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RSULTAT DE RECHERCHE LEXTENSO.FR - 09/11/2016 11:12 | ALEX DUMITRU
Validit et efcacit des clauses d'entranement et de sortie

conjointe dans les pactes d'actionnaires
Issu de Bulletin Joly Socits - 01/07/2005 - n 7 - page 820

ID : JBS-2005-188
Auteur (s ):
Xavier Vamparys
1. Les pactes d'actionnaires 1 occupent une place prpondrante dans la pratique des affaires. En
permettant aux actionnaires d'organiser leurs relations dans un cadre moins rigide et plus
condentiel que celui des statuts, ils compltent utilement le droit des socits, parfois jug
inadapt ou insufsant pour atteindre les objectifs que se sont xs ces actionnaires 2 .
La diversit des clauses contenues dans les pactes d'actionnaires traduit bien la varit de ces
objectifs. Les pactes ont gnralement pour objet de xer les conditions d'exercice par les
actionnaires de leurs pouvoirs au sein de la socit, de contrler l'entre de nouveaux actionnaires, de
dnir les droits nanciers consentis chaque actionnaire ou de dterminer les conditions de sortie
de leur investissement. Ce dernier objet peut surprendre. Pourtant, certains actionnaires, on pensera
en particulier aux fonds d'investissement dans les oprations d'acquisition avec effet de levier - ou
leveraged buy out 3 - souhaitent organiser la liquidit de leur participation ds leur entre au capital
d'une socit : n'ayant pas vocation en demeurer actionnaires long terme 4 , ils exigent que
certaines garanties leur soient offertes an d'viter qu'ils ne restent prisonniers de cette participation.
2. Ces garanties prennent notamment la forme de clauses inspires de la pratique contractuelle

anglo-saxonne : les clauses d'entranement et de sortie conjointe.
Le droit d'entranement - ou drag-along right - permet un ou plusieurs actionnaires dtenant une

participation signicative au capital d'une socit, et qui envisagent de cder leurs titres un tiers, de
forcer les autres actionnaires cder leurs titres audit tiers des conditions, notamment de prix,
identiques. Les actionnaires majoritaires peuvent ainsi solliciter ou rpondre favorablement toute
offre portant sur l'intgralit des titres d'une socit mme s'ils n'en possdent qu'une partie.
Le droit de sortie conjointe 5 - ou tag-along right - permet aux actionnaires de cder tout ou partie de
leurs titres aux mmes conditions que celles retenues pour la cession par un autre actionnaire,
souvent majoritaire, de tout ou partie de sa participation 6 . La liquidit des actionnaires minoritaires
est ainsi renforce puisque le droit de sortie conjointe leur permet de sortir d'une socit dont
l'actionnariat change mais aussi de cder leurs titres sans dcote de minorit 7 .
3.Il convient de noter que les clauses d'entranement et de sortie conjointe ne sont pas les seules
clauses d'un pacte rgulant la cession par les actionnaires de leurs titres. On trouve galement les
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clauses d'agrment et les clauses de premption dont l'objet est, respectivement, de contrler
l'entre de nouveaux actionnaires au capital d'une socit et de permettre aux actionnaires
d'acqurir par priorit les titres mis en vente par un autre actionnaire. Ces clauses permettent donc
essentiellement d'encadrer l'volution des quilibres initialement ngocis entre les signataires du
pacte 8 .
Les clauses d'entranement et de sortie conjointe ont pour objet de mettre n ces mmes
quilibres. Cet objet les rapproche des clauses d'exclusion, d'offre alternative ou d'impasse 9 . Ces
clauses sont toutefois plus rares en pratique que les clauses d'entranement et de sortie conjointe
auxquelles sera exclusivement consacre la prsente tude.
4.On verra que si la validit des clauses d'entranement ou de sortie conjointe peut tre afrme (I),
on peut nanmoins s'interroger sur leur efcacit (II). En effet, cette efcacit dpend de la capacit
des parties au pacte contraindre la partie dfaillante excuter les obligations auxquelles elle est
tenue. Or l'excution force des clauses d'entranement ou de sortie conjointe peut s'avrer
impossible, parfois en raison de choix effectus par leur rdacteur.
I.Validit des clauses d'entranement et de sortie conjointe

1.Si l'insertion de clauses d'entranement ou de sortie conjointe dans les pactes d'actionnaires est
aujourd'hui frquente, les signataires de ces pactes peuvent lgitimement s'interroger sur leur
validit. Cette interrogation parat d'autant plus justie que la jurisprudence et la doctrine relatives
ces clauses restent rares 1 0 .
Avant de conclure leur validit (B), il convient d'en dterminer la nature juridique (A).
A.N at ure juri di que des claus es d'en t ra n em en t et de s ort i e

con joi n t e
1. Si les clauses d'entranement et de sortie conjointe prennent frquemment la forme d'une
promesse unilatrale de vente ou d'achat, leur nature juridique peut s'carter de ce socle commun.
On tudiera successivement la nature juridique de la clause d'entranement (1) et de la clause de

sortie conjointe (2).
1.Cla u se d'e n tra n e m e n t

1. La clause d'entranement est celle par laquelle chaque actionnaire signataire du pacte, dans
l'hypothse o un autre actionnaire, souvent majoritaire, recevrait une offre d'achat portant sur
l'intgralit des titres composant le capital de la socit 1 1 , consent cder ses titres aux conditions
offertes l'actionnaire majoritaire 1 2 .
La clause d'entranement prend deux formes juridiques distinctes selon que le bnciaire direct de
la clause est l'actionnaire majoritaire ou le tiers acqureur.
2. Lorsque la clause prvoit une cession des titres des actionnaires minoritaires l'actionnaire
majoritaire, le droit d'entranement s'analyse comme une promesse unilatrale de vente en vertu de
laquelle le promettant - l'actionnaire minoritaire - s'engage vendre ses titres au bnciaire -
l'actionnaire majoritaire - lorsque ce dernier lvera l'option d'achat qui lui est consentie. Ainsi, le
promettant donne par avance son consentement la cession de l'ensemble de ses titres. Cette
cession interviendra lorsque le bnciaire aura dcid de conclure la vente, condition qu'il ait lui-
mme cd ses titres un tiers. Il convient ici de noter que dans l'hypothse o le contrle de la
socit est partag entre plusieurs actionnaires, chacun des actionnaires ignore le rle qu'il jouera -
promettant ou bnciaire - la date d'excution de la promesse.
Cette promesse unilatrale de vente est couramment assortie d'une facult de substitution
permettant au bnciaire de la promesse de transmettre au cessionnaire de ses titres le bnce
de la clause d'entranement. L'intrt pratique de cette facult de substitution est vident puisque
c'est essentiellement au prot du futur tiers acqureur intress par un rachat de l'intgralit des
titres d'une socit et dont l'identit est inconnue la date o la promesse est consentie, que
l'actionnaire majoritaire se voit attribuer une option d'achat portant sur les titres des minoritaires. La
cession 1 3 par l'actionnaire majoritaire de sa qualit de bnciaire emporte transmission de ses
droits au tiers acqureur, en particulier ceux confrs par l'option d'achat.
3.Dans l'hypothse, frquente en pratique, o le tiers acqureur est le bnciaire direct de la clause
d'entranement, celle-ci peut s'analyser comme une stipulation pour autrui par laquelle le stipulant -
l'actionnaire majoritaire - fait promettre au promettant - l'actionnaire minoritaire - de cder ses titres
au bnciaire - le tiers acqureur 1 4 . Le bnciaire n'est pas partie l'acte de promesse mais
acquiert un droit direct contre le promettant qui nat du seul accord entre le stipulant et le
promettant.
Cette stipulation pour autrui prsente deux particularits. Tout d'abord, comme dans l'hypothse o
la clause d'entranement prend la forme d'une promesse de vente, chacun des actionnaires ne
connat pas ncessairement le rle qu'il jouera la date d'excution de la promesse. Ensuite, la mise
en uvre de la clause d'entranement suppose que le bnciaire s'acquitte du prix d'acquisition des
titres des minoritaires. Le caractre onreux pour le bnciaire de la stipulation n'est toutefois pas
susceptible d'en modier la qualication et les effets juridiques, la Cour de cassation ayant afrm
que la stipulation pour autrui n'excluait pas que le bnciaire soit tenu de certaines obligations 1 5 .
2 .Cla u se de sortie con join te

1.La clause de sortie conjointe est celle par laquelle un actionnaire qui entend cder tout ou partie de
ses titres un tiers s'engage acqurir ou faire acqurir par ce tiers tout ou partie des titres des
autres signataires du pacte, aux mmes conditions que celles qui lui sont offertes. Ce droit de sortie
peut tre proportionnel, chacun des actionnaires ayant alors le droit de cder un nombre de titres
proportionnel sa participation dans la socit. Ainsi, si tous les actionnaires exercent leur droit, le
pourcentage du capital qu'ils dtiendront restera inchang. Le droit de sortie peut galement tre
total, chacun des actionnaires pouvant alors cder l'intgralit de ses titres, notamment lorsque la
cession initialement convenue entrane un changement de contrle de la socit.
La clause de sortie conjointe prend deux formes juridiques distinctes, selon que le cessionnaire des
titres des actionnaires exerant le droit de sortie conjointe est l'actionnaire cdant initial ou le tiers
acqureur.
2.Dans le premier cas, le droit de sortie s'analyse comme une promesse unilatrale d'achat en vertu
de laquelle le promettant - l'actionnaire cdant - s'engage acheter tout ou partie des titres des
bnciaires - les autres actionnaires - lorsque le promettant entendra lui-mme cder tout ou partie
de ses titres, condition, bien videmment, que les bnciaires dcident de lever l'option de vente
qui leur est consentie. Le mcanisme juridique est ici assez proche de celui de la clause
d'entranement et de la promesse de vente qui la sous-tend. Le promettant donne son consentement
l'achat des titres de ses co-actionnaires dans une proportion dnie par avance, ds lors qu'il aura
lui-mme convenu de cder tout ou partie de ses titres un tiers.
3.Dans le second cas, plus courant en pratique, le droit de sortie prend la forme d'une promesse de
porte-fort : l'actionnaire cdant ne s'engage pas acheter les titres des actionnaires exerant leur
droit de sortie mais les faire acheter par le tiers acqureur. Le porte-fort - l'actionnaire cdant -
promet ainsi par avance aux autres actionnaires que le tiers acqureur non identi la date de la
stipulation de la promesse acceptera de racheter tout ou partie de leurs titres. L'tendue de
l'engagement que le porte-fort promet de faire souscrire par le tiers, et partant la facilit qu'il aura
le convaincre d'accepter cet engagement, dpend des modalits de mise en uvre de la clause de
sortie conjointe prvues dans le pacte : on comprendra ainsi qu'il sera plus facile pour le tiers
d'accepter d'excuter la promesse si le nombre total de titres qu'il doit acheter in ne n'est pas
diffrent de celui qu'il envisageait d'acqurir auprs du porte-fort 1 6 .
4. L'engagement par le promettant de faire racheter les titres des bnciaires peut galement
prendre la forme dgrade d'une simple promesse de bons ofces : le promettant s'engage alors
uniquement faire ses meilleurs efforts pour obtenir du tiers acqureur qu'il achte tout ou partie
des titres des bnciaires. Cette forme de clause de sortie conjointe est rare en pratique du fait de sa
relative inefcacit pour ses bnciaires.
La diversit juridique des clauses d'entranement et de sortie conjointe nous conduit naturellement
nous interroger sur leur validit.
B.Vali di t des claus es d'en t ra n em en t et de s ort i e con joi n t e

1.La validit des clauses d'entranement ou de sortie conjointe est en principe admise par la doctrine
et la pratique, sous rserve que celles-ci ne contreviennent pas une disposition ou un principe
d'ordre public, notamment du droit des socits et du droit de la vente.
On tudiera la validit de ces clauses selon leur nature juridique : promesse de vente ou d'achat (1),
stipulation pour autrui (2) et promesse de porte-fort (3).
1.Va lidit de s cla u se s d'e n tra n e m e n t e t de sortie con join te pre n a n t la

form e d'u n e prom e sse u n ila t ra le de ve n te ou d'a cha t
1. Les clauses d'entranement et de sortie conjointe ne constituent pas en rgle gnrale des
conventions autonomes dans la mesure o elles s'insrent dans un acte l'objet plus large, le pacte
d'actionnaires. Il faut toutefois en apprcier la validit indpendamment de celle du pacte 1 7 . En
particulier, dans la mesure o la promesse de vente doit valoir vente sur simple leve de l'option, son
objet et son prix doivent tre xs 1 8 .
2.On a pu s'interroger sur la validit de la clause d'entranement en raison notamment des modalits
de xation du prix entre le promettant et le bnciaire 1 9 . Les clauses d'entranement prvoient
gnralement que le prix de cession de ses titres par le promettant sera celui convenu entre le tiers
acqureur, dont l'identit est inconnue la date laquelle les actionnaires s'engagent, et
l'actionnaire exerant son droit d'entranement. Si l'article 1591 C. civ. dispose que le prix de vente
doit tre dtermin et dsign par les parties , la jurisprudence considre que cette condition est
satisfaite si le prix peut tre dtermin par des lments ne dpendant plus de la volont des
parties ou rsultant d'accords ultrieurs 2 0 . La promesse unilatrale de vente sera donc valable si le
prix de vente des titres est dterminable, c'est--dire s'il est susceptible d'tre calcul sans qu'un
nouvel accord entre le promettant et le bnciaire ne soit ncessaire 2 1 ou que l'une des parties
puisse arbitrairement le faire varier.
On remarquera d'abord que la xation du prix d'achat des titres faisant l'objet de la clause
d'entranement ne ncessite pas d'accord entre le promettant - l'actionnaire minoritaire - et le
bnciaire - l'actionnaire majoritaire - mais entre ce bnciaire et le tiers acqureur. De plus, dans
l'hypothse o le tiers acqureur a t substitu dans les droits de l'actionnaire majoritaire, l'accord
sur le prix intervient pralablement cette substitution. En effet, la substitution suppose que
l'actionnaire majoritaire et le tiers acqureur aient convenu des modalits de la cession par le
majoritaire de ses titres au tiers acqureur, en ce compris le prix de vente des titres, qui sera
galement applicable la promesse de vente. La clause d'entranement est donc sufsante en elle-
mme et n'appelle aucun nouvel accord des parties pour sa mise en uvre.
3. Pour que la promesse de vente soit valable, encore faut-il que les lments permettant de
dterminer le prix ne dpendent ni de l'une ni de l'autre des parties 2 2 . Or, le prix de cession des titres
des minoritaires est align sur celui obtenu par le bnciaire de la clause d'entranement au terme
de ses ngociations avec le tiers acqureur. L'inuence du bnciaire de la promesse sur son prix est
donc indiscutable.
Toute inuence sur le prix est-elle ncessairement sanctionne par la nullit de la promesse ? La
jurisprudence semble avoir volu en cette matire, notamment en ce qui concerne les cessions de
valeurs mobilires. Si la cour d'appel de Paris, dans un arrt du 23 mai 1986 2 3 , annulait pour
indtermination du prix la promesse dont le prix tait en partie fonction des stocks, dettes et
crances d'une socit la date de la cession, considrant que ces lments dpendaient de l'activit
du promettant, cette solution pourrait ne pas tre retenue aujourd'hui. Ainsi la Cour de cassation
considre-t-elle que les lments permettant de xer le prix sont indpendants de la seule volont
des parties lorsqu'un acte fait rfrence pour cette xation l'volution des rsultats et la valeur
relle de la socit 2 4 . L'inuence d'une des parties sur ces lments, en l'espce celle qui dirige
l'entreprise dont les titres sont cds, est sans incidence sur le caractre objectif des lments pris en
compte pour calculer le prix. Ces lments ne dpendent en effet pas uniquement de la volont de
cette partie mais galement des alas de la vie de son entreprise 2 5 . On pourra ici soutenir que la
xation du prix dans la clause d'entranement n'est pas soumise l'arbitraire de son bnciaire -
l'actionnaire majoritaire -, puisque ce prix est le fruit de ngociations entre celui-ci et un tiers.
Il importe d'esquisser les contours de l'inuence prohibe, celle qui rend le prix de la promesse
unilatrale de vente indterminable. L'exigence d'indpendance des lments permettant de
calculer le prix trouve son origine dans le principe selon lequel le bon plaisir d'un seul ne peut faire
la loi du contrat 2 6 : celui qui xe le prix risque en effet d'en user son unique avantage. Ainsi, dans
un arrt en date du 21 dcembre 1987, la 3e chambre civile de la Cour de cassation a jug que la
clause d'une promesse de vente stipulant qu' dfaut d'accord, le prix sera celui de toute offre
d'achat dment justie manant d'un tiers notoirement solvable ne pouvait tre retenue comme
moyen de dtermination du prix 2 7 . Dans cette espce le bnciaire pouvait agir sur le prix en
sollicitant une offre bienveillante d'un tiers complice. On peut donc penser que l'inuence prohibe
est celle exerce par le bnciaire dans son intrt exclusif et au dtriment du promettant 2 8 . Or,
dans les clauses d'entranement, le bnciaire, lorsqu'il est l'actionnaire majoritaire, va cder ses
titres au prix obtenu auprs du tiers acqureur. Il n'est donc pas dans son intrt de nuire au
promettant en faisant baisser ce prix, si bien qu'il est possible de soutenir que l'intrt du bnciaire
et du promettant concident. Mieux, l'inuence du bnciaire de la clause d'entranement sur les
modalits de xation du prix devrait en toute logique s'exercer dans un sens favorable au promettant.
D'autre part, dans la mesure o le prix est x par le libre jeu des ngociations avec un ou plusieurs
tiers acqureurs 2 9 , on peut penser que le prix obtenu retera plus ou moins la valeur de march
des titres concerns.
Il faut toutefois rserver les cas d'abus dans la xation du prix entre le tiers acqureur et l'actionnaire
majoritaire, par exemple lorsque l'actionnaire majoritaire bnciaire de la clause aura intrt
cder ses titres une valeur signicativement infrieure leur valeur de march 30 . Mais il n'est pas
certain que la vente par l'actionnaire majoritaire de ses titres en dessous de leur valeur de march
sufra caractriser l'abus puisque, en permettant l'insertion d'une clause d'entranement dans le
pacte, le promettant sera rput avoir accept un certain ala dans la xation du prix de vente de ses
actions. De plus, le droit d'entranement permet au promettant d'viter la dcote de minorit 31 qui
aurait t applique au prix de cession de ses titres s'il avait envisag de les cder directement un
tiers.
4.On pourra rapprocher la question de la dtermination du prix dans les promesses de vente de celle
de sa dtermination dans les contrats pour lesquels la xation du prix soulve des difcults,
notamment les contrats-cadre. Pour ces derniers, la Cour de cassation considre, depuis le
revirement opr par l'Assemble plnire du 1er dcembre 1995, que l'indtermination du prix
n'affecte pas la validit du contrat, l'abus dans la xation du prix ne donnant lieu qu' rsiliation ou
indemnisation . Dans ces contrats, le dbat s'est dplac de la question de la dtermination celle
de l'abus dans la xation du prix, de la question de la validit du contrat celle de sa rsiliation ou de
l'indemnisation de la partie lse en cas d'abus. 32
5.Il convient de mentionner que les clauses d'entranement sont parfois assorties de mcanismes de
protection des actionnaires dbiteurs de l'obligation de cession de leurs titres, dans l'hypothse o
ceux-ci considreraient que le prix propos est trop faible. Les mcanismes les plus frquents sont le
recours l'expertise, le rachat des titres du ou des actionnaires ayant exerc le droit d'entranement
par les autres actionnaires ou la soumission de l'exercice de la clause certaines conditions 33 : prix
au moins gal la valeur arrte par un tablissement nancier dsign conjointement par les
signataires du pacte, obtention d'un niveau minimum de taux de rendement interne de
l'investissement... Il faut leur reconnatre le mrite d'amliorer la prsentation des modalits de
xation du prix - qui semblent notamment confrer l'actionnaire majoritaire un avantage excessif
sur les minoritaires -, et de limiter les possibilits d'abus dans la mise en uvre du droit
d'entranement. Toutefois, nous l'avons vu, la validit de la clause d'entranement peut tre soutenue
indpendamment de ces mcanismes 34 .
6.L'indtermination du prix constitue galement une limite potentielle la validit des clauses de
sortie conjointe, lorsque celles-ci prennent la forme d'une promesse unilatrale d'achat par laquelle
l'actionnaire majoritaire s'engage racheter les titres des actionnaires minoritaires. Ni le promettant
ni le bnciaire ne connaissent en effet le prix auquel les titres seront cds. Toutefois, en plus des
dveloppements ci-dessus relatifs la clause d'entranement qui sont transposables la clause de
sortie conjointe, il convient de noter que le bnciaire pourra, s'il n'accepte pas ce prix, renoncer
exercer son droit de sortie. Les modalits de dtermination du prix ne constituent donc pas un
obstacle la validit de la clause de sortie conjointe.
7.L'indtermination peut galement porter sur les titres objet de l'obligation de cession lorsque le
promettant - dans le cas de la clause d'entranement - ou le bnciaire - dans le cas de la clause de
sortie conjointe - dtient des titres de plusieurs catgories ou dont la nature peut changer ou lorsque
ces titres sont souscrits ou acquis aprs l'engagement de cession. Comme pour le prix, il faut que
l'objet de l'obligation soit dterminable dans sa nature et sa quotit la date d'excution de ladite
obligation. Il est donc essentiel que le rdacteur de ces clauses prvoie qu'elles portent sur
l'intgralit des valeurs mobilires dtenues par le promettant la date de leve de l'option - quelle
que soit leur nature, en ce compris les titres obtenus sur exercice, conversion ou change d'autres
titres 35 .
8.La validit des clauses d'entranement et de sortie conjointe doit galement tre apprcie la
lumire du droit des socits.
On peut notamment constater que la clause d'entranement, lorsqu'elle est mise en uvre par son
bnciaire aboutit de fait l'exclusion des actionnaires minoritaires. La question de la validit des
clauses d'exclusion ou de rachat forc est classique et tranche 36 . La validit de ces clauses est
admise la condition qu'elles ne se substituent pas aux statuts et ne puissent pas priver un des
signataires du pacte de sa qualit d'actionnaire 37 . La clause d'entranement, au travers du
mcanisme de promesse de vente qui la sous-tend, permet d'obtenir un rsultat quivalent celui
de l'exclusion d'un actionnaire, sans toutefois que cette exclusion ne soit l'objet principal de la clause
et surtout sans empiter sur le domaine rserv des statuts 38 . Sa validit peut donc, sur ce point,
tre soutenue.
On notera par ailleurs que la clause de sortie conjointe ne contrevient pas l'article 1844-1 du Code
civil qui dispose que la stipulation attribuant un associ la totalit du prot procur par la socit
ou l'exonrant de la totalit des pertes, celle excluant un associ totalement du prot ou mettant
sa charge la totalit des pertes sont rputes non crites 39 . L'assurance pour l'actionnaire
minoritaire d'obtenir le rachat de ses titres en cas de cession des titres de l'actionnaire majoritaire
un tiers ne suft en effet pas l'affranchir de toute contribution aux pertes. D'ailleurs, le prix de
cession des titres des minoritaires n'est pas x par avance et reste soumis l'ala de la vie sociale et
des ngociations entre l'actionnaire majoritaire et le tiers acqureur. La validit de la clause de sortie
conjointe au regard de l'article 1844-1 C. civ. peut galement tre afrme dans l'hypothse, rare en
pratique, o elle serait assortie d'une condition de cession un prix minimum 4 0 .
2 .Va lidit de la cla u se d'e n tra n e m e n t pre n a n t la form e d'u n e

stipu la tion pou r a u tru i
1.Si l'article 1119 C. civ. dispose qu'on ne peut s'engager, ni stipuler en son nom propre, que pour soi-
mme , ce principe connat les deux exceptions vises l'article 1121 : on peut pareillement stipuler
au prot d'un tiers lorsque telle est la condition de la stipulation que l'on fait pour soi-mme ou d'une
donation que l'on fait un autre. La jurisprudence a progressivement tendu le champ d'application
de la stipulation pour autrui, pour notamment afrmer la validit des assurances sur la vie, en
exigeant toutefois que, comme dans les exceptions directement vises l'article 1121, le stipulant
puisse justier d'un intrt personnel l'excution de la stipulation par le promettant 4 1 . On notera ici
que l'actionnaire majoritaire qui stipule au prot du tiers acqureur a un intrt vident l'excution
de la stipulation : celle-ci lui permet d'offrir au tiers acqureur, notamment dans l'hypothse o ce
dernier serait uniquement intress par l'acquisition de l'ensemble des titres d'une socit-cible, tous
les titres composant le capital de cette socit, mme ceux que l'actionnaire majoritaire ne dtient
pas.
2. La stipulation pour autrui tant un contrat, elle suppose que son objet et son prix soient
dterminables. Ces conditions appellent les mmes commentaires que ceux exposs ci-dessus pour
la promesse unilatrale de vente. L'originalit de la clause d'entranement tient ici l'identit de son
bnciaire lorsque celui-ci est le tiers acqureur puisqu'elle est inconnue la date laquelle la
clause est convenue entre les parties. La jurisprudence considrant qu'il suft que cette identit soit
dterminable la date d'excution de la stipulation, cet lment ne saurait remettre en cause la
validit de la clause d'entranement prenant la forme d'une stipulation pour autrui 4 2 .
3.Va lidit de la cla u se de sortie con join te pre n a n t la form e d'u n e

prom e sse de porte - fort
1.L'article 1120 C. civ. permet de se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci 4 3 . Par
le recours au mcanisme de porte-fort, l'associ majoritaire peut donc, sans pouvoir de
reprsentation, promettre l'acquisition des titres des minoritaires par le futur tiers acqureur. Pour
que cette promesse soit valable, encore faut-il que les conditions de validit des conventions poses
par l'article 1108 soient satisfaites 4 4 et que la promesse ne contrevienne aucune disposition
imprative, notamment du droit des socits 4 5 , ce qui en pratique ne pose gnralement pas de
difcults pour les clauses de sortie conjointe. On notera par ailleurs qu'il n'est pas ncessaire que
l'identit du tiers appel racheter les titres des minoritaires soit connue lors de la stipulation de la
promesse de porte-fort 4 6 .
2. Au-del de la validit de la promesse de porte-fort, convention accessoire, il faut galement

s'assurer de la validit de l'acte juridique dont le porte-fort a promis la passation - l'acquisition par le
tiers des titres des actionnaires minoritaires. Si le contrat de cession est form la date laquelle le
tiers acqureur accepte d'excuter l'engagement promis par le porte-fort, ses modalits, notamment
l'objet et le prix de l'obligation principale, doivent tre xes la date de la promesse.
On notera ici que la xation du prix de cession par le bnciaire de ses titres ne requiert pas un
nouvel accord entre le porte-fort et le bnciaire. Elle ne semble pas non plus dpendre de la
volont arbitraire du porte-fort : le prix de cession des titres du bnciaire est x par rfrence au
prix pralablement convenu entre le porte-fort et le tiers acqureur. Le prix de l'obligation principale
est donc dterminable. On rappellera galement que le bnciaire d'une clause de sortie conjointe,
s'il est insatisfait du prix qui lui est propos, peut toujours choisir de ne pas cder ses titres.
Pour ce qui est de l'objet de la cession, le promettant et le bnciaire pourront prvoir que le contrat
porte sur l'intgralit des valeurs mobilires dtenues par le bnciaire la date laquelle le tiers
acqureur accepte d'excuter l'engagement promis.
3. Enn, si on largit la question de la validit de la clause de sortie conjointe son ventuelle

inopposabilit son promettant lorsqu'il s'agit d'une personne morale, on notera que dans la mesure
o le promettant s'oblige obtenir l'excution d'un engagement par le tiers acqureur, la promesse
de porte-fort pourrait constituer une garantie soumise la procdure d'autorisation des articles L.
225-35 ou L. 225-68 C. com. 4 7 . En l'absence d'autorisation pralable du conseil d'administration ou du
conseil de surveillance, la clause de sortie conjointe deviendrait inopposable au promettant, et se
trouverait donc prive de tout effet si le tiers acqureur n'excutait pas l'obligation de rachat promise.
On peut toutefois soutenir que la clause de sortie conjointe ne constitue pas une garantie de
l'obligation d'un tiers puisque ce tiers n'est dbiteur d'aucune obligation 4 8 . Seul le promettant
s'engage indemniser le bnciaire si le tiers refuse de tenir l'engagement de rachat promis.
L'application de la procdure des articles L. 225-35 ou L. 225-68 C. com. aux clauses de sortie conjointe
est donc incertaine et la prudence conduira le bnciaire de cette clause s'assurer que le pacte a
t pralablement approuv par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance du
promettant 4 9 .
II.Efcacit des clauses d'entranement et de sortie

conjointe
1. Compte tenu de la diversit des techniques juridiques offertes aux praticiens pour tenter de
garantir aux signataires de pactes d'actionnaires la liquidit de leur investissement, il faut s'interroger
sur l'efcacit de chacune de ces techniques selon la dichotomie dveloppe ci-dessus.
On tudiera donc l'efcacit de la clause d'entranement (A) et de la clause de sortie conjointe (B) en
fonction des formes juridiques que prennent ces clauses.
A.E fcaci t de la claus e d'en t ra n em en t

1.On distinguera ici selon que la clause d'entranement insre dans le pacte prend la forme d'une
promesse unilatrale de vente (1) ou d'une stipulation pour autrui (2).
1.E fca cit de la cla u se d'e n tra n e m e n t pre n a n t la form e d'u n e

prom e sse u n ila t ra le de ve n te
1.On s'attachera ici exclusivement dterminer l'efcacit de la clause d'entranement en cas de
dfaut du promettant. Son bnciaire n'assume en effet aucune obligation jusqu' la leve de
l'option.
2.En l'absence de rtractation pralable du promettant, l'exercice par le bnciaire de son droit
d'entranement suft rendre parfaite la vente des titres du promettant au bnciaire : le
bnciaire devient alors acheteur et le promettant vendeur. Si l'actionnaire minoritaire refuse de
cder ses titres au bnciaire du droit d'entranement, le bnciaire pourra obtenir l'excution
force de la vente. Cette excution sera possible mme si l'actionnaire minoritaire a cd ses titres
un tiers entre la leve de l'option par le bnciaire et la date prvue de ralisation matrielle de la
cession audit bnciaire : la leve de l'option emporte formation de la vente. Le vendeur n'est plus
ce stade propritaire de ses titres et il ne peut donc pas les cder un tiers. La seconde vente est
nulle.
3.Plus dlicate est la question de la cession force des titres en cas de rtractation du promettant
pralablement l'exercice du droit d'entranement 5 0 . Cette rtractation peut rsulter soit de la
dnonciation unilatrale de la clause d'entranement avant sa mise en uvre, soit de la cession de ses
titres un tiers.
4. L'actionnaire minoritaire partie un pacte d'actionnaires ne peut en principe revenir

unilatralement sur les engagements qu'il a souscrits. S'il retire son consentement, le minoritaire
engage sa responsabilit. Le bnciaire peut-il en ce cas obtenir l'excution force de la vente ?
Dans un arrt de sa 3e chambre civile du 15 dcembre 1993 5 1 la Cour de cassation a assimil

l'obligation du promettant une simple obligation de faire dont l'inexcution ne se rsout que par
des dommages et intrts en cas de rtractation du promettant avant la leve de l'option d'achat.
Elle a ainsi admis que le promettant pouvait utilement rtracter sa promesse jusqu' la leve de
l'option, rduisant de fait la promesse une simple offre. Si l'actionnaire minoritaire se rtracte, il
n'encourt pas l'excution force, mais uniquement des dommages et intrts.
Cette jurisprudence a t trs critique, nombre d'auteurs afrmant qu'une promesse unilatrale de
vente est susceptible d'excution force 5 2 . Les arguments avancs sont convaincants. Le promettant
n'est pas dbiteur d'une obligation de faire, la vente se formant sans qu'il ait renouveler son
consentement. Comme le prcise un auteur, ds la conclusion du contrat de promesse, le
promettant a d'ores et dj donn son consentement dnitif et irrvocable. La formation de la vente
promise ne dpend plus alors que d'une condition : la leve de l'option. Condition ncessaire et
sufsante 5 3 . En outre, les obligations de faire font parfois l'objet d'une excution force, en
particulier lorsque cette excution est matriellement possible 5 4 . Les tribunaux semblent d'ailleurs
faire application de l'article 1142 5 5 C. civ. prcisment dans les hypothses o cette excution n'est
plus possible, notamment lorsque les titres du promettant ont t cds un tiers. L'absence
d'impossibilit serait donc une condition sufsante de l'excution force de la promesse.
5.C'est en tout cas ce que semble afrmer la cour d'appel de Paris dans un arrt du 21 dcembre
2001 5 6 . Dans cette espce, un pacte conclu entre actionnaires dans le cadre de la reprise d'une
socit par ses employs prvoyait que si ses signataires dcidaient la majorit de cder leurs
actions un tiers, chaque actionnaire s'engageait cder ses actions ce tiers ou, dfaut, racheter
la totalit des actions dtenues par les autres actionnaires. Un actionnaire s'tait oppos une
opration de rachat bien que celle-ci ait recueilli l'accord d'actionnaires reprsentant prs des deux-
tiers du capital de la socit. Il afrmait devant la cour d'appel que l'excution force de la clause
d'entranement par les premiers juges du fond contrevenait aux dispositions de l'article 1142 C. civ. La
cour d'appel a considr que les dispositions de l'article 1142 n'interdisaient pas le recours
l'excution force lorsque, comme en l'espce, aucune impossibilit matrielle, juridique, ni morale
ne lui fait obstacle, le dbiteur de l'obligation tant demeur propritaire des titres .
Cet arrt pourra conforter les praticiens. Il faudra toutefois attendre une dcision de la Cour de
cassation pour conclure la reconnaissance d'un principe d'excution force des promesses de
vente 5 7 . On prcisera par ailleurs que la porte de l'arrt prcit doit tre nuance, la description de
la clause d'entranement qui y est faite ne permettant pas de conclure avec certitude sur l'identit du
bnciaire direct de la clause - tiers acqureur ou actionnaires reprsentant une majorit du capital
de la socit 5 8 . Dans le premier cas on pourra considrer que l'option d'achat n'avait pas t leve
par son bnciaire : l'arrt serait alors novateur. Dans le second, l'information faite par la socit
l'actionnaire minoritaire de l'acceptation par 65,98 % des actionnaires de l'offre valait leve de l'option
et emportait formation du contrat de vente : ici rien de nouveau. On notera que le promettant
soutenait que le tiers acqureur ne pouvait pas se prvaloir d'un acte - le pacte d'actionnaires - auquel
il n'tait pas partie, la cour d'appel rejetant cet argument en considrant que la substitution du tiers
dans les droits et obligations des signataires du pacte rsultait de l'acquisition par ce tiers des titres
des autres actionnaires : le droit d'entranement aurait donc t exerc directement par ce tiers
devenu actionnaire. L'incertitude qui entoure la porte de l'arrt de la cour d'appel de Paris rsulte en
partie de la qualication mme de la clause objet des dbats. Certains auteurs y ont vu un pacte de
prfrence 5 9 , une promesse de cession 60 , une stipulation pour autrui, voire une promesse de
contrat 61 . Quelle que soit la qualication retenue, le principe serait le suivant : la violation par le
minoritaire de son engagement de cession peut tre sanctionne par la vente force de ses titres
lorsqu'elle est matriellement possible, c'est--dire en pratique lorsque le minoritaire n'a pas cd
lesdits titres un tiers.
6. On comprend aisment que toute sanction autre que l'excution force semble inadapte aux
aspirations des signataires d'un pacte. Le bnciaire d'une promesse inexcute devra d'abord
dmontrer le prjudice qu'il a subi, exercice d'autant plus difcile que la valorisation des titres dont la
cession n'a pas t effectue peut tre alatoire. Le recouvrement des dommages et intrts est
quant lui soumis l'obtention d'un jugement favorable, dans des dlais qui peuvent s'avrer
incompatibles avec les cycles d'investissement de certains actionnaires, et la solvabilit du
promettant.
7.Le bnciaire de la clause d'entranement peut-il obtenir l'excution force de la promesse si le

promettant a cd ses titres un tiers avant la leve de l'option ? En pratique, le cas semble assez
peu probable 62 . Toutefois, si cette cession est ralise et le cessionnaire est de bonne foi, le
bnciaire de la clause d'entranement ne pourra pas en demander l'annulation 63 . Il obtiendra
uniquement des dommages et intrts en rparation du prjudice subi du fait de la violation de la
promesse par le promettant.
En revanche, le bnciaire de la clause d'entranement pourra obtenir l'annulation de la vente et

l'excution force de la promesse s'il peut dmontrer que le cessionnaire tait de mauvaise foi, en
d'autres termes qu'il avait connaissance de l'existence de la clause d'entranement. Cette
connaissance peut tre prsume 64 si la clause a fait l'objet d'une publication, notamment si elle a
t reprise dans les statuts de la socit 65 ou si les titres de capital de la socit sont admis aux
ngociations sur un march rglement 66 . Il n'est par ailleurs pas ncessaire que le bnciaire ait
fait connatre son intention de lever l'option 67 . Il faut toutefois noter que l'annulation de la cession
initiale n'est qu'une facult ouverte au juge 68 et ce n'est videmment que si cette premire cession
est annule que l'excution force de la cession promise est possible.
8.Les conclusions ci-dessus doivent nanmoins tre nuances. Il est en effet probable que la solution
retenue par la Cour de cassation le 15 dcembre 1993 produise ses effets dans les hypothses de
rtractation du promettant par cession de ses titres un tiers. Comme le prcise un auteur, la
sanction par la substitution du bnciaire au tiers, dont le succs tait dj bien douteux
auparavant, devient une perspective trs lointaine : il sufrait au promettant de rtracter sa
promesse puis de vendre au tiers 69 . L'efcacit de la clause d'entranement prenant la forme d'une
promesse unilatrale de vente est donc plus qu'incertaine.
2 .E fca cit de la cla u se d'e n tra n e m e n t pre n a n t la form e d'u n e

stipu la tion pou r a u tru i
1.Lorsque la clause d'entranement prend la forme d'une stipulation pour autrui, il faut tudier les
relations entre le promettant et le bnciaire d'une part et entre le stipulant et le promettant
d'autre part.
On supposera ici que le stipulant actionnaire majoritaire n'a pas rvoqu la stipulation avant son
acceptation par le bnciaire. On ne voit d'ailleurs pas en pratique pourquoi il renoncerait son droit
d'entranement.
2. Le bnciaire de la clause d'entranement jouit d'un droit de crance sur le promettant avant
mme d'avoir accept la stipulation. Ce droit lui est confr par l'effet du pacte d'actionnaires auquel
il est pourtant tranger. Il devient ainsi titulaire d'une action directe contre le minoritaire 7 0 en cas
d'inexcution par celui-ci de la cession de ses titres. Mme dans l'hypothse o le minoritaire rtracte
sa promesse avant l'acceptation par le tiers acqureur de la stipulation, ce dernier peut en demander
l'excution force puisque son droit de crance nat avec la stipulation. videmment, dans les cas o
cette excution est matriellement impossible, le tiers acqureur ne pourra exiger que des
dommages et intrts 7 1 .
Le droit d'entranement trouvant son origine dans le pacte d'actionnaires, l'actionnaire minoritaire
pourra opposer au tiers acqureur l'ensemble des exceptions qu'il pourrait opposer au stipulant
actionnaire majoritaire 7 2 . En particulier, l'actionnaire minoritaire pourra se prvaloir de la nullit du
pacte d'actionnaires ou de l'inexcution par l'actionnaire majoritaire de l'une de ses obligations - on
pensera notamment aux formalits pralables l'exercice du droit d'entranement.
3.Aprs l'acceptation de la promesse, l'actionnaire majoritaire ne s'efface pas compltement. La Cour

de cassation a reconnu au stipulant le droit d'agir contre le promettant afrmant que si le tiers
bnciaire d'une stipulation pour autrui acquiert contre le promettant un droit propre et direct, le
stipulant n'en possde pas moins une action en excution de la promesse souscrite par le dbiteur
7 3 . L'actionnaire majoritaire est donc titulaire d'une action en excution de la promesse souscrite qui
se cumule avec celle du tiers acqureur. Dans l'hypothse o l'excution force est impossible,
l'actionnaire majoritaire pourra demander rparation par quivalent de son prjudice personnel 7 4 .
B.E fcaci t de la claus e de s ort i e con joi n t e

1.On distinguera ici selon que la clause de sortie conjointe prend la forme d'une promesse unilatrale
d'achat (1) ou d'une promesse de porte-fort (2).
1.E fca cit de la cla u se de sortie con join te pre n a n t la form e d'u n e
prom e sse u n ila t ra le d'a cha t
1. La question de l'efcacit de la clause de sortie conjointe, lorsqu'elle prend la forme d'un
engagement du promettant acheter les titres du bnciaire, se pose dans des termes analogues
ceux dvelopps ci-dessus pour la clause d'entranement. Ainsi, si l'actionnaire promettant rtracte
sa promesse aprs la leve de l'option de vente par un autre actionnaire, le contrat de vente sera
rput form et ce dernier pourra en obtenir l'excution force.
En l'tat actuel de la jurisprudence, si la rtractation intervient avant la leve de l'option, le

bnciaire de la promesse d'achat, comme le bnciaire de la promesse de vente titulaire du droit
d'entranement, ne pourrait prtendre qu' des dommages et intrts. Pourtant on ne voit pas non
plus dans le cas de la clause de sortie conjointe ce qui juridiquement s'oppose l'excution force, si
elle est matriellement possible.
2.L'excution force de la promesse d'achat soulve une question supplmentaire dans l'hypothse
o le promettant a pralablement cd l'intgralit de ses titres au tiers acqureur et manifeste son
intention de ne plus tre actionnaire de la socit. Peut-on en effet forcer l'achat de titres si le refus
de l'actionnaire promettant rsulte d'un dfaut d'affectio societatis ? On voit bien que cette absence
d'affectio societatis, si elle sufsait interdire le recours l'excution force, constituerait une voie de
rtractation trs commode pour l'actionnaire promettant. On notera toutefois que la condition
relative l'affectio societatis, comme celle relative au consentement du promettant, tait
dnitivement et irrvocablement remplie au jour de la formation du contrat de promesse. Le
changement ventuel d'intention du promettant ne saurait donc empcher l'excution force de la
promesse 7 5 .
2 .E fca cit de la cla u se de sortie con join te pre n a n t la form e d'u n e

prom e sse de porte - fort
1.Les clauses de sortie conjointe prennent assez frquemment, on l'a vu, la forme d'une promesse de
porte-fort par laquelle le promettant ne s'engage pas acheter les titres du bnciaire mais les
faire acheter par le tiers acqureur.
Cette promesse de porte-fort est d'une efcacit relative puisque le tiers acqureur est libre
d'accepter ou de refuser de tenir l'engagement promis. Le refus du rachat des titres du bnciaire
de la clause par le tiers entrane uniquement l'obligation pour le porte-fort de rparer le prjudice
subi par ce bnciaire 7 6 . Ce dernier ne peut donc pas obtenir l'excution force de l'engagement
promis. Il convient par ailleurs de noter que l'obligation souscrite par le promettant est une
obligation de rsultat 7 7 . Sa faute n'aura pas tre dmontre, l'absence de rachat par le tiers
acqureur des titres du bnciaire sufsant engager la responsabilit du promettant 7 8 .
2.Le bnciaire de la clause de sortie conjointe pourrait-il exiger que ses titres soient rachets par
l'actionnaire porte-fort ? En l'absence d'une stipulation dans le pacte prvoyant la reprise par le porte-
fort de l'engagement promis et non accept par le tiers, le bnciaire ne pourra pas contraindre le
promettant acheter ses titres 7 9 . Le porte-fort ne garantit en effet pas personnellement l'excution
de l'obligation d'achat. En revanche, si le pacte prvoit qu'en cas de refus de l'engagement de rachat
par le tiers, le porte-fort reprendra cet engagement son compte, la substitution est possible. Cette
stipulation prend la forme d'une promesse unilatrale d'achat sous condition suspensive - celle du
refus par le tiers de tenir l'engagement promis. On comprendra l'intrt d'une telle stipulation qui
renforce considrablement l'efcacit du droit de sortie conjointe.
3. La promesse de porte-fort peut par ailleurs tre accompagne d'un engagement de sortie
prioritaire stipul en faveur des bnciaires de la promesse qui leur permet de cder leurs titres par
priorit au porte-fort et qui prend la forme d'un simple engagement de ne pas faire. Ainsi, le porte-
fort s'engage ne pas cder ses titres au tiers avant d'avoir permis aux autres actionnaires de cder
tout ou partie de leurs titres conformment leur droit de sortie conjointe.
Conclusion
1. Les techniques utilises par les praticiens pour assurer la liquidit de l'investissement des
actionnaires qu'ils reprsentent sont d'une nature juridique et d'une efcacit variables. Si certaines
techniques semblent prfrables d'autres - la stipulation pour autrui pour les clauses
d'entranement ou la promesse unilatrale d'achat pour les clauses de sortie conjointe - le choix
dnitif de telle ou telle technique dpend galement de la dynamique des ngociations entre les
signataires du pacte. Les praticiens devront toutefois alerter ces signataires sur ce qu'emporte le
choix d'une technique particulire.
2. Ces praticiens pourront ventuellement assortir ces clauses de stipulations permettant d'en
renforcer l'efcacit. Il est ainsi envisageable de prvoir que leur inexcution donnera droit au
versement d'une forte indemnit pcuniaire susceptible de dissuader toute volont de rtractation
de la promesse de vente ou d'achat. On sait que la porte de cette clause pnale est limite par
l'article 1152 C. civ. qui prvoit que le juge peut, mme d'ofce, modrer ou augmenter la peine qui
avait t convenue, si elle est manifestement excessive .
Il pourra galement tre propos aux signataires du pacte de coner l'administration de leurs titres
un tiers qui ne pourra procder une opration sur ces titres que sur instruction de l'ensemble des
actionnaires 80 .
Enn, les clauses d'entranement et de sortie conjointe pourront ventuellement gurer dans les
statuts de la socit pour en renforcer la porte et rendre toute cession effectue en violation
desdites clauses inopposable la socit. La souplesse de la socit par actions simplie s'avre
particulirement intressante pour l'insertion de telles stipulations. Cette insertion impose toutefois
aux actionnaires de lever le voile sur l'organisation de leurs relations et les conditions de leur liquidit.
1
Sur les pactes d'actionnaires, v. Joly Socits, Trait, v Pactes d'actionnaires par J.-J. Daigre et M.
Sentilles-Dupont ; Lamy Socits commerciales, v Pactes d'actionnaires, par J. Mestre et D. Velardocchio,
1995, nos 3185 et s. ; M. Henry et G. Bouillet-Cordonnier, Pactes d'actionnaires et privilges statutaires, EFE,
2003, 2e d.; S. Prat, Les pactes d'actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilires, Litec ; D. Martin et
L. Faugrolas, Les pactes d'actionnaires : JCP G, 1989, I, n 3412 ; G. Parlani, Les pactes d'actionnaires :
Rev. socits, 1991, p. 1 ; J.-J. Daigre, Pacte d'actionnaires et capital risque - Typologie et apprciation :
Bull. Joly Socits, 1993, p. 157, 40.
2
M. Henry et G. Bouillet-Cordonnier, op. cit., n 207 ; S. Prat, op. cit., n 11 ; Y. Guyon note sous Cass. com. 19
oct. 1999 : JCP G, 2000, II, n 10250 ; Bull. civ., IV, n 177.
3
V. par ex., Th. Jacomet, Ph. Matignon et S. Montet, LBO : utilisation de l'effet de levier juridique et nancier
lors d'une acquisition : Bull. Joly Socits, 1990, p. 415, 97.
4
V. N.-L. Ravisky et M.-I. Levesque, Les accords conclus entre actionnaires dans les oprations de LBO :
Gaz. Pal., 26-27 mai 2004, p. 1628.
5
Sur les clauses de sortie conjointe v. M. Henry et G. Bouillet-Cordonnier, op. cit., n 328 ; J.-J. Daigre et M.
Sentilles-Dupont, op. cit., nos 83 et s. ; H. Le Nabasque, P. Dunaud et P. Elsen, Les clauses de sortie dans
les pactes d'actionnaires : Dr. socits, Actes pratiques, oct. 1992, nos 25 36.
6
La clause est parfois qualie de clause de sortie conjointe lorsqu'elle permet ses bnciaires de
cder l'intgralit de leurs titres et de clause de sortie proportionnelle lorsqu'elle ne leur permet de
cder qu'un pourcentage de leurs titres gal au pourcentage des titres cds par l'actionnaire cdant
initial ou tout autre pourcentage convenu par avance entre les signataires du pacte. V. par ex. J. Mestre et
D. Velardocchio, op. cit., nos 3202 et 3203 ; H. Le Nabasque, P. Dunaud et P. Elsen, art. prcit. La clause de
sortie proportionnelle n'tant qu'une variante de la clause de sortie conjointe dont elle partage la nature et
les effets juridiques, ces deux clauses seront tudies ensemble dans le prsent article sous le terme
clause de sortie conjointe .
7
Les titres des actionnaires minoritaires ne confrant pas leur cessionnaire le contrle de la socit, leur
valeur conomique est infrieure celle des titres d'un actionnaire majoritaire. Les signataires des clauses
d'entranement et de sortie conjointe s'accordent gnralement pour ne pas appliquer de dcote de
minorit au prix de cession des titres des actionnaires minoritaires. En particulier, pour la clause
d'entranement, l'alignement de ce prix sur celui obtenu pour les titres du majoritaire est la contrepartie
du droit consenti par ces minoritaires.
8
J.-J. Daigre et M. Sentilles-Dupont, op. cit., nos 50 96.
9
Sur l'ensemble de ces clauses, v. H. Le Nabasque, P. Dunaud et P. Elsen, art. prcit., p. 2.
1 0
Pour un commentaire sur la raret de la jurisprudence sur les pactes en gnral, v. S. Prat, op. cit., n 259.
1 1
Dans l'hypothse o tous les actionnaires d'une socit ne sont pas signataires du pacte, cette offre peut
porter uniquement sur les titres des signataires.
1 2
Chaque actionnaire s'engage aussi gnralement consentir au bnciaire de la clause les dclarations
et garanties acceptes par l'actionnaire exerant le droit d'entranement, en proportion de sa participation
au capital de la socit.
1 3
Sur la qualication de cession , v. Ph. Malaurie, L. Ayns, Droit civil, Les obligations, 1999, 10e d., n 783 ; F.
Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 1998, 4e d., n 75. La
jurisprudence a quali la facult de substitution de stipulation pour autrui pour chapper au formalisme
de l'article 1690 C. civ.
1 4
Un auteur y voit une forme plus complexe de contrat pour autrui que la stipulation pour autrui. La clause
d'entranement serait une promesse entre actionnaires de conclusion d'un contrat avec un tiers portant
sur les titres des minoritaires. En effet, l'obligation mise la charge du bnciaire de payer les titres des
minoritaires n'est que l'exacte contrepartie du droit pour le bnciaire de conclure un contrat de vente
avec les minoritaires. V. H. Le Nabasque sous CA Paris, 21 dc. 2001 : Bull. Joly Socits, 2002, p. 509, 110.
1 5
Cass. 1re civ., 8 dc. 1987: Bull. civ., I, n 343 ; D., 1989, somm. p. 233, obs. J.-L. Aubert ; RTD civ., 1988, p. 532,
obs. J. Mestre.
1 6
An d'atteindre ce rsultat, la clause de sortie conjointe doit prvoir que chacun des actionnaires
souhaitant exercer son droit de sortie pourra cder un nombre de titres gal (i) au nombre d'actions objet
de la cession convenu entre l'actionnaire cdant et le tiers acqureur, multipli par (ii) la fraction ayant (x)
au numrateur, le nombre de titres de capital dtenus par le bnciaire de la clause exerant son droit
et (y) au dnominateur la somme des titres de capital dtenus par l'ensemble des bnciaires exerant
leur droit et l'actionnaire cdant. Cette clause est parfois appele par les praticiens clause de sortie
conjointe en dedans .
1 7
V. J.-Cl. Civil, art. 1589, v Promesse unilatrale de vente , fasc. 20, par J. Schmidt-Szalewski, n 12.
1 8
L'article 1589 du Code civil dispose que la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a consentement des
deux parties sur la chose et sur le prix .
1 9
H. Le Nabasque, note prcit. sous CA Paris, 21 dc. 2001, spc. p. 514.
20
Cass. com., 24 mars 1965 : RTD civ., 1965, p. 820, obs. G. Cornu.
21
V. par ex. Cass. com., 10 dc. 1991 : JCP E, 1992, I, n 145, spc. n 6, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Bull.
Joly Socits, 1992, p. 170, 47 ; Cass. com., 14 dc. 1999 : Bull. civ., IV, n 234 ; RTD civ., 2000, p. 318, obs. J.
Mestre et B. Fages ; D., 2000, somm. p. 335, obs. A. Reygrobellet ; D, 2000, somm. p. 474, obs. J.-Cl. Hallouin.
22
Cass. req., 7 janv. 1925 : DH, 1925, p. 57.
23
CA Paris, 23 mai 1986 : RTD civ. 1987, p. 96, obs. J. Mestre.
24
Cass. com., 10 mars 1998 : Bull. civ., IV, n 99 ; JCP G, 1998, I, n 163, spc. n 2, obs. A. Viandier et J.-J.
Caussain ; RTD civ., 1998, p. 899, obs. J. Mestre.
25
Comparer Cass. com., 14 juin 2000, indit.
26
G. Cornu, obs. prcit. sous Cass. com., 24 mars 1965.
27
Cass. com., 21 dc. 1987 : RTD civ., 1988, p. 528, obs. J. Mestre.
28
Ce critre ne se substitue toutefois pas ceux exposs ci-dessus et par consquent le prix ne doit pas
dpendre d'un nouvel accord entre les parties ou tre laiss l'arbitraire de l'une d'entre elles. Ainsi la Cour
de cassation a jug que mme si les modalits de dtermination du prix taient protectrices des intrts
de la partie n'exerant pas d'inuence sur le prix - en l'espce l'acqureur, la variation du prix ne pouvant
se faire qu' la baisse -, le prix restait indtermin si sa xation dpendait d'un nouvel accord de volont
des parties. V. Cass. com., 14 dc. 1999 : Bull. civ., IV, n 234. On a vu que les clauses d'entranement
rpondaient ces deux conditions.
29
De nombreuses cessions se font l'issue d'une procdure d'enchres mettant en concurrence plusieurs
cessionnaires potentiels.
30
Cette hypothse est improbable en pratique lorsque la mise en uvre du droit d'entranement suppose
l'accord de plusieurs actionnaires qui de concert dtiennent la majorit du capital d'une socit.
31
V. supra note 7.
32
La porte des arrts du 1er dcembre 1995 est incertaine en matire de cession de titres. La dtermination
du prix reste toutefois une condition de validit du contrat pour la vente puisque cette condition est
requise par l'article 1591 du Code civil. V. Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz,
2002, 8 e d., n 291 ; J. Flour, J.-L. Aubert, . Savaux, Les obligations, l'acte juridique, Armand Colin, 11e d., n
237 ; Cass. 3e civ., 29 janv. 2003 : JCP G, 2003, I, n 186, p. 2235, obs. F. Labarthe.
33
L. Ravisky et M.-I. Levesque, art. prcit., p. 1628.
34
On notera nanmoins que le recours l'expertise permettra de rendre le prix dterminable si une facult
de discussion de ce prix est ouverte au promettant, ce qui est assez rare en pratique.
35
V. Cass. 1re civ., 18 juill. 1995 : Bull. Joly Socits, 1996, p. 45, 11, obs. A. Couret. Dans cet arrt, la Cour de
cassation a considr qu'une promesse de rachat portant sur les actions d'une socit ne s'appliquait pas
aux actions obtenues par change lors d'une restructuration de la socit.
36
V. par ex., J.-J. Daigre et M. Sentilles-Dupont, op. cit., nos 90 et s. ; S. Prat, op. cit., nos 316 et s. ; S. Dariosecq
et N. Mtais, Les clauses d'exclusion, solution la msentente entre associs : Bull. Joly Socits, 1998,
p. 908, 286 ; J.-M. de Bermond de Vaulx, L'exclusion d'un associ : Dr. socits, 1996, chron. n 14.
37
J.-J. Daigre et M. Sentilles-Dupont, op. cit, n 92 ; H. Le Nabasque, P. Dunaud et P. Elsen, op. cit, n 52.
38
J.-P. Storck, La validit des conventions extra-statutaires : D., 1989, chron. p. 267.
39
Sur la validit au regard de l'article 1844-1 C. civ., des promesses de cession de titres un prix convenu
l'avance, v. par exemple P. Le Cannu, Droit des socits, Montchrestien, 2003, 2e d., nos 275 et s. ; Cass.
com., 19 oct. 1999 : Bull. civ., IV, n 177 ; JCP G, 2000, II, n 10250, note Y. Guyon.
40
V. Cass. com., 16 nov. 2004 : JCP G, 2005, I, n 117, spc. n 1, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker.
41
Cass. civ., 16 juin 1888, H. Capitant, Fr. Terr et Y. Lequette, Grands arrts de la jurisprudence civile, Tome II,
11e d., n 169.
42
V. J.-Cl.Civil, art. 1121 et 1122, v Stipulation pour autrui , fasc. 7-3, par G. Lgier, n 97.
43
Sur la promesse de porte-fort, v. J.-Cl. Civil, art. 1120, v Promesse de porte-fort , fasc. 7-2, par M. Storck ;
Rp. civ. Dalloz, v Porte-fort , par E. Fortis.
44
Ces conditions sont le consentement de celui qui s'oblige ; sa capacit de contracter ; un objet certain qui
forme la matire de l'engagement ; une cause licite dans l'obligation .
45
V. G. Tillement, Promesse de porte-fort et droit des socits : Rev. socits, 1993, p. 51.
46
M. Storck, op. cit., n 15.
47
L'art. L. 225-35, al. 4, C. com. dispose que les cautions, avals et garanties donns par des socits autres
que celles exploitant des tablissements bancaires ou nanciers font l'objet d'une autorisation du conseil
(...) . L'article L. 225-68, al. 2, prvoit une procdure quivalente pour les socits conseil de surveillance
et directoire.
48
V. P. Le Cannu, op. cit., n 715.
49
On notera que cette procdure n'est pas applicable aux socits par actions simplies.
50
Les consquences sur l'efcacit du droit d'entranement de son exercice avant ou aprs la rtractation
par le promettant de sa promesse doivent inciter les rdacteurs la plus grande prcision sur les
modalits pratiques de mise en uvre de celui-ci, notamment sur la procdure suivre pour lever l'option
d'achat.
51
Cass. 3e civ., 15 dc. 1993 : JCP G, 1995, II, n 22366, note D. Mazeaud.
52
D. Mazeaud, note prcit. ; D., 1994, somm. p. 230, obs. O. Tournafond ; RTD civ., 1994, p. 588, obs. J. Mestre ;
F. Collart-Dutilleul, La dure des promesses de contrat : RDC, 2004-1, p. 15. Pour une apprciation
diffrente, D. Mainguy, L'efcacit de la rtractation de la promesse de contracter : RTD civ., 2004, p. 1.
53
D. Mazeaud, note prcit.
54
V. H. Le Nabasque et G. Terrier, L'excution force des pactes d'actionnaires : Dr. Socits, Actes
pratiques, 1994, n 14, n 22-2.
55
L'article 1142 C. civ. dispose que toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et
intrts, en cas d'inexcution de la part du dbiteur .
56
CA Paris, 21 dc. 2001 : Bull. Joly Socits, 2002, p. 509, 110, note H. Le Nabasque ; Dr. socits, 2002,
comm. n 137, obs. J. Monnet et D. Vidal ; Rev. socits, 2002, p. 89, note Y. Guyon.
57
La Cour de cassation semble avoir maintenu sa jurisprudence du 15 dcembre 1993 dans un arrt Cass. 3e
civ., 26 juin 1996 : D., 1997, somm. p. 169, obs. D. Mazeaud.
58
La clause est rdige comme suit : Si les actionnaires reprsentant 51 % des titres notient au conseil
d'administration [de] (sic) leur volont de procder une cession globale de leurs titres, le conseil
d'administration recommandera celle-ci. Dans une telle hypothse, le conseil d'administration informera
chacun des actionnaires. A cet effet et ds prsent chaque actionnaire de catgorie A et B s'engage
irrvocablement :soit cder la totalit des titres qu'il dtient aux conditions de la cession globale qui lui
auront t indiques par le conseil d'administration, sous rserve de la production de la notication des
actionnaires reprsentant 51 % du capital soit, dans l'hypothse o il refuserait de cder ses titres, de
racheter ou faire racheter la totalit des titres dtenus par les autres actionnaires de catgorie A et B dans
un dlai de 45 jours compter de la notication du conseil d'administration (...),si plusieurs actionnaires
refusent de vendre, ils se rpartiront les actions acheter (...)
59
J. Monnet et D. Vidal, obs. prcit.
60
Y. Guyon, note prcit.
61
H. Le Nabasque, note prcit.
62
Il suppose en effet une violation par le promettant de plusieurs obligations statutaires ou extra-statutaires
telles que celles rsultant des clauses d'agrment ou d'adhsion de tout cessionnaire de titres au pacte
d'actionnaires.
63
J. Schmidt-Szalewski, op. cit., n 126.
64
Ibid n 130.
65
La cession serait en ce cas rpute inopposable la socit et, dans certains cas - on pensera notamment
aux socits par actions simplies, en application des articles L. 227-14 et L. 227-15 C. com. - nulle pour
violation des clauses statutaires d'agrment et d'entranement. V. H. Le Nabasque et G. Terrier, art. prcit.,
nos 52 et s.
66
L'article L. 233-10 C. com. dispose en effet que Toute clause d'une convention prvoyant des conditions
prfrentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux ngociations sur un march rglement
et portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote de la socit qui a mis ces actions doit tre
transmise (...) la socit et l'Autorit des marchs nanciers (...). [Ces clauses] sont ensuite portes la
connaissance du public dans les conditions xes par le rglement gnral de l'Autorit des marchs
nanciers .
67
H. Le Nabasque et G. Terrier, art. prcit., n 30.
68
Cass. 3e civ., 12 juin 1954 : JCP, 1954, II, n 8225.
69
D. Mainguy, art. prcit., n 12.
70
V. jurisprudence et doctrine cits par G. Lgier, op. cit., n 174.
71
V. par ex. CA Versailles, 6 juin 1991 : RTD civ., 1992, p. 560, obs. J. Mestre.
72
G. Lgier, op. cit., n 190.
73
Cass. 1re civ., 12 juill. 1956, H. Capitant, F. Terr et Y. Lequette, op. cit., n 170.
74
Ce prjudice nat par exemple de la rsolution de la vente entre l'actionnaire majoritaire et le tiers si celle-
ci est soumise la condition rsolutoire de la cession par les minoritaires de l'intgralit de leur titres, ou
la non-ralisation de cette vente si elle est soumise la condition suspensive de la cession pas les
minoritaires.
75
V. H. Le Nabasque et G. Terrier, art. prcit., n 23.
76
L'article 1120 C. civ. dispose en effet qu'on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci
; sauf l'indemnit contre celui qui s'est port fort ou qui a promis de faire ratier, si le tiers refuse de tenir
l'engagement .
77
78
On notera que si la clause de sortie conjointe prend la forme d'une promesse de bons ofces, le
promettant ne contracte qu'une obligation de moyens.
79
8 0
V. J.-J. Daigre, art. prcit., p. 169.
Issu de Bulletin Joly Socits - 01/07/2005 - n 7 - page 820

ID : JBS-2005-188
Permalien : lext.so/JBS-2005-188
Auteur (s ) :
Xavier Vamparys

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RSULTAT DE RECHERCHE LEXTENSO.FR - 09/11/2016 11:12 | ALEX DUMITRU

Validit et efcacit des clauses d'entranement et de sortie

Issu de Bulletin Joly Socits - 01/07/2005 - n 7 - page 820

2. Ces garanties prennent notamment la forme de clauses inspires de la pratique contractuelle

Le droit d'entranement - ou drag-along right - permet un ou plusieurs actionnaires dtenant une

I.Validit des clauses d'entranement et de sortie conjointe

A.N at ure juri di que des claus es d'en t ra n em en t et de s ort i e

On tudiera successivement la nature juridique de la clause d'entranement (1) et de la clause de

1.Cla u se d'e n tra n e m e n t

2 .Cla u se de sortie con join te

B.Vali di t des claus es d'en t ra n em en t et de s ort i e con joi n t e

1.Va lidit de s cla u se s d'e n tra n e m e n t e t de sortie con join te pre n a n t la

2 .Va lidit de la cla u se d'e n tra n e m e n t pre n a n t la form e d'u n e

3.Va lidit de la cla u se de sortie con join te pre n a n t la form e d'u n e

2. Au-del de la validit de la promesse de porte-fort, convention accessoire, il faut galement

3. Enn, si on largit la question de la validit de la clause de sortie conjointe son ventuelle

II.Efcacit des clauses d'entranement et de sortie

A.E fcaci t de la claus e d'en t ra n em en t

1.E fca cit de la cla u se d'e n tra n e m e n t pre n a n t la form e d'u n e

4. L'actionnaire minoritaire partie un pacte d'actionnaires ne peut en principe revenir

Dans un arrt de sa 3e chambre civile du 15 dcembre 1993 5 1 la Cour de cassation a assimil

7.Le bnciaire de la clause d'entranement peut-il obtenir l'excution force de la promesse si le

En revanche, le bnciaire de la clause d'entranement pourra obtenir l'annulation de la vente et

2 .E fca cit de la cla u se d'e n tra n e m e n t pre n a n t la form e d'u n e

3.Aprs l'acceptation de la promesse, l'actionnaire majoritaire ne s'efface pas compltement. La Cour

B.E fcaci t de la claus e de s ort i e con joi n t e

En l'tat actuel de la jurisprudence, si la rtractation intervient avant la leve de l'option, le

2 .E fca cit de la cla u se de sortie con join te pre n a n t la form e d'u n e

Issu de Bulletin Joly Socits - 01/07/2005 - n 7 - page 820

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