INTRODUCTION GENERALE AU DROIT

PLAN
INTRODUCTION

1re partie : LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE REGLES : LE

DROIT OBJECTIF

Chapitre premier : LES CARACTERES DE LA REGLE DE DROIT

I. - La rgle de droit est obligatoire
II. - La rgle de droit est gnrale
III. - La rgle de droit est permanente
IV. - La rgle de droit a une finalit sociale

Chapitre II : LES MATIERES DU DROIT

I. - L'opposition du droit public au droit priv
A - Le droit priv
B - Le droit public
C - Les droits mi xtes
II. - L'opposition du droit interne au droit international
A - Le droit international priv
B - Le droit international public

Chapitre III : LES SOURCES DU DROIT

Section I : LES SOURCES DIRECTES DU DROIT
1 : LA LOI
I. - Notion de loi
A - Distinction de la loi et du rglement
1. Distinction quant leur origine
2. Distinction quant leur domaine
B - Autres textes spciaux
1. Textes d'origine interne
2. Textes d'origine internationale
II. - Force obligatoire de la loi
A - Naissance et mort de la loi
1. - L'entre en vigueur de la loi
a. Conditions de l'entre en vigueur
b. Date de l'entre en vigueur
2. - L'abrogation de la loi
B - Force variable de la loi
2 : LA COUTUME
I. - Elaboration de la coutume
II. - Force obligatoire de la coutume
Section II : LES SOURCES DINTERPRETATION DU DROIT
1 : LA JURISPRUDENCE
I. - Les mthodes dinterprtation
A - La mthode exgtique
B - Les mthodes modernes
C- Les procds techniques dinterprtation
1) Les procds logiques dinterprtation
2) Les maximes dinterprtation
II. - Le produit de linterprtation du droit
A - Linterdiction de crer le droit
B - Lobligation dappliquer la loi
C - Le juge, lgislateur suppltif ?
2 : LA DOCTRINE

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 I. - Les modes dexpression de la doctrine
II. - Les fonctions de la doctrine

Section III : LORGANISATION JURIDICTIONNELLE

1: LES JURIDICTIONS DE LORDRE JUDICIAIRE
I. - Les juridictions du premier degr
A - Les formations civiles
1) Le tribunal de grande instance, juridiction de droit commun
2) Le tribunal d'instance, juridiction ordinaire dexception
3) Les juridictions dexception spcialises
a) Le tribunal de commerce
b) Le conseil de prud'hommes
c) Le tribunal paritaire des baux ruraux
d) Les juridictions de la Scurit sociale
B - Les formations rpressives de jugement
1) Le tribunal de police
2) Le tribunal correctionnel
3) La cour d'assises
II. - La juridiction du second degr : la cour d'appel
III. - La Cour de cassation
A - Rle de la Cour de cassation
B - Composition et formation de la Cour de cassation
C - Mcanisme du pourvoi en cassation
2 : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE ADMINISTRATIF
I. - Le Conseil d'Etat
II. - Les tribunaux administratifs
III. - Les cours administratives d'appel
3 : LES JURIDICTIONS EXTERIEURES AUX DEUX ORDRES
I. - Le Tribunal des conflits
II. - Le Conseil Constitutionnel
4 : LES JURIDICTIONS EUROPEENNES
I - La Cour de justice des communauts europennes
II. - La Cour europenne des droits de lhomme

Chapitre IV : LE DOMAINE DAPPLICATION DE LA REGLE DE DROIT

Section I : LAPPLICATION DE LA REGLE DE DROIT DANS L'ESPACE

I. - Les dpartements d'Alsace-Moselle
II. - Les dpartements et territoires d'Outre-Mer
A - Les dpartements d'Outre-mer
B - Les territoires d'Outre-mer
Section II : LAPPLICATION DE LA REGLE DE DROIT DANS LE TEMPS
1 : LA NON-RETROACTIVITE DES LOIS
I. - Le principe de non-rtroactivit
II. - Les limites au principe de non-rtroactivit
A - Les lois expressment rtroactives
B - Les lois interprtatives
C - Les lois pnales plus douces
2 : LEFFET IMMEDIAT DE LA LOI NOUVELLE
I. - Le principe de leffet immdiat
II. - Le principe de la survie de la loi ancienne en matire contractuelle

2me partie : LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE

PREROGATIVES : LES DROITS SUBJECTIFS

Chapitre premier : LA CLASSIFICATION DES DROITS SUBJECTIFS

Section I : LES DROITS PATRIMONIAUX ET EXTRAPATRIMONIAUX
1 : NOTION DE PATRIMOINE
I. - La thorie classique d'Aubry et Rau

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 A - Le patrimoine est une universalit juridique
B - Le patrimoine est li la personne
C - Le patrimoine ne contient que des droits pcuniaires
II. - Critiques de la thorie classique
2 : LA CLASSIFICATION DES DROITS EN FONCTION DU PATRIMOINE
I. - Le critre de distinction
II. - La porte de la distinction
Section II : LES DROITS REELS ET PERSONNELS
1 : LES DROITS REELS
I. - Les droits rels principaux
II. - Les droits rels accessoires
2 : LES DROITS PERSONNELS
3 : DEUX CATEGORIES OUBLIEES : LES DROITS INTELLECTUELS ET LES DROITS DE LA
PERSONNALITE
Section III : LES DROITS MOBILIERS ET IMMOBILIERS
I. - Les droits immobiliers
II. - Les droits mobiliers

Chapitre II : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

Section prliminaire : LOBJET DE LA PREUVE
Section I : LA DETERMINATION DE LA CHARGE DE LA PREUVE
1 : LE PRINCIPE
2 : LES PRESOMPTIONS LEGALES
I. - Les prsomptions lgales simples
II. - Les prsomptions lgales irrfragables
Section II : LA DETERMINATION DES PROCEDES DE PREUVE
1 : LADMISSIBILITE DES PROCEDES DE PREUVE
I.- La distinction des actes et des faits juridiques
A - Les actes juridiques
B - Les faits juridiques
II. - La preuve des actes juridiques
A - Preuve de l'existence d'un acte juridique
B - Preuve contre l'crit qui constate un acte juridique
C. Les conventions sur la preuve
III. - La preuve des faits juridiques
2 : LES DIFFERENTS PROCEDES DE PREUVE
I. - Les preuves parfaites
A - La preuve littrale
1) Les actes sous seing priv
a) Le support
b) La signature
c) La force probante de lcrit
2) Les actes authentiques
B - L'aveu judiciaire
C - Le serment dcisoire
II. - Les preuves imparfaites
A - La preuve testimoniale
B - La preuve par prsomptions
C - Laveu extra-judiciaire
D - Le serment suppltoire

Chapitre III : LA SANCTION DES DROITS SUBJECTIFS : LACTION EN JUSITCE

Section II : LACTION EN JUSTICE
I. - Lintrt agir
II. - La qualit pour agir
2 : LINSTANCE
I. - Les principes directeurs du procs
II. - Le jugement
A - Notion de jugement
B - Force du jugement

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1) Le domaine de lautorit de la force juge
2) Les conditions de lautorit de la force juge

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 BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE
1) TRAITES, MANUELS et PRECIS

- J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, Armand Colin, Collection U, 8e
dition, 2000.
- Ch. BEAUDET, Introduction gnrale et historique ltude du droit, Centre de publications universitaires,
1997.
- J. BONNARD, Introduction au droit, d. Ellipses, coll. Universits Droit, 2e d., 1998.
- M. BONNECHERE, Introduction au droit, La dcouverte, coll. Repres, n156, 1994.
- CABRILLAC (R.), Introduction gnrale au droit, Cours Dalloz, 3e d., 1999.
- J. CAILLOSSE, Introduire au droit, Montchrestien, coll. Clefs, 1999.
- J. CARBONNIER, Droit civil, tome 1, Introduction, P.U..F., Collection Thmis, 26e dition, 1999.
- G. CORNU, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, Montchrestien, 8e dition, 1997.
- DEFRENOIS-SOULEAU (I.), Je veux russir mon droit, Mthodes de travail et cls du succs, Dalloz, 3e d.,
1998.
- J. GHESTIN ET G. GOUBEAUX avec la collaboration de M. FABRE-MAGNAN, Trait de droit civil,
Introduction gnrale, L.G.D.J., 4e dition, 1995.
- J.-P. GRIDEL, Introduction au droit et au droit franais, notions fondamentales, mthodologie, synthse,
Dalloz, 2e dition, 1994.
- JESTAZ (Ph.), Le droit, Connaissances du droit, Dalloz, 3e d., 1996.
- X. LABBEE, Introduction gnrale au droit. Pour une approche thique, Presses universitaires du
Septentrion, coll. Droit/Manuels, 1998.
- Ch. LARROUMET, Droit civil, tome 1, Introduction ltude du droit priv, Economica, 3 d., 1998.
- D. MAINGUY, Introduction gnrale au droit, Litec, coll. Objectif Droit, 1997.
- Ph. MALAURIE et L. AYNES , Droit civil, Introduction gnrale, par Ph. MALAURIE, CUJAS, 2e dition,
1994/1995.
- Ph. MALINVAUD, Introduction ltude du droit, Litec, 8e d., 1998.
- G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, Introduction gnrale ltude du droit, Sirey, 2e dition, 1972.
- H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil, tome 1, Introduction ltude du droit,
Montchrestien, 11e dition, 1996.
- M. PARQUET, Introduction gnrale au droit, Collection Lexifac, Bral, 1996.
- J.-L. SOURIOUX, Introduction au droit civil, P.U.F., Collection Droit fondamental, 2e dition, 1990.
- B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, Litec, 4e dition, 1996.
- F. TERRE, Introduction gnrale au droit, Prcis Dalloz, 4e dition, 2000.

2) RECUEIL DE DECISIONS

- H. CAPITANT, Les grands arrts de la jurisprudence civile, 11e dition par F. TERRE et Y. LEQUETTE,
Dalloz, 2000, 2 tomes.

3) CODES

- Code civil, dition 2001, Dalloz (code rouge).

- Code civil, dition 2001, Litec (code bleu).

4) VOCUBULAIRE, LEXIQUES

- CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Dalloz, 8e d., 2000.
- GUINCHARD et MONTAGNIER, Lexique de termes juridiques, Dalloz, 12e d. 1999.

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 INTRODUCTION : Qu'est-ce que le droit ?

Mme si vous vous situez laube de vos tudes de droit, vous avez tous une certaine ide, plus ou
moins vague, de ce quest le droit. Cette ide a sans doute guid le choix de votre inscription la facult de droit.
Pour vous, sans doute, le droit est ce qui ordonne, ce qui interdit. Lide que vous avez du droit est
essentiellement lie la contrainte, la sanction.

Mais le droit, cest aussi beaucoup plus que cela. Le droit est partout. Le droit rgit la vie des hommes. Les
rgles de droit sont destins rgir les rapports humains. Aussi, le droit surgit dans tous les rapports humains. Il
nest pas tranger aux rapports daffection : le droit rgit les rapports entre poux, y compris pour des questions
aussi intimes que la fidlit ou lassistance pendant la maladie mais aussi les rapports entre les parents et les
enfants, dterminant les rgles de filiation, les rapports dautorit, les devoirs rciproques Le droit rgit
naturellement les rapports conomiques, les rapports des individus avec lEtat, les rapports des Etat entre eux.
Partout, il y a du droit. Parce que le droit est cosubstantiel lexistence dune socit. Ds quil y a une
socit, il y a du droit.

En effet, partir du moment o plusieurs personnes vivent ensembles, nat aussitt un besoin d'ordonner leurs
conduites. Ces rgles de conduites, parses et diverses, composent un ensemble : le Droit. Le droit est un
phnomne vivant. Les rgles naissent, vivent, meurent, voluent dans leur contenu, parce que la socit et les
hommes qui la composent, volue. Parce que les rapports humains sont complexes, le droit est complexe.

Mais ce droit dsigne plusieurs phnomnes, a plusieurs sens quil ne faut pas confondre. Ces sens ne doivent
pas tre confondus mais mis en relation.

Le Droit recouvre donc plusieurs notions. Comme toute science, le droit a aussi son langage. La science
juridique emprunte parfois au langage usuel, son vocabulaire mais le sens en est parfois diffrent, plus large ou
plus restreint. Les mots ont parfois aussi deux sens. Il en est ainsi du mot "droit". Il y a le Droit, qu'on serait
tenter d'crire avec une majuscule et les droits, avec une minuscule :
- tantt, on entend par droit, l'ensemble des rgles juridiques, ce qu'on appelle "le droit objectif" ;
- tantt, on entend par droit, telle ou telle prrogative dont une personne est titulaire, dont elle est le
sujet, on parle alors des "droits subjectifs".
Aussi, le mot droit comporte pour les juristes, deux dfinitions distinctes. Les Anglais utilisent deux termes
diffrents : law, et rights. Le droit recouvre deux ensembles diffrents qui diffrent profondment, mme s'ils se
situent en relation. En effet, l'objet du droit objectif est de dlimiter les droits subjectifs des personnes.

- LE DROIT OBJECTIF : Le droit est, en premier lieu, un ensemble de rgles destines organiser la vie
en socit. A cet ensemble, on applique l'expression Droit objectif.

- Il s'agit de dlimiter la part de libert et de contrainte de chacun. Il faut dfinir ce qui est permis ou pas pour
que la vie sociale soit possible. La socit tablit des rgles destines rgir son fonctionnement, et par voie de
consquence, organiser les relations des personnes qui la composent.

- Le droit objectif est constitu par l'ensemble de ces rgles juridiques. Lorsqu'on tudie la rgle de droit objectif,
cela signifie qu'on prend en considration la rgle de droit, en elle-mme et pour elle-mme, abstraction faite de
son contenu. On envisage ce qui est commun toutes les rgles juridiques : ses caractres, ses classifications, ses
sources, son domaine d'application, etc...

- LES DROITS SUBJECTIFS : Le mot droit a une seconde signification. Le Droit objectif reconnat, en effet,
des prrogatives aux individus. Ces prrogatives sont des droits subjectifs dont les individus peuvent se
prvaloir dans leurs relations avec les autres. Il ne faut pas perdre de vue que le droit a pour but d'organiser la vie
en socit, donc de rgir des personnes qu'on appelle sujets de droit. Dans ce second sens, le droit est envisag
de faon plus concrte et particulire. On examine les droits dont une personne est titulaire, les prrogatives
individuelles que les personnes ont vocation puiser dans le corps de rgles constitu par le droit objectif.

- Le droit, pris dans son sens subjectif, dsigne alors une prrogative accorde telle ou telle personne. Il
s'agit par exemple du droit de proprit, de droit de vote, du droit de grve, du droit d'exercer l'autorit parentale
sur ses enfants, etc... C'est un droit subjectif qu'on envisage lorsqu'on affirme : "j'ai le droit de faire telle et telle
chose en vertu de ma qualit de parent ou de propritaire" mais d'une norme de droit objectif qu'on parle de
condamner quelqu'un rparer un dommage en vertu de l'article 1382 du Code civil".

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- Ces deux significations du mot droit ne s'opposent pas, elles sont complmentaires. Ce sont deux faons
diffrentes d'envisager le mme phnomne, les deux faces dun mme miroir : le droit. Le droit objectif tend
dterminer les droits subjectifs des individus.. Nous envisagerons successivement le droit envisag comme un
ensemble de rgles, cest--dire le droit objectif dans premire partie et nous verrons dans une deuxime
partie, le droit envisag comme un ensemble de prrogatives, cest--dire les droits subjectifs ou plus
exactement ce qui constitue leur unit. (Toutes les tudes universitaires tendent une connaissance approfondie
des diffrentes catgories de droits subjectifs).

1re partie : LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE REGLES : LE DROIT OBJECTIF

- Le droit tend structurer la socit, travers une combinaison complexe de normes, mais la rgle de droit
existe ct dautres rgles sociales : quels sont ses caractres propres ? (chapitre premier).
- Le droit est, on la dit, une science. Nous verrons comment cette science a volu en remontant dans lhistoire
et en examinant ses ramifications (chapitre II).
- Dans un troisime temps, nous examinerons comment nat la rgle de droit, quelles en sont les sources
(chapitre III).
Enfin, nous verrons dans un dernier temps comment les rgles coexistent les une avec les autres, quel en est,
pour chacune, le domaine dapplication (chapitre IV).

Chapitre premier : LES CARACTERES DE LA REGLE DE DROIT

L'ide de droit ne peut tre dissoci de celle de rgle. Mais cette relation entre la rgle et le droit ne peut tre que
le point de dpart de la rflexion. Il existe, en effet, bien d'autres ensembles de rgles qui ne sont pas juridiques
ou ne sont pas considres comme telles. Il en est ainsi de la rgle de jeu, de la rgle morale ou encore la rgle de
politesse. Pour cerner plus prcisment le droit, il convient d'examiner les principaux caractres de la rgle de
droit, ce qui en constitue l'essence. Or, on constate que la rgle de droit est, le plus souvent, obligatoire (I),
gnrale (II), permanente (III) et quelle a une finalit sociale (IV). Nanmoins, on aura l'occasion de constater
que la runion de chacun de ces critres de reconnaissance du droit n'est pas toujours suffisant ou, l'inverse,
n'est pas toujours ncessaire, ce qui rend notre dmarche bien dlicate...

I. - LA REGLE DE DROIT EST OBLIGATOIRE

- La rgle de droit est un commandement : elle a un caractre obligatoire. Si elle tait dpourvue de ce
caractre, elle ne serait qu'un conseil laiss la discrtion de chacun et non un ordre. La rgle de droit doit tre
respecte pour pouvoir jouer son rle d'organisation de la socit. S'il n'y avait plus de rgle obligatoire, ce serait
le rgne de l'anarchie.

- La rgle de droit ordonne, dfend, permet, rcompense ou punit. Mme lorsque la rgle de droit est
permissive, elle a un caractre obligatoire parce qu'elle interdit aux autres de porter atteinte cette libert (ex. le
droit de grve est une rgle juridique obligatoire et l'employeur ne peut s'y opposer, l'avortement est, certaines
conditions, un droit et nul ne peut s'opposer la pratique de ces interventions mdicales).

- Le droit est assorti de sanctions. Il a un caractre coercitif, il est sanctionn par l'Etat. C'est cette conscration
par l'Etat qui fait la rgle de droit. Pour obtenir le respect du droit, des contraintes et des sanctions sont prvues.
Lorsque l'autorit judiciaire constate la violation d'un droit, elle requiert la force publique pour que celle-ci
contraigne le contrevenant respecter le droit. Il est possible d'exiger l'excution de la rgle de droit, au besoin
en recourant un organe de Justice institu par l'Etat (ex. police, gendarmerie, etc...). Nanmoins, heureusement,
le plus souvent, la menace du gendarme suffit. La sanction tatique est souvent virtuelle, l'tat de menace.
Statistiquement, le respect volontaire du droit demeure. Ce n'est pas seulement la peur du gendarme qui inspire
ce respect volontaire du droit. Ex. : entre poux qui s'aiment, on peut penser que la fidlit ne repose pas sur la
peur d'une sanction de l'adultre. De mme, ce ne sont pas seulement les sanctions prvues par le Code pnal qui
nous empche de voler ou de tuer.

- Ce caractre obligatoire permet d'opposer la rgle de droit aux autres rgles. Ainsi, la rgle religieuse, la
rgle morale ou la rgle de politesse sont dpourvues de ce caractre obligatoire. Certes, la violation d'une rgle
religieuse peut donner lieu des sanctions manant de Dieu ou de l'Eglise (excommunication) et la violation
d'une rgle morale ou de politesse peut entraner la rprobation sociale, le blme public, l'exclusion, mais

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l'excution de ces rgles ne peut tre pris en charge par l'autorit publique. L'Etat n'est pas l'origine de la
contrainte exerce pour le respect de la rgle religieuse ou morale. On peroit immdiatement qu'une telle
proposition n'est valable que pour les Etats lacs. Car toutes rgles morale, religieuse ou autre, a vocation
devenir juridique, indpendamment de son contenu et de sa finalit : il lui suffit d'tre rendue obligatoire et
sanctionne par l'Etat. Or, pour les Etats religieux, la distinction entre rgle religieuse et rgle de droit n'existe
plus puisque le droit procde de la religion.

- L'existence d'une sanction serait donc le propre de la rgle de droit. Certains ont pu nanmoins dnoncer l
une logique un peu rductrice de la notion de droit. De plus, cette analyse serait fonde sur un raisonnement
vici. En effet, pour savoir ce qu'est le droit, c'est--dire ce qui doit tre sanctionn par l'autorit publique, il
conviendrait d'examiner ce qui est effectivement sanctionn par l'autorit publique. Le raisonnement, on le voit,
conduit une vritable tautologie : Doit tre sanctionn ce qui est sanctionn. Est du droit, ce qui est du droit.

- D'ailleurs, entre les conduites relevant du non-droit et celles qui dpendent de la sanction de l'autorit publique,
il y a des situations intermdiaires, sans doute juridique, mais dans une large mesure l'abri des sanctions
tatiques. Ainsi en est-il en cas d'obligation naturelle, catgorie intermdiaire entre le devoir moral et
l'obligation civile, cad juridiques.

L'obligation civile est un lien de droit, en vertu duquel une personne est tenue, l'gard d'une
autre, d'un fait ou d'une abstention.
L'obligation naturelle, par opposition l'obligation civile, n'est pas susceptible d'excution force.

- On cite souvent l'exemple de l'obligation alimentaire entre frres et soeurs. Celle-ci, contrairement
l'obligation alimentaire entre parents et enfants, n'existe pas juridiquement. Ce n'est qu'un devoir moral, une
obligation naturelle. Mais si elle fait l'objet d'une excution spontane, elle devient une obligation juridique
et la continuation de son excution pourra tre demande en justice. (et il est impossible dobtenir restitution
de ce qui a t vers au motif que cela ntait pas d juridiquement)

- Une thorie, dite moderne ou subjective, explique le mcanisme de lobligation naturelle. L'ide est que
l'obligation naturelle rsulte d'un devoir moral assez fort pour que le dbiteur s'en estime tenu mais pas
suffisant pour tre sanctionn par la loi. Le doyen Ripert y reconnaissait l, "un devoir moral qui monte vers
l'obligation civile". L'obligation naturelle n'est qu'un devoir moral si intensment ressenti par le dbiteur, qu'il
s'en estime tenu. En ce sens, elle ressemble au devoir moral. Cependant, si le dbiteur de l'obligation naturelle
l'excute volontairement ou seulement reconnat son existence, en connaissance de cause, il est cens
excuter une obligation reconnue par le droit positif : L'obligation naturelle devient une obligation
juridique.

- Si le dbiteur d'une obligation naturelle s'engage l'accomplir, cette promesse est valable et engage
civilement son auteur. L'obligation naturelle devient une obligation civile parce qu'en promettant d'excuter
l'obligation naturelle, le dbiteur prend un engagement. Il fait donc natre une obligation civile valable,
susceptible, cette fois, d'excution force.

II. - LA REGLE DE DROIT EST GENERALE

- La rgle de droit est gnrale : cela signifie qu'elle a vocation s'appliquer toutes les personnes qui forment
le corps social. Cela explique qu'elle soit toujours formule de manire gnrale et impersonnelle. On
rencontre souvent les formules : "Quiconque..." ; "Toute personne...". La rgle concerne chacun et ne vise
personne en particulier. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les rgles de droit ont vocation rgir toutes
les personnes. Parfois la rgle de droit s'applique un groupe de personnes : les salaris, les employeurs, les
mdecins, les consommateurs, les propritaires, les conducteurs d'automobiles, les poux.

- La rgle est gnrale parce qu'elle a vocation s'appliquer toute personne appartenant cette
catgorie. La rgle de droit n'en est pas moins gnrale parce qu'elle vise une catgorie de personnes sans viser
personne en particulier. Mme si la rgle vise une catgorie laquelle une seule personne appartient, (ex. Le
prsident de la rpublique franaise en fonction), elle conserve un caractre gnral parce qu'elle ne nomme
personne en particulier.

- En principe, ce caractre gnral de la rgle de droit est une garantie contre l'arbitraire, contre la
discrimination individuelle. Mais le caractre gnral de la rgle de droit ne signifie pas galit. La rgle de

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droit peut tre discriminatoire l'gard d'un groupe de personnes pour des motifs louables (accorder plus de
droits aux personnes ges, plus de protection aux femmes enceintes, aux enfants ; tre plus svre l'gard des
automobilistes qui crent un risque pour les non-conducteurs) ou des motifs condamnables (race, sexe, religion,
convictions politiques, etc...) La gnralit de la rgle de droit est une protection ncessaire mais insuffisante
contre l'arbitraire.

- La rgle de droit doit rgir des situations et non pas des cas particuliers. Ex. : la loi ne va dcider si Jean
est l'enfant lgitime de M. et Mme Dupont. Mais la loi dcide que tous les enfants ns pendant le mariage sont
lgitimes. Il faudra appliquer la loi cette situation. En revanche, le juge statue sur des cas particuliers, il rend
des dcisions et non pas des rgles de droit.

- Ce caractre gnral de la rgle de droit permet de la distinguer d'autres normes juridiques. Ainsi, une
dcision individuelle mme manant de l'Administration ou du Parlement n'est pas une rgle de droit (ex. : un
permis de conduire, une notification de droits, nue loi qui ordonne les funrailles nationales pour les obsques
d'un homme d'Etat, un ordre de rquisition, une nomination par dcret une fonction publique ou un titre
honorifique etc...). Ce n'est pas rgle de droit mais une disposition personnelle. Il en est de mme d'un jugement
tranchant un litige particulier : il n'dicte pas une rgle de droit vocation gnrale. Il rpond, au contraire, un
problme particulier. Dans ces deux cas, il ne s'agit pas d'une rgle de droit mais d'une dcision.

III. - LA REGLE DE DROIT EST PERMANENTE

- On dit que la rgle de droit est permanente parce qu'elle a une application constante pendant son
existence. Elle a vocation rgir l'avenir, durer un certain temps. Cela ne signifie pas que la rgle de droit soit
ternelle : elle a un dbut et une fin. Cependant pendant le temps o elle est en vigueur, elle a toujours vocation
s'appliquer. Un juge ne pourrait pas carter l'application d'une loi parce qu'elle ne lui parat pas opportune. Si les
conditions prvues par la rgle sont runies, la rgle a vocation s'appliquer. La rgle de droit est permanente
parce qu'une fois ne, la rgle de droit s'applique avec constance et de faon uniforme toutes les situations
qu'elle rglemente jusqu ce quelle soit abroge par lautorit comptente (en principe, la mme que
celle qui la fait natre).

IV. - LA REGLE DE DROIT A UNE FINALITE SOCIALE

- Le droit a pour ambition de rgler les relations extrieures des hommes entre eux pour y faire rgner une
certaine paix sociale. Il a une finalit sociale.

Des auteurs illustrent cette ide par lhistoire de Robinson et Cruso. Aussi, Robinson, seul dans son le, n'a-t-il
aucun besoin de droit. S'il souhaite tout de mme en fonder un, le malheureux n'y parviendrait jamais. Pour
l'homme seul, la notion de droit n'a aucun sens. Robinson peut tout au plus se doter d'une morale, celle de ses
pres ou celle qu'il aura cre lui-mme. Le droit, lui, suppose, la prsence de l'autre : il n'a pas son sige dans le
for intrieur, mais dans les rapports sociaux qu'il organise. Les juristes le disent en latin : ubi societas, ibi jus (l
o il y a socit, il y a droit). Aussi, pour Robinson, la rencontre avec Vendredi change sa situation. Comme la
dit un auteur (F. Terr), elle contient le droit en germe . En d'autres termes, la ncessit du droit ne se
manifeste que lorsque l'homme vit en groupe. Or, l'homme, cet tre sociable (Aristote) incline vivre en socit.

- La rgle juridique est un facteur d'ordre, un rgulateur de la vie sociale. Nanmoins, il ne s'agit pas l de
la seule finalit du droit.

- Le Droit fournit un certain nombre de rgles de conduite destines faire rgner, tout la fois, le progrs
et la Justice. Tout le monde saccorde sur cette finalit du droit mme si des divergences existent sur le sens et
la voie du progrs suivre. Mais le droit nest pas le seul poursuivre cette finalit. Le Droit entretient des
rapports troits et ambigus tout la fois avec la rgle rligieuse, la rgle morale et l'quit car le Droit n'a
seulement pour finalit de faire rgner l'ordre, il a aussi pour ambition de faire rgner un idal de Justice.
Envisageons, partir de cette ide, ce qui oppose la rgle de droit dautres rgles qui peuvent aussi viser un
certain idal de justice, une progression de lHumanit.

- Droit et Religion

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Fonde sur un rapport transcendant, la religion prsente ses commandements comme venant de Dieu. La rgle
religieuse veille au salut de l'tre humain. La rgle de droit n'en prsente pas moins certains liens avec la rgle
religieuse.

- Il n'en est pas ainsi de toutes les rgles juridiques. Il existe, en effet, des rgles de droit dont on imagine mal
les relations avec des commandements religieux. Il en est ainsi des dispositions du Code de la route . Il en est
d'autres, au contraire, dont on peroit aisment les possibles rapports avec la religion, par exemple celle qui
gouvernent le mariage ou le divorce (ou exemples de rgles du droit pnal). Dans certaines civilisations, (comme
les pays de l'Islam) l'Inde, certaines socits archaques, fortement imprgnes par la religion, la distinction des
rgles de droit et des rgles religieuses est souvent difficile et artificielle. Ce fut aussi le cas en France, sous
lancien rgime : lEglise rgissait certaines matires du droit priv (en particulier ltat des personnes et le droit
de la famille). Nanmoins, sur le plan mthodologique, on peut observer que Droit et Religion s'opposent sur un
certain nombre de points.

- Il est, par exemple, des contradiction vidente entre le contenu de certaines rgles de droit et
l'enseignement de la religion, notamment judo-chrtienne. Ainsi, il y a une contradiction vidente entre la
lgitime dfense et le comportement qui consiste tendre l'autre joue ou encore le recours possible
l'avortement ou au divorce. De plus, mme lorsque le contenu de la rgle juridique est directement inspir par la
loi religieuse (ne pas tuer, ne pas voler, ...), l'on peut tre conduit considrer que les prceptes religieux
concernent, au niveau de la sanction, des relations de l'homme avec la divinit, tandis que les rgles de
droit entranent une sanction du groupe social.

- Droit et Morale
- Ouverte aux impratifs de la conscience, la morale est plus exigeante que le droit, elle attend de l'homme, un
dpassement. La morale est individualiste. Le droit ne rgit pas les conscience mais le corps social. Vous
pouvez, en toute impunit, avoir des envies de meurtre, des envies les plus inavouables, le droit ne sen
proccupe pas. La morale, quant elle, tend la perfection de la personne et son panouissement. Pour
illustrer l'opposition entre Droit et Morale, on cite souvent la phrase de Goethe : "Mieux vaut une injustice
qu'un dsordre", pour montrer que le but premier du droit est l'ordre, non la Justice.

- Mais, on peut faire remarquer que rien n'interdit que l'ordre soit fond sur la morale, la justice. Bien au
contraire, la loi injuste ne peut que se heurter la rsistance des consciences individuelles et du corps
social. Le droit sera d'autant mieux respect et assurera d'autant mieux l'ordre social qu'il sera fond sur
la morale. Certes le droit peut s'imposer par la force, mais l'ordre juridique risque alors de dgnrer en dsordre
social. Que deviendrait une socit dont le droit permettrait ou encouragerait le vol ou la violence ?

- Aussi, personne ne conteste srieusement que la morale et le droit doivent, autant que possible, concider.
le droit doit, dans la mesure du possible, s'inspirer de la morale. Le droit contient indniablement une rfrence
la morale, un idal de Justice. Finalement, pour certains auteurs (Jestaz), la justice serait une composante
irrductible du Droit, seul cet appel la notion de juste "justifierait" qu'on laisse les colts au vestiaire.

- Aussi certains devoirs sont-ils naturellement la fois juridiques et moraux. Ainsi, la conformit du contrat
aux bonnes moeurs est une condition de sa validit (articles 6 et 1133 du Code civil). L'interdiction morale et
religieuse de tuer ou de voler est consacre par le droit. Il en est ainsi de la plupart des dispositions du Code
pnal. Celui qui s'est injustement enrichi aux dpens d'autrui devra lui restituer cet enrichissement sans cause,
celui qui aura tromp son partenaire pour l'amener conclure une convention verra la convention annul (dol) et
il pourra tre condamn payer des dommages-intrts, etc...

- De la mme faon, la rgle de droit s'inspire parfois de la morale : ainsi pour l'laboration de la loi du 24
juillet 1994 relative au respect du corps humain, l'avis du Conseil consultatif national d'thique (= morale) pour
les sciences de la vie et de la sant a t sollicit. La fonction de cet organisme est de donner un avis moral sur la
recherche et les pratiques scientifiques (notamment sur la recherche en matire gntique).

- Le contenu de la rgle de droit n'est jamais gratuit, le fruit du hasard. Le caractre coercitif de la rgle de
droit n'est, le plus souvent, accept que parce qu'il correspond aux valeurs fondamentales de l'homme. Le droit
est heureusement, le plus souvent, le fruit d'un consensus social. La rgle de droit est la mise en oeuvre d'un
projet politique poursuivi par la volont dominante du corps social (J.L. Aubert). La morale sociale
dominante inspire gnralement le contenu de la rgle juridique. L'exprience le prouve : le plus souvent, ce n'est
pas le droit qui modifie la socit mais l'volution des moeurs de celle-ci qui conduit la modification des rgles
de droit (Ex. : linstauration du divorce par consentement mutuel correspondait une attente sociale, la morale

10
sociale s'est modifie et a donc influenc le contenu de la rgle juridique). (mais pas toujours vrai : abolition de
la peine de mort en 1981 : les sondages dopinion dmontraient quune majorit de franais y tait hostile)

- Droit et Equit (cf, louvrage de Phillipe Jestaz, Le Droit, coll. Connaissance du droit, Dalloz)
L'quit a pu tre joliment dfini par un auteur comme la "justice avec un "j" minuscule, non celle qui se
clame de la Rpublique la Bastille, mais la justice discrte des cas particuliers (Jestaz). Le droit s'oppose,
ds lors, l'quit. Le juge, charg d'appliquer la rgle de droit, ne peut l'carter parce qu'elle conduit
une injustice. Le juge statue selon le droit et non selon ce qui lui parat juste. Les raisons en sont simples. Une
des ncessits, inhrentes au droit, est de faire rgner, non seulement la justice, mais aussi l'ordre, la
scurit, la paix.

- Ainsi, lorsqu'une vente est passe un prix trop bas, la justice milite soit en faveur de la nullit de la vente, soit
dans le sens du paiement d'un supplment de prix et la scurit en faveur dune stabilit des relations
contractuelles. Aussi, entre une baisse de prix conforme lidal de justice et le souci dassurer la scurit des
transactions, le lgislateur a prfr fixer des seuils et des conditions en dehors desquelles le droit refuse de
servir les intrts de la Justice. En ce sens, on peut estimer qu'il est moins nuanc, plus rudimentaire.

- On peut tre tenter de penser que le recours l'quit permettrait peut-tre de parvenir un idal de
justice, attnuer tout ce que le droit peut avoir de rigide, rduire l'cart pouvant exister entre la justice
et le droit. Mais la notion de Justice est trop subjective pour que le juge puisse s'y rfrer comme une norme.
Sous l'Ancien Rgime, les Parlements (tribunaux sous lancien rgime) avait le pouvoir de statuer en quit :
"Dieu nous garde de l'quit des Parlements", disait-on alors. Le juge franais doit aujourd'hui juger en droit.
La socit a besoin de scurit juridique, les personnes ont besoin de connatre, par avance, les consquences
possibles de leurs actes. Le droit doit aussi tre uniforme sur tout le territoire. C'est une garantie de libert
individuelle et dgalit des citoyens devant la loi.

- Nanmoins, l encore l'opposition entre le droit et l'quit doit tre nuance. Il arrive que le lgislateur
renvoie expressment l'quit des juges. Ainsi l'art. 1135 du Code civil dispose que "les conventions obligent
non seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent
l'obligation d'aprs sa nature" et l'article 700 du NCPC permet au juge de condamner une partie lui payer une
certaine somme qu'il dtermine "lorsqu'il parat inquitable de laisser la charge d'une partie" par exemple les
honoraires de son propre avocat. D'autres fois, c'est plus indirectement que le pouvoir d'quit est attribu aux
juges. Ainsi, le juge peut octroyer des dlais au dbiteur malheureux (art. 1244 al. 2), le juge dispose parfois d'un
pouvoir modrateur par ex. en matire de clauses pnale (art. 1152 al. 2). D'une manire plus gnrale, le juge
peut statuer en quit lorsque les plaideurs l'y autorisent par un accord exprs et pour les droits dont ils ont la
libre disposition (art. 12 NCPC) : le juge est alors amiable compositeur ce qui ne signifie pas conciliateur mais
juge en quit. Il statue selon sa conscience. Sa dcision ne peut tre casse pour violation de la loi. En dehors
de ces hypothses, il faut donc retenir que le juge ne peut statuer d'une faon gnrale en quit mais
seulement en droit.

Au terme de cette introduction, nous avons, sans doute, une ide un peu plus prcise de ce quest le droit. Cette
ide se renforcera et se perfectionnera davantage, au fil de la dcouverte des diffrentes matires du droit.

Chapitre II : LES MATIERES DU DROIT

- On assiste, au XXe sicle, une acclration du phnomne de diversification et donc spcialisation du droit
moderne. Certes, le lgislateur doit prendre en compte le particularisme des diverses situations sociales afin
dadopter des rgles de droit adquates. Mais cette spcialisation du droit a dautres causes. Elle est d au
progrs des sciences et des techniques, une complexit croissante de lconomie, un interventionnisme
tatique accru, etc...

- Aussi, le droit est-il divis en diffrentes branches en fonction de son objet ou de son domaine. Plusieurs
classifications existent. La plus importante opposition concerne celle du droit public et du droit priv (I). On
oppose aussi le droit national au droit international (II).

I. - LOPPOSION DU DROIT PUBLIC AU DROIT PRIVE

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- La distinction du droit priv (A) et du droit public (B) est classique. L'opposition n'est cependant pas absolue
puisqu'il existe des droits mixtes (C). Cette opposition entre le droit priv et le droit public ne doit pas tre
survalue dans la mesure o elle tend masquer lunit du droit. Il existe, en effet, une profonde unit du
droit, lequel nest que la traduction, sous la forme dun ensemble de rgles, dun projet politique global.
(J.L. Aubert) Cela conduit beaucoup dauteurs dnier la distinction droit priv-droit public, la valeur dune
vraie summa divisio. Cette distinction ne doit tre envisage que comme un instrument ncessaire de
classification.

A - LE DROIT PRIVE

- Le droit priv est celui qui rgit les rapports entre particuliers ou avec les collectivits prives, telles que
les associations, les socits et qui assure prioritairement la sauvegarde des intrts individuels.
- Le droit priv comprend principalement le droit civil et le droit commercial.

- Le droit civil occupe une place privilgie : il a une valeur gnrale et donne les principes gnraux. Le droit
civil constitue le droit commun. Cela signifie qu'il s'applique, en principe, tous les rapports de droit priv,
sauf si un droit spcial a t dicte pour une matire dtermine. Cette fonction particulire s'explique par le fait
que le droit civil est la branche la plus ancienne du droit. Le droit civil rgit d'abord la famille (adpects extra-
patrimoniaux : mariage-divorce-filiation et aspects patrimoniaux : rgimes matrimoniaux-successions-
libralits), ensuite la proprit et enfin le droit des obligations (contrat-responsabilit civile). Les principales
rgles du droit civil sont regroupes dans le Code civil de 1804. Le droit civil forme le tronc commun et des
rameaux en ont t dtachs.

- Le droit commercial contient les rgles dont l'application est rserve soit aux particuliers qui effectuent des
actes de commerce, soit aux commerants. Il rgit donc aussi bien les socits constitues pour la ralisation
doprations commerciales, que le fonds de commerce du simple commerant ou encore des actes de
commerce, ensemble des actes accomplis par un commerant dans lexercice et pour les besoins de son
commerce. S'il a emprunt au droit civil, un certain nombre de ses techniques, il s'en est dtach pour constituer
un corps de rgles adaptes la vie des affaires. Cette autonomie a commenc se manifester avec les
Ordonnances de Colbert sur le commerce de la terre (mars 1673) et sur la marine (1681). Les rgles du droit
commercial sont principalement runies dans un Code de commerce promulgu en 1807 mais qui s'est avr
rapidement dpass. Il sest progressivement vid de toute sa substance puisquil ne comptait plus que 150
articles environ. Des lois trs importantes rgissent la vie des affaires, comme la loi du 24 juillet 1966 sur le droit
des socits ou la loi du 25 janvier 1985 instituant une procdure de redressement et de liquidation judiciaire des
entreprises ne se trouvait pas dans le Code de commerce. Le lgislateur a remdi cela en procdant une
codification droit constant . Cela signifie quil na t apport aucune modification de fond, autre que celles
ncessaire la cohrence rdactionnelle, au respect de la hirarchie des normes et lharmonisation du droit. Le
Code de commerce a donc t rcemment compltement refondu par une ordonnance du 18 septembre 2000. Il
se compose de 9 livres consacrs au commerce en gnral (livre I), aux socits commerciales et aux
groupements dintrt conomique (livre II), certaines formes de vente et aux clauses dexclusivit (livre III)
aux prix et la concurrence (livre IV) aux effets de commerce et aux garanties (livre V) aux difficults des
entreprises (livre VI), lorganisation du commerce (livre VII), quelques professions rglementes (livre VIII)
et lOutre-mer (livre IX). Les textes ainsi codifis, sont donc abrogs.

- Un certain nombre de rgles se sont dtaches du droit commercial et du droit civil pour constituer une
branche autonome de droit de nature mixte (civil et commercial): le droit de la proprit intellectuelle (proprit
industrielle et proprit littraire et artistique) le droit des assurances, le droit des transports, le droit rural
(branche du droit civil).

B - LE DROIT PUBLIC

- Le droit public est celui qui rgit les rapports de droit dans lesquels interviennent l'Etat (ou une autre
collectivit publique) et ses agents. Le droit public rgit l'organisation de l'Etat et des collectivits publiques
ainsi que leurs rapports avec les particuliers. Ainsi, il contient les rgles d'organisation de l'Etat et celles qui
rgissent les rapport entre les particuliers et l'Administration. Le droit public se subdivise aussi en plusieurs
branches. Il comprend principalement le droit constitutionnel qui fixe les rgles de base d'organisation de l'Etat,
le droit administratif qui rglemente la structure de l'Administration et ses rapports avec les particuliers, les
finances publiques et le droit fiscal qui runissent les rgles gouvernant les dpenses et les recettes des

12
collectivits publiques, les liberts publiques qui dfinissent les divers droits de l'individu dans la socit et les
modalits de leur protection.

- Le droit public diffre du droit priv par :

- une finalit diffrente : il vise satisfaire l'intrt de la collectivit. Il est au service de l'intrt public alors
que le droit priv est au service des individus. Il convient cependant de ne pas exagrer cette opposition dans
la mesure o la complexit croissante de la vie sociale et conomique rend de plus en plus perceptible la fonction
libratrice, pour lindividu, de lintervention de lEtat. On peut ainsi citer, par exemple, la loi du 6 janvier 1978
relative linformatique, aux fichiers et aux liberts, qui organise la sauvegarde des liberts individuelles tant
lencontre des pouvoirs publics que des organismes privs.

- un caractre impratif : le plus souvent le droit public s'impose aux administrs alors que le droit civil est le
plus souvent, un droit d'autonomie, c'est--dire que les personnes prives sont libres de se placer dans le systme
juridique de leur choix (mariage ou concubinage ; libert de conclure ou pas : dtermination libre du contenu du
contrat, etc...). L encore, il convient de ne pas exagrer cette opposition. En effet, le droit priv nest pas
toujours un droit dautonomie. Les exemples sont nombreux tant en droit civil (ordre public dcoulant du rgime
primaire du mariage) quen droit commercial (mode de constitution et de fonctionnement des socits).

- les privilges reconnus l'Administration : Par exemple, en droit priv, il est un principe selon lequel "nul ne
peut se faire justice soi-mme". Le droit subjectif ne peut tre sanctionn qu'aprs avoir t reconnu par
l'autorit judiciaire. L'Administration, au contraire, jouit du privilge de l'excution d'office. Cela signifie
qu'elle peut faire excuter ses dcisions l'encontre des particuliers mme s'ils en contestent la rgularit. Ils
devront excuter d'abord la dcision et contester ensuite en recourant la Justice administrative : le contrle
s'exercera a posteriori. (ex. en matire d'impt)

- par les contraintes possibles pour faire excuter les dcisions de Justice. En droit priv, il existe des mesures
de contrainte, c'est--dire des voies d'excution pour obliger les particuliers respecter la dcision de Justice
(saisies des biens, par ex.). En droit public, il n'existe en principe aucune excution force des dcisions de
Justice l'encontre de l'Administration. Mais dans un Etat de droit, "l'Etat, dit-on, est honnte homme" : il paie
ses dettes et se conforme au droit. Mais, il n'existe aucune mesure de contrainte sur l'Etat. S'il refuse d'excuter
une condamnation, ses biens sont inssaisissables. La seule contrainte est politique. De la mme faon, si un
particulier, bnficiaire d'une dcision judiciaire favorable, demande au pouvoir excutif de lui prter le
concours de la force publique, (pour expulser son locataire qui ne paie plus son loyer, par exemple), et se heurte
un refus ; il ne peut contraindre l'Etat. Sa seule ressource est d'obtenir la condamnation de l'Etat des
dommages-intrts pour rparer le prjudice qu'il subit. Nanmoins, une loi du 16 juillet 1980 a donn la
possibilit au Conseil d'Etat de condamner l'Etat au versement d'une astreinte, moyen indirecte de
contrainte. Les juridictions judiciaires se reconnaissent le mme droit. Ce moyen de pression a dmontr son
efficacit. Par contre, la contrainte par corps (prison pour dettes) a t supprime par une loi du 22 juillet 1867
en matire civile et commerciale mais elle demeure pour les dettes vis vis de l'Etat, notamment les dettes
fiscales.

- des juridictions diffrentes : l'Administration est soumise un ordre juridictionnel particulier, celui de la
juridiction administrative charge d'appliquer les rgles de droit public. Le but, aprs la Rvolution, par une loi
du 16-24 aot 1790, tait de mettre l'action de l'Administration l'abri du contrle des tribunaux de l'ordre
judiciaire.

C - LES DROIT MIXTES

- Nous lavons dit, la distinction du droit priv et du droit public n'est pas une division absolue du droit. En
ralit, les techniques et les proccupations se mlangent trs souvent. Il est des rgles de droit dites mixtes
parce qu'elles ralisent une combinaison de rgles relevant, pour les une du droit public, et pour les autres, du
droit priv.

- Le droit pnal, appel aussi "droit criminel" est un droit mixte. Il a pour principal objet de dfinir les
comportements constitutifs d'infractions, et de fixer les sanctions applicables leurs auteurs. Mais le droit pnal
ne vise pas que la rpression, il cherche aussi prvenir les attitudes dlictueuses, rduquer les anciens
dlinquants. Le droit pnal a un lien troit avec le droit public puisque les infractions sont dfinies en
considration de l'intrt gnral et c'est la puissance publique qui assure l'excution de la sanction. Le procs

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n'oppose pas deux particuliers, la victime et le dlinquant mais le dlinquant et la socit. Mme si la victime
n'intervient pas parce qu'elle est dcde ou ne souhaite pas les poursuites, le procs se droulera normalement,
opposant le dlinquant au ministre public, reprsentant de l'Etat. L'essentiel des rgles du droit pnal sont
rassembles dans un Nouveau Code pnal, entr en vigueur le 1er mars 1994. (Abrogeant le Code Pnal de
1810)

Le droit pnal est nanmoins traditionnellement rattach au droit priv et enseign dans les facults par des
professeurs de droit priv. En effet, le droit pnal est bien antrieure l'apparition du droit public qui s'est
nettement dmarqu de toutes les autres branches du droit. Cela a eu pour consquence de rapprocher droit civil,
commercial et pnal. Il faut galement noter que le droit pnal sauvegarde des intrts privs. Il protge les
individus dans leur vie, leur honneur, leur proprit... et en ce sens, peut tre considr comme la sanction ultime
du droit priv. Le droit pnal a donc une nature mixte.

- Le droit processuel regroupe la procdure civile, dite aussi le droit judiciaire priv, la procdure pnale et l a
procdure administrative. Ces trois branches du droit ont pour objet l'organisation et le fonctionnement des
organes de justice civile, pnale et administrative. Ces rgles dterminent la procdure respecter lors du
droulement du procs. Ces diffrentes branches du droit ont un lien troit avec le droit public puisque la
procdure a pour objet la mise en place et le fonctionnement d'un service public, celui de la justice. Il n'en
demeure pas moins que la procdure pnale et civile sont traditionnellement rattaches au droit priv et enseign
par des professeurs de droit priv, en raison de la nature des juridictions devant lesquelles elles ont vocation
s'appliquer.

- Le droit social regroupe le droit du travail et le droit de la scurit sociale.

Le droit du travail recouvre l'ensemble des rgles qui dfinissent la condition des travailleurs salaris. Il rgit la
prestation de travail; sa rmunration, la reprsentation collective des salaris, le droit de grve, les pouvoirs de
l'employeur, le licenciement des salaris, etc...
La scurit sociale, qui a pris son essor partir de 1945, s'est dtache du droit du travail. Le droit de la scurit
sociale runit un ensemble de rgles destines s'appliquer principalement aux travailleurs pour les garantir
contre divers risques sociaux (la maladie, les accidents du travail, le chmage), mais aussi pour jouer un rle de
solidarit par l'octroi de prestations pour charge de famille.

- Le droit social se rattache traditionnellement au droit priv car il rgit les rapports entre deux particuliers,
l'employeur et le salari qui, l'origine taient soumis au Code civil. Mais, il revt les caractres d'un droit
mixte en raison des nombreux lments de droit public qui y interviennent : le pouvoir de l'employeur est trs
encadr par de nombreux rglements, l'inspection du travail est une institution administrative, l'organisation de la
Scurit sociale est administrative, etc...).

II. - LOPPOSITION DU DROIT INTERNE AU DROIT INTERNATIONAL

- La distinction entre droit interne et droit international est moins nette que celle du droit priv et du doit public.
On peut dire que quand un lment tranger se rencontre dans un rapport de droit, il s'agit de droit
international. On distingue le droit international priv du droit international public.

A - LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE

- Le droit international priv est celui qui rgit les rapports des particuliers entre eux lorsqu'il existe un
lment tranger. Ex. : un divorce entre un franais et une irlandaise, maris en Allemagne et domicilis en
France, peuvent-ils divorcer et si oui, selon quelles rgles ? ; l'ouverture de la succession d'un anglais, dcd en
Italie qui a un immeuble en France, quel est le sort du bien ?. Une partie du droit international a pour but de
dterminer la loi applicable par la mthode dite de "conflits de lois". Dans l'exemple, faut-il appliquer la loi
franaise, irlandaise, allemande, anglaise, italienne ? La solution dpend directement de la loi applicable, puisque
par exemple, la loi irlandaise ne connaissait pas, jusqu tout rcemment, le divorce. Une autre partie du droit
international priv dtermine les droits dont les trangers peuvent se prvaloir en France et pose les rgles
applicables en matire de nationalit. Ce droit est aussi un droit mixte, car par exemple, le droit de la nationalit
relve du droit public : il s'agit de rapports en un particulier et l'Etat. Il existe aussi un droit matriel
international, cest--dire des rgles (le plus souvent contenues dans des conventions internationales) qui
rgissent les rapports de droit priv sur le plan international (ex. : Convention de Varsovie du 12/10/1929 sur les

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transports ariens internes ou internationaux ou la Convention de Bruxelles du 29/04/1961 sur le transport
maritime).

B - LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

- Le droit international public, appel aussi le droit des gens, contient les rgles applicables dans les rapports
des Etats entre eux et dfinit l'organisation, le fonctionnement, la comptence et les pouvoirs des
organisations internationales (Ex. : O.N.U.).

- Certains contestent l'existence du droit international public en tant que rgle de droit, en raison de la faiblesse
de son caractre obligatoire. Y a-t-il un vritable ordre juridique entre les Etats ? Peut-il y avoir un droit
des Etats sans Etat ? En l'tat actuel de l'organisation internationale, il n'existe pas de vritable force
supranationale pouvant contraindre les Etats, au moins les plus puissants, respecter les rgles du droit
international public. Bien que des sanctions soient parfois adoptes : boycott, embargo, rupture des relations
diplomatiques, guerre, la communaut internationale ne dispose pas de moyens aussi efficaces que ceux dont
disposent les Etats pour assurer, sur leur territoire, le respect de leur droit national. Cette faiblesse s'explique par
l'absence d'un vritable pouvoir supranational qui pourrait imposer ses rgles aux Etats. En l'tat actuel du
droit, le respect du droit international public repose essentiellement sur la bonne volont des Etats ou sur la loi
du plus fort. Cependant, on l'a vu plus haut, l'existence de la sanction n'est pas le seul critre du droit. Selon
certains, ce serait d'un consensus, fond ou non sur la peur, que le droit tirerait son existence (F. Terr). Pour
ceux pour qui le critre du droit reste sa sanction, le droit international public ne peut tre apprhend encore que
comme un droit en formation.

- Le droit communautaire, dont le corps de rgles rsulte principalement du Trait de Rome (25 mars 1957)
instituant la Communaut conomique europenne (C.E.E.), (aujourdhui lUnion europnne) est un droit
doublement mixte, forte dominante de droit public. Ces rgles du droit communautaire sont de nature mixte
parce qu'elles sont la fois de droit international, en ce qu'elle tablit des relations entre les Etats, et droit
interne, parce qu'elle comporte des rgles qui ont vocation s'appliquer dans l'ensemble des Etats membres, pour
y crer un march homogne aux rgles communes. Le droit communautaire est aussi mixte en ce sens qu'il
relve la fois du droit priv, par la rglementation des changes conomiques de nature priv, et du droit
public, par ses rgles de fonctionnement des institutions europennes, le Conseil de l'Europe, la Cour de Justice
des communauts europennes (Luxembourg), la Cour europenne des droits de l'homme (Strasbourg), le
Parlement europen, etc...

Chapitre III : SOURCES DE LA REGLE DE DROIT

- Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualit pour exprimer la rgle de droit et en
affirmer le caractre obligatoire. La lgitimit du droit tire sa force de la lgitimit de lorgane qui en est
lorigine. Cette ide de lgitimit est lorigine de lexpression source du droit.

- Les rgles du droit positif manent d'autorits diverses. Certaines autorits laborent directement les rgles dont
elles imposent l'observation. Ce sont des sources directes des rgles de droit (Section I). Les autres n'ont pas ce
pouvoir et se bornent interprter ces rgles. Ils se bornent favoriser la comprhension et lvolution du droit.
Par ce travail, et des niveaux diffrents, ils contribuent indirectement la construction de ldifice du droit. Ces
autorits sont des sources dinterprtation qui, dans une certaine mesure mais de faon indirecte, crent des
rgles de droit (Section II). Ltude de lorganisation juridictionnelle nous permettra de mieux comprendre ce
mode spcifique de cration (Section III).

Section I : LES SOURCES DIRECTES DE LA REGLE DE DROIT

- Les sources directes, vritablement cratrices, sont la loi (1), au sens large, et la coutume (2), cre
spontanment par le sentiment et le comportement populaire.
- Dans le systme juridique positif franais, l'importance de la loi est beaucoup plus grande que celle de la
coutume (longueur des dveloppements ingale entre les deux ). Il n'en pas toujours t ainsi. Sous l'Ancien
Rgime, la coutume tait presque la seule source du droit priv (pays de droit coutumier au Nord de la France,
en opposition aux pays de droit crit, au Sud). La rdaction du Code civil, reprenant de nombreuses coutumes,

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a presque tari cette source. Au contraire, dans les pays Anglo-Saxons, la coutume est encore une importante
source du droit.

1 : LA LOI

- Le mot "LOI" est ici pris dans un sens trs large. Il recouvre toutes les dispositions publiques formules par
crit, prsentant un caractre gnral, impersonnel et obligatoire. La "LOI" ainsi entendue, recouvre en
ralit des textes de nature et de porte sensiblement diffrentes. Nous prciserons ce qu'est cette notion de loi
(I), puis nous examinerons sa force obligatoire (II).

I. - Notion de loi

- Les organes qui ont autorit pour dicter des rgles ou consacrer des solutions juridiques sont fort divers et
hirarchises. Cette hirarchie des rgles prsente une grande importance car un texte d'une catgorie infrieure
est gnralement subordonn aux textes d'une catgorie suprieure et ne peut y droger.

- La Constitution du 4 octobre 1958 de la Ve Rpublique qui est au sommet de la hirarchie des normes, oppose
la loi stricto sensu au rglement (A). Il existe aussi des textes spciaux de nature et d'origine varies (B).

A - Distinction de la loi et du rglement

- Avant la Constitution de 1958, la distinction entre la loi et le rglement existait dj. Mais cette distinction
s'accompagnait d'une affirmation de primaut absolue de la loi. En effet, dans la tradition constitutionnelle
rpublicaine franaise, la souveraint est exerce par les reprsentants du peuple, lus au Parlement, c'est--dire
le pouvoir lgislatif. Cette prdominance de la loi a aujourd'hui quasiment disparue. La loi stricto sensu se
distingue du rglement surtout en raison de son origine (1) et de son domaine distincts (2).

1. Distinction quant leur origine

- La loi, au sens troit du mot, est vote par le Parlement. Elle apparat donc comme l'oeuvre commune de
l'Assemble nationale et du Snat. En principe, L'Assemble nationale et le Snat doivent se mettre d'accord
pour l'adoption d'un texte identique. Si l'accord n'est pas possible, mme la suite de la runion d'une
commission mixte compose d'un nombre gal de membres de chacune des assembles, le Gouvernement peut
demander l'Assemble nationale de statuer dfinitivement (art. 45 de la Constitution). Il peut s'agir d'un texte
d'initiative gouvernementale (projet de loi dpos par le Premier ministre) ou d'un texte d'initiative
parlementaire (proposition de loi manant d'un ou plusieurs parlementaires). On distingue les lois ordinaires ou
parlementaires qui relvent de la procdure normale et de la pratique courante des lois constitutionnelles qui
sont des lois de rvision de la Constitution, soumises une procdure spciale (possible rfrendum) ou des lois
organiques dont l'objet est de complter et de mettre en oeuvre des rgles inscrites dans la Constitution (dlai de
rflexion respecter, examen systmatique par le Conseil constitutionnel) ou enfin des lois de finances soumises
des dlais impratifs de ratification parce que ces lois sont indispensables pour la gestion du pays.

- Le rglement englobe l'ensemble des dcisions du pouvoir excutif et des autorits administratives. Cette
notion regroupe, en ralit, diffrentes sortes de textes qui se situent, les uns par rapport aux autres, dans un
rodre hierarchique plus marqu que celui des lois et qui correspond aux hirarchies internes de lautorit
publique. Au premier rang de ces textes figurent les dcrets. La Constitution de 1958 attribue la comptence de
principe en matire de dcret au Premier Ministre (art 21 de la Constitution). Mais le Prsident de la Rpublique
se voit reconnatre une comptence dexception. L'exercice de ce pouvoir s'effectue par voie de dcret. Les
ministres, dans le cadre de leurs attributions ministrielles, les prfets, dans le cadre du dpartement, les maires,
dans celui de la commune, peuvent aussi prendre des arrts rglementaires. On distingue donc plusieurs types
de rglement hirarchiss entre eux.

- Au premier rang, donc, figurent les dcrets. La comptence de principe revient au Premier ministre. L'article
21 de la Constitution l'investit du pouvoir rglementaire. On distingue trois sortes de dcrets :
- les dcrets simples, ordinairement signs par le Premier ministre, avec le contreseing des ministres
qui ont la charge de son excution ;

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 - les dcrets en Conseil des ministres, qui sont signs par le Prsident de la Rpublique, avec le
contreseing de tous les ministres. (Comptence exceptionnelle du Prsident de la Rpublique) ;
- les dcrets en Conseil d'Etat pris par le gouvernement aprs avis obligatoire du Conseil d'Etat, mais
sans que cet avis ne s'impose lui.

- Hirarchiquement subordonnes au dcret, au second rang figurent les arrts. On distingue les arrts selon
leur auteur et ceux-ci se classent hirarchiquement selon leur autorit. Au premier rang se trouvent les arrts
ministriels ou interministriels, ensuite les arrts prfectoraux et enfin les arrts municipaux.

- Il faut ajouter cette liste, les circulaires par lesquelles un ministre donne des instructions des fonctionnaires
pour le fonctionnement du service. En principe, ces circulaires n'ont pas de valeur rglementaire (Parfois, le
Conseil dEtat leur reconnat, certaines conditions, valeur rglementaire. Dans ce cas, la circulaire a la mme
valeur quun arrt ministriel). Ce ne sont donc pas des lois au sens large.

2. Distinction quant leur domaine

- Traditionnellement, la distinction entre le rglement et la loi tait exclusivement fonde sur leur origine. Depuis
la Constitution de 1958, ils se distinguent aussi par un domaine distinct.

- L'article 34 de la Constitution dfinit, sous une forme numrative et apparemment limitative le domaine
d'intervention de la loi. D'une part, "la loi fixe les rgles concernant" un certain nombre de matires, tels les
liberts publiques, l'tat et la capacit des personnes, la procdure pnale, la dtermination des crimes et dlits et
leurs sanctions, les impts, les rgimes lectoraux, les nationalisations et les garanties fondamentales accords
aux fonctionnaires ; d'autre part "la loi dtermine les principes fondamentaux" de certaines autres, tels la
dfense nationale, l'enseignement, la proprit, les obligations civiles et commerciales, le droit du travail et le
droit syndical et de la scurit sociale.

- L'article 37 de la Constitution dtermine le domaine du rglement de faon plus simple. "Les matires autres
que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractre rglementaire". Le pouvoir excutif a un vritable
pouvoir d'initiative, il peut prendre des rglements autonomes.

- La formule marque linnovation de la Constitution de 1958 qui fut de donner au rglement comptence
exclusive. La fonction du rglement nest plus seulement de permettre lexcution des lois en en dterminant les
conditions de mise en oeuvre ; elle est aussi de rgir toutes les matires pour lesquelles la loi nest pas
comptente.

- Le pouvoir excutif peut aussi prendre des rglements pour l'excution des lois, appels rglements
d'application ou d'excution destins faciliter la mise en oeuvre de la loi. Cela peut tre le cas dans les
matires o la loi ne fixe que les rgles gnrales et pour lesquelles le lgislateur confie la fixation des dtails
d'application au pouvoir rglementaire et dans les matires o il se contente de dterminer les principes
fondamentaux.

- La Constitution a instaur des procdures de sauvegarde de la rpartition des comptences opre entre les
articles 34 et 37 de la Constitution.

- Protection du domaine rglementaire contre les empitements du pouvoir lgislatif : Il s'agit surtout de
garantir le domaine rglementaire contre les empitements du lgislatif. Le Conseil constitutionnel est charg,
entres autres, de ce rle. Le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre, le prsident de l'Assemble
nationale ou du Snat, 60 dputs ou snateurs (depuis une loi constitutionnelle du 29 oct. 1974) peuvent saisir
le Conseil constitutionnel si une loi leur parat empiter sur le domaine rglementaire. Cette saisine a lieu aprs
l'adoption de la loi par les deux assembles et avant sa promulgation. S'il estime que la loi n'est pas conforme
la Constitution, elle ne pourra pas tre promulgue et restera donc inefficace.

- Protection du pouvoir lgislatif contre l'empitement rglementaire : Il n'existe pas de procdure

comparable contre l'empitement ventuel du pouvoir rglementaire sur le pouvoir lgislatif. Cependant, le
Conseil d'Etat, juridiction administrative pourrait, si elle tait saisie sur ce point, exercer un contrle de lgalit
et annuler le dcret pris dans une matire o le pouvoir excutif n'a pas comptence (rglement autonome) ou qui
ne respecte pas la loi dont il doit faciliter l'excution (rglement d'application). En revanche, le Conseil

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Constitutionnel, devant lequel ne sont pas dfrs les actes administratifs, ne pourrait avoir sanctionner
l'empitement.

B - Autres textes spciaux

- On peut distinguer les textes d'origine interne des textes d'origine international.

1. Textes d'origine interne

- Dcision de l'article 16 de la Constitution. Le Prsident de la Rpublique peut prendre "toutes les mesures
exiges par les circonstances" "lorsque les institutions de la Rpublique, l'indpendance de la Nation, l'intgrit
de son territoire ou l'excution de ses engagements internationaux sont menaces d'une manire grave et que le
fonctionnement rgulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu". De tels vnements autorisent, en
vertu de l'article 16 de la Constitution, une vritable concentration de tous les pouvoirs entre les mains du Chef
de l'Etat qui peut prendre, sur simple dcision, toutes mesures qu'il juge ncessaires. (Contrle par le Conseil
d'Etat si domaine rglementaire ; pas de contrle si domaine lgislatif) (Dictature temporaire en priode de
ncessit : Hauriou et Gicquel)

- Les lois rfrendaires. Le Prsident de la Rpublique, sur proposition du Gouvernement ou sur proposition
des deux assembles, peut soumettre au rfrendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs
publics, accord de la communaut europenne ou ratification de trait qui aurait des incidences sur le
fonctionnement des institutions (art. 11 de la Constitution). Cette disposition a t utilise plusieurs reprises
pour rviser la Constitution sans recourir la procdure de l'article 89 de la Constitution. Ces lois rfrendaires
chappent au contrle du Conseil constitutionnel.

- Les ordonnances de l'article 38 de la Constitution. Dans un souci d'efficacit et de rapidit, la Constitution a

prvu la possibilit d'une dlgation de pouvoir du lgislatif l'excutif. L'article 38 nonce, en effet, que "le
gouvernement peut, pour l'excution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre, par
ordonnances, pendant un dlai dtermin, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi." Cette
dlgation, interdite sous la IVe Rpublique mais nanmoins pratique, portait le nom de dcret-loi. Ces
ordonnances sont d'application immdiate, ds l'instant o elles sont prises rgulirement, c'est--dire aprs avis
du Conseil d'Etat et dlibration du Conseil des ministres, avec le contreseing du Premier ministre et des
ministres concerns et la signature du Prsident de la Rpublique. Ces ordonnances sont de nature rglementaire
et soumises au contrle de l'excs de pouvoir par le Conseil d'Etat. Si elles sont ratifies exprssement ou
implicitement par le Parlement, elles prennent une valeur lgislatives et ne peuvent plus tre modifies que par
une loi.

2. Textes d'origine internationale

- Primaut du trait sur la norme interne. L'article 55 de la Constitution dispose que "les traits ou accords
rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous
rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par l'autre partie". Le trait se voit reconnatre une
place prminente dans la dfinition de l'ordre juridique franais. La condition de rciprocit n'est pas
examine par les juridictions. Cette vrification relve de l'autorit du gouvernement. Le principe de supriorit
du droit international ne sapplique quaux traits rgulirement conclus.

- On peut se poser la question de savoir si le trait a une valeur ou non suprieure la Constitution.
Cependant, il faut remarquer cette question ne peut pas, a priori, se pose en ces termes. En effet, la ratification
d'un trait international suppose, s'il est contraire la Constitution, une modification de celle-ci (ex. Trait de
Maastricht). Il ne pourra, ds lors, tre ratifi que s'il est conforme celle-ci. A dfaut, il ne peut d'intgrer dans
la hirarchie des normes franaises. pour la premire fois, dans une dcision du 9 avril 1992 relative au trait sur
lUnion europenne, le Conseil constitutionnel a soumis la ratification dun trait une rvision constitutionnelle
(vote par le Congrs le 25 juin 1992).

- Quant la supriorit du trait sur la loi interne, le problme suppose que ces deux sources soient en
comptition, cest--dire quils aient les mmes destinataires. Or, si toute loi interne est applicable aux individus,
il nen va pas de mme des traits internationaux. Certains nimposent dobligation quaux Etats (la Charte des
Nations unies, par exemple, ne cre ni droit ni obligation aux simples particuliers). Quand un trait est source de

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droits ou devoirs pour les ressortissants des Etats qui y sont parties, on dit quil est dapplicabilit directe. Sil ne
lest pas, le simple citoyen ne peut pas se prvaloir de ses dispositions (ex. la convention de New York sur les
droits de lenfant) et il est sans consquence que celles-ci soient, thoriquement, suprieures la loi interne :
elles nont pas le mme domaine dapplication.

- Les Etats qui affirment, dans leur Constitution, le principe de supriorit du droit international, doivent veiller
au respect de cette rgle en droit interne. Il peut cependant arriver quune loi nationale se trouve en opposition
avec une disposition internationale. Quelle va tre lattitude du juge dans une telle situation ?

- Le Conseil d'Etat et la Cour de cassation refuse d'appliquer les lois franaises qui ne sont contraires au Trait
ratifis par la France. Ce contrle s'exerce que les lois soient antrieures ou postrieures au Trait. La Cour de
cassation la dcid, en premier, dans un arrt clbre sur lapplication dune loi nationale postrieure et
contraire au trait de Rome. (Cass. Mixte, 24 mai 1975, D. 1975-497, concl. Touffait). Le pourvoi soutenait que
les juges judiciaires ne pouvaient carter lapplication de la loi sans commettre un excs de pouvoir car il ne leur
appartenait pas de contrler la constitutionnalit des lois. Ce pourvoi fut cependant rejet. Il faut bien apprcier
la porte de cette jurisprudence : la Cour nannule pas la disposition litigieuse -ce qui ne serait pas de sa
comptence- mais la dclare seulement inapplicable en lespce. Le Conseil dEtat a attendu 1989 pour adopter,
avec une certaine rticence la mme jurisprudence. (CE Nicolo, 20 oct. 1989, D.1990-135 et note Sabourin).

- Le Conseil Constitutionnel, de son ct, refuse de contrler la compatibilit d'une loi interne une norme
internationale. La question s'est pose lors de la rforme opre par la loi Veil, du 17 janvier 1975, sur
l'interruption volontaire de grossesse. A l'appui d'un recours devant le Conseil constitutionnel, il avait t
notamment soutenu que le texte contest tait contraire la Convention europenne des droits de l'homme et des
liberts fondamentales, ratifie par la France en 1974 et dont l'art 2 dispose notamment que "le droit de toute
personne la vie est protg par la loi". Or, pour rejeter ce recours, le Conseil constitutionnel ne s'est pas
reconnu le pouvoir de contrler la conformit des lois aux traits. (CCel 15 janv. 1975, D. 1975-529 et note
Hamon sur l'IVG et la Convention europenne des droits de l'Homme).

- Rcemment, par un arrt dAssemble plnire rendu le 2 juin 2000 (Bull. ass. pln. n4), la Cour de cassation
a prcis que la suprmatie confre aux engagements internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux
dispositions de valeur constitutionnelle. En lespce, la Cour de cassation a refus daccueillir le moyen tir de la
violation de la CEDH et du Pacte international relatif aux droit civils et politiques par une loi organique (donc
valeur constitutionnelle) relative la Nouvelle-Caldonie.

- On peut citer, titre d'exemples de traits ou accords internationaux, le Pacte international des droits civils et
politiques adopt par l'Assemble Gnrale des Nations unies le 16 dc. 1966 et auquel la France a adhr le 4
nov. 1981 et la Convention europenne des droits de l'homme et des liberts fondamentales adopte Rome
le 4 novembre 1950 dont la Cour europenne des droits de l'Homme, sigeant Strasbourg, assure le respect par
les Etats membres ou encore la Convention relative aux droits de l'enfant signe New York le 26 janvier
1993 et ratifie par la France en application de la loi du 2 juillet 1990 (Mais la Cour de cassation estime quelle
ne lie que les Etats et ne peut donc pas tre directement invoque par un particulier devant les juridictions
judiciaires ; le Conseil dEtat a une position plus nuance).

- Le droit communautaire.
- Le droit communautaire occupe une place particulire dans la hirarchie des normes. A la diffrence des
traits internationaux, le trait de la CEE a institu un ordre juridique propre intgr au systme juridique des
Etats membres lors de lentre en vigueur du trait et simpose leurs juridictions (CJCE Costa 15 juill. 1964).
Est ainsi pos le principe fondamental de la primaut de lordre juridique communautaire lgard du droit
interne des Etats membres. Ce droit est infraconstitutionnel mais supralgislatif.

- Les stipulations des Traits europens et les dispositions des textes manant des organes de la Communaut
sont constitutifs de normes qui, comme les rgles de droit interne, ont vocation s'appliquer directement aux
particuliers et peuvent tre invoqus par eux. Les simples particuliers peuvent se prvaloir et se voir opposer les
rgles communautaires, tant devant la Cour de Justice des Communauts, que devant les juridictions nationales
des Etats membres. Cependant il faut distinguer entre les diffrentes normes qui n'ont pas toutes la mme
autorit :

- Les recommandations et avis mises par la Commission qui n'ont pas de force contraignante. Ils nen sont pas
moins des modes dexpression efficaces du droit communautaire ;

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- Les directives qui lient les Etats membres quant au rsultat atteindre mais pas quant au contenu exact des
mesures prendre. Les instances nationales sont libres de la forme et des moyens utiliser. Mais si lEtat tarde
les transposer, le juge national est invit interprter le droit national la lumire de la directive. De plus, lEtat
peut tre condamn par les instances europennes. On peut les comparer des "lois-cadres". (Directive qui
ordonne aux Etats de modifier leur lgislation dans tel ou tel domaine dans un sens indiqu par la directive et
avant telle date : objectif d'uniformisation du droit des membres de la Communaut). Le plus souvent, la
directive est adresse tous les Etats membres, ce qui contribue faire d'elle un mode de lgislation indirecte.
Cette technique rpond un dsir de plus grande souplesse dans les relations entre normes communautaires et
droits internes ;

- Les rglements sont directement applicables dans l'ordre juridique franais. Semblable une loi, dan slordre
interne, le rglement a une porte gnrale. Ils sont applicables des catgories de personnes envisages
abstraitement et dans leur ensemble. Le rglement est obligatoire dans son ensemble, cad non seulement quant
aux objectifs viss que quant aux moyens pour les atteindre. Le rglement est applicabke dans et non pas par les
Etats membres. Les rglements internes contraires deviennent caducs et les rglements internes postrieurs sont
illgaux (Contrle par le Conseil d'Etat).

II. - Force obligatoire de la loi

- La loi a force obligatoire pendant son existence, c'est--dire entre le moment sa naissance et celui de sa mort
(A). Cette force de la loi n'est pas uniforme, elle est variable car susceptible de degrs (B).

A - Naissance et mort de la loi

- La loi n'est pas applicable du seul fait qu'elle a t vote par le Parlement. Elle ne le devient qu' partir du
moment o elle entre en vigueur, ce qui marque sa naissance (1) et jusqu' son abrogation, qui constitue son acte
de mort (2).

1. - L'entre en vigueur de la loi

- Aprs avoir vu les conditions de l'entre en vigueur (a), nous verrons sa date (b).

a. Conditions de l'entre en vigueur

- L'entre en vigueur de la loi suppose que soient remplies deux conditions : la promulgation et la publication
Ce n'est qu' partir du moment o elles sont remplies que la loi acquiert force obligatoire.

- La promulgation : Pour les lois votes par le Parlement (et pas pour les rglements qui sont excutoires par
nature), il faut, pour qu'elles soient excutoires, une dcision du pouvoir excutif. Cette dcision appartient au
Prsident de la Rpublique qui a seul pouvoir, en vertu de l'article 10 de la Constitution, de promulguer les
lois. La promulgation des lois est un acte ordonnant l'excution de la loi. Il donne cet ordre par dcret, dit dcret
de promulgation. En plus de son rle dauthentification de la loi, le dcret de promulgation a pour fonction
complmentaire de localisation de la loi dans le temps. C'est en effet la date de ce dcret qui devient celle de la
loi. Il doit promulguer la loi dans les 15 jours qui suivent la transmission au gouvernement de la loi
dfinitivement adopte. (s'il refuse la promulgation : soit le Parlement s'incline, soit il maintient sa dcision et le
Parlement peut tre dissous). Pour les dcrets, il n'est pas ncessaire de procder cette promulgation. Il sont
excutoires par nature puisquils manent du pouvoir excutif.

- La publication : (lire l'article premier du Code civil) Les lois et les rglements doivent tre publis. La
ncessit de cette publication est vidente. Voue rgir le comportement des citoyens, la rgle de droit doit tre
connue par ceux-ci. A partir de cette publication, "Nul n'est cens ignorer la loi". C'est cette fin que poursuit
directement l'exigence d'une publication des lois et rglements. Cette publication est faite au Journal Officiel de
la rpublique franaise. L'exigence est absolue pour les lois et dcrets et pour les traits dment ratifis. Elle
est tempre pour les arrts par l'admission d'autres voies de publicit juges quivalentes.

b. Date de l'entre en vigueur

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- A Paris, la loi n'entrera en vigueur, en principe, qu'aprs un dlai d'un jour franc (entier) compter de sa
parution au J.O. En province, l'entre en vigueur aura lieu un jour franc aprs la rception du JO la prfecture.
Un jour franc est un jour entier de 0h minuit. (le jour de publication et de rception en comptent donc pas)
Exemple : Loi vote le 4 octobre et promulgue le 5 octobre. Elle est publie au J.O. le 6 et le J.O. est reu dans
les Prfectures le 7 au matin.
La loi entre en vigueur Paris le 8 octobre 0h (le 7, jour entier et franc) et en Province le 9 octobre 0h (le 8
est un jour entier franc).

- Mais, dans beaucoup de cas, l'entre en vigueur est retarde :

- soit par la volont mme du lgislateur, car il s'agit, par exemple d'une texte complexe qui exige une tude
approfondie de la part des principaux intresss et, en particulier, des praticiens qui auront la charge de
l'appliquer (ex. loi en matire bancaire). Le texte de loi prcise alors lui-mme la date de son entre en vigueur ;
- soit que l'entre en vigueur de la loi est subordonne la publication d'un dcret d'application. Brute la
loi n'est pas susceptible d'applications pratiques.
Il est aussi prvu une procdure d'urgence pour acclrer l'entre en vigueur de la loi. C'est une ordonnance du
18 janvier 1817 qui organise une procdure d'urgence pour la publication des lois et ordonnances dont il est
"convenable de hter l'excution". On procde ainsi pour les dcrets de mobilisation, en temps de guerre, pour
viter que l'on profite du dlai de publication de la loi pour se soustraire aux dispositions impratives ou bien en
matire fiscale pour viter que certains ne profitent du dlai de publication pour chapper aux nouvelles
dispositions.

2. L'abrogation de la loi

- Sans prtendre l'ternit, la loi, comme le rglement est normalement faite pour durer. On rencontre
cependant parfois des dispositions caractre temporaire. Relativement frquentes dans le cadre des lois de
finance, -lois annuelles- qui peuvent comporter des dispositions applicables la seule anne considre. Cette
pratique est infiniment plus rare en dehors de ce cas particulier.

- Dans tous les autres cas, o aucun terme n'a t assign la loi, celle-ci ne cessera de s'appliquer que lorsqu'elle
aura t abroge, c'est--dire lorsque ses dispositions auront t supprimes. Logiquement, cette abrogation ne
peut tre dcide que par l'autorit qui a t comptente pour la crer. On distingue trois types d'abrogation :

- l'abrogation expresse : lorsque le texte nouveau prcise formellement l'abrogation du texte antrieure et, le cas
chant, l'tendue de cette abrogation ;

- l'abrogation tacite ou implicite : lorsque le texte nouveau ne comportant aucune formule d'abrogation
apparat nanmoins inconciliable avec un texte ancien. Il est ncessaire qu'il y ait soit contradiction entre les
deux textes soit impossibilit de les appliquer simultanment. (attention, il peut s'agir d'une disposition spciale,
d'un domaine restreint, drogeant une rgle gnrale)

- L'abrogation par dsutude : Le problme de l'abrogation de la loi par dsutude est celui de savoir si une
coutume peut jouer un rle contre la loi, si un usage a plus de force que la loi ? La rponse cette question
est difficile car on peut faire valoir que la loi n'a pas de prminence sur la coutume, que celle-ci mane
directement de la volont populaire ; mais ont peut aussi faire valoir les dangers de la coutume, son
incertitude et l'impossibilit qu'il en rsulterait de faire, tout instant, le bilan des textes de droit positif. La
doctrine propose de donner une rponse diffrente selon que l'usage se heurte une loi imprative ou une loi
simplement suppltive :

- si la loi est imprative, une jurisprudence dcide, juste titre, que l'usage ne peut carter cette loi. Il
n'y a donc pas d'abrogation par dsutude d'une loi imprative : "l'usage ne saurait prvaloir sur une
disposition lgale prsentant un caractre d'ordre public" (Civ. 1re, 19 nov. 1957, GP 1958-1-117)

- si la loi est simplement suppltive , cela signifie que celle-ci est seulement interprtative de volont.
Aussi, quand un usage constant s'est instaur contre cette loi, quand les clauses expressment
adoptes par les parties sont depuis longtemps et constamment contraires la rgle lgale, certains
auteurs supposent que la loi est alors abroge par dsutude. Mais la doctrine est divise sur cette
question qui ne connat pas de rponse jurisprudentielle prcise.

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B - Force variable de la loi

- La loi acquiert aprs sa publication force obligatoire : elle s'impose tous et nul n'est cens ignorer la loi.
Cependant l'autorit de la loi n'est pas uniforme : elle est susceptible de degr. Certaines lois sont plus
"obligatoires" que d'autres ou du moins, elles ne sont pas obligatoires de la mme manire. Il faut, en effet
distinguer les lois impratives des lois suppltives de volont.

- Les lois impratives sont celles qui ordonnent, dfendent : l'individu est tenu de s'y soumettre. Il ne peut y
chapper, il ne peut les carter. ex. il est interdit pour un mdecin de recevoir des dons de la part de son patient,
toute personne qui peroit des revenus salaris doit dclarer ses revenus au Trsor public, toute personne qui se
marie doit remplir les conditions poses par la loi, etc... Toute loi qui ordonne ou dfend est une loi imprative.
Aucune disposition conventionnelle ne peut en carter lapplication. Toute clause contraire serait rpute non
crite : lire larticle 6 du Code civil. Le domaine des lois impratives a tendance se multiplier : il dpend de la
porte de la notion d'ordre public.

- Les lois suppltives, au contraire, ne s'imposent aux individus que s'ils n'en pas cart l'application, que
s'ils ne sont pas placs dans une situation telle que la loi ne les atteignent pas. Les lois suppltives sont sans
doute les plus nombreuses en matire contractuelle dans le Code civil mais on en trouve aussi en droit de famille,
matire relevant pourtant plus fortement de lordre public. Ainsi par ex. : les poux qui se sont maris sans faire
de contrat de mariage se voit appliquer le rgime matrimonial de communaut rduite aux acquts. Il s'agit d'une
loi suppltive car ils auraient pu l'carter en choisissant un autre rgime : sparation de biens, communaut
universelle, etc... ; Pour celui qui n'a pas fait de testament, sa succession sera dvolue selon des lois suppltives
de volont. Il peut en carter l'application et faire un testament par lequel il lgue ses biens aux personnes de son
choix. La loi suppltive de volont est une rgle obligatoire, en ce sens seulement qu'elle s'impose aux parties qui
ne l'ont pralablement carte. Elle correspond, le plus souvent, des usages, une norme sociale, l'quit, ce
qu'aurait vraisemblablement fait la personne si on le lui avait demand. Ces lois sont le plus souvent destine
suppler une volont non exprime mais suppose des individus. (succession, contrat de mariage).

2 : LA COUTUME

- Historiquement, les rgles coutumires sont apparues avant la loi crite. Dans l'Ancien droit, la coutume tait
la source essentielle du droit. Mais avec la Rvolution, il y eut un vritable culte de la loi et la coutume a tendu
disparatre sous l'effet de la centralisation politique, administrative et judiciaire. Aujourd'hui, la coutume a une
importance mineure en tant que source du droit. La codification napolonnienne n'a laiss que peu de place la
coutume. Elle conserve, nanmoins une certaine importance dans le droit des affaires et est capitale en droit du
commerce international (lex mercatoria). Aprs avoir prcis la notion de coutume (I), nous tudierons quelle
est sa fonction (II).

I. - Notion de coutume

- La coutume apparat comme une pratique de la vie juridique qui prsente un caractre habituel et qui, de
ce fait, tend se poser en rgle de droit. La coutume suppose la runion d'un lment matriel et d'un lment
psychologique.

- L'lment matriel. Les critres classiques sont : usage ancien, constant, notoire et gnral.
L'usage doit tre ancien, c'est--dire rsulter d'un assez grand nombre d'actes semblables (plus vrai aujourd'hui
dans le domaine des affaires); constant, ce qui signifie que les comportements doivent avoir t relativement
semblables ; notoire, c'est--dire connu du groupe de personnes concerns et gnral, c'est--dire s'appliquer
l'ensemble du groupe de personnes. L'usage doit tre un comportement suivi de manire habituelle.

- L'lment psychologique : Il y a une vritable conviction du groupe d'agir en vertu d'une rgle obligatoire.
L'usage est peru comme un comportement obligatoire par l'opinion commune. Il est peru comme tant une
rgle de droit et devient ainsi rgle de droit. La coutume mane directement du peuple sans passer par ses
reprsentants.

- La coutume s'oppose la loi par sa formation lente et non dlibre. Cette cration lente a pour avantage
d'adapter parfaitement la rgle de droit aux ides morales, aux besoins conomiques et sociaux du groupe. De
plus, la coutume n'est pas fige comme une loi, elle volue en fonction des besoins et des moeurs du groupe (ce

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qui explique sa vivacit en droit des affaires). Par contre, la coutume a l'inconvnient de gnrer une rgle
imprcise, mal connue, difficile saisir dans son tendue en raison de sa perptuelle volution et de sa non
rdaction. Rdiger les coutumes ne les figent pas, elle continuent voluer, elles ne deviennent pas des lois car
elles ont une origine populaire.

- L'incertitude quant au contenu de la coutume suscite des problmes de preuve devant le juge. Il faut distinguer
entre coutume gnrale et coutume strictement locale. S'il s'agit d'une commune gnrale, telle les maximes
coutumires ou les usages commerciaux d'une porte gnrale, le juge doit la connatre et l'appliquer. Le
requrant n'a pas apporter la preuve de l'existence de la rgle coutumire et le juge doit l'appliquer d'office. Par
contre, s'il s'agit d'un usage local ou professionnel, le juge peut les ignorer. Dans ce cas, celui qui entend en
bnficier, devra apporter la preuve de l'existence de la coutume. Cette preuve se fait par tous les moyens
propres emporter la conviction du juge : tmoignages, expertise ou encore parre (certificat dlivr par les
Chambres de commerce attestant la ralit de tel usage professionnel). Le juge apprcie souverainement
l'existence de la coutume. Il est de principe que la violation d'un usage ne peut donner lieu cassation, sauf
lorsque le lgislateur a expressment incorpor l'usage dans la loi, ou s'il s'agit de coutumes porte gnrale. Ce
non contrle s'explique par le rle unificateur de la Cour de cassation et par la multitude des usages qui
provoquerait de nombreux problmes pratiques pour la Cour de cassation

II. - Fonction de la coutume

- La fonction principale de la coutume est d'adapter parfaitement le droit la conviction sociale, ce qui permet
une meilleure effectivit du droit, et surtout d'adapter rapidement et spontanment le droit aux besoins
conomiques et sociaux d'un groupe dtermin (profession, commerce).

- On peut relever trois hypothses diffrentes d'application de la coutume : celle o la loi renvoie expressment
la coutume (coutume secundum legem), celle o la coutume vise combler une lacune de la loi (coutume
praeter legem), celle o la coutume est contraire la loi (coutume contra legem).

Ex. : La coutume qui permet la femme marie de porter le nom de son mari implicitement consacre en 1893
(art. 299 anc. C. civ.) ou encore celle, inscrite dans aucun texte selon laquelle lenfant lgitime porte le nom de
son pre (praeter)
Ex. : L'article 671 du Code civil qui dispose qu'il convient de se rfrer aux usages pour dterminer quelle
distance de la ligne sparatrice des deux fonds peuvent tre tablies des plantations, et qui ne fixe lui-mme
cette distance que pour les cas o il n'existerait ni usage, ni rglement particulier; (secundum)
Ex. : L'article 1135 du Code civil dispose que les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim,
mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature. (secundum)
Ex. : La solidarit de principe est admise en droit commercial alors que l'article 1202 affirme que, sauf
exceptions lgales, la solidarit ne se prsume pas et doit tre expressment stipule. (idem pour l'article 1145
qui oblige mettre en demeure le dbiteur inapplicable en matire commerciale) (contra)
La coutume est souvent particulire un groupement professionnel, voire une seule profession. Elle n'est
parfois que locale, rgionale, etc...

- Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont t consacrs par la Jurisprudence, mme si elle
leur assigne un domaine souvent plus restreint qu'il n'tait l'origine
Accessorium sequitur principale : Laccessoire sui t le principal
Affectio societatis : Intention de sassocier
Actor incumbit probatio : La preuve incombe au demandeur
Infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus agitur : Lenfant conu est considr comme
n quand son intrt est en cause.
Nulla poena sine lege : pas de peine sans loi
Pater is est quem justae nuptiae demonstrant : Est prsum pre le mari de la mre
Ad nutum : A son gr
"Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (Nul ne peut se prvaloir de sa propre turpitude)
"In pari causa turpitudinis cessat repetitio" (Lorsque les parties sont d'une gale turpitude, toute rptition est
exclue)
"Nemo cencetur ignorare legem" (nul n'est cens ignorer la loi)
"Error communis facit jus" (L'erreur commune fait le droit)

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- Ces adages, inscrits nulle part, sont reconnus par la jurisprudence et ont valeur de droit. On ne peut pas dire
qu'il s'agisse de rgle jurisprudentielle, car, l'origine, elles n'taient que coutumires.

Section II : LES SOURCES DINTERPRETATION DU DROIT

- Le voudrait-il, le lgislateur ne pourrait pas prvoir toutes les situations, toutes les difficults susceptibles
de natre de l'application des textes qu'il dicte.

- L'effort considrable des rdacteurs du Code civil allemand (1900), qui ont prtendu faire oeuvre scientifique
(en ce sens qu'ils ont tent de dresser un inventaire dtaill de toutes les solutions envisageables), fut une faillite.
Ceci servit d'avertissement aux rdacteurs des autres codes europens.

- Il est clair que les rdacteurs du Code civil franais n'ont entendu ne donner que des cadres, ne poser que
des principes gnraux. L'interprtation de la loi s'avre alors souvent ncessaire.

- L'interprtation de la coutume est encore plus ncessaire que celle de la loi, en raison de l'imprcision et de
l'incertitude des rgles cres par l'usage.

- Lorsque le juriste se contente d'appliquer purement et simplement une rgle claire une situation envisage par
le lgislateur, il est vident qu'il ne joue aucun rle crateur.

- Mais ce rle commence ds lors qu'il s'agit d'adapter le texte un cas concret non prvu ; plus encore lorsqu'il
faut donner d'un texte imprcis ou incomplet, une interprtation claire ou plus tendue. Ce rle
d'interprtation revient la jurisprudence et la doctrine. Cette interprtation est parfois cratrice de droit. La
jurisprudence ( 1) et la doctrine ( 2) sont donc des sources indirectes de droit.

1 : LA JURISPRUDENCE

- Le mot "Jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il dsigne "l'ensemble des dcisions rendues
par les juges" ; pris dans un sens troit, il correspond au phnomne crateur de droit, c'est--dire,
"l'interprtation d'une rgle de droit dfinie, telle qu'elle est admise par les juges".

- Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas toujours prcisment prvu le cas
soumis au juge. Soit parce qu'il n'y avait pas pens, soit parce qu'il s'agit d'un problme nouveau que personne
n'avait envisag. On peut alors estimer que le juge a pour rle de faire voluer le droit rsultant dun texte crit,
fig. De plus, le contenu de la loi n'est pas toujours clair. Donc, dans le cas, le juge doit interprter la loi.
Pour interprter la loi, le juge va recourir une mthode dinterprtation. Nous verrons dans un premier temps,
en quoi consistent ces mthodes (I) avant de voir dans un deuxime temps, le produit de cette interprtation (II).

I. - LES METHODES DINTERPRETATION

Pour remplir leur mission, la jurisprudence et mme la doctrine ont besoin dune mthode dinterprtation.
Nanmoins, il convient de prciser immdiatement le domaine de cette interprtation : celle-ci doit tre
ncessaire. Si le texte est clair, il ne doit pas tre interprter : Interpretatio cessat in claris (linterprtation cesse
lorsquun texte est clair). Remarquons cependant que pour pouvoir affirmer quun texte est clair, il faut
lanalyser et donc linterprter.

Cette mthode na aucune valeur scientifique. Il nexiste dailleurs pas une mthode mais des mthodes, sans
quon puisse dire ncessairement laquelle a prsance sur lautre. Il existe en effet une mthode classique, la
mthode exgtique (A) et des mthodes plus modernes (B). Il existe aussi certains procds techniques
dinterprtation (C).

A - LA METHODE EXEGETIQUE

La mthode exgtique a t en honneur dans la doctrine et la jurisprudence au lendemain du Code civil et

pendant la plus grande partie du 19e sicle. Cette mthode repose sur le culte de la loi. Il sagit dinterprter le

24
texte en se demandant quelle a t la volont du lgislateur. Cette mthode dinterprtation repose sur un
attachement au texte. Cette mthode sest naturellement impose aux interprtes des textes du nouveau Code
civil. Aprs la codification, il tait normal de considrer que celui-ci avait eu vocation tout prvoir et quune
interprtation logique et grammaticale tait de nature rsoudre toutes les difficults. Il faut aussi tenir compte
de linfluence de la Rvolution franaise qui voyait dans la loi, lexpression de la volont gnrale.

Le premier rle de lexgte consistera prciser le sens que le lgislateur a voulu attribuer au texte. Si le texte
semble obscur ou incomplet, linterprte trouvera son sens en recherchant quelle a t la volont du lgislateur, si
son attention avait t attire sur le point qui fait difficult. Cette analyse de la volont du lgislateur donne la
mthode un caractre psychologique.

Linterprte devra se rfrer dabord aux travaux prparatoires pour dceler la volont du lgislateur. Il y
trouvera lexpos des motifs de la loi, les rapports, les dbats parlementaires. Sil nest pas possible de dgager
une volont claire des travaux prparatoires, linterprte essayera de la dgager autrement. Pour se faire, il
examinera :
- le dernier tat du droit antrieur car si le lgislateur ne les a pas expressment contredites, cest sans
doute parce quil na pas voulu en modifier les solutions ;
- lensemble de la loi dans son esprit gnral car le lgislateur a d vouloir rester cohrent ;
- de lapprciation des consquences auxquelles conduirait chacune des interprtations en conflit car le
lgislateur na pas voulu des consquences absurdes ou socialement inadmissibles ;

La mthode exgtique a ses limites :

- spcialement lorsque le texte est ancien. Il est inutile de rechercher la volont du lgislateur lorsquil
est acquis que le problme pos est nouveau et na pu tre envisager par le lgislateur ;
- mme si le texte est rcent, le lgislateur ne prend pas toujours grand soin la rdaction des lois et
nenvisagent pas toujours toutes les difficults juridiques que son texte ne manquera pas de susciter (ex. Pacs : en
particulier la question de la solidarit des dettes mnagres : exception de lart. 220 appliquer par analogie ?) ;
- de plus, le lgislateur est une entit abstraite et non une personne unique : il est difficile de dceler la
volont des dputs et des snateurs : il y a rarement une volont uniforme, le texte est souvent le rsultat dun
compromis.

B - LES METHODES MODERNES

Divers systmes plus modernes ont t proposs :

1) La mthode tlologique (par les finalits du texte) repose sur la recherche de la finalit de la rgle ou de son
but social. Il faut rechercher quelle a t la finalit ou le but social recherch par le lgislateur. Cette mthode
conduit, en cas de conflit entre la lettre et lesprit dune rgle, faire prvaloir lesprit sur la lettre au motif quil
se faut se tenir lecture rigide des mots.

2) La mthode historique ou volutive consiste reconnatre linterprte le droit dadapter le texte aux
ncessits sociales de son poque. Il doit rechercher ce que serait la pense des auteurs de la loi sils devaient
lgifrer aujourdhui. Quel serait aujourdhui lintention du lgislateur sil devait lgifrer sur un problme
actuellement rsolu par un texte de 1804 ? cette mthode conduit donner au mme texte des sens variable
suivant les moments de son application.

3) La mthode de la libre recherche scientifique a t propos par le doyen Gny en raction par rapport la
mthode exgtique applique aux textes du Code civil, dj anciens. Cette mthode par du constat que les autres
mthodes rationnelles ont leurs limites : partir dun certain point, il faut reconnatre quil ny a plus de loi, le
lgislateur nayant manifestement pas rsolu le problme. Rien ne sert alors de solliciter les textes. On passe
alors de linterprtation la libre recherche scientifique. Linterprte, cad le juge, doit laborer une solution,
comme sil avait faire oeuvre de lgislateur, en saidant de toutes les donnes historiques, utilitaires,
rationnelles, sentimentales, sociales. Pour Gny, linterprtation du droit est fonction des besoins de la socit et
non attache trop rigoureusement la lettre de la loi. Dans son ouvrage Mthode dinterprtation du droit
publi en 1899, il crivait le droit doit rester chose vivante , cad lutter en vue dune parfaite et constante
adaptations aux exigences de la vie sociale . Dans la prface de cet ouvrage, Saleilles allait dans ce sens : le
droit est avant tout une science sociale, la science sociale par excellence ; cad qui doit dadapter la vie de la
collectivit pour laquelle elle est faite, et donner satisfaction toutes les exigences des ncessits pratiques et
tous les desiderata qui en ressortent, et qui se traduisent en conceptions juridiques .

25
C - LES PROCEDES TECHNIQUES DINTERPRETATION

1) Les procds logiques dinterprtation

Le juge peut utiliser une technique rationnelle par des arguments logiques en adoptant un raisonnement par
analogie, un raisonnement a fortiori ou un raisonnement a contrario.

- Le raisonnement par analogie, ou raisonnement a pari, "consiste tendre un cas non prvu, la
solution admise pour un cas voisin, parce qu'il y a, dans les deux hypothses, les mmes raisons d'adopter cette
solution". Elle repose sur une similitude de raison dtre entre la rgle existante et la solution introduire (ratio
legis). De ce que la loi a statu pour une situation, on dduit quelle est applicable aux situations semblables. Par
exemple, de ce que lannulation du mariage ressemble au divorce, on en conclue par analogie que larticle 270
crit pour le divorce, peut tre appliqu lannulation du mariage. C'est une mthode dductive.

- Le raisonnement a fortiori conduit appliquer la solution que la loi impose dans un cas, qu'elle
envisage expressment, un autre qu'elle ne mentionne pas, parce que pour ce dernier, les motifs de la solution
sont encore plus vidents. C'est l'ide : qui peut le plus, peut le moins. (ex. si on est responsable de la
commission d'une faute, la plus lgre, on est responsable a fortiori lorsqu'on a commis une faute lourde).

- Le raisonnement a contrario est celui qui conduit adopter une rgle inverse de celle qui est
expressment dicte lorsque les conditions poses par celle-ci ne sont pas remplies. Lorsquun texte dit un
chose, il est cens en nier le contraire. Ainsi par exemple, larticle 6 dispose que lon ne peut pas droger par des
conventions particulires aux lois dordre public. On en dduit quon peut droger par des conventions
particulires aux lois qui ne sont pas dordre public, cad celles qui sont simplement suppltives. Lire larticle
322 ali 2 : Et nul ne peut contester ltat de celui qui a une possession conforme son titre de naissance. La
JP en a dduit une rgle par application de la mthode a contrario : En labsence de possession dtat
conforme au titre, la contestation de la paternit comme de la maternit est recevable (Civ. 1er, 27 fv. 1985,
Bull. civ. I n76).

2) Les maximes dinterprtation

On peut citer 4 maximes dinterprtation :

1. Les exceptions sont dinterprtation strictes (exceptio est strictissimae interpretationis)

La maxime signifie que les exceptions admises par la loi doivent tre renfermes dans leurs termes littraux.
Cette rgle est applique avec une rigueur toute particulire en droit pnal. Elle signifie aussi que linterprte na
pas le pouvoir dadmettre des exceptions sans texte.

2. Il est dfendu de distinguer l o la loi ne distingue pas (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus) Cette maxime signifie que linterprte na pas le pouvoir de restreindre lapplication dune loi conue
en termes gnraux.

3. Les dispositions spciales drogent aux dispositions gnrales (specialia generalibus derogant). Lorsque
deux rgles diffrentes sont susceptibles dtre appliques un mme cas et que lune est gnrale et lautre
spciale, la rgle spciale devra tre applique. La rgle spciale apparat alors comme tant une exception la
rgle gnrale.

4. La loi cesse l o cessent les motifs (cessante ratione legis, cessat ejus dispositio) Cette maxime signifie que
la loi ne doit pas tre applique des situations qui, tout en paraissant incluses dans sa lettre, se trouvent exclues
de son esprit. Cest en application de cette maxime quon a autoris la rdaction en un seul exemplaire, le contrat
synallagmatique si loriginal est remis un tiers (aucune crainte avoir que celui des cocontractants qui a
loriginal abuse de sa force).

II. - LE PRODUIT DE LINTERPRETATION DU DROIT

26
L'ensemble des juridictions produit un nombre considrable de dcisions qui expriment, au cas par cas,
l'interprtation de la rgle de droit. Petit petit, la rgle de droit de droit va se dgager.

On appelle alors jurisprudence, lensemble des dcisions de justice rendues pendant une certaine priode
soit dans une matire (jurisprudence immobilire), soit dans une branche du droit (jurisprudence civile,
fiscale), soit dans l'ensemble du Droit" (Vocabulaire juridique, Association H. Capitant). On parlera alors
d'une jurisprudence en dsignant le sens donn par les juges propos d'une rgle de droit dtermine, "la faon
dont telle ou telle difficult juridique est habituellement tranche par les juridictions" (E.L. Bach).

Or, la jurisprudence est le produit dun paradoxe. En effet, le principe de la sparation des pouvoirs se traduit, en
premier lieu, par une interdiction faite aux juges de sriger en lgislateur. Ils sont soumis la loi et doivent se
contenter de lappliquer.

Les articles et 5 sont la traduction de ces deux impratifs : linterdiction ddicter des arrts de rglement, cad de
crer la loi (A) et lobligation dappliquer la loi (B). Pourtant, lapplication combine de ces deux obligations
nest pas susciter un certain paradoxe partir duquel, force est de reconnatre que le juge est ncessairement un
lgislateur suppltif et exceptionnel (C). Nous ne pourrons que le constater au travers de quelques exemples
jurisprudentiels (D).

A - Linterdiction de crer la loi

L'article 5 du Code civil dispose, "il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et
rglementaire sur les causes qui leur sont soumises". Cela signifie que le juge ne peut dcrter la loi, crer le
droit. Il doit se contenter d'appliquer la loi issue du pouvoir lgislatif.

Cette disposition a une explication historique. En effet, la fin de l'ancien droit, les Parlements, manation du
Roi qui rendait la Justice au nom du Roi, s'taient peu peu arrog le pouvoir lgislatif. Ils rendaient des arrts
de rglement qui avaient force de loi dans leur ressort, au titre du prcdent obligatoire. Certes le Parlement
qui procdait ainsi, ne statuait que pour son ressort, et avec cette rserve quil lui tait interdit de modifier le
droit existant, mais il agissait en fait en vritable lgislateur. Il posait une rgle de droit applicable dans lavenir
dans tel cas dtermin.

Les rvolutionnaires avaient alors peur que le pouvoir judiciaire ne fasse obstacle aux rformes lgislatives,
comme ce fut le cas pour les Parlements qui sopposrent maintes fois aux rformes lgislatives royales. Aussi,
les rvolutionnaires, on le sait, fortement imprgns des ides de Montesquieu qui prnait une sparation des
pouvoirs, notamment lgislatif et judiciaire, interdirent-ils au pouvoir judiciaire de s'immiscer dans les domaines
lgislatifs et excutifs. Ce principe fondamental est dailleurs formellement inscrit dans la loi des 16 et 24 aot
1790 : les tribunaux ne peuvent prendre, directement ou indirectement, aucune part lexercice du pouvoir
lgislatif, ni empcher ou suspendre lexcution des dcrets du corps lgislatif peine de forfaiture . L'article 5
du Code civil est la traduction de ce principe. De mme, jusqu une poque rcente, larticle 127 de lancien
code pnal ajoutait seront coupables de forfaiture et punis de dgradation civique les juges qui se seront
immiscs dans lexercice du pouvoir lgislatif . Pour tre certain que la pratique des rglements ne
rapparatrait pas, la Constituante en 1790 avait mis en place le systme du rfr lgislatif : si le texte tait
obscur ou incomplet, le juge devait en rfrer au lgislateur afin que celui-ci dicte une loi interprtative ou
nouvelle. Ce systme na videmment pas rsister lpreuve de la pratique.

Aussi, le juge ne peut que trancher le litige qui lui est soumis et ne peut proclamer une rgle gnrale. Le
principe est rappel dans l'article 1351 du Code civil, qui limite l'autorit des jugements : "L'autorit de la
chose juge n'a lieu qu' l'gard de ce qui a fait l'objet du jugement". Cela signifie que l'autorit de la
dcision ne s'attache qu'au dispositif de la dcision, par lequel le juge constate, ordonne ou condamne et non aux
motivations du juge par lesquelles il relate son raisonnement juridique et donne son interprtation de la rgle de
droit. Cela signifie galement que la dcision a un effet relatif : elle ne lie que les parties entre lesquelles elle
intervient.

Ainsi est prohibe une disposition rglementaire consistant interdire une socit ddition toute publicit non
seulement dun produit pharmaceutique faisant lobjet du litige, mais galement de tous les produits fabriqus et
mis en vente par lun quelconque des membres de la Chambre syndicale des fabricants de produits
pharmaceutiques (Com., 13 janv. 1971, J.C.P. 1971-II-16932, note Hauser) ou dicter un rglement de

27
procdure relatif au recouvrement simplifi de petites crances commerciales (Civ. 1re, 22 oct. 1957, J.C.P.
1957-II-10278)

B - Lobligation dappliquer la loi

Cependant, l'article 4 du Code civil dispose, "le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de
l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice". Le dni
de justice est rprim par le nouveau code pnal (art. 434-7-1)

Lexcution des lois nest plus subordonne leur enregistrement par les Parlements. Dsormais les lois sont
excutoires dans tout le territoire franais en vertu de la promulgation qui en ait faite par le Prsident de la
Rpublique (art. 1 du Code civil).

Les juges ne peuvent donc pas sopposer lapplication des lois. Mme si le texte ne leur parat pas opportun,
quitable, ils sont dans lobligation de lappliquer. Le rle du juge est dappliquer la loi. Un arrt de la Cour de
cassation a eu loccasion de rappeler cette rgle propos dun texte sur les baux commerciaux. Larrt de la
Chambre commerciale du 30 mai 1967 (D. 1967-566) a annul larrt de la cour dappel qui avait refus
dappliquer ce texte aprs lavoir vivement critiqu : Attendu, dit la Cour de cassation, que de telles
nonciations comportent une critique de ce texte que le juge avait seulement la charge dappliquer ; que la
dcision parat donc encourir la censure de la Cour de cassation dans la mesure o elle porte atteinte la
sparation des pouvoirs .

Cela signifie galement que lorsque le texte est clair, le juge ne doit pas linterprter, mais lappliquer
purement et simplement. Encore faut-il que ce texte de loi ne soit pas totalement absurde ! Ainsi, les tribunaux
ont eu interprter un dcret qui interdisait aux voyageurs de monter ou de descendre "lorsque le train est
compltement arrt". Le texte tait clair mais le tribunal de la Seine a prcis : "attendu que toute recherche de
volont du lgislateur par voie d'interprtation est interdite au juge, lorsque le sens de la loi, tel qu'il rsulte de sa
rdaction, n'est ni obscur, ni ambigu, et doit par consquent tre tenu pour certain ; qu'il n'y aurait exception
que si l'application du texte aboutissait quelque absurdit" (24 avril 1952, J.C.P. 1952-II-7108)

Il n'est donc pas possible au juge de se retrancher derrire l'incertitude de la rgle de droit. Mais, dans cette
hypothse, le juge va examiner ce qui a pu tre dcid par les autres juges confronts au mme problme.
Cest ce phnomne qui va conduire le juge devenir un lgislateur suppltif.

C - - Le juge, lgislateur suppltif ?

Dans lancien droit, les arrts des Parlements navaient pas tre motivs. Cette particularit a empch la
formation dune jurisprudence consciente et cohrente. Les Parlements taient dailleurs plus soucieux de leur
rle politique que juridique. Paradoxalement, la Rvolution, en imposant aux juges, pour la garantie des
individuels de motiver leurs dcisions, afin que pt tre assure le contrle de la lgalit, a forg elle-mme
larme par laquelle les coups les plus durs ont t ports lesprit lgaliste. (J. Carbonnier, Droit civil,
Introduction, n146)

En effet, le juge confront une rgle de droit obscure, dont le sens est incertain, va se rfrer la motivation
des dcisions de ses collgues, soutien du dispositif de celles-ci. Peu peu, force de dcisions dans le mme
sens, une jurisprudence va se crer, une rgle va s'imposer en tant que norme juridique. A partir du moment
o le juge est oblig de statuer en droit et de motiver sa dcision, il doit relater les tapes de son raisonnement.
Ds lors, sa motivation peut tre traduite en rgle gnrale. Pour que la dcision rendue ne prte pas
gnralisation, le tribunal devrait dbouter Pierre parce qu'il s'appelle Pierre et donner gain cause Paul parce
qu'il s'appelle Paul. Or, prcisment, c'est ce qui lui est interdit plus que quoi que ce soit d'autre. Bref, il n'y a
aucun moyen d'empcher le juge d'tre, selon l'expression du Doyen Ripert, "le lgislateur des cas particulier"
et il ny a aucune raison de ne pas adopter le mme raisonnement si le mme problme se prsente. Il y a mme
toutes les raisons dadopter la mme motivation.

Plus personne ne conteste le rle crateur de droit du juge. Il sagit seulement de savoir si ce rle doit
effectivement se limiter au cas particulier ou sil est encore lgitime lorsquil consiste trancher des
questions de socit. Ainsi, en matire de biothique, il est certain que dans beaucoup de pays, y compris la
France, le pouvoir politique a manifest une sorte de rticence faire voter des lois dans ces domaines. Or, en

28
attendant, la Justice a du trancher ces problmes dans lattente de lois claires. Certes, le lgislateur ne sestime
pas toujours suffisamment inform et craint que sa lgislation ne devienne rapidement obsolte en raison des
progrs trs rapides de la science, mais est-il normal que renvoyer au juge le soin deffectuer les grands choix de
notre socit.

Souvent, le pouvoir politique se dcharge sur le juge de questions pour lui embarrassantes, dont il renvoie
perptuellement lexamen. Nous avons eu, en droit civil, en France, lexemple la loi sur lindemnisation des
victimes daccidents de la circulation qui ne fut adopte que grce au fameux arrt provocateur Desmares de
1982. Certains auteurs se sont insurgs contre cette pratique quil qualifie darbitraire judiciaire (cf. P.
Conte, Larbitraire judiciaire : chronique dhumeur, J.C.P. 198-I-3343). Ainsi, justement propos de larrt
Desmares, lauteur ironise : si lon est davis quun comportement se juge en fonction de ses rsultat (est juste
ce que le succs couronne -lopportunisme rejoignant lopportunit-) quil nous soit permis de compatir au sort
de ceux qui, au nom de cette jurisprudence, et pendant 5 longues annes, ont t condamns la rparation
intgrale des dommages causs par lintermdiaire dobjets fort divers et pour lesquels la souscription dune
assurance ntait pas obligatoire, bref au sort des victimes de la jurisprudence Desmares, ventuellement endetts
pour le restant de leurs jours -mais ctait, il est vrai, pour la bonne cause-. (n7)

Lauteur poursuit sur larbitraire du juge et ironise encore : il nous revient alors en mmoire la phrase du
Matre (Larguier) qui nous a enseign que bien des difficults juridiques irritantes seraient rgles de faon
radicale, si lon se dcidait, une fois pour toutes, ramener le Code civil (et les autres) plus de simplicit -et de
bon sens-, grce un unique article, ainsi rdig : le juge fait ce quil veut ... (n12)

Pour revenir sur le rle lgislatif du juge, il faut rappeler, qu'en droit franais, les dcisions n'ont qu'une
autorit relative : la solution donne ne vaut que pour l'espce propos de laquelle ils statuent ; le mme
tribunal pourrait, le lendemain, rendre une dcision diffrente dans une affaire similaire. Le fait qu'une
juridiction, si haut place qu'elle soit, a tranch une question dans un certain sens n'oblige pas une autre
juridiction adopter la mme solution. Il en est autrement dans les pays anglo-saxons o rgne la valeur
obligatoire du prcdent judiciaire, les tribunaux tant lis par les dcisions rendues dans des affaires
semblables par les juridictions suprieures. Les anglais expliquent cette autorit particulire de la jurisprudence
par une fiction : les juges de Sa gracieuse Majest ne lgifrent pas : ils se bornent relever et mettre en forme
une prtendue coutume immmoriale qui existait l'tat latent dans les limbes de l'inconscient collectif : de sorte
que la jurisprudence emprunte son autorit la coutume.

La jurisprudence ntant pas lie par sa motivation antrieure, le juge peut changer davis quant linterprtation
dune mme rgle. Cest ce quon appelle un revirement de jurisprudence. Il arrive la Cour de cassation
dnoncer un principe radicalement diffrent de celui quelle avait nonc jusqu prsent sur le fondement du
mme texte (ex. : art. 1315 du Code civil et la charge de la preuve de linformation mdicale). Cependant et
heureusement, la jurisprudence est assez stable et les revirements sont rares. On dsigne ainsi, "le fait qu'aprs
avoir admis tel principe de solution, les juges, l'occasion d'un nouveau procs, dcident de l'abandonner
pour un principe nouveau et diffrent". Les revirements de jurisprudence sont beaucoup plus rares que les
modifications lgislatives ! Nanmoins ceux-ci s'avrent utiles parce que la rgle jurisprudentielle subi, comme
la rgle de loi, l'usure du temps . Aussi bien fixe soit-elle, l'interprtation jurisprudentielle peut, tout moment,
tre renverse.

On s'est beaucoup interroger sur le fondement de la force obligatoire de la jurisprudence. On a propos une
explication de type sociologique (Jestaz) : "Si la jurisprudence a force de rgle, c'est peut-tre parce que chacun
s'accorde la reconnatre pour telle et l'on retrouverait ici la mme ide qui sert de fondement la coutume. En
dpit des prohibitions officielles, coutume et jurisprudence seraient des sources du droit par un effet de
consensus gnralis". En effet, la communaut des juristes reconnat la rgle pour obligatoire en dpit de son
origine : les professeurs l'enseignent comme tel et aucun avocat ne se donnerait le ridicule de plaider que la
solution, parce que purement jurisprudentielle, n'a pas force de droit.

L'interprtation jurisprudentielle va tre assimile la loi. La Cour de cassation va interprter la loi et cette
interprtation fera corps avec elle et aura la mme force obligatoire. En effet, un pourvoi ne peut jamais tre
fond sur la violation de la jurisprudence. Mais celle-ci n'en est pas moins protge trs efficacement par la Cour
de cassation. En effet, "elle l'est d'une manire indirecte, qui procde prcisment de son incorporation la
loi ; les dcisions qui la mconnaissent sont casses pour violation de la loi, travers l'interprtation qui
en a t judiciairement donne" (P. Hbraud). Mais l'interprtation de la loi ajoute bien souvent la loi, c'est
alors que l'interprtation judiciaire est cratrice. Pourtant, cette solution nest pas ouvertement reconnue et on
continue considrer que le texte dont linterprtation est modifie loccasion dun revirement de

29
jurisprudence est cens avoir toujours le sens que lui donne prsent la Cour de cassation. Ds lors, cette
situation prsente des inconvnients car les revirements de jurisprudence ont ncessairement un effet rtroactif.

2 : LA DOCTRINE

On appelle "Doctrine", l'ensemble des travaux crits consacrs l'tude du droit, et leurs auteurs. Nous
verrons les modes dexpression de la doctrine (I), puis nous en envisagerons la fonction (II).

I. - Les modes dexpression de la doctrine

- La doctrine ainsi entendue, recouvre des oeuvres les plus diverses qui sont labors principalement par des
universitaires, notamment des professeurs de droit, mais aussi par des praticiens, des avocats, magistrats ou
notaires. On peut distinguer trois types d'crits :
- Les ouvrages gnraux consacrs, en un ou plusieurs volumes, une branche du droit (droit civil,
droit commercial, droit pnal, etc... Il existe des rpertoires qui sont un expos thmatique de la matire avec
une vision essentiellement pratique. Il y a galement des traits qui font le point sur la matire par un expos
dogmatique et synthtique. Les manuels et prcis sont construit sur la mme base mais avec davantage de
soucis pdagogiques et un effort de simplification.
- Les ouvrages spcialiss portant sur des thmes limits. Ceux-ci sont des thses de doctorat ou des
monographie finalit plus utilitaire, destins essentiellement aux praticiens.
- Les crits ponctuels, qui prennent la forme d'articles, d'tudes ou de chronique de quelques pages
consacrs un thme prcis, le plus souvent d'actualit lgale ou jurisprudentielle,
ou de note de jurisprudence, commentant une dcision de justice. (et les consultations)

II. - Fonctions de la doctrine

- Philippe Jestaz nous dit, dans son ouvrage (Le droit, Connaissance du droit), que pour mesurer le rle de la
doctrine, il suffit en guise d'exprience de faire lire le Code civil un non-juriste : c'est, en croire le
prdecesseur de Knock, un bon remde contre l'insomnie. Le malheureux ne comprendra rien, -si ce n'est qu'il
faut plusieurs annes pour former un juriste ! Or, la doctrine joue prcisment ce rle de commenter chaque
texte, en lui-mme, en le confrontant avec la ralit sociale et surtout en le rapportant aux autres textes. La
doctrine difie un ensemble explicatif. Il a donc un rle pdagogique.

- Mais les juristes ne doivent pas se contenter d'tudier et de commenter la rgle crite. Ils ne peuvent se
contenter d'en tre l'interprte, d'tudier les institutions juridiques seulement de lege lata (ce qu'elles sont) mais
aussi de lege ferenda (ce qu'elles devraient tre). Ils doivent en rechercher les dfauts. Ils ont le devoir de
montrer au lgislateur le dfaut de la rgle de droit afin que celui-ci intervienne pour la modifier. La
doctrine est une force de proposition. S'inspirant de l'histoire et du droit compar, le juriste doit proposer des
rgles meilleures, plus adaptes aux besoins sociaux et conomiques. En ce sens, la doctrine participe la
cration de la rgle de droit ou plus exactement son perfectionnement. Le juriste a pour mission d'aider la
cration de la rgle de droit, telle qu'elle se rapproche le plus possible de l'idal de justice.

- Le lgislateur est influenc par la doctrine. Le plus souvent, les projets ou proposition de lois sont rdigs
avec la collaboration troite de professeurs de droit et de praticiens. C'est ainsi que l'influence du Doyen Jean
Carbonnier a t trs importante dans le mouvement de rnovation du droit civil franais qui s'est dvelopp
depuis les annes 1960. Les juges aussi, se rfrent aux travaux de la doctrine lorsqu'ils sont chargs d'appliquer
une rgle de droit au contenu obscur. Ils tiennent galement compte des critiques adresses par la doctrine et
convaincus, ils modifient parfois leur jurisprudence. Ainsi, Saleilles et Josserand ont exerc une influence
majeure sur la formation de la jurisprudence relative la responsabilit du fait des choses (art. 1384 al. 1er).

Section III : LORGANISATION JURIDICTIONNELLE

- Une juridiction est un organe cre par la loi qui a pour but de trancher des litiges en droit et dont la
dcision a une autorit qui s'impose aux parties au litige. (Un arbitre nest pas une juridiction)

30
- Le mot "juridiction" est un terme gnrique dsignant toutes les institutions que nous allons tudier. Cependant
aucune juridiction ne porte ce nom. Tantt, elles se nomment "tribunal" et correspondent aux juridictions du
premier degr tantt "cour" et appartiennent, le plus souvent, au second degr. mais la rgle n'est pas absolue
(ex. : Tribunal des conflits est d'un degr lev et quelques juridictions se nomment "conseil"). En principe, les
tribunaux rendent des "jugements" et les cours des "arrts". (Le Conseil Constitutionnel rend nanmoins des
dcisions).

- L'ancien droit franais ne connaissait qu'un seul ordre de juridiction, charg la fois de trancher les procs
des particuliers et de juger les infractions pnales. Tous les pouvoirs taient concentrs en une seule main : le
Roi. Ctait labsolutisme royal. La justice tait une justice retenue , en ce sens quelle tait rendue certes par
lintermdiaire de magistrats mais au nom du Roi. La notion de d'une juridiction de droit public indpendante,
apte faire justice au particulier, victime de l'Etat, donc du Roi investi par Dieu, tait impensable. Tout au plus
pouvait-on en appeler la grce du Roi si l'on s'estimait ls par une dcision du souverain ou de son
administration.

Cependant, cette concentration des pouvoirs dans les mains dun seul homme expose le peuple un fort risque
de despotisme. Comme le relevait Montesquieu (Lesprit des lois, 1748), cest une exprience ternelle que
tout homme qui a du pouvoir est port en abuser, il va jusqu ce quil trouve des limites. Pour quon ne puisse
abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrte le pouvoir .

Montesquieu relve qu il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs : la puissance lgislative, la puissance
excutrice des choses qui dpendant du droit des gens et la puissance excutrice de celles qui dpendent du droit
civil , -cette dernire tant celle qui punit les crimes ou juge les diffrents entre les particuliers. Cest sur le
fondement de cette distinction qua t labore la thorie de la sparation des pouvoirs.

Sur le plan constitutionnel, les diffrents pouvoirs doivent tre confis des organes distincts. La fonction
juridictionnelle , cad celle de juger doit tre confi un organe distinct. Toutes ces ides furent reprises par la
Rvolution franaise et consacres dans larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen qui
pose en principe que toute socit dans laquelle la sparation des pouvoirs nest pas dtermine na pas de
constitution . Est alors apparu un vritable pouvoir judiciaire , officiellement reconnu par les lois des 16 et
24 aot 1790, ct du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif. Le pouvoir judiciaire est donc comptent pour
juger les litiges entre particuliers et les crimes et dlits. Nanmoins en vertu de cette thorie des pouvoirs
spars, le pouvoir judiciaire ne peut juger les actes du pouvoir excutif.

- Mais avec la Rvolution, il est apparu logique que tous citoyens puissent demander des comptes au
gouvernement, manation nationale. Nanmoins, les rvolutionnaires craignirent le pouvoir des Parlements,
qui s'taient livrs une vritable fronde contre le pouvoir royal. Le pouvoir judiciaire aurait pu entraver l'oeuvre
politique et administrative rvolutionnaire. Ds lors, des actes furent-ils pris pour prserver l'administration
contre l'intrusion du pouvoir judiciaire. Aussi, un dcret du 22 dcembre 1790 prvoit que les administrations
"ne pourront tre troubles dans l'exercice de leurs fonctions administratives par aucun pouvoir judiciaire" et une
loi des 16-24 aot 1790 dispose "Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que
ce soit les oprations des corps administratifs" A partir de ces textes, il tait impossible aux tribunaux
judiciaires de trancher les litiges entre particuliers et l'Administration. Au dpart, les recours devaient tre
form devant lAdministration elle-mme, institue juge et partie. Lautorit juridictionnelle tait le prfet, le
ministre en appel. Ceux-ci taient aids par des conseils de prfecture ou le Conseil dEtat. A partir de la loi du
24 mai 1872, le Conseil dEtat devient un juge indpendant. Un nouvel ordre juridictionnel est n. Par un arrt
Cadot du 13 dcembre 1889, le Conseil d'Etat se dclare juge de droit commun du contentieux
administratif.

- A partir de cette date, notre pays connat deux ordres de juridictions : l'ordre judiciaire (1) et l'ordre
administratif (2). Cependant, comme pour toutes les classification juridiques, cette division n'est pas absolue :
il existe des juridictions extrieures aux deux ordres (3). Nous consacrerons un dernier paragraphe aux
juridictions europennes dont les dcisions simposent avec de plus en plus de force et deffectivit (4).

1 : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE JUDICIAIRE

Avant dexaminer les diffrentes juridictions, quelques mots sur ceux qui les composent, les magistrats :
La magistrature est, depuis la monarchie, divise en deux branches distinctes. Le terme "magistrat" dsigne la
fois les juges du sige et les membres du parquet reprsentant le ministre public. Les magistrats du sige et

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du parquet ne forment qu'un seul corps et sont recruts et forms de la mme manire mais ils ne sont pas soumis
aux mmes obligations et ne bnficient pas des mmes droits.

Les magistrats du sige (magistrature assise) ont pour fonction de juger ou d'instruire les procs. Il
est indispensable que les magistrats du sige, qui composent les cours et les tribunaux, remplissent leurs
fonctions en toute indpendance, et ne soient l'objet d'aucune pression. C'est la raison pour laquelle ce ne sont
pas des fonctionnaires hirarchiss, dpendants du Gouvernement. L'essentiel des droits qui leur sont reconnus
visent garantir leur indpendance, notamment en soustrayant l'organisation de leur carrire aux alas
politiques et aux pressions de toute sorte, et en la confiant un organe indpendant, le Conseil national de la
magistrature (mais indpendance suspecte car membre nomms en partie par le Prsident de la Rpublique).
Cette formation est aussi comptente depuis une reforme opre en 1993, lgard des magistrats du parquet.
Elle fait des propositions pour les nominations des magistrats du sige mais ne donne que des avis pour les
nominations des magistrats du parquet. Le gouvernement ne peut pas donner des ordres aux magistrats ni quant
leur attitude gnrale, ni quant leur attitude dans une affaire particulire.
- Les magistrats du sige sont inamovibles, ce qui signifie qu'ils ne peuvent recevoir, sans leur
consentement, aucune affectation nouvelle, mme en avancement. Ils ne sont pas destitus, suspendus ou
dplacs la discrtion du gouvernement. (art. 64 alina 4 de la Constitution).
- Les magistrats du sige sont indpendants. Ils statuent en toute indpendance et doivent faire preuve
dimpartialit (art. 6 de la Convention europenne des droits de lhomme).

Les magistrats du ministre public, dits du Parquet (la magistrature debout : ils doivent requrir
debout) sont prsents en tant qu'agents du pouvoir excutif auprs des tribunaux : ils reprsentent l'Etat, ils
requirent l'application de la loi dans l'intrt de la socit. Leur indpendance lgard du pouvoir excutif,
notamment du Garde des Sceaux, est moins effective (une rflexion a t rcemment engage, linitiative du
Prsident de la Rpublique, Jacques Chirac, sur lindpendance du parquet lgard du pouvoir excutif).
En matire pnale, leur rle est considrable. Le Ministre public a le monopole de l'exercice et de
l'opportunit des poursuites, il est la partie principale oppos au dlinquant : il joue le rle d'accusateur. En
matire civile, son rle est plus modeste. Il est souvent seulement partie jointe et expose son opinion. Il n'a pas,
en principe, l'initiative de l'action en justice. Nanmoins, son rle est important en matire d'tat des personnes
(nationalit, nullit du mariage) ou de "faillites" des socits. Il peut toujours intervenir librement au procs
civil, chaque fois que les faits portent atteinte l'ordre public (art. 423 NCPC). Ils communiquent au tribunal
par voie de conclusions crites. Les conclusions du ministre public sont toujours trs prcieuses car ce
magistrat formule en toute libert son avis sur les points de droit dlicats. Des conclusions sont parfois
l'origine de revirement de jurisprudence, elles sont parfois publies. Les magistrats du ministre public sont
hirarchiss ; ils doivent obir aux ordres qui leur sont donns par leurs suprieurs, notamment par le ministre
de la Justice. Les membres du Ministre public, du fait de sa spcificit, se trouvent subordonns au Garde des
Sceaux, ministre de la Justice, et doivent obir l'autorit hirarchique, sous peine de sanctions disciplinaires.
Nanmoins, cette subordination est tempre par un principe : "si la plume est serbe, la parole est libre", ce
qui signifie que si le membre du parquet est tenu de requrir par crit conformment aux instructions qu'il a
reu de ses suprieurs hirarchiques, l'audience, sa parole est libre et il peut exprimer oralement des opinions
diffrentes.

- En raison de l'minence de leur fonction, il est vident que les obligations du magistrat vont au-del de ce qui
est habituellement requis du fonctionnaire. Le magistrat est tenu de rendre la justice, il ne peut faire grve , il
doit tenir secrte les dlibrations. Les magistrats doivent, en tout temps et mme dans leur vie prive, mener
une vie "digne". Il leur est interdit toute manifestation de nature politique et prendre des positions publiques
partisanes. Le magistrat ne peut cumuler sa fonction avec une autre activit professionnelle (sauf enseignement,
recherche scientifique, activit littraire ou artistique, arbitrage). L'ide est d'viter toute subordination de droit
ou de fait, susceptible de contrarier l'indpendance et l'objectivit du magistrat. L'exercice d'un mandat
politique, national ou europen est tout fait incompatible avec la fonction de magistrat. Nanmoins, les
magistrats ont le droit d'adhrer un syndicat (3 syndicats essentiels : le syndicat de la magistrature, l'union
syndicale de la magistrature, l'association professionnelle des magistrats).

Revenons aux juridictions elles-mmes :

- Les juridictions de l'ordre judiciaire remplissent deux sortes de fonctions : d'une part, elles sont charges de
juger les procs entre les particuliers, relatifs l'application du droit priv ; d'autre part, elles frappent de
peines ceux qui ont commis des infractions.

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- Une erreur est, ce propos, frquemment commise propos des juridictions. A force de parler de "tribunal de
grande instance", d'une part de "tribunal correctionnel", d'autre part, on a tendance croire qu'il existe au sein
des juridictions judiciaires, des juridictions qui jugent les procs civils et d'autres qui jugent les procs pnaux.

- C'est inexact : la France a adopt le principe de l'unit de la justice civile et pnale : ce sont les mmes
juridictions (mme personnel, mme locaux) qui statuent alternativement dans le domaine civil et pnal mme si
elles portent des noms diffrents selon le domaine dans lequel elles agissent. Ainsi, par exemple, le tribunal
d'instance connat la fois les litiges civils de moindre importance et, dans sa formation rpressive, en tant que
tribunal de police, des contraventions. Il existe cependant des juridictions purement civiles (juridictions
spcialises) et une juridiction purement rpressive (cour d'assises).

- La liaison entre la juridiction civile et la juridiction pnale est encore renforce par le fait que ces juridictions
pnales sont galement comptentes pour statuer sur l'action civile en rparation du dommage caus par
l'infraction, la victime ayant le choix et pouvant soit agir en dommages-intrts devant un tribunal "civil" (TGI
ou TI) soit porter l'action en dommages-intrts devant la juridiction pnale en se portant partie civile.

- Il faut distinguer les juridictions du premier degr (I), devant lequel le litige est port en premier lieu et la
juridiction du second degr (II), la cour d'appel, devant laquelle le plaideur, mcontent du jugement, peut porter
le litige une seconde fois en vertu du principe, non absolu, du double degr de juridiction. Un pourvoi en
cassation, port devant la Cour de cassation (III) est toujours possible, mais il ne portera que sur l'examen de la
dcision des juges du fond (jugent l'ensemble du procs, fait et droit) pour vrifier s'ils ont fait une application
correcte du droit.

I. - Les juridictions du premier degr

Nous envisagerons successivement les formations civiles (A) puis rpressives (B) des juridictions.

A - Les formations civiles

Le tribunal de grande instance prsente une importance prdominante dans lexamen de ces juridictions
judiciaires. En effet, le TGI est la juridiction de droit commun (1). Toutes les autres dexception. Parmi celles-ci,
le tribunal est juridiction ordinaire (2) tandis que les autres sont des juridictions spcialises.

1) Le tribunal de grande instance, juridiction de droit commun

- Comptence : Le tribunal de grande instance est la juridiction civile de droit commun. Cela signifie que cette
juridiction a une comptence gnrale ou de principe. Elle connat de tous les litiges que la loi n'attribue pas
spcialement d'autres juridictions. Sa comptence peut tre dfinie de manire ngative, sauf dans certains
domaines exclusifs. Il est, en effet, notamment comptent chaque fois que le tribunal dinstance ne lest pas,
cad chaque que le montant de la demande est infrieur 50.000 F. Il a, de plus, une comptence exclusive en
matire d'tat civil (mariage, divorce, sparation de corps, filiation, nationalit), en matire immobilire (action
ptitoire en revendication), en matire d'excution des jugements et des titres excutoires, en matire de brevet,
de marque de fabrique. Dans ces diffrents domaines, le TGI a une comptence exclusive quel que soit le
montant du litige. Les dcisions sont appeles des jugements.

Il statue en premier et dernier ressort lorsque la demande ne dpasse pas 25.000 F. (dcret des 21 et 28/12/1998),
cad sans possibilit dappel (ce qui nexclue pas le recours en cassation), charge d'appel au dessus de cette
somme et chaque fois que le montant de la demande est indtermin.

- Organisation territoriale : N de la rforme opre par l'ordonnance du 22 dcembre 1958, il existe, il existe,
en principe, un tribunal de grande instance par dpartement. Cependant dans les dpartements importants, il en
existe plusieurs. Il y a actuellement 181 T.G.I. en mtropole (175) et dans les dpartements d'outre-mer.

- Formation : Pour trancher les litiges, le T.G.I. sige, en principe, en formation collgiale de trois membres.
L'audience est, en principe publique mais peut avoir lieu en chambre du conseil, c'est--dire huit-clos
(obligatoirement en matire gracieuse, facultativement en matire contentieuse, sauf texte contraire, ex.:
divorce). Devant le T.G.I., le recours au ministre d'un avocat est, en principe, obligatoire.
Le T.G.I. peut aussi siger juge unique :

33
 Le prsident du T.G.I. peut dcider que l'affaire sera juge par le T.G.I., statuant juge unique,
condition qu'il ne s'agisse pas d'tat des personnes ou de matires disciplinaires et que toutes les parties
l'instance acceptent ce mode de jugement.
Le prsident du T.G.I. peut statuer en rfr qui permet au plaideur, le plus souvent mais non
obligatoirement (selon le type de rfr), lorsqu'il y a urgence, d'obtenir dans une instance contradictoire
(l'adversaire tant prvenu et convoqu) une dcision rapide (on peut assigner d'heure heure), dont l'excution
pourra t poursuivie immdiatement (on parle d'excution sur minute) et ne sera pas suspendue par l'appel qui
serait form. (ex. conflit de proprit. L'un des deux veut dtruire le bien). Celui-ci peut ordonner des mesures
conservatoires ou de remise en l'tat, voire une provision si le droit n'est pas douteux. La procdure de rfr ne
prjuge en rien de ce qui sera ultrieurement dcid au fond par les formations normales du T.G.I.
Le prsident du T.G.I. peut aussi statuer sur requte dans l'ventualit o le demandeur, sans prvenir
son adversaire, sollicite du prsident, qu'il rende une ordonnance l'autorisant, par exemple, procder une
saisie conservatoire. Si l'adversaire tait prvenu, la mesure perdrait toute efficacit. Il n'y a donc pas de dbat
contradictoire.
Il existe aussi des formations spcialises du T.G.I. statuant juge unique : le juge aux affaires
familiales, le juge de la mise en tat, le juge des enfants, le juge de l'expropriation, etc...
La dcision rendue par un seul magistrat se nomme "ordonnance".

2) Le tribunal d'instance, juridiction ordinaire dexception

- Comptence : Le tribunal a t institu aussi par l'ordonnance du 22 dcembre 1958 (remplacent les juges de
paix). Le tribunal d'instance est une juridiction d'exception. Il a une comptence gnrale pour statuer sur les
actions personnelles et mobilires (ex. demande de paiement) lorsque le montant de la demande ne dpasse pas
50.000 F. Il statue en premier et dernier ressort jusqu' 25.000 F. et charge d'appel au-del. Il a une
comptence exclusive trs diversifie pour les actions immobilires possessoires, contribution aux charge du
mariage, demandes de pension alimentaires, contentieux du crdit la consommation, contentieux lectoral
social, surendettement des particuliers, etc..., mme si l'intrt du litige dpasse 50.000 F. Il faut aussi noter que
le tribunal dinstance a une comptence plus tendue dans les dpartements dAlsace et celui de Moselle.

- Organisation territoriale : Il y a actuellement 473 T.I.. Il y a un tribunal d'instance chaque chef-lieu de

dpartement et d'arrondissement et ventuellement dans les cantons importants (il peut y en avoir plusieurs dans
la mme ville). Les magistrats du tribunal d'instance sont des magistrats du T.G.I. dtachs par dcret pour 3 ans
(renouvelables).

- Formation. Le tribunal d'instance statue juge unique. L'audience est publique mais peut avoir lieu dans le
cabinet du juge (art. 840 NCPC). Le juge d'instance peut aussi rendre des ordonnances de rfr ou sur requte
dans les mmes conditions mais dans les limites de sa comptence. Le juge d'instance peut aussi rendre des
ordonnances d'injonction de payer quel que soit le montant de la crance (art. 1405 NCPC) ou d'injonction de
faire si la valeur de la prestation rclame n'excde pas 50.000 F. Devant le tribunal d'instance, les parties sont
libres de se dfendre elles-mmes, sans avoir recours un avocat.

3) Les juridictions dexception spcialises

Ces juridictions sont charges de trancher un contentieux trs technique. Y sigent des spcialistes du domaine
concern, qui nont pas la qualit de magistrat professionnel. Ces juridictions trouvent leur raison dtre dans la
spcificit du contentieux et le souci de rendre une justice rapide. Ces dernires annes, ces juridictions sont
fortement mises en cause en raison tant de la qualit de la justice rendue (ex. Conseil de prudhommes) que de
certains scandales qui ont clabousss des juges des tribunaux de commerce, mettant en cause leur impartialit.

a) Le tribunal de commerce

- Comptence : Le tribunal de commerce est comptent pour juger en premier ressort les affaires commerciales,
c'est--dire les litiges entre commerants se rapportant leur activit commerciale ; ceux relatifs aux actes de
commerce (lettre de change, cautionnements commerciaux) ; ceux qui concernent les socits commerciales ou
qui rglent les problmes des commerants en difficult (redressement ou liquidation judiciaire). Mais, en raison
de la technicit de la matire, seuls quelques tribunaux de commerce sont comptents en matire de "faillite".
Lorsqu'une seule partie est commerante (acte mixte), il convient de distinguer selon la qualit du dfendeur : s'il
est un non-commerant, il doit tre attrait devant sa juridiction naturelle, tribunal de grande instance ou tribunal

34
d'instance. Au contraire, si le dfendeur est commerant, le demandeur civil a une option entre le tribunal de
commerce et la juridiction civile comptente. Le tribunal de commerce statue en premier et dernier ressort
lorsque l'intrt en cause ne dpasse pas 13.000 F. et charge d'appel au-del (lart. 639 du Code de commerce
na pas t modifi loccasion de la rforme de 1998). Mais dans les dpartements dAlsace-Moselle, comme il
nexiste pas de tribunaux de commerce, les chambres commerciales des TGI statuent en premier et dernier
ressort jusqu 25.000 F. Les parties sont admises se dfendre elles-mmes ou se faire assister ou reprsenter
par la personne de leur choix.

- Organisation territoriale : Le tribunal de commerce est la plus ancienne des juridictions franaises encore en
activit. Il existait, jusqu une date rcente, 229 tribunaux de commerce, auxquels il faut ajouter les 7 Chambres
commerciales des T.G.I. dans les dpartements dAlsace-Moselle et les 4 tribunaux mixtes de commerce
dOutre-mer. Un dcret du 30 juillet 1999 a supprim 36 tribunaux de commerce situs dans le ressort des 8
cours dappel (Amiens, Bourges, Caen, Dijon, Montpellier, Poitiers, Riom, Rouen) o ils taient les plus
nombreux. Cette suppression a pris effet le 1er janv. 2000, toutes les procdures en cours cette date tant
transfrs, aux tribunaux de commerce dsormais comptents.

- Composition : La particularit essentielle du tribunal de commerce est d'tre constitu de juges non
professionnels lus par les commerants parmi eux. La fonction est entirement bnvole. Le systme actuel
prvoit une lection deux degrs : les commerants lisent des dlgus consulaires qui contribuent lire les
juges proprement dits. La rforme prvoit une modification du mode dlection. La fonction est entirement
bnvole, les juges sont lus pour 4 ans (sauf le premier mandat : 2 ans). En Alsace-Moselle, la chambre
commerciale du T.G.I. fonctionne sous le rgime de l'chevinage (un magistrat professionnel et deux assesseurs
commerants et le tribunal mixte de commerce d'outre mer est compos du prsident du T.G.I. assist de 3
assesseurs commerants (le prsident a une voix prpondrante). Actuellement, une reforme est ltude visant
introduire la mixit au sein des tribunaux de commerce. Les chambres mixtes seraient composes dun magistrat
du corps judiciaire, prsident et deux juges lus, assesseurs et seraient comptentes pour les litiges intressant
lordre public (les procdures collectives, les litiges relatifs au contrat de socit ou groupement dintrt
conomique objet commercial, le contentieux relatifs aux instruments financiers, et enfin le contentieux du
droit de la concurrence). Cette rforme fait lobjet dune forte rsistance de la part des juges consulaires.

- Formation : le tribunal de commerce sige, en principe, en formation collgiale de trois juges, au moins. Le
prsident du tribunal de commerce peut statuer seul dans le cadre de la procdure de rfr commercial, de
l'ordonnance sur requte et de l'injonction de payer les petites crances.

b) Le conseil de prud'hommes

- Comptence : Les conseils de prud'hommes ont pour rle de concilier et de juger les conflits individuel de
travail, n l'occasion de l'excution du contrat de travail ou d'apprentissage, entre employeurs et salaris. Le
conseil de prud'hommes statue en premier et dernier ressort lorsque l'intrt du litige ne dpasse pas une somme
fixe annuellement par dcret. Le dcret du 26 dcembre 2000 modifiant les dispositions de l'article D. 517-1 du
Code du travail, l'a fixe 23.500 F. Ce taux est applicable aux instances introduites compter du 1er janvier
2001 (modification chaque anne civile). Les parties doivent comparatre en personne avec le Conseil. Dans tous
les cas, elles peuvent se faire assister d'un avocat ou d'un dlgu syndical.

- Organisation territoriale : L'origine des conseils de prud'hommes est aussi ancienne puisqu'elle date d'une loi
napolonienne du 18 mars 1806. Il y a au moins un conseil des prud'hommes par ressort du tribunal de grande
instance et souvent davantage "pour des raisons d'ordre gographique, conomique et social" dans les rgions
forte densit. Il y a actuellement 282 conseils de prud'hommes.

- Composition : Le conseil de prud'hommes est une juridiction paritaire. Chacune de ses formations doit
comporter un nombre gal de salaris et d'employeurs, la prsidence et la vice-prsidence tant tenues par un
reprsentant de chacune de ces deux catgories avec alternance annuelle obligatoire. L'employeur est tenu de
librer les salaris conseillers dans la limite de deux semaines par an et de les payer sur les fonds qu'il doit
obligatoirement consacrer la formation professionnelle. Les conseillers employeurs sont rmunrs par l'Etat.
S'il y a partage des voix, le juge d'instance intervient comme juge dpartiteur et prside la formation bloque.
Les conseillers sont lus pour 5 ans par leur collge respectif.

- Formation : Chaque conseil est divis en 5 sections : encadrement, commerce, industrie, agriculture, activits
diverses. Chaque section constitue une juridiction autonome. Pour exercer ses fonctions judiciaires, le conseil de

35
prud'hommes prend 3 formations distinctes : un prliminaire de conciliation obligatoire devant le bureau de
conciliation. Un bureau de jugement compos de 4 membres intervient en cas d'chec de la conciliation. Il y a
aussi une juridiction de rfr compose de 2 membres.

c) Le tribunal paritaire des baux ruraux

- Comptence : Le tribunal paritaire des baux ruraux est comptent pour juger les conflits qui opposent les
bailleurs et les preneurs de baux ruraux (notamment les baux ferme et les baux mtayage). Il statue en
premier et dernier ressort lorsque l'intrt du litige ne dpasse pas 25.000 F. et charge d'appel, au-del (art. L.
443-1 du Code de lorganisation judiciaire). Les parties doivent comparatre en personne et elles peuvent se faire
assister par une personne de leur choix (avocat, membre de la famille, huissier, membre d'une organisation
agricole).

- Organisation territoriale : Depuis une cinquantaine d'anne, le droit des baux s'est singulirement compliqu.
L'ordonnance du 22 dcembre 1958 a prvu un tribunal des baux ruraux par tribunal d'instance. Il existe
actuellement 409 tribunaux paritaires des baux ruraux.

- Composition : Le tribunal est compos, galit, de juges non professionnels reprsentant les preneurs et les
bailleurs, mais il est prsid par le juge du tribunal d'instance. Celui-ci n'intervient que comme juge dpartiteur,
en cas de partage des voix. C'est le systme de l'chevinage.

d) Les juridictions de la Scurit sociale

Ces juridictions remontent l'organisation de la Scurit sociale en 1945 dont le contentieux est la fois
abondant, vari et spcifique.

- Le tribunal des affaires de la scurit sociale tranche en premier ressort le contentieux gnral : les litiges
lis l'assujettissement, au droit aux prestations, aux cotisations. Il est prsid par un magistrat du sige du T.G.I
ou un magistrat honoraire dsign par le premier prsident de la cour d'appel qui est entour paritairement de 2
ou 4 reprsentants du collge des salaris et du collge des employeurs et travailleurs indpendants, qui sont
dsigns par le premier prsident de la cour d'appel partir de listes dresses sur proposition des organisations
professionnelles reprsentatives. Il y a 111 tribunaux des affaires de la scurit sociale. Ils statuent en premier et
dernier ressort pour les demandes dont le principal nexcde pas la valeur de 25.000 F.. Lappel est port devant
la Chambre sociale de la cour dappel.

- Les commissions techniques sont charges de rgler les problmes d'ordre mdical qui se posent aux
organismes de la Scurit sociale (ex. litiges sur le taux d'incapacit ou d'invalidit ou sur l'inaptitude au travail).
Elle est compose de mdecins, d'un reprsentant de l'Administration du travail, d'un employeur et d'un salari.
Cette commission tranche les litiges en premier ressort et l'appel est port devant la Commission nationale
technique.

B - Les formations rpressives de jugement

- L'organisation des formations rpressives de jugement de droit commun est fonde sur la considration de la
gravit de l'infraction. Celles-ci font traditionnellement l'objet d'une classification tripartite qui distingue, en
ordre de gravit croissante, les contraventions, les dlits et les crimes. A chacune de ces catgories correspond
une juridiction dtermine.
Il faut examiner la peine principale encourue pour dterminer la nature de l'infraction commise, et par voie de
consquence, la juridiction comptente.
L'incarcration est criminelle ou correctionnelle, mais jamais contraventionnelle.
- La peine criminelle est nomme rclusion, pour les crimes de droit commun ou dtention pour les crimes
politiques. Politique ou de droit commun, elle est dcompose en degr : 1) Perptuit 2) 30 20 ans 3) 20 15
ans 4) 15 10 ans. En dessous de 10 ans, il n'y a qu'emprisonnement.
- La peine correctionnelle porte le nom d'emprisonnement et, en dure, s'tend de 10 ans (susceptibles de
doublement pour rcidive) 6 mois. Il existe aussi une amende correctionnelle qui ne peut tre moindre de
25.000 F.
- Pour les contraventions, il n'y a plus d'emprisonnement. L'amende contraventionnelle ne peut dpasser
20.000 F, maximum de la classe la plus leve (10.000) double par la rcidive.

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1) Le tribunal de police

- Le tribunal de police est comptent pour juger les auteurs de contravention commises dans son ressort
territorial. Le nouveau Code pnal a supprim l'emprisonnement pour les contraventions. Le tribunal de police
est la formation rpressive du tribunal d'instance. La juridiction statue juge unique. Les fonctions du Ministre
public sont assures par le procureur de la Rpublique du T.G.I. et pour les infractions les moins graves, par un
commissaire de police.

2) Le tribunal correctionnel

- Le tribunal correctionnel a comptence pour juger tous les auteurs de dlits qui ne sont pas renvoys devant une
juridiction particulire (mineurs, militaires, ministres). Il est comptent pour prononcer des peines pouvant aller
jusqu' 10 ans d'emprisonnement. Il s'agit, en fait de la chambre correctionnelle du T.G.I. La juridiction est
collgiale (sauf exceptions). Le procureur de la Rpublique et ses substituts y assurent les fonctions du Ministre
public. L'appel contre les jugements rendus est form devant la chambre des appels correctionnels de la cour
d'appel.

3) La cour d'assises

- Comptence : La cour d'assises est comptente pour juger les auteurs de crimes, c'est--dire des infractions les
plus graves, punies de la rclusion criminelle perptuit ou temps. La dtermination de la comptence de la
cour d'assises est nanmoins secondaire dans la mesure o elle bnficie de ce qu'on appelle une plnitude de
juridiction. Elle est comptente pour toutes les infractions dont elle a t saisie, mme s'il s'avre qu'elles ne
sont pas de nature criminelle. Il existe aussi une cour d'assises pour mineurs de 16 18 ans, auteurs de crimes
dont la seule particularit est que les deux assesseurs sont des juges ou d'anciens juges pour enfants et une cour
dassises dexception comptente pour juger les auteurs dattentats terroristes qui nest compos que de
magistrats professionnels et na pas de jury populaire (pour viter les risques de pression et dintimidation).

- Composition : La cour d'assises a une composition originale puisqu'elle est mixte. Elle est compose de 3
magistrats de carrire dont le prsident qui forment la cour et 9 jurs (depuis 1958) populaires tirs au sort
d'aprs les listes lectorales (mais il y a aussi des conditions morales, mentales, d'age -23 ans-et des
incompatibilits avec des fonctions politiques, administratives de haut niveau ou judiciaire). Les noms sont tirs
au sort par le prsident de la cour d'assises avant chaque affaire. Ministre public et personne poursuivie peuvent
rcuser 4 et 5 personnes au fur et mesure du tirage au sort. La cour et le jury dlibrent ensemble. Les dcisions
dfavorables (dclaration de culpabilit, peine incompressible) l'accus ne peuvent tre prises que par une
majorit minimale de 8 voix contre 4. (donc forcment au moins 5 voix du jury)

- Organisation territoriale : La cour d'assises est une juridiction dpartementale. C'est aussi une formation de la
cour d'appel. Or, il n'y a que 30 cours d'appel en mtropole pour 95 dpartements. Aussi, les cours d'assises sont
itinrantes car elles vont siger dans chaque chef-lieu de dpartement du ressort de la cour d'appel (au T.G.I.).

- Fonctionnement : La cour d'assises n'est pas une juridiction permanente. Elle tient des sessions dune dure
limite, qui ont lieu tous les trois mois au chef lieu de chaque dpartement. La cour d'assises rend ses dcisions
par voie d'arrts qui n'ont pas tre motivs. Jusqu une date rcente, ces arrts n'taient pas susceptibles
d'appel mais seulement dun pourvoi en cassation, pour vice de forme ou pour violation de la loi (si
acquittement, seulement dans l'intrt de la loi) ou un pourvoi en rvision, dans les seuls cas de condamnation,
dans des conditions trs particulires impliquant la survenance d'un fait nouveau. Lide tait que la cour
d'assises tant une reprsentation directe du peuple souverain au nom de qui est rendue la justice, ces arrts
d'assises ne pouvaient tre rforms au fond par des magistrats de carrire. Cette solution tait sans doute en
contradiction avec les engagements internationaux de la France, en particulier la Convention europenne des
droits de lhomme. Une loi du 15 juin 2000, applicable partir du 1er janvier 2001, a instaur un appel contre les
dcisions des cours dassises mais qui ne sera pas examin par la cour dappel. Il sagit dun appel tournant ou
circulaire : lappel sera port devant une autre cour dassises qui sera charge de rejuger laccus. Cette autre
cour dassises, qui comprendra 12 jurs au lieu de 9 en premire instance, sera dsigne par la Chambre
criminelle de la Cour de cassation. La procdure applicable devant elle sera la mme que celle qui lest devant la
cour dassises statuant en premier ressort.

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II. - La juridiction du second degr : la cour d'appel

- Rle de l'appel : Lappel est une voie de recours qui permet de dfrer la dcision rendue une
juridiction suprieure, qui juge nouveau la cause, en fait et en droit, puis confirme ou infirme en la
rformant la sentence primitive. La rgle du double degr de juridiction est un principe gnral de
procdure qui consacre une garantie essentielle aux intrts des plaideurs et l'intrt suprieur de la Justice".
(Com. du gvt Chenot, CE 4 fv. 1944) L'appel constitue une srieuse garantie pour les plaideurs. Le juge du
premier degr apportera d'autant plus de soin sa dcision qu'il sait qu'elle pourra tre dfre la juridiction
d'appel. Les juges d'appel sont plus anciens que ceux du premier degr. Ils ont plus d'exprience, de
connaissances techniques, ils sont moins surchargs et peuvent donc examiner plus minutieusement les dossiers.
Le principe du double degr de juridiction en toutes matires est gnral. Le lgislateur ne l'a cart que pour les
litiges mettant en jeu des intrts mineurs. Les juridictions de premire instance statue en principe en premier et
dernier ressort pour les litiges dont l'intrt ne dpasse pas 25.000 F (sauf conseil de prud'hommes et tribunaux
de commerce). En principe (sauf cour dassise et contentieux de la scurit sociale), tous les appels sont ports
devant une unique juridiction : la cour d'appel, compose de plusieurs chambres spcialises. Il s'agit donc d'une
juridiction de droit commun.

- Organisation territoriale : Il existe 30 cours d'appel en mtropole, 3 dans les dpartements d'Outre-mer et une
Nouma, chacune comptente pour les juridictions de plusieurs dpartements. Les cours d'appel portent le nom
de la ville de leur sige (souvent lieu des anciens Parlement). En Alsace-Moselle, il existe une cour d'appel
Metz depuis 1973, Nancy et Colmar. Leur ressort s'tend, en gnral, sur plusieurs dpartements (de 2 4 en
gnral). Les cours d'appel comportent, en gnral, plusieurs chambres (29 Paris dont le ressort correspond 6
dpartements). Chaque chambre est prside par un prsident, le prsident de la cour portant le titre de premier
prsident. Les autres juges de la cour portent le titre de conseiller la cour d'appel.

- Formation : La cour d'appel est compose de plusieurs chambres. Il y a toujours au moins une chambre civile,
une chambre des appels correctionnels, une chambre sociale, une chambre d'accusation (appel en matire
d'instruction). Les audiences sont, en principe, collgiale (3 magistrats pour les audiences ordinaires, 5 en
audience solennelles) et publique. Le ministre public y est reprsent par un procureur gnral assist d'avocats
gnraux et de substituts gnraux.

- Effets de l'appel : La cour d'appel est invite changer la solution des premiers juges. Soit elle change cette
solution et on dit qu'elle infirme le jugement, soit elle confirme le jugement. Mais dans les deux cas, c'est sa
dcision qui se substitue au premier jugement. L'appel a un effet dvolutif. Cela signifie que la cour d'appel est
tenue de reprendre l'examen de l'ensemble de l'affaire mme si elle doit limiter son ventuelle rformation aux
lments du jugement critiqu par l'appelant. La cour doit constater par elle-mme et apprcier les faits de
l'espce, comme a pu le faire la juridiction de premire instance. La cour doit aussi interprter la rgle de droit
applicable. La cour d'appel examine l'ensemble du litige, en fait et en droit.

- L'appel a aussi, en principe, un effet suspensif de la force excutoire qui s'attache normalement aprs tout
jugement. Le jugement frapp ne sera pas excut tant que la cour d'appel ne se prononce pas. Cette solution
s'explique par le fait que si la cour d'appel infirme le jugement, il faudra tout recommencer. Nanmoins, il existe
un certain nombre d'exceptions ce principe.
En matire civile, le dlai pour faire appel contre un jugement est, en principe, d'un mois. Ce dlai pass, le
jugement acquiert force dfinitive de chose juge.

- En matire pnale, le dlai est, en principe, de 10 jours (mais 2 mois pour le procureur). L'effet dvolutif est
limit puisque, si le dlinquant fait appel, la cour ne peut aggraver sa condamnation, pnale ou civile, et si la
partie civile fait appel, elle ne peut diminuer le montant des dommages-intrts allous par le tribunal.

III. - La Cour de cassation

- La Cour de cassation se situe au sommet de la pyramide judiciaire. Elle est unique et sige Paris, au Palais
de Justice. Toutes les dcisions de toutes les juridictions judiciaires peuvent faire l'objet d'un pourvoi en
cassation devant la Cour de cassation. La Cour de cassation a pour origine l'ancien Conseil du Roi de l'ancien
rgime. Avec la Rvolution, fut institu un Tribunal de cassation mais dont le rle tait ngligeable en raison du

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culte de la loi, manant des reprsentants de la volont nationale. Mais avec le Code civil, le rle de la Cour de
cassation est devenu considrable.

A titre dindications, voici quelques chiffres sur lactivit de la Cour de cassation publi en 1998. La Cour de
cassation rend environ 20 000 arrts en matire civile et 6 500 en matire pnale par an. Le Premier prsident
estime que le nombre darrts fondamentaux est de lordre de 160.

A - Rle de la Cour de cassation

- La Cour de cassation n'est pas un troisime degr de juridiction. Elle n'a pas pour rle, comme la cour d'appel,
d'apprcier une troisime fois l'ensemble du litige, faits et droit. Les faits ne sont pas examins par la Cour de
cassation : elle les considre comme dfinitivement tablis par la cour d'appel.
La Cour de cassation n'examine que les questions de droit. Elle vrifie si les juges ont donn une qualification
correcte aux faits et s'ils en ont dduit les bonnes consquences juridiques. La Cour de cassation juge les
jugements des juges du fond.
Puisqu'elle ne constitue pas un troisime degr de juridiction, sa dcision ne se substitue pas celle des juges du
fond. La Cour de cassation ne rend pas elle-mme des dcisions concernant le fond de laffaire et excutoires
pour les parties en cause. Elle se contente dapprcier la valeur de la dcisions et de la casser, si elle ne lui parat
pas conforme au droit ou de rejeter le pourvoi si elle lui parat lgalement justifie. Elle renvoie laffaire devant
une juridiction du mme ordre que celle dont mane la dcisin casse.

- La Cour de cassation a pour fonction gnrale de veiller la correcte interprtation de la rgle de droit par les
juges du fond. Elle sert donc de rgulateur aux autres juridictions et assure une certaine fixit de la
jurisprudence. Elle uniformise le droit car dans son rle de juge du droit, elle est amene tablir une
jurisprudence qui sert de modle aux juges du fond. Notre systme juridique ne connat pas comme dans les pays
Anglo-saxons, la rgle du prcdent obligatoire. Aussi, l'autorit de la Cour de cassation sur les juridictions
infrieures est avant tout morale. Ceci explique qu'il existe parfois des divergences -ou rsistances- entre les
juges du fond et la Cour de cassation sur une interprtation de la loi.

- Depuis une loi du 15 mai 1991, les tribunaux et cours d'appel peuvent solliciter l'avis de la Cour de cassation
"avant de statuer sur une demande soulevant une question de droit nouvelle, prsentant une difficult srieuse et
se posant dans de nombreux litiges". Cet avis ne s'impose pas la juridiction qui l'a sollicit. La Cour de
cassation joue l, un rle prventif d'interprtation.

B - Composition et formation de la Cour de cassation

- La Cour de cassation comporte aujourd'hui 6 chambres : une chambre criminelle et cinq chambres civiles
(trois chambres purement civiles ; une chambre commerciale et financire et une chambre sociale).
"Chacune des chambres de la Cour de cassation comprend : un prsident de chambre; des conseillers ; des
conseillers rfrendaires ; un ou plusieurs avocats gnraux ; un greffier de chambre" (art. R. 121-4 C. org. jud.).
Chaque chambre runit normalement 5 magistrats pour statuer (sauf si la solution parat s'imposer : 3 magistrats,
loi du 3 janv. 1979). Nanmoins, afin d'assurer le maximum de souplesse, la loi n'a pas fix de manire
imprative la composition de chacune des chambres. De mme, la rgle de l'imparit n'est pas obligatoire la
Cour de cassation. La Cour de cassation peut parfois se runir en formation plus solennelle :

- Chambre mixte : Cette Chambre mixte comprend des reprsentants de trois chambres au mois. Elle comprend
alors, au minimum, 13 membres. Cette formation est comptente pour les affaires qui soulvent une question
relevant des attributions de plusieurs chambres, ou encore une question ayant reu ou susceptible de recevoir des
solutions divergentes devant les diffrentes chambres de la Cour de cassation. Cette chambre est obligatoirement
saisie en cas de partage gal des voix devant la chambre normalement comptente et quant le procureur le
requiert avant l'ouverture des dbats. Elle est facultativement saisie par ordonnance du Premier prsident avant
ouverture des dbats ou par arrt de la chambre initialement saisie.

- Assemble plnire : Il s'agit de la formation la plus solennelle de la Cour de cassation. Elle comprend 25
magistrats. Elle est obligatoirement saisie lorsque, dans une mme affaire, une opposition de doctrine s'tablit
entre une chambre de la Cour de cassation et les juges du fond saisis aprs renvoi. Elle est donc seule comptente
pour juger un second renvoi. Elle peut tre galement saisie, au cours d'un premier pourvoi, de faon facultative,
lorsque l'affaire pose une question de principe, notamment lorsqu'il existe une divergence d'interprtation entre

39
les juges du fond ou entre les juges du fond et la Cour de cassation. On peut ainsi prvenir un conflit
d'interprtation car l'arrt s'impose la cour d'appel de renvoi (conomie d'un second pourvoi).

- Le ministre public est reprsent par un premier avocat gnral, 19 avocats gnraux et 1 substitut charg du
service de documentation et d'tudes de la Cour de cassation.

C - Mcanisme du pourvoi de cassation

- Saisie d'un pourvoi contre une dcision de justice rendue en dernier ressort, la Cour de cassation examine si les
juges du fond ont correctement appliqu la rgle de droit.
- soit, elle estime que les juges du fond n'ont commis aucune erreur de droit et elle rejette le pourvoi ;
- soit, elle considre que les juges ont commis une erreur de droit, elle casse et annule la dcision. En
principe, puisque la Cour de cassation n'est pas un troisime degr de juridiction, elle ne peut substituer sa
dcision celle des juges du fond, elle doit renvoyer l'affaire devant une juridiction du fond de mme nature et
de mme degr que celle dont manait la dcision qu'elle vient de casser. Nanmoins, elle peut casser sans
renvoi, en particulier en cas de perte de fondement juridique ou de pourvoi pour contrarits de jugement, le
jugement le plus rcent disparaissant pas annulation. C'est le cas s'il n'y a plus rien juger si, par exemple, le
texte qui punissait l'infraction a t supprim pendant la procdure ou si une loi d'amnistie est intervenue ;

- L'affaire est rejuge par la premire juridiction de renvoi qui bnficie d'une totale libert d'apprciation. L'arrt
de cassation a eu pour effet de remettre les parties dans l'tat o elles taient avant la dcision casse. Puisqu'elle
est juge du fond, la cour de renvoi va rexaminer les faits et le droit. Elle peut analyser les faits diffremment
de la 1er juridiction.
- La cour de renvoi peut se ranger au point de vue juridique de la Cour de cassation mais elle n'est pas
oblige de le faire. Dans ce cas, l'affaire est termine. Il peut y avoir un autre pourvoi en cassation mais il ne
portera pas sur le mme problme (retour au premier pourvoi) ;
- La cour de renvoi peut aussi statuer dans le mme sens que la juridiction dont la dcision a t casse
et donc rsister l'autorit de la Cour de cassation. Dans ce cas, s'il y a un pourvoi, il est obligatoirement form
devant la formation la plus solennelle de la Cour de cassation ;

- La Cour de cassation examine pour une seconde et dernire fois le mme problme de droit. Deux
position peuvent tre prises :
- L'Assemble plnire de la Cour de cassation peut se ranger la position des juges du fond (rare) et
donc rejeter le pourvoi. L'affaire est termine ;
- L'Assemble plnire peut maintenir sa position initiale et casser la dcision. Elle peut casser sans
renvoi, mais, plus couramment, elle renvoie l'affaire devant une seconde juridiction de renvoi, de mme nature
et de mme degr que les deux prcdentes.

- La cour de renvoi doit obligatoirement s'incliner et statuer dans le mme sens que la Cour de cassation sur les
problmes juridiques qu'elle a tranchs. Elle reste nanmoins libre d'apprcier souverainement les faits et tous les
points de droit non soumis la Cour de cassation.

Un tel mcanisme correspond environ 15 ans de procdure.

2 : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE ADMINISTRATIF

- Avant denvisager les diffrents juridictions, disons quelques mots sur les juges qui les composent :
Par rapport aux juges de l'ordre judiciaire, on peut noter trois grandes diffrences :

- L'absence d'unit de corps : il existe un statut diffrent des juges au sein de chaque catgorie de
juridictions. Le statut du juge administratif est diffrent suivant qu'il exerce ses fonctions au tribunal
administratif, la cour administrative d'appel ou au Conseil d'Etat. Il n'y a pas de formation juridictionnelle
comparable celle dispense par l'ordre judiciaire. Beaucoup des juges administratifs sont issus de l'Ecole
nationale d'administration o ils suivent les mmes tudes que les futurs membres de l'administration active.
Le choix de la carrire dpend du rang du classement final l'E.N.A. Les 3/4 des juges des tribunaux
administratifs et des cours administratives d'appel proviennent de l'E.N.A. Certains juges administratifs
proviennent d'un recrutement latral, dit "au tour extrieur", au choix du gouvernement. Le recrutement
latral est largement admis. Ce mode de recrutement contribue assurer la liaison entre juridiction

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administrative et administration active . C'est ce qui fait dire que "le juge administratif est l'Administration
qui se juge".

- La moindre drogation au statut gnral de la fonction publique. Les juges administratifs sont
soumis au statut gnral des fonctionnaires, mme si on leur a reconnu quelque particularisme statutaire pour
faciliter l'exercice de leur mission et la tendance actuelle est daligner leur statut sur celui des magistrats.
L'inamovibilit n'est pas reconnue aux juges administratifs de manire gnrale (sauf Cour des comptes). Une
conception traditionnelle dnie aux juges administratifs la qualit de magistrat (mais volution pour les juges des
tribunaux et cours administratifs et Cour des comptes). Cependant la carrire et le discipline des juges des
tribunaux administratifs et cours administratives d'appel dpendent de propositions qui sont faites par le Conseil
suprieur des Tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, organisme indpendant cre en
1986. Mais il n'existe rien de comparable pour les membres du Conseil d'Etat. Aussi, les membres du Conseil
d'Etat demeurent thoriquement rvocables et leur indpendance n'est garantie que par la seule tradition. Pour
viter les pressions extrieures, la pratique a tabli un avancement l'anciennet, qui garantie par son
automaticit, l'indpendance des juges mais qui ne stimule pas trop les ambitions.

- L'absence de distinction du sige et du parquet. Les commissaires du gouvernement sont

membres part entire des juridictions dans lesquelles ils exercent leur fonction (matres des requtes au Conseil
d'Etat, conseillers de tribunal administratif). Contrairement ce que laisse croire leur appellation, les
commissaires du gouvernement ne reprsentent en aucune manire le gouvernement, qui ne peut leur
donner la moindre instruction. Ils sont des membres de la formation de jugement, temporairement chargs de
proposer leurs collgues, en toutes indpendances, la solution juridique que leur parat appeler le litige
soumis la juridiction, sous forme de prsentation de "conclusions". Seule la Cour des comptes dispose d'un
parquet.

- L'ordre dans lequel nous allons tudier les juridictions administratives est invers par rapport celui
employ pour les juridictions judiciaires. Nous envisagerons les juridictions administratives dans l'ordre de leur
cration. En effet, jusqu'en 1953, le Conseil d'Etat (I) tait la seule juridiction ordinaire du contentieux
administratif. Aprs la cration des tribunaux administratifs (II) en 1953 intervint la cration des cours
administratives d'appel (III).

I. - Le Conseil d'Etat

Le Conseil d'Etat est une juridiction unique qui sige Paris, au Palais Royal. Il est prsid par le Premier
ministre, supple en fait dans cette fonction par le Garde des Sceaux.

- Comptence : Le Conseil d'Etat est la fois un organe consultatif de l'Administration active et organe
juridictionnel. Le Conseil d'Etat est devenu une vritable juridiction souveraine libre de toute indpendance vis
vis du pouvoir excutif (une loi du 24 mai 1872 dcide que le Conseil d'Etat doit statuer en vritable juge
indpendant).

- Formation : En raison de la double nature du Conseil d'Etat, il existe deux types de formation
- Les formations administratives qui mettent des avis l'intention du gouvernement. Il y a 4 sections
spcialises (intrieur, finances, travaux publics, social) consultes par le gouvernement pour la prparation des
textes et dcisions. Il existe aussi une section du rapport et des tudes, charge de rdiger un rapport annuel
adress au Prsident de la Rpublique et qui prconise des rformes lgislatives, administratives ou
rglementaires.
- Les formations contentieuses qui manent d'une section unique : la section du contentieux. Elle
possde un prsident, 3 prsidents adjoints et un certain nombre de conseillers d'Etat, des matres des requtes et
d'auditeurs. La section du contentieux est divise en 10 sous-sections spcialises.

- Attributions contentieuses :
En tant que juridiction, selon la nature du contentieux, le Conseil d'Etat statue soit en premier et dernier ressort
(juge du fond), soit en appe(comme juge d'appel), soit en cassation (comme juge de cassation).

II. - Les tribunaux administratifs

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- Origine : Les tribunaux administratifs doivent leur nom la rforme opre par le dcret du 30 septembre 1953
qui a supprim les conseils de prfecture, cre par Bonaparte sous l'an VIII. Ils sont depuis 1953, la juridiction
administrative de droit commun pour dsencombrer le Conseil d'Etat.

- Organisation territoriale : Il existe 35 tribunaux administratifs, dont 27 en mtropole. Ils sigent au chef-lieu
d'un dpartement et le ressort comprend 1 5 dpartements.

- Formation : Le tribunal peut statuer juge unique ou en formation collgiale plus ou moins tendue.

- Comptence : Le tribunal administratif est juge de droit commun pour connatre au premier degr de tous les
litiges qui n'ont pas t expressment attribus une autre juridiction. Son rle est spcialement important en
matire fiscale, lectorale et de travaux publics.

III. - Les cours administratives d'appel

- Origine : Les cours administratives d'appel ont t cre par la loi du 31 dcembre 1987 pour dsencombrer le
Conseil d'Etat.

- Comptence : Elles deviennent le juge d'appel ordinaire des dcisions des tribunaux administratifs dans
certaines matires seulement, le Conseil d'Etat demeure juge d'appel dans les autres. En fait, la cour
administrative est le juge d'appel des affaires de pleine juridiction (par opposition au recours pour excs de
pouvoir, apprciation d'un acte : ex. responsabilit de l'autorit publique, litige propos d'un contrat pass avec
l'Administration).

- Organisation territoriale : Il existe actuellement 7 cours (Bordeaux, Nancy, Nantes, Lyon, Paris, Marseille
Douai) qui ont un ressort trs tendu.

3 : LES JURIDICTIONS EXTERIEURES AUX DEUX ORDRES

- Nous allons dcrire sommairement les deux plus importantes juridictions qui ne peuvent tre rattaches ni
l'ordre judiciaire, ni l'ordre administratif. Il s'agit du Tribunal des conflits (I) et du Conseil constitutionnel (II).

I) Le Tribunal des conflits

- Origine : Parce qu'il existe deux ordres diffrents de juridiction, des problmes peuvent se poser pour savoir
auquel des deux ordres le litige doit tre soumis. Le Tribunal des conflits a t institu par une loi du 24 mai
1872 pour les rsoudre.

- Composition : Le Tribunal des conflits est une juridiction collgiale paritairement compose de membres issus
de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat. Le Tribunal des conflits est prsid par le garde des Sceaux et
compos de 3 conseillers d'Etat et 3 conseillers la Cour de cassation. Le Garde des Sceaux ne participe pas, en
principe, aux travaux. Il nintervient quen cas de partage gal des voix.

- Rle : Le Tribunal des conflits n'a pas pour rle de trancher les diffrents au fond, mais seulement de trancher
les conflits de comptence, c'est--dire de dsigner l'ordre de juridiction qui doit connatre du litige pour lequel la
comptence administrative ou judiciaire est douteuse. Le conflit d'attribution entre les deux ordres peut tre de
deux types :
- un conflit ngatif lorsque aucune juridiction ni judiciaire ni administrative ne veut connatre du litige.
Le plaideur se trouve face un vritable dni de justice ;
- un conflit positif si les deux ordres juridictionnels se dclarent comptent. En ralit, la seule
hypothse est une revendication de l'Administration alors que une juridiction judiciaire a t saisie. Il faut donc
plutt dire lorsque, en pratique, un plaideur a saisi la juridiction judiciaire alors que l'administration dfenderesse
(reprsente par un des agents) estime que le litige relve de la juridiction administrative. Il n'existe pas de
procdure inverse devant les juridictions administratives. L'ide est, pour les conflits positifs, de protger
l'indpendance administrative contre l'empitement judiciaire.

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Le Tribunal des conflits est saisi, en cas de conflit positif, par un dclinatoire de comptence manant du prfet
dont une juridiction judiciaire de son dpartement examine, selon lui tort, un litige pour lequel elle serait
incomptente. En cas de conflit ngatif, le Tribunal est saisi obligatoirement, lorsque toutes les voies de recours
tant puises dans un ordre, par la juridiction de l'autre ordre qui se dclare elle aussi incomptente (Rforme
1960). Il est saisi facultativement par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation lorsqu'ils estiment, avant mme
que l'autre ordre soit saisi, que le conflit est craindre.
Le Tribunal des conflits dsigne l'ordre comptent et sa dcision s'impose l'ordre dsign.

II. - Le Conseil Constitutionnel

- Rle: Le Conseil constitutionnel a t cre en 1958, avec pour rle essentiel d'tre juge de la constitutionnalit
des lois. Depuis 1971, son rle s'est considrablement accru puisqu'il vrifie galement la conformit des lois
la Dclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 et aux prambules des Constitution de 1946 et 1958
(bloc de constitutionnalit). Il a aussi pour rle de surveiller et de rgler le contentieux de l'lection du Prsident
de la Rpublique et des parlementaires.

- Composition : Le Conseil constitutionnel est compos des anciens Prsident de la Rpublique, 3 membres
dsigns par le Prsident de la Rpublique, 3 par le prsident de l'Assemble nationale, 3 par le prsident du
Snat. Ces membres sont nomms pour 9 ans.

4 : LES JURIDICTIONS EUROPEENNES

Lune sige Luxembourg, lautre Strasbourg.... Leur jurisprudence dcide largement des consquences
concrtes du droit communautaire dune part (I), de la convention europenne des droits de lhomme, dautre
part (II).

I. - La Cour de justice des communauts europennes

- Institue par le trait constitutif de la Communaut europenne, devenue Union europenne, la CJCE est
forme de 13 juges assists de 6 avocats gnraux.

- Elle est comptente pour se prononcer sur la lgalit des actes des institutions europenne, ainsi que sur leur
carence (lorsque le droit communautaire impliquerait une action quelles nont pas entreprise).

- Un particulier ne peut saisir la Cour de justice que sil est destinataire ou concern individuellement par une
dcision en cause. La possibilit de former un recours devant la CJCE est rserve aux Etats membres de
lUnion, au Conseil, la Commission et au Parlement europen (pour la dfense de ses prsorgatives).

- Si la Commission estime quun Etat membre ne respecte pas les obligations qui lui incombent en vertu du
Trait, elle peut, aprs une mise en demeure, de mander la Cour de justice de constater un manquement. Ce
quelle a fait plusieurs reprises propos de la France, par exemple en 1986, lorsquune infirmire britannique
stait vu refuser sa titularisation dans un emploi de la fonction publique hospitalire, en contradiction avec la
libre circulation des travailleurs. Et depuis 1991, le statut de la fonction publique a t modifi, pour permettre
aux ressortissants des Etats de lUnion daccder certains corps de fonctionnaires.

- Mais laspect le plus remarquable des missions imparties la CJCE rside dans la comptence que lui donne
larticle 177 du Trait pour interprter le Trait lui-mme, et le droit qui en drive . La question dite
prjudicielle (avant jugement) est alors poses par une juridiction nationale, qui surseoit statuer en
attendant larrt par lequel la Cour de Justice donne son interprtation du droit communautaire. En juillet 1991,
la CJCE, interroge par un tribunal franais, a interprt la directive de 1976 sur lgalit entre hommes et
femmes dans lemploi comme imposant aux Etats membres de ne pas maintenir une interdiction lgislative de
travail de nuit des femmes lorsque la mme disposition nexiste pas pour les hommes. Cette analyse est discute
en doctrine (le texte nimposait pas inluctablement cette interprtation) mais elle simpose aux autorits des
Etats et donc notamment au juge franais.

II. - La Cour europenne des droits de lhomme

43
- Lexistence de cette Cour rsulte de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales adopte en 1950 dans le cadre du Conseil de lEurope, cest--dire dune Europe se
voulant non pas conomique mais thique.

- La grande innovation de la Convention europenne est la possibilit donne non seulement aux Etats mais
encore tout individu de soumettre aux organes de contrle une requte allguant une violation de la
Convention.

- Une personne peut saisir la Cour si lEtat europen a, en souscrivant une dclaration spcifique, accept le
droit de recours individuel, ce qui les le cas de la France depuis 1981. La personne en question doit avoir
toutefois puis les voies de recours internes et ne pas dpasser un dlai de 6 mois aprs la dcision mme
dfinitive. Un Etat peut pareillement dnoncer le manquement dun autre Etat contractant.

- Seul un Etat ayant ratifi la Convention europene peut tre traduit devant la Cour. Si celle-ci relve une ou
plusieurs violations de la Convention, elle prononce une condamnation. Elle doit aussi dcider daccorder ou
non une satisfaction quitable la victime , cad une prestation en argent la charge de lEtat condamn. Cest
ce quelle a fait dans un arrt du 31 mars 1992, lorsquelel a condamn la France verser une indemnisation aux
parents dun hmophile mort du Sida aprs avoir t infect par le virus lors dune transfusion sanguine. Dans
cette affaire, la Cour a jug que la France avait viol larticle 6 de la Convention en raison de la dure excessive
de la procdure en rparation quavait intente la victime devant les juridictions administratives franaises.

- Les arrts de la Cour sont obligatoires car les Hautes parties contractantes sengagent se conformer aux
dcisions de la Cour dans les litiges auxquelles elles sont parties (art. 53) mais ils ne sont pas excutoires,
cest lEtat considr quil appartient donc de se comporter de telle sorte quil soit mis fin la violation
constater et den effacer les consquences.

Chapitre IV : DOMAINE D'APPLICATION DE LA REGLE DE DROIT

- La rgle de droit nouvelle entrane l'abrogation de la rgle ancienne. Aucun conflit entre deux normes
concurrentes n'apparat ds lors possible. Pourtant, on peut assister des conflits de lois, en droit interne. En
effet, mme sur le territoire franais, il peut y avoir des conflits de lois dans l'espace et entre deux normes qui
se succdent dans le temps, il peut y avoir des conflits de lois dans le temps . Nous envisagerons donc
successivement l'application de la loi dans l'espace (Section 1), puis l'application de la loi dans le temps (Section
2).

Section I : L'APPLICATION DE LA LOI DANS L'ESPACE

- La loi vote par le parlement franais et les rglements du pouvoir excutif ont normalement vocation
s'appliquer sur l'ensemble du territoire sur lequel s'exerce la souverainet franaise. Or, la France
mtropolitaine et la France d'Outre-mer constituent un ensemble. Nanmoins, on doit constater que certaines
parties du territoire franais sont soumises des rgimes lgislatifs spciaux. C'est le cas pour l'Alsace-Moselle
(I) et les dpartements et territoires d'Outre-mer (II).

I. - Les dpartements d'Alsace-Moselle

- L'A lsace-Moselle a t annexe par l'Allemagne de 1871 1918. Pendant cette priode et celle qui s'tend de
1940 1945, la lgislation allemande leur a t impose. En 1918, lorsque ces dpartements ont fait retour la
France, il est apparu ncessaire d'oprer une transition entre le rgime applicable depuis prs de 50 ans et la
lgislation franaise. Un changement brusque de la lgislation n'apparaissait pas opportun et risquait de
choquer les convictions, notamment religieuses des populations locales. De plus, certains rglementations
taient vritablement suprieures sur le plan technique et leur maintien tait souhaitable.

- Au dpart le lgislateur souhaitait raliser l'unification du droit applicable en France, le maintien du droit local
tant prvu pour une dure de 10 ans. Mais les alsaciens et les mosellans ont manifests le dsir en 1919 et
renouvel en 1945 de conserver certaines rgles du droit allemand qui taient techniquement suprieures au
droit franais. Le droit local est maintenant admis sans limitation de dure depuis une loi du 24 mai 1951.

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- Le droit local n'est applicable que dans certains domaines limits dans lesquels la lgislation franaise n'a pas
t introduite. Ces domaines sont celui de la publicit foncire avec l'existence d'un livre foncier ; des
associations et des fondations qui ont un statut particulier ; des baux et d'une rglementation particulire du
contrat d'assurance. Certaines matires sont soumises un rgime drogatoire : cest le cas de la scurit
sociale, de laide sociale, du droit du travail, de l'organisation judiciaire avec des rgles particulires concernant
les juridictions, les auxiliaires de justice, la procdure... Le rgime des cultes est particulier, il est rgi par le
concordat de 1801, abrog en vieille France par la loi sur la sparation de lEglise et de lEtat de 1905. Il existe 4
cultes reconnus : le culte catholique, le culte juif et les 2 cultes protestants.

II. - Les dpartements et territoires d'Outre-Mer

- Les dpartements et territoires d'Outre-mer ont un statut propre. Ils reprsentent prs de 2 millions dhabitants.
Mais il faut distinguer entre les dpartements et les territoires d'Outre-mer.

A - Les dpartements d'Outre-mer

- Les dpartements d'Outre-mer sont danciennes colonies franaises. Ils sont au nombre de 4 : la Martinique, la
Guadeloupe, la Guyane et la Runion. Ils ont le statut de dpartements franais mais avec quelques adaptations.
Le rgime de ces dpartements est gouverns par le principe de l'assimilation. La loi mtropolitaine s'applique
de plein droit sauf dispositions expresses contraires qui prvoit parfois une adaptation de la loi pour tenir
compte des donnes gographiques, conomiques et dmographiques des dpartements. Le maintien du
droit local ne peut jouer que pour tenir compte des particularits locales.

B - Les territoires d'Outre-mer

Les territoires d'Outre-mer sont la Nouvelle-Caldonie, la Polynsie franaise, Saint Pierre-et-Miquelon, les
Terres australes et antarctiques, les les de Wallis et Futuna, lle de Mayotte. Ces territoires sont soumis
des rgimes juridiques variables en fonction des conditions historiques de leur rattachement au territoire
franais et de l'autonomie plus ou moins accentue qu'il leur a t reconnue. Ils sont soumis au principe de
spcialit lgislative . Les lois mtropolitaines ne sont applicables qu'en vertu d'une disposition expresse et
par l'effet d'une promulgation et d'une publication locales, faites le reprsentant du gouvernement
franais.
Un accord de Nouma du 5 mai 1998 sengage dans un processus de dcolonisation pour la Nouvelle-
Caldonie. Il prvoit une priode de transition jusquen 2014 au plus tt et 2018 au plus tard, aux termes de
laquelle la Nouvelle-Caldonie accdera la pleine souveraint .

Section II : L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

- Nous avons dj vu quand une loi entre en vigueur. Nanmoins, il faut se demander dans quelle mesure, elle va
se substituer la loi antrieure. L'entre en vigueur d'une loi nouvelle peut crer un problme de conflit de lois
dans le temps . Il faut organiser cette succession pour viter linstabilit juridique. Lorsque deux lois se
succdent, il faut dterminer quels faits s'appliquent la loi nouvelle. Cependant, les faits rgis par la loi ne sont
pas tous instantans. Il arrive bien souvent quune situation juridique se prolonge dans le temps (ex. mariage,
contrat de location, de travail, etc..). Il faut donc dterminer la loi applicable pour les situations juridiques qui
ont commenc sous l'empire de la loi ancienne et qui se poursuivent sous celui de la loi nouvelle. Le problme
de conflits de lois dans le temps a une importance pratique considrable, tant donn l'inflation des textes
lgislatifs et rglementaires.

ex. Divorce aboli en 1816. Que se passe t-il pour ceux qui se sont maris avant 1816 alors que le divorce tait
possible cette poque ?

- Parfois, le lgislateur prvoit dans le corps du texte de la loi nouvelle, ses modalits d'application dans le
temps et prvoit des mesures transitoires, charg d'amnager la transition entre la loi nouvelle et le rgime
antrieur. Les dispositions du lgislateur s'applique prioritairement aux rgles de conflits de lois dans le temps.
Mais s'il est muet sur ce point, le juge doit recourir l'application d'un certain nombre de principes.

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- Les individus ont besoin de scurit juridique : ils accomplissent les actes de la vie juridique en fonction de la
lgislation en vigueur l'poque o ils agissent. Mais la loi est suppose raliser une amlioration par rapport
la loi ancienne. Donc, le besoin de justice rend son application rapide ncessaire. De plus, l'galit entre les
citoyens peut conduire appliquer gnralement et immdiatement la loi nouvelle pour que tous les citoyens
soient rgis par la mme loi. Scurit juridique, galit des citoyens et amlioration du droit, le lgislateur a
tent de poser des principes rpondant ces deux exigences contradictoires. Ceux-ci sont noncs larticle 2 du
Code civil : "La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rtroactif". Deux principes rsultent
de cette proposition : le principe de non-rtroactivit des lois (1) et le principe de l'effet immdiat de la loi
nouvelle (2). Chacun de ces principes sera tudi successivement.

1 : LA NON-RETROACTIVITE DES LOIS

Larticle 2 pose le principe de la non-rtroactivit des lois (I) mais lapplication de ce principe connat certaines
limites (II).

I. -Le principe de non-rtroactivit

- Une loi est rtroactive lorsquelle sapplique des situations juridiques constitues avant sa mise en vigueur,
ainsi quaux effets passs de cette situation.

- La loi na pas, en principe, deffets rtroactifs, ce qui signifie quune loi est sans application aux situations
juridiques dont les effets ont t entirement consomms sous lempire de la loi ancienne. Il ne faut donc pas
appliquer une loi des actes ou des faits juridiques qui se sont passs antrieurement au moment o elle a acquis
effet obligatoire. Une loi nouvelle ne peut modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits sous
lempire de la loi ancienne.

ex. 1 : La loi du 8 mai 1816 a supprim, en france, le divorce. Des poux qui ont divorcs avant la loi du 8 mai
1816 ne peuvent voir leur divorce remis en cause. La loi ne peut pas remettre en cause des situations juridiques
valablement cre sous lempire de la loi en vigueur au moment de leur constituton.

ex. 2 : La loi du 31 dcembre 1917 a modifi larticle 755 du Code civil en matire de succession. Avant cette
loi, il tait possible dhriter dun parent, jusquau douzime dgr. Depuis cette loi, il ny a plus, en principe, de
vocation successorale au del du sixime degr. Maintenant, imaginons une succession ouverte en 1916 et qui a
t liquide conformment aux prescriptions de la loi en vigueur. Le partage a t fait et lactif successoral a t
mis en possession e collatraux du huitime degr. Il est clair que cette succession ne sera pas remise en cause
par la loi de 1917 qui lui est postrieure.

- Le principe de non-rtroactivit est une rgle qui apparat non seulement rationnelle mais encore juste.
Il faut, en effet protger la libert de lhomme contre la loi. Lhomme a besoin de scurit jurid ique. or,
il ny aurait plus aucune scurit si on pouvait remettre en question les actes passs par les individus
conformment aux prescriptions lgales.
Imaginons une loi selon laquelle les testaments doivent tre faits devant notaire sous peine de nullit. Si la loi est
rtractive, elle sappliquera tous les testaments antrieurement et leurs effets passs. Toutes les successions
dcolues par testament avant lentre en vigueur de la loi seront remis en cause. Si les dispositions testamentaires
confraient X des immeubles, il sen trouve dssaisi par leffet de cette loi. Or, X a pu conclure, entre temps
des conventions relatives ces biens : ces oprations tomberont alors automatiquement.

De plus, on peut faire valoir que si les lois avaient un effet rtroactif, il ny aurait plus aucun intrt
les respecter. En effet, nimporte quelle prescription imprative pouvait tre remise en cause, respecter la loi ne
serait mme plus un gage de scurit. Nimporte quel agissement, pourtant rgulier, pouvant tre remis en cause
par une loi nouvelle et inconnue.

- Cependant, il ne faut pas exagrer la porte du principe de non-rtroactivit des lois nouvelles. En effet, ce
principe ne simpose en ralit quaux juges et aux autorits administratives. Il ne sagit que dun principe
dinterprtation. En labsence de dispositions transitoires, le juge doit appliquer la loi nouvelle sans rtroactivit.

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- On peut dailleurs observer que les juges ne respectent pas toujours cette rgle, notamment loccasion de
revirement de jurisprudence. En effet, ces revirements vont sappliquer aux litiges en cours. Il y aura donc
rtroactivit car les plaideurs ont constitus une situation juridique sous lempire de lancienne jurisprudence et
se voient appliquer la nouvelle jurisprudence. Mais il nagit pas l dune vritable exception dans la mesure o il
ny a pas, proprement parler, de vritable loi nouvelle. En revanche, dautres cas de figures apparaissent
comme de srieuses limites au principe de la non-rtroactivit des lois.

II. - Les limites au principe de non-rtroactivit

- A la diffrence de la Constitution de l'an III, le principe de la non-rtroactivit des lois ne figure pas dans notre
Constitution. Le Prambule n'impose que la non-rtroactivit des lois pnales. Aussi, ce principe de non-
rtroactivit est un principe qui ne s'impose qu'au juge. Le lgislateur peut y porter atteinte, de faon directe en
adoptant des lois expressment rtroactives (A), soit de faon indirectes, en adoptant des lois "faussement"
interprtatives (B). Il faut noter qu'il est de mauvaise politique d'dicter des lois rtroactives, qui ruine toute
scurit juridique. Une particularit du droit pnal implique les lois pnales plus douces soient toujours
rtroactives (C).

A - Les lois expressment rtroactives

En matire pnale, il nest pas possible ddicter une loi expressment active lorsque la loi est plus svre
(nouvelle incrimination, aggravation de la peine, suppression de circonstances attnuantes) Il sagit dune
principe constitutionnel inscrit dans la Dclaration des droits de lhomme de 1789. Le Conseil
Constitutionnel veille son respect et annule les lois qui y porterait atteinte.
En matire civile, les lois expressment rtroactives sont possibles mais elles sont rares. Elles interviennent
souvent en priode exceptionnelle. On pourrait citer ainsi quelques lois prises la Rvolution, comme celle
de 1794 qui a rform le systme des successions et dclare applicable pour toutes les successions ouvertes
depuis 1789 ! On a du refaire toutes les successions liquides avec les principes nouveaux. Il y eut aussi une
loi du 27 juillet 1940 qui a exonr les chemins de fer de leur responsabilit l'gard des transports
effectus depuis l'invasion allemande. Ces lois exceptionnelles, rtroactives correspondent des priodes
des priodes troubles de l'Histoire o il existe une volont de faire table rase du pass. Les lois ne sont
rtroactives que si le lgislateur l'a expressment prvu. Aujourd'hui ces lois sont trs rares. On peut
cependant noter, assez rcemment, la loi du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation comportant
un article 47 disposant : les dispositions des articles 1er 6 sappliqueront ds la piublication de la prsente
loi, mme aux accidents ayant donn lieu une action en justice introduite avant cette publication, y
compris aux affaires pendants devant la Cour de cassation. La disposition donnant un caractre rtroactif
la loi est bien expressment exprime.

B - Les lois interprtatives

- Une loi est interprtative lorsqu'elle vient seulement "prciser et expliquer le sens obscur et contest d'un
texte dj existant" (Soc. 20 mars 1956) On considre alors que la loi nouvelle fait corps avec la loi ancienne,
qu'elle n'est qu'une partie, un prolongement de la loi ancienne. Aussi, la jurisprudence dcide que la loi
interprtative rtroagit au jour o la loi ancienne est entre en vigueur. Ce procd lgislatif est critiqu car le
rle d'interprtation n'appartiendrait qu'aux tribunaux et non au lgislateur et surtout parce que parfois, sous
couvert d'interprtation, la loi "interprtative" ajoute la loi ancienne qu'elle est charge d'interprter.

- Un tel procd est assez contestable. Par dfinition, si le lgislateur prouve le besoin dintervenir, cest parce
quil nest pas daccord avec une interprtation jurisprudentielle : il change donc le droit existant. Il a t utilis
lorsque le lgislateur voulait contrecarrer une interprtation jurisprudentielle qu'il contestait. Cette
intervention est limite par le fait que la jurisprudence ne se considre pas lie par l'intitul de la loi et vrifie si
elle est bien rtroactive . Le juge veille ainsi au respect du principe de non-rtroactivit.

C - Les lois pnales plus douces

- Lorsqu'une loi pnale plus douce entre en vigueur, soit parce qu'elle rduit la peine encourue, soit parce
qu'elle supprime l'infraction ou une circonstances aggravante, par exemple, elle s'applique immdiatement

47
toutes les situations juridiques pnales, mme nes avant son entre en vigueur. C'est, ce qu'on appelle la
rtroactivit "in mitius". Les dlits antrieurs sont jugs conformment la loi nouvelle, car il semble normal de
considrer que si une loi pnale nouvelle est plus douce, c'est parce que la svrit antrieure n'a plus d'utilit
sociale. Si le lgislateur estime inutile de maintenir une sanction plus svre pour un comportement dlictueux
dtermin, il n'y a aucune raison de continuer l'appliquer des dlits antrieurs la loi nouvelle. Cette rgle
spcifique la matire pnale a une valeur constitutionnelle et toute loi contraire serait donc annule par la
Conseil Constitutionnel sur le fondement de la l'article 8 de la Dclaration des droits de l'Homme et du
citoyen de 1789.
Aussi, le dlinquant pourra t-il invoquer une loi pnale plus douce mme pendant le procs. La Cour de cassation
annulera simplement la dcision mais ne cassera pas la dcision qui n'a pas viol la loi. Le 5 sept. 2000, la
Chambre criminelle a rappel la rgle : Les dispositions dune loi nouvelle sappliquent aux infractions
commises avant leur entre en vigueur et nayant pas donn lieu une condamnation passe en force de chose
juge . La Cour de cassation a, par exemple rcemment, annul de nombreuses dcisions rendues avant lentre
en vigueur de la loi du 10 juillet 2000 modifiant lart. 121-3 du Code pnal sur les dlits dimprudence, dans un
sens plus favorable aux dlinquants. Si la dcision a acquis l'autorit dfinitive de la chose juge, sa
condamnation n'est plus remise en cause.

2 : LEFFET IMMEDIAT DE LA LOI NOUVELLE

- Nous tudierons le principe de leffet immdiat dans un premier temps (I). Mais nous verrons que ce principe
ne sapplique quen matire extra-contractuelle. En effet, en matire contractuelle, cest un autre principe qui est
applicable : celui de la survie de la loi ancienne (II).

I. Le principe de leffet immdiat

- La loi nouvelle s'empare des situations juridiques nes postrieurement son entre en vigueur et
s'applique immdiatement eux. La loi nouvelle va aussi saisir les effets futurs (c'est--dire non encore raliss)
d'une situation juridique ne antrieurement son entre en vigueur qui seront rgis par elle. La loi ancienne
n'est plus applicable.

- Le lgislateur peut donc modifier tout moment les effets des situations juridiques en cours. Il peut
modifier les effets de la situation juridique du pre (plus de droits pour le pre naturel par la loi du 8 janvier
1993), de l'pouse (galit des droits par la loi du 30 dcembre 1985), du propritaire (restriction des droits des
propritaires pour l'alination d'oeuvre d'art), etc... Leur qualit rsulte d'une situation juridique qui est ne dans
le pass mais qui se prolonge dans l'avenir et dont le lgislateur modifie les effets futurs. Ainsi, par exemple, la
loi du 3 janvier 1972 a voulu donner aux enfants (qu'ils soient lgitimes ou naturels) des droits gaux,
notamment sur le plan successoral. Cette loi n'a pas remis en cause les successions dj ouvertes (effet non
rtroactif) mais elle a t dclare immdiatement applicable aux successions ouvertes et non liquides ainsi
qu'aux successions qui s'ouvriraient dans l'avenir.

- Il ne s'agit certainement pas d'un effet rtroactif, car comme le soulignait Portalis, "Dtruire une institution qui
existe, ce n'est certainement pas faire une loi rtroactive, car, si cela tait, il faudrait dire que les lois ne peuvent
rien changer. Le prsent et l'avenir sont sous leur empire. Elles ne peuvent certainement pas faire qu'une chose
qui existe n'ait pas exist, mais elles peuvent dcider qu'elle n'existera plus".

- Pour rsumer, les conditions de validit et les effets passs sont soumis la loi ancienne tandis que les effets
venir es situations non contractuelles en cours sont soumises la loi nouvelle. 3 cas de figures doivent donc tre
distigues :

- Concernant les conditions dtablissement des situations juridiques, la loi nouvelle ne les remet pas
en cause. Il ny a pas rtroactivit de la loi nouvelle. Ainsi, imaginons qu'une loi nouvelle impose que chaque
poux ait au moins 2 tmoins pour se marier (alors qu'on exige qu'un par poux) : les mariages dj clbrs
avec un tmoin par poux resteront valables.

- Concernant les effets passs des situations juridiques antrieurement cres, ils restent eux aussi
soumis la loi ancienne. La loi nouvelle ne sapplique pas eux en vertu du principe de non-rtroactivit.

- Concernant les effets futurs des situations juridiques antrieurement cres, ils sont saisis par la
loi nouvelle en vertu du principe de leffet imdiat.

48
- Le principe de leffet immdiat sinspire de lide que la loi nouvelle est meilleure. Il faut donc que tous les
individus en bnficient. Cette solution est aussi ncessaire pour assurer une certaine harmonie juridique. Il est
important que tous les individus soient soumis la mme loi. Cependant, ces considrations cde devant un autre
impratif : celui de la scurit juridique en matire contractuelle.

II. Le principe de la survie de la loi ancienne en matire contractuelle

- Il y a survie de la loi ancienne lorsqu'elle continue de rgir des faits qui se situent aprs l'entre en
vigueur de la loi nouvelle, c'est--dire aprs l'abrogation de la loi ancienne. La loi nouvelle ne va donc pas
s'appliquer immdiatement mais la loi ancienne va rgir les effets futurs ns sous l'empire de la loi nouvelle. La
jurisprudence a dcid que "les effets d'un contrat sont rgis, en principe, par la loi en vigueur l'poque o
il a t pass" (Com. 27 oct. 1969) Cela signifie donc que les contrats en cours d'excution, lorqu'entre en
vigueur la loi nouvelle, continuent tre rgis par le loi qui tait en vigueur au moment de leur conclusion. La loi
ancienne survit donc puisqu'elle s'applique aprs son abrogation et ceci dans tous les cas o une situation
contractuelle est ne avant elle.

- On explique cette exception par le fait que la situation contractuelle est largement laisse la matrise de ceux
qui l'ont cre. On peut considrer que la loi ancienne s'tait incorpore dans le contrat (ex. statut d'une socit
rdigs selon la loi ancienne : ils ont acquis une nature contractuelle). Cette exception s'explique dans un
systme libral o l'on privilgie l'autonomie de la volont sur la volont du lgislateur. Il est normal que les
volonts des cocontractants ne soient pas djoues par la suite. Il est ncessaire qu'existe une certaine scurit
juridique et les contractants peuvent tre ainsi certains que l'quilibre qu'ils ont cre par contrat ne sera pas
djouer plus tard par une loi nouvelle.

- Nanmoins, il existe une exception au principe de la survie de la loi ancienne en matire contractuelle
pour les lois d'ordre public. A chaque fois que le lgislateur l'impose parce qu'il veut uniformiser toutes les
situations juridiques, quelles soient en cours ou celles qui sont venir, il va dcider que la loi nouvelle est
immdiatement applicable, mme aux situations juridiques contractuelles en cours. Il en va souvent ainsi
lorsque la loi nouvelle exprime un intrt social tellement imprieux que la stabilit des conventions ne saurait
y faire chec. le seul fait que la loi nouvelle soit imprative au sens de larticle 6 ne saurait suffire attester de
lexistence dun tel intrt.

- En revanche, il en est frquemment ainsi lorsque le lgislateur intervient en matire de baux usage
d'habitation et professionnels. C'est parfois aussi le cas en matire de prt d'argent ou de contrat d'assurance-
vie, de droit du travail. La survie de la loi ancienne ne sera carter par le juge que s'il existe soit une
disposition expresse du lgislateur en ce sens, soit si pour des motifs tirs de l'ordre public, "l'uniformit des
situations juridiques doit l'emporter sur le respect des prvisions des parties". Cet ordre public doit tre
particulirement grave et imprieux pour faire cder la scurit des contractants pour des raisons sociales ou
nationales. La Cour de cassation considre que cet ordre public impose l'uniformisation de certains situations,
comme celle qui dcoulent de l'excution du contrat de travail. En raison de l'abondante et imprative
rglementation laquelle est soumis le contrat de travail, sa nature n'est plus vraiment contractuelle. La
jurisprudence dcide alors que les lois nouvelle s'appliquent aux effets futurs de tous les contrats de travail, ce
qui conduit une juste galit des citoyens devant la loi, quelque soit la date de leur contrat de travail. Ainsi, si
une loi nouvelle accorde un avantage social aux salaris, il parat juste que tous les salaris bnficient de ce
progrs social immdiatement. L'intrt poursuivi justifie que le bienfait de la loi s'tende mme aux contrats en
cours.

2me partie : LE DROIT ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE PREROGATIVES : LES DROITS

SUBJECTIFS

La rgle de droit objectif que nous venons d'tudier confre aux individus des droits individuels, appels droits
subjectifs. Nous avons dfini le droit subjectif comme tant telle ou telle prrogative dont un sujet de droit
est titulaire. Le sujet de droit est donc celui qui possde une aptitude juridique, qui a la possibilit d'tre
titulaires de prrogatives juridiques mais aussi d'tre tenu d'obligations l'gard des autres sujet de droit.
Le sujet de droit est, en fait, la personne envisage dans sa fonction juridique.

49
Nous verrons dans un premier temps, les principales classifications des droits subjectifs (chapitre premier) puis
dans un second temps, la preuve des droits subjectifs (chapitre II) et enfin dans un dernier temps, la sanction des
droits subjectifs (chapitre III).

Chapitre premier : LA CLASSIFICATIONS DES DROITS SUBJECTIFS

- Les droits subjectifs sont multiples. Ils ont fait l'objet de classifications les plus diverses. Ces classifications
sont trs importantes. Elles ne constituent pas une fin en soi. Mais il faut bien comprendre qu' chaque
catgorie de droit correspond un rgime juridique particulier. Il est donc important de savoir quelle catgorie
appartient telle prrogative pour connatre la nature du droit applicable. On peut distinguer trois grandes
classifications : celle qui classe les droits en fonction du patrimoine (Section I) puis celle qui oppose les droits
rels aux droits personnels (Section II) et enfin celle distingue les droits mobiliers des droits immobiliers.

Section I : LES DROITS PATRIMONIAUX ET LES DROITS EXTRAPATRIMONIAUX

- La notion de patrimoine est au coeur de nombreuses constructions juridiques. Il convient donc de prsenter
cette notion (1) avant d'envisager la distinction des droits patrimoniaux et des droits extra-patrimoniaux (2).

1 : NOTION DE PATRIMOINE

- L'ensemble des droits et obligations de la personne juridique s'intgre dans son patrimoine. Les
rdacteurs du Code civil n'ont pas envisag spcialement la notion de patrimoine. C'est au XIXe sicle qu'Aubry
et Rau ont tent de dfinir le patrimoine. Nous envisagerons la thorie classique du patrimoine d'Aubry et Rau
(I) avant d'exposer les critiques qu'elle a suscite (II).

I. - La thorie classique d' Aubry et Rau

- Pour Aubry et Rau, "le patrimoine est l'ensemble des biens d'une personne, envisag comme formant une
universalit de droit". L'ide de patrimoine se dduit directement de celle de la personnalit. Dans cette thorie
classique d'Aubry et Rau, le patrimoine prsente trois caractres essentiels : la patrimoine est une universalit
juridique (A), le patrimoine est li la personne (B) et la patrimoine ne contient que des droits pcuniaires
(C).

A - Le patrimoine est une universalit juridique

- L'ensemble des droits d'une personne forme une universalit : son patrimoine. Cet ensemble forme un seul
bloc. Ces droits sont lis les uns aux autres ; ils constituent une universalit juridique. Le patrimoine comporte
deux compartiments. A l'actif, figurent tous les droits, les lments qui ont une valeur positive . Au passif,
figurent toutes les obligations, les lments qui ont une valeur ngative . A l'oppos, les simples universalits de
fait (troupeau, bibliothque ou le fonds de commerce sont un ensemble de choses ou de droits sans passif
correspondant). Le patrimoine est un ensemble de droits et de charges, actuels et futurs, dans lesquels les
droits rpondent des charges.

- La principale consquence rsultant de l'universalit des lments du patrimoine est le lien qui existe entre
l'actif et la passif. Les lments actifs d'un patrimoine, par exemple les droits de proprit et les droits de
crance, sont lis aux lments passifs, c'est--dire aux dettes de la personne. L'actif rpond du passif. En
consquence, les cranciers de la personne peuvent se payer sur l'actif. Les cranciers chirographaires (celui qui
n'a aucune sret relle) ont un droit de gage gnral sur le patrimoine de leur dbiteur (art. 2092 C. civ.). En
effet, n'ayant aucun droit particulier sur un bien dtermin (comme les cranciers hypothcaires), ils ont, en vertu
de cette notion d'universalit du patrimoine, d'un droit sur tous les lments du patrimoine. L'ensemble des
lments de l'actif doit rpondre du passif.

- Une autre consquence de cette universalit explique les consquences lies la transmission du patrimoine
cause de mort. L'ayant cause hrite de son auteur le patrimoine dans son ensemble. Le passif et l'actif tant lis,
l'hritier recueille la fois les droits de son auteur mais aussi ses dettes. Cette transmission est dite titre

50
universel, par opposition celles qui peuvent tre ralises du vivant de la personne : les hritiers sont donc les
ayants cause universel, s'ils recueillent la totalit du patrimoine de leur auteur, actif et passif tant
ncessairement lis, titre universel, s'il n'en reoive qu'une fraction (1/4, 1/2, etc...). Les ayants cause titre
particulier ne reoivent quant eux qu'un lment de l'actif du patrimoine du dfunt. Cette transmission de
l'ensemble ne peut se produire qu' l'occasion du dcs de la personne, car le patrimoine est li la personne.

B - Le patrimoine est li la personne

- Pour Aubry et Rau, le patrimoine est "une manation de la personnalit et l'expression de la puissance
juridique dont une personne se trouve investie comme telle". De cela, en rsultent plusieurs grandes
consquences : seules les personnes ont un patrimoine, toute personne a un patrimoine, toute personne n'a qu'un
patrimoine.

- Seules les personnes ont un patrimoine. Il ne peut y avoir de patrimoine sans le support d'une personne,
physique ou morale. Ceci explique pourquoi les fondations qui n'ont pas de personnalit juridique, n'ont pas,
non plus, de patrimoine. La fondation est l'affectation d'une certaine masse de biens un but dtermin (but
charitable, culturel ou scientifique), par exemple la cration et au fonctionnement d'un hpital ou la
conservation et l'tude des oeuvres d'un artiste dtermin, etc... Ceci est un srieux obstacle puisque, par
exemple, la fondation n'tant pas une personne, elle ne peut recueillir de dons ou de legs (un dcret peut
nanmoins confrer fictivement la personnalit une fondation, si elle est reconnue d'utilit publique). Le
patrimoine n'est pas seulement li aux personnes physiques. Les personnes morales, comme le sont les socits
commerciales, par exemple, ont un patrimoine, diffrent de celui de ses associs . Ds lors, c'est l'actif de la
socit qui rpond de son passif, ses dettes.

- Toute personne a ncessairement un patrimoine. Le patrimoine est le contenant de ses droits et obligations.
Ce n'est pas le contenu (langage courant). Toute personne physique ou morale a ncessairement un patrimoine,
mme si son contenu est nul. En effet, mme si le passif est suprieur l'actif, la personne n'en a pas moins un
patrimoine. Toute personne a un patrimoine parce qu'elle est apte avoir des droits et des obligations, qui
prendront place dans ce patrimoine. Le patrimoine est li l'existence de la personne juridique. Le
patrimoine n'est donc pas transmissible entre vifs. Une personne ne peut que cder des lments de son
patrimoine par exemple son droit de proprit sur tel immeuble, mais pas l'universalit de droit que constitue son
patrimoine. En principe, selon la logique de la thorie, le patrimoine devrait disparatre avec le dcs de son
titulaire. Or, pour carter cette consquence fcheuse, le lgislateur a recouru une fiction emprunte en droit
romain, la continuation de la personne du dfunt par l'hritier. Le patrimoine du dfunt va se fondre dans la
patrimoine de l'hritier. A aucun moment, les droits et obligations ne restent sans titulaire. L'hritier sera
immdiatement titulaire des dettes et tenu des obligations dans les mmes conditions que l'tait le dfunt.

- Une personne n'a qu'un patrimoine. L'hritier n'est pas titulaire de deux patrimoines, le patrimoine du dfunt
va se fondre dans le sien. On ne peut tre deux personnes la fois, on ne peut tre titulaire de deux patrimoines.
Aussi, on ne peut isoler un bloc de droits et d'obligations que si on peut les rattacher une personne
juridique. Ceci explique la diffrence qui existe entre le commerant qui exerce individuellement son ngoce et
celui qui l'exerce sous forme de socit. Dans le premier cas, le fonds de commerce est un lment du patrimoine
du commerant et les dettes rsultant de l'exploitation de ce commerce seront compenss par tous les lments
actifs appartenant personnellement au commerant. Tandis que le commerant qui exerce sous forme de socit,
personne morale, a cre une autre universalit de droit, le patrimoine dont la socit est titulaire. Les deux
patrimoines sont distincts.

C - Le patrimoine ne contient que des droits pcuniaires

- Pour Aubry et Rau, le patrimoine ne comprend que des droits de valeur pcuniaire, valuables en argent,
auxquels on rserve, pour cette raison, le qualificatif, de droit patrimoniaux, par opposition aux droits non
pcuniaires (droit au nom, de la personnalit, d'exercer l'autorit parentale, etc...). L'ide est que les droits sans
valeur pcuniaire sont hors du patrimoine parce qu'ils ne peuvent tre saisis par les cranciers.

II. - Critiques de la thorie classique

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- La thorie d'Aubry et Rau a fait l'objet de critiques, tant sur le plan thorique que quant ses consquences
pratiques : on a pu soutenir que la notion classique de patrimoine tait beaucoup trop troite et constituait donc
une gne au dveloppement conomique.

- En premier lieu, on a fait valoir qu'il tait sans fondement de cantonner la thorie du patrimoine sur le plan
conomique et d'en exclure les droits sans valeur pcuniaire. En effet, de nombreux droits de la personnalit ont
une incidence pcuniaire (droit de la filiation, droit l'intimit de la vie prive, droit de l'auteur sur son oeuvre,
etc...)

- On a aussi surtout critiqu ce paralllisme excessif entre personnalit et patrimoine. En effet, la vie des
affaires souffre de la rgle d'indivisibilit du patrimoine. Une mme personne, physique ou morale, peut avoir
des secteurs d'activits diffrents. Il serait souhaitable alors de pouvoir isoler les masses de biens et de dettes
qui correspondent chacun des secteurs. Ainsi, il serait souhaitable qu'un commerant puisse isoler les dettes et
les droits relatifs l'exercice de son activit commerciale sans les confondre avec ceux relatifs sa vie
familiale. S'il pouvait ainsi isoler une masse de biens dtermine, il mettrait l'abri sa famille contre le risque de
faillite. Pour parvenir ce rsultat, les commerants sont alors tents d'exercer leur profession sous forme de
socit, crant artificiellement une personne juridique, dans le seul but, pas toujours atteint, d'tablir un
cran entre leur patrimoine familial et celui affect l'exercice du commerce. On a propos une conception
plus moderne : le patrimoine d'affection. La destination ou la finalit constituerait un facteur de regroupement
des biens. Ainsi, par exemple, l'affectation de certains biens l'exercice du commerce et le but commercial des
engagements pris dans cette activit, permettent d'isoler une masse cohrente de droits et de dettes. La thorie du
patrimoine d'affectation permettrait de raliser des universalits de droits sans sujet de droit.

- Certains droits trangers rejettent la notion de patrimoine li la personnalit. Le droit anglo-saxon ne l'a
jamais admise. Le droit allemand et le droit suisse l'ont abandonne. Pour ces droits, une personne peut cder
de son vivant son patrimoine et surtout, une mme personne peut avoir plusieurs patrimoines. Sans renier la
thorie d'Aubry et Rau, notre lgislateur moderne y a quelque peu port atteinte. Ainsi, une loi du 11 juillet
1985 a cre l'E.U.R.L. (entreprise unipersonnelle responsabilit limite) et l'E.A.R.L. (entreprise agricole
responsabilit limite), une socit commerciale ou agricole compose d'un seul associ. L'ide est bien de crer
un patrimoine d'affectation, puisqu'on cre une personne distincte du commerant ou de l'agriculteur dans le seul
but d'tablir un patrimoine distinct. Le droit civil connat de semblables fictions cres dans l'unique but d'tablir
des universalits de droit affectes une finalit particulire.

2 : LA CLASSIFICATION DES DROITS EN FONCTION DU PATRIMOINE

- Nous envisagerons d'abord le critre de distinction (I) avant d'examiner sa porte (II).

I. - le critre de distinction

- Mme si elle est imparfaite, la distinction entre droits patrimoniaux et droits extra-patrimoniaux a le mrite
d'tre simple et de rendre assez bien compte d'une ralit sociale. Seuls font partis des lments actifs du
patrimoine, les droits patrimoniaux. Le principe de classement est simple : seuls les droits valuables en argent
sont des droits patrimoniaux.

- Certains droits ont une valeur pcuniaire ; ils peuvent s'apprcier en argent. On peut ainsi citer, le droit de
proprit, le droit de crance.

- Certains droits ont seulement une valeur morale. On peut citer le droit une filiation dtermine, le droit au
nom, le droit l'intimit de la vie prive, le droit l'honneur, etc...

- Il ne faut exagrer la porte de cette distinction puisque la lsion d'un droit extra-patrimonial peut donner
lieu une indemnit de nature pcuniaire (action fonde principalement sur l'article 1382 du C. civ.).
Nanmoins, la distinction entre droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux produit certains effets importants.

II. - La porte de la distinction

- Les droits extra-patrimoniaux s'opposent aux droits patrimoniaux en ce qu'ils sont hors commerce. Ils
prsentent un certain nombre de caractre communs :

52
- Les droits extra-patrimoniaux sont intransmissibles. Ils ne sont pas transmis aux hritiers du patrimoine. Ils
s'teignent avec la personne. Le principe subit quelques attnuations (possibilit d'exercer une action en vue de
protger sa mmoire, sa rputation, sa pense mais cette action appartient au conjoint, aux proches parents, donc
pas ncessairement ceux qui ont hrit des droits patrimoniaux).

- Les droits extra-patrimoniaux sont insaisissables : les cranciers n'ont aucun droit quant l'exercice de ces
droits extra-patrimoniaux. En principe, cela ne reprsente aucun intrt pour eux puisqu'ils ne sont pas
valuables en argent (mais lsion valuable et pourtant insaisissable).

- Les droits patrimoniaux sont indisponible, cad hors commerce. cela signifie qu'ils ne peuvent faire l'objet
d'une convention, d'une renonciation. Ce type de convention serait nulle de nullit absolue. Larticle 16-5 du
Code civil, issu de la loi du 29 juillet 1994, consacre ce caractre extra-patrimonial du corps humain : Les
conventions, ayant pour effet de confrer une valeur patrimoniale au corps humain, ses lments ou ses
produits sont nulles. Non seulement il est interdit de monnayer le corps ou ses lments mais il est galement
impossible de conclure toute convention portant sur le corps. Le corps est indisponible. Larticle 16--7 le dcide
exprssement propos de ce que certains ont pu appeler les locations dutrus : Toute convention portant sur
la procration ou la gestation pour le compte dautrui est nulle. Les conventions de mre-porteuse sont donc
nulles. Ainsi une future mre ne peut renoncer par convention son droit de reconnatre son enfant et s'engager
l'abandonner la naissance. Un pre ne peut s'engager ne exercer son action en dsaveu de paternit, un enfant
exercer son action en recherche de paternit, etc...

- Ce principe comporte un certain nombre d'exceptions (loi du 29 juillet 1994 sur la renonciation du pre qui a
consenti l'insmination artificielle avec donneur de sa compagne d'exercer une action en contestation de la
reconnaissance : art. 311-20 C. civ.) De la mme, les conventions portant sur le corps humain sont admises
lorsqu'elles sont relatives une atteinte lgre et non dfinitive (coupe de cheveux, don de lait maternel ou de
sang), ou qu'elles ont un but thrapeutique (contrat mdical) ou un but scientifiques (loi du 20 dcembre 1988)
avec des conditions trs particulires et rigoureuses, notamment de gratuit comme lindique larticle 16-6 du
Code civil: Aucune rmunration ne peut tre alloue celui qui se prte une exprimentation sur sa
personne, au prlvement dlments de son corps ou la collecte de produits de celui-ci.

- Les droits extra-patrimoniaux sont imprescriptibles. Ils ne s'teignent pas par leur non-usage. Ils peuvent
donner lieu une action judiciaire sans limitation de dlai (ex. : nom) (sauf exception : nombreuses en matire
de filiation).

Section II : LES DROITS REELS ET PERSONNELS

- Nature de l'opposition droit rel et droit personnel :

- Le droit rel est le droit qui porte directement sur une chose, un pouvoir dont une personne est titulaire
sur cette chose. Le droit de proprit est un droit rel, il donne son titulaire les pouvoirs les plus complets sur
une chose.

- Le droit personnel ou obligation s'exerce contre une personne. c'est le droit dont une personne, appele
le crancier, est titulaire conte une autre personne, appele le dbiteur, lui confrant le pouvoir de
contraindre celle-ci faire ou ne pas faire quelque-chose son profit. Par exemple, le droit tir d'une
convention relative une prestation de service, permet au crancier d'exiger du dbiteur qu'il accomplisse sa
prestation.

- Cette division entre droit rel et droit personnel est trs ancienne. Elle trouve son origine dans la procdure
romaine. Des diffrences profondes existent entre droits rels et droits personnels :

- Les droits personnels sont en nombre illimit. En effet, en raison du principe de la libert des
conventions, les contractants peuvent, par leur volont, crer des rapports juridiques que le lgislateur n'avait pas
prvu. Par contre, les droits rels sont en nombre limit. C'est la loi qui, seule, est susceptible de crer les
droits rels, de prciser les pouvoirs d'une personne sur une chose. Le rle de la volont est nulle, il n'existe pas
de droit rel en dehors d'une loi.

- Le droit rel est opposable tous, tandis que le droit personnel n'est opposable qu'au dbiteur. En
effet, le droit rel est opposable tous, il a un caractre absolu. Comme il porte directement sur une chose, il ne

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peut tre ignor des tiers, il ne peut tre mconnu par autrui. Les tiers sont tenu de respecter le droit rel. Or,
pour que le titulaire du droit rel puisse opposer son droit aux tiers, il faut parfois qu'il ait effectu une publicit.
L o une publicit est organise, elle est sanctionne par l'inopposabilit aux tiers du droit non publi. Ainsi, en
cas de ventes successives du mme bien, le propritaire n'est pas celui qui a achet le bien immobilier le premier,
mais celui qui a publi le premier. De la mme faon, on ne saurait opposer l'acheteur d'un bien immobilier,
une hypothque sur ce bien, alors qu'elle n'avait pas t publie.
Au contraire, le droit personnel n'est opposable qu'au dbiteur. Le droit personnel a un caractre relatif. Le droit
personnel n'oblige pas les tiers, il n'oblige que le dbiteur. Nanmoins, il ne faudrait pas exagrer cette
diffrence, car le droit de crance existent l'gard de tous. Cependant, les tiers peuvent ignorer la convention, et
on ne saurait les obliger une convention laquelle ils sont trangers.

- Le droit personnel est un droit actif, une crance, envisag du ct du crancier, et un lment
passif, une dette, si on l'envisage du ct du dbiteur. Le droit rel est toujours un lment d'actif : il n'entrane
aucune dette dans le patrimoine.

Aprs avoir tudier la nature de l'opposition entre droit rel et droit personnel, nous envisagerons successivement
les droits rels (1) et les droits personnels (2). Cependant, nous verrons que cette classification est incomplte
puisqu'elle n'envisage pas les droits qui ne portent ni sur une chose ni sur une personne, mais sur une activit
intellectuelle ou sur soi-mme, les droits intellectuels et les droits de la personnalit. Ces droits ne sont ni rels,
ni personnels (3).

1 : Les droits rels

- Le droit rel est, dans la thorie classique, un rapport juridique immdiat et direct entre la personnet et
une chose. La thorie classique distingue deux catgories de droits rels : les droits rels dits principaux (I) et les
droits rels dits accessoires (II).

I. - Les droits rels principaux

- Les droits rels principaux sont le droit de proprit et les dmembrements de ce droit.

- Le droit de proprit :
- L'article 544 du Code civil dispose, "la proprit est le droit de jouir et de disposer des choses de la manire la
plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohib par les lois et rglements". De cette dfinition, en
rsulte que le propritaire d'une chose a tout pouvoir sur la chose. le droit de proprit est un droit absolu et
total. Cet ensemble de pouvoirs peut se dcomposer en trois attributs :
- d'user de la chose (usus) : le propritaire peut se servir de sa chose ou peut la laisser inutilise ;
- de jouir de la chose (fructus) : la jouissance pour le propritaire est d'abord le droit de faire fructifier
son bien ou de le laisser improductif. Quand un bien est mis en valeur, la jouissance consiste dans le droit de
percevoir les fruits de toutes sortes que produit cette chose (fruits naturels : cueillette, moisson, vendange mais
aussi fruits civils : encaissement des loyers) ;
- de disposer de la chose (abusus) : le propritaire a le droit de conserver la chose, de l'abandonner, la
donner, la vendre, la dtruire. Ce droit a subi des atteintes lgislatives, telle celle rsultant du droit de premption
qui permet son bnficiaire de se substituer l'acqureur, par la possible expropriation par l'Etat pour cause
d'utilit publique (art. 545 C. civ.), par les nationalisation, par l'interdiction faites aux propritaires de dtruire
leurs btiments sans autorisation administrative (art. L. 430-1 du C. urbanisme), etc...

- Les dmembrements du droit de proprit :

Les attributs du droit de proprit peuvent se trouver dissocis entre plusieurs titulaires. La proprit se trouve
alors dmembre. On peut relever l'existence de l'usufruit, la servitude, l'emphytose.

- L'usufruit et la nue-proprit : L'usufruit est un dmembrement du droit la proprit qui confre son
titulaire l'usus et le fructus sur la chose, tandis que le droit d'aliner la chose, l'abusus, se trouve entre les mains
d'une autre personne, le nu-propritaire. L'usufruit est un droit ncessairement viager, c'est--dire qu'il s'teint
la mort de son titulaire et ne se transmet pas.

- Les servitudes : La servitude consiste dans le droit du propritaire d'un fonds de se servir de certaines utilits
du fonds voisin. ainsi, par exemple, il existe des droits de passage, des droits de puiser de l'eau. La servitude est
attache un fonds, quel que soit le propritaire. Mme en cas de ventes successives, la servitude reste attache

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au fonds. Le fonds qui bnficie de la servitude est appele fonds dominant, le fonds qui supporte la servitude
est appel fonds servant.

- L'emphytose: C'est le droit qu'a le locataire sur la chose qui a t loue pour une dure qui varie de 18 99
ans. L'emphytose devrait confrer comme tout locataire, un droit personnel. La loi a dcid qu'il s'agissait
d'un droit rel tant donn la longueur du bail. Le bail emphytotique est trs rare en pratique.

II. - Les droits rels accessoires

- Pour garantir l'excution de sa crance, le crancier exige parfois d'avoir, en plus du droit de gage gnral sur le
patrimoine de son dbiteur, un droit direct sur une ou plusieurs choses appartenant son dbiteur. C'est un
droit rel car il porte directement sur la chose mais il est accessoire, parce qu'il est l'accessoire d'une crance. Ce
sont des srets relles , en ce qu'elle assure l'excution de la crance en exerant un pouvoir sur une chose. Ces
srets relles sont l'hypothque, qui est une sret qui porte sur un immeuble et le gage, qui est une sret
mobilire dont il existe de nombreuses variantes se distinguant principalement par l'absence ou non de
dpossession de la chose.

- Le crancier muni d'une sret relle bnficie d'avantages par rapport au simple crancier chirographaire.
- Alors que les cranciers chirographaires viennent en concours et se partagent la patrimoine du
dbiteur, le crancier muni d'une sret relle bnficie d'un droit de prfrence qui lui permettra de se payer le
premier sur le prix de la chose sur laquelle il a un droit rel ;
- le titulaire d'une sret relle a un droit de suite qui lui permettra de saisir la chose en quelques mains
qu'elle se trouve, mme si la chose a t vendue.

2 : Les droits personnels ou de crance

- Les droits personnels ou de crance ont pour objet la personne du dbiteur, ou plus exactement, l'activit de
celui-ci. Le crancier a le pouvoir d'exiger du dbiteur qu'il excute sa prestation. Mais, la situation du dbiteur
n'est pas analogue la chose sur laquelle porte un droit rel. Le crancier ne dispose pas de tous les pouvoirs
sur la personne du dbiteur. En cas d'inexcution, dans la Rome archaque, la situation du dbiteur n'tait pas
trs diffrente de celle d'une chose. S'il ne payait pas sa dette, il tait enchan (le mot obligation vient des mots
lis et enchans), mis mort ou rduit en esclavage. Aujourd'hui la sanction de l'inexcution ne se fait plus sur
la personne du dbiteur, mais sur ses biens. On ne peut contraindre physiquement une personne faire ce qu'elle
ne veut pas. L'atteinte la libert individuelle serait trop grande. Aussi, toute obligation de faire ou de ne pas
faire se rsout en dommages et intrts (art.1142 C. civ.). La contrainte par corps (droit de faire
emprisonner le dbiteur qui n'excute pas) a t abrog en 1867 (sauf pour les dettes l'gard du Trsor public et
pour les infractions pnales). Le droit de crance atteint donc indirectement l'actif du patrimoine du dbiteur.

- Les droits de crance font natre des obligations de faire, de ne pas faire ou encore de donner (signifie de
transfrer la proprit). Ces obligations trouvent leurs source soit dans la loi, soit dans le contrat, c'est--dire la
volont des parties. Les obligations, ou droits personnels, s'acquirent le plus souvent par des modes
originaires. Cela signifie que c'est le contrat qui va crer l'obligation entre le vendeur et l'acheteur ou la loi qui
va imposer au responsable d'un accident de rparer le dommage.

- Les obligations peuvent aussi se transmettre. A titre onreux et entre vifs, on parle de cession de crance.
Cette cession a une importante pratique considrable en droit commercial (lettre de change, chque, billet
ordre). A cause de mort, les crances vont tre transmise la personne qui succde au dfunt qui va devenir le
nouveau crancier. On distingue les transmissions universels (contenu entier du patrimoine : ayant cause
universel), titre universel (fraction du patrimoine : ayant cause titre universel) ou titre particulier (un
lment du patrimoine : ayant cause titre particulier). Lorsqu'un droit est transmis d'une personne une autre,
ce droit n'est pas modifi par cette transmission. Le titulaire du droit a chang, non le droit lui-mme. (Rgle :
Nemo plus juris ad aliul transferre potest quam ipse habet). Ainsi, celui qui vent un immeuble grev d'un
hypothse ne peut transmettre plus de droits qu'il n'en a et l'acheteur, mme s'il l'ignorait, sera propritaire d'un
immeuble hypothqu).

- L'extinction du droit personnel peut rsulter de l'excution par le dbiteur de son obligation (un paiement) ou
d'une remise de dette consentie par le crancier. Le droit personnel peut aussi s'teindre par la survenance d'un
terme (vnement futur et certain dont l'arrive retarde l'exigibilit d'un droit ou entrane son extinction)
extinctif ou d'une condition (vnement futur mais incertain) rsolutoire qui taient stipuls par les parties.

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L'action en justice visant sanctionner un droit personnel est prescriptible (dlais les plus courant : 10 et 30
ans).

3 : Les droits ni rels, ni personnels. Deux catgories oublies : Les droits intellectuels et les droits de la
personnalit

- Des reproches ont t adresss la thorie classique qui distingue entre droit rel et droit personnel. Le plus
important est que la thorie est incomplte : elle ne comprend pas tous les droits. En effet, il existe des droits
qui ne s'exerce pas sur un chose ou contre une personne. Ils existent des droits qui n'ont pas de sujet passif :
ils ne s'exercent contre personne.

- Ce sont d'abord les droits de la personnalit, comme le droit au nom, l'honneur, la libert, la vie. Ils
ressemblent des droits rels car ils sont opposables tous, sans obliger personne mais ils ne portent pas sur
des choses mais sur des prrogatives immatrielles. Ils ne sont ni des droit rels, ni des droits de crance. Ces
droits ont pour objet la personne mme du sujet de droit. La limite des droits de la personnalit est difficile
fixer. Faut-il y inclure toutes les liberts ? Certains auteurs pensent qu'il fait limiter la catgories aux "droits qui
visent la garantie et l'panouissement de la personne elle-mme" (Ghestin). Les droits de la personnalit sont
des droits extra-patrimoniaux et obissent au rgime qui est le leur.

- Les droits intellectuels ne s'exercent pas non plus contre une personne, ou sur une chose. Ils chappent eux
aussi la classification classique. Leur objet est immatriel, incorporel. Il consiste dans l'activit intellectuelle
de leur titulaire. On peut les classer en deux groupes. Tantt le droit a pour objet une oeuvre intellectuelle, le
plus souvent artistique, tantt il porte sur une clientle commerciale (fonds de commerce). Il s'agit en fait d'un
droit d'exploitation. L'usage s'est tabli de parler de "proprit" littraire, artistique ou commerciale. Il est vrai
qu'il confre leur titulaire, un vritable monopole d'exploitation. Mais il ne s'agit pas d'un vritable droit rel,
et encore moins un droit de proprit. Les diffrences considrables entre un objet matriel et un objet incorporel
interdisent de calquer sur le rgime des droits rels. Les droits intellectuels tendent se multiplier, et certains
flottements juridiques ont incit le lgislateur intervenir pour protger ces biens particuliers rsultant de
l'activit humaine (ex. loi du 11 mars 1957 sur la proprit littraire et artistique intgre dans le Code la
proprit intellectuelle du 1er juillet 1992 ; loi sur la protection en matire de cration de logiciels).

Section 3 : LES DROITS MOBILIERS ET IMMOBILIERS

- La classification des droits mobiliers et des droits immobiliers rsulte de la classification des meubles et des
immeubles. On a critiqu cette extension. La distinction est simple : sont mobiliers, les droits qui portent sur
un meuble et sont immobiliers, les droits qui portent sur un immeuble. Les droits sont mobiliers ou
immobiliers, selon l'objet auxquels ils se rapportent. Cette classification est apte distinguer tous les droits
subjectifs. En effet, c'est le sens de l'article 516 du Code civil qui dispose, "tous les biens sont meubles ou
immeubles". Les biens, c'est les droits et les choses. Ds lors, les droits mobiliers sont un peu une catgorie
"fourre-tout", puisque, finalement, sont mobiliers, tous les droits qui ne sont pas immobiliers. Aussi, mme
les droits qui ne portent pas sur une chose, comme les droits personnels ou les droits intellectuels sont classs
dans la catgorie des droits mobiliers. Or, la catgorie des droits immobiliers peut se rduire aux seuls droits
rels portant sur un immeuble. Ce systme ne correspond pas la classification des meubles et des immeubles. Il
aurait fallu limiter cette classification aux choses. Car, qualifier le droit de proprit sur un immeuble, de droit
immobilier, procde d'une confusion entre la chose et le droit qui porte sur la chose et qui n'a rien de plus
immobilier que tout autre droit.

I. - Les droits immobiliers

- L'article 526 du Code civil dispose, "Sont immeubles, par l'objet auquel ils s'appliquent : l'usufruit des
choses immobilires, les servitudes ou services fonciers, les actions qui tendent revendiquer un
immeuble". Les rdacteurs du Code civil ont omis de mentionner le plus important des droits immobiliers, le
droit de proprit portant sur un immeuble. Cela dmontre que les rdacteurs du Code civil ont confondu le
droit et l'objet sur lequel il porte . Pour eux, le droit de proprit portant sur un immeuble est un droit
immobilier par nature. Il faut ajouter cette liste, l'emphythose, c'est--dire tous les droits rels principaux
portant sur un immeuble. Sont aussi immobiliers, tous les droits rels accessoires portant sur un immeuble, le
principal tant l'hypothque. Pour les rdacteurs du Code civil, sont immobilires les actions qui tendent, mme
indirectement, revendiquer un immeuble. Ainsi, l'action ptitoire par laquelle une personne revendique la

56
proprit d'un immeuble, est de nature immobilire. L'action possessoire, par laquelle une personne entend faire
cesser le trouble subi dans sa possession de l'immeuble, est aussi une action immobilire.

II. - Les droits mobiliers

- L'article 527 du Code civil prvoit deux catgories de meubles : "les biens sont meubles par leur nature, ou
par la dtermination de la loi". L'article 529 donne une liste de ces droits ( lire). On y trouve les droits des
associs dans les socits des capitaux, appels actions et les droits des associs dans les socits de personne
appels ici intrt. En effet, la socit tant une personne juridique titulaire d'un patrimoine diffrent de celui
des diffrents associs, c'est elle qui est propritaire des diffrents immeubles composant son patrimoine. Mme
celui qui a fait apport d'un immeuble la socit, est seulement titulaire d'un droit personnel, de crance
l'gard de celle-ci de nature mobilire. L'article 529 qualifie galement de mobilire, les rentes perptuelles ou
viagres, soit sur l'Etat, soit sur des particuliers. Cette prcision tait utile pour rompre avec la solution inverse
de l'ancien droit. Cette liste n'est pas limitative car la jurisprudence dcide que tous les droits qui ne sont pas
immobiliers, sont ncessairement mobiliers. Naturellement y figure, les droits rels portant sur un meuble
mais aussi beaucoup d'autres droits puisque sont mobiliers, tous les droits qui ne sont pas immobiliers. Ds lors,
sont mobiliers, les droits personnels, les droits intellectuels (droits de proprit littraire et artistique, les droits
de la proprit industrielle portant sur des brevets d'invention, des marques de fabrique). Le fonds de commerce
est considr comme un ensemble de droits ayant un caractre mobilier. C'est un droit incorporel distinct
des diffrents lments qui le compose (mme des immeubles) qui est toujours de nature mobilire. Ce n'est pas
non plus une chose.

Chapitre II : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS

Prouver est faire apparatre ou reconnatre quelque chose comme vrai, rel, certain ; la preuve est donc ce
qui sert tablir qu'une chose est vraie.

En matire judiciaire, il s'agit de convaincre le juge de la vrit de l'allgation. (Ghestin et Goubeaux) Elle
permet celui qui se prvaut de laffirmation de la faire tenir pour vraie et den tirer les bnfices juridiques
qui y sont attaches. Cette matire prsente un intrt pratique considrable et bien souvent l'issue d'un
procs dpend directement de la preuve d'un droit. Celui qui perd son procs est bien souvent celui qui n'a pas pu
apporter la preuve de l'existence du droit allgu. Finalement, il ne suffit pas dtre titulaire dun droit pour
obtenir satisfaction. Encore faut-il pouvoir en tablir lexistence. Aussi, mme si lexistence du droit et sa
preuve sont fondamentalement diffrents, puisque le droit ne dpend pas, dans son existence de la preuve qui
peut en tre rapporte, il nen demeure pas moins, quen pratique, ils sont trs lis. Quel intrt y a t-il tre
titulaire dun droit, si on ne peut en tablir lexistence et donc en bnficier ? Ds lors, on affirme, depuis
le droit romain que navoir pas de droit et ne pouvoir le prouver sont des situations quivalente pour la
personne !
Avant de voir comment prouver, il faut auparavant, et cest lobjet de cette section prliminaire,
dterminer ce sur quoi doit prouver la preuve, en clair quoi prouver.

Section prliminaire : LOBJET DE LA PREUVE

- Lobjet de la preuve est ce sur quoi doit porter la preuve. Or, la dtermination de lobjet de la preuve est
commande par la distinction du fait et du droit. En effet, tous les droits subjectifs dont une personne est
titulaire ont t acquis la suite d'un acte ou d'un fait juridique. Ils constituent la source des droits subjectifs.
C'est ce fait ou cet acte juridique qui doit tre prouver par celui qui invoque son profit un droit
subjectif. Ainsi, par exemple, une personne qui se prtend crancire dune autre au titre de la rparation du
dommage qui lui a t caus loccasion dun accident. Elle devra rapporter la preuve de la ralit de laccident,
limportance du prjudice quelle a ressenti cette occasion, ces lments tant les faits pertinents prouver.

- Par principe, les parties nont pas prouver lexistence, le contenu ou la porte des rgles juridiques
quelles invoquent pour appuyer leur prtention. Il n'est pas ncessaire pour celui qui invoque un droit
subjectif son profit de prouver la rgle de droit objectif qui lui reconnat telle prrogative , tel droit
subjectif. En effet, les parties doivent elles-mmes faire la preuve des faits qu'elles allguent mais elles n'ont pas
faire la preuve de la rgle de droit qui leur reconnat un droit subjectif. C'est au juge qu'il appartient de vrifier
l'existence et le sens de la rgle de droit.

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- Par exception, lexistence de certaines rgles de droit doit tre rapporte par les parties. Le juge est en
droit de les ignorer. Il en est ainsi des usages et coutumes qui doivent, en cas de contestation, tre tablis dans
leur existence et dans leur teneur par celui qui sen prvaut. On a vu que cette preuve peut tre facilite par la
dlivrance de parres delivres par les Chambres de commerces qui en attestent lexistence. La preuve de
lexistence et du contenu des lois trangres doit galement tre rappporte par les parties. L encore, il ne peut
tre reproch au juge franais dignorer toutes les lois trangres. Le juge va se contenter de dclarer la loi
trangre applicable. Il appartiendra aux parties de rapporter le contenu de la loi applicable.

- En dfinitive, les parties prouvent les faits et le juge applique la loi qu'il doit connatre. Les parties n'ont
pas prouver la loi (sauf coutume, usages et loi trangre : les parties doivent apporter la preuve de leur
existence et de leur contenu). C'est le sens de l'article 9 du nouveau Code de procdure civile : "Il incombe
chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention". Quand au
rle du juge, il est prcis l'article 12 alina 1 : "Le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit
qui lui sont applicables." Trs souvent, les parties indiquent au juge la norme juridique qu'elles estiment
applicables, mais il s'agit l d'une simple suggestion, d'un simple avis, car la loi reconnat au juge le pouvoir de
"donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrter la dnomination que les
parties en auraient propose. (art. 12 alina 2)" Aux parties, le fait ; au juge, le droit .

- Les parties doivent prouver les faits qu'elles allguent. Il faut noter que notre procdure civile est organise
selon un modle contradictoire. Le juge est, en principe, neutre au procs civil. Il se borne trancher
trancher deux prtentions opposes. Cependant, ce principe tend s'effacer lorsque le juge agit, pour les besoins
du litige, en vritable juge d'instruction civil. L'article 179 du nouveau Code de procdure civile lui permet
de procder "aux constatations, valuations, apprciations ou reconstitutions qu'il estime ncessaires, en
se transportant si besoin est sur les lieux". L'article 10 du NCPC donne pouvoir au juge de prendre des
mesures d'investigations en matire de preuve : "Le juge a le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures
d'instruction lgalement admissibles".(Cf. gal. art. 143 NCPC). Les parties sont tenues d'apporter leur
concours aux mesures d'instruction civile sauf au juge tirer toute consquence d'une abstention ou d'un refus.
Si une partie dtient un lment de preuve, le juge peut, la requte de l'autre partie, lui enjoindre de la produire
peine de d'astreinte. Le juge peut, encore la requte de l'autre partie, demander la production de tous les
documents dtenus par des tiers s'il existe pas d'empchement lgitime (art. 11 NCPC). Le principe du procs
contradictoire oblige le juge inviter les parties au dbat chaque fois d'un lment nouveau est mis en
vidence par une mesure d'instruction (art. 146 NCPC).

- La preuve des droits subjectifs soulvent deux questions : qui doit prouver ? C'est le problme de la charge de
la preuve (Section 1). Comment prouver ? C'est le problme des procds de preuve dtermins par la loi, c'est-
-dire la manire dont doit se faire la preuve (Section 2).

Section I : LA DETERMINATION DE LA CHARGE DE LA PREUVE

- Il est capital de savoir lequel des deux adversaires au procs a la charge de la preuve, au moins lorsque rien
ne peut tre tabli ni par l'un, ni par l'autre. Dans ce cas, celui sur qui pesait la charge de la preuve perdra son
procs. C'est sur lui que pse le risque de la preuve . La Cour de cassation a eu l'occasion de le rappeler :
"l'incertitude et le doute subsistant la suite de la production d'une preuve doivent ncessairement tre
retenus au dtriment de celui qui avait la charge de cette preuve" (Soc. 31 janv. 1962, Bull. IV n105).

- C'est propos des obligations, dans les articles 1315 1369 que le Code civil expose l'essentiel des rgles de
fond concernant la preuve. La solution n'est pas satisfaisante car la gnralisation des solutions posent parfois
des difficults. L'article 1315 du Code civil donne la solution de principe en matire de charge de la preuve (1)
mais la loi apporte des exceptions ce principe en posant des prsomptions lgales (2).

1 : LE PRINCIPE

- L'article 1315 du Code civil, pourtant relatif la preuve des obligations, est considr comme ayant une porte
gnrale. Il pose, dans deux alinas, les rgles qui permettent de dterminer qui supporte la charge de la preuve :
"Celui qui rclame l'excution d'une obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend
libr doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation".

- Suivant larticle 1315 du code civil, il convient de distinguer celui qui rclame et celui qui se prtend libr :

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 Lalina 1er dispose : Celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver . Interprte en
terme gnraux, cette rgle est la traduction de l'adage : "Actor incumbit probatio ; reus in excipiendio fit
actor" Ce qui signifie : "au demandeur incombe la charge de la preuve ". On peut donc riger en principe
gnral, "La preuve incombe celui qui avance la ralit d'un fait" (Mazeaud et Chabas). Gnralement, la place
du demandeur la preuve concide avec celle de demandeur instance : cest celui qui saisit le juge et qui
forme la premire prtention et la premire affirmation, qui doit agir sur le terrain de la preuve.

Lalina 2 ajoute : rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le paiement ou le
fait qui a produit lextinction de son obligation . L encore, en gnralisant, il apparat que celui qui se
prtend libr a pour charge den rapporter la preuve. Or, il est rare quune personne saisisse la Justice pour quil
soit constat quelle ne doit plus rien. En fait, le plus souvent, cest lorsquelle est assigne en Justice quelle va
prtendre quelle ne doit rien. Elle a d quelque chose mais elle nest plus dbitrice.

- A travers larticle 1315 du Code civil se dessine ainsi le dialogue entre les parties qui caractrise le procs
civil.

- Au cours de ce dialogue, le dfendeur peut se contenter de nier les faits allgus par le demandeur et
adopter une attitude purement passive . Ainsi si le demandeur veut engager la responsabilit pour faute du
dfendeur, il lui appartient d'apporter la preuve d'une faute imputable au dfendeur. Le dfendeur peut
demeurer purement passif et l'issue du procs dpendra du succs du demandeur dans l'administration de
la preuve. Mais, le plus souvent, le dfendeur est actif : il invoque un fait grce auquel il entend paralyser
la demande. Dans notre exemple, le dfendeur va tenter de dmontrer qu'il n'a pas commis de faute, qu'il a eu
une attitude diligente, qu'une autre personne place dans les mmes circonstances aurait agit de la mme faon.

- De ce fait, le dfendeur qui invoque un fait de nature faire chouer la requte du demandeur, se place lui
aussi dans la situation d'un demandeur : il lui appartient d'apporter la preuve du fait qu'il invoque. (Reus
in excipiendo fit actor : le dfendeur joue le rle de demandeur chaque fois qu'il invoque une exception). Ainsi,
au cours du procs, la charge de la preuve peut peser alternativement sur chacune des parties, au fur et
mesure qu'elles avancent de nouveaux faits qui ont pour effet doprer un renversement de la charge de la
preuve . L'ordre thorique de la production des preuves n'est donc pas toujours suivi par les parties. Chacune des
parties contribue la recherche de la vrit et le juge lui-mme intervient le plus souvent de faon active. La loi
a accord au juge des pouvoirs d'initiative dans le domaine de la preuve : il peut ordonner des expertises
destines tablir la ralit des faits et donc l'clairer dans son jugement.

- La rgle que nous venons de prsenter a un aspect trop thorique. Elle ne rend pas non plus compte du fait que
le demandeur ne doit pas tout prouver. Il est certains faits qui sont d'une telle vidence, qu'il n'est pas
ncessaire d'en apporter la preuve. Ainsi celui qui invoque une situation normale n'a pas la prouver.
Celui qui se prvaut du fait qu' minuit, la visibilit tait trs rduite, n'a pas prouver ce fait. Par compte s'il
veut dmontrer qu'en raison d'un clairage artificiel ou d'un clair de lune, la visibilit tait excellente, devra le
prouver. La charge de la preuve pse sur celui des deux adversaires qui veut dmontrer un fait contraire
la ralit apparente (Thse Gny, repris par Mazeaud et Chabas). De nombreux auteurs soutiennent que celui
qui doit faire la preuve est celui contre lequel l'apparence existe. Il faudrait donc apprcier, dans chaque cas,
o est la situation normale pour attribuer la charge de la preuve. On peut relever, par exemple, qu'a priori, toute
personne jouit d'une pleine capacit juridique et qu'il appartiendra donc celui qui entend dmontrer l'incapacit
du contractant de la prouver. De mme, a priori toutes les situations et tous les actes sont conformes aux
prescriptions lgales. Il appartiendra celui qui se prvaut du contraire de le prouver.

- Cependant, si cette ide de l'apparence explique un certain nombre de solutions, elle ne suffit pas toujours
pour expliquer toutes les situations. Ainsi, que dcider si une personne veut rcuprer les deniers qu'elle
prtend avoir prter et que l'autre prtend avoir reu titre de donation. Quelle est l'apparence ? Dans de telles
situations, il faut revenir la rgle selon laquelle c'est au demandeur, celui qui agit est celui qui a vers l'argent,
qu'il appartient d'apporter la preuve du prt. Un arrt de la CA de Paris (D. 2000-776, note Vich-Y-Llado) a
rappel rcemment cette solution : Il appartient celui qui revendique la chose de rapporter la preuve de
labsence dun tel don (donc ncessit de rapporter la preuve du prt). Si cette preuve est apporte, il appartient
au dfendeur , celui qui dtient les fonds, de dmontrer que finalement le prteur avait ultrieurement renoncer
sa crance, en faisant donation des fonds prt.

2 : LES PRESOMPTIONS LEGALES

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- Trs souvent, il est extrmement difficile de prouver le fait mme qu'on dsire tablir. On peut nanmoins
relever un certain nombre de circonstances qui rendent trs probables l'existence du fait qu'on arrive pas tablir.
Pour venir en aide au demandeur, il existe un certain nombre de prsomptions. Une prsomption, c'est dduire
d'un fait connu l'existence d'un fait inconnu. Il y a, selon l'expression de Bartin, " dplacement de la preuve".
On n'exige plus de demandeur la preuve du fait prcis sur lesquels il fonde ses droits, mais un fait voisin, plus
facile prouver, duquel on va en dduire l'existence du fait inconnu.

- L'article 1349 du Code civil numre deux sortes de prsomptions. Cet article dispose, en effet, "Les
prsomptions sont des consquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu un fait inconnu". Les
consquences dduites par la loi sont de prsomptions lgales. Les consquences dduites par le magistrat sont
des prsomptions de l'homme. Les prsomptions de l'homme sont des procds de preuve. On les envisagera
plus loin. En revanche, les prsomptions lgales sont analyses comme des dispenses de preuve. Le plus souvent,
il suffira d'tablir un fait plus facile prouver et la loi en dduira l'existence du fait inconnu. Il y a alors un
renversement de la charge de la preuve. Ces prsomptions s'imposent au juge : il doit obligatoirement appliquer
la dduction prvue par la loi. Les prsomptions sont simples ou irrfragables.

I. - Les prsomptions lgales simples

- La prsomption simple, dite galement prsomption relative est celle qui souffre le preuve contraire. Il
s'agit donc d'une consquence que la loi tire d'un fait connu mais qui peut tre renverse par la preuve contraire.
Il est donc possible de dmontrer que la consquence que la loi tirait du fait connu n'existe pas en l'espce. On
peut apporter la preuve contraire. Il faut noter qu'en principe, c'est--dire dfaut de disposition contraire,
les prsomptions lgales sont simples.

- La loi a dict un certain nombre de prsomptions simples qui se caractrisent par la vraisemblance de la
consquence dduite. Ainsi, la loi prsume que la personne qui a l'apparence d'tre titulaire de certains
droits, en est vritablement titulaire. En effet, la possession d'un bien fait prsumer la proprit ou n'importe
quel droit rel. De mme, celui qui a la possession d'tat d'enfant lgitime est prsum tre un enfant lgitime.

- Le juge est souverain dans l'apprciation de cette preuve contraire.

- Les rgles relatives aux prsomptions simples constituent des rgles de preuve. A ce titre, elles s'appliqueraient
immdiatement au procs en cours.

II. - Les prsomptions lgales irrfragables

- Les prsomptions dites irrfragables ou absolues sont des prsomptions lgales contre lesquelles la
preuve contraire n'est pas possible. Il n'est pas permis de dmontrer l'inexistence de la consquence dduite
par le lgislateur du fait connu. Le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'apprciation. Le bnficiaire d'une
prsomption irrfragable est donc dispens de faire la preuve de la circonstance dont il se prvaut pour bnficier
d'un droit. L'article 1352 alina 1er du Code civil nonce cette caractristique : "La prsomption lgale
dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe". Son adversaire ne peut pas dmontrer
l'inexistence de cette circonstance.

- Les prsomptions irrfragables sont des rgles de fond qui modifient la situation juridique d'une
personne : elles ne s'appliqueraient qu'aux faits futurs. Les prsomptions irrfragables sont numres
limitativement par la loi. Une disposition expresse est ncessaire.

- L'article 1352 du Code civil prcise que les prsomptions irrfragables existent dans deux sries d'espces :
"Nulle preuve n'est admise contre la prsomption de la loi, lorsque, sur le fondement de cette prsomption,
elle annule certains actes ou dnie l'action en justice, ...".

- Le lgislateur, en vertu de prsomptions irrfragables, annule certains actes. Ainsi l'article 911 du Code
civil prsume que qu'une donation faite au proche parent d'un incapable de recevoir est, en ralit, destine
cette personne mme. La loi prsume, de faon irrfragable, la fraude. C'est une prsomption d'interposition
de personnes. Ainsi une donation faite par un patient l'pouse ou un enfant de son mdecin sera rpute faite
au mdecin, frappe d'une incapacit spciale de recevoir titre gratuit, en vertu de l'article 909 ( lire).

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- Une autre prsomption d'interposition de personne est prvue l'article 1100 du Code civil ( lire) qui prvoit
que le testament ou la donation en faveur des enfants du conjoint issus d'un prcdent mariage est prsume tre,
en ralit faite au conjoint. Il s'agit alors d'une donation dguise entre poux qui est, ce titre, nulle de nullit
absolue en vertu de l'article 1099 ( lire). La loi prsume aussi la fraude lorsqu'elle prvoit que les conventions
passes entre le tuteur et le pupille sont nulles, en vertu de l'article 472 alina 2 du Code civil ( lire). Il y a une
prsomption irrfragable de fraude dont il n'est permis de prouver l'inexistence.

- Le lgislateur, en vertu de prsomptions irrfragables, dnie certains actions en justice. La loi va alors
accorder au dfendeur une exception qui va lui permettre d'carter l'action de son adversaire. Ainsi, l'article 1282
prsume que le paiement a t effectu lorsque le crancier a remis le titre de crance au dbiteur. Le crancier
ne peut plus agir. De mme, l'article 222 prsume que l'poux qui se prsente pour accomplir un acte juridique
sur un meuble qu'il dtient individuellement, a le pouvoir pour accomplir cet acte. Cette prsomption irrfragable
est une grande protection pour les tiers qui sont ainsi dispenser de rechercher si le dtenteur a effectivement le
pouvoir d'accomplir seul des actes juridiques sur le meuble qu'il dtient.

- Une autre prsomption irrfragable, d'une grande importance pratique, est prvue par l'article 1351 du Code
civil. Cette prsomption irrfragable est lie la dcision de justice. Il est ncessaire, en effet, que ce qui a
t dfinitivement jug ne puisse tre remis en cause. Sans cette prsomption, il n'existerait aucune scurit
juridique et il n'y aurait aucune fin au procs. Les ncessits de l'administration judiciaire implique l'existence
d'une rgle absolue qui consacre l'autorit absolue des dcisions de justice. Il existe donc une prsomption
irrfragable d'autorit de la chose juge qui tient pour vrai ce qui a t dfinitivement t jug. On ne peut
ds lors remettre en cause une dcision dfinitive, mme en apportant la preuve contraire, tel l'aveu ou le
serment. Nous reviendrons sur les conditions d'application de cette prsomption lorsque nous envisagerons
l'action en justice.

Section 2 : LA DETERMINATION DES PROCEDES DE PREUVE

Pour dterminer les procds de preuve admis par le droit, il faut au pralable analyser la nature de la prtention
mise par le demandeur, celui sur qui pse la charge de la preuve : que veut-il prouver ? En effet, nous verrons
que notre droit nadmet pas tous les procds de preuve ( 1). Ce point rsolu, nous examinerons les diffrents
procds de preuve existants ( 2).

1 : LADMISSIBILITE DES PROCEDES DE PREUVE

Domat a pu crire : "La preuve, c'est tout ce qui persuade l'esprit d'une vrit". Ds lors, on aurait pu
concevoir que le droit admette tous les modes de preuve envisageable quel que soit la circonstance dont le
demandeur invoque l'existence. Or, dans notre droit, tous les modes de preuve ne sont pas galement
admissibles : il existe une certaine hirarchie entre eux. Certains s'imposent au juge, d'autres laissent au juge
sa libert d'apprciation. Notre droit a donc adopt un systme mixte en matire de preuve. Dans certaines
hypothses, la preuve est lgale. Cela signifie que le lgislateur et non le juge apprcie la valeur des procds de
preuve. Dans d'autres hypothses, la preuve est libre, c'est--dire que le juge apprcie en conscience si le fait est
ou non prouv.

Cette opposition se traduit par deux systmes de procds de preuve . Le systme de la preuve lgale
correspond la preuve des actes juridiques ; tandis que le systme de la preuve libre correspond la
preuve des faits juridiques.

Pour connatre les procds de preuve admis par le droit, il faut examiner la nature de la prtention de celui sur
qui pse la charge de la preuve : Veut-il prouver un acte ou un fait juridique ? Cette distinction entre actes et faits
juridiques (I) est donc fondamentale pour dterminer les rgles de la preuve. Nous verrons, en effet, que les actes
juridiques (II) ne se prouvent pas comme les faits juridiques (III).

I. - La distinction des actes et des faits juridiques

Elle repose sur une distinction sur les circonstances daprs lesquelles une personne se prtend titulaire
dun droit. La classification que nous allons maintenant tudier est fonde sur la volont ou l'absence de
volont de ceux qui crent le droit. Toute personne peut en principe, modifier sa situation juridique. L'acte de

61
volont par lequel une personne va modifier sa situation juridique, est un acte juridique (A). Sa situation
juridique peut se modifier en dehors sa volont ou mme contre sa volont. Cette modification rsulte alors de la
survenance d'un fait juridique (B).

A - Les actes juridiques

- L'acte juridique est une manifestation de volont destine modifier une situation juridique, produire
des effets de droit. Ces effets de droit sont la cration, l'extinction ou la transmission d'un droit subjectif.
Nous nenvisagerons ici que les diffrents classifications des actes juridiques.

- Lorsqu'un acte juridique est la manifestation de la volont d'une seule personne, on l'appelle acte
unilatral. Une personne peut modifier seule sa situation juridique mais ne peut, de sa seule volont modifier la
situation juridique d'un tiers.

L'occupation, l'abandon d'une chose. La personne, par sa seule volont, devient propritaire ou perd
son droit de proprit. Le testament est aussi un acte unilatral. C'est l'acte juridique en vertu duquel le
testateur rgle sa succession pour le temps o il ne sera plus, en faisant chec aux rgles de la
dvolution lgale. Seule la volont du testateur intervient ; celles des lgataires n'est pas requise au
moment de la rdaction du testament : ils peuvent d'ailleurs en ignorer l'existence. Puisqu'il s'agit d'un
acte unilatral, les lgataires, viss par le testament, peuvent refuser le legs. On peut galement citer la
reconnaissance d'un enfant naturel, qui est un acte juridique unilatral de nature extra-patrimonial.

On se pose la question de savoir si un acte juridique unilatral peut tre gnrateur d'obligations.
Il est bien certain qu'une personne ne peut de sa seule volont crer une obligation la charge d'un tiers.
Mais on peut se demander si une personne peut de sa seule volont, crer une obligation au profit d'un
tiers. C'est l'engagement unilatral de volont qui suscite un dbat doctrinal. La jurisprudence admet
quelques hypothses d'engagement unilatral (offre).

- Lorsque l'acte juridique entrane la modification juridique de plusieurs personnes, toutes ces personnes
doivent donner leur accord de volont. Cet acte juridique, accord de volont de plusieurs personnes, est
appel convention. C'est un terme gnrique. Le contrat est une espce particulire de convention. Le contrat,
c'est l'acte juridique plurilatral crateur d'obligations. Les autres actes juridiques, qui ont pour but de modifier
ou d'teindre une obligation sont des conventions. Il faut cependant remarquer qu'en pratique et mme dans le
Code civil, on emploie indiffremment le terme convention ou contrat.

B - Les faits juridiques

- Il y a fait juridique lorsque l'vnement a cre, transmis ou teint un droit sans qu'une personne ait
voulu ce rsultat. Le fait juridique peut tre un fait naturel, c'est--dire l'oeuvre de la nature : un dcs, la
maladie, etc... Ce fait naturel va produire des consquences juridiques : naissance de prrogatives, extinction de
droits, etc... Le fait juridique peut tre le fait de l'homme, c'est--dire l'oeuvre de l'homme. Celui qui commet
une maladresse et blesse quelqu'un, a accompli un fait juridique. Il n'a pas voulu cet vnement et les
consquences juridiques. Mme si l'vnement est intentionnel (ex. meurtre ou assassinat), il s'agit toujours d'un
fait juridique parce que son auteur n'a pas voulu les consquences juridiques (obligation d'indemniser,
sanctions pnales). Et quand bien mme les aurait-il voulu, ce n'est sa volont qui est la source de ses
consquences juridiques mais bien la loi qui est la seule source du droit subjectif dont va tre titulaire la
victime de ce fait juridique.

- Cette classification des actes et faits juridiques a une importance capitale, surtout dans le domaine de la preuve,
car la qualification de l'vnement dtermine directement le rgime de la preuve.

II. - La preuve des actes juridiques

- Il convient ici de distinguer la preuve de l'existence d'un acte juridique (A) et la preuve contre l'crit qui
constate un acte juridique (B).

62
A - Preuve de l'existence d'un acte juridique

- Rappelons qu'un acte juridique est une manifestation de volont ayant pour but de la cration, la
modification ou l'extinction d'un droit. Il s'agit d'un acte rflchi, pens. Ds lors, au moment de sa naissance,
il est tout fait possible de consigner cet acte juridique par crit afin d'en conserver la preuve. Il est tout fait
possible de prconstituer un crit, de se mnager une preuve. Cette circonstance explique la svrit du
lgislateur qui interdit la preuve des actes juridiques par un mode de preuve imparfait, considrs comme
dangereux. Ds lors, la rgle est que les actes juridiques se prouvent par une preuve parfaite. C'est le sens de
l'article 1341 alina 1er du Code civil.

- Il convient de rappeler qu'il ne s'agit que d'une rgle de preuve. Cela ne concerne pas la validit des actes
juridiques qui n'est soumise aucune condition de forme, donc pas la rdaction d'un crit. Cela ne concerne
pas non plus l'interprtation de l'acte juridique. Si celui-ci est obscur, le juge peut avoir recours, par exemple, au
tmoignage pour dterminer ce que les parties ont rellement convenu. Aussi paradoxalement, l'crit n'est pas
une condition de validit de l'acte juridique mais une ncessit quant sa preuve . On dit que l'crit n'est
exig que ad probationem et non ad solemnitatem. Il faut noter une expression qui peut parfois prter
confusion : le terme "acte". En effet, on peut remarquer qu'il est employ dans l'article 1341 mais dans le sens
"d'crit". Il faut prendre garde ne pas confondre le terme "acte" dans le sens de l'acte juridique, manifestation
de volont, le ngotium avec le terme "acte" dans le sens de l'crit, l'instrumentum.

- Il faut noter que cette rgle ne concerne pas les tiers. S'il s'agit pour eux de prouver une convention
laquelle ils sont trangers, ils peuvent utiliser tous modes de preuve. La convention constitue pour eux un fait
juridique, pouvant se prouver par tout moyens.

- Cette rgle selon laquelle les actes juridiques ne se prouvent que par une preuve parfaite souffre d'un certain
nombre d'exceptions qui sont au nombre de 6. Si l'une des ces exceptions trouve application, le demandeur
pourra prouver l'acte juridique en ayant recours une preuve imparfaite, plus facile administrer.

- Premire exception : Le principe de la preuve parfaite pour un acte juridique est cart lorsqu'il s'agit
de prouver un acte dont le montant est infrieur ou gal 5.000 F. Cette somme a t fixe par un dcret du
15 juillet 1980. La somme doit donc tre rvalue priodiquement. Mais elle n'a pas t modifie depuis.
Lorsque l'acte juridique concerne des affaires de moindre importance, l'usage n'est pas de constater cet acte par
crit. Cette formalit constituerait un important obstacle aux changes conomiques s'il fallait constater tous les
accords par crit. Les actes juridiques portant sur une somme infrieures ou gales 5.000 F. se prouvent par
tous moyens. Si l'objet du litige est une prestation indtermine en valeur, la preuve par crit est toujours requise.
Il eput se poser des problmes dvaluation de lobjet en cause, notamment lorsquil ne sagit pas directement
dune somme dargent, mais dune chose dont il faut apprcier la valeur. Dans ce cas, il appartient alors au
demandeur de lvaluer. Mais il sera li par cette valaution. En effet, larticle 1343 prcise que celui qui a
form une damande excdant le chiffre prvu larticle 1341, ne peut plus tre admis la preuve testimoniale,
mme en restraignant sa demende primitive . Enfin si lobjet du litige est une prestation indtermine en valeur,
la preuve par crit est toujours requise.

- Deuxime exception : L'article 1347 du Code civil prvoit une exception la rgle de la preuve parfaite
de l'acte juridique lorsqu'il existe un commencement de preuve par crit. Les rdacteurs du Code civil en
donnent une dfinition l'alina 2 : "On appelle ainsi tout acte par crit qui est man de celui contre lequel la
demande est forme, ou de celui qu'il reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu". Ce texte exige la
runion de 3 lments.
- Un crit : Il ne s'agit bien sur pas d'un crit constatant l'accord de volont puisque sinon, il suffit
prouver l'acte juridique. Il s'agit d'un commencement de preuve. N'importe quel crit peut tre considr comme
un commencement de preuve par crit : il peut s'agir de lettres missives, de papiers domestiques, de livres de
comptes, d'un projet d'acte, d'un chque, etc.... Tout crit, mme s'il n'avait pas t utilis titre de preuve. On
peut aussi inclure dans cette catgorie l'crit qui avait pour but de constater l'acte juridique mais dont le vice de
forme l'empche d'tre pleinement probant. Cet acte inefficace titre de preuve parfaite peut nanmoins
constituer une preuve imparfaite. La jurisprudence a entendu cette notion de commencement de preuve par crit
de faon de plus en plus extensive. Elle a, par exemple, considr que les paroles prononces par le dfendeur au
cours d'une comparution personnelle et consigne par le greffier, pouvaient s'analyser comme un commencement
de preuve par crit. Cette solution jurisprudentielle a t consacre par le lgislateur en 1975 et figure l'alina 3
de l'article 1347 qui prvoit mme que le refus de rpondre pourra s'analyser comme un commencement de
preuve par crit. On peut d'ailleurs noter une certain contradiction entre l'alina 1er et l'alina 3 puisque le
premier que le commencement par crit "existe" alors que l'alina 3 implique une naissance de l'crit au moment

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du procs (Mazeaud et Chabas). Certains juges ont mme retenu comme tant un crit, constituant un
commencement de preuve, l'enregistrement de paroles sur un magntophone.
- L'crit doit maner de celui contre lequel le demande est forme (et non de celui qui sen
prvaut), ou de celui qui le reprsente. La jurisprudence admet aussi que l'crit mane de celui a t mandat.
Mais elle a refus de considr l'crit manant de l'avocat de celui contre lequel on veut prouver l'acte juridique.
Cette condition est trs importante, car si on admettait comme commencement de preuve l'crit manant d'un
tiers, cela reviendrait admettre le tmoignage pour prouver un crit.
- Un crit rendant vraisemblable le fait allgu : Il faut donc que cet crit soit pertinent, qu'il rende
vraisemblable l'existence de l'acte juridique. Ainsi, on peut imaginer une lettre missive par laquelle l'emprunteur
sollicite des dlais pour le remboursement ou remercier le prteur, etc...
Il faut, en dernier lieu, que cet crit ne prouve pas : il constitue seulement un commencement de preuve. La Cour
de cassation interdit au juge de se contenter de ce seul lment. Le commencement de preuve par crit rend
admissibles les procds imparfaits de preuve, tel le tmoignage. Le commencement de preuve doit donc tre
complt par d'autres lments. Il ne suffit pas lui seul.

- Troisime exception : les copies. Au moment de la rdaction du Code civil, les copies, telles qu'elles taient
ralises l'poque, la main, ne mritaient pas grand crdit. Le copiste tait souvent un simple particulier et
rien ne garantissait la conformit de son oeuvre l'original. Mais l'volution des techniques de reproduction des
documents -carbone, photocopie, informatique, ...- a ncessit une rforme en profondeur du systme probatoire.
Elle tait ncessaire en raison notamment des pratiques de conservation des chques par les banques. En
effet, dans la ncessit d'en conserver la trace alors que leur stockage devenait irraliste, on a pris l'habitude de
reproduire les chques sur microfilms avant de les dtruire. Mais de ce fait, les banques et leurs clients ne
pouvaient plus produire que des copies sans original l'appui. La loi du 12 juillet 1980 a opr cette rforme.
Mais elle est reste prudente car on s'est mfie des techniques pouvant permettre truquages et
falsifications. Elle na pas voulu quune pleine force probante soit accorde aux simples copies dactes sous
seing priv. Ds lors, les copies d'actes sous seing priv, mmes certifies conformes l'original, qui taient,
avant 1980, dnue de toute valeur probante, ont acquis une valeur probante autonome. Nanmoins, elles ne
suffisent pas dmontrer l'existence de l'acte juridique. Cependant, la loi reconnat un certain effet probatoire
aux copies certaines conditions :
- Il faut en premier lieu qu'une partie ou le dpositaire n'ait pas conserv l'original. L'original doit
avoir disparu et cette disparition doit tre prouve.
- En second lieu, il faut que la copie soit fidle et durable. La loi, dans l'article 1348 tente de
dfinir ces caractristiques : "Est rpute durable, toute reproduction indlbile de l'original qui entrane
une modification irrversible du support". Il sagit de sassurer que la copie nest pas susceptible de
falsification. La loi a pens, en premier lieu, au microfilm. Mais la photocopie en est un autre exemple, on peut
aussi songer au carbone ou au fax (mais problme la tlcopie peut tre manipule dans la date qu'elle affiche).
En l'tat actuel de la science, rien ne permet d'affirmer qu'une copie est l'exacte rplique de l'original, sauf si la
copie est certifie conforme l'original. Et mme dans ce cas, quelle est la valeur de la conformit : elle est celle
d'un tmoignage.

Si la loi du 12 juillet 1980 a accord une certaine valeur probatoire aux copies, encore faut-il savoir laquelle.
Certains auraient voulu que la copie vaille l'original, quand bien mme celui-ci ne pourrait tre produit. Le
lgislateur n'a pas voulu aller aussi loin. Il s'est content d'affirmer que la copie fidle et durable, sans valoir
l'original, rendait recevable, dans un systme de preuve lgale, la prsomption ou le tmoignage. Or, c'tait
s'arrter en chemin. En effet, en vertu de l'art. 1347 (commencement de preuve par crit), la Cour de cassation a
donn un effet identique toutes les sortes de copies, que la copie soit fidle et durable ou non. En effet, la
Cour de cassation admet, en cas de commencement de preuve par crit, la recevabilit de la preuve
complmentaire par tmoignages ou prsomptions. Par un arrt du 14 fv. 1995 (J.C.P. 1995-II-22402, note
Chartier), elle a dcid quune photocopie constitue un commencement de preuve par crit. Une valorisation de
la copie fidle et durable, pour le rendre quivalente l'original, est sans doute ncessaire. Par un arrt rcent, la
Cour de cassation semble vouloir aller en ce sens. Elle a reconnu (Com., 2 dc. 1997) une pleine force probante
la tlcopie ds lors que son intgrit et limputabilit de son contenu lauteur dsign ont t vrifies ou ne
sont pas contestes . La doctrine est divise sur la porte de cette dcision.

- Quatrime exception : l'impossibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale de l'acte
juridique. Cette nouvelle rdaction rsulte de la loi du 12 juillet 1980. L'hypothse d'une impossibilit
purement "matrielle" n'a jamais reu d'application en jurisprudence et on ne voit les situations qu'elle
recouvre. L'ancien texte citait l'exemple des dpts faits par les voyageurs dans les htelleries mais il faut relever
qu'il n'y a aucune impossibilit matrielle de se prconstituer un crit. Il n'y a qu'une impossibilit morale. Aussi
est-ce l'impossibilit morale de se prconstituer un crit qui suscite une jurisprudence abondante car cette

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notion est entendue de faon assez large. Limpossibilit morale rsulte de relations de famille, daffection,
de subordination entre les parties, de pratiques professionnelles ou dusages commerciaux (vente de
produits de luxe). Les exemples sont multiples en jurisprudence. Il a t dcid qu'il y a impossibilit morale
pour un fils d'exiger un reu de sa mre, ou pour un frre l'encontre de sa soeur, ou encore de se prconstituer
un crit entre fiancs (lien de parent et d'alliance). De mme, il y a impossibilit morale pour un mdecin
d'tablir par crit ses visites. La mme solution a t admise dans les rapports de matre serviteur. On peut se
demander si l'impossibilit morale existe entre simples amis ou entre concubins. Les auteurs ont des positions
varies mais il semble qu'il n'existe aucune rponse absolue et qu'il convient, in concreto, dans chaque cas,
d'examiner la ralit de l'affectation unissant les intresss. La jurisprudence apprcie de faon assez large
cette notion d'impossibilit morale. C'est celui qui se prvaut de cette impossibilit morale d'en apporter
la preuve. L encore, s'il y a impossibilit de se prconstituer un crit, les parties sont admises prouver l'acte
juridique par tout moyens.

- Cinquime exception : Perte de l'crit constatant l'acte juridique. L'article 1348 prvoit la lin du premier
alina, la perte du titre qui lui ( l'acte juridique) servait de preuve littrale, par suite d'un cas fortuit ou d'une
force majeure. Il faut tablir l'existence pralable de l'crit. Mais, il ne suffit pas que l'crit ait t perdu. Cette
perte doit tre due un vnement de force majeure, c'est--dire un vnement imprvisible et irresistible
dont il faudra prouver l'existence (ex. incendie accidentel de l'immeuble dans lequel tait conserv le document).
Il faudra galement prouver lexistence antrieure du titre dtruit par cas fortuit. Si la perte de l'crit par cas
fortuit est dmontr, la preuve pourra se faire par tout moyens.

- Sixime exception : Les oprations commerciales entre commerants. Les caractristiques de la vie des
affaires rend impossible une exigence formaliste, mme si elle est limite la preuve. La rapidit des oprations
commerciales rend impossible la rdaction d'un crit constatant cette opration. De nombreuses oprations
commerciales ou financires sont conclues par tlphone, oralement. La preuve des oprations commerciales est
donc libre, peut donc se faire par tout moyens. Il faut cependant prciser que l'article 109 du Code commerce,
modifi par la loi du 12 juillet 1980, qui pose en principe cette libert de la preuve, prcise cette rgle ne joue
"qu' l'gard des commerants". Ds lors, la jurisprudence en a dduit que s'il s'agit d'un acte mixte , c'est--
dire conclu entre un particulier et un commerants (ex. : vente entre un commerant et un client civil), la preuve
est libre l'gard du commerant mais doit se faire par preuve parfaite l'gard du civil. Le rgime de la
preuve va donc dpendre de la qualit de personne commerante ou civile de celui contre lequel la preuve est
apporte. Si le demandeur la preuve est commerant, il devra rapporter une preuve littrale ; si le
demandeur la preuve est civil, il pourra tenter de convaincre le juge par tout moyens. Le lgislateur est
intervenu pour exiger la preuve par crit de certains contrats commerciaux spcifiques. Il en est ainsi du contrat
de socit, du contrat d'assurance.

B - Preuve contre l'crit qui constate l'acte juridique

- On suppose que le plaideur se trouve confront un acte juridique constat par crit ou dont la preuve a t
faite par un commencement de preuve par crit complt par une autre preuve. Peut-il apporter une preuve
contre et outre le contenu de l'acte juridique ? L'article 1341 du Code civil prcise : "il n'est reu aucune
preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou
depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre" (cad infrieure 5.000 F.) Celui qui
voudrait donc dmontrer que l'crit est inexact ou incomplet ou a t modifi depuis par un autre acte
juridique, devra se servir d'un procd de preuve parfait.

- La premire exception relative la valeur de l'acte juridique est expressment carte par la loi. On peut
ds lors se demander s'il ne convient pas d'carter les autres exceptions. La jurisprudence a admis les autres
exceptions, tant celles relatives la commercialit des relations, que l'impossibilit d'tablir un crit ou encore le
commencement de preuve par crit. Seule la premire exception est carte.

C. Les conventions sur la preuve

- La jurisprudence a affirm le caractre d'ordre priv des rgles de preuve. Ainsi, la Cour de cassation a
admis que les parties au contrat puissent accorder valeur probatoire au document, pourtant dnu de toute
signature, rsultant d'une transaction relative l'utilisation d'une carte bancaire de paiement, ds lors que
le client avait compos son code confidentiel (Com. 8 nov. 1989 (deux arrts), D. 1990-369, note Ch. Gavalda ;
J.C.P. 1990-II-21576, note G. Virassamy).

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- Le lgislateur a repris cette solution loccasion du vote de la loi sur la preuve lectronique. Il rsulte, en effet,
de lart. 1316-2 du Code civil que les rgles sur la preuve peuvent faire lobjet dun amnagement conventionnel.
Les rgles de preuve ne sont donc pas d'ordre public : elles ne s'imposent pas aux parties qui peuvent y droger
par conventions. La question a t vivement discute en doctrine. La jurisprudence a dcid que pourvu que les
conventions sur la preuve ne touchent pas l'organisation judiciaire ou la dfinition lgale des pouvoirs des
officiers publics, les parties sont libres d'amnager le rgime probatoire, tout comme elles peuvent disposer
de leurs droits.

- Les parties peuvent librement droger aux rgles d'admissibilit de la preuve et prvoir que la
convention tablie pourra se prouver par tout moyens ou par d'autres modes. En pratique, les conventions
sont une limite trs importante aux exigences probatoires relative aux actes juridiques. Il n'est d'ailleurs pas
certain que cette libert soit au-dessus de toute critique, dans la mesure o la preuve littrale peut avoir pour
fonction de protger la partie contractante faible, contrainte d'adhrer aux conditions imagines par le
cocontractant puissant. On prive alors la partie faible de la protection que constitue la preuve lgale.

III. - La preuve des faits juridiques

- Nous rappelons qu'un fait juridique est un vnement qui peut survenir de faon soudaine ou inattendue. Les
intresses n'ont pas pu rdiger un crit pour constater l'vnement. La preuve crite est peu concevable pour les
faits juridiques. Aussi le lgislateur a prvu une quasi-libert du juge pour fonder sa conviction. Pour les faits
juridiques, la preuve est libre. (art. 1348). Tout les procds de preuve sont inadmissibles.

2 : LES DIFFERENTS PROCEDES DE PREUVE

- On distingue les preuves parfaites et les preuves imparfaites. Les premires sont, en principe, requises pour
la preuve des actes juridiques. Ces procds de preuve lient le juge : il n'a aucun pouvoir d'apprciation (I).
Les preuves imparfaites sont admises pour les faits juridiques et pour les actes juridiques, par exception. Ces
preuve imparfaites sont laisses l'apprciation souveraine du juge (II).

I. Les preuves parfaites

- Il existe 3 procds de preuve dite parfaite : l'crit, dit galement preuve littrale (A), l'aveu judiciaire (B) et le
serment dcisoire (C). Seul le premier a une grande importance pratique.

A - La preuve littrale (lcrit)

- Le Code civil distingue deux catgories de preuve littrale : l'acte sous seing priv (1) et l'acte authentique
(2). (attention au terme : "acte". Il signifie ici "crit").

1. - Les actes sous seing priv

L'acte sous seing priv est lcrit qui, contenant un acte juridique, comporte la signature des parties. C'est la
seule condition de forme requise par la loi. Le support est indiffrent. La signature nest plus ncessairement
manuscrite.

a) Le support

Lart. 1316 du C. civ. donne une nouvelle dfinition de la preuve littrale, laquelle est assimile lcrit : La
preuve littrale ou par crit rsulte dune suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles dots dune signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalits de
transmission .

3 lments composent cette dfinition de lcrit :

1une suite de signes ou de symboles : notamment lettres, caractres, chiffres ;
2dote dune signification intelligible ;
3sur un support indiffrent : la preuve littrale ne requiert mme plus lexistence dun support papier.

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Lorsquil sagit dun support papier, la loi n'exige pas que le texte soit manuscrit. Elle admet les textes
dactylographis ou imprims. Lacte sous seing priv peut donc prendre la forme de formules imprimes
lavance. Cette possibilit a permis le dveloppement des contrats-types. Le papier n'a aucune importance.
Il peut s'agir d'un papier timbr (paiement d"'une taxe fiscale) ou d'un papier libre.

Ce principe de libert comporte deux attnuations en ce qui concerne les contrats synallagmatiques et en ce
qui concerne certains actes unilatraux.

- Nous rappelons qu'un contrat synallagmatique est un contrat comportant des obligations rciproques,
o chacune des parties est la fois dbitrice et crancire. Dans ce ces, il apparat ncessaire, puisque
chacune des parties est crancire, que chacune des parties se mnage une preuve dans le cas o le
cocontractant refuserait d'excuter son engagement. Cette formalit tend assurer lgalit entre les
parties et ainsi viter que lune soit la merci de son adversaire. Aussi l'article 1325 du Code civil
dispose : "Les actes sous seing priv qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont
valables qu'autant qu'ils ont t faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intrt
distinct. Il suffit d'un original pour toutes les personnes ayant le mme intrt." Cette formalit est
appele la formalit du "double original " ou du "double" car le plus souvent, il n'y a que deux parties
l'acte juridique. Cette formalit s'explique par la ncessit qu'a chacun d'apporter la preuve de
l'obligation de l'autre. La Cour de cassation a nanmoins dcid qu'un seul original suffit, mme pour un
contrat synallagmatique, quand il se trouve dpos entre les mains d'un tiers qui a pour mission de
le produire la requte de chacune des parties (Par ex. Civ. 3e, 3 nov. 1968, Civ. 3e, 5 mars 1980).
Aussi, en pratique, il suffit aux parties de rdiger un seul original et le dposer chez un notaire (cot
moins lev que la rdaction d'un acte authentique). Il faut aussi noter que cette formalit du
"double" n'est pas requise lorsqu'une des deux parties a dj excut son obligation (par ex., Civ.
1re, 14 dc. 1983). Ainsi, l'occasion d'un contrat de vente crdit, si la chose a dj t livre, il suffit
de rdiger un seul original que le vendeur conservera pour le cas o l'acheteur ne paie pas le prix
comme convenu. L'crit ne prsente aucun intrt pour l'acheteur l'gard de qui le dbiteur a dj
excut ses obligations. Lorsque l'acte est constat par plusieurs originaux, il doit tre fait mention,
dans l'crit, du nombre d'originaux. Bien entendu lorsque les rgles poses par l'article 1325 ne sont
pas respectes, l'acte juridique n'est pas nul , l'crit est simplement dpourvu de force probante. La
jurisprudence dcide que si l'une de ces formalits n'est pas respect, c'est--dire la formalit du
"double" et la mention du nombre d'originaux, l'crit n'a pas de force probante mais il joue le rle
d'un commencement de preuve par crit.

- Des formalits particulires sont aussi exiges pour certains actes unilatraux. L'article 1326 du
Code civil dispose : "L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre lui
payer une somme d'argent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui
comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite par lui-
mme (depuis la loi du 13 mars 2000) de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres.
en ces de diffrence, l'acte sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettres". Cette rgle
a t dicte pour prvenir le risque de fraude qui consiste modifier la somme inscrite en chiffres par
grattage. Ds lors que la somme est inscrite en toutes lettres, il est plus difficile d'imiter l'criture du
dbiteur et cette imitation pourra tre dcele par expertise. Ce texte du Code civil rsulte de la loi du
12 juillet 1980 modifie par celle du 13 mars 2000. La loi n'exige aucune formule telle que "bon
pour" ou "lu et approuv" qui n'ont aucune porte juridique. La loi exige que, outre la signature du
souscripteur, il indique, par lui-mme, la somme ou la quantit la fois en toutes lettres et en
chiffres. La loi prcise qu'en cas de diffrence entre les deux sommes, c'est la somme crite en toutes
lettres qui prvaut (plus difficile imiter). Avant, cette loi, c'est la somme la plus petite qui prvalait.
Cette formalit ne vaut que lorsque l'objet de l'obligation porte sur une somme d'argent ou sur des
choses qui se comptent au poids, au nombre ou la mesure. On peut dire que la formalit est exige
lorsque l'objet de l'obligation porte sur une chose fongible. Tel sera le cas en matire de cautionnement
o la caution devra indiquer, de sa main, en chiffres et en lettres, le montant de la somme cautionne
ainsi que les intrts prvus. Aprs une priode de divergence entre la Premire Chambre civile et
la Chambre commerciale, la premire a fini par admettre avec la seconde que cette exigence de la
mention manuscrite nest quune rgle de preuve et non une rgle de validit de lacte, cad le ngotium.
(Civ. 1re, 15 nov. 1989) En effet, si la formalit requise par l'article 1326 n'est pas observe, l'crit
(linstrumentum) ne perd que sa force probatoire. Nanmoins, la jurisprudence considre qu'il vaut
titre de commencement de preuve par crit.

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b) La signature

Jusqu la loi du 13 mars 2000, la jurisprudence imposait, sauf convention contraire des parties, le caractre
manuscrit de lacte sous seing priv. A dfaut, lcrit tait dpourvu de force probante. Or, la reconnaissance de
la valeur probante du document lectronique suppose la reconnaissance de la signature lectronique. Maintenir la
condition dune signature manuscrite aurait t toute porte pratique cette rforme. Le lgislateur a donc insr
dans le Code civil, un article 1316-4 relatif la signature de lcrit. Il dtermine le rle de la signature quelle
quen soit la nature et prcise les conditions de validit de la signature lectronique.

- Le rle de la signature :

Lal. 1er de lart. 1316-4 est relatif la fois la signature manuscrite et la signature lectronique : La signature
ncessaire la perfection dun acte sous seing priv identifie celui qui lappose. Elle manifeste le consentement
des parties aux obligations qui dcoulent de cet acte. Quant elle est appose par un officier public, elle confre
lauthenticit lacte.

Cette disposition napporte aucune modification au droit positif. Nanmoins, elle a le mrite de mettre en
vidence le double rle de la signature appose sur un acte sous seing priv. Elle a un rle didentification de
lauteur de lacte et un rle dadhsion au contenu de lcrit. Lorsque lacte est authentique, la signature de
lofficier public ne vaut videmment pas adhsion au contenu de lacte mais confre lacte un caractre
authentique.

- Les conditions de validit de la signature lectronique :

Lal. 2 de lart. 1316-4 est relatif la seule signature lectronique : Lorsquelle est lectronique, elle consiste
en lusage dun procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La
fiabilit de ce procd est prsume jusqu preuve contraire, lorsque la signature lectronique est cre,
lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garantie, dans des conditions fixes par dcret en Conseil
dEtat .

Cette disposition distingue donc deux sortes de signature lectronique. La premire est une signature
lectronique ordinaire dont lauthenticit peut tre conteste, donc soumise lapprciation du juge. La
seconde est une signature lectronique dite avance dont la force probatoire est plus grande puisquelle
bnficie dune prsomption. Lauthenticit dune telle signature est, en effet, prsume, jusqu preuve
contraire, si lusage du procd lectronique rpond aux conditions fixes par un dcret en Conseil dEtat. Ce
dcret actuellement ltat de projet prvoit une procdure dvaluation et de certification par des prestataires de
services accrdits.

Bien que la loi nait pas jug bon de le prciser, il est bien vident qu ct de la signature lectronique, subsiste
la signature manuscrite qui confre toujours une pleine force probante lacte sous seing priv.

c) Force probante de lcrit :

L'acte sous seing priv tire sa force probatoire de la signature des parties. Nanmoins, si l'crit n'est sign, la
jurisprudence a dcid que le juge peut nanmoins le retenir titre de commencement de preuve par
crit.

Ds lors qu'il a t rgulirement tabli, "l'acte sous seing priv , reconnu par celui auquel on l'oppose, ou
lgalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs hritiers et ayants cause, la
mme foi que l'acte authentique" (art. 1322). Aussi, si les parties contestent l'criture, l'acte perd
momentanment sa force probante . La loi prcise que "celui auquel on oppose l'crit doit avouer ou dsavouer
formellement son criture ou sa signature" (art. 1323). La jurisprudence a dcid que "dans le cas o la
signature est dnie ou mconnue, c'est la partie qui se prvaut de l'acte qu'il appartient d'en dmontrer
la sincrit" (Par ex. Civ. 1re, 17 mai 1972). La charge de la preuve pse sur celui qui veut opposer l'crit. Il
lui faudra alors intenter une procdure de reconnaissance ou de vrification d'criture. C'est l la principale
diffrence avec l'acte authentique. Dans le cadre d'un acte sous seing priv, celui qui veut l'opposer doit tablir sa
ralit par la vrification d'criture. Cette procdure est prvue par les articles 287 298 du N.C.P.C. Le juge va
lui-mme procder l'examen de l'crit litigieux. Il peut pour ce faire, ordonner aux parties de fournir des

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documents lui permettant de comparer les critures. Le juge peut aussi ordonner une expertise pour cette
vrification, mais cette expertise n'est pas de droit.

- Si l'crit n'est pas dsavou ou s'il est tabli qu'il mane bien de celui auquel on l'oppose, l'crit va faire
preuve de son contenu, jusqu' preuve contraire.

- La loi du 13 mars 2000 est intervenue pour reconnatre une pleine force probante lcrit lectronique. Lart.
1316-3 reconnat au document lectronique la mme forme probante que celle qui est reconnue lcrit sur
support papier : Lcrit sous forme lectronique a la mme force probante que lcrit sur support papier .

- Le Code civil ne connaissait, jusqu prsent, aucun texte rglant les conflits entre preuves crites. Le juge
cependant rglait un tel conflit par tous moyens. Dsormais, est insr dans le Code civil, un art. 1316-2 qui
laisse au juge le pouvoir souverain de dterminer quelle preuve littrale doit lemporter sur lautre : Lorsque la
loi na pas fix dautres principes, et dfaut de convention valable entre les parties, le juge rgle les conflits de
preuve littrale en dterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel quen soit le support. Cette
disposition carte toute ide de hirarchie entre la preuve sous forme lectronique et la preuve traditionnelle.

- La jurisprudence na jamais requis la mention de la date. La date figurant sur l'crit fait, l'gard des
parties, foi jusqu' preuve contraire. Un acte sous seing priv doit seulement constater l'acte juridique et
comporter la signature des parties. A l'gard des tiers, l'analyse est plus dlicate. On peut, en effet, craindre un
accord des parties pour antidater l'acte juridique et ainsi frauder les droits des tiers. Ainsi, on peut imaginer que
le propritaire d'une chose la vende une premire fois et ensuite une seconde fois en indiquant dans ce deuxime
acte une date antrieure la premire vente. Aussi, l'article 1328 du Code civil prvoit-il que les actes sous seing
priv ne font pas foi de leur date l'gard des tiers. Ceux-ci peuvent toujours contester la date. Cependant, il est
possible pour les parties de remdier cette faiblesse de l'acte sous seing priv en recourant deux procds :
- L'enregistrement de l'acte. Dans ce cas, les parties prsentent deux originaux l'Enregistrement. Le
fonctionnaire de l'Administration fiscale va dlivr un certificat sur le premier original mentionnant la
date de l'enregistrement et conservera le second original. L'enregistrement donnera lieu au paiement
d'un droit fiscal assez lev. L'acte sous seing priv aura acquis date certaine du jour de l'enregistrement
mais du jour o il a t pass. Un certain nombre d'actes juridiques sont soumis un enregistrement
obligatoire (ex. promesse unilatrale de vente d'un bien immobilier).
- L'autre procd qui rend certaine la date de l'acte sous seing priv, c'est la constatation de cet acte
dans un acte authentique. L'article 1328 donne l'exemple d'un procs verbal de scell ou d'inventaire.
On peut galement envisag un acte authentique mentionnant un acte sous seing priv antrieur. L'acte
authentique confre ainsi date certaine l'acte sous seing priv.
Enfin, on doit relever que l'acte sous seing priv acquiert date certaine au jour du dcs de l'un des signataires.
Il est, en effet, vident que l'acte sous seing priv n'a pu tre rdig, au plus tard, le jour du dcs de l'un des
signataires.

2. - Les actes authentiques

- L'article 1317 dfinit l'acte authentique : "L'acte authentique est celui qui a t reu par officiers publics
ayant le droit d'instrumenter dans le lieu o l'acte a t rdig, et avec les solennits requises".

La loi a modifi lart. 1317 C. civ. afin dadmettre la recevabilit comme mode de preuve des actes lectroniques
tablis et conservs sur support lectronique. Toutefois cette innovation ne pourra tre mise en uvre sans
lintervention dun dcret. Dornavant, lal. 2 ajoute : Il peut tre dress sur support lectronique sil est tabli
et conserv dans des conditions fixes par dcret en Conseil dEtat . Cette rforme risque de bouleverser les
pratiques notariales ancestrales.

- Les officiers publics est une catgorie recouvrant des professions nombreuses. L'officier public exerce une
mission d'intrt gnral. Cette mission lui a t confre par le lgislateur. On peut ainsi citer les notaires, les
agents diplomatiques (consul ltranger), les huissiers de justice et mme les officiers de l'tat civil (maire,
adjoints, conseillers municipaux) qui ne sont pas nomms par le gouvernement mais lus. Ces officiers sont
chargs de rdiger les actes auxquels les parties doivent confrer le caractre dauthenticit et den
assurer la conservation. Ces personnes prsentent des garanties srieuses de moralit. Il leur est interdit
d'instrumenter pour eux-mmes ou les membres de leur famille . Ils encourent de trs graves sanctions pnales
et civiles en cas de faux. Toutes ces raisons expliquent pourquoi le lgislateur confre une trs grande force
probante aux actes authentiques.

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- Il faut relever les trois conditions requises pour qu'un acte puisse tre qualifi d'authentique :
- L'crit doit tre dress par un officier public. Depuis une loi de 1973, le notaire peut habiliter un ou
plusieurs clercs asserments l'effet de donner lecture des actes et des lois et recueillir les signatures
des parties. Les actes sont signs par les parties, les tmoins et le notaire (et le clerc habilit, s'il y a
lieu).
- L'officier public doit tre comptent. La comptence d'attribution de l'officier public concerne la
matire propos de laquelle il peut instrumenter. Les officiers de l'tat civil n'ont comptence que pour
dresser les actes de l'tat civil. Les huissiers n'ont comptence que pour signifier les actes de procdure
et assurer l'excution des dcisions de justice. Les notaires ont une comptence trs tendue puisqu'ils
ont qualit pour "recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire
donner le caractre d'authenticit attach aux actes de l'autorit publique..." (ord. du 2 nov. 1945).
La comptence territoriale des officiers publics est fixe par la loi.
- Les formalits prvus par la loi doivent tre respectes, l'acte doit tre dress avec les "solennits
requises". De nombreuses formalits sont prvues par la loi dans le but d'viter les fraudes pendant la
rdaction mais surtout aprs. On peut ainsi citer l'obligation du notaire d'utiliser un papier d'une qualit
suffisante garantissant la conservation de l'acte, l'obligation de rdiger en langue franaise, de ne pas
faire d'abrviations, de blanc ou de surcharge. La date doit tre nonce en lettres. Les pages sont
numrotes et leur nombre est indiqu en fin d'acte, etc...

- On peut se demander qu'elle est la sanction de l'inobservation de l'une ou l'autre de ces conditions. La
sanction est nonce par l'article 1318 du Code civil : "L'acte qui n'est point authentique par l'incomptence de
l'officier, ou par un dfaut de forme , vaut comme l'criture prive, s'il a t sign des parties". La
jurisprudence a donc dcid que l'acte authentique entach de nullit peut nanmoins valoir comme acte sous
seing priv, s'il obit aux conditions de forme de ces actes (Civ. 1re, 11 juill. 1955).

- Mais si l'acte authentique est rgulier en la forme, il est alors dot d'une force probante particulire.
Cette force s'attache la ralit mme de l'acte et les constatations faites par l'officier public (prsence des
parties, conformit entre leurs dclarations et les indications mentionnes dans l'acte, la date de rdaction de
l'acte authentique). L'acte authentique fait alors foi jusqu' inscription de faux de sa ralit et des
constatations de l'officier public, l'gard des parties et des tiers. Pour le reste, c'est--dire par exemple, ce
que dclarent les parties, l'opinion de l'officier public, elles ne feront foi que jusqu' preuve contraire ou n'auront
que la valeur d'un simple tmoignage. Aussi, le contenu de l'acte authentique est tenu pour vrai aussi
longtemps que son caractre erron n'aura pas t dmontr l'issue d'une procdure d'inscription de
faux. Cette procdure est prvue par les articles 303 et suivants du N.C.P.C. La procdure est prilleuse car si le
demandeur ne dmontre pas le caractre erron de l'acte authentique, il sera condamn, non seulement aux frais
mais aussi une amende, voire des dommages et intrts.

- L'original de l'acte authentique sign par l'officier public et les parties sera conserv l'tude ou au
tribunal. Cet original s'appelle la minute. Parmi les copies dlivres par le notaire ou le greffe du tribunal, il
faut distinguer celle qui est revtue de la formule excutoire, la grosse. Sur simple prsentation de la grosse, le
crancier peut faire valoir ses droits, c'est--dire procder l'excution force de l'obligation (ex. saisie) sans
passer par le tribunal. Les autres copies sont les expditions. Ces copies sont authentifies par le dpositaire, le
notaire ou un clerc habilit cet effet.

B - L'aveu judiciaire

- Il faut ici citer la dfinition classique d'Aubry et Rau : "l'aveu est la dclaration par laquelle une personne
reconnat pour vrai et comme devant tre tenu pour avr son gard, un fait de nature produire contre
elle des consquences juridiques." Planiol et Ripert ont prcis la notion en relevant que le terme aveu doit tre
rserv aux "dclarations accidentelles, faites aprs coup, par lesquelles une partie laisse chapper la
reconnaissance du fait ou de l'acte qu'on lui oppose". On dit que l'aveu est la reine des preuves, si cela est
faux en matire pnale, cela est finalement peut-tre exact en droit civil. Le Code civil distingue deux sortes
d'aveu dans l'article 1354 du Code civil : "L'aveu qui est oppos une partie, est extrajudiciaire ou judiciaire".
Seul laveu judiciaire sera ici tudi puisque lui seul est une preuve parfaite, liant le juge quant au prononc de sa
dcision.

- L'aveu judiciaire est celui qui est fait au cours d'un procs et dont dpend le sort de ce procs. Bien
entendu, cette forme d'aveu est rare. Le plaideur reconnat rarement le bien-fond de la prtention de son

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adversaire au cours du procs. Il le reconnat avant ou jamais. L'article 1356 alina 2 prcise qu' "il fait pleine
foi contre celui qui l'a fait". Cela signifie que l'aveu est un procd de preuve parfait. Il lie le juge. Le juge doit
tenir pour vrai ce qui est avou et y conformer sa dcision. Pour prouver un acte juridique, l'aveu est aussi
efficace que l'crit. Pendant trs longtemps, l'aveu tait un mode de preuve interdit en matire de divorce pour
faute. Le lgislateur du 11 juillet 1975 a admis expressment ce mode de preuve pour la faute en matire de
divorce. La rgle est contenue dans l'article 259 du Code civil.

- L'aveu emportant des consquences si graves, il est ncessaire qu'il mane d'une personne capable de
disposer pleinement de ses droits. Aussi, l'aveu n'est pas recevable s'il mane d'un mineur ou d'un majeur
protg.

- L'aveu judiciaire est indivisible. L'article 1356 alina 3 le prcise : "il ne peut tre divis contre lui". Cette
rgle signifie qu'on ne peut retenir qu'une partie de l'aveu et rejeter l'autre. Mais l'aveu peut tre complexe
c'est--dire que l'auteur, tout en reconnaissant le fait allgu par son adversaire, "articule un nouveau fait dont le
rsultat serait de crer une exception son profit". La jurisprudence a cart la rgle de l'indivisibilit de
l'aveu, lorsque l'aveu est complexe. Cette rgle a diminu considrablement la porte du principe de
lindivisibilit de l'aveu. Dans ce cas, les juges cartent les faits affirms qui n'ont qu'un rapport indirect
avec le fait principal ou les faits qui apparaissent grossirement invraisemblables. Par exemple, la
jurisprudence considre que l'aveu de l'existence d'une convention n'oblige pas les juges adopter
l'interprtation que l'auteur de l'aveu donne de cette convention. Ainsi, il a t dcid qu'il est possible de
maintenir l'aveu de l'existence d'un prt et d'carter l'affirmation selon laquelle l'emprunteur se serait libr de sa
dette (Civ. 1re, 17 juin 1968).

- L'aveu est enfin irrvocable. Le dernier alina de l'article 1356 le prcise : "il ne peut tre rvoqu, moins
qu'on ne prouve qu'il a t la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait tre rvoqu sous prtexte d'une erreur de
droit." Cela signifie l'aveu ne fait foi que jusqu' preuve contraire. L'auteur de l'aveu peut donc dmontrer la
fausset de son aveu, en apportant la preuve qu'il n'a t donn qu' la suite d'une erreur de fait.

C - Le serment dcisoire

- "Le serment est la dclaration par laquelle un plaideur affirme d'une manire solennelle et devant le
juge, la ralit d'un fait qui lui est favorable". (Ghestin et Goubeaux) Le serment dcisoire est une espce
particulire de serment, trs rare en pratique, car trs dangereux pour celui qui serait tent de l'utiliser. Pour
cette raison, seules les personnes capables de disposer de leurs droits peuvent dfrer le serment. En effet,
l'un des plaideurs offre de s'en remettre au serment de son adversaire pour tablir le fait contest, dont dpend
l'issue du dbat. On dit qu'il dfre serment son adversaire. Celui-ci peut adopter 3 attitudes. Ou bien il
prte le serment qui lui est dfr et gagne son procs. Ou bien il refuse de le prter, ce qui constitue un
vritable aveu judiciaire dont l'autre partie pourra se prvaloir pour gagner le procs. Il lui reste une
troisime attitude possible : il peut rfrer le serment au plaideur qui le lui a dfr. Si ce dernier prte
serment, il gagne le procs ; si, au contraire, il refuse de prter le serment, il perd le procs.

- Le serment dcisoire est un mode de preuve parfait. Le serment dcisoire lie le juge qui doit conformer sa
dcision aux consquences du serment. Le serment dicte sa dcision. Cet appel la bonne foi de son adversaire
est, on se l'imagine, trs rare.

II. - Les preuves imparfaites

- L'lment commun des procds de preuve imparfaits est qu'ils ne lient jamais le juge. Le juge reste toujours
libre de son apprciation. On distingue quatre types de preuve imparfaits : le tmoignage (A), les prsomptions
du fait de l'homme (B), laveu extra-judiciaire (C) et le serment suppltoire (D).

A - La preuve testimoniale

- Le Code civil n'envisage le tmoignage que sous l'angle de l'admissibilit de ce type de preuve. Une dfinition
du tmoignage a t donne par un auteur, M. Le Roy, "la preuve testimoniale est celle qui rsulte des
dclarations faites sous serment en justice, au cours d'une enqute par des personnes qui ont peru avec

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leurs propres sens le fait contest". Aujourd'hui, la preuve testimoniale recouvre aussi les dclarations crites
sous forme d'attestations. Le tmoignage peut donc revtir une forme orale ou crite.

- Qui tmoigne ? L'article 10 du Code civil dispose "Chacun est tenu d'apporter son concours la justice en
vue de la manifestation de la vrit. Celui, qui sans motif lgitime, se soustrait cette obligation lorsqu'il
en a t lgalement requis, peut tre contraint d'y satisfaire, au besoin peine d'astreinte ou d'amende
civile, sans prjudice de dommages et intrts". L'article 206 du N.C.P.C. plus spcifique au tmoignage
rappelle "Est tenu de dposer quiconque en est lgalement requis". Mais il prvoit des dispenses : "Peuvent tre
dispenses de dposer les personnes qui justifient d'un motif lgitime . Peuvent s'y refuser les parents ou allis
en ligne directe de l'une des parties ou son conjoint, mme divorc". On peut donc en conclure que ces
personnes bnficient d'une prsomption de motif lgitime quant leur refus de tmoigner. Les autres doivent
en apporter la preuve. La loi a mme prvu certaines hypothses o le tmoignage n'est mme pas recevable.
Ainsi l'article 205 alina 3 du N.C.P.C. prvoit que "les descendants ne peuvent jamais tre entendus sur les
griefs invoqus par les poux l'appui d'une demande en divorce ou en sparation de corps ".

- L'objet du tmoignage est toujours ce que le tmoin a personnellement vu ou entendu. Le tmoin doit
relater ce qu'il a peru par ses propres sens (Mazeaud). Notre droit positif prohibe la preuve par commune
renomme, ou preuve par "on dit". Le dclarant se fait l'cho de bruits incontrlables qui se colportent de
bouche oreilles. Cette preuve, courante sous lancien Droit, tait et reste trs dangereuse par son imprcision
croissante au fur et mesure que lon sloigne du tmoignage direct. Le danger est vident tant donn la
grande probabilit de dformation des faits. Aussi, nest-elle admise qu titre exceptionnel (cf. art. 451 al. 3
du Code civil propos du tuteur qui na pas fait inventorier le mobilier chu par succession un mineur). Par
contre, la Cour de cassation parat admettre, de faon critiquable, le tmoignage indirect qui est celui d'un
tmoin qui a personnellement entendu la dclaration d'une autre personne relatant ce qu'elle a constat
elle-mme. Les juges devront bien sur apprcier souverainement la valeur probante de tels "tmoignages".

B - La preuve par prsomptions

- On appelle prsomptions de l'homme ou prsomption du fait de l'homme ou encore prsomption de fait,

"les consquences que le magistrat tire d'un fait connu un fait inconnu". C'est en fait l'intime conviction
du juge qui, partir de divers lments de fait, va forger son intime conviction quant l'existence du fait
litigieux. Il sagit dun mode de raisonnement.

- Les indices partir desquels le juge peut former son intime conviction sont nombreux. Il peut s'agir de
constatations matrielles, de dclarations de personnes qui ne peuvent tre entendues en qualit de tmoins,
tous les documents quelle qu'en soit la nature ou l'origine, de l'attitude des parties au cours d'une comparution
personnelle (ex. refus de se soumettre une expertise sanguine), des rsultats d'une expertise, etc...

- Les prsomptions du fait de l'homme ne sont, bien entendu pas un mode de preuve scientifique. On peut
mme dire qu'elles sont dangereuses. Elles sont nanmoins indispensables car il est bien rare que le fait
litigieux prcis soit prouv, car c'est bien souvent le doute quant son existence qui a t l'occasion de la
saisine du juge. L'article 1353 recommande au juge la prudence quant l'apprciation de ce procd de
preuve. Cet article dispose : "Les prsomptions qui ne sont point tablies par la loi, sont abandonnes aux
lumires et la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des prsomptions graves, prcises et
concordantes, ..." La formule lgale n'est qu'un conseil de prudence adress au magistrat. Aussi, il a t dcid
quil peut se baser sur un indice unique (concordants ?) Le juge est libre quant son apprciation, il est
toujours libre de rejeter ces prsomptions ou de les accueillir si elles lui paraissent dterminantes.

C - L'aveu extra-judiciaire

- Tout aveu qui n'est pas mis devant le juge comptent au cours de l'instance dans laquelle le fait est en
cause est un aveu extra-judiciaire. Il ne prsente pas les mmes garanties que celui qui est fait au cours de
l'instance en cause. L'aveu extra-judiciaire a pu tre extorqu par violence, dol ou la suite d'une erreur. L'aveu
extra-judiciaire n'a pas du tout la mme force probante que l'aveu judiciaire. L'aveu extra-judiciaire ne lie
pas le juge. C'est un mode de preuve qui se rattache la catgorie des prsomptions du fait de l'homme.
Mme si le lgislateur ne l'a pas prcis, il faut ranger l'aveu extra-judiciaire dans la catgorie des modes de
preuve imparfaits. On peut dduire cette consquence de l'article 1355 du Code civil qui dispose que
"l'allgation d'un aveu extra-judiciaire purement verbal est inutile toutes les fois qu'il s'agit d'une demande dont

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la preuve testimoniale ne serait point admissible", c'est--dire pour la preuve des actes juridiques. La pertinence
de l'aveu extra-judiciaire dpend entirement de l'apprciation du juge, de son intime conviction.

D - Le serment suppltoire

- Le serment suppltoire est prvu par l'article 1366 du Code civil : "Le juge peut dfrer l'une des parties le
serment, ou pour en faire dpendre la dcision de la cause, ou seulement pour dterminer le montant de la
condamnation". C'est le juge qui dfre doffice ce serment et non les parties. il s'agit pour lui d'un pouvoir
discrtionnaire. Il choisit librement la personne laquelle il dfre le serment. C'est un moyen d'instruction
rserv son usage. Le serment ne vise qu' clairer le juge sur les circonstances de la cause. Aussi, le
serment suppltoire ne lie pas le juge. Le juge reste libre de sa dcision. Le serment n'est utilis que pour
complter une preuve et fortifier la conviction du juge. Ce procd de preuve, on s'en doute, est trs peu
employ . Le serment des parties n'offre aucune garantie srieuse de vracit de leurs affirmations.

CHAPITRE III : LA SANCTION DES DROITS SUBJECTIFS : LACTION EN JUSTICE

- Laction en justice, dfinie par larticle 30 du NCPC est le droit, pour lauteur dune prtention, dtre
entendue sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fonde. Lalina 2 du mme article
ajoute pour ladversaire, laction est le droit de discuter le bien-fond de cette prtention .
Il est intressant de relever que pour les auteurs de ces textes, laction est expressment envisage comme un
droit subjectif.

- On ne peut de son propre fait exiger du dbiteur l'excution de son obligation. Nul ne peut se faire justice
soi-mme. La justice est publique, elle est assure par l'Etat. Les particuliers doivent recourir aux tribunaux
pour faire reconnatre et sanctionner leurs droits, ils doivent user des voies de droit. L'action en justice va tre
ncessaire pour faire reconnatre l'existence d'un droit, celui de percevoir des dommages et intrts ou celui de se
voir restituer certaines biens en vertu d'une nullit du contrat, etc... S'il s'agit de faire saisir et vendre les biens du
dbiteur, il faut aussi recourir au juge. L'Etat interdit l'excution prive afin d'viter les violences et les abus. Il
est ncessaire de faire pralablement reconnatre son droit en justice avant de pouvoir procder une excution
force de l'obligation, en saisissant les biens de son dbiteur, par exemple. Si ce droit est reconnu, l'Etat doit
prter son concours l'excution du droit viol, en utilisant, si besoin est, la force publique.

- Pendant trs longtemps, la doctrine classique a identifi l'action et le droit subjectif. Pour cette doctrine, l'action
n'est autre que l'aspect dynamique du droit, son prolongement judiciaire. Ainsi Demolombe, "l'action, c'est le
droit lui-mme mis en mouvement ; c'est le droit l'tat d'action, au lieu d'tre l'tat de repos ; le droit
l'tat de guerre, au lieu d'tre l'tat de paix." Cette doctrine a t abandonne depuis et il est clair
aujourd'hui qu'il faut dissocier le droit de l'action. L'action tend la constatation du droit et sa sanction, elle
s'en distingue donc. Mme si on la vu, laction en justice est un droit subjectif, celui-ci est diffrent du droit
subjectif quil tend faire reconnatre. De plus, il existe des droits dpourvus de sanction, sans action en
justice visant obtenir son excution. Ainsi, les obligations naturelles ne donnent pas lieu une action en
justice. L'action en justice confre le pouvoir d'exiger du juge qu'il examine au fond la prtention selon laquelle
il est titulaire d'un droit subjectif.

- Nous allons voir dans un premier temps, les conditions d'existence de l'action en justice (section 1) et dans un
second temps la mise en oeuvre de cette action, c'est--dire l'instance (section 2).

Section 1 : LACTION EN JUSTICE

- L'article 31 du N.C.P.C. dispose, "l'action est ouverte tous ceux qui ont un intrt lgitime au succs ou
au rejet d'une prtention, sous reserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules
personnes qu'elle qualifie pour lever ou combattre une prtention, ou pour dfendre un intrt
dtermin". Pour exercer une action en justice, il faut donc pouvoir invoquer un intrt (I) et une qualit pour
agir (II).

I. - Lintrt agir

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- L'intrt est le fondement de l'action. Il ne suffit pas, en effet, d'tre titulaire d'un droit pour agir. Il faut
justifier d'un intrt. Seul celui qui a un avantage voir sa prtention reconnue en Justice peut exercer une action
: "Pas d'intrt, pas d'action". L'intrt doit remplir quatre conditions.

- L'intrt doit tre direct. Cela signifie que l'intrt doit dcouler directement du succs de l'action judiciaire.
Il doit tre li au droit dont il est demand reconnaissance au juge.

- L'intrt doit tre lgitime (?). Cette expression n'est pas exempte d'ambigut. Pendant longtemps, cette
condition a permis la jurisprudence d'carter le plaideur ne pouvant invoquer un intrt lgitime
juridiquement protg". Cette ide tait finalement proche de celle qui affirme "nul ne peut se prvaloir de sa
propre turpitude". On sait cependant que cette condition particulire a t abandonne par la jurisprudence
depuis un arrt de la Chambre mixte du 27 fvrier 1970. Lexpression utilise par larticle 31 fu NCPC indiquant
que laction est ouverte, en principe, tous ceux qui ont un intrt lgitime au succs dune prtention doit
tre entendue comme exprimant, dun mot, les autres caractres exigs (F. Terr).

- L'intrt doit tre personnel au demandeur. Notre droit franais ne connat pas d'action populaire, c'est--
dire celle qui serait exerce par un particulier au nom de la socit. C'est le ministre public qui est charg de
reprsenter les intrts de la socit. Il faut donc pouvoir justifier d'un intrt personnel au succs de la
prtention invoque : chacun de dfendre ses intrts. Cependant, dans certains cas, la loi reconnat
certains groupements la facult d'exercer l'action en rparation d'un prjudice qu'ils n'ont pas subi
personnellement et qu'aucun des membres n'a subi personnellement. Ainsi, un syndicat professionnel
reprsente les intrts de la profession. Il peut ester en justice pour exercer les droits visant obtenir rparation
de l'atteinte l'intrt collectif de la profession qu'il reprsente. Les ordres professionnels, comme celui des
avocats ou des mdecins, peuvent galement agir pour dfendre les intrt de la profession qu'ils reprsentent.
La jurisprudence apprcie de faon assez restrictive cette notion d'intrt collectif car elle a le souci ne pas
laisser ces groupements se substituer au ministre public. Pourtant ce droit agir est particulirement ncessaire
lorsque le ministre public ne se montre pas trs dynamique. Les associations doivent tre habilites par le
lgislateur par une disposition spciale pour intervenir pour la dfense des intrts quelles reprsentent. Les
associations de consommateurs, spcialement habilites parle lgislateur, sont particulirement actives dans la
dfense des intrts qu'elles sont charges de reprsenter.

- L'intrt doit tre n et actuel. Cette exigence signifie qu'aucune action n'est accorde pour faire rparer un
prjudice ventuel, hypothtique. On ne peut faire respecter un droit dont on n'est pas sur qu'il a t viol. On
ne sait pas encore si le prjudice existe. Cela signifie pas pour autant qu'il soit ncessaire que le prjudice soit
prcisment dtermin, il suffit qu'il puisse tre dterminable. Un prjudice futur peut tre certain, si l'on est sur
qu'il se ralisera, mais qu'on ne connat pas prcisment la date de cette ralisation.

II. - Une qualit pour agir

- La qualit est la seconde condition d'ordre gnral laquelle est soumise l'existence de l'action en justice. La
qualit, c'est "le titre qui permet au plaideur d'exiger du juge qu'il statue sur le fond du litige". C'est le
sens de l'exigence formule par l'article 31 du N.C.P.C. qui accorde l'action "sous rserve des cas dans lesquels
la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour lever ou combattre une prtention
ou pour dfendre un intrt lgitime". En principe, toute personne a qualit pour agir. La condition de la
qualit n'intervient donc que dans le cas o le lgislateur a fait un choix parmi tous ceux pouvant avoir un
intrt et a rserv le droit agir quelques-uns. En matire de nullit, la loi rserve le droit agir quelques-
uns, il en est de mme de l'action en dsaveu de paternit (pre) ou encore de l'action en divorce (poux). On
peut multiplier les exemples. La nature particulire du droit conduit la loi restreindre parmi toutes les
personnes ayant un intrt agir celles qui seront investies du droit d'action. On dit que ces actions sont
"attitres", c'est--dire que les titulaires de l'action sont spcialement dsigns.

Section II : LINSTANCE

- La mise en oeuvre de l'action en justice, c'est l'instance. L'instance "se prsente comme une srie d'actes de
procdure, allant de la demande en justice jusqu'au jugement ou l'abandon de la prtention par un
dsistement" (Vincent et Guinchard, Procdure civile, 1981). Un rapport d'instance est cre entre les parties qui
deviennent des plaideurs. Nous ne pouvons envisager toutes les rgles applicables l'instance, ce qui relve du
cours de droit processuel mais nous allons cependant voir les principes directeurs de l'instance (I). Nous
verrons ensuite, l'issue de l'instance, le jugement (II).

74
I. - Les principes directeurs de l'instance

- L'organisation judiciaire est commande par quelques grands principes :

1- Le principe de la neutralit du juge :

Saisine : Ce principe signifie tout d'abord que le juge ne prend pas les devants, il ne se saisit jamais d'office. Il
tranche les litiges qui lui sont soumis soit par le ministre public, en matire pnale, soit par les parties pour
toutes les autre matires. L'article 1er du N.C.P.C. dispose : "seules les parties introduisent l'instance, hors les
cas o la loi en dispose autrement..." Ce principe est entendu de faon trs large.

Droulement de la procdure : Il signifie galement que les parties ont la direction de la procdure. Il
appartient aux parties d'accomplir les actes de procdure dans les formes et dlais requis par la loi (art. 2) Le
juge doit rester neutre. L'article 3 du N.C.P.C. le rappelle : "Le juge veille au bon droulement de
l'instance". Ce principe est ne avec la Rvolution qui considrait alors "le juge est un protecteur auquel on fait
appel et qui deviendrait un tyran s'il s'imposait". Ce principe subit cependant de nombreuses attnuations depuis
ces dernires annes (depuis le N.C.P.C. de 1971) o le juge civil a acquis de vritables pouvoirs d'instructions.
Une loi de 1965 a cre un "juge de la mise en tat", vritable juge d'instruction civil qui joue un rle actif dans la
procdure. Il peut adresser des mesures d'injonction aux avocats, exiger la communication de pices, fixer les
dlais ncessaires l'instruction, etc... Le principe de neutralit du juge subit un certaine nombre d'atteintes et
notre systme de procdure civile, de type accusatoire, tend se rapprocher du systme inquisitoire de
l'instruction pnale.

Objet et cause du litige : Toujours sur le fondement du principe de la neutralit du juge, les parties ont aussi le
choix de l'objet et de la cause sur laquelle elles fondent leur action. L'objet est ce qui est rclam et la cause
est le fondement de cette prtention. Le juge ne peut pas statuer "ultra petita" ou "extra petita". La Cour de
cassation veille au respect de ce principe et censure les dcisions qui modifie la cause de l'action (si on demande
1F. de D.I, le juge ne peut accorder plus mme si le dommage est manifestement plus important). Le juge ne
peut ni ajouter de nouveaux faits ceux dont il est saisi, ni leur appliquer d'autres rgles que celles
qu'invoquent les parties. Cependant "il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes
litigieux sans s'arrter la dnomination que les parties en auraient propose" (art. 12 N.C.P.C.). On a pu ainsi
dire que "la construction de l'difice de fait appartient aux parties, mais le juge est en mesure et tenu de
procder d'office l'examen des problmes juridiques que soulve le litige" (Motulsky).

2- Le principe du contradictoire : les impratifs de justice ncessitent le respect des droits de la dfense. Une
certaine loyaut doit exister de la part des parties et du juge. Le principe du contradictoire est un principe
fondamental gouvernant le procs. En effet, chacune des parties doit tre en mesure de se faire entendre
afin d'exposer son point de vue et discuter les lments qui peuvent tre utiliss pour aboutir la solution
du litige. Les articles 14 16 du N.C.P.C. sont l'illustration de l'application de ce principe. L'article 14 prcise
que "nulle partie ne peut tre juge sans avoir t entendue ou appele". l'article 15 oblige les parties se
communiquer mutuellement les pices sur lesquelles elles fondent leurs prtentions et ce, dans un dlai
suffisant avant le jugement, pour qu'elles puissent organiser leur dfense. Les communications doivent tre faites
"en temps utile". L'article 16 est relatif au juge lui-mme qui doit assurer le respect du principe du
contradictoire et l'observer lui-mme. Il ne peut ainsi retenir dans sa dcision des moyens, explications ou
documents que si les parties ont pu en dbattre contradictoirement. De la mme faon, il ne peut fonder sa
dcision sur un moyen de droit relev d'office que s'il a pralablement invit les parties prsenter leurs
observations. (art. 16 NCPC)

On a nanmoins organis une procdure par dfaut pour viter que ladversaire ne se drobe. Des prcautions
ont t prises pour garantir les droits de la partie dfaillante. On lui a permis si le jugement a t rendu en son
absence de faire opposition : le mme tribunal sea saisi pour que laffaire soit nouveau juge dans son entier.

II. - Le jugement

- Aprs avoir prcis la notion de jugement (A) nous en tudierons la force (B).

A - Notion de jugement

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- Au sens large, le mot "jugement" dsigne toute dcision judiciaire. C'est la dcision rendue par une
juridiction spcialement organise pour trancher, en observant une procdure minutieusement
rglemente, les contestations que les plaideurs lui soumettent.

- Ds lors, il faut constater que les dcisions manant d'une juridiction ne sont pas toutes des jugements. Il
convient de distinguer les jugements contentieux, les actes d'administration et les dcisions gracieuses. Seuls
les jugements contentieux sont de vritables actes juridictionnels.
- Les actes d'administration judiciaires sont destins assurer le bon fonctionnement du service de la justice.
Ainsi, la dcision qui consiste distribuer les affaires entre les diffrentes chambres de la juridiction ou fixer
une date d'audience est un acte de pure administration judiciaire.
- Les dcisions gracieuses se caractrisent par le fait qu'elles ne tranchent pas un litige. Il s'agit, par exemple,
d'ordonner des mesures de protection pour certaines personnes, d'homologuer un partage de succession,
d'ordonner la rectification d'un acte de l'tat civil, etc...

- Entre les jugements, il existe une classification courante par laquelle on oppose les jugements dclaratifs aux
jugements constitutifs. Les actes dclaratifs se bornent constater une situation juridique qui existait
antrieurement la demande en justice. Ainsi, est dclaratif le jugement qui reconnat le droit de proprit de
l'un des plaideurs. Le juge se borne reconnatre un tat de droit qui existait dj mais qui tait contest. Les
jugements constitutifs sont ceux qui crent un tat de droit nouveau, une situation nouvelle. Ainsi est
constitutif de droits, le jugement qui prononce un divorce. Le juge transforme l'tat des plaideurs : ils passent de
l'tat de personnes maries l'tat de personnes divorces. Les jugements constitutifs crent des droits pour
l'avenir. Cette opposition entre les jugements dclaratifs et les jugements constitutifs prsente une grande
importance puisqu'ils n'ont pas la mme autorit. En effet, les jugements dclaratifs n'ont qu'une autorit
relative , c'est--dire qu'ils ne peuvent tre opposes qu'aux parties au litige et leurs ayants causes. Les tiers
peuvent ignorer le jugement : il ne leur est pas opposable. Au contraire, les jugements constitutifs ont la
plupart du temps une autorit absolue. Cette solution est indispensable : le divorce des deux poux doit tre
opposable aux tiers. L'opposabilit peut nanmoins prsenter des inconvnients pour les tiers qui peuvent ignorer
l'existence du jugement constitutif. Aussi, le lgislateur a souvent organis une publicit afin de renseigner les
tiers. Ainsi, pour le divorce, il n'est opposable aux tiers que s'il est mentionn sur les registres de l'tat civil.
Tant que cette publicit n'est pas faite, les tiers sont en droit d'ignorer cette situation nouvelle.

B - Force du jugement

- Quand le litige a t dfinitivement tranche, il va acqurir une force particulirement importante. Le

jugement va acqurir l'autorit de la chose juge. Cela signifie que ce qui a t dfinitivement jug ne peut
plus tre remis en cause. Il convient de circonscrire le doamine de l'autorit de la chose juge (1) avant d'en
examiner les conditions (2).

1) Le domaine de l'autorit de la chose juge

- L'autorit de la chose juge ne s'attache qu'aux dcisions dfinitives (art. 480 N.C.P.C.). Une dcision
dfinitive est celle propos de laquelle le juge ne peut pas intervenir. Une dcision est dfinitive lorsque
aucune voie de recours n'est plus possible. Un tel jugement acquiert l'autorit de la chose juge. C'est le sens
de l'article 500 du N.C.P.C. qui dispose : "A force de chose juge le jugement qui n'est susceptible d'aucun
recours suspensif d'excution. Le jugement susceptible d'un tel recours acquiert le mme force
l'expiration du dlai du recours si ce dernier n'a pas t exerc dans le dlai". Si il n'y a aucune voie de
recours, le jugement est immdiatement dfinitif et acquiert l'autorit de la chose juge. S'il est susceptible d'une
voie de recours, il ne devient dfinitif et acquiert l'autorit de la chose juge qu' l'expiration de ce dlai.

- L'autorit de la chose juge ne s'attache qu'aux dcisions contentieuses, quelle que soit la juridiction qui a
tranch le litige. Il faut aussi prcis que toute la dcision n'acquiert pas l'autorit de la chose juge : seul le
dispositif a l'autorit de la chose juge, c'est--dire la partie finale de la dcision dans laquelle le tribunal
tranche le dbat. Les motifs n'acquiert pas la mme autorit.

2) Les conditions de l'autorit de la chose juge

- L'article 1351 du Code civil ( lire) exige trois conditions pour que la dcision ait l'autorit de la chose juge :
une identit d'objet, de cause et de parties.

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- Il faut qu'il y ait identit d'objet. Cela signifie que la chose demande doit tre la mme. Si la demande n'est
pas la mme , le juge peut donc l'examiner sans se heurter l'autorit de la chose juge. Ainsi aprs avoir
chouer dans une demande en divorce, le juge peut examiner une demande en sparation de corps.

- Il faut qu'il y ait identit de cause. Cela signifie que la demande doit tre fonde sur la mme cause, sur le
mme fondement juridique pour que puisse tre oppose l'autorit de la chose juge. Si la cause n'est pas la
mme, le juge peut examiner la demande. Ainsi, aprs avoir chou dans une demande en divorce sur demande
accepte, il est possible de demander au juge de prononcer un divorce pour faute ou une simple sparation de
corps.

- Il faut qu'il y ait identit des parties. Cela signifie que l'autorit de la chose juge est, en principe, relative.
La chose juge n'est opposable qu'aux parties aux procs. Pour invoquer l'autorit de la chose jug, il faut en
principe que "la demande soit entre les mmes parties et forme par elles ou contre elles en la mme qualit"
(art. 1351).

Conclusion : La chose juge, le dfaut dintrt, le dfaut de qualit, la prescription sont des fins de recevoir
cad quelle interdit au juge dexaminer la demande. Il ne peut statuer sur le fond. Il doit refuser dexaminer la
demande.

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