel. Art. 1424. Mais il ne doit rcompense,
ni pour les amendes de discipline qu'il a encourues dans l'exercice des fonctions dont il est revtu 26, ni pour les rparations
civiles auxquelles il a t condamn par suite d'un crime ou d'un
dlit 27.
Le mari ne devrait pas rcompense pour une dette contracte dans l'intrt d'un tiers aux affaires duquel il tait tranger. Pothier, n 248. Troplong, II, 729. Cpr. texte et note 22 supr.
26 Rodire et Pont, II, 837, p. 133, note 1.
27 La disposition de l'art. 1424, qui ne met la charge de la communaut,
que sauf rcompense, les amendes prononces contre le mari pour crime n'emportant pas mort civile, est une innovation lgislative. Comme elle droge au
principe que le mari peut disposer son gr des biens communs, elle doit tre
restreinte aux amendes proprement dites, et ne peut tre tendue aux condamnations en dommages-intrts prononces contre le mari par suite d'un dlit. Ce
qui confirme cette manire de voir, c'est la diffrence des termes dont les rdacteurs du Code Napolon se sont servis dans les art. 1424 et 1425. Dans ce
dernier article, en effet, ils ont employ le mot condamnations, qui, par sa gnralit, embrasse tant les condamnations civiles que les amendes, tandis que,
dans le premier, ils ont employ le mot amendes, qui a une signification propre
et restreinte. On peut ajouter qu'en soumettant le mari une rcompense pour
les amendes prononces contre lui, les rdacteurs du Code ont probablement t
guids par la considration que les amendes, comme les peines en gnral, ne
doivent frapper que l'auteur du dlit en rpression duquel elles ont t encourues. Or, il est vident que celte considration ne s'applique point aux rparalions civiles dues raison d'un dlit. Voy. en ce sens : Toullier, XII, 224 et
225 ; Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, n 162 ; Odier, I, 244:
Troplong, II, 917 et 918 ; Zachariae, 309, note 12, in fine; Douai, 30 janvier
1840, Sir., 40, 2, 322. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 33 ; Vazeille,
Trait du mariage, II, 371 ; Bellot des Minires, I, p, 433, 457 ; Duranton,
XIV, 298; Battur, I, 316 ; Rodire et Pont, II, 838 ; Marcad, sur l'art. 1424,
n 1 ; Taulier, V, p. 91. Ces auteurs enseignent que le mari doit rcompense
la communaut, non seulement pour les amendes, mais encore pour les condamnations civiles prononces contre lui par suite d'un dlit. Mais l'interprtation extensive qu'ils donnent l'art. 1424 est contraire la rgle Exceptio
est strictissimoe interpretationis. D'ailleurs, les arguments sur lesquels ils se
fondent prouvent trop : il en rsulterait, en effet, que le mari devrait rcompense pour les condamnations en dommages-intrts prononces contre lui par
suite de tout dlit de Droit civil, et mme de tout quasi-dlit, thse qui est
videmment insoutenable.
25
334
Les emprunts contracts par le mari pendant le mariage sont

prsums l'avoir t dans l'intrt de la communaut. La femme
raison
de
rcompense
donc
rclamer
peuvent
hritiers
ne
ou ses
de pareils emprunts, lorsqu'ils ont t rembourss, ni, au cas
contraire, en demander le retranchement du passif, sous le prtexte
qu'il ne serait pas justifi que la communaut en a profit; ils
sont tenus, pour faire admettre leur prtention, d'tablir que les
deniers emprunts ont servi l'acquittement de dettes personnelles du mari, ou que celui-ci en a, d'une manire quelconque,
tir un profit personnel 28.
3 De l'exercice des droits et actions relatifs aux biens communs.
Comme seigneur et matre de la communaut, le mari est autoris exercer seul, et sans le concours de la femme, tous les droits
et actions concernant les biens communs, et en particulier les
actions relatives aux biens tombs dans la communaut, ou qui
doivent y tomber du chef de la femme.
Le mari est de plus autoris exercer seul les actions qui appartiennent la communaut comme usufruitire des biens propres
de la femme. Il peut donc former toutes les actions relatives ces
biens, mme les actions ptitoires, en tant que son intrt l'exige
pour assurer ou conserver l'exercice de l'usufruit auquel ils sont
soumis au profit de la communaut 29. Toutefois, comme les jugeCiv. cass., 19 juillet 1864, Sir., 64, 1, 441.
29 Il ne faut pas confondre, ainsi que l'ont fait certains commentateurs du
Code, les actions relatives aux biens propres de la femme, que le mari est autoris exercer comme chef de la communaut, et raison de l'usufruit qui
appartient cette dernire, avec les actions qu'il est autoris exercer comme
administrateur lgal des biens de la femme. Cpr. 510. Si, en cette dernire
qualit, le mari ne peut exercer seul les actions ptitoires relatives aux immeubles de la femme, il le peut, comme chef de la communaut, mais en tant
seulement que celle-ci a la jouissance des immeubles auxquels ces actions se
rapportent. Il suit de l que, quant aux immeubles dont la jouissance mme a
t rserve la femme, le mari est sans qualit pour intenter seul les actions
ptitoires qui les concernent. Toullier (XII, 384 et suiv.), Carr (De la comptence, II, 255), Bellot des Minires (I, p. 484), Battur (II, 552) et Zachariae
( 509, texte et note 14) accordent
au mari l'exercice des actions ptitoires de
la femme, tant en qualit d'administrateur des biens propres de celle-ci, qu'
raison de la jouissance qui appartient la communaut. D'aprs cette manire
28
509.
335
ments qui interviendraient contre le mari seul sur des actions

ptitoires, ne pourraient tre opposs la femme, les tiers contre
lesquels le mari a introduit une pareille action ont la facult de
provoquer la mise en cause de celle-ci30.
Rciproquement, le. mari peut tre actionn seul pour toutes

les dettes communes, et notamment pour les dettes mobilires de
la femme qui sont tombes dans la communaut. Nanmoins, les
cranciers de la femme ont intrt, pour obtenir hypothque sur
ses biens, de l'actionner conjointement avec le mari 81.
Le mari n'a pas qualit pour dfendre seul aux actions immobilires concernant les propres de la femme 32.
4 Des engagements contracts par la femme durant la communaut.
a. Des engagements qu'elle a contracts seule, ou avec l'autorisation de justice.
La femme ne peut, en principe, engager la communaut qu'autant qu'elle agit avec l'autorisation du mari. Art. 1426.
La communaut n'est donc pas tenue des obligations que la
femme a contractes par suite d'un quasi-contrat, d'un dlit, ou
de voir, qui a t adopte par les considrants d'un arrt de la Cour de Colmar (17 avril 1817, Sir., 18, 2, 277), et par ceux de deux arrts de la Cour
de cassation (Civ. cass., 14 novembre 1831, et Req. rej., 15 mai 1832, Sir.,
32,1, 388 et 390), le mari aurait qualit pour exercer seul, mme les actions
ptitoires relatives aux immeubles dont la jouissance a t rserve la femme.
Or, nous ne saurions admettre cette consquence, contraire au principe que
l'administrateur de la fortune d'autrui ne peut, en celle qualit, former les
actions ptitoires concernant les immeubles dont la gestion lui est confie. Quant
M. Duranton (XIV, 316), il refuse, d'une manire absolue, au mari le droit
de former seul des actions ptitoires relatives aux immeubles de la femme.
Mais l'argument contrario que cet auteur tire de l'art. 428, al. 2, n'est pas
concluant en ce qui concerne les immeubles dont la communaut a la jouissance.
Voy. dans le sens de la distinction que nous avons tablie : Odier, I, 273 276;
Taulier, V, p. 99 ; Rodire et Pont, II, 907 ; Marcad, sur l'art. 1428, n 1 ;
Troplong, II, 1005 1009.
20 Zachariae, loc. cit. Civ. cass., 14 novembre 1831, et Req. rej., 15 mai
1832, Sir., 32, 1, 388 et 390. Voy. aussi les autorits cites la note prcdente.
31 Pothier, n 473. Merlin, Rp., v Communaut de biens, 5, n 2.
32 Req. rej., 29 avril 1839, Sir., 39, 1, 445. Req. rej., 24 mars 1841,
Sir., 41, 1, 511.
336
d'un quasi-dlit38, ni des amendes prononces contre elle raison
d'un dlit de Droit criminel (art. 1424), supposer d'ailleurs que

le mari soit demeur tranger aux faits qui ont donn naissance
ces obligations.
La communaut n'est pas davantage tenue des engagements
contracts par la femme, et des condamnations judiciaires prononces contre elle, lorsqu'elle n'a agi ou plaid qu'en vertu de
l'autorisation du juge; peu importe qu'elle ait obtenu cette autorisation sur le refus du mari, ou par suite de son absence ou de
son incapacit. Art. 1426.
Cette rgle souffre cependant exception en ce qui concerne les
dettes que la femme a contractes avec l'autorisation de la justice, soit pour tirer le mari de prison 84, ou pour payer sa ranon35,
soit, en cas d'absence de celui-ci 36, pour l'tablissement des enfants communs 87. Ces dettes grvent la communaut, comme
si la femme les avait contractes avec l'autorisation du mari.
Art. 142738.
II en est cependant autrement en matire de contraventions de police rurale et de dlits forestiers ou de pche. Cpr. 447, note 49, in fine.
84 L'exception indique au texte ne s'tend point aux obligations que la
femme ne contracterait que pour empcher son mari d'aller en prison. Toullier,
XII, 235. Duranton, XIV, 301. Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, n 181. Troplong, II, 968. Voy, en sens contraire sur ce dernier point :
Rodire et Pont, II, 820 ; Marcad, sur l'art. 1427, n 2.
35 Toullier, Duranton, Marcad, locc. citt. Rodire et Pont, II, 819.
36 Peut-on, sous ce rapport, assimiler au cas de l'absence du mari celui de
son interdiction ? Nous ne le pensons pas. La femme doit, dans cette dernire
hypothse, se conformer l'art. 511, dont la disposition, conue en termes
gnraux, s'applique au rgime de la communaut, comme tout autre. Duranton, XIV, 302. Odier, I, 258. Rodire et Pont, II, 826. Troplong, II, 963.
37 Cpr. art. 1555 ; Proudhon, I, p. 272 ; Duranton, XIV, 303 ; Rodire et
Pont, II, 825 ; Marcad, loc. cit.
38 La disposition exceptionnelle de l'art. 1427 est fonde,
en ce qui touche
les dettes contractes par la femme pour tirer son mari de prison,
sur ce qu'elle
remplit un devoir en s'engageant pour cet objet (art. 212), et sur ce que le mari
profite videmment de son engagement. Quant aux dettes contractes pour l'tablissement des enfants communs, la disposition de l'art. 1427
repose sur ce
qu'en s'engageant dans ce but, la femme remplit
une obligation naturelle qui lui
est commune avec son mari. Zachariae ( 509, note 30) ne nous parat pas
avoir saisi le vritable caractre de l'art. 1427, qu'il considre,
non comme une
33
509.
337
D'un autre ct, lorsque la femme s'est engage dans l'intrt

de la communaut, quoique avec la simple autorisation de justice,
ou mme sans aucune autorisation, la communaut est tenue de
l'engagement jusqu' concurrence du profit qu'elle en a retir 85.
b. Des engagements contracts par la femme avec l'autorisation du mari.
Contrairement la rgle Qui auctor est, non se obligat, les engagements contracts par la femme commune en biens, avec l'autorisation du mari, obligent ce dernier comme chef de la communaut, et sont, par suite, susceptibles d'tre poursuivis sur les
biens communs. Art. 1419 et 1409, n 2 40. Il importe peu que ces
engagements aient t contracts dans l'intrt de la communaut,
ou qu'ils l'aient t pour les affaires personnelles de la femme 41.
Seulement, dans ce dernier cas, la femme devra-t-elle rcompense
la communaut, ou indemnit au mari, pour celles de ces dettes
qui auraient t acquittes des deniers de la communaut ou de
ceux du mari?
Si, par une cause quelconque, le mari se trouvait libr de
l'obligation rsultant pour lui de l'autorisation donne sa femme,
sans que celle-ci ft galement libre de son engagement person
nel, le crancier ne serait pas admis poursuivre sa crance, ou
exception la rgle pose par l'art. 1426, mais comme une application du prtendu principe que l'autorisation de justice entrane les mmes consquences que
celle du mari, lors que ce dernier ne se trouve pas en position de l'autoriser. La
fausset de ce principe ressort, jusqu' l'vidence, du texte mme de l'art. 1426,
et de son rapprochement de 1 art. 1427.
28 Le mari ne peut, en pareil cas, tre recherch par l'action negotiorum gestorum, mais seulement par l'action de in rem verso. Battur, I, 301. Troplong,
II, 744, 950 et 972. Zachariae, 509, texte et note 18 et 21. Civ. rej., 3 fvrier 1830, Sir., 30, 1, 130.
de la communaut, re40 La disposition de l'art. 1419, spciale au rgime
la
prsomption,
la
femme qui s'oblige
des
tiers,
faveur
tablie
que
en
pose sur
chef de
dernier
de
l'intrt
dans
le
fait
mari,
comme
l'autorisation
du
ce
avec
la communaut.
devoir la
41 En rservant la rcompense ou l'indemnit que la femme peut
communaut ou au mari, raison des obligations qu'elle a contractes avec l'autorisation de ce dernier, l'art. 1419 suppose virtuellement que la communaut
et le mari se trouvent engags alors mme que l'obligation a t exclusivement
contracte dans l'intrt personnel de la femme, puisque ce n'est que dans cette
hypothse qu'elle peut tre tenue rcompense ou indemnit.
22.
v
338
FAMILLE.
communaut. C'est ce
la
de
biens
les
d,
resterait
qui
sur
en
ce
faillite,
tomb
avait
si
mari,
en
le
exemple,
qui aurait lieu, par
obtenu un concordat et pay le dividende promis 42.
oblige
ce
le
faire
mari
commerce,
autorise
La femme,
par son
dernier, et par suite la communaut, par les engagementsqu'elle
220,
al.
Art.
1er.
48.
de
commerce
besoins
les
son
contracte pour
Le principe que l'autorisation du mari engage la communaut,
alors mme que l'acte auquel elle s'applique est relatif aux biens
personnels de la femme, souffre exception, quand il s'agit d'une
autorisation donne, soit pour aliner des biens propres la
femme, soit pour accepter une succession immobilire qui lui est
chue. La communaut n'est tenue, ni de l'obligation de garantie
contracte par la femme, ni des dettes grevant la succession qui
lui est chue 44. Art. 1413 et 1432. L'autorisation du mari n'a
Le crancier, tout en conservant son action sur les biens personnels de la
femme, ne pourrait pas, du chef de celle-ci, poursuivre le solde de sa crance

sur les biens de la communaut maintenue entre les poux. Rodire et Pont,II,
787. Paris, 24 janvier 1855, Sir., 55, 2, 81. Cpr. aussi : Paris, 18 octobre
1854, Sir., 55, 2, 85. Voy. en sens contraire : Lyon, 23 juillet 1858, Sir. 59,
2, 615. Cet arrt suppose que la communaut forme un tre moral, ayant un patrimoine distinct de celui des poux, et admet que la femme, en contractant avec
l'autorisation du mari, engage directement la communaut, qui restera lie pour
la solde de la dette, bien que le mari personnellementse trouve libr par l'effet
du concordat. A notre avis, cette conclusion porte en elle la condamnationde
l'opinion de ceux qui considrent la communaut comme une personne morale,
place entre les poux ou ct d'eux. Dans le systme de la Cour de Lyon,
l'engagement contract par la femme avec l'autorisation du mari produirait, sur
les biens de la communaut, un effet que n'aurait pas l'obligation contracte
directement par le mari, et crerait entre les cranciers de la communaut une distinction que rien ne saurait justifier. Comment d'ailleurs admettre que le crancier, envers lequel la femme s'est engage avec l'autorisation du mari, puisse
avant la dissolution de la communaut, exercer, du chef de sa dbitrice, des
poursuites sur les biens communs, auxquels elle n'aura dfinitivement droit
qu'en acceptant la communaut? Enfin, il ne faut pas oublier que les biens
communs font partie, en cas de faillite du mari, de l'actif de la masse dont ils
forment d'ordinaire l'lment le plus important : et l'on ne comprendrait point
que le concordat ne librt pas ces biens, dans l'intrt du mari, comme il libre ses biens personnels.
48 Cpr. 472, texte n 4, et notes 70 73. Zachariae, 509,
note 23.
44 La loi carte ici la prsomption sur laquelle
repose la disposition gnrale
l'objet mme
de l'art. 1419, en partant de l'ide que les tiers sont avertis,
par
des actes dont il est question aux art. 1413 et 1432, que
ces actes concernent
509.
339
d'autre effet, en pareil cas, que de permettre l'acqureur ou

aux cranciers de la succession de poursuivre leurs droits, mme
durant la communaut, sur la pleine proprit des biens de la
femme 45.
Les dispositions exceptionnelles des art. 1413 et 1432 ne sont
pas susceptibles d'tre tendues des actes qui offriraient plus
ou moins d'analogie avec ceux dont ces articles s'occupent, alors
mme qu'en fait, ils auraient t passs dans l'intrt de la femme,
et qu'ils n'auraient procur aucun avantage la communaut
ou au mari 46.
L'autorisation d'ester en justice donne par le mari la

femme a pour effet de grever la communaut des dpens auxquels la femme vient tre condamne, ainsi que des dommagesintrts prononcs raison du prjudice caus la partie adverse
par le fait mme du procs 47.
Mais l'autorisation donne la femme de dfendre une action mobilire dirige contre elle ne met pas la charge de la
communaut le principal de la dette au paiement de laquelle elle
a t condamne, quand il s'agit d'une dette qui, d'aprs les principes exposs au 508, ne tombe pas dans la communaut 46.
principalement les intrts de la femme, et que la communaut n'y est intresse

que pour l'usufruit. Duranton, XIV, 308. Odier, I, 266, Rodire et Pont, II,
785. Demolombe, IV, 310. Marcad, sur l'art. 1419, n 1. Troplong, 11,846
et 1050. Voy. cep. Taullier, XII, 282 : Bellot des Minires, I, p. 587 610.
45 Cpr. 472, texte n 6, lett. a, et note 95.
46 Demolombe, IV, 310. Rodire et Pont, II, 786. Marcad, loc. cit. Odier,
I, 192, et 247. Rouen, 27 mai 1854, Sir., 55, 2, 17. Voy. en sens contraire :
Delvincourt, III, p. 31 et 32; Battur, I, 332; Demante, Thmis, VIII, p. 166.
Duranton, XIV, 248; Zachariae, 309, texte et note 24 ; Troplong, II, 846,
et 1229 1231. L'mirent magistrat enseigne, en particulier, que l'enfant dot
par sa mre avec la simple autorisation du pre n'a d'action pour le paiement
de la dot constitue son profit, ni contre ce dernier, ni contre la communaut.
Il invoque l'appui de cette opinion divers passages de Lebrun et de Pothier.
Mais ces auteurs ne s'occupent que de la rcompense laquelle le mari peut
avoir droit en pareil cas, et nullement de la question de savoir si l'enfant a ou
non action sur les biens du mari et de la communaut.
47 Toullier, II, 658. Chauveau,
sur Carr, I, quest. 548. Rodire et Pont,
loc. cit.
48 C'est videmment tort que Zachariae ( 509, texte et note 19) enseigne
le contraire, propos des obligations rsultant d'un dlit ou d'un quasi-dlit
commis par la femme sans participation du mari.
340
du mari.
c. Des engagements contracts par la femme comme mandataire
Lorsque la femme contracte, non point en son nom personnel,

mais comme mandataire du mari, en vertu d'un mandat exprs
ou tacite, elle oblige celui-ci et la communaut, sans s'obliger
elle-mme. Art. 1420.
La femme est cense avoir mandat de son mari pour l'achat des
fournitures de mnage et pour les commandes d'ouvrages relatifs
l'entretien de la famille, ainsi que pour le rglement des dettes
contractes ce sujet 49. Il en rsulte, d'une part, que le mari est
tenu du paiement des dettes de cette nature, et, d'autre part, que
les marchands et ouvriers n'ont d'action sur les biens personnels
de la femme, ni pendant la dure de la communaut, ni aprs sa
dissolution, moins, bien entendu, qu'elle n'ait accept la communaut, auquel cas elle se trouve cooblige au paiement de
ces dettes, comme commune en biens 60.
Les rgles qui viennent d'tre poses s'appliquent mme l'hypothse o les poux ne font pas mnage commun, soit parce qu'ils
se sont volontairement spars, soit parce que le mari refuse de
recevoir la femme au domicile conjugal61.Le mari est donc encore,
dans cette hypothse, seul tenu des dettes contractes parla femme
pour son entretien personnel et celui de ses enfants. Il en serait
toutefois autrement, si la femme avait quitt le domicile conjugal
contre le gr du mari 52, ou mme, selon les circonstances, si,
Dumoulin, sur les art. 112 et 114 de l'ancienne Coutume de Paris, n 3.
Bouhier, Coutume de Bourgogne, obs. 19, n 92. Lebrun, liv. II, chap. II,
sect. II, n 6. Pothier, n 574. Merlin, Rp., v Autorisation maritale, 7.
Toullier, XII, 261 273. Duranton, XIV, 250. Vazeille, Du mariage, II, 335.
Bellot des Minires, 1, p. 247. Odier, I, 251. Rodire et Pont, II, 792. Demolombe, IV, 169. Marcad, sur l'art. 1420. Troplong, II, 839 et 840. Zachariae, 472, texte et note 44. Rennes, 11 dcembre 1813, Dev. et Car., Coll.
nouv., IV, 2, 367. Civ. rej., 14 fvrier 1826, Sir., 26, 1, 332.
50 Voy. les autorits cites la note prcdente; Zachariae, 472, texte et
note 45.
51 Rodire et Pont, II, 793. Marcad sur l'art. 1420, n 2. Bordeaux,
8 juin 1839, Sir., 39, 1, 416. Req. rej., 13 fvrier 1844, Sir., 44, 1, 662.
Voy. en sens contraire : Toullier, XII, 272.
52 Battur, I, 325. Rodire et Pont, loc. cit. Marcad, loc. cit. Zachariae,
49
509.
341
l'ayant quitt de son consentement, elle recevait de lui une pension pour subvenir ses besoins 53.
Le mari ne peut se faire dcharger des obligations contractes
par la femme pour les besoins du mnage, son entretien personnel
et celui des enfants, ni en justifiant qu'il lui a toujours remis les
sommes ncessaires pour subvenir ses dpenses, ni en prouvant qu'il tait absent au moment o les fournitures ont eu lieu 54.
Mais il serait fond faire rduire les rclamations des marchands et ouvriers, s'il y avait excs manifeste dans leurs fournitures, eu gard la condition et la fortune des poux 55. D'un
autre ct, il pourrait, au moyen d'une dfense, adresse directement et individuellement aux fournisseurs de faire crdit la
femme, se mettre l'abri de toute recherche de leur part 50. Un
avertissement collectif, donn par la voie des journaux, ne serait point, en gnral et lui seul, suffisant pour produire cet
effet 57.
Lorsque, par un motif quelconque, le mari parvient se faire

dcharger, en tout ou en partie, des obligations contraries par la
femme pour les causes qui viennent d'tre indiques, les marchands
et ouvrers n'ont point, par cela seul, d'action exercer contre
celle-ci. Il ne pourrait la poursuivre personnellement qu'autant
que, vivant spare de son mari, elle aurait frauduleusement cach
sa qualit de femme marie, ou que, d'aprs les circonstances,
les fournitures elle faites devraient tre considres comme
ayant rellement tourn son profit 88.
Besanon, 25 juillet (866, Sir., 67, 2, 48.

54 Toullier, XII, 271. Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale,
n 179. Rodire et Pont, II, 794. Paris, 1er mai 1823, Sir., 24, 2, 96. Bordeaux, 29 mars 1838, Sir., 38, 2, 389.
55 Riom. 21 novembre 1846, Sir., 47, 2, 243.
56 Toullier, XII, 262. Demolombe, IV, 170. Rodire et Pont, II, 796.
Rennes, 11 dcembre 1813, Dev. et Car., Coll. nouv., IV, 2, 367.
57 Podire et Pont, loc. cit. Marcad, sur l'art. 1428, n 2. Voy. cep. Zachariae, loc. cit.
58 Toullier (XII, 272) et MM. Rodire et Pont (II, 797) semblent admettre
que la femme est soumise l'action de in rem verso toutes les fois, et par cela
seul, que le mari se trouve dgag. Mais cette manire de voir ne repose, notre
avis, que sur une ide inexacte de la versio in rem, qui ne saurait rsulter du
seul fait que la femme a reu les fournitures raison desquelles elle est recherche, et qui suppose en outre qu'elle en a fait un emploi utile, en sa qualit de
53
342
Les :rgle spciales que renferment les art. 1438 et 1439 orales dispositions faites par les deux poux, conjointement; ou
enfants communs,
leurs
de
l'tablissement
deux,
l'un
pour
par
ont t expliques au: 500, auquel nous nous bornerons
renvoyer.
510.
Des consquences du rgime de communaut; en ce qui concerne

le patrimoine propre des poux.
1 La soumission au rgime de la communaut fait perdre

chacun des poux, personnellement, la jouissance de ses biens
propres, dont les fruits elles revenus entrent dans le fonds commun 1. Art. 1401, n 2.
2 Ce rgime a de plus pour effet, quant au mari, de lui rendre
personnelles toutes les dettes de la communaut indistinctement2,
en ce sens que le paiement peut, du moins durant la communaut8,
en tre poursuivi pour le total, sur ses biens propres, sauf l'indemnit qui, selon les cas, pourrait lui tre due par la communaut ou
par la femme. C'est ainsi qu'il aurait droit une indemnit contre
la communaut, s'il avait pay, avec des valeurs lui propres,
une dette qui y serait tombe de son propre chef, sans charge de
rcompense de sa part, et que, s'il avait acquitt, avec des deniers
lui appartenant, une dette de la femme, il aurait droit une
indemnit contre elle ou contre la communaut, selon que la
dette ne serait tombe dans la communaut qu' charge de rcompense de la part de la femme, ou qu'elle y serait entre d'une
manire absolue.
femme marie et de mre de famille. Serait-il possible d'admettre la versio in

rem dans le cas, par exemple, o les engagements de la femme ayant t rduits comme excessifs, les fournisseurs voudraient rpter, contre cette dernire,
la partie de leur crance pour laquelle ils n'auraient pas d'action contre le
mari? Cpr. Req. rej., 30 novembre 1868, Sir., 69, 1, 219.
1 Cpr. 507, teste n 2.
2 Ainsi, les dettes qui sont entres dans la communaut du chef de la femme,
et celles qu'elle a contractes, ft-ce dans son intrt personnel, aveu l'autorisation du mari, peuvent tre poursuivies pour le tout contre ce dernier, tant
que la communaut n'est pas dissoute. Art. 1409, n 1, et 1419.
8 Cpr. art. 1485, et 520, n 1.
510.
343
Sauf les modifications qui viennent d'tre indiques, les droits

et les obligations du mari, relativement son patrimoine propre,
sont les mmes que s'il n'existait pas de communaut de biens
entre lui et sa femme.
3 La soumission au rgime de la communaut fait perdre
la femme, non seulement la jouissance, mais encore l'administration de ses biens propres, laquelle passe au mari en qualit de
chef de la communaut. Il en est ainsi quant l'administration,
mme en ce qui concerne les biens dont la jouissance seule aurait t rserve la femme. Art. 1428, al. 1.
La femme peut cependant se rserver, par une clause du contrat
de mariage, l'administration de tout ou partie de ses biens propres,
et, plus forte raison, le droit de loucher annuellement, sur ses
revenus et sur ses seules quittances, une certaine somme pour son
usage personnel. La somme ainsi rserve constitue pour elle
une proprit personnelle, de sorte que si, malgr son opposition,
le mari touche la totalit de ses revenus, elle a le droit d'exiger
la restitution des sommes indment retenues son prjudice4.
Les tiers, donateurs ou testateurs, peuvent aussi rserver, au
profit de la femme, l'administration des biens dont ils disposent
en sa faveur 5.
Comme administrateur des biens propres de la femme, le mari
est soumis aux obligations qui psent sur tout administrateur de
la fortune d'autrui. Ainsi, il doit les grer en bon pre de famille,
et il rpond de leur perle ou dprissement, lorsqu'il a nglig
d'apporter les soins convenables leur conservation, ou qu'il a
omis d'interrompre une prescription qui courait contre la femme.
Art. 1428, al. 4, et 2254 8. Il peut mme tre dclar responsable
de la dot constitue sa femme, si c'est par sa faute ou sa ngligence qu'elle ne lui a pas t paye 7.
D'un autre ct, le mari jouit, quant aux biens propres de la
femme, des pouvoirs qui appartiennent, en gnral, tout administrateur lgal de la fortune d'autrui.
Ainsi, il a le droit de louer les biens de la femme, de rsilier
Cpr. 504, texte et note 4. Civ. rej., 16 avril l867, Sir., 67, 1, 252.
Cpr. 507, texte n 1, notes 20 et 21.
Cpr.
214, texte A, n 2, notes 17 et 18.

Civ. rej., 13 janvier 1863, Sir., 63, 1, 187.
344
les baux y relatifs 8, de poursuivre le recouvrement de ses

et d'en toucher le montant 8, de les cder par
crances propres
voie de transport, et d'aliner les meubles corporels dont elle
s'est rserve la proprit 10.
Ainsi encore, il peut exercer seul les actions mobilires ou
possessoires, relatives aux biens propres de la femme, lors
mme qu'il s'agirait d'une action concernant un objet mobilier
ou un immeuble dont la jouissance lui et t rserve. La femme
n'est pas admise, sauf en cas de collusion, attaquer, par tierce
opposition, les jugements rendus contre le mari seul sur de pareilles actions11. Art. 1428, al. 2.
Le mari est, en principe, autoris toucher, sur ses seules
quittances, les crances de la femme, alors mme qu'il s'agit de
sommes soumises emploi ou remploi, en vertu d'une clause spciale du contrat de mariage 12. Il en serait toutefois autrement,
s'il rsultait de l'ensemble de ce contrat, que la femme a entendu
se rserver, non seulement le droit d'exiger immdiatement du
mari l'emploi ou le remploi convenu, mais encore un recours
contre les tiers qui auraient pay entre les mains de ce dernier,
sans que cet emploi ou ce remploi et t effectu. Dans ce cas,
les paiements faits en dehors de toute participation ou approbation de la femme ne seraient pas libratoires son gard 18.
Paris, 26 fvrier 1850, Sir., 51, 2, 796.
9 Paris, 19 juin 1838, Sir., 42, 2, 424, la note. Angers, 26 juin 1842,
Sir., 42, 2, 424. Req. rej., 25 juillet 1843, Sir., 51, 1, 258.
10 Voy. sur ces deux derniers points : 522, texte n 5, et note 33.
11 Mais la femme, dont les intrts se trouveraient compromis par la faute ou
la ngligence du mari, aurait son recours contre ce dernier. Duranton, XIV, 315.
12 Une pareille clause ne doit pas, en principe, tre considre comme restrictive des pouvoirs du mari. Il est possible, qu'en la stipulant, la femme n'ait
eu d'autre but que de se rserver comme propres les sommes employer, ou
de s'assurer le droit d'exiger un remploi immdiat des sommes provenant de
l'alination de ses propres; et, dans le doute, c'est cette interprtation qu'il
faut prfrer, comme s'loignant le moins des rgles de la communaut lgale.
Rodire et Pont, I, 699. Rouen, 1er mars 1839, Dalloz, 1840, 2, 45. Bordeaux, 30 avril 1840, Dalloz, 1841, 2, 16. Bourges, 7 juin 1842, Dalloz,
1843, 2, 35. Civ. cass., 1er mars 1859, Sir., 59, 1, 402. Voy. en sens contraire : Odier, I, 316.
18 Si les clauses destines restreindre les pouvoirs du mari
sur les biens
communs sont destitues de toute efficacit, il n'en est pas de mme de celles
8
510.
345
Le mme principe et la mme exception s'appliquent, mutatis

mutandis, aux cessions, consenties par le mari, de crances de
la femme, soumises une condition de remploi 11.
Les baux passs sans fraude 15, par le mari seul, de biens
propres de la femme lient celte dernire, mme en cas de renonciation la communaut 16. Ce principe est cependant soumis
aux restrictions suivantes :
a. Les baux faits pour un terme excdant neuf ans ne sont,
aprs la dissolution de la communaut, obligatoires l'gard de
la femme ou de ses hritiers, que pour le temps qui reste courir,
soit de la premire priode de neuf ans, si les parties s'y trouvent
encore, suit de la seconde, et ainsi de suite. Le fermier ou loca-
qui ont pour objet de limiter ses pouvoirs, comme administrateur des biens personnels de la femme. Celle-ci, en effet, ayant le droit, mme sous le rgime
de la communaut, de se rserver l'administration de certains de ses biens, elle
a, par cela mme, incontestablement la facult, tout en laissant cette administration au mari, d'y attacher des restrictions ou conditions destines garantir
ses intrts. Or, de telles stipulations sont, d'aprs leur objet mme, opposables aux tiers ; il doit en tre spcialement ainsi des clauses d'emploi et de
remploi, lorsqu'il est certain qu'elles ont t stipules dans le but de restreindre
le pouvoir du mari, de toucher les sommes propres la femme. Rolire et
Pont, loc. cit. Cpr. Req. rej., 22 novembre 1820, Sir., 21, 1, 404. Voy. en
sens contraire : Troplong, III, 1085. Suivant cet auteur, la clause d'emploi ou
de remploi ne concernerait que les rapports des poux entre eux, et ne serait
jamais opposable aux tiers, quels que fussent les termes dans lesquels elle aurait t conue. Celte opinion, trop absolue notre avis, est la suite de la confusion que l'on fait assez gnralement, entre la question dcide au texte et
celle de savoir si la clause d'emploi ou de remploi, stipule dans un contrat de
mariage qui tablit le regime de la communaut, imprime aux propres de la
femme un caractre plus ou moins prononc d'inalinabilit, de telle sorte
qu'elle ne puisse renoncer au bnfice de celte clause, et que les cranciers
envers lesquels elle s'est oblige pendant le mariage se trouvent prives du
droit d'exercer des poursuites sur les biens qui en forment l'objet. Voy. sur
cette dernire question : 533, texte et note 10.
14 Lyon, 11 juillet 1857, Sir 58, 2, 6.
,
15 Toullier, XII, 408. Zachariae, 510, texte et note 9. Cpr. Bordeaux,
2 fvrier 1032, Sir., XXXII, 2, 421. Le fait seul de la vilet du prix ne suffirait
pas, en l'absence de toutes circonstances de fraude, pour autoriser la femme demander l'annulation du bail. Toullier, loc. cit. Proudhon, De l'usufruit, III,
1219. Troplong, Du louage, I, 154; De la communaut, II, 1030. Molire et
Pont, 11, 924. Req. rej., 11 mars 1824, Dev. et Car., Coll. nouv., VII, 1, 412.
16 Toullier, XII, 407. Zachariae, 510, texte et note 10.
346
n'a donc, en pareil cas, que le droit d'achever la jouissance

de la priode de neuf ans qui court au moment de la dissolution
de la communaut. Art. 1429.
b. Les baux, de quelque dure que ce soit 17; passs on renouvels plus de trois ans avant l'expiration du bail courant, s'il s'agit
de biens ruraux, et plus de deux ans avant la mme poque s'il
s'agit de maisons, ne sont pas obligatoires pour la femme ou
pour ses hritiers, moins que leur excution n'ait commenc
avant la dissolution de la communaut 18; et, dans ce cas-l mme,
ils ne peuvent leur tre opposs que pour la priode de neuf ans
courant au moment de cette dissolution. Art. 1430 cbn. 1429.
Lorsque la femme ou ses hritiers s'opposent la continuation
d'un bail fait pour plus de neuf ans, ou qu'ils refusent d'excuter
un bail, de quelque dure que ce soit, pass ou renouvel avant
les poques qui viennent d'tre indiques, le preneur ne peut
rclamer aucune indemnit contre le mari 19, moins que celui-ci
ne l'ait induit en erreur sur la proprit des biens, ou qu'il ne
se soit port fort, au nom de la femme ou de ses hritiers, pour
l'excution ou la continuation du bail aprs la dissolution de la
communaut 20.
Le droit qui appartient au mari de louer, dans les limites qui
taire
l? L'application de l'art. 1430 est indpendante de la dure pour laquelle

ont t faits les baux dont il est ici question. Bellot des Minires, I, p. 497.
Troplong, Du louage, I, 152, De la communaut, II, 1089. Rodire et Pont,
II, 922. Marcad, sur l'art. 1430, n 2. Zachariae, 510, texte et note 7.
C'est videmment tort que Froudhon (De l'usufruit, III, 1213) enseigne, en
se fondant sur les termes de l'art. 1430, les baux de neuf ans et au-dessous,
que les baux de plus de neuf ans, passs ou renouvels par le mari avant les
poques indiques dans cet article, sont absolument inefficaces l'gard de la
femme, mme dans le cas o l'excution en aurait commenc avant la dissolution de la communaut.
18 La circonstance que la communaut aurait dur jusqu'aprs l'poque
laquelle les baux auraient pu tre valablement passs ou renouvels serait sans
influence sur le sort de ces baux. Toullier, XII, 412. Zachariae, 510, note 8.
19 Il rsulte, de l, que la femme peut refuser d'excuter de pareils baux,
mme dans le cas o elle succde au mari titre universel. Rodire et Pont, II,
919, note 2. Bruxelles, 29 juillet 1812, Sir., 14, 2, 63.
20 Toullier, XII, 405 et 406. Bellot des Minires, I, p. 499. Duranton, XIV,
314. Rodire et Pont, II, 923. Marcad, sur l'art. 1430, n 3.
21 Civ. cass., 18 aot 1868, Sir., 69, 1, 17.
510.
347
viennent d'tre indiques, les biens de la femme, n'emporte pas

pour lui, de sa nature, le droit de cder par anticipation les loyers
qui resteraient choir aprs la dissolution de la communaut 21.
Le mari ne peut, sans le consentement de la femme, aliner les
immeubles de celle-ci 22. Il ne peut pas davantage, en sa qualit
d'administrateur des biens de la femme, exercer seul les actions
ptitoires relatives ces biens 23. Art. 1428, al. 3, et arg. contrario de l'al. 2 de cet article.
Lorsque le mari a alin seul un immeuble de la femme, celle-ci
a le droit, mme en cas d'acceptation de la communaut, de revendiquer cet immeuble en totalit. Elle n'est tenue, en pareil
cas, que de contribuer pour moiti la restitution du prix et au
paiement des dommages-intrts qui seraient prononcs au profit de l'acqureur 24.
conclure que le mari ne peut, sans le consentement de sa femme,
concder l'ouverture d'une carrire ou d'une minire sur un propre de celle-ci.
Amiens, 30 novembre 1837, Sir., 38, 2, 369.
23 Voy. cep. la distinction tablie au 509, texte n 3, et note 20. Voy.
aussi, quant aux actions en partage : art. 818, et 621.
24 La question de savoir si la femme, qui accepte la communaut, est admise
revendiquer son immeuble propre, alin par le mari seul, ne peut souffrir difficult, lorsque cet immeuble a t vendu avec dclaration qu'il appartenait la
femme, ou lorsque, mme en l'absence d'une pareille dclaration, l'acqureur a
connu cette circonstance. Dans ces cas, en effet, ce dernier n'a pas vritablement droit garantie, et n'est admis qu' rpter, condictione sine caus, le prix
par lui pay. La controverse ne peut donc s'tablir, d'une manire srieuse, que
sur l'hypothseo le mari a vendu, comme lui appartenant, et un acqureur
de bonne foi, un propre de sa femme. Nos anciens auteurs, quelques rares
exceptions prs, n'avaient jamais mis en doute que celle-ci ne ft redevable le revendiquer pour la totalit, et ne s'taient diviss que sur la question de savoir si
elle ne devait, en pareil cas, que la restitution de la moiti du prix, ou si elle se
trouvait, en outre, soumise au paiement de la moiti des dommages-intrts de
l'acheteur. Voy. Choppin, Sur la coutume de Paris, liv. II, tit I, n 30;
L'Hommeau, Maximes, liv. III, De la communaut de biens, p. 297 ; Charondas,
Rponses, liv. X; Lalande, Sur la coutume d'Orlans, art. 187; Coquille, Sur
la coutume de Nivernois, chap. XXIII, art. 4 ; Renusson, De la communaut,
part. I, chap. VI, nos 64 69 ; Lebrun, De la communaut, liv. 11, chap. III,
sect. I, nos 38 et 39; Duplessis, De la communaut, liv. I, chap. IV, note kk;
Boucheul, Sur la coutume de Poitou, art. 230, n 10; Bourjon, Droit commun
de la France, liv. III, tit. X, part. IV, chap. II, nos 10 14. Pothier, qui dans
son Trait de la vente (n 180) avait d'abord enseign, par application de la
22 On doit en
348
Encore peut-elle, conformment l'art. 1483, se dcharger

de cette obligation, en offrant d'abandonner ce dernier son
molument de communaut.
La femme autorise cet effet par son mari est recevable
l'action
communaut,
la
dissolution
de
la
mme
avant
exercer,
devrait
elle
Mais
lui
pas, ce
compte
distributiou
qui
26.
ne
en
maxime Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio, que la
femme ne peut, en cas d'acceptation de la communaul, revendiquer que pour
moiti ses immeubles propres vendus par le mari, s'est rtract dans son Trait
de la communaut (n 253), o il reconnat, conformment l'opinion gnrale,
qu'elle est autorise les revendiquer pour le tout. Plusieurs auteurs modernes
ont cependant repris l'opinion abandonne par Pothier. Voy. Toullier, XII, 226;
Duvergier, sur Toullier, loc. cit. ; Marcad, sur l'art. 1428, n 3 ; Troplong,
De la vente, I, 463, De la communaut, II, 730 733 ; Zachariae, 510, note 3.
Voy. aussi : Amiens, 18 juin 1814, Sir., 15,2, 40. L'erreur dans laquelle ces
auteurs sont tombs, notre avis, provient d'une fausse assimilation des effets
qu'entrane l'acceptation de la communaut, avec ceux qui dcoulent de l'acceptation d'une succession. L'hritier pur et simple, qui succde aux obligations du
dfunt, telles qu'il les avait contractes, en est tenu dans toute leur tendue.
La femme, au contraire, ne succde pas au mari et ne prend pas sa place. Ce
n'est qu'en qualit d'associe, qu'elle peut tre tenue des obligations contractes
par ce dernier. A ce titre, elle est bien soumise la restitution de la moiti du
prix pay par l'acheteur, et mme au paiement de la moiti des dommagesintrts, qui peuvent lui tre dus, mais elle ne saurait tre oblige de respecter
l'alination faite par le mari, qui n'a pu la soumettre une pareille obligation,
par cela mme qu'il lui tait dfendu de vendre le propre de la femme sans son
consentement. Ces deux propositions, quoi qu'en dise Marcad, ne sont nullement contradictoires. Si, dans les circonstances ordinaires, et alors que le
recours pour cause d'viction est dirig contre le vendeur lui-mme, ou contre
son hritier qui le reprsente, l'obligation de payer des dommages-intrts
l'acheteur vinc n'est que la consquence de celle de garantir ta paisible possession, et n'a pas d'autre cause, il n'en est plus de mme dans l'hypothse
qui nous occupe. La femme, quoique n'tant pas soumise la garantie de la
vente de son propre, n'en est pas moins tenue, comme commune en biens, de
la moiti des condamnations qui, de ce chef, seront prononces contre son
mari, comme de celles qui le seraient tout autre titre. La cause de son engagement sous ce rapport rside dans l'acceptation de la communaut, et il n'est
pas besoin, pour l'expliquer, de la rattacher une obligation de garantie
laquelle elle se trouverait personnellement soumise. Duranton, XIV, 321.
Odier, I, 281. Rodire et Pont, II, 912.
25 Lorsque la femme agit avec l'autorisation du mari,
on ne voit pas de
motif qui s'oppose la recevabilit de sa demande. En vain dirait-on
que, le
mari ayant le droit de disposer des fruits des immeubles propres de la femme,
510.
349
semble, tre admise la former avant celte poque, contre la

volont de son mari, et avec la simple autorisation de justice 56.
Du reste, la femme n'est pas oblige de s'en tenir son droit
de revendication; elle est autorise, si elle le prfre, rclamer de la communaut, titre de rcompense, le prix pour lequel l'alination a eu lieu 27.
Abstraction faite des droits et des pouvoirs qui appartiennent
la communaut ou au mari sur les biens propres de la femme,
celle-ci jouit, relativement ces biens, des mmes droits dont elle
la vente par lui passe doit tout au moins sortir son effet quant la jouissance,
tant que la communaut n'est pas dissoute. Il en serait sans doute ainsi, si le
mari avait fait un acte principalement et directement relatif la disposition
des fruits ; mais tel n'est pas le caractre d'une vente portant sur l'immeuble
lui-mme : et le droit de jouissance n'tant, en ce cas, pour l'acqureur, qu'une
consquence de la transmission de la proprit, il ne saurait avoir pour effet de
faire maintenir, mme temporairement, la vente passe son profit. Plus vainement encore objecterait-on que, par cela mme que la prescription ne court
pas pendant le mariage contre l'action de la femme, elle est aussi non recevable la former avant la dissolution de la communaut. En effet, si la femme
peut, sans avoir aucune prescription craindre, se dispenser de former son
action durant le mariage, il n'en rsulte nullement qu'il lui soit interdit de le
faire. Nous ajouterons que, sous plus d'un rapport, les poux peuvent avoir
intrt reprendre immdiatement possession de l'immeuble. Rennes, 14 juin
1841, Sir., 41, 2, 578. Voy. cep. Zachariae, loc. cit.
26 Cette proposition tait controverse dans l'ancien Droit. Admise par Coquille (Questions et rponses, n 105), Valin (Sur la coutume de La Rochelle,
art. 22, 1, n 43) et Ferrire (Sur la coutume de Paris, art. 226), elle tait
rejete par d'Argentr (Sur la coutume de Bretagne, art. 4l9, gl. 1, cas. 2),
et par Lebrun (liv. II, chap. II, sect. IV, n27). Les auteurs modernes se sont,
en gnral, prononcs pour l'opinion mise au teste. Voy. Toullier, XII, 400 ;
Duranton, XlV, 320 ; Odier, I, 283. Rodire et Pont, II, 913 ; Troplong, II,
988. Ce qui nous dtermine adopter cette opinion, c'est qu'il serait contraire l'esprit de la loi que la femme pt, malgr l'opposition du mari, intenter une action qui, devant rflchir contre ce dernier, serait de nature
troubler la paix du mnage. D'ailleurs, la femme serait sans qualit pour demander le dlaissement de l'immeuble, soit son profit, soit au profit de son
mari, et elle n'aurait aucun moyen de contraindre celui-ci le reprendre.
27 Odier, I, 281. Rodire et Pont, loc.
cit. Troplong, II, 986. Zachariae,
511, note 10, in fine.
La femme a intrt prendre le parti indiqu au
texte, lorsque l'immeuble alin a pri, ou que, par une cause quelconque, sa
valeur au moment de la dissolution de la communaut est infrieure au prix
d'alination.
350
jouirait s'il n'existait pas de communaut. Ainsi, la femme peut,

de la juscelle
ou,
refus,
mari,
du
l'autorisation
avec
son
avec
tice 28, engager ses biens, soit dans son intrt personnel, soit
dans celui du mari ou d'un tiers, les grever de servitudes ou
d'hypothques, et mme les aliner. Ainsi encore, la femme peut,
lorsque les immeubles elle propres ont t compris dans une
saisie pratique contre son mari, en demander la distraction,
sans avoir, au pralable, provoqu la sparation de biens 29.
4 La femme qui a contract seule, sous l'autorisation du mari
ou celle de la justice, est personnellement engage pour le tout
envers les tiers avec lesquels elle a trait, peu importe qu'elle ait
agi, soit dans son intrt personnel, soit dans celui du mari ou
de la communaut. Il en est de mme lorsque, concourant un
acte pass par le mari, elle s'est oblige solidairement avec lui.
Que si elle ne s'tait oblige que conjointement avec son mari,
elle ne pourrait tre recherche par les tiers que pour la moiti
de la dette. Art. 1487.
Quant aux effets des engagements de la femme dans ses rapports avec le mari, ils sont rgis par des rgles spciales, qui s'cartent plusieurs gards des principes du Droit commun.
Lorsque la femme s'est engage seule, soit avec l'autorisation
de la justice, soit mme avec celle du mari, elle est, en gnral,
cense avoir agi dans son intrt personnel, et doit, par consquent, rcompense ou indemnit la communaut ou au mari,
qui aurait acquitt sa dette. Art. 1419, in fine. Que si, contrairement cette prsomption, il rsultait de l'objet mme de l'obligation ou d'autres circonstances, que la dette a t contracte
dans l'intrt de la communaut ou du mari, la femme aurait,
selon les cas, droit rcompense ou indemnit.
Lorsque la femme s'est engage, conjointement ou solidairement, avec le mari, elle est rpute vis--vis de ce dernier ne
s'tre oblige que comme caution, et elle a, par consquent, droit
rcompense ou indemnit pour les suites de son engagement30.
Les engagements que la femme contracte avec l'autorisation de la justice
ne peuvent cependant porter atteinte l'usufruit qui appartient . la communaut. Cpr. 472, texte n 6 ; 509, texte n 5 ; Zachariae, 510, note 12.
29 Cpr. Code de procdure, art. 725 et suiv. Colmar, 24 janvier 1832, Sir.,
28
32, 2, 657.
30 Cpr. Bourges, 5 mai 1830, Sir., 30, 2, 185; Req. rej.,
Sir., 42, 1, 640.
mars 1842,
511.
351
Art. 1431. Cette prsomption peut tre combattue par la preuve

que l'obligation a t contracte dans l'intrt de la femme.
Elle ne saurait d'ailleurs tre oppose, ni au crancier envers
lequel la femme s'est oblige 51, ni au tiers, codbiteur ou caution, qui, aprs avoir pay la dette, exerce son recours contre
elle
32
D'un autre ct, la disposition de l'art. 1431 cesse d'tre applicable, mme vis--vis du mari, dans l'hypothse o la femme a
cautionn, conjointement ou solidairement avec lui, la dette d'un
tiers, par exemple d'un de leurs enfants 35.
511.
Des rcompenses ou indemnits dues aux poux par la

communaut1.
1 Des causes qui y donnent lieu.
Toutes les fois que la communaut s'est enrichie ou qu'elle a

t avantage aux dpens des propres de l'un des poux, elle
doit rcompense ce dernier ou ses hritiers, jusqu' concurrence de ce dont elle a profit 5. Art. 1433.
Rodire et Pont, II, 806 et 807. Marcad, sur l'art. 1431, n I. Zachariae,
510, note 16, in fine. Limoges, 20 fvrier 1855, Sir., 55, 2, 314. Elle
ne peut notamment opposer au crancier l'exception tablie par l'art. 2037,
au profit de la caution. Paris, 16 avril 1864, Sir., 64, 2, 289.
32 Req. rej., 29 novembre 1827, Sir., 28, 1, 169. Civ. rej., 4 dcembre
1835, Sir., 57, 1, 206. Voy. en sens contraire : Zachariae,
note 14.
33 Rennes, 22 novembre 1848, Sir., 52, 2, 134. Cpr. Zachariae, 510,
texte et note 15.
1 Cpr. sur cette matire : Essai sur les rcompenses, sous le rgime de la communaut lgale, par Menesson; Paris, 1853, 1 vol. in-8.
5 Ce principe ne s'est tabli que successivement. L'ancienne coutume de Paris n'accordait de rcompense, mme pour le prix des propres alins pendantle
mariage, qu'autant que le remploi ou la rcompense avait t expressment stipul, soit dans le contrat de mariage, soit dans l'acte d'alination. Mais comme
cette lgislation offrait aux conjoints le moyen de s'avantager pendant le mariage, la nouvelle coutume de Paris (art. 232) admit, pour ce cas spcial, le
principe de la rcompense, indpendamment de toute convention des parties. Celle
disposition fut adopte, comme tendant carter les surprises de la part de
31
510,
352
C'est ce qui a lieu dans les hypothses suivantes 8 :

l'un
immeubles
des
des
meubles
des
propres
Lorsque
ou
a.
poux ont t alins pendant le mariage, peu importe que l'alination ait eu lieu pour une somme fixe, verse dans la communaut, on moyennant une rente viagre dont elle a peru les arrrages 4. Art. 1433.
l'un des conjoints au prjudice de l'autre, mme dans les coutumes o les avantages entre poux n'taient point prohibs ; et bientt les auteurs de la jurisprudence l'tendirent toute espce d'avantages acquis la communaut aux
dpens des propres de l'un des poux. Cpr. Pothier, nos 585 et 607.
3 l'art. 1433, qui ne mentionne que deux cas dans lesquels il est d rcompense, est simplement nonciatif. Les motifs sur lesquels repose la thorie des
rcompenses ne permettraient pas d'en restreindre l'application ces deux cas.
La disposition de l'art. 1403, al. 3, prouve d'ailleurs que l'art. 1433 n'a rien
de limitatif, en ce qui concerne les causes qui peuvent donner lieu rcompense.
Pothier, nos 573 et suiv. Zachariae, 511, texte et notes 9 et 10.
4 Sous l'ancienne jurisprudence, le droit rcompense, en cas d'alination,
moyennant une rente viagre, d'un immeuble propre l'un des poux, n'avait
jamais t contest. Il ne s'tait lev de difficults que sur les bases adopter
pour la fixation de cette rcompense. Voy. Lebrun, liv. I, chap. V. dist 2, n 14;
et Pothier, n 594. Le droit la rcompense a galement t admise par la plupart des auteurs modernes et par la jurisprudence. Voy. note 11 infr. Cependant on a propos dans ces derniers temps une doctrine nouvelle, suivant laquelle l'poux dont l'immeuble propre a t alin moyennant une rente viagre,
n'aurait droit aucune rcompense, sauf reprendre la rente elle-mme, lorsqu'il survit la dissolution de la communaut. Voy. en ce sens : Bugnet, sur
Pothier, VII, p. 312, note 2; Proudhon, De l'usufruit, V, 2675 ; Marcad, sur
l'art. 1436, n 2; Rodire et Pont, II, 945; Mimerel, Revue critique, 1853,
III, p. 851 ; Pont, Revue critique, 1854, IV, p. 9; Nancy, 3 juin 1853, Sir.,
55, 2, 253. Voy. aussi Besanon, 18 fvrier 1853, Sir., 53, 2, 457. On dit,
l'appui de cette doctrine, que le seul rsultat de l'opration dont il est ici question est de substituer un propre un autre, et que les arrrages d'une rente
viagre ne constituant que des fruits civils, il en rsulte que la communaut
qui les a perus en vertu de son droit de jouissance ne peut, raison de cette
perception, tre soumise aucune obligation de rcompense. Mais cette argumentation n'est au fond qu'une ptition de principe, puisqu'il s'agit prcisment
de savoir si une pareille substitution, qui s'opre par voie de vente et non par
voie d'change, peut avoir lieu sans donner ouverture rcompense au profit de
l'poux dont l'immeuble a t alin; et cette question ne peut se rsoudre que
ngativement. Si la loi a cru devoir assimiler les arrrages d'une rente viagre
de vritables fruits, cette assimilation, jusqu' certain point contestable, se
comprend cependant quand il est uniquement question des droits respectifs du
crdi-rentier et de l'usufruitier de la rente. Elle trouvera donc une juste appli-
511.
353
Lorsque des tiers se sont rdims eu argent de service fonciers dus un immeuble propre de l'un des poux, et que le prix
de rachat a t vers dans la communaut. Art. 1433.
c. Lorsque des meubles ou des immeubles propres l'un des
poux ont t donns en paiement d'une dette de la communaut,
dont l'acquittement ne devait pas donner lieu rcompense de
la part de cet poux.
d. Lorsque des deniers propres l'un des poux ont t confondus dans la masse commune, ou employs, d'une manire
quelconque, dans l'intrt de la communaut.
e. Lorsqu'il a t fait des coupes extraordinaires dans une fort
propre l'un des poux ou que la communaut a profit des produits d'une carrire ou d'une mine ouverte pendant le mariage,
dans un immeuble propre l'un des conjoints. Art. 1403, al. 3.
f. Lorsque, au moyen d'une concession ou d'une renonciation
faite au dtriment de ses biens propres, l'un des conjoints a amlior la condition des biens de la communaut.
La vente d'un droit d'usufruit propre l'un des poux, ou d'une
rente viagre constitue sur la tte de l'poux titulaire lui-mme,
donne lieu rcompense, lorsque cet poux a survcu la dissolution de la communaut; au cas contraire, ses hritiers n'auraient droit aucune rcompense 5.
b.
cation, lorsqu'il s'agira d'une rente constitue au profit de l'un des poux, ds
avant le mariage. Mais, dans l'hypothse sur laquelle porte le dbat, il n'en est
plus de mme, puisqu'il s'est produit pendant le mariage un fait nouveau, celui de l'alination d'un immeuble propre, fait dont il faut rgler les consquences entre les poux. Or, aux termes de l'art. 1433, toute alination d'un propre
donne ncessairement lieu rcompense; et l'on se mettrait videmment en opposition avec le texte comme avec l'esprit de cet article, en distinguant entre
les ventes faites prix ferme, et celles faites moyennant une rente viagre, pour
refuser, quant ces dernires, toute espce de rcompense. Nous ajouterons
que ce systme offrirait aux poux un moyen facile de se faire, pendant le mariage, des libralits irrvocables, contrairement aux dispositions de l'art 1096,
et qu'il prsenterait ainsi, surtout pour la femme, les plus graves dangers.
5 Duranton, XIV, 340. Civ. cass., 10 avril 1855, Sir., 55, 1, 241. Voy.
en sens contraire : Pothier, De la communaut, n 592, qui s'tait d'abord prononc (Coutume d'Orlans, tit. X, n 106) pour la solution donne au texte;
Merlin, Rp., v Remploi, 2, n 2; Toullier, XII, 347 et 348; Odier, I, 309
et 310; Proudhon, De l'usufruit, V, 2672; Marcad, sur l'art. 1436, n 2;
Rodire et Pont, II, 945. D'aprs ces auteurs, la cession d'un droit d'usufruit
propre l'un des poux, ou d'une rente viagre, constitue sur la tte de l'poux
V.
23
354
constitue
viagre
rente
d'une
cession
Que s'il s'agissait de la,
de
la
dissolution
la
com
survcu
ait
qui
tiers,
d'un
tte
la
sur
il
d
titulaire,
serait
l'poux
de
la
produite
mort
munaut,
par
rcompense aux hritiers de ce dernier.
Lorsque l'un des poux a prouv, dans ses biens propres, un
dommage ou une dtrioration par suite d'un fait dont la communaut est responsable envers lui, il a droit contre elle une indemnit. C'est ainsi que la femme a droit une indemnit raielle propres, lors
d'objets
dtrioration
de
la
de
la
perte
ou
son
ngligence du
par
la
faute
la
occasionn
prjudice
t
ou
le
a
que
mari, et notamment raison d'une prescription qu'il aurait nglig
d'interrompre 6. Quant au mari, il ne peut rclamer aucune indemnit pour perte ou dtrioration de ses propres 7.
2 Du montant des rcompenses dues par la communaut.
Des rcompenses dues aux poux ne peuvent, quelle que soit la

cause qui y ait donn lieu, dpasser les sommes ou valeurs qui
titulaire lui-mme, donnerait lieu rcompense, mme dans le cas o la communaut viendrait se dissoudre par la mort de cet poux.. Cette opinion, dont
les partisans sont d'ailleurs en dsaccord sur le montant de la rcompense (cpr.
note 12 infr), repose sur une fausse assimilation entre l'alination de la proprit d'un immeuble corporel et la cession d'un droit d'usufruit. La proprit
d'un immeuble corporel, constituant un droit perptuel, reste intacte pour l'poux propritaire de cet immeuble, malgr la jouissance qui en est temporairement attribue la communaut, de telle sorte qu' la dissolution de celle-ci,
cet poux ou ses hritiers peuvent et doivent en faire la reprise, soit en nature,
soit en valeur. L'usufruit, au contraire, qui ne consiste que dans la jouissance
temporaire d'une chose appartenant autrui, s'teint et se consume successivement par le fait mme de son exercice. Or, comme la communaut se trouve
compltement substitue au droit de jouissance de l'poux titulaire d'un simple
usufruit, il est vident que la cession qui en est consentie n'aura rellement port
que sur la jouissance de la communaut, si celle-ci vient se dissoudre par le
dcs de l'poux titulaire du droit d'usufruit. Ces rflexions, qui s'appliquent galement la cession d'une rente viagre, prouvent suffisamment le peu de fondement de l'objection qu'on a faite en disant que, par le fait mme de la cession d'un
usufruit ou d'une rente viagre propre l'un des poux, la communaut est devenue dbitrice envers lui du prix de cession, puisque ce prix ne reprsente, dans
l'hypothse qui nous occupe, qu'une jouissance qui appartenait la communaut.,
6 Art. 1428, al. 3, cbn. 1409, n 2. Cpr. 510, texte n 3, et note 6.
7 Cur enim male administravit ? Zachariae, 511,
note 15, in fine.
511.
355
sont rellement entres dans la masse commuue, ou dont la communaut a profit; mais aussi doivent-elles porter sur l'intgralit
de ces sommes ou valeurs. Ce double principe conduit, entre autres, aux applications suivantes :
L'poux dont l'immeuble a t vendu n'est pas admis rclamer
une somme suprieure au prix convenu, sous le prtexte que
l'immeuble aurait t cd au-dessous de sa vritable valeur.
Art. 146.
Que si l'immeuble propre l'un des poux avait t donn en
paiement d'une dette de la communaut, il ne serait d rcompense que pour le montant de cette, dette en principal et accessoires.
Mais aussi l'poux dont le propre a t vendu, a-t-il droit la
bonification de la totalit du prix rel de la vente et de la valeur
estimative des charges faisant partie du prix, en tant que la communaut a profit de ces charges. Il en est ainsi, encore que le
propre alin et, par une cause quelconque, augment de valeur
pendant le mariage*, ou qu'une partie du prix ait t dissimule
dans l'acte de vente. L'poux qui allguerait une pareille dissimulation serait admis tablir, par tous moyens de preuve, le
prix auquel la vente a eu lieu en ralit 8.
C'est ainsi que le mari, qui s'est rserv propre sa part dans une socit,
pu la valeur de l'office dont il tait pourvu, a droit la bonification du prix
total de cession de ces objets, malgr l'augmentation de valeur qu'ils avaient
reue pendant le mariage. Req. rej., 9 juin 1836, Sir., 36, 1, 649.
9 Cette solution est gnralement admise, lorsqu'il s'agit d'une rcompense
due la femme. Toullier, XII, 345. Odier, I, 307. Rodire et Pont, II, 942.
Marcad, sur l'art. 1436, n 1. Troplong, II, 1162. Zachariae, 511, note 12,
in fine. Civ. cass., 14 fvrier 1843, Sir., 43, 1, 193. Besanon, 21 juin 1845,
Sir., 46, 2, 451. Douai, 28 avril 1851, Sir., 52, 2, 369. Civ. cass., 30 dcembre 1857, Sir., 58, 1, 276. La question est plus dlicate quand la rcompense est rclame par le mari: et la Cour de Douai (loc. cit.) l'a implicitement dcide contre lui. On pourrait dire, l'appui de cette manire de voir, que
le mari jouissant d'une pleine indpendance quant la rdaction de l'acte de
vente de son propre n'est pas recevable prouver contre les nonciations de cet
acte, et que d'ailleurs il ne doit pas tre a mis allguer une simulation frauduleuse laquelle il aurait lui-mme particip. A notre avis, ces raisons ne seraient pas concluantes, La prohibition de la preuve testimoniale contre et outre
le contenu aux actes est sans application notre hypothse, puisqu'il ne s'agit
pas ici d'tablir les conditions et de rgler les effets de la convention en ce qui
concerne les rapports des parties qui y ont figur, mais simplement de dterminer
8
356
Lorsque l'alination d'un propre productif de fruits ou de revenus 10 a eu lieu moyennant une rente viagre, il n'est d rcompense que pour l'excdent des arrrages de la rente viagre, qui
ont couru jusqu' la dissolution de la communaut, sur ces fruits
11. Mais il est entendu que, si la rente ne s'tait pas
revenus
ou
trouve teinte par l'vnement qui a amen la dissolution de la
communaut, l'poux ou ses hritiers seraient autoriss en faire
la reprise, sans prjudice de la rcompense dont il vient d'tre
parl.
Quant la rcompense qui peut tre due raison de l'alination
d'un droit d'usufruit ou d'une rente viagre, propre l'un des
poux, elle a bien pour objet le prix de vente ou de cession, mais
de
la diffrence entre les
dduction
exerce
tre
peut
sous
que
ne
intrts de ce prix et les revenus ou arrrages que la communaut
et perus, si elle avait continu jouir de l'usufruit ou de la
rente viagre 12.
le montant de la somme qui, par suite de la vente d'un propre du mari, est
entre dans la communaut. D'un autre ct, la dissimulation d'une partie du
prix de vente est d'ordinaire impose par l'acheteur au vendeur, comme condition d'un prix plus lev, de telle sorte que cette dissimulation, quand elle se
rencontre dans l'acte d'alination d'un propre, tourne aussi au profitde la communaut, laquelle elle procure une augmentation de revenu. On ne comprendrait
donc pas que la femme pt se prvaloir, pour enrichir la communaut au dtriment du mari, d'une fraude qui n'a t commise qu' l'encontre du fisc.
10 L'alination de propres non productifs de fruits ou de revenus, par exemple, de tableaux, de mdailles, etc., donnerait lieu rcompense de la totalit des arrrages de la rente.
11 La base indique au texte pour la fixation de la rcompense due raison
de l'alination d'un propre moyennant une rente viagre, est celle qu'avait propose Pothier (n 594). Cpr. note 4 supr. Elle est adopte par la plupart des
auteurs modernes, qui admettent le principe mme de la rcompense, et par la
jurisprudence. Voy. Merlin, Quest., v Remploi, 2 ; Toullier, XII, n 350;
Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, n 260; Taulier, V, p. 106;
Odier, I, 308 ; Troplong, II, 1096 ; Douai, 9 mai 1849, Sir., 50, 2, 180 ;
Angers, 12 mai 1852, Sir., 53, 2, 369; Req. rej., 1er avril 1868, Sir., 68,
1, 253; Lyon, 17 fvrier 1870, Sir., 70, 2, 305.
12 Pothier, n 592. Merlin, Rp., v Remploi, 2, n 2. Toullier, XII,
347 et 348. Odier, I, 309 et 310. Voy. en sens contraire: Proudhon, De l'usufruit, V, 2672; Marcad, sur l'art. 1436, n 2; Rodire et Pont, II, 945.
L'opinion de ces auteurs, d'aprs lesquels il serait d rcompense de la totalit
du prix de cession, sans la dduction indique au texte, est contraire au prin-
511
357
Les rcompenses et indemnits dues aux poux par la communaut constituent, quand on les envisage sous le rapport de l'action qui en rsulte, les reprises des poux.
3 De la nature des reprises.
Des intrts qu'elles produisent.
L'action en reprise pour rcompenses dues l'un ou l'autre

poux, ayant pour objet direct et immdiat la restitution du prix
ou de la valeur des propres inexistants, c'est--dire le paiement
d'une somme d'argent, est essentiellement mobilire et ne revt
point rtroactivement un caractre immobilier, lorsque les immeubles de la communaut ont t cds l'poux crancier en
paiement de ses reprises, ou qu'il a exerc, sur des biens de cette
nature, le prlvement autoris par l'art. 147113.
cipe fondamental de la matire, d'aprs lequel la communaut ne doit rcompense que de ce dont elle s'est enrichie au dtriment des propres de l'un des
poux. Or, dans l'hypothse dont il s'agit, elle ne se trouvera rellement enrichie, au dtriment de l'poux, titulaire du droit d'usufruit ou de la renie viagre alins, que de ce qui restera du prix de cession aprs la dduction indique au texte. Il pourra sans doute arriver que ce prix se trouve compltement
absorb par cette dduction, et qu'ainsi, en fait, il n'y ait plus lieu rcompense. Mais ce ne sera l qu'un rsultat naturel de la convention alatoire que
l'poux, titulaire de l'usufruit ou de la renie, a librement consentie, et qui
aurait tourn l'avantage de ses hritiers, s'il tait dcd peu de temps aprs
la cession.
mode de rglement tabli par l'art. 1471, dans la vue de faciliter et
d'assurer le paiement des reprises, ne peut, pas plus que celui que les parties
sont libres d'adopter, modifier le caractre primitif et essentiel de l'action en reprise. Aussi l'opinion mise au texte tait-elle gnralement admise dans l'ancien Droit. Voy. Baquet, Des droits de justice, chap. XXI, n 306 ; Renusson,
Des propres, chap. IV, sect. VI; Lebrun, liv. III, chap. 11, sect. Ire, dist. II,
n 97 : Ferrire, Sur la coutume de Paris, art. 232; Bourjon, Droit commun
de France, tit. X, part. VI, chap. II, sect. V, n 70 ; Merlin. Rp., v Legs,
sect. IV, 2, n 4. Une doctrine contraire s'est tablie, sous l'empire du Code
civil, la faveur de l'ide que l'poux, crancier de reprises, en exerce le prlvement, sur les biens de la communaut, non comme simple crancier, mais
titre de propritaire. e. Voy. Coin-Delisle, Revue de droit franais et tranger,
1846, III, p. 657; Rodire et Pont, I, 383 et suiv., et II, 1082; Marcad, Revue de Droit franais et tranger, 1850, VII, p. 206, et Revue critique, 1852,
II, p. 577; Demolombe, IX, 363 365; Mimerel, Revue critique, 1854, IV,
p. 406, et 1858, XII, p. 97; Caen, 19 janvier 1832, Sir., 41, 2, 82 ; Paris,
13 Le
358
de l'action comptant la femme, soit qu'elle ait

ainsi
est
en
renonc la communaut, soit mme qu'elle l'ait accepte.
Le mme principe s'applique, plus forte raison, l'action en
reprise pour indemnits dues par la communaut.
Il suit de l que, quand le veuf ou la veuve qui avait des reprises
exercer s'est remari sous le rgime de la communaut lgale,
ou a fait un legs titre universel de son mobilier, on doit en gnral, et sauf interprtation contraire de la volont des parties,
considrer l'action en reprise comme tant tombe dans la communaut, ou comme faisant partie du legs, quelles que soient les valeurs mobilires ou immobilires, au moyen desquelles se serait
ultrieurement opr le rglement de ces reprises.
Les sommes dues l'un ou l'autre des poux, titre de rcompense ou d'indemnit, portent, de plein droit, intrt partir
du jour de la dissolution de la communaut. Il en est ainsi, pour
les sommes dues la femme, mme en cas de renonciation de
sa part la communaut 14. Art. 1473.
Il
21 fvrier 1846, Sir., 46, 2, 305; Civ. rej., 28 mars 1849, Sir., 49, I, 353;
Civ. cass., 23 fvrier 1853, Sir., 53, 1, 373; Civ. cass., 30 mai 1854, Sir.,
54, 1, 386; Bourges, 20 aot 1855, Sir., 57, 2, 265. Celte ide ayant t
condamne, avec raison selon nous, dans ce qu'elle avait de trop absolu, par
l'arrt solennel de la Cour de cassation du 16 janvier 1838 (cpr. note 28 infr),
la doctrine laquelle elle servait d'appui, semblait ne plus pouvoir se soutenir.
En vain invoquerait-on, pour la dfendre, l'art. 883. La disposition de cet
article ne s'applique, en effet, qu'aux objets tombs dans le lot de chacun des
copartageants par l'effet du partage; et il est vident que les objets prlevs
par les poux pour se remplir de leurs reprises ne font point partie de leurs
lots de communaut. Les prlvements exercs en vertu de l'art. 1471 constituent bien moins des faits on actes de partage, que des oprations prliminaires au partage, et ncessaires pour dterminer la consistance de la masse
partager. MM. Rodire et Pont (loc. cit.), et avec eux les Cours de Metz (10 avril
1862, Sir., 62, 2, 20) et d'Agen (17 janvier 1868, Sir., 68, 2, 4) ont cependant
maintenu cette doctrine, sans tenir compte du changement qui s'est opr dans la
jurisprudence, quant au titre auquel s'exercent les prlvements dont il s'agit.
Voy. dans le sens de notre opinion : Toullier, XII, 111; Troplong, 1,374 400;
Nancy, 16 fvrier 1852. Sir., 52, 2, 545 ; Paris, 18 aot 1859, Sir., 63, 2,
211 ; Angers, 25 avril 1860, Sir., 60, 2, 292 ; Caen, 27 juin et 19 juillet
1861, Sir., 62, 2, 68 et 70; Req. rej., 1er juin 1862, Sir., 62, 1, 829.
14 Bien que l'art. 1473 soit plac
sous la rubrique : Du partage de la communaut aprs l'acceptation, il faut reconnatre que l'acceptation de la communaut ne forme, ni le fondement de la disposition de cet article, ni par cons-
511.
359
Les reprises, considres comme charges, grvent galement

tous les biens, soit meubles, soit immeubles, dont se compose la
communaut. Il en rsulte que si, conformment l'art. 1471, le
prlvement a t opr sur le mobilier, le donataire ou le lgataire du mobilier est autoris demander que les immeubles y
contribuent dans la proportion de leur valeur compare celle

des meubles 15.
quent la condition de son application. En faisant courir de plein droit, partir de la dissolution de la communaut, les intrts des rcompenses ou indemnits dues, soit par la communaut aux poux, soit par les poux la communaut, le lgislateur l'a fait en considration de la nature particulire de ces
crances, qui rsultent, non d'une convention, mais du simple fait que la communaut s'est enrichie aux dpens du patrimoine personnel de l'un des poux,
ou que, rciproquement, ce patrimoine s'est enrichi au dtriment de la communaut. Or, la renonciation de la femme ne saurait exercer aucune influence sur
ce fait, ni sur la consquence que la loi y a attache. Cela parat vident en ce
qui concerne les rcompenses dues la communaut par la femme, puisqu'il
n'est pas admissible que celle-ci puisse se soustraire par sa renonciation une
obligation accessoire, virtuellement inhrente sa dette; et s'il en est ainsi,
on doit, par rciprocit, appliquer la mme solution aux rcompenses dues
la femme par la communaut. Ces observations suffisent, notre avis, pour
dmontrer le peu de solidit de l'objection qui consisterait dire que, par suite
de la renonciation de la femme, les reprises qu'elle a exercer sur la communaut dgnrent en crances personnelles contre le mari, et rentrent ds lors
sous l'application de l'art. 1479. Par l'effet de la renonciation, les reprises de
la femme contre la communaut deviennent sans doute assimilables des crances personnelles contre le mari, sous le rapport du mode de ralisation des unes
et des autres. Mais ces reprises n'en restent pas moins distinctes de ces crances, en ce qui concerne leur origine et leur nature, c'est -dire au point de
vue o le legislateur s'est plac pour en faire courir les intrts de plein droit
partir de la dissolution de la communaut. Delvincourt, III, p. 75. Odier
I, 582. Rodire et Pont, 111, 1517. Troplong, III, 1708. Zachariae, 511,
note 35, in fine, et f 521, texte et note 2. Req. rej., 3 fvrier 1835, Sir., 35,
1, 283. Civ. cass., 9 fvrier 1870, Sir., 70, 1, 299. Voy. en sens contraire :
Duranton, XV, 173; Glandaz, Encyclopdie, v Communaut, n 435; Marcad, sur l'art. 1493.
15 Douai, 17 juin 1847, Sir., 49, 2, 71. Paris, 18 aot 1859, Sir., 63, 2,
211. La Cour de Caen (19 janvier 1832, Sir., 41, 2, 82) a jug le contraire,
par application de la doctrine, aujourd'hui abandonne, d'aprs laquelle tes reprises s'exerceraient, non titre de crance, mais titre de proprit.
360
4 Des conditions et du mode d'exercice de l'action en reprise, pour recompenses

ou indemnits dues par la communaut.
Les rcompenses et les indemnits dues l'un ou l'autre des

poux ne peuvent tre rclames qu'aprs la dissolution de la
communaut.
La femme est cependant autorise prendre mme pendant le
mariage, et indpendamment de l'introduction d'une demande en
sparation de biens ou de corps 16, des mesures conservatoires
pour s'assurer le paiement des sommes qui lui sont dues par la
communaut 17.
D'un autre ct, les cranciers de la femme sont, en cas de
faillite ou de dconfiture du mari, autoriss exercer, jusqu'
concurrence de leurs crances, les droits et actions de leur dbitrice, comme ils pourraient le faire si, la communaut se trouvant
dissoute, la femme y avait renonc. Art. 1446, al. 218.
L'poux qui rclame une rcompense est tenu, en principe, de
prouver que la somme ou valeur dont il demande la bonification est
entre dans la masse commune, ou a t employe dans l'intrt et de la
communaut. La position des poux n'est cependant pas la mme,
dans tous les cas, en ce qui concerne cette preuve. Le mari qui rclame une rcompense, raison de propres alins, doit justifier que
la communaut en a reu le prix par son intermdiaire, en d'autres
termes que le prix est entr, ne ft-ce que pour un instant, dans la
caisse commune, ou qu'il en a fait emploi dans l'intrt de la communaut 19. Quand c'est, au contraire, la femme ou ses hritiers
qui rclament une rcompense pour le prix de propres alins, le
mari, comme administrateur des biens personnels de femme, est
prsum avoir touch ce prix pour le compte de la communaut,
et ne peut refuser la rcompense qu'en remettant la femme ou
Zachariae, 511, texte et note 22. Voy. sur les mesures conservatoires
que la femme peut prendre au cours d'une instance en sparation de biens ou
de corps : 493, texte n 2, lettre c, et 516, texte n 6.
17 Cpr. art. 2195, al. 3, et 285 et 295.
Cpr. aussi sur le droit que la
femme peut avoir d'exiger le remploi de deniers elle propres : 507, texte et
notes 79 81.
48 Voy. pour l'explication de cet article : 516, texte n 1.
19 Zachariae, 511, note 11 in fine. Civ.
cass., 13 aot 1832, Sir., 32, 1,
641. Cpr. Angers, 7 mars 1845, Sir., 46, 2, 79.
16
511.
361
ses hritiers, l'acte de vente ou de cession constatant que le prix

est encore d, ou en prouvant qu'ils l'ont eux-mmes touche 20.
En cas d'acceptation de la communaut par la femme, les poux,
hritiers, sont respectivement autoriss se remplir du

montant des rcompenses ou indemnits eux dues au moyen de
prlvements exercs sur la masse commune51. Art. 1470, nos 2 et 3.
Ces prlvement s'oprent dans l'ordre tabli par l'art. 147128,
ordre que l'un des poux ne peut intervertir contre le gr de
l'autre23. Lorsque, dfaut d'argent comptant, l'poux crancier
exerce ses reprises sur les meubles ou les immeubles de la communaut, il a le droit de choisir ceux de ces objets qu'il entend prlever, sans cependant que son choix puisse porter sur des objets
dont la valeur dpasserait de beaucoup le montant des reprises24.
Si les parties ne sont pas d'accord sur la valeur des meubles ou
des immeubles choisis, le prix en est fix par experts.
Le rglement des reprises par voie de prlvement sur la masse
commune n'est d'ailleurs que facultatif. L'poux qui a des rcompenses ou indemnits rclamer peut, dfaut d'argent comptant, demander qu'il soit vendu des meubles ou des immeubles de la
communaut, jusqu' concurrence du montant de ses reprises 25.
ou leurs
Cpr. art 1450; Glandaz, op. et v citt., n 225 ; Rodire et Pont, II, 939;
Troplong, II, 1096.
51 Les effets divertis ou recls par l'un des poux restent-ils dans la masse
commune pour l'exercice des reprises de l'poux receleur ? Voy. 519.
52 Quoique le second alina de cet article ne s'occupe que des prelvements
faire par la femme, il n'est pas douteux qu'il ne soit galement applicable aux
prlvements du mari, par cela mme que la loi n'a pas tabli, en ce qui les
concerne, des rgles diffrentes. Rodire et Pont, II, 1093. Marcad, sur les
art. 1470 1472, nos 1 et 2. Troplong, III, 1630. Caen, 19 janvier 1832, Sir.,
41, 2, 82. Paris, 18 aot 1859; Sir., 63, 2, 211..
23 Rodire et Pont, II, 1076. Marcad, loc. cit. Cpr. cep. Douai, 17 juin
1847, Sur., 49, 2, 71.
24 Rodire et Pont, II, 1079. Marcad, loc. cit. Zachariae, 511, note 19.
25 Le prelvement autoris par l'art. 1471 est, pour l'poux crancier, un
avantage, en ce qu'il lui assure le paiement de ses reprises rencontre des
cranciers personnels ou ayants cause de son conjoint, mais ce mole de rglement spcial, et de faveur ce point de vue, tournerait souvent au dsavantage
de l'poux crancier s'il tait oblig de l'accepter. On trait conlre l'esprit de la
loi, surtout quant la femme, en lui refusant le droit d'exiger en deniers le paiement de ses reprises, et en ne loi laissant pour s'en remplir, que le prelvement en meubles ou en immeubles de la communaut. Comment supposer au
20
362
Rciproquement,l'autre poux ou ses hritiers sont toujours admis

carter le prlvement, en offrant de payer comptant, de leurs
propres deniers, le montant de la moiti des reprises 26.
La facult dont jouit, en sa double qualit de crancier de la
communaut, et de copropritaire de la masse commune ou de copartageant, l'poux auquel il est d des rcompenses ou indemnits constitue en sa faveur un droit plus fort que le droit de
coproprit de son conjoint, et emporte virtuellement, pour lui,
l'avantage de pouvoir se faire payer sur les biens communs, par
prfrence aux cranciers personnels de ce dernier ou de ses hritiers, et sans gard aux droits que, depuis la dissolution de la
communaut, ils auraient confrs des tiers sur ces biens 27.
lgislateur, la pense de condamner la femme accepter, toujours et quand mme,
en paiement de sa dot et de ses autres reprises, des valeurs, ou improductives de
leur nature, ou qui mme constitueraientune charge pour elle? Ce systme pourrait d'ailleurs aboutir un rsultat incompatible avec la prfrence que, sous le
rgime de la communaut, la loi accorde, en gnral, aux intrts de la femme
sur ceux du mari, et dont l'art. 1471, en particulier, porte l'empreinte : il pourrait se faire, en effet, que la femme, devant exercer ses reprises d'abord sur l'argent comptant et sur le mobilier, se vit oblige, aprs puisement de ces valeurs,
d'abandonner au mari, qui, de son ct, aurait rclamer des rcompenses, les
immeubles de la communaut, sur le pied d'une valuation faite par experts;
et cette consquence n'a pu entrer dans les vues du lgislateur. Art. 1243.
Coquille, Sur la Coutume de Nivernois, chap. XXIII, art. 18. Pothier, n 700.
Troplong, I, 393 396, et III, 1628. Req. rej., 1er juin 1862, Sir., 62, 1,
829. Civ. cass., 13 dcembre 1864, Sir., 65, 1, 89. Civ. cass., 21 juin 1870,
Sir.. 70, 1, 348. Voy. en sens contraire : Championnire et Rigaud, Des droits
d'enregistrement, IV, 2879 et 2880; Rodire et Pont, II, 1074; Marcad, sur
l'art. 1470, n 1.
26 Troplong, III, 1630. Cpr. cep. Caen, 19 janvier 1832, Sir., 41, 2, 82,
Voy. en sens contraire : Rodire et Pont, et Marcad, locc. citt.
27 Ce droit plus fort (c'est la qualification que lui donnait Pothier, Des successions, chap. V, art. 1, 2) se justifie, avec les consquences, qu'il comporte,
par la considration bien simple, qu'il serait contraire toute justice que l'poux,
du chef duquel des valeurs plus ou moins considrables sont entres dans la
masse commune, pt tre contraint au partage de celte masse, avant d'avoir t
rempli de ses reprises, et se trouvt ainsi expos subir, sur les biens communs, le concours des cranciers personnels et autres ayants cause de son conjoint. La prtention de l'un des poux de faire porter le partage sur la masse
commune, sans prlvement ou dlibation des reprises de son conjoint, sauf
l'en remplir ultrieurement, ne serait pas admissible, et cranciers ayants
ses
ou
cause ne sauraient avoir plus de droits que lui. Le droit plus fort de l'poux
511.
363
Mais l'poux, autoris se payer de ses reprises par voie de
prlvement sur les biens communs ne doit pas, pour cela, tre
considr comme ayant t, ds l'origine, propritaire exclusif
des meubles ou des immeubles qu'il se fera attribuer ce titre,
ou, pour exprimer plus nettement l'ide, comme ayant eu, sur
l'ensemble des biens communs, un droit virtuel de proprit, se
ralisant et se fixant, avec effet rtroactif au jour de la dissolution de la communaut, sur les meubles ou les immeubles qui
seront l'objet de ses prlvements.
Il en rsulte, pour la femme en particulier, que la facult dont
elle jouit de se faire payer de ses reprises par voie de prlvement
sur les biens communs ne lui confre, de sa nature, aucun droit
de prfrence, vis--vis des cranciers, mme simplement chirographaires, de la communaut, qui sont autoriss frapper de
saisie les biens communs, tant qu'ils n'ont pas t attribus la
femme par cession ou titre de prlvement, et venir par contribution avec elle sur le produit de la vente de ces biens 26.
crancier est donc inhrent la nature particulire des reprises pour rcompenses on indemnits dues par la communaut ; il n'est nul besoin, pour l'expliquer, de le rattacher l'ide d'un droit de proprit exclusive, affectant les
biens prlever ds l'instant de la dissolution de la communaut, et ce, en
vertu d'un effet rtroactif attach au prlvement.
26 Ces propositions que nous avions dj mises dans nos premires ditions,
et qui, soit d'aprs les prcdents historiques, soit d'aprs les textes mmes du
Code et les principes gnraux du Droit, nous semblaient ne devoir donner
lieu de srieuses difficults, ont cependant fait, pendant une priode de temps
assez longue, l'objet de vives controverses. Quelques auteurs, se fondant 1 sur
ce que l'art. 1470 place sur la mme ligne, et les prlvements pour rcompenses ou indemnits, et les prlvements en nature d'objets rests propres aux
poux; 2 sur la prfrence que l'art. 1473 donne la femme pour l'exercice de
ses reprises ; et 3 sur le bnfice que lui accorde l'art. 1483, ont soutenu que
la femme exerait ses reprises, non titre de crancire et de copartageante,
mais en qualit de propritaire, et n'avait ds lors pas entrer en concours
mme avec les cranciers de la communaut. Cette opinion avait t consacre
par de nombreux arrts de la Cour de cassation, qui l'appliquait mme dans
le cas de renonciation de la femme la communaut. Mais, par un arrt solennel (Chambres runies, 16 janvier 1858, Sir., 58, 1, 10), la Cour suprme revint sur cette jurisprudence, et se pronona, dans les termes les plus formels, en
faveur de la doctrine expose au texte, et qui peut tre considre comme dfinitivement tablie. Voy. Civ. cass., 1er dcembre 1858, Sir., 59, 1, 113 ; Civ.
rej., 15 mars 1859, Sir., 59, 1, 193 ; Civ. cass., et Civ. rej., 23 aot 1859,
364
Il en rsulte galement que, lorsque la femme a prlev des
immeubles, que le mari avait grevs d'hypothques pendant la

communaut, ces immeubles y restent affects dans ses mains,
sans que les cranciers hypothcaires soient tenus de lui faire
raison du montant des crances dont elle s'est paye par le prlvement; et ce, encore que son hypothque lgale sur les biens de
son mari remonte une poque antrieure leurs hypothques 28.
Eu vertu d'un bnfice spcial attribu la femme, ses prlvements s'exercent avant ceux du mari. Art. 1471. Il y a plus :
la femme et ses hritiers sont autoriss, en cas d'insuffisance
des biens de la communaut, exercer leurs reprises sur les
biens personnels du mari, tandis que celui-ci n'est admis
exercer les siennes que sur les biens de la communaut. Art. 1472.
La femme et ses hritiers ne peuvent, du reste, poursuivre leurs
reprises sur les biens personnels du mari que conformment aux
rgles ordinaires, c'est--dire par voie d'excution force, et non
par voie de prlvement ou d'attribution.
Il n'est pas ncessaire, pour que la femme ou ses hritiers
puissent exercer leurs reprises sur les biens de la communaut
ou sur les biens personnels du mari, qu'ils aient fait inventaire
dans les trois mois de la dissolution de la communaut 30.
Sir., 60, 1, 39 et 41. Cpr. aussi les arrts cits aux notes suivantes. Un autre
systme, profess par M. Troplong (III, 1635 et 1829), attribuait la femme,
pour l'exercice de ses reprises, un privilge sur les biens communs : ce systme,
qui reposait sur une application errone de l'art. 1483, et qui tait contraire au
principe que les privilges ne rsultent que d'une disposition formelle de la
loi, n'a jamais t admis par la Cour de cassation, et n'a plus aujourd'hui de
dfenseurs. Cpr. sur l'tat de la doctrine et de la jurisprudence avant l'arrt
solennel du 16 janvier 1858, la note de M. Devilleneuve, insre au Recueil de
Sirey, vol. 56, 2, 593.
29 Voy. 264 ter, texte n 3, et note 31.
30 L'art. 1472 autorise la femme, en cas d'insuffisance des biens de la communaut, exercer ses reprises sur les biens personnels du mari, sans soumettre
l'exercice de ce droit la condition de la confection d'un inventaire dans les trois
mois de la dissolution de la communaut. Ce serait donc crer une dchance,
qui n'est pas crite dans la loi, que de refuser la femme le bnfice de l'art.
1472, par cela seul qu'elle n'aurait pas fait inventaire en dlai utile. Elle ne
pourrait en tre prive qu'autant qu'elle aurait de fait pris possession des valeurs de la communaut, et qu'il serait reconnu que ces valeurs taient suffisantes pour la couvrir de ses reprises. Angers, 20 mai 1863, Sir., 64, 2, 110.
Agen, 14 dcembre 1866, Sir., 67, 2, 217. Civ. rej., 18 fvrier 1867, Sir.,
511.
365
Le prlvement exerc par l'un des poux ou ses hritiers, pour
leurs reprises, sur les biens de la communaut, ne constitue, ni

un partage proprement dit, ni une vritable dation en paiement,
mais un simple rglement entre poux, une opration de liquidation destine tablir la consistance relle de la communaut,
et n'impliquant aucune transmission de proprit du mari ou de
ses hritiers la femme ou ses hritiers, ni rciproquement81.
Il suit de l que, si le prlvement s'exerce sur les immeubles,
l'acte qui le constate n'est pas soumis transcription 82. Mais
aussi les immeubles prlevs par la femme ou ses hritiers restent-ils soumis, entre leurs mains, aux droits que, durant la communaut, des tiers ont acquis du chef du mari, bien que ces derniers n'aient pas, avant l'acte qui constate le prlvement, conserv
leurs droits au moment de la transcription ou de l'inscription de
leurs titres. Ces formalits pourront encore tre utilement remplies vis--vis des ayants cause de la femme ou de ses hritiers,
tant que ces ayants cause n'auront pas fait transcrire ou inscrire
leurs titres 33.
Il rsulte encore du principe ci-dessus pos, que l'exercice des
reprises de l'un ou de l'autre poux, par voie de prlvement sur
le mobilier ou les immeubles de la communaut, ne donne pas ouverture des droits proportionnels d'enregistrement 34. Cette proposition s'applique mme l'acte par lequel la femme, en se faisant payer ses reprises en argent, abandonne au mari ou ses
hritiers tout l'actif de la communaut, en tant que le montant
en sens contraire : Douai, 4 aot 1864, Sir., 64, 2, 297.

Cet arrt a fait une fausse application des art. 1482 et 1483, en considrant
les reprises des poux comme faisant partie des dettes de communaut dont ils
s'occupent. Voy. 520, texte n 2.
31 En
cas d'acceptation de la communaut par la femme, il ne s'opre rellement, en ce qui concerne les biens communs, transmission de proprit entre
les poux, que lorsque l'un d'eux abandonne l'autre sa part dans l'molument de communaut, c'est--dire dans l'excdent de la masse active, qui reste
partager, dduction faite des reprises et des dettes.
32 Voy.
en ce sens : les autorits cites la note 49 du 209, et Civ. rej.,
9 juin 1869 ; Dalloz, 1869, 1, 497. Voy. en sens contraire : Troplong, De la
transcription, n 62.
33 Voy. les autorits indiques la note prcdente.
34 Cpr. les arrts cits la note 37, infr.
67,
I, 222. Voy.
366
de cet actif, tant infrieur ou peine gal aux reprises, se trouve

compltement absorb 35.
En cas de renonciation la communaut, la femme ou ses hritiers conservent le droit d'exercer les reprises qu'ils auraient eu
faire valoir, pour rcompenses ou indemnits, s'ils avaient accept la communaut. Art. 1493. Mais, comme la renonciation
leur a fait perdre toute espce de droits sur les biens de la communaut, qui restent dfinitivement confondus dans le patrimoine du mari, avec le surplus de ses biens, ils ne sont plus
admis, pour se remplir de leurs reprises, procder, comme au
cas d'acceptation, dans la forme trace par l'art. 1471. Ce n'est
que par voie d'excution force qu'ils peuvent poursuivre, mme
sur les biens qui faisaient partie de la communaut, le recouvrement de ce qui leur est d86. Lorsque des biens de cette espce leur sont volontairement abandonns, ils les reoivent, non
plus titre de prlvement, mais titre de dation en paiement,
et l'abandon qui leur en est fait donne ouverture des droits
proportionnels de mutationa7.
D'un autre ct, la femme qui a renonc la communaut ne
jouit, mme au regard des cranciers personnels du mari, d'aucun droit de prfrence sur le mobilier qui en dpendait. Mais
aussi son hypothque lgale s'tend-elle, sur les conquts de
communaut, avec la mme efficacit, que sur les immeubles
propres du mari 86.
511 bis.
Des rcompenses ou indemnits dues la communaut

par les poux.
l'un des poux s'est enrichi ou a t

avantag aux dpens de la communaut, il doit rcompense
celle-ci de ce dont il a profit. Art. 1437. Ainsi, il est d rcompense la communaut :
1 Toutes les fois que

36 Lyon, 12 avril 1867, Sir., 68, 2, 15.
Civ. rej., 8 fvrier 1858, Sir., 58, 1, 268. Civ. cass., 3 et 24 aot
1858, Sir., 1, 711 719.
88 Voy. 264 ter, texte n 3, et notes 29 et 30.
87
511 BIS.
367
a. Pour le montant des dettes personnelles 1 de l'un ou de

l'autre des poux, qui ont t acquittes des deniers de la communaut. Ce principe s'applique notamment la dot fournie,
sur les biens communs, aux enfants que l'un des poux avait
d'un prcdent mariage. Art. 1469.
b. Pour le montant des sommes que la communaut a dbourses, soit l'effet d'assurer l'un des poux la possession de
ses propres 5, soit dans le but de les affranchir de charges dont
ils taient grevs 8.
c. Pour les impenses relatives la conservation ou l'amlioration des propres de l'un des poux, supposer que la communaut n'en ft pas tenue en qualit d'usufruitire.
Lorsqu'il s'agit d'impenses ncessaires, la rcompense est de
la totalit de la somme tire de la communaut*. Lors, au contraire, qu'il est question d'impenses utiles, la rcompense n'est
que du montant de la mieux-value l'poque de la dissolution
de la communaul, sans qu'il y ait distinguer si les impenses
C'est--dire des dettes qui ne sont pas tombes dans la communaut, ou

qui n'y sont tombes qu' charge de rcompense. Cpr. 508, texte et notes
1 3.
2 Ainsi, par exemple, il est d rcompense la communaut pour le supplment du juste prix pay des deniers communs, l'effet de conserver l'un des
poux la proprit des immeubles dont le titre d'acquisition tait attaqu pour
cause de lsion, ainsi que pour les frais que la contestation a pu occasionner.
Pothier, n 632. Bellot des Minires, I, p. 528. Troplong, II, 1178 et suiv.
8 Ainsi, il est d rcompense pour le rachat des servitudes relles dont se
trouvaient grevs les hritages des poux. Mais l'acquisition de l'usufruit constitu au profit d'un tiers sur un immeuble propre l'un des poux ne donne
pas lieu rcompense, puisque l'usufruit ainsi acquis devient un conqut de
communaut. Cpr. 507, texte n 3, et note 44. Voy. en sens contraire : Zachariae, 511, texte et note 26.
4 L'poux, sur l'immeuble duquel des travaux ncessaires la conservation
de cet immeuble ont t effectus, est considrer comme ayant profit de l'intgralit des sommes dbourses pour ces travaux : Eo locupletior foctus est,
quantum proprioe pecunioe pepercit. Aussi tous les auteurs sont-ils d'accord sur
ce point. Cpr. sur les circonstances dans lesquelles les frais de reconstruction
d'une maison propre l'un des poux peuvent tre considrs comme constituant une impense ncessaire : Civ. rej., 9 novembre 1861, Sir., 65, 1, 46.
1
368
ont t faites sur un propre de la femme ou sur un propre du

mari 6.
Aucune rcompense n'est due pour les impenses voluptuaires,
c'est--dire pour celles de pur agrment, et qui n'ont procur aucune augmentation de la valeur 6.
fi. Pour les frais de semences et de labours des propres des
poux, lorsqu' la dissolution de la communaut ils les reprennent ensemencs 7.
Dans notre ancien Droit, il tait gnralement admis que les rcompenses
pour impenses utiles n'taient dues que jusqu' concurrence de la mieux-value.
Il n'y avait controverse que sur le point de savoir si cette mieux-value devait
s'apprcier au moment de l'achvement des travaux, ou l'poque de la dissolution de la communaut, et cette dernire dissolution avait fini par prvaloir.
Voy. Dumoulin, Sur la coutume de Montargis, chap. VIII, art. 12 ; Coquille,
Questions, n 94 ; Renusson, Despropres, chap. IV, sect. XI, n 4 ; Lebrun, liv. III,
chap. II, sect. I, dist. 7, n 15. Pothier, nos 635 et 636. Les mmes rgles
doivent tre suivies sous l'empire du Code, dont l'esprit se rvle clairement
dans la disposition finale de l'art. 1437, qui, en disant qu'il est d rcompense
toutes les fois que l'un des poux a tir un profit personnel des biens de la
communaut , indique tout la fois le principe et la mesure de la rcompense.
Telle est aussi l'opinion de la majorit des auteurs. Merlin, Rp., v Rcompense, sect. I, 4, n 2. Delvincourt, III, p. 58. Toullier, XIII, 169. Duranton, XIV, 378. Taulier, V, p. 113. Glandaz, Encyclopdie, v Communaut,
nos 274 et 282. Odier, I, 352. Troplong, II, 1193 et 1194. Douai, 16 juillet
1853, Sir., 53, 2, 577. Metz, 24 dcembre 1869, Sir., 70, 2, 155. Voy. cep.
en sens contraire : Proudhon, De l'usufruit, V, 266 ; Demante, Programme, III,
p.. 84 ; Bugnet, sur Pothier, VII, p. 326 ; Rodire et Pont, II, 960 ; Marcad, sur
l'art. 1437, n 2. Ces derniers commentateurs enseignent qu'en principe la rcompense pour impenses utiles est de la totalit des sommes dbourses, et
n'admettentd'exception ce principe que pour le cas o il s'agirait de travaux faits
par le mari sur un propre de la femme, sans le consentement de celle-ci. Ils n'ont
t amens mettre cette opinion, toute nouvelle en jurisprudence, qu'en assimilant, bien tort, selon nous, la communaut, dont les fonds ont servi solder des
travaux faits sur les propres de l'un des poux, un prteur tranger, qui n'aurait
pas s'inquiter de l'emploi plus ou moins profitable donn ses deniers.
6 Delvincourt, loc. cit. Toullier, XIII, 170. Taulier, loc. cit. Odier, I, 353.
Rodire et Pont, II, 961. Troplong, II, 1187. Voy. en sens contraire : Marcad, sur l'art. 1437, n 2. Il est bien entendu que si les travaux d'embellissement avaient eu pour rsultat de procurer une augmentation de valeur
l'immeuble propre sur lequel ils ont t effectus, il en serait d rcompense
sur le pied de la mieux-value l'poque de la dissolution de la communaut.
Zachariae, 511, note 28. Paris, 21 juin 1814, Sir., 15, 2, 21.
7 Cpr. 507, texte n 2, et note 36.
5
511
369
BIS.
e. Enfin, et supposer, contrairement l'opinion que nous

avons mise au 1507, n 1, que la rente viagre acquise avec des
deniers ou des biens de la communaut, appartienne l'poux

survivant au profil duquel elle a t stipule rversible, cet poux
devrait rcompense la communaut, pour la valeur estimative
de la rente, au jour de la dissolution de la communaut8.
2 Chacun des poux est tenu d'indemniser la communaut
raison des objets communs dont il a dispos d'une manire illgale, ou en fraude des droits de son conjoint 5.
Mais il n'est pas d rcompense pour les donations, mme immobilires, faites conjointement par les deux poux, ft-ce
d'autres qu' leurs enfants, moins qu'elles aient eu lieu sous
des charges dont le rsultat serait de procurer un bnfice personnel l'un d'eux, auquel cas ce dernier est tenu rcompense
dans la mesure de ce bnfice 10.
3 Les poux, dbiteurs de rcompenses ou d'indemnit envers
la communaut, en sont tenus en leur nom personnel, et non pas
seulement en qualit de communs en biens. Ainsi, la femme y
reste oblige, mme en cas de renonciation la communaut".
Rodire et Pont, II, 871, Pont. Revue critique, 1832, II, p. 436, et Petits
contrats, I, 71 I. Req. rej., 29 avril 1851, Sir., 51, 1, 329. Paris, 11 juin 1853,
Sir., 53, 2, 456. Paris, 19 fvrier 1864, Sir., 65, 2, 4. Paris, 14 fvrier 1867,
Sir., 67, 2, 359. Req. rej., 16 juillet 1867, Sir., 68, 1, 118. Voy. en sens
contraire: Troplong. II, 1200; Bouniceau-Gesmon, Revue pratique, 1866,
XXXI, p. 290. Suivant ces auteurs, une renie viagre, quoique acquise avec
des valeurs de la communaut, mais stipule rversible au profit de l'poux
survivant, constituerait un conqut de communaut, accompagn de chances
alatoires gales pour les deux poux, et qui, par cela mme, ne formerait
pas, pour le survivant, un profit de nature donner lieu rcompense. Mais
cette manire de voir nous parat inadmissible tous gards. Comment,
en effet, peut-on qualifier de conquit, une valeur qui n'est pas destine tre
partage lors du la dissolution de la communaut par la mort de l'un des poux ?
D'ailleurs, l'interprtation que M. Troplong donne la volont des poux
est pour le moins divinatoire ; et, en supposant qu'il soit intervenu entre eux
une convention formelle en ce sens, cette convention serait nulle, soit comme
constituant une donation mutuelle faite entre conjoints par le mme acte, soit
comme tendant modifier les effets naturels et lgaux du rgime matrimonial
adopt par les poux. Art. 1097 et 1395.
9 Cpr. 509, texte n 1 ; Troplong, II, 1198 et 1199.
10 Req. req., 29 avril 1851, Sir., 51, 1, 329.
11 Pothier, n 561. Zachariae, 511.
8
v.
24
370
Les rcompenses et les indemnits ne peuvent tre poursuivies,

contre l'un ou l'autre des poux, qu'aprs la dissolution de la
communaut. Art. 1468. Elles portent de plein droit intrt
partir du jour de cette dissolution, lors mme qu'elles sont dues
communaut
12. Art. 1473.
la
qui
femme
renonce
par une
Faute par l'poux dbiteur de verser la masse commune le
montant des rcompenses ou indemnits dont il est tenu, il y a
lieu de sa part un rapport en moins prenant ; ce qui revient
dire que l'autre poux a droit de prlever une valeur gale la
moiti de ces rcompenses ou indemnits 13.
Lorsque les deux poux sont respectivement dbiteurs envers la
communaut de sommes plus ou moins considrables, il n'y a pas
lieu compensation de ces sommes, qui doivent tre comprises
dans l'actif de la communaut. Le mode de rglement par compensation ne pourrait tre admis, qu'autant que le fonds commun
prsentant une valeur suffisante pour le paiement des dettes et
le prlvement des reprises des poux, ce mode ne serait pas de
nature porter prjudice soit aux cranciers, soit au mari 14.
512.
Des crances de l'un des poux contre l'autre.
Les dettes mobilires de l'un des poux envers l'autre, au jour

de la clbration du mariage, s'teignent par l'effet de la runion
de leur patrimoine mobilier, moins qu'elles n'aient t exclues

13 C'est ce qui nous parat ressortir, de la manire la plus vidente, du rapprochement des art. 1468, 1476, 829 et 830. La Cour de Lyon a cependant
jug le contraire, par arrt du 3 juillet 1841 (Sir., 41, 2, 347), en se fondant
sur ce que l'art. 1471 n'est point applicable aux rcompenses ou indemnits
dues par les poux la communaut. Cette observation est exacte sans doute;
mais tout ce qu'il est possible d'en conclure, c'est que l'poux au profit duquel
existe en pareil cas la facult de prlvement n'est pas autoris choisir les
objets qui devront lui tre attribus.
12
Bellot des Minires, IV, p. 390. Rodire et Pont, II, 1071. Troplong, III,
1614. Amiens, 10 avril 1861, Sir., 61, 2, 413. Voy.
Zachariae, 511,
cep.
texte in fine, et note 33. Cet auteur admet la compensation d'une manire
absolue.
14
de la communaut
512.
371
par une clause du contrat de mariage 1. Au
contraire, les dettes immobilires, antrieures au mariage, de

l'un des poux envers l'autre, continuent subsister.
L'un des poux peut, durant le mariage, devenir dbiteur de
l'autre dans diverses circonstances, dont voici les principales :
1 Lorsque l'un des poux ayant pass vente l'autre, dans
un des cas prvues par l'art. 1595, ce dernier est rest dbiteur
d'un retour.
2 Lorsque des objets corporels ou des crances propres l'un
des poux ont t employs directement 8, par exemple au moyen
d'une dation en paiement, ou d'une dlgation, l'acquittement
de dettes personnelles l'autre poux 3, et notamment au paiement de la dot constitue par ce dernier un enfant d'un prcdent mariage. Art. 1478.
3 Lorsque les poux ayant dot conjointement un enfant commun, la dot est fournie sur les biens personnels de l'un d'eux 4,
Art. 1438.
4 Lorsqu'il choit l'un des poux une succession immobilire, laquelle l'autre poux doit une dette immobilire.
Cpr. art. 1510 et suiv.

2 Si les deniers provenant de la vente du propre de l'un des conjoints, alin
pendant le mariage, avaient t confondus dans la masse commune, et que la
communaut et, an moyen de ces deniers, acquitt des dettes personnelles
l'autre conjoint, l'poux auqnel appartenait le propre alin deviendrait crancier
de la communaut, laquelle, son tour, serait crancire de l'autre poux. La
distinction entre cette hypothse et celle qui est prvue au texte est importante
faire pour l'application des art. 1473 et 1479.
3 Il ne faut pas oublier que, si le prix d'alination d'un propre de la femme
avait t dlgu en paiement d'une dette personnelle du mari, la femme serait
non seulement crancire du mari, mais encore de la communaut elle-mme.
En effet, toutes les dettes du mari sont, en ce qui concerne les cranciers, des
dettes de communaut. C'est pour avoir perdu de vue ce principe, auquel la loi
n'a pas drog en ce qui concerne les dettes du mari envers la femme, que Delvincourt (III, p. 71.) a donn une solution errone, selon nous, la question de
savoir de quelle manire se calcule l'molument de commimaut dans l'hypothse que nous venons d'indiquer. Ce calcul doit se faire de la mme manire
que s'il s'agissait d'une rcompense due par la communaut raison de deniers
propres la femme, qui de fait auraient t confondus dans la masse commune.
Cpr. Duranton, XIV, 358.
1
372
l'un des poux ayant garanti 6, conjointement ou

solidairement 6 avec l'autre, la vente passe par ce dernier d'un
5 Lorsque
objet lui propre, vient tre recherch raison de cette garantie. Art. 1432.
6 Enfin, lorsque l'un des poux se trouve crancier de l'autre
par suite d'une donation. Art. 1480.
Les crances de l'un des conjoints contre l'autre sont susceptibles d'tre poursuivies, tant sur les biens personnels de l'poux
dbiteur, que sur sa part dans la masse commune.
Elles ne peuvent l'tre, en gnral, qu'aprs la dissolution de
la communaut7. Art. 1478.
Toutefois, la femme est, mme avant la dissolution de la communaut, autorise faire valoir son hypothque lgale, au moyen
d'une demande en collocation ventuelle, ou selon les cas actuelle,
dans les ordres ouverts sur le mari, pour la distribution du prix
d'immeubles lui personnels ou de conquts de communaut 8.
Art. 2195. Elle peut galement, lorsqu'elle a form une demande
en sparation de biens, rclamer collocation dans les distributions par contribution ouvertes sur le mari, pour le cas o sa
demande en sparation de biens serait accueillie 9.
Les crances de l'un des poux contre l'autre ne portent intrt que du jour de la demande en justice 10. Art. 1479.
L'art. 1432 ne parle que de la garantie promise par le mari : mais sa disposition s'applique fortiori la garantie promise par la femme.
6 L'art. 1432 dit solidairement ou autrement. Il ne faut pas conclure de cette
dernire expression que le mari se rende, par le seul fait de son autorisation,
garant de la vente, passe par la femme, d'un immeuble elle propre. Troplong,
II, 1056. Zachariae, 512, note 4. Cp. 472, texte n 6, et note 9 ; 509,
texte n 4, et note 44.
7 Bellot des Minires, II, p. 498. Troplong, III, 1700. Rodire et Pont, II,
965. Zachariae, 512, texte et note. 6. Paris, 10 frimaire an XII, Sir., 5, 2,
288. Paris, 1er aot 1820, Sir., 21, 2, 15. Bordeaux, 6 mai 1848, Sir., 49,
2, 609. Cpr. Nmes, 17 novembre 1863, Sir., 63, 2, 246.
8 Voy. 295, texte n 2, et notes 16 et 19. Aux autorits y cites, junge :
Lyon, 7 avril 1854, Sir., 54, 2, 577; Bastia, 25 janvier 1862, Sir., 62,2,453.
9 Besanon, 20 novembre 1852, Sir., 53, 2, 127. Voy. aussi sur les droits
des cranciers de la femme au cas de faillite ou de dconfiture du mari : Art.
1446, 516, texte n 1, notes 3 6.
10 Si cependant une crance de l'un des poux contre l'autre avait t exclue
de la communaut, et qu'elle portt intrt ds avant le mariage, les intrts
recommenceraient courir du jour de la dissolution de la communaut, sans
qu'il ft besoin d'une demande en justice.
5
APPENDICE AUX
507
513.
373
512.
513.
Spcialits concernant les successions chues aux conjoints pendant

le mariage.
mari est matre d'accepter ou de rpudier les successions

qui lui choient pendant le mariage, quelle que soit d'ailleurs la
nature des biens dont elles se composent. Il ne doit aucune
indemnit la communaut, pour avoir accept une succession
obre, ou pour avoir rpudi une succession avantageuse, pourvu
que dans l'un et l'autre cas il ait agi sans fraude, et que la renonciation en particulier n'ait point eu pour but de favoriser ses
hritiers au dtriment de la communaut 1.
1 Le
Cpr. 509, texte n 1, notes 3 et 4 ; Rodire et Pont, II, 748 et 749.

Suivant M. Troplong (II, 788), le mari qui aurait accept imprudemment, et
sans inventaire, une succession obre, devrait indemniser la communaut du
prjudice que lui a caus celte acceptation. Mais cette opinion est videmment
contraire la rgle que toutes les dettes contractes par le mari, durant le
mariage, restent, en gnral, la charge dfinitive de la communaut, sans
donner lieu rcompense. L'art. 1415, que le savant auteur invoque l'appui
de sa manire de voir, n'a aucun trait la question. En parlant du prjudice
qui peut rsulter pour la femme du dfaut d'inventaire, et du droit qui lui
appartient, en pareil cas, de poursuivre les rcompenses de droit, cet article
n'a point en vue le dommage occasionn la communaut par l'acceptation que
ferait le mari d'une succession obre, mais le tort qui serait caus la femme
si, en l'absence d'inventaire, ou voulait mettre la charge de la communaut
une portion de passif suprieure celle que, d'aprs l'art. 1414, elle doit en
dfinitive supporter, eu gard la valeur comparative des meubles et des immeubles hrditaires. Quant au passage de Lebrun (liv. II, chap. III, sect. II,
dist. 1, n 10) dont se prvaut M. Troplong, il porte, ainsi que cela rsulte des
explications donnes par les annotateurs de cet auteur, sur une question compltement diffrente de celle dont nous nous occupons, et se rfre un systme
de distinction et de partage de dettes, auquel l'art. 1414 a substitu une rgle
de contribution proportionnelle entre les meubles et les immeubles, applicable
toutes les dettes indistinctement. Du reste, M. Troplong nous parat avoir
rectifi son opinion au n 827, dans lequel il n'impose au mari l'obligation de
rcompense que pour le cas o il aurait agi par fraude.
1
374
La femme ne peut valablement accepter les successions qui

lui choient pendant le mariage, ou y renoncer, qu'avec l'autorisation de son mari ou celle de la justice. Art. 776, al. 1.
Comme chef de la communaut, le mari est, malgr l'abstention
de la femme, autoris prendre possession et provoquer le partage, dfinitif ou provisionnel suivant les cas, des successions
chues cette dernire. Art. 818. De pareils actes de gestion,
faits par le mari sans la participation de la femme, ne constituent
pas de sa part une vritable acceptation, qui le soumette irrvocablement au paiement des dettes ultra vires hoereditarias 2. D'un
Voy. en ce sens : Renusson, De la communaut, part. I, chap. XII, nos 6
9. . On est loin d'tre d'accord sur la position du mari, lorsque la femme
nglige ou refuse d'accepter une succession qui lui est chue. Nombre d'auteurs
enseignent, d'aprs Pothier (Des successions, chap. III, sect. III, art. 1, 2),
que le mari peut, sans le concours de sa femme, accepter, ses risques et prils,
les successions chues cette dernire. Voy. Chabot, Des successions, sur l'art.
776, nos 3 et 4; Delvincourt, II, p. 82 ; Toullier, IV, 318; Vazeille, Des successions, sur l'art. 776, n 3 ; Duranton, VI, 424 ; Taulier, III, p. 225 ; Demolombe, XIV, 326. Cette opinion est notre avis inadmissible, mme en ce qui
concerne les successions purement mobilires, puisque la premire condition
pour accepter valablement une succession est d'y tre appel. Le mari peut,
sans doute, prendre possession des biens hrditaires dont la femme se trouve
investie en vertu de la saisine, mais cette prise de possession ne saurait lui imprimer la qualit d'hritier. En vain dirait on que le mari ayant, en matire
mobilire, l'exercice des droits et actions de la femme, est, par cela mme, autoris accepter, au nom de celle-ci, les successions mobilires qui lui choient,
et se trouve ainsi, en sa qualit de chef de la communaut, irrvocablement et
indfiniment oblig au paiement des dettes dont elles se trouvent greves. Cet
argument prouverait trop : il en rsulterait que par l'effet de cette acceptation,
valablement faite en son nom, la femme serait elle-mme, et sur son propre patrimoine, irrvocablement et indfiniment tenue des dettes hrditaires. Or, cette
consquence, contraire au principe que le mari ne peut engager les propres de
sa femme sans le consentement de celle-ci, est gnralement rejete, et n'est
pas mme admise par les auteurs ci-dessus cits. Cpr. texte et note 3 infr.
Zachariae rejette galement, la note 11 du 511, l'opinion contre laquelle
nous venons de nous prononcer. Mais il ajoute, la note 5 du 513, que, si la
femme refuse d'accepter une succession qui lui est chue, l'art. 788 deviendra
applicable, sans donner aucune explication de nature faire comprendre le
sens et les applications de cette proposition, M. Thiry est plus explicite. La thorie
nouvelle qu'il a propose (Revue critique, 1857, XI, p. 248), et qui prendrait
aussi, selon lui, son point do dpart dans l'art. 788, peut se rsumer ainsi : En
cas de conflit entre le mari qui veut accepter et la femme qui refuse de le faire,
2
513.
375
autre ct, ces mmes actes de gestion ne lient pas la femme,

qui demeure libre, sous l'autorisation de son mari ou celle de la
justice, de renoncer la succession 8, pourvu qu'elle ne s'y soit
pas personnellement immisce, et qu'elle n'ait pas perdu, par la
prescription trentenaire, la facult de la rpudier. Si, dans ces
conditions, la femme vient renoncer, le mari est tenu de restituer qui de droit les biens hrditaires dont il a pris possession et peut mme tre contraint sur ses biens personnels, quand
il a nglig de faire constater la consistance de la succession.
Il est, du reste, bien entendu qu'aussi longtemps que la femme
n'a pas valablement renonc la succession apprhende par son
mari, ses cohritiers et les cranciers hrditaires sont en droit
d'agir, tant contre elle que contre lui, comme si elle avait accept
cette succession de son consentement. Il en est ainsi, non seulement dans le cas o la femme n'a fait aucune dmarche pour
il appartient la justice de statuer sur la difficult. Si elle accorde la femme
l'autorisation de renoncer, le mari se trouvera dfinitivement priv de la facult

d'accepter. Si, au contraire, elle donne ce dernier l'autorisation d'apprhender la succession, il ne pourra le faire que conformment l'art. 788, de telle
sorte que le mari se trouvera dans la condition d'un crancier ayant accept la
succession aux lieu et place de son dbiteur renonant, et que la femme sera
personnellementaffranchie des consquences d'une acceptation laquelle elle est
reste trangre. Ce systme, dont les rsultats pratiques se rapprochent, certains gards, de ceux de notre doctrine, nous semble cependant devoir tre repouss, parce qu'il est en contradiction avec la disposition lgislative qui lui
sert de base. L'art. 788 suppose, en effet, la renonciation de l'hritier, et a
pour objet de sauvegarder les droits des cranciers contre les consquences de
cette renonciation, en les autorisant accepter la succession du chef de leur
dbiteur; tandis qu'au rebours de la disposition de cet article, M. Thiry refuse
au mari la facult d'apprhender la succession, lorsque la femme a t autorise la rpudier. D'un antre cot, on ne comprendrait pas qu'en l'absence
de toute renonciation de la part de la femme, ses cohritiers et les cranciers
hrditaires fassent privs du droit d'agir contre elle.
2 Tous les auteurs, tant anciens que modernes, sont d'accord sur ce point.
Louer, lett. m, somm. 25, n 3. Renusson, part. I, chap. XII, nos 3 7. Lebrun, liv. II, chap. II, sect. IV, n 37. Furgole, Des testaments, chap. X,
sect. I, n 36. Bourjon, Droit commun de la France, lit. X, part. IV, chap.
II, sect. VI, nos 26 et 27. Odier, I, 277. Fouet de Conflans, Esprit de la jurisprudence sur les successions, sur l'art. 776, n 3. Troplong, II, 990. Voy. aussi
les auteurs cits la note prcdente. Cpr. Riom, 18 avril 1825 et 19 avril
1828, Sir., 26, 2, 75 et 29, 2, 9.
76
obtenir l'autorisation de renoncer, mais encore dans celui o

cette autorisation lui a t refuse. Et supposer, dans l'un ou
l'autre de ces cas, que, d'aprs ce qui a t dit ci-dessus, la
femme ait conserv la facult de renoncer, elle ne pourra plus
l'exercer que sous la rserve des effets des jugements prononcs
contre elle et passs en force de chose juge.
2 Les effets de l'acceptation d'une succession chue l'un des
poux pendant le mariage varient selon qu'il s'agit d'une succession purement mobilire, ou d'une succession purement immobilire, ou enfin d'une succession compose tout la fois de
meubles et d'immeubles. Ces effets varient, en outre, selon que
la succession est dvolue au mari, ou qu'elle est dvolue la
femme, et, au dernier cas, selon qu'elle a t accepte avec autorisation du mari, ou seulement avec celle de la justice.
a. Des successions mobilires. Les successions mobilires, chues
pendant le mariage l'un ou l'autre des poux, tombent dans
la communaut, en ce qui concerne les valeurs actives qui en
dpendent. Il en est ainsi, mme dans le cas o la femme n'aurait accept qu'avec l'autorisation de la justice une succession
qui lui est chue4
.
Le sort du passif de pareilles successions se rgle d'aprs les
distinctions suivantes :
Lorsqu'il s'agit d'une succession chue au mari, les dettes,
tant immobilires56 que mobilires, qui la grvent, tombent la
charge de la communaut, non seulement en ce qui concerne le
droit de poursuite des cranciers, mais encore quant aux droits
respectif des poux, et par consquent sans que le paiement de
ces dettes par la communaut donne lieu rcompense de la
part du mari. Art. 1411.
Les mmes rgles s'appliquent aux successions chues la
femme, lorsqu'elle les a acceptes avec l'autorisation du mari.
Art. 1411.
Si, au contraire, une succession chue la femme n'a t accepte par elle qu'avec l'autorisation de la justice, la communaut
n'est, tant l'gard des cranciers que de la femme elle-mme,
Renusson, part, I, chap. XII, nos 24 et 25. Lebrun, liv. II, chap. III,
sect. II, dist. 2, n 14. Battur, I, 329. Troplong, II, 833. Zachariae, 513,
note 6.
4
Nec obsiat art. 1409, n 1. Cpr. 508, texte n 2, et note 30.
513.
377
tenue des dettes qui grvent cette succession, que jusqu' concurrence des valeurs actives qui sont entres dans le fonds commun, ou dont la communaut a profit, pourvu d'ailleurs que le
mari ait fait constater, au moyen d'un inventaire rgulier, la
consistance de l'hrdit 6.
L'poux du chef duquel une succession mobilire est tombe
dans la communaut reste malgr cela engag, sur ses biens
personnels, envers les cranciers hrditaires. 11 en est ainsi
quant la femme, soit qu'elle ail accept la succession du consentement du mari, ou qu'elle ne l'ait accepte qu'avec l'autorisation de justice. Toutefois, dans ce dernier cas, les cranciers
ne peuvent, pendant la dure de la communaut, poursuivre le
paiement de leurs crances, que sur la nue proprit des biens
propres de la femme. Art. 1417.
Le mari qui a t contraint de payer, sur ses biens personnels,
des dettes grevant une succession mobilire lui chue a droit,
contre la communaut, une indemnit du montant total de ces
dettes, encore que l'molument de la succession s'y trouve tre
infrieur. Il en est de mme dans le cas o, comme chef de la
communaut, le mari a t oblig de payer, sur ses biens personnels, les dettes d'une succession chue la femme et accepte
par elle de son consentement.
La femme qui a pay, de ses biens personnels, les dettes d'une

succession mobilire elle chue a galement droit une indemnit contre la communaut. Cette indemnit varie suivant qu'elle
a accept la succession du consentement du mari, ou avec la
simple autorisation de justice; elle est, au premier cas, du montant total des dettes acquittes; et, dans le second, elle est limite
l'molument que la communaut a retir de la succession,
supposer, bien entendu, que la consistance ait t dment
constate.
Lorsque l'poux auquel choit une succession purement mobilire avait contre le dfunt une crance qui lui tait reste
propre, cette crance continue subsister son profit, et doit
lut tre bonifie par la communaut. Rciproquement, si l'poux
hritier se trouvait dbiteur du dfunt d'une dette qui ne soit pas
Cette restriction, que le Code Napolon n'nonce pas d'une manire explicite en ce qui concerne les successions purement mobilires, rsulte fortiori
des art. 1416, al. 2, et 1417.
6
378
tombe dans la communaut, il en devient redevable envers

cette dernire 7.
b. Des successions immobilires. Les biens qui dpendent d'une
succession immobilire chue l'un des poux restent propres
cet poux.
Rciproquement, les dettes, soit mobilires, soit immobilires,
qui grvent une pareille succession restent, en ce qui concerne
les rapports des conjoints entre eux, la charge de l'poux hritier, qui en doit, par consquent, rcompense la communaut,
lorsque celle-ci les a acquittes.
Les cranciers d'une succession immobilire, chue au mari,
peuvent poursuivre le recouvrement de leurs crances, non seulement sur les biens composant l'hrdit ou sur les biens personnels du mari, mais encore sur ceux de la communaut.
Art. 1412, al. 2.
Au contraire, les cranciers d'une succession immobilire
chue la femme n'ont pas d'action sur les biens de la communaut, lors mme que la femme s'est porte hritire avec l'autorisation du mari 8; cette autorisation n'a d'autre effet que de donner
aux cranciers le droit de poursuivre, mme pendant le mariage,
le recouvrement de leurs crances sur la pleine proprit des
biens propres de la femme. Que si cette dernire ne s'est porte
hritire qu'avec l'autorisation de la justice, ils ne peuvent agir
Quoique la communaut ne recueille l'hrdit que par l'intermdiaire et

du chef de l'poux hritier, et que celui-ci succde directement au dfunt, il ne
s'opre cependant pas, en pareil cas, de confusion dfinitive, soit au profit, soit
au prjudice de l'poux hritier. La communaut doit tre assimile un cessionnaire des droits successifs de ce dernier; et, ce titre, elle est tenue de lui
bonifier ce que le dfunt lui devait, et elle a droit la bonification de ce qu'il
devait au dfunt. L. 2, 18, D. de hoered. vend. (18, 4). Voy. 359 ter,
texte n 3. Pothier, nos 268 et 269. Duranton, XIV, 243. Odier, I, 574. Rodire et Pont, II, 753 et 754. Marcad, sur les art. 1411 et 1413, n 2, in
fins. Troplong, II, 790. Cpr. aussi : Toullier, XII, 293.
7
Toullier (XII, 282) met une opinioncontraire, en se fondant sur l'art. 1419
qui, selon lui, pose une rgle absolue. Mais il est vident que l'art. 1413 fait,
de mme que l'art. 1432, exception celte rgle. Cpr. 472, texte n 6 et note
95. Demante, Thmis, VIII, p. 100. Delvincourt, III, p. 31 et 32. Bellot des
Minires, 1, 279. Battur, I, 332. Duranton, XIV, 236. Odier, I, 181. Rodire et Pont, II, 772. Taulier, V, p. 80. Marcad, sur les art. 1411 1413,
n 1. Troplong, II, 799 et suiv. Zachariae, 513, texte et note 8.
8
513.
379
que sur la nue proprit de ses biens propres, et encore, en cas

d'insuffisance seulement des biens de la succession 8. Art. 1412,
al. 1, et 1413.
c. Des successions composes la fois de meubles et d'immeubles.
Les immeubles qui font partie d'une succession compose de
meubles et d'immeubles restent propres l'poux hritier. Au
contraire, les objets mobiliers dpendant d'une pareille succession
tombent dans la communaut, lors mme qu'il s'agit d'une succession chue a la femme, et qui n'a t accepte par celle-ci
qu'avec l'autorisation de la justice.
Les dettes, soit mobilires, soit immobilires 10, qui grvent
une succession de cette nature sont, en gnral, la charge de la
communaut, dans la proportion de la valeur du mobilier compare celle des immeubles 11, et restent, pour le surplus, lacharge
de l'poux hritier. Art. 1414. Il faut donc, en ce qui concerne
ces dettes, appliquer d'une manire distributive, et d'aprs la
distinction qui vient d'tre indique, les principes dvelopps
sous les lettres a et b. Toutefois, et par drogation partielle
ceux de ces principes qui concernent les successions immobilires,
les cranciers d'une succession, en partie mobilire et en partie
immobilire, chue la femme et accepte par elle avec l'autorisation du mari, ont action sur les actions de la communaut, non
seulement dans la proportion de la valeur du mobilier compare
celle des immeubles, mais pour l'intgralit de leurs crances,
sauf rcompense la communaut, lorsqu'elle a pay au del de
II rsulte de la, pour les poux un bnfice de discussion qui, quoique

contraire la rigueur des principes, s'explique par la considration que la vente
force de la nue proprit des biens personnels de la femme peut entraner
pour elle et pour la communaut de graves inconvnients. On comprend que
le lgislateur ail cherch les carter par un moyen de conciliation, qui n'est
pas de nature lser srieusement les intrts des cranciers. Toullier, XII, 291.
Zachariae, 513, note 18.
9
Toullier, XII, 288. Duranton, XIV, 237. Cpr. note 5 supr. Voy. en
sens contraire : Bellot des Minires, I, p. 289.
10
Et non pas seulement au prorata de l'molument que de fait la communaut a recueilli. Toullier, XII, 292. Zachariae, 513, texte et note 42. Cpr.
Duranton, XIV, 237; Odier, I, 184; Rodire et Pont, II, 773; Troplong,
II, 809.
11
380
l'art.
141412.
rgle
contributoire,
telle
qu'elle
est
portion
par
sa
Art. 1416, al. 1.
Lorsque l'poux auquel choit une succession en partie mobilire et en partie immobilire se trouve tre crancier ou dbiteur
du dfunt, d'une dette active ou passive qui n'est pas tombe dans
la communaut, cette dette s'teint par confusion jusqu' concurrence de la valeur des immeubles de la succession compare
celle du mobilier, et pour le surplus l'poux hritier devient, ou
crancier, ou dbiteur de la communaut 13.
La valeur respective du mobilier et des immeubles doit tre
constate au moyen d'un inventaire rgulier 14, que le mari est
tnu de faire dresser, mme dans le cas o il s'agit d'une succession que la femme n'a accepte qu'avec l'autorisation de la
justice. Le dfaut d'accomplissement d cette formalit, prescrite
dans l'intrt de la femme et dans celui des cranciers, entrane
contre le mari les deux consquences suivantes :
a. Lorsqu'il s'agit d'une succession chue la femme, celle-ci
ou ses hritiers peuvent, pour tablir la part contributoire de la
communaut aux dettes de cette succession, faire preuve, mme
Cette drogation, qui rsulte nettement de la combinaison des art. 1414

et 1416, et surtout de la rserve faite dans ce dernier article des rcompenses respectives, est difficile justifier en pure thorie. Il parat que les rdacteurs du
Code Napolon ont craint qu'en appliquant au droit de poursuite des cranciers
le principe de la contribution aux dettes pos par l'art. 1414, il ne s'levt des
contestationstrop frquentes sur la portion contributoire de la communaut dans
les dettes. Maleville, sur l'article 1416. Duranton, XIV, 240. Odier, I, 287.
Rodire et Pont, II, 775. Marcad, sur l'art. 1417, n 2. Troplong, II, 829 et
830. Zachariae ( 513, texte et note 13) rejette la drogation dont nous
venons de parler, et enseigne, en consquence, que les cranciers d'une succession, partie mobilire et partie immobilire, chue la femme, et accepte par
celle-ci du consentement du mari, ne peuvent agir sur les biens de la communaut
et sur les biens personnels de ce dernier, que dans la mesure de la valeur du
mobilier compare celle des immeubles. Mais cette opinion est manifestement
repousse par l'art. 1416.
13 Odier, I, 190. Cpr. texte et note 7 supr.
14 Cet inventaire doit, pour remplir compltement le
voeu de la loi, contenir
la description et l'estimation tant des immeubles que des meubles. Toutefois,
le dfaut de description et d'estimation des immeubles
ne donnerait pas lieu
l'application de l'art. 1416, al. 2. Toullier, XII, 288 et 290. Rodire et
Pont, II, 757. Zachariae, 513, note 14.
15
513.
381
par tmoins et au besoin par commune renomme 15, de la consistance et de la valeur du mobilier non inventori. Le mari, au
contraire, n'est jamais admis ces moyens de preuve exceptionnels, quand il s'agit d'une succession qui lui est chue, et dont
le mobilier n'a point t inventori. Art. 1415. Mais il pourrait,
malgr le dfaut d'inventaire, tablir la consistance de ce mobilier l'aide de tout autre titre propre en justifier, tel qu'un
acte de partage, un compte de tutelle ou un inventaire commercial fait une poque voisine de l'ouverture de la succession 16.
p. Les cranciers d'une succession accepte par la femme avec
l'autorisation de la justice seulement peuvent, dfaut d'inventaire, poursuivie le paiement de l'intgralit de leurs crances sur
les biens communs, et par suite sur les biens propres du mari,
tout comme si la femme avait accept la succession avec l'autorisation de ce dernier. Art. 1416, al. 2.
Du reste, les principes exposs au prsent paragraphe sont,
en ce qui concerne les rapports des poux et des cranciers hrditaires 17, sujets modification, lorsqu'il s'agit d'une succession
qui n'a t accepte que sous bnfice d'inventaire. Dans ce cas,
la communaut et les poux jouissent de tous les avantages attachs ce mode d'acceptation 16. D'un autre ct, ces principes
ne s'opposent pas ce que les cranciers d'une succession chue
un poux commun en biens avec son conjoint provoquent la
sparation des patrimoines, pour empcher que les cranciers
de la communaut ne concourent avec eux sur les biens de la
succession 19.
Les rgles qui viennent d'tre traces sur le passif des successions, s'appliquent galement aux dettes et charges grevant des
donations ou des legs, sauf, toutefois, les modifications que rendraient ncessaires des clauses d'aprs lesquelles les objets donns
Cpr. sur la nature de la preuve par commune renomme : 761, texte

in fine.
16 Rodire et Pont, II, 761 et 762. Marcad, sur les art. 1414 1417, n 1.
Troplong, II, 816 et 817. Cpr. Civ. rej., 10 aot 1842, Sir. 42, 1, 779.
17 L'acceptation sous bnfice d'inventaire n'exerce aucune influence sur les
15
rapports des poux entre eux. Troplong, II, 814.

19 Odier, I, 169. Rodire et Pont, II, 744. Marcad, sur les art. 1414 1417,
n 2, in fine. Zachariae, 513, note 10, et texte in fine.
382
tomberaient,
communaut
de
exclus
la
seraient
ou
y
lgus
ou
ordinaires
rgles
20. Art. 1418.
drogation
aux
par
514.
Spcialit sur les rentes perptuelles dues l'un des conjoints

ou par l'un d'eux.
Les) rentes, soit constitues, soit foncires, ayant t mobilises
par la loi du 11 brumaire an vu, il n'y a plus, en ce qui concerne
les droits des poux maris sous le rgime de la communaut, de

diffrence faire entre de pareilles rentes et toute autre espce de
crances ou de dettes mobilires. Ainsi, moins de stipulation
contraire, les rentes de cette nature, dues l'un des poux au
moment de la clbration du mariage, tombent dans l'actif de la
communaut, sans que l'poux crancier ait ce sujet droit aucune rcompense. Ainsi encore, lorsque l'un despoux se trouve,
au jour de la clbration du mariage, personnellement dbiteur
de parelles rentes, elles tombent dans le passif de la communaut, sans rcompense envers celle-ci, moins cependantqu'elles
ne forment le prix d'acquisition d'immeubles dont cet poux est
encore en possession 1.
Mais, lorsque l'un des poux possde, au jour de la clbration
du mariage, un immeuble grev d'une rente de cette espce, au
paiement, de laquelle il ne se trouve pas personnellement oblig,
le capital ou le fonds de cette rente reste, d'une manire absolue,
c'est--dire mme a l'gard du crancier, exclu du passif de la
communaut 2. A plus forte raison, celle-ci a-t-elle droit rcompense lorsqu'elle en a effectu le rachat.
Il importe peu, sous tous ces rapports, que la rente ait t
cre depuis ou avant la loi du 11 brumaire an vu.
Il est du reste bien entendu que, lorsqu'il s'agit d'une communaut de biens tablie antrieurement la promulgation de cette
loi, les droits des poux, quant aux rentes cres avant cette po-
Cpr. art. 1401, n 1, et 1405. Toullier, XII, 294. Marcad, sur l'art.
1418. Zachariae, 513, texte et note 19.
20
515.
383
que, continuent tre rgis par les principes de l'ancienne lgislation sur la matire 3.
515.
De
la dissolution de la communaut. Des diffrentes manires

dont elle se dissout.
La communaut se dissout en vertu de la loi :

a. Par la mort de l'un des poux. Art. 1441, n 1.
Cet vnement en entrane la dissolution immdiate et dfinitive,
sans que le dfaut d'accomplissement, par le survivant de l'obligation dont il va tre parl, puisse donner lieu contre lui la continuation de la communaut, en faveur des enfants mineurs issus
du mariage 1. Art. 1442.
L'poux survivant doit, dans les trois mois du dcs de son
conjoint 2, faire inventaire de la communaut. Ce dlai est sus1
Dcider le contraire, ce serait attribuer un effet rtroactif la loi de brumaire an m. Cpr. 501, texte et note 5.
1Il en tait autrement dans l'ancien Droit. Les art. 240 et 241 de la coutume
de Paris, qui, sous ce rapport, formaient le Droit commun, attribuaient aux enfants mineurs de l'poux prdcd, dont le conjoint survivant avait nglig de
faire inventaire, la facult de demander le partage de la communaut, tout
comme, si elle avait continu jusqn'au moment de leur demande. Cpr. Pothier,
ns 769 et suiv. L'art. 1442 a eu pour objet d'abroger cette disposition, dont
l'application donnait lieu de frquentes contestations, et de remplacer l'espce
de pnalit qu'elle renfermait par de nouvelles garanties en faveur des hritiers
et ayants cause de l'poux prdcd. Cpr. Discussion au Conseil d'Etat (Locr,
Lig., XIII, p. 196, n 20). Zachariae, f 517, note 5.
2 Aucun texte n'indique dans quel dlai doit tre fait l'inventaire prescrit par
l'art. 1442. Mais, comme il n'est pas possible de supposer que le lgislateur ait
voulu laisser au survivant un temps indtermin pour y faire procder, on est
forcment conduit admettre que, dans sa pense, ce dlai devait tre celui qui
est gnralement fix pour la confection des inventaires, tant en matire de succession qu'en matire de communaut. Cpr. art. 795, 1456 et 1465. Voy. les
auteurs cits aux notes suivantes. Du reste, il ne peut tre question de combiner l'art. 451 avec l'art 1442, quant l'application des consquences attaches par ce dernier article au dfaut d'inventaire en temps utile. Ainsi, il n'est
pas ncessaire, sous ce rapport, que l'inventaire, comme l'enseignent Toullier
(XIII, 16) et M. Bellot des Minires (II, p. 97, IV, p. 345 et suiv.), soit commenc dans les dix jours, et bien moins encore qu'il soit termin dans ce dlai,
ainsi que le prtend M. Magnin (Des minorits, I, p. 254 et 255. Odier, I,
364. Demolombe, VI, 574.
3
384
DES DROITS.DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
ceptible d'tre prorog. Art. 1458 et arg. de cet art. Mais, dfaut de prorogation, il doit tre considr comme fatal, en ce
relever l'poux
sens du moins que les tribunaux ne pourraient
survivant des consquences attaches au dfaut d'inventaire3,
moins que des circonstances indpendantes de sa volont ne
l'eussent plac dans l'impossibilit d'y faire procder dans le
dlai utile 4.
Le dfaut d'inventaire entrane les consquences suivantes 5:
a. Les hritiers ou successeurs universels de l'poux prdcd
et toutes autres personnes intresses 6 sont autoriss faire,
contre l'poux survivant ou ses ayants cause, preuve, tant par
titres que par tmoins, et mme par commune renomme 7, de la
consistance et de la valeur du fonds commun.
p. Lorsqu'il existe des enfants mineurs issus du mariage, l'poux
survivant perd la jouissance lgale des biens de ses enfants, et
devient personnellement responsable envers eux des fruits et
Toullier, XIII, 16 et 17. Battur, II, 771. Bellot des Minires, II, p. 91
96. Duranton, III, 389. Odier, I, 363. Rodire et Pont, II, 1006. Marcad,
sur l'art. 1442, n 3. Troplong, II, 1290 1295. Zachariae, 517, note 6, in
fine, et texte et note 12. Douai, 15 novembre 1833, Sir., 34, 2, 189. Orlans,
7 mars 1863, Sir., 63, 2, 208. Voy. en sens contraire : Bourges, 14 fvrier
1859, Sir., 60, 2, 114. Cpr. aussi : Proudhon, De l'usufruit, I, 170 177.
3
Cpr. Demolombe, VI, 571 573; Caen, 18 aot 1842, Sir., 43, 2, 49;
Orlans, 7 mars 1863, Sir., 63, 2, 208.
5 Nous n'avons pas nous occuper ici des consquences qu'entrane le dfaut
d'inventaire de la part de la femme, en ce qui concerne le bnfice que lui accorde l'art. 1483, et la facult qu'elle a de renoncer la communaut. Voy.
cet gard : 517 et 520.
4
Rapport au Tribunal par Duveyrier (Locr, Lg., XIII, p. 259, n 34).

Battur, II, 618. Odier, I, 360. Rodire et Pont, II, 997. Marcad, sur l'art.
1442, n 2. Troplong, II, 1284. Toullier (XXIII, 5) enseigne, mais videmment tort, que le premier alina de l'art. 1442 ne s'applique qu'au cas o il
existe des enfants mineurs, et que ces enfants seuls sont admis la preuve par
commune renomme. La gnralit des expressions parties intresses, qui se
trouvent dans cet alina, et leur rapprochement des termes s'il y a des enfants
mineurs, par lesquels commence le deuxime alina, repoussent videmment
cette restriction. Voy. cep. Zachariae, 517, note 7.
7 Cpr. 671, texte in fine. Le juge pourrait, selon les circonstances, rejeter
la preuve par commune renomme. Rodire et Pont, II, 997. Zachariae, 517,
note 9. Req. rej., 26 juin 1827, Sir., 27, 1, 521.
6
515.
385
des intrts des biens qui se trouvaient soumis cette jouissance 3.

Art. 1442.
La dchance prononce par Fart. 1442, quoique n'tant atta-
qu'au dfaut d'inventaire des biens communs 9, s'applique

cependant la jouissance de tous les biens des enfants indistinctement, et non pas seulement celle de leur part dans la comche
munaut 10.
On doit assimiler au cas o l'poux survivant n'a fait dresser
aucun inventaire, celui o il n'a fait qu'un inventaire irrgulier 11
ou incomplet 12. Toutefois, les tribunaux peuvent se dispenser de
prononcer la dchance tablie par l'art. 1442, si les irrgularits
ou les omissions que prsente l'inventaire leur paraissent, d'aprs
les circonstances, tre le rsultat d'une erreur excusable 18.
Les dispositions de l'art. 1442 s'appliquent la communaut
conventionnelle, aussi bien qu' la communaut lgale 14, et mme
la socit d'acquts stipule accessoirement au rgime dotal15.
Mais elles ne sauraient tre tendues, ni au rgime dotal, ni mme
Qv. cass.,
9 aot 1865, Sir., 65, 1. 447. Cpr. 264 bis, note 26.
Cette dchance est trangre au dfaut d'inventaire de biens provenant

d'une autre origine que de la communaut dissoute, et notamment de biens chus
aux enfants durant le mariage. Duranton, III, 390. Demolombe, VI, 579.
Zachariae, 549, texte et note 37, in fine. Dijon, 17 janvier 1856, Sir., 56,
2, 349. Voy. cep. Toullier, II, 1063, et XIII, 9.
9
L'opinion contraire, enseigne par Toullier (XIII, 8) et par Chardon (Puissance paternelle, n 146), et manifestement contraire au texte de l'art. 1442.
Duranton, III, 389. Proudhon, De l'usufruit, I, 169. Rodire et Pont, II. 1008.
Marcad, sur l'art. 1442, n 3. Allemand, Du mariage, II, 1130. Demolombe,
VI, 580. Zachariae, 517, texte et note 13.
10
Voy. sur les formes de l'inventaire : art. 451 ; Code de procdure, art. 942
et suiv. ; et les autorits cites la note suivante.
11
13 et suiv. Proudhon, op. cit., I, 165 et suiv. Bellot des

Minires, II, p. 286. Vazeille, Du mariage, II, 436. Rodire et Pont, II, 1004.
Demolombe, VI, 567 570. Troplong, II, 1297 1301. Zachariae, 517,
teste et note 11.
Toullier, XIII,
Voy., outre les autorits cites la note prcdente : Req. rej., 1er juillet
1828, Sir., 28, 1, 386.
18
14
Odier,
15
Caen,
I, 366. Demolombe, VI, 575. Troplong, II, 1304.

18 novembre 1863, Sir., 64, 2, 201.
25
386
l'adentendu,
bien
sauf,
exclusif
de
la
communaut
16,
rgime
an
mission de la preuve par commune renomme, dans tous les cas
o il y avait, pour l'poux survivant, obligation de faire inventaire
de la succession du conjoint prdcd.
La communaut se dissout encore en vertu de la loi :
b. Par la sparation de corps. Art. 1441, n 4.
La dissolution de la communaut qu'entrane la sparation de
corps remonte, en ce qui concerne les rapports des poux entre
eux, au jour de l'introduction de la demande. Mais cette dissolution n'a effet l'gard des tiers qu' partir dujour o le jugement
de sparation de corps a t rendu public, dans la forme prescrite
par l'art. 880 du Code de procdure 17.
2 La communaut peut aussi se dissoudre en vertu d'un jugement de sparation de biens. Art. 1441, n 5.
Mais la dissolution de la communaut ne saurait s'oprer par
le seul consentement des poux: Toute sparation volontaire est
nulle. Art. 1443, al. 2.
Il rsulte de l, que les conventions faites entre conjoints pour
le partage anticip de la communaut ou la restitution des droits
et reprises de la femme restent sans effet, non seulement au regard des tiers, mais encore en ce qui concerne les rapports des
poux. Il y a plus : les paiements effectus par le mari en vertu
d'une pareille convention ne le libreraient point envers la
femme, qui pourrait, lors de la dissolution de la communaut,
exercer ses reprises telles que de droit, la charge seulement de
tenir compte des valeurs qui existaient encore entre ses mains
ou qui auraient tourn son profit 18.
La lettre et l'esprit de la loi repoussent galement cette extension, qui
serait d'ailleurs contraire la maxime Poenalia non sunt extendenda. Prondhon,
op. cit. I, 161 et 162. Duranton, III, 390. Bellot des Minires, II, p. 84.
Odier, loc. cit. Taulier, V, p. 420. Marcad, sur l'art 1442, n 3. Bressolles,
Revue de lgislation, 1848, II, p. 301. Demolombe, VI, 576 et 577. Troplong,
H, 1305. Zachariae, 517, note 13, in fine, et 549, note 37, in principio,
Toulouse, 19 dcembre 1839, Sir., 40, 2, 164. Voy. en sens contraire : Toullier,
XIII, 10 ; Chardon, op. cit., n 141 ; Rodire et Pont, II, 999 ; Pont, Revue
de lgislation, 1847, III, 37.
17 Cpr. sur ces deux propositions : 494, texte n 3, notes 18 et 19.
18 Cette proposition est incontestable en principe elle dcoule ncessairement
:
des art. 1395 et 1443. Quant l'apprciation du point de savoir si les valeurs
remises la femme ont ou non tourn son profit, il semble qu'on puisse
se
16
515.
387
La rgle qui dclare nulle toute sparation volontaire ne forme

cependant pas obstacle ce que le mari acquiesce au jugement
qui a prononc la sparation, ou se dsiste, soit de l'opposition,
soit de l'appel qu'il avait form contre ce jugement 19.
La sparation, soit de corps et de biens, soit de biens seulement, tout en dissolvant la communaut, ne donne point ouverture aux gains de survie, sauf l'poux survivant les exercer
lors de la mort de son conjoint. Il en est ainsi, alors mme qu'il
s'agit de gains de survie stipuls au profil de la femme, la requte de laquelle la sparation de corps ou de biens a t prononce. Art. 1452 20. La femme peut cependant, en cas de renonciation la communaut, exiger du mari une caution pour la
restitution de ses gains de survie sur la masse commune, et
exercer provisoirement son hypothque lgale, dans les ordres
ouverts sur le mari, raison des donations entre-vifs que ce
dernier lui a faites pour le cas de survie 21.
La communaut dissoute par suite de sparation de corps et
de biens, ou de biens seulement, peut tre rtablie du consentement des deux poux 22. Art. 1451.
3 Enfin, en cas d'absence de l'un des poux, la communaut
se dissout provisoirement par l'option de l'poux prsent pour sa
montrer moins rigoureux sous le rgime de la communaut, que sons le rgime

dotal. Dans ce dernier rgime, en effet, la rgle de l'inalinabilil de la dot, et
les obligations plus troites, imposes au mari en ce qui concerne sa conservation et sa restitution, ne permettent pas d'admettre avec autant de facilit les
tempraments d'quit. Cpr. Toullier, XIV, 262; Tessier, De la dot, p. 229 et
suiv. ; Troplong, II, 1341 1349 ; Caen, 14 novembre 1825, Dalloz, 1830, 2,
76 ; Lyon, 17 dcembre 1830, Dalloz, 1832, 2, 22 ; Grenoble, 28 aot 1847,
Sir., 48, 2, 469 ; Pau, 13 juin 1866, Sir.,67 , 2, 41.
19 Cpr. 493, texte et note 15. Civ. cass., 29 aot 1827, Sir., 27,1, 466.
20 Marcad fait une assez vive critique de cet article. Il est vrai que la rdaction en est incomplte, et ne comprend pas les hypothses diverses qui peuvent se
prsenter. Mais il s'explique et se justifie parfaitement dans l'ordre d'ides auquel il se rapporte. Le lgislateur, s'occupant exclusivement de l'hypothse o
la communaut a t dissoute la suite d'une demande en sparation forme
par la femme, a voulu exprimer l'ide que, dans cette hypothse mme, elle
n'est point autorise exercer immdiatementses gains de survie.
et note 15 ; art. 2195. Rodire et Pont,
21 Cpr. art. 1518, et 529, texte
III, 2219. Troplong, II, 1486.
Cpr. 495 et 496, texte et notes 7 11; 516, texte n 6.
22
388
dissolution, et dfinitivement par suite de l'envoi en possession

dfinitive des biens de l'absent. Art. 124 et 129 23.
516.
Continuation. De la sparation de biens judiciairel.

1 Des personnes admises
former une demande en sparation

de biens.
Le droit de demander la sparation de biens appartient, en

principe, la femme seule. Le mari n'est jamais admis la
poursuivre. Art. 1443.
Lorsque la femme vient dcder dans le cours de l'instance
en sparation, ses hritiers ou successeurs universels sont autoriss continuer cette instance, s'ils ont intrt faire statuer
sur la demande, par exemple, pour empcher que des valeurs
mobilires chues la femme depuis l'introduction de son action ne tombent dans la communaut, ou pour tre admis
attaquer des actes faits par le mari durant la litispendance 2.
Cpr. 155 et 157.

1 Le principe de la sparation de biens a t emprunt au Droit romain.
Voy. L. 24, proe., D. sol matri. (24, 3) ; L. 29, C. de jure dotium (5, 12).
Cpr. sur cette matire : Trait de la sparation de biens judiciaire, par
Dutruc ; Paris, 1853, 1 vol. in-8.
2 La demande en sparation de biens, qui ne repose que sur un intrt purement pcuniaire, a pour objet de garantir le patrimoine de la femme partir du
jour o elle est forme. Art. 1445, al. 2. On ne voit pas ds lors pourquoi les
personnes appeles succder ce patrimoine ne seraient pas admises continuer l'instance pour profiter des droits acquis la femme par l'effet mme de sa
demande. Cette opinion, du reste, n'est pas contraire celle que nous avons mise
au 492 (texte et note 3), en parlant de la demande en sparation de corps.
Cette dernire demande, en effet, ne reposepas sur un intrt pcuniaire, et s'teint, quant son objet principal, par le fait mme de la mort de l'un des poux,
de telle sorte que les consquences pcuniaires, qui auraient pu accessoirement
rsulter de la sparation de corps prononce, ne constituent point un motif suffisant pour autoriser les hritiers de l'poux demandeur faire prononcer cette
sparation elle-mme. Rodire et Pont, III, 2117. Marcad, sur l'art. 1146,
n 2. Troplong, II, 1394. Voy. en sens contraire : Zacharias, 516, texte et
note 3; Douai, 23 mars 1831, Sir., 31, 2, 243.
23
516.
389
Quant aux cranciers de la femme, ils ne peuvent demander

la sparation de biens qu'avec son consentement. Art. 1446, al. 1.
Toutefois, en cas de dconfiture ou de faillite du mari, ils sont
admis, malgr le refus de ce consentement, faire valoir, jusqu'
concurrence de leurs prtentions, tous les droits qui comptent
leur dbitrice, abstraction faite de sa qualit de commune en biens.
En d'autres termes, ils sont autoriss faire liquider et poursuivre ces droits, comme si la communaut tait dissoute et que la
femme y et renonc 3. Art. 1446, al. 2. Ils peuvent donc se faire
colloquer de son chef dans les distributions et ordres ouverts sur
le mari 4 et rclamer cette collocation, non seulement sur le prix
des immeubles personnels de ce dernier, mais encore sur celui des
conquts de communaut 5. Ils peuvent aussi exercer, au nom de
la femme, la reprise de ses immeubles, et celle mme de ses apports mobiliers, lorsqu'elle s'est rserv la facult de les retirer
en cas de renonciation la communaut. Cpr. art. 1514.
En autorisant les cranciers de la femme exercer ainsi les
droits de leur dbitrice, en cas de dconfiture ou de faillite du
mari, la loi ne les soumet pas la ncessit de respecter l'usufruit
de la communaut. Ils ne sont donc pas tenus de laisser au mari
la jouissance des sommes pour lesquelles ils ont obtenu collocation, et ils peuvent, d'un autre ct, poursuivre le paiement qui
leur est d sur la pleine proprit des biens meubles ou immeubles de la femme, dont la reprise a t opre en nature 6.
Les cranciers de la femme ne sont pas admis faire dissoudre la communaut contre son consentement. Mais la communaut peut, dans leur intrt, et
pour empcher qu'ils ne deviennent victimes d'une collusion entre la femme et le
mari ou les cranciers de celui-ci, tre fictivement considre comme dissoute,
en ce qui concerne la liquidation et la reprise des droits de la femme, ds que
le mari est tomb en faillite ou en dconfiture. C'est ainsi qu'il faut entendre
l'art. 1446, dont on ne comprendrait pas la disposition sans cette fiction.
4 Delvincourt, III, p. 39. Favard, Rp., v Communaut conjugale, sect. V,
n 6. Duranton, XIV, 419. Bellol des Minires, II, p. 132 et suiv. Marcad,
sur les art. 1446 et 1447, n 1. Troplong, II, 1395. Civ. cass., 14 janvier 1817,
Sir., 17, 1, 146.
3 Orlans, 12 juillet 1854, Sir., 52, 2, 561. Colmar, 20 novembre 1855,
Sir., 56, 2, 580. Civ. rej., 4 fvrier 1856, Sir., 56, 1, 225.
6 L'opinion contraire, professe par Duranton (XIV, 420 et 421) et par
MM. Rodire et Pont (III, 2114), tend limiter arbitrairement la facult accorde
aux cranciers de la femme. Le second alina de l'art. 1446 les autorise, en
3
390
Du reste, comme la communaut continue de subsister entre

les poux, la femme pourra toujours, lors de sa dissolution effective, l'accepter ou y renoncer, charge, si elle l'aceepte, de faire
tat de la valeur du mobilier dont ses cranciers ont fait la repris,
et qu'elle n'et pu retirer qu'en renonant la communaut7.
La femme jouit de la facult de poursuivre la sparation de
biens sous quelque rgime qu'elle soit marie, pourvu qu'elle ait
un intrt lgitime provoquer cette mesure. Art. 1443, con. 1563.
2 Des causes pour lesquelles la femme peut demander la sparation,
de biens.
La femme est autorise poursuivre la sparation de biens

lorsque sa dot est mise en pril,
La dot doit, d'aprs l'esprit de la loi, qui tablit le bnfice de
la sparation de biens 8, tre considre comme mise en pril,
effet, exercer sans restriction les droits de cette dernire, c'est--dire de la

mme manire qu'elle aurait pu le faire elle-mme, en provoquantla dissolution
de la communaut et en y renonant. L'tat de dconfiture ou de faillite du mari
tablissant un conflit direct entre ses cranciers et ceux de la femme, l'quit
s'oppose ce qu'il retienne, au dtriment de ces derniers, des revenus que les
premiers seraient autoriss saisir. Voy. en ce sens : Marcad, sur les art. 1446
et 1447, n 1.
Marcad (loc. cit.) va plus loin encore : il enseigne que, lors de la dissolution
de la communaut, la femme devra bonifier le montant des revenus dont l'exercice anticip de ses droits, par ses cranciers personnels, aura priv la communaut. Mais cette opinion doit tre rejete, du moins dans le cas ordinaire oil
s'agit de dettes productives d'intrts. Comme ces intrts eussent t la
charge de la communaut, qui s'en est trouve dgreve, ils se compensent naturellement avec les fruits et revenus des biens de la femme.
8 La rdaction de l'art. 1443 laisse beaucoup dsirer, surtout au point de
vue du rgime de la communaut. Il serait difficile d'en donner une explication
compltement satisfaisante, et de faire rentrer sous les termes de cet article, sans
les tendre au del de leur sens ordinaire, toutes les hypothses o la sparation
de biens devient un remde indispensable la conservation des intrts que la
loi a voulu protger. Ce qui donne, jusqu' certain point, la clef de l'insuffisance
de cette rdaction, c'est la considration que l'hypothse o la restitution des
apports de la femme ne se trouve plus pleinement garantie est celle qui motive
d'ordinaire la demande en sparation de biens, et la seule laquelle s'appliquela
loi 24, prae., D.sol. matri. (24, 3), d'o la disposition de notre article a t
7
516.
391
non seulement au cas o, par suite du dsordre des affaires du

mari, ses biens sont devenus insuffisants pour garantir pleinement
la restitution de la partie des apports de la femme qui lui tait
reste propre, ou dont elle s'tait ventuellement rserv la reprise, mais encore dans le cas o les valeurs qui sont entres de
son chef dans la communaut se trouvent notablement entames
par la mauvaise administration du mari 9, et mme dans celui o
il est craindre que les revenus de la dot, non encore compromise quant au fond, soient dtourns de leur destination lgale 10.
Art. 1443.
Il y a mieux, la femme qui possde un talent ou une industrie
de nature lui procurer des moyens d'existence peut, bien qu'elle
n'ait point apport d'autre dot, demander la sparation de biens,
quand la conduite drgle du mari donne lieu de craindre que
les produits de son travail ne soient pas appliqus aux besoins
de la famille 11.
tire. Il ne faut, d'ailleurs, pas perdre de vue que celte disposition n'est pas
conue en termes restrictifs. Aussi la jurisprudence et la doctrine ont-elles, sans
difficult, admis l'application du bnfice de la sparation aux diffrents cas indiqus dans la suite du texte.
9 Les valeurs qui, du chef de la femme, tombent dans la communaut, n'en
constituent pas moins une dot dans le sens de l'art. 1540, bien que la reprise
n'en puisse pas tre exerce. Bellot des Minires, II, p. 99. Toullier, XIII, 23,
Duranton, XIV, 403. Odier, I, 370. Troplong, II, 1313. Quelques auteurs
vont mme plus loin, et enseignent que la femme qui n'a absolument rien apport en mariage n'en est pas moins admise demander la sparation de biens
pour garantir sa part dans le fonds commun, tel qu'il existe. Voy. en ce sens :
Rodire et Pont, III, 2101; Marcad, sur l'art. 1448, n 1; Troplong, II,
1321. Celle opinion nous parait fort contestable : car, dans le systme d'interprtation le plus large, il n'est pas, en pareil cas, possible de dire que la dot
de la femme soit mise en pril. Bellot des Minires, II, p. 101. Paris, 9 juillet 1811, Sir., 13, 2, 359.
Bellot des Minires, II, p. 100 et 101. Toullier, XIII, 24. Odier, I, 370.
Troplong, II, 1315 1318. Rodire et Pont, III, 2102. Pau, 9 dcembre 1820,
Sir., 22, 2, 164. Req. rej., 28 fvrier 1842, Sir., 42, 1, 370. Req. rej., 17
mars 1847, Sir, 47,1, 421. Riom, 29 aot 1848, Sir., 49, 2, 526. Montpellier,
20 janvier 1652, Sir., 52, 2, 353. Grenoble, 16 mars 1855, Sir., 55, 2, 688.
11 Pothier, n 512. Delvincourt, III, p. 38. Toullier, XIII, 28. Bellol des
Minires, II, p. 180. Battur, II, 626. Duranton, XIV, 404. Odier, I, 371.
Marcad, loc. cit. Troplong, II, 1319 et 1320. Zacharia;, 616, texte, notes 1
et 11. Angers, 16 mars 1808, Sir., 8, 2, 320.
392
La femme qui demande la sparation de biens parle motif que

la fortune du mari est insuffisante pour garantir pleinement la
restitution de la dot n'est admise la faire prononcer, qu' charge
de prouver que cette insuffisance, survenue depuis le mariage, est
le rsultat du dsordre des affaires de ce dernier 12. Mais cette
circonstance une fois tablie, il n'y a pas, dans cette hypothse,
distinguer si le drangementdes affaires du mari provient d'une
mauvaise gestion de sa part, ou de circonstances qui ne peuvent
lui tre imputes faute 13. Dans l'hypothse, au contraire, o
la femme provoque la sparation de biens, pour sauvegarder,
soit les valeurs mobilires tombes de son chef dans la communaut, soit les revenus de ses biens propres ou les produits de
son travail, sa demande ne doit tre accueillie qu'autant que le
danger qu'elle allgue a pour cause la mauvaise administration
ou la conduite drgle du mari 14.
La question de savoir si de fait la dot est mise en pril sous l'un
ou l'autre des rapports ci-dessus indiqus est entirement abandonne l'apprciation des tribunaux. Le juge peut dclarer
l'existence de ce danger, lors mme que le mari n'a point encore
t poursuivi; et, rciproquement, il peut refuser d'en reconnatre
Ainsi, l'insuffisance des biens du mari pour rpondre de la dot n'est pas
une cause de sparation, lorsque cette insuffisance existait l'poque du mariage, et que depuis lors il n'est pas survenu de dsordre dans ses affaires. Rodire et Pont, III, 2098. Troplong, II, 1329. Req. rej., 2 juillet 1851, Sir.,
51, 1, 509.
12
Pothier, n 510. Merlin, Rp., v Sparation de biens, sect. II, 1, n 5.

Battur, II, 628. Delvincourt, III, p. 38. Toullier, XIII, 33. Chardon, Puissance
maritale, n 310. Odier, I, 373. Rodire et Pont, III, 2108. Marcad, sur l'art.
1443, n 1. Dutruc, n 79. Troplong, II, 1333. Cpr. Zachariae, 516, texte
et note 14.
13
Cette nuance, qui n'est pas nettement indique par les auteurs, nous parait tre une consquence des principes sur l'administration de la communaut.
En tant que commune en biens, la femme est associe aux chances de pertes
aussi bien qu'aux ventualits de gains ; et ds lors, les pertes qui ne peuvent
tre imputes faute au mari ne sont point un motif suffisant pour lui enlever
l'administration de la communaut. Cpr. Lyon, 11 juin 1853, Sir., 55, 2,
189. Voy. cep. Riom, 29 aot 1848, Sir., 49, 2, 526 ; Req. rej., 14 novembre
1864, Sir., 65, 1, 60.
14
516.
393
l'existence, bien que quelques actes de poursuite aient dj t

dirigs contre lui 16.
L'interdiction judiciaire du mari n'autorise pas la femme
demander la sparation de biens; et ce, dans le cas mme o la
tutelle de l'interdit ne lui a pas t confie 10. Il en est galement
ainsi de l'interdiction lgale 17. Quant l'tat de contumace, il
semble tre une cause suffisante de sparation de biens, en raison, tant de l'abandon volontaire o le mari laisse l'administration de la communaut et des biens personnels de la femme, que
du prjudice qui rsulterait pour celle-ci de l'tablissement du
squestre 18.
La femme qui a quitt le domicile conjugal sans le consentement
du mari ne doit point, par ce motif, tre dclare non recevable
Merlin,
op. et v citt., sect. II, 1, n 9. Odier, I, 370. Req. rej., 23 aot

1809, Sir., 9, 1, 434. Civ. rej., 6 juillet 1847, Sir., 47, 1, 508.
Toullier, II, 1343. Duranton, III, 754. Benot, De la dot, I, 280. Demolombe, VIII, 614. Zacharise, 516, note 1, in fine. Nmes, 3 avril 1832,
Sir., 32, 2,428. Lyon, 20 juin 1845, Sir., 46, 2, 353. Lyon, 11 novembre
1869, Sir., 70, 2, 3. Paris, 18 mars 1870, Sir., 70, 2, 142. Voy. en sens
contraire : Chardon, Puissance maritale, n 311; Rodire et Pont, III, 2105 ;
De Folleville, Revue critique, 1870, XXXVI, p. 481.
17 Voy. en sens contraire : Rodire et Pont, III, 2105 ; De Folleville, op. et
loc. dit. Les premiers de ces auteurs disent que l'interdiction lgale ayant pour
cause la faute du mari, la femme ne doit pas en souffrir. Cette considration ne
nous parait ni exacte ni concluante, puisque la faute dont le mari s'est rendu
coupable n'a par elle-mme aucun rapport avec l'administration de la communaut, et que, d'un autre ct, l'interdiction lgale n'est pas de nature mettre
en pril la dot de la femme. Nous ajouterons que si celle-ci ne veut pas accepter
la situation qui lui est faite, la loi lui offre un moyen bien simple d'en sortir,
en provoquant la sparation de corps. Art. 306, cbn. 231. Pour M. de Folleville,
il prtend que l'interdiction lgale devant causer la femme le mme prjudice
que l'tat de contumace, il y a contradiction lui refuser le droit de demander la
sparation de biens en vertu de la premire de ces causes, tout en lui reconnaissant celui de la provoquer raison de la seconde. Nous rpondrons qu'il y
a entre les deux situations une diffrence profonde. Le tuteur de l'interdit lgalement, est tenu, comme celui de l'interdit judiciairement,de remettre sa femme
la portion de revenus ncessaire son entretien et celui de ses enfants. Tandis que la femme du contumax ne peut rclamer, titre de droit, aucune portion des revenus des biens squestrs, et qu'elle doit se contenter des secours
que l'administration voudra bien lui accorder. Code d'inst. crim., art. 475.
18 Rodire et Pont, III, 2105.
394
dans sa demande en sparation de biens 18. La circonstance qu'elle

aurait succomb une premire fois ne forme pas non plus une fin
de non-recevoir contre une nouvelle demande en sparation de
biens. Enfin, le mari ne pourrait repousser l'action de la femme
sous le prtexte que le dsordre de ses affaires a t amen par
les dpenses excessives auxquelles elle, s'est elle-mme livre 20.
3 De la procdure sur la demande en sparation de biens.
Des droits
d'intervention et de tierce opposition accords aux cranciers du mari.
a. La femme ne peut introduire la demande en sparation de

biens, qu'en vertu d'une autorisation pralable donne par le
prsident du tribunal devant lequel l'action doit tre porte.
Code de procdure, art. 865.
La demande doit, peine de nullit, tre publie dans les
formes prescrites par les art. 868 et 869 du Code de procdure.
La femme est tenue d'tablir, par des preuves indpendantes
de l'aveu du mari, les faits sur lesquels elle fonde sa demande.
Code de procdure, art. 87021. Elle peut, dfaut d'autres
moyens de justification, provoquer un inventaire de la communaut et une liquidation provisoire de ses reprises.
b. Les cranciers du mari sont autoriss intervenir dans
l'instance, pour empcher que la sparation de biens ne soit
prononce leur prjudice, et attaquer par appel, du chef de
leur dbiteur, le jugement qui l'aurait dj admise, quoiqu'ils ne
soient pas intervenus en premire instance. Art. 1166, 1447.
Il peuvent mme, par voie de tierce opposition, faire dclarer
non avenue, quant eux, la sparation prononce et excute dans
Odier, I, 375. Rodire et Pont, III, 2111. Demolombe, IV, 103. Marcad,
sur l'art. 1443, n 1. Troplong, II, 1335. Zachariaa, 516, texte et note 15.
Paris, 19 avril 1817, Sir., 18, 2, 63. Paris, 24 janvier 1826, Sir., 29, 2, 232.
Angers, 22 fvrier 1828, Sir., 31, 2, 84. Poitiers, 15 aot 1836, Sir., 36, 2,
461. Paris, 17 mai 1837, Dalloz, 1838, 2, 184. Voy. en sens contraire : Turin,
8 dcembre 1810, Sir.,
2, 270.
20 Odier, I, 373. Rodire et Pont, III, 2094. Marcad, loc. cit. Troplong, II,
1334. Angers, 22 fvrier 1828, Sir., 31, 2, 84.
21 La disposition de cetarticle est
une consquence de celle du deuxime alina
de l'art. 1443, qui prohibe toute sparation de biens volontaire. Cpr. 515,
texte n 2.
19
il,
516.
395
prescrites par la loi, lorsqu'elle a eu lieu en fraude de

leurs droits 22. Art. 1447. Mais leur action cet gard est, a
peine de dchance, restreinte au dlai d'un an mentionn en
l'art. 872 du Code de procdure. Code de procdure, art. 873.
Cette dchance ne s'applique pas la liquidation des reprises
de la femme, quoiqu'elle ait t faite par le jugement mme qui
a prononc la sparation. Les cranciers ont trente ans pour
attaquer celte partie du dispositif du jugement de sparation 28.
les formes
Zachariae enseigne tort ( 516, texte et note 6) que les cranciers du

mari sont admis former tierce opposition au jugement de sparation, par cela
seul qu'il leur porte prjudice, et indpendamment de toute circonstance de
fraude. L'arrt qu'il cite (Req. rej., 28 juin 1810, Sir., 11, 1, 28) l'appui
de cette opinion, videmment contraire au texte et l'esprit de l'art. 1447, statue, non sur une question de tierce opposition, mais sur une simple question
d'intervention. Duverger, sur Toullier, XIII, 90, note a. Dutruc, nos 239 et
suiv. Civ. cass., 2 fvrier 1870, Sir., 70, 1, 191. Du reste, il ne faut pas
confondre la facult dont les cranciers-du mari jouissent cet gard avec le
droit qu'ils ont d'attaquer en nullit une sparation de biens qui n'aurait pas
t poursuivie, prononce ou excute, dans les formes prescrites par la loi.
Cpr. texte n 4 infr.
23 Le dlai pour former tierce opposition est, en gnral, de trente ans. La
disposition de l'art. 873 du Code de procdure tablit donc une drogation au
Droit commun, et doit, par cela mme, tre interprte restrictivement. Or,
lorsque le lgislateur a fix le dlai de la tierce opposition contre un jugement
de sparation de biens, il n'a pu avoir en vue que l'hypothse la plus ordinaire,
c'est--dire celle o le jugement a simplement prononc la sparation de biens,
sauf la femme poursuivre ultrieurement la liquidation de ses droits, et non
l'hypothse, purement accidentelle, o lejugementaurait en mme temps fix les
reprises de la femme. D'ailleurs, si l'action en sparation de biens et celle en liquidation des reprises de la femme sont, raison de leur connexit, susceptibles
d'tre formes et juges simultanment, elles ne laissent pas d'tre distinctes par
leur nature et leur objet. Le jugement qui prononce la sparation de biens ayant
pour rsultat de modifier la position personnelle des poux, en enlevant au mari
l'administration des biens de la femme, il a paru ncessaire de restreindre un
bref dlai l'exercice de la tierce opposition ; mais ce motif, on le sent, ne s'applique aucunement la liquidation des reprises de la femme. Enfin, les publications exiges par l'art. 1445 du Code Napolon et par l'art. 872 du Code de procdure n'tant prescrites que pour la disposition qui a prononc la sparation, et
non pour celle qui aurait liquid les reprises de la femme, il ne peut avoir t
dans la pense du lgislateur de restreindre au dlai d'un an l'exercice de la
tierce opposition, l'aide de laquelle les cranciers du mari voudraient attaquer
cette dernire opposition. Massol, De la sparation de corps, p. 140, la note.
22
396
raison jouissent-ils de ce dlai pour attaquer la

liquidation des droits de la femme faite par un jugement ou un
acte postrieur 24.
A plus forte
4 De l'excution des jugements de sparation de biens. De la condition de

publicit laquelle est subordonne la validit de cette excution. De la
nullit rsultant du dfaut d'excution du jugement de sparation dans la
quinzaine de sa prononciation.
a. Les jugements qui prononcent une sparation de biens ne

sont susceptibles d'aucune excution, soit volontaire, soit force,
qu'aprs avoir t rendus publics dans la forme tablie par les
art. 1445 du Code Napolon et 872 du Code de procdure. L'excution du jugement de sparation est donc entache de nullit,
lorsqu'elle a eu lieu avant que ce jugement ail t rendu public25.
Cette nullit est attache, non seulement l'inobservation des
conditions de publicit dj prescrites par l'art. 1445, mais encore au dfaut d'accomplissement des formalits postrieurement
tablies par l'art. 872 du Code de procdure 26.
Odier, I 390. Rodire et Pont, III, 2163. Troplong, II, 1400. Grenoble, 3 juillet 1828, Sir., 29, 2, 119. Limoges, 20 dcembre 1828, Dalloz, 1836, 1, 98.
Grenoble, 6 juin 1829, Sir., 30, 2, 152. Civ. rej., 11 novembre 1835, Sir.,
36, 1,116. Poitiers, 18 juin 1838, Sir., 38, 2, 442, Riom, 9 juin 1845, Sir., 42,
2, 499. Grenoble, 7 juin 1851, Sir., 51, 2, 813. Voy. en sens contraire :
Toullier, XIII, 86 ; Duranton, XIV, 413, Battur, II, 642; Civ. cass., 4 dcembre 1815, Sir., 16, 1, 65 ; Dijon, 6 aot 1817, Sir., 18, 2, 64 ; Riom,
26 dcembre 1817, Sir., 17, 2, 158.
24 Rouen, 12 mars 1817, Sir., 17, 2, 170. Bordeaux, 20 juin 1826, Sir., 26,
2, 309. Req. rej., 26 mars 1833, Sir., 33, 1, 274. Paris, 25 avril 1835, Sir., 35,
2, 241.Paris, 21 janvier 1858, Sir., 58, 2, 565. Voy. cep. Duranton, XIV, 413.
26 Cpr. Code de commerce, art. 66. Rouen, ler janvier 1825, Sir., 26, 2,
205. Voy. cep. Riom, 26 aot 1844, Sir., 44, 2 653; Req. rej., 1er juillet
1863, Sir., 63, 1, 333.

26 La peine de nullit est formellement tablie par l'art 1445 ; et, quoique
l'art. 872 ne la prononce pas d'une manire expresse, il la dclare cependant
virtuellement, en disant que la femme ne peut commencer l'excution du jugement que du jour o les formalits qu'il prescrit auront t remplies, et en renvoyant l'art. 1445. Chauveau, sur Carr, Lois de la procdure, quest. 2946
bis. Rodire et Pont, III, 2143. Troplong, II, 1377. Zachariae, 516, texteet
note 23. Rouen, 1er dcembre 1825, Sir., 26, 2, 205. Amiens, 21 dcembre
1825, Sir., 26, 2, 317. Caen, 15 juillet 1828, Sir., 30, 2, 189. Angers,
10 aot 1839, Sir., 40, 2, 130.
516.
397
La sparation de biens, quoique prononce en justice, est

nulle, ainsi que la procdure qui l'a prcde 27, si, dans la
quinzaine 28, de la prononciation du jugement 29, elle n'a t volontairement excute par le paiement rel des droits et reprises de
la femme, effectu jusqu' concurrence des biens du mari 30, et
constat par acte authentique 31, ou si la femme n'a, dans le mme
dlai, commenc, contre le mari, des poursuites continues depuis
sans interruption. Art. 1444 32. Il n'y a pas, sous ce rapport, de
b.
Ainsi, pour faire de nouveau prononcer la sparation,il faut recommencer

toute la procdure. Chauveau, sur Carr, op. cit., quest. 2955 bis. Benot, De
la dot, I, 314. Odier, I, 3S6. Rodire et Pont, III, 2158. Troplong, II, 1376.
Dutruc, n 216. Zachariae, 316, texte et note 18. Civ. cass., 11 juin 1823,
Sir., 23, I, 317. Bordeaux, 22 janvier 1834, Sir., 34, 2, 540. Civ. cass.,
3 avril 1848, Sir., 48, 1, 384. Grenoble, 23 avril 1858, Sir., 58, 2, 397.
La femme qui n'a pas commenc l'excution du jugement dans la quinzaine
ne peut s'excuser sur ce que l'enregistrement et l'expdition du jugement audcembre 1810, Sir., 11, 1, 77.
raient prouv des retards. Civ. cass.,
29 Ce dlai n'a pas t tendu par l'art. 872 du Code de procdure, d'aprs
lequel un extrait de tout jugement de sparation de biens doit rester expos,
pendant un an, dans l'auditoire des tribunaux de premire instance et de commerce du domicile du mari. En prescrivant cette exposition, l'art. 872 du Code
de procdure n'a pas drog la disposition de l'art. 1444 du Code Napolon,
puisque rien ne s'oppose l'accomplissement simultan des formalits et des
conditions prescrites par ces deux articles, qui doivent tre accomplies concurremment les unes avec les autres. Bellot des Minires, II, p. 417. Toullier, XIII,
79 81. Duranton, XIV, 411. Odier, I, 383. Rodire et Pont, III, 2150.
Troplong, II, 1358. Zacharioe, 516, note 21, in fine. Rouen, 27 avril 1816,
Sir., 16, 2, 216. Req. rej., 11 juin 1818, Sir., 18, 1,285. Req. rej., 13 aot
1818, Sir., 19, 1, 287. Voy. en sens contraire : Limoges, 24 dcembre 1811,
Sir., 14, 2, 12.
s Req. rej., 28 dcembre 1858, Sir., 59, 1, 513. Cpr. Bordeaux, 11 aot
1840, Sir., 41, 2, 3. Si le rglement volontaire des droits de la femme,
quoique seulement commenc dans la quinzaine, avait t, aprs l'expiration
de ce dlai, srieusement continu et complt, les tribunaux pourraient, par
application de la disposition finale de l'art. 1444, dclarer l'excution valable.
Chauveau, sur Carr, op. cit., quest. 2950 ter. Troplong, II, 1361. Zacharioe,
516, note 19. Civ. rej., 3 fvrier 1834 Sir., 34, 1, 98.
Un acte sous seing priv, mme eniegistr, serait insuffisant. Rodire et
Pont, III, 2151. Dutruc, n 190. Rouen, 31 janvier 1863, Sir., 63, 2, 128.
Cpr. Req. rej., 12 aot 1847, Sir., 48, 1, 56. Voy. cep. Troplong, II, 1360.
32 La disposition de cet article est trangre aux sparations de biens qui sont
la suite du jugement prononant la sparation de corps. Cpr. 494, texte
n 3, et note 25.
27
28
il
398
distinction faire entre les jugements par dfaut et les jugements

contradictoires 83.
La femme doit tre considre comme ayant commenc l'excution du jugement de sparation dans la quinzaine de sa prononciation, lorsqu'elle l'a fait signifier au mari avec commandement d'y satisfaire, ou avec sommation de se prsenter chez un
notaire pour procder avec elle la liquidation de ses reprises 34.
Mais la simple signification du jugement ne doit pas, en gnral,
tre envisage comme constituant un commencement d'excution 35. La question de savoir si les poursuites commences par
la femme ont t continues sans interruption est abandonne
l'apprciation du juge 36.
La nullit de la sparation de biens, rsultant du dfaut d'excution dans la quinzaine de la prononciation du jugement peut
tre oppose par tous tiers intresss, et notamment par les
cranciers du mari.
Elle peut l'tre galement par les poux l'un l'autre, c'est-
L'art. 155 du Code d procdure n'est pas applicable aux jugements par
dfaut qui prononcent une sparation de biens. Battur, II, 641. Troplong, II,
1359. Zachariae, 516; note 19, in fine. Amiens, 19 fvrier 1824, Sir., 24,
2, 84. Toulouse, 23 aot 1827, Sir., 28, 2, 211.
34 Duranton, XIV, 411. Battur, II, 642. Troplong, II, 1362. Colmar, 31
aot 1811, Sir., 16, 2, 89. Civ. rej., 30 mars 1825, Sir., 25, 1, 353. Amiens,
17 mars 1826, Sir., 26, 2, 249. Civ. cass., 9 juillet 1828, Sir., 28, 1, 284.
Req. rej., 6 dcembre 1830, Sir., 31, 1, 359. Grenoble, 24 mars 1835, Dalloz, 536, 2, 9. Cpr. Bordeaux, 17 juillet 1833, Sir., 34, 2, 53.
35 Battur, loc. cit. Bellot des Minires, II, p. 116. Toullier, XIII, 77. Carr,
Lois de la procdure, quest. 2952. Rodire et Pont, III, 2153. Troplong, II,
1363. Dutruc, n 145. Limoges, 11 juillet 1839, Sir., 40, 2, 17. Rouen,
31 janvier 1863, Sir., 63, 2, 127. Cpr. cep. Civ. cass., 9 juillet 1828, Sir.,
28, 1, 284. Voy. en sens contraire : Bordeaux, 30 juillet 1833, Sir., 34, 2,
36; Bordeaux, 20 mars 1840, Sir., 40, 2, 210.
36 Carr et Chauveau, op. cit., quest. 2953. Odier, I, 385. Marcad, sur
l'art. 1444, n 3. Troplong, II, 1366. Req. rej., 6 dcembre 1830, Sir,, 31,
1, 359. Req. rej, 2 mai 1831, Sir., 31, 1, 161. Cpr. Bordeaux, 19 avril 1817,
Sir., 17, 2, 417 ; Req. rej., 23 mars 1819, Sir., 19, 1, 354; Amiens, 9 dcembre 1825, Sir., 26, 2, 256 ; Bordeaux, 15 mai 1839, Sir., 39, 2, 389;
Bordeaux, 1er fvrier 1845, Sir., 45, 2, 580 ; Caen, 2 dcembre 1821, Sir.,
52, 2, 299.
33
516.
399
-dire, tant par le mari la femme 37, que par la femme au

mariss.
Ce dernier serait mme admis l'invoquer contre les tiers qui
auraient trait avec la femme comme spare de biens, moins
que, d'aprs les faits, il ne dt tre rput y avoir renonc 39.
Arg. art. 869 du Code de procdure. Quoique la nuUitdont s'agit ait t
principalement tablie dans l'intrt des cranciers du mari, il ne nous semble
cependant pas possible de soutenir qu'elle l'ait t dans leur intrt exclusif.
Comme la sparation de biens modifie essentiellement les droits du mari, il lui
importe de savoir si la femme entend ou non profiter du jugement quil'a prononce, et il ne doit pas dpendre de celle-ci de le laisser dans l'incertitude sur
sa position. Ainsi, lorsquela femme nglige d'excuter le jugement de sparation
dans le dlai fix par la loi, le mari est autoris supposer qu'elle a renonc au
bnfice de ce jugement. Toullier, XIII, 76. Taulier, V, p. 131. Odier, I, 387.
Rodire et Pont, III, 2150. Marcad, loc. cit. Troplong, II, 1371. Amiens,
19 fvrier 1824, Sir., 24, 2, 84. Amiens, 9 dcembre 1825, Sir., 26, 2,250.
Bordeaux, 17 juillet 1833, Sir., 34, 2,53. Bordeaux, 11 aot 1840, Sir., 41,
2, 3. Voy. en sens contraire : Chauveau, sur Carr, op. cit., quest. 2957 bis:
Dutruc, nos 227 et suiv. ; Colmar, 8 aot 1820, Sir., 21, 2, 266; Poitiers,
4 mars 1830, Sir., 30, 2, 156; Limoges, 25 fvrier 1845, Sir., 46, 2, 116.
38 Ce point est plus dlicat que le prcdent : on peut dire que la femme ne
doit pas tre admise se prvaloir de sa propre ngligence pour demander la
nullit de la sparation ; et c'est d'aprs cette considration que, dans nos deux
premires ditions, nous lui avions refus le droit de l'invoquer. Voy. dans ce
sens : Odier, 1, 387; Taulier, I, 132. Mais, aprs nouvel examen de la question, nous avons reconnu que cette considration n'est pas dcisive. Il serait
peu rationnel, tout en accordant au mari la facult de faire valoir la nullit
de la sparation, de dnier la femme cette mme facult. Par cela mme que
le mari n'a pas volontairementexcut le jugement de sparation, dont la femme
a, de son c6t, nglig de poursuivre l'excution, on doit considrer les deux,
poux comme ayant respectivement renonc, l'un l'gard de l'autre, aux effets
de ce jugement. En second lieu, il serait difficile d'assigner la nullit prononce par l'art. 1444 d'autre motif que le dfaut de sincrit ou de ncessit
relle de la sparation de biens, qui n'a pas t suivie d'une excution immdiate. La loi prsume qu'une pareille sparation a t concerte entre les poux,
pour parer des embarras momentans ; et, ce point de vue encore, la position de la femme doit tre la mme que celle du mari, d'autant plus qu'elle
n'agit le plus souvent que sous l'inspiration et la direction de ce dernier. Rodire et Pont, III, 2159. Troplong, II, 1373. Paris, 24 fvrier 1855, Sir., 55,
2, 433. Cpr. Req. rej., 28 dcembre 1858, Sir., 59, 1, 513.
39 C'est ainsi que le mari pourrait opposer la nullit de la sparation, pour
faire prononcer l'annulation d'un bail que la femme aurait pass sans son autorisation et celle de la justice. Troplong, II, 1357. Zacharioe, 516, texte et
37
400
Cette nullit ne forme pas une simple nullit de procdure, qui

doive tre propose avant toute dfense 40. On peut la faire valoir
pendant trente ans 41. Mais elle se couvre par la renonciation expresse ou tacite des personnes autorises la proposer. Ainsi, elle
est couverte, quant au mari, lorsqu'il a laiss excuter le jugement
aprs le dlai de quinzaine, comme aussi lorsqu'il a attribu ou
reconnu son pouse la qualit de femme spare de biens 42. Elle
est galement couverte, quant la femme, lorsqu'elle a excut le
jugement aprs le mme dlai, ou lorsqu'elle s'est gre comme
spare de biens 43. Elle est couverte enfin, quant aux cranciers
du mari, lorsqu'ils ont concouru aux actes d'excution tardive.
du jugement de sparation 44.
5 Des effets du jugement de sparation de biens.
a. Quant aux rapports des poux entre eux et avec les tiers.
Les effets du jugement qui prononce une sparation de biens

remontent, tant l'gard des tiers qu'entre les poux eux-mmes,
au jour de la demande 45. Art. 1445, al. 2.
note 25. Cpr. Civ. cass., 27 juin 1842, Sir., 42, 1, 627. Voy. cep. Rodire
et Pont, III, 2159.
40 Caen, 15 juillet 1828, Sir., 30, 2, 189. Bordeaux, 22 janvier 1834,
Sir., 34, 2, 540.
41 Ici ne s'applique point l'art. 873 du Code de procdure. Cpr. texte n 3,
supr. Odier, I, 387. Troplong, II, 1370. Req. rej., 13 aot 1818, Sir., 19,
1, 287. Bordeaux, 22 janvier 1834, Sir., 34, 2, 540. M. Battur (II, 643)
pense que la dure de cette action en nullit est restreinte dix ans. Mais l'art.
1304, sur lequel il se fonde, est videmmentinapplicable l'action dont s'agit.
Odier, I, 392.
42 La nullit ne peut plus tre oppose par le mari aux tiers qui ont trait
avec la femme agissant sous son autorisation, et en qualit de femme spare
de biens. Colmar, 8 aot 1820, Sir., 21, 2, 266. Colmar, 26 dcembre 1826,
Sir., 29, 2, 116. Poitiers, 4 mars 1830, Sir., 30, 2, 156. Grenoble, 8 avril
1835, et Nmes, 4 juin 1835, Sir., 37, 2, 136.
43 Req. rej., 11 avril 1837, Sir., 37, 1, 989.
44 Douai, 19 aot 1840, Sir., 40, 2, 497.
Lexnon distingua. La gnralit des termes de l'al. 2 de l'art. 1445 est
d'autant plus dcisive que l'ensemble de cet article ne peut laisser aucun doute
sur le vritable esprit de la loi. En effet, aprs avoir prescrit, dans l'intrt des
tiers, les formalits ncessaires pour donner la plus grande publicit aux jugements de sparation de biens, le lgislateur s'est ht de poser le principe de la rtroactivit de ces jugements, comme s'il avait craint que l'on
45
516.
401
Il en rsulte : que la femme a droit, partir de cette poque,
la restitution des fruits et revenus de ses biens propres, ainsi
qu'aux intrts de la dot mobilire dont elle s'est rserv la reprise 46, sous la dduction toutefois de sa part contributoire aux
charges du mariage; et que les saisies de ces fruits ou revenus,
pratiques par les cranciers du mari depuis l'introduction de la
demande, tombent par l'effet du jugement de sparation 47.
Il en rsulte galement : que les successions mobilires chues
la femme partir de l'introduction de sa demande lui demeurent propres : et que la communaut n'est tenue, au regard de la
femme, des dettes contractes par le mari depuis cette poque,
que dans la mesure de la versio in rem 46.
n'induisit, de la premire disposition, la fausse consquence que l'effet de pareils

jugements est retard, l'gard des tiers, jusqu'aprs l'accomplissement des
formalits mentionnes dans cette disposition. D'ailleurs, les art. 866 869
du Code de procdure, qui soumettent diverses mesures de publicit la demande en sparation de biens, supposent videmment le principe dont s'agit,
puisque les publications qu'ils prescrivent ne peuvent avoir d'autre objet que
de mettre les tiers en position de se prmunir contre les effets de la rtroactivit
du jugement qui prononcera la sparation. Enfin, il faut bien le reconnatre,
sans cette rtroactivit, il dpendrait souvent du mari de rendre absolument
inefficace ou illusoire le remde de la sparation. Battur, II, 650. Toullier, XIII,
95 104. Duranton, XIV, 414. Taulier, V, p. 128. Odier, 1, 417. Rodire
et Pont, III, 2178. Marcad, sur l'art. 1449, n 1. Troplong, II, 1389. Cpr.
aussi les arrts cits aux notes suivantes. Voy. en sens contraire : Bellot des
Minires, II, p. 129 et 130. En est-il de mme du jugement qui prononce
la sparation de corps? Voy. 491, texte n 3.
Pothier, n 523. Toullier, XIII, 105. Odier, I, 420. Rodire et Pont, III,
2169. Zachariae, 516, texte et note 27. Agen, 29 avril 1868, Sir., 68, 2.
129. Dijon, 3 dcembre 1869, Sir., 70, 2, 17. Cpr. Grenoble, 14 mai 1832,
Sir., 32, 2, 358; Toulouse, 7 mars 1845, Sir., 45, 2,590; Req. rej., 4 fvrier
1846, Sir., 46, 1, 553. Voy. cep. Req. rej 28 mars 1848, Sir., 48, 1, 354.
,
Suivant ce dernier arrt, qui est approuv par M. Troplong (II, 1384), les intrts de la dot ne seraient dus qu' partir du jugement de sparation. Mais il
est remarquer que cet arrt a t rendu dans une espce o les poux taient
maris sous le rgime dotal; et sa dcision, trs contestable pour ce rgime
mme, ne parait pas, en prsence de l'art. 1473, pouvoir tre applique au rgime de communaut.
Odier, I, 420. Rodire et Pont, III, 2178. Troplong, II, 1389. Bordeaux,
il mai 1843, Sir., 43, 2, 541. Civ. cass., 22 avril 1845, Sir., 46, 1, 554.
Voy. en sens contraire : Riom, 31 janvier 1826, Sir., 27, 2, 90.
48 Toullier, XIII, 104. Odier, I, 418. Zacharia:, 516, texte et note 28.
V.
26
402
Il en rsulte enfin, que les actes par lesquels le mari a, durant

l'instance, dispos de biens communs ne peuvent tre opposs
la femme 49.
Mais les actes de simple administration faits par le mari, qu'ils
concernent les biens communs, ou mme les biens personnels de
la femme, sont efficaces l'gard de celle-ci 50, moins qu'elle
ne parvienne les faire annuler pour cause de fraude 51, et sauf
elle prendre, durant l'instance les mesures ncessaires pour
garantir ses intrts 52.
D'un autre ct, les paiements valoir sur les reprises de la
femme que le mari a faits durant la litispendance ne sont pas de
leur nature libratoires, et ne peuvent tre opposs celle-ci,
que dans la mesure du profit qu'elle en a rellement retir 53. Il en
serait de mme des paiements que des tiers, dbiteurs de la
femme, auraient faits entre ses mains sans le concours du mari.
b. Quant la capacit de la femme spare de biens.
La sparation de biens a pour effet, en dissolvant la communaut, de rendre la femme la libre administration et la jouissance de sa fortune. Art. 1449, al. 1er.
En vertu de son droit de libre administration, la femme peut
toucher ses revenus, louer ses immeubles pour une dure qui
Odier, loc. cit. Rodire et Pont, III, 2178. Troplong, II, 1381. Rennes,
3 juillet 1841, Sir., 41, 2, 548.
Cette proposition n'est pas conteste, en ce qui concerne la gestion des
biens communs. Elle se justifie, quant l'administration des biens personnels
de la femme, par la considration que cette administration ne pouvant tre reprise par lafemme qu'en vertu du jugement de sparation, elle doit, par la force
mme des choses, rester durant la litispendance entre les mains du mari, qui,
d'un autre ct, demeure responsable des pertes imputables sa ngligence.
Bellot des Minires, II, 128. Troplong, II, 1382. Rodire et Pont, III, 2177.
Zachariae, 516, texte et note 26. Rennes, 2 janvier 1808, Sir., 8, 2, 105.
Voy. en sens contraire : Toullier, XIII, 62; Odier, I, 420; Riom, 20 fvrier
1826, Sir., 28, 2, 49.
Cpr. Angers, 18 aot 1820, Sir., 21, 2, 116.
52 Code de procdure, art. 869, cbn. Code Napolon, art. 270. Toullier, XIII,
59 et suiv. Caen, 16 mars 1827, Sir., 27, 2, 47.
Grenoble, 28 aot 1847, Sir., 48, 2, 469.
49
50
53
516.
403
n'excde pas neuf ans 54, recevoir et poursuivre, par voie d'excution, le remboursement de ses capitaux mobiliers, et
en donner
dcharge, avec mainleve des inscriptious hypothcaires prises
pour leur sret 55.
Elle peut mme vendre ses meubles corporels, en disposer
un titre onreux quelconque, cder
ses crances ou autres droits mobiliers 56,
transiger sur les contestations y rela-
ne pourrait, sans autorisation, passer des baux pour une dure

excdant neuf ans. Arg. art. 595, 1429 et 1718. Duranton, XIV, 327. Bellot
des Minires, IV, p. 300. Odier, I, 398. Rodire et Pont, III, 2189. Taulier,
V, 135. Zacharia?, 516, texte et note 35. Cpr. Demolombe, V, 154.
55 Duranton, XIV, 426. Odier. I, 398. Demolombe, IV, 154. Troplong, II,
1423. Zacharia;, 516, texte et note 50. Turin, 19 janvier 1810, Sir., 11, 2,
79. Civ. cass., 25 janvier 1826, Sir., 26, 1, 463.
M. Battur (II, 514 et
631) refuse la femme le droit de donner, sans autorisation, dcharge de ses
capitaux mobiliers, en l'assimilant, d'une manire absolue, au mineur mancip.
Mais cette manire de voir est videmment contraire l'art. 1449 combin
avec
l'art. 217. Il est, du reste, bien entendu que, si la femme spare de biens
tait encore mineure, elle ne pourrait valablement donner dcharge de ces capitaux qu'avec l'assistance de son mari, en qualit de curateur, ou, son refus,
qu'avec l'autorisation de la justice. Art. 482.
56 La loi considre l'alination d'objets mobiliers, corporels
ou incorporels,
tomme rentrant de sa nature dans les attributs d'une libre administration. On
doit en conclure, qu'en principe, la femme n'est pas admise demander la nullit
des alinations mobilire; par elle consenties, sous le prtexte qu'elle aurait
excd les bornes de sa capacit, en y procdant par esprit de dissipation, et
mm dans des vues de bonne administration. Duranton. XIV, 426. Odier, 1,
404. Rodire et Pont, III, 2190. Zacharia, 516, texte et note 48. Colmar,
8 aot 1820, Sir., 21, 2, 266. Lyon, 18 juin 1847, Sir., 48, 2, 98. Voy. cep.
Demolombe, IV, 155; Marcad, sur l'art. 1449, n 3; Troplong, II, 1417
1419; Dutruc, 334 et suiv. Ces derniers auteurs semblent admettre que les
alinations mobilires faites par la femme pourraient tre annules par cela seul
que, d'aprs leur objet et leur importance, elles ne prsenteraient plus les caractres de simples actes d'administration. Si telle tait effectivement leur pense,
nous ne saurions y donner notre adhsion. Il nous parait, en effet, impossible
de soumettre les tiers, qui veulent traiter avec une femme spare de biens,
la ncessit de s'enqurir des motifs qui la portent aliner une partie plus ou
moins considrable de son mobilier. Un pareil systme serait pour ainsi dire un
pige tendu leur bonne foi, et aurait l'inconvnient de faire natre une foule
de contestations, qui ne pourraient tre dcides que par une apprciation plus
ou moins arbitraire. Tout ce que nous concderons, c'est que les alinations
mobilires faites par une femme spare de biens seraient susceptibles d'tre
53 La femme
404
tives 57, et procder au partage conventionnel d'une succession
mobilire laquelle elle est appele 58.
Elle peut enfin faire au comptant toutes espces d'acquisitions
mobilires ou immobilires, non seulement au moyen de ses conomies, mais encore avec les deniers provenant de la rentre de
ses capitaux 59. Art. 1449, al. 2.
En vertu de son droit de jouissance, la femme peut user et jouir
de ses biens, comme elle l'entend, et faire de ses revenus l'emploi
qu'elle juge convenable.

Elle est cependant tenue de contribuer, proportionnellement
ses facults et celles du mari 60, aux dpenses du mnage, ainsi
qu'aux frais d'ducation des enfants communs, et mme de les
supporter entirement, s'il ne reste plus de fortune au mari 61, sans
tre en droit de former ce sujet aucune rptition contre lui 62.
annules, si ses habitudes de dissipation tant de notorit publique, les tiers

acqureurs devaient tre considrs comme ayant agi de mauvaise foi. Voy.
cep. dans le sens de cette opinion : Nancy, 24 juin 1854, Sir., 54, 2, 550 ;
Poitiers, 3 fvrier 1858, Sir., 28, 2, 660 ; Paris, 12 mai 1859, Sir., 59, 2, 561.
57 Art. 2045, al. 1, cbn. 1449, al. 2. Duranton, XVIII, 409. Troplong,
Des transactions, n 51. Demolombe, IV, 159.
58 Chabot, Des successions, sur l'art. 818, n 9. Toullier, IV, 408. Bellot des
Minires, II, p. 154 et 155. Duranton, VII, 128. Troplong, II, 1421. Zachariae, 516, texte et note 52.
59 Demolombe, IV, 154 et 157. La femme pourrait-elle placer ses capitaux
rente viagre? Voy. pour la ngative : Demolombe, IV, 158. Voy. pour
l'affirmative : Troplong, II, 1422; Zachariae, 516, texte et note 51; Paris,
17 mai 1834, Sir., 34, 2, 280. Cpr. Caen, 17 juillet 1845, Sir., 48, 2, 134.
Cette dernire opinion nous parat prfrable, par le motif que l'acquisition
d'une rente viagre, bien qu'emportant alination du capital qui en forme le
prix, n'en est pas moins un placement de fonds, et qu'en l'absence de toute
rgle qui impose la femme l'obligation de faire un emploi dtermin de ses
capitaux, elle est libre de choisir le mode qui lui parat le plus utile ses intrts.
60 Les art. 1537 et 1575 ne sont pas applicables l'hypothse d'une sparation de biens judiciaire. Cpr. 532, texte n 1. Zachariae, 516, note 40.
61 En cas d'insolvabilit du mari, la femme est intgralement tenue des frais
d'ducation des enfants, alors mme qu'il s'agirait de frais faits antrieurement
la sparation. Grenoble, 28 janvier 1836, et Paris, 13 juin 1836, Sir., 36, 2,
335 et 336. Agen, 13 juillet 1849, Sir., 49, 2, 367. Agen, 18 juin 1851,
Sir., 52, 2, 18.
Voy. au contraire, quant aux dpenses de mnage faites
antrieurement la sparation : Paris, 21 avril 1830, Sir., 30, 2, 218.
62 Rodire et Pont, III, 2213. Troplong, II, 1456. Riom, 20 juillet 1853.
Sir., 54, 2, 607.
516.
405
Art.1448. Le mari ne peut, pour s'assurer l'excution des obligations imposes cet gard la femme, retenir l'administration
de tout ou partie deses biens 63, ni exiger d'elle une garantie quelconque 64. Mais, moins que pour des causes dont l'apprciation
appartient aux tribunaux, la femme n'ait obtenu de la justice l'autorisation de payer directement les instituteurs, fournisseurs, ou
autres cranciers du mnage65, le mari est fond demander qu'elle
verse entre ses mains la somme pour laquelle elle doit contribuer
aux dpenses communes et aux frais d'ducation des enfants 66. Du
reste, la femme n'en est pas moins, dans la limite de ses obligations, personnellement tenue envers les tiers ; et elle ne pourrait
refuser de les satisfaire, sous le prtexte qu'elle aurait remis au
mari le montant de sa part de contribution 67.
Lorsque, nonobstant la sparation de biens, le mari a continu
jouir des biens de la femme, les obligations drivant du cette
jouissance sont rgies par des rgles analogues celles qui se
trouvent poses aux art. 1539 et 1577 1580 68. Ainsi, quand la
femme a tacitement abandonn au mari la jouissance de ses biens,
il n'est tenu, en cas de retrait de cette jouissance, ou lors de la
dissolution du mariage, qu' la restitution des fruits existants, el
ne doit aucun compte de ceux qui ont t consomms 69. Art. 1539
et 1578. Ainsi encore, lorsque le mari a administr les biens de
la femme en vertu d'un mandat exprs, donn sous la charge de
tenir compte des fruits, il est tenu d'en rendre compte, comme
Zachariae, 516, texte et note 39. Bordeaux. 27 avril 1831, Sir., 31,
2, 208.
64 Odier, 1, 400. Troplong, II, 1438. Riom, 5 fvrier 1821, Sir., 23, 2, 23.
Poitiers, 17 fvrier ;842, Sir., 42, 2, 472.
63
Delvincourt, III, p. 44. Chardon, Puissance maritale, n 337. Taulier, V,
p. 140. Odier, I, 401. Rodire et Pont. III, 2185. Troplong, II, 1435 et 1436.
Req. rej., 6 mai 1835, Sir., 35, 1,415. Caen, 8 avril 1851, Sir., 51, 2,720.
66 Merlin, Rp., v Sparation, sect. II, S, n 8. Delvincourt, Taulier,
Odier, Rodire et Pont, et Troplong, locc. citt. Voy. cep. Paris, 5 aot 1807,
et les observations de Sirey sur cet arrt. Sir., 7, 2, 181, et 8, 2, 9.
67 Zacharioe, 516,
note 39, in medio. Paris, 21 avril 1830, Sir., 30, 2,
218. Paris, 20 mars 1850, Sir., 50, 2, 387. Cpr. Troplong, II, 1440.
Bellot des Minires, IV, 306. Zachariae, 516, note 47.

69 Bordeaux, 26 janvier 1831, Sir., 31, 2, 178. Req rej., 17 janvier 1860,
Sir., 60,1,263. Cpr. cep. Metz, 17 aot 1858, Sir., 59, 2, 49; Pau, 12 avril
1859, Sir., 59, 2, 196. Voy. en sens contraire : Odier, I, 399.
68
406
joui
mari
le
quand
Enfin,
1577.
a
Art.
mandataire.
tout autre
des biens de la femme, malgr l'opposition de celle-ci, il est
comptable envers elle de tous ls fruits, tant existants que consomms. Art. 1579. Mais il est bien entendu que, dans ces deux
derniers cas, le mari est autoris retenir la part pour laquelle
la femme devait contribuer aux frais du mnage. Du reste, la
femme peut, chaque instant, et nonobstant toute convention
contraire 70, retirer au mari la jouissance ou l'administration
qu'elle lui avait abandonne ou confie.
La femme demeure, malgr la sparation de biens, soumise
la puissance maritale, et la ncessit de se pourvoir de l'autorisation du mari ou de la justice pour les actes qui ne rentrent pas
dans la catgorie de ceux qui viennent d'tre rappels, et pour
la passation desquelles femmes maries ont, en gnral, besoin
d'autorisation. De l rsultent les consquences suivantes :
a. La femme ne peut, sans autorisation, ni aliner ses immeubles titre onreux ou gratuit, ni les grever de servitudes ou
d'hypothques, ni mme les engager par voie d'antichrse71.
Art. 1449, al. 3.
Lorsqu'un immeuble de la femme a t vendu avec l'autorisation
du mari, celui-ci devient responsable du dfaut d'emploi du prix
de vente, par cela seul que le contrat a t pass de son consentement 72, et sans qu'il soit admis dcliner cette responsabilit,
70
Une pareille convention serait nulle, comme rtablissant, sans accomplis-
sement des formalits prescrites par l'art. 1451, le rgime matrimonial dtruit
par la sparation de biens. Bordeaux, 25 mars 1848, Sir., 48, 2, 345.
Odier, I, 410. Rodire et Pont, III, 2194. Demolombe, IV, 149 et 162.
Troplong, II, 1420. Req. rej., 22 novembre 1841, Sir., 42, 1, 48.
72 Le second alina de l'art. 1450 semble, d'aprs son texte, subordonner la
responsabilit du mari la double condition de son consentement et de sa prsence l'acte de vente. Mais celte interprtationlittrale ne serait pas conforme
l'esprit de la loi, tel que nous le comprenons. Voy. la note suivante. Dans
le systme qui fait uniquementreposer la responsabilit impose au mari sur la
preuve ou sur une prsomption lgale qu'il a touch le prix, la prsence de
celui ci l'acte de vente doit sans doute tre prise en trs grande considration,
parce qu'elle est de nature justifier cette prsomption. Mais dans notre manire
de voir, d'aprs laquelle la responsabilitdu mari peut se trouver engage, alors
mme qu'il prouverait u'avoir pas touch le prix, on ne doit plus attacher la
mme importance son intervention personnelle au contrat de vente. Battur, II,
155. Duranton, XIV, 429 ; XV, 316. Rolland de Villargues, Rp. dunot., v
516.
407
prix a t touch par la femme 78. Lors, au

contraire, que la vente a eu lieu par suite de l'autorisation de la
justice, le mari n'est point responsable du dfaut d'emploi, moins
qu'il n'ait concouru au contrai, ou qu'il ne soit tabli qu'il a reu
le prix ou qu'il en a profit. Art. 1450. Celte preuve peut tre
faite par tmoins, et mme l'aide de simples prsomptions 7*.
Si, dans les diffrentes circonstances qui viennent d'tre indiques, le mari est responsable du dfaut d'emploi, il ne l'est pas,
en gnral, de l'utilit de l'emploi effectu. Art. 1450, al. 2. Il
en serait toutefois autrement dans le cas o, aprs avoir louch
le prix, le mari en aurait fait le placement sans le concours de
la femme et sans pouvoir de sa part 75.
Pour mettre sa responsabilit couvert, le mari est autoris
former, entre les mains de l'acqureur, opposition ce que le prix
soit pay hors de sa prsence. D'un autre ct, le tribunal et le
en prouvant que ce
Bemploi, n 80. Rodire et Pont, III, 2207. Benech, De l'emploi et du remploi,

n 145. Troplong, II, 1447. Req. rej., 1er 1848, Sir., 48, 1, 501. Voy. en
sens contraire : Bellot des Minires, II, p. 159; Odier, 1, p. 386, la note;
Taulier, V, p. 139 ; Marcad, sur l'art. 1450, n 1 ; Zacharias, 516, texte
et note 55 ; Paris, 2 messidor an XI, Sir., 7, 2, 1171.
73 Pothier, n 605. Rodire et Pont, III, 2206 et 2207. Troplong, II, 1745
et 1451. Voy. en sens contraire : Benech, op. cit., n 148; Marcad, sur l'art.
1450, ns 1 et 2 ; Zachariae, loc. cit. Suivant ces derniers autours, la responsabilit du mari n'aurait d'antre fondement que le fait, dment tabli ou lgalement prsum, d'avoir touch le prix de vente ; d'o il rsulterait qu'il peut
s'affranchir de toute responsabilit en prouvant que le prix n'a point t vers
entre ses mains, mais dans celles de sa femme ; et telle est, en effet, la conclusion formelle de Marcad. Or, cette conclusion est directement contraire la
disposition de l'art. 1450, qui, pour l'hypothse dont il s'agit actuellement,
dclare le mari responsable du dfaut d'emploi sans condition ni exception, et sans lui rserver la facult de prouver que c'est par sa femme, et non par
lui, que le prix a t louch. A la vrit, le mari qui, aprs avoir concouru
une vente passe par sa femme, n'a pas exig l'emploi du prix, est justement
suspect de se l'tre appropri. Mais ce n'est point une raison pour dire que cette
prsomption soit le fondement unique, ni mme la cause principale de sa responsabilit, qui drive des devoirs attachs l'autorit maritale.
74 La dpendance dans laquelle la femme se trouve place cre pour.elle
une espce d'impossibilit morale d'exiger une quittance de son mari. Cpr.
765, texte et note 3. Rodire et Pont, III, 2212.
75 Arg. art. 1435. Duranton, XIV, 429. Taulier, V, p. 140. Benech, op.
fit., n 148. Troplong, 11, 1453.
408
mari lui-mme peuvent subordonner l'autorisation de vendre, demande par la femme, la condition d'un emploi dtermin, condition qui devient obligatoire pour l'acqureur. En l'absence d'opposition de la part du mari, et de condition d'emploi dtermin
impose la femme, elle a le droit de disposer du prix de vente,
comme de tout autre capital mobilier; et l'acqureur ne peut se
refuser l'acquitter entre ses mains, sur ces seules quittances,
ni exiger d'elle aucune sret pour son emploi 76.
p. La femme ne peut, sans autorisation, contracter des dettes
par voie d'emprunt, d'achat, ou autrement, si ce n'est pour les
besoins et dans les limites d'une sage administration 77. Mais les
Cpr. texte et note 55 supr. Zachariae, 516, texte et note 56. Paris,
17 mars 1836, Sir., 36, 2, 190.
77 Cette proposition ressort nettement de la combinaison de l'art. 1449 avec
l'art. 217. En effet, la rgle pose par ce dernier article est gnrale, et s'applique toute espce d'engagements que voudrait contracter une femme,mme
spare de biens. Cpr. 472, texte n 2, et note 18. Et, comme l'art. 1449
ne contient sur la capacit de la femme judiciairement spare, que des dispositions spciales, il la laisse, par cela mme, sous l'empire de la rgle gnrale, pour tous les actes qui ne rentrent pas dans la classe de ceux dont il s'est
occup. Vainement dit-on que si l'art. 217 assimile, quant au principe qu'il pose,
la femme spare de biens la femme commune en biens, il n'a en vue que
l'hypothse d'une sparation conventionnelle. La gnralit des termes dont le
lgislateur s'est servi, repousse cette distinction, qui manque d'ailleurs de tout
fondement rationnel. Vainement encore dit-on que si l'art. 1449 n'a pas expressment drog l'art. 217, il l'a fait implicitement, en confrant la femme
judiciairement spare le pouvoir de disposer de son mobilier, pouvoir qui emporte celui de l'engager par toute espce d'obligations. Cette argumentation part
d'un faux point de vue : la facult, de disposer de son mobilier ayant t accorde
la femme comme inhrente au droit de libre administration, ce n'est qu' ce
titre qu'elle peut l'exercer. Cette facult, d'ailleurs, ne s'appliquequ'au mobilier
existant; et l'exprience dmontre qu'on est beaucoup plus rserv se dpouiller d'objets que l'on possde actuellement, qu'on ne l'est engager son
patrimoine dans l'avenir. D'un autre ct, la capacit que l'on reconnatrait la
femme d'engager indfiniment son patrimoine mobilier laisserait sans garantie
les intrts de son mari et de ses enfants ; ce qui serait bien videmment contraire aux motifs sur lesquels repose la ncessit de l'autorisation maritale. Nous
ajoutons que, si nous accordons la femme spare de biens, le pouvoir de
contracter sans autorisation des engagements relatifs l'administration de son
patrimoine, c'est uniquement parce que ce pouvoir est une consquence force
du droit d'administrer que la loi lui attribue ; qui veut la fin veut les moyens.
Voy. dans le sens de notre opinion : Battur, II, 514 et 652 ; Bellot des Minires,
76
516.
409
dettes qu'elle a contractes pour cet objet et dans ces limites,

affectent ses immeubles, aussi bien que ses revenus et son mobilier, et sont susceptibles d'tre poursuivies sur tous ses biens
indistinctement 78.
La femme, incapable de s'obliger sans autorisation, l'est, par
cela mme, d'accepter une succession.
y. La femme ne peut pas davantage, sans autorisation, soit dis-
III, p. 374 et suiv. ; Duranton, 11,492 ; Chardon, Puissance maritale, n 157 ;

Valette, sur Proudhon. l, 463 ; Massol, De la sparation de corps, p. 230, n 20 ;
Odier, I, 405 ; Rodire et Pont, III, 2193; Demolombe, IV, 163; Marcad,
sur l'art. 1449, n 3; Troplong, II, 1410 1419 ; Paris, 2 mai 1810, Sir., 10,
2, 313; Paris,7 aot 1820, Sir., 20, 2, 315 ; Nmes, 4 juillet 1823, Sir., 24,
2,72; Paris, 1er juin 1824, Sir., 25, 2,66 ; Grenoble. 14 juin 1825, Sir., 26,
2, 38; Civ. rej.. 12 fvrier 1828, Sir., 28, 1, 356 ; Req. rej., 18 mars 1829,
Sir., 29, 1, 423; Civ. cass., 5 mai 1829, Sir., 29, 1, 181 ; Civ. cass., 7 dcembre 1830, Sir., 31, 1, 22; Civ. cass., 3 janvier 1831, Dalloz, 31,1,260 ;
Req. rej., 21 aot 1839, Sir., 39, 1, 663; Caen, 6 mars 1854, Sir., 54, 2,
301; Paris, 12 mai 1859, Sir., 59, 2,561; Civ. rej., 30 dcembre 1862, Sir.,
63, 1, 257. O'aprs l'opinion contraire, les engagements contracts par une
femme spare de biens seraient valables lors mme qu'ils ne rsulteraient pas
d' actes de simple administration, sauf
ne pouvoir tre excuts que sur le
mobilier et les revenus des immeubles de la femme. Voy. en ce sens : Taulier,
V, p. 138; Zachariae, 516, texte et note 57 ; Civ. rej., 16 mars 1813, Sir.,
14, 1, 160 ; Civ. cass., 18 mai 1819, Sir., 19, 1, 339 ; Paris, 3 mars 1822,
Dalloz, 33, 2, 81.
Arg. art. 2092. Duranton, II, 492. Bellot des Minires, II, p. 153, et
III, p. 374. Valette, sur Proudhon, I, p. 463. Rodire et Pont, III, 2193.
Demolombe, IV, 161. Brives-Cazes, Revue de lgislation, 1852, I, p. 113.
Nous croyons devoir rtracter l'opinion contraire, que nous avions adopte dans
nos prcdentes ditions, avec Marcad (sur l'art 1449, n3), Odier (1, 413),
Massol (De la sparation de corps, p. 232, n 21) et Zachariae (loc. cit.). Les
immeubles de la femme marie sous le rgime de la communaut n'tant pas
inalinables, comme ceux de la femme marie sous le rgime dotal, les obligations valablement contractes par elle les engagent, comme le surplus de son
patrimoine, sans qu'il y ait distinguer entre les obligations pour lesquelles
elle a besoin de l'autorisation du mari ou de la justice, et celles qu'elle contracte
valablement sans cette autorisation. L'ide qu'une personne, incapable d'aliner
certains biens sans l'autorisation ou le consentement d'un tiers, est par cela
mme incapable de les engager par des obligations valablement contracies sans
ce consentement ou cette autorisation, n'est pas exacte : Qui s'oblige, oblige
le sien. Cpr. 140, texte et note 21.
78
410
de son mobipartie
gratuit,
de
tout
titre
entre-vifs,
ou
poser
lier 79, soit accepter une donation entre-vifs. Art. 217 et 905.
8. Elle ne peut galement, sans autorisation, ni transiger sur
contestation
immobiliers,
ni
droits
compromettre
une
sur
ses
quelconque 80.
quels
autorisation,
justice
elle
Enfin,
peut
ester
sans
en
ne
e.
inentendrait
qu'elle
de
l'action
l'objet
la
soient
nature
et
que
tenter, ou qui serait dirige contre elle 81. Art. 215.Ainsi, quoique
la femme soit capable de toucher ses revenus ou ses capitaux,
et, par suite, d'en poursuivre le recouvrement par voie d'excution, elle ne peut cependant, sans autorisation, ni introduire en
justice aucune action relative ces revenus ou capitaux, ni dfendre une action de cette espce.
6 Du rtablissement de la communaut dissoute par un jugement de sparation

de biens ou de corps.
La communaut dissoute par suite d'un jugement de sparation

de biens ou de corps, est susceptible d'tre, chaque instant,
rtablie du consentement des deux poux. Art. 1451, al. 1.
Le consentement des poux doit, peine de nullit, tre constat par acte devant notaires. Cet acte doit tre rendu public
dans les formes prescrites par l'art. 144582. Art. 1451, al. 2. Ce
On a voulu soutenir le contraire, en se fondant sur les expressions disposer
et aliner, qui sont employes cumulativement dans le second alina de l'art.
1449. Mais cette interprtation mettrait cet article en opposition vidente avec
79
l'art. 905, dont la disposition, conue en termes gnraux, repose sur un motif
qui s'applique tout aussi bien aux donations mobilires qu'aux donations immo-
bilires. Duranton, VIII, 208, XIV, 425. Grenier, Des donations, I, 109 et
111. Odier, I, 403. Rodire et Pont, III, 2192. Demolombe, IV, 150. Marcad,
sur l'art. 1449, n 4. Troplong, II, 1420. Paris, 28 juin 1851, Sir., 51, 2,
237. Voy. en sens contraire : Delvincourt, sur l'art. 905; Taulier, V, p. 137 ;
80 Arg. Code de procdure, art. 1003 cbn. 83,
n 6. Demolombe, IV, 160.
61 Civ. cass., 6 mars 1827, Sir., 27, 1, 334. Civ.
cass., 13 novembre 1844,
Sir., 45, 1, 45.
82 Ici ne s'appliquent point les dispositions de l'art. 872 du Code de procdure, relatives au supplment de publicit exig
pour les jugements de sparation. Rodire et Pont, III, 2229. Marcad, sur l'art. 1451, n 1. Troplong, II,
516.
411
n'est qu' partir de l'accomplissement de cette formalit que

le rtablissement de la communaut est efficace l'gard des
tiers 8S.
La communaut ne peut tre rtablie que sous les conditions
qui la rglaient avant sa dissolution. Toute clause par laquelle
les poux, en rtablissant la communaut, drogeraient ces
conditions serait nulle. Art. 1451, al. 4. Mais la communaut
n'en devrait pas moins tre considre comme rtablie 84, moins
que les poux n'en eussent formellement subordonn le rtablissement l'excution des clauses portant drogation aux conditions primitives de leur communaut 85.
La communaut valablement rtablie est cense, en ce qui concerne les rapports des poux entre eux, avoir toujours dur sans
discontinuation. Mais son rtablissement ne saurait, en aucune
1467. Civ. cass., 17 juin 1839, Sir., 39, I, 460. Voy. en sens contraire :
Bellot des Minires, II, p. 171 ; Duranton, XIV, 430, la note ; Taulier, V,
p. 142; Odier, 1,422.
Mais les poux ne peuvent se prvaloir, l'un contre l'autre, de l'omission

de cette formalit. L'opinion contraire est cependant enseigne par M. Troplong
(II, 1468 qui prtend que, sans publicit, le rtablissement de la communaut
,
manquerait de fixit, et qu'il faudrait en rechercher la preuve dans des faits
difficiles vrifier. En s'exprimant ainsi, le savant auteur a oubli que le itablissement de la communaut ne peut rsulter que d'un acte authentique.
Bellot des Minires, loc. cil. Rodire et Pont, II, 915. Zacharia;, 516, texte
83
et note 60.
84 Cette proposition parait,
au premier abord, contraire au texte du dernier
alina de l'art. 1451. Mais, en y rflchissant de plus prs, il est facile de se
convaincre que la nullit qui s'y trouve prononce s'applique, non l'acte de
rtablissement, mais aux clauses drogatoires qu'il peut contenir. En effet, si le
lgislateur avait voulu frapper de nullit l'acte de rtablissement lui-mme, il
aurait dit la convention par laquelle, et non point toute convention par laquelle.
Cette dernire locution indique que le mot convention a t pris ici comme synonyme de clause. Cette interprtation est d'ailleurs conforme l'opinion mise
par Pothier(n 529), dans le passage d'o l'art. 1451a t tir. Duranton, XIV,
131. Odier. 1, 424. Rodire et Pont, III, 2235. Duvergier, sur Toullier, XIII,
118. Taulier, V. p, 142. Zachariae, 516, texte et note 61. Voy. en sens
contraire : Delvincourt, III, p. 46 ; Battur, II, 660; Glandaz, Encyclopdie,
v Communaut, n 299 ; Troplong, II, 1470.
85 Marcad (sur l'art. 1451, n 3) rejette celte modification, qui nous semble
cependant tre une consquence force de la rgle pose par l'art. 1172. Duranton et Taulier, locc. citt. Rodire et Pont, III, 2236.
412
DES DROITS D PUISSANCE ET DE FAMILLE.
manire, porter atteinte aux actes que, dans l'intervalle, la
femme a faits en conformit de l'art. 1449. Art. 1451, al. 3.

La communaut ainsi rtablie n'est, pas plus que toute autre
communaut, susceptible d'tre dissoute par le consentement
des poux. Arg. art, 1443. Mais elle peut l'tre au moyen d'une
nouvelle demande en sparation de corps ou de biens.
517.
De la facult dont jouit la femme d'accepter la communaut ou d'y

renoncer. Des rgles relatives l'acceptation et la renonciation. Des droits de la veuve, accessoires la facult d'option,
et de son deuil.
1 De la facult d'option accorde
la femme et
ses hritiers 1.
la communaut, la femme ou ses hritiers 2

ont l'option de l'accepter ou d'y renoncer. Art. 1453.
Une acceptation ou une renonciation faite avant la dissolution
de la communaut devrait, en gnral, tre considre comme
non avenue 8.
A la dissolution de
Dans le premier tat du Droit coutumier, les femmes ne jouissaient pas de

la facult de renoncer la communaut. Cette facult, d'abord accorde l'occasion des croisades, aux veuves des nobles seulement, fut plus tard tendue aux
femmes des roturiers. Elle fut dfinitivement admise, pour les premires, par
l'art. 115 de l'ancienne coutume de Paris de 1510, et, pour les secondes, par
l'art 237 de la nouvelle coutume de 1580. La renonciation se faisait, dans le
principe, au moyen d'un acte solennel et symbolique. Lors des obsques du
mari, la femme dtachait de sa ceinture sa bourse et son trousseau de clefs, et
les dposait sur la fosse. Argou, Institution au Droit franais, II, 60. Pothier,
nos 550 et 552. Battur, II, 687. Zacharioe, 517, note 3.
2 Nous emploierons, au prsent paragraphe, le terme hritiers dans son acception tendue, pour dsigner tous les successeurs universels sans distinction.
3 Arg. art. 1453.
Toutefois, comme les effets des jugements qui prononcent une sparation de corps ou de biens remontent toujours, entre les parties,
au jour de la demande (cpr. 494, texte n 3, et note 18; 516, texte n 5),
il en rsulte que la femme est lie par l'acceptation ou la rpudiation de la communaut faite dans le cours de l'instance en sparation. Marcad. sur l'art. 1453.
Troplong, III, 1607. Zacharia;, 517, note 4. Orlans, 14 novembre 1817,
Sir., 19, 2, 216. Lyon, 24 dcembre 1829, Sir., 30, 2, 97. Req. rej.,
21 juin 1831, Sir., 31, 1, 268.
1
517.
413
L'option dont il vient d'tre parl appartient la femme, dans

la cas mme o elle a fait prononcer la sparation de biens*.
Ses hritiers en jouissent individuellement, chacun dans la
proportion de sa part hrditaire. Art. 14756.
Toute convention qui aurait pour objet de priver la femme ou
ses hritiers de la facult de renoncer, ou qui tendrait en rendre
l'exercice illusoire, serait considrer comme non avenue.
Art. 1433.
Le droit d'option de la femme ou de ses hritiers se trouve
teint, ds qu'ils ont consomm leur choix, en acceptant la communaut, ou en y renonant.
Les cranciers de la femme ou de ses hritiers sont autoriss,
comme exerant les droits de leurs dbiteurs, accepter la communaut, quand ces derniers n'ont point encore eux-mmes fait
usage de leur oplion 6.
Le mari et ses hritiers ne sont, en aucun cas, admis renoncer la communaut. Il en est ainsi, alors mme que le mari
serait lgataire universel de sa femme, el qu'il aurait comme tel
intrt renoncer, pour soustraire tout droit de mutation, la
part de celle-ci dans la communaut 7.
2 Des divers modes d'acceptation.
L'acceptation de la communaut peut se faire expressment

ou tacitement 8.
Ne obslant art. 1456, 1461, 1463 et 1466 : Arg. art. 1453, et Code de
procdure, art. 174. Pothier, n 320. Toullier, XIII, 128. Duranton, XIV,
450. Marcad, sur l'art. 1463, n 1 et 3. Troplong, 111, 1495.
5 Voy. sur cet article : 519, texte n 2, notes 6 et 7.
6 Art. 1464 Cpr. 312, texte et note 50. Sur le point de savoir si les
cranciers de la femme peuvent attaquer, par voie d'action paulienne, son acceptation ou sa rpudiation de la communaut, cpr. texte n 4, et notes 22 25
4
infr.
Odier, I, 431, la note. Rodire et Pont, II, 1154. Marcad, sur l'art.
1453. Troplong, III, 1503. Civ. rej., 9 mars 1842, Sir., 42, 1, 193.
Les rgles sur les divers modes d'acceptation d'une succession sont, en
gnral, galement applicables l'acceptation d'une communaut de biens entre
poux. Zachariae, 517, texte et note 15. Il est donc inutile d'entrer dans des
dveloppements dtaills sur les rgles relatives cette matire, et nous nous
bornerons renvoyer au 611.
7
414
Elle a lieu expressment, lorsque la femme prend dans un

acte, soit authentique, soit sous seing priv, la qualit de commune en biens. Art. 1455.
Elle a lieu tacitement, lorsque la femme fait un acte qu'elle
n'a le pouvoir de passer qu'en qualit de copropritaire du fonds
commun. Art. 1454, al. 1.
Les actes qui n'ont pour objet que la conservation des biens
communs, et mme les actes d'administration provisoire ou
d'urgence relatifs ces biens, ne constituent pas une acceptation
de la communaut9. Art. 1454, al. 2. Ainsi, la femme qui s'est
borne faire excuter des rparations urgentes aux btiments,
prendre les mesures ncessaires pour interrompre des prescriptions qui taient sur le point de s'accomplir, requrir ou
renouveler des inscriptions hypothcaires contre les dbiteurs
de la communaut, donner cong des locataires en retard de
payer leurs loyers, louer les maisons pour les termes d'usage,
ou passer, en cas d'urgence, des baux de biens ruraux, ne doit
pas, raison de ces actes seuls, tre considre comme ayant
accept la communaut. Il en est de mme de la femme qui a employ les deniers communs, soit l'achat de provisions ncessaires
l'entretien du mnage pendant les dlais pour faire inventaire
et dlibrer, soit l'acquittement des frais funraires du mari,
et des sommes dues aux domestiques, des ouvriers, ou des
marchands10.
Du reste, lorsque la femme se propose de faire un acte qu'elle
craindrait de se voir opposer, comme emportant immixtion de
sa part, elle peut se faire autoriser, par une ordonnance du prsident du tribunal, passer cet acte, en sa qualit d'habile se
porter commune en biens 11.
3 Des formes de la renonciation.
La renonciation la communaut ne peut, en gnral, se faire

valablement, l'gard des cranciers, qu'au moyen d'une dclaZachariae, 517, texte et note 22. Cpr. Rouen, 10 juillet 1826, Sir., 27,
2, 84; Lyon, 24 dcembre 1829, Sir., 30, 2, 97.
10 Arg. Code Napolon, art. 696. Code de procdure, art. 986. Cpr. Battur,
II, 675 et suiv.; Duranton, XIV, 438; Troplong, III, 1522 1526; Paris,
10 janvier 1835, Sir., 35, 2, 473.
11
Duranton, XIV, 440. Battur, II, 677.
517.
415
ration inscrite sur le registre tenu au greffe du tribunal de premire instance pour recevoir les renonciations succession.
Art. 1457, 1466, et Code de procdure, art. 997. Mais, entre la
femme ou ses hritiers et le mari ou ses hritiers, celte renonciation peut avoir lieu par toute espce de convention 15.
En cas de dissolution de la communaut par suite de sparation
de corps ou de sparation de biens 18, la femme est lgalement
prsume avoir renonc la communaut, si elle ne l'a pas accepte, expressment ou tacitement 14, dans les trois mois et quarante
jours, compter du moment o le jugement qui a prononc la
sparation a acquis l'autorit de la chose juge 15, moins qu'avant l'expiration de ce dlai, elle n'en ait obtenu la prorogation
en justice, contradictoirement avec le mari, ou lui dment appel16. Art. 1463.
Req. rej.,
6 novembre 1827, Sir., 28, 1, 227. Req.
rej., 4 mars 1856,
Sir., 56, 1, 872.

13 L'art. 1463 ne parle expressment que de la femme divorce ou spare
de corps ; mais sa disposition s'applique fortiori la femme qui a provoqu
la sparation de biens. Merlin, Rp., v Inventaire, 5, n 3. Toullier, XIII,
130. Duranton, XTV, 459. Glandaz, Encyclopdie, v Communaut, nos 314 et
323. Odier, 1, 456. Rodire el Pont, II, 1041. Marcad, sur l'art. 1463, n 3.
Troplong, III, 1582. Grenoble, 42 fvrier 1830, Sir., 32, 2, 637. Cpr. Rouen,
10 juillet 1826, Sir., 27, 2, 84. Voy. en sens contraire : Bellot des Minires,
B, p. 312.
14 L'acceptation peut n'tre que tacite, mme dans le cas dont s'occupe
l'art. 1463. Rodire et Pont, II, 1044. Troplong, III, 1581. Req. rej., 21
juin 1831, Sir., 31, 1, 268. Req. rej., 8 fvrier 1843, Sir., 43, 1, 189.
Paris, 2 mai 1850, Sir., 51, 2, 26. Req. rej., 14 mars 1855, Sir., 55, 1,
335.
15 C'est ainsi qu'il faut entendre les termes de l'art. 1463, aprs la sparation dfinitivement prononce. Odier, I, 453. Rodire et Pont, II, 1042. Troplong, III, 1579. Req. rej., 2 dcembre 1834, Sir., 34, 1, 774.
16 La femme qui n'a point us de la facult de demander une prorogation de
dlai ne peut repousser la prsomption lgale de renonciation, en se prvalant
de circonstances qui, selon elle, l'auraient empche de faire son option en temps
utile. Rodire et Pont, II, 1042. Marcad, sur l'art. 1463, n 2. Troplong, III,
1577 et 1578. Req. rej., 8 novembre 1830, Sir., 31, 1, 384. Agen, 21 dcembre 4869, Sir., 70, 2, 274. Voy. en sens contraire : Colmar, 8 aot 1833,
Sir., 34, 2, 229. Cpr. aussi : Rennes, 26 juin 1851, Sir., 52, 2, 10.
416
4 Des conditions intrinsques de l'acceptation ou de la renonciation.
L'acceptation ou la renonciation ne peut avoir lieu, ni sous

condition, ni pour une partie seulement de la communaut17.
L'une et l'autre sont, en gnral, irrvocables. La femme ou
de
faire
relever
cependant
s'en
hritiers
cause
peuvent
pour
ses
violence ou de dol 18. Art. 1455 et arg. de cet article 19.
D'un autre ct, si l'acceptation ou la renonciation avait t faite
formalits
des
l'observation
mineur
nom,
sans
ou
en
son
par un
prescrites pour l'acceptation ou la rpudiation d'une succession,
ce mineur serait admis demander la nullit de l'une ou de
l'autre 20. Il importe peu, cet gard, qu'elles aient eu lieu, soit
expressment, soit tacitement, soit d'une manire prsume 21.
Enfin, les cranciers de la femme peuvent attaquer sa renonciation, lorsqu'elle a t faite au prjudice de leurs droits 22, et
partant, se faire autoriser accepter la communaut jusqu' concurrence de leurs prtentions. Art. 1464. Cette facult leur appartient mme dans l'hypothse prvue par l'art. 146323.
Bellot des Minires, II, p. 267. Zachariae, 517, texte et note 24.
18 Bien que la loi ne parle que du dol des hritiers, on ne doit pas hsiter
appliquer la disposition de l'art. 1455 au dol commis par des cranciers de la
communaut, ou mme par des tiers. Voy. 611, texte et note 10. Marcad,
sur l'art. 1455, n 2. Cpr. Zachariae, 517, texte et note 20.
13 L'art. 1455 ne pose ce principe que relativement l'acceptation de la communaut ; mais sa disposition s'applique, par identit de raison, la renonciation. Battur, II, 667.
20 Arg. art. 1124 cbn. 461 et 484. Cpr. 611, texte n 1, lett. e, et note 18;
613, texte n 5, et note 27.
21 Cpr. note 37 infr.
22 Aux termes en fraude de leurs droits, qui se trouvent dans l'art. 1464,
nous avons substitu les expressions au prjudice de leurs droits. Il suffit, en
effet, que la renonciation de la femme fasse tort ses cranciers, pour que ceux-ci
soient admis l'attaquer. Arg. art. 788. Cpr. 313, texte et note 18. Battur,
II, 670. Duranton, XIV, 462. Toullier, XIII, 202. Odier, I, 473. Rodire et
Pont, II, 1199. Troplong, III, 1585. Zacharioe, 517, texte et note 46.
23 M. Bellot des Minires (II, p. 342) enseigne le contraire. Mais cet auteur
part de la supposition errone que les cranciers de la femme ne peuvent attaquer la renonciation par elle faite la communaut qu'autant qu'il y a preuve
ou du moins prsomption d'un concert frauduleux entre elle et le mari ou les
cranciers de ce dernier. Zacharioe, 517, note 46, in fine.
17
517.
417
Ils sont galement admis, dans le cas o la femme n'aurait

accept une communaut videmment mauvaise que par suite
d'un concert frauduleux avec les cranciers de cette communaut,
demander, par voie d'action paulienne, la rtractation de son
acceptation 24. Il en serait surtout ainsi, si la femme s'tait rserv la facult de reprendre ses apports en cas de renonciation 25.
Mais les cranciers de la femme ne sont jamais reus provoquer la sparation de son patrimoine propre d'avec sa part dans
la communaut 26.
5 Du dlai pendant lequel la femme peut accepter la communaut
ou y renoncer.
Le dlai pour accepler est de trente ans, dater de la dissolution de la communaut 27, moins que celle dissolution n'ait eu
La disposition gnrale del'art. 1167, qui ouvre l'action paulienne contre
tous les actes faits en fraude des droits des cranciers, ne permet pas de s'arrter l'argument qu'on voudrait tirer, en sens contraire, de l'art. 1464, en
disant que, par cela mme que cet article accorde aux cranciers de la femme le
droit d'attaquer sa renonciation, elle leur refuse implicitement celui de faire rvoquer son acceptation. En vain objecte-t-on qu'il existe une grande diffrence
entre l'acceptation d'une succession qui cre une situation nouvelle, et l'acceptation d'une communaut, qui laisse les choses dans leur tat ordinaire et normal. Cette diffrence est relle sans doute, mais elle doit, notre avis, rester
sans influence au point de vue de l'art. 1167, pour l'application duquel il suffit
qu'il y ait eu prjudice caus aux cranciers par suite d'un concert frauduleux.
Pothier, n 559. Rodire el Pont, II, 1057. Marcad sur l'art. 788, et sur
l'art. 1464. Civ. rej., 26 avril 1869, Sir., 69, 1, 269. Voy. en sens contraire:
Toullier, XIII, 203; Glandaz, Encyclopdie, v Communaut, n 313; Odier,
III, 1529.
1, 476 ; Troplong,
n'auraient pas
23 En dehors de cette hypothse, les cranciers de la femme
d'intrt faire rtracter son acceptation, moins que, faute d'avoir fait inventaire, elle ne se trouvt prive du bnfice de l'art. 1483.
28 L'art. 878, qui cre un bnfice d'une nature particulire, ne doit pas
tre tendu d'autres hypothses qu' celle sur laquelle il statue. Il n'existe
d'ailleurs pas, sous ce rapport, d'analogie entre l'acceptation d'une communaut et celle d'une succession, puisque la part de la femme dans la communaut ne constitue pas une universalit juridique, distincte de son patrimoine
personnel. Bellot des Minires, II, 461 475. Toullier, XIII, 211. Odier, I,
524. Marcad, sur l'art. 1476. Troplong, III, 1681. Zachariae, 517, texte et
note 47. Voy. cep. Caen, 13 novembre 1844, Sir., 46, 2, 31.
27 Arg. art. 2262, cbn. 789. Pothier, n 523. Zacharioe, 617, texte et
note 48.
24
v.
27
418
lieu par suite d'une sparation de corps ou de biens, cas auquel

le dlai est rduit trois mois et quarante jours. Art. 1463.
En dehors des cas o la renonciation est prsume, la femme
a galement trente ans pour renoncer. Elle peut user de cette
facult dans les trois mois de la dissolution de la communaut,
sans avoir au pralable fait inventaire 28. Mais elle est tenue,
pour la conserver au del du dlai de trois mois, de faire, avant
son expiration, un inventaire fidle et exact des biens de la communaut, contradictoirement avec les hritiers du mari ou eux
dment appels; et dans les formes prescrites par la loi 29. Faute
Suivant la coutume de Paris (art. 237), la confection d'un inventaire for.
mait une condition indispensable l'efficacit de la renonciation, quelque
poque qu'elle et lieu. Mais aussi la confection de l'inventaire n'tait soumise aucun dlai fatal. Lebrun, liv. II, chap. Il, sect. II, dist. 2,nos 2 et 7.
Pothier, nos 554 et 560. Merlin (Rp., v Inventaire, 5, n 3) enseigne que
l'art. 1456 a reproduit la disposition de la coutume de Paris sur la ncessit
d'un inventaire pralable, pour l'efficacit de la renonciation faite n'importe
quelle poque. Il se fonde surtout sur le changement de rdaction apport,
d'aprs les observations du Tribunat, l'art. 1461. Mais cette opinion ne doit
pas tre suivie. Il est certain que les rdacteurs du Code ont voulu substituer
un systme nouveau celui de la coutume de Paris, puisqu'ils ont fix un dlai de trois mois pour la confection de l'inventaire, et que, d'un autre ct,
l'art. 1453 accorde la femme la facult de renoncer sans en soumettre, d'une
manire absolue, l'exercice la confection d'un inventaire, comme le faisait la
coutume de Paris. Si l'art. 1456 impose la femme survivante, qui veut conserver la facult de renoncer la communaut, l'obligation de faire inventaire
dans les trois mois du dcs du mari, il rsulte bien de l qu'elle n'est admise
exercer cette facult, aprs le dlai de trois mois, qu'autant qu'elle a, dans ce
dlai, accompli la formalit dont s'agit, mais nullement qu'elle soit tenue de la
remplir pour pouvoir renoncer dans le cours du mme dlai. Quant aux inductions que Merlin tire du changement de rdaction de l'art. 1461, elles ne sont
nullement concluantes. Bellot des Minires, II, p. 324. Toullier, XIII, 130.
Odier, I, 458 et 459. Marcad, sur les art. 1457 et 1459, n l. Troplong, III,
1537 et 1538. Rodire et Pont, II, 1161. Zachariae, 517, texte et note 25.
Besanon, 23 fvrier 1828, Sir., 28, 2, 221.
29 Quid, si les formalits prescrites n'ont pas t toutes observes, ou que
l'inventaire prsente des omissions? Cpr. 515, texte n 1, et note 11 13.
Si l'inventaire n'avait pas t, lors de sa clture, affirm sincre et vritable
par la femme, celle-ci ne devrait point, par cela seul, tre considre comme
dchue de la facultde renoncer. Rodire et Pont, II, 1165. Troplong, III, 1541.
.
Bordeaux, 24 fvrier 1829, Sir., 30, 2, 72. Cpr. aussi : Req. rej., 17 juin
1838, Sir., 58, 1, 813.
28
517.
419
d'avoir satisfait celte condition, elle est dchue de la facult

de renoncer ultrieurementso, moins qu'avant l'expiration des
trois mois elle n'ait obtenu une prorogation de dlai. Art. 1456
1459.
Lorsque la faillite du mari est dclare aprs son dcs, ou que
le failli est dcd avant l'ouverture de l'inventaire, c'est au syndic y faire procder, et l'inventaire dress sa diligence lient
heu de celui de la communaut 81.
La femme qui a fait inventaire dans les trois mois de la dissolution de la communaut jouit, partir de la clture dfinitive
de cet acte, d'un dlai de quarante jours, pendant lequel elle ne
peut tre contrainte dclarer si elle entend accepter ou rpudier la communaut. Elle est donc autorise opposer une exception dilatoire aux cranciers qui la poursuivraient avant que ce
dlai ft expir. Mais, aprs son expiration, elle peut tre poursuivie comme commune, tant qu'elle n'a pas renonc, et doit les
frais faits contre elle jusqu' sa renonciation. Art. 1457 1459.
Lorsque la veuve vient dcder, avant l'expiration des trois
mois, sans avoir fait ou termin l'inventaire, ses hritiers jouissent, pour y procder, d'un nouveau dlai de trois mois compter
de son dcs; et, pendant ce dlai, ils peuvent renoncera la communaut sans inventaire pralable. Mais, aprs son expiration, ils
Odier, 1. 461, Rodire et Pont, II, 1162 et suiv. Marcad sur les art.
1457 1459, n 2. Troplong, III, 1543. Zacharioe, 517, texte et note 32.
Bruxelles, 18 mai 1811, Sir., 14, 2, 209. Paris, 2 avril 1816, Sir., 17, 2,
367. Civ. rej., 24 mars 1828, Sir., 28, 1,377. Civ. cass., 22 dcembre 1829,
Sir., 30, 1, 54. Limoges, 19 juin 1835, Sir., 35, 2,465. Caen, 21 juillet
1847, Sir., 48, 2, 652. Les Cours de Metz (24 juillet 1824, Sir., 25, 2,
334) et de Bordeaux (24 fvrier 1829, Sir., 30, 2, 72) ont cependant, par des
considrations d'quit, fait flchir la rigueur de ce principe, dans des espces
o l'inventaire avait t fait peu de lemps. aprs l'expiration du dlai lgal, el
la femme. Du reste, il
on le retard ne pouvait tre imput personnellement
est bien entendu que la femme ne serait point, dfaut d'inventaire dans les
trois mois du dcs du mari, dchue de la facult de renoncer, si elle s'tait
trouve dans l'impossibilit absolue de faire dresser inventaire. Cpr. Paris,
10 janvier 1835, Sir., 35, 2, 473; Req. rej., 5 dcembre 1838, Sir., 38, 1,
945.
81 Renouard, Des faillites, I, 465. Esnault, Des faillites, II, 329. Dmangeat,
sur Bravard, y, p. 329 et 330. Cpr. Paris, 21 mars 1867, Sir., 67, 2, 357.
30
420
sont dchus de la facult de renoncer, s'ils n'ont pas fait inventaire durant son cours. Art. 1461.
Lorsque la veuve a fait inventaire dans les trois mois du dcs
de son mari, et qu'elle vient mourir avant l'expiration des quarante jours depuis l'achvement de l'inventaire, ses hritiers ont
un nouveau dlai de quarante jours partir de son dcs pour
dlibrer. Art. 1461. Et comme, d'un autre ct, ils jouissent d'un
dlai de trois mois pour faire inventaire de sa succession, ils ne
peuvent, en dfinitive, tre contraints prendre qualit, quant
la communaut, avant l'expiration de trois mois et quarante
jours 82, moins qu'ils n'aient, avant la fin du premier de ces dlais, accept l'hrdit, auquel cas le dlai de quarante jours
commence courir dater de leur acceptation.
Les rgles qui viennent d'tre exposes sur les dlais et les
formes dans lesquels la renonciation de la femme peut ou doit
tre faite, ainsi que sur l'poque partir de laquelle elle peut
tre poursuivie par les cranciers, s'appliquent galement (mutatis
mutandis) la renonciation faire par ses hritiers, dans le cas
o la communaut s'est dissoute par son dcs. Art. 1466. Ainsi,
ils doivent faire inventaire dans les trois mois du dcs pour conserver la facult de renoncer aprs ce dlai 33.
II s'agit, en pareil cas, pour les hritiers, de prendre qualit, non-seulement en ce qui concerne la communaut, mais encore relativement la succession de la femme. Et, comme la rpudiation, de mme que l'acceptation de la
communaut, constituerait, de la part des hritiers de la femme, un acte d'acceptation de sa succession, il est vident qu'on ne peut les contraindre opter
entre l'acceptation ou la rpudiation de la communaut, avant l'expiration du
dlai qui leur est accord pour prendre qualit quant la succession. Admettre
le contraire, ce serait les priver du bnfice de ce dernier dlai. Duranton, XIV,
455. Zachariae, 517, texte et note 38.
Delvincourt (III, p. 49 et 50) pense
cependant que, dans l'hypothse dont s'agit, les hritiers de la femme ne jouissent que durant quarante jours de la facult de renoncer la communaut, et
qu'ils doivent, pour la conserver au del de ce dlai, demander une prorogation
de dlai au tribunal.
33 Bellot des Minires, II, p. 315 et suiv. Odier, I, 470. Troplong, III, 1548,
et 1603. Cpr. Observations du Tribunal, et Rapport au Corps lgislatif, par
Simon ; Locr, Leg., XIII, p. 252 et
p. 463 ; Civ. rej., 9 mars 1842, Sir., 42,
1, 193. Voy. en sens contraire : Merlin, Rp., v Inventaire, 5,
n 3 ; Marcad, sur l'art. 1466; Poitiers, 17 dcembre 1851, Sir., 52, 2, 334; Lyon,
15 avril 1856, et Bordeaux, 17 mai 1869, Sir., 60, 2, 31 et 32; Poitiers,
6 mai 1863, Sir., 03, 2, 180; Bordeaux, 23
mars 1865, Sir., 65, 2, 334.
32
517.
421
Du reste, les divers dlais ci-dessus mentionns se comptent

d'aprs la rgle gnrale Dies quo non computatur in termina 84.
6 Des causes qui, indpendamment de l'expiration des dlais prcdemment
indiqus, entranent, pour la femme, dchance de la facult de renoncer.
La femme, quoique se trouvant encore dans les dlais pour

renoncer, est dchue de la facult de le faire, lorsqu'elle s'est
immisce dans les biens communs, c'est--dire lorsqu'elle a fait
un acte de gestion emportant acceptation.
Elle est galement dchue de la facult de renoncer 35, lorsqu'avant d'avoir fait sa renonciation 86, elle a diverti ou recel
Cette dernire opinion, qui s'appuie sur l'autorit de Pothier (n 562), nous parait contraire la disposition de l'art. 1466. En vain dit-on que cet article ne
parle que des dlais et des formes de la renonciation, qu'il ne s'occupe pas de
ses conditions, et que, par consquent, il n'impose pas aux hritiers de la
femme l'obligation de faire inventaire dans les trois mois pour conserver
la facult de renoncer aprs ce delai. En raisonnant ainsi, on oublie que le
dlai accord la femme pour renoncer n'est pas invariable, et qu'il est rduit
trois mois, lorsqu'elle a omis de faire inventaire avant ce terme ; d'o il rsulte,
qu'en plaant les hritiers de la femme sur la mme ligne que cette dernire
quant aux dlais de la renonciation, elle les soumet virtuellement la ncessit
de faire inventaire dans les trois mois pour conserver la facult de renoncer aprs
ce terme. MM. Rodire et Pont, qui, dans leur premire dition, avaient galement profess l'opinion que nous combattons, se sont rallis notre sentiment
dans leur seconde dition (II, 1174).
26
Cpr.
49, texte et notes 15 et 16. Troplong, III, 1543.
La femme qui a renonc, aprs avoir diverti ou recel des objets de la

communaut, n'est pas admise revenir elle-mme contre sa renonciation. Les
hritiers du mari ont, en pareil cas, le choix de la traiter, soit comme ayant
des Minires, II,
accept la communaut, soit comme y ayant renonc.
p. 287. Duranton, XIV, 444. Rodire et Pont, II, 1159. Zacharia, 517,
texte et note 40. Voy. en sens contraire : Battur, II, 703.
Bellot
Le divertissement commis aprs une renonciation rgulirement faite

constituerait une soostraclion de la chose d'autrui, et ne pourrait plus tre considr comme un fait d'immixtion dans la communaut. Bellot des Minires, II,
p. 287. Duranton, XIV, 443. Odier, I, 444. Marcad, sur l'art. 1460. Zachariae, 517, texte et note 45. Cpr. cep. Troplong, 111, 1563 et 1564. Voy. en
28
sens
contraire: Battur, II, 702.
422
des objets de la communaut 37. Ses hritiers sont, en pareil cas,

soumis la mme dchance. Art. 1468 88.
La femme qui a t condamne comme commune, par un
jugement pass en force de chose juge, au paiement d'une dette
commune ne peut plus rpudier la communaut au prjudice
du crancier envers lequel elle a t condamne; mais elle
conserve, malgr cela, la facult d'y renoncer l'gard des
autres cranciers.
7 Des droits de la veuve, accessoires
la facult d'option, et
de son deuil.
Lorsque la communaut s'est dissoute par la mort du mari, la

veuve, soit qu'elle accepte, soit qu'elle renonce, a droit, jusqu'
l'expiration du dlai dont elle jouit pour faire inventaire et pour
En est-il ainsi, mme l'gard de la femme mineure? Nous ne le pensons pas. Quoique la facult de renoncer soit un bnfice tout fait exceptionnel, la femme mineure n'en est pas moins incapable de s'en priver, soit directement, soit indirectement. On invoquerait vainement, l'appui de l'opinion
contraire, la disposition de l'art. 1310. Il ne s'agit point ici d'apprcier l'effet
d'une obligation naissant d'un dlit, mais de savoir si un incapable peut, en
renonant un bnfice mme extraordinaire, se soumettre des engagements
plus ou moins onreux. Le recel est sans doute un dlit, et la femme mineure
qui s'en est rendue coupable, est tenue de rparer le tort qui eu est rsult
pour les hritiers du mari ou pour les cranciers. Mais l s'arrte l'obligation
naissant de ce dlit. Quant la dchance de la facult de renoncer, elle est
bien moins une consquence de recel comme tel, que de l'acceptation tacite
qui rsulte de tout fait d'immixtion. Et quand mme elle constituerait une
espce de pnalit civile, encore faudrait-il reconnatre que cette pnalit ne
peut tre applique une femme mineure, puisque autrement il dpendrait
d'elle de se priver indirectement d'un bnfice auquel elle est incapable de renoncer directement. Cpr. 612, n 3, notes 23 et 24; 613, texte n 5,
notes 53 et 54. Bellot des Minires, II, p. 284. Rodire et Pont, II, 1055.
Marcad, sur l'art. 1460. Voy. en sens contraire : Delvincourt, sur l'art. 792;
Battur, II, 703; Odier, I, 446; Troplong, III, 1567 ; Zacharia;, 517, texte
et note 39.
37
Cpr. sur les caractres du recel dont s'occupe l'art. 1160 : 612, texte
n 3; 613, texte n 5; Pothier, n 688; Troplong, III, 1566; Colmar,
6 avril 1813, Sir., 15, 2, 66 ; Req. rej., 18 juin 1817, Sir., 18, 1, 367;
Req. rej., 31 mai 1831, Sir., 31, 1, 224; Agen, 6 janvier 1851, Sir., 51,
2, 680; Paris, 22 juillet 1863, Sir., 63, 2, 225.
88
517.
423
dlibrer, ou de la prorogation de ce dlai 88, de prendre sa

nourriture, celle des enfants communs 10, et celle de ses domestiques, sur les provisions existantes; et, s'il n'en existe pas, de
s'en procurer au moyen des deniers de la communaut, ou mme
l'aide d'emprunts faits au compte de la masse commune.
Art. 1465, al. 1.
Elle est galement autorise occuper, jusqu' la mme
poque, la maison qu'elle habitait avant le dcs du mari, sans
tre tenue personnellement aucune indemnit, ni envers les
hritiers du mari, si cette maison dpend de la fortune propre
de ce dernier ou de la communaut, ni envers le propritaire, si
elle appartient un tiers 11. Art. 1465, al. 2 42.
La disposition de l'art. 1465, qui n'a fait que consacrer un ancien usage,
repose principalement sur ce que la femme, en administrant le fonds commun
et en faisant inventaire, agit dans l'intrt des hritiers du mari et des cranciers, aussi bien que dans son intrt personnel. Il en rsulte : 1 que, si la
femme a obtenu une prorogation de dlai pour faire inventaire, elle doit,
pendant la dure de la prorogation, jouir des droits que lui accorde l'art.
1465 ; 2 que la femme cesse de jouir de ces droits, ds que l'inventaire est
fait et que les quarante jours compter de la clture de cet acte sont couls.
Vainement dit-on que l'art. 1465 ayant dtermin le nombre de jours pendant
lequel la femme est admise jouir des droits qu'il lui accorde, ce temps n'est
susceptible ni d'abrviation ni d'augmentation. Ce qui indique nettement que
telle n'a pas t la pense des rdacteurs du Code, c'est qu'ils n'ont pas dit,
d'une manire absolue, pendant trois mois et quarante jours, mais bien, pendant les trois mois, et quarante jours qui lui sont accords pour faire inventaire
et dlibrer. Bellot des Minires, II, 458 et suiv. Duranton, XIV, 466. Odier.
I, 479. Marcal, sur l'art. 1465. Troplong, III, 1596. Voy. en sens contraire :
Battur, II, 686 ; Rodire et Pont, 11,1030; Zachariae, 517, texte et note 49;
Metz, 10 mai 1860, Sir., 60, 2, 401.
40 La nourriture des enfants que la veuve a eus d'un prcdent mariage
reste exclusivement sa charge. Duranton, XIV, 687. Odier, I, 480. Marcad,
lot. cit. Voy. cep. Rodire et Pont, II, 1029 ; Troplong, III, 1598.
41 Lorsque le bail de la maison occupe par la femme vient cesser avant
l'expiration du dlai indiqu dans l'art. 1465, la femme a droit, pour le lemps
qui reste courir, une indemnit de logement. Duranton, loc. cit. Battur, II,
686. Odier, I, 483. Rodire et Pont, II, 1031. Troplong, III, 1598. Zachariae,
517, note 52. Voy. en sens contraire : Bellot des Minires, II, 354 ; Proudhon, De l'usufruit, VI, 2799.
42 Cpr.
sur cet article : Req. rej., 7 novembre 1827, Sir., 28, 1, 186. Req.
rej., 18 janvier 1837, Sir., 37, 1, 172.
35
424
Le logement et la nourriture, pendant les dlais donns pour
faire inventaire et dlibrer, constituent des droits purement personnels la veuve survivante, et ne comptent pas ses hritiers. Art. 1495, al. 2.
Enfin, les hritiers du mari sont tenus de bonifier la femme,
sur les biens personnels de ce dernier, les frais de son deuil et
de celui de ses domestiques 43. Art. 1481.
518.
Des suites de l'acceptation de la communaut.
En cas d'acceptation de la communaut, l'actif se partage, et

le passif est support, conformment aux rgles qui seront dveloppes aux 519 et 520. Art. 1467.
Les effets de l'acceptation de la communaut remontent au jour
de sa dissolution 1. Arg. art. 777. Il en rsulte, d'une part, que
les fruits et revenus des biens communs, chus ou perus depuis
cette poque doivent tre partags comme faisant partie du fonds
commun. Il en rsulte, d'autre part, que les actes de disposition
d'objets communs faits par le mari depuis celte poque, et notamment les hypothques qu'il a constitues sur des immeubles
de la communaut, s'vanouissent lorsque les biens qui en forment l'objet ne tombent point dans son lot.
Do reste, tout ce qui sera dit de la femme ou du mari, relativement au partage de la communaut, s'applique galement
leurs hritiers. Art. 1491.
Le deuil des domestiques doit tre considr comme faisant partie de

celui de la veuve. Pothier, n 677. Duranton, XIV, 469. Rodire et Pont, II,
1032. Marcad, sur l'art. 1481. Zachariae, 508, note 23, infime. Pau, 27 mai
1837, Sir., 38, 2, 291.
1 Pothier, n 548. Bellot des Minires, II, p. 477 et 549. Favard, Rp.,
v Acceptation de communaut. Zachariae, 518, texte et note 1.
43
519.
425
519.
Continuation. Du partage de l'actif de la communaut.

1 De la formation de la masse partager.
Pour procder au partage du fonds commun, il faut avant tout

dterminer la consistance relle de l'actif dont se compose ce
fonds.
runit aux valeurs existantes ce que les poux

peuvent devoir la communaut, et l'on en retranche ce que chacun d'eux a le droit de reprendre ou de prlever, le tout conformment aux rgles dveloppes aux 511 et 511 bis 1.
Si le mari avait dispos titre gratuit, autrement que pour
l'tablissement d'un enfant commun, d'immeubles dpendant
de la communaut, ou si l'poux survivant avait dispos seul
d'immeubles de cette nature, les immeubles ainsi alins seraient
considrer comme biens encore existants et devraient, comme
tels, tre compris dans la masse 5.
A la masse ainsi forme, on ajoute les fruits naturels et civils
des biens de la communaut, perus depuis le jour de la dissolution, par l'poux qui tait rest en possession de ces biens 8. On
y ajoute de mme les produits des immeubles tenus bail par les
poux, et dont l'exploitation a t simplement continue, par l'un
des conjoints ou ses reprsentants, dans les mmes conditions que
durant la communaut. C'est ainsi, par exemple, qu'il y aurait
lieu de comprendre dans l'actif de la masse les produits des biens
ruraux, d'une auberge, d'un htel garni, ou d'un jardin public,
dont les poux taient fermiers ou locataires, et que le veuf ou la
A cet effet, on
Zachariae,
519, texte et note 1. Cpr. Agen, 17 janvier 1868, Sir., 68,
2,4.
II est toutefois entendu que les tiers dtenteurs des immeubles communs
comprendre dans la masse ne pourront tre poursuivis en dlaissement, qu'aprs le partage et suivant son rsultat. Troplong, III, 1609. Dijon, 6 fvrier 1836
et 9 fvrier 1844, Sir.,44, 2,121. Civ. cass., 28 avril 1851, Sir., 81, 1,442.
8 On doit appliquer, par analogie, au partage de la communaut, la maxime
Fructus augent hereditatem. Arg. art. 1476. Civ. rej., 20 juillet 1858, Sir.,
58, , 748. Cpr. Req. rej., 8 juin 1868, Sir., 68, 1, 359.
5
426.
veuve a continu exploiter 4. Mais il n'en serait plus de mme

des bnfices que l'un des poux a pu raliser depuis la dissolution de la communaut, en se livrant, mme dans un tablissement et avec le matriel et des capitaux dpendant de la communaut, l'exercice d'une industrie exigeant des aptitudes
spciales, et en faisant ses risques et prils des spculations
successives et nouvelles 5.
2 De la proportion dans laquelle se partage l'actif. Des recls
ou divertissements.
A moins de
stipulation contraire dans le contrat de mariage,

l'actif de la communaut, dtermin comme il vient d'tre dit, se
partage par moiti entre les poux ou ceux qui les reprsentent;
et ce, alors mme que leurs apports taient ingaux, ou que l'un
d'eux s'tait rserv la facult de reprendre, par forme de prlvement, tout ou partie de ses apports mobiliers. Art. 1474.
Quand, aprs le dcs de la femme, quelques-uns des hritiers
ont accept la communaut, et que les autres y ont renonc, ceux
qui l'ont accepte ne sont admis rclamer les biens composant
le lot de la femme, que dans la proportion de leurs parts hrditaires dans sa succession. Le surplus de ces biens reste au mari,
qui, de son ct, demeure charg, envers les hritiers renonants,
dans la proportion de leurs parts hrditaires, de tous les droits
que la femme elle-mme aurait pu exercer en cas de renonciation.
Art. 14756. Des solutions analogues s'appliqueraient au cas o
l'un des hritiers de la femme, dcd sans avoir fait son option,
aurait laiss plusieurs hritiers7.
Aux termes de l'art. 1477, celui des poux qui a diverti ou
recel quelques effets de la communaut, est priv de sa portion
Bordeaux, 20 novembre 1845, Dalloz, 1846, 4, 72. Paris, 24 avril 1858,

Sir., 58, 3, 477.
5 Civ. rej., 24 novembre 1869, Sir., 70, 1, 72. L'poux survivant aurait,
bien entendu, faire tat la communaut du loyer des immeubles et des
meubles, ainsi que des intrts des capitaux.
6 Cet article a consacr la thorie de Pothier (nos 578 et suiv.). D'aprs Lebrun (liv. III, chap. II, sect. II, dist. 7, ns 6 et 7), les parts des hritiers,
qui renonaient la communaut, devaient accrotre celles des hritiers qui
l'acceptaient.
7 Orlans, 14 fvrier 1862, Sir., 62, 2, 248.
4
519.
427
dans lesdits effets. Il en est de mme des hritiers de l'un ou de

l'autre des poux. Art. 1491.
Il n'y a divertissement ou recel, dans le sens de l'art. 1477,
comme des art. 1492, 792 el 8018, qu'autant que le fait matriel
du dfaut de reprsentation ou de dclaration de certains objets
de la communaut a t le rsultai de l'intention frauduleuse ou
dloyale, de la part de son auteur, de les soustraire au partage,
pour se les approprier en entier et au prjudice des autres ayants
droit 8. C'est ainsi, en particulier, que les omissions ou inexactitudes qui se rencontreraient dans l'inventaire ne constituent des
recels ou des divertissements que si elles ont t faites ou commises sciemment et de mauvaise foi. Arg. art. 80110.
Mais aussi toute manoeuvre dloyale, toute fraude ayant pour
but de rompre l'galit du partage constitue un recel ou divertissement, quels que soient les moyens ou les procds employs, et sans qu'il soit ncessaire que les faits prsentent les
caractres de dlits proprement dits 11.

Les immeubles corporels et les objets incorporels peuvent tre
l'objet d'un recel ou d'un divertissement, aussi bien que les
meubles corporels; et il est indiffrent, pour que certains faits
revtent le caractre de recels ou de divertissements dans le sens
de l'art. 1477, qu'ils aient eu lieu depuis ou avant la dissolution
de la communaut, et avant ou aprs la confection de l'inventaire 12.
Il rsulte de ces diffrentes propositions, que l'on devrait considrer comme ayant commis un recel ou un divertissement
et procdant de la mme pense,

se compltent rciproquement, et doivent s'interprter dans le mme sens.
9 Req. rej., 1er mai 1868, Sir., 68, 1, 343. Cpr. Montpellier, 27 novembre
1867, Sir., 68, 2, 68.
Pothier, n688. Merlin, Rp., v Recel, n 3. Rodire et Pont, II, 1101.
Troplong, III, 1694. Civ. rej., 24 mars 1847, Sir., 48, 1, 21. Req. rej., 20
mars 1853, Sir., 55, 1, 401.
11 Civ. rej., 23 aot 1869, Sir., 69, 1, 470. Voy. aussi les autorits cites
aux deux noies suivantes.
12 Lex non distingua. Il n'y a, d'ailleurs, pas de motifs plausibles pour distinguer, entre un divertissement qui n'aurait eu lieu qu'aprs la confection de
l'inventaire et celui qui aurait t commis antrieurement. Bellul des Minires,
II, 293. Rodire et Pont, loc. cit. Voy. en sens contraire : Zacharia:, 519,
note 4; Paris, 5 nivse an XIII, Sir., 7, 2, 836.
8
Ces articles ayant, au fond, le mme objet,
428
l'poux qui aurait omis de mauvaise foi de dclarer un objet

commun, qu'il dtenait un titre quelconque, ou une dette
qu'il avait contracte envers la communaut 18, ainsi que le mari
qui, soit avant, soit depuis la dissolution de la communaut,
aurait supprim les titres d'acquisition ou pass des ventes simules de conquts de communaut14.
Le dtournement ou la dissimulation d'objets dpendant de la
communaut perdraient le caractre de recel ou de divertissement si, avant la dcouverte de la fraude, l'poux qui s'en tait
rendu coupable les reprsentait ou les dclarait spontanment 13.
L'apprciation des faits, en ce qui concerne l'intention frauduleuse, ncessaire pour constituer le recel ou le divertissement,
rentre dans les attributions souveraines des tribunaux et ne tombe
pas sous la censure de la Cour de cassation 16.
L'poux qui s'est rendu coupable de recel ou de divertissement est priv de tous les droits qu'il aurait eu exercer sur les
objets dtourns ou recels, non seulement en qualit de commun
en biens, mais tout autre litre; par exemple comme donataire ou
Paris, 27 juin 1846, Sir., 46, 2, 389. Req. rej., 3 mai 1848, Sir., 49,
1, 353. Req. rej., 29 novembre 1861, Sir., 62, 1, 489. Montpellier, 31 aot
1865, Sir., 65, 2, 336. Cpr. Colmar, 6 aot 1813, Sir., 15, 2, 66, Req. rej.,
18 juin 1817, Sir., 18, 1, 367; Req. rej., 31 mai 1831, Sir., 31, 1, 224;
Agen, 6 janvier 1851, Sir., 51, 2, 680, Paris, 6 et 13 novembre 1855, Sir.,
56, 2, 248 et 425. Paris, 19 aot 1859, Sir., 60, 2, 55.
18
Pothier, n
690. Odier, 1, 447 et 511. Rodire et Pont, II, 1101, Troplong, III, 1689. Zachariae, 519, texte et note 5. Demolombe, XIV, 484.
Req. rej., 5 avril 1832, Sir., 32, 1,526. Req. rej., 10 dcembre 1835, Sir.,
36, 1, 327. Orlans, 23 aot 1844, et Paris, 7 aot 1858, Sir., 60, 2, 585.
Poitiers, 17 aot 1860, Sir., 60, 2, 582. Bordeaux, 22 aot 1861, Sir., 62, 2,
37. Civ. rej., 27 novembre 1861, Sir., 62, 1, 489. Voy. aussi : Demolombe,
XIV, 484.
Merlin, op. et v dit., n 3. Battur, I, 702. Bellot des Minires, II, p. 285.
Rodire el Pont, II, 1101. Troplong, III, 1695. Demolombe, XIV, 481. Zacharioe, 517, note 42, in fine. Paris, 6 aot 1839, Sir., 40, 2, 49. Paris, 7
aot 1862, Sir., 62, 2, 357. Cpr. Req. rej., 10 dcembre 1835, Sir., 36, 1,
327 ; Paris, 27 juin 1846, Sir., 46, 2, 389. Voy. en sens contraire: Glandaz,
Encyclopdie, v Communaut, n 357.
16
Req. rej., 17 mars 1869, Sir., 69, 1, 299, Req.
69, 1,398.
rej., 5 aot 1869, Sir.,
519.
429
lgataire de son conjoint 17. Il en est ainsi, mme l'gard de

l'poux mineur 18.
La pnalit dont il s'agit est, d'ailleurs, applicable aux hritiers et lgataires de l'poux qui a commis le recel ou le divertissement, bien qu'elle n'ait pas t prononce, ni mme invoque contre lui de son vivant 19.
Les objets recels ou divertis sont en principe attribus, exclusivement et avant tout partage, l'poux envers lequel la fraude
a t commise ou ses hritiers. Lorsqu'il s'agit d'un recel ou
d'un divertissement commis par un ou plusieurs des hritiers de
l'poux dcd, leurs paris dans les objets divertis ou recels
accroissent, non point aux parts de leurs cohritiers, mais celle
de l'autre poux ou de ses reprsentants 50.
Quoique les objets recels ou divertis soient, en gnral, dvolus en entier l'poux envers lequel la fraude a t commise ou
ses ayants droit, ils ne doivent point tre considrs comme tant
tous gards, et d'une manire absolue, retranchs de la masse
17
Quoique
l'art. 1477 soit rdig en termes moins explicites et absolus que
l'art. 792, et que les mots est priv de sa portion dans lesdits effets ne semblent
se rapporter qu' la part de l'poux recleur, en qualit de commun en biens,
il ne faut pas hsiter reconnatre que la pnalit qu'il prononce doit tre aussi
tendue et complte que celle que l'art. 792 dicte en matire de succession.
La diffrence que l'on voudrait tablir, quant la porte de ces deux dispositions, manquerait de tout fondement rationnel. Toullier, XIII, 214. Odier, I,
811. Rodire et Pont, II, 1102. Marcad, sur l'art. 1477. Troplong, III, 1692.
Demolombe, XIV, 499. Zacharia;, 519, texte et note 6. Paris, 25 juin 1828,
Sir., 28, 2, 193. Req. rej., 5 avril 1832, Sir., 32, 1, 526. Bourges, 10 fvrier
1840, Sir., 40, 2, 501. Riom, 6 aot 1840, Sir., 40, 2, 387. Nancy, 10 dcembre 1841, Sir., 42, 2, 220. Paris, 24 juin 1843, Sir., 43, 2, 231. Req.
rej., 4 dcembre 1844, Sir., 45, 1, 191. Bordeaux, 22 aot 1860, Sir., 62, 2,
37. Req. rej., 13 mai 1867, Sir., 67, 1, 207. Voy. en sens contraire : Colmar,
9 mai 1823, Sir., 23, 2, 351.
18 La privation prononce
par l'art. 1477 tant une pnalit civile, directement attache au recel ou au divertissement, doit tre applique toute personne qui a agi avec discernement. Arg. art. 1310. Odier, loc. cit. Rodire et
Pont, II, 1104. Marcad, sur l'art. 1477. Troplong, III, 1696. Cpr. 517,
note 37; 612, texte n 3; 6 S, texte n 5; et 708, texte et note 6.
Req. rej., 4 dcembre 1844, Sir., 45, 1, 191. Paris, 27 juillet 1846,
Sir., 46, 2, 389.
20 Arg. art. 1475. Le systme qui attribuerait la part de l'hritier recleur
ses cohritiers laisserait sans garantie l'autre poux ou ses reprsentants.
430
commune. Ils restent soumis l'exercice des reprises de l'poux

coupable ou des hritiers qui ont commis la fraude, en tant que
cela est ncessaire, aprs puisement des autres valeurs actives,
pour complter ces reprises 21. A plus forte raison, les objets recels ou divertis par le mari ou ses hritiers doivent-ils, pour
l'application de l'art. 1483, tre compris en totalit dans l'molument de communaut de la femme ou de ses hritiers.
L'action tendant faire appliquer, l'poux ou aux hritiers
qui se sont rendus coupables de recel ou de divertissement, la
pnalit prononce par l'art. 1477 ne se prescrit que par trente
ans 22. Elle resterait recevable, malgr la conclusion d'un partage,
lors duquel l'poux ou les hritiers qui elle comptait auraient
souponn ou mme connu l'existence de la fraude 28.
Les tiers qui ont sciemment particip aux actes de recel ou
de divertissement, dont s'est rendu coupable l'un des ayants
droit une communaut, sont solidairement responsables avec
lui du dommage qui en est rsult pour ceux envers lesquels la
fraude a t commise 24.
Cette solution, conforme notre ancienne jurisprudence, se justifie par la

combinaison de l'art. 1477 avec les art. 1470 et 1474. Refuser l'poux receleur, en cas d'insuffisance des autres valeurs de la communaut, le droit d'exercer
ses reprises sur les objets recels ou divertis, ce ne serait plus seulement le priver
de toute part danses objets, mais l'exposera perdre sa crance mme. Lebrun,
liv. III, chap. II, sect. II, n 35, Bourjon, Droit commun de France, t. I,
p. 599. Rodire et Pont, II, 1103. Civ. cass., 10 janvier 1865, Sir. 65, 1,
40. Voy. en sens contraire : Paris, 20 aot 1863, Sir., 63, 2, 225; Angers,
26 avril 1863, Sir., 63, 2, 228. L'poux ou l'hritier qui a subi l'application de l'art. 1477, est-il fond demander une diminution de la part pour
laquelle il doit contribuer au paiement des dettes? Voy. 520, texte n 2 et
note 31.
22 Non obstat art. 2, C. d'instr. crim. Le fait, par l'un des poux ou des hritiers, d'avoir diverti ou recel des objets dpendant de la communaut n'est
par lui-mme qu'une fraude ou qu'un dlit de droit civil. Rodire et Pont, II,
1104. Demolombe XIV, 502. Paris, 23 juin 1843, Sir., 43, 2, 331. Civ. rej.,
17 avril 1864, Sir., 67, 1, 205.
28 Cette circonstance ne saurait tre considre, elle seule, comme impliquant renonciation l'exercice de l'action. Civ. rej., 17 avril 1867, Sir., 67,
1, 205. Cpr. Caen, 5 juin 1845, Sir., 45, 2, 424; Riom, 10 avril 1851, Sir,,
51, 2, 565.
24 Req. rej., 24 avril 1865, Sir., 65, 1, 220. Cpr. Req. rej., 14 dcembre
1859, Sir., 60, 1, 253.
21
519.
431
3 Du mode et des effets du partage.
Le partage de la communaut est soumis, en ce qui concerne

ses formes, ses effets, la garantie qui en rsulte, et le paiement
des soulles, toutes les rgles tablies, au litre Des successions.
pour les partages entre cohritiers. Art. 1476.
Il doit donc, en gnral, et sauf la licitation des objets qui ne
seraient pas commodment partageables, tre fait en nature el
d'aprs le mode prescrit par l'art. 832. La licitation ne pourrait
cire provoque pour des objets d'une certaine espce, pour des
immeubles par exemple, qui seraient susceptibles d'tre partags
en deux lots, encore que la sous-division en nature de ces biens
ne ft pas commodment praticable entre les hritiers de l'un ou
l'autre poux 55.

L'art. 883, en particulier, est applicable aux partages de
communaut, comme ceux de succession 20. Mais, quoique l'effet
rtroactif que cet article attache au partage remonte en principe,
quant aux biens composant le fonds commun, au jour mme o
ils sont entrs dans la communaut, cet effet est cependant restreint, pour le temps qui s'est coul jusqu' la dissolution de la
communaut, parles pouvoirs de disposition qui appartiennent
au mari sur les biens communs. C'est ainsi que les hypothques
constitues par le mari, durant la communaut, sur des immeubles communs continueront de subsister, bien que, par le
partage, ces immeubles soient tombs au lot de la femme 27.
Les dispositions des art. 887 892, relatives l'action en
rescision pour cause de lsion des partages de succession, sont
de
23
Cpr. Bordeaux, 30 juillet 1838, Sir., 39, 2, 94.
Rodire et Pont, II, 1100. Marcad, sur l'art. 1476. Troplong, III, 1672. Req. rej., 24 janvier 1837, Sir., 37, 1, 106.
27 Mais il
qu'en
ne fout pas dire pour cela, comme le font quelques auteurs,
matire de partage de communaut, la rtroactivit ne remonte qu'au jour de la
dissolution de la communaut. Voy. Zachariae, 518, texte et note 1. Cette
formule, trop absolue, conduirait de fausses applications, notamment en ce
qui concerne les donations d'immeubles faites par le mari des tiers. Cpr.
Marcad. loc. cit.
Odier, I, 518.
432
galement applicables aux partages de communaut28, ainsi que

celle de l'art. 2205, sur la saisie des biens indivis entre cohritiers 29.
Il en est encore de mme de la disposition de l'art. 882. Les
cranciers de l'un ou de l'autre poux peuvent donc, pour empcher que le partage ne soit fait au prjudice de leurs droits,
s'opposer ce qu'il y soit procd hors de leur prsence, et y
intervenir leurs frais. Ils peuvent aussi attaquer le partage
consomm sans opposition de leur part, s'il a t le rsultat
d'un concert frauduleux entre les poux ou leurs hritiers 80.
Mais la disposition de l'art. 841, qui tablit le retrait successoral, ne doit pas tre tendue la cession faite un tiers, par
l'un des poux, de sa part indivise dans la communaut 31.
Quant la disposition de l'art 826, elle est de sa nature inapplicable aux partages de communaut. L'poux survivant ou les
hritiers du conjoint prdcd ne seraient donc pas admis provoquer la vente des meubles, sous le prtexte qu'elle est ncessaire
pour l'acquittement des dettes et charges de la communaut 32.
520.
Continuation. Du partage du passif de la communaut,

ou du paiement des dettes communes.
Les rgles relatives la manire dont les poux sont, aprs le
partage de l'actif de la communaut, tenus du paiement des dettes
Toullier, XIII, 209. Odier, I, 522. Rodire et Pont, II, 1106. Marcad,
sur l'art. 1476. Troplong, III, 1679. Zachariae, 519, texte et note 8. Civ.
cass., 8 avril 1807, Sir., 7, 1, 189. Paris, 21 mai 1813, Sir., 14, 2, 269.
Bourges, 29 mai 1830, Sir., 30, 2, 297.
29 Voy. 778, texte n 2.
30 Voy. pour l'interprtation de l'art. 882 : 626, texte n 3.
31 Voy. les autorits cites la note 14 du 359 ter. Zachariae, 519, texte
et note 9.
32 Quoique des ayants droit, en nombre plus
ou moins considrable, puissent
tre intresss dans un partage de communaut, il n'y cependant jamais, dans
a
un pareil partage, que deux parties principales, se trouvant en face l'une de
l'autre, et il ne saurait ds lors tre question d'une majorit dans le
sens de
l'art. 826. Zacharias, 519, note 2. Bruxelles, 13 novembre 1811, Sir., 12,
2, 153.
28
520.
433
communes 1, varient, selon qu'on envisage leur position l'gard

des cranciers, ou que l'on considre la position de l'un des
poux l'gard de l'autre.
1 De la manire dont les poux sont tenus des dettes communes

envers les cranciers.
a. Le mari reste, malgr l'acceptation de la communaut par

la femme et le partage de ce qui en dpend, oblig, envers les
cranciers, au paiement intgral de toutes les dettes par lui contractes. Art. 1484.
On doit, dans le sens de l'art. 1484, considrer comme des
dettes contractes par le mari non seulement ses dettes antrieures
au mariage, celles qui grevaient les successions lui chues ou
les donations lui faites durant la communaut, et celles qui procdent, soit d'engagements qu'il a pris seul ou conjointement avec
sa femme, soit de dlits ou de quasi-dlits par lui commis, mais
encore les dettes que, pendant le mariage, la femme a contractes
avec son autorisation 2, et mme celles qu'elle a contractes avec
Nous n'avons point nous occuper ici des dettes de l'un on de l'autre des
poux, qui ne grvent pas la communaut, et notamment de celles que la femme
a contractes, hors des cas prvus par l'art. 1427, avec la seule autorisation
de justice.
1
Il rsulte de la combinaison de l'art. 1484 avec les art. 1409, n 2, 1419

et 1426, que l'on doit, sous ce rapport, assimiler aux dettes contractes par le
2
mari lui-mme celles que la femme a contractes avec son autorisation. Duranton, XIV, 493. Odier, I, 536. Rodire et Pont, II, 1133. Troplong, III,
1781. Zacharioe, 520, texte et note 2. Voy. en sens contraire : Marrad, sur
lsait. 1485 et 1486, nos 1 et 2. Cet auteur se fonde principalement sur l'autorit de Pothier, et sur la circonstance que le Conseil d'tat a laiss subsister,
dans l'art. 1484, les termes par lui contractes, dont le Tribunat avait demand
la suppression. Cpr. Locr, Lg., XIII, p. 254. Mais il est remarquer que
Pothier, en s'occupant, au n 730, de la question de savoir si le mari reste tenu
pour la totalit des dettes qui procdent du chef de la femme, ne range dans
cette catgorie que les dettes qu'elle a contractes avant son mariage et celles
qui grevaient les successions elle chues durant la communaut, sans y comprendre celles qu'elle a contractes pendant le mariage avec l'autorisation de
son mari. Quant l'argument tir des travaux prparatoires, nous rpondrons
que, bien que le Conseil d'tat ait laiss subsister, dans l'art. 1484, les termes
dont le Tribunat avait demand la suppression, cela n'autorise nullement
V.
28
434
la simple autorisation de justice, dans les hypothses prvues

par l'art. 1427 3.
Le mari, au contraire, n'est tenu que pour moiti des dettes
personnelles la femme, c'est--dire de ses dettes antrieures au
mariages, et de celles qui grevaient les successions ou les donations
mobilires; qui lui sont chues ou qui lui ont t faites: durant la
communaut, encore qu'il ait autoris l'acceptation de ces successions ou donations 4. Art. 1485. Il en est ainsi, alors mme que
dire qu'il ait voulu consacrer une doctrine contraire aux ides mises; parce corps.
Si le Conseil d'tat n'a pas dfr cette demande, c'est sans doute, parce que,
d'une part, on doit, considrer comme contractes, par le mari lui-mme,, les
dettes qui l'ont t par la femme avec son autorisation, et parce que, d'autre
part, la suppression propose par le, Tribunat aurait eu pour rsultat de crer
une antinomie entre les art. 1484 et 1485, en ce que le premier de ces articles
aurait soumis le mari au paiement intgral de dettes dont il n'est cependant
tenu que pour moiti d'aprs le second. En mettant l'opinion que nous combattons, Marcad parat avoir oubli que le mari est tnu des dettes dont s'agit,
non pas comme un associ: ordinaire, mais en vertu d'un fait qui lui est personnel, c'est--dire de l'autorisation qu'il a donne: eu qualit de chef de la
communaut, fait qui l'engage comme s'il avait contract personnellement.
3 Dans ces hypothses, le mari se trouve personnellement oblig, soit parce
qu'il s'agit de dettes contractes dans son intrt, soit parce qu'il est cens avoir
t reprsent par la femme. Duranton,. Odier,. Rodire et Pont,, et Troplong,
lacc. citt,
4 La question de savoir ce que l'on doit entendre par les expressions dettes
personnelles de la femme; dont se sert l'art. 1485, est nettement dcide, dans
le sens de la proposition nonce au texte, par les prcdents historiques et par
les travaux prparatoires du Code. Cpr. Pothier, n 730 ; et note 2 supr; Locr,
Lg., XIII, p. 137, art.,88 ; p. 234,.art.. 94, et p. 263, n 2. Il en rsulte, d'une
manire indubitable, qu'on doit notamment comprendre sous ces expressions les
dettes qui grevaient les successions ou donations mobilires chues ou faites la
femme, et acceptes par celle-ci du consentement du mari. Il est vrai, qu'interprte en ce sens, la disposition de l'art. 1485 peut, au premier abord, paratre
contraire aux explications donnes la note 2 supr sur les effets de l'autorisation accorde par le mari et l'engagement personnel qui en rsulte pour lui. Mais
cette disposition s'explique suffisamment, notre avis, par la considration que
l'acceptation de successions chues ou de donations faites la femme constitue
de sa part un acte tout personnel, dans lequel, quoique autorise par son mari,
elle ne saurait tre rpute avoir agi pour l'intrt particulier de ce dernier. Si
le mari, qui a autoris sa femme accepter de pareilles successions ou donations, peut, durant la communaut, tre poursuivi pour l'intgralit des charges
qui les grvent, et si, mme aprs sa dissolution, il. y reste oblig pour moiti,
520.
435
les biens de la femme sont insuffisants pour acquitter l'autre

moiti de ces dettes.
La rgle qui vient d'tre pose est cependant sujette modifi-
cation, dans le cas o la femme ayant fait inventaire, son molument de communaut se trouve infrieur la moiti du passif
restant sa charge, auquel cas ses cranciers sont admis exercer, de son chef, un recours contre le mari, jusqu' concurrence
de la diffrence existant entre cet molument et la moiti des
dettes personnelles de la femme 5.
Du reste, le mari est tenu pour moiti des dettes de la femme,
quand mme elles ne seraient tombes dans la communaut qu'
charge de rcompense 6.
tandis qu'il n'en est tenu que jusqu' concurrence de la versio in rem, quand
l'acceptation a eu lieu avec la simple autorisation de justice, cette diffrence
tient ce que, par son autorisation, le mari a implicitement reconnu que
l'molument de ces successions ou donations en excdait les charges, et qu'il
n'est plus ds lors admis lever de dbats sur ce point.
5 L'insuffisance de l'molument de communaut, pour couvrir la moiti des
dettes personnellesde la femme, ne saurait faire flchir la rgle pose en termes
absolus par l'art. 1585, ni autoriser les cranciers de cette dernire agir directement contre le mari, l'effet de le contraindre payer au del de la part de
passif que cet article met sa charge. En vain invoquerait-on, l'appui de cette
action directe, l'art. 1483 et le bnfice qu'il accorde la femme. Les cranciers
de celle-ci ne pourraient, en effet, s'en faire une arme pour agir directement
contre le mari, qu'autant qu'elle serait elle-mme admise, ce qui n'est pas,
leur en opposer la disposition. Mais, comme la femme jouit, vis--vis du mari,
du bnfice tabli par l'art. 1483, mme pour ses dettes personnelles, et qu'elle
serait, par consquent, en droit de recourir contre lui, si elle tait oblige de
les payer au del de son molument, ses cranciers peuvent, aux termes de l'art.
1166, exercer le mme recours du chef de leur dbitrice. C'est dans ce sens
que nous parat devoir tre interprte l'opinion de Pothier (n 730), reproduite
par Toullier (XIII, 241). Voy. dans le mme sens : Marcad, sur les art. 1485
et 1486, n 2 ; Rodire et Pont, II, 1135. Cpr. Battur, II, 799 ; Odier, I, 539 ;
Duvergier, sur Toullier, loc. cit. ; Troplong, III, 1782. Ces auteurs, qui n'ont
point examin la question au point de vue du recours fond sur l'art. 1166,
refusent aux cranciers de la femme toute action contre le mari, en ce qui concerne la moiti des dettes personnelles de celle dernire.
6 Lex non distinguit. La question de savoir si une dette est tombe dans la
communaut d'une manire absolue ou charge seulement de rcompense ne
concerne que les rapports des poux entre eux, et reste trangre leurs relations avec les cranciers. Duranton, XIV, 496; Marcad, sur les art. 1485 et
1486, n 2. Zachariae, 420, note 3.
436
b. La femme n'est, en gnral, et sauf les exceptionsqui seront

ci-aprs indiques, tenue, l'gard des cranciers, que pour
moiti des dettes de la communaut. Art. 1487. Il en est ainsi
dans le cas mme o elle n'a pas fait inventaire 7.
Encore ne peut-elle, pour cette moiti mme, tre poursuivie,

que jusqu' concurrence de son molument, pourvu qu'elle ait,dans
les trois mois de la dissolution de la communaut 8, fait dresser
un inventaire exact et fidle 3 de la masse commune. Art. 1483.
On entend par molument de communaut, la valeur de tout ce
qui est tomb au lot de la femme, ft-ce mme titre de prciput,
et de tout ce dont elle s'est enrichie par suite du partage 10.
Req. rej., 21 dcembre 1830, Sir., 31, 1, 152. Voy. cep. Caen, 21 novembre 1860, Sir., 61, 2, 243.
8 L'art. 1483 n'exige pas expressment que l'inventaire ait t fait dans ce
dlai. Mais on doit, sous ce rapport, appliquer, par analogie, les dispositions des
art. 1456 et 794. Un inventaire fait tardivement n'offrirait plus aucune garantie
aux cranciers. Odier, I, 550. Rodire et Pont, II, 1118. Marcad, sur l'art.
1483, n 2. Troplong, III, 1743. Zacharia?, 420, texte et note 9. Civ. cass.,
22 dcembre 1829, Sir., 30, 1, 54. Req. rej., 7 fvrier 1848, Sir., 48, 1, 243.
Nancy, 7 avril 1859, Sir., 59, 2, 475. Angers, 20 mai 1863, Sir., 64, 2, 110.
Douai, 8 aot 1864, Sir., 64, 2, 298. Cpr. Civ. rej., 24 mars 1828, Sir., 28,
1, 377 ; Req. rej., 21 dcembre 1830, Sir., 31, 1, 152. Du reste, l'inventaire peut tre fait valablement aprs l'acceptation de la communaut par la
femme. Bellot des Minires, II, p. 298. Battur, II, 809. Zachariae, 420,
note il.
9 La femme serait donc prive du bnfice que lui accorde l'art. 1483, si elle
avait diverti ou recel des objets de la communaut. Observations du Tribunal
(Locr, Lg., XIII, p. 253). Pothier, n 746. Bellot des Minires, II, p. 291.
Battur, II, 699. Odier, I, 549. Rodire et Pont, et Marcad, locc. ait.
Troplong, III, 1747 et suiv. Zachariae, 420, texte et note 10.
10 Les termes en rendant compte tant du contenu de cet inventaire que de ce
qui lui est chu par le partage, qui se trouvent dans l'art. 1483, ne prsentent
pas un sens clair. Il parat que les rdacteurs du Code les ont employs pour
exprimer que la femme ne peut opposer aux cranciers, ni l'inventaire seul, ni
l'acte de partage seul, et qu'elle doit faire entrer en compte, pour le calcul de
son molument, d'un ct, la valeur de tous les objets inventoris, y compris
mme ceux qui auraient t omis dans l'acte de partage, et, d'un autre ct, la
valeur de tous les objets rellement partags, comme dpendant de la communaut, y compris mme ceux qui n'avaient pas t ports dans l'inventaire.
Toutefois, nous n'avons pas cru devoir formellement noncer cette proposition,
qui serait trop absolue. En effet, si des objets propres l'un des poux, ou
appartenant un tiers, avaient t, par erreur, ports dans l'inventaire, comme
7
520.
437
Ainsi, l'molument de communaut comprend les fruits et revenus que la femme a perus des objets tombs dans son lot 11. Il
comprend galement les sommes dont elle tait dbitrice envers

la communaut, lorsqu'elles lui ont t prcomptes sur sa part18.
Mais les objets qu'elle a retirs titre de reprises, et les valeurs
qui lui ont t assignes pour la remplir des rcompenses
elle dues par la communaut, ne font point partie de son molument 13.
Pour dterminer le montant de l'molument, on doit estimer
les objets compris au lot de la femme, eu gard leur tat et
leur valeur au jour du partage. L'augmentatiun de valeur qu'ils
peuvent avoir reue plus tard profile la femme seule, qui,
rciproquement, doit seule supporter la dprciation qu'ils auraient subie par une cause quelconque 11. Toutefois, les cranciers seraient fonds rclamer une bonification raison des
dtriorations qui. depuis la dissolution de la communaut, au-
faisant partie de la masse commune, la valeur de ces objets ne devrait point

entrer en ligne de compte pour la fixation de l'molument de la femme. Il est,
du reste, bien entendu, qu'en pareil cas, la preuve de l'erreur est la charge
cette dernire.
11 Pothier, n 747. Odier, I, 553. Rodire et Pont, II, 1114. Troplong, III,
1753. Zachiriae, 420, note 12.
12 Pothier, lot. cit. Duranton, XIV, 489. Bellot des Minires, II, p. 522.
Rodire et Pont, loc. cit. Marcad, sur l'art. 1483, n 3.
3 Duranton. XIV. 487. Olier, I, 553. Rodire et Pont, et Marcad, locc.
citt. Troplong, 111, 1736 Angers, 2 dcembre 1830, Sir., 31, 2, 101.
14 Ces propositions nous paraissent rsulter de la nature mme du bnfice
accord la femme par l'art 1483. Il est bien vident, d'une part, qu'immdiatement aprs le partage, les cranciers de la communaut aurdient le droit
de poursuivre la femme jusqu' concurrence de la valeur celte poque des
objets que le partage lui a attribus et, d'autre part, que la femme serait libre, si, immdiatement aprs le partage, elle versait le montant de cette valeur
entre les mains des cranciers Or, on ne comprendrait pas que des vnements
postrieurs quelconques pussent modifier la position des parties, telle qu'elle
s'est trouve dtermine par l'effet du partage. D'ailleurs, comme par suite de
l'acceptation de la communaut, la part de la femme se confond pleinement
avec le restant de son patrimoine, elle doit supporter la dprciation que peuvent subir les objets' tombes dans son lot, et rciproquement, profiler de l'augmentation de valeur qu'ils peuvent recevoir. Res prit domino. Quem sequuntur
incommoda, eumdem debent sequi commoda. Rodire et Pont, II, 1115. Marcad,
sur l'art. 1483, n 3.
de
458
raient t occasionnes par la faute de la femme. Du reste, les

cranciers ne sont point tenus de se contenter du prix d'estimation fix par l'inventaire. Ils peuvent provoquer une estimation
contradictoire, peu importe qu'il s'agisse d'objets mobiliers su
d'immeubles 15. Au contraire, la femme est, en gnral, lie par
l'estimation faite dans l'inventaire, moins qu'elle ne prouve
que les objets sur la valeur desquels il y a contestation ont, avant
le partage, prouv des dtriorations indpendamment de toute
faute de sa part.
La femme qui a fait inventaire jouit de plein droit du bnfice
de n'tre tenue des dettes communes que jusqu' concurrence
de son molument. Elle n'a donc pas besoin de se rserver ce
bnfice dans l'inventaire, ou lors de l'acceptation de la communaut. Elle n'est pas oblige, pour le conserver, de se conformer,
relativement la vente des objets tombs dans son lot, aux rgles
prescrites l'hritier sous bnfice d'inventaire16..
Le bnfice dont s'agit n'empche pas que la part de la femme
dans la communaut ne se confonde pleinement et irrvocablement avec le restant de son patrimoine. Il en rsulte que les
cranciers de la communaut peuvent indistinctement poursuivre
leur paiement sur les objets tombs dans son lot et sur ses biens
propres 17, On doit aussi en conclure que la femme ne peut arrter les poursuites de ces cranciers, en offrant de leur abandonner ce qui lui reste des objets tombs dans son lol 18.
Les cranciers pourraient-ils exiger que la femme leur abandonnt les immeubles tombs dans son lot? Duranton (XIV,489.) enseigne l'affirmative. Mais
cette opinion, qui repose sur une interprtation force des termes en rendant
compte, dont se sert l'art. 1483, est videmment contraire la nature du bnfice que cet article accorde la femme. Cpr. Pothier, n 747.
16 Duranton. XIV, 489. Odier, I, 556. Rodire et Pont, II, 1123. Marcad,
sur l'art. 1-183, n 3. Zachariae, 420, note 8, in fine. Nancy,, 7 avril 1859,
15
Sir., 59, 2, 475.

Pothier, n 737. Toullier, XIII, 247. Rodire et Pont, II, 1124. Odier et
Marcad, locc. citt. Troplong, III, 1759. Colmar, 5 aot 1862, Sir.,63, 2, 85.
18 Nec obstat art. 802. On ne peut, sous ce rapport, assimiler la position de
la femme qui a fait inventaire de la communaut celle de l'hritier qui a
accept une succession sous bnfice d'inventaire. Celui-ci, en effet, n'tant pas
tenu, sur ses biens personnels, des dettes de la succession, et n'tant considr,
l'gard des cranciers, que comme un simple administrateur, on cunoit que
la loi lui ait accord la facult de se dgager de toute obligation envers ces der-
520.
439
La femme est autorise payer les cranciers mesure qu'ils

se prsentent, moins que l'un ou l'autre d'entre eux n'ait form
opposition entre ses mains, en demandant que son molument
de communaut soit rparti entre tous, au marc le franc de leurs
crances 19. Arg. art. 808.
Le bnfice tabli par l'art. 1483 qui, dans les rapports de la
femme avec le mari ou ses hritiers, existe mme pour les dettes
qu'elle a contractes conjointement ou solidairement avec le
mari 20, n'a d'application, quant aux cranciers, que pour les
dettes dont la femme n'est tenue qu'en qualit de commune en
biens. Elle ne peut donc opposer ce bnfice un crancier envers
lequel elle s'est oblige conjointement avec son mari. Art. 1487.
La rgle d'aprs laquelle la femme est tenue pour moiti des
dettes communes s'applique mme celles dont la communaut
n' t greve qu' charge de rcompense de la part du mari 21.
Et la femme ne peut se refuser au paiement de la moiti d'une
dette contracte par le mari, sous le prtexte qu'elle, ne serait
pas constate par un acte ayant acquis date certaine avant la
dissolution de la communaut.
riers, en leur abandonnantles biens de la succession. Mais celle facult ne peut

appartenir la femme qui a accept la communaut, puisque, par suite de
l'acceptation qu'elle en a faite, elle est tenue personnellement, sur ses biens
propres., de la moiti des dettes communes, et que sa part dans la communaut se trouve entirement confondue avec le surplus de son patrimoine. D'ailleurs, les biens tombs dans le lut de la femme peuvent, depuis le partage, avoir
subi une deprciation considrable, et il y aurait injustice envers les cranciers
leur faire supporter la perte rcitant de cette dprciation. Cpr. note 14 supra.
Toullier, XIII, 245 247. Odier, I, 557. Rodire et Pont,II, 1125. Marced et
Troplong. locc cit Pothier (n 747) enseignait une doctrine diffrente : Tout en
refusant la femme la facult d'abandonner aux cranciers les meubles tombs
dans son lot, aprs les avoir uss, cet auteur lui accorde celle facult en ce qui
de
concerne les immeubles, sauf a tenir compte des dgradations qui procderaient
520,
son fait. MM. Bellot des Minires (II,
p. 522), Battur (11,803) et Zacharia; (
texte et note 13) ont pleinement adopt l'opinion de Pothier, que Duranton
(XIV, 489) a galement reproduite avec quelques modifications.
19 Duranton, XIV, 490. Troplong, III, 1737.
M
Nancy, 7 avril 1859, Sir., 59, 2, 475.
Cpr. texte et note 6 supra.

8 septembre 1807,
22 Cpr. 756, texte n 2, in fine. Voy. cep. Req. rej.,
Sir., 7, 1, 455.
21
440
Lorsque la femme a pay une dette commune au del de sa

moiti, elle n'a point de rptition contre le crancier pour
l'excdent, moins que la quittance n'exprime qu'elle a entendu
acquitter sa moiti ou sa part. Art. 1488. Il en est de mme,
plus forte raison, lorsqu'en acquittant sa moiti d'une dette
commune, la femme a pay au del de son molument de communaut 23.
La rgle que la femme n'est tenue que pour moiti des dettes
de la communaut souffre exception :
mobilires,
antrieures
dettes
qui
En
au maconcerne
ses
ce
a.
riage, et les dettes, mobilires ou immobilires dont se trouvaient
greves les successions ou donations mobilires qui lui sont chues
ou qui lui ont t faites durant la communaut 24. Art. 1486.
/3. Relativement aux dettes que la femme a contractes seule
avec l'autorisation du mari, quoique dans l'intrt de la communaut, et celles qu'elle a contractes avec l'autorisation de
la justice dans les hypothses exceptionnelles prvues par l'art.
1427 25.
f. Enfin, en ce qui touche les dettes qu'elle a contractes soli-
dairement avec son mari, quoique dans l'intrt de la communaut. Art. 148726.
La femme peut, raison de ces diverses dettes, tre poursuivie pour le tout par les cranciers.
e: L'poux qui, d'aprs les rgles ci-dessus dveloppes, ne
serait tenu, envers les cranciers, que pour la moiti d'une dette
commune peut cependant, et par exception ces rgles, tre
poursuivi pour la totalit de cette dette dans les hypothses suivantes :
a. Lorsque la dette est indivisible 27.
P. Lorsque la dette est garantie par une hypothque affectant
des immeubles qui proviennent de la communaut, et dont l'un
des poux se trouve dtenteur. Art. 1489.
23 Zachariae,

21 Cpr. 508, texte n 2, et note 30; 513, texte n 2, et note 5.
25 Odier, I, 542. Rodire et Pont, II,
1127 et 1128. Marcad, sur l'art.
1486, n 1. Rennes, 6 juillet 1863, Sir., 63, 2, 189.
26 Cpr. art. 1431, et 510, texte n 4.
27 Rodire et Pont, II, 1137. Cpr.
cep. Bruxelles, 29 aot 1807, Sir., 8,
2, 58,
520.
441
Les cranciers de la communaut ne sont pas admis provoquer la sparation des biens qui en dpendent, d'avec le surplus
du patrimoine des poux 28. Ils ne jouissent, en celle qualit,
d'aucun droit de prfrence sur les cranciers personnels des
poux, qui viennent par contribution avec eux sur le produit de
biens, sauf l'exercice des privilges et des hypothques qui

peuvent appartenir aux uns ou aux autres 20.
ces
2 De la manire dont les poux ont contribuer, l'un l'gard de l'autre,

au paiement des dettes communes.
a. Chacun des poux doit contribuer par moili au paiement

de toutes les dettes communes, de celles mmes dont l'un d'eux
serait tenu en totalit envers les cranciers. Art. 1482.
Les reprises pour rcompenses ou indemnits auxquelles le
mari peut avoir droit ne forment pas des dettes de communaut
dans le sens des art. 1482 et 1483; la femme ou se hritiers ne
sont pas tenus, sur leurs biens personnels, au paiement de la
moiti de ces reprises, par cela seul qu'ils n'ont pas fait inventaire dans les trois mois du dcs du mari 30.
28
On est gnralement d'accord pour refuser ce droit aux cranciers de la
communaut. Toullier, XIII, 211. Bellot des Minires, II, p. 461. Battur, II,
802. Odier, I, 524. Troploug, III, 1681. Zachariae, 518, texte et note 47.
Civ. rej., 18 avril 1860, Sir., 60, 1, 305. Voy. en sens contraire : Troplong, III, 1763 ; Tessier, n 239 : Bordeaux, 13 novembre 1832, Sir., 33,2, 54.
Cette opinion repose sur la supposition errone que la communaut conjugale
(et la socit d'acquts en particulier) constitue une personne morale, possdant
un actif distinct du patrimoine personnel des poux, et spcialement affectaux
dettes qui font partie du passif de la communaut. Cpr. 505, note 2.
30 Pour savoir ce que l'art. 1482 entend par ces termes, dettes de la communaut,.
il faut se reporter l'art 1409. Or, cet article, qui n'indique comme lments
du passif de la communaut que des dettes envers des tiers, ne fait aucune
mention des reprises des poux, et ce qui prouve que c'est bien avec la signification propre, ainsi dtermine, que les rdacteurs du Code ont employ, dans
l'art. 1482, les expression dettes de la communaut, c'est la suite de cet article,
et surtout l'art. 1483, qui suppose videmment des dettes contractes envers des
tiers, puisque ce n'est que pour de pareilles dettes qu'il pouvait tre question de
rgler la position de la femme tant l'gard du mari, qu' l'gard des cranciers.
La position du mari, eu ce qui concerne ses reprises, est rgle d'une manire
spciale par l'art. 1472 qui n'en autorise l'exercice, l'encontre de la femme
29
442
La circonstance que l'un des poux s'est trouv priv, en vertu

de l'art. 1477, de sa part dans les objets par lui divertis ma recels n'apporte mienne modification la rgle qui vient d'tre
pose : l'poux qui s'est rendu coupable de divertissement ou de
recel n'en reste pas moins tenu de contribuer par moiti aux
dettes de la communaut 31.
et de ses hritiers, que sous forme de prlvement sur les biens de la communaut,
sans leur imposer, pour les affranchir de toute obligation personnelle ce sujet,
le devoir de faire dresser inventaire dans les trois mois du dcs du mari. Quand,
pour carter l'application de cet article, on dit qu'il ne dispose qu'en vue du cas
o les forces de la communaut ont t constates au moyen d'un inventaire
fait en temps-utile, et ne droge, par consquent, pas l'art. 1482, on fait une
ptition de principe, en mme temps que l'on prte aux termes dettes de communaut un sens qu'ils n'ont pas. Il pourra, sans doute, s'lever entre les hritiers
du mari ayant des reprises rclamer, et la femme qui aura pris possession de
la communaut, sans avoir fait dresser inventaire, des contestations sur la consistance de la communaut ; et nous comprenons que le juge pourrait, en pareil
cas, condamner la femme payer les reprises du mari, en dclarant, au vu des
lments fournis par l'instruction, qu'elle a trouv dans la communaut des
valeurs suffisantes pour les acquitter. Mais si, sans constater en fait une pareille
situation, le juge condamnait la femme payer, sur ses biens personnels, la
moiti des reprises du mari, par le motif qu'elle n'aurait pas fait inventaire, il
ferait une fausse application de l'art. 1482, et violerait l'art. 1472. Angers, 20
mai 1863,Sir.,64, 2, 110. Angers, 11 aot 1864, Dalloz, 1865,2, 186. Req.
rej., 17 fvrier 1867, Sir., 67, 1, 222. Voy. en sens contraire : Rodire et
Pont, II, 1120; Douai, 12 dcembre 1861, Sir., 62, 2, 67; Agen, 4 dcembre
1866, Sir., 67, 2, 217. Voy. aussi : Req.rej., 24 mars 1828, Sir..,28., 1, 377.
31 Les objets divertis ou recels par l'un des poux tant attribus l'autre
titre particulier, cette attribution n'engendre pour celui-ci aucune obligation
de contribuer aux dettes proportionnellement la valeur de ces objets. D'un
autre ct, l'art. 1482 est conu en termes absolus, et l'on ne trouveras, au 2
de la sect. V, intitul Du passif de la communaut et de la contribution aux dettes,
de disposition qui modifie, pour le cas de divertissement ou de recel, la rgle
pose par cet article. En vain dit-on qu'en refusant, l'poux coupable de divertissement ou de recl toute diminution de sa part de contribution aux dettes,
on le frappe d'une double peine. Il nous parait, au contraire, vident qu'en lui
accordant une pareille diminution, la peine dont la loi a voulu le frappercesserait d'tre complte, et qu'il ne serait pas entirement priv de toute part dans
les objets divertis ou recels, puisque la valeur deces objets lui profiterait indirectement dans une certaine mesure, en le dgrevant proportionnellement de
sa contribution aux dettes. Bordeaux, 20 fvrier 1841, Sir., 41, 2,327. Angers,
26 aot 1863, Sir., 63,2, 228. Civ. rej., 10 janvier 1865, Sir., 65, 1, 40. Voy.
en sens contraire : Odier, I, 511 ; Rodire et Pont, II, 1102. Troplong, III, 1693.
S20.
443
Celui des conjoints qui a pay, soit forcment, soit volontairement, au del de la moiti d'une dette commune, a pour l'excdent un recours en indemnit contre son conjoint. Art. 1490,
al. 2.
Par exception la rgle pose dans l'art. 1482. les dettes
raison desquelles l'un des conjoints tait soumis une rcompense
envers la communaut resteraient exclusivement sa charge
s'il n'avait pas dans le partage fait tat du montant de cette rcompense. Il devrait donc, dans ce cas, indemniser l'autre poux,
qui srait recherch par les cranciers en paiement de dettes de
celte nature, du montant de tout ce que celui-ci aurait t oblig
de payer sa dcharge.
b. La femme n'est, l'gard du mari, tenue de contribuerau
paiement des dettes communes, que jusqu' concurrence de son
molument, pourvu qu'elle ail fait dresser un inventaire fidle
et exact de la communaut. Art. 1483. Un acte de partage, rgulirement fait avec le mari ou ses hritiers, peut cependant, sous
rapport, remplacer l'inventaire 35.

Les rgles dveloppes au numro prcdent, sur la manire
de calculer l'molument de communaut relativement aux cranciers, s'appliquent galement aux rapports de la femme et du
ce
mari.
Le bnfice accord la femme par l'art. 1483 s'tend, au
regard du mari, toutes les dettes de la communaut, qu'elles
qu'en soient la nature et l'origine. Ainsi, la femme en jouit relativement aux dettes raison desquelles elle peut tre poursuivie
par les cranciers au del de son molument, et notamment pour
celles qu'elle a contractes solidairement avec son mari 83. Elle
en jouit mme pour les dettes procdant de son propre chef34,
Pothier, n' 745. Toullier, XIII, 250. Duranton, XIV, 489. Odier, I, 562.
Taulier, V, p. 161. Troplong, III, 1750. Rodire et Pool, II, 1143. Tessier,
Socit.d'acquts, n 228. Zacharia;, 520, note 17. Voy. en sens contraire :
Battur, II, 804 ; Marcad, sur l'art. 1483, n 2. Cpr. Besanon, 22 dcembre
1855, Sir., 56, 2, 615; Amiens, 18 mars 1863, Sir., 63, 2, 133.
23 Pothier,
n 739. Battur, II, 808. Duranton, XIV, 486. Odier, I, 563.
Troplong, III, 1734. Marcad, sur les art. 1482 et suiv., n2..Nancy, 7 fvrier
1859, Sir., 59, 2,475.
24 Pothier, n 739. Duranton, XIV, 491. Tessier, Socit d'acquits, n 228.
Odier, I, 563. Rodire et Pont, II, 1144. Troplong, III, 1734. Zacharia,
22
444
ainsi que pour les rcompenses ou indemnits qui lui sont dues
par la communaut, et de la moiti desquelles elle est, par suite
de son acceptation, devenue dbitrice envers elle-mme 35.
En vertu du bnfice dont s'agit, la femme qui a, forcment
ou volontairempnt, pay une dette commune au del de son molument, a pour l'excdent un recours en indemnit contre son
mari. Art. 1490, al. 2.
Du reste, rien n'empche que, par le partage, l'un des poux
ne soit charg de payer au del de la moiti des dettes communes, ou mme de les acquitter entirement. Art. 1490. Mais les
conventions faites ce sujet ne peuvent, en aucune manire,
tre opposes aux cranciers. Et, s'il en rsultait une lsion de
plus du quart au prjudice de l'un des poux, le partage dans
lequel elles auraienteu lieu serait mme susceptible de rescision36.
Les rgles dveloppes au prsent paragraphe s'appliquent
aux hritiers du mari ou de la femme, comme aux poux euxmmes. Art. 1491. Ainsi, les hritiers de la femme ne jouissent
du bnfice de l'art. 1483 qu'autant qu'il a t fait un inventaire
fidle et exact, dans les dlais indiqus au 1737.
821.
Des effets de la renonciation la communaut.
En renonant la communaut, la femme perd toute espce de

droits sur les objets qui en dpendent, et mme sur le mobilier qui
y est entr de son chef. Elle ne peut donc, moins de stipulation
contraire 1, exercer la reprise de ses apports mobiliers. La loi lui
La femme qui accepte la communaut

ne fait confusion que jusqu' concurrence de son molument, de la moiti des reprises, rcompenses, ou indemnits, qui lui sont dues par la communaut ; le surplus doit lui tre pay
sur les
biens propres du mari. Pothier, n 740. Odier,
et Rodire et Pont, locc. dit.,
Zachariae, 520, note 16, in fine.
36 Toullier, XIII, 264. Odier, I, 565. Rodire
et Pont, II, 1147.
37 Cpr. 617, texte n 5 et note 29. Troplong, III, 1742. Rodire
et Pont,
II, 1147. Lyon, 16 fvrier 1854, Sir., 56, 2, 423.
1 Cpr. art. 1514, et 528.
35
21.
445
accorde cependant la facult de retirer le linge et les hardes

son usage 2. Art. 1492.
La quantit de linge et de hardes que la femme est autorise
retirer, n'tant pas limite, elle peut, en gnral et sauf l'application de l'art. 560 du Code de commerce, retirer toute sa garderobe, y compris mme les chles et dentelles qui, eu gard sa
situation, servaient son habillement3. Mais elle doit abandonner,
l'exception seulement de sa bague nuptiale, tous ses bijoux et
joyaux, ceux-l mmes qu'elle possdait dj avant son mariage,
ou qu'elle a reus comme prsents de noces*.
La renonciation fait perdre, en particulier, la femme, tout
droit aux arrrages d'une rente viagre, acquise au moyen de
deniers ou d'effets de la communaut, et stipule rversible sur
sa tte 5.
La femme qui renonce se trouve dgage, l'gard des cranciers, du paiement de toutes les dettes de la communaut auxquelles elle n'est pas personnellement oblige, et l'gard du
mari, de l'obligation de contribuer toute espce de dettes communes, procdassent-elles de son propre chef, autres que celles
raison desquelles elle devrait rcompense la communaut,
si elle l'avait accepte. Art. 1494.
En accordant ce droit la femme, le Code civil s'est montr plus libral

envers elle que la plupart de nos coutumes, qui ne lui permettaient d'emporter
qu'un seul habillement : on disait non debet abire nuda. Pothier, n 569.
8 Toullier, XIII, 279 et suiv. Duranton, XIV, 508 et suiv. Troplong, III,
1821. Rodite et Pont, II, 1189. Caen, 13 avril 1864, Sir., 64, 2, 205. Voy.
cep. Marcad, sur l'art. 1492.
4 Caen, 13 avril 1864, Sir., 64, 2, 205. Cpr. cep. Toullier, XII, 283 ;
Troplong, III, 1822. Ces auteurs accordent la femme le droit de retenir galement sa montre et sa tabatire.
5 Dans noire opinion, une rente viagre acquise avec des valeurs de la communaut, et autrement qu' titre de remploi, constitue un conqut de communaut, encore qu'elle ail t stipule rversible en faveur de l'poux survivant,
d'o la consquence, que la femme qui renonce la communaut perd tout
droit aux arrrages de la rente. Dans le systme contraire qui attribue la proprit de la rente l'poux survivant, il faudrait dcider que la renonciation
ne prive pas la femme du bnfice de la rente, sauf la rcompense qu'elle devrait la communaut. Cpr. 507, texte n 1, et note 9 ; et Req. rej., 15 mai
1844, Sir., 44, 1, 409.
2
446
DES DROITS DE PUISSANCE. ET DE FAMILLE.
Du reste, la femme conserve, en cas de renonciation, le droit de

faire valoir toutes les reprises qu'elle et t fonde exercer en
droit
reprendre,
d'une
Ainsi,
elle
de
le
d'acceptation.
part,
a
cas
ses immeubles propres, et ceux qui ont t acquis en remploi de
ses propres alins ou de deniers a elle appartenant, et, d'autre
part, les valeurs mobilires qui lui taient restes propres, et, noraniment, les crances provenant de la vente ou du partage de ses
immeubles. La femme conserve, galement le droit de poursuivre
contre le mari les rcompenses et indemnits; qui peuvent lui tre
dues par la communaut. Les fruits des objets dont la femme est
admise exercer la reprise, et les intrts, des rcompenses ou
indemnits, dont il. vient d'tre parl; lui sont dus de plein, droit
partir de la dissolution de la communaut6. Art. 1473.
Mais, d'un autre ct, la femme reste, malgr sa renonciation
engage, envers le mari, au paiement des crances que ce dernier peut avoir contre elle comme chef de la communaut, et ce,
avec intrts partir de la dissolution, de la communaut.
La femme reste galement engage, envers les tiers cranciers,
au paiement de toutes les dettes de la communaut, auxquelles
elle est personnellement oblige.Il en est ainsi notamment de ses
dettes antrieures au mariage, de celles qui grevaient les succssions mobilires elle chues 7, et de celles qu'elle a contractes
durant la communaut avec l'autorisation du mari, ou avec l'autorisation de la justice pour les causes indiques par l'art. 1427.
Art. 1494.
Lorsque la femme est poursuivie raison d'une dette de cette
nature, elle a un recours en indemnit contre le mari pour le
montant de ce qu'elle est oblige de payer. Elle est mme fonde
exiger, avant toutes poursuites, qu'on comprenne dans l'a liquidation de ses droits une somme gale celle pour le montant de
laquelle elle est expose tre poursuivie, raison des dettes
qu'elle a contractes avec son mari, en offrant de consigner cette
somme pour le compte de ce dernier 8.
Toutefois, s'il s'agissait d'une dette contracte dans l'intrt
personnel de la femme, le mari pourrait repousser le recours
qu'elle exerait contre lui, au moyen d'une exception fonde sur
6
7

Giv. rej 23 juillet 1851,, Sir., 51, 1, 753.
,
Arg. art. 1431 cbn. 2032, n 3. Cpr. 427, note 21,.
DE LA COMMUNAUT CONVENTIONNELLE.
522.
447
la rcompense qu'elle doit la communaut pour le montant de

cette dette.
Les rgles qui viennent d'tre dveloppes s'appliquent aux
hritiers de la femme et ceux du mari, comme aux poux euxmmes. Cependant, en cas de dissolution de la communaut par
le dcs de la femme, ses hritiers ne jouissent point du droit
de retirer le linge et les hardes son usage. Art. 1495, al. 2.
D. DES CONVESTIOXS PAR LESQUELLES LES EPOUX MODIFIENT LE REGIME
DE LA COMMUNAUTE LGALE.
I. Des conventions qui ont pour objet de restreindre

ou d'tendre la communaut lgale.
522.
a. De la communaut rduite aux acquts.

1 La communaut se trouve rduite aux acquts, non seulement
lorsque le contrat de mariage contient une clause qui exprime
formellement celle rduction, ou, ce qui revient au mme, lorsque

les poux ont dclar exclure de la communaut tout leur mobilier
prsent et futur 1, mais encore lorsqu'ils ont simplement stipul
qu'il y aurait entre eux une communaut d'acquts 8.
Cette clause se confond entirement dans ses effets avec celle par laquelle
la communaut est expressment rduite aux acquts. Toullier, XIII, 299.
Cpr. note 22 infr.
2 Merlin (Rp., v Ralisation, 1, n 2) et Toullier (XIII, 317) enseignent
au contraire, en se fondant sur le texte du premier alina de l'art. 1498, que la
rduction de la communaut aux acquts ne rsulterait pas d'une pareille stipulation, et qu'il faut, pour l'oprer, une clause conue en termes restrictifs et
formellement exclusifs de la communaut lgale. Mais l'interprtation que ces
auteurs donnent l'art. 1498 est videmment force. Cette article, en effet, n'a
pas eu pour objet de tracer une formule que les parties seraient, peine d'inefficacit d leur convention, obliges d'employer pour rduire la communaut
aux acquts ; et il n'est pas possible d'quivoquer sur l'intention de futurs poux
qui ont dclar vouloir tablir une communaut d'acquts. Pothier, n 317.
1
448
2 La communaut conventionnelle dont il est ici question se
compose activement des acquts et des revenus des biens propres des poux. Art. 1498.
On entend par acquts tout ce que, pendant la dure de la communaut, les poux acquirent, ensemble ou sparment, titre
onreux, et tout ce qui, pendant le mme intervalle de temps,
provient de leur industrie 8, c'est--dire tous les gains et profits
qu'ils retirent de l'exercice de talents, de capacits ou d'aptitudes quelconques.
La communaut rduite aux acquts comprend donc notamment :
La proprit des compositions littraires, scientifiques ou artistiques, et des inventions faites durant la communaut4;
Les rcompenses accordes l'un des poux, en rmunration
de services par lui rendus 8.
La valeur vnale d'un office confr gratuitement au mari pendant la communaut 6, et mme celle de l'office dont il tait titu-
Battur, II, 356. Duranton, XV, 8 et suiv. Taulier, V, p. 174. Odier, II, 684.
Bodire et Pont, II, 1222 et 1223. Troplong, III, 1855, Req. rej., 16 dcembre 1840, Sir., 41, 1, 11. Cpr. Zacharias, 522, note 1 ; Req. rej., 1er juin
1853, Sir., 53, 1, 513.
Le second alina de l'art. 1498 se sert des expressions industrie commune;
mais il est vident que par ces expressions, qui ne sont pas compltementexactes,
le lgislateur a voulu dsigner l'industrie de l'un ou de l'autre des poux.
3
Rodire et Pont, II, 1242. Marcad, sur les art. 1498 et 1499, n 2.
5 Rodire et Pont, II, 1250. Marcad, loc. cit. Troplong, III, 1873. Req.
rej., 7 novembre 1827, Sir., 28, 1, 186. Colmar, 20 dcembre 1832, Sir., 33,
2, 185.
4
La nomination des fonctions publiques ne peut tre considre, ni comme

un don de fortune pour celui qui en est investi, ni comme une pure libralit de
la partdu chef de l'Etat. On doit, en effet, supposer que les offices sont confrs
aux personnes qui en sont dignes, soit par leur mrite, soit raison des services
qu'elles ont rendus. On peut donc, jusqu' certain point, envisager la nomination un office comme tant, du moins en partie, le fruit de l'industrie de
l'poux auquel cet office a t confr, le terme indmtrie pris en l'acception
tendue qu'il a dans cette matire. Rodire et Pont, et Marcad, locc. dit.
Troplong. III, 1874. Douai, 15 novembre 1833, Sir., 34, 2,189. Agen, 2 dcembre 1836, Sir., 37, 2, 309. Voy. cep. en sens contraire : Metz, 25 dcembre 1835, Sir., 36, 2, 255 ; Bordeaux, 2 juillet 1840, Sir,, 40, 2, 398.
6
522.
449
laire en se mariant, lorsque le mariage est antrieur la loi

du 28 avril 1816 7.
Enfin, les gains de jeux, soit de commerce 8, soit mme de hasard, et spcialement les gains faits dans une loterie 8.
Mais la communaut rduite aux acquts ne comprend, ni le
mobilier que les poux possdaient au jour du mariage, ni celui
qui leur est chu pendant le mariage titre de succession ou de
donation. Elle ne comprend pas non plus les purs dons ou gains
de fortune, par exemple, la moiti d'un trsor attribue, jure in-
l'poux qui l'a dcouvert 10.

Les meubles ou les immeubles acquis durant la communaut
mme au moyen de deniers provenant de la vente d'objets appartenant l'un des poux, ou du remboursement d'une crance lui
propre, forment des acquts, moins que l'acquisition n'en ait
ventionis,
Req. rej., 8 mars 1843, Sir., 43, 1, 305. Paris, 21 avril 1857, Sir., 57,
2, 249. La mieux-value qu'un office, rest propre au mari, a pu acqurir
pendant la communaut, tombe-t-elle dans l'actif de la communaut ? La ngative est incontestable, quand la mieux-value provient exclusivement de l'augmentation gnrale de la valeur des offices : Res crescit vel peril domino. Bordeaux, 19 fvrier 1856, Sir., 56, 2, 271. Et cette solution nous semble devoir
tre galement admise, alors mme que la mieux-value est le rsultat de l'industrie de l'poux, titulaire de l'office, puisque celte mieux-value, ne constituant
pas un objet distinct de l'office lui-mme, ne saurait tre considre comme un acqut dans le vritable sens de ce mot. Cpr. 511, texte n2, et note 8. Voy. en sens
contraire : Troplong, III, 1876; Bordeaux, 29 aot 1840, Sir., 41, 2, 142.
3 Ces gains, en effet, ne sont pas de purs dons de fortune : c'est l'industrie
du joueur qui, aide de la fortune, procure de pareils bnfices. Duranton, XV,
12. Tessier, op. cit., n 76. Odier, II, 687. Troplong, III, 1872. Voy. en sens
contraire: Rodire et Pont, II, 1248; Marcad, loc. cit.
7
Pothier (n 323) considre les gains de cette espce, comme de purs dons
de fortune, et les exclut de la communaut, moins qu'il ne soit prouv que
les billets ont t pays des deniers communs. Voy. galement dans ce sens :
P.odire et Pont, II, 1246; Marcad, loc. cit. Mais cette distinction, contraire
la prsomption gnrale que toutes les sommes dpenses par l'un des poux
ont t puises dans la caisse commune, doit tre rejete, puisqu'il y a toujours l une convention alatoire dont le bnfice ventuel doit appartenir la
communaut. Voy. en ce sens : Duranton, Teissier, Odier et Troplong, locc. citt.
Pothier, n 323. Toullier, XIII, 323. Odier, II, 687. Taulier, V, p. 176 et
177. Rodire et Pont, II, 1245. Marcad, sur les art. 1498 et 1499, n 2.
Zachariae, 522, note 3. Voy. cep. Duranton, XV, 12; Troplong, III, 1871.
9
V.
29
150
conformment aux rgles

remploi,
de
dclaration
lieu
avec
eu
exposes au 507 11.
la
dissolution
de
la
possdent
les
poux
commuTout ce que
naut, et tout ce qu'ils ont possd pendant sa dure, est, jusqu'
preuve contraire, rput acqut.
L'un des poux n'est, en gnral, admis tablir, contre l'autre
la consistance du mobilier qu'il prtend avoir possd au jour de
la clbration du mariage, qu'au moyen d'un inventaire ou d'un
tat en bonne forme, antrieur cette poque 12. Art. 1499. Cependant les tribunaux pourraient, selon les circonsiances, admettre, comme tablissant suffisamment la consistance de ce
mobilier, un inventaire ou tat dress peu de jours aprs la
clbration du mariage, et revtu de la signature des poux, ou
mme un acte de partage fait dans un temps voisin du mariage,
quoiqu'en l'absence de l'autre conjoint 13. Mais, ni le mari, ni la
femme ne seraient reus justifier de leurs apports mobiliers
renomme 14.
tmoins
commune
par
ou
par
11
Civ. cass., 22 mars 1853, Sir., 53, 1, 467. Paris, 12 janvier 1854,
Sir., 54, 2, 209.
Les moyens l'aide desquels cette preuve peut tre faite varient, selon
qu'il s'agit des relations des poux entre eux, ou de leurs relations avec leurs
cranciers. Il n'est ici question que du premier de ces points de vue. Voy. en
ce qui concerne le second : texte nos 3 et 5 infr.
13 Pothier, nos 298 et suiv. Toullier, XIII, 305 et 306. Battur, II, 865.
Bellot des Minires, III, p. 29 39. Duranton, XV, 18. Rodire et Pont, II,
1266. Marcad, sur les art. 1498 et 1499, n 3. Troplong, III, 1882., Agen,
2 juillet 1869, Sir., 70, 2, 43. Voy. en sens contraire : Odier, II, 694; Bugnet, sur Pothier, loc. cit.
14 Pothier (n 300) accordait aux deux poux la facult de prouver la consistance de leurs apports mobiliers par tmoins, et mme par commune renomme. Son opinion a t adopte sans modification par Malleville (III, 351), et
par MM. Battur (II, 367) et Rodire et Pont (II, 1273). Suivant Toullier (loc.
cit.), la femme seule jouirait de cette facult, et le mari ne pourrait faire preuve
de ses apports mobiliers que par un inventaire ou par un acte quivalant. Cpr.
aussi : Zachariae, 522, texte et note 8. La doctrine de Pothier, mme avec la
modification que Toullier y apporte, nous parat inadmissible d'aprs le Code
Napolon, surtout en ce qui concerne la preuve par commune renomme. Cette
preuve, en effet, est d'une nature tout exceptionnelle, et ne peut tre reue que
dans les cas auxquels la loi l'a formellement autorise, ou dans des circonsiances
absolument analogues. Or, les art. 1415 et 1504, al. 3, ne l'admettent, mme
en, faveur de la femme, que relativement au mobilier qui lui est chu pendant
12
522.
451
La simple dclaration, contenue au contrat de mariage, que le

mobilier de l'un ou de l'autre des poux est de telle valeur, n'autoriserait pas l'poux en faveur duquel elle a t faite tablir
par tmoins la consistance de ce mobilier, dans le but d'en exercer la reprise en nature. Mais une pareille dclaration suffirait,
sous la distinction tablie par Tari. 1502, pour autoriser la reprise de la somme laquelle a t valu le mobilier formant
l'objet de cette dclaration 15.
Quant au mobilier qui choit l'un des poux pendant le mariage, le mari est tenu de le faire constater par un inventaire en
bonne forme. Lorsqu'il a nglig de remplir cette formalit relativement une succession chue la femme 10, celle-ci ou ses hritiers sont admis faire preuve par tmoins, et mme par com-
la valeur du mobilier dpendant de celle

succession. Au contraire, lorsque le mari a nglig de faire constater le mobilier d'une succession laquelle il a t lui-mme
appel, il n'est pas reu en faire preuve par tmoins, et bien
moins encore par commune renomme. Il pourrait cependant
suppler au dfaut d'inventaire par d'autres litres propres
mune renomme 17, de
justifier, tant de la consistance du mobilier lui chu, que du

montant des dettes dont ce mobilier tait grev, par exemple,
au moyen d'un acte de partage non suspect 18. Art. 1504. Les
hritiers du mari se trouvent, sous ce double rapport, dans la
mme position que
leur auteur 19.
le motif sur lequel reposent leurs dispositions ne s'applique point

su mobilier que la femme possdait avant le mariage. Voy. en ce sens : Bellot
des Minires, III, p. 27 et suiv.; Duranton, XV, 18; Odier, II, 692 et 093;
Rolland de Villargues, Rp. du not., v Communaut, n G41 ; Marcad, sur
l art. 1498 et 1499, n 3; Troplong, III, 1882; Douai, 2 avril 1846, Sir.,
47, 2,413. Cpr. Req. rej., 17 aot 1823, Sir., 26, 1, 118; Req. rej., 3 aot
1831, Sir., 32, 1, 219 : Req. rej., 24 avril 1849, Sir., 49, 1, 309.
1272. Grenoble, 19 juillet 1851.
13 Duranton, XV, 19. Rodire el Pont,
Sir., 52, 2, 199. Orlans, 29 mars 1853, Sir., 55, 2, 401. Voy. en sens
contraire : Cour de l'Ile-Bourbon, 10 mai 1843, Sir., 32, 1497.
16 Cpr. Req. rej., 28 novembre 1860, Sir., 67, 1, 110.
17 Cpr. sur ce genre de preuve : 761, texte in fine.
Cpr. Orlans, 24 fvrier 1860, Sir., 60, 2, 120.
" Limoges, 3 aot 1860, Sir., 61, 2, 241. Suivant MM. Rodire et Pont
(II, 1268), les hritiers du mari seraient, la diffrence de ce dernier, admis
prouver par tmoins la consistance d'un mobilier lui chu pendant le mariage. Cette opinion ne pourrait tre admise qu'autant qu'il s'agirait d'hritiers
le mariage; et
I,
452
Les rgles prcdentes sont trangres l'hypothse o l'un

des poux serait dbiteur d'une succession chue l'autre pendant le mariage. Dans cette hypothse, l'poux crancier est admis faire preuve de l'existence de sa crance conformment au
Droit commun, et comme aurait pu le faire son auteur. Mais aussi
les moyens de preuve tablis par le Droit commun sont-ils les
seuls qui soient admissibles en pareille circonstance, mme de
la part de la femme qui se prtendrait crancire de son mari 20.
Le droit de jouissance en vertu duquel la communaut rduite
aux acquts profite de tous les fruits et revenus des biens propres
des poux, est, en gnral, rgi parles mmes rgles que celui qui
appartient la communaut lgale. Ainsi, l'poux dont les biens
propres ont t amliors par suite d'impenses faites par la communaut doit rcompense celle-ci, pour le montant de la mieuxvalue qui est rsulte de ces impenses. Ainsi encore, l'poux sur
les fonds duquel il existe, au jour de la dissolution de la communaut, des fruits pendants par branches ou par racines doit
rcompense la communaut des frais de semences et de cul-
ture 21.
rserve, qui prtendraient que l'omission de l'inventaire n'a t qu'un moyen

dtourn pour excder la portion disponible, et qui agiraient ainsi en vertu
d'un droit qui leur est personnel. Voy. en ce sens : Marcad, sur les art. 1498
et 1499, n 3.
20
Req. rej., 29 novembre 1853, Sir., 54, 1, 641.
Cpr. 1 507, texte n 2, et note 38. La communaut doit-elle, par rciprocit et la diffrence de ce qui a lieu dans la communaut lgale, rcompense aux poux pour le montant des frais de culture et de semence des fonds
sur lequel il existait des fruits au jour de la clbration du mariage ? Nous le
croyons : Fruclus non sunt, nisi deductis impensis. L'art. 585, qui carte ce
principe quant l'usufruit ordinaire, ne s'applique point la jouissance de la
communaut. Duranton (XV, il), Troplong (III, 1869), et Zachariae, 522,
note 2), mettent un avis contraire, par le motif que les poux sont censs avoir
voulu mettre en communaut la jouissance de leurs biens dans l'tat o ils se
trouvaient au jour de la clbration du mariage. Duranton ajoute cependant
que, si les frais de semences et de labours taient encore dus au jour du mariage, ils seraient la charge de la communaut. Ce correctif nous semble prouver qu'il ne regarde pas comme bien solide l'espce de prsomption sur laquelle il fonde son opinion. Voy. dans le sens de notre manire de voir : Rodire et Pont, II, 31 ; Marcad, sur les 1498 et 1499, r. 2. Cpr. Limoges,
31 aot 1863, Sir., 64, 2, 204.
21
522.
453
3 Toute clause qui, soit expressment, soit virtuellement, rduit la communaut aux acquts a pour consquence d'exclure
du passif les dettes, mme purement mobilires, de l'un ou de
l'autre des poux, au jour de la clbration du mariage (dettes

actuelles), et toutes celles qui grvent les successions ou donations
qui leur choient pendant le mariage 22 (dettes futures). Art. 1498
al. 1, et arg. de cet article.
Zachariae, 522, texte et note 9. Cette proposition est controverse dans

le cas o la communaut se trouve rduite aux acquts par la clause de ralisation de tout le mobilier prsent et futur. Cpr. note 1 suprci. Notre opinion ne
nous parait pas susceptible de contestation srieuse, quant aux dettes grevant
les successions ou donations qui choient l'un des poux pendant le mariage :
Bona non intelligunlur, nisidducto aere alieno. Et, si la communaut n'est videmment pas charge des dettes de cette nature, on ne voit pas comment elle
le serait des dettes des poux au jour de la clbration du mariage, lorsque
cependant tous leurs biens leur restent propres. On objecte que la loi fait tomber dans la communaut les dettes mobilires des poux au jour du mariage;
qu'il faut, en consquence, pour les en exclure, soit une convention formelle,
soit une disposition expresse de la loi, qui attache cette exclusion telle ou
telle stipulation; et l'on ajoute que, si l'art. 1498 exclut formellement les
dettes dont s'agit du passif de la communaut, dans le cas o les poux ont expressment stipul la rduction de la communaut aux acquts, l'art. 1500
n'attache pas le mme effet la clause de ralisation du mobilier prsent el
futur. Mais la rponse celte objection est fort simple : la loi met les dettes mobilires des poux la charge de la communaut, parce qu'elle fait entrer tout
le mobilier dans l'actif de cette dernire. Si donc, par suite d'une stipulation
quelconque, les poux se sont rserv la proprit de leur mobilier, il n'existe
plus de motif pour grever la communaut de leurs dettes : Cessante ralione legis,
cessat lex. Cpr. Pothier, n 352. La disposition du dernier alina de l'art. 1514
offre un argument premptoire l'appui de ce raisonnement ; car elle prouve
que le lgislateur est toujours parti du principe, qu'en matire de communaut
les dettes mobilires sont une charge de l'actif mobilier. L'art. 1511 fournit galement une puissante raison l'appui de notre manire de voir. Il serait, en
effet, contradictoire, que l'poux qui mettrait en communaut un rapport dtermin restt charg de la totalit de ses dlies, tandis que les dettes de l'poux
qui se rserverait la proprit di tout son mobilier, tomberaient dans la communaut. On objecte encore que, si la clause de ralisation avait d, dans la
pense du lgislateur, produire absolument les mmes effets que celle de la
communaut rduite aux acquts, il et t parfaitement inutile de faire de ces
deux conventions l'objet de dispositions distinctes. Cette objection se rfute toul
aussi facilement que la premire. II suffit de lire les art. 1500 et 1503 pour
reconnatre que dans ces articles les rdacteurs du Code ont eu en vue, bien
22
454
Mais les dettes contractes durant la communaut, soit parle

mari, soit par la femme avec l'autorisation du mari, ou mme
dans les hypothses prde
justice
autorisation
simple
la
avec
de la communaut,
passif
le
dans
tombent
1427,
l'art.
vues par
sauf rcompense quant celles qui auraient t faites dans l'intrt personnel de l'un des poux 23.
La rgle d'aprs laquelle les dettes actuelles et futures (hoc
sensu) des poux sont exclues du passif de la communaut rduite
qui
les rapapplication,
reoit
concerne
acquis
ce
en
son
aux
ports des poux entre eux, que leur mobilier prsent, ou celui
qui leur est chu durant le mariage, ait t constat ou non par
un inventaire ou tat en bonne forme.
Pour ce qui concerne le droit de poursuite des cranciers respectifs des poux sur les biens de la communaut, il faut distinde
femme.
la
du
mari
cranciers
et
ceux
les
entre
guer
Les cranciers du mari peuvent toujours, durant le mariage,
poursuivre, sur les biens communs, comme sur les biens personnels de leur dbiteur, le paiement de ce qui leur est d 24.
moins l'hypothse de la ralisation de tout le mobilier, que celle d'une ralisation partielle, et surtout la clause d'apport. Toullier, XIII, 299. Duranton,
XV, 50. Odier, II, 741. Rodire el Pont, II, 1300. Taulier, V, p. 187. Marcad, sur l'art. 1503, n 3. Troplong, III, 1941. Voy. en sens contraire : Battur, II, 393; Zachariae, J 522, nnte 1.
28 Les expressions dettes futures, qui se trouvent dans le premier alina de
l'art. 1498, ne sont pas compltement, exactes. 11 nous parait videmmentque le
lgislateur a voulu dsigner par ces expressions le passif correspondant l'actif futur exclu de la communaut, c'est- -dire les dettes dont se trouvent greves les successions qui choient ou les donations qui sont faites l'un des
poux durant le mariage ; ces expressions ne comprennent donc pas les dettes
dont il est question dans la proposition nonce au texte. Odier, II, 685 et 704.
Rodire et Pont, II, 1260. Troplong, III, 1890 1892. Bordeaux, 12 dcembre 1834, Dal., 35, 2, 61.
24 Le principe d'aprs lequel les biens communs sont censs, tant que dure
la communaut, former, au regard des tiers, partie intgrante du patrimoine
du mari ne souffre aucune modification par l'effet de la rduction de la communaut aux acquts. Mais comme ce principe ne peut plus recevoir application aprs la dissolution de la communaut, on doit eu conclure qu' partir de
cette poque, les cranciers personnels du mari ne sont plus admis agir que
sur la moiti des biens communs affren leur dbiteur, supposer que le
mobilier de ce dernier ait t rgulirement constat. Troplong, III, 2044 et
2045.
522.
455
Les cranciers de la femme, au contraire, ne sont pas autoriss se venger sur les biens communs, pourvu que le mobilier
qu'elle a apport ou qui lui est chu ait t constat par un inventaire ou tat authentique. Mais, en l'absence d'un pareil inventaire ou tal, ils sont admis exercer leurs poursuites sur
les biens de la communaut, et mme sur le mobilier non inventori du mari. Art. 1510, al. 2 et 3.
Il est bien entendu que si, par suite de l'application des rgles
qui viennent d'tre tablies quant au droit de poursuite des cranciers, une dette personnelle l'un des poux avait t paye en
valeurs del communaut, ou en effets propres son conjoint, il
y aurait lieu, de la part de l'poux dbiteur, soit rcompense
envers la communaut, soil indemnit envers l'autre poux.
Du reste, la communaut, quoique rduite aux acquts, est
tenue des arrrages ou intrts, partir du jour du mariage, des
dettes mme exclues de la communaut. Arg. art. 1409, n 5, et
1512.
4 Les rgles dveloppes au 509, sur l'administration de la
communaut lgale s'appliquent galement la communaut
rduite aux acquts-5.

Ainsi, les cranciers de la communaut sont autoriss se venger, tant sur les biens personnels du mari que sur ceux de la
communaut.
Ainsi encore les dettes contractes par la femme durant la
communaut, avec l'autorisation du mari, ou mme avec la simple
autorisation de justice dans les hypothses prvues par l'art. 1427,
peuvent tre poursuivies, non seulement sur les biens de la communaut, nuis encore sur ceux du mari.
5 Sous le rgime de la communaut rluite aux acquts, les
poux conservant, en gnral, et sauf les exceptions qui seront
ci-aprs indiques, la proprit de tout le mobilier qu'ils apportent en mariage ou qui leur choit dans la suile 26.
Duranton
XV, 22. Zacharia;, 522, texte et note 10.

26 Pothier (n 325), distinguant entre les propres rels et les meubles raliss
ou propres conventionnels, enseignait que la proprit de ces derniers est transfre la communaut, et que le droit de l'poux du chef duquel ils proviennent
consiste uniquement en une crance ayant pour objet la reprise de leur valeur.
Mais il est remarquer que cet auteur n'a examin la question qu' un seul
point de vue, c'est--dire relativement au pouvoir du mari de disposer des meubles raliss de la femme; et il parait qu'il n'a t amen donner la solution
456
Il en rsulte que chacun d'eux profite de l'augmentation devaqui vient d'tre rappele, que parce qu'il ne croyait pas qu'il ft possible de
justifier autrement ce pouvoir. A notre avis, il y a l une supposition errone
et une confusion de deux questions compltement distinctes ; nous pensons que,
tout en admettant que chacun des poux conserve la proprit de ses propres
conventionnels, on peut fort bien, sans aucune contradiction, reconnatre au mari
le droit d'aliner les meubles raliss de la femme. Cpr. texte et note 33 infr,
Quoi qu'il en soit, plusieurs auteurs modernes, en s'appuyant de la doctrine de
Pothier, dcident, d'une manire absolue, que les meubles raliss tombent pour
la proprit dans la communaut, sauf seulement reprise de leur valeur. Voy.
en ce sens : Merlin, Rp., v Ralisation, 1, n 4; Delvincourt, III, part. I,
p. 42, part. II, p. 78; Battur, II, 382; Bellot des Minires, III, p. 101 ; Paris,
21 janvier, 15 avril et 11 mai 1837, Sir., 37, 2,305 307. Cette manire de
voir nous parat inconciliable avec les dispositions des al. 2 et 3 de l'art. 1510,
qui statuent implicitement que, quand les meubles raliss de la femme ont
t constats par un inventaire ou tat authentique, il se trouvent soustraits
aux poursuites des cranciers de la communaut ; ce qui suppose ncessairement
que, dans cette hypothse, les meubles dont s'agit restent, mme au regard des
tiers, exclus de la communaut, et demeurent la proprit de la femme. En vain
invoque-t-on, l'appui de l'opinion contraire, la disposition de l'art. 1503, et
la circonstance que cet article se trouve littralement extrait de Pothier. L'art.
1503, en effet, ne concerne que la clause d'apport; il est tranger la clause
de ralisation expresse, et bien plus encore la clause de communaut rduite
aux acquts dont Pothier ne s'est pas mme occup. Voy. en ce sens : Toullier,
XII, 377 379, et XIII, 326; Duranton, XIV, 318, et XV, 20; Championnire et Rigaud, Des droitsd'enregistrement, IV, 2896 ; Odier, I, 278, et II, 728 ;
Taulier, V, p. 180 182 ; Eodire et Pont, II, 1276 ; Bugnet, sur Pothier (loc.
cit.) ; Marcad sur l'art. 1408, n 8, et sur les art. 1498 et 1499, n 4,-Gauthier, Sir., 56, l, 865, la note; Paris, 25 fvrier 1868, Sir., 68, 2, 176.
Voy. aussi les arrts cits aux notes 27 et 28 infr. Quant M. Troplong, il
rsout diversement la question, suivant qu'il s'agit d'une clause, soit expresse,
soit virtuelle, de rduction de la communaut aux acquts, ou d'une simple
clause de ralisation partielle; il enseigne que, sous la premire de ces clauses,
le mobilier des poux reste exclu de la communaut (III, 1902), tandis que, sous
la seconde, les meubles raliss y tombent (III, 1936, 1937 et 1957). A l'appui
de cette distinction, dont nous n'avons trouv de trace nulle pat, l'minent
magistrat prtend que, si dans la clause de ralisation partielle, l'ide de communaut prdomine toujours, il n'en est plus de mme dans la clause de rduction aux acquts, qui a pour effet de crer un systme matrimonial, dont le
fond est l'absence de communaut. Cette dernire proposition, contraire
toutes les ides reues, est de plus en opposition formelle avec les an. 1497 et
1528; et ds lors la distinction propose par M. Troplong n'a plus de base.
A notre avis, la solution de la question qui nous occupe doit tre la mme
pour le cas de ralisation partielle et pour celui de la rduction aux acquts.
522.
457
leur que les objets mobiliers lui appartenant peuvent recevoir,

et demeure, d'un autre ct, charg des risques de perte ou de
dprciation auxquels ils sont soumis 27.

Il en rsulte encore, que la femme dont le mobilier a t frapp
de saisie par les cranciers du mari ou ceux de la communaut
est autorise en exercer la revendication, conformment
l'art. 608 du Code de procdure 28, pourvu qu'elle puisse justifier
de la proprit du mobilier revendiqu par un inventaire ou tat
authentique, suivant les distinctions indiques en l'art. 151029.
Le principe que chacun des poux conserve la proprit de son
mobilier souffre exception en ce qui concerne : les objets qui se
consomment par le premier usage ; ceux qui par leur nature sont
destins tre vendus; et ceux qui ont t livrs au mari sur estimation, sans dclaration que celte estimation ne devait pas valoir
vente 50. La proprit de tous ces objets, et par suite les risques
auxquels ils sont soumis, passent la communaut 81. L'poux
auquel ils appartenaient n'a qu'une crance contre la commuReq. rej., 9 juin 1836, Sir., 36,1, 649. Civ. rej., 16 juillet 1856, Sir.,
56, 1, 865. Cpr. note 7 supr.
ss Delvinconrt, H, p. 177. Toullier, XIII, 326. Bellot des Minires, III,
p. 40 42. Duranton;, XV, 20. Zacharia?, 522, texte et note 11. Bruxelles,
3 juillet 1809, Sir., 15, 2, 176. Paris, 23 fvrier 1835, Sir., 35, 2, 68.
29 Si un inventaire ou tat en bonne forme suffit, quoique non authentique,
pour tablir, en ce qui concerne IPS rapports des poux entre eux, la consistance
de leur mobilier respectif, il n'en est plus de mme au regard de leurs cranciers. A ce point de vue, on doit se rfrer l'art. 1510, qui dtermine les consquences de la sparation de dettes, tout aussi bien pour le cas o cette sparation rsulte virtuellement d'une clause de communaut rduite aux acquts,
que pour l'hypothse o elle a t formellement stipule. Civ. rej., 19 juin
1855, Sir., 55, 1, 506. Angers, 26 mai 1861, Sir., 70, 2, 85. Cpr. Duranton,
XV, 20; Olier, II. 703; Zachariae, 522, texte et note 7. Voy. cep. Paris,
23 fvrier 1835, Sir., 35, 2, 68. La clause par laquelle la femme se serait
rserv la facult d'tablir par tmoins la consistance de ses apports resterait
inefficace l'gard des cranciers. Poitiers, 6 mai 1836, Sir., 36, 2, 472. Voy.
en sens contraire : Poitiers, 16 dcembre 1868, Sir., 70, 2, 43.
Arg. art. 1551. Duranton, XV, 21. Voy. en sens contraire : Toullier,
loc. cit.; Zachariae, 522, note 11, in fine.
81 Duranton, XIV, 318; XV, 21. Odier, II, 728. Rodire et Pont, II, 1275
1278. Cpr. Marcad, sur l'art. 1408, n8. Toullier (XIII, 326), qui professe, en gnral, la mme doctrine, pense cependant que l'estimation donne au
mobilier de l'un des poux ne transfre point, par elle- mme, la communaut
la proprit de ce mobilier. Mais la disposition de l'art. 1551, relative au rgime
27
30
458
naut, pour la valeur estimative, au jour de sa dissolution, de

choses de mme nature, lorsqu'il s'agit d'objets, d'ailleurs non
estims, qui se consomment par le premier usage, ou qui sont
naturellement destins tre vendus, et pour le montant de la
valeur indique au contrat de mariage, lorsqu'il s'agit d'objets
livrs sur estimation. Mais aussi, dans ce dernier cas, l'poux du
chef duquel les objets estims sont tombs dans la communaut,
a-t-il droit de prlever la somme fixe au contrat de mariage,
malgr la diminution de valeur que ces objets ont subie 32.
Du reste, le mari est, sous le rgime de la communaut rduite
aux acquts, comme sous celui de la communaut lgale, administrateur de toute la fortune propre de la femme. En cette qualit, inhrente celle de chef de la communaut, il peut valablement aliner, titre onreux, les meubles corporelsde la femme,
et toucher ses capitaux, ou les cder par voie de transport 33.
dotal, est applicable, fortiori, celui de la communaut. Voy. en ce sens :
Paris, 11 mai 1837, Sir., 37, 2, 306.
32 Paris, 14 mai 18.53, Sir., 54, 2, 729.
La proposition nonce au texte est admise par les auteurs qui, contrairement l'opinion dveloppe la note 26 supr, dcident que la proprit des
meubles raliss tombe dans la communaut, sauf seulement reprise de leur
valeur. Mais les interprtes qui rejettent celte manire de voir enseignent, en
gnral, que du moment o l'on admet que la femme conserve la proprit de
ses meubles raliss, on doit forcment en conclure que le mari n'a pas le droit
de les aliner ou de les cder, mme titre onreux, sans son consentement.
Voy. Toullier. XIII, 326;
I, 278, et II, 728; Cubain, Droits des femmes,
n 206 ; Marcad, sur l'art. 1428, n 2, et 1499, n 4 ; Rodire et Pont, II,
1279; Zachariae, 522, texte et note 11. A notre avis, cette conclusion, qui
repose sur une ide dont l'exactitude est loin d'tre absolue, puisqu'il est des
personnes qui, sans tre propritaires, ont cependant le droit d'aliner, se rsout
au cas particulier en une vritable ptition de principe, car il s'agit prcisment
de savoir si le mari n'a pas, en sa double qualit de chef de la communaut et
d'administrateur des biens personnels de la femme, le pouvoir d'aliner les
meubles raliss de cette dernire. Or, l'affirmative nous parat clairement ressortir du rapprochement des art. 1428 et 1528. En accordant au mari le droit
d'exercer seul toutes les actions mobilires qui appartiennent la femme, et
en ne faisant porter que sur ses immeubles l'interdiction de les aliner sans
son consentement, le premier de ces articles lui reconnat implicitement le pouvoir d'aliner ses meubles sans son concours. En vain dirait-on que le silence
de l'art. 1428, en ce qui concerne les meubles de la femme, s'explique par l
circonstance que, tombant dans la communaut, le lgislateur n'avait pas
s'en occuper. Qui ignore, en effet, qu'il peut exister, abstraction faite de toute
33
Olier,
522.
459
Toutefois, si la vente ou la cession constituait un acte de mauvaise administration, le mari devrait indemniser la femme du
prjudice qu'elle aurait prouv. Cette dernire aurait mme un
recours exercer contre les tiers acqureurs si la vente avait eu
lieu d'une manire frauduleuse, c'est--dire sans aucun motif
d'utilit, et uniquement dans des vues de dissipation, et que les
tiers se fussent rendus complices de la fraude du mari, en se rendant acqureurs malgr la connaissance qu'ils avaient du but
dans lequel il vendait.
clause de ralisation, et sous le rgime pur de la communaut lgale, des meubles
dont les poux conservent la proprit; et c'est bien dans cette supposition que les
rdacteurs de l'article prcit ont donn au mari le droit d'exercer seul toutes
les actions mobilires de la femme, c'est--dire toutes les actions relatives aux
meubles dont elle a conserv la proprit. Cela pos, l'art. 1528, d'aprs lequel
la communaut conventionnelle reste soumise aux rgles de la communaut lgale
pour tous les cas auxquels il n'y a pas t drog, conduit ncessairement
appliquera la clause de ralisation, et mme la clause de communaut rduite
aux acquts, les dispositions ci-dessus analyses de l'art. 1428. Notre proposition
se justified'ailleurs par de puissantes considrations. Lorsqu'il existe une socit
de biens entre les poux, c'est comme chef de cette socit que le mari devient
administrateur du patrimoine personnel de la femme, et l'on doit ds lors lui
reconnatre, sur les biens de celle-ci, tous les pouvoirs ncessaires pour faire
prosprer l'association. Refuser au mari la facult d'aliner les meubles corporels de sa femme, ce serait le placer, au dtriment rie la communaut, dans
l'impossibilit de convertir en deniers productifs des objets peut-tre inutiles au
mnage, on sujets dprissement. Quant aux crances de la femme, le mari
tant incontestablement en droit d'en poursuivre le recouvrement et de les toucher, non seulement leur chance, mais encore par anticipation, non seulement au moyen d'un paiement proprement dit, mais encore au moyen d'un
paiement ave-: subrogation, et mme d'en disposer par datio in solutum (Req.
rej., 25 juillet 1843, Sir., 51, 1, 258; Colmar. 23 dcembre 1863, Sir., 64, 2,
111), on ne voit pas pourquoi il ne serait pas galement autoris les cder.
Notre manire de voir, est, au surplus, conforme celle des anciens auteurs,
qui ont toujours considr le droit d'aliner les meubles de la femme, comme
inhrent la qualit de chef de la communaut. Voy. Lebrun, liv. III, chap.
II, sect. I, dist. 3, n 18 ; Bourjon, Droit commun de la France, lit. X, part.
IV, chap. II, sect. II, nos 8 et 9 ; Pothier, n 325. La jurisprudence n'a point
encore en se prononcer sur la question en ce qui touche les meubles corporels; mais, en ce qui concerne les crances, elle incline, nous le reconnaissons,
vers une solution contraire celle que nous avons adopte. Cpr. Paris, 15 fvrier 1839, Sir., 40, 2, 212; Req. rej., 2 juillet 1840, Sir., 40, 1, 887;
Paris, 3 janvier 1852, Sir., 52, 2, 133; Req. rej., 5 novembre 1860, Sir.,
61, 1, 49 ; Req. rej., 4 aot 1862, Sir., 62, 1, 935.
460
rduite aux acquts se dissout par les

mmes causes que la communaut lgale.
La femme jouit, comme sous le rgime de la communaut lgale, et sous les mmes conditions, de l'option d'accepter ou de
rpudier la communaut 34.
En cas d'acceptalion, l'actif de la communaut se partage par
moiti entre les deux poux. On procde, pour la formation del
masse partager, et pour le partage lui-mme, d'aprs le mode
indiqu au 519.
Les rgles dveloppes au 520 sur la manire dont les poux
sont, aprs le partage, tenus des dettes de la communaut, soit
envers les cranciers, soit l'un l'gard de l'autre, s'appliquent
galement au passif de la communaut rduite aux acquts, sous
cette modification cependant que la femme ne peut tre poursuivie, mme sur son molument, pour la moiti des dettes personnelles du mari, lorsque le mobilier de celui-ci a t dment
constat 35.
En cas de renonciation, la femme reprend en nature, non seulement ses immeubles, mais encore tout le mobilier qui lui est
l'est propre. Si le mari ne peut reprsenter tout ou partie du mobilier de la femme, il est tenu d'en payer la valeur estimative,
moins qu'il ne prouve que ce mobilier a pri par cas fortuit ou
par suite de l'usage auquel il tait destin. Arg. art. 1566. Quant
aux objets mobiliers dont la communaut tait devenue propritaire, en sa qualit d'usufruitire ou par suite d'une estimation,
la femme est crancire envers le mari, soit d'une pareille quantit d'objets de mme qualit, ou de leur valeur lors de la dissolution de la communaut, soit de l'estimation sur laquelle ils ont
6 La communaut
t livrs.
Les effets de la renonciation se dterminent, au surplus, d'aprs les rgles dveloppes au 521.
7 Les poux peuvent, en stipulant une communaut rduite
aux acquts, la modifier par toute sorte de conventions, d'ailleurs
licites. Ils sont autoriss faire entrer dans l'actif de la communaut quelques-uns de leurs immeubles ou de leurs meubles. Ils
peuvent galement convenir que l'actif de la communaut se par-
517. Zacharia?, 522, texte et note 12. Limoges, 19 juin 1835,

Sir., 35, 2, 465.
85 Cpr. texte n 3, et note 24 supr.
34
Cpr.
522.
461
tagera entre eux par parts ingales, ou mme qu'il appartiendra

en totalit au survivant36. Enfin, il leur est mme permis de stipuler que la communaut sera rduite, soit aux acquts mobiliers, soit aux acquts immobiliers 37.
La clause par laquelle la communaut se trouve rduite aux
acquts immobiliers prsente cela de particulier que, tous les acquts mobiliers appartenant au mari, il ne doit jamais rcompense
pour les sommes qu'il a appliques l'amlioralion de ses propres
ou l'acquittement de ses dettes, et que, tout au contraire, la
femme doit indemnit au mari pour l'intgralit des deniers employs dans sonintrt personnel. La circonstance que le mari n'est
soumis aucune rcompense en raison des valeurs mobilires dont
il a dispos dans son intrt personnel ne forme point obstacle
l'application, en sa faveur, du premier alina de l'art. 1408, poulie cas o il se serait rendu acqureur ou adjudicataire d'un immeuble dont il se trouvait copropritaire par indivis 38.
Sous l'empire de la clause qui rduit la communaut, soit aux
acquts mobiliers, soit aux acquts immobiliers, les dettes de la
communaut doivent, en ce qui concerne les rapports des poux
entre eux, tre exclusivement supportes par les acquts qui y
tombent, sans que les acquts qui restent propres au mari aient
y contribuer proportionnellement36.
Rapport au Tribunal, par Duveyrier (Locr, L'eg., XIII, p. 373, n 45).
Duranton, XV, 22. Baltur, 11, 362. Zacharioe, 522, texte et notes 16 et 17.
37 Celte clause donne la vrit au mari, la faciliter de s'avantager au dtriment de la communaut restreinte une certaine nature d'acquts, puisqu'il
dpend de lui de faire porter ses acquisitions sur des objets qui doivent lui
rester propres, plutt que sur des objets qui tomberaient dans la communaut.
Mais quelque dsavantageuse que cette clause soit pour la femme, elle l'est moins
encore que celle d'exclusion de communaut ; et, comme elle ne blesse aucune
des rgles auxquelles les art. 1387 1389 dfendent de droger, ni aucun des
principes essentiels qui rgissent les rapports personnels des poux, rien ne
s'oppose sa validit. Marcad, sur l'art. 1520. Troplong, III, 1905. Cpr. aussi,
dans ce sens, les arrts cits aux deux notes suivantes. Voy. en sens contraire :
Bellot des Minires, III, p. 24; Rolland de Villargues, Rp. du not., v Communaut, n 447 ; Zachariae, 522, note 19. MM. Rodire et Pont (II, 1232)
qui, dans leur premire dition, s'taient galement prononcs contre la validit
de la clause dont s'agit, ont abandonn cette opinion.
279.
38 Req. rej., 30 janvier 1850, Sir., 50, 1,
dtriment du mari, les consM Dcider le contraire, ce serait restreindre, au
Rodire et Pont, II, 1262. Bruxelles,
s'agit.
dont
clause
de
la
naturelles
quences
86
462
523.
b. De la ralisation de tout ou partie du mobilier des poux.
La ralisation est l'exclusion conventionnelle de l'actif de la

communaut, de tout ou partie du mobilier des poux. Les meubles raliss sont appels propres conventionnels, par opposition
aux propres rels, c'est--dire aux immeubles, qui sont, en vertu
de la loi mme, exclus de la communaut.
La ralisation peut avoir lieu expressment ou tacitement.
Elle a lieu expressment lorsque les futurs poux dclarent
formellement exclure de la communaut, ou se rserver propre,
tout ou partie de leur mobilier. Cette convention est plus spcialement appele clause de ralisation ou de stipulation de propres.
La ralisation tacite peut, avec des effets plus ou moins complets, rsulter de conventions diverses, notamment de la clause
d'emploi et de celle d'apport.
Les tribunaux sont investis d'un pouvoir souverain pour dcider, par interprtation de l'ensemble des clauses du contrat de
mariage, si telles valeurs mobilires, apportes par l'un des poux
ou lui chues pendant le mariage, sont considrer comme
exclues de la communaut 1.
1
De la clause de ralisation proprement dite.
Cette clause peut avoir pour objet, soit l'universalit du mobilier prsent et futur des poux, ou une partie aliquote de cette
universalit, soit tout ou partie du mobilier prsent 2, ou du mo5 novembre 1823, Sir., 50, 2, 193. Caen, 21 janvier 1850, Sir., 50, 2, 197.
Rouen, 29 juin et 22 juillet 1850, et 15 mars 1851, Sir., 51, 2, 385 391.
Civ. rej., 3 aot 1852, Sir., 52, 1, 833. Caen, 12 novembre 1853, Sir., 54,
2, 399. Voy. en sens contraire : Troplong, III, 1908; Caen, 31 mai 1828,
Sir., 50, 2, 197.

1 Req. rej., 6 dcembre 1842, Sir., 43, 1, 347. Req. rej., 9 dcembre 1856,
Sir., 57, 1, 367. Cpr. Bordeaux, 6 mai 1848, Sir., 49, 2, 609.
2 Pour savoir ce que comprend le mobilier prsent, il faut appliquer, mutatis
mutandis, les principes dvelopps au 507, sur les immeubles que les poux
sont censs avoir possds au jour du mariage. Ainsi, par exemple, le mobilier
523.
463
bilier futur seulement 3, soit enfin certains meubles, corporels ou
incorporels, spcialement dtermins.

Il n'est pas ncessaire que la ralisation ait lieu dans la mme
proportion pour les deux poux. L'un des conjoints peut mme
se rserver tout son mobilier, quoique l'autre ne ralise aucune
portion du sien 4.
Toute clause de ralisation doit, comme tendant modifier le
rgime de la communaut lgale, tre interprte restrictivement,
en ce qui concerne les objets auxquels elle s'applique. Ainsi, la
clause par laquelle l'un des poux dclare exclure de la communaut son mobilier futur ne s'tend point au mobilier prseut.
Il y a plus, la clause par laquelle l'un des poux dclare se rserver propre son mobilier, ou mme tout son mobilier, ne doit,
en gnral, s'entendre que du mobilier prsent. Enfin, la stipulation qui exclurait de la communaut tout ce qui cherra aux
poux par succession ne s'tendrait pas ce qui leur adviendrait
par donation ou legs, et rciproquement 5.
Du reste, la stipulation par laquelle les poux se rserveraient
tout ou partie de leurs biens oprerait la ralisation du mobilier
dans la proportion indique par les parties. Celle qui porterait
que les poux seront communs en biens meubles et immeubles
qu'ils acquerront oprerait la ralisation de leur mobilier prsent 6.
prsent comprend les crances conditionnelles appartenant aux poux au jour du
mariage, quoique les conditions auxquelles elles taient soumises ne se soient
ralises que plus tard. Pothier, n 320. Rodire et Pont, II, 1297. Cpr. Zacharia?, 523, note 2. Les fruits civils chus et les fruits naturels perus au
jour du mariage, font galement partie du mobilier prsent des poux. Duranton,
XV, 27. Cpr. Zachariae, 523, note 8.
3 Les expressions mobilier futur comprennent, en gnral, tout ce qui advient aux poux, pendant le mariage, un titre lucratif quelconque, et notamment les dons de fortune. Cpr. Zichariae, loc. cit., et note 6 in fine.
Toulier. XIII, 298. Duranton, XV, 26. Rodire et Pont, II, 1296. Trop4
III, 1931 1933.

Polbier, n 319 et suiv. Toullier, XIII, 319 et suiv. Duranton, XV, 38
long,
3
et suiv. Cpr. Zacharioe, texte et note 6.
Duranton, XV, 38 Bugnet, sur Polbier, n 317. Rodire et Pont, II, 1300.
Marcade, sur l'art. 1500, n 4. Pothier (loc. cit.) enseigne, au contraire, que
celte clause ne renferme aucune ralisation. Mais les rgles de l'interprtation
grammaticale rsistent videmment l'explication qu'il donne. Voy. cep. dans
le sens de Pothier : Troplong, III, 4846.
6
464
La clause de ralisation quivaut une stipulation expresse de

communaut rduite aux acquts, lorsqu'elle porte sur l'universalit du mobilier prsent et futur. Elle est donc, dans ce cas, entirement rgie par les principes dvelopps au 522.
Ces principes s'appliquent galement, en ce qui concerne la
partie du mobilier qui se trouve ralise, aux clauses par lesquelles les poux ont dclar exclure, soit leur mobilier prsent
seulement,
soit
de
leur
futur
mobilier
quote-part
leur
une
ou
mobilier. Il en rsulte, par exemple, que les clauses de cette nature
ont pour effet d'exclure, du passif de la communaut, les dettes
des poux, dans la proportion du mobilier ralis au profit de
chacun d'eux 7. Toutefois, lorsque les poux n'ont exclu del
communaut qu'une quote-part de leur mobilier, par exemple la
moiti ou le tiers, leurs cranciers personnels peuvent poursuivre
le paiement intgral de leurs crances sur les biens de la communaut, sauf rcompense de la part de l'poux dbiteur 8.
La clause de ralisation qui ne porte que sur un ou plusieurs
objets, corporels ou incorporels, spcialement dsigns, a pour
effet, soit de conserver l'poux au profit duquel la ralisation a
eu lieu la proprit de ces objets, soit de le rendre crancier de la
communaut, pour le montant de leur valeur, s'il s'agit d'objets
qui se consomment par le premier usage, ou qui sont destins
tre vendus, et pour celui de leur estimation, s'il s'agit d'objets
qui aient t livrs sur estimation. Les poux restent, au surplus,
sous l'empire des rgles relatives la communaut lgale. Ainsi,
par exemple, leurs dettes mobilires au jour de la clbration du
mariage, et celles qui grvent les successions ou donations qui
leur choient, tombent dans la communaut, quelle que soit d'ailleurs la valeur des objets mobiliers spcialement raliss.
Toullier, XIII, 325. Bellot des Minires, III, p. 159 et 160. Duranton,
XV, 50. Odier, II, 741. Rodire et Pont, II, 1304. Cpr. cep. Troplong, III,
1944; Zachariae, 523, texte et note 10.
1
Comme le mobilier ralis consiste, en pareil cas, non dans des objets
individuellement dtermins, mais dans une portion indivise du mobilier de
l'un des poux, dont l'autre portion est tombe dans la communaut, et qu'il
se trouve, par consquent, entirement confondu avec les biens de celle-ci,
on est conduit, par la force des choses, reconnatre aux cranciers personnels
de cet poux le droit de poursuivre le paiement de leurs crances sur les
biens de la communaut. Odier, et Rodire et Pont, locc. ditt.
8
523.
465
2 De la clause d'emploi.
La clause d'emploi est celle par laquelle l'un des futurs poux
stipule qu'une certaine, somme, par lui apporte ou prendre sur
son
mobilier, sera employe son profil en acquisition d'im-
meubles 9.
Cette clause emporte ralisation tacite de la somme qui en

forme l'objet, mme pour le cas o il n'en aurait pas t fait emploi 10. Les effets en varient, d'ailleurs, suivant que l'emploi a t
effectu, ou qu'il ne l'a pas t. Au premier cas, les immeubles
acquis titre d'emploi deviennent propres l'poux au profit duquel ils ont t acquis. Au second cas, l'poux qui avait stipul
l'emploi, est autoris prlever, lors de la dissolution de la communaut la somme ralise son profit.
L'emploi ne peut tre considr comme effectu qu'autant que
l'acquisition a eu lieu suivant les rgles poses par les art. 1434
et 1435 .
Du reste, la clause d'emploi, portant sur une crance de la
femme, n'a pas, en gnral, et moins d'une intention contraire
ressortant clairement du contrat de mariage, d'effet l'gard du
tiers dbiteur de cette crance, qui se libre valablement, entre
les mains du mari, indpendamment de tout emploi, et qui, par
suite, ne peut pas exiger qu'il lui soit justifi d'un emploi au moment du paiement 12.
Bien qne le Code ne s'occupe pas spcialement de celle clause, il n'est pa=
douteux qu'elle ne soit licite, et qu'elle ne doive produire tous les effets que les
parties ont entendu y attacher. Art. 1300, al. 1, et 1528. Nimes, 19 dcembre
1830, Sir. 31, 2, 196. Voy. aussi les autorits cites aux notes suivantes.
10 Pothier, nos 316 et 327. Bourjon, Droit commun de la France, lit. XV,
chap. III, sect. I, n 1. Merlin, Rp., v Ralisation, 1, n 5. Toullier, XL1I,
318. Duraoton, XV. 36 Rodire et Pont, II, 1294. Odier, II, 744. Marcad,
9
sir l'art. 1503. n 2 Troplong, III, 1958. Zacharia;, 523, note 3. Nmes,
19 dcembre 1830, Sir., 31,2, 196. Voy. cep. en sens contraire, pour le cas
l'intrt du mari, ce dernier aurait nglig de
on, l'emploi ayant t stipul dans
l'effectuer ; Lebrun, liv. III, chap. II, sect. II, dist. 3, n 9; Baitur, II, 393.
11 Duranton, loc. cit. Troplong, III, 1950. Req. rej., 26 mai 1835, Sir., 35,
1, 833.
Cpr. sur cette proposition : 510, texte n 3, notes 12 et 13 ; Troplong,
RI, 1952.
V.
30
466
3 De la clause d'apport.
La convention d'apport peut s'tablir de deux manires diffentes : ou bien les poux conviennent d'apporter la communaut tels objets mobiliers, corporels ou incorporels, spcialement dsigns 13; ou bien, ils conviennent, soit d'apporter la
communaut une certaine somme, soit de mettre leur mobilier
dans la communaut jusqu' concurrence d'une valeur dtermine 14. Nous nous occuperons sparment de l'une et de l'autre
de ces conventions.
a. Lorsque les poux dclarent apporter la communaut
certains objets mobiliers spcialement dsigns, ils sont censs
exclure de la communaut, d'une manire complte et quant
la proprit mme, tout leur mobilier prsent 15, l'exception
seulement de ces objets.
Cette clause est, en gnral, rgie par les mmes principes que
la clause expresse de ralisation du mobilier prsent; et elle entrane, par consquent, sparation des dettes antrieures au mariage 16. Mais elle a cela de particulier, d'aprs sa nature mme,
la Cette convention, dont le Code ne parle que transitoirement dans l'art. 1511,
participe de la clause de ralisation expresse, et de la clause d'apport dont s'occupe le second alina de l'art. 1500 et les art. 1501 1504.
14 Ces deux formules, quoique diffrentes dans les termes, sont au fond parfaitement identiques. Ce qui le prouve, c'est que les art. 1501 1504 appliquent
prcisment la dernire, qui se trouve indique au second alina de l'art. 1500,
les mmes rgles que Pothier pose pour la premire. Aussi les auteurs ne fontils aucune distinction entre ces deux formules. Voy. cep. Odier, II, 759.
15 Et non leur mobilier futur. Si, comme on le reconnat gnralement, la
clause par laquelle les poux dclarent exclure leur mobilier de la communaut
n'emporte ralisation que du mobilier prsent, la simple clause d'apport de certains objets mobiliers, spcialement dsigns, ne doit, par la mme raison,
emporter ralisation tacite que du surplus du mobilier prsent.
16 Nec obstat art. 1511. En disant que l'poux qui a dclar apporter la
communaut un corps certain doit faire raison l'autre de toutes les dettes qui
diminueraient son apport, cet article semble rduire, quant aux dettes, l'effet
d'une pareille clause un simple dcompte faire entre les poux. Mais l'espce
d'argument contrario qu'on voudrait en tirer, pour soutenir qu'une telle clause
n'entrane pas une vritable sparation de dettes, susceptible d'tre oppose aux
cranciers, ne serait rien moins que concluant. Tout le mobilier prsent restant
exclu de la communaut, l'exception seulement des objets particuliers que les
523.
467
qu'elle rend l'poux dbiteur, envers la communaut, des objets

qu'elle a promis d'y apporter, qu'elle l'oblige justifier de cet
apport, et qu'elle le soumet garantie en cas d'viction. Arg.
art. 1845.
b. A la diffrence de la clause de ralisation expresse, la convention par laquelle les futurs poux dclarent apporter la communaut une certaine somme, ou mettre leur mobilier dans la
communaut jusqu' concurrence d'une valeur dtermine, n'empche pas que tout leur mobilier, tant prsent que futur, ne tombe
pour la proprit dans la communaut; et, d'un autre ct, elle
n'emporte pas une vritable sparation de dettes, susceptible
d'tre oppose aux cranciers, ou mme par l'un des poux
l'autre 17. Celle clause a pour unique effet de rserver, au profit
des poux, l'excdent de la valeur de leur mobilier, soit prsent
seulement, soit prsent ou futur, sur la somme laquelle ils ont
fix leurs apports 18. Art. 1500, al. 2. cbn. 1503.
La question de savoir si la reprise que les poux peuvent avoir
exercer portera sur la valeur de leur mobilier, tant futur que
prsent ou seulement sur celle de leur mobilier prsent, est une
question d'intention qui doit tre dcide d'aprs l'ensemble des
clauses du contrat de mariage. Cependant, lorsque les parties
ont simplement dclar apporter une certaine somme, ou mettre
leur mobilier dans la communaut jusqu' concurrence d'une valeur dtermine, on devrait, en gnral, admettre, en l'absence
poux ont dclar y apporter, leurs dettes antrieures au mariage doivent de
mme en demeurer exclues. Ce qui explique d'ailleurs la rdaction, exacte en
elle-mme, et seulement incomplte, de l'art. 1511, c'est qu'il statue, tant sur
l'apport d'une somme dtermine, que sur celui d'un corps certain, et que dans
la premire hypothse, il n'y a rellement pas sparation de dettes.
Zacharke, 523, texte, notes 18 et 19. M. Troplong (III, 2058 et 2050)
semble croire que la clause dont il s'agit emporte, entre les poux, une vritable
sparation de leurs dettes antrieures au mariage, et arrive ainsi dire que,
lorsque la communaut a pay une pareille dette, elle jouit d'une action en indemnit contre l'poux dbiteur. Mais il confond en cela la sparation de dettes
proprement dite avec la simple dduction des dettes des poux sur la valeur
du mobilier affect leurs apports. Cpr. texte et note 30 infr.
18 Cpr. Zachariae, 523, texte et note 17; Req. rej., 26 fvrier 1852, Sir.,
52, 1, 352; Req. rej., 3 novembre 1860, Sir., 61, 1, 49; Req, rej., 21 novembre 1860, Sir., 60, 1, 705.
Cpr. Req. rej.. 25 juillet 1852, Sir., 52, 1, 812.
17
468
de toute indication contraire, qu'elles n'ont entendu se rserver

mobilier
prsent 20; et, dans
valeur
de
leur
de
la
l'excdent
que
ce cas, le mobilier futur tomberait, d'une manire absolue, dans
la communaut, suivant les rgles du Droit commun.
La communaut est considrer comme cessionnaire, par suite
d'une espce de dation en paiement, du mobilier affect l'apport,
lien rsulte que les cranciers de la communaut sont autoriss
poursuivie, sur ce mobilier, le paiement de leurs crances. Il
en rsulte, d'un autre ct, que la communaut est charge de
tous les risques de perte ou de dprciation auxquels ce mobilier est soumis, et, rciproquement, qu'elle profite de l'augmentation de valeur qu'il peut recevoir. Il en rsulte enfin, que. les
poux ne peuvent, la dissolution de la communaut, ni exiger
la restitution en nature de ce mobilier, ni tre contraints accepter une pareille restitution 21.
La clause d'apport peut tre stipule par l'un des futurs poux
seulement. Lorsqu'elle l'est par les deux, il n'est pas ncessaire
que leurs apports soient fixs la mme somme 22.
Voy. en sens oppos : Toullier, XIII, 311 et 312; Duranton, XV, 35,
Odier, II, 752; Rodire et Pont, II, 1335; Marcad, sur l'art. 1503, n 2.
Ces auteurs enseignent que les clauses prvues au texte emportent rserve, tant
du mobilier futur que du mobilier prsent. Leur opinion s'appuie sur les dispositions combines de l'art. 1503 et du second alina de l'art. 1500. Mais en
examinant attentivement la rdaction de ce dernier article, il est facile de se
convaincre que son second alina a exclusivement en vue l'hypothse o les
poux ont dclar mettre de leur mobilier prsent et futur dans la communaut
jusqu' concurrence d'une somme dtermine. C'est ce qu'indique clairement la
particule relative en, qui se rfre ce qui prcde, et qu'on ne pourrait restreindre au mobilier prsent sans violer les rgles de la grammaire. Or comme
l'art. 1503 statue videmment sur l'hypothse que prvoit l'art. 1500, sa disposition est trangre aux clauses dont nous nous occupons. Au fond, la proposition mise au texte se justifie par cette considration que les clauses de ralisation sont de droit troit, comme toutes celles qui drogent la communaut
lgale. Voy. en ce sens : Polbier, n 295; Delvincourt, III, p. 79; Battur II
388; Troplong, III, 1963.
20
C'est ce qu'indique clairement l'art. 1503, d'aprs lequel chaque poux

a
le droit de prlever, lors de la dissolution de la communaut, la valeur de
ce
dont son mobilier excdait sa mise en communaut. Rodire et Pont, II 1326.
21
sa Toullier, XIII, 298. Duranton, XV, 16. Rodire et
Troplong, III, 1931 1933.
Pont, II, 1315
523.
469
La promesse d'un apport rend; l'poux qui l'a faile dbiteur,

envers la communaut, du montant de la somme laquelle il a
fix son apport, et l'oblige, par consquent, justifier que la valeur du mobilier qui. d'aprs ce qui a t dit ci-dessus, est
considrer comme affect au paiement de l'apport se trouve tre
suprieure ou au moins gale cette somme. A dfaut de cette
justification, il est tenu de parfaire la somme qu'il a promise. La
femme ne peut s'affranchir de celle obligation en renonant la
communaut. Art. 1501.
La preuve de la consistance du mobilier du mari nu jour de la
clbration du mariage, et de son apport rel la communaut,
rsulle suffisamment de la dclaration porte an contrat de mariage que ce mobilier est de telle valeur. Art. 1502, al. 1er. Si
cependant la femme ou ceux qui l'ont dote s'taient rserv la
facult d'exiger ultrieurement la justification de l'apport du
mari, cette rserve devrait recevoir son effet23.
A la diffrence de l'apport du mari, celui de la femme n'est pas
suffisamment justifi par la simple dclaration, contenue au contrat de mariage, que son mobilier est de telle valeur 24. Il faut que,
soit
par une quittance spare, soit au moins par une dclaration
insre au contrat de mariage, le mari ait reconnu avoir reu
du mobilier jusqu' concurrence de celle

al. 2.
Si la consistance du mobilier que chacun
valeur 25. Art. 1502,
des poux possdait

en se mariant n'a pas t dclafe au contrat de mariage, elle
n'en est pas moins susceptible d'tre tablie par les divers moyens
Duranton, XV, 44. Rodire et Pont, IL, 1323.

Cette diffrence tient ce que le mari, chef de la communaut, ne pourrait se donner quittance lui-mme pour la rception de son mobilier. Pothier,
n 297.
25 La simple dclaration, contenue au contrat de mariage, que le mari demeurera charg du mobilier de la femme n'quivaudrait mme pas, en gnral,
une quittance de la rception de ce mobilier. Il en serait autrement d'une
dclaration portant que le mari demeure, ds prsent, charg du mobilier de
la femme, ou qu'il en demeurera charg par le fait de la clbration du mariage.
Duranton, XV, 46. Rodire et Pont, II, 1320 et 1321. Troplong, 111, 1967.
Req. rej., 19 janvier 1836, Sir., 36, 1, 198. Caen, 3 mai 1845, Sir., 45, 2,
536. Dijon, 7 mai 1862, Sir., 63, 2, 34. Cette clause serait efficace mme
an cas de faillite du mari. Colmar, 28 dcembre 1853, Sir., 56, 2, 397. Req.
rej., 1860, Sir., 60, 1, 433.
23
24
470
DES DEOITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.
de preuve l'aide desquels les poux sont admis, sous le rgime

de la communaut rduite aux acquts, justifier, l'un l'gard
de l'autre, de la consistance de leur mobilier 26.
Quant au mobilier qui choit aux poux durant la communaut, il doit tre constat par un inventaire, auquel le mari est
tenu de faire procder. Le dfaut d'accomplissement de cette
formalit entranerait contre lui les mmes consquences que
si les poux taient maris sous le rgime de la communaut
rduite aux acquts 27. Art. 1504.
Du reste, les dispositions de l'art. 1569, relatives la restitution de la dot de la femme marie sous le rgime dotal, ne sauraient tre tendues l'apport de la femme marie sous le rgime
de la communaut28.
On doit imputer, sur la somme laquelle les poux ont fix
leur apport, le montant de tout ce qui fait partie de la dot mobilire, et notamment la valeur de la nourriture que les parents
de l'un des conjoints ont, en vertu d'une clause du contrat de
mariage, fournie ces derniers, ainsi que celle des fruits d'un
hritage dont les parents de l'un des conjoints lui ont abandonn
la jouissance pour un certain nombre d'annes 29.
Le mobilier des poux au jour de la clbration du mariage ne
s'impute sur la somme qu'ils ont promise pour leur apport que
dduction faite du montant de leurs dettes mobilires antrieures
au mariage, qui auraient t payes par la communaut 80. On
Cpr. 522, texte n 2, et notes 12 15.
28 Duranton, XV, 47. Rodire et Pont, II, 1322.
Par suite d'une fausse
interprtation de la novelle 100,1a plupart des praticiens admettaient autrefois
que la dot devrait tre prsume paye, lorsque le mariage avait dur plus de dix
ans. Le parlement de Paris avait mme tendu cette prsomption l'apport de
la femme marie sous tout autre rgime que le rgime dotal. Mais sa jurisprudence n'tait pas suivie dans les autres parlements. Lebrun, liv. III, chap. II,
sect. I, dist. 3, nos 42 45. Voy. au surplus sur le sens de l'art. 1569 : 540.
23 Pothier, nos 291 et 292. Battur, II, 387. Odier, II, 751. Rodire et
Pont, II, 1329. Troplong, III, 1960 et 1961.
30 Art. 1501 et 1511. S'il en tait autrement, les apports des poux ne seraient pas rels ou effectifs. Toullier, XIII, 524. Bellot des Minires, III, p. 77.
Duranton, XV, 43. Odier, II, 743 et 755. Rodire et Pont, II, 1337. Marcad, sur les art. 1501 1503, n 3. Troplong, III, 2048. Zachariae, 523,
texte et note 18.
26
523.
471
dduit galement, dans la mme supposition, les dettes dont se

trouvaient greves les successions ou donations mobilires chues
ou faites aux poux, lorsque, d'aprs les stipulations du contrat
de mariage, les apports doivent se prendre, tant sur le mobilier
futur, que sur le mobilier prsent.
Le mobilier des poux doit tre estim eu gard sa valeur au
moment o il est entr dans la communaut 31. Les poux sont,
en gnral, lis par l'estimation qu'ils ont eux-mmes faite du
mobilier qu'ils possdaient au jour de la clbration du mariage.
Mais la femme serait facilement admise revenir contre l'estimation donne au mobilier chu, pendant le mariage, soit
elle-mme, soit son mari.
Quant l'imputation, en particulier, des crances proprement
dites, il faut distinguer entre celles du mari et celles de la
femme. Le mari est autoris imputer, sur son apport, le montant des crances qu'il justifie, soit par des contre-quittances, soit
par un journal non suspect, soit par quelque autre moyen de
preuve, avoir t payes durant la communaut. Il n'est pas admis imputer, contre le gr de la femme ou de ses hritiers,
celles de ses crances qui n'ont pas t acquittes, sauf lui
reprendre les titres qui les constatent. La femme, au contraire,
est autorise imputer, sur son apport, le montant de ses
crances non payes, moins que le mari ne prouve que, malgr
les diligences faites temps contre les dbiteurs, il n'a pu en
obtenir le payement, ou que toute poursuite serait demeure
sans rsultat, auquel cas la femme est seulement admise reprendre ses titres de crance 32.
En cas d'acceptation de la communaut par la femme, chacun
des poux prlve, suivant la distinction ci-dessus tablie 33, l'ex-
La raison en est que la communaut est, en pareil cas, cense recevoir le

mobilier des poux en paiement de leurs apports. Pothier, n 289. Toullier,
XIII, 310. Odier, II, 750. Rodire et Pont, II, 1336. Troplong, 111, 1958.
22 En matire de crances, l'apport ne peut tre considr comme effectif
qu'autant que les dbiteurs se trouvaient solvables, non seulement au moment
de la clbration du mariage, mais encore l'poque o les crances sont devenues exigibles. C'est sur cette ide que reposent les diffrentes propositions
nonces au texte. Pothier, n 290. Toullier, XIII, 310. Rodire et Pont, II,
1333 et 1334. Marcad, loc. cit. Troplong, III, 1959.
22 Cpr. texte n 3, notes 19 et 20 supr.
31
DE FAMILLE.
ET
PUISSANCE
DE
DROITS
DES
472
futur,
soit
et
prsent
mobilier
cdant de valeur, soit de tout son
il a prola
qu
somme
seulement,
sur
de son mobilier prsent
oprent
prlvements
s
1503.
Ces
Art.
mise pour son apport.
donc, cet
est
femme
La
1472.
1471
et
art.
conformment aux
d'insuffisance des
elle
mari;
cas
et
peut,
prfre
en
au
gard,
biens
les
droits
mme
sur
propres
biens communs, exercer ses
du mari 84.
Abstraction faite de ces prlvements et de l'obligation des
poux de complter, le cas chant, sur leurs biens propres, la
l'actif
le passif de
leurs
et
fix
apports,
ils
laquelle
ont
somme
la communaut se partagent d'aprs les rgles dveloppes aux
519 et 520.
En cas de renonciation la communaut, la femme conserve le

droit de rclamer, contre le mari, l'excdent de la valeur de son
mobilier, sur la somme qu'elle a promise pour son apport.
524.
c. De l'ameublissement de tout ou partie des immeubles

des poux.
L'ameublissement est la mise en communaut, d'une manire

plus ou moins absolue, de toutou partie des immeubles des poux.
Art. 1505.
L'ameublissement est gnral, lorsqu'il a pour objet, soit la totalit des immeubles prsents et futurs des poux, soit leurs immeubles prsents, ou leurs immeubles futurs, seulement, ou enfin une
quote-part, soit de tous leurs immeubles indistinctement, soit
de leurs immeubles prsents ou de leurs immeubles futurs.
L'ameublissement est particulier, lorsqu'il n'a pour objet que
des immeubles spcialement indiqus, ou une quote-part de certains immeubles ainsi dsigns 1.
Cpr. 511, texte n 4. Douai, 29 janvier 1857, Sir., 57, 2, 401.
Une dsignation
peut tre spciale, sans tre nominative ou individuelle.
insi, l'ameublissement de tous les immeubles
que l'un des poux possde dans
elle commune, ou dans tel dpartement, n'est
qu'un ameublissement particulier,
immeubles soient dsigns d'une manire collective.
Duranton,
XV, 62. Rodire et Pont, III, 1389. Marcad,
n2
sur l'art. 1505
34
qouique
ces
524.
473
L'ameublissement, soit gnral, soit particulier, est dtermin,

lorsque les immeubles ameublis sont mis dans la communaut
d'une manire absolue, c'est--dire quant la proprit mme,
et sans restriction une certaine somme. Art. 1506, al. 2 2.
La dfinition que le deuxime alina de l'art. 1506 donne de l'ameublissement dtermin est la fois incomplte et fautive. Elle est incomplte, en ce
qu'elle ne comprend pas l'ameublissement gnral, qui peut, tout aussi bien que
l'ameublissement particulier, avoir lieu d'une manire absolue. Elle est fautive
en ce qu'elle considre comme dtermin l'ameublissement jusqu' concurrence
d'une certaine somme d'un immeuble spcialement dsign, bien qu'une pareille
convention ne constitue au fond, et eu gard ses effets, qu'un ameublissement indtermin. En rejetant la dfinition dont s'agit, nous ne croyons pas
encourir le reproche de refaire la loi, reproche que nous ne mriterions rellement
qu'autant que notre classification nous mettrait en opposition avec les dispositions
lgales qui dterminent les consquences des diverses espces d'ameublissement.
Or, nous allons dmontrer qu'il n'en est pas ainsi : Au point de vue de l'application pratique de la loi, la controverse se rduit la question de savoir si
l'ameublissement. jusqu' concurrence d'une certaine somme, d'un immeuble
spcialement dsign, a pour effet de rendre la communaut copropritaire de
cet immeuble, pour une partie aliquote qui se dterminerait par le rapport existant entre sa valeur estimative et le montant de l'ameublisemenl. Contrairement
l'opinion gnralement admise, MM. Rodire et Pont (111, 1392) et M. Troplong (III, 1990 et 2000) enseignent l'affirmative, en se fondant sur les termes
gnraux du premier alina de l'art. 1507. Mais ils se mettent eux-mmes en
contradiction avec leur principe dans les solutions qu'ils donnent diverses
questions de dtail. C'est ainsi que MM. Rodire et Pont (III, 1410) et M. Troplong pli, 2001) dcident, qu'en cas de perte partielle de l'immeuble, ameubli
jusqu' concurrence d'une certaine somme, cette perle reste la charge exclusive
de l'poux qui a fait l'ameublissement en ce sens que la communaut est fonde
prendre toute la partie restante pour se remplir de ce qui lui a t promis.
C'est ainsi encore que MM. Rodier et Pont (III, 1410 et) 431) dcident, qu'en
cas d'augmentation de valeur de l'immeuble ameubli, l'poux profite seul de cette
augmentation, de telle sorte que, lors de la dissolution de la communaut, il est
autoris reprendre cet immeuble, la seule condition de verser la masse commune la somme formant le montant de l'ameublissement. Or, ces deux solutions
sont en opposition directe avec le principe que tout copropritaire doit supporter,
dans la proportion de son droit, les dtriorations survenues la chose commune,
et profiter, d'un autre ct, de l'augmentation de valeur qu'elle a pu recevoir.
Nous ajouterons que, relativement aux pouvoirs du mari sur les immeubles
ameublis par la femme, l'al. 3 de l'art. 1307 et l'al. 2 de l'art. 1508 mettent
absolument sur la mme ligne l'ameublissement jusqu' concurrence d'une certaine somme, soit d'immeubles spcialement dsigns, soit de tous les immeubles.
Ainsi, quelque point de vue qu'on se place, il parat impossible de signaler
2
474
On doit considrer comme un ameublissement dtermin, dans
le sens qui vient d'tre indiqu, la convention qui, sans restriction une certaine somme, mettrait en communaut une partie
aliquote, par exemple, la moiti ou le tiers d'un ou de plusieurs
immeubles 3.
L'ameublissementest indtermin, lorsque les immeubles ameublis ne sont mis dans la communaut que jusqu' concurrence
d'une certaine somme. Art. 1506, al. 3.
L'un des poux peut valablement ameublir tout ou partie de ses
immeubles, quoique l'autre se rserve la proprit de tous les
la moindre diffrence entre les effets de l'ameublissement prtendumentdtermin, dont s'occupe le troisime alinade l'art. 1508, et l'ameublissement indtermin. Battur, II, 397. Toullier, XIII, 329. Duranton, XV, 61 et 62. Odier, II,
802. Marcad, sur les art. 1506 1509, ns 1 4. Zachariae, 524, note 5.
3 Toullier, XIII, 330. Duranton,XV, 62 et 63. Taulier,V, p. 190. Marcad,
sur les art. 1506 1509, n 4. Zachariae, 524, texte et note 3. Voy. cep.
Delvincourt, III, p. 83 ; Rodire et Pont, III, 1409 et 1411 ; Troplong, III,
2005. Ces auteurs, tout en reconnaissant que les ventualits de diminution ou
d'augmentation de valeur de la quote-part ameublie sont la charge ou au profit de la communaut, prtendent que l'ameublissementdont il s'agit est rgi, en
ce qui concerne les pouvoirs du mari, parles dispositions du troisime alinade
l'art. 1507. Ils se fondent sur l'analogie qui existerait entre l'ameublissement
jusqu' concurrence d'une certaine somme et celui d'une quote-part; ils invoquent, en outre, les termes ameublis en totalit et portion, ameublie, qui se trouvent aux al. 2 et 3 de l'art. 1507. Mais l'ide sur laquelle repose la prtendue
assimilation dont on se prvaut nous semble peu juridique. Nous ne comprenons pas, en effet, un droit de coproprit qui serait dtermin, non par une
quote-part, mais par une certaine somme; et, en tout cas, cette prtendue coproprit ne serait pas de mme nature que celle d'une quote-part. Ce qui le
prouve, c'est que, dans l'hypothse de l'ameublissement d'un immeuble jusqu' concurrence d'une certaine somme, le mari est autoris l'hypothquer en
totalit, mais seulement pour cette somme; tandis que dans l'hypothse de l'ameublissement d'une quote-part, le mari ne peut hypothquer que cette quotepart, mais aussi peut-il le faire sans limitation de somme. Quant l'argument
de texte, il n'est nullement concluant. Si, dans le second alina de l'art. 1507,
les rdacteurs du Code ont employ les expressions ameublis en totalit, ils ne
l'ont videmment fait que par opposition aux expressions ameublisjusqu' concurrence d'une certaine somme ; et si, dans le troisime alina du mme article,
ils ont parl de portion ameublie, ce n'est certainement pas pour faire allusion
l'ameublissement d'une quote-part, dont ils ne se sont pas occups, mais seulement pour indiquer la mesure dans laquelle le mari est autoris hypothquer un immeuble ameubli jusqu' concurrence d'une certaine somme.
524.
475
biens. A plus forte raison, l'un des poux peut-il consentir un

ameublissement dtermin, tandis que l'autre ne fait qu'un ameubtissement indtermin 4.
L'ameublissement, mme dtermin, ne constitue pas par luimme une libralit, soit quant la forme, soit quant au fond,
sauf cependant, le cas chant, l'application de l'art. 15275.
L'ameublissement, tant une sorte d'alination, ne saurait s'induire de l'intention prsumable des parties et des circonstances
de la cause: il ne peut rsulter que de la volont formellement
exprime de l'oprer 6. Spcialement, la clause par laquelle l'un
des poux promet d'apporter une certaine somme prendre sur
ses biens meubles et immeubles ne renferme pas d'ameublissement, moins que cet poux n'ait en mme temps dclar que
ses immeubles seraient ameublis ou sortiraient nature de conquts jusqu' concurrence de la somme promise 7.
Toute clause d'ameublissement doit aussi tre interprte restrictivement en ce qui concerne les immeubles qui en font l'objet.
Ainsi, l'ameublissement des immeubles futurs ne s'tend pas aux
immeubles prsents. L'ameublissement de tous les immeubles ne
doit mme, en gnral, s'entendre que des immeubles prsents 8.
Toutefois, cet ameublissement comprendrait les immeubles acquis titre gratuit 5, dans l'intervalle du contrat de mariage
la clbration du mariage 10.
Les effets de l'ameublissemenl varient, selon qu'il est dtermin ou qu'il est indtermin.
Pothier, n 303. Duranton, XV, 54 et suiv. Zacharia;, 524, note 1.

III,
3 Batlur, II, 394. Duranton, XV, 54. Odier, II, 799. Rodire et Pont,
1387. Marcad, sur l'art. 1505, n 1. Cpr. aussi : 684 ter, texte n 2.
6 Civ. cass., 14 novembre 1855, Sir., 56, 1, 11.
7 Pothier, n 305. Odier, II, 807. Rodire et Pont, III, 1395. Marcad,
sur l'art. 1505, n 3. Troplong, III, 1991 et 1992.
Odier,
8 Pothier, n 304. Duranton, XV, 57. Bellot des Minires, III, p. 112.
II, 805. Rodire et Pont, III, 1383. Marcad, sur l'art. 1505. Troplong, III,
1986. Zachariae, 524, texte et note 2. Voy. en sens contraire : Toullier, XIII,
333; Battur, II, 395.
immeubles acquis titre
9 La question ne peut se prsenter pour des
onreux, pendant cet intervalle de temps. Voy. art. 1404.
395. Odier, II, 806.
10 Bellot des Minires, III, p. 112. Battur, II, p.
Rodire et Pont, III, 1385. Marcad, loc. cit.
4
476
1 De l'ameublissement dtermin.
gnral
particudtermin,
qu'il
soit
L'ameublissement
ou
a.
lier, fait passer la communaut la proprit des immeubles
qui en forment l'objet, et les assimile, d'une manire absolue,
aux. conquts immeubles 11.
Il en rsulte que la communaut supporte seule les risques
de perte ou de dtrioration auxquels ces immeubles sont soumis, et qu'elle profite de l'augmentation de valeur qu'ils peuvent
recevoir par une cause quelconque 12.
Il en rsulte galement, que le mari peut, sans le consentement
de la femme, les aliner titre onreux, et mme en disposer
titre gratuit pour l'tablissement des enfants communs, bien qu'il
s'agisse d'immeubles ameublis par la femme, et que celle-ci se
soit rserv la facult de reprendre ses apports en cas de renonciation la communaut 13. Art. 1507, al. 1 et 2, cbn. art. 1421,
al. 2, et 1422, al. 1.
Il en rsulte encore que les cranciers de la communaut ou
du mari sont autoriss poursuivre le recouvrement de ce qui
leur est d sur les immeubles ameublis, comme sur tous les autres
biens de la communaut.
Il en rsulte enfin que les immeubles ameublis doivent, lors
du partage, tre compris dans la niasse commune, comme, tous les
autres biens de la communaut. Toutefois, l'poux du chef duquel
ils proviennent, ou ses hritiers, ont la facult de les reprendre,
en les prcomptant sur leur part pour la valeur qu'ils ont au jour
serait inexact de dire que l'ameublissement dtermin a pour rsultat
d'assimiler, d'une manire absolue, aux meubles des conjoints les immeubles
qui en font l'objet. Ces immeubles conservent, mme entre les poux, leur nature
d'immeubles, en ce qui concerne les pouvoirs d'administration et de disposition
confrs au mari. Cpr. art. 1422. Si le premier alina de l'art. 1507 assimile les
immeubles ameublis aux meubles des conjoints, c'est uniquement pour indiquer
que la proprit en passe la communaut d'une manire aussi complte que
celle des meubles. Odier, II, 813. Rodire et Pont, III, 1399. Marcad, sur
l'article 1505, n 4. Troplong, III, 1983. Cpr. cep. Zachariae, 524, texte
n 1, in principio; Req. rej., 27 janvier 1858, Sir., 58, 1, 185.
12 Battur, II, 402 et suiv. Zacharioe, 424, texte et
note 6.
Polbier, n 409. Rodire et Pont, III, 1402 et 1523. Zachariae, 524,
note 7. Voy. en sens contraire : Bellot des Minires, III, p. 327. Cpr. 528.
11
II
524.
477
du partage. Art. 1509. La femme qui renonce ne peut reprendre

les immeubles par elle ameublis, en offrant d'imputer leur valeur
sur le montant de ses reprises 14, moins qu'elle n'ait stipul la
facult de reprendre ses apports en cas de renonciation.

b. Lorsqu'une clause d'ameublissement dtermin a pour objet
un ou plusieurs immeubles nominativement dsigns, elle rend
l'poux qui a fait l'ameublissement garant envers la communaut
de l'viction de ces immeubles 15. Il en est autrement des clauses
d'ameublissement gnral, et mme, en principe, des clauses
d'ameublissement particulier, qui ont pour objet plusieurs immeubles dsigns d'une manire collective 16.
c. Les clauses d'ameubiissement particulier laissent les poux,
en ce qui concerne leurs dettes, sous l'empire des rgles qui rgissent la communaut lgale. Ainsi, l'poux qui a fait un ameublissement de cette nature reste, quelle que soit la valeur des
immeubles ameublis, charg de toutes ses dettes immobilires,
et de toutes les dettes, mme mobilires, grevant les successions
ou donations immobilires qui lui choient pendant le mariage.
Arg. art. 1507, al. 1, cbn. art. 1492. Toullier, XIII, 345. Bellot des
Minires, III. p. 156. Odier, II, 802. Rodire et Pont, III, 1433. Marcad, sur
les art. 1506 1599, t. 5. Troplong, III, 2019. Zacharia;, 524, teste et
note 8. Delvincourt (III, p. 84) est d'un avis contraire. Quant Duranton
(XV, 78), il laisse la question indcise, en se bornant dire que la femme a
contre elle la lettre de l'art. 1509, mais que l'esprit de la loi milite en sa faveur.
14
II s'tait autrefois form trois opinions diffrentes sur la question de savoir

si l'ameublement particulier et dtermin donnait lieu garantie, en cas d'viction des immeubles ameublis. Pothier qui, dans l'Introduction au titre X de
la coutume d'Orlans, n53, n'avait admis la garantie que pour le cas o l'ameublissement, consenti par l'un des conjoints, formait un apport gal celui de
l'autre, s'est, dans son Trait de la communaut, n 311, rang l'avis de ceux
qui admettent indistinctement la garantie. Celle opinion, que nous avons embrasse, repose sur ce que le contrat demariage rentre dans la classe des contrats
titre onereux, et sur ce qu'un ameublissement ne constitue pas en soi une
15
libralit. Cpr. art. 1540 et 1547; 310; 500, texte n 4. Toullier, XIII,
344. Dehincourt, III, p. 83. Duranton, XV, 70. Battur, II, 401. Odier, II,
815. Rolire et Pont, III, 1405. Marcad, sur les art. 1504 1509, n 6.
Troplong, III, 1998. Zachariae 524, texte et note 10.
16 En pareil cas, l'poux est fond dire qu'il n'a promis de mettre en communaut que les immeubles qu'il avait, et tels qu'il les avait. Duranton, XV, 72
et 73. Rodire et Pont, loc. cit. Troplong, loc. cit.
478
Toutefois, il ne doit pas rcompense la communaut pour le

paiement des dettes relatives aux immeubles ameublis 17.
Les clauses d'ameublissement gnral ont pour effet de faire
tomber dans le passif de la communaut, et d'une manire absoOdier (II, 815), Rodire et Pont (III, 1428) et Troplong (III, 1999)
enseignent que l'poux qui a ameubli un immeuble doit faire raison la communaut des dettes grevant cet immeuble. Il en est, sans doute, ainsi des dettes
immobilires et de celles qui leur sont assimiles, parce qu'elles ont pour effet
d'entraner une vritable viction. Mais nous ne pensons pas qu'il en soit de
mme des dettes purement mobilires, relatives l'immeubleameubli, c'est--dire
de celles qui ont t contractes pour l'acquisition, la conservation, ou l'amlioration de cet immeuble. En rgle gnrale, toutes les dettes mobilires, antrieures au mariage, quelle qu'en soit l'origine, tombent dans le passif de la
communaut, d'une manire absolue et sans rcompense. Ce n'est pas sans
difficult qu'une exception a t apporte cette rgle pour les dettes concernant
les immeubles propres des poux ; et cette exception n'a t admise que par une
considration d'quit tire de ce que les poux, conservant la proprit de leurs
immeubles, devaient aussi supporter les dettes y relatives. Or, cette considration
disparat compltement par rapport aux immeubles qui, par l'effet de l'ameublissement, sont devenus la proprit de la communaut; et l'on retombe ds lors,
en ce qui concerne les dettes qui y sont relatives, sous l'empire de la rgle gnrale que nous venons de rappeler. Il importe, d'un autre ct, de ne pas perdre
de vue que la convention d'ameublissement n'engendre pas, comme la clause
d'apport, l'obligation d'apporter la communaut une valeur dtermine, et ne
soumet pas l'poux par lequel cette convention a t consentie la ncessit
de faire tat la communaut du montant des dettes qui viendraient diminuer ou
mme absorber l'molument qu'elle peut retirer de l'ameublissement, en vain
objecterait-on que les dettes relatives l'immeuble ameubli constituent une cause
d'viction dont il doit garantir la communaut. Cette hypothse n'est au fond
qu'une ptition de principe, puisqu'il s'agit prcisment de savoir si, dans l'hypothse qui nous occupe, de pareilles dettes tombent ou non d'une manire absolue dans le passif de la communaut, et qu'on ne peut pas dire que cette dernire souffre viction, lorsqu'elle paie des dettes qui doivent rester dfinitivement
sa charge. D'ailleurs, les dettes mobilires, relatives l'immeuble ameubli,
fussent-elles assises hypothcairement sur cet immeuble, ne l'affecteraient pas
d'une manire exclusive, comme les dettes immobilires dont il serait l'objet.
Elles grvent, en effet, le patrimoine tout entier de l'poux dbiteur, et conne
stituent pas plus que toutes autres dettes, une cause spciale et directe d'viction;
de sorte que, si l'objection laquelle nous rpondons tait fonde,
on arriverait
dire, contre l'opinion gnralement reue, que l'poux qui a fait un ameublissement doit rcompense la communaut pour toutes les dettes mobilires dont
le paiement serait poursuivi sur l'immeuble ameubli. Zachariae, 424, texte
n 1.
17 MM.
524.
479
lue, c'est--dire sans rcompense, les dettes grevant les immeubles ameublis, et qui, sans cet ameublissement, seraient restes
exclues du passif de la communaut. Ainsi, lorsque l'un des poux
a ameubli tous ses immeubles prsents, les dettes immobilires
dont ils se trouvent grevs tombent dans le passif de la communaut Ainsi encore, lorsque l'un des poux a ameubli tous
ses immeubles futurs, la communaut est charge, tant son
gard qu'envers les tiers, des dettes, mobilires ou immobilires,
grevant les successions immobilires qui lui choient pendant
le
mariage 16.
2 De l'ameubissement indtermin.
L'ameublissementindtermin ne rend pas la communaut pro

pritaire des immeubles qui en forment l'objet. Il n'a d'autre effet
que de lui donner un droit de crance, en vertu duquel l'poux
qui a consenti l'ameublissement est tenu, lors de la dissolution
de la communaut, de comprendre dans la masse commune, jusqu' concurrence de la somme pour laquelle l'ameublissement a
eu lieu, les immeubles ou une partie des immeubles ameublis.
Art. 1507. al. 3, et 1508.
De l les consquences suivantes :
a. Le mari ne peut, sans le consentement de la femme 19, aliner
les immeubles que celle-ci-a ameublis 20. Il est seulement autoris
les hypothquer sans ce consentement, jusqu' concurrence de
Odier. I, 814. Rodire et Pont, III, 1420. Marcad sur les art. 1506
1509, n 5. Zachariae, 521, texte n 1.
19 Ce consentement ne peut, au cas de refus de la femme, tre suppl par
l'autorisution du juge. Toullier, XIII, 338. Voy. en sens -contraire : Zachariae,
dans l'hypothse o la femme aurait
524, note 11. Il en serait autrement
dclar mettre dans la communaut le prix de la vente d'un ou de plusieurs de
d'apport, et non un
ses immeubles. Une pareille clause constitue une promesse
ameublissement. Duranton, XV, 66.
20 Pothier (n 313) enseignait le contraire, en se fondant sur ce que la clause
d'ameublissement indtermin doit tre considre comme renfermant un pouvoir
tacite, donn par la femme au mari, d'aliner les immeubles ameublis jusqu'
lieu. C'est avec raison
concurrence de la somme pour laquelle l'ameublissement a
que les rdacteurs du Code ont rejet cette doctrine.
18
480
1507,
Art.
lieu
l'ameublissement
21.
laquelle
a
eu
la somme pour
al. 3, et 1508, al. 2. Encore ne pourrait-il les hypothquer que
spciale,
opration
d'une
industrie
d'une
besoins
les
ou
pour
si l'ameublissement n'avait t consenti qu'en vue de ces besoins 22.
b. L'poux qui a fait un ameublissement indtermin n'est pas
dbiteur de la somme pour laquelle il l'a consenti, mais des immeubles qui en font l'objet 28. Art. 1508, al. 1. Ainsi, lorsque la
valeur de ces immeubles est infrieure la somme pour laquelle
ils ont t ameublis, l'poux qui a consenti l'ameublissement n'est
biens
le
de
surplus
25.
complter
de
cette
ses
somme
sur
tenu
pas
Ainsi encore, l'obligation de cet poux s'teint par la perte totale
des immeubles ameublis 25.
Sous ces divers points de vue, la clause d'ameublissement indtermin diffre des clauses d'apport. Ces dernires, en effet,
engendrent une obligation que les poux sont tenus de remplir
sur tous leurs biens, mobiliers et immobiliers, prsents et venir,
quand mme il aurait t stipul que l'apport serait pris sur cer-
tains biens 26.

c. Lorsqu'un ameublissement indtermin a pour objet un ou
plusieurs immeubles nominativement dsigns, l'poux qui l'a
consenti est garant de l'viction de ces immeubles, en ce sens qu'il
Les termes jusqu' concurrence de la portion ameublie, qui se trouvent

dans le troisime alina de l'art. 1507, prsentent une ide qui n'est pas exacte.
L'ameublissementindtermin frappe, l'instar d'une hypothque, la totalit et
chaque partie des immeubles qui en font l'objet. On ne peut donc, en ce qui concerne ces immeubles, parler de portion ameublie et de portion non ameublie.
Le vice de rdaction que nous venons de signaler n'existe pas dans le deuxime
alina de l'art. 1508.
22 Req. rej., 28 mars 1859, Sir., 59, 1, 427.
23 Pothier, n 314. Duranton, XV, 69. Rodire et Pont, III, 1417. Marcad,
sur les art. 1506 1509, n 6. Troplong, III, 2007.
24. Delvincourt, III, p. 84. Duranton, loc. cit. Battur, II, 404. Bellot des
Minires, III, p. 141. Rodire et Pont, et Marcad, locc. citt. Cpr.
cep. Toullier, XIII, 340.
25 Odier, II, 817. Zachariae, 524,
texte et note 15. Voy. aussi les autorits
cites la note prcdente. En cas de perte partielle de l'immeuble
ou des
immeubles ameublis, ce qui en subsiste
de la dissolution de
encore au moment
la communaut reste affect l'ameublissementjusqu'
concurrence de la somme
intgrale pour laquelle il a eu lieu. Zachariae, loc. cit.
26
Duranton, Rodire et Pont, locc. citt.
21
525.
481
est tenu de faire tat la communaut, jusqu' concurrence de
leur valeur au moment de l'viction, de la somme pour laquelle

il les avait ameublis 27. Mais si l'ameublissement porte sur la to
talit ou sur une quote-part des immeubles de l'un des poux, et
mme, en gnral, s'il porte sur plusieurs immeubles dsigns
d'une manire collective, l'poux qui l'a consenti n'est pas garant
de l'viction d'un ou de plusieurs de ces immeubles26.
d. L'ameublissement indtermin, soit particulier, soit gnral, laisse les poux, en ce qui concerne leurs dettes, sous l'empire des rgles de la communaut lgale. Ainsi, l'poux qui a
ameubli un immeuble jusqu' concurrence d'une certaine somme
doit rcompense la communaut pour le paiement des dettes
relatives cet immeuble.
e. Les cranciers du mari ou de la communaut ne sont point
admis poursuivre leur paiement sur les immeubles ameublis
par la femme. Toutefois, ceux de ces cranciers auxquels le mari
aurait confr une hypothque conventionnelle sur ces immeubles
seraient autoriss les frapper de saisie, dans les limites de la
somme pour laquelle ils ont t ameublis.
Lorsque les immeubles ameublis ont t alins, et que le prix
d'alination a dpass la somme pour laquelle l'ameublissement
en a eu lieu, l'poux du chef duquel ils proviennent a, pour l'excdent du prix, une crance en reprise contre la communaut 29.
Si, lors de la dissolution de la communaut, les immeubles
ameublis se trouvent encore dans la possession des poux, celui
d'entre eux qui a fait l'ameublissement est tenu de les comprendre
dans la masse commune. La femme ne peut s'affranchir de cette
obligation en renonant la communaut. Cependant, l'poux qui
Cette proposition n'est pas contraire au principe d'aprs lequel l'poux
qui a fait un ameublissement indtermin est libr de son obligation envers la
communaut par la perte des immeubles ameublis. En effet, celle obligation, se
trouvant limite aux immeubles qui en forment l'objet, s'teint ncessairement
gnral pos par l'art. 1302.
le
principe
d'aprs
immeubles,
de
la
perle
ces
par
Mais elle ne s'teint pas galement par l'viction, qui, sauf le cas d'une donation
dommages-intrts. Cpr. 331. Toullier,
des
dbiteur
le
toujours
soumet
pure,
XIIII,
342; Duranton, XV, 70; Battur ,11, 41; Odier, II, 818 ; Marcad, sur les
art. 1506 1509, n 6 ; Zachariae, 524, texte et note 6.
autorits cites la note prcdente.
53 Cpr. note 16 supr, et les
29
Odier, II, 821. Rodire et Pont, 111, 1431. Marcad, loc. cit. Zachariae,
27
T.
31
482
soit
gnral,
indtermin,
soit
ameublissement
consenti
parun
a
ticulier, est autoris retenir les immeubles qui en font l'objet,
de la somme pour laquelle
communaut
la
compte
tenant
en
il les avait ameublis 30. A plus forte raison, l'poux qui a ameubli
plusieurs immeubles dont la valeur excde la somme pour laquelle
il a fait l'ameublissement a le droit d'indiquer ceux de ces immeubles qu'il entend comprendre dans la masse commune. Du
reste, lorsque la femme retire ainsi des immeubles par elle ameublis, ces immeubles restent soumis aux hypothques dont le mari
les a grevs durant la communaut 31.
525.
d. De la communaut universelle.
Les futurs poux sont autoriss tablir une communaut
universelle de tous leurs biens, meubles et immeubles, prsents
et avenir 1. Art. 15262.
La clause par laquelle les futurs poux dclarent mettre en
communaut tous leurs biens, meubles et immeubles, ne fait,
en gnral, tomber dans la communaut que leurs immeubles
prsents8. Rciproquement, la clause par laquelle ils dclarent
Arg. fortiori, art. 1509. Odier, II, 822. Rodire et Pont, III, 1430.
Marcad, loc. cit. Troplong, III, 2018. Zacharia, 524, texte et note 14.
Pothier, nos 310 et 314. Delvincourt, III, p. 84. Duranton, XV, 75 77.
1 Ainsi, la rgle pose par l'art. 1837 reoit exception
en matire de communaut de biens entre poux. Zachariae, 525, note 1. Cpr. 379, texte
notes 2 et 3.
2 Cet article mentionne encore la clause de communaut de tous biens prsents, ou de tous biens futurs seulement. Mais, comme une pareille communaut n'est autre chose que la communaut lgale, modifie tout la fois par
une clause d'ameublissement et par une clause de ralisation, nous n'avons pas
cru devoir nous en occuper d'une manire spciale. Cpr. 523, texte et note
6 ; 524. Zacharia;, 525, note 2.
3 Cpr. 524, note S ; Duranton, XV, 221 Odier, II, 827
;
; Glandaz, Encyclopdie, v Communaut conjugale, n 401 Rodire et Pont, III, 1366 Mar;
;
cad, sur l'art. 1626; Troplong, III, 2193; Zacharia;, f 525, texte
et note 3.
Voy. en sens contraire : Toullier, XIII, 333 Battur, II, 491.
;
Quid de la
30
31
525.
483
faire entrer en communaut les immeubles qui leur cherront par

succession ou donation n'embrasse pas leurs immeubles prsents. Toutefois, ces clauses sont susceptiblesde recevoir une interprtation plus large, par suite de leur combinaison avec les autres
stipulations que renfermerait le contrat de mariage. Art. 1161.
La clause par laquelle les poux tablissent une communaut
universelle ne constitue pas de sa nature une donation. Elle n'est
donc pas, en gnral, sujette rduction, comme excdant la
quotit disponible 4. Il en est toutefois autrement dans l'hypothse
prvue par l'art. 1527; et, mme en dehors de celte hypothse,
l'avantage rsultant d'une pareille clause pourrait donner lieu
une action en rduction, s'il rsultait clairement des circonstances qu'elle n'a t consentie par l'un des poux que dans le
but d'exercer un acte de libralit envers l'autre 5.
La communaut universelle de tous biens prsents et venir
comprend, outre les biens qui composent l'actif de la communaut
lgale, tous les immeubles prsents et venir des poux,
quelque titre qu'ils les acquirent. Mais les meubles qui, raison
de leur nature mme, sont exclus de la communaut lgale
restent galement exclus de la communaut universelle 6. D'un
autre ct, les tiers qui font aux poux ou l'un d'eux une donation ou un legs ont la facult d'y apposer la condition que les
objets donns ou lgus n'entreront point en communaut 7. Et,
dans ce cas, ces objets sont susceptibles de subrogation par
suite d'change ou de remploi, comme si les poux taient maris
sous le rgime de la communaut lgale.
clause par laquelle les futurs poux auraient dclar tablir une communaut
universelle? Nous avions d'abord pens que celle clause ne devait faire tomber
dans la communaut que les immeubles prsents, Mais, aprs nouvel examen
de la question, il nous a paru plus naturel et plus conforme l'intention prsumable des parties de considrer une pareille clause comme comprenant les
immeubles venir, aussi bien que les immeubles prsents. Rodire et Pont, III,
1365. Troplong, III, 2195. Voy. en sens contraire : Bellot des Minires, III,
II, 827.
p. 318; Duranton, XV, 222; Odier,
III, 1359. Troplong, III, 2189.
Pont,
Rodire
et
234.
XV,
Duranton,
4
Rodire et Pont, III, 1360. Troplong, III,
2.
n
texte
684
1er,
Cpr.
3
2190 et suiv.
17 19 ; Rodire et Pont, III,
lett.
notes
1,
et
n
507,
texte
a,
Cpr.
6
1372.
316.
III,
Minires,
des
Bellot
p.
7
484
Sous le rgime de la communaut universelle, toutes les dettes

des poux tombent indistinctement dans la communaut. Nanmoins, les dispositions, des art. 1424 et 1425 sont applicables
mme ce rgime 8. D'un autre ct, les dettes qui grvent une
donation ou un legs fait l'un des poux avec rserve son profit de la proprit des objets donns ou lgus restent la charge
de cet poux.
Les rapports des poux, soit entre eux, soit avec les tiers, sont,
malgr la clause de communaut universelle, rgis par les mmes
principes que sous le rgime de la communaut lgale. Ainsi,
par exemple, le mari peut, sans le consentement de la femme,
aliner titre onreux ou engager les immeubles de la communaut, sans distinction de leur origine.
En cas d'acceptation de la communaut, le partage de l'actif
et du passif se fait conformment aux rgles dveloppes aux
519 et 520. Toutefois, l'poux du chef duquel il tait entr des
immeubles dans la communaut a le droit de les retenir lors du
partage, en offrant de faire tat de leur valeur 9. Art. 1509.
En cas de renonciation, la femme perd, moins de stipulation
contraire, toute espce de droits, mme sur les immeubles qui
sont entrs dans la communaut de son chef. Art. 149210.
2. Des conventions qui tendent modifier les effets

de la communaut lgale.
26.
a. De la clause de sparation de dettes 1.

Les futurs poux peuvent, tout en faisant tomber dans la communaut leur mobilier prsent et venir, stipuler que la comBellot des Minires, III, p. 317. Odier.II, 831.Rodire et Pont, III, 1373.
Duranton, XV, 237. Rodire et Pont, III, 1378. Zachariae, 524, note 4.
Voyez en sens contraire : Odier, II, 833; Troplong, III, 2203.
10 Voy. 524, texte et note 14.
1 L'exclusion de la communaut de tout ou partie des dettes mobilires des
poux ou de l'un d'eux peut rsulter, non seulement d'une clause expresse de
8
526.
485
munaut ne sera pas charge de leurs dettes, ou de celles de

l'un d'eux.
Celte convention, appele clause de sparation de dettes,
ne
s'applique, quelque gnraux que soient les termes dans lesquels
elle est conue, qu'aux dettes dont les poux se trouvent grevs
au jour de la clbration du mariage. Ainsi, les dettes que les
poux contractent pendant le mariage et celles qui grvent les
successions qui leur choient restent, sous les distinctions tablies aux 508, 509 et 513, la charge de la communaut 2.
Une dette est considrer comme ayant exist ds avant la
clbration du mariage, lorsque le fait qui y a donn naissance
est antrieur celle poque, peu importe que la dette n'ait t
liquide que plus tard, ou qu'elle ft subordonne une condition qui ne s'est ralise que pendant le mariage. Ainsi, l'amende
et les rparations civiles auxquelles l'un des poux a t condamn pendant le mariage, raison d'un dlit commis avant le
mariage, sont comprises dans la convention de sparation de
dettes. Il en est de mme des dpens auxquels l'un des poux a
t condamn par suite d'un procs commenc avant le mariage 3.
Mais il en est, en gnral, autrement des dettes grevant une succession mobilire qui, ouverte ds avant le mariage au profil
de l'un des poux, n'a t accepte que depuis celle poque 1.
sparation de dettes, mais encore de diffrentes autres clauses qui l'entranent
virtuellement, notamment de la clause de communaut rduite aux acquts, de
la clause de r disation du mobilier prsent ou du mobilier futur, et de la clause
d'apport. Comme nous avons dj trait des effets attachs la sparation de
dettes que produisent ces diffrentes clauses, nous n'avons plus nous en
occuper.
2.
Arg. art. 1497, 4, 1511 et 1513. Pothier, n 353. Duranton, XV, 90.
Odier, II, 764. Rodire et Ponl, III, 1450. Marcad, sur les art. 1510 1512,
n 1. Troplong, 111, 2029. Zachariae, 526, note 2.
nos 354 et suiv. Toullier, XIII, 351. Delvincourt, III, p. 80.
2 Polbier,
Bellot des Minires, III, p. 164. Duranton, XV, 97 et suiv. Odier, II, 764 et
765. Rodire et Pont, III, 1453, 1454 et 1456. Marcad, loc. cit.. n 2. Troplong, 111, 2023 2026.
tait,
ds avant le mariage,
l'un
des
Lorsque
poux
charg d'une tutelle, qu'il a depuis continue, le reliquat de compte n'est compris dans la sparation de dettes que pour la partie correspondante la gestion antrieure au mariage. Pothier, n 359. Rodire et Pont, III, 1455. Troplong, III, 2028.
La question doit se rsoudre d'aprs l'intention prsume des parties. Or,
moins que le contraire ne rsulte clairement du contrat de mariage, on doit sup
4
486
Du reste, la clause de sparation de dettes s'tend, non seulement aux dettes des conjoints envers les tiers, mais encore
celles dont l'un d'eux est dbiteur envers l'autre 6.
La clause de sparation de dettes produit, entre les poux, les
effets suivants :
a. Chacun des poux est tenu rcompense, envers la communaut, pour le montant des dettes restes sa charge, lorsqu'elles ont t acquittes des deniers communs, peu importe
que le mobilier respectif des poux ait ou non t constat par
un inventaire rgulier. Art. 1510, al. 1, cbn. al. 2. Lorsque
l'existence d'une pareille dette et son paiement pendant la communaut se trouvent tablis 6, il y a prsomption qu'elle a t
acquitte des deniers de la communaut 7.
La femme doit rcompense, mme pour le montant des dettes
dont l'existence ne se trouve pas constate par un acte ayant une
date certaine antrieure au mariage 8. Elle ne peut, en renonant
poser que l'poux appel une succession qu'il n'a point encore accepte n'a
entendu mettre dans la communaut le mobilier dpendant de cette succession,
que dduction faite des dettes dont elle se trouverait greve. Il en serait ainsisurtout, s'il s'agissait d'une succession qui ne se ft ouverte que dans l'intervalle du contrat de mariage la clbration du mariage. Vainement invoque-t-on, pour soutenir l'opinion contraire, le principe de la saisine et celui de la
rtroactivit de l'acceptation d'une succession. Ce serait faussement appliquer
ces principes, que de vouloir les faire servir de base l'interprtation d'une
convention. Duranton, XV, 92. Marcad, loc. cit. Voy. en sens contraire :
Odier, II, 766. Rodire et Pont, III, 1457 ; Troplong, III, 2030.
B Pothier, n 353. Odier, II, 767. Rodire et Pont, III, 1452.
6 Le seul fait de l'extinction d'une dette ne ferait pas prsumer qu'elle a t
teinte au moyen d'un paiement. Duranton, XV, 104 107. Odier, II, 771.
Rodire et Pont, III, 1463. Marcad, sur les art. 1510 1512, n 3. Troplong, III, 2032.
7 La raison
en est que tout le mobilier prsent et futur des poux tombant
dans la communaut malgr la clause de sparation de dettes, les poux ne
peuvent avoir d'autres ressources pour acquitter sparment leurs dettes que
la vente de leurs immeubles. Duranton, XV, 104. Odier, Rodire et Pont, et
Marcad, locc. citt.
8 Nec obstat art. 1410, al. 1. L'objet do cette disposition est uniquement de
dterminer quelles sont les dettes de la femme qui, sous le rgime de la communaut lgale, tombent dans le passif de cette communaut. D'ailleurs, la
date des actes souscrits par la femme esl certaine son gard; et la disposition
de l'art. 1410, al. 1, tablie dans l'intrt du mari, ne doit pas tre rtorque
contre lui.
526.
487
la communaut, s'affranchir de l'obligation d'indemniser le

mari des dettes qu'il a acquittes sa dcharge 9.
b. Il ne s'opre aucune confusion entre les dettes dont les poux
se trouvaient dbiteurs l'un envers l'autre. Ainsi, par exemple,
lorsque la femme tait dbitrice du mari, elle doit, en cas d'acceptation de la communaut, bonifier celui-ci ou ses hritiers
la moiti et, en cas de renonciation, la totalit de sa dette 10.
Du reste, la communaut demeure, malgr la clause de sparation de dettes, charge, partir du mariage, des intrts ou
arrrages de toutes les dettes des poux. Art. 1512.
La clause de sparation de dettes reste, durant la communaut,
sans effet l'gard des cranciers du mari. Ceux-ci sont donc
autoriss, comme sous le rgime de la communaut lgale, et
lors mme que la consistance du mobilier du mari et de celui de
la femme aurait t rgulirement constate, poursuivre le
paiement de leurs crances sur tous les biens de la communaut,
sans distinction des objets qui y sont tombs du chef du mari et
de ceux qui y sont entrs du chef de la femme 11.
Cpr. 511 bit. texte n 3 et note 11. Duranton, XV, 111. Odier, II, 783.
Rodire et Pont, III, 1472. Troplong, III, 2047.
10 Pothier, n 353. Bellot des Minires, III, p. 159. Ballur, II, 416. Duranton, XV, 102. Odier, II, 707. Rodire et Pont, III, 1452. Zacharia;, 526,
texte et note 5.
11 Cette proposition, conforme au principe que, dorant la communaut, les
biens communs sont censs, l'gard des cranciers du mari, faire partie du patrimoine de ce dernier, tait gnralement admise dans notre ancien Droit. Renusson. part. I, chap. XI, n 8. Lebrun, liv. II, chap. III, sect. IV, n 2. Duplessis. De la communaut, liv. 1, chap. V, sect. II. Ferrire, sur l'art. 222 de
la Coutume de Paris. Bourjon, Droit commun de la France, tit. X, part. III,
chap. IV, se:t. VI, nos 7 et 8. Voy. aussi: Pothier, n 302 et suiv. Plusieurs
auteurs modernes enseignent cependant, en se fondant sur la disposition du
second alina de l'art. 1510, que les rdacteurs du Code ont entendu tablir
Voy. Battur, II, 412;
doctrine.
l'ancienne
contraire
rgle
point
une
sur ce
Rodire et Pont, III, 1469; Marcad, sur les art. 1510 1512, n 4. Troplong,
III, 2042 et suiv.; Zachariae, 526, texte et note 9. Mais l'induction qu'ils tiqu'en l'absence
rent de la disposition prcite ne nous parat point exacte. De ce
l'art.
de
1510,
alina
second
le
prvu
formellement
seul
par
d'inventaire,
cas
paiement
le
de
poursuivre
autoriss
des
poux
sont
chacun
de
les cranciers
le surplus des
l'autre,
comme
sur
apport
mobilier
le
d
par
sur
ce qui leur est
quand
il y a en
ncessairement
que,
n'en
rsulte
il
communaut,
pas
biens de la
poursuivre
le remde
droit
du
privs
soient
du
mari
cranciers
les
inventaire.,
3
488
Mais cette clause modifie, mme durant la communaut, les

droits des cranciers de la femme, lorsque le mobilier que celle-ci
a apport ou qui lui est chu pendant le mariage a t constat
au moyen d'un inventaire ou d'un acte authentique 12. Dans ce cas,
ces cranciers ne peuvent poursuivre le paiement de leurs crances
que sur le mobilier qui est entr dans la communaut du chef de
la dbitrice, de sorte que le mari demeure quitte envers eux, en
leur abandonnant tout ce qui reste de ce mobilier, et en leur tenant
compte de la valeur des objets qu'il ne reprsente point 18. Que si
le mari avaitnglig de faire constater rgulirement la consistance
du mobilier de la femme, les cranciers de celle-ci seraient autoriss poursuivre leur paiement sur tous les biens de la commu-
boursement de leurs crances sur le mobilier tomb dans la communaut du

chef de la femme. Ce n'est, en effet, que par un argument contrario qu'on
prtend justifier cette conclusion; et un pareil argument n'est point ici concluant
parce qu'il tendrait carter l'application du principe de Droit commun, rappel
en tte de la note. A notre avis, le lgislateur, en se servant des expressions
les cranciers de l'un et de l'autre des poux, n'a voulu dire autre chose, si ce
n'est qu' dfaut d'inventaire, les cranciers de la femme sont, tout aussi bien
que ceux du mari, en droit de se venger sur le mobilier tomb du chef de ce
dernier dans la communaut. Au point de vue pratique, il est d'ailleurs vident
que le mari lui-mme ne pourrait s'opposer la saisie du mobilier apport par
la femme; et quant celle-ci, elle n'aurait aucune qualit pour le faire, puisque
son mobilier est, malgr la sparation de dettes, tomb d'une manire absolue
dans la communaut. L'opposition de la femme aux poursuites des cranciers
du mari ne se comprendrait que dans le cas o elle se serait rserv la facult
de reprendre ses apports, en renonant la communaut ; et, dans cette hypothse mme, son opposition ne serait pas fonde, notre avis, puisque la rserve
dont il s'agit n'empchant pas que le mobilier de la femme ne tombe dans la
communaut, elle ne pourrait s'en prvaloir qu' l'aide d'une renonciation anticipe que la loi repousse. Delvincourt, III, p. 87. Bellot des Minires, III,
p. 128. Duranton, XV, 110. Rolland de Villargues, Rp. du notariat, v Communaut, n 517. Odier, II, 773 777.
12 Cet tat doit, en ce qui concerne le mobilier
que la femme a apport en
mariage, tre antrieur la clbration du mariage. Cependant, si la consistance
de ce mobilier dpendait d'un compte de tutelle, ce compte, quoique rendu depuis le mariage, la constaterait suffisamment. Pothier, n 363. Odier, II, 779.
Cpr. Zachariae, 526, note 7.
18 Arg. contrario, art. 1510, al. 2. Pothier,
n 363. Odier, II, 780.
Rodire et Pont, III, 1468. Troplong, III, 2041. Zachariae, 526,
texte, et
note 8.
526.
489
naut indistinctement, et, par suite, mme sur les biens personnels du mari 11. Art. 1510.
A partir de la dissolution de la communaut, la clause de sparation de dettes devient efficace l'gard des cranciers du mari,
comme vis--vis de ceux de la femme; et ce, lors mme que le
mobilier respectif des poux n'a pas t rgulirement constat.
Si donc les cranciers du mari exeraient des poursuites sur les
biens de la communaut, la femme ou ses hritiers pourraient les
arrter par une demande en partage de la communaut 15. Quant
aux cranciers de la femme, ils ne sont plus admis procder
contre le mari que par voie de partage, ou de saisie-arrt sur ce
qu'il devrait la femme 16.
clause de sparation de dettes, le mari est, pendant la dure de

la communaut, tenu, envers les cranciers de la femme, jusqu' concurrence
de la valeur du mobilier de celle-ci, en ce sens qu'il est oblig de leur en rendre
compte. Lorsqu'il a nglig de faire constater rgulirement la consistance de
ce mobilier, les cranciers de la femme sont fonds soutenir qu'il avait une
valeur suffisante pour les couvrir de leurs crances : et le mari ne serait pas
admis combattre, par la preuve contraire, la prsomption qui, en pareil cas,
milite en leur faveur. Il suit de l qu'il ne pourrait se dgager envers eux, en
offrant de leur abandonner tout ce qui, d'aprs sa dclaration, ferait partie de
la communaut. Rodire et Pont, III, 1467. Voy. cep. en sens contraire : Douai,
15 juin 1861, Sir., 62, 2, 60.
15 Ce n'est que pendant la dure de la communaut que les biens qui en dpendent sont censs faire partie intgrante du patrimoine du mari : la dissolution de la communaut donne toute son efficacit au droit de co-proprit de
la femme, qui a, par consquent, le droit de dfendre sa part dans les biens
communs contre les poursuites de cranciers personnels du mari, envers lesquels elle n'est pas oblige comme commune en biens. Rodire et Pont, III,
1470. Nancy, 2 fvrier 1865, Sir., 66, 2, 30.
16 Pothier, n 364. Rodire et Pont, loc. cit. Marcad, sur les art. 1510
1512 n 3. Davergier, sur Toullier, XIII, 356, note 6. Troplong, 111, 2046.
Zachariae, 526, texte in fine, et note 11. Delvincourt (III, p. 87) et Bellot
des Minires (III, p. 180) pensent cependant que le mari reste, aprs la dissolution de la communaut, engag envers les cranciers de la femme, lorsqu'il
n'a pas fait constater la consistance du mobilier de celle dernire.
14
Malgr
13
490
527.
b. De la clause de franc et quitte 1.

La dclaration que l'apport de l'un des poux est franc et
quitte, c'est--dire qu'il n'est grev d'aucune dette antrieure au
mariage, peut tre faite, soit par ses pre et mre, ses ascendants
1513.
Art.
tranger
soit
2.
mme
tuteur,
par
un
ou son
Le clause de franc et quitte n'a pas seulement pour effet de soumettre l'auteur de la dclaration la garantie dont il sera ultrieurement parl ; elle oblige, en outre, l'poux l'apport duquel
elle s'applique indemniser son conjoint du montant des dettes
dont il se trouvait grev lors du mariage, et que la communaut a
acquittes sa dcharge. La clause dont s'agit renferme donc
virtuellement une espce de convention de sparation de dettes 3.
Cette clause peut tre insre dans un contrat de mariage par lequel les
futurs poux dclarent se marier sans communaut, ou se soumettre au rgime
dotal. Toullier, XIII, 369. Duranton, XV, 135. Bellot des Minires, III, p. 209.
Rodire et Pont, III, 1474. Zacharia;, 527, note 1. Elle diffre essentiellement de la clause par laquelle les parents de l'un des poux s'obligent
payer ses dettes antrieures au mariage, et de celle par laquelle les parents du
mari, ou un tiers, garantissent la femme la reprise de ses apports, ou l'excution des donations faites son profit. Pothier, n 372. Toullier, XIII, 367.
Duranton, XV, 119 et suiv. Bellot des Minires, III, p. 209. Battur, 2, 427.
Odier, II, 796. Rodire et Pont, III, 1484. Troplong, III, 2071 et 2072. Zacharia;, loc. cit.
1
La dclaration de franc et quitte mane d'un tranger produit sa charge

les mmes effets que si elle avait t faite par un ascendant ou par le tuteur.
L'art. 1513 ne s'occupe, il est vrai, que de cette dernire hypothse. Mais sa
disposition, qui n'est pas conue en termes restrictifs, doit, par identit de motif, recevoir application, quelle que soit la personne de laquelle mane la dclaration. Bellot des Minires, III, p. 191. Toullier, XIII, 369. Duranton, XV,
134. Odier, II, 7S6. Rodire et Pont, III, 1476. Marcad, sur l'art. 1513,
n 1. Zachariae, 527, texte et note 2.
3 La disposition de l'art. 1513, qui a virtuellement consacr ce principe,
en
statuant que l'indemnit due au conjoint le l'poux dclar franc et quitte se
prend avant tout sur la part de cet poux dans la communaut et sur ses biens
personnels, est introductive d'un Droit nouveau. Anciennement on considrait la
clause de franc et quitte comme n'ayant d'effet qu'entre le tiers qui avait fait la
2
527.
491
Celle convention tacite diffre de la clause

expresse de sparation de dettes, en ce qu'elle est absolument sans effet l'gard des
cranciers des poux, soit durant la communaut, soit mme
aprs sa dissolutions et en ce qu'elle oblige l'poux qu'elle concerne, faire raison son conjoint, non seulement du principal
de ces dettes, ainsi que des intrts ou arrrages chus avant la
mariage, mais encore de ceux qui ont couru durant le mariage 5.
Le ddommagement d l'poux au profit duquel l'apport de
l'autre a t dclar franc et quille, comprend, non seulement le
prjudice que cet poux peut prouver par suite de l'insuffisance
des biens de la communaut ou de ceux de son conjoint pour se
couvrir de ses reprises, indemnits, et conventions matrimoniales,
mais encore le dommage rsultant de ce que la communaut,
ayant eu payer les dettes de son conjoint, la masse commune
se trouve diminue du montant de ces dettes 6.
dclaration et l'autre conjoint. L'poux, l'apport duquel s'appliquait cette
clause. n'tait tenu de faire raison la communaut de ses dettes antrieures
au mariage qu'autant qu'il s'tait expressment oblig les payer sparment.
Cpr. Pothier, nos 370 et suiv.; Lebrun, liv. II, chap. III, sect. III, nos 41 et suiv.
Tous les auteurs modernes sont d'arcord pour reconnatre l'innovation lgislative que nous venons d'indiquer, et qui s'explique par celle ide que l'poux
dont l'apport a t dclare franc et quitte par une tierce personne doit tre considr comme ayant adhr cette dclaration. Dehincourl, III, p. 89. Toullier,
XUT, 964. Battur, II, 425. Bellot des Minires, III, p. 191 198. Duranton,
XV, 116 et suiv. Odier, II, 787 et 788. Rodire et Pont, III, 1475. Marcad,
sur l'art. 1513, n 1. Troplong, III, 20C0 et 2001. Zacharia;, 527, note 1,
in fine, texte et note 3.
4 Dehincourl, III, p. 67. Toullier. XIII, 304. Duranton, XV, 115. Odier,
II, 780. Rodire et Pont, III. 1478. Marcad, loc. cit., Troplong, III, 2063.
Zacharia;, 527, texte et note 5. M. Bellot des Minires (III, p. 198) attribue, au contraire, la clause de franc et quille tous les effets que la clause
expresse de sparation de dettes produit l'gard des cranciers. Mais son
opinion est repousse par le texte mme de l'art. 1513, compar celui de
l'art. 1510.
Vov. art. 1512. Pothier, n 375. Delvincourt, III, p. 87. Bellot des Minires, III, p. 202. Duranton. XV, 114. Odier, loc. cit. Rodire et Pont, III,
Zacharia, 527, texte et
2064.
III,
Troplong,
1479. Marcad, loc. cit.
note 6.
l'ancien Droit que, lorsque la femme avait
6 On admettait gnralement dans
t dclare franche et quitte, le mari tait en droit de se faire indemniser du
prjudice que les dettes de la femme, antrieures au mariage, causaient la com3
492
qui
dclar
tiers
le
soumise
laquelle
trouve
a
garantie
se
La
subsidiaire.
n'est
l'un
des
de
poux
l'apport
que
quitte
franc et
En d'autres termes, elle ne peut tre exerce que dans le cas o
les biens de l'poux dont l'apport a t dclar franc et quitte
sont insuffisants pour couvrir l'indemnit dont il est dbiteur.
Art. 1513, al. 1.
Le mari est autoris exercer, mme durant la communaut,
le recours en garantie qu'il peut avoir former contre les tiers
qui ont dclar franc et quitte l'apport de la femme. Celle-ci, au
contraire, ne peut agir contre les tiers qui lui doivent garantie
raison de l'apport du mari qu'aprs la dissolution de la communaut. Art. 1513, al. 2.
Du reste, les tiers qui sont, en pareil cas, recherchs en garantie ont leur recours contre l'poux dont l'apport a t dclar
franc et quitte. Ce recours ne peut tre exerc contre la femme
qu'aprs la dissolution de la communaut, lors mme que les
tiers qui avaient garanti son apport ont t poursuivis par le
mari avant cette poque. Art. 1513, al. 2.
munaut. Mais on n'tait pas d'accord sur les effets de la dclaration de franc
et quitte applique au mari. Suivant les uns, la femme n'avait de ddommagement demander qu' raison des pertes que les dettes du mari, antrieures au
mariage, lui faisaient prouver sur ses reprises et conventions matrimoniales.
Suivant les autres, elle pouvait en outre, en cas d'acceptation, se faire indemniser de la diminution de sa part de communaut par suite de l'existence de pareilles dettes. Voy. pour la premire opinion : Lebrun, liv. II, chap. III, sect.
III, nos 4t et 42 ; Duplessis, De la communaut, liv. II, chap. I, sect. IV, in
fine ; Pothier, n 366. Voy. pour la seconde opinion : Renusson, part. I, chap.
XI, nos 36 et 37 ; Bourjon, Droit commun de la France, tit. X, part. III, chap. V,
sect. I, nos 3 et 6. Il rsulte nettement, de la rdaction de l'art. 1513, que c'est
la dernire solution que le lgislateur a entendu consacrer. Delvincourt, III,
p. 88. Toullier, XIII, 366. Duranton, XV, 123. Bellot des Minires, III, p. 199
et suiv. Odier, II, 789. Rodire et Pont, III, 1483. Marcad, sur l'art. 1513,
n 2. Troplong, III, 2059. Cpr. Zachariae, 527, texte et note 8. Voy. en sens
contraire : Battur, II, 425 ; Maleville, sur l'art. 1513.
528.
493
1328.
e. De la clause par laquelle la femme stipule ta reprise de son
apport
franc et quitte, en cas de renonciation la
communaut 1.
La femme peut, par une clause du contrat de mariage,

rse
server la facult de reprendre franc et quitte, en cas de renonciation la communaut, tout ou partie de ses apports 2 Art 1514
al. 1.
Toute clause de celle nature doit, comme drogeant
aux rgles
de la communaut lgale, tre interprte restrictivement, tant
en ce qui concerne les objets dont la reprise peut tre exerce,
qu'en ce qui concerne les personnes admises invoquer le bnfice de la clause. Art. 1514, al. 1.
De l
rsultent plusieurs consquences :
a. Lorsque la femme s'est rserv la facult de reprendre le

mobilier qui lui cherra durant la communaut, elle n'est point
autorise exercer la reprise de celui qu'elle possdait au jour
de la clbration du mariage.
b. Lorsqu'elle a stipul la reprise de ses apports, ou mme de
son mobilier, sans mentionner spcialement son mobilier futur,
elle n'est autorise reprendre que le mobilier qu'elle possdait
au jour de la clbration du mariage 3. Art. 1514, al. 2.
c. La facull de reprise stipule en faveur de la femme ne
Lorsqu'en stipulant la reprise de son apport franc et quitte, la femme l'a
fait en ajoutant qu'il resterait affranchi mme des engagements qu'elle aurait
contracts avec son mari et des condamnations qui seraient prononces contre
elle raison de pareils engagements, cette addition change-t-elle la nature et
l'objet de la clause, de telle sorte qu'elle devienne opposable aux tiers, comme
emportant une soumission partielle et conditionnelle au rgime dotal? Cpr. sur
cette question, qui a t souleve dans ces derniers temps : 533, texte et
notes 10 12.
facult de reprendre, en
2 La clause par laquelle la femme se serait rserv la
serait plus celle
elle
apport,
mobilier
partie
du
ne
d'acceptation,
par
tout
ou
cas
dont s'o;cupe l'art. 1514, mais une espce de ralisation, portant sur la valeur
de ce mobilier. Cpr. Bellot des Minires, 111, p. 213; Rodire et Pont, III, 1494;
Troplong, III, 2105; Toulouse, 27 janvier 1844, Sir., 44, 2, 391.
et note 2.
3 Duranton, XV, 141. Zacharia;, 528, texte
1
494
s'tend point ses enfants. Si elle a t stipule en faveur de la

femme et de ses enfants, elle ne profite, ni a ses ascendants, ni
faveur de la femme et de
elle.l'a
t
si
et,
collatraux;
en
a ses
universels,
point
s'tend
elle
successeurs
ses
hritiers,
ne
ses
saisine
lgale,
la
de
de
jouissent
vertu
ceux-ci
en
que
encore
l'art. 1006 4. Art. 1814, al. 3.
Mais cette rgle d'interprtation restrictive ne serait plus admissible, si elle devait avoir pour effet d'exclure du bnfice de
la reprise des parents qui, au point de vue du droit de succession, sont prfrables ceux dont la clause fait expressment
mention. Ainsi, la reprise stipule au profit de la femme et de
enfants
s'tend
5.
collatraux
ses
ses
Quant au terme enfants, il comprend les descendants quelque
degr qu'ils se trouvent, et s'applique, non seulement aux enfants natre du mariage, mais encore ceux que la femme peut
avoir d'une prcdente union 6, et mme ses enfants naturels 7.
Duranton, XV, 160 et 161. Odier, II, 850. Rodire et Pont, III, 1513.
Marcad, sur l'art. 1514, n 2. Zachariae, 528, note 3. Voy. cep. Bellot des
Minires, III, p. 228; Battur, II, 463. Il est bien entendu que le lgataire
universel qui et t, dfaut d'institution testamentaire, appel la succession en qualit d'hritier, serait admis exercer la reprise.
5 L'argument contrario doit faire place, en pareil cas, l'argument fortiori
Pothier, ns 389 et 390. Toullier, XIII, 386 et 387. Battur, II, 453. Duranton, XV, 158. Rodire et Pont, III, 1508. Maread, loc. cit. Troplong, III,
2082. Voy. en sens contraire : Odier, II, 849.
6 Pothier, n 387. Duranton, XV, 156. Odier, II, 847. Rodire et Pont,
III, 1502 et 1503. Marcad, loc. cit. Troplong, III, 2083. Zachariae,
texte et note 3. II en serait autrement, si la reprise n'avait t stipule
qu'en faveur des enfants natre du mariage. Pothier, n 387. Duranton
XV, 157. Rodire et Pont et Troplong, locc. dit.
i Rodire et Pont, III, 1503. Marcad, sur l'art. 1514, n 2. Voy. en sens
contraire : Odier, II, 847. La reprise stipule au profit de la femme et de ses
hritiers s'tend-elle ses enfants naturels ? Cette question doit, notre avis,
se rsoudre par l'affirmative. Il nous parat impossible d'admettre qu'en stipulant la reprise au profit de ses hritiers mme collatraux, la femme n'ait
pas entendu la stipuler galement, et, plus forte raison, en faveur de ses
enfants naturels? En vain objecterait-on que ces enfants ne sont point hritiers
Cette objection, qui aurait de la force, s'il s'agissait de l'application d'une disposition lgale, ne nous parait rien moins que dcisive, quand il est question
de l'interprtation d'une convention. Voy. cep. en sens contraire : Delvincourt
III, p. 92 ; Duranton, XV, 162 ; Odier, II, 850; Rodire et Pont, III, 1506
Voy. aussi : Bellot des Minires, III, p. 224.
4
528.
495
Du reste, lorsque, par la dissolution de la communaut, le

droit de reprise s'est une fois ouvert au profil de la femme ou
des autres personnes en faveur desquelles il avait t stipul, il
passe tous leurs successeurs universels sans distinction, et peut
tre exerc par leurs cranciers 8.
D'un autre ct, il se peut que telle personne qui, de son
propre chef, ne serait pas fonde exercer la reprise du mobilier de la femme, profite de la reprise exerce par une autre personne en faveur de laquelle elle a t rserve. C'est ainsi que,
dans l'hypothse o une femme, ayant des enfants d'un premier
lit, n'a stipul la reprise de son mobilier qu'en faveur des enfants
natre du nouveau mariage, les enfants du premier lit profitent
de la reprise exerce par ces derniers, en ce sens que le mobilier qui en forme l'objet, se partage entre eux et les enfants du
second lit, comme le surplus des biens dlaisss par leur mre.
C'est ainsi encore que le lgataire litre universel de la femme
peut tre appel profiter de la reprise exerce par un hritier,
en faveur duquel elle a t rserve9.
La rgle d'interprtation ci-dessus pose n'empche pas que
les personnes en faveur desquelles a t rserve la facult de
reprendre le mobilier de la femme ne puissent l'exercer en cas
de dissolution de la communaut par suite de sparation de corps
ou de biens, quoique, en la stipulant, les parties n'aient expressment mentionn que l'hypothse de la dissolution de la communaut par le dcs de l'un des poux 10.
La clause de reprise de l'apport de la femme n'a pas pour effet
Pothier, n 393. Battur, II, 461. Duranton, XV, loi et 163. Odier, 11,
855. et 856. Rodire et Pont, III, 1511. Marcad, loc. cit. Troplong, 111,2087
2089. Zacharioe, 528, texte et note 4.
n 387. Duranton, XV, 149 et 165. Odier, II, 852 et 853. Ro2 Pothier,
dire et Pont III 1504. Ces hypothses ne sont pas les seules o une perlequel elle se trouve en concours,
sonne obtient, par le moyen d'un tiers avec
des avantages qu'elle ne serait pas admise rclamer de son propre chef. Cpr.
757,
095, note 12.
40;
art.
et
note
et
690,
texte
1098,
et
art.
qu'elle ne dec'est
hypothse,
cette
mentionn
parce
n'a
que
femme
Si
la
10
vait pas supposer que son mari la mettrait dans la ncessit de provoquer la
sparation de corps ou de biens. Pothier, n 381. Bellot des Minires, III,
Rodire
Pont,
851.
II,
Odier,
et
150.
XV,
Duranton,
446.
II,
Battur,
p. 214.
III, 1495. Troplong, III, 2085 et 2086. Cpr. Zachariae, 528, texte et
note 5.
8
496
de rserver celle-ci la proprit de son mobilier. Ce mobilier

tombe dans la communaut. Il en est de mme des immeubles
manire absolue. Ainsi les crand'une
ameublis
femme
la
a
que
ciers de la communaut ou du mari peuvent frapper de saisie le
mobilier de la femme, de mme que les autres biens communs.
Ainsi encore, la femme ne peut revendiquer, contre les tiers
dtenteurs, les immeubles ameublis que le mari a alins; et elle
est tenue de respecter les hypothques ou les servitudes qu'il
peut, avoir consenties sur ces immeubles.
Lorsque tout ou partie du mobilier de la femme n'existe plus,
les personnes autorises en exercer la reprise ont droit, contre
le mari, une indemnit pour la valeur du mobilier manquant,
sauf ce dernier prouver que ce mobilier a pri sans sa faute.
La consistance du mobilier dont la femme entend exercer la
reprise doit tre constate dans les formes prescrites relativement au mobilier exclu de la communaut au moyen d'une clause
de ralisation. Les rgles dveloppes ce sujet au 522 reoivent ici leur application.
La reprise du mobilier ne peut avoir lieu que dduction faite,
d'une part, des dettes qui le grevaient et que la communaut a
payes 12, et, d'autre part, des dettes dont la femme est, malgr
sa renonciation, demeure dbitrice envers la communaut.
Art. 1514, al. 4.
Quant aux dettes que la femme a contractes avec l'autorisation
du mari, ou mme avec celle de la justice dans les hypothses
prvues par l'art. 1427, et qui, d'ailleurs, ne seraient pas de nature
donner lieu rcompense de sa part, elles restent, en ce qui conPothier, n 409. Duranton, XV, 171. Odier, II, 857 et 861. Rodire et
Pont, RI, 1521, 1522 et 1526. M. Battur (II, 399 et 444) enseigne le
contraire; mais son opinion est videmment en opposition avec l'art. 1507,
nos 1 et 2.
12 Si, au lieu de stipuler la reprise de ses apports, la femme s'tait rserv
la facult de reprendre une certaine somme, pour lui tenir lieu de ce qu'elle a
apport, et, plus forte raison, si elle s'tait seulement rserv la facult de
reprendre certains objets dtermins, la reprise s'exercerait sans aucune dduction des dettes grevant son apport. Pothier, n 411. Duranton, XV, 162.
Odier, II, 865. Rodire et Pont, III, 1520. Marcad, sur l'art. 1514, n 3.
Troplong, III, 2102. Voy. en sens contraire : Battur, II, 444. Il nous parat
que cet auteur n'a pas bien saisi l'hypothse laquelle s'applique notre solution.
11
529.
497
cerne les rapports des poux entre eux, la charge du mari. Mais,
vis--vis des tiers envers lesquels elle s'est engage, la femme
n'en demeure pas moins oblige au paiement de pareilles dettes,
sauf son recours contre son mari 13.
Les intrts des sommes qui peuvent tre dues la femme,
en
de
vertu
son droit de reprise, ne courent qu' dater de la demande
en justice 14.
529.
d. Lu prciput conventionnel 1.
Le prciput conventionnel est la clause par laquelle les futurs
poux conviennent que le survivant d'entre eux, ou que l'un d'eux
en cas de survie 2, sera autoris prlever, sur la masse commune,
Caen. 28 mai 1849, Sir., 49, 2, 691.
14 March., sur l'art, 1515, n 3. Zachariae, 528, note 8,
in fine. Cpr.
Duranton. XV, 173; Nancy, 29 mai 1828, Sir., 29, 2, 231. Voy. en sens
contraire : Odier, II, 868; Rodire et Pont, III, 1517; Troplong, II, 2103.
L'opinion que nous professons ici n'est pas, quoi qu'on en ait dit, en contradiction avec celle que nous avons mise au 511, texte n 3, et note 14. Les crandes crances qui prennent naissance
ces pour rcompenses et indemnits sont
durant la communaut et contre la communaut, la renonciation de la femme
l'application de l'art.
ne saurait anantir ce fait, auquel se trouve attache
1473. La crance dont nous nous occupons actuellement tant, au contraire,
subordonne la renonciation de la femme, renonciation qui elle-mme ne peut
intervenir qu'aprs la dissolution de la communaut, on est forc de reconnatre que la communaut n'a jamais pu devenir dbitrice d'une pareille crance,
qui constitue, de sa nature mme, une crance contre le mari, soumise comme
telle l'application de l'art. 1479. Il ne faut d'ailleurs pas perdre de vue que
les crances
pour rcompenses ou indemnits, reposant sur un motif vident
'quit, sont minemment favorables ; tandis que la crance dont il s'agit en
ce
moment, drivant de l'exercice d'une facult exorbitante du Droit commun,
ne mrite pas la mme faveur.
des gains nuptiaux et de survie, par Boucher d'Argis, Lyon,
Trait
Cpr.
1
Plusieurs coutumes avaient tabli un prciput lgal au profit
1735 in-4.
du survivant de deux conjoints nobles. Cpr. Pothier, n 414 et suiv.
529, note 2.
Les futurs poux peuZacharis,
180.
XV,
Duranton,
2
profit des hritiers de l'poux prmourant.
prciput
stipuler
au
aussi
un
vent
Bellot des Minires, III, p. 256. Zachariae, 529, texte et note 9. Comme
mutatis mutandis, par les rgles rergie,
fort
est
d'ailleurs
rare,
clause,
cette
latives au prciput conventionnel ordinaire, nous ne nous en occuperons pas
d'une manire spciale.
13
32
498
DES DROITS DE : PUISSANCE ET DE FAMILLE.
certaine
soit
certaine
soit
une
somme,
partage,
une
tout
avant
quantit d'objets mobiliers ou immobiliers, soit enfin certains
meubles ou immeubles spcialement dsigns. Le prciput, d'ailbien
aussi
seulement,
qu'en
usufruit
stipul
tre
peut
en
leurs,
pleine proprit. Art. 1515, al. 13.
Celte clause constitue de sa nature, non une libralit soumise,
soit quant la forme, soit quant au fond, aux rgles des donations, mais simplement une convention ayant pour objet de modifier les effets de la communaut lgale. Art. 15164. Il en est ainsi,
dans le cas mme o, en vertu de la stipulation exceptionnelle,
permise par le premier alina de l'art. 1515,1a femme exerce le
prciput en renonant 5. Cependant l'avantage qui peut en rsulter
L'indication que donne l'art. 1515 des objets dont le prciput peut se
composer n'est pas limitative. Zachariae, 529, note 3. Les poux peuvent
aussi convenir du prlvement de plusieurs objets de nature diverse, soit cumulativement les uns avec les autres, soit sous une alternative. Pothier, nos 440
et suiv. Au dernier cas, le choix des objets prlever appartient l'poux au
profit duquel le prciput a t stipul. Mec obstat art. 1190. Duranton, XV,
184. Rodire et Pont, III, 1536.
ambigu. On serait, au premier abord,
4 La rdaction de cet article est assez
port en conclure, par argument contrario, que le prciput constitue au
fond une vritable donation, et qu'il est ainsi, comme toute disposition titre
gratuit sujet rduction au profit de tout hritier rserve sans distinction ;
mais telle ne nous parat pas avoir t la pense des rdacteurs du Code. En
effet, il est hors de doute qu'ils ont voulu, dans l'art. 1516, reproduire une proposition mise par Pothier, au n 442 de son Trait de la communaut. Or, il
suffit de lire ce passage pour reconnatre que Pothier ne considre la convention
de prciput comme renfermant un avantage, que relativement l'application
de l'dit des secondes noces, c'est--dire seulement en ce qui concerne l'hypothse o l'un des poux a des enfants d'un prcdent mariage. C'est donc dans
ce sens que l'on doit entendre l'art. 1516, d'autant plus que cette interprtation est conforme l'esprit gnral du Code sur les conventions qui ont pour objet
de modifier les effets de la communaut lgale. Cpr. art. 1527. Elle se justifie
d'ailleurs, en gnral, et sauf le cas o le prciput est stipul au profit de la
femme mme en cas de renonciation la communaut, par un argument fortiori que fournit l'art. 1525. Bellot des Minires, III, p. 267. Battur, II, 470.
Duranton, XV, 190. Odier, II, 872. Rodire et Pont, III, 1532. Marcad, sur l'art.
1516. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 94; Taulier, V, p. 203;
Bugnet, sur Pothier, VII, p. 246 ; :Zachariae, 529, texte et note 4.
5 Suivant M. Troplong (III, 2124), la convention du prciput constituerait,
dans l'hypothse indique au texte, une donation sujette rduction, mme au
profit des enfants issus du mariage. Mais nous ne comprenons pas que la renon3
529.
499
pour l'un des conjoints est sujet rduction dans l'hypothse

prvue par l'art. 1527, al. 3 6.
La clause de prciput doit tre restreinte aux objets que les
parties ont formellement indiqus. Ainsi, lorsque la femme a stipul la facult de prlever, avant tout partage, les linges et hardes
son usage, elle n'est pas autorise retirer galement ses bijoux 7. Ainsi encore, lorsque la femme s'est rserv la facult de
prlever les bijoux qu'elle a apports en mariage, elle n'a pas le
droit de prlever ceux qui ont t achets pendant le mariage,
si ce n'est jusqu' concurrence de ceux qu'elle avait apports, et
qui auraient t vendus ou changs.
Si le prciput est illimit, c'est--dire s'il comprend tous les
objets d'une certaine espce qui dpendront de la communaut au
jour de sa dissolution, et que la quantit ou la valeur de ces objets se trouve tre excessive, eu gard l'intention probable des
parties, apprcie d'aprs leur condition et leur fortune, les hritiers de l'poux prdcd sont fonds en demander la rduction, arbitrio judicis 3. Il en est ainsi surtout, des acquisitions
dation de la femme puisse avoir pour effet de transformer en donation une

clause que l'minent magistrat considre lui-mme comme ne formant, en cas
d'acceptation, qu'une simple convention matrimoniale. D'ailleurs, toute donation suppose l'animus donandi. Or, ce n'est pas, en gnral, titre de libralit que la femme stipule, et que le mari consent la clause dont s'agit : le prciput que la femme se rserve d'exercer mme en renonant ne constitue d'ordinaire pour elle qu'un moyen de se soustraire aux embarras d'une liquidation
de communaut, ou de se garantir contre les suites de la mauvaise administration du mari.
2.
6 Voy. aussi : 684 ter, texte n
: Pothier, n440. Touiller, XIII, 408. Duranton, XV, 183. Odier, II, 871.
Rodire et Pont, III, 1541.

Prciput conventionnel, 2, n 3. Bat.
8 Pothier, n 441. Merlin, Bip., v
Toullier, XIII, 407; Odier, II, 871;
contraire
:
Voy.
467.
sens
II,
en
tur,
Pont, III, 1539 et 1540; Marcad, sur l'art. 1515, n 1; TroRodire et
ne paraissent pas avoir parfaitement saisi
derniers
auteurs
Ces
2112.
III,
plong
s'agit
reproduire.
Il
voulu
pas, comme
ne
Pothier,
avons
nous
de
que
l'opinion
jouissent
dont
entire
pleine
libert
et
la
atteinte
de
porter
ils le supposent,
d'empcher que
mais
seulement
prciput,
du
fixation
la
dans
les futurs poux
faites
d'acquisitions
exagre,
valeur
moyen
lev
au
soit
une
le prciput ne
de
dans ce but et contrairement l'intention commune des parties au moment
la passation du contrat.
500
dernire
mapendant
la
prciput
grossir
le
de
la
dans
vue
faites
ladie du conjoint prdcd 9.
Le droit au prciput ne s'ouvre de droit commun, et sauf stipulation contraire, que par la mort de l'un des poux 10. Art, 1517.
Lorsque les deux poux ont pri ensemble, dans un naufrage
tablir
puisse
lequ'on
exemple,
incendie,
sans
dans
par
un
ou
quel est dcd le premier, il n'y a pas lieu l'applicationvdes
prsomptions de survie tablies par les art. 720 722 11; et, par
suite, les hritiers de l'un et de l'autre des poux sont galement
prciput.
le
rclamer
recevables
non
En cas d'absence de l'un des conjoints, l'poux prsent est autoris, en optant pour la dissolution de la communaut, rclamer provisoirement son prciput, la charge de donner
caution pour la sret des objets prlevs qu'il pourrait ventuellement avoir restituer 12. Art. 124.
La sparation de corps et la sparation de biens ne donnent
point, en gnral, ouverture au prciput. Art. 1452. La sparation
de biens laisse subsister le droit ventuel au prciput, mme en
faveur du mari 13. En cas de sparation de corps, l'poux qui l'a
obtenue conserve seul son droit au prciput; l'poux, au contraire, contre lequel elle a t prononce, en est dchu, alors
Pothier, loc. cit. Battur, II, 468. Rodire et Pont, et Marcad, locc. citt.
10 D'aprs l'art. 1517, et avant la loi du 31 mai 1854, la mort civile de
l'un des conjoints donnait ouverture au prciput, aussi bien que sa mort naturelle. Cpr. 82, texte et note 3.
11 Cpr. 53, note 14. Potbier, n 444. Bellot des Minires, III, p. 267.
Battur, II, 472. Duranton, XV, 192. Odier, II, 876. Rodire et Pont, III,
1549. Marcad, sur l'art. 1517. Troplong, III, 2127. Zachariae, 85, note 6,
et 529, note 5, in fine.
12 Duranton (XV, 197) enseigne que le mari n'est pas, en pareil cas, tenu
de fournir caution. Il se fonde sur ce que le mari tant chef de la communaut, et n'exerant son prciput que sur les biens communs, la femme ne peut
jamais avoir de restitution lui demander. Mais cette supposition n'est pas
exacte; car il se peut que la femme reparaisse ou qu'elle donne de ses nouvelles postrieurement au dcs du mari ; dans ce cas, les hritiers de ce dernier doivent restituer la moiti du prciput qu'il a prlev. Rodire et Pont, II,
1015.
18 Non obstat art. 1452. Voy.
sur le vritable sens de cet article : 515,
texte n 2, et note 20. Toullier, XIII, 394. Duranton, XV, 195. Odier, II,
882. Rodire et Pont, III, 1563. Marcad, sur l'art. 1518, n 4.
9
DE LA COMMUNAUTE CONVENTIONNELLE.
529.
501
mme que le prciput aurait t rciproquement tabli au profit

des deux conjoints".
Lorsque la femme accepte la communaut dissoute par suite de
sparation de corps ou de biens, les droits des poux se liquident
provisoirement sans gard la clause du prciput; et les objets,
attribus chacun des poux par suite de celle liquidation,
restent ou doivent tre mis sa libre disposition jusqu' l'ouverture du prcipul 15, poque laquelle les hritiers du prmourant
sont tenus de restituer au survivant, qui aura conserv son droit
au prciput, la moiti de la somme ou des objets dont il se compose. Art. 1518. Les poux qui auraient tous les deux conserv
leur droit ventuel au prciput ne sont point autoriss se demander respectivement caution pour la sret de la restitution
dont il vient d'tre parl. Ce droit n'appartiendrait mme pas
la femme qui, ayant obtenu la sparation de corps, aurait seule
conserv son droit au prciput.
Quand la femme renonce la communaut, elle perd par cela
mme son droit au prciput, moins qu'elle ne se soit rserv ce
droit mme en renonant. Dans ce cas, et si la communaut s'est
dissoute par une sparation de corps prononce sa demande,
elle peut exiger de son mari une caution pour la restitution de la
somme ou des objets sur les quels porte ce prciput, et qui restent
provisoirement entre les mains de ce dernier. Art. 1518 in fine 16.
Art. 1518 et arg. contrario de cet article. Cpr. 494, texte n 3, notes
26 et 27.
15 Duranton (XV, 194) et Taulier (V, p. 205, 3) enseignent que, si la sparation de corps a t prononce contre la femme, le mari est autoris gar14
der en entier la somme ou les objets composant son prciput, en offrant de

fournir caution pour la restitution de la moiti de la valeur de ce prciput,
dans le cas o il viendrait prdcder. Mais nous ne saurions partager cette
opinion, qui est contraire la gnralit de la premire disposition de l'art.
1518 d'aprs laquelle il n'y a pas lieu, en cas de dissolution de la communaut par suite de sparation de corps, la dlivrance actuelle du prciput.
le L'interprtation de la disposition finale de l'art. 1518 a donn lieu diprend son point de dpart dans ce
Celui
proposons
systmes.
que
nous
vers
principe incontestable que le dbiteur d'une dette, soit actuelle, soit ventuelle,
caution, qu'autant qu'il s'y trouve astreint par
fournir
de
saurait
tre
tenu
ne
disposition formelle de la loi.
jugement,
une
convention,
par
ou
un
par
une
Nous en concluons tout d'abord que le mari ne peut, dans aucun cas, et alors
mme que la communaut aurait t dissoute par suite d'une sparation de
la femme qui accepte la commude
demande,
exiger
prononce
sa
sur
corps
502
jouit
du
biens
de
sparation
la
fait
qui
prononcer
a
La femme
mme droit 17.
qu'au
s'ouvre
prciput
droit
laquelle
le
ne
d'aprs
rgle
au
La
naut, une caution pour la restitution de la moiti de la somme ou des objets
soumis son prciput. On ne trouve, en effet, dans l'art. 1518, rien qui l'y
autorise ; et bien loin de l, cet article, en accordant la femme seule le droit de
demander caution, fournit, contre le mari un argument contrario parfaitement
concluant. Voy. en ce sens : Bellot des Minires, III, 274; Toullier, XIII, 397;
Odier, II, 880; Rodire et Pont, III, 1561 ; Marcad, sur l'art. 1518, n 3.
Cpr. Zachariae, 529, note 8. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, part.
I, p. 48 ; part. II, p. 94 ; Taulier, V, p. 205, n 4. La controverse ne peut
donc notre avis, srieusement s'tablir que sur le point de savoir si la femme
qui a fait prononcer la sparation, soit de corps, soit de biens, peut demander
caution au mari, mme en acceptant la communaut. Les considrations suivantes nous portent adopter la ngative, et restreindre ainsi, pour la
femme, la facult de demander caution, au cas o elle renonce la communaut,
et o elle conserve malgr cela son droit au prciput. En disant que la somme
ou la chose qui constitue le prciput reste toujoursprovisoirement au mari, l'art.
1518 suppose videmment que la femme a renonc la communaut, car de
quel droit le mari retiendrait-il, mme au cas d'acceptation, la totalit de la
somme ou de la chose soumise au prciput dont la moiti tout au moins doit
revenir la femme titre de partage, et pourquoi placerait-on cette dernire,
qui cependant a obtenu la sparation de corps ou de biens, dans une position
provisoire pire que celle dans laquelle elle se trouverait, si aucun prciput
n'avait t stipul son profit. D'un autre ct, la faveur spciale que l loi
a faite la femme s'explique parfaitement, quand on la restreint au cas o elle
renonce la communaut. Cette renonciation, en effet, lve contre le mari une
prsomption de mauvaise administration, et rend d'autant plus ncessaires des
garanties destines protger les intrts de la femme, que les valeurs formant
l'objet de son prciput demeurent tout entires aux mains du mari, ce qui ne
peut jamais se rencontrer pour le prciput do ce dernier qui, n'tant pas admis
renoncer la communaut, reoit toujours au moins la moiti des valeurs
composant son prciput. Nous ajouterons que notre interprtation, qui aboutit, en dfinitive, absoudre le lgislateur du reproche d'inconsquence ou
d'inexactitude qu'on lui a adress, trouve dans ce rsultat mme sa complte
justification.Voy. en ce sens : Toullier, XIlI, 397 ; Rodire et Pont, III, 1562 ;
Marcad, sur l'art. 1518, n 3. Voy. en sens contraire : Delvincourt, loc. cit.
Duranton, XV, 194; Taulier, V, p. 204, n 1; Odier,, II, 881; Troplong,
III, 2135 ; Zachariae, 529, texte et note 7.
Arg. art. 1518. Battur, II, 474. Duranton, XV, 195. Odier, II, 882.
Rodire et Pont, III, 1563. Marcad, sur l'art. 1518, n 4. Zachariae, 529,
note 8, in fine.
529.
503
dcs de l'un des poux est susceptible d'tre modifie

par les
parties. C'est ainsi, par exemple, que la femme peut stipuler
que
son droit au prciput s'ouvrira dans le cas de dissolution de la
communaut, par suite de sparation de biens ou de sparation
de corps prononce sa requte 18.
Le prciput ne peut, de sa nature, s'exercer que par voie de
prlvement sur la masse commune, compose conformment
aux
rgles dveloppes au 519. Ainsi, la femme ne peut, en gnral,
rclamer son prciput qu'en acceptant la communaut. Ainsi encore, elle ne peut, en cas d'insuffisance de la masse commune,
exercer son prciput sur les biens propres du mari. Il en serait
autrement,, pour l'une et l'autre de ces consquences, si la femme
avait stipul le droit de prendre son prciput, mme en renonant
la communaut. Dans cette hypothse, elle serait autorise le
rclamer malgr sa renonciation ; et elle pourrait en poursuivre
le paiement sur les biens propres du mari, quand mme elle accepterait la communaut 18. Art. 1515.
Du reste, la clause de prciput n'altre en rien les droits qui,
sous le rgime de la communaut lgale, appartiennent aux cranciers des poux. Ces cranciers peuvent donc poursuivre la vente
des objets dont le prlvement a t stipul au profit de l'un des
poux, sauf celui-ci son indemnit pour la valeur de ces objets.
Art. 1519. Celte indemnit ne peut tre poursuivie que sur la
part de l'autre poux dans la masse commune, moins qu'elle
ne soit due la femme, et que celle-ci n'ait stipul le prciput
mme pour le cas de renonciation la communaut, auquel cas
Merlin, Rp... v Prciput conventionnel, 1, n 1. Battur, II, 474. Toullier, XIII. 398. Duranton, XV, 181 et 182. Odier, II, 874. Rodire et Pont,
III 1515. Marcad, sur l'art. 1518, n 4. Troplong, III, 2129 et 2130. Zacha'ria:,
529, texte et note 10. Req. rej., 26 janvier 1808, Sir., 8, 1, 809.
Limoges, 6 aot 1849, Sir., 50, 2, 108.
III, 1568. ZaPont,
Rodire
187.
et
XV,
Duranton,
448.
Potbier,
n
19
charia, 529. texte et note 11. On voit, d'aprs cela, que la clause par
laquelle la femme se rserve la facult de reprendre, en cas de renonciation,
moins avantalui
est
de
apports
lieu
tenir
lui
ses
certaine
somme pour
une
stipulation qu'elle aura droit au prprciput,
de
clause
avec
la
geuse que
de cette dernire
peut
femme
renonciation.
La
user
de
ciput, mme en cas
de la
qu'elle
peut
tandis
user
communaut,
ne
la
acceptant
mme
clause,
en
premire qu'en y renonant.
16
504
DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.,
elle peut poursuivre son indemnit sur les biens personnels du

mari 20.
530.
gal
du
modifier
la
rgle
tendant
partage
clauses
Des
e.
de la communaut.
La rgle d'aprs laquelle la masse commune se partage par
moiti entre les deux poux ou leurs hritiers est susceptible
d'tre modifie de diverses manires, et notamment par les
clauses suivantes 1. Art. 1520.
1 Les futurs poux peuvent, quelle que soit l'importance respective de leurs apports, assigner, soit l'un d'eux nommment,
soit au survivant ou aux hritiers du prmourant 2, une part, ou
plus forte, ou moindre que la moiti de la communaut. Cette
convention peut tre faite, soit purement et simplement, soit
sous une condition, par exemple pour le cas o il n'y aura pas
d'enfants du mariage 3.
C'est ce que les rdacteurs du Code Napolon ont voulu exprimer, dans
l'art. 1519, par ces termes, sauf le recours de l'poux, conformment l'art.
1515. Observations du Tribunal (Locr, Lg., XIII, p. 256). Odier, II, 887.
Rodire et Pont, III, 1569. Marcad, sur l'art. 1519. Zachariae, 529, texte
et note 13.
1 L'numration que renferme l'art. 1520 n'est pas limitative. Ainsi,
par
exemple, les poux peuvent assigner l'un d'eux les immeubles, et l'autre,
le mobilier de la communaut. Les effets de cette clause se dtermineraient par
des principes alanogues ceux qui rgissent la convention dont s'occupe l'art.
1521. Cpr 522, texte n, 7 et note 37 ; Marcad, sur l'art. 1520. Troplong
,
III, 2143 ; Zaehariae, 530, notes 1 et 3. Req. rej., 16 avril 1830, Sir., 33,
1, 171. Ainsi encore, les poux peuvent attribuer au survivant la totalit,
soit de l'actif mobilier, soit de l'actif immobilier, en sus de sa part dans le surplus de la communaut. Douai, 17 juin 1847, Sir., 49, 2, 71.
2 L'art. 1520, qui porte l'poux survivant ou ses hritiers, prsente
un singulier vice de rdaction. Il est vident que l'on a voulu dire l'poux
survivant ou aux hritiers du prmourant. Zacharioe, 530, note 4.
3 Bellot des Minires, III. p. 278. Duranton, XV, 199. Odier, II, 921. Rodire et Pont, III, 1580. Maread, sur l'art. 1521, n 1. Troplong, III, 2145.
20
DE
LA COMMUNAUT CONVENTIONNELLE.
530.
505
L'poux dont les droits ont t rduits ne supporte les dettes

de la communaut que proportionnellement la part qu'il prend
dans l'actif. Art. 1521, al. 1.
Cette rgle de contribution reste trangre aux rapports des
poux et de leurs cranciers respectifs, tant que dure la communaut : et, mme aprs sa dissolution, elle ne peut tre oppose
ces derniers par le mari, qu'autant qu'il s'agit de dettes personnelles la femme, dont il n'est tenu qu'en sa qualit d'associ,
et non comme chef de la communaut. Quant la femme, elle ne
peut tre poursuivie pour les dettes communes qui ne procdent
pas de son chef, que dans la proportion de sa part dans l'actif,
lorsqu'elle est infrieure la moiti; mais aussi peut-elle l'tre
dans celle proportion, lorsque sa part est suprieure la moiti'.
Il est, du reste, bien entendu que, sauf son recours tel que de
droit, chacun des poux demeure tenu envers les cranciers de
l'intgralit des dettes qui procdent de son chef.
La convention par laquelle les poux, en assignant l'un d'eux
une pari dans l'actif ou plus grande ou moindre que la moiti,
stipuleraient
que cet poux supportera les dettes communes dans
une proportion diffrente de celte part, srait nulle, non seulement en ce qui concerne le partage du passif, mais encore en ce
qui concerne celui de l'actif 5. En pareil cas, la communaut se
partagerait donc, activement et passivement, comme si les poux
n'avaient pas drog aux rgles de la communaut lgale, c'est-dire par moiti. Art. 1521, al. 2.
Lorsque la femme a stipul une part plus forte que la moiti

206; enseigne que, si l'poux charg de payer les dettes
dans une proportion plus forte que sa part dans l'actif, consentait les supporter
dans celte proportion, ou si l'poux dispens de contribuer aux dettes dans une
proportion gale sa part dans l'actif offrait de les supporter dans celle proportion, l'autre poux ne serait pas admis opposer la nullit de la convention.
Mais nous ne saurions partager celte manire de voir. La disposition du deuxime
alina de l'art. 1521 est trop explicite pour qu'il soit possible d'admettre que les
rdacteurs du Code n'aient voulu frapper de nullit que la stipulation relative
qu'ils
dclare
entire
ont
convention
la
tout
C'est
dettes.
des
au partage
nulle, en suivant l'opinion de Pothier (n 449). Delvincourt, III, p. 93.
Battur, II, 480. Odier, II, 893. Rodire et Pont, III, 1585. Marcad, sur
l'art. 1521, n 2. Troplong, III, 2130.
5
M. Duranton (XV,
506
dans l'actif de la communaut, elle n'en jouit pas moins, ainsi

14836.
1453
droits
mentionns
art.
et
des
hritiers,
aux
que ses
Si les poux ont assign au survivant ou aux hritiers du prmourant, une part suprieure ou infrieure la moiti, la convention ne reoit son excution qu'aprs le dcs de l'un des poux.
Il en est de mme de la convention par laquelle il a t assign
l'un des poux, en cas de survie, une part plus forte que la
moiti. Ainsi, lorsque la communaut vient se dissoudre par
suite de sparation de corps ou de biens, elle se partage provisoirement par moiti entre les deux poux, sans que celui d'entre
eux qui peut ventuellemement avoir droit une part suprieure
la moiti soit autoris demander caution l'autre 7.
2 Les futurs poux peuvent stipuler que l'un d'eux ou ses
hritiers n'auront prtendre qu'une certaine somme pour tous
droits de communaut.
Cette stipulation peut tre faite sous telles conditions que les
parties jugent convenables. Elle peut notamment tre subordonne au prdcs de l'un des poux, en ce sens qu'elle ne produira
d'effet qu' l'gard de ses hritiers, et, qu'au cas de survie de
cet poux, la communaut se partagera par moiti. Art. 1523.
La convention dont il est actuellement question constitue un
forfait, au moyen duquel la masse commune est d'avance abandonne l'autre poux ou ses hritiers. L'poux dont les droits
ont t ainsi fixs une certaine somme est fond la rclamer,
peu importe que l'actif de la communaut, aprs dduction des
dettes, suffise ou non pour l'acquitter. Art. 1522.
Lorsque c'est le mari ou ses hritiers qui retiennent, en vertu
de la clause dont il s'agit, la totalit de la communaut, les droits
et les obligations des poux ou de leurs hritiers, soit entre eux,
soit l'gard des tiers cranciers, sont, sauf le paiement de la
somme promise, les mmes que dans le cas o la femme renonce
la communaut lgale. Ainsi, le mari ou ses hritiers sont tenus,
soit envers les cranciers, soit envers la femme ou ses hritiers,
de l'intgralit des dettes communes. Art. 1524, al. 1. Ainsi encore, les cranciers n'ont aucune action contre la femme ou ses
6
Odier, II, 894. Rodire et Pont,
m, 1586. Zachariae, 530, texte n
15.
529, texte, notes 15 et 16. Pothier,n449. Delvincourt, III, p. 95..

Rodire et Pont, III, 1588. Voy. en sens contraire Duranton, XV, 206,;
:
Odier, II, 895. Zachariae, 530, texte et note 6.
7 Cpr.
530.
507
hritiers, si ce n'est pour les dettes au paiement desquelles elle

se trouve personnellement oblige ; et, lorsqu'elle est poursuivie
raison de pareilles dettes, elle a son recours tel que de droit
contre le mari. Art. 1524, al. 2, cbn. 1494, Enfin, la femme reste
dbitrice des rcompenses ou indemnits qu'elle peut devoir la
communaut ou au mari 8.
Si. en vertu de la clause qui a fix les droits du mari une
certaine somme, c'est la femme qui garde la communaut, elle
est tenue, tant l'gard du mari ou de ses hritiers qu' l'gard
des cranciers, de toutes les dettes communes. Elle ne peut cependant, quand elle a rempli les formalits prescrites par l'art.
1483, tre poursuivie que jusqu' concurrence de son molument, moins qu'elle ne se trouve personnellement engage 2.
Battur, II, 4S6 et suiv. Duranton, XV, 211. Rodire et Pont, III, 1594.
Troplong, III. 2160. Zachariae, 530, texte et note 9.
9 Tout en reconnaissant que ce point est fort dlicat, nous croyons devoir
maintenir la solution donne par M. Bellot des Minires (III, p. 297 et 298) et
par Zachariae ( 530, texte et note 11). Le bnfice que l'art. 1483 accorde la
femme qui a fait inventaire, n'est pas incompatible avec le forfait de communaut; et il serait assurment bien difficile de le lui refuser, si elle se l'tait
formellement rserv par le contrat de mariage. La question est donc de savoir
si l'art. 1524 dnie implicitement, la femme qui garde toute la communaut
en vertu de la clause de forfait, le droit de faire usage de ce bnfice. Au soutien
de l'affirmative, on dit que cet article ne laisse la femme d'autre alternative
que d'accepter la communaut en payant toutes les dettes ou d'y renoncer. Mais,
en faisant cette Ergumentation, on a perdu de vue qu' la diffrence du bnfice
d'inventaire, qui suppose une option faire par l'hritier acceptant entre
l'acceptation pure et simple et l'acceptation bnficiaire, le bnfice tabli par
l'art. 1483 est indpendant de toute option faire par la femme qui accepte la
communaut, et qu'il se trouve virtuellement attach celte acceptation mme;
d'o il rsulte que la femme ne pourrait en tre prive qu'en vertu d'une disposition formelle. On ne voit d'ailleurs pas pour quel motif le lgislateur qui,
malgr la clause de forfait, laisse la femme la facult de renoncera la communaut, lui aurait enlev le bnfice de n'tre tenue des dettes communes
difficult ne prsente vritableLa
molument.
de
jusqu'
son
concurrence
que
ment d'intrt que dans le cas o, aprs avoir fait inventaire et avoir accept
la communaut, qui semblait, d'aprs cet acte, devoir donner un rsultat avanjusqu'alors;
inconnues
des
dettes
restes
poursuivie
serait
femme
pour
la
tageux,
de l'art. 1483, on se
le
dans
refusant
qu'en
lui
secours
cas
semble
ce
il
et nous
en opposition avec l'esprit de la loi, dont le but a t prcisdirectement
met
auxquels elle
et
les
pertes
les
mcomptes
femme
contre
la
garantir
de
ment
pourrait se trouver expose par l'acceptation d'ne communaut en apparence
8
508
FAMILLE.
DE
PUISSANCE
ET
DE
DROITS
DES
femme,
la
contre
sauf
recours
demeure,
il
mari,
son
Ouant au
des dettes au paiement
totalit
de
la
cranciers,
les
tenu, envers
intgral desquelles il resterait oblig, sous le rgime de la communaut lgale, mme aprs le partage de la communaut. Il
est, d'un autre ct, tenu de bonifier la femme tout ce dont il
communaut.
la
dbiteur
tre
envers
trouve
se
Du reste, la clause qui autorise la femme ou ses hritiers
garder la communaut en payant une certaine somme au mari ne
les prive pas de la facult d'y renoncer. Lorsqu'ils usent de cette
facult, ils sont affranchis de l'obligation de payer au mari la
somme promise, et leur renonciation produit, au surplus, les
mmes effets que sous le rgime de la communaut lgaleArt. 1524, al. 3.
3 Les futurs poux peuvent convenir que la totalit de la
communaut appartiendra au survivant, ou l'un d'eux, en cas
de survie 10. Art. 1525, al. 1.
La clause dont s'agit confre virtuellement, et sauf stipulation
contraire 11, l'poux qui se trouve ainsi priv de toute part
dans la communaut, ou ses hritiers, la facult de reprendre
ses apports, c'est--dire tout ce qui est entr dans la communaut de son chef 12.
prospre. Les cranciers de la communaut et les hritiers du mari ne sont
d'ailleurs pas en droit de se plaindre, puisque la femme ne pourra faire usage
du bnfice dont s'agit qu'en leur tenant compte de toutes les valeurs portes
en l'inventaire, et qu'ils se trouveront ainsi dans la situation o les aurait
placs sa renonciation la communaut. Cpr. texte n 3, et note 15 infr.
Voy. en sens contraire : Odier, II, 904; Rodire et Pont, III, 1598 ; Marcad,
sur l'art. 1524, n 2; Troplong, III, 2166.
10 Cette clause peut, de mme que les prcdentes, tre stipule
sous une
condition, par exemple pour le cas o il y aura des enfants du mariage.
11 MM. Battur (II, 489) et Bellot des Minires (III,
p. 306) enseignent
tort qu'une pareille stipulation n'est point valable. Rodire et Pont, III, 1609.
Marcad, sur l'art. 1525, n 4. Zaehariae, 530, texte et note 15.
12 Bellot des Minires, III, p. 303. Rodire et Pont, III, 1609. Troplong,
III, 2172. Req. rej., 12 juillet 1842, Sir., 42, 1, 679. Douai, 9 mai 1849,
Sir., 50, 2, 180. Sous ce rapport, la clause dont il est ici question diffre
de la clause de partage ingal et du forfait de communaut. En effet,
moins
de stipulation contraire, ces dernires conventions
ne donnent pas l'poux dont
les droits ont t rduits une part, infrieure la moiti,
ou fixs une certaine somme, le droit de reprendre ses apports. Duranton, XV, 201. Zacharioe
530, note 17. Douai, 7 fvrier 1850, Sir., 50, 2, 537.
530.
509
Les rgles dveloppes au 529, relativement l'ouverture du

prciput conventionnel, s'appliquent galement la clause dont
il est ici question 18. Ainsi, en cas de sparation de biens, la communaut se partage provisoirement suivant les rgles ordinaires, sans gard aux stipulations dont l'effet ne doit se raliser que par la mort de l'un des poux 14.
Quant aux effets que cette clause produit, soit entre les poux,
soit l'gard des cranciers, ils se dterminent, en gnral,
d'aprs les rgles poses au numro prcdent sur le forfait de
communaut. Ainsi, par exemple, la femme au profit de laquelle
s'est ouverte la facult que confre cette clause jouit, comme sous
le rgime de la communaut lgale, des droits que lui attribuent
les art. 1453 et 1483 15.
La reprise de l'apport de l'poux qui se trouve exclu de toute
part dans la communaut ne peut, moins de stipulation contraire, avoir lieu que sous la dduction des dettes qui grevaient
cet apport. Arg. art. 1514, al. 4.
Les trois clauses dont il a t trait au prsent paragraphe ne
constituent pas de leur nature de vritables donations, et ne doivent tre considres que comme des conventions ayant pour
objet de modifier les effets de la communaut lgale. Art. 1525 et
arg. de cet article. L'avantage qui peut en rsulter pour l'un des
poux n'est donc pas, en gnral, et sauf l'hypothse prvue par
l'art. 1527, al. 3, sujet rduction, comme excdant la quotit
Duranton, XV, 215 el suiv. Bellot des Minires, III, p. 300 et 301.
Odier, II, 917. Rodire et Pont, III, 1611 et 1612. Zachariae, 530, texte et
note 19.
Req. rej., 1er juin 1853, Sir., 53, 1, 513.
20. La controverse dont nous avons rendu
15 Zacharia?, 530, texte et note
compte la note 9 supra, se reproduit de nouveau dans l'hypothse dont il est
prsentement question. Mais il est a remarquer qu'il n'existe pas mme, dans
cette hypothse, de texte dont on puisse se prvaloir d'une manire plus ou
moins spcieuse, pour prter au lgislateur l'intention de priver la femme surviM. Odier (II, 913),
Aussi
l'art.
1483.
que
de
croyons-nous
bnfice
du
vante
qui met encore sur ce point une opinion contraire la ntre, ne l'a fait que
contradiction
accorder le bnfice dont
aurait
qu'il
compris
qu'il
y
a
parce
de
oblige
tre
communaut,
de
la
totalit
reoit
la
sans
qui
s'agit la femme
de
lui
refusant
le
mari,
tout
du
cas
hritiers
au
ne
soit
aux
payer quoi que ce
forfait de communaut.
18
510
disponible 16. Il en serait toutefois autrement de la clause qui,

tout en attribuant l'poux survivant la totalit de la communaut, aurait refus aux hritiers du prdcd le facult de reprendre les apports de leur auteur. Dans ce cas, l'avantage
rsultant de l'abandon de ces apports constituerait une vritable
libralit, sujette rduction au profit de tous les hritiers
rserve indistinctement17.
II.
DU RGIME EXCLUSIF DE COMMUNAUT.
I 531.
s..
De la clause portant que les poux se marient sans communaut.
Lorsque les futurs poux ont dclar se marier sans communaut, chacun d'eux conserve la proprit de son patrimoine. Il
ne s'tablit entre eux aucune socit de biens, leurs dettes restent spares, et les acquisitions que l'un d'eux fait pendant le
mariage, un titre quelconque, lui demeurent propres, sans
que l'autre puisse y rclamer aucune part.
Toutefois, sous ce rgime, comme sous celui de la communaut
lgale, le mari a l'administration de tous les biens de la femme.
Il en a de plus la jouissance en son nom personnel. Art. 1530
et 1531.
Req. rej., 12 juillet 1842,
Sir., 42, 1, 679. Douai, 7 fvrier 1850, Sir.,

50, 2, 537. Civ. rej., 21 mars 1859, Sir., 59, 1, 761. Civ. cass., 16 dcembre
1861, Sir., 62, 1, 10. Cpr. Coin-Delisle, Revue critique, 1862, XX, p. 1, 193
et 481. Voy. cep. 684 1er, texte n 2.
17 Delvincourt, III, p. 96. Bellot des Minires, III,
p. 303. Odier, II, 923.
Rodire et Pont, III, 1609. Marcad,.sur l'art. 1525, n 4. Zachariae, 530,
texte et note 18. Cpr. Bruxelles, 21 juillet 1810, Sir., 11, 2, 335.
1 Le rgime exclusif de communaut est celui
par lequel les futurs poux,
tout en excluant la communaut, ne se soumettent cependant pas au rgime dotal.
Le rgime exclusif de communaut comprend la clause simplement exclusive de
communaut et la clause de sparation de biens. Cpr. sur l'interprtation des
dispositions du Code civil, relatives ce rgime 499, texte
n 2.
:
531.
511
1 Du droit de proprit que la femme

conserve sur son patrimoine.
a. La femme reste propritaire de tous les biens, meubles et

immeubles, qu'elle possdait au jour de la clbration du
mariage, et de tous ceux qu'elle acquiert dans la suite, soit litre
gratuit, soit titre onreux.
Les acquisitions faites, soit par la femme seule, soit conjointement par le mari et par la femme, sont propres celte dernire,
soit pour la totalit, soit pour moiti, sans qu' cet gard il ait
y
lieu d'examiner si le prix en a t pay des deniers de la femme
ou de ceux du mari 2. Mais, s'il rsulte des circonstances, que la
femme ne s'est pas trouve en position de payer ce prix au moyen
de deniers elle appartenant, elle doit en faire tat au mari ou
ses hritiers 3.
On doit, en effet, s'en tenir au principe que la chose appartient celui qui
l'a achet?, mme ave: les deniers d'un tiers, sans se proccuper de la possibilit d'avantages indirects que le mari pourrait faire la femme, en lui fournissant les fonds ncessaires au paiement des acquisitions qu'elle ferait. Les hritiers rserve seront toujours admis prouver, mme l'aide de simples prsomptions, l'existence et l'tendue de pareils avantages. Maleville, III, p. 342
et 343. Duranton, XV, 264 et 265. Odier, II, 957 960. Bordeaux, 19 mars
1830, Sir.. 30, 2, 168. Toulouse, 16 dcembre 1834, Sir., 35, 2, 74. Cpr.
Grenoble, 30 juin 1827, Sir., 28, 2, 191. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
2
III. p. 97 : Benoit, I, 210 ; Troplong, III, 2245 ; Riom, 22 mars 1809, Sir., 12,
2, 198 : Aix, 21 mars 1832, Sir., 32, 2, 435.
3 Nous ne pensons pas que l'on puisse encore aujourd'hui invoquer comme
telle la prsomption lgale tablie contre la femme par la loi Quintus Mucius
(L. 51, B. de don. inter vir. et uxor., 24, 1), loi qui se trouve abroge par cela
mme qu'elle n'a pas t reproduite par le Code. En principe, c'est donc au
mari ou ses hritiers prouver que le pris de l'acquisition faite par la femme,
quoique quittanc au nom de celle-ci, a t pay des deniers du mari. Mais,
comme sous le rgime exclusif de communaut, toutes les conomies faites au
gnral au mari, la preuve
moyen des revenus de la femme appartiennent en
faire par ce dernier ou ses hritiers peut rsulter suffisamment de l'impossibilit
o se trouverait la femme d'indiquer l'origine des deniers remis au vendeur.
Odier, loc. cit. Marcad, sur les art. 1529 1532, n 2. Angers, 11 mars 1807,
Dev. et Car., Coll. mut., II, 2, 211. Toulouse, 2 aot 1825, Sir., 26,2, 21.
Bordeaux, 19 mars 1830, Sir., 30, 2,168. Toulouse, 17 dcembre 1831, Sir.,
21 mars 1832, Sir., 32, 2, 435. Pau, 10 dcembre 1832,
32,
2, 585. Aix,
240.
sir
Toulouse, 16 dcembre 1834, Sir., 35, 2, 74. Cpr. Grenoble,
33
2,
fv 1812
Sir., 28, 2, 44, la note ; Grenoble, 30 juin 1827, Sir., 28,
1re
512
Du reste, si le mari a fait, sans le concours de la femme et. sans

mandat de sa part, une acquisition d'immeubles en emploi de
deniers elle appartenant, ces immeubles ne deviennent propres
la femme qu'aulant qu'elle a dclar accepter l'emploi 4.
b. La femme supporte seule le dommage rsultant de la perte
de ses biens, ou des dtriorations qu'ils ont subies, lorsque
cette perte ou ces dtriorations proviennent d'une cause qui ne
peut tre impute faute au mari. C'est ainsi notamment que la
femme supporte le dommage rsultant de ce que des crances
qui lui appartiennent ont pri ou subi des retranchements, sans
qu'il y ait eu ngligence de la part du maris.
c. Les cranciers du mari ne sont point autoriss saisir le
mobilier de la femme 6, pourvu que la consistance en ait t constate par inventaire ou tat authentique 7. Lorsque, dfaut de
constatation rgulire l'gard des cranciers du mari, ceux-ci
ont fait vendre tout ou partie du mobilier de la femme, le mari
est tenu de l'indemniser de la valeur du mobilier vendu.
d. La femme peut, avec l'autorisation du mari ou de la justice, aliner mme ses immeubles, et les grever de servitudes ou
d'hypothques. Art. 1535. Mais l'alination qu'elle aurait faite
avec la seule autorisation de justice ne porterait aucune atteinte
au droit d'usufruit appartenant au mari 8, moins qu'elle n'et
eu lieu pour l'une des causes indiques en l'art. 1427.
2, 191 ; Montpellier, 14 fvrier 1843, Sir., 43, 2, 222 ; Civ. cass, 6 mars 1866,
Sir., 66, 1, 253. Voy. en sens contraire : Delvincourt et Duranton, locc. citt.
Benoit, I, 209; Troplong, III, 2246 et 2247 ; Riom, 22 mars 1809, Sir., 12,
2, 198.
4 Cpr. art. 1435, 507, texte n 3, notes 72 et 85. Duranton XV, 263.
Rodire et Pont, III, 2074. Troplong, III, 2243.
5 Arg. art. 1567. Duranton, XV, 283. Zachariae, 531, texte et note 2.
6 Les cranciers du mari ne sont mme autoriss saisir les revenus des
biens de la femme que pour la portion excdant les besoins du mnage. Arg.
art. 1530 in fine.
7 Arg. art. 1510. Duranton, XV, 291. Bellot des Minires, III,
p. 252.
Troplong, III, 2261. Zachariae, 531, texte et note 14.
8 Duranton, XV, 304. Rodire et Pont, III, 2075 et 2082. Marcad,
sur
l'art. 1535, n 2. Zacharioe,. 531, note 4. Voy. en sens contraire : Odier, II,
961. L'erreur dans laquelle cet auteur est tomb, notre avis, provient de ce
qu'il n'a vu qu'une question de capacit, l o il s'agit de savoir si des actes,
d'ailleurs valablement passs par la femme, peuvent avoir
pour effet de porter
atteinte l'usufruit du mari.
DE REGIME EXCLUSIF DE COMMUNAUT.
531.
513
Lorsque la femme a vendu ou cd des objets, mobiliers

ou
immobiliers, en vertu de l'autorisation du mari, celui-ci esl
garant envers elle du prix de vente 9 La mme responsabilit
pserait sur lui, dans le cas o la vente aurait t passe
avec la
simple autorisation de justice, moins cependant que la femme
n'et tout la fois reu le pouvoir de vendre et de loucher le
prix sur sa seule quittance 10.
e. La rgle d'aprs laquelle la femme conserve la proprit de
tout ce qui compose son patrimoine souffre exception en ce qui
concerne les objets dont on ne peut user sans les consommer, et
ceux qui par leur nature, sont destins tre vendus. La proprit de ces objets est transmise au mari par l'effet du quasiusufruit auquel ils sont soumis son profil. Lorsque le mobilier
de la femme comprend des choses de cette nature, les poux
doivent en dresser un tat estimatif; et c'est le montant de l'estimation ainsi faite, que le mari est tenu de restituer la cessalion de son usufruit, peu importe que les denres ou marchandises qu'il a reues aient augment ou diminu de prix11.
Art. 1532. A dfaut d'etat estimatif, la restitution se fait conformment l'art. 587.
La rgle ci-dessus pose souffre encore exception en ce qui
concerne les objets livrs au mari sur estimation, sans qu'il ait
t dclar que cette estimation ne vaudrait pas vente. Le mari
Duranton (XV, 305), Rodire et Pont (III, 2083), et Zacharioe,

( 531, note 4 in medio) appliquent cette hypothse la disposition de l'art.
1450. Mais, ainsi que l'a fort bien fait observer M. Odier (II, 962), la responsabilit du mari est ici beaucoup plus tendue qu'au cas de sparation de
biens. Usufruitier et administrateur de toute la fortune personnelle de la femme,
le mari est, en cette double qualit, oblig de tenir compte cette dernire du
montant du prix de vente, que de Droit commun il a seul qualit pour toucher.
Cpr. Poitiers, 24 juin 1831, Sir., 31, 2, 295.
responsable comme ayant d toucher
10 Hors de cette hypothse, le mari est
le prix. Que s'il avait t pay la femme, sans qu'elle et t autorise le
recevoir sur sa seule quittance, le paiement serait nul l'gard du mari, et ne
pourrait mme tre oppos la femme, si ce n'est jusqu' concurrence de ce
qui aurait tourn son profit.
11
fait exception l'art. 587. Zacharioe, 531,
1532
l'art.
Sous
rapport,
9
MM.
ce
note 5.
v.
33
514
FAMILLE.
restituer
le
d'en
charge
la
objets,
de
propritaire
ces
devient
prix d'estimation 12.
2 Du droit d'administration et de jouissance, qui appartient au mari, sur les
biens de la femme.
de
la
femme,
le
des
biens
mari
d'administrateur
qualit
En
a.
jouit, en gnral, des pouvoirs qui lui appartiennent, sur les
immeubles et sur les meubles raliss de celle-ci, sous le rgime
de la communaut.
Ainsi, par exemple, le mari autoris exercer seul les actions
mobilires et possessoires de la femme ne peut intenter les actions immobilires ou y dfendre, que sous la distinction indique au 509 18.
Cependant, la diffrence de ce qui a lieu, sous le rgime de la
communaut, pour le mobilier ralis de la femme, le mari n'a pas
le pouvoir de vendre ou de cder, sans son concours, les meubles,
corporels ou incorporels, dont elle a conserv la proprit 14.
b. L'usufruit auquel les biens de la femme sont soumis en
faveur du mari est, en gnral, rgi par les principes du Droit
commun. Art. 1533 et arg. de cet article.
Ainsi, le mari est tenu de faire inventaire, non seulement du
mobilier qui advient la femme durant le mariage, mais encore
Cpr. art. 1551. Duranton, XV, 287. Odier, II, 967. Rodire et Pont, III,
2073. Zachariae, 531, note 5, in fine. Voy. cep. Bellot des Minires, III
P. 339 et 340.
13 Cpr. 509, texte n 3, et note 29 ; 510, texte n 3, et note 23. Odier,
II, 943. Marcad, sur les art. 1529 1532, n 1. Troplong, III, 2253 2255.
Voy. en sens contraire : Rodire et Pont, III, 2067 2069. Suivant ces auteurs,
on devrait appliquer ici les dispositions de l'art. 1549. Mais nous avons dj
rfut cette manire de voir au 499, texte n 2 et note 2.
14 Les raisons qui nous ont dtermin ( 510, texte n 3 et note 10, 522,
texte n 5, et note 33) reconnatre au mari, sous le rgime de la communaut
lgale ou conventionnelle, le droit d'aliner le mobilier que la femme s'est
rserv propre, n'existant pas sous le rgime exclusif de la communaut,
nous
croyons qu'on doit s'en tenir ici au principe qu'au propritaire seul il appartient
de disposer de sa chose. Mais il est du reste bien entendu que les alinations
de meubles corporels consenties par le mari au profit de tiers de bonne foi devraient tre maintenues en vertu de l'art. 2279. Duranton, XV, 286 et suiv.
Troplong, III, 2262. Zachariae, 531, texte et note 3. Voy. cep. Toullier,
XIV, 104 et suiv.
12
DU REGIME EXCLUSIF DE COMMUNAUT.
531,
515
de celui qu'elle a apport en se mariant 15. Faute d'accomplissement de cette obligation, la femme est admise, l'gard du mari
ou de ses hritiers, prouver par tmoins, et mme par commune renomme, la consistance de son mobilier non inventori 15.
Mais, moins de stipulation contraire dans le contrat de mariage, le mari n'est pas assujetti fournir caution 17.
Le mari n'a pas droit. en qualit d'usufruitier des biens de la

femme, aux produits de ses talents artistiques ou littraires, ni
ceux d'une industrie ou profession distincte et indpendante de
celle qu'il exerce lui-mme 15. Il en est ainsi surtout des bnfices
Cette proposition est gnralement admise, quant au mobilier chu la

femme durant le mariage Arc. art. 1415 et 1504. Toullier, XIV, 25 27.
Duranton. XV, 289. Odier, II, 949. Taulier, V, p. 220. Elle se justifie en ce
qui concerte le mobilier que la femme apporte en mariage, par l'art 1533, et
par l'art. 000. qui est ici parfaitement applicable, puisque la diffrence de
ce qui a lieu sous le rgime de la communaut lgale ou conventionnelle, le mari
est, sous le rgime exclusif de communaut, usufruitier en son nom personnel
du patrimoine de la femme, et que la circonstance que cet usufruit est grev
des charges du mnage ne saurait tre un motif pour dispenser le mari de
l'obligation de faire inventaire. Toullier, XIV, loc. cit. Odier, II, 949. Marcad,
sur les art. 1529 1532, n 3. Troplong, III, 2248. Voy. en sens contraire :
Duranton.. XV, 288 : Bellot des Minires, IV, p. 482 et suiv.
16 Rodire et Pont, III, 2072. Voy. aussi les autorits cites la noie prcdente. Du reste, quelle que soit l'opinion qu'on se bonne sur la question de
savoir si l'usufruitier ordinaire est, dfaut d'inventaire, tenu de restituer les
fruits par lui perus, il est incontestable qu'une pareille pnalit ne saurait
tre applique au mari, qui, tant tenu de supporter les charges du mnage,
partir de la clbration du mariage, doit aussi jouir, dater de la mme poque, des fruits et revenus de la dot.
17 Arg. art. 001 et 1550. Delvincourt, III, p. 98. Battur, II, 503. Bellot
des Minires. III, p. 347. Duranton, XV, 270. Odier, II, 950. Rodire et Pont,
m, 2071. Troplong, III, 2248. Zachariae, 531, texte et note 11.
Nous croyons devoir adopter sur ce point l'opinion de Toullier (XIV, 23)
18
et de M. Demolombe (IV, 314 316). Celte opinion toutefois esl vivement
combattue par plusieurs auteurs, qui prtendent que l'industrie est un capital
dont les produits constituent de vritables fruits. Voy. Bellot des Minires, III,
Odier, 11, 947; Marcad, sur
259;
XV,
480,
II,
Duranton,
350:
349
et
p.
l'art. 1532, n 3 ; Troplong, III, 2230 ; Zacharioe, 531, texte cl note 8. Mais
cette manire de voir ne nous parat pas conforme aux ides reues en jurisprudence. Si l'industrie peut, au point de vue conomique, tre considre comme
n'esl pas une raison pour en conclure que les produits de l'industrie
capital,
ce
un
des rgles du Droit civil et de
l'application
qu'il
s'agit
de
tant
constituent,
en
ne
15
516
du
mari
celui
de
spar
19.
dans
femme
commerce
la
un
faits par
derl'usufruit
de
de
la
rserve
donc,
ce
demeure
sous
La femme
pareille
origine,
d'une
capitaux
provenant
des
propritaire
nier,
ds acquisitions qu'elle a faites au moyen de ces capitaux.
et
Toutefois, elle ne peut demander aucun compie des sommes qui,
d'aprs les circonstances, sont considrer comme ayant t
abandonnes au mari pour subvenir aux charges du mariage,
ni, plus forte raison, de celles qu'elle a elle-mme employes
aux besoins du mnage 20.
dettes
femme
personnellement
des
de
la
n'est
mari
tenu
Le
pas
c.
antrieures au mariage. Les cranciers de celle-ci ne peuvent
poursuivre le paiement de leurs crances que sur les biens de leur
dbitrice. Ils sont autoriss se venger sur la pleine proprit de
ces biens, lorsque l'existence de leurs crances, antrieurement
au mariage, est dment tablie l'gard du mari 21. Au cas conl'interprtation des conventions, que de simples fruits ou revenus. Les conomies faites sur ces produits forment en ralit des acquts, c'est--dire des biens
nouveaux pour celui qui les a raliss, et ce qui prouve que c'est bien ainsi
que les rdacteurs du Code ont envisag la question, c'est qu'ils ont indiqu,
dans l'art. 1498, comme des acquts de nature diffrente, ceux qui proviennent
de l'industrie des poux, et ceux qui sont le rsultat d'conomies faites sur les
fruits et revenus de leurs biens. Nous ajouterons que le systme des auteurs
cits en dernier lieu tend appliquer au rgime exclusif de communaut, et ce,
sans aucune compensation pour la femme, les rgles de la communaut lgale
ou de la communaut rduite aux acquts.
13 L'art. 220 fournit un nouvel argument l'appui de cette solution spciale. Si les obligations contractes par une femme marchande publique, obligent
le mari, lorsqu'il y a communaut entre les poux, c'est parce qu'il participe
aux bnfices du commerce. On doit en conclure, par une raison inverse, que
si, en l'absence de communaut, le mari n'est pas tenu des engagements contracts par sa femme, marchande publique, c'est parce qu'il n'est pas appel
prendre part aux bnfices. Pardessus, Droit commercial, I, 68. Rellot des Minires, I, p. 256 et suiv. ; III, p. 350 et 351.
20 Ce temprament, qui se justifie par un argument d'analogie tir de l'art.
1578, nous parat concilier, d'une manire quitable, les intrts du mari et
ceux de la femme.
12 Duranton, XV, 291. Odier, II, 954. Troplong, III, 2268. Zachariae,
531, texte et note 13. Voy. en sens contraire Marcad,
:
sur les art. 1529
1532, n 4. Cet auteur prtend que, mme dans l'hypothse indique
au texte,
les cranciers de la femme ne peuvent agir
que sur la nue proprit de ses biens;
cranciers,'
il se fonde sur ce que l'usufruit du mari constitue droit rel
un
que les
531.
517
traire, ils ne peuvent exercer leurs poursuites

que sur la nue
proprit 22.
Le principe que le mari n'est
pas tenu personnellement, des
dettes de la femme s'applique galement celles qu'elle
peut
avoir contractes pendant le mariage, ft-ce mme
avec son autorisation. Il en est ainsi notamment des dettes grevant les
successions chues la femme, et des engagements qu'elle pris
a
comme marchande publique 58.
Du reste, lorsque, dfaut d'inventaire, le mobilier de la femme
se trouve de fait confondu avec celui du mari, les cranciers sont
admis saisir tout le mobilier existant en la possession de derce
nier, sauf lui demander la distraction de ceux des objets saisis
de la proprit desquels il justifierait d'une manire positive 24.
simplement chirographaires, de la femme sont tenus de respecter. Cet argument

qui serait concluant sans doute, s'il s'agissait d'un usufruit portant sur des objets
particuliers, n'a aucune valeur, quand il est question, comme dans l'espce, d'un
usufruit qui s'tend a l'universalit des biens du dbiteur. Cpr. art. 612. Aussi
l'art. 1510 admet-il implicitementque, malgr la clause de sparation de dettes
et l'existence d'un inventaire tablissant la consistancedu mobilier de la femme,
les cranciers de celle-ci sont en droit d'agir sur la pleine proprit de ses biens,
sans que le mari puisse leur opposer le droit d'usufruit qui lui appartient
comme chef de la communaut. L'arrt de la Cour de Montpellier, du 13 juin 1840
(Sir., 40. 2, 413), qu'on cite ordinairement en sens contraire, peut trs bien se
concilier avec notre manire de voir. Cet arrt a annul une saisie-arrt pratique,
entre les mains du mari, sur une somme de 3,000 fr. que sa femme lui avait
apporte en dot, somme dont il tait devenu propritaire, sous obligation seulement de restitution, lors de la dissolution du mariage ou de la sparation de
biens, et qui ne pouvait ds lors tre saisie au dtriment de son droit de proprit.
22 Arg. art. 1410 cbn. 1338. Duranton, XV, 392. Odier, loc. cit., Troplong,
III, 2270. Marcad, loc. cit. Zachariae, loc. cit.
Art. 220 et arg. de cet article. Bellot des Minires, I, p. 256 et suiv.;
113, p. 350 et .351. Demolombe, IV, 314 316. Zacharioe, loc. cit. Cpr.
Troplong. III. 2271 2273. Ce dernier auteur admet la proposition principale
nonce au texte, ainsi que son application aux dettes grevant les successions
chues a la femme; mais il rejette elle application quant aux dettes contractes
par la femme marchande publique, parce que, contrairement l'opinion mise,
texte et notes 18 et 19 supra, il attribue au mari les bnfices faits par celte
dernire dans son commerce.
24 Arg. art. 1510. Lebrun, liv. II, chap. III, section IV, n 16. Troplong,
III, 2269. Cpr. Odier, II, 954 ; Marcad, loc. cit.
28
518
la
DES DROIT
droit
biens
de
mariage mais
DE
PUISSANCE ET DE FAMILLE,
par
les
du
sur
jouissance
mari
et de
d'administration
femme
cesse,
dissolution du
la
seulement
par
non
encore
25.
de
biens
de
sparation
corps ou
la
Dans l'une
Art
1531.
restituer
mari est tenu de

le
hypothses,
de
l'autre
ces
et
immdiatement les apports de la femme, soit elle-
doit
faire,
restitution
sauf
la
Cette
se
hritiers.
soit
ses
mme
modification tablie par l'art. 1532, conformment aux rgles
ordinaires en matire d'usufruit, et non d'aprs les rgles spciales relatives la restitution de la dot sous le rgime dotal.
Ainsi, les dispositions de l'ai. 3 de l'art. 1565, de l'ai. 2 de
l'art.'l570, et de l'art. 1571 ne peuvent tre tendues au rgime
exclusif de communaut 26. Il en est de mme de celles de
l'art. 156921, et du premier alina de l'art. 157028.
Toutefois, en cas de prdcs du mari, la femme a droit aux
frais de son deuil et de celui de ses domestiques 29.
Les futurs poux sont autoriss modifier, selon leurs convenances, les effets de la clause d'exclusion de la communaut. Ainsi,
ils peuvent, tout en dclarant se marier sans communaut, tablir
entre eux une socit d'acquts 30. Ainsi encore, ils peuvent dclarer inalinables les immeubles de la femme 31, ou convenir que
celle-ci sera autorise toucher annuellement, sur ses seules
quittances, une certaine portion de ses revenus. Art. 1534. Les
Pothier, n 463. Duranton, XV, 273. Odier, II, 955. Marcad, sur les
art. 1529 1532, n 3. Zachariae, 531, texte n 2.
26 Voy. pour la justification de ces propositions 499, texte n 2, et note 2.
27 Cpr. 523, texte n 3, note 28 ; 510, texte n 2.
28 Cpr. 528, note 14. Duranton, XV, 301. Bellot des Minires, III,
p. 352 et 353. Odier, II, 971. Voy. en sens contraire : .Rodire et Pont, III,
2078. Troplong, III, 2264.
29 Il rsulte, du rapprochement des art. 1481 et 1570, que le droit, pour la
veuve, de se faire payer son deuil par la succession du mari est, en gnral,
indpendant du rgime sous lequel elle s'est marie : Non debet uxor, propriis
sumptibus, lugere maritum. Battur, II, 511. Duranton, XV, 302. Odier II,
972. Rodire et Pont, III, 2079. Zachariae, 531, note 15, in fine. Voy. en
sens contraire : Bellot des Minires, III, p. 357 359.
3 Maleville, sur l'art. 1581. Zachariae, 531, texte et note 16.
Voy. sur ce point : 504, texle n 2, et note 7; Zachariae 531
et note 17.
25
31
texte
532.
519
conomies que la femme peut faire sur les revenus qui lui ont
t ainsi rservs entrent dans son patrimoine 35.
532,
b. De la clause de sparation de biens.

Les principes qui rgissent la situation rsultant d'une sparation de biens judiciaire sont, en gnral, galement applicables au rgime de sparation de biens contractuelle1. Il en est
ainsi, notamment, des rgles relatives la capacit de la femme 2,
et de la disposition de l'art. 14508.
Il existe cependant deux diffrences notables entre la sparation de biens contractuelle et la sparation de biens judiciaire.
1 Les poux spars de biens par suite d'un jugement sont
tenus de contribuer aux frais du mnage et autres charges du mariage, proportionnellement leurs facults respectives. Art. 1448,
al. 1. Au contraire, les futurs poux sont autoriss, en stipulant
la sparation de biens, fixer comme ils l'entendent, la part pour
laquelle chacun d'eux devra contribuer ces frais et charges. Ils
peuvent mme convenir qu'ils seront exclusivement supports par
Pothier, n 466. Battur, II, 507. Bellot des Minires, III, p. 349. Odier,
II, 973. Zacharia, 531, texte et note 18. Voy. en sens contraire : Marcad,
sur les art. 1534 et 1535, n 1.
1 Cpr. 499, texte n 4. Nous nous bornerons donc renvoyer, pour l'explication des art. 1536, 1538 et 1539, au 516, texte n 5.
Bellol des Minires, III, p. 366 368. Odier, II, 981. Demolombe, TV,
2
148. Marcad, sur l'art. 1449, n 4, Troplong, III, 2282. Paris, 11 mars
1811. Dev. el Car., Coll. nouv., 111, 2, 444. Voy. cep. Rodire et Pont, III,
2088. Suivant ces auteurs, la femme spare de biens contractuellement, la
diffrence de la femme spare de biens judiciairement, ne pourrait aliner son
mobilier sans l'autorisation du mari ou celle de la justice. Mais en essayant
de justifier cette distinction, ils n'ont pas tenu compte du premier alina de
l'art. 1538, qui doit la faire rejeter.
De l'emploi
Benech,
316.
XV,
302.
Duranton,
IV,
Minires,
des
Bellot
p.
2
l'art.
1538,
3,
et
l'art.
1450,
Marcad,
n
sur
145.
remploi,
n
sur
du
et
n 1. Troplong, III, 2295. Zacharia, 516, note 55. Voy. en sens contraire :
Odier, II, 984 et 985 ; Toulouse, 15 mai 1834, Sir., 35, 2, 17. Cpr. Req.
rej., 13 aot 1853, Sir., 53, 1, 473.
82
520
l'un d'eux 4. A dfaut de convention cet gard, la femme contribue aux dpenses dont s'agit jusqu' concurrence du tiers de
ses revenus Art. 1537.

Les conventions, expresses ou lgalement prsumes, relatives
la part pour laquelle la femme doit contribuer aux frais et
charges du mnage, n'ont point un effet absolu, et sont susceptibles d'tre modifies, lorsque les revenus du mari sont insuffisants pour l'accomplissement de ses obligations. En pareil cas,
les tribunaux sont autoriss fixer ex sequo et bono la part pour
laquelle la femme devra contribuer aux dpenses dont s'agitA
Le mari, ou la femme, pourrait mme, selon les circonstances,
tre condamn payer intgralement le montant de fournitures
faites pour le mnage ou pour l'usage personnel de l'un d'eux 6.
2 Les poux qui ont adopt le rgime de la sparation de
biens ne peuvent, pendant le mariage, en faire cesser les effets,
en se soumettant au rgime de la communaut 7. Au contraire,
les poux judiciairement spars de biens ont la facult de rtablir, chaque instant, la communaut, que le jugement de
sparation avait fait cesser. Art. 1451.
Du reste, lorsque les poux ont stipul la sparation de biens,
la prudence leur conseille de faire constater, au moyen d'un tat
en bonne forme, la consistance du mobilier que la femme possde au jour de la clbration du mariage, et de celui qui lui choit
durant le mariage. A dfaut d'un pareil tat, les cranciers de
chacun des poux sont en droit de saisir tout le mobilier qu'ils
possdent ensemble, sauf au conjoint non dbiteur demander
la distraction de ceux des objets saisis de la proprit desquels
il pourrait suffisamment justifier 8.
Zaehariaa, 532, note 1. Metz, 17 aot 1850, Sir., 59, 2,- 49.
5 Arg. art. 203 et 212. Cpr. art. 1448, al. 2. Seriziat, n 320. Odier, III,
1465. Marcad, sur les art. 1536 et 1537, n 2. Troplong, IV, 3699. Req.
rej., 2 juillet 1851, Sir., 51, 1, 509. Cpr. cep. Poitiers, 13 mai 1856, Sir.,
57, 2, 516.
6 Req. rej., 27 janvier 1857, Sir., 57, 1, 162. Civ. rej., 20 avril 1864,
Sir., 65, 1, 503.
7 Arg. art. 1395. Cpr. 503 bis, texte n 3,
et note 14. Zacharioe, 532,
texte in fine.
4
L'art. 1510 n'est sans doute pas ici applicable. Aussi la proposition nonce
au texte ne pose-t-elle pas sur cet article, mais sur la considration que, si les
8
DU RGIME DOTAL.
533.
521
Dans les rapports des poux entre

eux, la preuve de la consistance de leur mobilier respectif semble pouvoir
se faire par
tmoins, mme pour une valeur suprieure 150 francs.
III.
DU RGIME DOTAL.
533.
Gnralits sur le rgime dotal.

1 De la soumission
ce rgime.
Le rgime dotal est un rgime qui, de sa nature, exclut, toute

ide de socit de biens entre les poux. Il se distingue, des
autres rgimes matrimoniaux, par le caractre particulier des
pouvoirs et des droits attribus au mari sur les biens dotaux, el
par l'inalinabilit dont ces biens sont frapps en principe.
Ce rgime est, non seulement exceptionnel en ce qu'il droge
au Droit commun en matire de conventions matrimoniales, mais
encore exorbitant au point de vue des principes gnraux du
Droit, raison de l'inalinabilit qui y est attache.
Aussi ne peut-il s'tablir que par une dclaration expresse,
c'est--dire par une clause, ou par un ensemble de clauses, qui,
cranciers de l'un et de l'autre poux ne pouvaient pas saisir tout le mobilier que
ceux-ci possdent en commun, ils seraient injustement privs du droit de saisir
mme le mobilier de leur dbiteur, par l'impossibilit o ils se trouveraient
de le distinguer de celui de son conjoint. Les droits de ce dernier ne sont
d'ailleurs pas sacrifis, puisque nous lui reconnaissons la facult de demander,
conformment l'art. 008 du Code de procdure, la distraction des objets saisis
de la proprit desquels il serait mme de justifier d'une manire suffisante.
Cpr. Zacharioe, 532, note 2.
9 Les poux ayant conserv,
en pareil cas, la possession civile de leur mobilier respectif, la question de savoir si tel ou tel objet appartient au mari
ou la femme n'est plus qu'une question de lait pur et simple, susceptible
d'tre tablie par tmoins. C'est ce qui a t reconnu, par la Cour d'Agen ( 14 mars
1833, Sir., 33, 2, 376) cl par celle de Nmes (20 janvier 1859, Sir., 59, 2,
75), dans des espces o la femme s'tait rserv comme paraphernaux tous
ses biens sans distinction.
522
n'tant pas susceptible d'une autre interprtation, ne laisse aucun

doute sur l'intention des parties 1.
qu'il
constitue
femme
la
dclaration
ou
simple
se
la
Ainsi,
que
lui est constitu des biens en dot ne suffit pas pour emporter
soumission au rgime dotal. Art. 1392.
Il en est de mme de la clause par laquelle la femme donne
mandat au mari d'administrer ses biens, comme son procureur
gnral et irrvocable 2.
Il en est encore ainsi de la stipulation que tous les biens prcelle
de
mme
dotaux
femme
lui.
et
3,
venir
de
la
seront
sents et
L'art. 1392 exige, il est vrai, une dclaration expresse ; mais il ne prescrit pas l'emploi de termes sacramentels, et ne requiert pas mme une dclaration spciale. On doit en conclure qu'il ne demande autre chose qu'une
manifestation de volont exclusive de toute ambigut, et sur le sens de laquelle les tiers ne puissent pas se mprendre. C'est videmment l ce qui
rsulte de l'ensemble de cet article, et notamment de la disposition contenue
dans son second alina. Bellot des Minires, IV, p. 3 8. Rodire et Pont,
III, 1642. Marcad, sur l'art. 1393, n 3. Troplong, I, 148. Zachariae, 504,
texte et note 24. Limoges, 7 juillet 1855, Sir., 55, 2, 679. Req. rej., 21 juin
1836, Sir., 56, 2, 679. Voy. cep. Toullier, XIV, 44 et 45; Duranton, XV,
323 ; Odier, III, 1064; Tessier, I, p. 21.
2 Dans le ressort du Parlement de Grenoble, cette clause tait considre
comme entranant soumission au rgime dotal. Grenoble, 11 janvier 1840,
Sir., 44, 2, 328. Mais cette ancienne jurisprudence n'est plus compatible avec
la disposition de l'art. 1392. Aussi la solution donne au texte est-elle gnralement admise. Benoit, Des biens paraphernaux, n 7. Odier, III, 1068.
Rodire et Pont, III, 1640. Troplong, I, 154. Grenoble 12 fvrier 1830, Sir.,
32, 2, 637. Grenoble, il janvier 1840, Sir., 44, 2, 328. Grenoble, S dcembre 1845, Sir., 46, 2, 463. Nmes, 22 juillet 1851, Sir., 51,2, 630. Req.
rej., 10 mars 1858, Sir., 58, 1, 449. Grenoble, 27 dcembre 1860, Journ.
de Grenoble et Chambry, 1861, p. 1.
3 Une pareille clause peut, en effet, s'expliquer en ce sens, que la femme,
sans vouloir se soumettre au rgime dotal, a simplement entendu abandonner
au mari l'administration et la jouissance de tous ses biens, comme cela a lieu
sous le rgime exclusif de communaut. Nous ne comprenons, d'ailleurs, pas
quelle diffrence il pourrait y avoir entre le cas o la femme aurait dit que
tous ses biens lui seront dotaux, et celui o elle aurait dclar qu'elle se
constitue en dot tous ses biens. Or, d'aprs l'art. 1392, cette dernire dclaration n'emporte pas soumission au rgime dotal. Toullier, XIV, 43. Duranton,
XV, 328. Troplong, I, 155. Voy. en sens contraire : Marcad, sur l'art. 13.93,
n 4 ; Rodire et Pont, III, 1643.
1
DU RGIME DOTAL.
533.
523
qui porterait que tels biens de la femme seront dotaux et tels

autres paranhernaux 1.
Mais il en est autrement de la clause qui dclare dotaux el
inalinables tous les biens prsents et venir de la femme 6.
La soumission au rgime dotal peut n'tre que partielle ou relative et se combiner avec l'adoption d'un autre rgime. C'est ainsi
que les futurs poux peuvent, tout en adoptant le rgime de la
communaul, dclarer dotaux et inalinables les immeubles de la
femme, ou certains de ces immeubles seulement 6. Une pareille
clause, bien que n'entranant pas, mme en ce qui concerne les
immeubles qui en font l'objet, soumission complte au rgime
dotal, imprime cependant ces immeubles le caractre d'inalinabilit, avec les effets qui y sont attachs sous ce rgime 7.
La soumission partielle au rgime dotal ne peut, comme l'adoption de ce rgime dans son ensemble, rsulter que d'une dclaration expresse dans le sens ci-dessus indiqu 8.
Ainsi, la stipulation d'une condition de remploi pour le prix
d'alination des immeubles de la femme marie sous le rgime
de la communaut ou sous un rgime exclusif de communaut,
et mme des immeubles paraphernaux de la femme marie sous
De ce que les parties ont oppos aux termes biens dotaux les expressions
liens paraphernaux, qui. dans l'exactitude du langage juridique, sont particulires au rgime dotal, on ne saurait conclure avec certitude qu'elles ont entendu
se soumettre ce rgime : il est possible, en effet, qu'elles aient simplement
voulu exprimer par la l'ide que la femme, en abandonnant au mari l'administration et la jouissance de certains de ses biens, conserverait l'administration et
la jouissance des autres; ce qui peut avoir lieu sous le rgime de communaut,
ou sous le rgime exclusif de communaut. Benoit, 1, 5. Toullier, XIV, 45.
Duranton, XV. 330 et 332. Tessier, I, p. 7. Odier, III, 1064. Req. rej.,
11 juillet 1829. Dev. et Car., Coll. nouv., VI, 1, 275. Voy. en sens contraire :
Rodire et Pont, III, 1043; Marcad, loc. cit.; Troplong, I, 156 et 157.
les biens de la femme sans excep5 La clause qui, en dclarant dotaux tous
tion les frappe en mme temps d'inalinabilit ne peut s'expliquer que par
l'intention des parties de se soumettre au rgime dotal, lorsqu'elles n'en ont pas
stipul un autre.
6
Voy. sur cette proposition : 504, texte n 2, notes 6 et 7.
24 aot 1836, Sir., 36, 1, 913. Bor7 Rodire et Pont, 111, 1644. Civ. cass.,
deaux, 8 janvier 1851, Sir., 52, 2, 401. Civ. rej., 15 mars 1853, Sir., 53, 1,
465. Cpr. Duranton, XV, 331 ; Odier, III, 1064.
Sir., 27, 2, 15; Lyon, 15 avril 1846, Sir.,
8 Cpr. Rouen, 11 juillet 1826,
46, 2, 247; Civ. rej., 15 mars 1853, Sir., 53, 1, 467.
524
FAMILLE.
DE
ET
PUISSANCE
DE
DROITS
DES
caractre
de
immeubles
le
n'imprime
pas ces
le rgime dotal 9
remploi
la
du
ralisation
la
subordonne
pas
la dotalit, et ne
validit de l'alination 10.
la
porlant
mariage
de
que
d'un
contrat
clause
la
Ainsi encore,
franc
et
apport
reprendra
renonciation,
son
de
femme, en cas
celles-l
mme
de
communaut,
la
de
dettes
quitte de toutes
auxquelles elle se serait oblige conjointement et solidairement
condamt
aurait
elle
desquelles
paiement
mari,
ou au
avec le
rgime
apport
effet
de
cet
soumettre
au
n'a
lui,
ne avec
pas pour
dotal et de le frapper d'inalinabilit 11.
Voy. 541, texte et note 6.
Une stipulation de remploi se comprend trs bien comme obligation impose

entendent se rserver la libre
les
dont
poux
des
biens
mari,
mme
pour
au
disposition, et n'implique pas ncessairement de leur part l'intention de se soumettre quant ces biens, au rgime dotal. Rodire et Pont, 1,696. Troplong,
II, 1076 1085. Toulouse, 14 mars 1830, Sir., 30. 2, 242. Civ. cass., 29
dcembre 1841, Sir., 42, 1, 5. Req. rej., 28 aot 1847, Sir., 47, 1, 657.
Bordeaux. 11 mai 1848, Sir., 48, 2. 482. Req. rej., 13 fvrier 1850, Sir., 50,
1, 353. Nmes, 23 juillet 1851, Sir., 51, 2, 630. Civ. cass., 6 novembre 1854,
Sir., 54, I, 712. Lyon, 11 juillet 1857, Sir., 58, 2, 6. Riom, 31 mai 1858.
Sir., 58, 2, 579. Chamb. run. cass., 8 janvier 1858, Sir., 58, 1, 417. Civ.
cass., 1er mars 1839, Sir., 59, 1, 402. Lyon, 14 janvier 1868, Sir., 68, 2, 7.
Voy. galement dans ce sens : les arrts cits la note 6 du 533 bis, et la
note 5 du 541. Voy. en sens contraire : Merlin, Quest., v Remploi, 7;
Odier, I, 316; Lyon, 31 mars 1840, Sir., 40, 2, 323; Caen, 21 fvrier 1845,
Sir., 45, 2, 553; Caen, 27 dcembre 1850, Sir., 51, 2, 410, Caen, 8 avril
1867, Sir., 67, 2, 356. En supposant que, d'aprs les termes dans lesquels
elle est conue, la clause de remploi, stipule dans un contrat de mariage qui
tablit le rgime de la communaut, ft exceptionnellement opposable aux tiers,
la femme ne serait autorise s'en prvaloir que pour contester la validit du
paiement fait sans remploi entre les mains du mari, et non pour demander l'annubition de l'alination elle-mme. Cpr. 510. texte n 3. La nullit du paiement ne pourrait, le cas chant, donner lieu qu' une action en rsolution
d'ailleurs soumise toutes les rgles de conservation relatives de pareilles
actions. Rodire et Pont, 1,697.
10
La clause par laquelle la femme est, en cas de renonciation la communaut, autorise reprendre son apport franc et quitte ne concerne, de sa nature, que les rapports des poux entre eux ; et la stipulation accessoire que la
reprise s'exercera mme avec franchise des dettes auxquelles la femme se serait
oblige, ou pour lesquelles elle aurait t condamne, ne nous parait
pas assez
11
DU RGIME DOTAL.
533.
525
Cette solution devrait tre suivie, dans le cas mme o il

aurait t dclar, accessoirement la clause dont s'agit, que la
femme exercerait la reprise de ses apports par privilge ou
par
prfrence aux cranciers de la communaut 12.
positive pour rendre la clause opposable aux tiers, ni surtout pour imprimer le
caractre de la dotalit l'apport mobilier d'une femme marie sous le rgime
de la communaut. En vain dit-on que la stipulation accessoire dont il vient
d'tre parl serait surabondante et sans objet, si la femme n'tait pas autorise
s'en prvaloir vis--vis de ses cranciers. L'objection n'est pas compltement
exacte, puisque cette stipulation a pu tre ajoute pour mieux faire ressortir
l'ide que la femme sera autorise, non seulement reprendre son apport sans
tire tenue de dettes de la communaut contractes par le mari seul, mais mme
rclamer de ce dernier une indemnit pour celles de ces dettes auxquelles elle
se trouverait personnellement oblige. D'ailleurs, la stipulation ft elle surabondante, ce ne serait pas une raison pour l'interprter au dtriment des tiers qui,
eu gard au rgime de communaut sous lequel les poux se sont maris, ont
fort bien pu n'y voir qu'une simple modification de ce rgime. Rien ne serait
plus dangereux, en matire de contrats de mariage, qu'un systme d'interprtation, suivant lequel il faudrait ncessairement tendre la porte de clauses souvent rdiges d'une manire peu intelligente, par cela seul qu'elles seraient sans
objet, si on ne devait les considrer que comme renfermant la reproduction ou
l'explication des dispositions de la loi. Pont, Revue critique, 1856, IX, p. 522
49 52. Gauthier, Dissertation, Sir., 57, 2, 673, la note. Dijon,
et suiv.,
3 avril 1855, Sir., 55. 2, 209. Bordeaux, 19 fvrier 1857, Sir., 57, 2, 673. Paris,
21 janvier 1658. Limoges, 6 mars 1858. Nancy, 10 dcembre 1857. Bordeaux,
21 dcembre 1857, Sir., 58, 2, 314 322. Riom, 31 mai 1858, Sir., 58, 2, 579.
Vov. en sens contraire : Ollivier, Revue pratique, 1857, III, p. 529 et suiv. La
Cour de cassation s'tait galement, dans le principe, prononce en ce sens. Voy.
Civ. rej., 7 fvrier 1855, Sir., 55, 1, 580. Req. rej., 16 fvrier 1856, Sir., 56,
1. 411. Plus tard, elle rejeta les pourvois forms contre diverses dcisions qui
avaient restreint l'effet de la clause dont nous nous occupons aux rapports des
poux entre eux, mais en se fondant sur ce que les contrats de mariage l'occasion desquels ces dcisions avaient t rendues, renfermaient des nonciations spciales d'o on avait pu et d conclure que telle tait effectivement l'intention des
parties. Voy. Req. rej., 14 et 15 dcembre 1858, Sir., 59, 1, 229 a 233. Enfin,
avoir dfinitivement abandonn
parait
elle
jurisprudence,
nous
dernire
par sa
le syslme d'interprtation qu'elle avait admis tort, selon nous, dans ses premiers
arrts. Voy. Req. rej., 29 janvier 1866, Sir., 66, 1, 141. Civ. rej., 21 dcembre
1869, Sir., 70, 1, 161.
les contrats de ma.
dans
insre
avoir
t
parat
additionnelle
clause
Cette
12
riage par rfrence la jurisprudence de la Cour de cassation, qui avait admis
pendant un certain temps que la femme, mme renonante, pouvait exercer ses
reprises sur les biens de la communaut, titre de propritaire, et consquem-
526
femme
la
dclar
formellement
exercet
que
avait
Mais, s'il
la
de
cranciers
des
prjudice
commumme
reprises,
au
rait ses
oblige,
personnellement
serait
elle
desquels
vis
se
naut vis-
cranciers ne
condamne,
aurait
t
elle
ces
lesquels
ou envers
pourraient pas, dans le systme du moins de l'inalinabilit de la
dot mobilire, saisir, aprs la dissolution de la communaut,les
effets ou valeurs formant l'objet des reprises de leur dbitrice;
aurait
qu'elle
subrogations
consenties
ct,
toutes
d'un
autre
et,
son hypothque lgale seraient sans effet en ce qui concerne
ces reprises 13.
ment par prfrence aux cranciers de cette dernire. Mais la Cour de cassation
tant revenue sur cette jurisprudence par son arrt solennel du 16 janvier 1858
(Sir. 58, 1, 10), la clause dont s'agit doit rester sans effet, puisqu'il est de principe incontestable qu'on ne peut crer de privilge par convention. Cette clause
d'ailleurs, d'aprs les termes dans lesquels elle est conue, ne serait point,
notre avis opposable aux cranciers envers lesquels la femme s'est personnellement oblige, et ne les empcherait pas de saisir les effets ou valeurs formant
l'objet de ses reprises.
13 Dans le systme de l'inalinabilit de la dot mobilire et en prsence du
principe de la libert des conventions matrimoniales, il parat difficile de contester la femme la facult de stipuler la clause de franc et quitte de manire
la rendre opposable mme aux cranciers de la communaut envers lesquels elle
se serait personnellement oblige ; et la lgalit de la clause une fois admise, les
effets indiqus au texte en dcoulent ncessairement. Sous ce rapport, nous
croyons devoir nous carter de l'opinion de M. Pont, qui (op. cit., p. 536, n 54)
rejette la clause dont s'agit, comme subordonnant la volont de la femme, le
rgime sous lequel elle se trouvera marie, en ce que, suivant qu'elle acceptera ou
renoncera, elle restera, pour tous ses biens, soumise au rgime de communaut,
ou sera place, quant ses apports mobiliers, sous l'gide du rgime dotal. Cette
argumentation ne nous semble pas exacte, puisqu'en ralit ce n'est point entre
ces deux rgimes que la femme est appele choisir, mais seulement entre l'acceptation ou la rpudiation de la communaut, et que la soumission partielle au
rgime dotal qu'entranera sa renonciation ne sera que le rsultat d'une option
que la loi lui accorde. La question, en dfinitive, se rduit savoir si, tout en se
mariant sous le rgime de la communaut, les futurs poux ont la facult d'attacher la renonciation ventuelle de la femme des effets plus tendus que ceux
qui en dcoulent de plein droit, de manire lui assurer, quant
son apport
mobilier, les garanties du rgime dotal. Or, la solution affirmative de la
question ainsi pose ne nous parat pas devoir souffrir difficult il est,
:
en effet, gnralement admis que les poux peuvent, dans leurs conventions matrimoniales,
combiner le rgime dotal avec celui de la communaut. Voy.
en ce sens : Olivier,
op. cit., p. 551 et 552. Cpr. civ. rej. 21 dcembre 1869, Sir., 70, 1, 161.
DU RGIME DOTAL.
533 BIS.
527
533 bis.
2 De la distinction des biens de la femme en

et en paraphernaux.
dotaux
Les biens de la femme marie sous le rgime dotal sont, ou

dotaux, ou paraphernaux.
Le rgime dotal suppose l'existence actuelle, ou tout au moins
ventuelle, de biens dotaux. Si le contrat de mariage ne contenait
aucune constitution de dot, et, plus forte raison, s'il avait dclar paraphernaux tous les biens prsents et venir de la femme,
les poux, quoique s'tant formellement soumis au rgime dotal,
seraient, en ralit, maris sous un rgime quivalent celui de
la sparation de biens.
Au contraire, le rgime dotal n'implique pas ncessairement
l'existence de biens paraphernaux. Rien n'empche que tous les
biens de la femme ne soient stipuls dotaux. Art. 1542.
La simple dcoration, faite par les poux, qu'ils entendent se
soumettre au rgime dotal, ne suffit pas pour frapper de dotalit
quelque partie que ce soit des biens de la femme 1. Le caractre
dotal n'appartient qu'aux biens auxquels il a t attribu par contrat de mariage, et a ceux qui ont t donns la femme en contrat de mariage. Art. 1541. Tous les autres biens de celle-ci sont
paraphernaux. Art. 1374.
La volont de rendre dotaux tels ou tels biens de la femme n'est
cependant soumise, pour son expression, l'emploi d'aucuns
termes sacramentels. Elle peut rsulter virtuellement ou implicitement de toute clause ou noaciation de nature manifester claiArg. art. 1543. cbn. 1574. Merlin, Rp., v Dot, 2, n 12. Benoit, De la
dot, 1, 4: Des biens paraphernaux, n 6. Toullier, XIV, 357 et 358. Tessier,
I, p. 32. Duranton. XV, 336. Sriziat, ns 16 18. Odier, III, 1054 1060.
Rodire et Pont, III, 1664. Marcad, sur l'art. 1541, n 2. Troplong, IV, 3028.
Zachariae, 533, leste et note 2. Limoges, 4 aot 1827, Sir., 28, 2, 82. Req.
rej., 9 juin 1829, Sir., 29, 1,313. Bordeaux, 20 janvier 1832, Sir., 32, 2, 277.
Caen, 23 juin 1841, Sir., 43, 1, 165. Req. rej., 9 aot 1858, Sir., 59, 1, 19.
Voy. en sens contraire : Bellot des Minires, IV, p. 451 456.
1
528
les
poux
Ainsi,
lorsque
gard
parties
2.
des
l'intention
cet
rement
le rgime dotal, on doit considrer comme domaris
sous
sont
se
tels, ceux
dclars
femme
la
biens
les
seulement
a
que
taux, non
qu'elle s'est constitus en dot, ou mme simplement constitus,
mais encore les biens qu'elle a affects aux charges du mariage,
la jouissance,
l'administration
mari
et
confr
elle
dont
au
a
ceux
dclar
elle
explication,
apporter
autre
a
mme
sans
que,
ceux
et
ce dernier 3. Il y a mieux : par cela seul que la femme s'est rserv certains biens comme paraphernaux, les autres sont considrer comme dotaux 4.
Mais la simple dsignation dans un contrat de mariage, contntil soumission au rgime dotal, des biens possds par la femme au
moment o elle se marie ne suffit pas pour en faire des biens dotaux. D'un autre ct, la clause par laquelle la femme, mme
marie sous le rgime dotal, donne au mari le mandat d'administrer tous ses biens est galement insuffisante, alors du moins qu'il
existe une constitution formelle de dot restreinte certains biens,
pour rendre dotaux les biens non compris dans cette constitution 5.
Merlin, op. et loc. citt. Toullier, XIV, 49. Tessier, I, p. 11. Duranton, XV,
338. Sriziat, n 7. Taulier, V, p. 229. Odier, III, 1062 et suiv. Rodire et
Pont, III, 1650 et suiv. Maread, sur l'art. 1541, n 1. Troplong, IV, 3029 et
2
3031.
Req. rej., 16 aot]1843, Sir., 43, 1, 764. Voy. aussi : Req. rej., 14 fvrier
1066, Sir., 66, 1, 203.
3
Duranton, XV, 337. Tessier, I, p. 35. Odier, III, 1069. Rodire et Pont,
III, 1652. Troplong, loc. cit. Zachariae, 533, note 2, in finc. Req. rej.,
16 novembre 1847, Sir., 48, 1, 25.
4
Le contraire a t jug par la Cour de Grenoble, dans des espces identiques

celle qui se trouve indique au texte. Voy. Grenoble, 4 mars 1848 et 12 juillet
1850, Sir., 48, 2, 439 et 51, 2, 409. Cpr. aussi : Req. rej., 11 floral an XI, Sir.,
3, 1, 264. Mais ces dcisions ne reposent que sur une interprtation hasarde.
La femme pouvant, par contrat de mariage, charger son mari de l'administration
de ses paraphernaux, la procuration qu'elle lui donne de grer tout ou partie de
ses biens n'implique en aucune faon, ft-elle gnrale et irrvocable, l'intention de rendre dotaux les biens auxquels elle s'applique. La question serait plus
dlicate si, tout en portant soumission au rgime dotal, le contrat de mariage
ne
renfermait cependant aucune constitution formelle de dot
; on pourrait alors, en
effet, plus facilement admettre une constitution implicite. Cependant,
nous pensons que, mme dans celte hypothse, une solution semblable devrait tre admise, puisque de sa nature, et moins de dispense
expresse, le mandat emporte
5
DU RGIME DOTAL.
533
529
BIS.
Enfin, la condition de remploi n'imprime pas elle seule, mme

sous le rgime dotal, le caractre de la dotalit aux biens l'gard
desquels elle a t stipule 6.
En gnral, le doute qui peut s'lever sur la question de savoir
si tels ou tels biens de la femme ont ou non t implicitement
constitus en dot, doit se rsoudre contre, la dotalit de ces biens 7.
Les biens donns la femme en contrat de mariage 8 sont, sauf
stipulation contraire 2, dotaux de plein droit, parce qu'ils sont prsums avoir t donns pour subvenir aux charges du mariage 10.
l'obligation de rendre compte des fruits et revenus, et que cette obligation est
exclusive de toute ide de dotalit. Voy. en ce sens : Benot, Des biens paraphernaux, n 7 ; Odier, III, 1068. Voy. en sens contraire : Rodire et Pont,
III, 1651.
6 Cpr. 533, texte et note 9 : 541, texte et note 5. Riom, 19 aot 1851,
Sir., 52, 2, 54. Req. rej., 9 aot 1858, Sir., 59, 1, 19.
7 Tessier, I, p. 36, note 52; p. 95, notes 160 et 162. Odier, III, 1076.
Rodire et Pont, III, 1062. Troplong, IV, 3039 et suiv. Zachariae, 533,
note 3. Cpr. cep. Bordeaux, 27 juillet 1852, Sir., 53, 2, 78. Quid de la
clause par laquelle les poux dclarent se prendre avec leurs biens et droits ?
Cette clause, usite dans le ressort du Parlement et de la Cour de Bordeaux,
y a toujours t considre, au tmoignage de M. Tessier (I, p. 12, al. 1),
comme emportant constitution dotale des biens prsents de la femme. Cpr.
aussi: Toulouse, 12 juin 1860, Sir., 60, 2, 515. A notre avis, la solution devrait
tre diffrente dans les pays o il n'existerait pas un usage constant en faveur
de celte interprtation, parce que la clause dont s'agit, portant sur les biens et
les droits des deux poux, et supposant, par consquent, une certaine rciprocit
entre eux, n'est point assez prcise, pour qu'on puisse en conclure avec certitude
que la femme, quoique ne devant acqurir aucun droit sur les biens du mari, ait
entendu lui confrer l'administration et la jouissance des siens. Odier, III, 1067.
Marcad. sur l'art. 1541, n 1. Voy. en sens contraire : Rodire et Pont, III,
1652 : Troplong, IV, 3030.
de son mariage, mais en de8 Les biens donns la femme, mme en faveur
hors du contrat de mariage, ne sont point, comme tels, frapps de dotalit. Rodire
et Pont, III,1971.
9
Rodire et Pont, III, 1970. Cette stipulation ne peut, en gnral, s'induire d'une clause de paraphernalil qui ne serait pas spciale aux biens donns.
Bordeaux, 6 juin 1848, Journ. du Pal., 1858, I,p. 625. Req. rej., 27 fvrier
1856, Sir., 56, 1, 507. Nmes, 1er fvrier 1857, Sir., 57, 2, 477.
de
savoir
la
question
autrefois
variait
parlements
des
jurisprudence
sur
La
10
si les biens donns la femme en contrat de mariage devaient, en l'absence de
dclaration contraire, tre considrs comme dotaux. Voy. Maleville, sur l'art.
1541 ; Benoit, I, 4: Tessier, I, p. 20, note 39; Troplong, IV, 3032.
v.
34
530
le
donns
biens
s'applique
rgle
par
aux
Cette
1541.
pas
ne
Art.
dans
paraphernaux,
considrer
lesquels
sont
comme
mari 11,
l'hypothse mme o la constitution dotale comprendrait tous
les biens prsents et venir de la femme 12.
La constitution peut, du reste, tre restreinte une portion
aliquote, la moiti, par exemple, ou le tiers de l'ensemble des
biens de la femme ou de certains objets spcialement dtermins. En pareil cas, les mmes biens sont en partie dotaux et en
partie paraphernaux 13.
Tessier, I, p. 16, note 38. Odier, III, 1071. Troplong, TV, 3037. Marecad,
sur les art. 1540 et 1541, n 1. Bordeaux, 3 aot 1832, Sir., 33, 2, 34. Aix,
19 janvier 1844. Voy. en sens contraire : Duranton, XV, 334 ; Rodire et Pont,
III, 1647; Bordeaux, 30 avril 1850, Sir., 51, 2, 65. On peut dire, la vrit,
en faveur de cette dernire opinion, que l'art. 1541 attribue le caractre dotal
tous les biens donns la femme en contrat de mariage, sans en excepter ceux
qui proviennent du mari. Mais cette exception n'avait pas besoin d'tre exprime
puisqu'elle rsultait virtuellement de l'ide fondamentalede la dot, telle qu'elle
se trouve dfinie par l'art. 1540. La proposition nonce au texte est, du
reste, gnralement admise pour le cas o la donation porte, non sur des biens
prsents, mais sur des biens venir. Tessier, Rodire et Pont, locc. citt. Aix,
19 janvier 1844, Sir., 44, 2, 247. Bordeaux, 30 avril 1850, Sir., 51, 2, 65.
12 Les auteurs que nous avons cits la note prcdente en faveur de notre
opinion se divisent sur ce point particulier. Suivant MM. Tessier et Odier (locc.
citt.), les biens donns par le mari la femme qui s'est constitu en dot ses
biens prsents et venir, se trouveraient compris dans cette constitution. A notre
avis, la circonstance d'une constitution de tous biens prsents et venir n'est
pas de nature modifier la solution de la question. Si l'art. 1540 est assez
puissant pour faire admettre une exception virtuelle la seconde disposition de
l'art. 1541, on ne voit pas pourquoi il ne serait pas suffisant pour justifier la
mme exception en ce qui concerne la premire partie de cet article. Voy. en ce
sens : Troplong et Marcad, locc. citt.
13 Voy. sur le droit de poursuite des cranciers de la femme, dans cette hypothse : 538, texte in fine.
11
DU RGIME DOTAL.
534.
531
A. DES BIENS DOTAUX.
534,
De la constitution de dot.
Les principes gnraux sur la constitution de dot ayant t dvelopps au 500, nous nous bornerons exposer ici les rgles
de cette matire qui se rattachent plus spcialement au rgime
dotal 1.
1 La femme peut se constituer en dot, soit la totalit ou une
quote-part de ses biens prsents et venir, soit la totalit ou une
quote-part de ses biens prsents ou de ses biens venir seulement, soit enfin un ou plusieurs objets spcialement dtermins.
Art. 1542, al. 1 2.
La constitution de biens prsents comprend tous les objets sur
lesquels la femme avait, au moment de la passation du contrat de
mariage, un droit dj ouvert, ou mme un droit simplement
ventuel, mais susceptible de se raliser avec effet rtroactif. Ainsi,
les biens grevs de restitution au profit de la femme sont considrer comme faisant partie d'une constitution de biens prsents,
quelque poque que la substitution vienne s'ouvrir 3. Mais il en
serait autrement des biens qui cherraient la femme par suite
d'une institution contractuelle non encore ouverte lors du contrat
de mariage 4, ainsi que de ceux qu'elle acquerrait par l'exercice
d'un retrait successoral, alors mme que la cession de droits successifs serait antrieure la constitution dotale 5.
Ainsi, on ne rappellera point ici les dispositions des art. 1544 1548, qui
ont t expliques au 500.
2 La disposition du 1er alina de l'art. 1542 n'est qu'nonciative ; il est
hors de doute, quoique cet article ne le dise pas d'une manire expresse, que
la constitution dotale peut tre restreinte, soit aux biens venir, soit une quotepart des biens prsents ou des biens venir.
Voy. en sens contraire :
3 Duranton, XV, 349. Rodire et Pont, III, 1656.
Tessier, I, p. 108, note 190; Odier, III, 1087.
Pont, locc. citt.
4 Cpr. 739, texte n 3. Tessier et Rodire et
662.
5 Civ. re., 31 mai 1839, Sir., 59, 1,
1
532
bornerons
particulires,
indications
nous
nous
part ces
ci-dessus pose,
rgle
de
la
dveloppement
le
pour
renvoyer,
donnes
507 et 523.
explications
aux
aux
La constitution de biens venir comprend toutes les acquisitions faites par la femme titre gratuit, partir de la passation
du contrat de mariage jusqu' la dissolution de l'union conjugale 6,
l'exception seulement de celles qu' raison de la rtroactivit
qui y serait attache, on devrait considrer, d'aprs ce qui a t dit
ci-dessus, comme faisant partie de ses biens prsents. Elle comprend galement les produits ou bnfices que, dans le mme intervalle, la femme a retirs de l'exercice d'une industrie personnelle ou d'un commerce distinct et indpendant de celui du mari 7.
A
La sparation de biens n'empche pas que les biens chus la femme postrieurement au jugement qui l'a prononce ne revtent le caractre de biens dotaux. Cpr., 539, texte n 1, et note 1.
7 Nous croyons devoir appliquer ici des ides analogues celles que nous
avons dveloppes au 531, texte et notes 17 19. Ces ides nous conduisent
dcider : 1 que les capitaux acquis par la femme dans l'exercice d'une industrie personnelle, ou d'un commerce distinct de celui du mari, n'appartiennent
pas ce dernier titre de fruits, mais forment de vritables acquts, qui, sous
l'empire d'une constitution dotale comprenant tous les biens venir, revtent le
caractre des biens dotaux; 2 que le mari ne devrait cependant aucun compte
la femme des produits journaliers qui, d'aprs les circonstances, seraient considrer comme ayant t abandonns pour subvenir aux besoins du mnage;
3 que, dans le cas d'une constitution de tous biens prsents seulement, les capitaux acquis par la femme resteraient en dehors de la constitution de dot, et
demeureraient paraphernaux. Voy. en ce sens : Sriziat, ns 3 6, et 321;
Rodire et Pont, III, 1975 ; Taulier, V, p. 233 et 382. Cpr. Toulouse, 2 aot
1825, Sir., 26, 2,_21; Toulouse, 17 dcembre 1831, Sir., 32, 2, 585. Deux
autres systmes ont t proposs sur ce point. Suivant Marcad (sur les art.
1540 et 1541, n 2) et Troplong (IV, 3016), l'industrie de la femme formerait en soi un vritable bien, qui se trouverait compris dans une constitution
gnrale de dot, et dont tous les produits ds lors appartiendraient au mari,
titre de fruits, sans aucune obligation de restitution. Voy. galement dans ce
sens : Zachariae, 535, note 5. Nous avons dj rfut cette manire de voir au
531, loc. cit. D'aprs un second systme, dfendu
par M. Demolombe (IV,
315 et 316), l'industrie de la femme serait attache d'une manire si intime
sa
personnalit, que les produits mmes de celte industrie ne sauraient tre
considrs comme compris dans une constitution de tous biens venir, et formeraient, par consquent, des paraphernaux. Mais cette opinion, dans le dveloppement de laquelle notre savant collgue confond, ou du moins ne distingue
pas
d'une manire suffisante, le point de droit et le point de fait,
nous parat
ne
6
DU RGIME DOTAL.
534.
533
Mais la constitution de biens venir

ne s'tend pas la part
ventuelle de la femme dans une socit d'acquts, stipule
acces-
soirement au rgime dotal 8.

Les biens chus la femme ou acquis par elle postrieurement
la dissolution du mariage ne sont pas compris dans
une constitution de biens venir 9.
admissible, ni sous l'un, ni sous l'autre rapport. On peut, sans doute, discuter,
en thse abstraite, la question de savoir si l'industrie d'une personne est en ellemme susceptible ou non d'tre aline. Mais quelque opinion que l'on se forme
cet gard, il restera toujours certain que les produits ventuels de cette industrie sont susceptibles de former l'objetd'une convention, et, par suite, d'tre
compris dans une constitution de dot. Cpr. art. 1833. Or, notre avis, ils doivent, en gnral, et sauf interprtation contraire de la volont des parties, tre
considrs comme faisant partie d'une constitution dotale de tous biens avenir,
par cela mme qu'ils n'en ont pas t excepts. En vain M. Demolombe dit-il
que les capitaux provenant de l'industrie personnelle de la femme sont le r
sultat d'une qualit essentiellement paraphernale. Il est, en effet, peu juridique
d'tendre de simples qualits ou aptitudes une distinction qui ne s'applique
qu' des biens proprement
et, d'un autre ct, la proposition laquelle
nous rpondons n'est, au fond, qu'une ptition de principe, puisqu'il s'agit prcisment de savoir s'il est ou non permis de constituer en dot les produits d'une
industrie. Nous ferons enfin remarquer que l'opinion mise par cet auteur sur
la question actuelle ne se concilie gure avec celle qu'il adopte en matire de
rgime exclusif de communaut, sous l'empire duquel il n'hsite pas attribuer
au mari la jouissance des capitaux provenant de l'industrie de la femme. En effet,
il reconnat par l, d'une part, que la femme peut, par contrat de mariage, confrer au mari un droit d'usufruit sur les produits ventuels de son industrie, et,
d'autre part, qu'elle le fait virtuellement en se soumettant au rgime exclusif de
communaut. Or, nous ne voyons pas pourquoi la femme ne pourrait pas le faire
galement en se soumettant au rgime dotal, et pourquoi elle ne serait pas cense
l'avoir fait en constituant en dot tous ses biens venir. Le rgime exclusif de
communaut n'empche pas que la femme ne se rserve valablement la jouissance de certains biens : et, si le systme que nous combattons tait exact, on
devrait, pour tre consquent, en conclure, contrairement l'opinion professe par M. Demolombe, qu'une pareille rserve existe de plein droit, en ce qui
concerne les produits ventuels de l'industrie personnelle de la femme.
juin 1844,
8 Cpr. art. 1581, et 541 bis, Troplong, III, 1910. Rouen, 25
Sir., 44, 2, 665. Civ. rej., 29 juin 1847, Sir., 47, 1, 606.
II, p. 282, et Sir., 35, 2, 564.
9 Demolombe, Revue de lgislation, 1835,
Odier, III,1076. Rodire et Pont, III, 1659. Troplong, IV, 3314. Marcad,
Zachariae,
534, note 1. Caen, 26 juin 1835, Sir., 35,
8.
1554,
n
l'art.
sur
2, 564. Civ. cass., 7 dcembre 1842, Sir., 43, 1, 131.
dit
34
restrictivement
interprte
doit
en
tre
dot
de
constitution
La
Ainsi,
l'objet.
forment
qui
biens
par
les
en
qui
concerne
ce
exemple, lorsque la femme a dclar, en termes gnraux, se
constituer tous ses biens, la constitution ne comprend que les
conclure
galement
doit
On
1542,
al.
2.
Art.
prsents
10.
biens
de cette rgle que la constitution, soit de tous biens prsents,
soit de tous biens venir, n'est cense faite que sous dduction
des dettes dont se trouvaient grevs les biens constitus en dot,
et qu'ainsi le mari ne pourrait exiger que la femme acquittt ces
dettes sur ses paraphernaux 11.
2 La dot ne peut tre constitue, ni mme augmente, durant
le mariage 12. Art. 1543. Toute convention par laquelle les poux
attribueraient le caractre de dotalit des biens auxquels il
n'appartiendrait pas d'aprs le contrat de mariage serait considrer comme non avenue. Il y mieux : les objets donns ou
lgus, durant le mariage, sous, condition de dotalit, une femme
qui ne s'est constitu que ses biens prsents, ne deviennent pas
dotaux, la condition de dotalit devant tre rpute non crite 13.
Zachariae, 533, note 3. Cpr. Caen, 27 dcembre 1850, Sir., 51, 2,
410 ; Req. rej., 10 mars 1858, Sir., 58, 1, 449 ; Req. rej., 9 aot 1858,
10
Sir., 59, 1, 19.

11 Bona non sunt, nisi deducto oere alieno. Duranton, XV, 353. Odier, III,
1088.Troplong, IV, 3053. Marcad, sur les art. 1542 et 1543, n 1. Paris, 18 dcembre 1849, Sir., 50, 2, 97. Caen, 19 juin 1852, et Rouen, 19 aot 1852,
Sir., 56, 2, 129 et 135. Toutefois, il ne faut pas conclure, de la maxime
prcite, que les poux puissent, pour payer les dettes grevant une succession
chue la femme et comprise dans sa constitution dotale, vendre les immeubles
de cette succession sans permission de justice. Cpr. 537, texte n 6, lett. a.
12 En Droit romain, la dot pouvait tre, non seulement augmente, mais
mme constitue pendant le mariage. Cpr. 3, Inst. de donat. (2, 7). Les
Parlements des pays de Droit crit, frapps des dangers que cette lgislation prsentait pour les tiers, proscrivirent les constitutionsde dot faites aprs le mariage,
et n'admirent l'augmentation de dot durant le mariage qu'avec de certaines restrictions destines garantir les intrts des tiers. Les rdacteurs du projet du
Code pensrent que ces restrictions mmes taient insuffisantes pour carter
toute possibilit de fraude ; et leur manire de voir fut, aprs discussion,
adopte par le Conseil d'tat. Cpr. Locr, Lg., XIII, p. 229, n 8.
13 Arg. art. 1543 cbn. 900. Merlin, Rp., v Dot, 1 2, n 14. Benot, I, 29.
Bellot des Minires, IV, p. 37. Teissier, I, p. 47. Toullier, XIV, 63. Duranton,
XV, 358 et 359. Odier, III, 1098. Rodire et Pont, III, 1678. Marcad,
sur
l'art. 1543, n2. Troplong, IV, 3058. Zachariae, 534, texte et note 3.
DU RGIME DOTAL.
534.
535
Cependant rien ne s'oppose ce que le donateur ou testateur

attribue au mari l'usufruit des biens donns ou lgus la femme 14,
et l'on pourrait mme, suivant les circonstances, prsumer que
telle a t simplement sou intention en les dclarant dotaux.
La dfense tablie par l'art. 1543 ne s'applique pas aux accroissements naturels que recevraient les biens dotaux par alluvion
ou accession : ces accroissements suivent le sort des biens auxquels ils viennent s'ajouter.
Les constructions leves sur un fonds dotal sont donc dotales,
comme le fonds dont elles deviennent l'accessoire 15.
Il en est de mme de la jouissance des biens dotaux, dans le cas
o, par suite de l'extinction de l'usufruit dont ils se trouvaient
grevs, lors de la passation du contrat de mariage, elle viendrait
faire retour, durant le mariage, la nue proprit de ces biens 10.
La proposition nonce au texte, sur laquelle on est gnralement d'accord,

prouve que l'art. 1543 va plus loin que l'art. 1395, et que c'est tort que certains auteurs n'ont vu dans le premier de ces articles qu'une application de la
rgle pose par le second. En effet, l'art. 1395 n'empche pas que, sous le
rgime de communaut, le donateur ou testateur ne puisse exclure de la communaut ou y faire tomber les objets par lui donns ou lgus, bien que,
d'aprs le contrat de mariage, ils dussent y entrer ou s'en trouver exclus. Art.
1401, n 1, et 1405. L'art. 1395 serait donc lui seul insuffisant pour justifier notre proposition, qui ne peut se dduire que de la dfense spciale porte par l'art. 1543.
C'est en vue de garantir les intrts des tiers que l'art. 1543 dfend d'augmenter la dot durant le mariage. Or, on ne voit pas en quoi ces intrts seraient
compromis par une disposition dans laquelle le donateur ou testateur partagerait sa libralit entre le mari et la femme en attribuant au premier l'usufruit
des biens donns ou lgus la seconde. Odier, III, 1099. Rodire et Pont,
loc. cit. Marcad, loc. cit., la note. Zachariae, loc. cit. Le donateur on
testateur pourrait-il apposer sa disposition la condition que les biens donns
ou lgus seront inalinables pendant le mariage? Voy. pour la ngative :
692, texte in fine : Rodire et Pont, et Marcad, locc. citt. ; Troplong, IV,
3059 et suiv.; Zachariae, loc. cit. Voy. pour l'affirmative : Duranton, XV,
360 ; Sriziat, n 25 ; Odier, III, 1100,
Sir., 62,
15 Civ. cass., 29 aot 1860, Sir., 61, 1, 9. Rouen, 2 mai 1861,
2, 171. Cpr. Caen, 19 et 20 juillet 1866, Pal., 1867, 2, 932. Voy. cep. Rosire et Pont, III, 1683.
16 Cpr. L. 4 ; D. de jur. dot. (23, 3). Benot, De la dot, I, 67. Sriziat,
n 323. Marcad, sur l'art. 1543, n 2.
14
536
3 La dot n'est pas non plus susceptible d'tre diminue pendant
le mariage 17. Les poux ne peuvent, ni par des conventions faites

entre eux, ni par des conventions conclues avec des tiers, enlever
le caractre de la dotalit des biens auxquels il appartient en
vertu du contrat de mariage. On doit en conclure que, dans l'hypothse o la femme s'est constitu tous ses biens venir, la donation que lui feraient ses pre et mre, ou autres ascendants,
sous la condition que les biens donns lui seront paraphernaux,
resterait sans effet dans la mesure de la rserve laquelle la
femme peut avoir droit 18. Mais cette condition serait valable en
tant qu'elle porterait sur la quotit disponible, ou bien encore si
elle tait oppose une donation faite par une personne sur la
succession de laquelle la femme n'avait aucun droit de rserve 19.
Cette rgle, ; qui n'est pas pose, d'une manire spciale, dans le chapitre
consacr au rgime dotal, est une consquence de la disposition de l'art. 1395,
et doit tre applique dans le sens de cet article. Rodire et Pont, III, 1974.
Zachariae, 534.
19 On a prtendu qu'une pareille condition devait, mme dans l'hypothse
indique au texte, tre rpute non crite, comme contrevenant l'ordre public,
en ce que la femme obtiendrait, contrairement aux prvisions du contrat de
mariage, l'administration et la jouissance d'une portion plus ou moins considrable de biens. Cette manire de voir nous parat dnue de tout fondement. Si
le rsultat de la disposition faite au profit de la femme peut se trouver en dsaccord avec les prtentions du mari, et avec son intrt tel qu'il croira devoir
l'apprcier, cela n'autorise pas dire que ce rsultat soit contraire l'ordre
public. Sous quelque rgime matrimonial qu'elle se marie, la femme est, en
effet, autorise se rserver l'administration et la jouissance d'une certaine partie
de ses biens ; et l'on ne comprendrait pas comment un tat de choses qu'il est
permis d'tablir par contrat de mariage deviendrait contraire l'ordre public,
par cela seul qu'il aurait t tabli comme condition d'une donation faite la
femme. Bellot des Minires, IV, p. 40. Proudhon, De l'usufruit, I, 286. Duranton, XV, 490. Teissier, I, p. 48. Demolombe, IV, 171. Troplong, IV, 3065.
Marcad, sur l'art. 1543, n 3. Zachariae, 534, texte et note 4. Aix, 16 juillet
1846, Sir., 46, 2, 402. Req. rej., 16 mars 1846, Sir., 47, 1, 157. Nmes,
10 dcembre 1856, Sir., 57, 2, 134. Cpr. aussi les autorits cites la note 21
du 507 ; et Rouen, 7 fvrier 1844, Sir., 45, 2, 78. Voy. en sens contraire :
Benot, Des paraphernaux, I, 28 ; Odier, III, 1102 ; Taulier, V, p. 232
;
Rodire et Pont, III, 1679 ; Nmes, 18 janvier 1830, Sir., 30, 2, 141. Cpr.
aussi : Sriziat, n 2. Cet auteur, tout en reconnaissant que le mari n'a pas droit
aux revenus des biens donns la femme sous la condition indique au texte,
17
DU RGIME DOTAL.
534.
537
4 Enfin, la dot ne peut, au gr et par la seule volont des poux,

tre modifie, durant le mariage, dans ses lments constitutifs,
ni dnature quant la qualit des biens dont elle se compose 20.
Celte rgle conduit aux applications suivantes :
a. Les immeubles cds au mari, mme par un ascendant de la
femme 21, en paiement d'une dot promise en argent, ne sont point
dotaux. Art. 1553, al. 2. Ils sont propres au mari, qui devient dbiteur de la dot22, moins cependant que la dation en paiement
n'ait t faite au profit de la femme et n'ait t accepte par
celle-ci. auquel cas les immeubles cds deviennent paraphernaux, mais sous la charge de la jouissance du mari 23.
b. Les immeubles recueillis par la femme dans la succession de
celui qui lui avait constitu une dot en argent, encore due lors de
son dcs, ne sont point dotaux, bien que leur valeur comprenne
ou reprsente le montant de la dot 14. Ces immeubles sont paraphernaux quant la proprit; mais ils se trouvent soumis la
jouissance du mari jusqu' concurrence des intrts de la dot.
c. Les immeubles acquis avec des deniers dotaux, non soumis,
par le contrat de mariage, la condition d'emploi ne deviennent
pas dotaux, encore qu'il ait t dclar dans l'acte d'acquisition
qu'ils serviraient d'emploi ces deniers, et que la femme ail accept cet emploi25. Art.1553, al. 1. Ces immeubles appartiennent
enseigne cependant que cette dernire n'est point autorise les toucher au fur
et mesure de leur chance, et qu'ils doivent tre capitaliss, pour lui tre
restitus lors de la dissolution du mariage, ou de la sparation de biens.
20 Cette rgle est,
comme la prcdente, une application de la disposition de
l'art. 1395. Cpr. texte n 3, el note 17 supr. Rodire et Pont III, 1680.
Dijon, 17 juillet 1816. Sir., 18, 2, 129. Cpr. Civ. cass., 29 aot 1680,
Six., 61, 1, 9 ; Rouen, 2 mai 1861, Sir., 62, 2, 171.
21
Lex non distinguit. Duranton, XV, 433. Tessier, I, p. 242 et suiv. Odier,
III, 1199. Zachariae, 536, note 7.
22 Bellot des Minires, IV,
p. 73. Toullier, XIV, 149. Duranton, XV, 425.
Tessier. I, p. 216. Odier, III, 1198. Rodire et Pont, III, 1681. Troplong,
IV, 3195. Marcad, sur les art. 1551 1553, n 3.
23 Troplong, loc. cit.
24
Arg. art. 1553. Civ. cass., 1er dcembre 1857, Sir., 58, 1, 237. Agen,
18 mai 1858, Sir., 58, 2, 373.
25 Merlin, Rp., v Dot, 15. Duranton, loc. cit. Odier, III, 1189. Troplong, IV, 3181. Zachariae, 536, texte et note 7. Req. rej., 23 avril 1833,
Sir.,
33, 1, 637. Grenoble, 12 juin 1862, Sir., 63, 2, 10. Req. rej., 26 juillet
Sir.,
65, 1, 404. Cpr. Civ. cass., 20 fvrier 1849, Sir., 49, 1, 241.
1865,
538
au mari, lorsqu'il en a fait l'acquisition pour son propre compte,

ou mme pour le compte de la femme, mais sans mandat ou sans
acceptation de la part de cette dernire. Si, au contraire, l'acquisition a t faite par la femme ou accepte par elle, les immeubles acquis des deniers dotaux deviennent paraphernaux, mais,
tout en revtant ce caractre, ils n'en sont pas moins soumis
la jouissance du mari 26.
d. Les immeubles livrs, soit par la femme elle-mme, soit par
des tiers, en remplacement d'immeubles dotaux dont le mari a
t vinc, ne deviennent pas dotaux 27. Ceux qui sont livrs par
des tiers passent, soit dans la proprit du mari, qui devient alors
dbiteur de la valeur des immeubles dont il a subi l'viction, soit
dans celle de la femme, en qualit de paraphernaux, suivant la
distinction prcdemment indique. Quant aux immeubles paraphernaux que la femme abandonne au mari pour l'indemniser
du prjudice que lui a caus l'viction des immeubles qu'elle
s'tait constitus en dot, ils restent paraphernaux pour la proprit, et le mari en acquiert seulement la jouissance28.
Il est cependant remarquer que les immeubles qui, dans l'une
ou l'autre des hypothses ci-dessus indiques, sont entrs dans le
patrimoine de la femme en qualit de paraphernaux, quoique
alinables en eux-mmes, n'en comprennent pas moins une valeur dotale; et cette valeur, dans le systme de l'inalinabilit
relative de la dot mobilire, est inalinable en ce sens que la
femme ne peut, ni y renoncer, ni l'affecter au paiement des engagements par elle contracts pendant le mariage 29.
Duranton, XV, 426. Odier, III, 1187 bis. Troplong, IV, 3198. Cpr. Req.
rej., 26 mars 1866, Sir., 67, 1, 113. Caen, 8 aot 1868, Sir., 70, 2, 116.
27 La raison en est que les immeubles livrs au mari en remplacement des
immeubles dotaux dont il a t vinc ne sont pas directement substitus ces
derniers, et sont donns en paiement des dommages-intrts dus raison de
l'viction. Or, bien que ces dommages-intrts constituent une crance dotale,
les immeubles cds en extinction de cette crance ne deviennent pas plus dotaux que ne le deviennent les immeubles acquis au moyen de deniers dotaux.
Teissier, I, p. 283. Duranton, XV, 435. Odier, III, 1147. Voy. en
sens contraire : Toullier, XIV, 91 ; Benech, De l'emploi et du remploi, n 121; Rodire et Pont, III, 1685. Voy. aussi : Sriziat, ns 56 et 57.
28 Duranton et Odier, locc. citt. Voy. en
sens contraire : Toullier, loc. cit.
29 Voy. pour le dveloppement de cette proposition 538, texte
:
n 2, et
note 23 ; 539, texte n 3, et note 17.
26
DU RGIME DOTAL.
534.
539
La rgle que la dot ne peut, en gnral, tre transforme durant le mariage s'applique, avec ses consquences, mme au
cas o la constitution de dot comprend tous les biens venir 80.
Mais elle reoit exception lorsque, en verlu d'une fiction de
subrogation, des biens nouvellement acquis sont censs prendre
la place de biens dotaux alins. Il en est ainsi dans les hypothses suivantes :
a. Les objets acquis au moyen de deniers constitus en dot
sont eux-mmes dotaux, lorsque le contrat de mariage a stipul
l'emploi de ces deniers. Art. 1553, al. 1.
Toutefois, la subrogation esl subordonne une dclaration
d'emploi faite dans l'acte d'acquisition, et l'acceptation parla
femme avant la dissolution du mariage, des effets de cette dclaration 31. On doit appliquer cet gard les rgles poses par les
An point de vue de l'application de l'art. 1553, qui n'est lui-mme qu'une

consquence de l'art. 1395, il importe fort peu que la constitution de dot soit
particulire ou gnrale, et que, dans ce dernier cas, elle porte sur les biens prsents ou sur les biens a venir. Si les biens acquis litre gratuit par une femme
qui s'est constitu tous ses biens venir deviennent dotaux, ils revtent ce caractre en vertu mme de la constitution dotale. Mais ce n'est pas dire pour
cela que, contrairement celte constitution, des deniers dotaux, mobiliers et
alinables, ou qui ne seraient tout au plus frapps que d'une inalinabilit relative, puissent, par des acquisitions litre onreux, tre convertis en immeubles
dotaux, absolument inalinables. II y aurait l un vritable changement au contrat de mariage. Grenoble, 11 juillet 1857, Sir., 57, 2, 549. Civ. cass.. 12 avril
1870, Sir., 70, 1, 185. Voy. en sens contraire : Odier, III, 1192 ; Rodire,
Observations, Sir., 70, 1, 185, la note. Cpr. Delvincourt, III, p. 106. Cpr.
aussi, sur l'acquisition par licitation, les auteurs cits aux notes 41 et 42 infr.
31 On a contest la ncessit de celle seconde condition, par le double motif
que l'art. 1553 ne l'exige pas, et que le mari tient du contrat de mariage qui a
stipul l'emploi les pouvoirs ncessaires pour l'effectuer au nom de la femme.
Mais il est remarquer que le lgislateur n'a point eu en vue, en rdigeant
l'art. 1553 de dterminer les conditions de l'efficacit de l'emploi ; l'unique
objet de cet article a t de trancher l'ancienne controverse qui s'tait leve
sur la question de savoir si l'immeuble acquis des deniers dotaux est par cela
mme dotal, indpendamment de toute stipulation d'emploi. D'ailleurs, l'art. 1553
n'exige pas davantage une dclaration d'emploi faite dans l'acte mme d'acquisition, et cependant on est bien forc de reconnatre que cette condition est indispensable. Quant au prtendu mandat que l'on vent attribuer au mari, comme
inhrent la clause d'emploi, nous ne pouvons admettre qu'il s'y trouve virtuellement compris. Il ne rsulte, notre avis, de cette clause, qu'une obligation
30
540
art. 1434 et 1435 32. Il y a plus : si le contrat de mariage avait

dtermin la nature des biens acqurir pour oprer l'emploi,
l'acquisition ne deviendrait dotale qu'autant qu'elle aurait t
faite conformment aux indications de ce contrat.
b. Les objets acquis en remploi du prix d'immeubles dotaux,
dont l'alination a t permise par le contrat de mariage sous condition de remploi, sont galement dotaux. Arg. art. 1553, al. 1.
c. En cas d'alination d'un immeuble dotal, faite avec permission de justice pour l'une des causes indiques en l'art. 1558,
l'excdent du prix sur les besoins en vue desquels cette alination a t permise, reste dotal ; et les acquisitions faites en remploi au moyen de cet excdent de prix sont elles-mmes dotaies. Art. 1558, al. 7.
pour le mari de se mettre en mesure d'effectuer l'emploi. Cpr. 507, texte et

note 83. Benot, De la dot, I, 110 ; Bellot des Minires, IV, p. 75; Duranton,
XV, 427 et suiv.; Sriziat, n 117; Taulier,V, p. 273 et 274; Benech, op. cit.,
n 41; Troplong, IV, 3198 ; Marcad, sur les art. 1551 1553, n 3; Toulouse,
13 aot 1841, Sir., 42, 2, 23 ; Agen, 20 juillet 1858, Sir.,59, 2, 1; Req. rej.,
2 mai 1859, Sir., 59, 1, 293; Civ. rej., 12 juin 1865, Sir., 65, 1, 298.Voy.
en sens contraire : Merlin, Rp:, v Dot, 10 ; Toullier, XIV, 152 ; Tessier,
I, p. 220; Odier, III, 1194 1196 ; Rodire et Pont, III, 1695 et 1696.
Cpr. Delvincourt, III, p. 106; Zachariae, 536, note 8. Suivant ces derniers
auteurs, l'acceptation de la femme serait bien ncessaire, si l'on s'tait born
stipuler l'emploi, mais elle cesserait de l'tre, si le mari s'tait oblig
faire emploi.
Cpr. 507, texte n 3, lett. c, et notes 64 87; Benech, op. cit., ns 33
54, 85 95. Cpr. sur l'emploi de sommes dotales non encore exigibles :
Limoges, 18 aot 1865, Sir., 66, 2, 192.
32
La disposition du dernier alina de l'art. 1558, l'exdent du prix restera

dotal, el il en sera fait emploi comme tel, ne laisse, notre avis, aucun doute
sur ce point. En vain objecte-t-on qu'aux termes de l'art. 1553, l'immeuble
acquis des deniers dotaux n'est dotal qu'autant que la condition d'emploi a t
stipule par le contrat de mariage. On a oubli, en faisant celte objection, que
la disposition lgale qui prescrit l'emploi n'est, comme celle qui permet l'alination, que purement dclarative de la volont des parties, et qu'elles doivent
tre considres, l'une et l'autre, comme faisant partie intgrante des conventions matrimoniales. De sorte que l'hypothse dont il est ici question rentre
sous l'application do l'exception indique par le 1er al. de l'art. 1553. Taulier, V, 322. Rodire et Pont, III, 1850. Benech, op. cit., n 131. Troplong,
IV, 3488. Voy. en sens contraire : Tessier, I, p. 266 ; Odier, III, 1313.
33
DU RGIME DOTAL.
534.
541
d. L'immeuble acquis en change d'un immeuble dotal

devient
de plein droit dotal, soit pour le tout, soit jusqu'
concurrence
seulement de la valeur de ce dernier, suivant les rgles
indiques
ci-aprs l'occasion de la licitation34. La soulte paye
aux poux
par suite d'un pareil change est galement dotale, ainsi que
l'acquisition faite en remploi de celle soulte 35. Art. 1559.
e. Lorsqu'une femme, qui s'est constitu en dot certains immeubles donns en avancement d'hoirie, est oblige de les
rapporter la succession du donateur, et que, par l'effet du partage, elle a reu dans son lot d'autres immeubles, ces derniers
deviennent dotaux jusqu' concurrence de la valeur des immeubles
constitus 36.
f. En cas de licitation d'un immeuble dotal, indivis entre la
femme et des tiers, la portion du prix affrente celle-ci est dotale, que l'immeuble ait t adjug un tranger ou l'un des
Cpr. texte n S, et notes 41 44 infr; Tessier, I, p. 262 ; Toullier,

XIV, 223 ; Rodire et Pont, III, 1846 ; Odier etTroplong, locc. citt; Marcad,
sur l'art. 1559 : Zachariae, 537, note 48. Voy. cep. Bellot des Minires, IV,
p. 147. Suivant cet auteur, l'immeuble reu en change deviendrait dotal
pour le tout, alors mme que sa valeur excderait celle de l'immeuble donn
en change.
34
Taulier, V, p. 327. Rodire et Pont, et Benech, locc. dit. Troplong,
IV,
3508. Voy. en sens contraire : Tessier, I, p. 263 ; Odier, III, 1319.

On peut dire
qu'il y a en pareil cas change forc.
Il
a mieux : par
cela mme que la constitution de dot porte sur des immeubles donns en avancement d'hoirie, elle s'applique virtuellement aux immeubles que la femme
recevra par suite du partage, lors duquel elle se trouvera oblige de rapporter
les immeubles constitus. Il ne faut, d'ailleurs, pas perdre de vue que l'hypothse actuelle diffre essentiellement de celle que nous avons examine, texte
n 3, et notes 21 et 23 supr, puisque ce n'est pas une dot mobilire, mais
bien une dot immobilire, que se trouvent substitus les immeubles recueillis
prsenterait les plus graves dangers,
contraire
systme
Enfin,
le
femme.
la
par
alinables au mpris
biens
de
rendre
femme
la
tons
permettrait
ses
qu'il
en ce
de la constitution dotale, en acceptant la succession, au lieu d'y renoncer pour
s'en tenir son don, et mme en omettant de faire usage du bnfice de l'art.
859. Troplong, IV, 3512. Rodire et Pont, III, 1686. Zachariae, 537, note
novembre 1836, Sir., 37, 2, 133. Montpellier,
48, in. fine. Montpellier,
2 mai 1854, Sir., 54, 2, 687. Voy. en sens contraire : Tessier, I, p. 270;
Agen, 27 juillet 1865 ; Dalloz, 1865, 2, 173.
36
il
542
copropritaires 37. Il en est de mme de l'acquisition faite en

remploi de cette portion du prix. Art. 1558, al. 6 et 7.
g. L'indemnit paye par suite de l'expropriation, pour cause
d'utilit publique, d'un immeuble dotal est galement dotale, ainsi
que l'acquisition faite en remploi de cette indemnit. Les mmes
rgles s'appliquent l'indemnit paye pour l'tablissement, en
dotal
l'immeuble
de
servitude
d'enclave,
d'une
38.
passage
sur
cas
Il est, du reste, bien entendu que, dans les diffrentes hypothses prvues sous les lettres b, c, d, /et g, comme dans celles
dont il a t question sous la lettre a, l'acquisition faite en remploi de deniers dotaux ne devient elle-mme dotale que moyennant l'accomplissementdes conditions prescrites par les art. 1434
et 143539.
5 L'application combine des rgles poses sous les quatres
numros prcdents conduit, pour le cas de partage de biens
indivis entre la femme et des tiers, et pour celui o elle se rend
adjudicataire sur licitation de pareils biens, aux consquences
suivantes :
a. En cas de partage d'une hrdit, ou autre universalit de
biens, indivise entre la femme et des tiers, les biens qui tombent
dans son lot deviennent dotaux, lorsque sa part indivise forme
spcialement l'objet de la constitution de dot, ou que cette part se
trouve comprise dans une constitution, soit de biens prsents,
soit de biens venir. Que si la femme s'tait constitu, soit ses
meubles, soit ses immeubles seulement, le caractre de la dotalit
s'appliquerait tous les meubles ou tous les immeubles tombs
dans son lot, et ne s'attacherait qu'aux uns ou aux autres, suivant
Non obstat art. 883, pour l'hypothse o ce serait un des copropritaires

qui se rendrait adjudicataire : Cpr. 625, texte n 2. Merlin, Rp., v Remploi, 2, n 7. Tessier, 1, p. 283. Troplong, IV, 3485. Benech, op. cit.,
n 122. Rouen, 24 avril 1828, Sir., 28, 2, 190. Req. rej., 23 aot 1830,
Sir., 30, 1, 394. Cpr. aussi : Req. rej., 10 mars 1856, Sir., 56, 1, 657.
Voy. en sens contraire : Odier, III, 1304.
38 Les deux hypothses indiques au texte rentrent sous l'application des
dispositions de l'art. 1558, relatives aux alinations permises par justice ou
lgalement ncessaires. Loi du 3 mai 1841, art. 13. Code Nap., art. 682.
Benech, op. cit., ns 121 et 123. Req. rej., 10 dcembre 1845, Sir., 46, 1,
161. Voy. cep. Rodire et Pont, III, 1849.
39 Bordeaux, 14 mai 1857, Sir., 57, 2, 547.
37
DU RGIME DOTAL.
534.
343
la teneur de la constitution dotale, encore qu'elle

et reu une
part de meubles ou d'immeubles proportionnellementplus forte
ou
plus faible que celle laquelle elle aurait
eu droit, en vertu de
biens40
1 art. 832, dans lune ou l'autre de
ces deux classes de
b. Lorsque la femme s'est spcialement constitu part indivise
sa
dans un immeuble, et qu'elle, se rend adjudicataire
licitation
sur
de la totalit de cet immeuble, il ne devient dotal
que dans la
proportion de la part que la femme y avait, et demeure
paraphernal pour le surplus41. La mme solution devrait tre admise
bien que la constitution de dot portt sur tous les biens prsents
et que le paiement du prix de licitation et t effectu avec des deniers dotaux, moins que ces deniers ne fussent sujets remploi42.
Nous n'tablissons pas cette proposition sur l'art. 883, qui, d'aprs notre
manire de voir, est compltement tranger la question. Cpr. 625 texte
n 2. Nous la fondons sur cette ide que la femme, en se constituant en dot
des biens hrditaires, est cense avoir voulu se les constituer tels qu'ils lui
cherraient par le partage. La solution contraire supposerait d'ailleurs la possibilit de l'annulation du partage, par cela seul que les dispositions de l'art.
832 n'auraient pas t compltement observes ; ce qui nous parat inadmissible, du moins en l'absence de tout concert frauduleux. Cpr. Caen, 19 mars
1839, Sir., 39, 2, 351.
10
Cette solution est gnralement admise. On la fonde d'ordinaire sur ce

que la constitution de dot tant spciale et restreinte la part indivise de la
femme, cette circonstance s'oppose l'application de l'art. 883, que l'on considre comme devant rsoudre en principe, non seulement la question de savoir
si la proprit des biens licits est acquise avec effet rtroactif, mais encore
celle de savoir si les biens ainsi acquis sont ou non dotaux. A notre avis, ce
point de vue n'est point exact, ainsi que nous l'tablirons la note suivante.
Delvincourt, III, p. 110. Tessier, I, p. 275, n 54. Duranton, XV, 361. Odier,
III, 1305. Rodire et Pont, III, 1663. Troplong, IV, 3050. Marcad, sur les
Limoges, 22 juillet
Zachariae,
in
3,
fine.
534,
note
1.
1513,
n
1542
et
art.
1835, Sir., 39, 2, 299.
point, de l'opinion suivie par la
42 Nous croyons devoir nous carter, sur ce
grande majorit des auteurs qui admettent que, dans l'hypothse prvue au texte,
le
dotaux
tout,
deviennent
pour
licitation
la
femme
acquis
sur
les immeubles
par
l'application de
hypothse,
dans
cette
s'opposerait
plus,
motif
rien
ne
que
par le
compltement
opinion
est
de
cette
de
dpart
point
le
estime,
l'art 883 A notre
c'est le
dotalit,
de
question
d'une
solution
la
883,
pour
erron Invoquer l'art.
d'intsphre
la
de
dehors
l'application
tendre
en
dtourner de son objet, et en
du parrtroactivit
la
consacrant
rgler,
entendu
en
rts que le lgislateur a
l'occas'lever
qui
peuvent
dotalit
de
questions
Les
tage ou de la licitation.
41
544
Elle s'appliquerait mme, sauf cette dernire restriction, au cas

o la constitution de dot comprendrait tous les biens prsents et
venir 43.
succession,
la
dans
de
femme
indivise
la
part
Lorsque
une
c.
ou autre universalit juridique, se trouve spcialement constitue
en dot, ou forme partie intgralit d'une constitution gnrale de
tous biens prsents ou de tous biens prsents et venir, et que la
femme se rend adjudicataire sur licitation d'un ou plusieurs des
immeubles communs, ces immeubles deviennent dotaux pour le
tout, supposer que les consorts de la femme soient exclusivement remplis de ce qui leur revient en valeurs provenant de la
ils
contraire,
l'hypothse
dans
et,
ne le deviencommune;
masse
nent que sous dduction d'une portion correspondant la soulte
que la femme aura payer de ses propres deniers 44.
sion d'acquisitions faites pendant le mariage, doivent exclusivement se dcider
par les dispositions combines des art. 1543 et 1553, qui sont spciales la
matire. Il ne saurait dpendre de la volont de la femme d'augmenter ou de
transformer sa dot durant le mariage, en se rendant adjudicataire sur licitation
de la totalit d'immeubles dans lesquels elle ne possdait qu'une part indivise,
au moment de la passation du contrat de mariage. Voy. en ce sens : Marcad,
sur l'art. 1558, n 5. Voy. en sens contraire : Tessier, I, p. 283, lett. D ;
Duranton, Odier, Rodire et Pont, locc. citt. Troplong, IV, 3051 et 3052.
43 Cette proposition n'est pas seulement contredite par les auteurs que nous
avons cits la fin de la note prcdente, elle est mme rejete par Marcad
qui, tout en cartant l'argument tir de l'art. 883, se fonde sur ce que la dot,
comprenant tous les biens venir, n'est pas augmente par une acquisition faite
avec des deniers dotaux. En raisonnant ainsi, cet auteur a perdu de vue que ce
n'est pas seulement l'augmentation de la dot, mais encore sa transformation qui
se trouve formellement prohibe par les art. 1395, 1543 et 1553. Cpr. texte
n 4 et note 20 supr. Voy. cep. Req. rej., 21 mars 1860, Sir., 60, 1, 874.
44 Dans la premire hypothse, la femme ne reoit en dfinitive que le montant de ce qui lui revient dans la masse commune, et les rsultats de l'opration doivent tre assimils ceux d'un partage ordinaire. Dans la seconde
hypothse, au contraire, il y a, de la part de la femme, acquisition nouvelle
au point de la dotalit, et le sort de cette acquisition est rgl par les dispositions de l'art. 1553. Voy. dans le sens de la distinction tablie au texte :
Caen, 9 mars 1839, Sir., 39, 2, 351 ; Caen, 5 novembre 1845, Sir., 46, 2,
246 ; Amiens, 19 juin 1847, Sir., 48, 2, 305.
DU RGIME DOTAL.
535.
545
535.
Des droits respectifs des poux sur les biens dotaux.
1 Des droits du mari.

Le mari a l'administration et la jouissance des biens dotaux
Art. 1549, al. 1 et 2.
1 Bien que le mari ne puisse plus tre considr comme dominus dotis 1, les pouvoirs dont il jouit en qualit d'administrateur des biens dotaux sont plus tendus que ceux qui, sous le
rgime de la communaut, lui comptent sur les biens propres
de la femme.
Ainsi, le mari a. non seulement le droit de louer, sous les restrictions indiques aux art. 1429 et 1430, les immeubles dotaux,
et de former les actions possessoires qui y sont relatives, de pour-
suivre le recouvrement des crances dotales, d'en donner quittance, avec mainleve des inscriptions hypothcaires prises pour
leur sret 2, de les cder par voie de transport 3 et de les opposer
Cela rsulte du texte mme de l'art. 1549, qui, en ne confrant au mari

que l'administration et la jouissance des biens dotaux, lui dnie virtuellement,
du moins en gnral, la qualit de propritaire de ces biens, qualit qui, mme
en Droit romain, ne lui appartenait pas dans un sens absolu et exclusif de tout
droit de la femme. C'est aussi ce que supposent les art. 1551, 1552, 1555,
1550, 1564 1567. Merlin, Rp., v Dot, 7, n 6 ; v Usufruit, 4, n 2.
Tessier, De la dot, II, p. 121 et 177; Questions sur la dot, ns 1 49. Odier,
III, 1162 1170. Rodire et Pont, III, 1711 et suiv. Marcad, sur l'art. 1549,
n 2. Zachariae, 536, texte et note 1. Voy. en sens contraire : Troplong, IV,
3102 3104.
proposition s'applique mme aux rentes perptuelles faisant partie
Cette
2
de la dot. La controverse qui existait cet gard dans l'ancien Droit, raison
de ce que ces rentes taient ranges dans la classe des immeubles, ne peut
plus s'lever aujourd'hui, en prsence de la disposition de l'art. 529. Merlin,
Rp., v Dot, 7, n 4. Tessier, II, p. 131. Benot, I, 125. Duranton, XV,
III, 1175. Rodire et Pont, III, 1715. Zachariae, 535, texte et
404. Odier,
Caen, 13 juillet
note 5. Cpr. Req. rej., 11 juillet 1843, Sir., 43, 1, 576 ;
1848, Sir., 50, 2, 100; Req. rej., 1er dcembre 1851, Sir., 51, 1, 808,
1
Caen,
26 mars 1862, Sir., 63, 2, 62.

mme dans le systme
gnralement
aujourd'hui
reconnu,
qui
C'est
est
3
ce
de l'inalinabilit de la dot mobilire. Cpr. 537 bis, texte et note 8 et 9.
35
546
dettes
4, de vendre les meubles
compensation
de
propres
ses
en
dotaux corporels, enfin de recevoir le compte de tutelle qui peut
tre d la femme, lorsqu'elle s'est constitu en dot, soit spcialement le reliquat de ce compte, soit tous ses biens prsents 5; il
est, en outre, autoris intenter, sans le concours de la femme,
les actions ptitoires concernant les immeubles dotaux 6, dfendre de pareilles actions 7, et former, en cas d'alination
volontaire de l'immeuble affect une crance dotale, la surenchre admise par l'art. 21858.
536, note 9.
janvier 1830, Sir., 30, 2, 121.
5 Duranton, XV, 405. Montpellier, 20
les dtenteurs, employs dans
6 Les termes d'en poursuivre les dbiteurs et
le deuxime alina de l'art. 1549, prouvent clairement, surtout en les rapprochant de l'art. 1428, al. 2, que les rdacteurs du Code Napolon ont voulu
adopter sur ce point les principes du Droit romain, d'aprs lesquels le mari
avait l'exercice, en demandant comme en dfendant, des actions tant relles que
personnelles, concernant les biens dotaux. Cpr. L. 11, C. de jur. dot. (5, 12);
L. 9, C. de rei vind. (3, 32). Merlin, Rp., v Puissancemaritale, sect. II, 3,
art. 3, n 8. Duranton, XV, 394. Bellot des Minires, IV, p. 64. Benot, I,
105. Odier, III, 1180. Rodire et Pont, III, 1756. Troplong, IV, 3104 et
3105. Marcad, sur l'art. 1549, n 2. Zachariae, 535, texte et note 3.
Suivant Toullier (XII, 392 et 393) et M. Tessier (I, p. 36), le mari serait bien
autoris exercer seul les actions immobilires relatives aux biens dotaux;
mais il ne pourrait agir ainsi que dans son intrt comme usufruitier, et sans
prjudicier aux droits de la femme. D'aprs cette opinion, les pouvoirs du mari,
comme administrateur des biens dotaux, seraient absolument les mmes que
ceux dont il jouit sous le rgime de la communaut, relativement aux immeubles de la femme dont la communaut a l'usufruit. C'est l confondre les rgles essentiellement diffrentes des deux rgimes. Cpr. 509, texte n 3, et note 29.
4
Voy.
Le droit de former une action emporte, en gnral, celui d'y dfendre, et

l'on ne voit aucun motif pour ne pas appliquer cette rgle en ce qui concerne
les actions dotales. Rodire et Pont, III, 1759. Troplong, IV, 3107. Zachariae,
535, texte et note 4. Voy. encore les autorits cites la note 6 supr. Voy.
en sens contraire : Bordeaux, 16 mars 1827, Sir., 28, 2, 49; Riom, 28 janvier 1844, Sir., 46, 2, 17.
7
Zachariae, 535, texte et note 8. Montpellier, 27 mai 1807, Sir., 7, 2,

916. Caen, 20 juin 1827, Sir., 28, 2, 183. Cpr. Riom, 11 aot 1824, Sir.,
26, 2, 139; Civ. rej., 16 dcembre 1840; Sir., 41, 1, 11. Ce dernier arrt
dcide que sous le rgime de la communaut, le mari ne peut former une surenchre sur l'immeuble hypothcairement affect une crance propre de la
femme. Cette dcision, fonde sur le motif que la surenchre constitue l'exercice
8
DU RGIME DOTAL.
535.
547
Il y a plus : les pouvoirs attribus au mari,

quant l'exercice
des actions dotales de quelque nature qu'elles soient,
sont atta
chs a sa personne d'une manire exclusive;
et la femme est
mme avec l'autorisation du mari, sans qualit pour les intenter'
la
A plus forte raison serait-elle non recevable les
exercer avec
simple autorisation de justice 10.
Les jugements rendus sur les actions dotales exerces
le
par
mari ou contre lui lient la femme, tout comme si elle avait figur
dans l'instance 11, sauf elle les attaquer par voie de tierce
opposition, s'ils avaient t obtenus par suite d'une collusion
entre le mari et l'autre partie.
Par exception la rgle qui confie au mari l'exercice des actions
dotales et la dfense de pareilles actions, il ne peut,
sans le
concours de la femme, ni provoquer le partage de biens dotaux.
d'une action relle immobilire, et que, sous le rgime de la communaut le
mari n'a que l'exercice des actions mobilires ou possessoires, n'est pas contraire
la proposition mise au texte.
2 Duranton. XV, 402. Benot, I, 106. Odier, III, 1177. Marcad,
sur l'art.
1549. n 2. Montpellier, 27 mai 1807, Sir., 7, 2, 910. Limoges, 4 fvrier
1822. Sir.. 25. 2, 247. Bordeaux, 27 juillet 1857, Sir., 58, 2, 65. Grenoble,
23 avril 1858, Sir., 58, 2, 397. Grenoble, 28 juillet 1865, Sir., 66,2, 137.
Voy. en sens contraire : Toullier, XIV, 141 ; Bellot des Minires, IV, p. 65;
Tessier, II, 835; Sriziat, n 76; Taulier, V, p. 261; Rodire et Pont, III,
1788; Zacharae, 535, note 2; Turin, 10 aot 1811, Sir., 12, 2, 271 ; Lyon,
16 janvier 1834, Sir., 35, 2, 52. Cette dernire opinion nous parat repousse
par le texte mme de l'art. 1549, dont le second alina porte : non pas que le
mari a le droit d'en poursuivre seul les dbiteurs et les dtenteurs; mais qu'il a
seul le droit d'en poursuivre les dbiteurs et dtenteurs. En vain objecte-t-on
que l'autorisation du mari quivaut de sa part un mandat. Cette assimilation
est compltement inexacte : on ne saurait voir un vritable mandat dans le
pouvoir donn une personne pour agir, non point au nom du mandant, mais
2, et note 30.
en son propre nom. Cpr. 357, texte n
manire de voir, en10 La plupart des auteurs qui, contrairement notre
seignent que la femme peut exercer les actions dotales avec l'autorisation de
qu'elle ne le pourrait pas avec la simreconnaissent,
nous,
comme
mari
son
ple autorisation de justice. Voy. cep. Taulier, loc. cit.
souffrir difficult, ds que l'on
11 La proposition nonce au texte ne peut
admet que le mari a seul qualit pour intenter les actions dotales et pour y dfendre, non seulement dans l'intrt de son droit d'usufruit, mais quant au
XV, 398 et
Duranton,
dotaux.
intrts
des
reprsentant
fonds mme comme
III,
1760.
Troplong, IV, 3106. MarIII,
Pont,
Rodire
et
1180.
399. Odier,
cad, loc. cit. Zachariae, 535, note 4, in fine.
548
indivis entre elle et les tiers 12, ni mme dfendre la demande en

partage de ces biens 18. D'un autre ct, les poursuites de saisie
Art. 818. Toullier, XIV, 156 et 157. Chabot, Des successions, sur l'art.
818 n 4. Malpel, Des successions, n 244. Vazeille, Des successions, sur l'art.
818, n 3. Bellot des Minires, IV, p. 137 et 412. Tessier, De la dot, II, note
838 ; Quest. sur la dot, ns 51 53. Sriziat, n 75. Proudhon, De l'usufruit,
III, 1245. Duranton, VII, 125 ; XV, 395 et 396. Marcad, sur l'art. 818,
n 2, et sur l'art. 1549, n 3. Odier, III, 1181. Rodire et Pont, III, 1761.
Demante, Cours, III, 146 bis, IV. Demolombe, XV, 577. Agen, 24 fvrier 1809,
Sir., 35, 2, 295, la note. Nmes, 12 mars 1835, Sir., 35, 2, 294. Paris, 14 juillet 1845, Sir., 45, 2, 501. Civ. rej., 21 janvier 1846, Sir., 46, 1, 263. Pau, 21
fvrier 1861, Sir., 62, 2, 241. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 382 ;
Benoit, I, 127 ; Troplong, IV, 3108 et suiv. ; Aix, 9 janvier 1810, Sir., 11, 2,
468. Cpr. aussi : Zachariae, 535, texte et note 6. A l'appui de cette dernire
opinion, on dit que l'art. 818, dcrt une poque o il n'avait pas encore
t admis que le rgime dotal dt prendre place dans le Code, est tranger la
discussion, et que la question doit exclusivement se dcider par la disposition
gnrale de l'art. 1549. On ajoute que, si en Droit romain le mari n'tait pas
autoris intenter seul les actions en partage (L. 2, C. de fund. dot., 5, 23),
cela tenait uniquement ce que le partage y tait regard comme une alination,
et que, par consquent, il doit en tre autrement aujourd'hui que le partage
n'est que dclaratif et non translatif de proprit. Ces raisons nous semblent
sans porte. Il est vident qu'en distinguant les objets qui tombent dans la
communaut de ceux qui en sont exclus, et en n'attribuant au mari le droit de
demander seul, et sans le concours de la femme, que le partage des objets de
la premire catgorie, le lgislateur n'a pas eu se proccuper de la cause en
vertu de laquelle tels ou tels objets resteraient exclus de la communaut. A son
point de vue, le fait mme de cette exclusion devait toujours, quel qu'en ft le
motif, amener la mme solution. L'argument tir de l'art. 883 est moins srieux encore. Cet article, qui ne concerne que les effets du partage, n'a nullement pour objet de caractriser l'opration en elle-mme. Or, de quelque manire qu'on envisage cette opration, il faut toujours reconnatre qu'elle
emporte, de la part de chaque copartageant, renonciation ses droits de proprit indivise sur les objets tombs aux lots de ses consorts.
13 D'aprs la loi 2 au Code, de fundo dotali (5, 23), le mari tait autoris
dfendre seul l'action en partage. Mais la dcision de cette loi ne peut plus
tre admise aujourd'hui, en prsence du second alina de l'art. 818, dont la
disposition nous parat bien prfrable celle du Droit romain. Il ne faut pas
sparer du jugement qui ordonne un partage les oprations ncessaires pour
le consommer. Ces oprations qui sont toujours les mmes, que le partage se
fasse l'amiable ou en justice, tendent transformer un droit indivis sur l'ensemble des objets partager en un droit de proprit exclusive sur une partie
de ces objets, et emportent, comme nous l'avons fait remarquer la note pr12
DU RGIME DOTAL.
535.
549
immobilire doivent tre diriges conjointement contre le mari

et
la femme11. Enfin, en matire d'expropriation force
pour cause
d'utilit publique, l'instance en rglement de l'indemnit doit aussi,
au cas de non-acceptation, parla femme assiste de son mari, des
offres de l'administration, tre introduite contre les deux poux15.
Les pouvoirs que la loi confre au mari sur les biens dotaux
comme chef de l'association conjugale, ne peuvent lui tre enlevs
par une convention contraire. Ainsi, on doit considrer comme
non avenue la clause par laquelle la femme dclare se rserver
l'administration de biens que l'intention formelle des parties a
t de frapper la dotalit 10.
Mais rien n'empche que, pour mieux garantir les intrts de
la femme, le droit du mari de toucher les crances dotales ne soit,
cdente, abandon, pour chaque copartageant, de son droit indivis sur les objets
tombes aux lots de ses consorts. Or, un pareil abandon exige ncessairement
le concours de la femme. Nous ajouterons que, dans l'action en partage, qui
constitue un judicium duplex, chaque partie est la fois demanderesse et dfenderesse, et qu'ainsi, sous ce rapport encore, il n'y a pas lieu de distinguer
entre la demande et la dfense. Demolombe, XV, 583. Pau, 21 fvrier 1861,
Sir., 62, 2, 211. Voy. aussi, en ce sens, les considrants de l'arrt de la Cour
de cassation du 21 janvier 1846, cit la note prcdente. Voy. en sens contraire : Marcad, loc. cit.
Arg. 2208. Tessier, De la dot, II, p. 151 ; Quest. sur la dot, n 50. Duranton, XV, 397, et XXI, 37. Odier, III, 1182. Rodire et Pont, III, 1761.
Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 181 ; Troplong, IV, 3116.
15 Arg. art. 13, 25 et 28 de la loi du 3 mai 1841.
26 Lorsqu'on se rservant l'administration et la jouissance de certains biens,
la femme les a qualifis de dotaux, et que l'ensemble des clauses du contrat de
mariage permet d'envisager cette qualification comme tant le rsultat d'une
simple inexactitude de langage, les tribunaux peuvent, par interprtation de la
volont des parties, maintenir la clause dont s'agit, en considrant comme
paraphernaux les biens improprement qualifis dotaux ; et c'est dans ce sens
cassation du 2 mars 1837
que parat devoir tre entendu l'arrt de la Cour de
(Civ. rej.. Sir., 37, 1, 193). Mais, lorsqu'aucune supposition d'erreur n'est
qu'il
admissible, et
est bien constat que la femme a voulu se rserver l'administration de biens dotaux proprement dits, la clause doit tre rejete
drogatoire aux
convention
prohibe
toute
qui
1388,
l'art.
comme contraire
conjugale.
l'association
de
chef
de
qualit
mari,
droits appartenant au
en sa
Taulier, V, p. 261
299.
298
et
IV,
Minires,
des
Bellot
p.
86.
Tessier, 1, p.
1389, n 6. Voy. en
1387
les
art.
Marcad,
69.
1,
sur
et 262. Troplong,
Zachariae, 535, note 1.
I,
70
Pont,
Rodire
et
;
sens contraire :
11
550
par le contrat de mariage, subordonn une condition d'emploi.

En pareil cas, les paiements faits sans un emploi rgulier et suffisant 17 ne librent pas les dbiteurs 18. Il en serait cependant
autrement si le contrat de mariage contenait une simple clause
d'emploi, sans qu'il appart clairement que l'intention des parties'
a t de faire dpendre la validit du paiement de la condition
sine qu non de l'emploi des deniers qui en forment l'objet 19.
Gomme administrateur des biens dotaux, le mari est tenu
Voy. sur les valeurs dans lesquelles l'emploi doit tre fait, dfaut d'indication dans le contrat de mariage : 537, texte n 4, et notes 76 78 ; Rodire et Pont, III, 1690 et suiv. ; et sur les autres conditions de validit de
l'emploi, notamment sur la ncessit de la dclaration d'emploi dans l'acte
d'acquisition, et du consentement de la femme : 534, note 31.
17
Tessier, II, note 828. Benot, De la dot, I, 110 et 112. Benech, De l'emploi et du remploi, ns 55 58. Rodire et Pont, III, 1705. Troplong, IV, 3120.
Marcad, sur l'art. 1553, n 3. Civ. cass., 9 juin 1841, Sir., 41, 1, 468. Caen,
23 novembre 1842, Sir., 43, 2, 123. Paris, 23 mars 1844, Sir., 44, 2, 131.
Paris, 2 janvier 1858, Sir., 58, 2, 499. Req. rej., 1er fvrier 1859, Sir., 59,
1, 689. Voy. cep. Duranton, XV, 487; Zachariae, 535, note 12.
19 Les auteurs cits la note prcdente, l'appui de la solution que nous
avons donne, n'admettent pas la restriction que nous y apportons, et enseignent, d'une manire absolue, que, sous le rgime dotal, la diffrence de ce
qui a lieu en matire de communaut, toute clause d'emploi est, de sa nature,
opposable au tiers. Mais nous ne comprenons pas la diffrence qu'on voudrait
tablir au point de vue dont s'agit entre ces deux rgimes, puisque dans le systme mme de l'inalinabilit de la dot mobilire, on reconnat gnralement
au mari le pouvoir de toucher et de cder les crances dotales. L'opinion contraire celle que nous professons ne parat s'tre accrdite que par suite
d'une assimilation inexacte entre la clause d'emploi des deniers dotaux et la
clause de remploi du prix provenant de l'alination d'immeubles dotaux, dclars alinables sous cette condition. Si cette dernire clause est, de sa nature, opposable aux tiers acqureurs, c'est parce qu'ils sont eux-mmes obligs de l'invoquer
pour dfendre leur acquisition, et qu'ils ne peuvent la soustraire aux consquences
du principe de l'inalinabilit des immeubles dotaux, qu'en acceptant et en excutant la condition sous laquelle l'alination en a t exceptionnellementpermise.
S'agit-il, au contraire, d'une clause d'emploi dont les tiers n'ont aucun intrt
se prvaloir, et qui leur est oppose comme restrictive des pouvoirs que le
mari tient de l'art. 1549, les dbiteurs des deniers dotaux sont naturellement
en droit de la repousser, si celle restriction ne rsulte pas clairement des termes
dans lesquels la clause est conue. Voy. en ce sens : Paris, 4 juin 1831, Sir.,
31, 2, 211 ; Req. rej., 7 novembre 1854, Sir., 54, 1, 705.
18
DU RGIME DOTAL.
535.
551
d'apporter leur conservation tous les soins d'un bon pre de

famille20. Il est responsable, envers la femme, de la
perle ou des
dtriorations des biens dotaux, lorsque cette perle
ou ces dtriorations sont le rsultat d'un dfaut de soins de part. Il
sa
est
en particulier, responsable des crances dotales, lorsqu'il a
nglig d'interrompre le cours des prescriptions auxquelles elles
taient soumises21, ou d'en poursuivre la rentre en temps
opportun--. Art. 1562. Enfin, il doit donner aux deniers dotaux l'emploi qui leur a t assign par le contrat de mariage. Il devient
responsable de l'inefficacit ou de l'insuffisance de l'emploi,

lorsqu'elle provient d'une ngligence qui lui est imputable, mais
non quand elle ne rsulte que d'un vnement imprvu 23.
2 La jouissance du mari sur les biens dotaux s'ouvre au jour
de la clbration du mariage. Ainsi, il a droit, partir de celle
poque, tous les fruits naturels ou civils des biens dotaux, lors
mme que ces biens ne lui seraient dlivrs que plus tard 24. D'un
autre ct. si le mari avait, ds avant le mariage, recueilli des
fruits naturels, ou si. depuis le mariage, il avait peru des fruits
civils antrieurement chus, il en devrait compte la femme,
pour laquelle ces fruits seraient dotaux ou paraphernaux, selon
qu'elle se serait constitu en dot tous ses biens prsents, ou
seulement des objets spcialement dtermins23.
Voy. L. 17, D. de jur. dot. (23, 3). Delvincourt, III, p. 105. Duranton,
XV, 387 et suiv. Odier, III, 1185. Zachariae, 535, texte et note 9.
21 Il en est ainsi, en principe, lors mme que la prescription a commenc
ds avant le mariage. Toutefois, si, au moment de la clbration, il ne restait
plus que peu de jours courir pour l'accomplissement de la prescription, le
mari pourrait tre dcharg de toute responsabilit, comme ne s'tant pas rendu
coupable de ngligence. Voy. les autorits cites la note 17 du 214 ; Zachariae, 535, texte et note 10.
III, 1733. Troplong, IV, 3589. Zachariae, 535, texte
22 Rodire et Pont,
et note 11. Aix, 24 aot 1829, Sir., 29, 2, 295.
23 Req. rej., 2 aot 1853, Sir., 55, I, 209.
de l'art.
24
alina
premier
poses
gnrales
rgles
au
gard
les
On suit cet
Si cependant la
2709.
V,
l'usufruit,
De
Proudhon,
586.
l'art.
585 et
il
mariage,
du
anne
premire
la
pendant
jouissance du mari venait cesser
disposition de
la
rcolts
lui
ou
fruits
perus
par
faudrait appliquer aux
2711 2714. TroV,
cit.,
Proudhon,
420.
op.
XV,
l'art. 1571. Duranton,
plong, IV. 3129.
23
II, 191 192. Duranton, XV, 452. Rodire et Pont, III, 1717.
et
Benoit,
cit.
Cpr. Zachariae, 535, texte et note 13.
Troplong, loc.
20
552
L'tendue de la jouissance du mari sur les biens dotaux est,

l'usufruit
ordinaire.
rgles
les
relatives
rgie
gnral,
par
en
Ainsi, il n'a aucun droit aux coupes des bois de haute futaie, non
amnags au moment de l'ouverture de sa jouissance 26.
Par exception aux rgles de l'usufruit ordinaire, le mari ne
peut percevoir les fruits pendant par racines ou par branches,
au moment de la clbration du mariage, qu' la charge de tenir
compte la femme, lors de la restitution de la dot, des frais de
labours et de semences 27. D'un autre ct, le mari a droit la
bonification des impenses utiles faites sur les biens dotaux, jusqu' concurrence de la mieux-value existant l'poque de la dissolution du mariage ou de la sparation de biens. Il a galement
droit une indemnit pour la valeur des coupes de bois qu'il
tait autoris faire, et qu'il n'a point faites 28.
Du reste, les futurs poux peuvent, par le contrat de mariage,
restreindre la jouissance du mari sur les biens dotaux, en stipulant que la femme touchera annuellement, sur ses seules quittances, une partie de ses revenus, pour son entretien et ses besoins personnels. Art. 1549, al. 3.
Art. 591 et 592. Tessier, II, note 882. Sriziat, n 77. Rodire et Pont,
III, 1723. Troplong, loc. cit. Lyon, 3 mars 1845, Sir., 46, 2, 260. Caen, 25
juin 1845, Sir., 46, 2, 301. Quid cependant, si la femme s'tait spcialement constitu en dot une futaie non amnage? Cpr. Benot, 1, 149; Toullier, XIV, 317 ; Rodire et Pont, loc. cit.
27 Arg. art, 548. Fructus non sunt, nisi deductis impensis. Nec obstat, art.
585 ; Cpr. 522, note 21. Benot, I, 144. Rodire et Pont, III, 1719 et
26
1942. Troplong, loc. cit.
justifient par cette double considration que la

jouissance du mari lui est accorde en compensation des charges du mnage, et
qu'il joint sa qualit d'usufruitier celle d'administrateur. On ne saurait d'ailleurs admettre qu'en faisant des amliorations sur des biens dotaux, ou eu
s'abstenant de faire une coupe immdiatement aprs l'poque dtermine par
l'amnagement, le mari ait entendu exercer une libralit au profil de sa femme.
Voy. pour la premire proposition : Delvincourt, III, p. 115 et 116 ; Merlin,
Rp, v Dot, 13, n 3. Toullier, XIV, 324 326 ; Duranton, XV, 463;
Proudhon, op. cit., V, 2662 ; Tessier, II, p. 193 ; Benot, II, 240 et suiv.;
Sriziat, ns 70 et 213 ; Odier, III, 1425 1430 ; Taulier, V, p. 266 ; Rodire
et Pont, III, 1724 ; Troplong, IV, 3594 ; Marcad, sur l'art. 1562, n 1 ; Zachariae, 540, texte et note 3 ; Caen, 5 dcembre 1826, Sir., 27, 2, 161 ;
Bastia, 29 dcembre 1856, Sir., 57, 2, 333. Voy. pour la seconde proposition : Benot, I, 147 ; Toullier, XIV, 314 ; Rodire et Pont, III, 1725.
28
Ces deux propositions se
DU RGIME DOTAL.
535.
553
Le mari est, raison de la jouissance des biens dotaux, soumis,

en gnral, toutes les obligations que la loi impose un usufruitier ordinaire. Art. 1562. Ainsi, il est tenu de faire dresser inventaire des immeubles constitus en dot. Art. 600. A dfaut
d'accomplissement de cette obligation, la femme ou ses hritiers
sont autoriss prouver contre lui 29, par tmoins et mme par
commune renomme, la consistance du mobilier dotal non inventori 60, dont l'apport se trouverait d'ailleurs justifi 81. Le mari
est galement tenu de faire constater l'tat des immeubles dotaux au moment de son entre en jouissance. Art. 600. Mais, par
exception aux rgles relatives l'usufruit ordinaire, le mari est,
moins de stipulation contraire au contrat de mariage, dispens
de fournir caution pour la restitution de la dot. Art. 1550.
La jouissance des biens dotaux tant concde au mari, bien
moins dans son intrt personnel qu'en sa qualit de chef de l'association conjugale, et pour lui fournir les moyens de pourvoir
l'entretien de la femme et des enfants, ainsi qu'aux frais du mnage, on doit en conclure qu' la diffrence d'un usufruit ordinaire, celle jouissance n'est susceptible, ni de cession, ni d'hypothque, ni de saisie 32. Toutefois, comme l'excdent ventuel
des fruits et revenus dotaux sur les besoins de la famille constitue pour le mari un molument dont il est appel profiter personnellement, rien n'empche que cet excdent ne puisse tre
cd par ce dernier, ou saisi par ses cranciers 83. Il est, d'ailleurs,
La consistance du mobilier dotal ne peut, l'gard des cranciers du mari,
tre tablie qu'au moyen d'un tal ayant acquis date certaine antrieurement
leurs poursuites. Cpr. art. 1328.
20 Benoit, I, 167. Odier, III, 1209. Cpr. Battur, II, 505. M. Duranton
(XV, 412) ne parait admettre la preuve par tmoins ou par commune renomme que relativement au mobilier dotal chu la femme pendant le mariage.
Mais l'art. 600 s'applique fortiori au mari usufruitier des biens dotaux, puisqu'on sa qualit d'administrateur de ses biens, il est tenu de veiller la conservation des droits de la femme. Voy. d'ailleurs la note suivante.
21 Autre chose est la preuve do l'apport de la dot, autre chose la preuve de
la consistance de la dot, dont l'apport se trouve d'ailleurs tabli. Cpr. 540,
texte n 2.
22 Toullier, XIV, 137. Duranton, IV, 486. Odier, III, 1169. Rodire et
Pont. III, 1714. Marcad, sur l'art. 1554, n 4. Montpellier, 1er fvrier 1828,
Sir., 28, 2, 194.
rej,
23 Marcad, loc. cit. Req. rej., 3 juin 1839, Sir., 39, 1, 583. Req.
29
554
bien entendu que les revenus chus ou perus des biens dotaux,
dfinitivement entrs dans le patrimoine du mari, sont sa libre
disposition, et se trouvent, d'une manire absolue, soumis aux
poursuites de ses cranciers, sauf la femme demander, le
de
biens
sparation
la
34.
chant,
cas
536.
Continuation. 2 Des droits de la femme.

La femme conserve, en gnral, la proprit des biens dotaux 1. De l rsultent les consquences suivantes :
a. Le mari ne peut renoncer aux droits de la femme sur des
biens dotaux, et notamment une succession qui lui est chue 2.
b. La femme supporte la perte des biens dotaux ou les dtriorations qu'ils peuvent subir, moins que cette perte ou ces
dtriorations ne proviennent de la faute ou de la ngligence du
mari. Art. 1566 et 1567.
17 mars 1856, Sir., 56, 1, 515. Cpr. Agen, 1er fvrier 1870, Sir., 70, 2, 311.
Les cranciers envers lesquels la femme se serait oblige seule, avec la simple autorisation du mari, seraient-ils autoriss saisir, au dtriment de ce
dernier, la portion de revenus excdant les besoins du mnage ? Voy. sur cette
question : 538, texte n 2.

34 Rodire et Pont, III, 1765. Cpr. cep. Tessier, De la dot, I, p. 358 et
359, et Questions sur la dot, ns 139 141 ; Troplong, IV, 3287 et suiv. Ces
derniers auteurs semblent accorder au mari l'entire disposition des revenus dotaux, sans distinction entre les revenus chus et ceux choir, de telle sorte
que l'effet des cessions par lui passes ou des saisies pratiques par ces cranciers, ne pourrait, mme en ce qui concerne la portion de ces revenus ncessaire aux besoins du mnage, tre paralys qu'au moyen d'une demande en sparation de biens forme par la femme. Si telle tait effectivement leur manire
de voir, nous ne saurions y donner notre adhsion en ce qui touche les revenus
choir, qui ne sont point encore dfinitivement entrs dans le patrimoine du
mari. Nous pensons que ce dernier pourrait lui-mme, en sa qualit de gardien
des intrts dotaux, provoquer la nullit des cessions ou des saisies, dans la mesure de ce qui serait ncessaire aux besoins de la famille.
2 Bellot des Minires, IV, p. 416. Zachariae, 536, texte et note 5.
DU RGIME DOTAL.
536.
555
c. Les cranciers du mari ne peuvent valablement saisir, ni les

immeubles dotaux, ni mme les meubles, corporels incorporels,
ou
faisant partie de la dot; et le mari, en sa qualit de gardien des
intrts dotaux, est autoris demander la nullit des saisies
portant sur des biens de cette nature 8. Le mme droit appartiendrait la femme, si les poursuites avaient t diriges simultanment contre elle et contre son mari 1. Elle devrait mme, en
pareil cas, proposer le moyen de nullit qui lui compte, dans

les dlais fixs par le Code de procdure, sous peine de dchance
de toute action ultrieure en revendication contre les tiers adjudicataires des biens dotaux 5. Que si les poursuites avaient t
diriges contre le mari seul, la femme serait sans qualit pour
former la demande en distraction de ses biens indment saisis,
moins de provoquer au pralable la sparation des biens. Mais
aussi conserverait-elle son action en revendication en ce qui concerne les immeubles dotaux, malgr le jugement d'adjudication
prononc contre le mari 6.
Cette proposition, incontestable quant aux immeubles, en prsence de l'art.

1554, doit tre admise, quant aux meubles, comme consquence du principe
pos au texte, mme dans le systme de l'alinabilit de la dot mobilire. Tessier,
Quest. sur la dot, ns 59 et 60. Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 3243
3245. Cet auteur prtend que, par cela mme que le mari peut vendre ou cder
les meubles dotaux, ses cranciers sont galement autoriss les saisir. Cette
argumentation n'est rien moins que concluante, puisque, notre avis du moins,
ce n'est qu'en qualit d'administrateur, et non point comme propritaire, que le
mari a le droit de vendre ou de cder les meubles dotaux. Cpr. 535, texte,
notes 1 et 3. Il est, du reste, bien entendu que, si le mari avait donn en
nantissement des meubles dotaux un tiers de bonne foi, et que particulirement, s'il avait garni de pareils meubles un appartement lui lou, la saisie
en serait permise en vertu de la validit mme du nantissement. Troplong, IV,
3246. Tessier, op. cit., ns 121 et 129. Rodire et Pont, III, 1775. Paris,
2 juin 1831, Sir., 31, 2, 195. Civ. cass., 4 aot 1856, Sir., 57, 1, 216.
4 Bien
que la femme n'ait pas l'exercice des actions dotales, on ne saurait
cependant lui dnier, quand elle a t mise en cause, le droit de se dfendre.
3 Toute revendication ultrieure de la femme se trouverait repousse, en ce
qui concerne les meubles, par la maxime En fait de meubles, possession vaut titre,
et en ce qui touche les immeubles, par la disposition de l'art. 728 du Code de
procdure et l'effet du jugement d'adjudication. Voy. sur ce dernier point, les
autorits cites la note 19 du 538.
6 Bordeaux, 29 juillet 1857, Sir., 58, 2, 65.
2
556.
d. Le capital d'une crance dotale, dont se trouve dbiteur un

crancier du mari, ne se compense pas de plein droit avec la
dette de ce dernier, et vice vers 7. Mais il en est autrement des
intrts des crances dotales, qui se compensent de plein droit,
intrts
mme
les
et
chance,
de
leur
fur
avec
et
mesure
au
avec le capital de la dette du mari 8.
D'un autre ct, rien n'empche que le mari, poursuivi par
son crancier, ne puisse lui opposer en compensation une crance
dotale 9. Mais le crancier du mari ne jouirait pas de la mme
facult, dans l'hypothse inverse 10.
7 L'opinion contraire est assez gnralement admise. Voy. Duranton, XII,
415; Taulier, V, p. 260; Troplong, IV, 3235 et suiv.; Caen, 18 juillet
1854, Sir., 56, 2, 180. Mais cette opinion est en opposition formelle avec le
principe pos en tte du paragraphe ; et on ne pourrait la soutenir qu'en reconnaissant au mari le dominium civile de la dot. Si le mari est autoris toucher et cder les crances dotales, ce n'est pas dire pour cela qu'il en soit
personnellement titulaire. Il faut toujours distinguer en lui deux personnes,
celle de propritaire de son propre patrimoine, et celle de reprsentant des
intrts dotaux. C'est ainsi qu'il est admis demander l'annulation de la
vente par lui consentie d'un immeuble dotal, sans qu'on puisse lui opposer la
maxime Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellet exceptio , et
cela, quand mme il s'est formellement soumis la garantie. Cpr. 537, texte
n 2, et note 31. De mme aussi, il faut reconnatre que la compensation lgale
ne saurait s'oprer entre une crance dont il est dbiteur en son nom personnel et une crance qu'il n'a pouvoir de toucher qu'en qualit d'administrateur de la dot. Le systme contraire prsenterait d'ailleurs les plus graves inconvnients, en ce qu'il enlverait au mari jusqu' la possibilit d'employer aux
besoins de la famille toute crance dotale due par une personne dont il se
trouverait tre dbiteur en son propre nom. Voy. en ce sens : Bidard, Observations, sur l'arrt de Caen ci-dessus cit, Sir., 56, 2, 180, la note; Desjardins, De la compensation, n 108; Larombire, Des obligations, III, art. 1291,
n 8; Rodire. et Pont, III, 1861.
8 Les intrts des crances dotales deviennent, en effet, au fur et mesure
de leur chance, la proprit du mari. Cpr. 535, texte n 2, et note 34.
Bastia, 26 fvrier 1855, Sir., 55, 2,207. Desjardins et Larombire, locc. citt.
0 Il ne s'agit plus ici que d'une compensation facultative. Le mari est autoris la faire valoir, par cela mme qu'il a le pouvoir de toucher la crance
dotale offerte par lui en compensation son propre crancier. Rodire et Pont,
loc. cit. Nmes, 31 dcembre 1856, Sir., 57, 2, 438. Limoges, 18 fvrier
1862, Sir., 63, 2, 62.
10 Rodire et Pont, loc. cit. Nmes, 5 dcembre 1860, Sir., 61, 2, 1.
DU RGIME DOTAL.
537.
557
La rgle d'aprs laquelle la femme reste propritaire des biens

dotaux souffre exception en ce qui concerne les choses dont on
ne peut user sans les consommer, et celles qui, par leur nature,
sont destines tre vendues. La proprit de pareils objets passe
au mari, par suite du quasi-usufruit auquel ils sont soumis son
profit. Arg. art. 1551.
La rgle dont s'agit souffre encore exception en ce qui concerne les objets livrs au mari par suite d'une estimation faite
au contrat de mariage, dans l'intention de lui en transfrer la
proprit. Celle intention est lgalement prsume quant aux
objets mobiliers, moins que les parties n'aient dclar que l'estimation n'en emporterait pas vente. Au contraire, elle ne peut
tre admise, quant aux immeubles, qu'autant que les parties
ont expressment dclar que l'estimation en vaudrait vente.
Art. 1551 et 1552. Le mari, devenu propritaire d'objets qu'il a
reus sur estimation, est dbiteur du prix d'valuation, et n'est
dbiteur que de ce prix, peu importe que ces objets aient diminu ou augment de valeur.
La femme, quoique prive pendant le mariage, et jusqu'
sparation de biens, de l'exercice des actions dotales, est cependant autorise faire de simples actes conservatoires de ses
droits, pourvu qu'ils n'exigent ni une poursuite, ni l'introduction
d'une action. Au cas contraire, la femme devrait, au pralable,
former sa demande en sparation de biens, ou tout au moins
faire suivre immdiatement, d'une pareille demande, les poursuites ou actions qu'elle aurait exerces ou introduites titre
d'actes conservatoires 11.
537.
De l'inalinabilit des immeubles dotaux 1.

immeubles dotaux.
1 De la porte de la prohibition d'aliner les
Les immeubles dotaux, corporels ou incorporels, ne peuvent,

mari
le
ni
mariage,
le
pendant
ou
par
alins,
gnral,
tre
en
III, 1757.
Pont,
Rodire
et
9.
8
et
1,
notes
n
533,
texte
Cpr.
la facult de
dotaux
biens
et
des
l'inalinabilit
relatif
1 Tout ce qui est

rgi par la loi
poux,
appartenir
est
exceptionnellement
aux
les aliner qui peut
11
358
FAMILLE.
conjointement.
poux
deux
les
ni
sparment,
par
par la femme
Il
dotaux
de
la
immeubles
des
ainsi,
mme
Art. 1554.
en est
7.
art.
Code
de
publique.
marchande
commerce,
femme
La sparation de biens prononce la demande de la femme,
fait pas
de
la
attache
sparation
ne
corps,
virtuellement
ou
cesser l'inalinabilit des biens dotaux 2.
La prohibition d'aliner les immeubles dotaux s'applique
indistinctement tous les actes d'alination ou de disposition
entre-vifs, tels, par exemple, que la vente, quoique faite rmr 3, l'change, la transaction4, le compromis 8, le partage
d'ascendant 6, et mme l'institution contractuelle 7.
en vigueur lors de la passation du contrat de mariage, et non par celle sous

l'empire de laquelle ces biens ont t acquis. Chabot, Questions transitoires, I,
p. 133 et 137. Merlin, Rp., v Effet rtroactif, sect. III, 3, art. 1; et
Quest, v Snatus-consulte vellien, 3. Duranton, I, 52. Benot, De la dot,
I, 205. Tessier, De la dot, I, 77. Demolombe, I, 44. Civ. cass., 27 aot 1810,
Sir., 10, 1, 372. Civ. cass., 3 septembre 1811, Sir., 11, 1, 346. Req. rej.,
20 avril 1813, Sir., 14, 1, 132. Bordeaux, 2 aot 1813, Sir., 15, 2, 106.
roitiers, 11 dcembre 1832, Sir., 33, 2, 298. Grenoble; 7 dcembre 1832,
Sir., 33, 2, 489. Civ. rej., 29 juin 1842, Sir., 42, 1, 975. Req, rej., 16 mai
1843, Sir., 43, 1, 584, Lyon, 11 dcembre 1846, Sir., 47, 2, 321.
2
Voy. sur les effets de la sparation de biens sous le rgime dotal
Cpr. Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 190.
539.
Cpr. 420, texte et note 2; Tessier, I, p. 367 ; Duranton, XVIII, 407;

Odier, III, 1247; Zachariae, 537, texte et note 4; Nmes, 30 dcembre 1830,
Sir., 31, 2, 182. Voy. cep. Rodire et Pont, III, 1856 ; Paris, 16 mai 1829,
Sir., 29, 2, 256; Grenoble, 20 janvier 1865, Sir., 65, 2, 240.
4
Arg. C. de Procdure, art. 1004, cbn. 83. Tessier, 1, p. 372. Odier, loc.
cit. Rodire et Pont, III, 1858. Troplong, IV, 3115. Montpellier, 15 novembre
1830, Sir., 31, 2, 318. Grenoble, 25 mars 1831, Sir., 32, 2,41. Bordeaux,
22 mai 1832, Sir., 32, 2, 537. Pau, 26 mars 1836, Sir., 36, 2, 431. Req.
rej., 29 janvier 1838, Sir., 38, 1, 751. Req. rej., 18 mai 1841, Sir., 41, 1,
645, Civ. cass., 17 dcembre 1849, Sir., 50, 1, 202. Civ. cass., 22 aot 1865,
Sir., 65, 1, 398. Voy. cep. Riom, 8 juin 1809, Sir., 10, 2, 235.
5
Un pareil partage ne pourrait tre maintenu qu'autant qu'il aurait t fait

on conformit des art. 1555 et 1556. Req. rej., 18 avril 1864, Sir., 64 1,
174. Caen, 11 juin 1869, Sir., 70, 2, 36.
6
Voy. 739, texte n 2.
DU RGIME DOTAL.
537.
559
Elle comprend la constitution de servitude ou d'hypothques 8,

et emporte, comme consquence, la dfense d'engager les immeubles dotaux, soit directement par voie d'antichrse 9, soit indirectement par l'effet d'obligations que contracterait la femme 10.
On doit aussi en conclure que la femme ne peut compromettre
le sort de ses biens dotaux par des aveux ou des dclarations
quelconques 11, et qu'elle ne peut valablement acquiescer au
jugement qui a rejet sa demande en nullit de la saisie d'immeubles dotaux, ni se dsister d'une pareille demande 12.
Pour mieux assurer la conservation des immeubles dotaux, et
raison de leur inalinabilit, la loi les dclare, sous certaines
restrictions, imprescriptibles pendant le mariage. Art, 1561 13.
La prohibition d'aliner les immeubles dotaux ne s'tend pas
aux dispositions de dernire volont 11. On doit, sous ce rapport,
assimiler aux dispositions testamentaires la donation, essentiellement rvocable, faite, pendant le mariage, par la femme au
mari 15.
Duranton, XV, 535. Pardessus, Des servitudes, II, 249. Odier, III, 1246.
Rodire et Pont, III, 1764. Troplong, IV, 3275. Zachariae, 537, texte et
note 2. Il est bien entendu que les immeubles dotaux ne sont pas affranchis
des servitudes lgales, et spcialement de la servitude de passage en cas d'enclave, mais ni la femme, ni le mari, ne pourrait consentir l'exercice de cette
servitude sur un immeuble dotal, si le passage devait, d'aprs l'art. 683, tre
pris sur un autre hritage. Voy. note 53 infr. Cpr. Civ. cass., 17 juin 1863,
Sir.. 63, 1, 360. Voy. aussi sur les constitutions d'hypothques : texte n 5,
et notes 107 109 infr.
9 Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 190. Voy. cep. Civ. rej., 3 juin
1839, Sir., 39, 1, 583.
10 Cette proposition sera dveloppe au 538.
11 Req. rej. 13 juin 1860, Sir., 61, 1, 174.
12 Grenoble, 23 juillet 1859, Sir., 60, 2, 180. Pau, 12 aot 1868, Sir.,
8
68 2 299
13 Cet article sera expliqu au n 3 ci-aprs.
14 Discussion
d'tat (Locr, Lg., XIII, p. 207, n 35). Tessier,
Conseil
au
I, p. 310. Duranton, XV, 536. Odier, III, 1247. Rodire et Pont, III, 1769.
Zachariae, 537, texte et note 7. Req. rej., 14 aot 1821, Sir., 21, 1, 433.
Bordeaux, 20 dcembre 1832, Sir., 33, 2, 279.
15 Tessier, I, note 515. Duranton, loc. cit. Rodire et Pont, loc. cit. TropReq. rej., 1er dcembre
8.
note
507,
texte
et
Zachariae,
3273.
IV,
long,
45. Caen, 8 mai
27,
2,
Sir.,
1825,
dcembre
5
Riom,
135.
1,
25,
Sir.,
1824,
1866 Dalloz, 1867, 2, 161. Cette proposition parait, raison de la rvocabilit
560
Elle ne fait pas obstacle ce que les poux procdent

l'amiable au partage d'une succession indivise entre la femme et
des tiers et comprise pour sa part dans la constitution de la
dot 10, sauf se conformer la disposition de l'al. 6 de l'art. 1558,
absolue des donations faites entre poux pendant le mariage (1096), incontestable en principe, alors mme qu'il s'agit d'une donation portant sur des biens
prsents. Nous ferons cependant remarquer que, dans le cas o la femme, aprs
avoir fait donation d'immeubles dotaux son mari, viendrait perdre l'usage de
la raison, et se trouverait ainsi place, de fait, dans l'impossibilit d'user du
droit de rvocation, que personne ne pourrait exercer en son nom ou de son
chef le maintien de la donation et son excution seraient de nature compromettre gravement les intrts de la famille et de la femme elle-mme, et conduiraient des rsultats incompatibles avec le but du rgime dotal, si aucun
remde mme temporaire, ne pouvait tre apport la situation. En effet, le
mari se trouvant saisi, par l'effet mme de la donation faite son profit, des
biens prsents qui en forment l'objet, rien n'empcherait qu'il en dispost et
que ses cranciers ne les saisissent. Il pourrait en rsulter que la famille ft
prive de fruits ou de revenus dont la jouissance lui serait devenue indispensable.
Nous estimons que, dans une pareille situation, le mari lui-mme, pendant le mariage, et, aprs sa dissolution, le tuteur de la femme, seraient autoriss demander, titre de mesure provisoire ou de conservation, la remise entre leurs mains
de ces fruits ou revenus, jusqu' concurrence des besoins de la famille.
16 Troplong, IV, 3112. Demolombe, XV, 606. Bordeaux, 11 fvrier 1836,
Sir., 36, 2, 223. Req. rej., 29 janvier 1838, Sir., 38, 1, 751. Rouen 4 dcembre 1838, Sir., 39, 2, 195. Caen, 9 mars 1839, Sir., 39, 2, 951. Rouen,
23 juin 1843, Sir., 43, 2, 486. Grenoble, 18 janvier 1849, Sir., 52, 2, 395.
Bordeaux, 29 avril 1856, Sir., 57, 2, 54. Req. rej., 31 janvier, 1859, Sir., 60,
1, 351. Voy. en sens contraire : Tessier, I. p. 412, note 626; Lacoste et Raffet,
Consultation, Sir., 36, 2, 324, la note; Sriziat, n 169, Rodire et Pont, III,
1857. Voy. aussi : Duranton, VII, 127, et XV, 506; Marcad, sur l'art. 1549,
n 3, et sur l'art. 1558, n 5. Ces deux derniers auteurs, tout en reconnaissant
que le partage peut avoir lieu l'amiable, quand il s'agit d'immeubles dtermins, se prononcent en sens contraire, pour le partage d'une succession. Notre
opinion sur ce point ne se fonde pas prcisment sur l'art. 883, dont l'application directe la cause serait peut-tre contestable; elle repose sur les raisons
suivantes : Le partage est une opration laquelle les poux ne peuvent se refuser concourir, lorsqu'elle est provoque par les cohritiers, et qu'ils sont
eux-mmes autoriss provoquer, s'ils jugent utile ou ncessaire de sortir d'indivision. Sous l'un, comme sous l'autre de ces aspects, le partage chappe la
prohibition d'aliner les immeubles dotaux, il ne reste donc que la question de
la forme : or, l'art. 819 autorise les parties intresses, si elles sont majeures
(ce qu'il faut supposer), procder au mariage par tel acte et dans la forme qu'elles
jugent convenables : et l'on ne trouve dans les art. 1554 et suiv. aucune dis-
DU RGIME DOTAL.
537.
561
dans le cas o il s'agirait de liciter des immeubles dpendant

de la succession 17.
Elle est d'ailleurs trangre l'expropriation pour cause d'utilit publique 18, et n'empche pas qu'un jugement, qui a reconnu
un tiers la proprit d'un immeuble dotal, ou qui a mal propos mconnu la dotalit d'un pareil immeuble, ne puisse acqurir, pendant le mariage, l'autorit de la chose juge 10.
Du reste, rien ne s'oppose ce que, soit un tiers, soit le mari,
soit la femme elle-mme, se porte garant du maintien et de
l'excution d'actes d'alination d'immeubles dotaux 20.
2 Du caractre de la nullit des actes d'alination d'immeubles dotaux. De
l'exercice de l'action en nullit, et des fins de non-recevoir qui peuvent y
tre opposes.
La prohibition d'aliner les immeubles dotaux a pour unique

objet d'empcher que les intrts de la femme ou de ses hritiers, et ceux du mari, comme chef de l'union conjugale, ne
soient compromis par des actes faits pendant le mariage.
Il en rsulte que la nullit de l'alination d'un immeuble dotal
position qui droge ce principe. L'art. 1558, al. 6, qui n'exige l'intervention
de la justice que pour la licitation, semble mme indiquer que, dans la pense
du lgislateur, le partage en nature peut se faire l'amiable. Nous ajouterons
que, dans le systme de l'inalinabilit de la dot mobilire, qui a prvalu, la
question n'a pas l'importance qu'elle aurait dans le systme contraire.
Sir., 36, 2, 323. Cpr. Troplong, IV, 3113.
17 Bordeaux, 11 fvrier 1836,
du 3 mai 1841. art. 25. Cpr. 534, teste n 4, lett. g; 535, texte
16 Loi
n 1, et note 15.
19 Zachariae, 537, texte et note 50. Req. rej., 26 novembre 1822, Sir., 49,
1, 641, la note. Cpr. 535, texte n 1, note 11 ; Grenoble, 19 novembre
1831, Sir., 32, 2, 557; Riom, 4 fvrier 1843, Sir., 43, 2, 186.
la garantie
qui
admise
gnralement
concerne
proposition
en
ce
est
Cette
50
donne par un tiers ou par le mari : Cpr. 423, texte et note 6. Bellot des
1280. Duranton,
Minires, IV, p. 200. Tessier, II, 689. Rodire et Pont, III,
424, note 11, et 537,
XV 525. Ponsot, Du cautionnement, n 55. Zachariae,
not 10.
Voy. cep. en sens contraire : Merlin, Rp., v Dot, 8, n 5. Mais
Voy. texte n 2,
femme.
la
donn
cautionnement
par
quant
conteste
au
elle est
et note 51 infr.
36
562
n'est que relative, et que l'acqureur n'est pas admis l'opposer21.

Il en est ainsi dans le cas mme o la dotalit n'a pas t dclavendu
l'immeuble
t
celui
o
dans
comme paa
ainsi
re
que
raphernal 22. Dans ces deux cas, l'acqureur pourrait seulement,
1653, se refuser payer son prix. Que si le
l'art.
de
vertu
en
mari avait vendu l'immeuble dotal comme lui appartenant, l'acqureur serait en droit de demander la nullit de la vente, conformment l'art. 1599 23.
Il suit encore du but spcial en vue duquel la loi prohibe l'alination du fonds dotal, que la nullit d'une pareille alination ne
peut tre invoque, ni par les cranciers du mari 21, ni mme par
les cranciers chirographaires de la femme, leurs crances fussentelles antrieures au contrat de mariage 26. La mme solution s'apDuranton, XV, 528. Tessier, II, p. 4, note 687. Benech, De l'emploi et
du remploi, n 187. Odier, III, 1337. Rodire et Pont, III, 1883. Troplong, IV,
dcembre 1815, Sir., 16,
3516 et suiv. Zachariae, 537, note 10. Civ. rej.,
1, 161. Req. rej., 25 avril 1831, Sir., 32, 1, 623.
22 Toullier, XIV, 236 238. Troplong, IV, 3521. Grenoble, 24 dcembre
1828, Sir., 29, 2, 150. Paris, 26 fvrier 1833, Sir., 33, 2, 230. Voy. cep.
Rodire et Pont, loc. cit. Ces auteurs, tout en admettant la solution donne au
texte, pour l'hypothse o la dotalit de l'immeuble n'a pas t dclare, la rejettent dans celle o il aurait t vendu comme paraphernal. Mais une pareille
dclaration, quoique mensongre, ne saurait, ainsi qu'ils le supposent tort,
tre assimile une manoeuvre frauduleuse. Cpr. art. 1307 ; 335, texte n 1.
23 Merlin, Rp., v Dot, 9. Tessier, II, p. 11. Duranton, XV, 522. Odier,
III, 1338. Rodire et Pont, loc. cit. Voy. en sens contraire : Toullier, XIV,
239 et suiv. ; Troplong, IV, 3522. Cpr. Req. rej., 11 dcembre 1815, Sir., 16,
1, 161.
24 Rodire et Pont, III, 1872. Marcad, sur l'art. 1560, n 5. Troplong, IV,
3530.
25 Bien que la facult accorde la femme de demander la nullit, de la vente
du fonds dotal, constitue pour elle un droit pcuniaire, faisant partie intgrante de
son patrimoine, elle ne lui est cependant concde qu'en sa qualit de femme
marie sous le rgime dotal, qualit qui lui est toute personnelle, et dont ses
cranciers ne sauraient se prvaloir. Il serait d'ailleurs peu juridique que les
cranciers antrieurs la passation du contrat de mariage, qui avaient conserv
le droit de poursuivre les biens dotaux malgr leur inalinabilit, pussent trouver
dans cette inalinabilit mme, le moyen de se crer un droit de suite sur ces
biens. Voy. en ce sens : Zachariae, 537, note 10, in fine; Troplong, IV,
3519; Marcad, loc. cit.; Nmes, 2 avril 1832, Sir., 32, 2, 519; Montpellier,
17 juillet 1846, Sir., 46, 2, 559; Paris, 12 janvier 1858, Sir., 58, 2, 256; Civ.
21
il
DU RGIME DOTAL.
537.
563
plique la nullit des hypothques constitues sur des immeubles

dotaux. filais les cranciers de la femme, qui ont acquis des
hypothques valables sur de pareils immeubles, sont
en droit
de demander la nullit des alinations ou des constitutions hypothcaires indment consenties, et qui seraient de nature porter
atteinte leurs propres droits 50.
La nullit de l'alination de l'immeuble dotal peut tre
propose tant par le mari que par la femme, ainsi que par les hritiers ou successeurs universels de cette dernire. Art. 1560.
Lorsqu'il s'agit d'alinations faites par le mari seul ou avec
le concours de la femme, celle-ci n'est pas rduite l'action en
nullit de ces alinations. Elle a l'option, soit de les faire rvoquer, soit de rclamer du mari ou de ses hritiers une indemnit pour la valeur des immeubles alins 27.
rej,
18 juillet 1859, Sir., 60, 1, 432. Voy. en sens contraire : Tessier II

p. 85 ; Sriziat. n 196 ; Odier, III, 1336 ; Benech, De l'emploi et du remploi
n 104; Larombire, Des obligations, I, art. 1166, n 12; Demolombe, XXV
87. Voy. aussi : Rodire et Pont, III, 1873.
26 Ces cranciers, en effet, n'agissent pas en vertu de l'art. 1166, mais en
leur nom personnel, pour faire valoir un droit rel qui leur est propre. Civ.
cass., 27 mai 1851, Sir., 51, 1, 385. Toulouse, 26 fvrier 1855, Sir., 55 2
611. Civ. rej., 18 juillet 1859, Sir., 60, 1, 132.
27 La femme pourrait avoir intrt prendre ce dernier parti, dans le cas o
l'immeuble alin aurait pri ou subi des dgradations par le fait de l'acqureur,
devenu insolvable, ainsi que dans celui o cet immeuble n'aurait plus, la dissolution du mariage, qu'une valeur infrieure au prix d'alination ; et, en l'absence mme d'un intrt de celte nature, elle doit demeurer juge de la convenance qu'il peut y avoir pour elle ne point user de son action en nullit et se
contenter d'une indemnit. En vain dit-on que l'option que nous reconnaissons
la femme est incompatible avec l'art. 1560, qui ne lui donne d'autre droit que
celui de faire rvoquer l'alination. Cet article, en effet, se bornant rgler
l'exercice de ce droit, quant aux personnes qui en jouissent et quant aux poques
respectives auxquelles elles peuvent en user, rien n'autorise en conclure que
le lgislateur ait entendu refuser la femme ou ses hritiers la facult de
rpter contre le mari, le prix d'alination par lui touch. En vain galement
des cranciers de ce dernier, qui s'opposerait ce que
l'intrt
de
prvaut-on
se
la femme pt, en renonant au droit de faire annuler l'alination, invoquer son
hypothque lgale leur dtriment. En raisonnant ainsi, on oublie qu'il s'agit
ici d'une nullit relative que les cranciers du mari sont sans qualit faire
valoir et sur l'effet de laquelle ils n'taient pas lgalement autoriss compter.
Merlin, Quest, v Remploi, 9. Tessier, II, p. 62. Troplong, Des hypothques,
564
Elle peut, mme pendant le mariage, et par mesure conservacollomari,

le
ordres
les
ouverts
dans
une
demander,
sur
toire,
cation provisoire ou ventuelle pour le montant de cette indemnit, qui se trouve garantie par l'hypothque lgale 28.
Le mari peut provoquer l'annulation, non seulement des alinations faites par la femme sans son concours, mais encore de
celles qu'elle a faites avec son autorisation, ou qu'il a lui-mme
consenties. A plus forte raison, la femme est-elle admise revenir contre les alinations qu'elle a faites, ou auxquelles elle a
concouru. Art. 1560.
L'action en nullit comptant au mari est ouverte ds l'instant
de l'alination ; mais il n'a plus qualit pour l'exercer aprs la
dissolution du mariage, ni mme aprs la sparation de biens 29.
II, 612 et suiv. Coulon, Questions, II, p. 324. Benech, De l'emploi et du remploi, ns 111 et 112. Dev. et Car., Coll. nouv., VI, 1, 474. Rodire et Pont, III,
1874. Zachariae, 537, note 12. Civ. cass., 24 juillet 1821, Sir., 21, 1, 422.
Rouen, 28 mars 1823, Sir., 24, 2, 10. Aix, 1er fvrier 1826, Sir., 28, 2, 47.
Req. rej., 27 juillet 1826, Sir., 27, 1, 246. Pau, 31 dcembre 1834, Sir., 35,
2, 208. Civ. cass., 28 novembre 1838, Sir., 38, 1, 963. Req. rej., 16 novembre 1847, Sir., 48, 1, 25. Bordeaux, 8 janvier 1851, Sir., 52, 2, 401. Req.
rej., 2 mai 1855, Sir., 55, 1, 420. Voy. en sens contraire: Grenier, Des hypothques, I, 260; Benot, De la dot, I, 261 ; Bellot des Minires, IV, p. 164 et
suiv.; Taulier, V, p. 338; Sriziat, n 194; Grenoble, 8 mars 1827, Sir., 27,
2, 175; Grenoble, 31 aot 1827, Sir., 28, 2, 173; Poitiers, 14 dcembre 1830, et Montpellier, 7 janvier 1831, Sir., 31, 2, 214; Grenoble, 12 janvier 1835, Sir., 35, 2, 331; Caen, 11 janvier 1831 et 5 dcembre 1836;
Sir., 37, 2, 161; Grenoble, 7 avril 1840, Sir., 41, 2, 222.
28 Il n'est sans doute pas permis la femme de substituer pendant le mariage, une dot mobilire ses immeubles dotaux. Mais s'il rsulte de ce principe que la femme ne peut, tant que dure le mariage, et mme aprs sparation
de biens, demander une collocation dfinitive pour la valeur de ses immeubles
dotaux indment alins, rien ne s'oppose ce que, tout en conservant le droit
de faire rvoquer l'alination, elle rclame une collocation provisoire pour le
cas o, aprs la dissolution du mariage, elle jugerait convenable de s'en tenir
la restitution du prix d'alination. Voy. les autorits cites la note prcdente : Cpr. aussi : 539, texte et note 6, et Req. rej., 3 dcembre 1861,
Sir., 62, 1, 405.
29 Ce serait tort qu'on se prvaudrait, en sens contraire, de la premire
partie du second alina de l'art. 1560, portant : Le mari lui-mme pourra
faire rvoquer l'alination pendant le mariage. Les deux alinas de l'art. 1560
doivent, en effet, tre interprts d'une manire corrlative : la femme reprenant par la sparation de biens l'exercice des actions dotales, la mme raison
DU RGIME DOTAL.
537.
565
Quant l'action de la femme, elle ne s'ouvre que par la dissolution du mariage ou par la sparation de biens 30. Art. 1560.
L'obligation de garantie laquelle le mari se trouverait soumis,
et mme la promesse, par lui donne, de faire ratifier la vente
de l'immeuble dotal aprs la dissolution du mariage, ne forment
point, en gnral, obstacle l'exercice de son action en nullit 81.
L'action de la femme ne peut pas davantage tre carte par le
motif qu'elle se serait formellement porte garante de la vente 82.
Enfin, l'action des deux poux reste recevable malgr la circon-
qui lui fait alors accorder l'action en nullit, doit aussi la faire refuser au mari
Odier, III, 1328. Rodire et Pont, III, 1870. Troplong, IV, 3528. Marcad,
sur l'art. 1560, n 8. Zachariae, 537, note 15.
Tessier, II, note 761. Benot, De la dot, I, 253. Sriziat, n 184. Odier,
III, 1331. Rodire et Pont, III, 1871. Troplong, IV, 3541. Marcad, loc. cit.
Zachariae, 537, texte et note il. Pau, 5 mars 1859, Sir., 59, 2, 404. Voy.
en sens contraire : Toullier, XIV, 228; Rouen, 3 aot 1833, Sir., 40, 2, 70.
Suivant cette dernire opinion, la femme pourrait, mme durant le mariage,
et avant sparation de biens, intenter, avec l'autorisation du mari, l'action en
nullit de la vente du fonds dotal. Mais cette manire de voir, que repoussent
le texte et l'conomie de l'art. 1560, est galement contraire au principe pos
dans le second alina de l'art. 1549. Cpr. 535, texte n 1, notes 9 et 10.
30
On ne peut, en pareil cas, opposer au mari la maxime Quem de evictione

tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. En attaquant l'alination d'un
immeuble dotal, le mari agit, bien moins en son nom personnel, qu'en qualit
de chef de l'union conjugale et d'administrateur des biens dotaux. On ne saurait donc repousser son action au moyen d'une exception tire d'un engagement
qui lui est personnel. Discussion ou Conseil d'tat (Locr, Lg., XIII, p. 232
n 14). Rodire et Pont, III, 1871. Troplong, IV, 3525 et 3526. Greet 233,13
fvrier 1825, Sir., 26, 2, 40. Pau, 5 mars 1859, Sir., 59, 2, 404.
noble,
Voy. en sens contraire : Odier, III, 1345; Zachariae, 537, texte et note 16.
L'arrt de la chambre des requtes du 27 juillet 1829 (Sir., 29, 1, 370), que
l'appui de son opinion, ne statue pas sur l'hypoinvoque
dernier
auteur
ce
thse dont il s'agit ici, mais sur celle dont il sera trait texte et note 34 infr.
31
La femme, en effet, ne peut pas faire indirectement ce que la loi lui

dfend de faire directement, et s'enlever, par une promesse de garantie donne
pendant le mariage, le droit de demander la nullit de la vente de l'immeuble
dotal. Odier, III, 1346. Zachariae, 537, note 14, in fine. Grenoble, 16 jan1828 Sir., 28, 2, 315. Nous supposons ici que l'obligation de garantie
vier
contracte'
paraphernaux. Cpr. texte et
excutoire
ses
est
femme
sur
la
par
note 51, infr.
32
566
employ en acquisition
t
aurait
de
prix
vente
le
stance que
d'immeubles pour le compte de la femme 33.
Si l'exception de garantie ne peut en gnral tre oppose,
nullit de la vente
demande
la
non-recevoir,
de
en
fin
comme
de l'immeuble dotal, il en est cependant autrement dans les hypothses suivantes :
l'obligation
pesait
lequel
mari,
du
succession
Quand
la
sur
a.
de garantie, a t accepte purement et simplement, soit par la
femme, soit par les hritiers de celle-ci 34.
b. Lorsque le mari, qui se trouvait soumis la garantie, agit
de
les
hritiers
celle-ci,
femme,
de
la
hritier
ou
que
comme
autres que le mari, ont personnellement contract l'obligation
de garantie 35s.
La nullit de l'alination d'un immeuble dotal est susceptible
de se couvrir par la confirmation, ou par la prescription.
La confirmation, qui ne saurait intervenird'une manire efficace
tant que le mariage dure, ni mme aprs sparation de biens, est
valable, lorsqu'elle a t faite postrieurement la dissolution du
Il y aurait bien lieu, en pareil cas, restitution du prix ; mais, comme

les immeubles acquis pour le compte de la femme ne sont pas devenus dotaux, l'emploi du prix ne cre pas de fin de non-recevoir contre l'action en
nullit. Zachariae, 537, texte et note 18. Agen, 10 juillet 1833, Sir., 34,
2, 535.
33
La femme ou ses hritiers pouvant, aprs la dissolution du mariage, valablement renoncer l'action en nullit qui leur compte, rien ne s'oppose ce
que l'obligation de garantie, laquelle ils se trouvent soumis du chef du mari
par l'acceptation pure et simple de sa succession, produise tous ses effets, et
donne lieu l'application de la rgle Quem de evictione tenet actio, eumdem
agentem repellit exceptio. Cpr. Delvincourt, III, p, 112; Tessier, II, note 706;
Odier, III, 1347 ; Troplong, IV, 3553; Marcad, sur l'art. 1560, n 4; Riom,
31 janvier 1828, Sir., 28, 2, 251; Req. rej., 27 juillet 1829, Sir., 29, 1,
370; Req. rej., 2 janvier 1838, Sir., 38, 1, 568 ; Civ. rej., 22 mai 1855,
Sir., 55, 1, 410. Voy. en sens contraire : Zachariae, 537, note 14, in medio.
35 Dans cette double hypothse, l'acceptation
sous bnfice d'inventaire de
la succession de la femme n'empcherait mme pas l'application de la rgle
Qui doit garantir, ne peut vincer. Cpr. Bellot des Minires, IV,
p. 209 ;
Odier, III, 1345 et 1347 ; Troplong, IV, 3552.
34
DU RGIME DOTAL.
537.
567
mariage 36, ou par testament 37. Conformment au Droit commun,

la confirmation peut avoir lieu expressment ou tacitement. Toutefois, dans l'apprciation des faits d'excution invoqus comme
emportant confirmation tacite, il convient de tenir compte de la
destination spciale de la dot, ainsi que des motifs particuliers
qui ont pu porter la femme ne pas introduire immdiatement
son action en nullit; et l'exception de confirmation ne doit tre
admise qu'autant que les faits sur lesquels elle se fonde sont de
nature ne s'expliquer que par la volont bien arrte de la part
de la femme de renoncer son action en nullit. C'est ainsi que
la rception, pendant un certain temps aprs la dissolution du
mariage, des intrts du prix de vente pourrait, selon les cas,
tre considre comme n'emportant pas confirmation. Il en est
de mme des poursuites infructueuses exerces par la femme
aux fins de paiement du prix de vente 36.
L'action en nullit de l'alination de l'immeuble dotal consentie, soit par les deux poux conjointement, soit par l'un des
poux sparment, se prescrit par dix ans partir de la dissolulution du mariage 32. Art. 1560 cbn. 1304.
La confirmation est juridiquement impossible tant que subsiste la prohibition d'aliner. Cpr. p. 337. La sparation de biens ne fait pas cesser celte
prohibition. Cpr. p. 539. Mais elle disparait avec la dissolution du mariage ; et
ds lors aucun obstacle ne s'oppose plus la confirmation. Tessier, II, note
727. Odier, III, 1358 et 1359. Rodire et Pont, III, 1882. Troplong, IV,
3565. Req. rej., 11 juillet 1859, Sir., 60, 1, 35. Voy. en sens contraire :
Taulier, V, p. 334 et 335.
51 La femme ayant la facult de disposer par testament des immeubles dotaux, elle peut aussi confirmer, de cette manire, l'alination de pareils immeubles. Cpr. texte, n 1, et note 14 supr; Tessier, II, p. 25 ; Troplong, IV,
3506 : Bordeaux, 20 dcembre 1832, Sir., 33, 2, 279 ; Riom, 2 avril 1857,
Sir., 57, 2, 602.
Dot, 8, n 2 ;
28 Cpr. en sens divers sur ces propositions : Merlin, Rp., v
Benoit, I, 258 et 259 ; Bellot des Minires, IV, p. 210 et suiv. ; Sriziat,
IV,
Troplong,
III,
1882
III,
Pont,
Rodire
;
1361
et
Odier,
1360
193:
et
;
n
juillet
3564 ; Req. rej., 22 fvrier 1827 ; Dalloz, 1827, 1, 148 ; Req. rej., 27
1829, Sir., 29, 1, 370 ; Civ. rej., 12 mai 1840, Sir., 40, 1, 668 ; Riom,
13 dcembre 1847, Sir., 48, 2, 691.
le cas o la vente a t
39 Cette proposition est gnralement admise pour
consentie, soit par les deux poux conjointement, soit par la femme seule. Civ.
rej, 31 mars 1841, Sir, 41, 1, 397. Voy. cep. Benoit, De la dot, I, 257.
Mais elle est conteste pour l'hypothse o l'immeuble dotal a t vendu par
le mari seul. Voy. Toullier, XIV, 232 ; Vazeille, Des prescriptions, II, 554;
36
568
La sparation de biens ne fait pas courir celte prescription 40.

Duranton, XV, 521 ; Odier, III, 1340 ; Rodire et Pont, III, 1894 ; Zachariae,
dcennale de
537, texte et note 14. Suivant ces auteurs, la prescription
l'art. 1304 ne serait pas applicable cette hypothse, par cela mme que la
femme n'ayant point t partie au contrat, la vente devrait tre considre
vente de la chose d'autrui. Mais cette manire de voir
gard
comme une
son
dotal,
du
rgime
exceptionnelles
rgles
les
compatible
parat
avec
pas
ne nous
rgles qui ne permettent pas de regarder la femme comme tant reste compltement trangre une vente que le mari a passe en qualit d'administrateur des biens dotaux. C'est videmment ce point de vue que s'est plac
le lgislateur en rdigeant l'art. 1560, puisque, pour l'hypothse qui nous
occupe actuellement, aussi bien que pour celles dont il a t prcdemment
question, cet article ne donne la femme qu'une action en nullit, et non
une action en revendication. Delvincourt, III, p. 112. Troplong, IV, 3583.
Marcad, sur l'art. 1560, n 5. Cpr. texte et note 43 infr.
10 Pour justifier cette proposition, on se prvaut ordinairement des expressions de l'art. 1560, sans qu'on puisse leur opposer aucune prescription pendant
sa dure, et l'on cherche carter la disposition de l'art. 1561, qui dclare les
immeubles dotaux prescriptibles aprs sparation de biens, en disant que cette
disposition ne concerne que l'usucapion oppose par un tiers dtenteur l'action
en revendication des immeubles dotaux, et qu'elle est inapplicable la prescription qu'invoquerait l'acqureur de pareils immeubles pour repousser la demande
en nullit dirige contre son acquisition. Voy. Duranton, XV, 529 ; Marcad,
sur l'art. 1516, n 2. Voy. aussi les arrts cits la fin de la note. Cette interprtation restrictive de l'art. 1561 ne nous parat pas exacte. Nous croyons que,
par cela mme que la sparation de biens rend prescriptibles les immeubles dotaux, et restitue la femme l'exercice des actions dotales, aucun obstacle ne
s'oppose plus ce que la prescription de l'action en nullit coure contre elle,
tout aussi bien que l'usucapion. C'est ce que semble indiquer l'art. 2255, qui,
en rappelant la suspension de prescription relative l'alination de l'immeuble
dotal, renvoie, pour les effets de cette suspension, l'art. 1561 et non l'art.
1560. Mais si l'action en nullit est susceptible de se prescrire aprs sparation
de biens, ce n'est pas dire pour cela que celte action soit soumise la prescription exceptionnelle de l'art. 1304. Cette prescription, qui ne repose que
sur une
confirmation prsume, ne peut en effet commencer courir qu'aprs la dissolution du mariage, puisque ce n'est qu' cette poque que la confirmation devient possible. Telle est, notre avis, la vritable raison par laquelle justifie
se
la proposition nonce au texte. Cpr. Civ. cass., 1er mars 1847, Sir., 47, 1,
180; Civ. cass., 4 juillet 1849, Sir., 50, 1, 283; Caen, 27 janvier 1851, Sir.,
51, 2, 428. Voy. en sens contraire : Valette, Revue trangre et franaise,
1840, VII, p 241 ; Odier, III, 1342; Troplong, IV, 3375 et suiv.; Nmes,
4 janvier 1835, Sir., 36, 2, 50. D'aprs
ces auteurs, la prescription de dix
ans, tablie par l'art. 1304, courrait partir de la sparation de biens.
DU RGIME DOTAL.
537.
569
Mais, s'il s'tait coul trente annes depuis la sparation,

sans
que l'action en nullit et t introduite, celle action se trouverail prescrite en vertu de l'art. 2262 11, sauf le cas de suspension
prvu par le n 2 de l'art. 2256 12.
Que si le mari avait vendu l'immeuble dotal comme lui
appartenant, l'action en revendication de la femme ne s'teindrait
qu'indirectement par le rsultat de l'usucapion de dix vingt
ans, ou de trente ans, accomplie au profil de l'acqureur 18. En
pareil cas, l'usucapion ne commence galement courir qu'
partir de la dissolution du mariage, et continue demeurer suspendue malgr la sparation de biens, non pas, il est vrai,
raison de l'imprescriptibilit de l'immeuble dotal, qui a cess
avec celle sparation, mais en vertu de la disposition du n 2 de
l'art. 2256. Les mmes solutions s'appliquent l'action en revendication que la femme dirigerait contre des sous-acqureurs de
l'immeuble dotal, alin, soit par les deux poux, soit par l'un
d'eux, sous cette modification toutefois que l'usucapion commencerait courir partir de la sparation de biens si, le mari ne
se trouvant pas garant de l'alination, l'action de la femme
n'tait pas de nature rflchir contre lui.
En cas d'annulation de la vente d'un immeuble dotal, l'acqureur est tenu de le dlaisser immdiatement, et ne jouit d'aucun
droit de rtention, soit pour la restitution du prix, soit pour le
remboursement des sommes qu'il serait autoris rclamer
raison d'impenses par lui faites, ou tout autre titre 44.
41
Voy, pour la justification de cette proposition, les explications donnes
la note prcdente.
42 Civ.
cass., 24 juin 1817, Sir, 17, 1, 304. Req. rej, 11 juillet 1826,
Sir., 27, I, 287. Civ. cass., 18 mai 1830, Sir., 30, 1, 266. Req. rej.,
7 juillet 1830, Sir., 31, 1, 68.
43 Cette hypothse diffre compltement de celle que nous avons examine
texte et note 39 supr. Le mari ayant vendu l'immeuble dotal comme lui appartenant, on ne peut plus admettre que la femme ait t reprsente au contrat.
L'action qui lui compte est donc une vritable action en revendication, et non
plus l'action en nullit dont s'occupe l'art. 1560. Troplong, IV, 3583. Voy.
5),
applique
qui
l'art.
1560,
(sur
n
Marcad
contraire
encore
:
en sens
celle hypothse la prescription dcennale de l'art. 1304.
44 L'exercice du droit de rtention serait inconciliable avec la destination
spciale de la dot et la fin en vue de laquelle l'action en nullit est donne.
Odier, III, 1355. Troplong, IV, 3533 et 3555. Toulouse, 22 dcembre 1834,
570
L'acqureur de bonne foi, c'est--dire celui qui a achet dans

l'ignorance de la dotalit de l'immeuble, et auquel le vice de son
acquisition n'a t rvl que par la demande en nullit dirige
contre lui, ne doit la restitution des fruits qu' partir de cette
demande, peu importe qu'elle ait t introduite par le mari, par
la femme, ou par ses hritiers. Que si l'acqureur a t de mauvaise foi, il faut distinguer le cas o la demande est forme par
le mari et celui o elle l'est par la femme ou ses hritiers. Au
premiers cas, l'acqureur doit, en principe, la restitution des
fruits partir du jour de son entre en jouissance. Toutefois, s'il
avait pay son prix ou les intrts de ce prix, on devrait, ce
semble, admettre, pour le temps antrieur la demande, une
compensation entre les intrts touchs par le mari et les fruits
perus par l'acqureur. Au second cas, ce dernier ne devrait la
restitution des fruits la femme ou ses hritiers, qu' partir de la
cessation de l'usufruit au mari; mais il ne pourrait invoquer d'autre
compensation, si ce n'est celle des intrts que depuis cette poque
il aurait pays la femme elle-mme ou ses hritiers 45.
Le mari qui s'est soumis la garantie d'viction, ou qui a promis de faire ratifier la vente aprs la dissolution du mariage, est
tenu envers l'acheteur, vinc sur sa demande ou sur celle de la
femme, des dommages-intrts, dont le montant se dtermine,
en gnral, d'aprs les rgles dveloppes au 355 46. Le mari est
Sir., 35, 2, 196. Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 190. Limoges, 21
aot 1839, Sir., 40, 2, 102. Civ. rej., 12 mai 1840, Sir., 40, 1, 668. Rouen,
5 dcembre 1840, Sir., 41, 2, 71. Caen, 29 mars 1841, Sir., 41, 2, 353.
Nmes, 16 dcembre 1841, Sir., 42, 2, 320. Limoges, 10 fvrier 1844, Sir.,
45, 2, 28. Req. rej., 3 avril 1845, Sir., 45, 1, 423. Civ. cass., 4 juillet
1849, Sir., 50, 1, 283. Voy. cep. Toullier, XIV, 234; Rodire et Pont, III,
1877 ; Agen, 10 juillet 1833, Sir., 34, 2, 535.
Cpr. sur ces diverses propositions : Tessier, II, 776 et suiv. ; Sriziat,
n 186 ; Odier, III, 1350 ; Rodire et Pont, III, 1877; Benech, De l'emploi et
du remploi, n 101 ; Troplong, IV, 3559; Riom, 26 juin 1839, Sir, 40, 2,
145 ; Civ. cass., 12 mai 1840, Sir., 40, 1, 668; Civ. rej., 25 avril 1842,
Sir., 42, 1, 541; Req. rej., 27 avril 1842, Sir., 42, 1, 649; Req, rej.,
3 avril 1845 ; Sir., 45, 1, 423 ; Caen, 30 avril 1849, Sir., 52, 2, 177; Civ.
rej, 4 juillet 1849, Sir., 50, 1, 283; Rouen, 13 mars 1854, Sir., 55, 2, 261.
45
Il en est ainsi, alors mme que la dotalit de l'immeuble aurait t dclare. Duranton, XV, 524. Odier, III, 1353. Voy.
en sens contraire : Pau,
5 mars 1859, Sir., 59, 2, 404.
46
DU RGIME DOTAL.
537.
571
mme passible de dommages-intrts, indpendamment de toute

promesse de garantie, par cela seul qu'en alinant lui-mme un
immeuble dotal, ou en concourant son alination, il en a laiss
ignorer la dotalit 47, ou qu'il a faussement dclar que l'alination en tait permise par le contrat de mariage 48. Art. 1560, al. 2,
et arg. de cet article. Du reste, le mari est tenu de restituer le
prix par lui reu, lors mme qu'il ne serait passible d'aucuns
dommages-intrts.
La femme, venderesse ou covenderesse de l'immeuble dotal,
uesl pas, comme le mari, passible de dommages-intrts envers
l'acheteur, par cela seul qu'elle lui en a laiss ignorer la dotalit 49. Elle n'est pas mme tenue, lorsqu'elle poursuit la nullit
de l'alination, de rembourser l'acqureur le prix par lui pay,
moins qu'il ne prouve que ce prix a tourn au profit personnel de la femme, auquel cas il peut en rclamer la restitution
sur ses biens paraphernaux 50.
47
Si l'acqureur avait connu cette circonstance, il se trouverait priv de tout
recours contre le mari, lors mme que celui-ci n'aurait pas, dans l'acte d'alination, dclar que l'immeuble tait dotal. Arg. art. 1599. Delvincourt, III,
p. 113. Bellot des Minires, IV, p. 190 et 450. Duranton, XV, 523 et 524.
Troplong, IV, 3535. Voy. en sens contraire : Malleville, sur l'art. 1560; Benoit, De la dot, I, 267 ; Rodire et Pont, III, 1879; Maread, sur l'art. 1560,
n 3 ; Zachariae, 537, note 17. Ces auteurs invoquent l'appui de leur manire de voir le texte du deuxime alina de l'art. 1560, et les observationsdu
Tribunat qui en ont amen la rdaction dfinitive. Cpr. Locr, Lg., XIII,
p. 259, n 16. Mais tout ce que l'on peut en ralit induire du changement de
rdaction adopte' sur la demande du Tribunat, c'est que le juge ne doit pas facilement admettre le mari prouver, autrement que par l'acte d'alination,
que l'acqureur a achet en connaissance de cause. Dans le systme contraire
celui que nous professons, l'aven mme de l'acqureur qu'il connaissait la
dotalit, et que c'est par suite d'un accord entre lui et le mari qu'elle n'a point t
dclare au contrat, ne soustrairait pas ce dernier l'obligation de garantie. Or,
c'est l un rsultat que nous ne croyons pas acceptable.
48
Benoit, I, 268. Zachariae, 537, note 17, in medio. Grenoble, 13 fvrier
1824, Sir., 20, 2, 40.

Arg. c contrario du second alina de l'art. 1560 combin avec l'al. 1er du
mme article. Rodire et Pont, III, 1880. Sriziat, n 188. Civ. rej., 23 juin
1846, Sir., 46, 1, 865. Pau, 22 novembre 1856, Sir., 57, 2, 286. Voy. en
sens contraire : Taulier, V, p. 336.
II, p. 48. Rodire et Pont, loc. cit.
50 Tessier,
49
72
l'autorigaranti,
spcialement
femme
avec
la
lorsque
a
Mais,
sation du mari, la vente de l'immeuble dotal, cette promesse est
biens
les
poursuivie
tre
l'excution
peut
sur
paen
valable, et
raphernaux 51.
3 De l'imprescriplibilit des immeubles dotaux pendant le
mariage
Pour mieux assurer la conservation de la dot, la loi dclare

immeubles
les
le
mariage,
durant
imprescriptibles,
gnral
en
dotaux, dont l'alination n'a pas t permise par le contrat de
mariage. Art. 1561. En d'autres termes, le cours de toute prescription, soit acquisitive, soit extinctive, de nature porter
atteinte aux droits de la femme sur les immeubles dotaux, non
dclars alinables par le contrat de mariage, est, en gnral,
et sauf les modifications qui seront ci-aprs indiques, suspendu
pendant le mariage.
Cette proposition s'applique: a. A l'usucapion invoque comme
moyen d'acquisition de la proprit d'un immeuble dotal dtenu
sans titre, ou en vertu d'un titre man, soit d'un tiers, soit du
premier acqureur de cet immeuble 52; b. A l'usucapion invoque
Si le lgislateur n'a pas cru devoir, raison de l'tat de dpendance o se
trouve la femme, la soumettre, comme le mari, des dommages-intrts envers
l'acheteur pour la simple rticence de la dotalit de l'immeuble vendu, ce n'est
pas un motif pour en conclure, qu'il ait entendu lui interdire la facult de se
porter garante de la vente par un engagement spcial et formel. Dans l'opinion
contraire, on dpasse le but del prohibition relative l'alination des immeubles dotaux : cette prohibition, en effet, n'a d'autre fin que la conservation de
la dot ; et les consquences de la nullit destine la sanctionner doivent se
renfermer dans cet objet. Tessier, II, p. 76 et suiv. Duranton, XV, 530.
Taulier, V, p. 335. Odier, III, 1346. Rodire et Pont, III, 1880. Civ. rej.,
5 mars 1818, Sir., 18, 1, 387. Grenoble, 16 janvier 1828, Sir., 28, 2, 315.
Civ. rej., 4 juin 1851, Sir., 51, 1, 465. Req. rej., 20 juin 1853, Sir., 54, 1,
5. Montpellier, 2 mai 1854, Sir., 54, 2, 687. Voy.
en sens contraire : Bellot
des Minires, IV, p. 206; Troplong, IV, 3544; Maread,
sur l'art. 1560,
n 4; Gide, Revue critique, 1866, XXIX, p. 89, n 4; Rouen, 5 dcembre
1840, Sir., 41, 2, 71; Toulouse, 19 aot 1843, Sir., 44, 2, 344; Limoges,
10 fvrier 1844, Sir., 45, 2, 28; Riom, 12 aot 1844,
Sir., 44, 2, 592;
Agen, 17 juillet 1848, Sir., 48, 2, 602.
61
52
Duranton, XV, 539. Zachariae,
537. texte et note 20.
DU RGIME DOTAL.
37.
573
comme moyen d'acquisition de droits rels sur un immeuble

dotal 58; c. A la prescription par le non-usage d'un usufruit immobilier constitu en dol, ou de servitudes actives tablies
en
faveur d'un immeuble dotal 51; cf. Enfin, la prescription de
l'action en nullit de l'alination d'un immeuble dotal 55.
La rgle de l'imprescriptibilit des immeubles dotaux ne s'applique pas aux prescriptions qui auraient commenc ds avant
le mariage. El, sous ce rapport, la prescription est considrer
comme ayant commenc avant le mariage, par cela seul que le
fait de la possession ou du non-usage est antrieur cette
poque, bien qu'elle ail t, ds son origine, suspendue par la
minorit de la femme, et que cette cause de suspension n'ait
cess que curant le mariage 56.
Duranton, XXI, 305. Sriziat, n 200. Rodire et Pont, III, 1885. Zachariae, 537, texte et note 19. 11 rsulte de l que le propritaire d'un
fonds enclav ne pourrait acqurir par usucapion le droit de passer sur un invmeuble dotal, si, d'aprs la situation des lieux et les dispositions de la loi, le
passage avait d tre tabli sur un autre britage. Civ. rej., 20 janvier 1847,
Sir., 47, 1, 129. Voy. en sens contraire : Troplong, IV, 3277 et suiv.; Demolombe, XII. 625. A l'appui de leur opinion, ces auteurs cherchent tablir
que la femme, comme propritaire, et le mari, comme administrateur des immeubles dotaux, pourraient par convention consentira l'exercice du passage sur
le fonds dotal ; et ils en concluent qu'une pareille convention tant licite, la
prescription est elle-mme possible. Mais le point de dpart de cette argumentation ne nous parait pas exact. La femme ou le mari qui consent l'exercice
du passage sur le fonds dotal, alors que le passage aurait pu et d tre pris sur
un autre hritage (ce qu'il faut supposer pour qu'il y ait question, concde
une servitude laquelle l'immeuble dotal n'tait rellement pas soumis, et contrevient ainsi la disposition de l'art. 1554.
54 Duranton, el Rodire et Pont, locc. citt.
55 Cpr. texle n 2, et note 41 supr.
56 Grenoble, 6 dcembre 1842, Sir., 43, 2, 290. Voy. en sens contraire :
Duranton, XV, 537 ; Odier, III, 1250. D'aprs ces auteurs, la prescription
devrait tre considre comme n'ayant commenc que du jour o elle a couru
d'une manire utile, ce qui ne peut avoir lieu, quand elle a t suspendue ds son
principe, pour une cause quelconque. En raisonnant ainsi, MM. Duranton et
Odier mconnaissent le vritable caractre ainsi que les effets lgaux de la suspension et ajoutent la disposition du premier alina de l'art. 1561 une condition qu'elle n'exige pas. Il faut bien se garder de confondre le cas o la prescription est simplement suspendue et celui o elle est impossible, soit par suite d'une
imprescriptibilit temporaire, soit raison de la circonstance que l'action pour
l'interrompre n'est point encore ouverte. Si, dans ces derniers cas, il est vrai de
53
574
D'un autre ct, cette rgle ne reoit plus application partir

de l'poque o, par l'effet de la sparation de biens, la femme
des actions dotales57. Art, 1561, al. 1. Si
l'exercice
recouvr
a
cependant l'action de la femme devait rflchir contre le mari,
sparation
de
biens,
la
malgr
suspendue
resterait
prescription
la
du
dissolution
mariage.
qu'aprs
la
courir
commencerait
et ne
Art. 2256, n 2.
Enfin, la rgle de l'imprescriptibilit est, d'aprs les termes
mmes dans lesquels elle a t pose, trangre aux immeubles
dotaux dont le contrat de mariage a permis l'alination sans
restriction ni condition. Mais si l'alination n'en avait t autorise qu' charge de remploi, la rgle de l'imprescriptibilit reprendrait son empire 58.
4 De la facult d'aliner ou d'hypothquer les immeubles dotaux, rservs au
contrat de mariage.
Les poux peuvent se rserver, par le contrat de mariage, la

facult d'aliner les immeubles dotaux, ainsi que celle de les
hypothquer53. Art. 1557.
dire que la prescription n'a pas commenc, il n'en est plus de mme dans le
premier. La suspension suppose une prescription qui a commenc de fait, et n'a
d'autre effet que de rendre inutile le temps pendant lequel elle a exist. C'est
ainsi qu'une jurisprudence constante a dcid la question analogue que fait
natre l'application de l'art. 2281, dans lequel le lgislateur s'est galement
servi des expressions prescriptions commences. Voy. les arrts cits la note 8
du 215 bis.
57 Nous rappellerons cependant que la prescription dcennale de l'art. 1304,
que l'on voudrait invoquer contre l'action en nullit de l'alination de l'immeuble dotal, ne commence courir qu'aprs la dissolution du mariage. Cpr.
texte n 2, et note 40 supr.
58 Taulier, V, p. 345. Rodire et Pont, II, 600. Cpr. Montpellier, 27 dcembre 1855, Sir., 57, 1, 779.
59 On avait voulu dduire du rapprochement des art. 1554 et 1557, que les
poux ne pouvaient valablement stipuler la facult d'hypothquer les immeubles dotaux. Cpr. Civ. cass., 16 avril 1837, Sir., 37, 1, 800. Mais l'opinion
contraire, fonde sur la libert des conventions matrimoniales, a dfinitivement
prvalu. Taulier,V, p. 300 et 301. Troplong, IV, 3364. Marcad, sur l'art. 1556,
n 4, et sur l'art. 1557, n 1. Zachariae, 537, note 29, in fine. Req. rej.,
17 juillet 1840, Sir., 40, 1, 796. Req. rej., 13 dcembre 1853, Sir., 54, I,
17. CiY. rej., 18 novembre 1862, Sir., 63, 1, 5.
DU RGIME DOTAL.
537.
575
Toute rserve de celle nature doit, comme drogeant au principe de l'inalinabilit des immeubles dotaux, tre interprte
restrictivement.
Il en rsulte que la simple dclaration qu'un immeuble dotal
pourra tre alin n'emporte pas, en gnral, la facult de l'hypothquer60, ou de l'engager, par exemple, par voie de vente
rmr 61, ni, plus forte raison, celle de compromettre sur les
contestations qui y sont relatives 62.
Il en rsulte, rciproquement, que la facult de compromettre
au sujet d'un immeuble dotal ou de le grever d'hypothques
n'entraine pas celle de le vendre68.
Il en rsulte enfin, que le pouvoir de vendre un immeuble
dotal n'emporte pas celui de l'change64.
La facult que les poux se seraient rserve d'aliner librement, d'hypothquer, ou d'engager les biens dotaux, n'emporte,
Duranton, XV, 479. Taulier, V, p. 296. Rodire et Pont, III, 1780 et

1781. Marcad, sur l'art. 1557, n 1. Zacharia, 537, texte et note 29. Req.
rej., 25 janvier 1830, Sir., 30, 1, 68. Civ. cass., 22 juin 1836, Sir., 36, 1,
433. Civ. cass., 16 aot 1837, Sir., 37, 1, 800. Lyon, 10 juillet 1837, Sir., 37,
2, 466. Caen, 21 dcembre 1837, Sir., 38, 2, 174. Poitiers, 17 juillet 1838,
Sir., 39, 2, 233. Chamb. rnn. cass., 29 mai 1839, Sir., 39, 1,459. Amiens,
1er aot 1840, Sir., 42, 2, 431. Cpr. Req. rej., 13 dcembre 1853, Sir., 54,
1, 17. Voy. en sens contraire : Tessier, I, note 597: Grenier, Des hypothques,
1, 33;Srizial, n 140; Odier, III, 1208 et 1269; Troplong, IV, 3363 et suiv.
60
61
Civ. cass., 31 janvier 1837, Sir., 37, 1, 190.
Duranton, XV, 481. Taulier, V, p. 294. Odier, III, 1267. Rodire et

Pont, III, 1783. Zachariae, 537, texte et note 28. Nmes, 26 fvrier 1812,
Dev. et Car., Coll. nouv., IV, 2, 45. Lyon, 20 aot 1828, Sir., 29, 2, 68.
Vov. en sens contraire : Tessier, 1, note 596 ; Troplong, IV, 3398 ; Maread,
sur l'art. 1557, n 2; Grenoble, 12 fvrier 1846, Sir., 46, 2, 519.
XIV, 187.
63 Benoit, De la dol, 1, 216. Toullier,
62
Taulier, V, p. 302. Odier, III, 1207. Maread, sur l'art. 1557, n 2. Zacbariae, 537, texte et note 30. Toulouse, 7 fvrier 1832, Sir., 33, 2, 464.
Lyon, 9 juillet 1861, Sir., 62, 2, 15. Voy. en sens contraire : Rodire et Pont,
Mais la rserve de la facult d'aliner emporte celle d'changer.
loc. cit.
Odier et Maread, locc. citt. Troplong, IV, 3400. Zachariai, 537, note 30.
Req. rej., 25 avril 1831, Sir., 32, 1, 623. Agen, 4 dcembre 1854, Sir., 55,
2, 62.
64
g7g
reprises,
ni
mme
facult
de
cder
la
ni
femme,
ses
la
pour
celle de subroger son hypothque lgale 65.
D'un autre ct, la clause qui permet l'alination des immeubles dotaux, mme sans condition de remploi, n'est d'aucune influence sur la position des cranciers de la femme. Elle ne les
autorise pas saisir ces immeubles, s'ils n'en ont pas le droit,
abstraction faite de cette stipulation 66. Il en est de mme de la
clause qui permet la femme d'hypothquer ses immeubles dotaux en ce sens que les cranciers envers lesquels elle se serait
simplement oblige sans leur confrer d'hypothques ne pourraient exercer de poursuites sur ces immeubles 67.
La clause qui autorise l'alination ou l'hypothque d'un immeuble dotal, ne confre, ni au mari, ni la femme, le pouvoir de
l'aliner ou de l'hypothquersans le consentement de son conjoint 68,
La rserve de la facult d'aliner les biens dotaux n'est pas incompatible
avec le but du rgime dotal qui doit protger la femme contre les consquencesdes engagments qu'elle contracterait dans l'intrt ou sous l'influence de son
mari. En effet, l'alination des objets composant la dot donne ouverture, en
faveur de la femme, une action en reprise garantie par son hypothque lgale;
et, si elle ne peut, ni cder cette action, ni renoncer son hypothque, sa dot lui
demeurera assure, quoique sous une autre forme, et peut-tre d'une manire
non moins complte ou non moins efficace. Au contraire, la facult laisse
la femme de cder ses reprises, bu de renoncer son hypothque lgale, irait
directement contre le but du rgime dotal, dont elle serait, en quelque sorte,
la ngation. Cette facult ne saurait donc tre considre comme comprise dans
celle d'aliner les biens dotaux, ou comme en dcoulant par voie de consquence,
et il faudrait, pour en admettre la rserve, une clause spciale et formelle.
Riom, 22 dcembre 1846, Sir., 47, 2, 195. Civ. rej., 16 dcembre 1856,
Sir., 57, 1, 582. Civ. cass., 4 juin 1866, Sir., 68, 1, 281. Civ. cass., 2 juillet 1866, Sir., 66, 1, 315. Civ. rej., 17 dcembre 1866, Sir., 67, 1, 114.
Req. rej., 7 avril 1868, Sir., 68, 1, 270. Voy. en sens contraire : Troplong,
IV, 3397; Pont, Des privilges et des hypothques, n 453; Bertauld, De la
subrogation l'hypothque lgale, n 39; Grardin, Revue pratique, 1867,
XXX,p. 97, Req.rej., 1er juin 1853, Sir., 53,1, 730; Bordeaux, 16 aot 1853,
Sir., 54, 2, 263.
66 Duranton, XV, 489. Zachariae, 537, note 29 in medio. Bordeaux, 22 dcembre 1857, Sir., 58, 2, 529.
67 Rodire et Pont, III, 1783. Req. rej., 3 avril 1849, Sir., 49, 1, 385.
68 Toullier, XIV, 187. Duranton, XV, 475. Odier, III, 1264. Rodire et
Pont, III, 1785. Maread, sur l'art. 1557, n 5. Zachariae, 537, texte et note
27. La vente passe par le mari seul serait donc entache de nullit. Civ.
cass., 12 aot 1839, Sir., 39,1, 840. Mais cette nullit peut tre couverte,
66
DU RGIME DOTAL.
537.
577
moins que le contraire n'ait t expressment stipul au contrat de mariage 65.
Lorsque le contrat de mariage a permis l'alination d'un immeuble dotal, sans imposer aux poux l'obligation de faire emploi
du prix, le dfaut d'emploi ne vicie pas l'alination. L'acqureur
ne peut donc, dans ce cas. ni refuser le paiement de son prix jusqu' ce que l'emploi en ait eu lieu, ni exiger une caution pour la
sret de cet emploi 70.
Si, au contraire, le contrat de mariage n'a autoris l'alination de l'immeuble dotal que sous condition de remploi, la vente
n'en est valable qu'autant que cette condition a t accomplie,
conformment l'intention des parties, telle qu'elle rsulte de
leurs conventions matrimoniales 71.
La facult d'aliner ne peut tre considre comme ayant t
subordonne une condition de remploi, que dans le cas o cette
restriction ressort nettement des termes du contrat de mariage 72.
La clause par laquelle le mari est autoris aliner les biens dotaux, charge de les reconnatre et assurer, ou charge d'hypo-
mme durant le mariage, par la confirmation de la femme dment autorise.

Bordeaux, 21 aot 1848, Sir., 48, 2, 721. Req. rej., 21 mars 1870, Sir.,
70, 1, 199. Cpr. Civ. rej., 10 dcembre 1867, Sir., 68, 1, 121.
69 La clause par laquelle la femme, aprs s'tre rserv la facult d'aliner
gnral et
ses biens dotaux, a dclar constituer son mari pour son mandataire
spcial ne suffit pas pour autoriser ce dernier vendre seul, et sans le concours de la femme, les immeubles dotaux. Troplong, IV, 3417. Civ. cass.,
12 avril 1839, Sir., 39, 1, 840. Voy. sur les pouvoirs que la femme mil'alination
mari,
par
quant
confrer
de
mariage,
son
peut.
contrat
neure
des immeubles dotaux : 502, texte n 3, notes 25 et 26.
I, p. 403.
70 Duranton, XV, 484. Bellot des Minires, IV, p. 118. Tessier,
Benecb, De l'emploi et du remploi, n 73. Zacharia, 537, texte et note 31.
Rouen, 21 mars 1829, Sir., 30, 2, 238. Cpr. Limoges, 6 dcembre 1844,
Sir., 45, 2, 00.

condition d'un rem71 Art. 1500. Zachariae, 537, texte et note 32. La
ploi en immeubles pourrait-elle tre utilement attache la facult d'hypoth12 janvier 1865,
Caen,
l'affirmative
dotaux?
Voy.
immeubles
:
les
pour
quer
Sir., 65, 2, 14. Cpr. Req. rej., 26 juin 1861, Sir., 61, 1, 772; Req. rej.,
18 novembre 1862, Sir., 63, 1, 5. Voy. pour la ngative : Limoges, 6 dcembre 1844, Sir., 45, 2, 260.
novembre 1835, Sir., 36, 2,
72 Cpr. Troplong, IV, 3412 ; Grenoble, 17
240; Limoges, 7 mai 1862, Sir., 63, 2, 10.
37
78
thque sur ses biens, n'quivaut pas une clause de remploi

opposable aux tiers 73.
La clause de remploi est obligatoire pour le mari; et le dfaut
d'accomplissement de cette obligation peut, selon les circonstances, le rendre passible de dommages-intrts 74. La femme a,
ds avant sparation de biens, le droit de demander que, faute
par celui-ci d'excuter le remploi dans un dlai qui lui sera imparti par le juge, elle soit autorise toucher le prix et l'effectuer elle-mme 75.
Le remploi doit tre fait de la manire indique au contrat de
mariage 70. A dfaut d'indication cet gard, il ne pouvait, jusqu' la promulgation de la loi de finances du 2 juillet 1862, avoir
lieu qu'en immeubles, ou en valeurs susceptibles d'tre immobilises, par exemple en actions immobilises de la Banque de
France 77; mais, aux termes de l'art. 46 de cette loi, il peut,
Benech, De l'emploi et du remploi, n 77. Troplong, IV, 3413. Req. rej.,
1er aot 1844, Sir., 45, 1, 71. Nmes, 26 mai 1851, Sir., 52, 2, 117. Req.
rej., 7 novembre 1854, Sir., 54, 1, 705. Req. rej., 25 fvrier 1856, Sir., 57,
1, 26. Civ. rej., 6 fvrier 1859, Sir., 60, 1, 872. Voy. cep. Montpellier, 13
mai 1831, Sir., 31, 2, 212. Cpr. sur la clause qui autorise le mari aliner
les immeubles dotaux, sous la seule condition que le prix qui restera dotal
soit employ ou hypothqu sur d'autres immeubles libres : Req. rej., 12 juin
1865, Sir., 65, 1, 357.
74 Art. 1142. Troplong, II, 1112, et IV, 3541. Req. rej., 27 mai 1861,
Sir., 62, 1, 199.
75 Caen, 2 aot 1851, Sir., 52, 2, 182. Req. rej., 20 dcembre 1852, Sir.,
53, 1, 151. Cpr. Benech, op. cit., n 85.
76 Rodire et Pont, III, 1840. Troplong, IV, 2417. Paris, 23
mars 1844,
Sir., 44, 2, 131. Rouen, 2 juin 1849, Sir., 50, 2, 320. Rouen, 7 mai 1853,
Sir., 54, 2, 177. Civ. rej., 22 fvrier 1859, Sir., 59, 1, 521.
77 Tessier, I, p. 409. Duranton, XV, 486. Rodire et Pont, III, 1849. Benech, op. cit., n 89. Troplong, IV, 3421 et 3422. Maread, sur l'art. 1557,
n 3. Paris, 26 fvrier 1833, Sir., 33, 2, 230. Caen, 8 mai 1838, Sir., 48, 2,
657, la note. Caen, 27 mai 1851, Sir., 52, 2, 64. Rouen, 7 mai 1853, Sir.,
54, 2, .177. Riom, 10 janvier 1856, Sir., 57, 2. 31. Rouen, 21 juin 1856, Sir.,
57, 2, 171. Aix, 17 novembre 1S60, Sir., 60, 2, 300. Cpr. Req. rej., 22 fvrier 1859, Sir., 59, 1, 521.
La question de savoir si, dfaut d'indication
au contrat de mariage, le remploi pouvait avoir lieu en rentes sur l'Etat tait
controverse. Voy. dans le sens de la solution ngative
que
nous avions adopte :
Rodire et Pont, III, 1691 ; Plandin, De la transcription,
I, 39 et 40 ; Caen,
8 mai 1838, Sir., 48, 2, 657, la
note; Rouen, 7 mai 1853, Sir., 54, 2,
73
DU RGIME DOTAL.
537.
579
moins de clause contraire dans le contrat de mariage 76, tre fait

aujourd'hui en rentes 3 pour cent de la dette franaise.
La condition de remploi n'est pas remplie par une constitution
d'hypothque au profit de la femme79. Elle ne l'est pas davantage
par l'emploi du prix l'acquittement des dettes grevant les immeubles dotaux 80, ni au moyen d'une convention dans laquelle
les poux dclareraient attribuer, par voie de subrogation, le
caractre dotal des immeubles paraphernaux81. Enfin, on ne peut,
en principe, considrer, comme un remploi suffisant, la constitution d'une renie viagre sur la tte des deux poux, ou mme
sur celle de la femme seule 82.
Le remploi n'a pas besoin d'tre fait immdiatement. Bien
plus, dans le cas mme o le contrat de mariage aurait fix
un
dlai pour l'effectuer, ce dlai ne serait pas, en gnral, de
177 ; Angers, (5 juillet 1861, Sir., 02, 2, 224. Voy. pour l'affirmative : Troplong, IV, 3422 ; Maread, loc. cil. : Caen, 13 novembre 1847, Sir., 48, 2,
637; Riom, 10 janvier 1856, Sir., 57, 2, 31.
78 Cpr. Paris, 27 mars 1863, Sir., 63, 2, 179 ; Aix, 23 mai 1866, Sir.,
66, 2, 324 ; Bourges, 16 mas 1870, Sir., 70, 2, 218.
79 Benech, op. cit., n 77. Rodire el Pont, III, 1840. Troplong, IV, 3416.
Paris, 26 fvrier 1833, Sir., 33, 2, 230. Toulouse, 7 aot 1833, Sir., 34, 2,
537. Caen, 30 aot 1848, Sir., 49, 2, 223. Caen, 30 avril 1819, Sir., 52, 2,
177. Caen, 2 aot 1851, Sir., 52, 2, 182. Cpr. Bordeaux, 30 avril 1844,
Sir., 44, 2, 536.

80 L'emploi du prix de vente l'acquittement de dettes grevant les immeubles
dotaux, quelque lgitime qu'il puisse tre en soi, ne constitue pas un remploi.
Le remploi suppose, en effet, une acquisition nouvelle venant prendre la place
de l'immeuble alin. Si l'art. 1558 autorise l'alination de l'immeuble dotal
pour payer les dettes de la femme, d'une date certaine et antrieure au contrat
de mariage, il ne l'autorise cependant qu'avec permission de justice, aux enchres, et aprs affiches. Or, il ne saurait dpendre des poux de s'affranchir
de l'accomplissement de ces diverses conditions, en abusant de la facult d'aliner que le contrat de mariage ne leur a accorde qu' charge de remploi.
Troplong, IV, 3425. Maread, sur l'art. 1557, n 4. Montpellier, 3 janvier
1852, Sir., 54, 2, 117. Pau, 5 mars 1859, Sir., 59, 2, 404. Voy. cep. Caen,
7 aot 1849, Sir., 52, 2, 180; Caen, 2 fvrier 1851, Sir., 52, 2, 440.
Caen, 6 mars 1848, Sir., 48, 2, 385.
82 Riom. 12 aot 1844, Sir., 44, 2, 592. Civ. rej., 23 juin 1846, Sir.,
46, 1, 865. Voy. cep. Troplong, IV, 3399; Caen, 17 juillet 1845, Sir., 48,
2, 134.
580
rigueur; et le remploi pourrait tre utilement fait aprs son expiration, moins que le contraire n'et t formellement stipul 83.
Rien ne s'oppose mme ce que le remploi du prix d'un immeuble dotal, alin avant sparation de biens, soit effectu, par
d'une
rsulte,
Il
sparation.
la
aprs
en
elle-mme,
femme
la
part, que cette dernire est en droit, en offrant de faire emploi,
de contraindre l'acqureur verser, entre ses mains, le prix qu'il
n'aurait point encore sold 84. Il en rsulte, d'autre part, que
celui-ci peut, en offrant, soit de payer son prix, s'il ne l'a pas acquitt, soit de le payer une seconde fois, arrter l'action en nullit de la vente dirige contre lui par la femme 85.
Mais, aprs la dissolution du mariage, le remploi devient impossible; et l'acqureur ne pourrait plus, au moyen des offres
dont il vient d'tre question, rsister l'action en nullit de
Benech, op. cit., n 89. Troplong, IV, 3418. Nmes, 9 aot 1842, Sir.,
42, 2, 73. Rouen, 21 juin 1845, Sir., 46, 2, 334.
84 Cette proposition parat gnralement admise.- Benech, op. cit., n 88.
Troplong, IV, 3419. Limoges, 21 aot 1840, Sir., 41, 2, 56. Cpr. Agen, 28
mars 1832, Sir., 32, 2, 288 ; Req. rej., 12 dcembre 1833, Sir., 34, 2, 201.
85 Merlin, Quest., v Remploi, 8, n 2. Sriziat, n 119. Rodire et Pont,
III, 1814.Devilleneuve, Sir., 54, 1, 5, la note. Bordeaux, 21 aot 1848, Sir.,
48, 2, 721. Caen, 30 avril 1849, Sir., 52, 2, 177. Req. rej., 20 juin 1853,
Sir., 54, 1, 5. Cpr. Paris, 26 fvrier 1868, Sir., 68, 2, 73. Voy. en sens contraire : Benech, op. cit., n 88; Troplong, IV, 3419 ; Toulouse, 22 dcembre
1834, Sir., 35, 2, 196 ; Rouen, 19 mars 1840, Sir., 40, 2, 389 ; Limoges,
21 aot 1840, Sir., 41, 2, 56; Lyon, 25 novembre 1842, Sir., 43, 2, 418;
Lyon, 24 mars 1847, Sir., 48, 2, 141. Toulouse, 14 juillet 1852, Sir., 52,
2, 636. On dit, l'appui de celte dernire opinion, que c'est au mari, comme
administrateur des biens dotaux, qu'incombe l'obligation de remploi ; que,
faute par lui de l'avoir accomplie au moment o son administration vient
cesser par la sparation de biens, la femme se trouve investie de l'action en
rvocation ; et que l'acqureur ne peut plus arrter cette action par l'offre dont
il est question au texte. Mais cette argumentation ne nous semble pas concluante. Elle ne s'appuie, en effet, sur aucun texte de loi, et ne peut trouver
sa justification dans les effets de la sparation, qui ne fait que dplacer l'administration des biens dotaux, sans rien changer leur condition, et sans
altrer le caractre de dotalit et d'inalinabilit dont ils sont frapps. Si,
comme MM. Benech et Troplong en conviennent eux-mmes, la femme peut
valablement effectuer le remploi malgr la sparation de biens, on
ne voit pas
sur quel motif elle se fonderait pour rejeter la proposition de l'acqureur qui
lui offrirait les moyens de le faire.
83
DU RGIME DOTAL.
537.
581
la vente, forme par la femme ou par ses hritiers 86, moins que,
par interprtation des clauses du contrat de mariage, le. juge ne
vnt reconnatre que la condition de remploi avait pour but
unique d'empcher la dilapidation du prix de vente 87.
Sous le rgime dotal, comme sous celui de la communaut,
l'efficacit du remploi est subordonne aux conditions indiques
par les art. 1434 el 1435. L'acceptation de la femme en particulier
est indispensable, moins que le contrat de mariage n'ait donn
au mari le pouvoir d'effectuer le remploi sans son concours 88.
Le remploi suppose que l'immeuble acquis deviendra dotal, comme l'tait
l'immeuble alin. Or, c'est ce qui ne peut plus avoir lieu pour les acquisitions
faites aprs la dissolution du mariage. Dans le systme contraire, les intrts
de la femme ou de ses hritiers ne seraient pas compltement garantis, puisque
ceux mmes des cranciers de la femme qui n'auraient point d'action sur les
biens dotaux pourraient exercer leurs poursuites sur l'immeuble prtendument
acquis en remploi aprs la dissolution du mariage. Voy. en ce sens : Benech et
Troplong, locc. citt.; Zachariae, 537, texte et note 33; Riom, 26 juin 1839,
Sir., 40, 2, 145 : Grenoble, 7 aot 1840, Sir., 42, 2, 5 ; Rouen, 5 dcembre
1840, Sir.. 41, 2, 71; Req. rej., 27 avril 1842, Sir., 42, 1, 649; Req. rej.,
17 dcembre 1855, Sir., 56, 1, 201; Req. rej., 2 mai 1859, Sir., 59, 1, 293.
Voy. en sens contraire : Sriziat, n 119 ; Rodire el Pont, loc. cit.: Devilleneuve, Sir., 24, 1. 5, la note; Grenoble, 25 avril 1861, Sir., 61, 2, 565.
Cpr. aussi : Req. rej., 20 juin 1853, Sir., 54, 1, 5. Cet arrt a t rendu dans
une espce o le remploi doit tre effectu, non par le mari, mais par la femme
et o celle-ci avait formellement garanti la vente sur ses paraphernaux. Les
fails particuliers de la cause peuvent, jusqu' certain point, expliquer celte
dcision qui ne saurait tre considre comme un arrt de principe, contraire
la solution donne au texte.
67 Une pareille interprtation ne devrait pas tre facilement admise ; et
M. Devilleneuve (loc. cil.) nous parait tre parti d'une ide inexacte, en supposant que le remploi, de sa nature et en gnral, n'a d'autre objet que d'empcher la dilapidation du prix de vente. Cpr. la note prcdente.
XV, 489. Benot, De la dot,
8S Cpr. t. 534, texte, notes 31 et 32. Duranton,
1, 110. Benech, op. cil., nS 92 et suiv. Troplong, IV, 3429; II, 1137 et
suiv. Toulouse, 13 aot 1841, Sir., 42, 2, 23. Pau, 29 fvrier 1860, Sir.,
60, 2, 415; Civ. rej., 12 juin 1805, Sir., 65, 1,298. La clause par laquelle
le mari a t autoris vendre seul un immeuble dotal charge de remploi,
emporte-t-elle pour lui la facult de faire le remploi sans le concours de la
d'infemme? Cpr. sur celle question, qui est une simple question de fait ou
terprtation : Agen, 20 juin 1858, Sir., 59, 2, 1; Req. rej., 2 mai 1859, Sir.,
Rodire
Pont
MM.
565.
et
2,
61,
Sir.,
1861,
avril
25
Grenoble,
293;
1,
59,
(III, 1812) et Benoit (toc. cit.) rsolvent Ja question en principe, les premiers
par l'affirmative, et le second par la ngative.
86
582
Le remploi, au surplus, peut avoir lieu par anticipation 80.

Les frais de remploi doivent tre supports par la femme, qui
les prendra sur ses paraphernaux, et, dfaut de paraphernaux,
sur la somme remployer 30.
Le mari n'est point, dfaut de remploi, admis demander
lui-mme l'annulation de la vente 91. La femme, au contraire, ou
du
dissolution
la
aprs
la
hritiers
peuvent
maprovoquer
ses
riage ou la sparation de biens 92, non seulement en l'absence de
remploi 93, mais encore dans le cas o l'emploi effectu l'a t,
soit d'une faon irrgulire ou incomplte, soit d'une manire
dfectueuse raison des dangers d'viction qu'il prsentait 04.
507, texte n 3, et note 64. Benech, op. cit., n 89; Req. rej.,
5 dcembre 1854, Sir., 55, 1, 353. Cpr. Civ. cass., 24 novembre 1852, Sir.,
52, 1, 798; Paris, 20 novembre 1858, Sir., 59, 2, 9.
90 Bellot des Minires, IV, p. 120. Benech, op. cit., n 91. Troplong, IV,
3428. Maread, sur l'art. 1557, n 3. Caen, 19 juin 1852, Sir., 56, 2, 129.
Civ. cass., 16 novembre 1859, Sir., 60, 1, 241. Civ. rej., 5 novembre 1855,
Sir., 56, 1, 204. C'est tort que la Cour de Caen, par deux arrts en date
du 18 novembre 1837 (Sir., 37, 2, 186) et du 7 juillet 1845 (Journ. du Pal,
1845, II, 609), avait jug d'abord que les frais du remploi devaient rester
la charge de l'acqureur de l'immeuble dotal, et ensuite qu'ils devaient tre
supports par le mari.
91 Merlin, Quest., v Remploi, 6, n 2. Tessier, I, p. 443. Benech, op. cit.,
n 106. Zachariae, 537, note 32. Req. rej., 29 janvier 1822, Sir., 22, 1,
270. Grenoble, 28 juillet 1865, Sir., 66, 2, 137.
92 Sauf, au cas de sparation de biens, la facult, rserve l'acqureur,
d'arrter l'action en nullit de la femme, au moyen de l'offre dont il a t
parl texte et note 85 supr. Cpr. Grenoble, 30 juin 1825, Sir., 27, 1, 246.
93 Merlin, Quest., v Remploi, 8. Tessier, I, p. 401. Duranton, XV, 485
et 486. Benech, op. cit., n 99. Odier, III, 1271. Troplong, IV, 3404 3406.
Req. rej., 9 novembre 1826, Sir., 27, 1, 14. Agen, 28 mars 1832, Sir., 32,
2, 288. Req. rej., 12 dcembre 1833, Sir., 34, 1, 201. Voy. aussi les arrts
cits la note 86 supr. Voy. en sens contraire ; Rodire et Pont, III, 1844;
Grenoble, 16 aot 1832, Sir., 33, 2, 559; Grenoble, 17 dcembre 1835, Sir.,
36, 2, 307.
94 Cpr. Benech, op. cit., n 114; Rodire et Pont, III, 1845; Troplong,
IV, 3424 ; Civ. rej., 12 mai 1840, Sir., 40, 1, 668 Caen, 3 dcembre 1846,
;
Sir., 48, 2, 133 ; Bordeaux, 1er dcembro 1847, Sir., 48, 2, 384; Limoges,
14 janvier 1862, Sir., 62, 2, 344.
On doit cependant admettre que l'acqureur ne serait pas responsable d'une viction procdant de
causes que l'on
ne pouvait souponner, et que l'emploi de toutes les prcautions commandes
par la prudence n'a pas fait dcouvrir.
sa Cpr.
DU RGIME DOTAL.
537.
583
L'acqureur est donc en droit de refuser le paiement de son

prix d'acquisition, jusqu' ce qu'il soit justifi d'un remploi rgulier, complet, et exempt de toute chance d'viction 05. S'il ne
lui tait propos aucun remploi acceptable, il pourrait consigner
son prix, pour faire cesser le cours des intrts sa charge. Mais
une consignation, mme faite en vertu d'un jugement dclarant
bonnes et valables ses offres relles, ne le dchargerait pas de
l'obligation de surveiller le remploi qui serait ultrieurement effectu 86. Du reste, l'acqureur n'est pas garant de la dprciation
que, postrieurement leur acquisition, les biens destins servir
de remploient pu subir par des causes quelconques, ft-ce mme
par la ngligence du mari 97, et, il ne pourrait tre recherch
sous prtexte d'un remploi insuffisant, qu'autant que les biens
dont s'agit auraient l, au moment de leur acquisition, d'une
valeur notablement infrieure la somme remployer 98.
L'immeuble acquis en remploi d'un immeuble dotal dont
l'alination avait t permise charge de remploi est lui-mme
alinable sous celte condition 00.
5 De la facult qui appartient la femme, de disposer des immeubles dotaux
pour l'tablissement de ses enfants.
Par exception au principe de l'inalinabilit des immeubles
dotaux, la femme peut en disposer pour l'tablissement de ses

enfants. L'exercice de cette facult est cependant soumis, quant
l'autorisation maritale dont la femme a besoin, la distinction
suivante :
Duranton, loc. cit. Benech, op. cit., n 115. Paris, 9 juillet 1828, Sir.,
28, 2, 281. Agen, 5 janvier, 1841, Sir., 41, 2, 639. Req. rej., 25 avril 1842,
Sir., 42, 1, 651. Bordeaux, 1er dcembre 1847, Sir., 48, 2, 384. Cpr.
Limoges, 7 mai 1862, Sir., 63, 2, 10.
Sir.,
1856,
juin
il
Nmes,
129.
2,
Sir.,
30,
1830,
fvrier
4
Bordeaux,
96
57, 2, 172. Req. rej., 12 mai 1857, Sir., 57,1, 580. Voy. en sens contraire :
Duranton, XV, 486; Benech, op. cit., n 60.
Sir., 55, 1, 209.
27 Benech, op. cit., n 62. Req. rej., 2 aot 1853,
XV, 486.
98 Cpr. Benech, op. cit., n 114. Voy. cep. Duranton,
contraire : RoVoy.
285.
70,
1,
1870,
Sir.,
sens
en
9
Req.
rej.,
mars
99
dire et Pont, III, 1852.
95
584
Lorsqu'il s'agit de l'tablissement d'un enfant n d'un mariage

antrieur, la justice peut, malgr le refus ou l'opposition du
mari, autoriser la femme disposer, dans ce but, de ses immeubles dotaux.
Lorsque, au contraire, il s'agit d'un enfant commun, la justice
mari,
autoriser
la
du
d'opposition
refus
de
peut,
ou
en cas
ne
femme donner des immeubles dotaux pour l'tablissement de
cet enfant. Art. 1555 et 1556100.
Que si le mari tait absent ou incapable 101, la justice pourrait
autoriser la femme disposer de ses immeubles dotaux en faveur d'un enfant commun, tout aussi bien que dans l'intrt
d'un enfant qu'elle aurait d'un mariage antrieur 102.
Lorsque la femme n'est autorise que par justice, la jouissance
des immeubles dotaux donns pour l'tablissement des enfants
doit tre rserve au mari 103. Art. 1555, et arg. de cet article.
C'est ce qui rsulte de la diffrence de rdaction des art. 1555 et 1556,

et de la circonstance mme que le lgislateur s'est occup, dans deux articles
distincts, des enfants communs et des enfants issus d'un prcdent mariage. La
position diverse des uns et des autres justifie d'ailleurs compltement la distinction tablie par la loi. Il ne convenait pas de laisser la discrtion d'un
second mari le sort d'enfants pour lesquels on ne pouvait lui supposer le mme
degr d'affection que pour les siens, et qui, d'un autre ct, ne sont pas soumis sa puissance. Mais il n'y avait aucun motif pour ne pas s'en remettre,
d'une manire absolue, la tendresse et l'autorit du pre,
en ce qui concerne l'tablissement de ses propres enfants. Delvincourt, III, p. 107. Duranton, XV, 497. Bellot des Minires, IV, p. 110 et sura. Benot, I, 61. Seriziat,
n 154, Rodire et Pont, III, 1789. Odier, III, 1207. Troplong, IV, 3344
3347. Maread, sur les art. 1555 et 1556, n 3. Zachariae, 537, texte et
note 35. Limoges, 2 septembre 1835, Sir., 35, 2, 513. Voy. en sens contraire :
Toullier, XIV, 191; Rouen, 24 dcembre 1841, Sir., 42, 2, 77. Voy. aussi
:
Duranton, XV, 497 ; Taulier, V,
p. 285.
101 La loi n'ayant pas prvu le
cas d'absence ou d'incapacit du mari, on
reste cet gard soumis la rgle gnrale, d'aprs laquelle le consentement de
ce dernier peut tre remplac par l'autorisation de la justice. Odier, III, 1280.
102 Zachariae, 537, note 34, in medio.
103 Zacharia; ( 537, note 4) enseigne
tort qu'il n'en est plus ainsi,
orsque l'autorisation est donne, non sur le refus du mari, mais raison de
son absence ou de son incapacit. Toutefois, en cas d'interdiction du mari, le
conseil de famille de l'interdit peut,

par application de l'art. 511, renoncer au
droit d'usufruit de ce dernier
sur les biens dotaux. Duranton, XV, 498.
100
DU REGIME DOTAL.
537.
585
Le mot enfants, dans les art. 1555 et 1556, comprend les pe-
tits-enfants 104.
Quant au terme tablissement, il s'entend, dans ces articles
aussi bien que dans l'art. 1422, non seulement d'un mariage,
mais de tout lat ou condition de nature procurer l'enfant
une existence indpendante 105. Le remplacement au service militaire rentre mme, comme condition pralable un tablissement ultrieur, sous l'application des art. 1555 et 1556106.
Suivantl'opinion la plus gnralement suivie, la facult concde
par les art. 1555 et 1556 de donner les immeubles dotaux, com prend virtuellement la facult de les grever d'hypothques, pour
sret du paiement de la dot promise, soit par la mre, soil par le
pre, et mme de les aliner ou de les engager, l'effet de se
procurer les sommes ncessaires rtablissement des enfants 107.
Cpr. L. 120, D. de V. S. (50, 16), Toullier, XIV, 195. Tessier, I,
p. 376. Sriziat. n 154. Rodire et Pont, III, 1792. Odier, III, 1278. Voy.
en sens contraire : Benoit, I, 225.
107
Arg. art. 204. Toullier, XIV, 192. Benoit, I, 222. Tessier, I, p. 376.
Sriziat, n 146. Duranton, XV, 494. Taulier, V, p. 289. Odier, III, 1279.
Rodire et Pont, III, 1793. Troplong, IV, 3350. Maread, sur les art. 1555 et
1550, n 3. Zachariae, 537, note 36. Voy. sur des espces o il a t dcid qu'il y avait tablissement dans le sens des art. 1555 et 1556. Req. rej.,
9 avril 1838, Sir., 38, 1, 442; Bordeaux, 31 aot 1810, Sir., 41, 2, 145;
Paris, 23 aot 1845, Sir., 46, 2, 161 ; Agen, 10 juillet 1850, Sir., 50, 2, 338.
Nimes, 7 juillet 1860, Sir., 60, 2, 341. Voy. sur des espces dans lesquelles
une dcision contraire esl intervenue : Riom, 7 avril 1849, Sir., 50, 2, 583;
Bordeaux, 29 aot 1849, Sir., 50, 5, 467 ; Agen, 16 dcembre 1857, Sir., 57,
2, 193; Civ. rej., 27 juin 1859, Sir., 59, 1, 665. Cpr. aussi : Req. rej., 18
avril 1864, Sir., 64, 1, 174.
105
Sriziat, n 147. Duranton, XV, 495. Taulier, Rodire et Pont, Marcad,

locc. citt. Troplong, IV, 3356. Zachariae, 537, note 36, in medio. Rouen, 25
fvrier 1828, Sir., 28, 2, 189. Grenoble, 21 janvier 1835, Sir., 35, 2, 310.
Nimes, 10 aot 1837, Sir., 38, 2, 112. Caen, 21 juin 1844, Sir., 46, 2, 156.
Caen, 19 novembre 1847, Sir., 48, 2, 592. Nimes, 24 mars 1851, Sir., 51, 2,
326. Voy. en sens contraire : Limoges, 31 mai 1838, Sir., 39, 2, 23. Cpr.
aussi : Agen, 5 dcembre 1848, Sir., 49, 2, 45.
106
Tessier, I, p. 66. Grenier, Des hypothques, I, 34. Duranton, XV, 492.

Sriziat, n 152. Taulier, V, p. 286. Odier, III, 1284. Rodire et Pont, III, 1794.
Troplong, IV, 3352. Maread, sur les art. 1555 et 1556, n 4. Zacbariae, 537,
note 36, in fine. Rouen, 23 juin 1835, Sir., 36, 2, 93. Req. rej., 1er avril 1845,
107
586
Quoique ces solutions, et la dernire surtout, ne soient pas sans

difficult, en ce qu'elles laissent sans garantie suffisante la part
de rserve des cohritiers du donataire dans les biens dotaux,
nous croyons devoir les admettre 108. Mais nous ne pensons pas
qu'on puisse aller jusqu' reconnatre la mre la facult d'hypothquer ses biens dotaux pour assurer la restitution de la dot
apporte son fils par sa bru 109.
Sir., 45, 1, 256. Pau, 16 avril 1855, Sir., 57, 2, 657. Nmes, 7 juillet 1860,
Sir., 60, 2, 341. Voy. aussi les arrts cits la note prcdente. Voy. en sens
contraire : Bordeaux, 11 aot 1836, Sir., 37, 2, 230; Poitiers, 17 juillet 1838,
Sir., 39, 2, 233 ; Amiens, 1er aot 1840, Sir., 42, 2, 431 ; Caen, 3 avril 1847,
Sir., 48, 2, 403.
108 II existe entre la donation directe d'un immeuble dotal et la vente ou
l'affectation hypothcaire d'un pareil immeuble, consentie dans le but de se procurer la somme dont on veut gratifier l'enfant tablir, une diffrence notable.
Bien que l'enfant donataire de l'immeuble dotal soit autoris l'aliner, la rserve
des autres enfants reste, dans ce cas, garantie au moyen de l'action subsidiaire
en revendication qui leur compte, en vertu de l'art. 930, contre le tiers acqureur de cet immeuble; tandis que si l'alination mane directement de la mre,
le tiers acqureur est l'abri de toute recherche, et les autres enfants n'ont
qu'une action personnelle en rapport ou en rduction contre le donataire, action
qui peut devenir illusoire par l'insolvabilit de ce dernier. D'aprs cela, et en
s'attachant la considration que l'inalinabilit des immeubles dotaux est tablie dans l'intrt de la famille entire, on pourrait tre port prendre le mot
donner, dont se.servent les art. 1555 et 1556, dans son sens technique et restreint. Toutefois, comme on ne trouve rien, dans les travaux prparatoires du
Code, qui indique que ce ct de la question se soit prsent l'esprit du lgislateur, et que les orateurs du Gouvernement et du Tribunat, en expliquant les
articles prcits, ont parl d'une manire gnrale de la facult d'aliner les immeubles dotaux pour l'tablissement des enfants, nous ne croyons pas qu'on
doive s'arrter cette interprtation restrictive, qui d'ailleurs entranerait, dans
la pratique des inconvnients et des entraves souvent trs prjudiciables.
Ceci tait crit depuis quelque temps dj, lorsque

nous avons trouv, au recueil de MM. Devilleneuve et Carette (Sir., 57, 2, 657), une dissertation de
M. Tailbade, dans laquelle cet honorable magistrat cherche faire prvaloir,
au
moyen des ides indiques au commencement de cette note, une opinion contraire celle que, d'accord avec la jurisprudence et la doctrine, nous avons crudevoir adopter. Cette dissertation n'a point modifi
notre manire de voir, et
nous maintenons, du moins pour l'hypotbse prvue au texte, la solution que
nous avons admise. Les motifs de douter, qui s'taient prsents notre esprit,
ne sauraient, malgr le talent avec lequel ils ont t dvelopps par M. Tailbade,
prvaloir contre les raisons de dcider qui ont dtermin
notre conviction.
100 Dans cette hypothse,
en effet, on ne trouve aucune libralit exerce
DU RGIME DOTAL.
537.
587
Lorsque les biens dotaux ont t hypothqus pour sret du

paiement de la dot promise par la mre ou par le pre, celte garantie hypothcaire n'a d'effet, du moins aprs la mort de la mre,
que sauf la rserve des autres enfants sur la succession de cetle
dernire. Si, au contraire, les biens dotaux ont t vendus ou hypothqus pour la garantie du remboursement de sommes fournies
par des tiers, la complte efficacit de la vente ou de l'hypothque
ne saurait tre constate, sous prtexte d'atteinte porte la rserve des autres enfants 110. Les tiers acqureurs ou les cranciers
ne pourraient tre recherchs, que si le prix de vente ou les fonds
emprunts n'avaient pas reu l'emploi en vue duquel les art. 1555
et l556 autorisent la vente ou l'affectation hypothcaire du fonds
dotal111. Hors de cette hypothse, les cohritiers de l'enfant avantag n'ont qu'une action personnelle en rapport ou en rduction
exercer contre ce dernier.
Du reste, la femme est autorise donner ses immeubles dolaux
pour rtablissement de ses enfants, mme dans le cas o elle a des
biens paraphernaux; et, lorsqu'une mre, possdant tout la fois
des biens dotaux et des biens paraphernaux, a promis une dot en
argent sans exprimer sur quels biens elle serait prise, les tribunaux peuvent, par apprciation des circonstances, dcider que son
intention a t d'affecter ses biens dotaux, prfrablement ses
par la mre envers son fils : il n'existe qu'un engagement contract par cette
dernire, au profil d'une tierce personne; et la circonstance que cet engagement aurait t exig comme condition du mariage, et consenti dans la vue
de le faciliter, ne suffit pas pour le faire rentrer sous l'application des dispositions exceptionnelles des art. 1553 et 1556. Nous ajouterons qu'un cautionnement donn en prvision prcisment de l'insolvabilit du fils tournerait
toujours au dtriment des autres enfants; et, c'est une raison de plus pour ne
pas l'admettre. Limoges, 6 janvier 1844, Sir., 44,. 2, 588. Voy. en sens contraire : Montpellier, 7 juin 1825, Sir., 26, 2, 223; Nimes, 30 avril 1845,
Sir., 46, 2, 68; Bordeaux, 1er mai 1850, Sir., 51, 2, 185; Limoges, 3 mars
1854, Sir., 54, 2, 352.
Grenoble, 1er fvrier 1849, et Rouen, 17 janvier 1852, Sir., 52, 2,
392 et 395. Voy. cep. Grenoble, 4 aot 1832, Sir., 33, 2, 427; Nmes, 30
avril 1845, Sir., 46, 2, 68.
110
11 Cpr. Benech, De l'emploi et du remploi, n 133 ; Bordeaux, 31 aot 1840,

Sir., 41, 2, 145; Req. rej., 4 fvrier 1856, Sir., 56, 1, 609.
588
paraphernaux 112. Mais, dans le doute, c'est le contraire qui doit

se prsumer 113.
6 De l'alination des immeubles dotaux avec permission de justice.
Les tribunaux peuvent permettre l'alination des immeubles
dotaux, lorsque cette mesure est ncessaire pour mettre les

poux en situation de pourvoir certains besoins, ou d'acquitter
certaines dettes. Ils peuvent aussi autoriser la vente par licitation ou l'change de ces immeubles.
a. De l'alination des immeubles dotaux pour subvenir aux besoins des poux.
Les tribunaux peuvent autoriser celte alination pour les

causes suivantes :
a. Pour tirer de prison le mari ou la femme 114. Art. 1558, al. 2.
p. Pour fournir des aliments dus en vertu des art. 203, 205 et
206, et notamment pour pourvoir aux frais d'ducation des enfants 115, ou pour faire l'acquisition d'un mobilier indispensable
la famille. Art. 1558, al. 3116. La disposition de cet alina
112
Civ. cass., 18 fvrier 1852, Sir., 52, 1, 299. Cpr. Toulouse, 13 mai
1852, Sir., 52, 2, 594.
Limoges, 16 juillet 1847, Sir., 47, 2, 625. Bordeaux, 27 janvier 1853,

Sir., 53, 2, 252. Req. rej., 1er juillet 1861, Sir., 61, 1, 774.
118
L'alination ne pourrait avoir lieu, si la femme ou le mari tait simplement menac de contrainte par corps. Merlin, Rp., v Dot, 8. Teissier, I,
p. 419. Bellot des Minires, IV, p. 125. Benot, I, 227. Toullier, XIV, 199.
Duranton, XV, 509. Odier, III, 1288. Troplong, IV, 3441. Marcad,
sur
l'art. 1558, n 1. Zachariae, 537, note 39. Caen, 4 juillet 1826, Sir., 27,
2, 150. Rouen, 16 janvier 1838, Sir., 38, 2, 104. Civ. rej., 15 avril 1842,
et Civ. cass., 25 avril 1842, Sir., 42, 1, 541 et 544. Voy. en
sens contraire :
Taulier, V, p. 310; Rodire et Pont, III, 1796. Cpr. aussi Caen, 3 janvier
:
1853, Sir., 53, 2, 575.
115 Tessier, I, p. 410. Rodire et Pont, III,
1798. Troplong, IV, 3450.
Maread, sur l'art. 1558, n 2. Req. rej., 3 mai 1842, Sir.,
42, 1, 493. Caen,
7 mars 1845, Sir., 45, 2, 585. Agen, 13 juillet 1849,
Sir., 49, 2, 367. Agen,
18 juin 1851, Sir., 52, 2, 17. Nimes, 26 juillet 1853,
Sir., 53, 2, 688.
116 Caen, 27 janvier 1843, Sir., 44,
2, 78. Voy. aussi : Civ. rej., 5 novembre 1855, Sir., 56, 1, 204; Montpellier,
2 mars 1858, Sir., 59, 2, 30,
114
DU RGIME DOTAL.
537.
589
s'applique, par identit de raison et mme fortiori,

aux aliments
fournir aux poux eux-mmes 117. Mais elle
ne comprend pas la
dette alimentaire de la femme envers ses enfants d'un premier lit,
ou envers un enfant naturel reconnu ds avant le mariage 118.
Y. Pour payer les dettes de la femme ainsi que celles des
personnes qui ont constitu la dot, en tant que la femme s'en trouverait personnellement ou hypothcairement tenue 110, pourvu
que,
dans l'un et l'autre cas, il s'agisse de dettes ayant acquis date
certaine antrieurement la passation du contrat de mariage 120,
Tessier, I, p. 414. Duranton, XV, 540. Rodire et Pont, loc. cit. Za.chariae, 537, note 40. Rouen, 21 aot 1820, Sir., 22, 2, 225.
us Dans les cas prvus par les art. 203, 205 et 206, il s'agit d'obligations
qui, nes du mariage mme, sont communes aux deux poux, et dont l'acquittement rentre dans la destination de la dot; tandis que la dette alimentaire de
la femme envers ses enfants d'un premier lit, ou envers un enfant naturel, esl
compltement trangre au mari et la destination de la dot. Celte dette constitue une obligation antrieure au mariage, et suit le sort des obligations de
celte nature. Cpr. 538, texte n 1; Sriziat, n 166; Pau, 18 mai 1863,
Sir., 64, 2, 139. Voy. cependant, quant la dette alimentaire envers des
enfants d'un premier lit : Rodire et Pont, III, 1798.
119 Odier, III, 1296. Sriziat, n 67, p. 232 et suiv. Rodire et Pont, III,
1801. Voy. en sens contraire : Maread, sur l'art. 1558, n 3. Suivant cet auteur,
l'immeuble dotal pourrait tre alin avec permission de justice, pour payer les
dettes de ceux qui ont constitu la dot, alors mme que la femme n'en serait,
ni hypothcairement, ni personnellement tenue. Il prtend que la disposition de
l'art. 1558 a t principalement dcrte en vue des dettes pour le paiement
desquelles les cranciers n'ont aucun droit de poursuitesur les biens dotaux. Mais
il ne nous parait avoir t amen cette manire devoir que pour avoir suppos,
tort, selon nous, qu'il pouvait exister des dettes de la femme qui, quoique
antrieures au mariage, ne seraient cependant pas susceptibles d'tre poursuivie; sur les biens dotaux. Cpr. 538, texte et note 2. D'ailleurs, existt-il de
pareilles dettes, la femme qui les a contractes en serait toujours personnellement tenue, et l'on comprendrait la rigueur que la loi et permis pour en faciliter le paiement, l'alination des biens dotaux. Mais, aller jusqu' dire qu'il doit
en tre de mme de dettes compltement trangres la femme, et dont elle n'est
civilement tenue aucun tilre, c'est outrepasser le but de la loi, et faire flchir,
immeubles dotaux.
sans motifs suffisants, le principe de l'inalinabilit des
129
il ne suffirait pas, pour que l'alination pt tre autorise, que les dettes
eussent acquis date certaine antrieurementseulement la clbration du mariage.
Tessier, I, note 638. Sriziat, n 187. Duranton, XV, 514. Taulier, V, p. 315.
Odier, III, 1292. Rodire et Pont, III, 1800. Troplong, IV, 3468. Maread,
Sir., 30, 2, 69. Voy. en
sur l'art. 1558, n 2. Montpellier-, 7 janvier 1830,
117
590
Art. 1558, al. 4. 121.

mme.
contrat
de
rsultant
ce
ou
On doit ranger au nombre des dettes de la femme ayant une date
certaine antrieure au contrat de mariage, la dette alimentaire
de
passation
la
ds
cet
naturel
avant
enfant
reconnu
un
envers
acte, ou envers les enfants qu'elle aurait d'un mariage antrieur 122. Quant aux dettes commerciales contractes par une
femme qui, avant le mariage, tait marchande publique, il appartient aux tribunaux d'examiner, d'aprs les lments l'aide
desquels leur existence mme est susceptible d'tre tablie, si
celles de ces dettes pour l'acquittement desquelles les poux demandent la permission d'aliner les immeubles dotaux remontent une poque antrieure au contrat de mariage 123.
sens contraire : Bellot des Minires, IV, p. 133 ; Cubain, Droits des femmes,
n 395; Rouen, 10 janvier 1867, Sir., 67, 2, 109. Voy. sur la question
de savoir si les cranciers, envers lesquels la femme s'est engage dans l'intervalle du contrat de mariage la clbration du mariage, ont action sur les
biens dotaux : 538, texte n 1.
121 Civ. rej., 20 aot 1861, Sir., 62, 1, 17.
122 Cpr. 508, texte n 6. D'aprs la Cour de Pau (18 mai 1863, Sir.. 64,
2, 139), les aliments dus par la femme ses enfants d'un premier lit ou un
enfant naturel reconnu ne seraient considrer comme une dette ayant acquis
date certaine avant le contrat de mariage, qu'autant qu'elle aurait t reconnue et rgle ds avant cette poque par jugement ou par convention. Nous
ne saurions admettre cette doctrine. L'obligation pour les pre et mre de fournir des aliments leurs enfants a son fondement dans la paternit ou la maternit, et existe, du moins virtuellement et en principe, partir du moment
mme o ce rapport s'est tabli. Si l'enfant ne peut rclamer des aliments que
'il en a besoin, ce n'est pas une raison pour considrer l'obligation de
ses pre et mre envers lui comme ne drivant que du fait mme qu'il se trouve
avoir besoin d'aliments, ni surtout comme ne prenant date que du jour o ce
fait aura t reconnu ou constat. La dette alimentaire est une obligation ventuelle, et les obligations de cette nature remontent, quant la capacit des
parties et quant leurs effets sur le patrimoine du dbiteur, au jour o elles
ont t contractes, et non pas seulement au moment o l'vnement dont elles
supposent l'existence vient se raliser. La doctrine de la Cour de Paris conduirait d'ailleurs une consquence qui parat inadmissible. Il en rsulterait,
en effet, que, dans le cas o la femme se serait constitu en dot l'universalit
de ses biens, les enfants du premier lit ou son enfant naturel
se trouveraient
privs de toute action utile contre elle.
123 Cpr. 508, texle et note 20 756, texte in fine; Rodire
;
et Pont, loc.
cit.; Troplong, IV, 3466; Req. rej., 17 mars 1830, Sir., 30,1, 134 Civ.
;
cass.,
1er dcembre 1830; Dalloz, 1831, 1, 9 Aix, 27 avril 1865, Sir., 65, 2, 53.
;
DU RGIME DOTAL.
537.
591
Pour payer les dettes grevant les successions chues la

femme pendant le mariage, et comprises dans sa constitution dotale124. Art. 1558, al. 4.
s. Pour faire de grosses rparations, indispensables la conservation des immeubles dolaux. Art. 1558, al. 5.
Cette disposition, fonde sur la rgle de raison et de justice que
les frais faits pour la conservation d'une chose doivent, au besoin,
tre supports par celle chose ne saurait tre considre comme
strictement limitative. C'est ainsi qu'il peut y avoir lieu de l'tendre
au paiement des droits de mutation dus raison d'immeubles adjugs la femme sur les poursuites exerces contre le mari ou
contre des tiers 125. Mais elle ne doit pas tre applique au cas o
il s'agirait de constructions nouvelles ou de travaux qu'on prtendrait devoir augmenter la valeur d'un immeuble dotal 120.
S.
On a voulu soutenir, en se fondant sur la maxime Bona non sunt, nisi

deducto oere alino, et par la raison que les immeubles qui resteraient aprs le
paiement des dettes seraient seuls frapps de dotalit, que les poux n'ont en
pareil cas besoin d'aucune autorisation. Voy. en ce sens : Paris, 18 dcembre
1849, Sir., 50, 2, 97. Mais c'est l faire une fausse application de la maxime
prcite. S'il est vrai de dire que, tous les biens d'une succession tant affects
au paiement des dettes dont elle est greve, la valeur de l'hrdit ne peut se
dterminer qu'en dduisant le passif, il est inexact de prtendre que l'hritier
ne deviendra propritaire que de ce qui restera aprs l'acquittement des dettes.
D'un autre t, la circonstance que des biens se trouvent affects au paiement
de certaines dettes ne peut exercer aucune influence sur la question de savoir
quelles conditions ces biens peuvent tre alins, question qui doit se dcider
d'aprs la position personnelle du propritaire, et, lorsqu'il s'agit d'une femme
marie, d'aprs son contrat de mariage. Devilleneuve, Sir., 56, 2, 129, la
note. Montpellier, 3 janvier 1832, Sir., 54, 2,117. Cette solution devrait tre
admise, mme au cas o l'alination des immeubles dotaux aurait t permise
par le contrat de mariage, mais sons condition de remploi, pare que le paiement des dettes affectant ces immeubles ne saurait tre considr comme un
remploi. Cpr. texte n 4, et note 80 supr. Voy. cep. Devilleneuve, loc. cit. ;
Caen, 19 juin 1852, et Rouen, 19 aot 1852, Sir., 56, 2, 129 et 135.
1S 4
Nmes, 1er mai 1861, Sir., 61, 2, 417.

126 Rodire et Pont, III, 1804. Troplong, IV, 3474. Zachariae, 537,
texte et note 46. Bordeaux, 1er aot 1834, Sir., 34, 2, 685. Rouen, 12 mai
1842, Sir., 42, 2, 520. Rouen, 17 mai 1844, Sir., 44, 2, 352. Paris, 11 avril
1850, Sir., 51, 2, 163. Req. rej., 7 juillet 1851, Sir., 51, 1, 472. Bordeaux,
21 juillet 1862, Sir., 63, 2, 11. Voy. cep. Rouen, 15 avril 1842, Sir., 42,
125
2, 521.
592
L'alination des immeubles dotaux ne peut avoir lieu, mme

d'une
d'tre
numres,
qu'en
vertu
viennent
qui
les
causes
pour
permission spciale et pralable 127, donne par le tribunal du
domicile des poux.
La vente doit, peine de nullit, tre faite, aux enchres publiques, dans les formes prescrites par l'art. 997 du Code de procdure. L'excdent du prix de vente sur les besoins reconnus
emploi
tel
fait
doit
tre
il
dotal;
et
comme
le
juge
reste
en
par
au profit de la femme. Art. 1558, al. 7.
Du reste, les tribunaux peuvent, pour les causes ci-dessus indiques, autoriser la femme contracter un emprunt avec constitution d'hypothque sur ses biens dotaux 128.
Mais l'hypothque constitue sur des immeubles dotaux, sans
permission pralable de justice, pour sret d'un emprunt contract par les poux, serait nulle, alors mme qu'il aurait t
dclar dans l'acte d'emprunt que les deniers taient destins
l'acquittement de dettes grevant ces immeubles par privilge
ou par hypothque, et que les paiements indiqus eussent t
rellement effectus 120.
L'adjudicataire de l'immeuble dotal alin en vertu de l'art. 1558
doit payer son prix aux personnes dsignes pour le recevoir par
Cpr. Code de procdure, art. 997, al. 2. Benot, I, 239. Lyon, 2 mai
1833, Sir., 33, 2, 359. Rouen, 12 mai 1842, Sir., 42, 2, 520. Toulouse, 26
fvrier 1855, Sir., 55, 2, 611. Nmes, 22 avril 1856, Sir., 57, 2, 100.
128 Duranton, XV, 507. Odier, III, 1315. Sriziat, n 168. Rodire et Pont,
III, 1806. Troplong, IV, 3446. Maread, sur l'art. 1558, n 6. Zachariae,
537, texte et note 46. Bordeaux, 1er aot 1834, Sir., 34, 2, 685. Rouen, 17
janvier 1837, Sir., 38, 2, 102. Rouen, 12 janvier 1838, Sir., 38, 2, 450. Grenoble, 9 novembre 1839, Sir., 40, 2, 209. Req., rej., 1er dcembre 1840, Sir.,
40, 1, 943. Lyon, 4 juin 1841, Sir., 41, 2, 612. Civ. rej., 24 aot 1842, Sir.,
42, 1, 842. Caen, 7 mars 1845, Sir., 45, 2, 585. Bordeaux, 26 fvrier 1855,
Sir., 55, 2, 611. Req. rej., 7 juillet 1857, Sir., 57, 1, 534. Voy. sens
en
contraire : Taulier, V, p. 323 ; Bordeaux, 11 aot 1836 ; Sir., 37, 2, 230 ; Rouen,
31 aot 1836 et 12 janvier 1838, Sir., 38, 2, 103.
L'autorisation, accor
de par la justice la femme, d'aliner un immeuble dotal, emporte-t-elle
celle de l'hypothquer? Voy. pour l'affirmative : Req. rej., 30 dcembre 1850
Sir., 51, 1, 29.
127
Civ. cass., 19 dcembre 1862, Sir., 63, 1, 131.

Cependant rien
n'empche que les poux ne puissent,

en remplissant les conditions exiges
par l'art. 1250, n 2, subroger un bailleur de fonds aux droits de cranciers
ayant privilge ou hypothque sur des immeubles dotaux (mme arrt).
120
DU RGIME DOTAL.
537.
593
le jugement qui a permis l'alination. En l'absence d'indication

suffisante cet gard, il doit le verser directement entre les mains
des cranciers pour le paiement desquels l'alination t
a
autorise; et, il ne serait pas, en gnral, libr par un paiement
fait aux poux, si ceux-ci n'avaient pas employ les fonds
leur destination 180. Il fera mme bien, pour mettre sa responsabilit compltement couvert, de ne vider ses mains qu'aprs
un second jugement, qui, en dsignant les personnes dlgues
pour recevoir le prix, aura dtermin le montant de leurs
crances 151.
Lorsque le prix de vente excde les besoins pour lesquels l'alination a t permise, l'adjudicataire doit en outre veiller, sous
sa responsabilit, au remploi de. l'excdent 182. Faute de quoi, il
est expos payer cet excdent une seconde fois. Mais on ne
pourrait, pour ce motif, provoquer la nullit de l'adjudication,
qui, d'ailleurs, aurait t faite avec autorisation de justice, et
dans les formes prescrites par la loi 188.
Si l'alination de l'immeuble dotal avait t permise hors des
cas o le juge a le droit de l'autoriser, elle serait nulle, tout
Troplong, IV, 3487. Zachariae, 537, note 42. Aix, 10 fvrier 1832,
Sir., 32, 2, 640. La proposition nonce au texte reste, par !a force mme
des choses, trangre l'hypothse o les poux ont t autoriss vendre un
immeuble dotal pour procurer des aliments la famille, ou pour acheter des
objets mobiliers qui se paient au comptant. Aix, 10 fvrier 1832, Sir., 32, 2,
640. Agen, 3 dcembre 1846, Sir., 46, 2, 261. Civ. rej., 5 novembre 1856,
Sir., 56, 1, 204.
180
Benech, De remploi et du remploi, n 132. Req. rej., 9 janvier 1828,

Sir., 28, 1, 127.
181
Cpr. Sriziat, n 172; Odier, III, 1314; Taulier, V, p. 322 et 323;

Rodire et Pont, III, 1848; Benech, op. cit., n 132; Marcad, sur l'art. 1558,
n 6; Zachariae, 537, texte et note 45. Voy. en sens contraire : Duranton,
182
XV, 516.
L'emploi de l'excdent du prix sur les besoins pour lesquels l'alination

le remploi la charge
constitue
comme
juge
pas,
le
permise
ne
t
par
a
condition de
mariage,
de
le
contrat
une
autorise
t
l'alination
par
duquel
a
accidentellequi
rsulte
obligation
simple
mais
d'aliner,
une
la facult mme
l'inexcution ne peut
dont
et
consomme,
rgulirement
alination
ment d'une
Benech, op. cit., n 134.
ds lors ragir sur la validit de celle alination.
Sriziat et Maread, locc. citt.
237
I,
Tessier,
contraire
;
p.
Voy en sens
:
38
122
V.
594
permission
l'avaient
faite
les
poux
si
sans
comme
184.
Mais,
lorsque l'autorisation de justice a t accorde pour une des

intre
le
tiers
acqureur
loi,
peut
la
ne
prvues
par
causes
quit, sous le prtexte de la fausset des faits allgus pour
obtenir cette autorisation185.
b.
De
la vente par licitation d'immeubles dotaux indivis.
Lorsqu'un immeuble dotal, indivis avec des tiers, ou mme entre

les poux186, n'est pas susceptible d'tre commodment partag187,
Troplong, TV, 3493, 3495 et 3499. Marcad, sur l'art. 1538, n 6.
Caen, 5 juillet.1826, Sir., 27, 2, 150. Civ. cass., 26 avril 1842, Sir., 42, 1,
541. Caen, 12 juin 1842, Sir., 42, 2, 462. Req. rej., 7 juillet 1851, Sir., 51,
1, 472. Civ. cass., 29 aot 1860, Sir., 61, 1, 9. Rouen, 2 mai 1861, Sir.,
62, 2, 171. Cpr. Zachariae, 537, texte et note 47; Grenoble, 4 juillet 1832,
Sir., 33, 2, 427. Voy. en sens contraire : Devilleneuve, Sir., 42, 1, 541,
la note; Odier, III, 1289. Cpr. aussi : Grenoble, 9 novembre 1839, Sir., 40,
2, 209; Lyon, 4 juin 1841, Sir., 41, 2, 612.
134
Troplong, IV, 3496 et 3497. Marcad, loc. cit. Caen, 12 juin 1842, Sir.,
42, 2, 462. Civ. cass., 17 mars 1847, Sir., 47, 1, 576. Rouen, 29 mai 1847,
Sir., 48, 2, 245. Req. rej., 14 fvrier 1848, Sir., 49, 1, 387. Req. rej.,
30 dcembre 1850, Sir., 51, 1, 29. Montpellier, 22 dcembre 1852, Sir., 53,
2, 69. Req. rej., 22 aot 1855, Sir., 56, 1, 319. Req. rej., 7 juillet 1857,
Sir., 57, 1, 734. Cpr. aussi : Req. rej., 25 mai 1840, Sir., 40, 1, 699.
135
Lorsqu'un immeuble est indivis entre les poux, le mari, en tant que
copropritaire, est videmment un tiers : cette hypothse se trouve donc comprise dans la disposition de l'al. 6 de l'art. 1558. Rouen, 1er aot 1853, Sir.,
54, 2, 265. Grenoble, 18 aot 1854, Sir., 55, 2, 91. Voy. en sens contraire :
Rodire et Pont, III, 1807. Ces auteurs, tout en reconnaissant que le mari a
le droit incontestable de provoquer, au moyen d'une demande forme contre la
femme, la vente d'un immeuble indivis entre eux et non susceptible de partage
en nature, enseignent cependant que le tribunal ne pourrait, par un acte de
juridiction gracieuse, accorder aux poux, qui la solliciteraient d'un commun
accord, la permission de faire procder la licitation dans la forme prescrite,
par l'art. 997 du Code de procdure. Cela aboutit dire que le mari qui aurait
intrt sortir d'indivision sera forc d'engager une instance judiciaire contre
sa femme ; et cette consquence parat inadmissible.
137 II n'est pas ncessaire que l'immeuble soit absolument impartageable ;
il suffit qu'il ne puisse tre partag sans inconvnient rel et sans perte pour
les parties intresses. Arg. art. 827. Cpr. 624, texte n 2. Benoit, L, 243.
Odier, III, 1300 et 1301. Rodire et Pont, III, 1807.
136
DU RGIME DOTAL.
537.
595
le tribunal peut autoriser ces derniers concourir

ou procder la licilation volontaire de cet immeuble, suivant les
formes prescrites par l'an. 997 du Code de procdure 188. Art.
1558, al. 6. Mais il ne pourrait permettre l'alination de la part
indivise de la femme, si ce n'est pour l'une des
causes indiques
par les alinas 2 5 de l'art. 1558199.
Si la femme se rend adjudicataire de l'immeuble licite, les
portions par elle acquises sur ses consorts deviennent dotales ou paraphernales, suivant les distinctions tablies au 534, texte n 5.
Si c'est le mari qui s'est port adjudicataire, soit en son nom
personnel, soit mme pour le compte de la femme, mais sans
mandai de celle-ci, elle jouit du droit d'option que l'art. 1408
accorde, en pareil cas, la femme marie sous le rgime de la
communaut1. L'exercice et les effets de ce droit sont rgis par
L'alina 6 de l'art. 1558 nous parait avoir eu particulirement en vue

l'hypothse o tous les copropritaires sont d'accord pour procder la licilation.
Il a pour objet d'exprimer cette double ide que, malgr cet accord, la femme a
besoin de l'autorisation de la justice pour concourir la licitation, et que le juge
peut, en reconnaissant l'impartageabilit, accorder celte autorisation sur simple
requte et sans procdure contradictoire. Cpr. Code de procdure, art. 947. Quant
au cas o la licilation serait provoque par voie d'action, soit par les consorts de
la femme, soit mme par les poux, il est rgi par les art. 815 et 818. Cpr.
535, texte n 1, notes 12 et 13. La vritable signification de l'alina 6 de
l'art. 1558 ne nous parait pas avoir t indique d'une manire satisfaisante
par les auteurs. Cpr. Odier, 1301; Rodire et Pont, III, 1807 1809; Troplong, IV, 3477 34S0.
139 L'opinion contraire qne professent MM. Rodire et Pont (III, 1808) nous
semble repousse par le texte de l'art. 1558, qui ne permet que l'alination de
l'immeuble commun, et non celle de la part indivise que la femme peut y avoir.
Il y a d'autant plus de raison de se tenir la lettre de la loi, qu'une vente de
part indivise ne se fait le plus souvent qu' des conditions dsavantageuses.
Les poux sans doute ne sont pas tenus de rester dans l'indivision ; mais il ne
rsulte pas de l que le juge puisse les autoriser en sortir autrement que
par la voie du partage ou de la licilation.
110 La disposition de l'art. 1408 est en effet fonde sur l'tat de dpendance
o se trouve la femme : et elle est, par cela mme, applicable tous les rgimes
matrimoniaux. Tessier, I, p. 279, note 472. Delvincourt, III, p. 109 et 110.
Toullier, XIV, 218 et 219. Duranton, XV, 363. Taulier, V, p. 237. Sriziat,
n 170. Rodire et Pont, III, 1933. Babinet, Revue de Droit franais et tranger,
1845 II p 709 et 710. Troplong, IV, 3482. Zachariae, 507, note 39. Riom,
Sir., 39, 2, 513.
10 dcembre 1836, Sir., 36, 2, 186. Riom, 20 mai 1839,
135
596
les rgles dveloppes au 507 141. C'est ainsi que la femme peut
la
mariage
dissolution
du
la
option,
mme
avant
ou
exercer son
sparation de biens 142. Du reste, lorsque la femme opte pour le
retrait, la question de savoir si les portions de ses consorts deviennent dotales ou paraphernales se dcide d'aprs les mmes
distinctions que dans l'hypothse o la femme s'est rendue adjudicataire.
Enfin, si l'immeuble est adjug un tiers, la portion du prix
affrente la femme est dotale, et doit, comme telle, tre employe son profit 143. L'adjudicataire peut donc refuser le paiement de cette portion du prix, tant qu'il ne lui est pas justifi
d'un remploi rgulier 144. S'il l'avait acquitte sans exiger de
remploi, il pourrait tre contraint la payer une seconde fois;
mais la femme ou ses hritiers ne seraient pas admis demander,
pour ce motif, la nullit de la licitation 145.
c. De l'change des immeubles dotaux.
Le juge peut permettre au mari 146 d'changer un immeuble do-
tal, mais seulement sous les trois conditions suivantes, savoir :

que la valeur de l'immeuble offert en change soit des quatre cinquimes au moins de celle de l'immeuble dotal; que l'utilit de
l'change soit justifie; et, enfin, que la femme y donne son consentement. L'existence des deux premires conditions doit tre
Riom, 29 mai 1843, Sir., 44, 2, 243. Grenoble, 18 aot 1854, Sir., 55, 2,
91. Riom, 15 novembre 1869, Sir., 70, 2, 39. Voy. en sens contraire : Bellot
des Minires, IV, p. 143; Odier, III, 1309.
Cpr. sur la question de savoir
si l'art. 1408, s'applique aux immeubles paraphernaux : 541, texte n 1 et
note 3.
142 Grenoble, 18 aot 1854, Sir., 55, 2, 91.
143 Cpr. Req. rej., 10 mars 1856, Sir., 56, 1, 657.
144 Rouen, 24 avril 1828, Sir.,
28, 2, 190. Voy. aussi les autorits cites
la note 132 supr.
145 Cpr. texte et note 133 supr.
146 M. Taulier (V, p. 327) enseigne qu'au refus du mari,
la justice pourrait permettre la femme de conclure l'change, rservant l'usufruit de
en
ce
dernier. Mais cette opinion nous parat
en opposition avec les principes sur
l'administration de la dot, et
avec l'art. 1559, qui suppose videmment que
l'change est propos par le mari. Rodire et Pont, III, 1813. Odier,
III, 1317.
DU RGIME DOTAL.
537
BIS.
597
tablie au moyen d'une vrification faite par des experts nomms

d'office. Art. 1559, al. 1.
L'immeuble reu en contre-change devient de plein droit dotal, soit pour le tout, soit jusqu' concurrence seulement de la
valeur de l'immeuble donn en change, suivant les distinctions
indiques au 534117. La soulte qui peut tre due la femme
est galement dotale ; et, il doit en tre fait emploi, conformment ce qui a t dit ci-dessus 148.
537 bis.
La dot mobilire est-elle inalinable? Dans quel sens, ou dans

quelle mesure, la jurisprudence a-t-elle admis cette inalina-
bilit?
En Droit romain, le mari avait, comme dominus dotis, le droit

d'aliner les meubles dotaux; et la femme n'tait pas autorise
les revendiquer contre les tiers, l'poque o devait se faire
la restitution de la dot 1.
D'un autre ct, la femme tait autorise renoncer son hypothque lgale ; et la novelle 61 ne restreignit celle facult,
dont elle avait joui jusqu'alors d'une manire illimite, que
relativement l'hypothque qui pouvait ventuellement lui
compter pour assurer l'excution d'une donation ant-nuptiale.
Enfin, il n'existait, en Droit romain, aucune disposition spciale, frappant d'inefficacit, quant aux biens dotaux, les engagements contracts par la femme durant le mariage.
Les consquences de ce systme lgislatif n'taient attnues
que par l'hypothque lgale et privilgie accorde la femme,
et par le snatus-consulte vellien, qui la protgeait contre les
engagements contracts, par voie d'intercession, dans l'intrt
de son mari.
Cpr. 534, texte n 4, et note 34; texte n 5, et notes 41 43. Cpr.
aussi : Bordeaux, 28 mai 1866, Sir., 66, 2, 366.
146 Cpr. texte, notes 132 et 133, 143 145 supr.
Pandedten, 417. Za1 Thibaut, System, 448, texte et note a. Puchta,
chariae, 537, texte et note 52.
147
598
Cependant certains commentateurs avaient admis, par une

interprtation errone de la loi 30 au Code, de jure dotium
les
revendiquer,
contre
droit
de
tait
femme
la
12),
(5,
en
que
les meubles dotaux alins
tiers,
par le mari, soit d'une manire
absolue, soit du moins dans le cas o il se trouvait insolvable
l'poque o devait se faire la restitution de la dot 2; et, d'un
tendu
d'insolvabilit,
le
mme
avaient,
ils
ct,
cas
autre
pour
tous les biens du mari les restrictions apportes par la novelle 61 la facult, pour la femme, de renoncer son hypothque lgale 3.
En s'attachant l'esprit de ces doctrines, qui tendaient entourer la dot mobilire de garanties plus efficaces, les parlements,
tout en refusant la femme, par application de la rgle Mobilia
non habent sequelam, le droit de revendiquer les meubles dotaux
alins par son mari, proclamrent le double principe, que la
femme ne pouvait renoncer son hypothque lgale, et que les (
engagements par elle contracts durant le mariage n'taient pas
susceptibles d'tre excuts sur ses meubles dotaux 4.
Le Code civil n'ayant pos, que quant aux immeubles dotaux,
le principe de l'inalinabilit, on devait rigoureusement en conclure que la dot mobilire tait tous gards alinable 5. Mais la
Voy. entre autres : Perezius, Proetectiones in Cod., liv. V, tit. XXIII, n 6;
Despeisses, part. I, tit. XV, De la dot, sect. III, n 29. Cette interprtation a
t adopte par M. Tessier (Questions sur la dot, n 85). Cpr. sur le vritable
sens de cette loi, qui ne s'occupe que du conflit entre les droits de la femme et
ceux des cranciers hypothcaires du mari : Cujas, ad. tit, C. de jur. dot. (5, 12).
2
Voy. Brunemann, sur la loi 11, C. ad. sen. cons. vell. (4, 29); Faber,
liv. IV, tit. XXI, def. 26, liv. VIII, tit. XV, def. 3.
8
C,
Voy. cet gard le rsum de la jurisprudence des Parlements, prsent

par M. Odier (III, 1234), et par M. Tessier (op. cit., ns 91 99).
8 Voy. en ce sens : Toullier, XIV, 76 et suiv. ; Duranton, XV, 542 et suiv.;
Vazeille, Du mariage, II, 330, Coulon, Quest. de droit, II, p. 206: Sriziat,
p. 145 et suiv.; Odier, III, 1239; Troplong, Des hypothques, III, 923, et Du
contrat de mariage, IV, 3225 et suiv.; Marcad, sur l'art. 1554, nos 2 et 3, et
Revue critique, 1851, I, p. 602 et 622; 1852, II,
p. 206 et 458; 1853, III,
p. 212; Zachariae, 537, texte et note 53. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 112; Benot, I, 206; Bellot des Minires, IV, p. 88 ; Grenier, Des
hypotliques, I, 34, Tessier ; De la dol, I,
p. 288 et suiv.; et Questions sur la
dot, ns 103 et suiv.; Taulier, V, p. 278 et suiv., Rolland de Villargues, Rp.
du not... v Rgime dotal, n 101 ; Rodire et Pont, III, 1772 et suiv. Pont,
;
Revue critique, 1853, III, p. 655.
4
DU RGIME DOTAL.
537 BIS.
599
jurisprudence entra dans une voie diffrente. Parlant de l'ide

que l'intention des rdacteurs du Code avait t de maintenir le
rgime dotal tel qu'il tait pratiqu aux
pays o il formait autrefois le Droit commun, les tribunaux ont fait revivre les principes consacrs par les parlements 6. Le systme auquel ils se
sont arrts, aprs d'assez longues fluctuations 7, se rsume dans
ces deux propositions :
Le mari a le droit de disposer des meubles dotaux.
Mais, quant la femme elle-mme, la dot mobilire est inalinable, de sorte qu'elle ne peut, par aucun acte, ni compromettre
le droit de rclamer, lors de la dissolution du mariage ou de la
sparation de biens, la restitution intgrale de la dot, ni renoncer l'hypothque lgale destine assurer celle restitution, ni
enfin faire servir, par une voie quelconque, sa dot mobilire au
paiement des obligations qu'elle aurait contractes durant le
mariage.
Le droit de disposition dont jouit le mari s'applique, non seulement aux meubles corporels dont il est devenu propritaire,
mais encore ceux dont la femme a conserv la proprit.
Le point de dpart de cette jurisprudence est contestable en lui-mme,

puisque les travaux prparatoires du Code ne fournissent cet gard aucune
induction prcise, et que, d'un autre cot, le chap. III du titre Du contrat de
mariage contient un systme complet de lgislation sur le rgime dotal. Il faut
d'ailleurs ne pas perdre de vue que les prohibitions d'aliner ou de renoncer
sont de droit troit, et ne sauraient tre admises que sur le fondement de textes
positifs, textes qui font compltementdfaut en ce qui concerne la dot mobilire.
Toutefois, nous devons reconnatre que le rgime dotal, avec l'inalinabilit restreinte aux seuls immeubles, resterait incomplet, et n'atteindrait qu'imparfaitement le but en vue duquel il a t tabli. Celte considration, dont il est impossible de contester la justesse en prsence de l'accroissement considrable de la
fortune mobilire, et surtout raison de l'abrogation du snatus-contulte
vellien, ne justifie pas sans doute les dcisions de la jurisprudence, au point
de vue de l'interprtation rigoureuse de la loi; mais elle les explique du moins
sous le rapport des exigences pratiques.
Deville7 Voy. le tableau de la jurisprudence jusqu'en 1837, prsent par
neuve (Sir., 37, 1, 97, la note). Depuis lors, il n'a t rendu qu'un seul
arrt dans le sens de l'alinabilil absolue de la dot mobilire (Lyon, 16 juillet 1840, Sir., 41, 2, 241). Les autres monuments de la jurisprudence, postrieurs cette poque, ont admis, d'une manire plus ou moins formelle, le
systme rsum au texte. Voy. les arrts cits aux notes suivantes.
600
Il s'tend galement aux crances dotales, de quelque nature
qu'elles soient, mme aux rentes perptuelles ou viagres, faisant

partie de la dot. Le mari peut donc, sans le concours de la femme,
cder valablement les crances dotales, qu'elles soient, ou non,
actuellement exigibles 8, transfrer les rentes perptuelles, ou
consentir, contre paiement d'un capital, l'extinction d'une
rente viagre 8.
Toutefois, si les ventes, cessions ou autres actes de disposition
de meubles corporels ou de droits mobiliers avaient t passs
d'une manire frauduleuse, et que les tiers se fussent rendus complices de la fraude du mari, la femme pourrait demander la rvocation de ces actes, au cas o il en rsulterait pour elle un prjudice quelconque, par suite notamment de l'insolvabilit de son
mari 10.
Du reste, il ne faut pas perdre de vue que le mari ne jouit,
qu'en qualit d'administrateur de la dot, du droit de disposer de
ceux des meubles dotaux dont la proprit ne lui a pas t transmise. Nous nous bornerons renvoyer au 536 pour l'explication des droits qui restent la femme comme propritaire de
ces meubles.
L'impossibilit lgale o se trouve la femme de faire aucun
acte de nature prjudicier ses droits en ce qui concerne sa
dot mobilire conduit, entre autres, aux consquences suivantes :
a. La femme ne peut, avant la dissolution du mariage o la
sparation de biens, cder ses reprises dotales. Elle ne peut pas
davantage, avant l'une ou l'autre de ces poques, recevoir, de la
Agen, 30 novembre 1843, Sir., 44, 2, 458. Civ. rej., 12 aot 1846, Sir.,
46, 1, 602. Grenoble, 13 juillet 1848, Sir., 48, 2, 753. Civ. rej., 29 aot
1848, Sir., 48, 1, 721. Paris, 18 dcembre 1849. Caen, 13 juillet 1848, et
Bordeaux, 26 mai 1849, Sir., 50, 2, 97 103. Bordeaux, 18 fvrier 1850, Sir.,
50, 2, 339. Civ. cass., 26 aot 1851, et Req. rej., 1er dcembre 1851, Sir., 51,
1, 805 et 808. Req. rej., 18 fvrier 1852, Sir., 53, 1, 729. Paris, 14 janvier
1854, Sir., 54, 2, 90. Caen, 26 mars 1862, Sir., 63, 2, 62. Req. rej., 1er aot
1866, Sir., 66, 1, 368. Voy. en sens contraire Tessier, De la. dot, I,
:
p. 330,
et Questions sur la dot, ns 68 78; Zachariae, 536, texte et note 4. Cpr.
aussi, quant au pouvoir de transiger: Nimes, 31 dcembre 1856, Sir., 57, 2,
437 ; Civ. cass., 6 dcembre 1859, Sir., 60, 1, 644.
10 Cpr. Civ. rej., 26
mars 1855, Sir., 55, 1, 481.
8
DU RGIME DOTAL.
537 BIS.
601
part des tiers, dbiteurs personnels ou hypothcaires, le remboursement de ses crances dotales. Les paiements faits
au mpris de ces prohibitions ne sont pas libratoires11.
b. La femme ne peut, ni subroger l'hypothque lgale destine
garantir ses reprises dotales, ni y
renoncer, ni mme cder la
priorit de son rang hypothcaire 12.
c. La femme ne peut donner mainleve des inscriptions destines garantir des crances dotales, dont le paiement n'a
pas
t effectu, ni acquiescer valablement aux jugements prononant la radiation de pareilles inscriptions 18.
d. La femme ne peut, ni transiger ou compromettre sur ses
droits dotaux mobiliers, ni faire des aveux ou dclarations quelconques de nature y porter atteinte 14.
Civ. cass.. 23 aot 1854, Sir., 55, 1, 404. Civ. cass., 12 janvier 1857,
Sir., 57, 1, 349. Cpr. Paris, 13 fvrier 1845, Sir., 46, 2, 175.
11
Req. rej., 28 juin 1810, Sir., 10, 1, 341. Paris, 10 aot 1831, Sir., 31,
2, 269. Req. rej., 26 mai 1830, Sir., 36, 1, 775. Poitiers, 15 dcembre 1836,
Sir., 37, 2, 49. Civ. cass., 2 janvier 1837, Sir., 37, 1, 97. Paris, 11 dcembre
1841, Sir., 42, 2, 64. Agen, 18 mai 1856, Sir., 58, 2. 373. Req. rej., 11
mai 1859, Sir., 59, 1, 481, et 6 dcembre 1859, Sir., 60, 1, 544. Caen, 26
mars 1861, Sir., 63, 2, 62. Caen, 28 janvier 1865. Sir., 65, 2, 257. Civ. cass.,
13 fvrier 1865, Sir., 66, 1, 197. Req. rej., 14 novembre 1866. Sir., 67, 1,
21. Voy., dans le mme sens, les motifs des arrts cits la note 8 supr.
Quoique partisan du systme de l'alinabilit de la dot mobilire, M. Troplong
reconnat cependant (IV, 3265) que la femme ne peut valablement renoncer
l'hypothque lgale destine garantir ses reprises dotales; il cherche expliquer celte concession, en disant que celte hypothque constitue un droit immobilier, dont l'alination tombe sons la prohibition de l'an. 1554. Mais celte
explication n'est pas satisfaisante. L'hypothque, en effet, n'a pas d'existence
propre, et ne forme que l'accessoire de la crance laquelle elle est attache.
Il est vident que, si la femme pouvait cder ses reprises dotales, elle pourrait
aussi subroger l'hypothque, lgale destine les garantir, de mme que le
mari, autoris cder les crances dotales, est incontestablement en droit de
cder aussi les hypothques qui en sont les accessoires. On est ainsi forc de
reconnatre que, si la femme ne peut ni subroger ni renoncer l'hypothque lgale, qui lui est accorde pour assurer la restitution de ses reprises dotales, ce
n'est l qu'une consquence de l'impossibilit o elle se trouve de cder ses
reprises elles-mmes, c'est--dire de l'inalinabilit de la dot mobilire.
18 Rouen, 8 fvrier 1842, Sir., 42, 2, 271.
12
14
Voy.
537, texte n
et note 11.
602
Les autres consquences de l'inalinabilit relative de la dot

mobilire seront exposes aux 538 et 539, o il sera trait des
dettes de la femme marie sous le rgime dotal, et des effets
qu'entrane, sous ce rgime, la sparation de biens 15.
Les exceptions auxquelles se trouve soumis, en vertu des art.
1555 1559, le principe de l'inalinabilit des immeubles dotaux
s'appliquent galement la dot mobilire 16.

La clause qui permet la femme d'aliner ses biens dotaux
lui confre la facult d'aliner ses meubles, comme ses immeubles. Mais elle n'emporte pas, pour la femme, la facult de cder
ses reprises ou de renoncer son hypothque lgale 17. A plus
forte raison, en est-il ainsi de la clause qui permet seulement
l'alination ou l'hypothque des immeubles dotaux 18.
L'inalinabilit relative de la dot mobilire ne forme point obstacle la prescriptibilit, pendant le mariage, des crances dotales 19. Elle n'empche pas que ces crances ne soient soumises
la dchance tablie, au profit de l'tat, par l'art. 9 de la loi
du 29 janvier 183120, et que les intrts n'en soient prescriptibles par cinq ans, conformment l'art. 227721.
Voy. aussi : Civ. cass., 11 mai 1859, Sir., 59, 1, 481. Cet arrt a fait
une application intressante du principe de l'inalinabilit de la dot mobilire.
16 Zaehariae, 537, texte et note 60. Bordeaux, 22 novembre 1832, Sir.,
15
33, 2, 584.
Voy. 537, texte n 4, note 65. Nous croyons, par les raisons dveloppes dans cette note, devoir abandonner l'opinion contraire, mise dans notre
prcdente dition.
18 Taulier, V, p. 295 et 296. Rodire et Pont, III, 1784. Tessier, Questions,
nos 118 et 119. Marcad, sur l'art. 1557. Zacharias, 537, note 30, in medio.
Civ. cass., 2 janvier 1837, Sir., 37, 1, 97. Amiens, 19 avril 1837, Sir., 37,
2, 397. Caen, 28 juillet 1865, Sir., 65, 2, 257. Cpr. aussi : Poitiers, 15 dcembre 1836, Sir., 37, 2, 49. Voy. en sens contraire : Lyon, 3 juin 1829,
Sir., 29, 2, 301; Lyon, 16 mai 1832, Sir., 33, 2, 625; Lyon, 2 aot 1845,
Sir., 46, 2, 361. Cpr. aussi : Sriziat, ns 141 ; Troplong, IV, 3251; Req. rej.,
9 juin 1847, Sir., 47, 1, 616.
18 Troplong, IV, 3233. Tessier, Questions, n 136. Zachariae, 211, texte
et note 12. Grenoble, 7 janvier 1845, Sir., 45, 2, 417. Voy. cep. Taulier, V,
p. 345; Rodire et Pont, III, 1895.
20 Dcret en Conseil d'tat du 19 mai 1853, Sir., 54, 2, 157.
21 Limoges, 26 janvier 1828, Sir., 29, 2, 31. Bordeaux, 8 fvrier 1828,
Sir., 28, 2, 116. Agen, 18 novembre 1830, Sir., 32, 2, 57. Toulouse, 12
aot 1834, Sir., 35, 2, 207. Toulouse, 14 dcembre 1850, Sir., 51, 2, 102.
17
DU RGIME DOTAL.
538.
603
A plus forte raison, cette inalinabilit

ne s'oppose-t-elle pas
ce que les jugements rendus au sujet de droits dotaux
mo-
biliers n'acquirent, durant le mariage, l'autorit de la chose

juge .
538.
Des dettes de la femme marie sous le rgime dotal,

en ce qui
concerne le droit de poursuite de ses cranciers sur les biens do-
taux 1.
Le principe pos par l'art. 2092 reoit, sous le rgime dotal,

d'importantes modifications, tant raison de l'inalinabilit des
biens dotaux, que par suite du droit de jouissance qui compte

au mari sur ces biens et de la destination spciale laquelle
leurs revenus sont affects. Ces modifications sont plus ou
moins profondes, suivant qu'il s'agit des dettes de la femme antrieures au mariage, ou de celles qu'elle a contractes durant
le mariage.
-- Cette proposition s'applique notamment aux rglements d'ordres judiciaires auxquels la femme a concouru. Riom, 4 fvrier 1843, Sir., 43, 2, 186.
Req. rej., 15 mai 18-59, Sir., 49. 2, 641. Civ. cass., 18 janvier 1853, Sir.,
53, 1, 5. Limoges, 4 mars 1858, Sir., 58, 2, 314 et 316. Cpr. aussi les
arrts cits la note 19 du 537.
1 Nous nous sommes dj occups au 535, texte n 2, notes 32 34, de
la question de savoir si les cranciers du mari sont ou non admis saisir les
revenus des biens dotaux. Xous avons galement trait, au 536, texte et
noies 3 6, des mesures qui peuvent tre prises par les poux, dans le cas o
ces biens eux-mmes seraient indment frapps de saisie par les cranciers du
mari Au prsent paragraphe, il ne doit plus tre question que du droit de
poursuite des cranciers de la femme. Encore n'aurons-nous l'envisager que
par rapport aux biens dotaux, et quant aux dettes contractes avant sparation
de biens. Ce sera au 539 que nous examinerons quels peuvent tre les droits
des cranciers de la femme, raison des dettes par elle contractes aprs sparation de biens, et au 541, que nous traiterons plus spcialement du droit de
poursuite sur les biens paraphernaux.
604
1 Des dettes de la femme antrieures au mariage.
Les dettes dont la femme se trouvait greve au jour de la clbration du mariage n'affectent que ceux de ses biens dotaux
qu'elle s'est elle-mme constitus. Ses cranciers n'ont aucune
action, ni pendant le mariage, ni aprs sa dissolution, sur les
biens qui lui ont t donns, en contrat de mariage, par ses pre
et mre, ou par d'autres personnes 2.
Il ne suffit pas, pour que les dettes de la femme puissent tre
poursuivies sur les biens qu'elle s'est constitus en dot, qu'elles
aient une date certaine antrieure la clbration du mariage; il
faut qu'elles aient acquis date certaine avant la passation du contrat de mariage 8. Les dettes contractes par la femme dans l'in-
n'tant entrs dans le patrimoine de la femme que frapps d'inalinabilit, n'ont pu devenir le gage de ses cranciers mmes antrieures. Toullier, XIV, 209 el 344. Marcad, sur l'art. 1558, n 3. Voy. en sens contraire :
Tessier, I, p. 325 ; Duranton, XV, 513 ; Bordeaux, 29 aot 1855, Sir., 56, 2,
679. Cpr. quant aux dettes que la femme aurait contractes par le contrat
de mariage, comme charges dedonations elle faites : Riom, 7 dcembre 1859,
et Civ. rej., 12 mars 1861, Sir., 61, 1, 529.
8 Ce principe, que la loi n'a pas nonc d'une manire explicite, se trouve
implicitement consacr par l'al. 4 de l'art. 1558, qui le prsuppose. En effet,
si le lgislateur, en donnant aux tribunaux le pouvoir de permettre l'alination
des biens dolaux pour l'acquittement des dettes de la femme antrieures au
mariage, n'a cru devoir le faire que pour les crances ayant une date certaine antrieure au contrat de mariage, cela ne s'explique que parce que, dans sa pense, ces crances taient les seules raison desquelles les cranciers pussent
avoir action sur les biens dotaux. Le systme contraire pourrait, d'ailleurs, donner
lieu des fraudes concertes entre les poux, et laisserait en tout cas, la
femme, la possibilit de modifier ou de dnaturer, par des engagements contracts postrieurement la passation du contrat de mariage, les effets que ce
contrat devait produire. Cpr. art. 1404; Toullier, XIV, 208; Tessier, 1, note
638; Duranton, XV, 514 ; Sriziat, n 167 ; Taulier, V, p. 315 ; Troplong, IV,
3468 ; Marinier, Revue pratique, 1859, VIII, p. 282 et suiv. Zachariae, 537,
;
note 41 ; Montpellier, 7 janvier 1830, Sir., 30, 2, 69. Voy. en sens contraire :
Bellot des Minires, IV, p. 409 ; Cubain, Droits des femmes, n 395 ;. Rouen,
10 janvier 1867, Sir., 67, 2, 109. Voy. aussi Rodire et Pont, III, 1801. Pour
:
soutenir celte opinion, on est rduit corriger l'al. 4 de l'art. 1558,
en substituant aux mois : avant le contrat de mariage, ceux-ci : avant la clbration du ma2
Ces biens,
DU RGIME DOTAL.
538.
605
tervalle de cet acte la clbration du mariage, sont soumises,

en ce qui concerne le droit de poursuite des cranciers, aux
mmes rgles que les dettes contractes pendant le mariage, el
ne peuvent, par suite, tre poursuivies sur les biens dolaux,
mme aprs la dissolution du mariage 1.
Les explications donnes au n 6, lett.
a, du 537, au sujet
des dlies qui sont considrer comme ayant une date certaine
antrieure au contrat de mariage, s'appliquent galement la
matire qui forme l'objet du prsent paragraphe. On se bornera
donc y renvoyer, en ajoutant, pour les complter, en ce qui
concerne plus spcialement le droit de poursuite des cranciers,
les deux observations suivantes : la premire, que le capital
d'une rente cre avant le contrat de mariage doit tre considr comme ayant une date certaine antrieure cet acte, bien
que ce capital ne soit devenu exigible que par le dfaut de paiement des arrrages pendant le mariage 5; la seconde, que l'on
doit assimiler aux dettes qui n'ont pas acquis date certaine avant
le contrat de mariage les engagements antrieurs qui, tant
susceptibles d'tre annuls ou rescinds, ont t ratifis par des
actes dont la date n'est devenue certaine que postrieurement
ce contrat 6.
riage. Ce procd ne trouve pas, notre avis, sa justification dans le rapprochement de l'art. 1558 avec l'art. 1554. Nous reconnaissons toutefois que l'application du principe pos au texte des engagements contracts par la femme
envers des tiers de bonne foi pourrait tre d'une grande rigueur, dans le cas
surtout o la femme se serait constitu en dot tous ses biens. Mais celte situation, qui ne doit se produire que rarement, ne serait pas sans remde : la
femme qui, aprs avoir pass un contrat de mariage, par lequel elle s'est soumise au rgime dotal en constituant tous ses biens en dot, traiterait avec un tiers
qui elle laisserait ignorer celte circonstance pourrait tre facilement considre
comme ayant commis un quasi-dlit et condamne des dommages-intrts,
pour le recouvrement desquels son crancier aurait action sur les biens dotaux.
sparation de biens ne peuvent pas plus
4 La dissolution du mariage et la
modifier les effets du rgime dotal, pour ce qui concerne les dettes dont il s'agit
actuellement, que relativement celles que la femme aurait contractes pendant le mariage. Duranton, XV, 511. Taulier, V, p. 313. Marinier, op. cit.,
Zachariae, 538, note 1. Voy. en sens contraire : Rodire et
292.
290
p.
Pont, III, 1767.
61, 1, 145.
5 Req. rej., 29 aot 1860, Sir.,
1, 399. Civ. rej., 10 dcembre 1867,
6 Civ. cass., 2 juillet 1866, Sir., 66,
Sir., 68, 1, 121.
606
antrieure
certaine
date
qui
de
femme
ont
la
une
Les dettes
susceptibles d'tre poursuivies sur

mariage
sont
de
contrat
au
simqu'elles
sont
alors
mme
constitus,
s'est
qu'elle
les biens
dot
de
constitution
la
ne porte
chirographaires,
et
que
plement
dtermins
7. Toutefois, dans cetle
spcialement
biens
des
que sur
dernire hypothse, les dettes simplement chirographaires ne
peuvent tre poursuivies, tant que le mari conserve la jouissance
des biens dotaux, que sur la nue proprit de ces biens 8.
La constitution de dot, qui ne fait pas sortir du patrimoine de la femme

les biens qu'elle se constitue, ne saurait les soustraire au droit de gage, auquel
ils se trouvent soumis, d'aprs l'art. 2092, au profit de ses cranciers antrieurs. Les effets de l'inalinabilit dont ces biens sont frapps pour l'avenir ne
peuvent remonter au del du contrat de mariage d'o elle drive. C'est bien
1558,
ce point de vue que s'est plac le lgislateur en permettant, dans l'art.
l'alination des biens dotaux, pour l'acquittement des dettes de la femme qui
ont acquis une date certaine antrieure au contrat de mariage. Ces considrations
conduisent reconnatre que le droit de poursuite de pareilles dettes est indpendant, tant de leur nature hypothcaire ou simplement chirographaire, que
de la gnralit ou de la spcialit de la constitution de la dot, circonstances qui
ne peuvent avoir d'influence que sur l'tendue du droit de poursuite des cranciers l'gard du mari, et non sur ce droit en lui-mme. Troplong, IV, 3461.
Marinier, op. cit., p. 282 et suiv. Voy. en sens contraire : Marcad, sur l'art.
1558, n 3. D'aprs cet auteur, qui a le tort de considrer la constitution de
dot comme une alination, les dettes simplement chirographaires de la femme,
quoique antrieures au contrat de mariage, ne pourraient tre poursuivies,
mme sur la nue proprit seulement des immeubles dotaux.
8 Delvincourt, III, p. 108 et 109. Tessier, I, notes 639 642. Duranton,
XV, 512. Odier, III, 1294. Rodire et Pont, 1800. Troplong, IV, 3461 et
3462. Marinier, op. cit., p. 289, 292 et 293.Zachariae, 538, texte et note 2.
Voy. en sens contraire : Toullier, XIV, 207 ; Sriziat, n 167 ; Taulier, V,
p. 312 ; Montpellier, 6 mars 1844, Sir., 44, 2, 11. A l'appui de cette dernire opinion, on dit que le mari n'tant autoris percevoir les fruits et revenus des biens dotaux, que pour les faire servir aux charges du mariage, ce
droit, qui ne lui appartient qu'en qualit d'administrateur de la dot, ne constitue,
pas, dans ses mains, une jouissance distincte de la proprit, et susceptiblede survivre l'alination du fonds. Mais cette argumentation n'est rien moins qu'exacte.
C'est, en effet, comme chef de l'association conjugale, c'est--dire
en une qualit
qui lui est propre, et non comme simple mandataire lgal de la femme,
que le mari
est autoris jouir des biens dotaux; et c'est, en son
nom personnel qu'il est appel profiter ventuellement de l'excdent des
revenus de ces biens sur les besoins du mnage. Les art. 1550, 1555, 1562, 1568 et 1571 prouvent jusqu'
vidence que le lgislateur considr la jouissance
a
du mari comme un droit
assimilable, du moins dans une certaine
mesure, l'usufruit proprement dit.
7
DU RGIME DOTAL.
538.
607
Les cranciers qui ont action sur les biens dotaux peuvent
exercer leurs poursuites, suivant les formes ordinaires, sans avoir
besoin d'une permission pralable du juge9, et sans tre obligs,
en cas de saisie immobilire, de faire au mari, comme usufruitier, la sommation prescrite par l'art. 2169 10.
2 Des dettes contractes par la femme durant le mariage.
Les dettes contractes par la femme durant le mariage n'affectent en gnral, ni les fonds, ni les revenus des immeubles
dotaux 11. Il en est ainsi, encore que le contrat de mariage ait
permis l'alination ou mme l'hypothque de ces immeubles,
sauf, dans ce dernier cas. l'effet des hypothques valablement
consenties par la femme 12.
Le paiement de pareilles dettes ne peut, mme aprs la dissolution du mariage, tre poursuivi sur les immeubles dotaux13,
Nec obstat art. 1558, al. 1 et 4. Cet article ne s'applique qu'au cas o les
poux veulent aliner les biens dotaux, pour payer les dettes de la femme, et
viter ou arrter ainsi les poursuites des cranciers. Duranton, XV, 512. Odier,
III, 1294. Taulier, V, p. 315. Troplong, IV, 3162. Montpellier, 6 mars 1844,
Sir., 45, 2, 11. Bordeaux, 29 aot 1855, Sir., 56, 2, 679. Cpr. Req. rej.,
2 fvrier 1852, Sir., 52, 1, 94.
9
Troplong, IV, 3463. Montpellier, 6 mars 1844, Sir., 45, 2, 11.

11 Arg. art. 1554. Cpr. 537, texte n 1 et note 10. Si les engagements
contracts par la femme durant le mariage pouvaient, en ce qui la concerne,
elle ou ses hritiers, affecter les revenus des immeubles dotaux, le but essentiel du rgime dotal ne serait atteint que fort incompltement. Aussi le principe
pos au texte a-t-il t reconnu, d'une manire constante, par la jurisprudence ;
et la controverse ne s'est leve que sur le point de savoir si, aprs sparation
de biens ou dissolution du mariage par la mort du mari, les cranciers de la
femme sont ou non autoriss saisir la portion des revenus excdant les besoins du mnage. Cpr. texte et note 16 infr.
12 Cpr. sur ce point : 537, texte n 4, et note 06 et 67.
10
Si les immeubles dotaux deviennent alinables aprs la dissolution du mariage, ce n'est pas une raison pour en conclure qu'ils se trouvent ds lors affec13
ts au paiement des dettes contractes par la femme durant le mariage. Cette

conclusion ne tendrait rien moins qu' valider l'alination indirecte consentie
une poque o l'alination directe se trouvait formellement prohibe, et ren94 et
verser ainsi toute l'conomie du rgime dotal. Bellot des Minires, IV, p.
suiv. Benot, II, 250. Tessier, I, p. 62. Sriziat, n 142. Duranton, XV, 531.
608
ni contre la femme elle-mme, ni contre ses hritiers 14. Une pourrait pas mme l'tre sur le prix des immeubles dotaux, librement
alins par la femme, devenue veuve, ou par ses hritiers 15.
Les revenus des immeubles dotaux ne peuvent, pas plus que la
proprit de ces immeubles, tre saisis aprs sparation de biens
ou dissolution du mariage, sur la femme ou sur ses hritiers, pour
le paiement des dettes contractes par celle-ci avant sparation de
biens 16. Toutefois, si la femme s'tait rserv la facult de touOdier, III, 1248. Rodire et Pont, III, 1767. Marcad, sur l'art. 1554, n 7.
Labb, Revue critique, 1856, IX, p. 1 et suiv. Zachariae, 537, texte et note 24,
et 538, texte et note 4. Riom, 2 fvrier 1810, Sir., 14, 2, 99. Caen, 8 dcembre 1828, Sir., 31, 2, 340. Paris, 12 juin 1833, Sir., 33, 2, 372. Paris,
7 mars 1851, Sir., 51, 2, 289. Douai, 27 juillet 1853, Sir., 54, 2, 181. Bordeaux, 25 mars 1865, Sir., 65, 2, 333. Civ. rej., 18 aot 1869, Sir., 70, 1,
69. *Voy. encore, dans ce sens, les arrts cits la note suivante. Voy. en sens
contraire : Delvincourt, III, p. 111 ; Toullier, XIV, 333, 334 et 346 ; Tropplong, IV, 3312 ; Toulouse, 21 novembre 1834, Sir., 35, 2, 462.
On a voulu soutenir que, quand mme on reconnatrait la femme la
facult de soustraire ses immeubles dotaux aux engagements par elle contracts
14
durant le mariage, ses hritiers ne devraient cependant pas jouir du mme avantage'. Voy. en ce sens : Paris, 13 mars 1821, Sir., 22, 2, 342 ; Paris, 6 dcembre 1825, Sir., 27, 1,379 ; Toulouse, 29 novembre 1834, Sir., 35, 2, 462 ;
Caen, 10 janvier 1842, Sir., 42, 2, 209. Voy. aussi : Troplong, IV, 3313.
Mais c'est avec raison que cette opinion a t rejete par la majorit des auteurs
et par la jurisprudence, puisque l'inalinabilit des immeubles dotaux est, ainsi
que le prouve l'art. 1560, tout aussi bien tablie dans l'intrt des hritiers
de la femme, que dans celui de cette dernire. Benot, Sriziat, Marcad, et
Labb, locc. citt. Zachariaa, 538, texte et note 4. Paris, 19 mars 1823, Sir.,
25, 2, 323. Caen, 8 dcembre 1828, Sir., 31, 2, 340. Paris, 12 juin 1833,
Sir., 33, 2, 372. Caen, 24 dcembre 1839, Sir., 40, 2, 132. Civ. cass., 16
dcembre 1846, Sir., 47, 1, 194. Civ. cass., 30 aot 1847, Sir., 47, 1, 740.
Paris, 7 mars 1851, Sir., 51, 2, 289. Paris, 16 janvier 1858, Sir., 58, 2,
502. Bordeaux, 23 mars 1865, Sir., 65, 2, 334.
On ne comprendrait pas que des engagements, non susceptibles d'tre excuts sur l'immeuble dotal lui-mme, pussent cependant l'tre sur le prix de
cet immeuble, prix qui, au point de vue de l'effet de ces engagements, reprsente videmment l'immeuble. Douai, 27 juillet 1853, Sir., 54, 2, 181.
Voy. pour le cas o l'immeuble dotal a t alin

par un lgataire universel :
15
Paris, 9 juin 1856, Sir., 56, 2, 330.

16 II est gnralement reconnu
que les revenus des immeubles dotaux ne
peuvent pas, mme aprs sparation de biens ou dissolution du mariage, tre
saisis en totalit pour le paiement des dettes contractes
par la femme avant
DU RGIME DOTAL.
538.
609
cher, sur ses seules quittances, une partie de ses

revenus dotaux,
cette partie serait saisissable, mme durant le mariage, dans la
mesure de ce qui ne serait pas indispensable aux besoins du
mnage 17.
Il n'y a pas distinguer, pour l'application de ces diffrentes
propositions, entre les dettes contractes par la femme conjointesparation de biens. Toulouse, 15 janvier 1824, Sir., 24, 2, 241. Civ. cass.,
26 aot 1828, Sir., 29. 1, 30. Req. rej,, 11 janvier 1831, Sir., 31, 1, 3. Req.
rej., 8 mars 1832, Sir., 32,1, 333. Civ. cass., 1er dcembre 1834, Sir., 35,
1, 925. Civ. cass., 24 aot 1836, Sir., 36, 1, 913. Bordeaux, 10 avril 1845,
Sir., 47, 2, 166. Rouen, 29 avril 1845, Sir., 47, 2, 164. Civ. rej., 15 mars
1853, Sir., 53, 1, 465. Mais une vive controverse s'est leve sur la question
de savoir si ces revenus ne sont pas moins susceptibles d'tre saisis, dans
les circonstances et pour les causes indiques au texte, jusqu' concurrence de
la portion excdant les besoins du mnage. Voy. pour la ngative : Rodire et
Pont, III, 1765: Agen, 31 dcembre 1834, Sir., 35, 2, 557; Caen, 26 mars
et 22 dcembre 1845 ; Paris, 28 aot 1846; Lyon, 17dcembre 1846, Sir., 47,
2,161 164 ; Civ. cass., 4 novembre 1840, Sir., 47, 1, 201 ; Req. rej., 12 aot
1847, Sir., 46, 1, 56; Caen, 19 dcembre 1847, Sir., 48, 2, 592; Douai,
27 juillet 1853, Sir., 54, 2, 181 ; Civ. cass., 28 juin 1859, Sir., 59, 1, 666;
Paris, 4 aot (859, Sir., 60,2, 23; Chamb. run. cass., 7 juin 1864, Sir., 64,
1, 201 ; Agen, 1er fvrier 1870, Sir., 70, 2, 311. Voy. pour l'affirmative :
Troplong, IV, 3302 3309 ; Marcad, sur l'art. 1554, n 4. Tessier, Questions
sur la dot, n145. Rouen, 6 mai 1828, Sir., 29,2, 46 ; Paris, 14 fvrier 1832,
Sir., 32, 2,296; Bordeaux, 21 aot 1835, Sir.. 36, 2, 49; Paris, 7 mars 1851,
Sir., 51, 2, 289: Paris, 15 juillet 1856, Sir., 57,2,433. On dit, l'appui de
celle dernire opinion, que l'excdent des revenus sur les besoins du mnage,
disponible entre les mains du mari, tant qu'il conserve la jouissance de ces revenus, devient galement disponible entre celles de la femme, aprs sparation
de biens ou dissolution du mariage, et que, ds lors, rien ne s'oppose ce que
cette dernire puisse, mme durant le mariage et avant sparation de biens, engager cet excdent. Celte argumentation, toute spcieuse qu'elle soit au point
de vue du Droit commun, porte faux notre avis, eu ce qu'elle ne lient aucun
compte des rgles spciales du rgime dotal, dont l'objet essentiel est de faire
retrouver la femme sa dot franche et libre de tous engagements antrieurs, au
moment de la sparation de biens ou de la dissolution du mariage. L'argumentation que nous combattons conduirait d'ailleurs cette consquence, qu'au cas
de dissolution du mariage par la mort de la femme, l'intgralit des revenus
deviendrait, par suite de la cessation du mnage, saisissable entre les mains de
videmment inadmissible. Cpr. 537,
ses hritiers. Or, une telle consquence est
texle et note 20.
Bordeaux, 10 avril 1847, Sir., 47, 2, 166. Civ. rej., 13 janvier 1851,
17
Sir., 51 1, 109. Req. rej., 17 mars 1856, Sir., 56, 1, 515.
39
V.
610
ment ou solidairement avec son mari, et celles qu'elles a contractes seule avec la simple autorisation de ce dernier. Il est
seulement remarquer qu' la diffrence des dettes auxquelles
le mari se trouve personnellement oblig, celles qu'il a simplement autorises ne sont pas, durant sa jouissance, susceptibles
d'tre poursuivies sur la portion des revenus, excdant les besoins de la famille, moins cependant qu'il ne s'agisse de dettes
qui aient tourn au profit du mari ou du mnage 18.
Si les immeubles dotaux avaient t saisis, sur la femme; pour
des dettes par elle contractes durant le mariage, elle serait en
droit, quoique non spare de biens, d'opposer la nullit de la
saisie; et elle devrait le faire, sous peine de dchance de toute
action ultrieure en revendication contre les tiers adjudicataires
de ces immeubles 19. Mais elle peut encore, mme aprs la ventedes biens saisis, et tant que le prix n'en a pas t pay, demander
que ce prix lui soit attribu, comme provenant de biens dotaux
non affects l'excution des obligations par elle contractes 20.
Que si des immeubles, pour partie dotaux, et pour partie parais En dehors de. ces circonstances, la simple autorisation que le mari adonne
l'engagement contract par la femme ne peut tre considre comme emportant, de sa part, renonciation au droit de jouissance qui lui compte sur les biens
dotaux. On ne saurait appliquer au rgime dotal les rgles admises en matire
de communaut. Cpr. Troplong, IV, 3300 ; Nimes, 26 fvrier 1831, Sir., 51,
2,413.
La Cour de cassation a dit, avec raison, que la dchance prononce par

l'art., 728. du Code de procdure repose sur des motifs d'ordre public, qui
repoussent toute distinction tire de la nature de la nullit dont se trouve entache
la saisie, et devant lesquels doit s'effacer la rgle de l'inalinabilit des immeubles dotaux. Aussi, malgr, quelques arrts contraires, la jurisprudence
tend-elle se prononcer dans ce sens. Amiens, 6
mars 1847, Sir., 50, 2, 136.
Caen, 14 mai 1849, Sir., 50, 2, 135. Req. rej. 30 avril 1850, Sir., 50, 1,
497. Lyon, 30. aot 1850 Sir., 51,2, 774. Caen, 9 dcembre 1850, Sir., 51,
2, 54. Toulouse, 14 aot 1852, Sir., 53, 2, 153. Riom, 14 dcembre 1852,
Sir., 53, 2, 247. Limoges, 29 juin 1853, Sir., 53, 2, 646. Civ. rej., 20 aot
1861, Sir., 62, 1, 17. Req. rej., 13 janvier 1862, Sir., 62, 1, 179. Grenoble,
11 aot 1862, Sir., 63, 2, 12. Req, rej., 21
janvier 1867, Sir:, 67, 1, 400.
Req. rej., 9 mars 18,70, Sir., 70, 1, 285.. Voy.
en sens contraire : Devilleneuve,
Observations, Sir., 49,2, 305, la
note, et 50, 1, 497, la note; Pau, 16 juin
1849, Sir., 50, 2, 129; Agen, 15 dcembre 1851, Sir., 52, 2, 365 Poitiers,
;
20 juillet 1852, Sir., 52, 2, 619.
20 Req. rej., 21 janvier 1856, Sir., 56,
1, 329.
19
DU RGIME DOTAL.
538.
611
phernaux, avaient t saisis en totalit, la femme serait autorise

demander la distraction d'une portion en nature reprsentative, de la partie dotale de ces immeubles 51.
Les principes qui viennent d'tre exposs s'appliquent, dans le
systme de. l'inalinabilit de la dot mobilire, tel qu'il a t
dvelopp au 537 bis, aux fonds et aux revenus du mobilier
dotal. En d'autres termes, les cranciers envers lesquels la femme
s'est engage durant le mariage ne peuvent, mme aprs
sa
dissolution, saisir, soit le capital, soit les intrts de la dot
mobilire, ni mme retenir ce capital ou ces intrts, par voie de
compensation, ou de toute autre manire- 2.
Il eu est ainsi, alors mme que, par suite d'actes ou d'oprations quelconques, par exemple d'acquisitions faites par la femme
pendant le mariage, ou de dations en paiement effectues, soil
par le constituant, soit par le mari lui-mme, aprs sparation
de biens ou dissolution de mariage, la dot mobilire se trouve
reprsente, en tout ou en partie, par des crances ou des immeubles non frapps de dotalit. En pareil cas, les cranciers
de la femme ne pourraient saisir ces crances ou ces immeubles
qu' charge d'en faire ressortir la partie de la dot mobilire
qu'ils represenitent: et. si ces objets venaient tre volontairement alins, la femme serait autorise prlever, sur le prix en
provenant, celle partie de sa dot au dtriment mme des cranciers
auxquels elle aurait confr hypothque durant le mariage 23.
L'appbcalion de la rgle que les dettes contractes par la femme
durant le mariage n'affectent, ni le fonds, ni les revenus des imRouen, 8 aot 1850, Sir., 51, 2, 704.
Zachariae, 537, texte et notes 57 et 58 ; 538, texte et note 5. Civ.
22
rej., 1er fvrier 1819, Sir., 19, 1, 146. Paris, 26 aot 1820, Sir., 21, 2, 84.
Montpellier, 1er fvrier 1828, Sir., 28, 2, 194. Paris, 30 juin 1834, Sir., 34,
2, 473.
sa Cpr. 534, texte n 4, lett. d, et 539, texte n 3, note 17. Tessier,
Observations, Sir., 58, 1, 257, la note. Req.
Devilleneuve,
248
41.
note
p
1er
dcembre 1857, Sir.,
Civ.
110.
1,
42,
cass.,
Sir.,
1842,
janvier
rej 31
, 1,257
Civ. cass., 11 mai 1859, Sir., 59, 1, 481. Caen, 27 dcembre
58
1860, et 18 mars 1861, Sir., 61, 2, 284. Caen, 6 juillet 1866, Sir., 67, 2,
les
mme
dans
le
Voy.,
207.
2,
sens,
Sir.,
68,
1868,
4
Grenoble,
317
mars
Marcad, sur
contraire
:
Voy.
539.
du
1
sens
17
en
la
note
arrts cits
Bertauld,
Questions,
Cpr.
3193.
.
3189
IV,
Troplong,
4;
l'art. 1553, n
635.
629
suiv.,
n
500
et
p.
21
612
de
indpendante
gnral,
dotaux,
meubles
est,
en
meubles ou des
l'origine ou de la nature de la dette.
dus
dommages-intrts
par
s'applique
rgle
Ainsi, celle
aux
spcialeprexistante,
et
obligation
d'une
l'inexcution
de
suite
ment la diffrence de prix dont la femme serait tenue, en cas
710
du
l'art.
de
elle,
vertu
poursuivie
contre
folle-enchre
en
de
Code de procdure civile 24.
Elle s'applique de mme aux dpens auxquels la femme a t
condamne dans une instance engage avec un tiers, mme au
sujet de biens dotaux, moins toutefois qu'elle n'y ait t condamne titre de dommages-intrts, comme ayant agi de mauvaise foi et avec malveillance 26. Il n'y a pas, cet gard, de distinction faire entre les instances dans lesquelles la prsence de
la femme tait inutile et celles o elle tait partie ncessaire 26.
Quant aux frais dus l'avou qui a occup pour la femme, et
aux honoraires de plaidoirie dont il aurait fait l'avance, ils peuvent,
dfaut de paraphernaux, tre poursuivis sur les biens dotaux,
lorsque la femme tait partie ncessaire dans l'instance, et que le
procs a eu pour objet et pour rsultat la conservation de la dot27.
Agen, 17 dcembre 1847, Sir., 48, 2, 96. Req. rej., 21 aot 1848, Sir.,
48, 1, 542. Civ. cass., 15 juin 1864, Sir., 64, 1, 363. Cpr. cep. Agen, 6 f24
vrier, 1865, Sir., 65, 2, 240.
Le fait d'avoir engag ou soutenu un procs dans lequel on succombe ne

saurait, en l'absence de toute malveillance ou mauvaise foi, tre assimil un
dlit ou un quasi-dlit. Tessier, n 541. Troplong, IV, 3327 et 3334. Agen,
26 janvier 1833, Sir., 33, 2, 159. Req. rej., 28 fvrier 1834, Sir., 34, 1,
208. Rouen, 12 mars 1839, Sir., 39, 2, 351. Agen, 6 dcembre 1847, Sir.,
48, 2, 241. Civ. cass., 19 mai 1849, Sir., 49, 1, 365. Grenoble, 15 dcembre 1864, Sir., 65, 2, 278. Voy. en sens contraire : Benot, I, 190;
Proudhon, De l'usufruit, IV, 1779 et 1780; Duranton, XV, 534.
26 Cette circonstance ne peut avoir d'importance qu'en
ce qui concerne les
frais dus l'avou qui a occup pour la femme. Voy. cep. Rodire et Pont,
III, 1825 et 1826.
25
La doctrine et la jurisprudence sont loin d'tre fixes

sur la question de
savoir si l'avou, qui a occup pour une femme marie
sous le rgime dotal,
dans une instance dont l'issue devait influer
sur le sort de la dot, peut poursuivre les biens dotaux pour le paiement do ce qui lui est d. A notre avis
cette question doit, en principe, tre rsolue ngativement. Les
engagements
rsultant de conventions relatives aux biens dotaux, mais
passes pendant le
mariage, sans permission pralable de la justice, n'affectent
pas ces biens alors
27
DU RGIME DOTAL.
538.
613
C'est ainsi que l'avou qui a reprsent la femme dans une instance en sparation de biens peut, si la demande a t accueillie,
poursuivre, sur les biens dotaux, le paiement de ce qui lui est
d28. Mais il n'en serait plus de mme des frais dus l'avou
qui a occup pour la femme dans une instance en sparation de
corps introduite par elle29.
La circonstance qu'une dette aurait t contracte pour l'une
des causes mentionnes en l'art. 1558, et que les fonds remis aux
poux auraient rellement servi celte destination, ne suffirait pas,
mme qu'ils profitent la dot (cpr. note 30 infr; 537, texte n 6, et note
126). L'application rigoureuse de ce principe conduirait refuser l'avou
toute action sur les biens dotaux, mme dans les circonstances indiques au
texle. Toutefois, comme la justice ne saurait tre appele apprcier la ncessit et l'opportunit d'un procs commencer ou soutenir par la femme,
et ne pourrait permettre celle-ci d'engager ses biens dotaux pour faire face aux
frais de l'instance, il parat quitable d'accorder l'avou qui aura prt son
ministre la femme, dans une instance o sa prsence tait ncessaire, et qui
aura abouti la conservation de la dot, une action subsidiaire sur les biens
dolaux. Cette action aura pour base une versio in rem qu'il et t impossible
de faire constater ou apprcier d'avance par le tribunal. Que si la femme avait
succomb, dans son procs, il ne resterait plus aucun principe d'action sur les
biens dotaux, pour l'avou, qui aurait d'ailleurs s'imputer de n'avoir pas
exig de provision. Voy. cep. en sens contraire sur ce dernier point : Req.
rej., 8 avril 1862, Sir., 62, 1, 1045.
28 Rodire et Pont, 111, 1825. Troplong, IV, 3334. Dutruc, De la sparation de biens, n 142. Toulouse, 30 mars 1833, Sir., 33, 2, 484. Riom,
29 avril 1845, Sir., 45, 2, 506. Grenoble, 14 mars 1860, Sir., 60, 2, 497.
Req. rej., 17 dcembre 1862, Sir., 64, 1, 80. Civ. rej., 5 fvrier 1868, Sir.,
68, 1, 173. Cpr. Zacharia;, 537, texte et note 4.
28 La demande en sparation de corps forme par la femme n'a pas pour
objet direct la conservation de la dot : quoique la sparation de corps entrane
la sparation de biens, la demande tendant la faire prononcer n'implique
pas, de sa nature, une demande en sparation de biens, laquelle suppose que
la dot est en pril par suite du dsordre des affaires du mari. Voy. cep. Rodire et Pont III, 1825. Ces auteurs admettent l'action de l'avou sur les
biens dotaux, lorsque la sparation de corps a t prononce la demande de
la femme. Plusieurs cours d'appel ont mme autoris les poursuites sur les
biens dotaux dans des espces o la demande en sparation de corps, forme
Montpellier, 9 novembre 1858, Sir., 59,
Voy.
rejete.
avait
t
la
femme,
par
2, 145; Nimes, 18 avril 1860, Sir., 61, 2, 79. Mais cette solution a t condamne par la Cour suprme : Civ. cass., 5 juillet 1865, Sir., 65, 1, 140.
Cpr. aussi : Civ. cass., 11 juillet 1837, Sir., 37, 1, 576.
614
de ce numro, si la
tte
rgle
pose
la
flchir
faire
en
pour
permission
justice
la
de
la
obtenu
pralable,
n'avait,
femme
au
de s'engager 80.
La rgle dont s'agit n'est d'ailleurs pas restreinte aux engagements drivant de contrats : elle s'tend aux obligations nes,
pendant le mariage, de faits constitutifs de quasi-contrats, peu
importe que ces frais manent de la femme elle-mme ou d'un
tiers 31.
Mais, par exception la rgle dont s'agit, les obligations rsultant de dlits ou de quasi-dlits commis par la femme peuvent
tre poursuivies, durant le mariage, sur la nue proprit des
biens dotaux. Aprs la cessation de la jouissance du mari par suite
de sparation de biens ou de dissolution du mariage, ils sont
mme susceptibles de l'tre sur la pleine proprit de ces biens32.
Arg. art. 1558, al. 1. Il ne faut pas que les poux puissent, sous le prtexte de ncessits plus ou moins urgentes, se soustraire au contrle (rue les
tribunaux sont appels exercer en cette matire. C'est ce que la Cour de cassation (Civ. cass., 13 mars 1867, Sir., 67, 1, 256) a formellement dcid dans
une espce o il s'agissait d'une crance provenant de fournitures alimentaires
faites la famille ; et cette dcision doit s'appliquer aux autres hypothses
prvues par l'art. 1558. Cpr. 537, texte n 6, et note 126. Voy. cep. Req.
rej., 26 juin 1867, Sir., 67, 1, 200. Cet arrt admet que, dans le cas o,
aprs sparation de biens, il a t fait des fournitures ou travaux ncessaires
la conservation des biens dotaux, les tribunaux peuvent, en condamnant la
femme au paiement de ces travaux ou fournitures, autoriser le crancier, dfaut d'autres ressources, poursuivre l'excution de la condamnation sur les
objets dotaux ainsi conservs.
81 La femme ne peut pas plus s'engager
sur ses biens dotaux par un fait
constituant un quasi-contrat, qu'elle ne le peut par contrat. Voy. cep. en
sens contraire : Taulier, V, p. 276 et 277. D'un autre ct, elle ne saurait se
trouver oblige sur ses biens dotaux par le fait d'un tiers, puisqu'il ne s'agit plus
ici d'une simple incapacit personnelle, mais d'une impossibilit relle qui dcoule de l'inalinabilit de ces biens. Cette dernire proposition ne serait susceptible de difficult que dans le cas o la gestion, entreprise par un tiers, aurait eu
pour objet les biens dotaux. Mais, dans ce cas-l mme, il faut s'en tenir au principe que les biens dotaux ne peuvent tre engags dans l'intrt de la dot, qu'avec
l'autorisation pralable de la justice. Art. 1558, al. 4. Teissier, L. 466 et suiv.
Troplong, IV, 3332. Zachariae, 537, note 23. Voy.
cep. Sriziat, n 132.
32 L'exception indique au texte est fonde sur
un intrt suprieur d'ordre
public, devant lequel doit flchir la rgle de l'inalinabilit de la dot. Aussi taitelle gnralement admise dans notre ancien Droit. Aprs quelques oscillations
30
DU RGIME DOTAL.
538.
615
D'un autre ct, le paiement de la contribution foncire due

pour des immeubles dotaux, et l'excution des obligations lgales
imposes la femme comme propritaire de pareils immeubles,
peuvent tre poursuivis sur la pleine proprit de ces biens 35.
Il est d'ailleurs bien entendu, d'une part, que les dettes contractes par la femme avec autorisation de justice, dans l'un des cas
prvus par les art. 1555, 1556 et 1558, sont susceptibles d'tre
poursuivies sur les biens dotaux 31, et, d'autre part, que les dettes
grevant une succession chue la femme peuvent tre poursuivies
sur la pleine proprit de tous les biens qui en dpendent encore
qu'elle n'ait accept cette succession qu'avec la simple autorisation
de justice, et qu'elle se soit constitu en dot tous ses biens prsents et venir8*5. Mais, dans le cas mme d'une pareille consti-
la doctrine et la jurisprudencel'ont dfinitivement consacre. Bellot des Minires,

IV, 93. Benoit, II, 255. Sirey, Dissertation, Sir., 25, 2, 162. Toullier, XIV,
347. Duranton, XV, 533. Sriziat, n 132.Rodire et Pont, II1, 1822 et 1823.
Sourdat, Trait de la responsabilit, 1, 172. Troplong, IV, 3297 et 3320 3326.
Marcad, sur l'art. 1556, n 2. Rouen, 12 janvier 1822, Sir., 25, 2, 163.
Nmes, 28 aot 1827, Sir., 28, 2, 201. Limoges, 17 juin 1835, Sir., 30, 2,
61. Caen, 14 mai et 17 aot 1839, Sir., 39, 2, 349, et 40, 2, 12. Riom, 11
fvrier 1845, Sir., 46, 2, 69. Civ. cass. et Civ. rej., 4 mars 1845, Sir., 45, 1,
513 et 515. Civ. rej., 7 dcembre 1846, Sir, 47, 1, 816. Nimes, 27 avril
1857, Sir., 47, 2, G39. Agen, 6 dcembre 1817, Sir., 48, 2, 241. Req. rej.,
23 juillet 1851, Sir., 51, 1, 576. Req. rej., 23 novembre 1852, Sir., 52, 1,
769 et 778. Pau, 3 mars 1853, et Rouen, 31 mai 1853, Sir., 56, 2, 428. et
430. Montpellier, 2 mai 1854, Sir., 54, 2, 087. Req. rej., 5 dcembre 1854,
Sir., 55, 1, 353. Req. rej., 24 dcembre 1860, Sir., 61, 1, 983. Agen,
6 fvrier 1865, Sir., 65, 2, 240. Req. rej., 29 juillet 1869, Sir., 70, 1, 11.
Voy. en sens contraire : Tessier, I, p. 454 ; Odier, III, 1251 ; Agen, 25 dcembre 1833, Sir., 33, 2, 159 ; Montpellier, 4 fvrier 1842, Sir., 42, 2, 253.
Cpr. aussi les considrants de i'arrl de la Cour de cassation du 25 fvrier
1834, Sir., 34, 1,208 ; Zachariae, 537, note 23. Cet auteur n'admet l'exception que pour les dlits, et non pour les quasi-dlits.
140.
28 Limoges, 28 mai 1863, Sir., 63, 2,
537, texte n 6.
donns
dveloppements
au
les
gard
Voy.
cet
34
biens hrles
dfunt
23
du
cranciers
sur
compte
qui
de
aux
droit
Le
gage
autoriss demme
duquel
ils
sont
complte
conservation
la
ditaires, et pour
du ratteinte
recevoir
aucune
peut
patrimoines,
des
sparation
ne
mander la
marie. Nmes,
la
femme
lequel
est
qu'il
soil,
quel
sous
matrimonial,
gime
124.
6,
et
note
537,
texte
n
Cpr.
369.
2,
61,
Sir.,
1861,
6 mai
616
tution, la poursuite ne pourrait porter sur d'autres biens que

partie
de
l'hrdit
font
36.
qui
ceux
sur
Du reste, les dettes qui, contractes durant le mariage, lieraient la femme sous tout autre rgime, la lient galement sous
le rgime dotal : elles sont susceptibles d'tre poursuivies sur la
pleine proprit de ses biens paraphernaux; et ses hritiers en
sont tenus sur leurs biens personnels, lorsqu'ils ont accept sa
succession purement et simplement 87.
Lorsque les biens de la femme ou certains de ses biens ne sont
dotaux que pour une part aliquote,et paraphernaux pour le surplus, et que la division ou sparation en est possible dans la
proportion de ces parts, les cranciers envers lesquels elle s'est
engage, pendant le mariage, sont admis provoquer cette division, pour frapper de saisie la part paraphernale 38 ; que si la
division tait impossible, les cranciers seraient autoriss, ce
semble, saisir et mettre en vente la totalit des biens dont il
s'agit, sauf emploi dans l'intrt de la femme de la portion du
prix affrente la part dotale 39.
Civ. cass., 3 janvier 1825, Sir., 25, 1, 160. Agen, 26 janvier 1833,
Sir., 33, 2, 159. Req. rej., 28 fvrier 1834, Sir., 34, 1, 208. Toulouse, 17
mars 1851, Sir., 51, 2,411. Il en serait ainsi dans le cas mme o, s'agissant d'une succession mobilire, il n'aurait t dress aucun inventaire. L'absence d'inventaire, qui, d'ailleurs, est plutt imputable au mari qu' la femme,
ne peut tre considre comme constituantun quasi-dlit. Sriziat, n 131. Voy.
aussi les trois premiers arrts cits en tte de la note.
37 Benot, I, 194. Duranton, XV, 511. Demolombe, Revue de lgislation,
1835, II, p. 282 288. Bertauld, Revue critique, 1866, XXIX, p. 207 210.
Zacharias, 541. Civ. cass., 29 juin 1842, Sir., 42, 1, 737. Toulouse, 26 mai
1843, Sir., 47, 1, 174. Riom, 18 juillet 1853, Sir., 54, 2, 692. Civ. cass.,
novembre 1855, Sir., 56, 1, 455. Paris, 16 janvier 1858, Sir., 58, 2,502.
38 Riom, 5 fvrier 1834, Pal., 1842, 2,123. Rouen, 8 aot 1852, Sir., 51,
2, 704.
39 Pau, 12 aot 1868, Sir., 68, 2, 299. Cette question,
nous le reconnaissons, est dlicate ; mais la solution que la Cour de Pau lui a donne, en invoquant l'analogie des alinas 6 et 7 de l'art. 1558, nous parat commande par la
force des choses. Il ne faut pas que le droit de poursuite des cranciers
sur des
objets qui forment leur gage puisse tre indfiniment paralys. Dans le systme
contraire notre opinion, on ne voit pas comment les cranciers exerceraient
leurs poursuites, mme seulement sur les fruits ou
revenus de la portion paraphernale, si la femme occupait ou exploitait les biens dont il s'agit
avec le mari,
ou seule, aprs le dcs de celui-ci ? La justice ordonnerait-elle la mise en
squestre de ces biens ?
36
14
DU RGIME DOTAL.
539.
617
539.
Des effets de la sparation de biens

sous le rgime dotal.
A la diffrence de la dissolution du mariage, qui fait
cesser
pour l'avenir les effets de la dotalit, et qui rend la femme la
libre disposition de ses biens dotaux, la sparation, tout en dplaant l'administration et la jouissance de ses biens, en laisse
subsister l'inalinabilit, ainsi que la destination laquelle ils
sont affects.
Pour le dveloppement complet et mthodique de la matire
qui forme l'objet de ce paragraphe, il convient d'examiner successivement : quelle est, aprs sparation, la condition des biens
de la femme en eux-mmes ; quelle est la position personnelle
de celle-ci en tant que reprenant l'administration et la jouissance des biens dotaux; quels sont enfin les effets de ses engagements par rapport ses biens.
1 La distinction des biens de la femme en dotaux et paraphernaux continue de subsister, dans son intgrit, aprs sparation de biens; et les rgles suivant lesquelles se dtermine la
consistance de la dot, ne subissent, par l'effet de celle sparation, aucune modification.
Il suit de l, que les biens advenus titre gratuit, postrieurement la sparation de biens, une femme qui s'est constitu en dot tous ses biens venir, sont dotaux, tout comme s'ils
lui taient chus avant celle sparation 1.
Il en rsulte, l'inverse, que les biens cds, en paiement de
deniers dotaux, la femme spare de biens, et notamment ceux
de
reprises,
la
couvrir
mari
abandonne
lui
ne
ses
pour
son
que
sont point dotaux 2.
La sparation, qui laisse subsister la dotalit des biens antrieurement

acquis, quoique la femme en reprenne l'administration et la jouissance, ne doit
postrieurementrevlent
pas davantage former obstacle ce que les biens acquis
le caractre dotal.
4. Tessier, I, p. 246, note 410. Duranton,
2 Art. 1553. Cpr. 534, texte n
1553,
l'art.
Marcad,
3188.
3183
IV,
Troplong,
sur
1200.
III,
Odier,
XV, 436.
5 fvrier 1829, Sir.,
Bordeaux,
9.
18,
Sir.,
1,
1817,
fvrier
25
rej.,
Req.
4.
n
1
618
Les immeubles dotaux sont, aprs sparation de biens, tout

aussi inalinables qu'ils l'taient auparavant 3. En d'autres termes,
ils ne peuvent tre alins ou hypothqus, que pour les causes
et sous les conditions indiques dans les dispositions exceptionnelles des art. 1555 1559.
Si l'alination n'en a t permise que sous condition de remploi, le dfaut d'accomplissement de celtte condition rend la
vente nulle 4.
La femme, mme spare de biens, ne peut, avant la dissolution
du mariage, confirmer ou ratifier l'alination des immeubles dotaux faite en contravention l'art. 15545. Si elle avait fait comprendre dans la liquidation de ses reprises le prix d'alination de
ces immeubles, elle pourrait bien demander, pour le montant de
ce prix, une collocation provisoire dans les ordres ouverts sur son
29, 2,188. Poitiers, 5 juillet 1839, Sir,, 39, 2, 546. Riom, 8 aot 1843, Sir.,
44, 2, 590. Montpellier, 21 fvrier 1831 et 18 fvrier 1853, Sir., 53, 2, 673 et
684. Bordeaux, 14 mai 1857, Sir., 57, 2,547. Civ. cass,, 12 avril 1870, Sir.,
70, 1, 185. Cpr. Req. rej., 31 janvier 1842, Sir., 42, 1, 110 Voy. en sens
contraire: Sriziat, n 127 ; Rodire et Pont, III, 2197 ; Montpellier, 17 novembre
1830, Sir., 31, 2, 298; Rouen, 18 novembre 1846, Sir., 47, 2, 423.Cpr.
cep. Rouen, 26 juin 1824, Sir., 25, 2, 19 ; Grenoble, 1er juillet 1846, Sir.,
47, 2, 280; texte n 3, et note 17 infr.
3 Art. 1554. Arg. des mots : ne peuvent tre alins ou hypothques pendant
le mariage. Non obstat art. 3 561, al. 2. Tout immeuble alinable est sans
doute prescriptible ; mais on ne peut pas dire l'inverse, que toute chose prescriptible soit par cela mme alinable. Cpr. Observations du Tribunal (Locr,
Lg., XIII, p. 260, n 17). Merlin, Rp., v Dot, 11, n 3, in fine. Tessier,
I. p. 301, mote 502. Grenier, Des hypothques, I, 35. Benoit, I, 319. Duranton,
XV, 519 et 520. Valette, Revue trangre, 1840, VII, 242, note 1. Sriziat,
p.
n 133. Odier, III, 1263 et 1368. Rosire et Pont, III, 1770 et 2196. Troplong, IV, 3598. Marcad,
Zachariae,
l'art.
1554,
5.
537, note 1, et
n
sur
539, texte in fine. Aix, 18 fvrier 1813, Sir., 13, 2, 275. Req. rej., 19 aot
1819, Sir., 20,1, 19. Voy. encore dans
ce sens, les autorits cites aux notes
suivantes : Voy. en sens contraire : Delvincourt, III,
p. 114; Toullier, XIV,
253 ; Nmes, 23 avril 1812, Sir., 13, 2, 209.
4 Cpr. 537, texte n4, et notes 71 94. Benech, De l'emploi
et du remploi,
n 136. Troplong, II, 1427. Req. rej., 9 novembre 1826, Sir., 27, 1, 14.
Montpellier, 7 novembre 1830, Sir., 31, 2, 298. Cpr. Req.
9
rej., janvier
1828, .Sir., 28, 1, 127.
III,
5 Cpr. 537, texte n 2, notes 36 et 37. Tessier, II,
note 727. Odier,
1358. Troplong, IV, 3565.
DU RGIME DOTAL.
539.
619
mari : mais elle ne srait pas autorise exiger, avant la dissolution du mariage, le paiement de cette collocation, dont la rception n'emporterait pas renonciation
son action en nullit 5,
ni moins encore poursuivre, avant cette poque, les tiers dtenteurs des immeubles frapps de son hypothque lgale 7.
La dot mobilire reste inalinable entre les mains de la femme 8
qui ne peut, mme aprs sparation de biens,
renoncer ses
reprises dotales, ni en compromettre par des cessions, transactions ou autres actes, le remboursement intgral 9.
Les revenus des biens dotaux sont, entre les mains de la
femme spare de biens, frapps d'indisponibilit, dans la mme
mesure qu'ils l'taient entre les mains du mari. C'est ainsi que
la femme ne peut cder les revenus choir de ses biens dotaux, que jusqu' concurrence de l'excdent sur les besoins du
mnage 10.
Par exception la rgle que la sparation de biens ne modifie
pas la dotalil et les effets qui s'y trouvent attachs, les immeubles dotaux, d'imprescriptibles qu'ils taient avant la sparation, deviennent prescriptibles aprs qu'elle a t prononce.
Art. 1563, al. 211.
2 La femme reprend, en vertu de la sparation, la jouissance
et la libre administration de ses biens dotaux. Art. 1449, al. 1.
Cpr. cep. Req. rej., 3 dcembre 1861, Sir., 62, 1, 405.
7 Rodire et Pont. III, IS74. Banech, op. cit., n 111. Nmes, 29 aot 1826,
Sir., 28, 2, 47. Riom, 6 dcembre 1848, Sir., 49, 2, 147.
8 Nec obstat art. 1449, al. 2. Pour carter l'objection tire de cette disposition, qui permet la femme spare d'aliner son mobilier, on se contente ordinairement de dire que l'art. 1449 est inapplicable au rgime dotal. Mais le contraire rions parait rsulter de l'art. 1563, qui renvoie pour tout ce qui concerne
la sparation de biens sous ce rgime, aux art. 1443 et suiv. A notre avis, la
vritable raison par laquelle se justifie la proposition nonce au texte est que
l'art. 1449, al. 2, ne statue que sur une question de capacit personnelle, et
laisse entires les rgies d'indisponibilit relle fondes sur l'inalinabilil de la
dot mobilire. Cpr. texte n 2, et note 14 infr.
19 novembre 1833, Sir., 34, 1,
9 Zachariae, 339, texte in fine. Civ. rej.,
203. Civ. cass., 28 dcembre 1839, Sir., 40, 1, 242. Civ. cass., 7 fvrier
1843, Sir., 43, 1, 282. Chamb. rnn. cass., 14 novembre 1846, Sir., 46, 1,
824. Req.
rej., 29 juillet 1862, Sir., 63, 1, 443.
III,
1765.
TropPont,
Rodire
34.
et
32
2,
notes
535,
n
texte
Cpr.
10
long, II, 1441 et 1442. Rouen, 15 avril 1869, Sir., 70, 2, 149.
57.
11 Cpr. 337, texte n 3, et note
620
Son droit d'administration, qui comporte l'exercice des actions

dotales, l'autorise exiger et recevoir le remboursement de ses
reprises et de ses capitaux dotaux, sans tre tenue de justifier
d'un emploi 12, moins que la condition d'emploi n'ait t stipule dans le contrat de mariage 13. Mais, comme la dot mobilire
est, quant la femme elle-mme, frappe d'inalinabilil, et que
Cette solution, qui parat dfinitivement prvaloir, a t vivement controverse. On a dit, pour la combattre, que le rgime dotal resterait incomplet, si
la femme pouvait, comme le mari, toucher les capitaux dotaux sans tre tenue
d'en faire emploi, puisque les intrts de la famille seraient dsormais destitus
de toute garantie, tandis qu'ils se trouvaient protgs par l'hypothque lgale
contre les dilapidations du mari. Mais cette considration ft-elle parfaitement
fonde n'autoriserait pas crer, pour la femme, une obligation d'emploi, qui
n'aurait pas t tablie par le contrat de mariage. On peut d'ailleurs y rpondre,
que le systme de garanties organis par le rgime dotal tant principalement
dirig contre la mauvaise administration du mari, et contre l'abus qu'il pourrait
faire de son ascendant sur la femme pour obtenir son concours des actes contraires aux vritables intrts de la famille, on s'explique parfaitement que le
lgislateur ait considr ces intrts comme suffisamment protgs, aprs sparation de biens, par le maintien du principe de l'inalinabilit de la dot. Merlin,
Quest., v Remploi, 10. Duranton, XV, 488. Sriziat, n 129. Odier, III,
1370 1372. Rodire et Pont, III, 2198. Troplong, II, 1424 1426. Montpellier, 26 novembre 1806, Sir., 7, 2, 55. Riom, 5 fvrier 1821, Sir., 23, 2,
23, Caen, 4 juillet 1824, Sir., 26,. 2, 25. Civ. cass., 25 janvier 1826, Sir., 26,
1, 463. Grenoble, 29 mars 1828, Sir., 28, 2, 340. Bordeaux, 19 juin 1834,
Sir., 34, 2, 661. Caen, 9 dcembre 1836, Sir., 37, 2, 165. Civ. cass., 23 dcembre 1839, Sir., 40, 1, 242. Nmes, 29 juin 1840, Sir., 41, 2, 57. Req.
rej., 11 avril 1842, Sir., 42, 1, 315. Paris, 25 avril 1843, Sir., 43, 2, 261.
Limoges, 16 dcembre 1848, Sir., 49, 2, 342. Agen,
dcembre 1851, Sir.,
...
52, 2, 116. Paris, 14 janvier 1856, Sir., 56, 2, 463. Caen, 7 juillet 1858,
Sir., 60, 2, 618. Nmes, 5 dcembre 1859, Sir., 60, 2, 54. Civ. rej., 21 mai
1867, Sir., 68, 1, 453. Req. rej., 26 juillet 1869, Sir., 70, 1, 177; Agen,
7 mars 1870, Sir., 70, 2, 233. Voy. en
sens contraire : Tessier, De la dot, I,
note 550, et Questions sur la dot, n 115; Benot, I, 321 ; Bellot des Minires,
IV, p. 228; Benech, op. cit., nos 137 et 138; Bordeaux, 2 aot 1813, Sir., 15,
2, 106; Montpellier, 22 juin 1819, Sir., 20, 2, 310; Montpellier, 24 mai 1823,
Sir., 24, 2, 318; Toulouse, 7 mai 1824, Sir., 27, 2, 55; Toulouse, 17 mai
1827, Sir.; 27, 2, 204; Montpellier, 29 novembre 1831, Sir., 32, 2, 471,
Limoges, 1er septembre 1834, Sir., 34, 2, 659; Limoges, 14 juillet 1847,
Sir., 47, 2, 625; Agen, 9 fvrier 1849, Sir., 49, 2, 222. Cpr. Zacbariae,
516, note 56.
13 Benech, op. cit., n 136. Troplong, II, 1427
et 1428. Civ. cass., 29 dcembre 1839, Sir., 40, 1, 242. Limoges, 16 dcembre 1848, Sir., 49,
2, 34212
DU RGIME DOTAL.
539.
621
la sparation de biens ne fait pas cesser celte inalinabilit, les

pouvoirs d'administrationqui appartiennent a la femme spare de
biens sont plus restreints, en ce qui concerne la dot mobilire,
que ne l'taient ceux du mari. On ne saurait, en particulier, lui
reconnatre la facult dcder des rentes perptuelles ou viagres,
ou des crances non encore exigibles, faisant partie de la dot 14.
En cas de faillite du mari, et lorsque, dfaut d'immeubles,
il n'y a pas matire l'exercice de l'hypothque lgale, la femme
peut concourir au concordat pour le montant de ses reprises, en
ce sens que les cranciers dissidents ne sont pas admis s'opposer l'homologation du concordat sous le prtexte que, marie
sous le rgime dotal, elle n'avait pas la capacit voulue pour participer la dlibration 15. Mais, malgr son concours au concorTessier, De la Dot, I, p. 347, note 548; Questions sur la dot, n 114.
Nous avions, dans nos prcdentes ditions, adopt la solution contraire, en
parlant de l'ide que la femme, substitue, par la sparation de biens, l'administration du mari, se trouvait par cela mme investie, dans toute leur tendue,
des pouvoirs dont il jouissait. Mais celle supposition n'est pas exacte. Sous le
rgime dotal, le mari dispose en matre de la dot mobilire, sous sa responsabilit personnelle et hypothcaire, tandis que la femme qui, par l'effet de la
sparation de biens, prend l'administration de ses biens dotaux, se trouve sonmise mme pour sa dot mobilire, la rgle de l'inalinabilil ; et, ainsi que nous
l'avons fait remarquer la note 8 supr, il s'agit bien moins ici d'une question
de capacit personnelle rsoudre d'aprs la disposition de l'art. 1449, que
d'une question d'indisponibilit relle. Si l'on doit admettre que la sparation de biens, en attribuant la femme l'exercice des actions dotales, lui confre le pouvoir d'exiger et de recevoir le remboursement de ses capitaux dotaux,
sans qu'on puisse exiger d'elle, soit une caution, soit la justification d'un emploi, lorsque le mari n'et pas t soumis celte obligation ; ce n'est pas une
raison pour reconnatre la femme, contrairement la rgle de l'inalinabilit
de la dot mobilire, le pouvoir de cder des rentes, ou des crances dotales non
encore exigibles, comme elle pourrait le faire sous le rgime de la communaut,
ou s'il s'agissait de biens paraphernaux. Cpr. dans le sens de ces observations,
les considrants de l'arrt de rejet de la chambre civile du 11 novembre 1867,
Sir., 68 1 17. Cpr. en sens contraire : Rodire et Pont, III, 2196.
Pour apprcier la capacit de la femme, il faut prendre la situation telle
qu'elle se prsente, sans se proccuper de simples ventualits qui pourraient
la modifier. Seulement doit-on admettre que, par cela mme que la femme a
prjudice des cranciers de
elle
concordat,
au
exercer,
pourra
ne
concouru au
la faillite qui n'auraient pas obtenu le paiement du dividende promis, son
bypothque lgale sur les biens advenus depuis au mari. Civ. rej., 11 novembre 1867, Sir., 68, 1, 17.
14
622
dat et l'acceptation du dividende propos par le mari, la femme

cranciers, sur les
dernier
et
nouveaux
ses
contre
ce
conserve,
droits,
et
ultrieurement,
tous
adviendraient
ses
lui
qui
biens
le recouhypothcaires,
personnelles
pour
actions,
ou
toutes ses
vrement intgral de la dot16.
de
biens
spare
de
la
personnelle
femme
capacit
la
Du reste,
rgles
les
dotal,
mmes
rgime
que sous
le
rgie,
par
est
sous
celui de communaut. C'est d'aprs ces rgles, telles qu'elles ont
t dveloppes au 516, que doit se rsoudre la question de
savoir quels sont les actes que la femme peut faire sans autorisation, et quels sont ceux, au contraire, pour lesquels elle a besoin
d'tre autorise par son mari ou par justice.
3 La sparation de biens ne modifiant, en aucune manire, le
principe de l'inalinabilit de la dot, les obligations contractes
par la femme, mme aprs sparation, sont, en ce qui concerne
le droit de poursuite des cranciers sur le fonds de la dot, immobilire ou mobilire, rgies par les rgles dveloppes au 538.
C'est ainsi que les objets, mobiliers on immobiliers, livrs par
le mari en paiement des reprises dotales, quoique n'tant pas
frapps de dotalit; ne peuvent cependant tre saisis par les
cranciers, mme postrieurs la sparation, qu' charge par
eux d'en faire ressortir la partie de la dot mobilire qu'ils reprsentent 17.
Le concordat, mme suivi du paiement du dividende stipul, ne peut avoir
pour effet de librer le mari de son obligation de restitution intgrale de la dot:
les principes essentiels et le but du rgime dotal repoussent un pareil rsultat,
auquel la femme n'a pu se soumettre par un trait fait avec le mari. Quant
aux nouveaux cranciers du mari, ils sont sans qualit pour se prvaloir du
concours de la femme au concordat, comme ayant emport de sa part renonciation son hypothque lgale, puisque la renonciation que l'art. 508 du Code
de commerce attache la participation au concordat n'existe que dans l'intrt des cranciers de la faillite. Voy. l'arrt cit la note prcdente.
17 Cpr. 538, texte n 2, et note 23. Riom, 8 aot 1843, Sir., 44, 2, 590.
Montpellier, 18 fvrier 1853, Sir., 53, 2, 684. Bordeaux, 14 mai 1857, Sir.,
57, 2, 547.. Toulouse, 24 fvrier 1860, Sir., 60, 2, 305. Caen, 27 dcembre 1860, et 18 mars 1861, Sir., 61, 2, 284. Civ.
cass., 12 mars 1866, Sir., 66,
1, 159. Caen, 6 juillet 1866, Sir., 67, 2, 317. Grenoble, 4
mars 1868, Sir.,
68,2, 207. Cpr. Civ. cass., 12 avril 1870, Sir., 70, 1, 185. Voy.
en sens
contraire : Troplong, IV, 3189 3193 ; Marcad,
sur l'art. 1553, n 4; Montpellier, 21 fvrier 1851, Sir., 53, 2, 671.
Cpr. Rouen, 26 juin 1824, Sir.,
25, 2, 19 ; Grenoble, 1er juillet 1846, Sir., 47, 2, 280; Caen, 15 fvrier 1870,
16
DU RGIME DOTAL.
539.
623
Quant aux revenus des biens dotaux, les cranciers

envers
lesquels la femme s'est oblige depuis la sparation
ne sont pas,
la vrit, privs, d'une manire absolue, du droit de les saisir
entre ses mains 18, mais il ne peuvent le faire que dans la limite
de l'excdent sur les besoins du mnage 10. D'un autre ct,
aprs la dissolution du mariage par la mort de la femme, les
revenus des biens dotaux restent insaisissables, entre les mains
de ses hritiers, pour les engagements qu'elle contracts
a
en
tat de sparation 10.
Sir., 70, 2, 117. Ces derniers arrts sont alls trop loin, en refusant, d'une
manire absolue, aux cranciers, le droit de saisir les objets cds par le mari
la femme en paiement de ses reprises, puisque ces objets, quoique reprsentant
des valeurs dotales, ne sont point dotaux. Voy. texte n 1, et note 2 supru.
18 Il existe cet gard une notable diffrence entre les engagements contracts par la femme depuis la sparation et ceux qu'elle a contracts auparavant. Cpr. 538, texte n 2, et note 16.
18f La jurisprudence de la Cour de cassation
a singulirement vari sur ce
point. Aprs avoir d'abord admis la solution indique au texte (Civ. rej., 10
janvier 1820, Sir., 20, 1, 152], elle avait dcid, deux reprises, que les revenus des bien; dotaux taient saisissables en totalit pour les engagements
contracts par la femme aprs sparation (Civ. cass., 9 avril 1823, Sir., 23,
1, 331. Civ. cass., 28 mars 1827. Sir., 27, 1, 299). Voy. aussi dans ce sens :
Zachariae, 538, note 3, in fine. Enfin, par ses dcisions les plus rcentes, elle
a de nouveau consacr la doctrine pour laquelle elle s'tait d'abord prononce
(Req;. rej., 26 fvrier 1834, Sir., 34, 1, 176, Civ. rej., 6 fvrier 1840, Sir.,
40, 1, 133. Civ. cass., 4 novembre 1846, Sir., 47, 1, 201). Voy. galement
dans ce sens : Cdier, III, 1308 ; Rodire et Pont, 111, 1765 ; Troplong, II,
1441 et 1442, et IV, 3310: Marcad, sur l'art. 1554, n 4; Pau, 12 aot
1824, Sir., 26, 2, 38 : Grenoble, 14 juin 1825, Sir., 26, 2, 38 ; Paris, 14 fvrier 1832, Sir., 32, 2, 296; Lyon, 4 juin 1841, Sir., 41, 2, 612.
20 Celte proposition, quelque dure qu'elle puisse paratre l'gard de cranciers envers lesquels la femme s'est engage aprs sparation de biens, nous
parait cependant tre une consquence force de la dotalit. Dans le systme
contraire, il faudrait aller jusqu' dire que de pareils engagements sont, aprs
le dcs de la femme, susceptibles d'tre poursuivis sur l'intgralit des revenus
des biens dotaux, puisqu'alors il n'y a plus de mnage. Or, ce rsultat est inconciliable avec l'esprit et le but du rgime dotal, destin . protger non seuceux de ses hritiers, qui
mais
elle-mme,
encore
la
femme
de
intrts
lement les
doivent retrouver les biens dotaux, francs de tous les engagements qu'elle a conantpris
aurait
qu'elle
de
aussi
bien
sparation,
ceux
que
la
tracts depuis
de la femme
rieurement. En vain dirait-on qu'il serait peu rationnel que le dcs
624
FAMILLE.
540.
De la restitution de la dot.
la restitution de la dot, et des personnes qui sont
tenues de cete restitution.
1 Des causes qui donnent lieu,
trois
circondans
les
exigible
devient
dot
la
de
restitution
La
stances suivantes :
1565.
1564
et
Art.
dissous.
t
mariage
le
Lorsque
a
a.
b. Lorsque les poux ont t spars de corps ou de biens.
Art. 1563 cbn. 311 et 1441, nos 4 et 5.
t
des
poux
l'autre
de
l'un
de
l'absence
a
Lorsque
ou
c.
dclare 1. Art. 1232.
La restitution de la dot faite par le mari avant l'une ou l'autre
de ces poques ne serait pas libratoire, sauf cependant l'imputation des objets ou valeurs que la femme possderait encore
au moment o la restitution de la dot est devenue exigible 5.
Le mari ou ses hritiers sont tenus de la restitution de la dot,
qu'il l'ait reue lui-mme, ou qu'elle ait t livre de son consentement un tiers, par exemple son pre 4. Ce tiers est galement,
privt ses cranciers du droit de saisir les revenus des biens dotaux, dans la
mme mesure au moins qu'ils taient autoriss le faire de son vivant. Pour
carter celte objection, il suffit de faire remarquer que, si les cranciers peuvent
saisir l'excdent des revenus dotaux sur les besoins du mnage, c'est uniquement par le motif que cet excdent est entr dans le patrimoine disponible de la
femme, au fur et mesure de l'chance de ces revenus. Cpr. 538, texte n 2,
et note 16. Civ. cass., 1er dcembre 1834, Sir., 35, 1,925. Civ. cass., 24 aot
1836, Sir., 36, 1,913. Rouen, 26 avril 1845, Sir., 47, 2, 164. Paris, 28 aot
1846, Sir., 47, 2, 161. Douai; 27 juillet 1853, Sir., 54, 2, 181.
1 Voy. cependant pour l'hypothse o les poux, maris
sous le rgime dotal, ont stipul une socit d'acquts : Art. 124 ; 155, texte et note 2.
2 La restitution de la dot n'a lieu, en pareil
cas, que provisoirement, c'est-dire sauf le retour de l'absent, et sous les conditions indiques
au 152.
3 Tessier, II, p. 229. Toullier, XIV, 262. Rodire et Pont, 111, 1931.
Troplong, IV, 3618.
4 Tessier, II, p. 255, note 995. Rodire et Pont, III, 1920. Troplong, IV,
3613. Montpellier, 3 janvier 1827, Sir., 27, 2, 211. Nmes, 12 juillet 1831,
Sir, 31, 2, 220. Montpellier, 21 mars 1848, Sir., 48, 2, 592.
DU RGIME DOTAL.
540.
625
en cas d'insolvabilit du mari, responsable de la dot, lorsqu'il

s'en est charg. Eu l'absence d'engagement de sa part, la femme
ne peut agir contre lui qu'en venu de l'art. 1166, et jusqu' concurrence seulement des valeurs dotales dont il se trouverait encore dtenteur 5.
2 De la preuve de l'apport de la dot.
La femme n'est, en gnral, admise rclamer la restitution

de la dot qu' charge de prouver que le mari l'a reue. Elle doit,
de plus, lorsque la constitution de dot comprend un ensemble de
biens prsents ou venir, tablir la consistance des biens dotaux. Les moyens l'aide desquels celte double justification peut
tre faite varient selon les distinctions suivantes :
Quand la dot a t promise par un tiers, la femme peut, mme
en l'absence de tout commencement de preuve par crit, en tablir la rception par tmoins ou l'aide de simples prsomptions 7.
Dans celte hypothse, la femme est mme autorise rclamer
la restitution de la dot 8, sans tre tenue de. prouver que le mari
l'a reue, si le mariage a dur dix ans depuis l'poque laquelle
elle tait devenue exigible 5, et si, pendant ce laps de temps,
Rodire et Pont, et Troplong, locc. citt.

6 Tout ce que nous dirons, sous ce numro, de la femme elle-mme, s'applique galement ses hritiers.
7 Art. 1348. Bodire et Pont, III, 1917. Caen, 10 janvier 1855, Sir., 55,
2, 273
8 L'art. 1569 ajoute : Aprs la dissolution du mariage. Mais il est vident
que ces expressions sont purement nonciatives, et que la disposition de cet article doit recevoir son application toutes les fois qu'il y a lieu restitution de
dot, quelle que soit d'ailleurs la circonstance qui rende celte restitution exigible.
Il est cependant bien entendu que, si la sparation de biens avait t
prononce avant les dix ans dont parle l'art. 1569, la femme ne pourrait invoquer plus tard la disposition de cet article. Tessier, II, p. 159. Rudire et Pont,
111, 1927. Zachar ae, 540, note 12. Cpr. texte et note 10 infr.
9 Lorsque la dot
est payable en plusieurs termes, le dlai de dix ans comparticulier, dater du jour de son armence courir, pour chacun d'eux en
rive, et non, pour tous ensemble, compter du jour de l'expiration du dernier. Bellot des Minires, IV, p. 259. Tessier, I, p. 160. Duranton, XV, 566.
Rodire et Pont, III, 1928. Marcad, sur l'art. 1569, n 1. Zachariae, 540,
note 10. Cpr. Civ. rej., 29 aot 1838, Sir., 38, 1, 769.
40
626
l'action en paiement tait resie ouverte 10. Toutefois, le mari est

admis dcliner l'obligation de restituer la dot qu'il n'aurait
ncessaires
diligences
fait
les
qu'il
justifiant
pour
a
en
pas reue,
s'en procurer le paiement 11, ou que le promettant se trouvait
dans un tat notoire d'insolvabilit 12. Art. 1569 13.
Cette seconde condition, qui n'est point exprime dans l'art. 1569, doit,
d'aprs les motifs sur lesquels il est fond, tre sous-entendue, pour la saine
application de sa disposition. C'est ainsi que la femme ne peut, sur le fondement de l'art. 1569, rclamer la restitution d'une dot constitue en avancement
d'hoirie, lorsque le constituant est dcd dans les dix ans de la clbration du
mariage, et que la femme est venue sa succession. Riom, 20 juin 1857, Sir.,
58, 2, 47. Une autre consquence de la proposition nonce au texte se
trouve dj indique dans la note 8 supr.
10
La question de savoir si les actes ou dmarcbes faits par le mari constituent ou non des diligences suffisantes est abandonne l'apprciation des
tribunaux. Rodire et Pont, III, 1926. Troplong, IV, 3663. Marcad, loc. cit.
Voy. cep. Bellot, IV, p. 261; Benot, II, 134; Toullier, XIV, 274. Suivant
ces auteurs, il faudrait que le mari justifit de poursuites dans le sens rigoureux de cette (expression.
12 Sriziat, n 288. Rodire et Pont, III, 1927. Troplong, IV, 3664. Cpr.
Zachariae, 540, texte et note 13. Voy. cep. Agen, 15 dcembre 1844, Sir.,
45, 2, 229. Mais le mari ne serait pas admis prouver simplement qu'il
n'a pas reu le montant de la dot. L'opinion contraire, enseigne par M. Troplong (IV, 3661), nous semble repousse par le texte et l'esprit de l'art. 1569.
ta La disposition de l'art. 1.569 n'a point t tire, ainsi que l'ont suppos
tort certains auteurs, de la novelle 100, ou plutt de la fausse interprtation
qu'elle avait reue dans le ressort du Parlement de Paris. Cette disposition
a
t en ralit puise d.ms la loi 33, D. de jure dotium (23, 3), et dans la jurisprudence du Parlement de Toulouse. Catellan, liv. IV, chap. 46. Merlin,
Rp., v Dot, 3, n 8.Cpr. Troplong, IV, 3656 ; Bastia, 30 aot 1854, Sir.,
54, 2, 481. Or, en se reportant cette jurisprudence, on est conduit
reconnatre que l'art. 1569 est fond sur la ngligence du mari et
sur la supposition
qu'il aurait pu se faire payer s'il avait agi en temps utile et
non sur une vritable prsomption de rception de la dot tablie contre lui. C'est qui
ce
ressort galement des moyens l'aide desquels il est exceptionnellement permis au
mari de repousser la demande en restitution de la dot. Sincholle, Revue critique, 1864, XXIV, p. 134. Il est du reste gnralement admis
que cet article n'a point eu pour objet d'tablir,
en faveur de celui qui a constitu la
dot, une prescription spciale, et
compte
l'action
que
en paiement qui
au
mari contre ce dernier, n'est soumise qu' la prescription de
trente ans. Malleville, sur l'art. 1569. Delvincourt, III,
p. 118. Merlin, op. et loc. citt.
Toullier, XIV, 277. Tessier, I,
p. 155. Bellot des Minires, IV, p. 255. Benot,
11
DU REGIME DOTAL.
540.
627
Lorsque la dot, promise par la femme elle-mme, dpasse

150 fr., celle-ci n'est, en gnral, admise prouver sa rception
qu' l'aide d'une quittance donne par le mari 11, soit dans le contrat de mariage mme, soit dans un acte authentique ou sous
seing priv, postrieur ce contrat 15. Cependant, la preuve testimoniale srait exceptionnellement admissible s'il existait un commencement de preuve par crit, ou si, par dot, violence, abus de
la puissance maritale, la femme s'tait trouve dans l'impossibilit
de rapporter une quittance de son mari. Du reste, la femme qui
s'est dote de suo ne peut invoquer le bnfice de l'art. 156916.
En ce qui concerne la preuve de la consistance d'une dot comI, 122. Odier.lII, 1421. Rodire et Pont, III, 1923. Troplong, IV, 3665.
Marcad, sur l'art. 1569. n 1. Zacharioe, 540, texte et note 11.
14 Arg. art. 1502, al. 2, cbn. 1341. Benoit, II, 132. Bellot des Minires,
IV, p. 19. Odier, III, 1417. Voy. en sens contraire : Taulier, V, p. 353; Rodire et Pont, II, 628. Ces auteurs, qui admettent la preuve testimoniale, mme
en dehors des circonstances indiques dans la suite du texte, se fondent, soit
sur ce que le mari se serait rendu coupable d'un quasi-dlit, en omettant de
donner la femme une quittance de la dot par lui reue, soit sur ce que celleci, raison de son tat de dpendance, aurait t dans l'impossibilit d'exiger
une preuve littrale. La premire de ces raisons nous semble porter faux,
puisque, pour pouvoir reprocher au mari de s'tre rendu coupable d'un quasidlit son gard, la femme devrait avant tout prouver le paiement de la dot.
Quant la dpendance lgale dans laquelle la femme est place, elle ne saurait elle seule et indpendamment de tout abus de la puissance maritale, justifier, dans cette hypothse, compltement diffrente de celle qui a t examine au 516 (texte n 5, et note 74), l'application de l'art. 1348.
M .Merlin, Rp., v Dt, 3 ; Quest. cad. v, 11. Grenier, Des hypothques,
I,234. Req. rej., 2 septembre 1806, Sir., 6, 1, 461. Req. rej., 16 juillet 1817,
Sir., 19, 1, 40.

16 On
ne peut imputer faute au mari de n'avoir pas poursuivi sa femme,
et le rendre, par ce motif, responsable de la dot qu'il n'aurait pas reue. D'ailleurs, dans l'opinion contraire, il faudra supposer, pour que la femme et intrt invoquer la disposition de l'art. 1569, que l'action en paiement de la dot,
laquelle elle tait soumise en qualit de constituante, s'est trouve teinte
mention dans cet article.
par l'expiration du dlai de dix ans dont il est fait
Or, cette supposition est videmment inadmissible. Cpr. art. 2233, et note 13
supr, in fine; Merlin, Rp., v Dot, 3, n 8; Delvincourt, III, p. 118; Bellot
des Minires, IV, p. 257 ; Toullier, XIV, 277; Tessier, 1, p. 156; Sriziat,
n 285 ; Odier, III, 1426 ; Marcad, sur l'art. 1569, n 2; Zachariae, $ 540,
texte et note 9. Voy. en sens contraire : Duranton, X.V, 566 ; Troplong,III,
3658. Cpr. aussi : Rodire et Pont, III, 1924.
628
prenant un ensemble de biens prsents ou venir, elle peut tre

faite par tmoins, et mme par commune renomme, pour le mobilier dotal non inventori, sans qu'il y ait cet gard distinmariage,
pendant
le
la
femme
chu
et
qui
celui
est
entre
guer
celui qu'elle a apport en mariage 17.
La preuve de la rception et de la consistance de la dot peut,
qui
d'tre
les
viennent
administre
gnral,
tre
par
moyens
en
indiqus, non seulement l'gard du mari, mais encore vis--vis
de ses cranciers, sauf ces derniers prouver, mme par tmoins, la simulation des actes dont la femme voudrait se prvaloir.
Toutefois, et par exception cette rgle, en cas de saisie mobilire pratique contre le mari, la femme ne pourrait tablir par
tmoins son droit de proprit sur les objets saisis, et n'aurait,
si elle n'tait pas mme d'en justifier par crit, qu'un recours
en indemnit contre son mari 18.
D'un autre ct, la mme rgle reoit encore, en cas de faillite,
de notables modifications 19. Mais, dans ce cas-l mme, la dclaration, insre au contrat de mariage, que le mari demeurera
charg de la dot par le fait de la clbration du mariage, reste
compltement efficace l'gard des cranciers 20.
3 De la manire dont la restitution de la dot doit se faire.
a. Les objets, soit immobiliers, soit mobiliers, qui font partie

de la dot, doivent tre restitus dans leur individualit, l'exception cependant de ceux dont le mari est devenu propritaire, soit
par l'effet d'une estimation porte au contrat de mariage, soit
raison de leur nature mme.
La restitution des objets mis prix par le contrat de mariage
venditionis grati se fait, quelle qu'en soit la nature, au
moyen
du paiement de l'estimation porte dans ce contrat 21. Art. 1551.
Arg. art.
1562 cbn. art. 600. Il faut appliquer ici ce que nous

avons dit
pe la femme marie sons le rgime exclusif de communaut Cpr. 531, texte
n 2, et note 16. Odier, III, 1417. Cpr. Zachariae, 536, note Q. Voy.
cep.
Taulier, V, p. 352 et 353.
Cpr. 531, texte n 1, lett. c.
Voy. Code de commerce, art. 557 et suiv.
20 Cpr. 523, texte n 3 et note 25.
21 La femme jouit cet gard du privilge
du vendeur. Montpollier, 26 juin
1848, Sir., 48, 2, 567.
DU RGIME DOTAL,
540.
629
Quant aux objets mobiliers dont on ne peut faire usage sans

les consommer ou qui, de leur nature, sont destins tre vendus, la restitution s'en opre, dfaut d'estimation, soit au moyen
de la remise d'une pareille quantit d'objets de mme qualit,
soit au moyen du paiement de leur valeur au moment de. la cessation de la jouissance du mari-. Par une faveur spciale, la
femme a le droit d'exiger la remise en nature des linges et hardes
son usage, lors mme que le mari serait devenu propritaire
de ceux qu'elle a apports en dot, par suite de leur mise prix
dans le contrat de mariage: mais, dans ce cas, elle est tenue de
prcompter, sur le prix des meubles constitus avec estimation, la valeur des linges et hardes dont elle a fait la reprise 28.
Art. 1566, al. 2.
b. Le mari est tenu de remettre, en leur tat actuel, les objets
qui doivent tre restitus dans leur individualit, sauf, d'un ct,
les indemnits qu'il peut devoir raison de dtriorations provenant de l'inexcution des obligations qui lui taient imposes
en sa qualit d'administrateur et d'usufruitier, et sauf, d'un autre
ct, le remboursement des sommes qui peuvent lui tre dues
pour impenses.
Les propositions suivantes renferment des applications de ce
principe :
a. Les immeubles dotaux doivent tre restitus avec tous les
accroissements et les amliorations qu'ils ont reus, soit par des
vnements de la nature, soit par le fait de l'homme. Mais la
femme est tenue de rembourser le montant des impenses ncessaires, ainsi que la mieux-value rsultant des impenses utiles,
qui ne se trouvaient pas la charge du mari en sa qualit d'usufruitier-'. Ce dernier peut aussi enlever les ornements ou autres
objets mobiliers par lui placs, charge de rtablir les lieux
dans leur ancien tal 25.
Cpr.
536.
587.
cbn.
1562
2,
al.
et
1549,
Arg. art.
des expresla
porte
Voy.
infr.
29
2
sur
al.
note
et
1492,
Cpr.
art.
23
linges hardes: 521, teste et notes 3 et 4 ; Toullier, XIV, 268 271 ;
et
sions
IV, 3640.
Troplong,
1901
III,
Pont,
Rodire
et
;
1383;
Odier. III,
II,
219
Benoit,
116.
115
III,
et
Delvincourt,
3.
p.
25 Arg art. 599, al.
1910.
591 Tessier,
III,
Pont,
Rodire
et
1431.
Odier,
III,
202.
201
et
II. p.
22
630
Le mari, qui a fait des impenses ncessaires est autoris les

les sommes dotales qu'il peut avoir rembourser ;
compenser avec
refuser la
de
droit
il
compensation,
est
lieu
n'y
en
s'il
et
a pas
restitution de l'immeuble sur lequel ces impenses ont t faites,
jusqu' ce qu'elles lui soient bonifies. Quant aux impenses utiles,
le paiement n'en peut tre poursuivi que sur les biens dotaux 26,
et, par suite, le mari ne. jouit pas, en ce qui les concerne, du
droit de compensation, ou de rtention qui lui est accord en
matire d'impenses ncessaires 27.
p. En ce qui touche les meubles corporels dont la proprit
est reste la femme, le mari satisfait l'obligation de restitution qui lui, est impose, en rendant ceux qui existent encore,
dans l'tat o ils se trouvent. Il n'est responsable, ni de leur
dtrioration, ni de leur perte, lorsqu'il prouve qu'elles ont eu
lien sans sa faute, ou, en d'autres termes, qu'elles ont t occasionnes, soit par un cas fortuit, soit par suite de l'usage mme
auquel ces objets taient destins. Art. 1566, al. 1. A dfaut de
cette preuve;, le mari est tenu d'indemniser la femme, raison de
la dtrioration de son mobilier; et de payer la valeur des objets
qu'il ne peut reprsenter, ou du moins le prix qu'il a retir de
ceux qui ont t vendus 258.
Caen, 19 et 20 juillet 1866, Sir., 67, 2, 261. Voy. en sens contraire :

Bertauld, Questions, p. 505 et suiv., ns 636 et 644.
26
tait le dernier tat du Droit romain, dont les dispositions sur ce point
paraissent avoir t suivies dans les pays de Droit crit. Voy. L. uni., 5, C. de
rei uxor act. (5, 13) ; Cujas, sur celte loi, adversic. sileat ob liberos. Despeisses,
Des contrats, part. I. tit. XV, sect. III, ns 75 et 76. L'application, sous le
Code Napolon, de ces disposition, du Droit romain,
1558.
se justifie par l'art.
qui, en permettant l'alination des biens dotaux pour les rparations indispensables leur conservation, dfend implicitement l'engagement de la dot pour
de simples amliorations. Toullier, XIV, 326 et 327. Troplong, IV, 3640.
Deux autres opinions ont t mises sur cette question. Suivant MM. Benot
(II, 245), Sriziat (n 214 et 236), et Rodire et Pont (III, 1908 et 1909), le
droit de rtention devrait tre admis, mme pour les impenses utiles. Quant
M. Odier: (III,, L432), il rejette le droit de rtention, mme
les impenses
pour
ncessaires; mais il admet la compensation, pour toute espce d'impenses.
28 Zachariae, 540, texte et note 4. Si la
vente avait t faite par le mari
seul, sans aucun motif d'utilit et uniquement dans des
vues de dissipation, il
serait non seulement redevable du prix qu'il touch, mais de la valeur relle
a
des objets par lui vendus.
27 Tel
DU RGIME DOTAL.
540.
631
Les droits de la femme, en ce qui concerne les linges et bardes

son usage, sont rgis par les dispositions spciales suivantes
:
Elle est autorise garder tous les objets de celle
nature qui se
trouvent actuellement son usage, sans tre tenue aucune bonification envers le mari, quand mme la valeur de
ces objets serait suprieure la valeur de ceux qu'elle a apports en mariage 25. Que si la valeur des linges et hardes qu'elle relient tait
infrieure celle des objets de cette nature qu'elle a apports,
elle aurait, au contraire, droit la bonification de la diffrence 30.
-(. Lorsque la dot comprend des crances, de quelque nature
que ce soit, le mari n'est pas responsable de la dprciation
qu'elles peuvent avoir subie, sans qu'il y ait eu ngligence de sa
part. se libre valablement en restituant les actes instrumentaires qui constatent l'existence de ces crances et les acomptes
qu'il a touchs 51. Art. 1567.
B. Si un usufruit a t constitu en dot, le mari n'est tenu de
restituer que le droit d'usufruit lui-mme, et non les fruits chus
Les mots dont tous la cas, qui se trouvent au second alina de l'art. 1506,
y ont t mis en opposition aux mots si les meubles dont la proprit reste la
femme, qu'on lit dans le premier alina du mme article, pour indiquer que la
femme jouit du droit de reprendre en nature les linges et hardes son usage
actuel, mme dans le cas o la proprit de ceux qu'elle a apports en dot a
pass au mari par suite de leur estimation. Il n'existe d'autre diffrence entre
cette hypothse et celle o la femme a conserv la proprit des linges et hardes
par elle apparis, si ce n'est que, dans la premire, la femme est tenue de prcompter la valeur actuelle des linges et bardes qu'elle retire, tandisque, dans la
seconde, elle n'a aucune bonification faire au mari. Cette diffrence rsulte
videmment de la rdaction restrictive de la disposition finale du deuxime alina
de l'art. 1560, opposeaux mots dans tous les cas, placs au commencementde
ce mme alina. Rodire et Pont, III, 1899 et 1900. Marcad, sur l'art. 1560.
Zachariae, 540, texte et note 5. Voy. cep. Duranton, XV, 558. D'aprs cet
auteur la femme ne pourrait reprendre les linges et hardes son usage actuel,
qu' charge de payer la valeur de ceux qu'elle n'a pas apports en dot, et qui
ont t acquis pendant le mariage. Cette manire de voir est aussi contraire
l'esprit qu' la lettre du deuxime alinade l'art. 1566.
Marcad, locc. citt. Troplong, IV, 3645. Civ. rej.,
20 Bodire et Pont, et
juillet 1835, Dalloz, 1835, 1, 384.
de mariage, cessionnaire
21 Mais, si le mari tait devenu, en vertu du contrat
des crances dotales de la femme, il devrait restituer le prix de cession, sauf
seulement son recours en garantie dans les cas prvus parles art. 1693 et suiv.
Duranton, XV, 559. Rodire et Pont, III, 1903. Zacharias, 540, note 6.
59
1er
632
de la
arrrages
fruits
et
1568.
Les
Art.
mariage.
pendant le
pose
rgle
la
par
conformment
partagent
anne
dernire
se
l'art. 1571 33.

4 De la restitution des intrts de la dot, et du partage des fruits
de la dernire anne.
Les fruits, naturels et civils, des objets dotaux appartiennent

la femme ou ses hritiers, partir, suivant la cause qui fait
dissolution du mariage,
soit
de
la
mari,
du
jouissance
la
cesser
soit de la demande en sparation de corps et de biens 34, soit du
jugement d'envoi en possession provisoire.
Les intrts des sommes dotales courent de plein droit, dater
de l'une ou de l'autre de ces poques, au profit de la femme ou
de ses hritiers 38. Art. 1570.
La mme rgle s'appliquerait au cas o une rente viagre aurait t constitue en dot. Arg. art. 588. Tessier, II, p. 279. Duranton, XV, 562. Odier,
III, 1394. Rodire et Pont, III, 1904. Troplong, IV, 3654.
33 Duranton, XV, 561. Zacharia, 540, note 7.
34 Arg, art. 1570 cbn. 1445, 1563, al. 2 et 311. Cpr. 516, texte n 5 et
note 45; 494, texte n 3, et note 16. Rodire et Pont, lit, 1935 et 2169.
Zachariae, 540, note 16. Limoges, 17 juin 1835, Sir., 36, 271. Voy. cep.
Duranton, XV, 570; Odier, III, 1399; Troplong, IV, 3672. Suivant ces
auteurs, l'usufruit du mari ne cesserait qu' partir du jugement de sparation,
parce que, disent-ils, le mari a jusque-l support les charges du mariage. Ce
motif n'est rien moins que concluant, puisque, d'aprs notre manire de voir,
l'obligation impose la femme par l'art. 1448, en ce qui concerne la contribution aux charges du mariage, remonte galement au jour de la demande en
sparation de biens.
35 Rodire et Pont, locc. citt. La Cour de cassation (Req. rej., 28 mars
1848, Sir., 48, 1, 354) a cependant dcid, contrairement l'opinion mise au
texte, que les intrts des sommes dotales dont le mari doit la restitution ne
courent, en cas de sparation de biens, que du jour du jugement qui l'a prononce, et non du jour de la demande. Quelque graves que soient les motifs de
cette dcision, nous ne croyons pas pouvoir y adhrer. Il ne s'agit pas ici,
comme la Cour suprme parait le supposer, de vritables intrts moratoires,
mais bien d'intrts lgaux, qui sont dus indpendamment de toute demande,
et indpendamment mme de la possibilit pour le dbiteur de se librer immdiatement. Si l'art. 1570 ne devait pas s'appliquer
au cas de sparation de
biens, comme celui de dissolution du mariage
par le dcs de l'un des poux,
32
DU RGIME DOTAL.
540.
633
Si le mariage a t dissous par la mort du mari, la femme

peut, au lieu d'exiger les fruits et les intrts de sa dot pendant
l'anne qui suit la dissolution du mariage, se faire fournir, durant cet espace de temps, sa nourriture et son entretien aux
dpens de la succession du mari 36. Du reste, quel que soit le
choix de la femme, la succession du mari lui doit toujours l'habitation pendant une anne, partir de la mort de ce dernier,
ainsi que les habits de deuil, sans imputation sur les fruits et
les intrts auxquels elle a droit. Art. 1570, al. 2. La femme
jouirait des diffrents droits que lui attribua le second alina de
l'art. 1570. lors mme que le mari lui aurait fait un legs, moins
qu'il n'et subordonn sa libralit la condition qu'elle renonce
ces droits 57.
Par exception la rgle gnrale admise en matire d'usufruit
ordinaire, les fruits naturels 29 et les fruits civils irrgiiliers 39 des
biens dotaux 20 sont, en ce qui concerne la rpartition en faire,
la rgle pose par l'art. 1153, de telle sorte que
les intrts ne courraient plus de droit, mme partir du jugement de sparation, et ne seraient dus que du jour o ils auraient t demands. Que si
l'on admet l'extension de l'art. 1570 au cas de sparation, il n'y a plus de
motifs pour ne pas y appliquer galement l'art. 1415. Cpr. art. 1473, 516,
texte n 5, et note 46.
36 La femme, en optant pour ce dernier parti, perd donc, pendant une anne,
tout droit aux intrts des sommes dotales, ainsi qu'aux fruits naturels ou
civils des immeubles dotaux. Le second alina de l'art. 1570 ne parle, il est
vrai, que des intrts de la dot ; mais il est vident que ces expressions ont
t employes comme synonymes de revenus dotaux. Duranton, XV, 574.
Cpr. sur le cas o la femme aurait reu ses aliments au del de l'anne de
deuil : Bastia, 26 dcembre 1835, Sir., 56, 2, 13.
37 Tessier,
II, p. 204. Aix, 2 mai 1839, Sir., 39, 2, 528.
l'ordinaire,
38 Sous l'expression fruits naturels, nous comprenons, comme
les fruits naturels proprement dits et les fruits industriels. Cpr. Proudhon, De
l'usufruit, V, 2707 et 2708 ; Benot, II, 193 et suiv.
39
Cpr. Proudhon, op. cit., II, 911; V, 2702 2706 ; Benot, II, 205 et
suiv.
49
Quoique l'art. 1571 ne parle que des fruits des immeubles dotaux, il nous
parait incontestable que la disposition de cet article doit tre tendue aux fruits
naturels ou civils irrguliers, de tous les biens dotaux, par exemple, au croit
1940. Taulier, V, p. 371.
III,
Pont,
Rodire
et
ratio.
cadem
Est
animaux
des
:
Zacharia;, 540, note 18.
on se trouverait ramen
634

cessation de la jouissance du mari 41, entre ce
dernier ou
lors de la
assimils
entirement
hritiers,
la
femme
hritiers,
et
ses
ou
ses
fruits
les
rsulte
Il
1571
Art.
rguliers.
.
que
civils
en
fruits
des
des biens dotaux, de quelque nature qu'ils soient, perus ou

percevoir pendant l'anne dans laquelle la jouissance du mari vient
cesser, comme constituant le revenu de cette anne 43, doivent
confondus
dans une seule masse, laquelle se partage, entre le
tre
mari ou ses hritiers et la femme ou ses hritiers, dans la proportion du nombre de jours qui se sont couls partir du jour
anniversaire de la clbration du mariage jusqu' celui de la
cessation de l'usufruit".
La rgle de partage tablie par l'art. 1571 doit tre applique,
non seulement aux rcoltes annuelles, mais encore celles qui
ne se font qu' des intervalles de plusieurs annes, de sorte que
le mari ne peut garder les rcoltes de la dernire espce, que
dans la proportion de la dure de sa jouissance compare aux
intervalles qui sparent ces rcoltes, et que, rciproquement, il a
droit, dans la mme proportion, la rcolte qui se fera l'expiration de la priode pendant laquelle sa jouissance a pris fin 45.
L'art. 1571 dit, la dissolution du mariage; mais il est hors de doute
que les dispositions de cet article s'appliquent tous les cas o, pour quelque
cause que ce soit, la jouissance du mari vient cesser. Proudhon, op. cit., V,
2696. Troplong, IV, 367 8. Zachariae, 540, note 16.
42 Cet article reoit application, mme au
cas o la jouissance du mari vient
cesser dans le cours de la premire anne du mariage. Cpr. 535, note 24.
Pour dterminer quels sont les fruits de la dernire anne auxquels s'applique l'art. 1571, il faut principalement s'attachera reconnatre quels sont, eu
gard aux fruits prcdemment rcolts ou perus, ceux qui doivent tre considrs comme des revenus de l'anne dans laquelle
cesse la jouissance du mari.
Cette observation suffit pour lever tous les doutes auxquels peuvent donner lieu
des rcoltes prcoces ou tardives. Cpr. Benot, II, 197 et 198 Proudhon,
;
op.
cit., V, 2713 et 2714; Marcad, sur l'art. 1571, n 1.
Il rsulte galement
de cette observation que la dcision donne par Papinien, dans la L. 7, 2,

D. Sol. matrim. (24, 3), ne doit plus tre suivie
sous l'empire du Code. Cpr.
Benot, II, 202; Duranton, XV, 453; Proudhon,
op. cit., V, 2716 2734 ;
44 Ainsi, cette masse se divise
en trois cent soixante-cinq parties ; le mari
ou ses hritiers prennent autant de ces parties que l'usufruit a dur de jours
pendant la dernire anne ; le surplus appartient, la femme ou
ses hritiers.
Cpr. Zachariae, 540, texte et note 20.
Toute autre solution de cette difficult, qui n'a pas t prvue par la loi,
11
DU RGIME DOTAL.
540.
635
Les frais de semence, de culture et de rcolte prlvent

se
sur
les fruits 46.
5 De l'poque laquelle la restitution peut; tre exige:
La restitution des objets dotaux dont la femme conserv la

a
proprit peut, en gnral, tre exige immdiatement aprs la
cessation de la jouissance du mari 47. Art. 1564.
La restitution de la dot constitue en argent, ainsi que celle de
l'estimation ou de la valeur des objets dotaux dont le mari est devenu propritaire, et du prix de ceux qu'il a valablement alins,
soit en vertu d'une clause du contrat de mariage, soit en vertu de
son droit d'administration 46, ne peut, moins de stipulation contraire dans ce contrat49, et sauf le cas de sparation de biens
conduirait, soit pour le mari, soit pour la femme, de choquantes injustices,

et serait videmment contraire l'esprit de la loi, qui a voulu prvenir de
pareilles injustices, mme pour des rcoltes annuelles. Delvincourt, III, p. 119.
Toullier. XIV, 314. Duranton, XV, 458. Proudhon, op, cit., V, 2735 2737.
Tessier. II, p. 172. Bellot des Minires, IV, p. 373. Sriziat, n 303. Odier,
III, 1407. Rodire et Pont, III, 1940. Marcad, sur l'art. 1571, n 2. Voy. en
sens contraire : Troplong, IV, 3675.
Arg. art. 548. Cpr. L. 7, ull., D. solut. matrim. (24, 3). Tessier, II,
p. 172. Benot, II, p. 275. Duranton, XV, 449. Odier, III, 1408. Rodire et
Pont, III, 1941. Zachariae, 540, texte et note 21. Voy. cep. Maleville, sur
l'art. 1371.
47 Celle rgle s'applique galement la restitution de la valeur de pareils
objets qui auraient pri par la faute du mari.
46 Cpr. art. 1537, 535, texte n 1. Quoique l'art. 1565 ne parle expressment que des meubles mis prix par le contrat, il nous parat qu'il doit
tre applique ceux dont le mari est devenu propritaire raison de leur nature,
et mme ceux dont il a valablement dispos sans en tre devenu propritaire,
puisque le motif d'quit qui sert de base aux dispositions de cet article se
reproduit toutes les fois que le mari se trouve, sans aucune faute qui lui soit
imputable, dans l'impossibilit de rendre en nature les objets dotaux. Cpr. Bellot des Minires, IV, p. 234 et suiv. ; Duranton, XV, 530 ; Sriziat,, n 253 ;
Rodire et Pont, III, 1911; Marcad, sur les art. 1564 et 1565 ; Zachariae,
49 Delvincourt, III,
p. 116. Bellot des. Minires, IV, p. 240. Taulier, V,
p. 362. Rodire et Pont. III, 1916.
50 La disposition de l'art. 1563 est inapplicable, lorsque la restitution de la
dot devient exigible par suite de sparation de biens. Dans ce cas, la femme ou
636
tre exige qu'un an aprs la cessation de la jouissance du mari.

Art. 1565 et arg. de cet article. La femme ou ses hritiers n'ont
la
caution
droit
d'exiger
le
gapareil
pour
mme,
une
cas,
en
pas
rantie de celte restitution51. La disposition de l'art. 1565 cesse
d'ailleurs d'tre applicable dans tous les cas o le dbiteur est, de
Droit commun, priv du bnfice du terme qui lui avait t accord 82.
6 Dispositions spciales l'hypothque lgale qui garantit la restitution de la dot
et au rapport de celle-ci.
L'hypothque lgale dont la femme jouit pour la restitution de

sa dot n'est point privilgie quant son rang. Art. 157253.
Lorsqu'une fille dote, soit par son pre,soit par sa mre 54, a
pous un homme qui se trouvait dj insolvable lors de la constitution de dot, et qui n'avait, cette poque,ni mtier, ni profesla remise en nature ou le paiement
de la valeur de tous les objets dotaux sans distinction. Arg. art. 1563 cbn.
1444 et 1188. Duranton, XV, 553. Tessier, II, p. 258. Sriziat, n 245. Odier,
III, 1387. Rodire et Pont, III, 1913. Troplong, IV, 3637. Zachariae, 540,
note 22, in principio. Mais, au cas de sparation de corps ou de dclaration
d'absence, le mari ou ses hritiers jouissent du dlai tabli par l'art. 1565.
Duranton, XV, 554. Rodire et Pont, loc. cil. Zachariae, 540, note 22, I
fine. Voy. en sens contraire : Sriziat, n 243.
51 Merlin, Rp., v Dot, 11, n 5. Zachariae, 540, note 24.
52 Cpr. art. 1188, 303; Duranton, XV, 553; Odier, III, 1387; Rodire et
Pont, III, 1912; Zachariae, 540, note 23, in fine.
53 L'objet de cet article a t d'abroger la loi 12, C. qui pot. in pign. (S,
18), d'aprs laquelle la femme se trouvait, pour la restitution de sa dot, prfre aux cranciers qui lui taient antrieurs en hypothque. Expos de motifs, par Berlier, et Rapport au Tribunat, par Duveyrier (Locr, Lg., XIII,
p. 297, n 43, p. 391, n 75). Maleville, sur l'art. 1572. Bellot des Minires,
IV, 280. Zachariae, 540, note 25.
54 L'art. 1573 ne parle, il est vrai, que de la dot constitue
par le pre; mais
il doit, par identit de raison, tre appliqu celle qui l'a t par la mre. Il
n'existe aucun motif rationnel de distinguer entre le pre et la mre, puisque
le premier n'est, pas plus que la seconde, civilement oblig de doter ses enfants.
Delvincourt, II, p. 41. Vazeille, Des successions, sur l'art. 850. Duranton, VII,
418, et XV, 576. Sriziat, n 315. Rodire et Pont, I, 136. Troplong, IV,
3680 3683. Marcad, sur l'art. 1573, n 2. Demolombe, XVI, 211. Zachariae,
540, texte et note 27. Voy. en sens contraire : Bellot des Minires, IV.
p. 282. Cpr. Grenier, Des donations, II, 530.
ses hritiers peuvent immdiatement rclamer
DU RGIME DOTAL.
541.
637
sio, qui pt lui tenir lieu de bien, elle n'est tenue, en cas de perte
ou de dprciation de sa dot, de rapporter la succession de son
pre ou de sa mre, que l'action qui lui compte contre le mari
ou ses hritiers pour se la faire restituer, et non la dot ellemme55. Mais, si le mari n'est devenu insolvable que depuis la
constitution de dot, ou bien si, celle poque, il avait un mtier ou une profession, la perte ou la dprciation de la dot est
exclusivement la charge de la femme. Art. 157356.
B. DES BIENS PARAPHERNAUX.
41.
1 Tous les biens de la femme qui n'ont t, ni constitus en

dot, ni donns par contrat de mariage, ou qui ne se trouvent pas
35
II en est ainsi, que la dot
lex non distinguit.
ait t constitue en meubles ou
en immeubles
Vazeille, op. et loc. citt. Duranton, VII, 419. Marcad, sur

l'art. 1573, n 1. Zacharia;, 540, note 28, in fine. Voy. en sens contraire :
Chabot, Des successions, sur l'art. 883, n 12 ; Grenier, op. cit., II, 531 ; Delvincourt, II, p. 41. Demanle, Cours, III, 202 ; Domolombe, XVI, 214. 11
semble cependant que la femme ne serait pas dispense de rapporler la valeur
des immeublesdotaux dont le contrat de mariage n'avait permis l'alination que
sous la condition de son consentement, et la vente desquels elle aurait effec-
tivement concouru. Rodire et Pont, I, 140.

56 Cet article s'applique-til la fille marie sous le rgime de la communaut,
on sous un rgime exclusif de communaut, comme la fille marie sous le rgime dotal? On peut dire, pour l'affirmative, que la disposition de cet article,
uniquement fonde sur la ngligence du pre ou de la mre qui a constitu la
dot, ne saurait tre considre comme la consquence d'un principe particulier
l'art. 1573
au rgime dotal. Mais la ngative nous parat prfrable. En effet,
(ad. L. 4,
a t tir de la novelle 97, chap. VI, et de l'authentique quoi locum
C. de collat., 6, 20), dont les dispositions n'ont jamais t reues que dans les pays
de Droit crit ; et, en plaant l'art. 1573 dans le chapitre qui traite du rgime
dotal les rdacteurs du Code ont clairement manifest l'intention de ne reproduire, qu'en faveur des habitudes des pays de Droit crit, une disposition qui a
toujours t trangre aux pays coulumiers. Cpr. 499, texte n 2, et note 2.
Chabot, op. et loc citt ; Grenier, op. cit., Il, 529 ; Duranton, VII, 416 420 ;
DemoXV, 576 ; Marcad, sur l'art. 1573, n 2 ; Demante, Cours, III, 185 bis, II;
Delvinloc.
citt
Vazeille,
el
contraire:
;
op.
Voy.
210.
lombe XVI,
en srns
137.
I,
Pont,
aussi
Rodire
28.
Voy.
et
540,
:
Zacharia;,
note
p.41
court, II,
;
638
biens
de l'une ou de l'autre de ces
des
subrogs
lgalement
catgories, sont paraphernaux. Art. 1574.
onreux faites, soit par la femme seule,
titre
acquisitions
Les
soit conjointement par le mari et la femme, appartiennent en
pour la totalit ou pour moiti, qu'elles aient
celle-ci,
propre
soldes
deniers
de
et.sauf
ifeicas
mari1;
du
de
ceux
t
ou
ses
de subrogation des biens dotaux, ces (acquisitions (forment
des paraphernaux 2.
Lorsque le mari s'est rendu acqureur, soit en son nom personnel, soit pour le compte de la femme, mais sans mandat de
celle-ci et sans son concours l'acte d'acquisition, d'un immeuble dont une part indivise formait un bien paraphernal, la
femme jouit de l'option tablie par l'art. 14083.
2 A la diffrence des immeubles dotaux, les immeubles paraphernaux sont, en principe, alinables ; et, par suite, les engagements que la femme a valablement contracts peuvent etre poursuivis sur ces immeubles, qu'ils soient ou non susceptibles de
l'tre sur les biens dotaux .
Nous nous bornerons renvoyer, pour la justification de cette proposition,
aux explications donnes la note 2 du 531. Odier, III, 1187 bis 1192.
Nmes, 13 aot 1857,, Sir., ,58, 2, 360. Cpr. Grenoble, 1er fvrier 1812, Sir.,
28, 2, 44, la note; Grenoble, 30 juin 182,7, Sir., 28, 2, 191; Montpellier,
14 fvrier 1843, Sir., 43, 2, 222.; Aix, 10 juillet 1862, Sir., 63 2, 9. Voy.
en sens contraire ; Riom, 22 fvrier 1809, Sir, 12, 2, 198; Toulouse, 26 fvrier 1861, Sir., 61, 2, 327 ; Caen, 8 aot 1868, Sir., ,70, 2, 116. Cpr. aussi :
Rodire et Pont, III, 1976. Mais s'il rsultait des circonstances que la femme
ne se trouvait pas en position de payer, de ses propres deniers, le prix quittanc
en son nom, elle devrait en faire tat au mari ou ses hritiers ; et l'on comprend que, sous ce rapport, la position de la femme dont tous les biens sont
dotaux est moins favorable que celle de la femme qui possde des liens
paraphernaux. Cpr. 531, texte n 1, et note 3. Cpr. aussi.: Civ.
cass., 6 mars
1866, Sir., 66, 1, 253.
2 Voy. sur les diffrentes hypothses dans lesquelles cette subrogation s'opre, et sur celles o elle n'a pas lieu : ,534, texte n4.
3 Cpr. 507, texte n 3, et notes 90 100 537,
texte n 3, et notes 140
;
142, Zachariae, 507, note 3.9 ; Limoges, 12
,1828, Sir., 29, 2, 77 ;
mars
Toulouse, 24 janvier 1835, Sir,, 35, 2, 383; Limoges, 23 dcembre 1840,
et 25
fvrier 1841, Sir., 41, 2, 426; Lyon, 20 juillet 1843, Sir. 44e, 2,
,319. Voy.
cep. Rodire et Pont, III, 1977,
4 Cpr. 537, texte n 2, notes 50 , et
J 538, teste jn 2, in fine, et
notes 37 39.
1
ai;
DU RG1ME DOTAL.
541.
639
La stipulation que les immeubles paraphernaux

ne pourront
tre alins que sous condition de remploi ne les frappe
de
pas
dotalil, et ne les soumet pas une inalinabilit relative 5. Une
pareille clause, en supposant d'ailleurs
que, d'aprs sa rdaction, elle ft opposable aux tiers, n'aurait d'autre effet
de
que
rendre non libratoires, l'gard de la femme, les paiements
faits sans remploi 6.
3 On doit, en ce qui concerne la preuve de la consistance du
mobilier paraphernal de la femme, appliquer les mmes rgles
que pour la preuve de la consistance du mobilier respectif des
poux, sous le rgime de la sparation de biens contractuelle 7.
4 La femme conserve, sauf stipulation contraire dans le
contrat de mariage, l'administration et la jouissance de ses biens
parapheruaux. Art. l576, al. 1. La position, ce double point
de vue. est analogue celle de la femme spare de biens, contractuellement ou judiciairement 8.
C'est ainsi, qu' l'instar de la femme spare de biens, elle
peut, sans autorisation du mari, recevoir le remboursement de
ses crances 2, ou les cder par voie de transport, et vendre ses
meubles corporels 10.
533, texte et note 10 ; 533 bis, texte et note 6. Civ. cass., 7 juin
1836, Sir., 30, 1, 721. Lyon, 3 janvier 1838, Sir., 38, 2, 160. Req. rej.,
13 fvrier 1850, Sir., 50, 1, 353.
Cpr. 510, texte n 3, et note 13 ; 533, texte et note 10; Req. rej.,
22 avril 1857; Sir., 57, 1, 375; Req. rej., 9 aot 1838, Sir.,59, 1, 19.
7 Cpr. 532, texte n 2.
8 Bellot des Minires, IV. p. 300. Duranton, XV, 579 et 580. Sriziat,
n 5 325 et 326. Troploug, IV, 3691. Marcad, sur l'art. 1574. Zachariae, 541,
texte inprincipio. Cpr. 510, texte n 5, lelt. b.
2 Bellot des Minires, loc. cit. Rodire et Pont, III, 1978. Troplong, IV,
3691. Turin, 19 janvier 1810, Sir., 11, 2, 79. Grenoble, 19 avril 1842, Sir.,
43, 2, 230. Voy. en sens contraire : Benot, Des paraphernaux, n 20, p. 38 et
l'appui de leur mainvoquent,
1452.
Ces
1451
III,
autours
Odier,
et
suiv.;
de voir, un passage de Pothier (sur l'art. 194 de la coutume d'Orlans),
nire
dont l'anthenticit
nous parait fort respecte, vu que nous n'avons pu le troude cet auteur que nous avons consulte.
des
l'dition
dans
oeuvres
ver10
A la vrit, le second alina de l'art. 4 576 porte, d'une manire gnrale
et sans distinguer entre les meubles et les immeubles, que la femme ne peut
Mais le
de
justice.
mari
de
autorisation
ou
son
paraphernaux
aliner ses
sans
lgislateur
le
clairement
1538
1536
1449,
que
et
prouve
des
rapprochement
art.
3
Cpr.
640
C'est ainsi encore, que la double question de savoir dans

quelles limites la femme peut s'engager sans l'autorisation du
mari, et si les engagements qu'elle a valablement contracts
poursuivis sur
susceptibles
d'tre
autorisation,
sont
cette
sans
tous ses biens paraphernaux ou sur ses meubles seulement, doit
femme
spala
rgles
les
mmes
d'aprs
rsoudre
pour
que
se
re de biens 11.
C'est ainsi enfin que la femme ne peut aliner ses immeubles,
ni ester en justice raison de droits paraphernaux quelconques,
sans y tre dment autorise. Art. 1576, al. 2.
L'analogie ci-dessus indique conduit galement reconnatre
que l'art. 1450 doit recevoir son application en cas de vente
d'immeubles paraphernaux 12.
5 Les revenus des biens paraphernauxappartiennent en totalit la femme, qui peut en disposer comme elle l'entend. Toutefois, si tous ses biens sont paraphernaux, et que le contrat de
mariage n'indique pas la proportion dans laquelle elle devra con-
a toujours considr l'alination des meubles comme rentrant, pour la femme

marie jouissant de l'administration de ses biens, dans les limites de celte administration ; et, de cette observation, il est permis de conclure qu'il n'a eu en vue
dans la disposition ci-dessus cite de l'art. 1576, que l'alination des immeubles. Celte conclusion parat d'autant moins contestable qu'il n'y avait aucun
motif rationnel pour tablir, l'gard des meubles, une distinction entre les
pouvoir.-* de la femme spare de biens, judiciairement ou contractuellement,
et ceux de la femme marie sous le rgime dotal. Cpr. 516, texte n 5, lett. 6,
et note 56; 532, texte n 1, et note 2; Bellot des Minires, loc. cit.; Duranton, XV, 581 ; Sriziat, n 339. Voy. en sers contraire : Benot, op. cit.,
n 21; Odier, III, 1449. Voy. aussi : Troplong, IV, 3691.
11 Cpr. 516, texte n 5, lett. 6, et notes 77 et 78.
12 Cpr. 532, texte et note 3; Bellot des Minires, IV,
p. 302; Taulier, V,
p. 583 ; Rodire et Pont, III, 2010 ; Benech, De l'emploi et du remploi, p. 379 ;
Troplong, II, 1459 et 1460; Marcad, sur l'art. 1450, n 3; Zaohariae, 506,
note il ; Caen, 21 mai 1851, Sir., 54, 2, 91 ; Caen, 16 juin 1851, et Agen,
3 dcembre 1863, Sir., 52, 2, 588 et 591.Civ.
cass., 27 avril 1852, Sir., 52,
1, 401. Civ. rej., 27 dcembre 1852, Sir., 53, 1, 161 Paris, 7 mai 1853
;
Sir., 53, 2, 351 ; Keq. rej., 16 novembre 1861, Sir 62, 1, 741
Montpellier,
;
,
13 dcembre 1862, Sir., 63, 2, 8. Voy.
en sens contraire : Favard, Rp.,
v Rgime dotal, 4, n 1 ; Benoit, Des paraphernaux, n 238 Sriziat, 347;
n
;
Odier, III, 1472; Toulouse, 15 mai 1834, Sir., 35. 2, 17 Toulouse,
27 mars
;
1840, Sir., 40, 2, 304; Toulouse, 15 dcembre 1849, Sir., 50,
2, 499.
DU RGIME DOTAL.
541.
641
courir aux charges du mariage, elle est tenue d'y contribuer jusqu' concurrence du tiers de ces revenus; et le mari peut exiger
qu'elle verse entre ses mains cette part contributoire 13. Art. 1575.
6 La femme peut donner son mari le mandat d'administrer
ses biens paraphernaux. Ce mandat est irrvocable, sauf le cas
de sparation de biens, lorsqu'il a t confr par contrat de
mariage. Il est, au contraire, rvocable, au gr de la femme,
lorsqu'il a t donn par un acte postrieur. Le mari auquel un
pareil mandat a t confi est tenu, comme tout autre mandataire, de ses fautes ou ngligences. Mais il ne doit pas compte
des fruits, moins que le pouvoir d'administrer ne lui ait t
confr que sous la charge d'en faire tat11, auquel cas il en devient comptable en qualit de mandataire. Art. 1577.
Lorsque le mari a joui des biens paraphernaux sans mandai
de la femme, et nanmoins sans opposition de sa part, il n'est
tenu, lors de la dissolution du mariage, ou la premire demande de celte dernire, qu' la reprsentation des fruits existants. Art. 1578 15. il n'est pas comptable de ceux qui ont t
consomms; la femme ne serait pas admise demander la restitution de leur valeur, en offrant de prouver que le mari les a
employs dans son intrt personnel, et non pour les besoins du
mnage 16.
Dans l'application des rgles qui viennent d'tre poses, on
doit considrer comme existants, les loyers, fermages, ou intrts,
pour le montant desquels les dbiteurs auraient souscrit, au profit
du mari, des reconnaissances ou obligations non encore soldes,
ainsi que le prix encore d des fruits par lui vendus ".
Cpr. 516, texte n 5, lett. b, et noies 60 67.
11 Toullier, XIV, 362. Bellot des Minires, IV, p. 309. Duranton, XV,
382. Sriziat, n 348. Odier, III, 1482. Rodire et Pont, III, 1980. Troplong, IV, 3707. Voy. en sens contraire : Benot, op. cit., n 80.
la femme, marie
15 La disposition de cet article s'applique mme au cas o
L'abandon qu'elle fait son
en secondes noces, a des enfants d'un premier lit.
mari de ses revenus paraphernaux, ne constitue pas un avantage indirect tombant sous l'applicadon des art. 1098 et 1527. Sriziat, n 362. Req. rej.,
19 dcembre 1842, Sir., 43, 2, 165.
1490 et 1491. Troplong, IV, 3707. Voy.
16 Toullier, XIV, 368. Odier, III,
177.
en sens contraire : Benot, op. cit., n
188 et 189. Rodire et
17 Toullier, XIV, 365 et 366. Benot, op. cit., n
Pont, III, 1981.
13
41
FAMILLE.
642
soit
vertu
paraphernaux,
biens
en
des
jouit
mari
Tant que le
lui impose pas la charge
qui
d'administrer
ne
exprs
mandat
d'un
l'effet d'un consentement
soit
fruits,
des
par
compte
rendre
de
charges
les
de
il
toutes
est
tenu
femme,
la
de
la
part
tacite de
des
avait
fait
s'il
Toutefois,
1580.
Art.
l'usufruit.
inhrentes
amliorations sur des biens paraphernaux, il pourrait demander
la bonification de la mieux-value qui en serait rsulte 18, mais
jusqu' concurrence seulement des sommes qu'il aurait prises
sur sa propre fortune 19.
Quand le mari a joui des biens paraphernaux malgr l'opposition constate de la femme 20, il est comptable envers elle detous
les fruits, tant existants que consomms. Art. 1579. Il ne peut se
soustraire l'obligation de les restituer, sous prtexte qu'il les a
employs aux dpenses du mnage 21. Mais il serait autoris dduire,non seulement la part contributoire de la femme aux charges
du mariage, mais encore les frais de semence, de culture et de r-
Non obstant art. 599 cbn., 1580. Le premier de ces articles, qui n'est
pas plac sous la rubrique des Obligations de l'usufruitier, n'impose en effet
aucune obligation l'usufruitier, et lui refuse seulement un droit dont jouit,
suivant les principes gnraux, le tiers qui a fait des amliorations sur le fonds
d'autrui. D'un autre ct, la disposition de cet article ne saurait, d'aprs sa nature exceptionnelle et rigoureuse, tre tendue au mari, qui est cens avoir employ aux besoins du mnage les revenus des biens paraphernaux dont la
femme lui a laiss la jouissance. Benoit, op. cit, n 187. Toulouse, 24 janvier
1835, Sir., 35, 2, 383.
18
Si, dans l'hypothse indique au texte, le mari est dispens de restituer

les fruits qu'il a consomms, il n'est point, pour cela, autoris rpter la
portion de revenus qu'il aurait employe dans l'intrt de la femme, portion
qui ne peut tre considre comme consomme dans le sens de l'art. 1578.
Civ. rej., 12 fvrier 1849, Sir., 49, 1, 625. Voy. cep. Nmes, 24 mai 1849,
Sir., 49, 2, 644.
19
peut induire des termes opposition constate, que la femme ne serait

pas admise prouver par tmoins une opposition purement verbale. Mais on
ne doit pas aller jusqu' regarder comme indispensable une notification par
acte d'huissier. Benot, op. cit., n 225. Sriziat, n 336. Odier, III, 1493.
Troplong, IV, 3714. Req. rej., 13 novembre 1861, Sir., 62, 1, 741. Cpr
Malleville, sur l'art. 1579 ; Toullier, XIV, 364 Bellot des Minires, IV,
310 ;
;
p.
21 Toullier, XIV, 367. Benot,
op. cit., ns 227 et 228. Odier, III, 1494.
20
On
DU RGIME DOTAL.
541 BIS.
643
colte, ainsi que les impenses, ncessaires ou utiles, et mme les

frais de simple entretien-.
APPENDICE AD REGIME DOTAL.
541 bis.
De la socit d'acquts 1.
En se soumettant au rgime dotal, les poux peuvent nanmoins stipuler une socit d'acquts. Art. 1581.
Une pareille stipulation, simplement accessoire au rgime dotal, n'emporte aucune drogation aux principes constitutifs de
ce rgime, en ce qui concerne la condition des biens, soit dotaux,
soit paraphernaux.
Ainsi, d'une part, les immeubles dotaux restent inalinables
et imprescriptibles, avec toutes les consquences attaches ces
deux caractres 2. La dot mobilire demeure pareillement inalinable sous les divers rapports indiqus aux 537 bis et 538.
Spcialement, la femme ne peut, mme en ce qui concerne les
immeubles compris dans la socit d'acquts, renoncer, pendant
le mariage, l'hypothque lgale destine garantir ses reprises
dotales2.
Ds que le mari est comptable de tous les fruits, tant existants que consomms, il ne peut plus tre question de le soumettre aux charges inhrentes
l'usufruit. Benoit, op. cit., n 229. Odier, loc. cit. Rodire et Pont, III, 1985.
Cpr. sur celte matire : Tessier, De la socit d'acquts, 1 vol. in-8.

2 Odier, III, 1518. Rodire et Pont, III, 2036 et 2040. Marcad, sur l'art.
1851, n 2.
Tessier,
8 Angers, 10 aot 1839, Sir., 40, 2, 130. Voy. en sens contraire :
femme ne
la
Ces
auteurs
enseignent
m,
1911.
Troplong,
que
189
cit.,
n
:
op.
peut, mme au cas de renonciation la socit d'acquts, exercer, pour ses reprises dotales, son hypothquelgale sur les immeubles de cette socit, au dtriment des cranciers envers lesquels elle s'est engage. Ils se fondent sur ce
rgis par les rgles relatives la
d'acquts
tant
socit
de
la
effets
les
que
communaut rduite aux acquts, on doit appliquer ici le principe, gnralevaloir
faire
la
femme
peut
communaut,
de
son
matire
ne
admis
que
ment
en
hypothque lgale au prjudice des cranciers envers lesquels elle s'est oblige.
1
644
Ainsi, d'autre part, la femme conserve, sauf stipulation contraire,l'administration et la jouissance de ses biens paraphernaux,
mari,
mains
du
les
elle
de
entre
cependant
verser,
par
charge
administrateur de la socit d'acquts, les conomies qu'elle
aura faites sur ses revenus 4.
Sous la rserve des rgles qui viennent d'tre indiques, la
socit d'acquts est rgie, tous gards, par les dispositions des
5225.
dveloppes
t
qu'elles
telles
ont
1499,
1498
au
et
art.
De l rsultent, entre autres, les consquences suivantes :
faites
conomies
les
l'industrie
des
poux
produits
de
et
Les
a.
sur les fruits et revenus de leurs biens tombent dans la socit
d'acquts, sans qu'il y ait cet gard aucune distinction faire,
entre les revenus des biens du mari et ceux des biens de la
femme, entre les revenus des biens dotaux et ceux des biens
paraphernaux.
b. Les acquisitions faites, titre onreux, pendant le mariage,
soit par le mari, soit par la femme, soit par les deux poux conjointement, font partie de la socit d'acquts, sauf les cas
de subrogation ou de remploi, et sauf aussi rcompense, s'il y
a lieu.
c. L'art. 1510, qui forme le complment de l'art. 1499, s'applique la socit d'acquts, comme la communaut rduite
aux acquts. Par suite, la femme n'est recevable revendiquer,
comme lui appartenant, les objets mobiliers saisis sur son mari,
qu'autant qu'elle est mme d'tablir, par un inventaire ou tat
authentique, qu'elle les a apports en mariage, ou qu'ils lui
sont chus durant le mariage 6.
Mais ces auteurs ont perdu de vue que, s'il en est ainsi
sous le rgime de communaut, c'est par la raison que, sous ce rgime, la femme est toujours libre de
renoncer son hypothque lgale, tandis que, sous le rgime dotal, elle ne
peut, par aucun acte, compromettre, durant le mariage, l'exercice de cette hypothque quelle que soit d'ailleurs la nature des biens qui s'y trouvent soumis.
Quid, au cas d'acceptation de la socit d'acquts? Cpr.

texte et note 1 infr.
4' Sriziat, n 387. Odier, III, 1516.
Rodire et Pont, III, 2034 et 2035.
Req. rej., 15 juillet 1846, Sir., 46, 1, 849. Agen, 17
novembre 1852, Sir.,
52, 2, 591. Civ. cass., 14 novembre 1864, Sir., 65, 1, 31.
5 Art. 1581. Cpr. Civ.
cass., 8 mai 1855, Sir., 55, 1, 530.
6 Cpr. 522, texte n 5, notes 28
et 29 ; Bordeaux, 21 janvier 1853, Sir.,
53, 2, 243 ; Civ. rej., 19 juin 1855, Sir., 56, 1, 506.
DU REGIME DOTAL.
541 BIS.
645
d. Les pouvoirs du mari sur les biens de la socit d'acquts

sont les mmes que sous le rgime de la communaut lgale.
e. Lors de la dissolution de lu socit d'acquts, par la mort
de l'un des poux ou par la sparation de biens, la femme ou
ses hritiers ont l'option de l'accepter ou d'y renoncer. Les effets
de l'acceptation ou de la renonciation sont, en gnral, les
mmes que sous l'empire de la communaut lgale.
Cependant l'acceptation de la socit d'acquts pourrait, suivant les circonstances, tre considre comme n'emportant pas,
de la part de la femme, renonciation faire valoir, sur les immeubles de la socit d'acquts, mme au dtriment des cranciers envers lesquels elle s'est engage, l'hypothque lgale destine garantir ses reprises dotales 7. Mais celte acceptation la
rendrait non recevable poursuivre, par voie hypothcaire, les
acqureurs de pareils immeubles; et ce, quand mme elle n'aurait pas concouru aux ventes 6.
D'un autre ct, et en cas de renonciation, la femme est admise, non seulement exercer son hypothque lgale, sur les
immeubles de la socit d'acquts, au prjudice des cranciers
envers lesquels elle s'est engage, mais mme poursuivre hypothcairement les tiers dtenteurs de pareils immeubles, encore
qu'elle ait concouru aux alinations".
la vrit, la femme peut, aprs la dissolution du mariage, renoncer
l'hypothque lgale destine garantir ses reprises dotales; et il semble, an
premier abord, que le fait mme de l'acceptation de la socit d'acquts emporte une pareille renonciation, du moins en ce qui concerne les immeubles
faisant partie de celle socit. Mais il ne faut pas oublier que les renonciations
ne se prsument pas; et il pourrait se prsenter, mme en dehors du cas o la
femme, ayant fait inventaire, jouirait du bnfice de l'art. 1483, des circonstances telles qu'il ne ft plus permis de considrer l'acceptation de la socit
d'acquts comme impliquant de sa part l'intention de renoncer aux avantages particuliers que lui assure le rgime dotal. Odier, III, 1520. Civ. rej.,
28 juin 1847, Sir., 47, 1, 493. Voy. en sens contraire : Troplong, III, 1913.
alinations, con8 En acceptant la socit d'acquts, la femme confirme les
senties par le mari, des immeubles faisant partie de cette socit, et se rend,
les acqureurs
par cela mme, non recevable poursuivre hypothcairement
de ces immeubles. Cpr. 264 ter, texte n 3, et note 31.
renonciation de la femme, le
9 En vertu de la rtroactivit attache la
mari est cens avoir toujours t propritaire exclusif des immeubles compris
dans la socit d'acquts. Et, comme la femme n'a pu, durant le mariage,
7
646
f. Les droits respectifs des poux sur les fruits des biens dotaux, pendant la dernire anne du mariage, se rglent, non
par application de la disposition spciale de l'article 1571, mais
d'aprs les principes sur l'usufruit de la communaut 10. Il en est
ainsi, alors mme que la femme renonce la socit d'acquts 11.
compromettre, par aucun acte, l'exercice de son hypothque lgale, raison
de sa dot, il en rsulte que son concours aux actes d'alination ne saurait la
rendre non recevable poursuivre hypothcairement les acqureurs des immeubles alins par le mari.
10 Tessier, II, p. 169, note 893. Rodire et Pont, III, 2039. Troplong, III,
1867.
Rouen, 3 mars, 1853, Sir., 54, 2, 31. Voy. en sens contraire : Rodire
et Pont, III, 2038.
FIN DU CINQUIEME VOLUME.
TABLE DES MATIRES

CONTENUES
DANS LE CINQUIME VOLUME
DROIT CIVIL THORIQUE FRANAIS.

SUITE DE LA SECONDE PARTIE.
LIVRE PREMIER.
Pages.
Troisime division.
Des droits de puissance et de
famille.
Titre premier. Du mariage et de la puissance maritale.
CHAPITRE I.
Du mariage considr sous le rapport
du lien personnel qu'il cre entre les poux.
1
449 I. Notions historiques
2
II. Dfinition du mariage.
Des conditions essentielles son existence :
450 A. Gnralits
5
B. Spcialits.
451 1. Des qualits essentielles des parties, en fait de
mariage
7
451 bis 2. DU consentement des parties contractantes.
De
la forme dans laquelle il doit tre donn
9
14
452 3. De la clbration du mariage
452 bis Appendice au paragraphe prcdent. De la preuve
15
de la clbration du mariage
III; Des conditions de la validit du mariage.
A. Gnralits.
27
453 1. Notion et divisions de ces conditions
...
648
454
455
456
457
458
459
460
461
462
463
464
465
466
467
468
469
TABLE DES MATIRES.
Pages.
2. Des oppositions au mariage. a. Du droit de
former opposition au mariage

Continuation. b. De la manire dont l'opposition
doit tre forme
Continuation. c. Des suites juridiques de l'opposition
Continuation. d. De la demande en mainleve de
l'opposition
3. Des demandes en nullit de mariage. Des exceptions qui peuvent y tre opposes
Des effets de l'annulation d'un mariage .
Du mariage putatif
B. Spcialit.
1. Des empchements de mariage.
a. Des empchements dirimants.
Des empchements dirimants qui entranent une nullit absolue
. . .
Des empchements dirimants qui entranent une nullit relative
b. Des empchements simplement prohibitifs
De l'examen de certains cas dans lesquels il y a controverse sur le point de savoir s'il existe ou non un
empchement de mariage
2. Des formalits qui doivent prcder et accompagner la clbration du mariage.
a. Des publications
b. De la clbration
c. Des consquences qu'entrane l'inobservation des
formalits indiques aux deux paragraphes prcdents
Appendice aux paragraphes qui traitent de l'existence,
de la preuve et de la validit du mariage.
Des mariages contracts par des Franais en pays
tranger
Des mariages contracts en France par des trangers.
IV. Des effets du mariage, en ce qui concerne les droits
et devoirs respectifs des poux.
28
36
37
39
42
45
46
54
64
81
90
103
106
110
119
127
649
TABLE DES MATIRES.
470
471
Pages.
1. Des droits et des devoirs communs aux deux poux. 132
2. Des droits et des devoirs particuliers chacun des
poux
134
Continuation.
De l'autorisation maritale
V. De la dissolution du mariage et de la sparation
de corps.
A. De la dissolution du mariage.
473 Des causes de dissolution du mariage
474 Des seconds mariages
B. De la sparation de corps.
489 Notion de la sparation de corps
490 Aperu historique.Rgle d'interprtation
491 Des causes en vertu desquelles il est permis de former une demande en sparation de corps. De la
preuve des faits qui lui servent de base
492 Des personnes qui ont qualit pour former une demande en sparation de corps.
Des
fins
de
non
recevoir qui peuvent tre opposes cette demande
493 De la procdure suivre sur la demande en sparation
de corps. Des mesures provisoires auxquelles
cette demande peut donner lieu
494 Des effets de la sparation de corps
495 et 496 De la cessation de la sparation de corps
CHAPITRE II.
Du mariage considr quant aux biens
des poux.
Introduction.
497 Aperu historique
498 De l'ordre suivi dans la rdaction du titre du contrat
de mariage.
499 De l'interprtation du titre du contrat de mariage .
500 De la dot
501 Du contrat de mariage. 1. Gnralits
502 2. Des personnes qui doivent figurer au contrat de mariage. De la capacit requise pour ce contrat.
503 3. De la forme du contrat de mariage. De la publicit laquelle il est soumis
472
...
137
169
170
171
172
173
182
189
198
210
213
217
219
221
229
233
247
650
TABLE DES MATIRES.
Pages.
l'poque laquelle le contrat de mariage peut

tre fait. Des conditions sous lesquelles il est
susceptible d'tre modifi
504 5. Des conventions et stipulations permises dans le
contrat de mariage.Del'interprtation des clauses
de ce contrat
504bis De la loi laquelle, en l'absence de contrat de mariage, les poux sont censs s'tre soumis
I. Du rgime de communaut.
A. De la communaut lgale.
505 Notion et caractres gnraux de la communaut lgale
506 Des mariages la suite desquels s'tablit la communaut lgale. De l'poque o elle commence. .
507 De l'actif de la communaut
508 Du passif de la communaut
509 De l'administration de la communaut
510 Des consquences de rgime de communaut, en ce
qui concerne le patrimoine propre des poux
. . .
511 Des rcompenses ou indemnits dues aux poux par
la communaut
511 bis Des rcompenses ou indemnits dues la communaut
par les poux
812 Des crances de l'un des poux contre l'autre
Appendice aux 507 512.
513 Spcialits concernantles successions chues aux conjoints pendant le mariage
514 Spcialits sur les rentes perptuelles dues l'un des
conjoints ou par l'un d'eux
515 De la dissolution de la communaut. Des diffrentes
manires dont elle se dissout.

.
516 Continuation.De la sparation de.biens judiciaire.
517 De la facult dont jouit la femme d'accepter la
communaut ou d'y renoncer. Des rgles relatives
l'acceptation et la renonciation.
Des droits de
la veuve, accessoires la facult d'option, et de

son deuil.
503 bis 4. De
....
252
265
274
277
280
281
316
325
342
351
366
370
373
382
383
388
412
651
TABLE DES MATIRES.
Il
518
519
520
521
522
523
524
525
526
527
528
529
530
531
532
533
533 bis
534
....
Pages.
Des suites de l'acceptation de la communaut

424
Continuation. Du partage de l'actif de la commu425
naut
Continuation. Du partage du passif de la commu432
naut, ou du paiement des dettes communes. . .
.
Des effets de la renonciation la communaut.
444
. . .
B. Des conventions par lesquelles les poux modifient
le rgime de la communaut lgale.
1. Des conventions qui ont pour objet de restreindre
ou d'tendre la communaut lgale.
447
a. De la communaut rduite aux acquts
b. De la ralisation de tout ou partie du mobilier des
462
poux
c. De l'ameublissement de tout ou partie des immeu472
bles des poux
482
d. De la communaut universelle
2. Des conventions qui tendent modifier les effets
de la communaut lgale.
a. De la clause de sparation de dettes
b. De la clause de franc et quille
c De la clause par laquelle la femme stipule la reprise
de son apport franc et quille, en cas de renonciation la communaut
d. Du prciput conventionnel
e. Des clauses tendant a modifier la rgle du partage
gal de la communaut
II. Du rgime exclusif de communaut.
a. De la clause portant que les poux se marient sans
communaut
b. De la clause de sparation de biens
III. Du rgime dotal.
Gnralits sur le rgime dotal. 1. De la soumission ce rgime
De la distinction des biens de la femme en dolaux
et en paraphernaux
A. Des biens dotaux.
De la constitution de dot
484
490
493
497
504
510
519
521
527
531
652
TABLE
DES MATIRES.
Pages.
535 Des droits respectifs des poux sur les biens dotaux.
.545
mari.
du
droits
Des
1.
. . .
. . .
554
536 Continuation. 2. Des droits de la femme.
557
537 De l'inalinabilit des immeubles dotaux.
537bis La dot mobilire est-elle inalinable? Dans quel sens,
............
......
538
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540
541
ou dans quelle mesure la jurisprudence a-t-elle admis cette inalinabilit

Des dettes de la femme marie sous le rgime dotal,
en ce qui concerne le droit de poursuite de ses
cranciers sur les biens dotaux
Des effets de la sparation de biens sous le rgime
dotal.
De la restitution de la dot
B. Des biens paraphernaux
Appendice au rgime dotal.
....
FIN DE LA TABLE DU CINQUIME VOLUME.
Paris. Imprimerie L.
BAUDOIN
et Ce, rue Christine, 2.
597
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624
637

Cours de Droit Civil Français (... ) Aubry Charles

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Cours de droit civil franais :

Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France

Aubry, Charles (1803-1883). Cours de droit civil franais : d'aprs

DROIT CIVIL FRANAIS

DROIT CIVIL FRANAIS

DROIT CIVIL THORIQUE FRANAIS

Du mariage et de la puissance maritale.

QU'IL CRE ENTRE LES POUX.

dit contre les mariages clandestins, de fvrier 1506. Concile de

Trente session vingt-qnatrime, De sacramento matrimonii (11 novembre

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

mariage, en admettant le divorce par consentement mutuel, et

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

venait ou non d'admettre le divorce, on est forc de reconnatre

DES CONDITIONS ESSENTIELLES

moralement valable, et qu'elles consentent effectivement se

Cpr., avec cette dfinition du mariage, celles que donnent le jurisconsulte

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

La non-existence d'un acte juridique est indpendante de toute dclaration

raison du principe que le juge ne peut, en fait de mariage,

1. Des qualits essentielles des parties, en fait de mariage.

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

2 Les parties contractantes doivent tre de sexe diffrent.

L'union qui serait clbre par fraude entre deux personnes du

2. Du consentement des parties contractantes. De la forme

dans laquelle il doit tre donn.

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

doit tre regard comme existant, quand mme celte personne

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

accompagn d'une rserve quelconque. On doit en conclure que,

Indpendamment des solennits relatives la manifestation du

tence de l'officier de l'tat civil qui y a procd ne s'opposent point

Appendice au paragraphe prcdent.

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

La possession d'tat d'poux lgitimes, dont jouiraient ou dont

lgitimit 7. Il en serait ainsi, quand mme la partie qui nierait

de rapporter l'acte de clbration du mariage de leurs pre et

ment t reconnus, soit dans leurs familles respectives, soit dans

MARIAGE. 452 BIS.

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

poursuite, criminelle ou correctionnelle 81, dirige contre l'auteur

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

CONDITIONS DE LA VALIDIT DU MARIAGE.

1. Notion et divisions de ces conditions.

notre nouvelle lgislation a implicitement consacre.

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

2. Des oppositions au mariage. Du droit de former opposition

Afin de prvenir tout abus dans l'exercice du droit d'opposi-

Expos de motifs, par Portails, Rapport de Gillet, et Liscours

Les personnes auxquelles la loi a confr le droit d'opposition

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

IV, p. 453, n 9. Meriin (op. el v citt., n 4,

c. La personne engage avec

l'un des futurs poux dans les

du mariage. Art. 172 cbn. 194.

Ainsi, l'existence d'une union contracte devant un prtre ne donnerait

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

Quant au ministre public, il est admis, bien que la loi ne lui

DES DROITS DE PUISSANCE ET DE FAMILLE.

voir du ministre public, de dnoncer l'officier de l'tat civil,

De la manire dont l'opposition doit tre forme.

L'opposition est recevable jusqu'au moment de la clbration1.