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Comme dans l’acte de vente, l’acte d’apport doit mentionner d’une part l’état des
privilèges et nantissements grevant le fonds, d’autre part le montant du CA et du
bénéfice réalisé au cours des 3 dernières années. Les livres comptables par
ailleurs doivent être visés. Il s’agit de protéger les autres associés du
danger d’une surévaluation.
Les créanciers sont avertis grâce à une double publicité faite dans un JAL
et au BODACC. Dans les 10 jours de la dernière publicité, ils doivent déclarer
leurs créances au greffe du TC. La société devient alors solidairement
responsable avec le débiteur principal du paiement du passif ainsi
déclaré.
De plus, lorsque le fonds est un bien commun, l’accord des deux époux est exigé
à peine de nullité.
La valeur du fonds peut être absorbée par le montant des créances déclarées.
Pareil contrat peut servir d’instrument de domination. C’est le cas lorsqu’elle sert
de prélude à la fusion.
Une fusion est obligatoirement précédée d’une période de séduction (le futur
absorbant doit être convaincu de l’utilité stratégique d’une telle opération, et du
côté de l’absorbé, on est attentif à la santé de l’entreprise et aux rémunérations
attendues). Des « marieurs » existent (conseil en rapprochement, départements
spécialisés des banques, pouvoirs publics).
Un protocole est un constat d’accord qui peut-être rédigé mais il ne vaut pas
projet de fusion et un retour en arrière est possible : cependant le partenaire qui
changerait brutalement d’avis, sans motifs, verrait sa responsabilité civile
délictuelle engagée. Dans certains cas, le versement d’une indemnité par celui
qui reprend sa liberté est prévu (« break up fee »).
La clause de rétroactivité permet alors que le projet de fusion a été élaboré sur la
base des comptes du dernier exercice. La clause de rétroactivité va permettre
« d’éviter une remise en cause sans fin de la fusion » en raison des opérations
intervenues depuis la clôture du dit exercice.
En générale, c’est la future absorbante qui prend les rênes avec la position de
locataire-gérant.
Ex. C’est ainsi qu’Air France a commencé par prendre Air Inter Europe en
location-gérance avant de l’absorber en 1997.
§2 Approche fiscale
La stratégie juridique : créer une société pour racheter une autre société
3 protagonistes :
En fin de compte c’est cette dernière qui aura indirectement financé son
propre rachat !
Le financement est assuré par les K propres apportés par les investisseurs et
par des emprunts. Le rachat porte sur au moins 95 % du K de la cible de
façon à bénéficier du régime de l’intégration fiscale.
Le destin de la cible, une fois les emprunts remboursés, est d’être revendue,
au bout de 4 ou 5 ans par exemple, avec une plus forte plus-value.
Selon l’article 1er du Code de commerce « sont commerçants ceux qui exercent
des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Ils peuvent être
des personnes physiques (un entrepreneur individuel) ou des personnes morales
(par exemple, une société ou un groupement).
L’économie fiscale est manifeste puisque les droits de donation sont calculés
sur la valeur des parts sociales, laquelle dépend du montant de l’actif net
de la société. La société ayant à son actif la seule nue-propriété de l’immeuble,
la valeur des parts est déterminée en fonction de la valeur économique de celle-
ci.
Les apports son des biens (espèces, immeubles, fonds de commerce, brevets…)
dont les associés transfèrent la propriété ou la jouissance à la société et en
contrepartie desquels ils reçoivent des parts et actions.
L’apport est :
- Obligatoire : chaque associé doit faire un apport quel que soit le type de
société.
- Effectif : un apport fictif peut entraîner la nullité de la société (ex. apport d’un
bien dont on n’est pas propriétaire, d’un brevet périmé donc sans valeur).
Dans les sociétés à risque illimité, la loi n’impose aucun minimum. Des
commerçants peuvent donc créer une SNC ou une société civile au K d’un
euro. La loi prévoit même que les GIE et les GIEE peuvent être constitués
sans K, c’est-à-dire sans apports.
Nature de l’apport :
C’est l’apport d’argent d’un montant libre ou l’apport fait par compensation avec
une créance ou par incorporation de réserves.
La qualité d’associé est acquise dès la souscription (quelle que soit la date de
libération).
Elle est réglementée pour la SARL et les sociétés par actions. Dans la SA et la
SAS, la libération doit être au moins de la moitié de l’apport tandis qu’il doit être
du 5e dans la SARL. Dans les 2 cas, le solde voit être versé dans les 5 ans.
Lorsqu’il n’a pas été procédé dans le délai légal aux appels de fonds pour réaliser
la libération intégrale du capital tout intéressé peut demander en justice :
B. L’apport en nature
Cet apport peut être fait en pleine propriété (A), en jouissance (B), en usufruit
(C) et il doit être évalué (D).
Pour que le transfert de propriété soit opposable aux tiers, il faut une publicité
[ex) apport d’immeuble : acte notarié à la Conservation des hypothèques, ex)
apport de fonds de commerce : l’acte doit mentionner les éléments cédés,
publicité au JAL, RCS, BODACC ; ex) pour les créances : respect des formes
prévues à l’article 1690 du Code civil, notification par acte d’huissier ou
acceptation par le débiteur d’un acte notarié].
- Règles pour éviter ceci pour les société par actions et les SARL : désignation
d’un commissaire aux apports en industrie + institution du délit de majoration
frauduleuse d’apport en nature.
Article 1424 du Code civil : Les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou
grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations
dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et
les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent,
sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations.
L'action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour
où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux
ans après la dissolution de la communauté.
Article 1690 du Code civil : le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par
la signification du transport faite au débiteur.
Article 1843-3 alinéa 3 : Lorsqu'il est en jouissance, l'apporteur est garant
envers la société comme un bailleur envers son preneur. Toutefois, lorsque
l'apport en jouissance porte sur des choses de genre ou sur tous autres biens
normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, le contrat
transfère à celle-ci la propriété des biens apportés, à charge d'en rendre une
pareille quantité, qualité et valeur ; dans ce cas, l'apporteur est garant dans les
conditions prévues à l'alinéa précédent.
Peu pratiqué (utilisé par profession libérale pour mettre leur clientèle à la
disposition de la société). Restant propriétaire du bien, l’apporteur est non
seulement assuré de récupérer la jouissance de ce dernier à la dissolution de la
société, mais on lui remboursera de surcroît la valeur de son apport.
Elle est réalisée par les associés qui déterminent librement la valeur des apports
mais :
Dans la SA, ils sont évalué obligatoirement par un commissaire aux apports
(CAA) (L.225-14 du Code de commerce).
Dans la SARL, ils sont obligatoirement évalués par un CAA si la valeur d’un
apport en nature est supérieure à 7500 € ou/et si la valeur totale des apports en
nature est supérieure à la moitié du capital (article L.223-9 du Code de
commerce).
Dans les sociétés à risque illimité, l’évaluation par un CAA n’est pas
obligatoire mais conseillée.
Dans ces 3 cas les associés ne sont pas liés par l’évaluation du commissaire aux
apports, mais ils en deviennent responsables s’ils en choisissent une autre.
C. L’apport en industrie
C’est la mise à disposition de son travail, de ses services ou de ses
connaissances techniques à la société.
Il est autorisé dans la SARL selon les modalités statutaires (article L.223-7 alinéa
2 du Code civil).
Il est titulaire de parts ouvrant droit aux bénéfices et au partage de l’actif net à
charge de contribuer aux pertes.
Droits : sauf clause contraire, les droits de chaque associé dans le capital sont
proportionnels à ses apports. L’article 1843-2 du Code civil interdit les clauses
léonines1 qui tendraient à priver l’associé de tout droit à bénéfice.
La contribution aux pertes ne concerne que les rapports avec les associés .
L’obligation aux dettes (au passif social) concerne les rapports des associés
avec les créancier sociaux.
1
Ce droit de gage général est important dans les sociétés à risque limité (sociétés
par actions et SARL) car les créanciers n’ont pas en principe de recours contre les
associés : la société est leur seul débiteur. Evidemment, il est possible de réduire
ou d’augmenter le K social en respectant le formalisme prévu par les statuts. La
règle signifie seulement que les associés n’ont pas le droit de demander le
remboursement de leur créance tant que la société n’est pas dissoute.
Le montant des K propres peut être négatif (pas un signe de bonne santé).
- Dans les sociétés par actions et les SARL, lorsque le montant des K propres
devient inférieur à la moitié du K social, les associés doivent se concerter sur
les mesures à prendre : dissoudre la société ou poursuivre l’activité en
reconstituant les capitaux propres.
La SARL à capital variable est une société dont le capital est susceptible
d'augmenter ou de diminuer constamment soit au moyen de versements
effectués par des associés anciens ou nouveaux, soit par la reprise totale ou
partielle d’apports.
Elle peut être introduite dans n’importe quel type de société, à l’exception des
SA.
Elles sont proches de l’association par les buts qu’elles affichent (loi du 10
septembre 1947). Son but n’est pas de réaliser et de partager des profits mais
d’améliorer le sort de ses membres. Les SCOP sont les plus connues (sociétés
coopératives ouvrières de production, sociétés coopératives agricoles, de
commerçants détaillants).
- Principe de la variabilité du K.
- Principe altruiste
Les SICAV :
Article L.231-5 du Code de commerce : les statuts déterminent une somme au-
dessous de laquelle le capital ne peut être réduit par les reprises des apports
autorisés par l'article L. 231-1.
- soit d’un rachat de droits sociaux (on acquiert dans ce cas une société).
L’existence d’une clause de garantie de passif ne supprime pas ipso facto toutes
les difficultés et de nombreux litiges apparaissent quand il s’agit d’interpréter ou
d’exécuter : elles sont souvent réglées par voie d’arbitrage en raison d’une
clause compromissoire
- La clause de rentabilité : c’est celle par laquelle le cédant déclare que pour
l’exercice en cours, mais non encore clos, le résultat net sera égal ou
supérieur à un montant déterminé.
Elle n’est pas possible pour les actions cotées bourse et les statuts doivent
autoriser cette faculté.
Le contrat de location doit être écrit et le locataire ne peut être qu’une personne
physique. Les titres doivent être évalués au début et au terme de la location sur
la base des comptes sociaux, évaluation certifiée par le commissaire aux
comptes. Le contrat prévoit la durée de la location et le loyer.
Ex : SARL : lorsque les parts sociales ont fait l’objet d’un contrat de bail, il peut
inscrire dans les statuts la mention du bail et le nom du locataire à côté de
l’associé concerné, sous réserve d’une ratification par les associés dans les
conditions prévues pour l’adoption des décisions ordinaires
Avantages de la SAS :
- Flexibilité de la SAS
- Les mandats exercés au sein d’une SAS ne sont pas décomptés parmi les
mandats soumis aux règles de cumul applicables dans les SA.
La SAS peut être créée ab nihilo ou par transformation d’une société d’une
forme différente. La transformation d’une société en SAS suppose une décision
prise à l’unanimité des associés.
La SAS peut être instituée avec un capital variable, dès lors que le plancher du
capital minimum est respecté.
La SAS peut se voir assigner tout objet social, civil ou commercial, dès lors qu’il
n’est pas contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.
Quelle soit la nature de l’objet social, la SAS, à l’image de la SA, est une société
commerciale par la forme.
Elle est assimilée sur le plan fiscal à la société anonyme et relève de l’impôt sur
les sociétés.
2).- Fonctionnement
Les statuts peuvent, à côté du président, créer des organes collégiaux, avec
toute liberté de fixer leur dénomination (conseil d’administration, comité
directeur, comité exécutif, bureau, etc.), ainsi que leurs fonctions respectives et
le mode de décision (majorité simple, qualifiée, unanimité).
Les autres modalités du statut des dirigeants sont librement fixées par les
statuts. Ainsi en est-il du cumul avec un contrat de travail ou des conditions
de cessation des fonctions.
Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour représenter
la société à l’égard des tiers (art. L.227-6 du Code de commerce).
Un commissaire aux comptes doit être nommé par les associés, si la SAS publie
des comptes consolidés. Un expert de gestion peut être désigné.
Typologie :
Dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés
par les statuts. Dans le silence de ceux-ci, ils peuvent faire tous les actes de
gestion dans l’intérêt de la société.
Section 3.- La SA
C’est une société par actions (elle émet des valeurs mobilières, fongibles, donc
susceptibles d’être cotées en bourse).
1).- La SA classique est dirigée par :
- Un directeur général (DG) [le président du conseil d’administration (PCA°)
peut être simultanément DG).
- Un CA° composé d’administrateurs (de 3 à 18 maximum), présidé par le
Président du CA° (PCA°)
- Un ou plusieurs directeurs généraux délégués (DGD) éventuellement (5
maximum)
Organes Pouvoirs
- non déchu du CS ne
peut
dépasser 70
ans.
Jusqu’en 1978, cette société était destinée à rester secrète, non révélée au
public. Si elle se dévoilait aux yeux des tiers, elle perdait sur le champ sa qualité
pour devenir une société de fait. La loi du 4 janvier 1978 l’a enlevé du Code de
commerce pour la mettre dans le Code civil (article 1871-1872-2) et elle ne subit
plus de transformation en cas de révélation.
Ce type de société est plutôt adapté aux opérations ponctuelles. Dans le cas
inverse il serait préférable d’adopter une autre structure ou de choisir le statut de
groupement d’intérêt économique ou de société en commandite : dans ce
cas, les associés occultes deviennent associés commanditaires, les associés
apparents devenant commandités.
La société en commandite est une société hybride dont l’intérêt réside dans la
dualité d’associés :
Ces deux types de sociétés sont très proches, la différence essentielle tient au
fait que les commanditaires, dans la société en commandite par actions,
détiennent des titres négociables : les actions.
Alors que le statut des commanditaires ne varie guère d’un type à l’autre
(responsabilité limitée aux apports), celui des commandités ressemble au
statut des associés des SNC.
Les commanditaires ne peuvent pas s’immiscer dans la gestion. Ils ont purement
passifs.
Modalités de constitution :
Fonctionnement de la SE :
Le transfert du siège social pourra être décidé dans un autre Etat membre sans
que ce trasfert entraîne la dissolution de la société.
Dans les SA, la possession d’une seule action ouvre l’accès aux AG. La loi NRE du
15 mai 2001 a supprimé la possibilité de subordonner par une clause spécifique
des statuts, cet accès à la possession d’un minimum d’actions.
Le principe d’= est une vertu d’ordre politique. Le droit de vote est attaché aux
parts sociales ou actions et par principe un associé a autant de voix que de titres.
De ce point de vue, le régime est inégalitaire.
Chaque associé dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu’il
possède. Principe d’= qui est d’ode public (article L.223-28). Il est donc
impossible de créer des parts sociales à droits de vote multiples ou des parts
sociales sans droit de vote.
Dans le silence de la loi on estime que ces décisions doivent être prises à la
majorité, ce qui exclut qu’une minorité puisse imposer ses décisions.
Pour les SNC : les décisions sont prises à la suite d’un vote au sein d’une
assemblée ou à la suite de la consultation écrite des associés (si cette
modalité est prévue dans les statuts et que la tenue d’une assemblée ne soit
pas demandée par l’un des associés (article L.221-6).
Ils doivent se rassembler au moins une fois par an pour approuver les comptes
sociaux. Ils peuvent bien évidemment se réunir plus souvent pour une décision
de politique générale : révoquer le gérant, modifier les statuts, statuer sur le
départ d’un associé. La loi est muette sur le cérémonial (au statut de prévoir
pour éviter les chicanes).
Chaque associé dispose d’une seule voix à moins que les statuts ne prévoient le
contraire.
Sauf stipulation contraire des statuts, les décisions sont prises à l’unanimité :
règle contraignante, parfois paralysante. Dans les statuts qu’il convient de
moduler les majorités requises. Cependant la règle de l’unanimité est d’ordre
L’associé est citoyen de la cité qu’est la société, d’où ses prérogatives politiques.
Cette citoyenneté ne peut lui être retirée contre son gré et « tout associé a le
droit de participer aux décisions collectives » (art. 1844 du Code civil). Cette
prérogative revêt 2 formes :
Dans les petites sociétés dominées par une personne ou par une famille le maître
de l’affaire (le principal associé) est généralement désigné comme dirigeants. Le
détenteur du K est en même temps patron de l’E. propriété et pouvoir vont de
pair.
A).- principes
La première règle est qu’un associé n’est pas censé renoncer à son droit de vote
Une limite : la cause de l’engagement ne doit pas être l’obtention d’un avantage
financier, auquel cas il y a trafic de droit de vote, nullité et infraction.
SA : les statuts peuvent limiter le nombre des voix dont peut disposer un même
actionnaire (article L.225-125). Cette mesure dont le but est de prévenir
l’écrasement des petits porteurs et les prises de contrôle rampantes, n’était
guère utilisée avant 1989. Le procédé est utilisé par Lafarge, Alcatel, Danone,
Total.
Ex. dans les statuts de Danone, il est stipulé qu’aucun actionnaire ne peut
exprimer par lui-même et par mandataire, plus du 6 % du nombre total des
droits de vote.
Exclusions légales :
- Dans les sociétés cotées, à l’encontre des minoritaires qui ne possèdent pas
plus de 5% du K ou des droits de vote.
Exclusion statutaire :
- Rien n’interdit d’insérer dans les statuts une clause autorisant l’exclusion d’un
associé si certains événements nettement précisés à l’avance viennent à se
réaliser. La loi prévoit expressément cette possibilité dans la SEL et la SAS ou
dans la SE.
- Une telle clause peut être utile en cas de mésentente entre associés en
permettant l’exclusion de l’associé qui agit en dissolution ou celle d’un associé
minoritaire qui, par son attitude, obère la survie de la société, par ex. en
refusant de voter la prorogation de la société. Pour éviter tout risque de
contestation, il est conseillé de préciser, outre les événements autorisant le
rachat forcé, l’organe compétent pour prononcer l’exclusion et les modalités
de remboursement des droits sociaux.
- Si au cours de la vie sociale, il est envisagé d’insérer dans les statuts une
clause d’exclusion qui n’y figuraient pas auparavant, la décision doit être prise
à l’unanimité puisque une telle clause constitue une augmentation des
engagements des associés.
SA : les actions à droit de vote double : les statuts peuvent récompenser la
fidélité, tout en protégeant la société contre les agressions, en octroyant un droit
de vote double à certains actionnaires (article L.225-123 du Code de
commerce) ; les conditions à respecter sont les suivantes :
- existence d’une clause statutaire
- nominativité des actions concernées
- libération des actions
- détentions desdites actions depuis 2 ans au moins par le même actionnaire
Cela aboutit à instituer une classe d’actions particulières, d’où l’impossibilité de
modifier cette prérogative sans l’accord de l’assemblée spéciale des porteurs
concernés. Ex) ainsi l’AG spéciale des porteurs d’actions à droit de vote double
de la Société Générale a refusé la suppression du droit de vote double en 1999,
alors que l’AGE des actionnaires venait de prendre un parti inverse !
a).- Le DPS :
Droit préférentiel de souscription : en cas d’augmentation de K en numéraire, la
loi attribue un droit préférentiel de souscription aux actionnaires en place. Ce
droit permet de maintenir l’équilibre des pouvoirs entre les actionnaires
en leur offrant la possibilité de souscrire un nombre d’actions nouvelles
déterminé en proportion de leur participation dans le K. Ainsi, les
équilibres du pacte social d’origine seront préservés.
Toutefois les statuts peuvent exclure le droit préférentiel de souscription au profit
des actionnaires.
La prise de contrôle :
C’est une technique de transmission d’entreprise laquelle la totalité ou la quasi-
totalité des titres d’une société est cédée à un repreneur. Il arrive parfois que la
cession s’étale dans le temps : le cessionnaire signe alors une promesse d’achat
pour la partie des actions qu’il n’acquiert pas immédiatement en prévoyant un
prix plancher au profit du cédant.
Les conventions de portage : même problème.
Il s’agit de la convention par laquelle une personne, le plus souvent un
établissement financier (le porteur), acquiert des titres pour le compte du
Donneur D’Orde qui s’engage à les lui acheter à une date fixée et pour un prix
minimal (= promesse d’achat). le porteur rend ainsi service au DDO (service de
discrétion, service financier…) qui donne lieu à rémunération.
C’est un contrat sui generis (ni vente, ni prêt, ni dépôt) : Le rachat se fait à un
prix convenu. De là le grief de clause léonine qui a été parfois articulé à
l’encontre des conventions de portage. En effet, le porteur étant assuré de
revendre les actions au prix convenu, il est affranchi des risques de pertes.
Elles accompagnaient généralement les clauses d’agrément car ces dernières ont
eu pendant longtemps un angle mort : elles ne pouvaient s’appliquer dans les
cessions entre actionnaires.
La violation de la clause de préemption, à la différence de ce qui est prévu à
l’article L.228-23 du Code de commerce pour les clauses d’agrément, n’est pas
sanctionné par la nullité de la cession, sauf par application des règles générales
du droit civil, en cas de complicité de fraude de la part des tiers acheteurs.
Afin qu’il ne demeure pas prisonnier de son titre, la société est tenue
soit de faire racheter les actions par un tiers ou un autre actionnaire,
soit de les racheter elle-même en vue d’une réduction correspondante
du capital ; dans ce dernier cas, le consentement du cédant est requis car
le remboursement de ses droits consécutifs à une réduction de K et pour
lui fiscalement onéreux.
Reste à s’entendre sur le prix. Afin de déjouer une manœuvre trop facile, la
société peut demander que le prix soit fixé à dire d’expert, selon les
modalités prévues à l’article 1843-4 du Code civil. Si le rachat n’est pas opéré
dans les 3 mois du refusle cédant reprend sa liberté et peut réaliser la
cession à moins que le cessionnaire ne se soit découragé entre temps
Le cédant peut retirer son offre si le cessionnaire qu’il a choisi n’est pas agréé ;
la société ne saurait lui imposer le rachat de ses droits, ce qui équivaudrait à
l’exclure (art. L.228-24, al. 2).
A l’inverse, si elle a refusé l’agrément, la société n’est pas autorisée à
revenir sur sa décision ; elle est tenue, si tel est le souhait du cédant, de
lui racheter ses actions.
De même, le cédant peut se rétracter si le prix fixé par le tiers évaluateur
à défaut d’accord des parties ne lui convient pas (art. L.228-24 al. 2).
Pour la SARL
La loi pose toutefois une limite importante : le rachat n’est dû que si le
cédant détient ses parts depuis au moins deux ans, ce délai n’étant pas
exigé si les titres ont été recueillis par succession, liquidation de
communauté ou donation au profit d’un conjoint, ascendant ou
descendant (L.223-14 al. 6).
§ 1 Expertise de gestion :
Dans une société comme dans une démocratie, les décisions se prennent à la
majorité, devant laquelle la minorité doit s’incliner. Les minoritaires sont
protégés (séparation des pouvoirs, CAC, responsabilité des dirigeants) et
bénéficient de prérogatives propres :
- poser des questions écrites
- demander l’inscription d’une question à l’ordre du jour
- solliciter la désignation d’un expert de gestion ou d’un administrateur
provisoire.
L’abus n’est caractérisé qu’en cas de détournement de pouvoir, si la décision ne
s’explique que par un intérêt égoïste, contraire à l’IS et aboutit à sacrifier les
intérêts légitimes des minoritaires.
b).-L’abus de minorité
Règle générale
Le directeur général
Le dirigeant qui prend sa retraite a droit aux mêmes pensions de retraite que les
salariés (régime général, régime des cadres..). Cela ne représente pas le niveau
antérieur de rémunération. D’où la pratique de certaines sociétés d’allouer aux
anciens dirigeants un complément de retraite, réversible le plus souvent sur la
tête du conjoint survivant. Cette pratique suscite un abondant contentieux.