Intoduction Aux Droits PDF

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INTRODUCTION AU DROIT
Ce fascicule comprend :
Une note préliminaire

La série 01
Un feuillet méthodologique
NOTE AUX ÉLÈVES

Le devoir 1 est associé à cette série et à envoyer à la correction (se reporter au calendrier d’envoi des
devoirs dans le guide de formation).
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NOTE PRÉLIMINAIRE
Soyez les bienvenus dans cet enseignement de l’UE1 (unité d’enseignement n° 1) du DGC
(Diplôme de gestion et de comptabilité), de niveau licence, de l’Intec ; enseignement dont le
programme est rigoureusement conforme aux textes officiels régissant l’« Introduction au droit »
dans le cadre du Diplôme de comptabilité et de gestion (décret n° 2006-1706 du 22 décembre 2006 et
arrêté du 22 décembre 2006).
Précisément, le droit est à l’évidence une matière incontournable, aussi passionnante

qu’indispensable pour tout citoyen et, a fortiori, pour tout intervenant en entreprise.
En particulier, le professionnel de la comptabilité ne saurait faire abstraction de l’univers
juridique dans lequel s’exerce son art et les textes précités du 22 décembre 2006, portant réforme
des études menant à l’expertise comptable, témoignent de l’importance de cette UE1, dont le
contenu participe de la bonne compréhension des autres matières du diplôme et doit absolument être
connu pour aborder le cycle suivant.
En toute logique, pour cette initiation au droit de l’entreprise tel qu’il est en vigueur en France
(abstraction faite de règles particulières pouvant s’appliquer sur certaines parties du territoire : Alsace-
Moselle, DOM-TOM...), le programme est varié et donc attractif car il prévoit des thèmes relevant
de différentes branches du droit (droit des affaires, mais aussi droit civil, droit pénal...), l’ensemble
de ces thèmes contribuant à comprendre le fonctionnement des entreprises.
D’où la division du présent cours en 4 séries, selon un ordre permettant l’intégration progressive
des connaissances visées :
Série 01
– Notions introductives fondamentales
– Les sources du droit
– Le fonctionnement de la justice
– La preuve
Série 02
– La personnalité juridique
– La capacité juridique
– Les classifications des biens
– La propriété et ses démembrements
– Le patrimoine
Série 03
– L’entrepreneur individuel
– Le fonds de commerce
– La théorie générale des contrats
– Les contrats de l’entreprise
Série 04
– L’entreprise et la responsabilité délictuelle
– L’entreprise et la responsabilité pénale
– La prévention des difficultés des entreprises
– Le traitement judiciaire des difficultés des entreprises
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4 INTRODUCTION AU DROIT P1111-F1/4
Afin de faciliter votre tâche, toutes les séries sont bâties de la même façon autour de diverses
rubriques constituant autant de points de repère, à savoir :
– La définition des objectifs de la série.
– Le plan général du cours de la série : offrant les grandes lignes de l’architecture du cours, lequel
est très structuré pour vous aider à mieux le mémoriser.
– Le texte du cours en tant que tel.
– Un lexique juridique : reprenant les définitions essentielles rencontrées dans le cours. En effet, la
science juridique utilise un vocabulaire spécifique auquel il faut se familiariser, d’autant que la
signification donnée aux mots est souvent différente de celle du langage courant (ex. : en droit, un
bien meuble n’est pas seulement une table ou une chaise !).
– Des tests de compréhension (QCM) autocorrigés.
– Des exercices d’application (cas…) autocorrigés.
– Des annexes illustrant le cours de la série : les annexes forment une sorte de dossier dont les
pièces (textes de lois, décisions de justice, entretiens avec des juristes, études doctrinales,
formulaires administratifs...) sont destinées à illustrer plus concrètement les explications du cours.
– Une conclusion.
– Le sujet du devoir de la série à soumettre à la correction dans les délais impartis, après avoir
étudié la série : la série 01 ne comporte qu’un seul devoir afin que vous puissiez prendre plus
sereinement contact avec la matière. En outre, cette première série développe, d’une part, des
notions de base nécessaires à la compréhension de la suite du programme et, d’autre part, des
conseils de méthode sur la technique de résolution propre à la nature de l’épreuve de l’UE1,
méthodologie que vous devez impérativement respecter. À noter que les séries 02 et 03
comportent chacune deux devoirs et que la série 04, proche de la fin de l’année universitaire et
des révisions, ne comporte qu’un devoir. Ces devoirs font partie intégrante de la préparation
et constituent un irremplaçable outil d’entraînement à l’examen. Vous recevrez un corrigé-
type intégral pour chacun d’eux.
L’UE1 réclame de la rigueur, de la ténacité, de la régularité dans l’effort. La discipline juridique

ne s’improvise pas. Elle a ses propres règles (on peut être commerçant sans le savoir !...), son
vocabulaire, son mode de raisonnement (il y a un véritable esprit juridique à acquérir), sa
méthodologie...
Vous pouvez relever ce défi en lisant attentivement ce cours, en l’apprenant et en effectuant

régulièrement les devoirs. Comme vos prédécesseurs, vous allez découvrir que le droit est non
seulement utile mais également que, loin d’être austère, il est souvent surprenant et enthousiasmant.
Cette matière, par essence évolutive, est traitée de la manière la plus actualisée et la plus complète
possible par l’auteur du présent cours qui, en corrélation avec chacune des quatre séries de ce
cours par correspondance, a également créé des compléments pédagogiques à caractère ludique
(composés de documents et exercices variés avec corrigés) que l’on peut consulter sur le site
Internet de l’Intec (http://www. intec. cnam. fr).
En souhaitant vivement répondre aux besoins de tous les étudiants et en formant des vœux pour leur
réussite.
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Objectifs de la série
La présente série a la double ambition d’initier le lecteur à la science juridique, tant au

fond qu’en la forme.
Au fond, il s’agit d’exposer les notions juridiques de base indispensables à la

poursuite des études en la matière : qu’est-ce que le droit ? à quoi sert-il ? comment est-
il élaboré ?… (Titre I) comment peut-on le faire respecter, en particulier en justice ?…
(Titre II).
En la forme, il s’agit de souligner l’importance de l’acquisition d’un raisonnement

juridique rigoureux, indissociable des connaissances de fond, par la maîtrise des
techniques de résolution des différents exercices pouvant constituer la nature de
l’épreuve (cas pratiques, commentaires de documents, questions de cours) tel que
cela est expliqué dans le feuillet méthodologique.
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SÉRIE 01
PLAN DE LA SÉRIE
TITRE I. LE DROIT ET SA GENÈSE........................................................................................... 9

CHAPITRE I. NOTIONS INTRODUCTIVES FONDAMENTALES ........................................... 9
I. Définition et finalités du droit............................................................................................ 9
II. Les caractères des règles de droit .................................................................................... 10
III. Les branches du droit........................................................................................................ 10
IV. Les droits subjectifs et les obligations............................................................................. 13
CHAPITRE II. LES SOURCES DU DROIT................................................................................... 19
I. La Constitution française du 4 octobre 1958 .................................................................. 20
II. Les traités internationaux ................................................................................................. 20
III. Les sources européennes .................................................................................................. 20
IV. La loi nationale ................................................................................................................. 21
V. Les ordonnances du gouvernement ................................................................................. 26
VI. Les règlements de droit interne........................................................................................ 26
VII. La coutume........................................................................................................................ 27
VIII. La jurisprudence ............................................................................................................... 27
IX. La doctrine ........................................................................................................................ 28
TITRE II. LE DROIT PROCESSUEL........................................................................................... 28

CHAPITRE I. LE FONCTIONNEMENT DE LA JUSTICE ........................................................ 28
I. Présentation de l’action en justice ................................................................................... 28
II. Les principaux principes directeurs du procès................................................................ 32
III. L’organisation des juridictions françaises....................................................................... 34
IV. Les voies de recours ......................................................................................................... 43
V. Les voies d’exécution ....................................................................................................... 45
VI. Les juridictions européennes............................................................................................ 50
VII. Les Modes alternatifs de règlement des conflits (MARC)............................................. 52
CHAPITRE II. LA PREUVE ............................................................................................................ 55
I. L’objet de la preuve.......................................................................................................... 55
II. Les modes de preuve ........................................................................................................ 56
III. L’administration de la preuve .......................................................................................... 60
LEXIQUE ......................................................................................................................................... 62
TESTS DE COMPRÉHENSION AUTOCORRIGÉS ................................................................... 66
EXERCICES D’APPLICATION AUTOCORRIGÉS ................................................................... 68
LISTE DES ANNEXES ................................................................................................................... 71
FEUILLET MÉTHODOLOGIQUE ................................................................................................ 78

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TITRE I. LE DROIT ET SA GENÈSE

Pour appréhender ce qu’est le droit, des notions introductives fondamentales (Chapitre I) doivent être
présentées, avant de s’interroger sur ses sources (Chapitre II).
CHAPITRE I. NOTIONS INTRODUCTIVES FONDAMENTALES @
La sagesse populaire enseigne de « commencer par le commencement » ! C’est pourquoi nous

débuterons ces études juridiques en précisant le sens du mot « droit » et les finalités qu’il poursuit (I),
puis nous verrons les caractères des règles de droit (II) et l’organisation de ces règles selon leur
domaine (III). Enfin, nous exposerons en quoi Le droit se distingue des droits subjectifs mais aussi des
obligations qu’ont les personnes (IV).
I. Définition et finalités du droit

La définition du droit traduit les buts qu’il poursuit.
A. Définition
Dans son interprétation la plus large, le droit désigne la discipline juridique, la science humaine
(« faire des études de droit... »). Il s’agit en réalité du « droit objectif ». D’emblée, la signification de
l’expression « droit positif » doit également être signalée.
1. Le droit objectif
Le « droit objectif » (défini par son objet) est l’ensemble des règles de conduite (règles de
comportement) juridiques (de nature juridique) qui gouvernent la vie des personnes (les personnes
humaines mais aussi certains groupements) en société (dans une nation donnée) ; règles dont
l’inobservation est sanctionnée par les pouvoirs publics, la contrainte sociale.
2. Le droit positif
On entend par « droit positif », le droit objectif actuellement en vigueur dans un certain pays.
(Ex. : le droit positif français est le droit actuellement en vigueur en France.)
B. Finalités
Le droit a donc pour fondement l’établissement d’un certain ordre social assuré par des références
communes, des règles d’orchestration conçues et sanctionnées par les pouvoirs officiels afin de
garantir la liberté de tous contre les comportements abusifs de chacun.
Certes, d’autres règles de conduite tendent au même but. Ce sont la morale ou encore la religion. Mais
si le droit s’en rapproche et s’en inspire, poursuivant un idéal de ce qui est bien et juste, il s’en
distingue aussi dans ses modalités d’élaboration et surtout dans les sanctions qu’il prévoit.
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L’inobservation d’une règle de droit est sanctionnée par les pouvoirs publics, alors qu’en principe
seule la conscience est sollicitée lorsque l’on enfreint la morale ou la religion.
La spécificité du droit objectif, qui vise donc à obtenir un minimum d’équilibre entre les individus et
la société, justifie les caractères des règles de droit.
II. Les caractères des règles de droit

Toute règle de droit est générale, impersonnelle, permanente et obligatoire.
A. Le caractère général
La règle de droit est générale car elle a vocation à s’appliquer à tous (à toutes les personnes du pays
qui l’a édictée).
B. Le caractère impersonnel
La règle de droit est impersonnelle car elle s’applique sans distinction de personne à quiconque se
trouve placé dans la même situation (ex. : règles permettant de déterminer l’existence juridique d’une
personne).
C. Le caractère permanent
La règle de droit est permanente car elle s’applique tant qu’elle n’a pas été supprimée et remplacée par
une autre règle de droit.
D. Le caractère obligatoire
La règle de droit est obligatoire car tous ceux qui tombent sous le coup d’une règle de droit qui régit
leur situation ne peuvent y échapper et, s’ils tentent de le faire en la violant, ils seront sanctionnés soit
par une sanction civile (ex. : condamnation à réparer le préjudice causé par un versement de
dommages et intérêts), soit par une sanction pénale (peine privative de liberté et/ou amende...), soit par
les deux.
Les règles de droit peuvent être réunies en plusieurs catégories selon le domaine sur lequel elles
portent.
III. Les branches du droit

Le classement des règles de droit en différentes branches facilite la tâche du praticien qui, lorsqu’il
identifie la nature de la question dont il a à traiter (droit commercial, droit de la famille…), repère plus
facilement les règles applicables.
Diverses classifications sont envisageables. Elles peuvent d’ailleurs être croisées (distinction droit
privé/droit public, distinction droit national/droit international...).
Cependant, c’est habituellement la division entre droit privé et droit public que l’on retient en
premier lieu :
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DROIT POSITIF
DROIT PRIVÉ DROIT PUBLIC
DROIT DROIT
CIVIL CONSTITUTIONNEL
DROIT DROIT
COMMERCIAL ADMINISTRATIF
DROIT DROIT
DU TRAVAIL PÉNAL
DROIT DROIT
INTERNATIONAL FISCAL
PRIVÉ
DROIT
INTERNATIONAL
PUBLIC
A. Le droit privé
C’est l’ensemble des règles juridiques s’appliquant aux rapports des particuliers entre eux et
aux rapports entre les particuliers et l’Administration lorsque le rôle et le fonctionnement de
celle-ci ne sont pas en cause.
En réalité, il convient d’étendre la notion de particuliers non seulement aux individus mais aussi aux
groupements, sociétés, associations, syndicats...
Les principales sous-branches du droit privé sont les suivantes :
1. Le droit civil
C’est l’ensemble des règles juridiques régissant les rapports des particuliers entre eux sur le plan
individuel, familial et pécuniaire (filiation, mariage, divorce, biens, succession, contrats,
responsabilité civile...).
Le droit civil est la branche dite de « droit commun » car elle s’applique, en outre, à toutes matières
en l’absence d’autres dispositions spécifiques.
2. Le droit commercial
C’est l’ensemble des règles juridiques régissant l’exercice de l’activité commerciale (régime des
actes de commerce, statut de commerçant, sociétés commerciales, difficultés des entreprises...).
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3. Le droit du travail
C’est l’ensemble des règles juridiques régissant les relations de travail existant entre employeurs
et salariés, sur le plan individuel (embauche, rémunération, formation, congés payés, licenciements
individuels...) et sur le plan collectif (conventions collectives, représentation du personnel,
licenciements collectifs...).
Le droit privé n’a pas que des implications nationales...
4. Le droit international privé
C’est l’ensemble des règles juridiques régissant les relations des particuliers lorsqu’intervient
une dimension internationale (mariages mixtes...).
B. Le droit public
C’est l’ensemble des règles juridiques qui, dans un État donné, président à l’organisation de cet
État et aux rapports entre ce dernier et les particuliers.
Les principales sous-branches du droit public sont les suivantes :
1. Le droit constitutionnel
C’est l’ensemble des règles juridiques régissant la forme de l’État et le fonctionnement des
institutions (rôle du Parlement, mandat présidentiel, élections...).
En France, l’essentiel du droit constitutionnel est contenu dans la Constitution du 4 octobre 1958.
2. Le droit administratif
C’est l’ensemble des règles juridiques réglementant l’organisation de l’Administration, des

collectivités territoriales (communes, départements, régions…), des services publics (RATP,
France 2...) et leurs rapports avec les particuliers.
3. Le droit pénal
C’est l’ensemble des règles juridiques qui déterminent la réaction de l’État vis-à-vis des auteurs
d’infractions. On recense trois catégories d’infractions, des moins graves aux plus graves. Ce sont :
les contraventions (elles-mêmes subdivisées, selon leur gravité, en cinq classes), les délits et les
crimes.
4. Le droit fiscal
C’est l’ensemble des règles juridiques qui déterminent les sortes et modalités d’impositions
(types de prélèvements, assiettes, taux...).
Le droit public n’a pas seulement un rayonnement national...
5. Le droit international public
C’est l’ensemble des règles juridiques qui régissent les relations entre États (définition d’espaces
territoriaux...).
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NOTA BENE
Le droit étant en constante évolution, il se crée d’autres branches que celles présentées ci-avant (droit
de l’environnement, droit de l’Internet…). En outre, la distinction entre droit privé et droit public est à
relativiser à maints égards (extension de l’activité de l’État à des domaines traditionnellement privés
tels que le négoce, effets privés des infractions : dommages subis par les victimes...).
Le droit (droit objectif), en ses différentes règles, est créateur de droits (droits subjectifs) et
d’obligations pour les personnes qu’il régit.
IV. Les droits subjectifs et les obligations

C’est dans le cadre du droit que l’on est titulaire de droits et tenu à des obligations.
A. Les droits subjectifs

Ce sont les droits d’un sujet de droits, d’un titulaire de droits donné. Ce sont les prérogatives
juridiques individuelles reconnues à une personne dans le cadre du droit positif. Le droit positif
contient donc un certain nombre de droits précis (ex. : droit à l’intégrité physique, droit de propriété...)
et chaque personne, à un moment donné, est titulaire de plusieurs de ces droits, voire de tous ces
droits. Ce sont les droits subjectifs de cette personne. Habituellement, on distingue les droits subjectifs
extrapatrimoniaux des droits subjectifs patrimoniaux, subdivisés eux-mêmes en différentes catégories.
DROITS SUBJECTIFS
DROITS EXTRAPATRIMONIAUX DROITS PATRIMONIAUX
DROITS DE DROITS
LA PERSONNALITÉ INTELLECTUELS
DROITS DROITS
DROITS DE PERSONNELS RÉELS
LA FAMILLE
DROITS RÉELS DROITS RÉELS

DROITS PRINCIPAUX ACCESSOIRES
CIVIQUES
DROITS DROITS DE DROITS

PROFESSIONNELS PROPRIÉTÉ DEMEMBRÉS
1. Les droits subjectifs extrapatrimoniaux
Il s’agit de droits qui ne sont pas évaluables en argent : ils n’ont pas de valeur pécuniaire ; ils ne
sont pas susceptibles de transactions. Ces droits sont incessibles et liés à la vie de l’individu.
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a. Les droits de la personnalité
Ces droits sont attachés à la personne même de l’individu.
Ce sont, par exemple :

– le droit au nom,
– le droit à l’intégrité morale,
– le droit à l’intégrité physique,
– le droit au respect du corps humain.
Art. 16-1 du Code civil :
« Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses
éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial. »
– le droit au respect de la vie privée...
Art. 9 du Code civil :
« Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du
dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher
ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée ; ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être
ordonnées en référé. »
b. Les droits de la famille
Ce sont les droits dévolus à un individu eu égard à la position qu’il occupe au sein de sa famille.
Il en est ainsi, par exemple :

– des droits du conjoint marié.
« Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. »
– du droit à faire valoir sa qualité de successible.
W La loi prévoit les divers ordres de succession pour le cas où le décédé (de cujus) n’a exprimé
aucune volonté testamentaire (succession ab intestat) entre ses enfants et descendants (petits-
enfants…), ascendants (père et mère, grands-parents…), parents collatéraux (frères et sœurs…)
et son conjoint survivant (le sort jusque-là peu enviable de ce dernier ayant fait récemment
l’objet de l’attention du législateur).
W De même, les droits de certains successibles sont protégés par la loi, y compris au cas d’une
succession testamentaire :
Art. 913, alinéa 1er, du Code civil :
« Les libéralités, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne pourront excéder la moitié des
biens du disposant, s’il ne laisse à son décès qu’un enfant ; le tiers, s’il laisse deux enfants ; le
quart, s’il en laisse trois ou un plus grand nombre ; sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les
enfants légitimes et les enfants naturels. »
Les enfants peuvent donc en principe invoquer le bénéfice d’une réserve héréditaire de nature
à invalider, au moins partiellement, les éventuelles dispositions testamentaires prises par leur
parent décédé au profit d’autrui.
– des droits issus du lien de filiation en général.
En principe, les parents exercent l’autorité parentale relativement à la personne de leur enfant.
Art. 371-1 du Code civil :
« L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de
l’enfant.
Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger
dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son
développement, dans le respect dû à sa personne.
Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de
maturité. »
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NOTA BENE
Tous ces droits sont bien extrapatrimoniaux car ils ne peuvent faire l’objet de transactions (être
vendus…) même s’ils ont parfois des incidences pécuniaires (ex. : droit à faire valoir sa qualité de
successible).
c. Les droits civiques
Ce sont les droits inhérents à la qualité de citoyen possédée par l’individu au sein de la nation
(droit de vote...).
d. Les droits professionnels
Ce sont les droits attachés à l’exercice d’une profession par l’individu (droit à la formation, droit à
la représentation du personnel...).
2. Les droits subjectifs patrimoniaux
Il s’agit de droits évaluables en argent : ils ont une valeur pécuniaire et sont susceptibles de
transactions. Ils sont cessibles et prescriptibles.
a. Les droits intellectuels
Ce sont des droits de propriété intellectuelle portant sur des œuvres de l’esprit.
On distingue :
– Les droits de propriété industrielle :
reconnus à certaines conditions sur :
W les brevets d’invention ;
W les marques de fabrique, de commerce ou de service ;
W les dessins et modèles…
(Pour de plus amples développements sur les droits de propriété industrielle, cf. série 03.)
– Les droits de propriété littéraire (roman...) et artistique (tableau de maître, film
cinématographique...) :
Art. L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle :
« L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de
propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d’ordre
intellectuel et moral, ainsi que des attributs d’ordre patrimonial, qui sont déterminés par les
livres I et III du présent Code… »
NOTA BENE
Le droit d’auteur a non seulement une composante patrimoniale, mais aussi une composante
extrapatrimoniale (il « comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral »).
b. Les droits personnels
Plus communément appelés droits de créance, ils s’exercent directement d’une personne sur une
autre : l’une (le créancier) ayant le droit d’exiger de l’autre (le débiteur) une prestation (ce peut être le
versement d’une somme d’argent, la livraison d’un bien, l’exécution d’un service...).
c. Les droits réels
Ils s’exercent directement par une personne sur une chose (du latin res, rei : la chose).
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. Les droits réels principaux
Ce sont le droit de propriété et les démembrements de celui-ci.
Q Le droit de propriété
C’est le plus complet des droits réels ; il confère à son titulaire trois attributs :
– l’usus : le droit de se servir de la chose, objet de la propriété ;
– le fructus : le droit de percevoir les fruits de la chose, objet de la propriété (les fruits s’entendent
de ce que fournit régulièrement la chose sans que soit altérée la substance de celle-ci) ;
– l’abusus : le droit de disposer de la chose, objet de la propriété (ex. : vendre, donner la chose...).
« La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu
qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »
Q Les démembrements du droit de propriété (droits démembrés)
Ils ne confèrent à leur titulaire qu’une partie des attributs du droit de propriété.
N L’usufruit
L’usufruitier, c’est-à-dire le bénéficiaire de l’usufruit, possède l’usus et le fructus sur la chose, objet de
son droit, tandis que le nu-propriétaire conserve dessus un abusus restreint.
« L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-
même, mais à la charge d’en conserver la substance. »
N Les servitudes et droits d’usage

Leurs bénéficiaires disposent seulement de l’usus sur la chose, objet de leur droit, laquelle demeure la
propriété d’autrui. Il existe différentes sortes de servitudes : d’éclairement, de vue, de puisage, de
pacage, de passage...
« Une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage
appartenant à un autre propriétaire. »
NOTA BENE
Il convient de traduire « héritage » par « fonds », le fonds dominant étant le bénéficiaire de la
servitude supportée par le fonds servant.
(Pour une étude approfondie des droits réels principaux, cf. série 02.)
!. Les droits réels accessoires
Plus couramment appelés garanties ou sûretés réelles, ils sont « accessoires » à un droit de créance
dont ils renforcent les chances de recouvrement.
Les droits réels accessoires n’ont donc pas lieu d’être en l’absence d’un droit personnel préexistant. Ils
lui sont subordonnés.
Bien évidemment, tout créancier n’exige pas de son débiteur qu’il lui consente une sûreté : un tel
créancier est dit chirographaire. Au contraire, le créancier, à qui le débiteur a donné une garantie sur
un bien lui appartenant, a davantage de possibilités pour obtenir son désintéressement le moment
venu : il est un créancier privilégié.
La garantie peut porter sur un bien meuble corporel (gage), un bien immeuble (hypothèque), un fonds
de commerce (nantissement)...
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Le créancier privilégié peut, au cas de défaillance du débiteur, réclamer le bien objet de sa garantie en
quelque main qu’il se trouve (droit de suite) et se faire payer en priorité sur son prix, par rapport à
d’autres créanciers éventuels (droit de préférence).
NOTA BENE
Il existe aussi des sûretés personnelles (ex. : le cautionnement : la caution personnelle est une
personne qui s’engage à exécuter l’obligation d’un débiteur si celui-ci venait à être défaillant).
Si, dans le cadre du droit objectif, l’on peut être titulaire de droits subjectifs, on peut aussi être tenu à
des obligations.
B. Les obligations
Qu’entend-on par « obligations » ? Quelles en sont les principales classifications ?
1. Définition
Les obligations sont des liens juridiques en vertu desquels une personne peut exiger d’une autre
qu’elle accomplisse une prestation déterminée.
L’obligation de l’un (le débiteur, celui qui est tenu à quelque chose) est ainsi le corollaire du droit
(subjectif) de l’autre (le créancier).
EXEMPLES
La personne qui en a blessé une autre a l’obligation d’indemniser celle-ci ; l’acheteur a l’obligation de
payer le prix du bien acheté au vendeur, lequel a l’obligation de le lui fournir…
2. Principales classifications
Selon que l’on retienne le critère de l’objet des obligations, celui de leur étendue, celui des modalités
pouvant les affecter…, on obtient plusieurs classifications qu’il est évidemment possible de croiser.
a. La classification contenue dans l’article 1101 du Code civil
Cet article, qui donne la définition du contrat, offre une distinction tripartite des obligations. En effet,
il dispose : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers
une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. »
. Les obligations de donner (lat. dare : transférer)
Il s’agit pour le débiteur non pas de consentir une donation, mais de transférer ou de constituer un
droit réel (livrer un bien vendu, mettre à disposition un bien loué...).
!. Les obligations de faire
Le débiteur s’engage à faire un acte positif, à exécuter une prestation (transporter un bien, construire
une maison, louer ses services…).
". Les obligations de ne pas faire
Le débiteur doit s’abstenir de commettre tel ou tel acte (clause de non-concurrence, promesse de ne
pas construire, de ne pas sous-louer...).
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b. Les obligations de résultat et les obligations de moyens
. Les obligations de résultat
Le débiteur tenu à une obligation de résultat doit atteindre un résultat déterminé.

EXEMPLES
Obligation du dépositaire qui doit restituer l’objet qu’on lui a confié en dépôt ; obligation du
transporteur de personnes qui doit conduire le voyageur sain et sauf à destination…
!. Les obligations de moyens
L’obligation de moyens impose au débiteur de mettre en œuvre tous les moyens dont il dispose pour
parvenir au résultat recherché, sans toutefois pouvoir promettre d’obtenir ce résultat.
EXEMPLES
Obligation de l’avocat qui doit faire de son mieux pour convaincre les juges du bon droit de son
client ; obligation de l’enseignant qui doit faire de son mieux pour aider ses élèves à réussir…
c. Les obligations affectées d’une modalité
Sont des modalités pouvant affecter une obligation : le terme et la condition.
. Le terme
Une obligation peut être affectée d’un terme (événement futur et certain). C’est une modalité qui
affecte l’obligation dans son exigibilité ou sa durée. Un terme peut être suspensif lorsqu’il diffère
l’exécution d’une obligation (ex. : fixation d’une échéance) ; il peut être extinctif lorsqu’il fixe
l’instant auquel le débiteur cessera d’exécuter ses obligations (ex. : contrat de travail à durée
déterminée, fin de bail).
!. La condition
Une obligation peut être affectée d’une condition. C’est une modalité qui affecte l’obligation dans
son existence même puisqu’elle subordonne la création ou l’extinction de l’obligation à un
événement futur et incertain. Ainsi, la création d’une obligation peut être subordonnée à la
réalisation d’un événement : la condition est dite suspensive (ex. : je vous accorde ce prêt si vous me
fournissez une garantie). À l’inverse, la condition est dite résolutoire, lorsque la survenance d’un fait
emporte disparition de l’obligation (ex. : le compte que nous vous ouvrons sera clos si vous ne
l’approvisionnez pas).
d. Les obligations à objets complexes
. Les obligations conjonctives
Le débiteur doit exécuter cumulativement plusieurs prestations (ex. : remise d’une chose et d’une
somme d’argent).
!. Les obligations alternatives
Le débiteur s’exécute correctement par l’accomplissement de l’une ou de l’autre prestation

prévue (ex. : remise d’une chose ou d’une somme ou accomplissement d’une prestation de services).
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". Les obligations facultatives
Le débiteur doit fournir une prestation pour éteindre son obligation, mais il a la faculté de se
libérer en en exécutant une autre (ex. : remise d’une chose mais faculté de se libérer par la remise
d’une somme d’argent).
e. Les obligations à sujets complexes
Il s’agit des obligations à pluralité de sujets lorsqu’il y a plusieurs débiteurs et/ou plusieurs
créanciers.
. Les obligations conjointes
Il y a obligation conjointe quand une obligation qui implique plusieurs débiteurs ou plusieurs
créanciers se divise activement ou passivement entre eux de telle sorte que chaque créancier n’ait le
droit de réclamer que sa part de la créance, ou que chaque débiteur ne puisse être poursuivi que
pour sa part de la dette. C’est le droit commun des obligations à sujets complexes.
!. Les obligations solidaires
N Solidarité active
L’obligation est solidaire entre plusieurs créanciers lorsque le titre donne expressément à chacun
d’eux le droit de demander le paiement total de la créance et que le paiement fait à l’un d’eux
libère le débiteur, encore que le bénéfice de l’obligation soit partageable et divisible entre les
divers créanciers.
N Solidarité passive
Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs qui sont obligés à une même chose, de manière que chacun
puisse être contraint pour la totalité et que le paiement fait par un seul libère les autres envers le
créancier (quitte à ce que le débiteur qui a payé se retourne ensuite contre ses codébiteurs pour leur
part de la dette).
On le voit, droits subjectifs et obligations sont indissociables et forment respectivement

l’ensemble des prérogatives et des devoirs que peuvent avoir les personnes. Les catégories et le
régime juridique des droits subjectifs et des obligations sont bel et bien conçus par le droit
positif. Mais comment s’élaborent les règles du droit positif ? Telle est la question des sources du
droit.
CHAPITRE II. LES SOURCES DU DROIT
D’où proviennent les règles de droit ? Les règles de droit trouvent leur origine dans diverses
émanations juridiques, exprimées ou non par écrit. Le droit positif français se construit évidemment
au plan national, par des sources tant étatiques (lois…) que professionnelles (code de déontologie
de telle ou telle profession…) ; mais, l’État français étant un État membre de l’Union européenne,
le droit positif français intègre également des règles de dimension communautaire. Par ailleurs,
lorsque l’État français s’engage par des conventions internationales, le droit positif français
intègre des règles de dimension internationale.
On choisira de présenter ces sources du droit positif français selon le principe hiérarchique qui les
lie, la Constitution française se situant au sommet de cette hiérarchie et chacune des sources citées
ensuite ne pouvant déroger aux sources citées avant elle.
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I. La Constitution française du 4 octobre 1958

C’est un document contenant les règles qui régissent les institutions publiques françaises (les
gouvernants que sont le président de la République et le Gouvernement auxquels est dévolu le
pouvoir exécutif qui consiste à diriger l’État ; le Parlement, composé de l’Assemblée nationale et
du Sénat, auquel est dévolu le pouvoir législatif qui consiste à adopter les lois ; les juridictions
auxquelles est dévolu le pouvoir de trancher les litiges en respect du droit en vigueur). La
Constitution française, qui reprend dans son préambule la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen du 26 août 1789, est la plus élevée et la plus solennelle des normes juridiques de la
France et aucune autre règle de droit applicable en France ne pourrait lui être contraire.
II. Les traités internationaux

Ce sont des accords conclus à l’échelle internationale (avec des États, qu’ils soient ou non membres
de l’Union européenne ; des organisations internationales...) et dont la France est signataire.
EXEMPLES
Les traités fondateurs de l’Union européenne (le traité de Paris du 18 avril 1951, les deux traités de
Rome du 25 mars 1957, le traité de Maastricht du 7 février 1992, le traité d’Amsterdam du 2 octobre
1997…)…
Un traité international n’engage l’État français qu’à la condition d’être ratifié, c’est-à-dire approuvé,
par les organes internes compétents (le président de la République et parfois le Parlement).
Dans la hiérarchie des sources du droit, les traités internationaux doivent respecter la Constitution
nationale. Ainsi, par exemple, le traité sur l’Union européenne, signé le 7 février 1992 à Maastricht, a
d’abord été déclaré contraire à la Constitution française par une décision du Conseil constitutionnel
rendue le 9 avril 1992, sur saisine du président de la République. Il a fallu, pour permettre la
conformité du traité à la Constitution, une révision ponctuelle de celle-ci, consistant essentiellement en
l’ajout d’un nouveau titre (Titre XIV : « Des Communautés européennes et de l’Union européenne »)
et opérée par la loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992.
III. Les sources européennes

Les règles du droit européen applicables en France sont issues des traités européens originaires (cf. ci-
dessus) mais aussi des différentes sortes d’actes (règlements européens, directives européennes,
décisions européennes) pris par les institutions européennes que sont le Conseil européen
(composé des chefs d’État ou de Gouvernement des États membres de l’Union européenne), le
Conseil de l’Union européenne (sorte de conseil des ministres de l’Union européenne, composé des
représentants des Gouvernements des États membres), la Commission européenne (composée de
hauts fonctionnaires désignés par les Gouvernements des États membres) et le Parlement européen
(composé de députés élus par les peuples des États membres). Dans la hiérarchie des sources du droit,
ces actes doivent respecter les traités fondamentaux et, a fortiori, les textes constitutionnels mais ils
ont une force supérieure à la loi française à proprement dite (de même que dans tout État membre, la
règle de droit européen l’emporte sur la législation nationale).
A. Les règlements européens

Ils sont obligatoires et directement applicables dans le droit des États membres.
EXEMPLE
Règlement (CE) n°1103/97/CE du Conseil de l’Union européenne du 17 juin 1997 fixant certaines
dispositions relatives à l’introduction de l’euro (JOCE n° L 162, 19 juin 1997), art. 6 :
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« Le présent règlement entre en vigueur le jour suivant celui de sa publication au Journal officiel des
Communautés européennes.
Le présent règlement est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État
membre.
Fait à Luxembourg, le 17 juin 1997.»
B. Les directives européennes

Elles fixent des objectifs que les États membres doivent obligatoirement atteindre, tout en les
laissant choisir les moyens à utiliser (lois nationales...) pour leur transposition en droit interne.
EXEMPLE
Directive n° 98/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 relative à la protection
des consommateurs en matière d’indication des prix des produits offerts aux consommateurs (JOCE
n° L 80, 18 mars 1998), art. 11 :
« 1. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et
administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 18 mars 2000. Ils
en informent immédiatement la Commission. Ils appliquent ces dispositions à partir de cette date. »
C. Les décisions européennes

Elles s’adressent à un État membre donné ou un particulier pour qui elles sont directement
obligatoires.
REMARQUE
La primauté du droit européen n’empêche pas les États membres de légiférer, pourvu que ce soit dans
le respect des normes européennes. Le traité de Maastricht institue même un « principe de
subsidiarité » en vertu duquel l’Union européenne, en dehors de sa compétence exclusive, n’intervient
et ne crée des règles que si les États membres ne peuvent le faire de manière suffisante.
IV. La loi nationale

C’est une règle de droit écrite, générale et permanente, élaborée par le Parlement français.
On se propose ici de répertorier les diverses sortes de lois et d’en préciser les conditions d’application.
A. Descriptif
1. La loi constitutionnelle
C’est une loi de révision de la Constitution.

Constitution du 4 octobre 1958, art. 89 :
« L’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au président de la
République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Le projet ou la proposition de révision doit être voté par les deux assemblées en termes identiques. La
révision est définitive après avoir été approuvée par référendum.
Toutefois, le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le président de la République
décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n’est
approuvé que s’il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du
Congrès est celui de l’Assemblée nationale.
Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté atteinte à
l’intégrité du territoire. La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision. »
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EXEMPLES
Loi n° 92-554 du 25 juin 1992 liée à la ratification du traité de Maastricht ; loi n° 2000-964 du
2 octobre 2000 relative au quinquennat portant de 7 à 5 ans la durée du mandat présidentiel
(Constitution du 4 octobre 1958, art. 6, al. 1er : « Le président de la République est élu pour 5 ans au
suffrage universel direct »)...
2. La loi organique
C’est une loi destinée à compléter les dispositions de la Constitution, entre autres, quant à
l’organisation des pouvoirs publics.
EXEMPLES
Loi organique précisant les conditions du vote des projets de loi de finances par le Parlement ; lois
organiques relatives au statut des magistrats…
3. La loi ordinaire
C’est une loi votée par le Parlement selon la procédure législative de principe et dans l’une des
matières qui lui sont réservées expressément par la Constitution (art. 34).
« La loi est votée par le Parlement.
La loi fixe les règles concernant :
– les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des
libertés publiques ; les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne
et en leurs biens ;
– la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et
libéralités ;
– la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure
pénale ; l’amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ;
– l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime
d’émission de la monnaie.
La loi fixe également les règles concernant :
– le régime électoral des assemblées parlementaires et des assemblées locales ;
– la création des catégories d’établissements publics ;
– les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État ;
– les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au
secteur privé.
La loi détermine les principes fondamentaux
– de l’organisation générale de la Défense nationale ;
– de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources ;
– de l’enseignement ;
– de la préservation de l’environnement ;
– du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
– du droit du travail, du droit syndical et de la Sécurité sociale.
Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l’État dans les conditions et sous les
réserves prévues par une loi organique.
Les lois de financement de la Sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre
financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les
conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Des lois de programme déterminent les objectifs de l’action économique et sociale de l’État.
Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une loi organique. »
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« L’initiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du
Parlement... »
« Tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux assemblées du Parlement
en vue de l’adoption d’un texte identique… »
L’initiative d’une loi appartient donc au Gouvernement (projet de loi) ou au Parlement (proposition
de loi). Quoi qu’il en soit, pour être adoptée, une loi doit être soumise pour des lectures successives
(navette) à l’Assemblée nationale et au Sénat, qui peuvent lui apporter des modifications
(amendements), et doit finalement être votée en termes identiques par ces deux assemblées.
REMARQUES
– Les lois organiques et, a fortiori, les lois ordinaires ne sauraient déroger à la Constitution
(ainsi qu’aux autres sources du droit qui leur sont supérieures : traités, sources européennes).
– Le contenu des différentes lois ordinaires est inséré dans les codes correspondant à leur domaine
d’intervention (ex. : une loi relative aux successions sera intégrée dans le Code civil ; une loi
relative à la détermination des actes de commerce sera intégrée dans le Code de commerce...).
– Une loi ordinaire est dite impérative lorsque tout individu auquel elle s’applique est obligé de s’y
soumettre sans pouvoir opter pour une autre règle.
EXEMPLE
Code de commerce, art. L. 121-2 :
« Le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant. »
et Code civil, art. 487 :
« Le mineur émancipé ne peut être commerçant. »
Au contraire, une loi ordinaire est dite supplétive lorsqu’elle s’applique en l’absence de toute autre
volonté de l’individu. Une loi supplétive laisse donc aux personnes la possibilité d’effectuer un autre
choix (pourvu que ce choix soit lui-même conforme au droit en vigueur : respect de l’ordre public et
des bonnes mœurs…) et, en l’absence de choix de leur part, leur applique une solution qu’elle prévoit.
EXEMPLE
À défaut de contrat de mariage par lequel les époux manifesteraient leur choix de tel ou tel régime
matrimonial, ils sont réputés mariés sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts.
Code civil, art. 1400 :
« La communauté... s’établit à défaut de contrat ou par la simple déclaration qu’on se marie sous le
régime de la communauté... »
B. Conditions d’application de la loi
1. Entrée en vigueur de la loi
Lorsqu’elle est votée, la loi entre en vigueur à l’issue de deux formalités :
a. La promulgation
C’est l’acte par lequel le président de la République atteste l’existence de la loi et en ordonne la
publication et l’exécution.
« Le président de la République promulgue les lois dans les quinze jours qui suivent la transmission
au Gouvernement de la loi définitivement adoptée.
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Il peut, avant l’expiration de ce délai, demander au Parlement une nouvelle délibération de la loi de
certains de ses articles. Cette nouvelle délibération ne peut être refusée. »
Signalons que la constitutionnalité d’une loi peut être contrôlée par un organe spécial, le Conseil
constitutionnel, saisi par le président de la République, le président de chaque assemblée, le Premier
ministre, soixante députés ou soixante sénateurs avant la promulgation (s’agissant des lois
organiques, le Conseil constitutionnel est toujours saisi avant leur promulgation afin de se
prononcer sur leur conformité à la Constitution).
b. La publication
C’est l’insertion de la loi dans le Journal officiel de la République française afin de la porter à la
connaissance du public.
En vertu de l’adage selon lequel « nul n’est censé ignorer la loi », celle-ci s’applique alors en principe
un jour franc après que le numéro du Journal officiel qui la contient est parvenu au chef-lieu
d’arrondissement, et ce, sauf dispositions particulières (délais plus longs pour l’étranger, spécification
d’une date précise par le texte de loi lui-même...).
2. Cessation des effets de la loi
Une loi cesse ses effets soit par abrogation expresse (une loi nouvelle abroge expressément une loi
ancienne), soit par abrogation tacite (une disposition d’une loi nouvelle est manifestement incompa-
tible avec une loi ancienne et l’emporte de facto pour l’avenir sur cette dernière).
On remarquera que seule l’abrogation entraîne la cessation des effets d’une loi, laquelle ne disparaît
jamais par désuétude, c’est-à-dire faute de trouver à s’appliquer concrètement depuis un certain temps.
3. Domaine d’application de la loi dans l’espace
La problématique est ici de savoir jusqu’où s’étend géographiquement l’application d’une loi
donnée, pour résoudre ainsi les conflits de lois dans l’espace.
a. Cas déterminés
. Principe de la territorialité de la loi
La loi française s’applique sur tout le territoire français (aux Français comme aux étrangers) s’il s’agit
d’une loi de police ou de sûreté ou s’il s’agit d’immeubles.
Code civil, art. 3, al. 1 et 2 :
« Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.
Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. »
REMARQUES
– Le territoire français s’entend, dans toutes ses dimensions (terrestre, aérienne, maritime), de la
métropole, de la collectivité territoriale de Corse, des départements et territoires d’outre-mer
(DOM-TOM), des espaces diplomatiques français (ambassades…) situés à l’étranger…, desquels il
convient de retrancher les espaces diplomatiques étrangers situés en France…
– Ainsi qu’il a déjà été dit, de nombreuses règles de droit spécifiques s’appliquent à certaines
parties du territoire : Alsace-Moselle, Corse, DOM-TOM…
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. Principe de la personnalité de la loi
La loi française s’applique à tous les Français, même hors de France, si elle concerne leur état civil,
leur capacité, leur statut personnel.
Code civil, art. 3, al. 3 :
« Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays
étrangers. »
b. Autres cas
Dans d’autres domaines, à défaut de principes généraux, on se réfère au coup par coup à des textes
spécifiques et au droit international privé.
EXEMPLE
« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :
– lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ;
– lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français ;
– lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont
compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps. »
4. Domaine d’application de la loi dans le temps
Il convient de définir dans le temps le champ d’application d’une loi donnée afin de résoudre les
éventuels conflits entre une loi nouvelle et une loi ancienne.
a. Principe : la non-rétroactivité des lois
Une loi nouvelle a, en principe, dès sa publication, un effet immédiat et ne s’applique que pour
l’avenir. La loi nouvelle régit donc toutes les situations nées à dater de son entrée en vigueur mais
elle ne s’applique pas à des situations nées avant.
Code civil, art. 2 : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif. »
b. Exceptions
– La loi nouvelle a un effet immédiat et rétroactif lorsqu’il s’agit d’une :

W loi pénale plus douce (ex. : qui allège les peines prévues jusque-là pour une infraction
donnée) ;
W loi de compétence et de procédure (qui détermine les modalités de saisine des juridictions...) ;
W loi interprétative (qui clarifie une loi antérieure) ;
W loi expressément rétroactive (la loi nouvelle dispose, par exemple, qu’elle a vocation à
s’appliquer à toutes les situations en cours de jugement et pourtant nées six mois avant son
entrée en vigueur).
En pareils cas, les dispositions de la loi nouvelle ont une implication non seulement sur les
situations nées à dater de son entrée en vigueur mais aussi sur les situations pendantes (non
définitivement jugées) nées antérieurement à son entrée en vigueur.
– La loi nouvelle n’a pas d’effet rétroactif mais elle n’a pas davantage d’effet immédiat :
Ceci vise les contrats en cours d’exécution car leurs effets continuent à être régis par la loi
ancienne sous l’empire de laquelle ils ont été conclus : bien que les effets d’un contrat en cours
d’exécution perdurent après l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle, celle-ci n’aura sur ce contrat
aucune incidence et la loi nouvelle ne régira que les contrats formés à dater de son entrée en
vigueur.
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Toutefois (et par exception à l’exception, ce qui revient au cas de principe !), lorsque la loi
nouvelle est d’ordre public (incontournable pour des raisons de stabilité de l’ordre social), elle
s’applique immédiatement dès son entrée en vigueur même aux effets futurs des contrats en
cours (ex. : une loi qui augmenterait la durée minimale des congés payés concernerait tous les
contrats de travail à dater de son entrée en vigueur, y compris ceux qui seraient alors en cours !)…
mais sans effet rétroactif sur les effets passés des contrats en cours !
V. Les ordonnances du gouvernement

Ce sont des décisions prises par le Gouvernement, avec l’autorisation ponctuelle du Parlement,
dans des matières qui sont normalement du domaine de la loi. Une fois ratifiée par le Parlement,
l’ordonnance, qui n’est pourtant par nature qu’un règlement, a force de loi.
« Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation
de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine
de la loi.
Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État.
Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de
ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation.
À l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent
plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »
EXEMPLES
Ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du Code de commerce
(ordonnance prise en application de l’habilitation donnée au Gouvernement par la loi du 16 décembre
1999 pour une nouvelle codification du Code de commerce de 1807) ; ordonnance n° 2000-916 du
19 septembre 2000 portant adaptation de la valeur en Euros de certains montants exprimés en Francs
dans les textes législatifs (ordonnance prise en application de l’habilitation donnée au Gouvernement
par la loi du 15 juin 2000 pour une adaptation en euros de certains montants législatifs exprimés en
francs).
VI. Les règlements de droit interne

Ce sont les actes émanant du pouvoir exécutif dans des domaines qui lui sont réservés.
On distingue :
– les règlements d’application : ce sont les décrets destinés à assurer l’exécution d’une loi (ex. :
des décrets précisent le montant du salaire minimum que la loi oblige à verser à un salarié) ;
– les règlements autonomes : ils sont pris par les autorités administratives compétentes dans les
matières autres que celles réservées à la loi (décrets ministériels ou arrêtés ministériels, arrêtés
préfectoraux, arrêtés municipaux).
« Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire… »
EXEMPLE
Les contraventions, infractions pénales les moins graves, sont créées par voie réglementaire
contrairement aux délits pénaux et aux crimes qui, étant expressément visés par l’article 34 de la
Constitution, nécessitent pour être institués le vote d’une loi.
Bien entendu, les règlements, comme les ordonnances, doivent respecter les sources du droit
« supérieures » (Constitution, traités, sources européennes, lois).
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NOTA BENE
Les circulaires sont des instructions de service écrites émanant d’une autorité supérieure (ex. :
circulaires ministérielles de droit fiscal indiquant aux agents de la fonction publique comment calculer
tel impôt).
VII. La coutume
C’est un usage suivi de façon générale et prolongée qui finit par avoir un caractère obligatoire
selon l’opinion commune. La règle coutumière, qui est en principe une règle de droit non écrite,
résulte donc de deux éléments : une pratique répétée dans le temps et la croyance que cette pratique est
obligatoire.
La coutume est une source de droit particulièrement prolixe en matière professionnelle (usage
professionnel), commerciale et internationale ; même si certaines règles de droit coutumières
subsistent également en droit civil (ex. : la femme mariée utilise généralement le nom de son époux,
bien que son nom de famille demeure en réalité son nom de jeune fille).
VIII. La jurisprudence
C’est l’ensemble des décisions rendues par les juridictions.
On pourrait être tenté de ne pas reconnaître à la jurisprudence le rôle de source du droit car la
règle de droit est par définition « générale et impersonnelle », c’est-à-dire le contraire des décisions
jurisprudentielles qui ne concernent que les parties au procès (principe de la relativité de la chose
jugée).
« Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les
causes qui leur sont soumises. »
Mais il arrive qu’une décision, tant dans son raisonnement que dans la solution retenue, serve de
modèle pour des affaires analogues jugées ultérieurement. Il se crée alors un véritable courant
jurisprudentiel à partir d’une décision dite de principe et la solution bientôt systématiquement
adoptée est finalement d’une portée générale. La jurisprudence peut ainsi être considérée comme une
source de droit à part entière ; quand bien même à tout moment une décision divergente est
susceptible d’opérer un revirement de jurisprudence, rompant de la sorte avec un courant jusque-là
bien établi.
Par ailleurs, si les juridictions doivent appliquer les règles de droit d’une autorité supérieure, et en
particulier la loi, il leur est interdit de se réfugier derrière le silence de cette dernière pour refuser de
se prononcer et ceci sous peine d’encourir des sanctions (pour délit pénal de déni de justice).

« Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi,
pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. »
Le rôle de source de droit joué par la jurisprudence dans l’hypothèse d’un vide juridique est donc
encore plus évident.
La jurisprudence est bien tout à la fois une source de droit en elle-même et une source de droit
indirecte en ce qu’elle inspire souvent le législateur.
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IX. La doctrine
C’est l’ensemble des travaux (études, commentaires…) des juristes (professeurs, avocats...) qui
constitue une source de droit le plus souvent écrite et en tout état de cause indirecte en ce qu’elle
influence les autres sources du droit (loi, jurisprudence).
REMARQUE
Les contrats sont également à l’origine de droits et d’obligations mais leur effet ne vaut en principe
que pour les cocontractants et les règles juridiques ainsi créées ne sont pas « générales et
impersonnelles ».
En conclusion, pour résoudre un point de droit donné, le praticien doit rechercher, dans le domaine
juridique concerné, toutes les règles applicables provenant des différentes sources du droit en faisant
prévaloir celles qui sont supérieures aux autres.
Quand les droits sont contestés, il importe d’en faire cesser les atteintes ; notamment par le recours à la
justice.
TITRE II. LE DROIT PROCESSUEL

La défense des droits que l’on a passe par une bonne connaissance du fonctionnement de la justice
(Chapitre I) et des rouages de la preuve (Chapitre II).
CHAPITRE I. LE FONCTIONNEMENT DE LA JUSTICE
La justice est rendue selon des règles de procédure que le justiciable ne peut méconnaître. Nous
présenterons successivement : l’action en justice (I), les principaux principes directeurs du procès (II),
l’organisation des juridictions françaises (III) ainsi que les voies de recours (IV) et les voies
d’exécution (V) que l’on peut être amené à mettre en œuvre. Nous compléterons cet exposé par le
descriptif des juridictions européennes (VI) et des modes alternatifs de règlement des conflits (VII).
I. Présentation de l’action en justice

Pour être examinée en justice, une action doit présenter certains caractères (A), par ailleurs il est bon
de rappeler qui sont les protagonistes susceptibles d’intervenir (B).
A. L’intérêt à agir : condition de recevabilité d’une action en justice

Afin d’écarter des juridictions, déjà très sollicitées, les démarches abusives, le plaideur doit justifier
d’un intérêt à agir. Cette exigence est exprimée par la formule : « pas d’intérêt, pas d’action ».
Pour rendre légitime une action en justice, l’intérêt à agir doit revêtir certaines qualités faute de quoi,
le juge est amené à prononcer une fin de non-recevoir.
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1. L’intérêt doit être réel, né et actuel
a. Principe
Une prétention fondée sur un intérêt très ancien, pour lequel l’action en justice est prescrite, est
irrecevable (la prescription d’action est en principe de 30 ans en matière civile, de 10 ans en matière
commerciale...).
De même est irrecevable l’action tendant à faire protéger un intérêt simplement futur et hypothétique.
b. Atténuation
En matière pénale, il y a imprescriptibilité de la poursuite des crimes contre l’humanité.

Par ailleurs, il est parfois possible de faire valoir un intérêt futur pourvu qu’il soit certain dans sa
réalisation.
EXEMPLE
Demande de modification des plans d’une construction future pour le dommage qu’elle ne manquerait
pas de causer en terme d’éclairement... si elle devait être édifiée sur un fonds voisin comme
initialement prévu.
2. L’intérêt doit être personnel
a. Principe
Seul le titulaire du droit allégué est autorisé à prendre l’initiative du procès. On ne peut ester en justice
pour le compte de quelqu’un d’autre.
b. Atténuation
Par définition, certaines personnes sont inaptes à faire valoir leurs droits. Ce soin est donc laissé à
autrui.
EXEMPLE
Action en justice exercée par le représentant légal d’un incapable, d’une personne disparue, par
certains groupements (syndicats, associations...).
3. L’intérêt doit être direct
a. Principe
L’action en justice doit être dirigée contre l’auteur du dommage le plus directement impliqué dans sa
réalisation ; quitte à ce que ce dernier intervenant se retourne ensuite à son tour contre des personnes
précédemment impliquées (cas des accidents de la circulation en série...).
Par ailleurs, seule la victime directe du dommage invoqué est autorisée à agir.
b. Atténuation
Les « victimes par ricochet » peuvent demander réparation de la souffrance que leur cause le
dommage subi par un être proche.
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EXEMPLE
La douleur ressentie par la perte d’un être cher lors d’un attentat...
4. L’intérêt doit être juridique
La prétention invoquée doit, bien sûr, être juridiquement protégée par le droit positif.
Ainsi, par exemple, il est impensable de demander réparation pour des troubles subis dans le cadre
d’une activité illicite !
B. Les principaux acteurs en présence lors d’une action en justice
1. Les parties
Ce sont les personnes engagées dans le procès ; leur qualité diffère selon leur rôle :
– Le demandeur (la demanderesse) est celui (celle) qui a l’initiative d’une action en justice.
– Le défendeur (la défenderesse) est celui (celle) contre qui l’action est dirigée.
NOTA BENE
Plus généralement, le demandeur est celui qui invoque une prétention au cours du procès. Ce peut
donc être le défendeur qui forme une demande reconventionnelle (demande en riposte à la demande
initiale).
– L’appelant(e) est celui (celle) qui interjette appel, c’est-à-dire qui fait appel (voie de recours) d’une
décision rendue au 1er degré.
– L’intimé(e) est la partie adverse en appel.
2. Les magistrats
a. Les magistrats du siège (magistrature assise)
Ce sont les magistrats (juges) dont la fonction est de rendre la justice ; ce sont eux qui statuent sur les
litiges.
Dans les juridictions de l’ordre judiciaire (cf. infra), ils sont inamovibles et indépendants du pouvoir
exécutif.
b. Les magistrats du Parquet (magistrature debout)
Ils représentent la société auprès des cours et tribunaux où ils requièrent l’application de la loi.
En matière pénale, ils déclenchent l’action publique et font assurer la répression des infractions.
En matière civile, ils sont tantôt partie jointe (lorsqu’ils estiment opportun de déposer des
conclusions), tantôt partie principale lorsque la loi leur impose de conclure (affaires relatives aux
absents, mineurs, état des personnes, ordre public...).
Dans leurs réquisitions écrites, ils sont tenus de se conformer aux ordres de leurs supérieurs ; mais « la
plume est serve, la parole est libre ».
Ils sont soumis à une hiérarchie et à une discipline (ils dépendent du garde des sceaux, ministre de la
Justice).
Enfin, le Parquet est indivisible. Ces magistrats ne sont ni inamovibles ni indépendants.
Mais dans le cadre d’une « grande réforme » de la justice lancée par le président de la République au
début de l’année 1997, la non-indépendance du ministère public est reconsidérée.
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REMARQUE
Réforme notable : afin d’augmenter les effectifs de la magistrature et d’essayer de résoudre
l’encombrement des juridictions, la loi organique du 19 janvier 1995 autorise la nomination de
« magistrats exerçant à titre temporaire » (pour une durée de sept ans non renouvelable) parmi des
personnes de moins de 65 ans que leur compétence et leur expérience qualifient particulièrement.
Ces magistrats, recrutés dans les formes prévues pour les magistrats du siège, peuvent donc être, par
exemple, des membres de professions libérales juridiques, justifiant de sept années au moins
d’exercice professionnel, et sont appelés à statuer en matière civile ou pénale.
Ils peuvent assumer concomitamment une activité professionnelle dès lors qu’elle n’est pas de nature à
porter atteinte à la dignité ou à l’indépendance de la fonction de magistrat et qu’il ne s’agit pas d’un
emploi public (sauf celui de professeur et de maître de conférences des universités).
Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, art. 41-10
(rédaction issue de l’article 1er de la loi organique n° 95-64 du 19 janvier 1995) :
« Peuvent être nommés, pour exercer des fonctions de juge d’instance ou d’assesseur dans les
formations collégiales des tribunaux de grande instance, les personnes âgées de moins de soixante-
cinq ans révolus que leur compétence et leur expérience qualifient particulièrement pour exercer ces
fonctions… »
3. Les auxiliaires de justice
a. Les auxiliaires de justice non officiers ministériels (professions libérales)
. Les avocats
Ce sont les porte-parole de leurs clients devant les juridictions. Ils les conseillent et plaident pour eux.
Ce sont les défenseurs et les représentants de leurs clients devant toutes les juridictions, sauf devant les
cours d’appel (monopole des avoués près les cours d’appel) et devant la Cour de cassation et le
Conseil d’État (monopole des avocats aux conseils).
La loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990, portant réforme de certaines professions judiciaires et
juridiques, a réuni en une seule profession dont les membres portent le titre d’avocat, d’une part les
avocats et d’autre part les conseils juridiques. Les membres de la nouvelle profession exercent
l’ensemble des fonctions antérieurement dévolues aux professions d’avocat et de conseil juridique.
!. Les experts
Ils sont chargés par les juridictions de procéder à des examens techniques dans des domaines où ils
interviennent comme professionnels (ex. : mécanique, médecine…) et d’en faire un rapport. Les avis
qu’ils rendent ne lient pas les juges.
b. Les officiers ministériels
Ils sont titulaires d’un office (d’une charge) conféré(e) à vie par le Gouvernement sous conditions de
capacités et de diplômes. Ils présentent leurs successeurs à l’agrément du Gouvernement.
. Les avoués
Ils représentent les parties devant les cours d’appel.

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. Les avocats aux conseils
Ils représentent les parties devant la Cour de cassation et le Conseil d’État selon des dispositions
particulières d’accès à la profession d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation.
!. Les huissiers de justice
Ils signifient les actes de procédure et les décisions de justice, exécutent ces décisions (saisies...) et
procèdent à des constatations pour les particuliers ou le juge. Le statut des huissiers de justice a été
notamment modifié par le décret n° 94-299 du 12 avril 1994 dans le sens d’une élévation de leur
qualification et de leurs responsabilités.
REMARQUES
– Les greffiers ont un rôle important : ils rendent authentique la décision de justice en la rédigeant et
délivrant copie (expéditions de la décision), ils jouent un rôle d’archiviste et assurent la publicité de
certains actes.
Le rôle des greffiers a, à plusieurs reprises, été revalorisé.
La loi n° 95-125 du 8 février 1995, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile,
pénale et administrative, accroît les missions des greffiers en chef (par exemple en matière de
tutelle ou de droit de la nationalité) ce qui allège d’autant le rôle du juge.
En particulier, le décret n° 95-832 du 5 juillet 1995 redéfinit, en les augmentant, les missions des
greffiers des tribunaux de commerce (qui assurent, entre autres, la tenue des différents registres
prévus par les textes en vigueur : registre du commerce et des sociétés...).
– En outre, également dans le souci de décharger le juge des tâches qui ne lui incombent pas
nécessairement (préparation du travail, traitement des dossiers…) afin qu’il recentre son activité
sur sa mission essentielle qui est de « dire le droit », la loi n° 95-125 du 8 février 1995 prévoit qu’il
soit entouré d’équipes comprenant, notamment, des assistants de justice (ceci conformément aux
termes de la loi de programme n° 95-9 du 6 janvier 1995 relative à la justice).
Loi n° 95-125 du 8 février 1995, art. 20 (modifié par la loi n° 2007-148 du 2 février 2007, art. 54) :
« Peuvent être nommées en qualité d’assistants auprès des magistrats des tribunaux d’instance,
des tribunaux de grande instance, des cours d’appel, de la Cour de cassation ainsi qu’à l’École
nationale de la magistrature les personnes titulaires d’un diplôme sanctionnant une formation
juridique d’une durée au moins égale à quatre années d’études supérieures après le baccalauréat
et que leur compétence qualifie particulièrement pour exercer ces fonctions.
Ces assistants sont nommés pour une durée de deux ans renouvelable deux fois. Ils sont tenus au
secret professionnel sous les peines prévues à l’article 226-13 du Code pénal… »
– La loi n° 99-515 du 23 juin 1999, renforçant l’efficacité de la procédure pénale, a également
institué le recrutement, pour une durée de cinq ans non renouvelable, d’agents de justice qui
concourent (accueil du public...) aux missions de la justice assurées par les magistrats et
fonctionnaires sous l’autorité desquels ils sont placés.
II. Les principaux principes directeurs du procès

La justice doit être rendue selon des grands principes inscrits tant au niveau européen (A) qu’en
droit national (B).
A. Les grands principes européens

Le Conseil de l’Europe est une organisation internationale, créée en 1949, qui regroupe une
cinquantaine d’États de l’Europe géographique (à ne pas confondre avec l’Union européenne) dont la
France. Cette organisation a notamment adopté, le 4 novembre 1950, la Convention européenne de
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sauvegarde des droits de l’homme dont le respect est traditionnellement apprécié par une instance
spécialement conçue à cet effet : la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) récemment
restructurée en une « cour permanente ». Il est à noter que la Cour de justice des Communautés
européennes (CJCE), juridiction suprême de l’Union européenne, a également parmi ses missions celle
de veiller au respect des droits de l’homme au sein de l’Union.
C’est essentiellement en son article 6, que la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme indique quels doivent être les principaux principes directeurs d’un procès : le droit à
un procès équitable qui ne se conçoit qu’autant qu’existent également le droit à un procès public
et le droit à un procès d’une durée raisonnable.
1. Droit à un procès équitable
Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement. Ceci suppose, entre autres :
que la décision de justice soit rendue par un tribunal impartial et indépendant établi par la loi ;
que le justiciable puisse présenter sa défense (en étant informé de ce qui lui est reproché, en
disposant du temps et des facilités nécessaires, y compris financières, pour être assisté d’un
défenseur…) ; que toute personne accusée d’une infraction soit présumée innocente jusqu’à ce
que sa culpabilité soit légalement établie (ce qui implique que toute décision de justice soit
motivée).
2. Droit à un procès public
Tout jugement doit être rendu publiquement. Mais l’accès de la salle d’audience peut être
interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la
moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les
intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure
jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait
de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice (Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme, art. 6, § 1).
3. Droit à un procès d’une durée raisonnable
Le procès doit se dérouler dans un délai raisonnable : ni trop court au point d’être privé au droit à
un recours effectif (délai trop bref pour exercer des voies de recours…), ni trop long au point de
perdre des chances de l’emporter (par disparition des éléments d’appréciation…) ou de se trouver dans
le besoin (dans l’attente de récupérer un bien…). Cette exigence s’accompagne de la nécessité de doter
les organes judiciaires des moyens en personnel et matériel nécessaires.
Ces principes, auxquels la France est tenue, s’expriment aussi dans le droit interne de celle-ci.
B. Les grands principes français

Mentionnés essentiellement dans le Nouveau Code de procédure civile, ces principes directeurs
relatifs au déroulement du procès ont principalement trait à : la contradiction, la publicité et l’oralité
des débats, la neutralité du juge, la gratuité et la permanence de la justice.
1. Principe du contradictoire
En vertu de ce principe, le juge doit rendre sa décision en ayant permis à chaque partie au procès
de faire connaître tout ce qui est utile à sa prétention. Ce principe est l’une des conditions
indispensables à la liberté de la défense : toute présentation au juge d’un document, d’un argument par
l’adversaire doit être portée à la connaissance de l’autre partie et librement discutée à l’audience.
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2. Principe de la publicité des débats
En vertu de ce principe, le public a accès à la salle d’audience. Toutefois, la loi ou le tribunal

peuvent écarter ce principe en raison de la discrétion que requièrent certaines matières (familiales...)
ou en raison de l’atteinte à la sérénité des débats : le tribunal prononce alors le huis clos.
3. Principe de l’oralité des débats
Tous les intervenants au procès s’expriment oralement (parties, défenseurs, magistrats...), même si
leurs interventions sont, par ailleurs, consignés par écrit.
4. Principe de neutralité du juge
Le juge, qui doit être impartial et indépendant, doit exercer ses fonctions sans subir d’influence
(hiérarchique, politique, liée à la proximité avec l’une des parties...).
5. Principe de la gratuité
La justice a, certes, un coût (rémunération des magistrats par l’État, honoraires des avocats pris en
charge par les plaideurs...), mais ce sont les contribuables et non les plaideurs qui rémunèrent les
magistrats et, lorsqu’un plaideur ne dispose pas de ressources suffisantes, il peut bénéficier d’une aide
juridictionnelle financée par l’État afin d’assurer, notamment, la rémunération de son avocat.
6. Principe de permanence
La justice, étant un service public, fonctionne théoriquement de manière permanente. Ainsi, à

tout moment, un justiciable doit pouvoir saisir un juge. Néanmoins, en pratique, cette règle connaît des
limites (jours fériés...).
REMARQUE
Des principes directeurs relatifs au jugement doivent également être signalés. Il s’agit, d’une part,
de l’autorité de la force jugée qui caractérise une décision de justice qui n’est plus susceptible de
faire l’objet d’un recours suspensif d’exécution tel que l’appel et qui, de ce fait, peut être mise en
exécution. Il s’agit, d’autre part, de la force exécutoire qui est attachée à certains actes, dont les
décisions de justice, et qui permet de recourir aux voies d’exécution (saisies... exposées dans la
section V du présent chapitre) pour en obtenir l’exécution.
III. L’organisation des juridictions françaises

Il importe pour le justiciable de s’adresser à la juridiction compétente tant du point de vue de la nature
de l’affaire (A) que du point de vue territorial (B).
A. La compétence d’attribution (compétence ratione materiae)

La compétence d’attribution d’une juridiction est déterminée à partir de plusieurs critères qui sont :
le domaine de l’affaire à examiner (civil, commercial, administratif, pénal...), l’objet de l’action en
justice (action réelle, personnelle, mobilière, immobilière, possessoire, pétitoire...) et le montant de
l’affaire (valeur de la chose revendiquée, montant des dommages-intérêts réclamés...).
La problématique consiste donc à repérer le type de juridiction compétente pour connaître d’un
litige donné, sachant que les juridictions françaises sont organisées en deux ordres (ordre
administratif, ordre judiciaire) et de façon pyramidale.
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1. L’ordre administratif
Il statue sur les différends mettant en jeu une règle de droit public et opposant les personnes
publiques ou les personnes publiques et les particuliers.
a. Au premier degré
Les tribunaux administratifs sont habilités à se prononcer en premier lieu sur des affaires relevant de
la compétence de l’ordre administratif – sauf compétence exceptionnelle directe du Conseil d’État
(ex. : recours en annulation contre un décret pris par un ministre après avis du CE).
b. Au second degré
Depuis une loi du 31 décembre 1987, des cours administratives d’appel peuvent être saisies afin de
réexaminer une affaire sur laquelle un tribunal administratif a déjà statué au premier degré. Toutefois,
les délais pour interjeter appel doivent être respectés : en principe 2 mois à dater de la signification
(formalité par laquelle il est officiellement porté à la connaissance des parties) du jugement attaqué.
Dans un premier temps, cantonnée aux recours de plein contentieux, la compétence des cours
administratives d’appel s’étend également désormais aux recours pour excès de pouvoir (loi n° 95-125
du 8 février 1995).
Les recours pour excès de pouvoir visent à faire annuler par le juge administratif des actes
administratifs unilatéraux entachés d’illégalité pour incompétence de leur auteur, vice de forme,
détournement de pouvoir ou violation de la loi.
Les recours de plein contentieux renferment la plupart des recours autres que les recours pour excès de
pouvoir (ex. : recours en indemnité pour inexécution d’un contrat administratif).
NOT BENE
Outre leurs fonctions juridictionnelles, les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel
ont des attributions consultatives.
Art. R. 212-1 du Code de justice administrative :
« Les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel peuvent être appelés à donner leur
avis sur les questions qui leur sont soumises par les préfets, les questions relevant des attributions des
préfets de région de la métropole sont soumises par ces derniers à la cour administrative d’appel, les
autres au tribunal administratif. »
c. Au sommet de l’ordre administratif : le Conseil d’État
Comme instance juridictionnelle, le Conseil d’État, lorsqu’il est saisi, a vocation à statuer sur les
décisions rendues en dernier ressort par les tribunaux administratifs ou par les cours administratives
d’appel (le CE ne statue qu’exceptionnellement directement en premier ressort ; en ce cas sa décision
est aussi en dernier ressort).
REMARQUE
Le Conseil d’État joue aussi un rôle consultatif en matière administrative. En effet, le Gouvernement
le saisit pour avis soit facultativement soit obligatoirement selon la nature des questions (ex. : l’avis du
Conseil d’État est toujours requis à propos des projets de loi).
NOTA BENE
Tout litige qui n’est pas de la compétence de l’ordre administratif est de celle de l’ordre judiciaire et
inversement.
Cependant, il peut arriver qu’un doute subsiste quant à la compétence de l’un ou de l’autre ordre.
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On a alors recours au tribunal des Conflits composé paritairement par des magistrats de l’ordre
administratif et par des magistrats de l’ordre judiciaire et présidé par le garde des sceaux, ministre de
la Justice.
Le tribunal des conflits se borne à indiquer l’ordre juridictionnel compétent sans trancher l’affaire au
fond.
2. L’ordre judiciaire
Les juridictions de l’ordre judiciaire statuent sur la répression des infractions (juridictions
répressives) et les contestations de droit privé (juridictions non répressives).
a. Au premier degré
. Les juridictions répressives
En matière pénale sont compétentes pour se prononcer en premier lieu sur la sanction des infractions,
les juridictions suivantes :
– Les juridictions de proximité : pour les quatre premières classes de contraventions.
– Les tribunaux de police : pour les contraventions de la cinquième classe (les plus graves).
– Les tribunaux correctionnels : pour les délits.
EXEMPLES
W art. 313-1 du Code pénal : délit d’escroquerie ;
W art. 314-1 du Code pénal : délit d’abus de confiance.
– Les cours d’assises : pour les crimes (après intervention d’un juge d’instruction et éventuellement
de la chambre de l’instruction),
EXEMPLES
W art. 221-1 du Code pénal : meurtre ;
W art. 222-23 du Code pénal : viol.
REMARQUE
Le jury populaire de la cour d’assises statuant en premier ressort est composé de 9 jurés.
!. Les juridictions non répressives
N Les juridictions de droit commun : les tribunaux de grande instance

Les TGI sont les juridictions de droit commun du premier degré de l’ordre judiciaire non répressif car
ils ont une compétence générale leur permettant de statuer sur toutes les affaires pour lesquelles
compétence n’est pas attribuée expressément à une autre juridiction en raison de la nature de
l’affaire et du montant de la demande.
Par ailleurs, les TGI ont une compétence exclusive dans certaines matières : état des personnes,
mariage, divorce, filiation, action en revendication (action pétitoire) immobilière, divers contentieux
de droit fiscal relatifs à l’établissement de l’impôt et qui ne relèvent pas de la compétence des
juridictions administratives (droits d’enregistrement, taxe de publicité foncière, droits de timbres,
contributions indirectes et taxes assimilées à ces droits, taxes ou contributions : droits de place perçus
par les communes dans les halles, foires et marchés...), actions possessoires (la loi n° 2005-47 du
26 janvier 2005 transfère au TGI la compétence pour les actions possessoires qui était auparavant
attribuée au TI)...
Composition d’un TGI : trois magistrats professionnels (1 président et 2 juges). À noter que, depuis la
loi organique précitée du 19 janvier 1995, les assesseurs peuvent être des « magistrats exerçant à titre
temporaire ». Le ministère public est composé du procureur de la République et de substituts.
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N Les juridictions d’exception

Ces juridictions sont ainsi appelées parce qu’elles ont une compétence d’attribution spéciale.
Les principales juridictions d’exception sont les suivantes :
– Les juridictions de proximité
Ces juridictions de première instance ont été instituées par la loi n° 2002-1138 du 9 septembre
2002 d’orientation et de programmation pour la justice. La Juridiction de proximité (JDP) est
composée de juges non professionnels (recrutés à titre temporaire parmi des personnes ayant des
compétences juridiques) et statuant à juge unique. La JDP a une compétence en matière pénale
(cf. supra) mais aussi en matière civile. En cette matière, la loi n° 2005-47 du 26 janvier 2005
étend la compétence de la juridiction de proximité en relevant son taux de compétence et en
élargissant son champ d’action. Ainsi, la JDP connaît en dernier ressort (sans possibilité
d’interjeter ensuite appel) entre autres des actions personnelles ou mobilières dont elle est saisie
par une personne physique ou morale (la saisine de la JDP était auparavant réservée aux seules
personnes physiques) pour les besoins de sa vie professionnelle ou non (la JDP ne pouvait être
saisie auparavant que pour les litiges de la vie non professionnelle) jusqu’à la valeur de 4 000 €
(le taux de compétence de la JDP était auparavant de 1 500 €). Pour les demandes indéterminées
qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 4 000 €, la
JDP statue à charge d’appel (avec possibilité pour les plaideurs d’interjeter ensuite appel).
– Les tribunaux d’instance
Les TI statuent à charge d’appel sur les actions personnelles ou mobilières jusqu’à la valeur de
10 000 € (de même que pour les demandes indéterminées qui ont pour origine l’exécution
d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 €). Pour ce type d’actions en justice,
lorsque la valeur en jeu est inférieure à 4 000 €, c’est la JDP qui est compétente et lorsque la valeur
en jeu est supérieure à 10 000 €, c’est le TGI qui est compétent.
En outre, les TI ont une compétence exclusive en certaines autres matières : ils connaissent en
dernier ressort jusqu’à la valeur de 4 000 € (et à charge d’appel lorsque la demande excède cette
somme ou est indéterminée) des actions dont un contrat de louage d’immeubles ou un contrat
portant sur l’occupation d’un logement est l’objet, la cause ou l’occasion... ; ils connaissent à
charge d’appel des actions aux fins d’expulsion des occupants sans droit ni titre des immeubles à
usage d’habitation…
Composition d’un TI : c’est une juridiction à juge unique (magistrat professionnel ou depuis la loi
organique du 19 janvier 1995, un « magistrat exerçant à titre temporaire »). Le ministère public
n’est en principe pas représenté.
– Les conseils de prud’hommes
Ils tranchent les litiges individuels relatifs à l’exécution du contrat de travail ou d’apprentissage
(conflits individuels du travail).
Composition d’un conseil de prud’hommes : la juridiction prud’homale est une juridiction
collégiale paritaire (composée de représentants des salariés et de représentants des employeurs)
sans échevinage (composée seulement de juges non professionnels ; en effet, ce n’est qu’en cas de
partage des voix que le juge d’instance est appelé pour départager). Le conseil de prud’hommes
comprend un bureau de conciliation (un conseiller employeur et un conseiller salarié) et un bureau
de jugement (deux conseillers employeurs, deux conseillers salariés). Chaque conseil de prud’hommes
comporte cinq sections : industrie, commerce, agriculture, activités diverses, encadrement.
Il n’y a pas de ministère public.
– Les tribunaux de commerce (juridictions consulaires)
Ils statuent sur les litiges entre commerçants et relatifs à une opération commerciale.
Composition d’un tribunal de commerce : trois juges commerçants élus par leurs pairs.
Il n’y a pas de ministère public.
Le greffier du tribunal de commerce a un rôle très important puisque, outre sa fonction au sein de la
juridiction, il tient le registre du commerce et des sociétés.
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– Les tribunaux des affaires de Sécurité sociale

Ils connaissent des contestations relatives aux décisions prises par les organismes de la Sécurité
sociale.
Composition : juridiction collégiale (3 juges), paritaire (représentants des deux parties : assurés
sociaux et organismes de Sécurité sociale), où l’on recourt à l’échevinage (juges professionnels et
non professionnels). Il n’y a pas de ministère public.
– Les tribunaux paritaires des baux ruraux
Ils statuent sur les litiges relatifs aux baux ruraux.
Composition : juridiction collégiale (5 juges), paritaire et où l’on recourt à l’échevinage.
Les 5 juges sont : le juge du TI et 4 assesseurs dont 2 représentants des bailleurs et 2 représentants
des preneurs.
REMARQUE
Une même affaire peut recevoir à la fois une qualification pénale (ex. : des manœuvres
frauduleuses lors de la conclusion d’un contrat pouvant être constitutives du délit pénal d’escroquerie
entraînant la responsabilité pénale de leur auteur) et une qualification non pénale (ces mêmes
manœuvres peuvent être constitutives d’un dol entraînant la responsabilité civile de leur auteur).
En ce cas, la juridiction répressive compétente (ex. : le tribunal correctionnel pour le délit
d’escroquerie) et la juridiction non répressive compétente (ex. : le tribunal d’instance pour une
demande de 5 000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dol) peuvent
alors être saisies séparément. La juridiction non répressive doit alors surseoir à statuer (attendre
pour statuer) jusqu’à ce que la juridiction répressive se soit prononcée sur l’action publique (« le pénal
tient le civil en l’état »). La juridiction non répressive doit aussi, en principe, tenir compte du
verdict de la juridiction répressive (« autorité de la chose jugée au pénal sur le civil »).
Mais il est possible de demander uniquement à la juridiction répressive compétente de statuer en
même temps sur la qualification pénale et sur la qualification non pénale de l’affaire (la victime
se constituant partie civile). Par contre, il n’est pas possible de demander à la juridiction non
répressive compétente de statuer sur la qualification pénale de l’affaire.
NOTA BENE
Au moment où ce cours est rédigé, une proposition de loi vise à abroger le principe selon lequel « le
pénal tient le civil en l’état ».
b. Au second degré : les juridictions d’appel
. Les cours d’appel
Elles statuent en toutes matières, sauf en matière criminelle (cf. infra). Elles réexaminent entièrement
l’affaire après que les juridictions inférieures se soient prononcées en premier ressort seulement (à
charge d’appel) et ce, si elles sont saisies dans les délais impartis (en principe, un mois à dater de la
signification du jugement attaqué).
Au contraire, ne peuvent faire l’objet d’un appel : les décisions rendues en premier et dernier ressort.
EXEMPLES
Dans les matières dont il a compétence exclusive, affaires de moins de 4 000 € jugées par le TGI ou
par le TI ou par le tribunal de commerce ou, pour les instances introduites à compter du 1er octobre
2005, par le conseil de prud’hommes...
Par contre, l’appel est toujours ouvert pour les affaires dont le montant est indéterminé.
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Composition d’une cour d’appel :

Juridiction collégiale composée de magistrats professionnels (président, présidents de chambre et
conseillers) répartis entre les diverses chambres (chambres civiles, chambre sociale, chambre
commerciale, chambre des appels correctionnels).
Le ministère public est représenté par un procureur général, des avocats généraux et des substituts du
procureur général.
. Les cours d’assises : en matière criminelle
Jusqu’à la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, il était impossible d’interjeter appel suite à un arrêt rendu
par une cour d’assises. Depuis cette loi qui institue en matière criminelle un appel circulaire original,
les arrêts de condamnation rendus par la cour d’assises en premier ressort peuvent, dans le délai de
10 jours de leur prononcé ou signification, faire l’objet d’un appel devant une autre cour d’assises (ou,
pour les DOM-TOM, la même cour autrement composée) désignée par la chambre criminelle de la
Cour de cassation.
Le jury populaire de la cour d’assises statuant en appel est composé de 12 jurés.
c. Au sommet de l’ordre judiciaire : la Cour de cassation
La juridiction suprême (encore appelée haute juridiction ou cour régulatrice) statue sur les pourvois
formés, dans les délais impartis (en principe, deux mois à dater de la signification de la décision
attaquée), contre les décisions des juridictions inférieures en dernier ressort (soit jugements rendus en
premier et dernier ressort, soit arrêts des cours d’appel, soit arrêts des cours d’assises).
La Cour de cassation n’est pas un troisième degré de juridiction car elle ne rejuge pas l’ensemble du
litige mais ne statue qu’en droit (et non en fait) en se prononçant sur la bonne ou mauvaise application
de la règle de droit par la juridiction antérieure.
Composition : juridiction collégiale composée de magistrats professionnels (un premier président,
6 présidents de chambre, des conseillers et des conseillers référendaires) répartis dans trois chambres
civiles, une chambre sociale, une chambre commerciale et une chambre criminelle.
Le ministère public est représenté par le procureur général auprès de la Cour de cassation, le premier
avocat général et des avocats généraux.
REMARQUES
– La présentation qui vient d’être faite des principales juridictions françaises n’est pas exhaustive.
En effet, il existe d’autres juridictions dont la compétence ratione materiae est très spécialisée.
EXEMPLE
La Cour de justice de la République (créée par la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993
portant révision de la Constitution du 4 octobre 1958 et par la loi organique n° 93-1252 du
23 novembre 1993) est compétente pour statuer en matière de crimes et de délits commis par les
membres du Gouvernement dans l’exercice de leurs fonctions.
La Cour de justice de la République comprend quinze juges dont :
W douze parlementaires élus en nombre égal et en leur sein par l’Assemblée nationale et le Sénat,
après chaque renouvellement de ces assemblées ;
W trois magistrats du siège à la Cour de cassation ; l’un d’eux présidant la Cour de justice.
– On doit, en outre, signaler l’existence des juridictions européennes (cf. infra), de juridictions
internationales (Cour pénale internationale...) et de juridictions nationales disciplinaires (conseils
de l’Ordre des médecins, des avocats...).
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40
Schématisation de l'organisation des juridictions françaises
ORDRE JUDICIAIRE Tribunal ORDRE ADMINISTRATIF

des conflits
Cour de cassation Conseil d'État
chambres civile, sociale, commerciale, criminelle
2nd
degré
Cours d'appel Cours
d'assises Cours
pour les administratives
crimes d'appel
1er
degré Tribunaux Tribunaux Juridictions de
de grande instance d'instance proximité
Cours d'assises
pour les crimes
Tribunaux des
affaires de SS
juridictions tribunaux juridictions tribunaux juridictions juridictions
de commerce
paritaires des
prud'hommes
baux ruraux
de police civiles
Conseils de
civiles correctionnels civiles pénales
Tribunaux
Tribunaux
de droit pour les pour les pour les
commun délits contra- quatre 1res Tribunaux
ventions de classes de administratifs
la 5e contraventions
classe
décisions rendues à charge d'appel

décisions rendues en dernier ressort
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B. La compétence territoriale (compétence ratione loci)

Il ne suffit pas de déterminer la juridiction compétente pour l’affaire en cause (TI, tribunal de
commerce...), encore faut-il aussi savoir quel est le TI, le tribunal de commerce... territorialement
compétent.
1. Au premier degré
a. L’ordre administratif
En principe, est compétent le tribunal administratif dans le ressort duquel est légalement situé le siège
de l’autorité (maire...) qui a pris la décision contestée ou a signé le contrat litigieux.
b. L’ordre judiciaire
. Les juridictions répressives
– En matière de contraventions : est compétent le tribunal de police ou la juridiction de proximité du

lieu où la contravention a été commise, du lieu de sa constatation ou du lieu de la résidence du
prévenu.
– En matière de délits : est compétent le tribunal correctionnel du lieu du délit, du lieu de la résidence
du prévenu ou du lieu de son arrestation.
– En matière de crimes : est compétente la cour d’assises du lieu du crime, du lieu de la résidence de
l’accusé ou du lieu de son arrestation.
!. Les juridictions non répressives
Q Principe
Est compétente la juridiction dans le ressort de laquelle est situé le domicile du défendeur.
Nouveau Code de procédure civile, art. 42 :

« La juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le
défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où
demeure l’un d’eux. Si le défendeur n’a ni domicile, ni résidence connus, le demandeur peut saisir la
juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s’il demeure à l’étranger. »
NCPC, art. 43 :
« Le lieu où demeure le défendeur s’entend :
– s’il s’agit d’une personne physique, du lieu où celle-ci a son domicile ou, à défaut, sa résidence ;
– s’il s’agit d’une personne morale, du lieu où celle-ci est établie. »
Q Aménagement du principe
Outre la règle précitée, celui qui este en justice dispose parfois d’autres options quant à la
compétence territoriale de la juridiction à saisir :
– En fonction de la nature de l’affaire :
NCPC, art. 46 :
« Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :
W en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de
l’exécution de la prestation de service ;
W en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de
laquelle le dommage est subi ;
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W en matière mixte, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble ;

W en matière d’aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où
demeure le créancier. »
– En fonction de la qualité du défendeur :
Ainsi, lorsque le défendeur est une personne morale (société...) possédant plusieurs succursales, la
juridiction compétente est celle dans le ressort de laquelle se situe l’une quelconque des
succursales, et ceci en vertu de la jurisprudence des « gares principales », à condition que l’on
trouve à la tête de la succursale un agent ayant le pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers
(Cass. 2e civ., 20 octobre 1965).
La jurisprudence des « gares principales » est née à propos de litiges impliquant des compagnies de
chemin de fer.
Dans certains cas, le principe disparaît au profit d’une autre règle ne laissant aucun choix au
demandeur :
– NCPC, art. 44 :
« En matière réelle immobilière, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule
compétente. »
– NCPC, art. 45 :
« En matière de succession, sont portées devant la juridiction dans le ressort de laquelle est
ouverte la succession jusqu’au partage inclusivement :
W les demandes entre héritiers ;
W les demandes formées par les créanciers du défunt ;
W les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort. »
REMARQUE
En principe, il est interdit aux parties de prévoir contractuellement la compétence territoriale de la

juridiction susceptible de trancher leur litige, en dehors de la latitude offerte par la loi ; de telles
stipulations étant considérées comme nulles. Cependant, il en va autrement entre commerçants, à
propos du commerce, pourvu que cette volonté soit suffisamment expresse.
NCPC, art. 48 :
« Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est
réputée non écrite, à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en
qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la
partie à qui elle est opposée. »
2. Au second degré
Dans l’ordre administratif comme dans l’ordre judiciaire, est compétente la cour d’appel dans le
ressort de laquelle est situé le tribunal qui a rendu la décision attaquée. S’agissant du cas particulier de
l’appel en matière criminelle, est compétente la cour d’assises désignée par la Cour de cassation.
3. Au sommet de l’ordre administratif comme au sommet de l’ordre judiciaire
Se situe une seule juridiction dont le siège est à Paris.
Ce sont respectivement :
– pour l’ordre administratif : le Conseil d’État (place du Palais-Royal, 75001 Paris) ;
– pour l’ordre judiciaire : la Cour de cassation (4 bd du Palais, 75001 Paris).
NOTA BENE
Lorsque l’une de ces deux juridictions, par exemple la Cour de cassation, entend faire rejuger l’affaire
qui lui est soumise, elle renvoie les parties devant une juridiction de même nature que celle qui a rendu
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la décision attaquée, mais dont la compétence territoriale est différente ou devant la même juridiction
composée d’autres magistrats (art. L. 131-4, al. 1er du Code de l’organisation judiciaire, loi du
3 janvier 1979).
IV. Les voies de recours
A. Les voies de recours ordinaires
1. L’opposition
L’opposition tend à faire rétracter les jugements rendus par défaut, c’est-à-dire lorsque le
défendeur n’a pas constitué avocat. Cette voie n’est ouverte qu’au défaillant qui a en principe un
délai d’un mois pour l’exercer. C’est une voie de rétractation dans la mesure où est saisi le juge qui a
rendu le jugement attaqué.
En réalité, cette voie de recours, bien qu’ordinaire, est exceptionnelle. En effet, elle ne peut être
exercée que dans des cas limités. Par définition, elle est exclue contre les jugements contradictoires et
contre les jugements réputés contradictoires (il s’agit de jugements susceptibles d’appel, ou s’agissant
d’un jugement rendu en dernier ressort lorsque l’assignation initiale a été notifiée à la personne même
du défaillant et non pas simplement au domicile du défaillant, c’est-à-dire à un parent, allié, gardien de
l’immeuble ou voisin du défaillant).
L’affaire est de nouveau instruite et jugée par le tribunal initialement saisi.
2. L’appel
Dans la mesure où l’appel est ouvert (cf. supra), c’est une voie de recours par laquelle un plaideur
(l’appelant) entend faire rejuger le procès en fait et en droit devant une juridiction supérieure. Il attrait
ainsi en justice l’intimé (dans la majorité des cas, celui qui a gagné en première instance).
Le délai d’appel est généralement d’un mois (10 jours en matière criminelle) à dater de la signification
de la décision attaquée.
L’appel a un effet suspensif (l’exécution de la décision attaquée est suspendue) et un effet dévolutif.
Cet effet dévolutif conduit à saisir la cour de l’ensemble du litige qui a fait l’objet de la décision
attaquée. La cour réexaminera et les faits et les moyens de droit (arguments des parties) invoqués.
Le procès se déroule dans des conditions comparables à la première instance.
B. Les voies de recours extraordinaires

Nous nous bornerons à rappeler l’existence de la tierce opposition et du recours en révision, avant
d’étudier le recours en cassation.
1. La tierce opposition
C’est la voie de recours par laquelle un tiers demande à une juridiction qui a rendu le jugement attaqué
que lui soit déclarée inopposable cette décision qui lui fait grief.
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2. Le recours en révision
C’est la voie de recours par laquelle l’une des parties demande à la juridiction qui a rendu la décision
attaquée de la rétracter en raison d’une erreur involontaire de sa part (pièces fausses, rétention de
pièces décisives par l’adversaire par exemple). Le recours en révision a pour but de corriger la
décision passée en force de chose jugée alors qu’une fraude, commise par une partie, a eu un caractère
déterminant sur le résultat de l’instance (induisant la juridiction en erreur) et n’a été découverte que
postérieurement à cette décision.
Le recours en révision n’est ouvert que si la décision ne peut plus faire l’objet de recours suspensif
d’exécution (appel, opposition....).
3. Le pourvoi en cassation
Le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire formée devant la Cour de cassation
contre une décision rendue en dernier ressort.
Le délai imparti pour se pourvoir en cassation est en principe de deux mois.
Les parties doivent, en principe, avoir obligatoirement recours au ministère d’un avocat à la Cour de
cassation. Ce dernier introduit le pourvoi au moyen d’une déclaration qu’il signe et dépose au greffe
de la Cour de cassation.
L’instruction se réalise par un échange de mémoires entre les deux adversaires (mémoire ampliatif du
demandeur au pourvoi à déposer dans les 5 mois qui suivent le pourvoi, mémoire en réponse du
défendeur au pourvoi à déposer dans les 3 mois de la signification du mémoire ampliatif). Les
mémoires échangés, un conseiller est chargé d’étudier le dossier, d’établir un rapport et de rédiger un
projet d’arrêt. Ce rapport achevé, il est remis au greffe, transmis au Procureur général et inscrit au rôle
pour venir à l’audience.
Tous ces mémoires et rapports sont des dissertations juridiques : en effet, les faits de l’espèce ont été
établis souverainement par les juges du fond et ne sont pas réexaminés par la Cour de cassation qui ne
statue que sur l’application du droit. Elle n’est donc pas un 3e degré de juridiction (son rôle n’est pas
le même que celui des juges du fond, c’est-à-dire les juges du 1er et du 2nd degrés).
Il est à noter que, pour certaines affaires, notamment en matière prud’homale, le ministère d’un avocat
à la Cour de cassation n’est pas obligatoire.
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Mécanisme du pourvoi en cassation

Exemple à partir d’une décision rendue par un TGI
Cour de cassation – arrêt de rejet : Cour de cassation – arrêt de rejet :

(audience ordinaire, procès terminé (assemblée plénière (2)) procès terminé
débats en l’une – arrêt de cassation – arrêt de cassation
des chambres) sans renvoi : sans renvoi :
procès terminé (1) procès terminé (3)
– arrêt de cassation – arrêt de cassation
et de renvoi et de renvoi
1er pourvoi 1er renvoi 2e pourvoi possible 2e renvoi

(mêmes moyens que le
premier)
CA (arrêt rendu CA de renvoi 2e CA de renvoi
en dernier ressort) La CA doit adopter
la solution de la Cour
de cassation
arrêt adoptant la arrêt refusant
solution de la Cour d’adopter la solution
de cassation : de la Cour de
procès terminé cassation
Appel
TGI
(hypothèse d’un jugement
rendu à charge d’appel)
(1) Arrêt cassé pour avoir déclaré recevable un appel tardif. Puisque l’appel était irrecevable, ce sera le jugement de première
instance qui sortira son plein effet.
(2) Composée du premier président, des présidents et des conseillers de chacune des 6 chambres.
(3) Il en est ainsi lorsque l’assemblée plénière trouve dans le dossier des éléments de fait suffisants pour statuer elle-même :
elle se constitue en quelque sorte exceptionnellement “en 3e degré de juridiction”.
REMARQUE
Face au nombre considérable d’affaires soumises à la Cour de cassation, la loi n° 97-395 du 23 avril
1997 et la loi n° 2001-539 du 25 juin 2001 instituent une sorte de préexamen des pourvois. Ceux-ci
sont étudiés par une formation restreinte de trois magistrats appartenant à la chambre compétente.
Cette formation déclare non admis les pourvois irrecevables ou non fondés et statue lorsque la solution
du pourvoi s’impose. Dans le cas contraire, elle renvoie l’examen du pourvoi à l’audience de la
chambre.
En outre, le décret n° 99-131 du 26 février 1999, entré en vigueur le 1er mars 1999, est relatif à la Cour
de cassation dont il reprécise le fonctionnement en instituant notamment la possibilité pour la chambre
saisie d’un pourvoi de solliciter l’avis d’une autre chambre.
V. Les voies d’exécution

Une obligation voire même une décision de justice restent parfois inexécutées. Le créancier, pour
obtenir ce à quoi il a droit, peut alors recourir à divers procédés redéfinis par la loi n° 91-650 du
9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, entrée en vigueur le 1er janvier 1993
(décret d’application n° 92-755 du 31 juillet 1992) et déjà retouchée à plusieurs reprises
(D. n° 96-1130 du 18 décembre 1996, L. n° 99-957 du 22 novembre 1999...).
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A. Les personnes concernées

Différents protagonistes interviennent lors de la mise en œuvre des voies d’exécution.
1. Le créancier
Toute personne au profit de laquelle une obligation n’est pas exécutée ou menacée de ne pas l’être.
2. Le débiteur
Toute personne défaillante quant à une obligation à sa charge.
3. Les tiers
Ce sont les personnes étrangères au lien contractuel établi entre le créancier et le débiteur.
Les tiers ne doivent pas gêner l’exercice des procédures d’exécution.
(Ex. : un tiers ne doit pas détenir un bien appartenant au débiteur dans le dessein de le soustraire à une
saisie.)
4. Le ministère public
Le procureur de la République doit veiller à l’exécution des décisions de justice et autres titres
exécutoires, et prendre en ce sens, toutes les mesures nécessaires (sollicitation d’huissiers...).
5. Le juge de l’exécution
La loi du 9 juillet 1991 institue un juge de l’exécution dont les fonctions sont exercées par le président
du TGI (avec possibilité de délégation de fonctions à un ou plusieurs juges de ce tribunal).
Ce juge est appelé à remplir trois grands rôles.
L. 9 juillet 1991, art. 8 :
« ... Le juge de l’exécution connaît des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations
qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins
qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.
Dans les mêmes conditions, il autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations
relatives à leur mise en œuvre.
Il connaît, sous la même réserve, des demandes en réparation fondées sur l’exécution ou
l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires... »
Le juge de l’exécution doit être saisi par voie d’assignation et ses décisions sont toujours susceptibles
d’appel (quel que soit le montant de la créance mise en recouvrement).
6. Les huissiers de justice
Ce sont les seules personnes à pouvoir se charger directement des procédures d’exécution.
L. 9 juillet 1991, art. 18, al. 1er :

« Seuls peuvent procéder à l’exécution forcée et aux saisies conservatoires les huissiers de justice
chargés de l’exécution. »
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7. L’État
Les huissiers de justice peuvent requérir le concours de la force publique dans le cadre des procédures
d’exécution.
B. Les modalités d’exécution

La loi distingue les mesures d’exécution forcée et les mesures conservatoires.
1. L’exécution forcée
a. Conditions de mise en œuvre
. Le créancier qui souhaite recourir à l’exécution forcée doit justifier d’une créance certaine
(actuelle et incontestable), liquide (évaluée ou évaluable en argent) et exigible (échue).
!. Le créancier qui souhaite recourir à l’exécution forcée doit, par ailleurs, posséder un titre
exécutoire constatant sa créance.
L. 9 juillet 1991, art. 3 :
« Seuls constituent des titres exécutoires :
1° Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif ainsi que les
transactions soumises au président du tribunal de grande instance lorsqu’elles ont force exécutoire ;
2° Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une
décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution ;
3° Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
4° Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
5° Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ;
6° Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les
décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement. »
b. Les principales techniques d’exécution forcée
. L’astreinte
C’est la condamnation du débiteur par la juridiction à une somme d’argent journalière tant qu’il
n’a pas exécuté son obligation. L’astreinte est indépendante des dommages-intérêts ; elle est
essentiellement applicable lorsque l’exécution en nature est encore possible.
!. Les mesures d’expulsion
Le propriétaire d’un immeuble peut, dans certains cas, obtenir l’autorisation d’en faire expulser les
occupants.
". La saisie-attribution
L. 9 juillet 1991, art. 42 :

« Tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut, pour en
obtenir le paiement, saisir entre les mains d’un tiers les créances de son débiteur portant sur une
somme d’argent, sous réserve des dispositions particulières à la saisie des rémunérations prévue par
le Code du travail. » (Les montants visés par ces dispositions font l’objet d’une réactualisation
périodique.)
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Décret n° 2006-1738 du 23 décembre 2006 modifiant le décret n° 92-755 du 31 juillet 1992

instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution pour l’application de
la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution et modifiant
le Code du travail (JO 30 décembre 2006) :
Art. 1er – Les neufs premiers alinéas de l’article R. 145-2 du Code du travail sont remplacés par les
alinéas suivants :
« Les proportions, dans lesquelles les rémunérations annuelles visées à l’article L. 145-2 sont
saisissables ou cessibles, sont fixées comme suit :
« Au vingtième, sur la tranche inférieure ou égale à 3 310 € ;
« Au dixième, sur la tranche supérieure à 3 310 € ; inférieure ou égale à 6 500 € ;
« Au cinquième, sur la tranche supérieure à 6 500 € ; inférieure ou égale à 9 730 € ;
« Au quart, sur la tranche supérieure à 9 730 € ; inférieure ou égale à 12 920 € ;
« Au tiers, sur la tranche supérieure à 12 920 € ; inférieure ou égale à 16 120 € ;
« Aux deux tiers, sur la tranche supérieure à 16 120 € ; inférieure ou égale à 19 370 € ;
« A la totalité, sur la tranche supérieure à 19 370 €.
« Les seuils déterminés ci-dessus sont augmentés d’un montant de 1 250 € par personne à la charge
du débiteur saisi ou du cédant, sur justification présentée par l’intéressé. »
Par ailleurs, le décret n° 2002-1150 du 11 septembre 2002, applicable à dater du 1er décembre 2002,
fixe le solde bancaire insaisissable au montant au plus égal à celui du revenu mensuel minimum
d’insertion pour un allocataire (cette disposition ne s’applique qu’à un seul des comptes
bancaires que le débiteur est susceptible de détenir) : lorsqu’un compte fait l’objet d’une saisie, son
titulaire peut demander chaque mois, au tiers saisi, la mise à disposition immédiate, dans la limite du
solde créditeur du compte, de la somme à caractère alimentaire représentée par le solde bancaire
insaisissable.
". La saisie-vente
L. 9 juillet 1991, art. 50 :

« Tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut, après
signification d’un commandement, faire procéder à la saisie et à la vente des biens meubles corporels
appartenant à son débiteur, qu’ils soient ou non détenus par ce dernier... »
NOTA BENE
Le commandement est un acte d’huissier signifié au débiteur et l’invitant à exécuter son obligation
sous peine d’être saisi.
. La saisie des droits incorporels
L. 9 juillet 1991, art. 59 :

« Tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut faire
procéder à la saisie et à la vente des droits incorporels, autres que les créances de sommes d’argent,
dont son débiteur est titulaire. »
2. Les mesures conservatoires
a. Conditions de mise en œuvre
!. Le créancier qui désire recourir à des mesures conservatoires, sur les biens de son débiteur, doit
justifier d’une créance, fondée en son principe, et de circonstances de nature à en menacer le
recouvrement.
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Le créancier craint ici que le débiteur, par fraude ou négligence, laisse se détériorer ou dilapide des
biens sur lesquels s’exerce son droit de gage général.
!. Le créancier qui désire recourir à des mesures conservatoires doit obtenir au préalable une
autorisation du juge de l’exécution (sauf s’il se prévaut d’un titre exécutoire ou d’une décision de
justice qui n’a pas encore force exécutoire).
b. Les deux formes que peuvent revêtir les mesures conservatoires
. Les saisies conservatoires
L. 9 juillet 1991, art. 74 :

« La saisie conservatoire peut porter sur tous les biens mobiliers, corporels ou incorporels,
appartenant au débiteur. Elle les rend indisponibles. »
La saisie conservatoire fige en quelque sorte le bien sûr lequel elle porte pour le cas où le débiteur ne
paierait pas à l’échéance. Le créancier pourrait alors exercer son droit sur le bien en question.
!. Les sûretés judiciaires
L. 9 juillet 1991, art. 77 :

« Une sûreté judiciaire peut être constituée à titre conservatoire sur les immeubles, les fonds de
commerce, les actions, parts sociales et valeurs mobilières. »
Les biens grevés de sûretés judiciaires demeurent aliénables mais le créancier privilégié peut exercer
dessus un droit de préférence et un droit de suite si le débiteur n’exécute pas son obligation.
REMARQUE
De façon générale, les saisies peuvent porter sur tous les biens appartenant au débiteur, même s’ils
sont détenus par des tiers.
Toutefois, certains biens ne peuvent être saisis.
L. 9 juillet 1991, art. 14 :
« Ne peuvent être saisis :
1° Les biens que la loi déclare insaisissables ;
2° Les provisions, sommes et pensions à caractère alimentaire, sauf pour le paiement des aliments
déjà fournis par le saisissant à la partie saisie ;
3° Les biens disponibles déclarés insaisissables par le testateur ou le donateur, si ce n’est, avec la
permission du juge et pour la portion qu’il détermine, par les créanciers postérieurs à l’acte de
donation ou à l’ouverture du legs ;
4° Les biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille, si ce n’est pour
paiement de leur prix, dans les limites fixées par décret en Conseil d’État et sous réserve des
dispositions du septième alinéa du présent article ; ils demeurent cependant saisissables s’ils se
trouvent dans un lieu autre que celui où le saisi demeure ou travaille habituellement, s’ils sont des
biens de valeur, en raison notamment de leur importance, de leur matière, de leur rareté, de leur
ancienneté ou de leur caractère luxueux, s’ils perdent leur caractère de nécessité en raison de leur
quantité ou s’ils constituent des éléments corporels d’un fonds de commerce ;
5° Les objets indispensables aux personnes handicapées ou destinés aux soins des personnes
malades.
Les biens visés au 4° ne peuvent être saisis, même pour paiement de leur prix, lorsqu’ils sont la
propriété des bénéficiaires de l’aide sociale à l’enfance prévue aux articles 150 à 155 du Code de la
famille et de l’aide sociale.
Les immeubles par destination ne peuvent être saisis indépendamment de l’immeuble, sauf pour
paiement de leur prix. »
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VI. Les juridictions européennes

On ne saurait, désormais, faire abstraction des juridictions européennes, à savoir le Tribunal de
première instance et la Cour européenne de justice.
A. Le tribunal de première instance

Créé en 1988 (longtemps après la Cour européenne de justice), il représente depuis, le premier degré
juridictionnel européen.
1. Composition
Le TPI comprend quinze juges choisis, en fonction de leur intégrité et de leurs compétences
juridictionnelles, d’un commun accord et pour six ans (mandat renouvelable) par les Gouvernements
des États membres (un renouvellement partiel a lieu tous les trois ans).
Le président du TPI est désigné, par ses membres et parmi eux, pour trois ans (mandat renouvelable).
Le TPI statue en principe en chambres (de trois ou cinq juges) et, plus rarement, en formation plénière.
Cependant, depuis le 1er juillet 1999, le TPI peut également statuer en formation à juge unique.
Aux côtés des juges, d’autres personnes participent au fonctionnement de cette juridiction (greffiers,
avocats généraux...).
2. Compétence
Le TPI ne peut être saisi que par des personnes physiques ou morales ayant intérêt à agir devant lui (à
l’exclusion des États membres et des Institutions européennes). Sa compétence d’attribution porte
essentiellement sur les affaires suivantes :
– Les litiges entre les Institutions européennes et leurs agents.
– Les recours formés contre les Institutions européennes au sujet de l’application des règles de la
concurrence concernant les entreprises.
– Les recours tendant à la réparation des dommages causés par l’action ou l’inaction des Institutions
européennes.
– Les recours contre les sanctions décidées par la Commission, sur le fondement des règlements du
Conseil de l’Union européenne, pour les infractions commises par les entreprises.
NOTA BENE
Le TPI siège à Luxembourg et sa compétence territoriale couvre l’ensemble de l’Union européenne.
B. La Cour européenne de justice

Créée avec les Communautés européennes, cette cour, appelée depuis lors Cour de justice des
Communautés européennes (CJCE), est la juridiction suprême de l’Union européenne.
1. Composition
La cour, comme le TPI, comprend quinze juges choisis, en fonction de leur intégrité et de leurs
grandes compétences juridictionnelles, d’un commun accord et pour six ans (mandat renouvelable) par
les Gouvernements des États membres (un renouvellement partiel a lieu tous les trois ans).
Le président de la cour est désigné, par ses membres et parmi eux, pour trois ans (mandat
renouvelable).
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La cour statue généralement en formation plénière et plus rarement en chambres (de trois ou cinq
juges).
Aux côtés des juges, d’autres personnes participent au fonctionnement de cette juridiction (greffiers,
avocats généraux...).
2. Compétence
Quant à sa compétence d’attribution, la CJCE rend, bien sûr, des décisions de justice stricto sensu.
Mais elle interprète également le droit européen en vigueur par le biais du recours préjudiciel.
a. Les décisions de justice stricto sensu
Sur saisine de tout État membre, de toute Institution européenne, ou de tout particulier (personne
physique ou morale) y ayant intérêt ; la cour est amenée non seulement à apprécier la légalité des actes
des Institutions européennes et des États membres mais aussi, le plus souvent sur pourvoi contre les
décisions du TPI, à statuer sur tout autre litige.
. Le contentieux de la légalité
Hors les cas où le TPI est compétent, la CJCE se prononce directement sur l’illégalité de l’action
(recours en annulation des actes) ou de l’inaction (recours en carence) des Institutions européennes et
des États membres.
La cour vérifie en quelque sorte s’il y a excès de pouvoir commis par l’organe poursuivi
(incompétence, violation du droit en vigueur, vice de forme, détournement de pouvoir).
!. Le contentieux de pleine juridiction
La cour agit ici surtout, en toute matière, sur pourvois (recours) formés contre les décisions du TPI,
envers lequel elle intervient comme second degré juridictionnel en tant que juge du droit.
Lorsqu’elle annule la décision du TPI, la cour statue elle-même définitivement ou renvoie l’affaire
devant le TPI. En ce cas, le TPI est obligé de suivre la position de la cour.
b. L’interprétation du droit par le biais du recours préjudiciel
Une juridiction nationale étant saisie, celle-ci surseoit à statuer et demande à la CJCE qu’elle lui
indique l’interprétation à donner d’une règle du droit européen.
La CJCE ne tranche donc pas le litige mais sa réponse, censée harmoniser l’application du droit dans
les États membres, s’impose aux juridictions nationales.
NOTA BENE
La CJCE siège à Luxembourg et sa compétence territoriale couvre l’ensemble de l’Union européenne.
REMARQUES
– Les arrêts de la CJCE ne peuvent faire l’objet de recours que devant elle-même (opposition, tierce
opposition, rectification d’erreurs de rédaction..., omission, révision suite à découverte d’un fait
nouveau, interprétation de la décision).
– Lorsque le TPI est saisi sur un point qui relève de la compétence de la CJCE, il lui transmet
l’affaire ; et inversement.
– Il arrive que la CJCE assure l’arbitrage de litiges, en vertu de clauses compromissoires.
– Le TPI et la CJCE ne sont pas les seules juridictions à appliquer le droit européen, puisque celui-ci
peut être invoqué devant toutes les juridictions des États membres.
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VII. Les Modes alternatifs de règlement des conflits (MARC)

Pour trancher un litige, les juridictions procèdent parfois un peu différemment de ce qui a été
précédemment exposé (A).
De surcroît, les parties au conflit peuvent prévoir de résoudre le litige de façon privée (B).
A. Des procédures particulières
1. La conciliation et la médiation judiciaires
Face à l’inflation des actions en justice et à l’engorgement des juridictions, la loi n° 95-125 du
8 février 1995 déjà citée, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et
administrative, entend développer la conciliation et la médiation judiciaires (D. n° 96-652 du 22 juillet
1996).
L. n° 95-125 du 8 février 1995, art. 21 :
« Le juge peut, après avoir obtenu l’accord des parties, désigner une tierce personne remplissant les
conditions fixées par décret en Conseil d’État pour procéder :
1° soit aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matière de divorce ou de
séparation de corps,
2° soit à une médiation, en tout état de la procédure et y compris en référé, pour tenter de parvenir à
un accord entre les parties… »
Le conciliateur (le juge lui-même ou, devant le TI si les parties l’acceptent, une tierce personne
nommée par le juge) essaye d’amener les parties à un accord amiable.
En cas de conciliation, le conciliateur établit un constat d’accord signé par les parties, qui est
homologué par le juge comme en matière gracieuse et qui a force exécutoire.
Le conciliateur ne perçoit pas de rémunération.
Le recours à la médiation nécessite l’accord des parties. Le juge désigne alors un médiateur. Cette
tierce personne est chargée de formuler des recommandations pour conduire les parties à une solution
au conflit, sans toutefois se substituer au juge.
Si un accord intervient, le juge l’homologue comme en matière gracieuse ; son ordonnance ayant force
exécutoire. Faute d’accord, l’instance reprend.
La fonction de médiateur est rémunérée par les parties.
2. Le référé
Cette procédure, qui a pour but de remédier aux lenteurs de la justice, tend à obtenir, en raison d’une
situation d’urgence, du président de la juridiction normalement compétente, une décision
(ordonnance) ayant un caractère provisoire.
EXEMPLE
Le juge des référés (président du TGI, du TI, du tribunal de commerce... selon le cas) peut prononcer
une mesure afin de prévenir un dommage imminent.
Cette procédure repose donc sur une réduction des délais (de saisine, de comparution, de délibéré).
À noter qu’en principe, le tribunal en formation complète est saisi ultérieurement de l’affaire.
Les ordonnances de référé sont susceptibles de voies de recours (appel dans les 15 jours de la
signification de l’ordonnance...).
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P1111-F1/4 SÉRIE 01 53
3. La procédure de distribution des deniers en dehors de toute procédure d’exécution
Cette procédure est instituée par le décret n° 96-740 du 14 août 1996 qui insère au Nouveau Code de
procédure civile les articles 1281-1 à 1281-12. Elle vise à faciliter le recouvrement des créances.
Art. 1281-1 du NCPC :
« S’il y a lieu, en dehors de toute procédure d’exécution, de répartir une somme d’argent entre
créanciers, et hors le cas où cette somme proviendrait de la vente d’un immeuble, la partie la plus
diligente peut se pourvoir en référé devant le président du Tribunal de grande instance dans le ressort
duquel demeure le débiteur, lequel désigne une personne chargée de la distribution. La personne
chargée de la distribution est séquestre des fonds, à moins que la consignation ne soit ordonnée. »
Art. 1281-12 du NCPC :
« En matière commerciale, les compétences dévolues au Tribunal de grande instance et à son
président sont exercées par le tribunal de commerce et par son président. »
Le greffe notifie par lettre simple une copie de l’ordonnance à la personne chargée de la distribution
qui avise les créanciers par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, qu’ils doivent, dans
un délai d’un mois, lui adresser une déclaration comportant toutes précisions sur les sommes
réclamées (montant en principal, intérêts, sûretés éventuellement attachées à la créance...).
À défaut de déclaration dans le délai susmentionné, le créancier est déchu du droit de participer à la
distribution.
La personne chargée de cette distribution établit un projet de répartition qu’elle notifie au débiteur et à
chacun des créanciers par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
En l’absence de contestation, la personne chargée de la distribution procède au paiement des
créanciers, lorsqu’elle détient la somme à répartir.
Au contraire, en cas de contestation, la personne chargée de la distribution convoque les parties en vue
d’une tentative de conciliation. Si un accord intervient, il est procédé au paiement dans les conditions
ci-dessus. Tandis qu’à défaut de conciliation, la personne chargée de la distribution dresse acte du
désaccord. La partie la plus diligente peut alors saisir le tribunal qui procède à la répartition.
La rétribution de la personne chargée de la distribution est prélevée sur les fonds à répartir et
supportée par les créanciers.
B. Les modes privés de résolution des litiges

Compte tenu de la complexité des procédures juridictionnelles et de la multiplication des conflits, ces
techniques d’essence conventionnelle représentent de précieuses « alternatives » au règlement des
litiges en supposant un minimum d’entente entre les parties. Souvent plus rapides, plus discrètes et
moins onéreuses, ces formules rencontrent un succès grandissant et sont d’ailleurs encouragées par les
pouvoirs publics. Reste à espérer que cette sorte de justice « parallèle », cette « déjudiciarisation »
mérite la confiance qu’on lui fait.
1. La transaction
C’est le contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation en se consentant
des concessions réciproques.
Cet « accord amiable » est bien entendu toujours préférable en ce qu’il évite des saisines
juridictionnelles et concourt à dédramatiser les situations contentieuses.
Par exemple et dans cet esprit, une circulaire du Premier ministre, datée du 6 février 1995, préconise le
développement du recours à la transaction afin de régler amiablement les conflits avec
l’administration.
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2. La clause pénale
Il s’agit, dans un contrat, de la clause par laquelle celui qui viendrait à manquer à son
engagement, s’engage à verser à son cocontractant, une somme d’argent dont le montant fixé à
l’avance (sorte de forfait), est a priori indépendant du préjudice causé.
3. L’arbitrage
C’est un mode original de résolution des conflits qui consiste à faire trancher un litige par des tiers,
personnes privées, en dehors des juridictions étatiques.
Le recours à l’arbitrage est facultatif ; il doit être expressément choisi par les parties d’un commun
accord soit au moyen d’une clause compromissoire (avant toute contestation), soit au moyen d’un
compromis d’arbitrage (lorsque le litige est né).
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (loi dite NRE) a,
entre autres, élargi le champ d’application de la clause compromissoire. En effet, cette clause, qui
n’était jusque-là valable qu’entre personnes commerçantes, est désormais valide, sauf dispositions
législatives particulières (la clause compromissoire est, par exemple, prohibée dans le contrat de
travail), dans tous « contrats conclus à raison d’une activité professionnelle » (C. civ., art. 2061). Une
clause compromissoire peut donc être introduite dans tout contrat entre professionnels, qu’ils soient ou
non-commerçants (membres de professions libérales, artisans, agriculteurs, sociétés civiles...), afin de
recourir à l’arbitrage pour résoudre un conflit avant qu’il ne survienne. Quant au recours à l’arbitrage,
par le compromis d’arbitrage, une fois que le litige est né, il est depuis longtemps valable entre toutes
personnes et en toutes matières.
En tout état de cause, les parties doivent désigner les arbitres (une ou plusieurs personnes privées en
nombre impair) qui doivent accepter la mission qui leur est confiée.
Les parties s’engagent à respecter la sentence arbitrale cependant dépourvue de force exécutoire sauf à
avoir reçu l’exequatur, c’est-à-dire un ordre d’exécution donnée par le TGI dans le ressort duquel elle
a été rendue.
4. La médiation conventionnelle
Les parties recourent elles-mêmes, volontairement, au service d’une tierce personne qui tente de les
amener à régler leur litige en les guidant vers des solutions (alors que le médiateur judiciaire est
désigné, sur le consentement des parties, par le juge).
La fonction du médiateur n’est pas juridictionnelle, contrairement à l’arbitre dont la sentence est une
décision qui s’impose aux parties.
5. Le rôle d’organismes spéciaux
Certaines instances non juridictionnelles sont appelées à occuper une place primordiale dans la
résolution des conflits. À titre d’exemples :
– Un arrêté du 20 décembre 1994 énonce qu’« il peut être institué, au sein de chaque Comité
départemental de la consommation (CDC), une Commission de règlement des litiges de
consommation (CRLC), qui comprend :
W un président ;
W des assesseurs représentant respectivement les consommateurs et les professionnels ;
W des rapporteurs.
La CRLC a pour mission de favoriser le règlement amiable des litiges de consommation dans un
délai de deux mois à compter de la réception de la réclamation à la CRLC… »
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– Le Code de la santé publique institue dans les établissements de santé des commissions de
conciliation chargées d’assister et d’orienter toute personne qui s’estime victime d’un préjudice du
fait de l’activité d’un établissement de santé et de l’informer sur les voies de conciliation et de
recours gracieux et jurisprudentiels dont elle dispose (décret n ° 98-1001 du 2 novembre 1998).
On ne saurait avoir une vision complète des règles de procédure sans connaître le droit de la preuve.
CHAPITRE II. LA PREUVE
La crédibilité de toute allégation repose sur la preuve qui vient l’étayer ; ceci est vrai dans n’importe
quel contexte et en particulier en justice où il n’y a point de place pour le doute.
La charge de la preuve incombe donc au demandeur (actori probatio incumbit), c’est-à-dire à

quiconque, au cours du procès, invoque l’existence d’un droit ou d’une obligation.

« Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend
libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »
I. L’objet de la preuve
Il s’agit des droits subjectifs (cf. supra : classification des droits subjectifs) et de leurs corollaires, les
obligations (cf. supra : classifications des obligations) et plus précisément ce qui les a fait naître, à
savoir les actes et les faits juridiques.
A. Les actes juridiques

Ce sont des manifestations de volonté créant des effets de droit voulus par leurs auteurs.
1. Le contrat
Accord de volonté par lequel une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres
(ex. : contrat de vente, contrat de donation...).
2. L’engagement unilatéral de volonté
Manifestation d’une seule personne, le débiteur, qui se grève d’une obligation sans contrepartie par
une simple déclaration unilatérale (ex. : testament).
B. Les faits juridiques

Ce sont des événements voulus ou non auxquels le droit attache des effets non voulus par leurs
auteurs.
1. Le fait naturel
– la naissance (source d’obligations légales, par exemple obligation alimentaire à l’égard des parents
dans le besoin...) ;
– le décès...
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2. Le fait de l’homme
– Le délit civil : fait illicite volontaire et intentionnel qui a pour objet de causer un dommage à autrui
et qui entraîne l’obligation de réparer (ex. : abus du droit de propriété).
– Le quasi-délit : fait illicite conscient mais non intentionnel qui cause à autrui un dommage et qui
entraîne l’obligation de réparer (ex. : faute d’imprudence, de négligences, de maladresse...).
– Le quasi-contrat : fait volontaire et licite ne comportant aucun accord de volonté, mais présentant
des analogies avec l’accord de volonté et qui entraîne des obligations à la charge de l’auteur envers
le tiers (ex. : une personne fait réparer la toiture de la maison voisine qui avait été emportée par le
vent en l’absence du propriétaire parti aux Amériques. Il fait faire la réparation et paie. Le gérant
d’affaire a une action en remboursement contre le géré. Il y a quasi-contrat, car tout se passe
comme si le gérant avait agi en vertu du contrat de mandat).
II. Les modes de preuve

Par quels moyens peut-on prouver la véracité de ce que l’on avance ?
Certains de ces procédés ont une force probante supérieure à d’autres.
A. Les preuves parfaites

Ces preuves lient le juge qui doit s’incliner sans pouvoir donner libre cours à son appréciation
personnelle.
1. L’écrit ou preuve littérale
La preuve littérale, c’est-à-dire la preuve par écrit qui vise essentiellement d’une part l’acte
authentique et d’autre part l’acte sous seing privé (cf. infra), a toujours été considérée comme le mode
de preuve par excellence ; pourvu qu’elle réunisse certaines conditions légales dont, s’agissant en
particulier de l’acte sous seing privé, la signature des parties.
Or, traditionnellement, et selon la conception initiale du Code civil, l’écrit s’envisageait uniquement
sur support papier et la signature ne se concevait que de manière manuscrite.
Cette vision étant trop restrictive eu égard aux procédés modernes de transactions et de
communication (Internet...), une réflexion a été menée tant au niveau européen (directive
n° 1999/93/CE du 13 décembre 1999 fixant un cadre communautaire pour les signatures électroniques
et devant être transposée avant le 19 juillet 2001) qu’au niveau du droit interne français où une
importante réforme est intervenue par le vote de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant
adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature
électronique.
Cette loi introduit dans le Code civil, dans le chapitre consacré à la preuve (chapitre VI du titre III du
livre troisième du Code civil), un paragraphe intitulé « Dispositions générales » (art. 1316 à 1316-4 du
Code civil) dont il convient ici de relever les principaux apports.
La preuve par écrit consiste désormais en des symboles intelligibles, quels que soient leurs
supports (support papier, bien sûr, mais aussi transmission télématique...).
Art. 1316 du Code civil : « La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de
caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible,
quels que soient leur support et leurs modalités de transmission. »
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Sous réserve que puisse être identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans
des conditions de nature à en garantir l’intégrité, l’écrit sur support électronique vaut donc preuve
au même titre que l’écrit sur support papier.
Art. 1316-1 du Code civil : « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que
l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et
qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. »
Art. 1316-3 du Code civil : « L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur
support papier. »
La loi nouvelle précise les caractères que doit revêtir une signature pour donner pleine force à un
acte juridique : apposée par une partie, la signature doit à la fois permettre de l’identifier et de
manifester son consentement à l’acte.
Art. 1316-4, al. 1er, du Code civil : « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique
identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent
de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte. »
Lorsque la signature est électronique, le Code civil pose dorénavant une présomption légale simple
de fiabilité pour les signatures effectuées suivant des techniques (cryptologie, intervention d’un
tiers certificateur...) définies par décrets.
Art. 1316-4, al. 2, du Code civil : « Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé
fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce
procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité
du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil
d’État. »
Par ailleurs, afin de régler les éventuels conflits de preuves par écrit susceptibles de se rencontrer
au cours d’un procès, le Code civil valide les contrats que les parties pourraient passer à ce sujet
et, à défaut, le principe de la liberté d’appréciation du juge quant à la détermination de l’écrit
devant l’emporter.
Art. 1316-2 du Code civil : « Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention
valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens
le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support. »
Compte tenu de cet ensemble de dispositions, examinons l’acte authentique et l’acte sous seing privé,
l’un et l’autre étant des preuves littérales, donc des preuves parfaites.
a. L’acte authentique

« L’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le
lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises.
Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par
décret en Conseil d’État. »
Par conséquent, pour être authentique et servir à ce titre de preuve parfaite, un acte doit :
– émaner d’un officier public : notaire, huissier, greffier, officier d’état civil... ;
– émaner d’un officier public ayant la compétence d’attribution et la compétence territoriale
adéquates ;
– être rédigé avec les solennités requises : en français, avec acquittement de droits de timbre...
EXEMPLES
Acte d’état civil, constat d’huissier...
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Si l’acte est rédigé en plusieurs exemplaires, on distingue l’original (la minute) et les copies
(expéditions). La première copie (la grosse) est revêtue de la formule exécutoire permettant de
procéder aux voies d’exécution forcée.
Les constatations faites par l’officier public font foi à l’égard des parties et des tiers jusqu’à inscription
de faux.
Les déclarations des parties consignées par l’officier public font foi jusqu’à preuve du contraire.
b. L’acte sous seing privé
C’est l’acte écrit et signé par les parties sans intervention d’un officier public.
L’acte sous seing privé doit respecter les conditions de validité suivantes :
– La signature des parties est obligatoire :
C’est l’élément essentiel de l’acte sous seing privé ; elle permet d’identifier les parties et constitue
le signe de leur consentement à l’acte.
– En outre, certaines formalités spéciales sont parfois exigées :
W lorsqu’il s’agit d’un acte synallagmatique (à obligations réciproques) : l’acte doit en principe
être rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties et porter la mention du nombre des
originaux (sauf si un original unique est déposé dans les mains d’un tiers).
À défaut, l’acte instrumentum (la forme de l’acte, l’acte en son aspect matériel) est nul, mais
l’acte negotium (le fond de l’affaire) demeure valable ;
W lorsqu’il s’agit d’un acte juridique comportant un engagement de payer une somme d’argent ou
de livrer un bien fongible (interchangeable), l’acte doit comporter la mention de la part de celui
qui s’engage de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ;
W la date est obligatoire pour certains actes : testament, chèque...
Celui auquel on oppose un acte sous seing privé est obligé d’avouer ou de désavouer formellement son
écriture ou sa signature, s’il la désavoue, la vérification d’écriture est ordonnée en justice. Si l’écriture
vérifiée est reconnue, l’acte sous seing privé a la même foi que l’acte authentique quant à son origine
et fait foi jusqu’à inscription de faux.
Quant au contenu de l’acte, il fait foi jusqu’à preuve contraire de la sincérité des déclarations des
parties. Entre les parties, la date de l’acte a la même force que le contenu de l’acte, à savoir elle fait foi
jusqu’à preuve contraire. Par contre, à l’égard de tous, la date ne devient certaine que du jour où l’acte
a été enregistré, du jour de la mort d’une des parties, du jour où la substance de l’acte est constatée
dans un acte authentique.
À noter que les registres des marchands (documents comptables d’enregistrement de mouvements,
inventaire, bilan, compte de résultat, pièces justificatives) font preuve des faits de commerce qui y sont
portés contre un commerçant ou entre commerçants, mais non à l’encontre d’une personne non
marchande.
2. L’aveu judiciaire

« L’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial.
Il fait pleine foi contre celui qui l’a fait.
Il ne peut être divisé contre lui.
Il ne peut être révoqué, à moins qu’on ne prouve qu’il a été la suite d’une erreur de fait. Il ne
pourrait être révoqué sous prétexte d’une erreur de droit. »
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3. Le serment décisoire
C’est le procédé qui consiste pour un plaideur à s’en remettre, sur un fait pertinent (dont dépend
la solution du litige) et sur un fait personnel à son adversaire, au serment de ce dernier, c’est-à-
dire à l’affirmation solennelle de la réalité d’un acte ou d’un fait.
La partie à laquelle est déféré le serment peut :

– soit prêter serment et elle gagne le procès,
– soit refuser de prêter serment et elle perd le procès (par assimilation à un aveu judiciaire),
– soit référer le serment à la partie qui le lui a déféré et si cette dernière ne prête pas serment, elle
succombe.
Le juge doit impérativement donner gain de cause à la partie qui a prêté serment.
B. Les preuves imparfaites

Ces preuves laissent un large pouvoir d’appréciation au juge qui statue en son intime conviction.
1. Le témoignage
C’est la déposition en justice, sous serment, que font les personnes ayant eu personnellement
connaissance des faits qu’elles rapportent.
Le témoignage consiste en l’affirmation que l’on a vu, entendu... personnellement quelque chose et il
ne doit pas être confondu avec la simple rumeur (« commune renommée »).
2. Les présomptions
Ce sont des raisonnements qui permettent de répondre à une problématique à partir d’éléments connus
(déductions).
a. Les présomptions de fait (présomptions de l’homme)
Ce sont les conséquences que le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu. Ces
présomptions doivent être graves, précises et concordantes.
EXEMPLES
– Qui est l’auteur de tel méfait ? (fait inconnu) : il s’agit de prouver que les soupçons pesant sur X
sont fondés.
– On possède certains indices (faits connus) : traces de pas, empreintes digitales... de X.
– Le magistrat peut présumer la culpabilité de X.
b. Les présomptions légales
Ce sont les conséquences que la loi tire d’un fait connu à un fait inconnu.
EXEMPLES
– Qui doit être tenu pour responsable (fait inconnu) du dommage causé à autrui par un salarié dans
l’exercice de ses fonctions ?
– Faits connus : un dommage, causé par un salarié dans l’exercice de ses fonctions.
Art. 1384, al.5, du Code civil :
« Les maîtres et les commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et
préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. »
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Les présomptions légales sont soit simples (lorsqu’elles peuvent être combattues par la preuve
contraire de ce qui est présumé : présomption simple de fiabilité de tel procédé de signature
électronique que l’on peut combattre en démontrant que ledit procédé n’est pas fiable...), soit
irréfragables (lorsqu’elles ne peuvent pas être combattues par la preuve contraire). Par leur nature
même, les présomptions irréfragables sont apparentées à des preuves parfaites.
3. L’aveu extrajudiciaire
C’est la reconnaissance par une personne, en dehors de la procédure, de faits pouvant produire
des conséquences à son encontre.
4. Le serment supplétoire
C’est le serment déféré d’office par le juge à l’un des plaideurs.
5. Le commencement de preuve par écrit

« ... On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée,
ou de celui qu’il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué... »
Le commencement de preuve par écrit est un écrit quelconque (acte authentique ou acte sous seing
privé ne remplissant pas l’une des conditions exigées par la loi).
EXEMPLES
Simples lettres, notes...
Par extension jurisprudentielle et pourvu qu’on se le soit procuré de manière loyale (sans que cela
soit à l’insu de l’intéressé...) le commencement de preuve par écrit peut être tout « indice » ne
répondant pas à la définition d’un autre mode de preuve, émanant de celui contre lequel la
demande est formée et rendant vraisemblable le fait allégué.
EXEMPLES
La jurisprudence a pu ponctuellement reconnaître comme commencements de preuve par écrit des
photocopies (Cass. 1re civ., 14 févr. 1995), des enregistrements de la voix humaine...
III. L’administration de la preuve

Que prouve-t-on à l’aide de quel mode de preuve ?
On n’établit pas de la même manière la preuve des actes juridiques et celle des faits juridiques.
A. La preuve des actes juridiques
1. Principe
S’agissant d’actes juridiques (contrats...), il est souvent possible de se préconstituer une preuve. Aussi,
des preuves parfaites sont en principe demandées.
(Contre un écrit, on ne peut prouver que par un écrit...)
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2. Exceptions
Les actes juridiques peuvent être valablement prouvés par des preuves imparfaites :
a. si le montant de l’affaire est inférieur à 800 €, sauf si l’acte a été passé par écrit ;
b. s’il existe par ailleurs un commencement de preuve par écrit ;
c. s’il y a eu impossibilité matérielle (ruine, naufrage...) ou morale (entre parents, selon des usages
professionnels...) de se procurer un écrit ;
d. si le titre original n’existe plus mais que l’on peut en produire une reproduction fidèle et durable
(microfilm...) ;
e. si les parties ont contractuellement prévu un mode de preuve précis ;
f. s’il s’agit d’une matière commerciale.
Art. L. 110-3 du Code de commerce :

« À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins
qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. »
B. La preuve des faits juridiques
1. Principe
La preuve des faits juridiques (accidents...) est libre, c’est-à-dire qu’elle peut se faire par tous moyens
à savoir non seulement par preuves imparfaites mais aussi, a fortiori, par des preuves parfaites.
2. Exceptions
La loi peut exiger pour prouver certains faits juridiques la production de preuves parfaites.
Ex. : acte d’état civil pour une naissance...
REMARQUE
Dans la pratique, les parties ont intérêt à fournir plusieurs modes de preuve à l’appui de leurs
prétentions.
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LEXIQUE
Pêle-mêle, des concepts et expressions clés du vocabulaire juridique. La liste est à compléter par vos
soins ! (Toutes les définitions données dans le cours doivent être connues.)
Droit positif : droit objectif (ensemble des règles de conduite juridique qui gouvernent la vie des
personnes en société et dont l’inobservation est sanctionnée par les pouvoirs publics) actuellement en
vigueur dans un pays donné.
Droit subjectif : prérogative juridique individuelle reconnue à une personne dans le cadre du droit
positif.
De cujus : personne défunte, décédée.
Succession ab intestat : succession réglée par la loi, faute de testament (à opposer à la succession
testamentaire qui est réglée en fonction de la volonté du défunt exprimée par testament).
Successible : personne apte à recueillir une succession, héritier.
Dévolution : transfert de l’héritage aux successibles.
Legs : héritage exprimé par testament.
Libéralité : disposition à titre gratuit (don, legs).
Droit personnel : droit subjectif patrimonial, droit de créance en vertu duquel le créancier peut exiger
l’exécution d’une obligation à la charge du débiteur.
Droit réel : droit subjectif patrimonial, droit d’une personne sur une chose.
Droit démembré : droit conférant à son titulaire une partie des attributs du droit de propriété (ex. :
servitudes, usufruit...).
Sûreté : garantie, droit accessoire à un droit de créance destiné à augmenter les chances de
recouvrement (paiement) de cette créance (ex. : gage, hypothèque, nantissement, cautionnement...).
Un bien donné en garantie est dit grevé d’une sûreté.
Créancier chirographaire : créancier ne bénéficiant d’aucune garantie particulière (à opposer à
créancier privilégié).
Désintéresser un créancier : payer un créancier.
Obligation : lien juridique en vertu duquel une personne peut exiger d’une autre qu’elle accomplisse
une prestation.
Terme : événement futur et certain : modalité qui affecte une obligation dans son exigibilité ou sa
durée. Le terme est soit suspensif, soit extinctif.
Condition : modalité qui affecte une obligation dans son existence même car elle subordonne la
création ou l’extinction de cette obligation à un événement futur et incertain. La condition est soit
suspensive, soit résolutoire.
Ratification d’un traité international : acte officiel par lequel les organes compétents des États
signataires confèrent validité au traité.
Règlement européen (loi européenne) : émanant des Institutions européennes (Conseil de l’Union
européenne, Commission européenne ou Parlement européen), le règlement européen est un acte
obligatoire directement applicable dans le droit des États membres.
Directive européenne (loi cadre européenne) : émanant des institutions européennes, la directive
européenne est un acte fixant aux États membres des objectifs à atteindre obligatoirement mais selon
des moyens qu’ils choisissent.
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Décision européenne : émanant des institutions européennes, la décision européenne s’adresse à un

État membre donné ou à un particulier pour qui elle est obligatoire. Elle s’intègre directement dans
l’ordre juridique interne.
Projet de loi : initiative émanant du Gouvernement qui soumet une loi au vote du Parlement.
Proposition de loi : initiative de loi émanant du Parlement lui-même, chargé de la voter.
Amendement : modification suggérée par les membres du Parlement lors de l’examen d’un projet ou
d’une proposition de loi.
Promulgation d’une loi : décret par lequel le chef de l’État atteste officiellement l’existence d’une
nouvelle loi et en ordonne l’exécution.
Loi supplétive : loi contenant des dispositions qui ne s’appliquent que lorsque les intéressés ne
manifestent aucune autre volonté (à opposer à la loi impérative).
Loi pénale plus douce : loi qui allège les peines prévues jusque-là pour une infraction donnée.
Infraction : comportement (action ou omission) qualifiable et punissable au regard du droit pénal. Il
existe plusieurs classes d’infractions (des moins graves aux plus graves : contraventions, délits,
crimes).
Ordonnance : plusieurs significations :
– acte pris par le Gouvernement, avec l’autorisation ponctuelle du Parlement, dans des matières qui
relèvent normalement du domaine législatif ;
– décision de justice rendue par certains juges : président d’une juridiction statuant en référé, juge
d’instruction...
Règlement de droit interne : en droit français, acte émanant du pouvoir exécutif dans les domaines
qui lui sont réservés (décrets, arrêtés...).
La coutume : usage suivi de façon générale et prolongée qui finit par avoir un caractère obligatoire
selon l’opinion commune.
La jurisprudence : ensemble des décisions rendues par les juridictions.
Déni de justice : fait pour un juge de refuser de statuer sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de
l’insuffisance de la loi. Le déni de justice est interdit.
La doctrine : ensemble des travaux et études des juristes.
Demandeur (demanderesse) : personne qui a l’initiative d’une demande en justice.
Défendeur (défenderesse) : personne contre qui une demande en justice est dirigée.
Défenseur : personne chargée d’assurer la défense d’un plaideur (avocat).
Constituer avocat : désigner un avocat, le mandater afin qu’il représente et assiste le plaideur au
cours du procès.
Ester en justice : agir en justice.
Statuer : prendre une décision.
Connaître d’une affaire : avoir compétence pour juger cette affaire.
Principes directeurs du procès : grandes règles selon lesquelles, en droit européen (droit à un procès
équitable…) comme en droit interne (principe du contradictoire…), un procès doit se dérouler.
Procès pendant : procès en cours.
Matière gracieuse : matière dans laquelle la justice intervient en dehors de tout litige (ex. :
homologation d’un changement de régime matrimonial par le juge compétent). À ne pas confondre
avec la gratuité et à opposer à la matière contentieuse (situation conflictuelle).
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Compétence d’attribution (ratione materiae) : domaines pour lesquels une juridiction a compétence.
Compétence territoriale (ratione loci) : ressort territorial dans lequel une juridiction a compétence.
Saisine : acte par lequel un plaideur saisit une juridiction afin qu’elle se prononce sur ses prétentions.
Entendre dire droit : apprendre, écouter la solution juridique retenue par le juge...
Assignation : acte adressé au défendeur pour lui demander de comparaître devant une juridiction (acte
d’huissier...).
Signification : formalité (acte d’huissier...) par laquelle un acte de procédure ou une décision de
justice sont officiellement portés à la connaissance d’une personne.
Surseoir à statuer : suspendre provisoirement le cours d’une instance.
Interjeter appel : faire appel, saisir une cour d’appel.
Appelant(e) : personne qui interjette appel.
Intimé(e) : personne qui est assignée en appel.
Débouter : déclarer un plaideur mal fondé en sa demande.
Moyen : argument développé par une partie lors d’un procès.
Motif : raisonnement sur lequel se fonde une juridiction pour rendre sa décision.
Former pourvoi en cassation : exercer un recours au sommet d’un ordre juridictionnel.
Échevinage : mode de composition de certaines juridictions où siègent des magistrats de métier et des
juges non professionnels (représentants d’une catégorie socioprofessionnelle...).
Expert près la Cour d’appel...
Recours préjudiciel : recours en vertu duquel une juridiction d’un État membre de l’Union
européenne surseoit à statuer et demande à la Cour de justice des Communautés européennes qu’elle
lui indique l’interprétation à donner d’une règle de droit européen.
Référé : procédure en vertu de laquelle le président de la juridiction normalement compétente rend
seul une décision justifiée par l’urgence.
Clause pénale : clause prévoyant dans un contrat que le débiteur qui viendrait à manquer à son
obligation contractuelle devra verser à son cocontractant une somme forfaitaire fixée à l’avance.
Arbitrage : mode privé de résolution des conflits consistant pour les parties à faire trancher leur litige
par des personnes privées, en dehors des juridictions étatiques.
Stipulation : clause, mention énoncée dans un contrat.
Saisie : voie d’exécution forcée par laquelle un créancier fait mettre sous la main de la justice les biens
de son débiteur afin d’obtenir le paiement qui lui est dû.
Acte juridique : manifestation de volonté destinée à produire les effets que le droit y attache
(ex. : contrat).
Fait juridique : événement voulu ou non dont les effets que le droit y attache ne sont pas souhaités
(ex. : accident...).
Preuve parfaite : preuve liant le juge qui doit en tenir compte dans sa décision sans pouvoir donner
libre cours à son appréciation personnelle.
Preuve imparfaite : preuve laissant un large pouvoir d’appréciation au juge qui statue en son intime
conviction.
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Preuve littérale : preuve par écrit résultant d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous
autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs
modalités de transmission.
Acte authentique : écrit reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a
été rédigé, et avec les solennités requises.
Acte sous seing privé : écrit remplissant certaines conditions de validité, notamment la signature des
parties, mais sans intervention d’un officier public.
Acte synallagmatique : acte comprenant des obligations réciproques à la charge de chacune des
parties prenantes.
Aveu judiciaire : reconnaissance en justice par une partie (ou son représentant) d’un fait qui lui est
reproché.
Serment décisoire : en justice, affirmation solennelle par une partie de la réalité d’un fait, sur la
demande de son adversaire.
Témoignage : déposition en justice, sous serment, faite par une personne ayant eu personnellement
connaissance des faits qu’elle rapporte.
Présomption : conséquence que la loi (présomption légale) ou le magistrat (présomption de fait) tire
d’un fait connu à un fait inconnu.
Aveu extrajudiciaire : reconnaissance par une personne, en dehors de la procédure, de faits pouvant
produire des conséquences à son encontre.
Serment supplétoire : serment déféré d’office par le juge à l’un des plaideurs.
Commencement de preuve par écrit : tout acte écrit ne répondant pas à la définition d’un acte
authentique ou d’un acte sous seing privé (et par extension, tout indice émanant de celui contre lequel
la demande est formée et rendant vraisemblable le fait allégué).
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TESTS DE COMPRÉHENSION AUTOCORRIGÉS

Afin de tester votre bonne compréhension du cours, déterminez, pour chacune de ces QCM (questions
à choix multiple), la (ou les) réponse(s) juste(s) parmi celles proposées (à ne pas envoyer à la
correction). Les solutions sont données à la suite de ce tableau.
Question n° La question Les réponses proposées

Qu’est-ce que le droit au respect de la vie privée ? a. Une branche du droit positif.
1 b. Un droit subjectif personnel.
c. Un droit subjectif de la personnalité.
De qui émane un projet de loi ? a. Du Gouvernement.
2 b. Du Parlement.
c. Du Conseil constitutionnel.
Quelle est l’institution européenne qui est composée a. Le Conseil de l’Europe.
3 de représentants (ministres) des Gouvernements des b. Le Conseil européen.
États membres de l’Union européenne ? c. Le Conseil de l’Union européenne.
Qu’est-ce qu’un tribunal de commerce ? a. Une juridiction d’exception.
b. Une juridiction répressive.
4
c. Une juridiction du premier degré de l’ordre
judiciaire français.
Comment doit-on demander à une juridiction de a. Par la saisie de cette juridiction.
5 statuer sur une affaire ? b. Par l’assignation de cette juridiction.
c. Par la saisine de cette juridiction.
Contre quelles décisions peut-on former pourvoi a. Contre les décisions rendues en premier ressort
en cassation ? seulement.
b. Seulement contre les décisions rendues en
6
premier et dernier ressort.
c. Contre toutes les décisions rendues en dernier
ressort.
Contre quels arrêts rendus en premier ressort par a. Contre tous les arrêts rendus par cette cour.
une cour d’assises peut-on interjeter appel ? b. Seulement contre les arrêts de condamnation
7 rendus par cette cour.
c. Seulement contre les arrêts de relaxe rendus par
cette cour.
Qu’est-ce que l’arbitrage ? a. Un mode privé de résolution des litiges.
8 b. Une procédure juridictionnelle accélérée.
c. Une voie d’exécution.
Quels doivent être les caractères de la créance du a. La créance doit être liquide et exigible.
9 créancier qui souhaite recourir à l’exécution b. La créance doit être certaine et exigible.
forcée ? c. La créance doit être certaine, liquide et exigible.
Qu’est-ce qu’un acte authentique ? a. Une preuve parfaite.
10 b Une preuve écrite.
c. Une preuve imparfaite.
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Les solutions aux QCM
Question n° La question Les bonnes réponses

1 Qu’est-ce que le droit au respect de la vie privée ? c. Un droit subjectif de la personnalité.
2 De qui émane un projet de loi ? a. Du Gouvernement.
Quelle est l’institution européenne qui est c. Le Conseil de l’Union européenne.
composée de représentants (ministres) des
3
Gouvernements des États membres de l’Union
européenne ?
Qu’est-ce qu’un tribunal de commerce ? a. Une juridiction d’exception.
4 c. Une juridiction du premier degré de l’ordre
judiciaire français.
Comment doit-on demander à une juridiction de c. Par la saisine de cette juridiction.
5
statuer sur une affaire ?
Contre quelles décisions peut-on former pourvoi c. Contre toutes les décisions rendues en dernier
6
en cassation ? ressort.
Contre quels arrêts rendus en premier ressort par b. Seulement contre les arrêts de condamnation
7
une cour d’assises peut-on interjeter appel ? rendus par cette cour.
8 Qu’est-ce que l’arbitrage ? a. Un mode privé de résolution des litiges.
Quels doivent être les caractères de la créance du c. La créance doit être certaine, liquide et exigible.
9 créancier qui souhaite recourir à l’exécution
forcée ?
Qu’est-ce qu’un acte authentique ? a. Une preuve parfaite.
10
b. Une preuve écrite.
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EXERCICES D’APPLICATION AUTOCORRIGÉS

Ces exercices (à ne pas envoyer à la correction), dont les corrigés figurent à la suite des sujets, ont
pour but la mise en œuvre et l’approfondissement des connaissances acquises dans le cours.
Qu’est-ce qu’un droit démembré de la propriété ?
À quelle branche du droit appartient le droit pénal ?
Quel rapport hiérarchique existe-t-il entre un traité

international régulièrement ratifié et une loi nationale
ordinaire ?
Une loi est-elle nécessairement d’application

impérative ?
Une juridiction correctement saisie peut-elle refuser

de statuer lorsque la loi ne lui apporte aucun élément
de réponse ?
Pourquoi dit-on que le TGI est une juridiction de droit

commun ?
M. X intente avec succès une action en justice contre

M. Y devant le tribunal de commerce. M. Y fait alors
appel de la décision. Qui est demandeur dans cette
affaire ?
Qui peut saisir la CJCE ?
Quelle différence y a-t-il entre actes et faits

juridiques ?
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Éléments de corrigé
Qu’est-ce qu’un droit démembré de la propriété ? Le droit de propriété est un droit réel principal qui comprend trois
attributs : à savoir l’usus (droit de se servir de la chose, objet de la
propriété), le fructus (droit de percevoir les fruits de la chose) et
l’abusus (droit de disposer de la chose). Les droits démembrés de la
propriété sont également des droits subjectifs patrimoniaux et réels
mais qui ne confèrent à leurs titulaires qu’une partie des attributs du
droit de propriété. (Ex. : la servitude confère à son bénéficiaire
l’usus ; l’usufruit confère à l’usufruitier l’usus et le fructus…)
À quelle branche du droit appartient le droit pénal ? Le droit pénal est un ensemble de règles juridiques visant à déterminer
les infractions (contraventions, délits, crimes) et les peines corollaires.
Le droit pénal est une branche du droit public car, par l’acte
susceptible de qualification pénale dont est victime telle ou telle
personne privée, c’est la nation toute entière à laquelle il est porté
atteinte.
Quel rapport hiérarchique existe-t-il entre un traité Les traités internationaux créent des règles entre États signataires et
international régulièrement ratifié et une loi ont, lorsqu’ils sont régulièrement ratifiés (approuvés par les organes
nationale ordinaire ? compétents : président de la République…), une autorité supérieure à
celle des lois nationales ordinaires. Il existe bien une hiérarchie entre
les sources de droit. Ainsi, si la jurisprudence doit respecter la loi,
celle-ci doit de son côté être en adéquation avec les traités
internationaux ratifiés et en vigueur.
Une loi est-elle nécessairement d’application La loi est une source de droit nationale essentielle et les autres sources
impérative ? de droit (jurisprudence…) ne peuvent en principe y contrevenir dès
lors qu’elle est en vigueur. Cependant, on distingue, d’une part, les
lois impératives qui ne laissent aucune alternative aux justiciables
(ex. : dispositions du régime primaire impératif pour les gens mariés)
et, d’autre part, les lois supplétives qui autorisent les parties à
aménager leurs relations et qui ne s’appliquent qu’en cas de silence de
leur part (ex. : le régime légal de communauté réduite aux acquêts).
Toutefois, la supplétivité d’une loi ne doit pas donner lieu à des
stipulations contraires aux principes généraux du droit (ordre public,
bonnes mœurs…).
Une juridiction correctement saisie peut-elle refuser Une juridiction dont la saisine obéit aux règles de procédure en
de statuer lorsque la loi ne lui apporte aucun vigueur est toujours obligée de statuer ; non seulement lorsque la loi la
élément de réponse ? renseigne clairement sur le point examiné (elle doit alors la respecter),
mais aussi en cas de « vide juridique » et ceci aux termes de l’article 4
du Code civil : « Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence,
de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi
comme coupable de déni de justice. »
Une juridiction, qui se déroberait, encourrait donc des sanctions. C’est
probablement lorsque la loi est obscure que la jurisprudence, par la
décision qu’elle rend, joue le plus son rôle de source du droit.
Pourquoi dit-on que le TGI est une juridiction de Le Tribunal de grande instance est une juridiction non répressive
droit commun ? située au 1er degré de l’ordre judiciaire. Il a une compétence exclusive
dans certains domaines (actions immobilières pétitoires) mais aussi
une compétence générale. En effet, il statue sur toutes les matières
pour lesquelles compétence n’a pas été expressément attribuée à une
autre juridiction ; d’où son qualificatif de juridiction de droit commun.
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M. X intente avec succès une action en justice Le demandeur est d’abord celui qui déclenche initialement l’instance,
contre M. Y devant le tribunal de commerce. M. Y quelle que soit la juridiction saisie. La qualité de demandeur peut
fait alors appel de la décision. Qui est demandeur varier au cours d’une même affaire. Ainsi, devant le tribunal de
dans cette affaire ? commerce, M. X est demandeur, tandis que devant la cour d’appel,
c’est M. Y. Par ailleurs, devant une même juridiction, une partie peut
être alternativement demanderesse et défenderesse (ex. : le défendeur
initial peut en cours de procès former une demande
reconventionnelle).
Qui peut saisir la CJCE ? Juridiction suprême de l’Union européenne, la CJCE peut être saisie
soit par tout État membre, toute institution européenne ou tout
particulier (personne physique ou morale) y ayant intérêt, lorsqu’elle
est compétente pour trancher elle-même un litige ; soit par une
juridiction nationale qui surseoit à statuer et lui demande quelle
interprétation donner à une règle de droit européen (recours
préjudiciel).
Quelle différence y a-t-il entre actes et faits Les actes juridiques sont des événements voulus par leurs auteurs qui
juridiques ? acceptent et souhaitent également les effets que le droit y attache (ex. :
contrat). Les faits juridiques sont des événements voulus (ex. : coups et
blessures) ou non voulus (ex. : accident), mais dont les effets que le
droit y attache (ex. : obligation de réparer) n’ont pas été recherchés.
Actes et faits juridiques sont sources d’obligations et ne se prouvent
pas de la même façon eu égard à leurs natures spécifiques.
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LISTE DES ANNEXES

– Sur l’inflation législative, engendrant complexité et insécurité juridiques :
« Les suites du rapport 2006 sur la sécurité juridique du Conseil d’État ».
JCP, éd. G, n° 7, 14 février 2007, act. 75, p. 3 et 4.
– Procédure :
Pour une illustration de l’application de la procédure d’arbitrage : Cass. 1re civ., 20 sept. 2006 ;
Medard c/ Sté Système U.
JCP, éd. E, n° 9, 1er mars 2007, II, 1268, p. 18 s., note Stephan Reifegerste.
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JCP / La Semaine juridique, édition entreprise et affaires n° 9, 1er mars 2007

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Conclusion sur la série
Cette première série du cours par correspondance a dû vous permettre de découvrir (ou de vérifier, selon le
niveau de vos connaissances préalables) en quoi consiste la matière juridique et quelle est son utilité.
En particulier, cette série a dû vous convaincre de l’omniprésence du droit (en effet, celui-ci concerne tout
un chacun, personne physique ou groupement, personne privée ou personne publique, professionnel ou
non…) et de sa diversité (droit privé, droit public…).
En ayant étudié cette série, vous devez être sensible à l’importance de la qualification juridique des
situations afin de repérer les règles de droit qui leur sont applicables (une situation donnée peut relever
du droit civil, du droit commercial…) tout en comprenant les modalités de leur élaboration
(organisation des institutions, élaboration de la loi, de la jurisprudence…).
Cette série avait également pour objectif de vous enseigner les principales règles de procédure, ô
combien nécessaires à maîtriser à l’occasion d’un litige auquel on est susceptible d’être confronté
(organisation et compétence des juridictions, modalités de preuve, voies d’exécution…).
Enfin, l’étude de cette série a dû, sans aucun doute, vous persuader de la richesse et de la précision du
vocabulaire juridique, ainsi que de la rigueur de cette discipline : le droit ne s’improvise pas, on ne
saurait se fier à sa propre intuition pour en déduire les règles en vigueur ! Le droit se comprend, s’apprend
et se met en œuvre selon une démarche bien spécifique.
À cet égard, cette série 01 comprend quant au fond les notions juridiques de base précitées indispensables à
la poursuite de vos études (conformément au programme officiel de ces études) et il convient de compléter
son approche par des considérations relatives, quant à la forme, à la nature de l’épreuve (épreuve
écrite portant sur l’étude d’une ou de plusieurs situations pratiques et/ou le commentaire d’un ou
plusieurs documents et/ou une ou plusieurs questions) au moyen du feuillet méthodologique qui suit
et qui expose la technique de résolution que l’on doit impérativement adopter.
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FEUILLET MÉTHODOLOGIQUE
Aux termes des textes officiels, l’épreuve n° 1 (« Introduction au droit ») du DCG se déroule en trois
heures.
12 crédits européens sont associés à cette épreuve.
Il est rappelé qu’aucun document (code...) autre que le sujet n’est autorisé au cours de l’épreuve.
Cette épreuve consiste en : « Une épreuve écrite portant sur l’étude d’une ou de plusieurs situations
pratiques et/ou le commentaire d’un ou plusieurs documents et/ou une ou plusieurs questions. »
Autrement dit, l’épreuve est écrite mais de nombreuses combinaisons quant à sa nature sont
envisageables.
Des conseils et un sujet corrigé figurent dans les développements qui suivent.
I. L’ÉTUDE D’UNE OU DE PLUSIEURS SITUATIONS PRATIQUES
Une situation pratique, c’est-à-dire un cas pratique, comporte, outre un libellé, une ou plusieurs
questions et, le cas échéant, une ou plusieurs annexes. Une situation pratique est une « histoire »
générant des problématiques qu’il faut résoudre. Pour cela, il faut, en toutes hypothèses, bâtir un
plan structuré.
L’étude d’une situation pratique s’effectue en deux grandes étapes : la lecture attentive du sujet et la
rédaction des réponses.
1re étape : Lire attentivement et intégralement le sujet
Il peut se présenter de différentes manières :

– Schématisation de la 1re formule possible
Le texte de l’« histoire »
Une question générique

Ex. : Quels sont les recours des protagonistes ?
– Schématisation de la 2e formule possible
1re partie du texte de l’histoire
La question qui s’y rapporte

Ex. : M. X a-t-il raison d’invoquer la clause attributive de compétence juridictionnelle figurant au
contrat ?
2e partie du texte de l’histoire
La question se rapportant à cette 2e partie

Ex. : M. Y peut-il valablement prouver son droit à l’aide d’une lettre missive simplement paraphée ?
etc.
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– Schématisation de la 3e formule possible

Le texte de l’« histoire »
1. La première question qui s’y rapporte
2. La deuxième question qui s’y rapporte
3. La troisième question qui s’y rapporte
etc.
2e étape : La rédaction structurée des réponses
Lors de la lecture du sujet, le candidat peut prendre quelques notes au brouillon, mais la rédaction
proprement dite des réponses doit se faire directement sur la copie à remettre au correcteur,
compte tenu du peu de temps imparti pour le déroulement de l’épreuve.
Les questions doivent être traitées dans l’ordre suivant lequel elles sont posées par le sujet, en
veillant à proscrire les empiètements entre elles (ne pas développer, à propos d’une question, des
points inutiles la concernant et qui, au contraire, seraient indispensables pour la résolution d’une autre
question) ; d’où la nécessité d’une lecture de la totalité du sujet, préalablement à la rédaction des
réponses. Cela permet, d’une part, d’affecter la bonne démonstration à la bonne question sans avoir
maladroitement à se répéter et, d’autre part, de repérer l’éventuelle dépendance des questions.
EXEMPLE : de la réponse à la question :
– M. Z peut-il se prévaloir de la qualité de commerçant ?
dépend la réponse à la question :
– Comment M. Z peut-il être mis en demeure d’exécuter ses engagements professionnels par son
adversaire ?
Le « cas pratique » est une consultation. Le candidat doit savoir utiliser ses connaissances
théoriques, acquises au cours de sa formation, dans le cadre d’une situation concrète. Ses
conclusions doivent être le fruit d’une argumentation détaillée.
À cet effet, la réponse à chaque question doit être bâtie successivement autour de 4 éléments liés par
la rédaction :
– Le rappel des faits utiles pour la résolution de la question étudiée.
Le candidat est ici jugé sur sa capacité à trier les faits importants et ceux qui ne le sont pas, voire
à formuler des hypothèses sur d’éventuels faits cruciaux que le sujet, parfois, ne mentionne pas
délibérément.
– L’expression de la problématique générale soulevée par la question étudiée.
Le candidat est ici jugé sur sa faculté à isoler les problèmes.
Il ne sert à rien de recopier la question telle qu’elle apparaît dans le sujet. C’est la question qu’elle
présuppose qui est intéressante.
Ex. : Au lieu de recopier la question :
M. X a-t-il raison d’invoquer la clause attributive de compétence juridictionnelle figurant au
contrat ?
le candidat devrait écrire :
À quelles conditions une clause attributive de compétence juridictionnelle est-elle juridiquement
valable ?
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Autre ex. : Au lieu de recopier la question :

M. Z peut-il se prévaloir de la qualité de commerçant ?
le candidat devrait écrire :
Comment définit-on juridiquement la qualité de commerçant ?
– L’exposé de la partie du cours ayant trait à la question étudiée.
Le candidat est ici jugé sur sa connaissance du cours, sa maîtrise des règles existantes et son
aisance à n’évoquer que celles (mais toutes celles) ayant un lien direct avec la question envisagée.
En matière juridique, les règles peuvent être légales et/ou jurisprudentielles, doctrinales,
coutumières.
– Le contenu de la (des) solution(s) à la question étudiée, appliquée(s) au cas.
Née de la confrontation des faits avec le fond (le droit en vigueur), la solution doit être le
résultat logique de tout ce qui précède.
Le retour au cas pratique peut être réalisé par une phrase du type : « En l’espèce, M. Z peut donc se
prévaloir de la qualité de commerçant puisqu’il vérifie toutes les conditions exigées par la loi... »
REMARQUES
La méthode d’étude des situations pratiques telle qu’elle vient d’être résumée peut apparaître de prime
abord très contraignante. En réalité, son respect est une garantie de rigueur. La démonstration est
essentielle, à tel point qu’une réponse exacte sans justification de la part du candidat ne mérite pas la
moyenne. À l’inverse, une réponse pertinente, à laquelle n’avait peut-être pas songé le correcteur,
mérite une note correcte pourvu qu’elle soit amenée par une démonstration judicieuse. Un
entraînement régulier à ce type d’exercice est la meilleure voie vers la réussite.
II. LE COMMENTAIRE D’UN OU PLUSIEURS DOCUMENTS
Là encore, la lecture attentive du ou des documents permet, dans un premier temps, d’en prendre
connaissance avant, dans un second temps, d’en rédiger le commentaire sur la copie.
1re étape : La lecture attentive du ou des documents à commenter
Les documents à commenter peuvent prendre les formes les plus variées : textes courts (quelques
lignes) ou longs (une ou plusieurs pages), extrait ou intégralité d’un texte de loi, extrait ou
intégralité d’une décision de justice, extrait ou intégralité d’un article de presse, citation d’un
auteur…
Soit ce (ou ces) document(s) s’accompagne(nt) de questions précises (commentaires dirigés), soit
il(s) s’accompagne(nt) d’une question générique (ex. : quelle est la force probante du document
reproduit ?) ou de la formule : « commenter ce(s) document(s) » ou « comparer ces documents ».
2e étape : La rédaction structurée des réponses
Comme pour l’étude des situations pratiques, lors de la lecture du sujet, le candidat peut prendre
quelques notes au brouillon, mais la rédaction proprement dite des réponses doit se faire
directement sur la copie à remettre au correcteur, compte tenu du peu de temps imparti pour le
déroulement de l’épreuve.
La structuration des réponses dépend de la façon dont le document à commenter se présente :

– Lorsque le document s’accompagne de questions précises :
Le candidat doit y répondre dans l’ordre et de la façon la plus complète possible ; en citant le
document pour justifier ses réponses.
– Lorsque le document s’accompagne d’une question générique :
Le candidat doit y répondre de la façon la plus complète possible, en s’appuyant sur le
document pour justifier sa réponse.
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– Lorsque le document ne s’accompagne d’aucune question particulière (si ce n’est :

« commenter ce document » ou « comparer ces documents ») :
Le candidat doit dégager la (ou les) problématique(s) et y répondre de la façon la plus
complète possible, en s’appuyant sur le document pour justifier sa réponse.
REMARQUES
Dans tous les cas, le commentaire de document, si besoin est, doit faire état du droit en vigueur
relativement aux questions posées (ex. : définitions des preuves parfaites et imparfaites…) et,
éventuellement, soulever d’autres questions. Le candidat doit être attentif à ne pas faire de hors
sujet ou de développements trop courts (répondre par oui ou par non !) ou trop longs (plusieurs
pages). Spécialement dans l’hypothèse d’une question générique et dans celle de l’absence de
question particulière : le commentaire doit être construit successivement en une introduction
(qui situe le document, pose la problématique, indique l’intérêt du sujet et l’annonce du plan), un plan
(de préférence en deux parties cohérentes et équilibrées, avec transition entre elles) et une conclusion
(qui résume la démonstration et ouvre, le cas échéant, des perspectives en raison de réformes à
l’étude…).
III. LA RÉPONSE À UNE OU PLUSIEURS QUESTIONS DE COURS
Il convient de répondre aux questions de cours de la façon la plus complète et la plus structurée
possible sans, toutefois, que le développement soit celui d’une dissertation juridique.
Il s’agit là, à la faveur d’une question transversale ou au contraire portant sur une partie précise du
programme, de restituer de façon organisée les éléments correspondants du cours que l’on a appris.
Bien qu’il n’existe pas de véritable méthodologie pour répondre à une question de cours, il peut être
utile, pour la production des idées, de se poser à propos de la question de cours les questions clés
de toute réflexion (méthode des QOQQCPC !) : quoi ? (de quoi s’agit-il ?) où ? (où la question se
pose-t-elle ?) qui ? (qui sont les personnes concernées ?) quand ? (dans quel contexte temporel la
question de cours se pose-t-elle ?) comment ? (quelles sont les règles juridiques applicables ?)
pourquoi ? (quel est l’intérêt de la question ?) combien ? (une réponse numérique peut-elle être
apportée ?) ; peu importe si, pour une question de cours donnée, chacune de ces sept interrogations
n’appelle pas forcément une réponse (ex. : la question « combien » est parfois sans intérêt).
Il est à noter que les questions peuvent se présenter sous la forme de questions à choix multiples
(QCM) : plusieurs réponses parmi celles exposées peuvent être valables mais le choix doit
toujours être juridiquement explicité.
REMARQUES GÉNÉRALES
– Le devoir doit être clair et cohérent.
– Le style, l’orthographe, l’écriture, la présentation doivent être soignés.
– L’invention de cours de même que des prises de position politiques, idéologiques… sont à
proscrire !
– Le brouillon ne sert qu’à la préparation du devoir : il est impensable de le recopier en intégralité !
– Il faut apprendre à gérer la durée de l’épreuve (trois heures).
– Contrairement au cours par correspondance qui les utilise à des fins pédagogiques, les devoirs ne
doivent pas comporter de tableaux et autres schémas, sauf indications expresses du sujet.
– Le candidat aura toujours soin d’employer le vocabulaire juridique à bon escient, d’où la
constitution nécessaire d’un lexique dès le début des études de droit.
– En tout état de cause, le devoir est apprécié par rapport à la qualité du raisonnement et non par
rapport à la quantité de pages. En règle générale, quatre à six pages semblent raisonnables.
– La méthodologie à respecter n’est contraignante qu’en apparence car, en réalité, elle est la
condition et la garantie d’un exposé rigoureux sur le fond.
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À TITRE D’EXEMPLE (À NE PAS ENVOYER À LA CORRECTION), UN SUJET PORTANT

SUR DES THÈMES TRAITÉS DANS CETTE SÉRIE
I. ÉTUDE D’UNE SITUATION PRATIQUE
Mme PIQUET tient un commerce de prêt-à-porter dans la bonne ville de Rouen. Le 22 mai 2007, elle
est arrêtée au volant de sa voiture pour un délit dont la sanction est réduite de 100 euros à 80 euros par
une loi promulguée le 23 mai et entrée en vigueur le 29 mai 2007. Au moment de sa condamnation et
de payer son amende, début juin, Mme PIQUET prétend ne devoir que 80 euros.
Quel est le montant de l’amende réellement dû par Mme PIQUET ?
II. COMMENTAIRE DE DOCUMENTS
Comparer ces textes :

Art. 214, al. 1er C. civ. : « Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux
aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. »
Art. L. 121-2 C. com. : « Le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant. »
III. QUESTIONS DE COURS
1. Les prérogatives conférées aux titulaires de droits réels accessoires.

2. Un testament est :
a. un acte juridique (unilatéral).
b. un fait juridique.
c. ni l’un, ni l’autre.
3. Suite au défaut d’entretien normal par une commune de la route la traversant, un automobiliste, qui
passait par là, a été victime d’un accident. Pour entendre dire droit, doit-il saisir :
a. le tribunal des conflits ?
b. l’ordre administratif ?
c. l’ordre judiciaire ?
4. Une clause pénale est :
a. une convention entre la victime et l’auteur d’une infraction.
b. une stipulation prévoyant un dédommagement forfaitaire au cas de l’inexécution du contrat par
l’une des parties.
c. un extrait d’une loi pénale.
Proposition de corrigé
I. ÉTUDE D’UNE SITUATION PRATIQUE
Le 22 mai 2007, Mme PIQUET est arrêtée au volant de sa voiture pour un délit dont la sanction est
réduite de 100 euros à 80 euros par une loi entrée en vigueur le 29 mai suivant. Lors de sa
condamnation début juin, Mme PIQUET prétend ne devoir payer que le montant de l’amende tel qu’il
résulte des nouvelles dispositions.
Il convient de se demander si une loi rétroagit sur les événements nés antérieurement à son entrée en
vigueur.
L’article 2 du Code civil énonce un principe en la matière : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle
n’a point d’effet rétroactif. » Ceci signifie qu’une loi nouvelle s’applique seulement aux situations
juridiques nées à partir de son entrée en vigueur. Par exception, les contrats en cours continuent à être
régis par la loi ancienne sauf à ce que la loi nouvelle soit d’ordre public. En outre, le principe de non-
rétroactivité des lois est écarté lorsque la loi nouvelle est expressément rétroactive, lorsque c’est une
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P1111-F1/4 SÉRIE 01 83
loi de compétence et de procédure, lorsqu’il s’agit d’une loi interprétative d’une loi antérieure ou
lorsque la loi nouvelle est une loi pénale plus douce (elle atténue les sanctions des infractions).
En l’espèce, la loi entrée en vigueur le 29 mai 2007 et qui abaisse de 100 euros à 80 euros l’amende
encourue pour un délit pénal donné est une loi pénale plus douce qui bénéficie donc aux situations en
cours nées avant son entrée en vigueur. Tel est le cas pour Mme PIQUET qui n’est redevable que des
80 euros.
II. COMMENTAIRE DE DOCUMENTS
Les deux textes à comparer sont respectivement insérés dans le Code civil (art. 214, al. 1er) et dans le
Code de commerce (art. L. 121-2). Ce sont tous les deux des textes législatifs, c’est-à-dire des
dispositions votées par le Parlement français. La loi occupe une place importante dans la hiérarchie
des sources du droit, autrement dit dans les diverses origines des règles de conduite juridique dont
l’inobservation est sanctionnée par les pouvoirs publics. Or, pour une bonne application de la loi, il
importe de savoir si elle laisse ou non, aux personnes qu’elle concerne, la possibilité d’exercer un
choix. En d’autres termes, la loi est-elle supplétive (A) ou impérative (B) ?
A. La loi supplétive
La loi est supplétive de volonté lorsqu’elle laisse aux personnes qu’elle vise la faculté d’effectuer un
choix qui doit toutefois rester dans les limites de la légalité (respect de l’ordre public et des bonnes
mœurs…). À défaut pour les parties de manifester ce choix, la loi supplétive prévoit une règle qui leur
est automatiquement appliquée. Ainsi, par exemple, l’alinéa 1er de l’article 214 du Code civil, qui est
l’une des dispositions relatives au statut des couples mariés, est une illustration de la supplétivité de la
loi : en ce qui concerne « la contribution des époux aux charges du mariage », les époux peuvent
décider par contrat de quelle façon s’effectuera entre eux cette contribution. Dans le silence de leur
part sur cette question, chacun des conjoints doit prendre en charge lesdites dépenses
proportionnellement à ses revenus : « ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives ».
La loi qui n’est pas supplétive est impérative.
B. La loi impérative
La loi est impérative lorsqu’elle ne laisse aucun choix aux personnes qu’elle vise. Au contraire, elle
leur impose une règle incontournable. Ainsi, par exemple, l’article L. 121-2 du Code de commerce,
qui est l’une des dispositions relatives au statut des commerçants, est une illustration du caractère
impératif de la loi : pour qu’une personne physique exerce le métier de commerçant, il faut, entre
autres, qu’elle soit majeure juridiquement capable (« Le mineur, même émancipé, ne peut être
commerçant »).
En conclusion, quelle que soit la branche du droit (ici, le droit civil et le droit commercial), savoir si la
loi est supplétive ou impérative permet de connaître la latitude qu’elle laisse et dans quelle mesure l’on
est dans la légalité. Cependant, il n’est pas toujours aisé de déterminer si la loi est supplétive ou
impérative. Il faut interpréter sa formulation. Fort heureusement, la loi indique parfois expressément
qu’elle est impérative par les formules suivantes : « la présente loi est impérative », « la présente loi
est d’ordre public ».
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84x INTRODUCTION AU DROIT P1111-F1/4
III. QUESTIONS DE COURS
1. Les droits réels accessoires sont des sûretés réelles qui ont pour vocation de garantir des droits de
créance (droits personnels). Un droit réel accessoire est un droit accessoire à un droit de créance ; il ne
se conçoit pas sans ce rapport de subordination. Puisque évaluables en argent et susceptibles
d’opérations juridiques, ces sûretés sont des droits subjectifs patrimoniaux. Ce peut être un gage, une
hypothèque, un nantissement... selon que le bien donné en garantie est respectivement un meuble, un
immeuble, un fonds de commerce...
Un droit réel accessoire confère au créancier qui en est titulaire une double prérogative. D’une part, un
droit de préférence qui permet d’être désintéressé avant les autres créanciers sur le prix de la chose
donnée en garantie si le débiteur ne paie pas ce qui est dû. D’autre part, un droit de suite qui autorise le
créancier privilégié à saisir la chose qui lui a été donnée en garantie, en quelques mains qu’elle se
trouve.
À noter qu’il existe également des sûretés personnelles (caution).
2. a. Le testament est un acte juridique ; il traduit la volonté de celui qui en est l’auteur (volonté
d’établir l’acte et recherche des effets de droit qui y sont attachés : dévolution successorale à telle ou
telle personne…). C’est un acte juridique unilatéral car seul le testateur « s’engage » à quelque chose.
3. b. En l’espèce, la route est un ouvrage public. C’est la responsabilité de puissance publique de la

commune qui est en cause ; l’ordre administratif est donc compétent pour statuer sur cette affaire. On
remarquera que le tribunal des conflits peut être préalablement saisi mais seulement en cas de doute
quant à la compétence de l’ordre administratif ou de l’ordre judiciaire.
4. b. La clause pénale, contrairement à son appellation, n’a pas trait au droit pénal. Il s’agit de la
clause par laquelle, dans un contrat, le débiteur, s’il manque à son obligation, devra verser au créancier
une somme d’argent dont le montant, fixé à l’avance, est a priori indépendant du préjudice réellement
subi.
Cette clause permet donc d’aménager, de façon privée et par anticipation, la résolution d’un éventuel
litige contractuel.
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La série 02
NOTA BENE
Ne pas oublier d’effectuer les devoirs 2 et 3 à envoyer à la correction, dans les délais impartis.
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P1111-F2/4 3
La présente série a pour objectifs de déterminer de quelle manière le droit envisage les
personnes et les biens. Opposés de par leur nature juridique, les personnes (sujets de
droit) et les biens (objets juridiques) entretiennent cependant des liens ténus ; les
seconds ayant vocation à appartenir aux premières.
Il convient, tout d’abord, de définir qui est une personne au regard du droit ; à savoir
qui est titulaire de droits (droit de propriété, droit d’ester en justice, droit de créance…)
et d’obligations (obligation de livrer un bien, de réparer un préjudice…). En effet, le
droit distingue les personnes physiques (personnes humaines) et les personnes morales
(certains groupements). Cette étude suppose de préciser de quelle façon apparaît,
disparaît et se caractérise la personnalité juridique. La question est d’importance car
de nombreux points de droit en dépendent : possibilité de conclure un contrat avec tel
groupement dès lors qu’il est doté de la personnalité morale… En outre, on doit savoir
que toutes les personnes n’ont pas la même aptitude juridique à accomplir tel ou tel
acte (aptitude à effectuer certains actes graves, à exercer telle profession…) : il s’agit de
la question de la capacité juridique dont l’exposé complète celui de la personnalité
juridique.
Ensuite, les biens ne cessent de circuler entre les personnes et en particulier dans le cadre
des entreprises : il est donc superflu de rappeler à quel point la connaissance juridique des
biens et des questions qu’ils soulèvent est essentielle. Par conséquent, la présente série a
également pour objectifs de préciser quelles sont les différentes sortes de biens (biens
corporels ou incorporels, biens meubles ou immeubles…) et les règles de droit
applicables à chacune de ces sortes. Cette présentation est complétée, entre autres, par
une étude détaillée des droits subjectifs pouvant porter sur les biens (droit de
propriété, usufruit…) ainsi que par un exposé de la façon dont le droit appréhende la
notion de patrimoine.
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SÉRIE 2
PLAN DE LA SÉRIE
TITRE I. LE DROIT DES PERSONNES ...................................................................................... 7

CHAPITRE I. LA PERSONNALITE JURIDIQUE @ .................................................................... 7
I. LES PERSONNES PHYSIQUES....................................................................................... 7
II. LES PERSONNES MORALES ...................................................................................... 10
CHAPITRE II. LA CAPACITE JURIDIQUE @ ............................................................................ 12
I. NOTIONS INTRODUCTIVES ........................................................................................ 12
II. Les personnes physiques .................................................................................................. 14
III. Les personnes morales .................................................................................................... 20
TITRE II. LE DROIT DES BIENS ................................................................................................ 21

CHAPITRE I. LES CLASSIFICATIONS DES BIENS @ ............................................................ 21
I. LA DISTINCTION DES BIENS CORPORELS ET DES BIENS INCORPORELS............... 22
II. LA DISTINCTION DES BIENS MEUBLES ET DES BIENS IMMEUBLES .......... 22
CHAPITRE II. LA PROPRIÉTÉ ET SES DÉMEMBREMENTS @ ............................................ 28
I. Théorie générale de la propriété........................................................................................ 28
II. L’acquisition de la propriété ............................................................................................ 30
III. L’étendue du droit de propriété ...................................................................................... 36
CHAPITRE III. LE PATRIMOINE @ .............................................................................................. 43
I. Nature juridique du patrimoine ......................................................................................... 43
II. Approche personnaliste et thèse du patrimoine d’affectation ........................................ 44
III. Approche personnaliste du droit positif français........................................................... 46
LEXIQUE ......................................................................................................................................... 48
TESTS DE COMPRÉHENSION AUTO-CORRIGÉS.................................................................. 52
EXERCICES D’APPLICATION AUTO-CORRIGÉS.................................................................. 54
LISTE DES ANNEXES ................................................................................................................... 57

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P1111-F2/4 SÉRIE 2 7
TITRE I. LE DROIT DES PERSONNES

Afin d’appréhender qui sont les personnes au regard du droit et les actes qu’elles peuvent valablement
accomplir, on envisage ici ce que sont la personnalité juridique (chapitre I) et la capacité juridique
(chapitre II).
CHAPITRE I. LA PERSONNALITE JURIDIQUE @

Être doté de la personnalité juridique, c’est avoir une existence juridique en tant que personne,
sujet de droit. La personnalité juridique est donc l’aptitude que l’on a à être titulaire de droits
(subjectifs) et à être tenu à des obligations. Consécutivement, la personne est un acteur à part
entière de la vie juridique, notamment dans le monde des affaires. La personnalité juridique est
reconnue à toute personne physique, c’est-à-dire à tous les humains (I), mais aussi à certains
groupements appelés en ce cas des personnes morales (II). On qualifie de personnalité morale la
personnalité juridique des personnes morales.
I. LES PERSONNES PHYSIQUES

Les êtres humains n’ont pas toujours eu la personnalité juridique. Ainsi, par exemple, les esclaves
(objets de droit comme un meuble quelconque) jusqu’en 1848 et les condamnés à des peines
perpétuelles qui étaient jusqu’en 1854 frappés de mort civile, n’avaient pas la personnalité juridique.
Aujourd’hui, tout être humain est doté de la personnalité juridique, mais on doit préciser les conditions
d’acquisition et la durée de cette personnalité, avant d’évoquer les principaux éléments d’identification
d’une personne physique.
A. Conditions et durée de la personnalité
1. Conditions
Tout être humain a la personnalité juridique, mais la condition essentielle pour l’acquisition de la
personnalité juridique est que l’enfant naisse vivant (avoir respiré au moins une fois) et viable (être
doté des organes vitaux). Toutefois, seul l’être humain a la personnalité juridique, ce qui exclut les
animaux et les choses.
2. Durée
a. Début de la personnalité
Par principe, la personnalité juridique de l’être humain commence dès la naissance. Mais, par
exception, « l’enfant simplement conçu est considéré né dans son intérêt ». À cet égard, le
problème de la date de la conception se pose. Pour le résoudre, la loi établit une présomption selon
laquelle la conception peut se situer entre 180 et 300 jours avant la naissance. Entre ces deux dates
limites, l’enfant peut situer la date de sa conception comme son intérêt l’exige ; par exemple, pour
recueillir une succession ouverte avant sa naissance mais à partir de sa conception ; pourvu, bien sûr,
qu’il naisse vivant et viable.
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Plus généralement, on s’interroge sur le statut juridique de l’embryon, spécialement au regard des
« lois bioéthiques ». En effet, ces lois n’indiquent pas expressément si l’embryon est une personne
humaine ou seulement une personne humaine potentielle. Cependant, si ces lois permettent à certaines
conditions d’intervenir sur l’embryon (fécondation in vitro…), elles en encadrent surtout la protection
(interdiction des pratiques eugéniques tendant à l’organisation de la sélection des personnes, du
transfert d’embryons humains à titre onéreux, de leur utilisation à des fins industrielles ou
commerciales, nullité des conventions portant sur la procréation ou la gestation pour le compte
d’autrui, instauration d’une procédure analogue à l’adoption pour l’accueil d’embryon congelé,
prohibition des crimes contre l’espèce humaine : eugénisme et clonage reproductif…).
b. Fin de la personnalité
La personnalité juridique cesse au décès médicalement constaté.
Mais si l’on n’a pas de certitude quant au décès, si l’on n’a pas trouvé le corps, sauf certaines
exceptions, l’individu est considéré encore vivant : on dit qu’il est « absent ». L’absent est donc
un individu dont on ne sait s’il est mort ou vivant, qui a cessé de paraître à son domicile ou sa
résidence sans que l’on ait eu de ses nouvelles. L’absent étant considéré toujours en vie, ses biens
sont administrés provisoirement et ses « héritiers » ne peuvent en disposer avant un certain délai.
Il faut distinguer l’absence de la disparition. La disparition est un régime plus souple qui intervient
lorsqu’une personne a disparu dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger, sans
que le corps ait pu être retrouvé. Le tribunal de grande instance rend un jugement déclaratif de décès
qui produit les mêmes effets qu’un acte de décès. La date du décès doit être indiquée en tenant compte
des circonstances. Le disparu est considéré par la loi comme décédé : son conjoint peut alors se
marier. Mais si le prétendu décédé reparaît, il devra se marier une nouvelle fois avec son ex-conjoint
dans le cas où ce dernier aurait tenu à attendre… comme Pénélope attendit Ulysse !
B. Éléments d’identification
Tous les individus ont la personnalité juridique mais il est indispensable de distinguer les individus
entre eux. Cette distinction se fait par des éléments d’individualisation qui sont essentiellement le
nom de famille, le domicile et la nationalité ; éléments qui, avec d’autres (date de naissance, situation
matrimoniale…), sont constatés dans ce que l’on appelle l’état civil de la personne. Conformément au
programme officiel de l’UE 111, on présente ici la signification et l’utilité du nom de famille, du
domicile et de la nationalité ; mais pas leurs conditions d’attribution.
1. Le nom de famille
Le nom de famille est l’appellation qui permet de désigner chaque personne dans la communauté
humaine. Ce nom, que l’on doit obligatoirement avoir, s’accompagne d’un autre élément tout aussi
obligatoire : le prénom. Celui-ci (un seul prénom suffit, il n’est pas nécessaire mais seulement
possible d’en avoir plusieurs) sert à désigner, entre elles, les personnes au sein d’une famille qui
portent le même nom de famille. Selon le doyen Cornu, le prénom est l’expression « personnalissime
de la personnalité » (Droit civil, t. 1, coll. « Précis Domat », n° 626, 1980). Le nom de famille,
comme le prénom, sont incessibles (ils ne peuvent se vendre…), imprescriptibles (ils ne se perdent
pas au fil du temps), protégés par la loi (contre toute usurpation ou atteinte par autrui…) et en
principe immuables (on ne peut en changer). Néanmoins, la possibilité d’un changement de nom
ou de prénom est depuis fort longtemps admise par le législateur qui exige un intérêt légitime :
nom ridicule ou grossier, désir d’éviter l’extinction du nom porté par un ascendant, volonté
d’intégration dans la communauté française… Ce changement est alors autorisé par décret publié au
Journal officiel et tout intéressé peut y faire opposition pendant deux mois à dater de cette publication.
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REMARQUES
– Il arrive qu’une personne physique possède également un pseudonyme (nom volontairement choisi
par une personne pour exercer une activité littéraire ou artistique, militaire ou religieuse ;
l’hypothèse la plus fréquente concernant aujourd’hui les artistes de spectacle), un surnom (« petit
nom » dont l’usage est, dans la plupart des cas, employé par l’entourage familial) ou un titre
nobiliaire (titre se transmettant par ordre de naissance : prince, duc, marquis…) qui ne sont que
des accessoires du nom de famille ; mais dont certains (pseudonyme, titre nobiliaire) sont
cependant susceptibles d’être défendus en justice contre toute usurpation.
– La particule fait partie du nom de famille et est défendue comme lui.
– En ce qui concerne le simple usage du nom, signalons que par mariage, la femme acquiert l’usage
du nom de son mari. Il s’agit là d’un droit d’usage coutumier reconnu à l’épouse qui conserve
néanmoins son nom de famille : ainsi, dans les actes officiels, elle est désignée par son nom de
jeune fille avec la mention « épouse… » ou « veuve… ». Par ailleurs, la loi dispose que toute
personne majeure peut ajouter à son nom, à titre d’usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a
pas transmis le sien.
2. Le domicile
Selon le Code civil, « le domicile de tout Français quant à l’exercice de ses droits civils est au lieu
de son principal établissement ». Le domicile est le siège juridique de la personne. Toutefois, la loi
ne définit pas la notion de « principal établissement » ; d’où, pour déterminer le domicile, on s’attache
à repérer le lieu où vit principalement l’intéressé (lieu où il est officiellement joignable à titre
privé). Le domicile est en principe unique. Mais ce principe subit des exceptions : il en est ainsi
avec la notion de domicile élu (domicile choisi par les parties ou imposé par la loi, pour l’exécution
d’un acte déterminé ou à l’occasion d’une procédure ; généralement chez une autre personne. Par
exemple : chez un banquier pour le remboursement d’un prêt ou en l’étude d’un notaire pour la vente
d’une maison).
La notion de domicile présente un certain nombre d’intérêts pratiques notamment pour les
mesures nécessaires à la gestion, la transmission d’un patrimoine, pour certaines mesures de publicité,
pour la détermination de la compétence des juridictions. Ceci justifie ces deux principes : celui de la
nécessité du domicile (des dispositions particulières existent pour les personnes « sans domicile fixe »)
et celui de l’unité du domicile.
3. La nationalité
Autre élément de l’individualisation des personnes : la nationalité est le lien juridique qui rattache
une personne à un État. Ce lien détermine, sur de nombreux points, quel est le pays dont les
règles juridiques sont applicables à la personne (ex. : en ce qui concerne la capacité juridique, le
droit positif français s’applique à tous les Français, même résidant à l’étranger).
En principe, toute personne a une nationalité, mais n’en a qu’une seule. Cependant, certaines
personnes peuvent avoir la nationalité de plusieurs pays et, inversement, il arrive qu’une personne se
retrouve sans nationalité (apatride) ; en pareils cas, on comprend qu’il est difficile de savoir quel droit
leur est applicable.
Outre les personnes physiques, d’autres personnes ont une existence juridique : ce sont les personnes
morales.
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II. LES PERSONNES MORALES

La personne morale est un groupement de personnes physiques qui s’unissent en vue de la
réalisation d’un but commun (une personne morale peut aussi être composée d’autres personnes
morales elles-mêmes regroupant des personnes physiques !). Mais la personne morale est
indépendante des personnes qui la composent, elle est dotée d’une identité propre (elle peut agir
en justice, être assignée, passer des contrats, elle engage ses responsabilités, elle possède ses propres
biens et dettes…).
Pour une approche plus concrète, avant de voir d’une part, quelles sont les conditions et la durée de la
personnalité morale, et, d’autre part, quels sont les éléments essentiels d’identification des personnes
morales, on se propose de recenser les principales catégories de ces dernières que l’on a coutume de
distinguer selon qu’elles relèvent plutôt du droit public ou plutôt du droit privé et ce, au moyen du
tableau ci-après :
Principales personnes morales de droit public Principales personnes morales de droit privé
– L’État – Les sociétés : une société est un groupement à but lucratif
– Les collectivités territoriales (communes, départements, constitué par des associés qui espèrent se partager les
régions…) bénéfices ou profiter de l’économie que réalisera cette
– Les établissements publics (hôpitaux…) société ; étant entendu que les associés doivent effectuer des
– Les ordres professionnels (ordre des médecins, ordre apports à ladite société et s’engagent également à contribuer
des experts-comptables…) aux pertes éventuelles de celle-ci.
W Sociétés civiles (sociétés immobilières…).
W Sociétés commerciales :
- Sociétés commerciales dites de personnes (elles sont
dominées par l’intuitus personae, c’est-à-dire davantage
la prise en considération des personnes associées que les
capitaux apportés) : Société en nom collectif (SNC),
Société en commandite simple (SCS).
- Sociétés commerciales dites de capitaux (la qualité des
personnes associées importe peu) : Société anonyme (SA),
Société par actions simplifiées (SAS), Société européenne
(SE), Société en commandite par actions (SCA), Société à
responsabilité limitée (Sarl), entreprise unipersonnelle à
responsabilité limitée (Eurl)*.
– Les Groupements d’intérêt économique : un GIE est un
groupement dont le but est lucratif en ce sens qu’il est
constitué pour faciliter le développement économique de ses
membres (ex. : études de marché, informatisation…), lesquels
conservent leur indépendance économique et juridique.
– Les associations : une association est un groupement qui
poursuit un but autre que lucratif (humanitaire, culturel…) :
associations simplement déclarées, associations reconnues
d’utilité publique**.
– Les syndicats : ce sont des groupements qui ont pour
vocation de défendre les intérêts individuels et collectifs des
personnes visées par leurs statuts (syndicats profession-
nels...)
– Les fondations : ce sont des groupements de biens qui ont
pour vocation d’être mobilisés au service d’une cause
(personnes en difficultés…)
* L’Eurl est une Sarl à associé unique.
** Il existe des « associations non déclarées » : elles ne sont pas illégales dès lors que leur activité n’est pas contraire à la loi, mais elles n’ont
pas la personnalité morale.
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REMARQUES
– Certaines personnes morales relèvent à la fois du droit public et du droit privé : les entreprises
publiques (personnes morales de droit public mais disposant de prérogatives de droit privé), les
comités d’entreprise (personnes morales de droit privé, mais disposant de prérogatives de droit
public).
– L’étude, dans le détail, des différentes personnes morales excède le cadre du présent cours.
A. Conditions et durée de la personnalité

Les conditions d’octroi et la durée de la personnalité diffèrent selon les catégories de personnes
morales.
1. Conditions
Dans tous les cas, l’octroi de la personnalité morale repose sur des formalités à accomplir ;
lesquelles ne produisent effet que si les conditions de fond exigées par la loi pour la validité de la
constitution de la personne morale sont remplies (selon la nature de la personne morale : nombre de
membres, montant du capital social…). Or, ces formalités ne sont pas les mêmes pour toutes les
personnes morales. Ainsi, par exemple : une société n’acquiert la personnalité morale qu’à dater de
son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS), un GIE n’acquiert également la
personnalité morale qu’à dater de son immatriculation au RCS, mais une association n’acquiert la
personnalité morale qu’à dater de sa publication au Journal officiel.
REMARQUE
Un groupement est licite si son activité est licite, mais ses membres peuvent choisir que ne lui soit pas
octroyée la personnalité morale en n’accomplissant pas les formalités nécessaires pour cela (cas des
associations non déclarées, des sociétés en participation : ces groupements répondent respectivement à
la définition des associations et des sociétés en se comportant comme telles, mais ne sont pas des
personnes morales).
2. Durée
La création d’une personne morale nécessite la rédaction de statuts comportant diverses

mentions, dont la durée prévisible du groupement. En principe, cette durée est librement
déterminée par les fondateurs. Toutefois, par exemple, la loi oblige à ce que la durée d’une société
ne dépasse pas 99 ans… mais autorise à ce qu’elle soit prorogée en cours d’existence !
La durée de la personne morale dépend donc de la durée initialement prévue et des prorogations
éventuelles. Néanmoins, la personne morale peut disparaître avant l’échéance ainsi fixée et ce,
pour différentes raisons : réalisation de l’objet pour lequel la personne morale a été créée (lorsque la
personne morale a atteint le but précis pour lequel elle a été constituée, elle n’a plus lieu d’exister),
survenance d’une cause de dissolution ayant été prévue dans les statuts, décision de dissolution
anticipée prise par les membres de la personne morale, décision judiciaire de liquidation en raison de
difficultés financières ou à titre de sanction pénale…
B. Éléments d’identification
De façon analogue aux personnes physiques, les éléments essentiels d’identification d’une personne
morale sont sa dénomination sociale, son siège social et sa nationalité.
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1. La dénomination sociale
Équivalent du nom de famille des personnes physiques, la « dénomination sociale » est l’appellation
officielle sous laquelle fonctionne la personne morale (l’expression « dénomination sociale » est
d’ailleurs davantage réservée aux sociétés, tandis que, par exemple, on préférera parler de « titre »
pour une association).
Cette appellation, qui permet de distinguer chaque personne morale parmi les autres, est en
principe librement choisie par les membres de ladite personne ; lesquels doivent toutefois veiller
à ne pas créer de confusion spécialement avec des groupements concurrents.
2. Le siège social
Équivalent du domicile des personnes physiques, le « siège social » est le lieu où est officiellement
installée la personne morale. Il permet notamment de savoir où lui adresser des courriers, de
déterminer la compétence territoriale de la juridiction devant laquelle l’assigner…
3. La nationalité
Comme pour les personnes physiques, une personne morale a une nationalité, c’est-à-dire un lien
juridique qui la rattache à un État. Il se trouve que ce lien est en principe déterminé par le lieu
du siège social. Ainsi, par exemple, l’article 1837 du Code civil dispose : « Toute société dont le siège
est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française. »
Que l’on soit un être humain ou un groupement, être doté de la personnalité juridique implique de
posséder la capacité juridique. Cette capacité est toutefois plus ou moins étendue.
CHAPITRE II. LA CAPACITE JURIDIQUE @

Différentes notions introductives doivent être évoquées (I), avant de voir comment se présentent la
capacité juridique des personnes physiques (II) et celle des personnes morales (III).
I. NOTIONS INTRODUCTIVES
Il importe de définir la capacité juridique, avant d’en distinguer les limites (les incapacités). On
s’attachera également à la classification des principaux actes que l’on est susceptible d’accomplir ; la
nature de ces actes ayant une incidence sur leur validité selon la latitude laissée par la loi aux
personnes qui les effectuent.
A. Définition de la capacité juridique

La capacité juridique est consécutive à la personnalité juridique : en effet, à quoi cela servirait-il
d’exister juridiquement si l’on n’avait aucune aptitude reconnue ? La capacité juridique est donc, en
quelque sorte, la concrétisation de la personnalité juridique.
Mais la capacité juridique recouvre en réalité deux sortes de capacités : la capacité de jouissance
(l’aptitude à avoir des droits et des obligations : avoir le droit au respect de sa vie privée, avoir un droit
de propriété, avoir une dette…) et la capacité d’exercice (l’aptitude à exercer soi-même et pour soi-
même les droits et obligations que l’on a) ; la seconde capacité étant, on le voit, subordonnée à la
première.
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Lorsque le législateur restreint la capacité, il diminue la personnalité et alors il y a atteinte à la liberté

civile. Pour cette raison, un adage ancien dispose que : « La capacité est la règle, l’incapacité,
l’exception. » Toute personne est, en principe, pleinement capable, tant pour acquérir un droit que
pour exercer le droit considéré et tout texte imposant une incapacité doit être entendu strictement,
comme exception au principe général.
B. Différentes catégories d’incapacités

Avec plus ou moins d’ampleur, la capacité de jouissance comme la capacité d’exercice peuvent être
limitées.
1. L’incapacité de jouissance
Depuis la suppression de la mort civile en 1854 (tout condamné à une peine perpétuelle perdait toute
personnalité juridique), il n’existe plus d’incapacité de jouissance générale, c’est-à-dire,
s’appliquant à tous les droits, mais seulement des incapacités de jouissance spéciales, c’est-à-dire
n’atteignant que certains droits. Exemple : les docteurs en médecine ou en chirurgie, les officiers de
santé et les pharmaciens qui auront traité une personne pendant la maladie dont elle meurt, ne pourront
profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires qu’elle aurait faites en leur faveur pendant le
cours de cette maladie.
2. L’incapacité d’exercice
Les cas d’incapacité d’exercice sont les plus nombreux. Il existe deux sortes d’incapacités
d’exercice :
– Une incapacité d’exercice générale, c’est-à-dire l’interdiction de passer tout acte juridique
(ex. : l’incapacité de la personne dont l’altération des facultés mentales et/ou physiques est
profonde).
– Une incapacité d’exercice spéciale qui permet à l’incapable d’accomplir seul tous les actes
sauf celui (ou ceux) qui lui est (sont) expressément interdit(s) (ex. : incapacité du majeur en
curatelle). (Voir infra II.)
En organisant ces deux incapacités, le législateur a eu comme préoccupation essentielle la

protection de l’incapable contre lui-même et spécialement dans le cas d’incapacité d’exercice. En
effet, il a pris en considération, soit l’âge de l’individu, soit ses facultés mentales ou physiques. Mais
protéger l’incapable contre lui-même en lui interdisant la passation de tout acte aboutirait à le frapper
d’une sorte de mort civile. C’est pourquoi le législateur a prévu aussi deux moyens pour suppléer à
l’incapacité d’exercice :
– Tantôt l’incapable agit lui-même mais il est assisté d’un tiers (ex. : le majeur en curatelle :
système de l’assistance).
– Tantôt le droit est exercé pour le compte de l’incapable par un représentant (ex. : le mineur
non émancipé : système de la représentation).
Dans tous les cas d’incapacités d’exercice, la personne reste titulaire de ses droits et obligations,
mais ne peut les mettre en œuvre seule.
C. Classification des actes

Pour déterminer la liberté d’action plus ou moins large laissée par le législateur à l’incapable ou à son
représentant, le droit distingue les actes selon leur gravité.
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1. L’acte de conservation
Il est nécessaire à la sauvegarde d’un droit. Il a pour but d’éviter au patrimoine une perte imminente,
ou au moins le risque d’une perte. Il suppose une dépense négligeable au regard de l’importance du
bien à sauvegarder. Il est permis à toute personne sans autorisation (ex. : renouvellement d’une
inscription hypothécaire, assurance contre l’incendie...).
2. L’acte d’administration
Il correspond à une gestion courante et n’engage pas sérieusement l’avenir. Il tend à conserver, à
entretenir un bien, à le remettre en valeur et à employer ses revenus. Il est généralement permis au
représentant de l’incapable (ex. : une vente d’objets périssables est un acte d’administration ; par
contre, la vente d’un meuble de valeur est un acte de disposition).
3. L’acte de disposition
Nous trouvons l’acte de disposition à titre onéreux et l’acte de disposition à titre gratuit. L’acte à titre
onéreux est une aliénation mais aussi tout acte susceptible d’engager ou compromettre le patrimoine.
Cet acte nécessite autorisation et contrôle. L’acte à titre gratuit est celui qui compromet le patrimoine
sans aucun équivalent tel que le prêt gratuit, les libéralités. Cet acte est en principe interdit au
représentant de l’incapable.
Étudions de quelle manière la loi organise la capacité des personnes physiques et celle des personnes
morales.
II. Les personnes physiques

La capacité juridique des personnes physiques diffère selon que la personne est mineure ou majeure.
A. Les mineurs
Selon le législateur, le mineur est l’individu de l’un ou de l’autre sexe qui n’a point encore l’âge
de dix-huit ans accomplis. Sauf à être émancipé, le mineur est réputé incapable.
1. Les mineurs non émancipés
Par principe, un mineur n’est pas émancipé (sur l’émancipation juridique, voir infra 2). Le mineur
non émancipé est frappé de certaines incapacités de jouissance (ex. : en matière de droits
civiques) ; mais surtout, sauf exceptions (il peut effectuer des actes de conservation…), il est
presque totalement incapable d’exercice. Il est donc placé sous un régime de protection qui
procède de la représentation légale ; régime qui varie selon la configuration de la cellule familiale
du mineur : soit l’un au moins de ses père et mère exerce l’autorité parentale et le mineur est
placé sous la protection corrélative, soit aucun des deux n’exerce cette autorité et le mineur est
placé sous tutelle.
a. L’autorité parentale
Selon l’article 371-1 du Code civil : « L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs
ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.
Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger
dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement,
dans le respect dû à sa personne.
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Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de
maturité ».
La loi pose le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale par les deux parents,
quelle que soit leur situation juridique (mariés ou non, divorcés…) : « Les père et mère exercent en
commun l’autorité parentale » (C. civ., art. 372, al. 1er) ; « La séparation des parents est sans
incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » (C. civ., art. 373-2,
al. 1er)…
Toutefois, le législateur envisage les hypothèses dans lesquelles un parent ne puisse exercer
l’autorité parentale (outre son décès) : « Est privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la
mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de
toute autre cause » (C. civ., art. 373). Par ailleurs, si les parents se désintéressent manifestement de
l’enfant ou s’ils sont dans l’impossibilité d’exercer l’autorité parentale (prison…), le juge peut
prononcer la délégation partielle ou totale de cette autorité à un tiers.
Quoi qu’il en soit, pour les parents qui l’exercent, l’autorité parentale s’exprime à l’égard de la
personne même du mineur mais aussi de son patrimoine.
. Les attributs de l’autorité parentale concernant la personne du mineur
Les parents doivent veiller tant aux besoins matériels de leur enfant qu’à son éducation morale,
religieuse…
L’article 371-2 du Code civil précise que : « Chacun des parents contribue à l’entretien et à
l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des
besoins de l’enfant.
Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur. »
!. Les attributs de l’autorité parentale concernant le patrimoine du mineur
Article 382 du Code civil : « Les père et mère ont…, l’administration et la jouissance des biens de leur
enfant. »
L’administration légale
Définition : l’administration légale est le droit et l’obligation pour le père et/ou la mère qui
exerce(nt) l’autorité parentale, de gérer le patrimoine du mineur non émancipé.
Il y a deux sortes d’administration légale :
– L’administration légale pure et simple :
Ce régime s’applique quand les deux parents exercent en commun l’autorité parentale (C. civ.,
art. 389-1).
Les parents accomplissent ensemble les actes qu’un tuteur ne pourrait faire qu’avec
l’autorisation du conseil de famille. (Voir Infra la tutelle.)
À défaut d’accord entre les parents, l’acte doit être autorisé par le juge des tutelles. Même
d’un commun accord, les parents ne peuvent : ni vendre de gré à gré, ni apporter en société un
immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur, ni contracter d’emprunt en son nom, ni
renoncer pour lui à un droit, sans l’autorisation du juge des tutelles. Et si l’acte cause un préjudice
au mineur, les parents en sont responsables solidairement.
– L’administration légale sous contrôle judiciaire :
L’administration légale est placée sous le contrôle du juge des tutelles lorsqu’un seul parent
exerce l’autorité parentale (l’un des deux parents est décédé ou hors d’état de manifester sa
volonté en raison de son incapacité, de son absence, de son éloignement ou de toute autre cause, ou
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il a consenti une délégation de ses droits, ou il a été condamné pour abandon de famille ou, enfin, il
a fait l’objet d’un jugement de retrait).
L’administrateur doit demander l’autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu’un
tuteur ne pourrait faire qu’avec l’autorisation du conseil de famille.
Il peut faire seul les autres actes.
La jouissance légale
Article 383, alinéa 2 du Code civil : « La jouissance légale est attachée à l’administration légale :
elle appartient soit aux deux parents conjointement, soit à celui des père et mère qui a la charge de
l’administration. »
Il s’agit d’un droit d’usufruit, appartenant au(x) titulaire(s) de l’autorité parentale et qui lui (leur)
permet de percevoir les fruits, les produits et les revenus des biens de l’enfant, jusqu’à ce qu’il atteigne
l’âge de 16 ans ou qu’il soit émancipé. Les revenus des biens de l’enfant doivent toutefois être
prioritairement employés à sa nourriture, son entretien et son éducation.
La jouissance légale porte, en principe, sur tous les biens de l’enfant mineur, sauf sur : les biens que
l’enfant acquiert par son travail (sans pour autant que le mineur puisse disposer de ses salaires ; car
c’est l’administrateur légal qui les perçoit et les capitalise pour son compte) ; les biens qui lui ont été
donnés ou légués par un tiers à la condition expresse que ses père et mère n’en jouiront pas ; les biens
recueillis dans une succession dont le père ou la mère a été exclu comme indigne.
REMARQUES
L’administration légale prend fin normalement à la majorité, l’émancipation ou le décès du mineur. Le

décès des père et mère provoque l’ouverture d’une tutelle. La tutelle peut être substituée à une
administration légale pure et simple pour « cause grave » à titre de sanction contre l’administrateur.
L’administration légale sous contrôle judiciaire peut se transformer en administration légale pure et
simple dans certains cas notamment le retour du père absent.
La fin de l’administration légale comme la cessation des fonctions de l’administrateur légal donne lieu
à une reddition de comptes dans les trois mois à compter de la fin de l’administration légale ou de la
cessation des fonctions.
b. La tutelle
La tutelle est un régime de protection du mineur non émancipé. Elle est prononcée lorsque aucun des
père et mère de ce mineur n’exerce l’autorité parentale. La tutelle fonctionne avec plusieurs
organes : le juge des tutelles, le tuteur, le subrogé tuteur et le conseil de famille.
. Le juge des tutelles
C’est un juge du tribunal d’instance dans le ressort duquel le mineur a son domicile. Il prend
toutes les grandes décisions concernant le régime de la tutelle (ouverture du régime, désignation
des membres du conseil de famille, présidence du conseil de famille…).
!. Le tuteur
Le tuteur est le représentant légal du mineur, il est chargé de gérer le patrimoine de celui-ci et de
prendre soin de sa personne (le mineur est domicilié légalement chez son tuteur ; toutefois, le tuteur
n’est pas tenu à l’entretien du pupille car cet entretien est assuré par les propres revenus du mineur ou
par l’obligation alimentaire qui pèse sur ses proches parents).
Le tuteur peut être désigné par testament du dernier vivant des père et mère du mineur. À défaut de
tuteur testamentaire, la tutelle est généralement confiée à l’ascendant du mineur le plus proche en
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degré (lorsqu’il y a concours d’ascendants au même degré, le conseil de famille désigne celui d’entre
eux qui sera tuteur). S’il n’y a ni ascendant ni tuteur testamentaire, le conseil de famille convoqué par
le juge des tutelles désigne un tuteur.
Les pouvoirs et obligations du tuteur se répartissent ainsi :

– il peut accomplir seul : les actes de conservation, les actes d’administration ;
– il doit obtenir l’autorisation du conseil de famille pour les actes de disposition ;
– il lui est interdit d’acheter, prendre à loyer, sauf autorisation du conseil, les biens du mineur,
accepter la cession d’un droit ou d’une créance, faire des libéralités au nom du mineur ;
– à l’ouverture de la tutelle, le tuteur doit notamment faire dresser un inventaire des biens du mineur
en présence du subrogé-tuteur qui doit saisir le juge des tutelles si cet inventaire n’est pas fait. De
plus, le tuteur doit remettre un compte annuel de gestion au subrogé-tuteur qui le transmet avec ses
observations au greffier en chef du TI, lequel, en cas de difficulté, peut en référer au juge des
tutelles. Enfin, dans les trois mois qui suivent la fin de la tutelle, le tuteur doit rendre compte de sa
gestion au pupille devenu majeur ou à ses héritiers. Le fait d’avoir approuvé le compte n’empêche
pas le majeur d’agir en responsabilité contre le tuteur et les autres organes de tutelle. Cette action
en justice se prescrit par cinq ans à compter du jour de la majorité.
NOTA BENE
La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 prévoit une disposition, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2009,
et selon laquelle plusieurs tuteurs pourront être désignés : « Le conseil de famille peut, en
considération de la situation du mineur, des aptitudes des intéressés et de la consistance du
patrimoine à administrer, désigner plusieurs tuteurs pour exercer en commun la mesure de protection.
Chaque tuteur est réputé, à l’égard des tiers, avoir reçu des autres le pouvoir de faire seul les actes
pour lesquels un tuteur n’aurait besoin d’aucune autorisation.
Le conseil de famille peut décider que l’exercice de la tutelle sera divisé entre un tuteur chargé de la
personne du mineur et un tuteur chargé de la gestion de ses biens ou que la gestion de certains biens
particuliers sera confiée à un tuteur adjoint.
À moins qu’il en ait été autrement décidé par le conseil de famille, les tuteurs désignés en application
du deuxième alinéa sont indépendants et ne sont pas responsables l’un envers l’autre. Ils s’informent
toutefois des décisions qu’ils prennent. »
. Le subrogé tuteur
Il est nommé par le conseil de famille parmi ses membres, si possible dans une branche différente de
celle du tuteur. Il surveille la gestion tutélaire : c’est son rôle essentiel. Il informe le juge s’il constate
des fautes dans la gestion du tuteur. Il représente le mineur lorsque ses intérêts sont en opposition avec
ceux du tuteur.
!. Le conseil de famille
Le conseil de famille est une assemblée de parents, d’alliés ou d’amis (toute personne manifestant
un intérêt pour le mineur), présidée par le juge des tutelles, à laquelle le tuteur doit demander
l’autorisation pour accomplir les actes importants. Cette assemblée est composée d’au moins quatre
membres ; y compris le tuteur et le subrogé-tuteur mais non le juge des tutelles (lequel préside le
conseil, avec voix délibérative et prépondérante en cas de partage des voix).
Le conseil de famille règle les conditions générales de l’entretien et de l’éducation de l’enfant, en

respectant la volonté éventuellement exprimée dans ce domaine par les parents. Il donne son
consentement au mariage, à l’émancipation et à l’adoption du mineur.
Il existe des cas où le juge des tutelles supplée le conseil de famille pour autoriser directement le tuteur
à agir notamment en cas d’urgence, mais à charge pour le juge de rendre compte au conseil a
posteriori.
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REMARQUES
– La tutelle prend fin normalement à la majorité du mineur, son émancipation ou son décès.
– Autant que faire se peut, la tutelle est de type familial, mais : « Si la tutelle reste vacante, le juge
des tutelles la défère à la collectivité publique compétente en matière d’aide sociale à l’enfance. En
ce cas, la tutelle ne comporte ni conseil de famille ni subrogé tuteur. La personne désignée pour
exercer cette tutelle a, sur les biens du mineur, les pouvoirs d’un administrateur légal sous
contrôle judiciaire » (C. civ., art. 411, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars
2007).
2. Les mineurs émancipés
Un mineur émancipé est un mineur car il a moins de dix-huit ans révolus mais, en raison de son
émancipation juridique, sa capacité juridique est plus étendue que celle d’un mineur non émancipé.
a. Conditions de l’émancipation
Il y a deux formes d’émancipation :

– L’émancipation légale qui résulte de plein droit du mariage.
– L’émancipation judiciaire qui nécessite une décision spéciale.
. L’émancipation par mariage
Le mineur est émancipé de plein droit par le mariage (encore faut-il que le mineur reçoive de ses
représentants légaux l’autorisation de se marier) : cette disposition présente un intérêt pour la femme
(mariage possible dès l’âge de 15 ans) et pour l’homme dans le cas seulement où il a obtenu une
dispense pour se marier avant l’âge de 18 ans : « L’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant
quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage » (C. civ., art. 144) ; « Néanmoins, il est loisible au
procureur de la République du lieu de célébration du mariage d’accorder des dispenses d’âge pour
des motifs graves » (C. civ., art. 145).
L’émancipation est irrévocable car elle subsiste après la dissolution du mariage durant la minorité soit
par le décès du conjoint, soit par le divorce.
!. L’émancipation judiciaire
Cette émancipation ne peut pas être accordée avant que le mineur ait seize ans révolus. Elle résulte
d’une décision du juge des tutelles s’il est convaincu qu’il existe de « justes motifs ». Le juge peut être
saisi d’une demande d’émancipation, selon le cas, par le père et/ou la mère ou par le conseil de
famille.
b. Effets de l’émancipation
Sans devenir un majeur, le mineur émancipé acquiert la pleine capacité civile (il n’est plus sous
l’autorité de ses père et mère, donc il peut avoir un domicile séparé…). Cependant, pour son mariage
et pour consentir à son adoption, il reste soumis aux mêmes règles que le mineur non émancipé.
Autre restriction : le mineur émancipé ne peut être commerçant car la majorité commerciale est fixée à
18 ans, sans dérogation possible.
L’émancipation est donc une sorte d’anticipation sur la majorité. Elle prend fin à 18 ans ou au décès
du mineur émancipé.
Quelle est la capacité juridique des personnes physiques majeures ?

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B. Les majeurs
En principe, une personne majeure a la pleine capacité juridique. Toutefois, sa capacité, spécialement
d’exercice, peut être restreinte.
1. Les majeurs capables
Article 414 du Code civil (L. n° 2007-308 du 5 mars 2007) : « La majorité est fixée à 18 ans
accomplis ; à cet âge, chacun est capable d’exercer les droits dont il a la jouissance. »
En d’autres termes, et en principe, la question de l’incapacité juridique ne préoccupe pas la personne

majeure. Toutefois, la loi précitée n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection
juridique des majeurs introduit en droit français une disposition permettant à un majeur ou à un mineur
émancipé de prévoir la façon dont il souhaiterait être représenté pour le jour où il ne pourrait plus
pourvoir seul à ses intérêts : pour ce faire, l’intéressé doit établir un « mandat de protection future ». Il
s’agit d’une mesure conventionnelle de précaution visant à donner une procuration à un tiers. Cette
formule de protection juridique ouvre une nouvelle voie par rapport aux mesures judiciaires telles que
la tutelle envisagées ci-après (il est à noter que la loi autorise également le mandat de protection future
« pour autrui » en permettant à des parents de désigner un mandataire pour la protection de leur enfant,
dans la perspective du moment où ils ne pourront plus assumer cette protection).
NOTA BENE
Un mandat de protection future peut être confié à une personne physique dès la publication de la loi
précitée (soit le 7 mars 2007), mais ce mandat ne peut prendre effet qu’à compter de la date d’entrée
en vigueur de cette loi, soit le 1er janvier 2009.
2. Les majeurs sous protection
Toute personne majeure ou mineure émancipée se trouvant dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses
intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses
facultés corporelles, de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de
protection juridique ; laquelle porte sur sa personne et sur ses biens.
Outre la protection qui a pu être choisie par le « mandat de protection future » précédemment cité,
il existe trois régimes de protection pouvant être ouverts sur décision du juge des tutelles suivant
le degré d’altération des facultés mentales ou des capacités physiques : le régime le plus faible et
laissant au majeur le plus d’initiative est la mise sous sauvegarde de justice, puis, pour une altération
plus importante, le majeur peut être mis en curatelle, enfin, lorsqu’il s’agit d’une altération très grave,
le majeur est protégé par le régime de la tutelle.
a. La sauvegarde de justice
La personne placée sous cette sauvegarde continue à exercer ses droits, mais ses engagements
peuvent être réduits en cas d’excès et ses actes rescindés pour lésion. L’acte est rescindé pour
cause de lésion lorsqu’un préjudice en résulte pour l’incapable quelle que soit son importance. Cette
rescision (nullité) peut jouer aussi bien pour les actes d’administration que de disposition. L’action en
réduction peut intervenir pour les engagements excessifs, c’est-à-dire tout en étant à juste prix ils sont
hors de proportion avec les besoins ou les ressources de l’incapable. La mise sous sauvegarde cesse
par une déclaration de cessation, ou par l’ouverture d’une tutelle ou d’une curatelle.
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b. La curatelle
Sous ce régime, il n’y a pas d’autre organe que le curateur, qui est désigné par le juge des tutelles
sauf le cas où la loi désigne le conjoint comme curateur.
L’incapable ne doit, sans l’assistance de son curateur, faire aucun acte que le tuteur d’un
mineur ne pourrait accomplir sans l’autorisation du conseil de famille. Il pourra faire seul les
actes d’administration, c’est-à-dire ceux qui sont de la compétence exclusive du tuteur. À noter que la
loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 prévoit la possibilité, pour le juge des tutelles, d’ordonner à tout
moment une curatelle renforcée (dans ce cas, entre autres mesures, le curateur perçoit seul les revenus
de la personne en curatelle sur un compte ouvert au nom de cette dernière ; il assure lui-même le
règlement des dépenses auprès des tiers et dépose l’excédent sur un compte laissé à la disposition de
l’intéressé ou le verse entre ses mains).
Les actes que l’incapable en curatelle est capable de faire seul peuvent être réduits pour excès ou
rescindés pour lésion.
La curatelle prend fin comme la tutelle par la disparition des causes qui l’ont provoquée.
c. La tutelle
Le fonctionnement de la tutelle est sensiblement le même que celui vu supra à propos du mineur
non émancipé ; si ce n’est, notamment, que le tuteur désigné peut être, par exemple, le conjoint. La
tutelle prend fin avec la fin des causes qui l’ont déterminée, après avis du médecin spécialiste.
NOTA BENE
Lorsqu’aucun membre de la famille ou aucun proche ne peut assumer la curatelle ou la tutelle, le juge
désigne un mandataire judiciaire inscrit sur une liste légale.
Qu’en est-il de la capacité juridique des personnes morales ?
III. Les personnes morales

Toute personne morale, en sa qualité de personne, possède une capacité juridique. Mais
l’étendue de cette capacité (capacité de jouissance) et les modalités de sa mise en œuvre (capacité
d’exercice) présentent des particularités liées au principe de spécialité et à la nécessité d’une
représentation qui caractérisent ces personnes.
A. Le principe de spécialité
Toute personne morale est soumise au « principe de la spécialité » qui limite son champ d’action
à l’objet pour lequel elle a été créée et qui figure dans ses actes constitutifs (ex. : les statuts d’une
société doivent, entre autres, mentionner l’objet de celle-ci). Cela signifie que la personne morale ne
peut agir que dans la limite de cet objet.
B. La nécessité d’une représentation

Par sa nature, une personne morale ne peut mettre en œuvre elle-même les droits et obligations
qui sont les siens. Ce sont donc forcément des personnes habilitées qui agissent en représentation
de la personne morale (ex. : c’est le dirigeant d’une société ou d’une association qui passe un contrat
ou este en justice pour le compte de la personne morale qu’il dirige).
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En conclusion, le repérage des personnes et de leur capacité au sens juridique conduit à des
investigations que ne soupçonne pas le non-initié en droit. Pourtant, cette recherche, au service de
laquelle des règles juridiques existent, conditionne en grande partie la validité des actes que l’on passe
avec autrui.
L’étude des personnes doit être complétée par celle des biens car, on vient de le voir, le droit établit un
lien étroit entre les personnes et les biens : en tant que personne, un être physique ou moral a l’aptitude
à avoir des biens et lorsqu’il est inapte à les gérer lui-même, des régimes d’assistance ou de
représentation organisent cette gestion à sa place.
TITRE II. LE DROIT DES BIENS

Cette étude du droit des biens suppose d’exposer ce que sont les biens (chapitre I) ; d’envisager les
principaux droits portant dessus, dont le droit de propriété (chapitre II) ; et de situer les biens par
rapport à la notion juridique de patrimoine (chapitre III).
CHAPITRE I. LES CLASSIFICATIONS DES BIENS @
Avant de recenser les grandes sortes de biens, il convient de définir la notion de bien : au regard du
droit privé, il s’agit de toutes les « choses » susceptibles d’appropriation privée ainsi que de tous
les droits portant sur ces « choses » ; ces droits étant donc des droits subjectifs patrimoniaux
réels (sur les droits subjectifs, revoir la série 01 du présent cours).
Cette approche appelle un certain nombre d’observations. Ainsi, il existe des choses qui ne sont
susceptibles d’aucune appropriation et qui ne sont donc pas des biens. Ce sont les choses
communes, dont l’usage est commun à tous (ex. : l’air, l’eau courante, l’eau de la mer…). Par ailleurs,
il existe des choses qui sont des biens susceptibles d’appropriation, mais non d’appropriation
privée, par de simples particuliers (personnes physiques ou personnes morales) : ce sont les biens
faisant partie du domaine public de l’État ou d’une collectivité publique (ex. : rivages, ports, rivières
navigables, voies de communication, terrains militaires...). Ces biens sont inaliénables et insaisissables
et leur régime juridique relève du droit public qui n’est pas la branche de droit que l’on étudie
ici. On doit cependant signaler que des biens peuvent faire partie du domaine privé de l’État et qu’ils
sont aliénables.
En outre, il n’est pas nécessaire qu’une chose soit effectivement appropriée pour être un bien. Il
suffit qu’elle soit susceptible d’être appropriée au plan privé.
Enfin, les biens sont non seulement des « choses » matérielles (ex. : table, chaise, bâtiment…) mais
aussi des « choses » immatérielles (ex. : logiciel, brevet…), ainsi que les droits portant sur ces
choses ; ces droits étant, de par leur nature, immatériels (un droit ne se palpe pas !).
Précisément, les biens sont soumis à des régimes juridiques différents selon leur nature. Il existe,
à cet égard, plusieurs classifications des biens. Toutes ne seront pas examinées ici. Cependant, deux
classifications fondamentales et qui peuvent en pratique être croisées l’une avec l’autre doivent
être exposées : la distinction des biens corporels et des biens incorporels (I) et la distinction des
biens meubles et immeubles (II).
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I. LA DISTINCTION DES BIENS CORPORELS ET DES BIENS INCORPORELS

Les biens corporels sont les biens matériels, tangibles, palpables (ex. : un bâtiment, un tableau…).
Les biens incorporels sont tous les autres biens, c’est-à-dire essentiellement tous les droits réels
patrimoniaux (droit d’usufruit…), mais aussi certaines choses incorporelles (brevet d’invention,
fonds de commerce…).
Cette distinction a pour principal intérêt pratique une différence de règles quant à l’acquisition et à
la preuve de la propriété, en combinaison avec la distinction des meubles et des immeubles (voir
infra). La distinction des biens corporels et des biens incorporels présente encore d’autres intérêts
pratiques : il est fréquent que certaines catégories de biens incorporels soient l’objet d’une législation
spéciale et soient soumises à un régime juridique propre (loi sur la propriété littéraire et artistique, loi
sur la propriété industrielle, loi sur les ventes et les nantissements de fonds de commerce, etc.).
La distinction des biens corporels et des biens incorporels appelle aujourd’hui des critiques. Un
auteur a fait remarquer que les progrès de la science et de l’économie ont fait apparaître des biens
nouveaux qui entrent assez malaisément dans l’une ou l’autre de ces catégories ; ce sont les fluides,
les ondes, les forces et énergies, dont l’appropriation présente une valeur patrimoniale considérable
(cf. R. Savatier, « Vers de nouveaux aspects de la conception et de la classification juridique des biens
corporels », RTD trim. dr. civ., 1958, p. l et suiv.).
La catégorie des biens incorporels se trouve aujourd’hui considérablement accrue, étant donné la place
qui est occupée dans les patrimoines par les créances et par les droits intellectuels.
II. LA DISTINCTION DES BIENS MEUBLES ET DES BIENS IMMEUBLES

C’est la distinction la plus fondamentale dans le Code civil : tous les biens sont meubles ou
immeubles (art. 516). On en conclut fort logiquement que tous les biens que la loi ne fait pas entrer
dans la catégorie des immeubles doivent être considérés comme des biens meubles, et inversement.
Cette lapalissade a une grande portée juridique.
Les intérêts de la distinction sont multiples. Les différences de régime juridique des meubles et des
immeubles sont souvent la conséquence de leur nature physique. Ainsi la fixité des immeubles
explique que l’on ait pu organiser une sûreté réelle sans dépossession matérielle du propriétaire,
l’hypothèque, et un système de publicité non seulement des hypothèques, mais de tous les contrats
relatifs à des droits réels immobiliers (vente, constitution d’un droit d’usufruit sur l’immeuble...) : la
publicité foncière. De même la possession des immeubles produit des effets spéciaux. La dévolution
héréditaire des immeubles est régie par la loi du pays où l’immeuble se trouve situé, tandis que la
succession mobilière est régie par la loi du pays où se trouve situé le dernier domicile du défunt.
D’autres différences font apparaître un régime juridique plus protecteur des droits immobiliers que des
droits mobiliers. Par exemple, les règles de la saisie immobilière et de la vente forcée de l’immeuble
sur saisie sont toujours beaucoup plus complexes et plus protectrices des intérêts du propriétaire et des
titulaires de droits réels que la saisie et la vente forcée des meubles.
Quels sont les critères et la signification de la distinction entre les biens meubles et les biens
immeubles ? Quelles sont les sortes de biens meubles ? Quelles sont les sortes de biens
immeubles ?
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A. Critère et signification de la distinction

Le critère de base de la distinction est purement matériel et physique : il réside dans la fixité ou la
mobilité naturelle du bien. Et, effectivement, une grande partie des différences de régime juridique
se rapporte à la fixité de l’immeuble.
Cependant, la distinction avait aussi, pour les rédacteurs du Code civil, une signification
économique. Dans la société française de l’époque, comme dans l’Ancien Régime, l’immeuble était
en fait l’élément le plus important des patrimoines et par conséquent, le plus digne de protection. Il
l’était d’abord par sa valeur économique, dans un pays essentiellement agricole (res mobilis, res vilis :
chose mobilière, chose de faible valeur). Il l’était aussi par sa stabilité juridique (un immeuble fait
l’objet de transferts moins fréquents qu’un objet mobilier) et par la stabilité de sa valeur patrimoniale.
La propriété des immeubles était un facteur de la puissance économique et même politique des
familles. Enfin, la meilleure sûreté à offrir à un créancier pour obtenir du crédit était encore
l’hypothèque immobilière. La distinction s’adaptait donc à l’importance effective de la fortune
foncière.
Envisagée de ce point de vue, la distinction est aujourd’hui critiquable et même en 1804, elle n’était
pas sans appeler des critiques.
Le critère physique adopté par le Code civil ne correspond pas entièrement à la signification
économique de la distinction. Les rédacteurs du Code civil ont dû, eux-mêmes, lui apporter quelques
correctifs (par exemple, voir plus loin la notion d’immeuble par destination). À l’époque, le critère
était déjà en porte-à-faux : certains biens, classés dans la catégorie des meubles, étaient un élément
important des fortunes privées (rentes constituées, office ministériel) ; l’Ancien Droit, plus nuancé, les
avait assimilés aux immeubles.
Les transformations de l’économie ont entraîné, depuis lors, une transformation profonde dans la
composition des fortunes privées. Ce qui fait la richesse privée, ce sont surtout les monopoles
d’exploitation, les fonds de commerce, les brevets d’invention, les marques de commerce, les droits
d’associé et autres valeurs mobilières, tous droits incorporels qui se trouvent classés dans la catégorie
des meubles. Ce mouvement de patrimonialisation de nouveaux biens qui ne peuvent être que des
biens meubles se poursuit encore actuellement (ex. : le droit de présentation d’une clientèle civile, le
portefeuille d’assurance...) ; soit qu’il s’agisse de biens qui représentent une activité humaine, soit
qu’il s’agisse de biens qui sont l’accessoire d’une telle activité.
Le maintien des effets de la distinction entre meubles et immeubles dans ces nouvelles circonstances
économiques s’est révélé gravement nuisible. Il faut désormais protéger ces éléments de la fortune
mobilière autant que la fortune foncière.
Toutefois, malgré l’amélioration du régime juridique des meubles incorporels, la distinction des
meubles et des immeubles conserve son intérêt et, dans une certaine mesure, une signification
économique. L’instabilité économique et monétaire du XXe siècle a montré que la propriété d’un
immeuble était encore une valeur patrimoniale stable. La pénurie de logements et la pratique de la
division de la propriété des immeubles d’habitation par appartements ont également contribué à
soutenir la valeur de l’immeuble et à en faire un des éléments majeurs des fortunes privées.
B. Détermination des biens meubles

Il faut se méfier de ne pas limiter les biens meubles à la seule signification que leur donne le
langage courant ; à savoir les lits, sièges, tables, tapisseries, miroirs, vaisselles… que le Code civil
désigne d’ailleurs sous l’expression de « meubles meublants », c’est-à-dire « les meubles destinés à
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l’usage et à l’ornement des appartements ». En réalité, on distingue : les meubles par nature, les
meubles par détermination de la loi et les meubles par anticipation.
l. Les meubles par nature
Ce sont ceux qui répondent au critère de mobilité de la chose (ex. : les meubles meublants, les
animaux, les récoltes coupées, les fruits détachés, les arbres abattus, les matériaux extraits d’une
carrière ou les matériaux de construction non encore employés).
L’absence de fixité justifie un régime différent de celui des immeubles ; lesquels font l’objet d’un
formalisme plus appuyé. Cependant, certains meubles par nature ont un régime juridique voisin de
celui des immeubles ; ce sont les meubles immatriculés (navire, bateau de rivière, aéronef), car
l’immatriculation dans un registre permet d’effectuer, par mention dans ce registre, une publicité des
actes de vente ou des constitutions de sûretés réelles comparables à la publicité foncière. Les véhicules
terrestres automobiles n’entrent pas dans cette catégorie ; leur immatriculation est purement
administrative et n’est pas utilisée en vue de la publicité des contrats privés, sauf en matière de mise
en gage du véhicule sans dépossession au profit du vendeur à crédit ou du prêteur de deniers destinés à
l’acquisition du véhicule.
2. Les meubles par détermination de la loi
Le législateur range dans cette catégorie les créances, les actions de sociétés ou autres droits
d’associé et les titres de rente. Mais il faut y ranger aussi tous les droits réels portant sur des
meubles. On a déjà souligné que des éléments de fortune nombreux et de grande valeur étaient
considérés comme des biens mobiliers (fonds de commerce…).
3. Les meubles par anticipation
Ce sont des choses incorporées au sol, et donc en principe des immeubles, mais qui sont destinées
à en être détachées. Normalement, elles ne deviennent des meubles que par la séparation matérielle.
Cependant, il peut être utile d’anticiper sur cette séparation. Ainsi, la loi elle-même permet une saisie
des récoltes, suivant une procédure mobilière, dans les six semaines qui précèdent leur maturité. Elle
permet aussi la vente publique des fruits et récoltes « pendants par racine » suivant les formes des
ventes mobilières.
À l’instar de ces dispositions de la loi, la jurisprudence admet que le propriétaire peut lui-même
anticiper sur la séparation matérielle et que la vente de récoltes futures, ou arbres à abattre, ou de
matériaux à provenir d’une démolition ou à extraire d’une carrière, constitue une vente mobilière et
non une vente d’immeuble ; elle est donc soumise aux règles applicables aux ventes de meubles.
Mais il est nécessaire que cet artifice commode qu’est l’anticipation de la mobilisation ne porte pas
préjudice à des personnes qui ont des droits réels sur l’immeuble auquel sont encore attachées les
choses qui sont l’objet du contrat. C’est pourquoi la jurisprudence, dans les rapports des contractants
avec ces tiers, traite cette vente comme une vente d’immeuble et exige l’accomplissement des
formalités de publicité foncière.
Ainsi, une même vente reçoit une qualification mixte et le même objet est considéré comme un
meuble par anticipation dans les rapports entre vendeur et acheteur et comme un immeuble dans les
rapports entre les contractants et les tiers titulaires de droits réels sur l’immeuble. Cette relativité de la
qualification n’est pas une vaine subtilité ; elle permet de nuancer l’application des règles juridiques
en tenant compte des différentes caractéristiques des situations.
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C. Détermination des biens immeubles

Le Code civil qualifie d’immeubles trois catégories de biens : les immeubles par nature, les
immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent et les immeubles par destination.
l. Les immeubles par nature
Ce sont les immeubles par application du critère de fixité matérielle : les fonds de terre et les
bâtiments ; et plus généralement toute chose incorporée au sol ou à un bâtiment (matériaux de
construction incorporés dans le bâtiment, arbres enracinés, fruits non encore recueillis, puits, barrages,
tunnels, digues, moulins sur pilier, girouettes, paratonnerres, minuteries, ascenseurs…).
À noter que les arbres, les récoltes deviennent des meubles par nature, à l’instant où ils sont détachés
du sol, et les fruits des arbres deviennent meubles par nature à l’instant où ils sont détachés de l’arbre.
2. Les immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent
Le Code civil qualifie de biens immeubles l’usufruit des choses immobilières, les servitudes et les
actions tendant à revendiquer la propriété d’un immeuble.
Il est logique, en effet, de soumettre les droits réels immobiliers au même régime protecteur que les
immeubles par nature sur lesquels ils portent.
C’est pourquoi la jurisprudence adopte une interprétation extensive des textes. Elle considère comme
immeubles tous les droits réels immobiliers, et toutes les actions en justice tendant à faire
recouvrer la propriété d’un immeuble ou d’un autre droit réel immobilier (action en annulation
de vente d’immeuble, action en révocation d’une donation d’immeuble pour cause d’ingratitude...).
En revanche, les créances dont l’objet est une prestation en rapport avec un immeuble ne sont pas des
biens immeubles (ainsi la créance du locataire contre le bailleur qui doit lui procurer la jouissance des
locaux loués est un bien mobilier).
Toutefois, il existe des créances dont l’objet est le transfert de la propriété d’un immeuble non encore
déterminé dans son individualité. Cette catégorie de créances (créances immobilières) est traitée, dans
le patrimoine du créancier, comme un bien immeuble. C’est le cas de la créance qui est attribuée au
propriétaire d’un immeuble compris dans une opération de rénovation urbaine et qui lui donne droit de
participer à l’opération et de recevoir ultérieurement la propriété d’un autre immeuble.
La créance de dommage de guerre afférente à un immeuble sinistré est également une créance immo-
bilière, tant qu’elle n’est pas séparée de la propriété de l’immeuble sinistré.
3. Les immeubles par destination
La catégorie des immeubles par destination est un correctif apporté par le Code civil au caractère
matériel de la distinction des meubles et des immeubles.
Elle apparaît comme une fiction de la loi qui consiste à soumettre au régime juridique des
immeubles, un meuble par nature qui est l’accessoire nécessaire d’un immeuble par nature ; par
exemple, des machines agricoles servant à l’exploitation d’un domaine agricole.
L’intérêt principal de cette fiction est qu’elle permet de lier juridiquement le sort de l’immeuble
principal et celui de son accessoire : la vente de l’immeuble principal sera interprétée, sauf clause
contraire du contrat, comme portant également sur l’accessoire ; en cas de saisie de l’immeuble par les
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créanciers du propriétaire, la saisie s’étendra à l’accessoire et le propriétaire de l’immeuble ne pourra

pas prétendre distraire de la saisie l’immeuble par destination ; enfin et surtout, si une hypothèque
grève l’immeuble principal, elle s’étendra à l’immeuble par destination, même si cet accessoire n’a été
immobilisé que postérieurement à la constitution de l’hypothèque.
La raison d’être de cette assimilation à un immeuble, grâce à laquelle l’accessoire suit le sort
juridique de l’immeuble principal, est de donner et maintenir à l’immeuble toute sa valeur. Il
s’agit toujours d’immeuble par nature qui est fait pour un usage ou un type d’exploitation déterminé,
qui ne peut être utilisé à cette fin sans son accessoire mobilier et qui perdrait une grande partie de sa
valeur si l’accessoire en était séparé. L’immobilisation par destination a notamment pour effet de
renforcer le crédit hypothécaire, puisque l’hypothèque portera sur un ensemble de plus grande valeur.
Les conditions de l’immobilisation et les causes de cessation de l’immobilisation découlent de cette

raison.
a. Conditions de l’immobilisation
– Une première condition de l’immobilisation est l’unité de propriété de l’immeuble principal et

du meuble immobilisé. Au contraire, un cheptel appartenant à un fermier et placé par lui sur le
domaine agricole qui lui est loué ne devient pas immeuble par destination. Il n’est pas davantage
possible pour le propriétaire de l’immeuble principal d’immobiliser une chose appartenant à autrui.
S’il n’y avait pas unité de propriété, il serait impossible de comprendre dans une même saisie les
deux biens, ce qui est justement le rôle de l’immobilisation par destination.
– En second lieu, le rapport de destination doit être établi par le propriétaire des deux biens et
non par une tierce personne.
Le Code civil exige l’existence d’un rapport de destination entre le meuble et l’immeuble principal. Le
meuble doit avoir été placé pour le service et l’exploitation du fonds. Une analyse de ce rapport de
destination permet de discerner deux éléments de fait : un élément matériel, car il faut que le meuble
immobilisé soit effectivement nécessaire et serve effectivement à l’exploitation de l’immeuble
principal ; un élément subjectif et intentionnel car il faut que le propriétaire ait eu la volonté
d’affecter le meuble au service de l’immeuble.
Ce sont là de purs faits. La qualification d’immeuble par destination n’est pas décidée par le
propriétaire, mais par la loi elle-même qui l’impose impérativement. La loi tient compte de la volonté
du propriétaire, mais le rôle de cette volonté se limite à créer le rapport de destination ; après avoir
affecté l’accessoire à l’exploitation de l’immeuble principal, le propriétaire n’est pas libre de
considérer que l’accessoire n’est pas devenu un immeuble : la qualification est légale et
impérative.
Le Code civil a donné l’exemple de plusieurs types de rapport de destination. La jurisprudence a dû en

admettre d’autres.
Le Code civil a eu surtout en vue l’immobilisation par destination agricole. Ainsi, le cheptel vif ou
mort nécessaire à l’exploitation d’un domaine agricole est un immeuble par destination.
Il existe aussi une immobilisation par destination industrielle. Le Code civil vise les ustensiles des
forges, papeteries et autres usines, mais la notion s’applique à toutes sortes d’industries (ex. : les cuves
installées dans un bâtiment à usage de brasserie, les machines à carder dans une filature, les machines
d’une scierie, les chaudières d’une teinturerie et même le matériel roulant d’une mine ou d’une
carrière, parfois même des objets qui n’interviennent pas directement dans la production tels que les
récipients et véhicules de livraison). Encore faut-il que l’aménagement de l’immeuble principal révèle
qu’il est destiné à un genre d’exploitation déterminé.
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L’immobilisation par destination commerciale n’est pas prévue par le Code civil, mais la généralité
des termes de la loi permet de l’envisager. Elle est plus rare, parce qu’un immeuble dans lequel se
trouve exploité un certain genre de commerce peut facilement être reconverti sans gros frais pour
servir à un autre usage ; l’accessoire mobilier est donc, en ce cas, beaucoup moins nécessaire. C’est
pourquoi la jurisprudence a précisé l’élément matériel du rapport de destination. Il n’y a
immobilisation que si l’immeuble principal a reçu un aménagement spécial en vue d’une
exploitation commerciale déterminée en vue de recevoir l’accessoire mobilier indispensable à
cette exploitation (ex. : un bâtiment construit spécialement pour servir exclusivement d’hôtel et ne
pouvant être transformé en immeuble d’habitation sans des dépenses considérables ; on a admis, en ce
cas, l’immobilisation ; au contraire, dans le cas général, les billards, chaises, tables, ustensiles de
cuisine... ne sont pas immobilisés par destination).
Le Code civil prévoit un autre type d’immobilisation : l’immobilisation par attache à perpétuelle
demeure. La première application qu’il en donne concerne des objets qui sont scellés à plâtre, chaux
ou ciment ou qui ne peuvent être détachés sans être fracturés ou détériorés ou sans briser ou détériorer
la partie du fonds à laquelle ils sont attachés.
Les autres applications énoncées dans la loi constituent, en réalité, une immobilisation par
destination ornementale. D’ailleurs, la jurisprudence, interprétant extensivement la notion d’attache
à perpétuelle demeure n’exige pas une fixité des objets, mais son adhésion matérielle et durable
(tapisserie occupant un emplacement aménagé à cette fin dans la paroi d’un mur, tapis d’escalier, clé
des serrures...) ; ce qui est en accord avec l’alinéa 4 de l’article 525 du Code civil déclarant immeubles
les statues placées dans une niche pratiquée exprès pour les recevoir, encore qu’elles puissent être
enlevées sans fracture ou détérioration. C’est finalement une immobilisation par destination
somptuaire ou utilitaire.
b. Cessation de l’immobilisation
L’immobilisation par destination prend fin lorsqu’une des conditions qui viennent d’être indiquées
disparaît. Il existe donc deux modes de cessation de l’immobilisation : d’abord, elle peut cesser par
l’effet d’une séparation matérielle de l’accessoire immobilisé et de l’immeuble principal. Il y a
cessation effective de l’affectation de l’accessoire à l’exploitation de l’immeuble principal. La
cessation de l’immobilisation est alors opposable à toute personne, même à celles qui sont titulaires
d’un droit portant sur l’immeuble principal, mais la responsabilité du propriétaire est éventuellement
engagée envers ces derniers.
L’immobilisation cesse également par l’effet de la séparation juridique : elle se produit lorsque le
propriétaire dispose séparément de l’immeuble principal et de l’accessoire immobilisé, par
exemple en vendant ou en louant séparément l’accessoire (ex. : vente d’un fonds de commerce et
des installations frigorifiques d’une part, et du bâtiment d’autre part, à des acquéreurs différents). Mais
afin de protéger les personnes qui ont acquis un droit réel sur l’immeuble antérieurement à la
séparation juridique, la jurisprudence décide que la séparation juridique ne leur est opposable qu’à
partir du moment où elle est suivie d’une séparation matérielle. La séparation matérielle joue ainsi le
rôle d’un moyen de publicité.
REMARQUE
Par croisement des classifications, un bien meuble peut être corporel (ex. : chaise…) ou incorporel
(ex. : action de société…) ; de même, un bien immeuble peut être corporel (ex. : bâtiment) ou
incorporel (ex. : droit immobilier…).
L’étude du droit des biens est aussi l’occasion d’approfondir les principaux droits subjectifs portant
sur ces biens ; à savoir le droit de propriété et ses démembrements.
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CHAPITRE II. LA PROPRIÉTÉ ET SES DÉMEMBREMENTS @
Quelques principes généraux sur le droit de propriété (I) précèdent des considérations relatives aux
modalités d’acquisition de ce droit (II) et des considérations relatives à son étendue (III).
I. Théorie générale de la propriété

On sait déjà (voir série 01) que le droit de propriété est théoriquement le droit subjectif patrimonial le
plus complet qu’une personne puisse avoir sur une chose et que ce droit est ainsi défini par l’article
544 du Code civil : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus
absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »
À partir de cette définition, examinons les attributs et les caractères du droit de propriété.
A. Les attributs du droit de propriété

Le droit de propriété octroie trois attributs à son titulaire : l’usus, le fructus et l’abusus.
1. Le droit d’usage de la chose (usus)
L’usus est le droit qu’a le propriétaire de se servir de la chose, objet de sa propriété ; c’est-à-dire
le droit d’en tirer sans aucune limitation (cependant, nous verrons plus loin qu’il existe des limitations)
toutes les utilités : habiter, exploiter, etc.
2. Le droit de jouir de la chose (fructus)
Le fructus est le droit qu’a le propriétaire de percevoir les éventuels fruits provenant de la chose,
objet de sa propriété. Les fruits sont tout ce que fournit la chose à intervalles réguliers et sans
que la substance même de cette chose en soit altérée (ex. : fruits naturels tels que abricots,
pommes, bananes… ; mais aussi les fruits civils tels que les loyers de l’appartement mis en location
par le propriétaire…). Le fructus porte aussi sur les éventuels produits fournis par la chose ; c’est-
à-dire tout ce que fournit la chose à intervalles réguliers ou non, sa substance en étant altérée
(ex. : minerais extraits d’une carrière…).
3. Le droit de disposer de la chose (abusus)
L’abusus est le droit qu’a le propriétaire d’effectuer sur la chose, objet de sa propriété, tout acte
de disposition (ex. : la vendre, la donner, la grever de sûretés, l’abandonner, la détruire...). Toutefois,
on ne doit surtout pas assimiler l’abusus au droit d’« abuser » de son droit de propriété car
l’exercice de ce droit ne doit pas porter préjudice à autrui ; sous peine de sanctions.
REMARQUE
À propos de l’image du bien :
Ces dernières années, les juges ont à différentes reprises, affirmé la protection dont bénéficie un
propriétaire quant à l’image de son bien ; que l’utilisation qui est faite de cette image (publication...),
sans son autorisation, porte atteinte à sa vie privée (atteinte à l’intimité...) ou non (utilisation
commerciale de l’image...).
La maîtrise de l’image du bien serait donc incluse dans les attributs du droit de propriété : ainsi, sauf à
adopter une attitude abusive, « tout propriétaire a le droit le plus absolu d’interdire la reproduction à
des fins commerciales de ses biens » (CA Paris, 12 avril 1995 ; comité régional de tourisme de
Bretagne et a. c/ Mme de Kerguezec) ; « l’exploitation du bien sous la forme de photographies porte
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atteinte au droit de jouissance du propriétaire » (Cass. 1re civ., 10 mars 1999 ; Mme Gondrée épouse
Pritchett c/ Sté Éditions Dubray) ; trouble manifestement illicite causé à un propriétaire par la
commercialisation de cartes postales représentant sa péniche (Cass. 1re civ., 25 janvier 2000 ; Sarl
Phot’imprim c/ Martin)...
Des décisions de justice ont toutefois apporté des tempéraments à la protection de l’image du bien en
exigeant que le propriétaire fournisse la preuve qu’il subit un trouble certain, du fait des
photographies, à son droit d’usage ou de jouissance (Cass. 1re civ., 2 mai 2001 ; Assoc. comité
régional de tourisme de Bretagne et a. c/ SCI Roch Arhon et a. …). Plus récemment, la Cour de
cassation, dans sa formation la plus solennelle, énonce que : « le propriétaire d’une chose ne dispose
pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; qu’il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette
image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal » (Cass. Ass. plén., 7 mai 2004 ; Société
civile particulière Hôtel de Girancourt c/ Société SCIR Normandie et autre).
B. Les caractères du droit de propriété

Le droit de propriété est en principe un droit exclusif et individuel, absolu, perpétuel et protégé.
1. Un droit exclusif et individuel
Seul le propriétaire est en droit d’exercer les attributs du droit de propriété. Il peut interdire à
toute personne dépourvue de droit réel sur la chose de faire usage de la chose.
Par exception au caractère privatif de la propriété, il existe le cas où la chose appartient à plusieurs
propriétaires. La chose est l’objet d’une copropriété indivise : chacun des copropriétaires a un droit
portant sur l’ensemble de la chose indivise, mais ce droit est considéré comme une quote-part abstraite
(une moitié, un tiers, etc.) portant sur la chose en son entier.
Le droit de chaque copropriétaire reste tout de même une propriété de caractère individuel. Autrement
dit, le copropriétaire dispose de sa quote-part librement, sous réserve des résultats du partage qui
attribuera la chose ou une partie divise de la chose à ce copropriétaire. Il peut également user
librement de la chose, sous réserve de respecter le droit d’usage des autres copropriétaires.
2. Un droit absolu
En principe, le propriétaire exerce discrétionnairement les prérogatives, les attributs attachés au

droit de propriété. Cependant, cet absolutisme subit des restrictions d’origine légale (voir article 544
précité du Code civil : « ...pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les
règlements »), jurisprudentielle ou conventionnelle.
a. Restrictions légales
Certaines de ces restrictions sont édictées par le législateur dans le but de protéger l’intérêt général
(ex. : expropriations pour cause d’utilité publique pour des biens exposés à certains risques naturels
majeurs menaçant gravement des vies humaines, pour construction d’un bâtiment à usage public :
route, école… ; réquisitions : pour les besoins de l’installation d’un poste médical avancé en cas de
sinistre… ; obligations ou interdictions d’exploitation : obligations d’entretien de parcelles
forestières... ; servitudes d’alignement des façades ; contraintes liées aux sites classés : normes
architecturales à respecter... ; obligations sanitaires pesant sur les propriétaires d’immeubles en
matière d’amiante, de lutte contre les termites...) ; d’autres restrictions sont édictées par le législateur
dans le but de protéger des intérêts particuliers (ex. : droit au bail au profit des commerçants-
locataires : voir série 03 ; statut au profit des fermiers et des métayers qui accorde à ces derniers des
prérogatives qui diminuent le droit discrétionnaire du propriétaire…).
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b. Restrictions jurisprudentielles
Le droit de propriété est certes absolu, mais il n’empêche que la jurisprudence considère que
l’exercice abusif d’un droit entraîne, à certaines conditions, la responsabilité de son titulaire :
théorie jurisprudentielle de l’abus de droit. De même, un propriétaire, sans chercher à nuire à
son voisin, engage à son égard sa responsabilité s’il lui cause des préjudices qui excèdent ce que
l’usage oblige à supporter entre voisins : théorie jurisprudentielle des troubles anormaux de
voisinage. Sur ces deux comportements, qui peuvent aussi, venant d’autrui, entraver l’exercice du
droit de propriété (voir infra III).
c. Restrictions conventionnelles
Citons le cas, par exemple, du donataire qui accepte la donation qui lui est consentie mais qui est
affectée d’une clause d’inaliénabilité en vertu de laquelle il s’engage à conserver le bien visé. Il ne
pourra donc en disposer à sa guise (vente...).
3. Un droit perpétuel
Le principe du caractère perpétuel du droit de propriété a un double sens : le droit de propriété dure
aussi longtemps que la chose n’est pas détruite et ce droit ne se perd pas par un non-usage
prolongé. Autrement dit, il n’existe pas de prescription extinctive du droit de propriété.
4. Un droit protégé
Les atteintes au droit de propriété peuvent être sanctionnées par divers recours : action en justice
dite en revendication…
Le droit de propriété étant ainsi cerné, comment peut-on l’acquérir ?
II. L’acquisition de la propriété

Il existe différentes manières de devenir propriétaire (par le biais d’une donation, d’une succession, de
la découverte d’un trésor…). Cependant, conformément au programme officiel de l’UE que nous
étudions, nous ciblerons les développements qui suivent, d’une part, sur le contrat, l’un des modes les
plus courants du transfert de la propriété par un acte juridique et, d’autre part, sur la possession,
illustration surprenante de l’acquisition de la propriété par une situation de fait.
A. L’acquisition par un acte juridique : le contrat

Selon l’article 1101 du Code civil : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s’obligent envers une autre ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque
chose » (pour une étude approfondie des contrats : voir série 03). Le contrat est donc bien un accord
de volontés, un acte juridique (voir série 01).
Parmi les contrats, le contrat de vente est le plus remarquable quant à son effet sur le transfert de la
propriété. Bien que, en principe d’effet immédiat, ce transfert connaît des tempéraments.
1. Principe du transfert immédiat de propriété
Le contrat de vente est le contrat par lequel le vendeur transfère la propriété d’une chose à un
acheteur qui s’oblige à en payer le prix. En principe, le transfert de propriété d’un corps certain
(chose identifiable dont l’existence est unique : bien numéroté, tableau de maître…) est immédiat du
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seul fait du consentement des parties au contrat de vente. En d’autres termes, même si le bien n’est
pas encore livré ni payé, le seul accord des parties à la vente rend l’acheteur propriétaire et met donc
les risques encourus par la chose à sa charge.
2. Limites
Le principe du transfert immédiat de la propriété dès la formation du contrat connaît un certain nombre
de limites. Ainsi, le transfert de propriété de la chose peut être retardé selon la volonté expresse
des parties (clause de réserve de propriété par laquelle le vendeur conserve la propriété de la chose,
même mise en possession de l’acheteur, et ce jusqu’au paiement intégral du prix par celui-ci) ou en
raison de la nature de la chose, objet du contrat. Il en est ainsi des choses de genre dites aussi
choses fongibles (par opposition aux corps certains, ces choses sont interchangeables les unes par
rapport aux autres : voitures de série...) transférées au moment de leur individualisation et des
choses futures dont la propriété est transférée à la date de leur achèvement.
En outre, en matière d’immeuble, on doit signaler la réglementation de la publicité foncière : les

accords translatifs ou constitutifs, entre vifs, de droits réels immobiliers doivent être publiés au bureau
de la conservation des hypothèques et la règle de l’antériorité de la date de publicité du contrat de
vente prime celle de l’antériorité de la date de passation du contrat (ex. : si Pierre vend son immeuble à
Paul le 15 juin 2007 avec publication de l’acte le 10 juillet 2007, puis le vend une seconde fois à
Jacques le 2 juillet 2007 avec publication de l’acte le 8 juillet 2007 ; le conflit entre les « acheteurs »
sera normalement tranché en faveur de Jacques).
REMARQUE
Quel que soit le régime juridique du transfert d’un droit, ce dernier obéit à un principe général : nul ne
peut transférer à autrui plus de droits qu’il n’en a. Ainsi, si le vendeur n’a pas la propriété de la chose,
l’acheteur ne peut devenir le propriétaire de la chose par l’effet de la vente.
B. L’acquisition par un fait juridique : la possession

La possession est une situation de fait qui, en toute légalité et en dehors d’un accord avec un
précédent propriétaire, permet de ravir à celui-ci la propriété de son bien. Pour que le
possesseur devienne propriétaire, sa possession doit dans tous les cas être utile. En outre, des
conditions doivent être réunies qui divergent selon que le bien possédé est un immeuble ou un
meuble.
1. Définition et caractères de la possession utile
Seule une situation de possession et, de surcroît, de possession dite utile peut faire acquérir la
propriété.
a. Définition de la possession
La possession est un état consistant dans le fait de détenir matériellement pour son propre
compte une chose corporelle de façon exclusive en exerçant sur elle les attributs du droit de
propriété et en prétendant à la qualité de propriétaire.
À partir de la définition, les éléments constitutifs de la possession sont :

– La détention d’une chose corporelle : seules les choses susceptibles de détention matérielle
peuvent faire l’objet d’une possession, donc les choses corporelles.
– Un élément matériel (le corpus) : la possession exige d’accomplir sur la chose les actes que ferait
un propriétaire diligent (entretien de la chose…).
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– Un élément intentionnel (l’animus) : le possesseur doit exercer sur la chose les prérogatives du
droit de propriété avec l’intention d’agir pour son propre compte et en qualité de propriétaire. Cet
élément permet de distinguer la possession de la détention précaire. Le détenteur précaire (par
exemple un locataire) détient pour le compte d’autrui et il ne prétend pas détenir en qualité de
propriétaire.
b. Caractères de la possession utile
La possession est protégée par le législateur parce qu’il considère que le possesseur est
économiquement utile en s’occupant du bien mieux que ne le fait le véritable propriétaire, mais aussi
parce qu’il présume que généralement le possesseur est le véritable propriétaire. En conséquence pour
que la possession produise des effets juridiques il faut qu’elle soit utile. Elle est utile, si elle présente
certaines qualités ou conditions. Inversement dit, elle doit être exempte de certains vices.
– La possession doit être continue et non interrompue : le possesseur ne doit pas cesser d’exercer
son pouvoir de fait sur la chose. Les actes matériels doivent avoir été exercés avec la même
régularité que si le possesseur était un véritable propriétaire.
– La possession doit être paisible : la loi ne protège pas un possesseur qui est entré en possession de
la chose par la violence.
– La possession doit être publique : la possession doit pouvoir être constatée par tous. A contrario,
il y a vice de clandestinité si le possesseur dissimule sa possession. La clandestinité rend suspecte
l’origine de la possession.
– La possession doit être non équivoque : chacun doit penser que le possesseur est le propriétaire.
Le vice d’équivoque consiste dans le doute dans lequel on se trouve à l’égard de l’élément
intentionnel du détenteur. Ce doute peut provenir de faits qui ne permettent pas de savoir s’il
détient pour son propre compte ou pour le compte d’autrui.
La possession n’est pas utile si elle est entachée de vice de discontinuité, de violence, de
clandestinité ou d’équivoque.
NOTA BENE
Le principe général est qu’il appartient à celui qui demande le respect de son droit d’en rapporter la
preuve. Aussi celui qui invoque la possession doit la prouver, ce qui en pratique se ramène à rapporter
la preuve du corpus. En fait, le Code civil présume que le détenteur matériel d’une chose corporelle
détient pour son propre compte et en qualité de propriétaire. C’est une présomption simple de sorte
que la charge de la preuve du défaut de propriété du possesseur incombe à celui qui conteste son droit.
2. Acquisition de la propriété par la possession en matière immobilière
On peut devenir propriétaire d’un immeuble par une possession qui, en principe doit durer trente
ans : il s’agit de la prescription acquisitive (dite usucapion). Cependant, à certaines conditions
supplémentaires, il est possible de devenir propriétaire d’un immeuble par une possession d’une
durée plus courte : il s’agit de la prescription abrégée.
a. La prescription trentenaire de principe
Pour que la prescription trentenaire puisse paralyser l’action du véritable propriétaire, les conditions
suivantes doivent être réunies :
– il faut un immeuble dans le commerce, à l’exclusion du domaine public,
– il faut, bien sûr, une possession utile,
– le délai est de trente ans à partir du jour de la prise de possession.
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NOTA BENE
Cela n’est pas incompatible avec le fait que le possesseur peut être de mauvaise foi en ce sens, par
exemple, qu’il sait qu’il n’est pas le véritable propriétaire.
b. La prescription abrégée
L’usucapion abrégée exige deux conditions supplémentaires :

– Le possesseur doit avoir un juste titre, c’est-à-dire un acte qui serait translatif de propriété s’il ne
comportait pas un vice (ex. : le vendeur du bien n’était pas le véritable propriétaire...).
– Le possesseur doit être de bonne foi qui consiste dans la croyance, lors de l’acquisition, que
l’auteur (celui de qui on tient son immeuble) était le légitime propriétaire. À noter cependant que la
bonne foi est légalement mais simplement présumée (C. civ., art. 2268).
– Le délai de prescription est alors :
W de dix ans si le véritable propriétaire habite dans le ressort de la cour d’appel où est situé
l’immeuble ;
W de vingt ans si le véritable propriétaire est domicilié hors dudit ressort.
NOTA BENE
En cas de résidence en différents temps dans le ressort et hors du ressort, l’article 2266 du Code civil
combine les deux délais : « Si le véritable propriétaire a eu son domicile en différents temps, dans le
ressort et hors du ressort, il faut, pour compléter la prescription, ajouter à ce qui manque aux dix ans
de présence, un nombre d’années d’absence double de celui qui manque pour compléter les dix ans de
présence. »
3. Acquisition de la propriété par la possession en matière mobilière : « en fait de

meubles, la possession vaut titre »
L’article 2279 du Code civil dispose : « En fait de meubles, la possession vaut titre. Néanmoins, celui
qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans, à compter du jour
de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours
contre celui duquel il la tient. »
L’alinéa 1er de l’article 2279 du Code civil (« En fait de meubles, la possession vaut titre ») signifie
qu’en matière mobilière, la possession utile vaut en principe immédiatement titre de propriété.
Le possesseur doit toutefois être de bonne foi. Cela étant, le possesseur de mauvaise foi peut
également devenir le propriétaire d’un bien meuble, mais à condition que sa possession soit
trentenaire.
a. La protection du possesseur de bonne foi
Le législateur protège le possesseur de bonne foi d’un bien meuble corporel. Néanmoins, dans
certaines circonstances, il offre aussi des recours au primo-propriétaire.
. Principe
La protection du possesseur de bonne foi est réalisée par une présomption irréfragable de propriété
au profit du possesseur de bonne foi qu’implique l’article 2279, alinéa 1er, du Code civil. La
propriété de ce possesseur est établie à l’égard de tous par la simple preuve de sa possession.
La preuve de la possession fait acquérir la propriété du meuble corporel. Cette acquisition de la

propriété a été expliquée par certains auteurs par l’idée d’une prescription instantanée. Or, par
hypothèse la prescription implique une possession prolongée dont la durée variable est fixée par la loi.
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Donc, c’est la loi elle-même qui confère la propriété au possesseur de bonne foi pour le protéger
contre toute action en revendication d’un tiers.
Pour établir cette présomption de propriété, la jurisprudence exige les conditions suivantes :
– Il doit s’agir d’un bien meuble corporel à l’exclusion des meubles incorporels, des meubles du
domaine public (par exemple objets d’art de musée, etc.), des meubles corporels dont le transfert
est soumis à un régime de publicité comme les navires, les aéronefs, etc. Il faut signaler que les
automobiles ne sont pas exclues du domaine d’application de l’article 2279 car leur
immatriculation a un caractère purement administratif et fiscal, le transfert de la carte grise n’est
pas une condition du transfert de propriété, c’est l’acte de vente établi entre le vendeur et l’acheteur
qui réalise ce transfert ou à défaut... la possession de bonne foi. En pratique, et pour plus de
sécurité, les parties procèdent aux deux opérations.
Il faut noter enfin que les billets de banque, les titres au porteur qui sont des meubles incorporels
entrent dans le domaine d’application de l’article 2279 par assimilation.
– La présomption ne bénéficie qu’à un possesseur au sens juridique du terme et non pas à un
détenteur précaire. Par exception, le créancier gagiste peut se prévaloir de l’article 2279. Cette
interprétation large de la jurisprudence permet d’assurer la sécurité du créancier gagiste.
– La possession doit être paisible, publique et non équivoque.
– Le possesseur doit être de bonne foi. Ici, la bonne foi consiste dans le fait d’avoir acquis la
possession de la chose en croyant la recevoir du véritable propriétaire.
. Atténuation
Cette atténuation est visée par l’alinéa 2 de l’article 2279 précité du Code civil qui admet l’action
en revendication exercée par le primo-propriétaire contre le possesseur de bonne foi de meubles
perdus ou volés.
Cette action est recevable pendant un délai de trois années à compter de la perte ou du vol. Pour
aboutir dans son action en revendication, le propriétaire de la chose perdue ou volée doit établir le fait
du vol ou de la perte de la chose.
Limite de cette atténuation : si le possesseur évincé (l’action en revendication exercée dans le délai
et contre un acquéreur de bonne foi a abouti) a acquis la chose « dans une foire ou dans un marché,
ou dans une vente publique, ou d’un marchand vendant des choses pareilles » (C. civ., art. 2280), le
propriétaire doit rembourser au possesseur le prix d’achat. Le possesseur garde la possibilité de
refuser de restituer la chose avant d’être remboursé.
La faveur faite ainsi à ce possesseur est justifiée par le fait qu’on peut supposer généralement qu’il
ignorait au moment de l’acquisition la perte ou le vol de la chose et donc qu’il était de bonne foi.
L’inventeur d’une chose perdue ou d’une épave terrestre (celui qui découvre cette chose) qui la dépose
volontairement dans un bureau des objets trouvés en obtient la détention une année après le dépôt si
elle n’est pas réclamée. Comme tout possesseur de bonne foi, il n’est à l’abri d’une action en
revendication qu’après l’expiration du délai de trois années à compter de la perte.
b. L’acquisition de la propriété d’un bien meuble corporel par un possesseur de mauvaise foi
Une possession (corpus et animus), si elle est utile (exempte de vices) et d’une durée de trente ans,
peut permettre au possesseur de mauvaise foi (ex. : il sait que le bien qu’il possède a été volé)
d’acquérir la propriété d’un bien meuble corporel.
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REMARQUES GÉNERALES SUR LA POSSESSION
– À propos du calcul du délai de prescription :

W La jonction des possessions :
Le législateur permet au possesseur actuel de joindre à sa possession celle de son auteur (qui,
par hypothèse, n’est pas le véritable propriétaire mais un possesseur). Si les deux possesseurs
successifs sont de bonne foi, la jonction des possessions permet de bénéficier du délai de
l’usucapion abrégée en matière immobilière. Par contre, si l’un d’eux est de mauvaise foi, c’est
la prescription trentenaire qui doit être retenue.
W L’interruption de la prescription :
S’il y a interruption de la prescription pendant plus d’un an par une citation en justice signifiée
par un tiers au possesseur ou par une reconnaissance volontaire par le possesseur de la propriété
d’une autre personne, le temps couru ne compte plus. L’interruption de la prescription a pour
effet de rendre inutile tout le temps précédemment écoulé. Une nouvelle prescription acquisitive
peut commencer aussitôt.
W La suspension de la prescription :
À la différence de l’interruption, la suspension de la prescription ne rend pas inutile le délai déjà
écoulé. Lorsque la cause de suspension disparaît, le possesseur ne doit accomplir que la durée
du délai de prescription qui restait à couvrir lorsque la cause de suspension est survenue. Les
causes de suspension sont multiples : la prescription ne court pas contre les mineurs non
émancipés pendant tout le temps de la minorité, contre les majeurs en tutelle pendant toute la
durée de leur incapacité et entre époux pendant toute la durée du mariage.
– À propos de la situation du possesseur évincé :
Lorsque l’action en revendication du véritable propriétaire aboutit, le possesseur est évincé.
Selon le Code civil, tout possesseur évincé est obligé non seulement de restituer la chose (meuble
ou immeuble) mais aussi les fruits produits par la chose.
Toutefois, la loi dispense le possesseur de bonne foi de restituer les fruits. Le possesseur de bonne
foi fait les fruits « siens », c’est-à-dire qu’il en conserve la propriété. Cette faveur du législateur à
l’égard du possesseur de bonne foi s’explique généralement de la manière suivante : les fruits (ce
que produit périodiquement la chose et qui n’entame pas la substance même de cette chose ;
contrairement aux produits de la chose) sont faits pour être consommés au fur et à mesure (ex. : les
fruits naturels comme les récoltes, les fruits civils tels que les loyers d’un immeuble loué).
La consommation des fruits par le possesseur de bonne foi ne diminue pas la valeur « capital » de
la chose qu’il doit restituer. Par contre, l’obliger à restituer les fruits qu’il a perçus pendant
plusieurs années a pour conséquence de l’appauvrir en le contraignant à prélever en une fois une
somme importante sur son patrimoine alors qu’il n’a commis aucune faute, puisqu’il est de bonne
foi.
– À propos de la protection judiciaire de la possession :
Les actions possessoires sont des actions en justice accordées au possesseur pour défendre sa
possession. Les actions possessoires se distinguent des actions pétitoires qui sont mises en œuvre
lorsque l’objet de la contestation est l’existence du droit de propriété lui-même. Autrement dit, les
actions possessoires ont pour objet de faire respecter la possession elle-même sans discuter du fond
qui est le droit de propriété.
Les actions pétitoires relèvent de la compétence du tribunal de grande instance. La loi n° 2005-47
du 26 janvier 2005 a retiré de la compétence du Tribunal d’instance les actions possessoires pour
les attribuer également désormais au TGI. Les deux types d’actions ne peuvent être invoqués
cumulativement par la même personne (NCPC, art. 1265).
Les actions possessoires sont : la complainte qui tend à faire cesser un trouble de fait (actes
matériels impliquant l’intention de contester la possession ; ex. : un prétendu propriétaire a déposé
des matériaux sur un terrain en contestant la propriété du possesseur) ou un trouble de droit (ex. :
un voisin fait défense, par acte d’huissier, au possesseur d’un fonds d’élever une construction) ; la
dénonciation de nouvelle œuvre qui est l’action par laquelle le possesseur d’immeuble demande
la suspension et la suppression de travaux qui ont été entrepris sur un terrain et susceptibles de
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nuire à la jouissance de son fonds ; la réintégrande ou action en réintégration qui est l’action par
laquelle le possesseur d’immeuble dépossédé par la violence, demande au juge de le remettre en
possession.
La complainte et la dénonciation de nouvelle œuvre ne sont recevables que si le demandeur a une
possession caractérisée, c’est-à-dire comportant le corpus et l’animus, et utile (exempte de vices).
En outre, elles supposent une possession d’au moins une année et l’action doit être exercée dans
l’année du trouble. La réintégrande doit être exercée dans l’année du trouble sans condition de
durée de la possession (elle est accordée même à des détenteurs précaires à l’encontre des tiers).
En conclusion, la possession permet au possesseur, qu’il soit de bonne ou de mauvaise foi, d’acquérir
à des conditions spécifiques la propriété d’un bien (meuble ou immeuble). La prescription acquisitive
entre en conflit avec la règle selon laquelle la propriété ne se perd pas par prescription extinctive. En
fait, ces deux règles ne sont pas inconciliables : le propriétaire qui n’a pas usé de la chose pendant un
certain temps conserve son droit de propriété à condition que ce droit n’ait pas été ravi par un
possesseur !
Après ces développements sur les caractéristiques du droit de propriété (section I) et certaines
modalités de son acquisition (section II), interrogeons-nous sur l’étendue de ce droit.
III. L’étendue du droit de propriété

Si le droit de propriété s’étend parfois au-delà du bien stricto sensu qui en est l’objet, il arrive
également que le droit de propriété soit démembré ou que son exercice soit entravé.
A. L’objet du droit de propriété

Sur quoi le droit de propriété s’exerce-t-il ? Sur des biens meubles ou immeubles mais aussi sur des
éléments qui y sont liés.
1. En matière mobilière
Le droit de propriété porte sur le bien meuble lui-même (meuble meublant, animal domestique…)
mais aussi, et par accession, sur tout ce qu’il produit. En effet, en vertu de la règle selon laquelle le
régime juridique d’un élément accessoire suit le régime juridique de l’élément principal auquel il est
rattaché, le droit de propriété d’un élément principal emporte aussi propriété de l’élément qui lui est
accessoire. Par une sorte d’attraction, la propriété du principal s’étend à la propriété de l’accessoire.
Article 546 du Code civil : « La propriété d’une chose, soit mobilière, soit immobilière, donne droit
sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement, soit naturellement, soit
artificiellement. Ce droit s’appelle droit d’accession. »
Le droit d’accession s’applique donc d’une part, sur ce qui est produit par la chose et, d’autre part, sur
ce qui s’unit et s’incorpore à la chose.
Ainsi, par exemple, en matière mobilière, en ce qui concerne le droit d’accession sur ce qui est produit
par la chose, la propriété d’un animal emporte la propriété de ses petits (« croît des animaux » visé par
l’article 547 du Code civil).
En ce qui concerne le droit d’accession sur ce qui s’unit et s’incorpore à la chose, citons par exemple
l’article 566 du Code civil : « Lorsque deux choses appartenant à différents maîtres, qui ont été unies
de manière à former un tout, sont néanmoins séparables, en sorte que l’une puisse subsister sans
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l’autre, le tout appartient au maître de la chose qui forme la partie principale, à la charge de payer à
l’autre la valeur, estimée à la date du paiement, de la chose qui a été unie. »
Qu’en est-il en matière immobilière ?
2. En matière immobilière
Le droit d’accession s’applique également d’une part, sur ce qui est produit par la chose immobilière
et, d’autre part, sur ce qui s’unit et s’incorpore à cette chose.
En ce qui concerne le droit d’accession sur ce qui est produit par la chose immobilière, citons par
exemple l’article 547 du Code civil qui dispose : « Les fruits naturels ou industriels de la terre, les
fruits civils, le croît des animaux, appartiennent au propriétaire par droit d’accession. » En d’autres
termes, hormis le croît des animaux qui manifeste l’accession mobilière, la propriété d’un immeuble
(fonds de terre, bâtiment…) emporte par accession la propriété des fruits qu’il produit (bananes,
loyers…).
En ce qui concerne le droit d’accession sur ce qui s’unit et s’incorpore à la chose immobilière, citons
par exemple les articles 552 et 554 du Code civil.
Article 552 du Code civil : « La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. Le
propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions qu’il juge à propos, sauf les
exceptions établies au titre des servitudes ou services fonciers. Il peut faire au-dessous toutes les
constructions et fouilles qu’il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu’elles peuvent
fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et
règlements de police. »
Article 554 du Code civil : « Le propriétaire du sol qui a fait des constructions, plantations et
ouvrages avec des matériaux qui ne lui appartenaient pas, doit en payer la valeur estimée à la date du
paiement ; il peut aussi être condamné à des dommages-intérêts, s’il y a lieu : mais le propriétaire des
matériaux n’a pas le droit de les enlever. »
Dans le même esprit et bien qu’il soit mentionné au titre des servitudes, l’article 673, alinéa 1er, du
Code civil énonce : « celui sur la propriété duquel avancent les branches des arbres, arbustes et
arbrisseaux du voisin peut contraindre celui-ci à les couper. Les fruits tombés naturellement de ces
branches lui appartiennent... ».
En définitive, la propriété s’étend par accession au-delà (au-dessus et au-dessous) de l’immeuble

principal. Toutefois, cette extension subit des limitations (ex. : espace aérien national, gisements
appartenant à l’État…).
Si l’objet du droit de propriété peut être plus vaste que le bien approprié, le droit de propriété peut être
restreint par ses démembrements.
B. Les démembrements du droit de propriété

Le droit de propriété est démembré lorsque les attributs (usus, fructus, abusus) qu’il confère à
son titulaire sont répartis entre plusieurs personnes. Cela est principalement le cas si le
propriétaire supporte une servitude ou si l’usufruit du bien approprié est reconnu à autrui
(l’usufruitier).
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1. Les servitudes
La servitude foncière ou servitude réelle est un droit réel grevant un immeuble dit fonds servant,
pour l’usage et l’utilité d’un autre, dit fonds dominant (C. civ., art. 637).
Grâce à ce droit, le propriétaire du fonds dominant peut faire certains usages du fonds servant : par
exemple, la servitude de passage au profit d’un fonds enclavé permet au propriétaire du fonds enclavé
de traverser un fonds voisin pour avoir accès à une voie de communication.
La servitude est inséparable, activement et passivement, du fonds dominant et du fonds servant, et elle
se transmet de plein droit avec la propriété.
Selon leur mode d’exercice, on distingue :

– les servitudes continues et les servitudes discontinues,
– les servitudes apparentes et les servitudes non apparentes.
La servitude est continue : quand elle s’exerce sans intervention d’un fait actuel de l’homme. Elle
suppose un état de chose permanent, par exemple servitude d’écoulement des eaux, servitude de vue.
Elle est discontinue dans le cas contraire, par exemple servitude de passage, de puisage, etc.
La servitude est apparente : quand des travaux extérieurs révèlent son existence (servitude d’aqueduc).
Elle est non apparente quand elle n’est révélée par aucun signe visible (servitude de ne pas bâtir).
Ces deux classifications peuvent se combiner, par exemple le service de jour dans un mur est une
servitude continue et apparente.
La servitude peut être établie par l’une des façons suivantes :

– par la loi et en raison de la situation des deux fonds (ex. : égout) ; soit dans un intérêt privé, soit
dans un intérêt public,
– par l’homme : servitude du fait de l’homme,
– par titre : contrat ou testament,
– par destination « du père de famille » ; par exemple, lorsque le propriétaire de deux fonds contigus
établit une charge sur l’un pour le service de l’autre et ensuite vend séparément l’un d’eux,
– par prescription acquisitive trentenaire.
Le propriétaire du fonds servant doit supporter la servitude et ne rien faire qui puisse la diminuer. Le
propriétaire du fonds dominant ne peut l’aggraver.
La servitude s’éteint dans les cas suivants :

– l’exécution devient impossible,
– la perte de la chose,
– l’arrivée du terme ou de la condition résolutoire,
– la renonciation unilatérale,
– la consolidation qui résulte de la réunion de la propriété des deux fonds,
– le non-usage trentenaire.
2. L’usufruit
L’usufruit est un droit réel d’usage (usus) et de jouissance (fructus) portant sur un bien dont la
propriété appartient à autrui.
Article 578 du Code civil : « L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété
comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance. »
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Le droit de propriété est ainsi démembré. Autrement dit, le propriétaire est privé du droit d’usage et de
jouissance pendant la durée de l’usufruit. Il est réduit à une nue-propriété. La pleine propriété est
reconstituée de plein droit au profit du nu-propriétaire à l’extinction de l’usufruit.
L’usufruit est un droit temporaire. Il est viager, il ne peut durer au-delà de l’existence de l’usufruitier,
si celui-ci est une personne physique, au-delà de trente ans, si l’usufruitier est une personne morale.
L’intérêt de l’usufruit est d’assurer à l’usufruitier l’usage d’un bien et d’être aussi une source de
revenus, sans dépouiller définitivement le nu-propriétaire. Par conséquent, l’usufruit se rencontre
surtout en matière successorale :
– Usufruit légal du conjoint survivant sur les biens laissés par le conjoint prédécédé.
– Legs d’usufruit.
– Donation de biens à venir faite en usufruit au profit du conjoint.
– Donation entre vifs (enfants) ; le donateur (ascendant) se réservant l’usufruit.
L’usufruit peut être constitué soit par :

– La loi et l’effet de l’ouverture de la succession.
– La volonté unilatérale : le testament.
– Le contrat : donation notamment.
– La prescription acquisitive.
L’usufruit peut porter sur toutes sortes de choses corporelles : meubles ou immeubles. Il peut porter
aussi sur des biens incorporels, par exemple : fonds de commerce, créances, etc.
Deux principes gouvernent les rapports entre l’usufruitier et le nu-propriétaire :

– L’usufruitier a un droit réel portant sur le bien grevé d’usufruit et indépendant du droit du nu-
propriétaire.
– L’obligation pour l’usufruitier de conserver la substance de la chose et de n’en pas changer la
destination.
Quels sont les droits et obligations de l’usufruitier ? Dans quelle mesure l’usufruit et la nue-propriété
sont-ils séparés ? Que dire de l’extinction de l’usufruit ?
a. Droits et obligations de l’usufruitier
. Les droits de l’usufruitier
L’usufruitier use librement de la chose (droit d’usage) et en perçoit les fruits dont il acquiert la
propriété (droit de jouissance) : articles 582 et suivants du Code civil.
Droit de percevoir les fruits

Les fruits sont ce que produit périodiquement la chose (fruits naturels, tels que les récoltes, ou fruits
civils, tels que les loyers), et qui n’épuisent pas la substance même de la chose. Par contre, les produits
appartiennent au nu-propriétaire.
La distinction des fruits et des produits est relative. Ainsi l’usufruitier a droit à certains produits s’il se
conforme à l’aménagement donné par le nu-propriétaire (ex. : l’usufruitier profite de l’abattage de bois
de haute futaie qui ont été mis en coupes réglées par le nu-propriétaire. Par contre, il ne peut mettre en
coupe les bois de haute futaie si le nu-propriétaire n’a pas antérieurement procédé à cet aménagement :
articles 591 et 592 du Code civil).
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Actes matériels et actes juridiques

– L’usufruitier peut accomplir les actes matériels et consentir les actes juridiques nécessaires à
l’exploitation de la chose frugifère. Il n’a pas besoin de l’autorisation du nu-propriétaire, à
condition de respecter la destination et le mode de jouissance établis par le nu-propriétaire.
– En principe, il peut donner à bail le bien. Mais l’article 595 du Code civil limite la durée pour
laquelle les baux consentis par l’usufruitier sont opposables au nu-propriétaire après l’extinction de
l’usufruit. De plus, l’usufruitier ne peut donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage
commercial, industriel ou artisanal qu’avec l’autorisation du nu-propriétaire ; en cas de refus, avec
l’autorisation du juge. En effet, cet acte dépasse les limites d’une simple administration.
– L’usufruitier peut céder son usufruit s’il porte sur un immeuble. Il peut même l’hypothéquer mais,
il ne peut faire un acte de disposition sur le bien car il doit conserver la substance de la chose et il
doit la restituer au nu-propriétaire à l’extinction de l’usufruit.
– Lorsque l’usufruit porte sur des choses consomptibles ; c’est-à-dire des choses qui disparaissent par
le premier usage telles que : vin, sommes d’argent, etc. ; l’usufruitier a le droit d’en disposer, sauf à
restituer des biens de même nature, quantité et valeur à l’extinction de l’usufruit. Cette sorte
d’usufruit est appelée : quasi-fruit.
!. Les obligations de l’usufruitier
Les obligations de l’usufruitier découlent de la règle qui lui impose de conserver la substance de la
chose.
Au début de l’usufruit : il doit faire l’inventaire des meubles et un état des immeubles. Il doit fournir
une caution pour garantir la restitution.
Pendant la durée de l’usufruit : il doit jouir en bon père de famille, c’est-à-dire interrompre les
prescriptions, effectuer les réparations d’entretien, supporter les charges usufructuaires, c’est-à-dire les
dettes qui sont normalement acquittées au moyen des fruits (ex. : les contributions annuelles, etc.,
C. civ., art. 608).
Le non-respect de ces obligations engage la responsabilité de l’usufruitier à l’égard du nu-propriétaire,

qui peut demander la déchéance de l’usufruit pour cause d’abus de jouissance.
Les grosses réparations sont à la charge du nu-propriétaire… mais il n’a pas l’obligation de les faire.
C’est l’un des inconvénients de l’indépendance de l’usufruit par rapport à la nue-propriété. Il peut en
résulter une dégradation du bien.
b. Dans quelle mesure l’usufruit et la nue-propriété sont-ils séparés ?
. Le principe
Le principe est celui d’une indépendance totale des deux droits réels : l’usufruit et la nue-propriété. La
seule limite du nu-propriétaire est de ne pas diminuer ou troubler la jouissance de l’usufruitier (C. civ.,
art. 599). Résultat : il n’existe pas d’indivision entre l’usufruitier et le nu-propriétaire car l’indivision
suppose des droits de même nature. En fait, cette indépendance des intérêts ne peut être absolue.
!. Les tempéraments
Afin de conserver la substance de la chose et la restituer au nu-propriétaire, nous avons vu que

l’usufruitier est tenu à certaines obligations dans l’intérêt même du nu-propriétaire.
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En cas de succession où nous sommes en présence d’un usufruitier et d’héritiers nus-propriétaires,

l’existence de l’usufruit cause une gêne aux nus-propriétaires qui ne peuvent pas partager
commodément entre eux la propriété. De même l’usufruitier n’exerce pas commodément son usufruit
puisque son droit porte seulement pour partie sur plusieurs biens, objets de son usufruit ; et surtout s’il
n’entretient pas de bons rapports avec les nus-propriétaires. Théoriquement, le partage est exclu pour
résoudre le problème : les deux droits sont distincts. Néanmoins, la jurisprudence et la pratique ont
trouvé la solution suivante : elles considèrent qu’il existe une indivision quant à la jouissance.
L’usufruitier peut la faire cesser en demandant le cantonnement de son usufruit sur des biens
déterminés. Bien plus, lorsque la masse indivise ne peut être commodément partagée, il peut être
procédé à la licitation de la pleine propriété c’est-à-dire la vente en un seul lot de la nue-propriété et de
l’usufruit ; à condition que cette licitation apparaisse nécessaire à la protection de l’intérêt des parties
et à l’assiette de l’usufruit (Cass. 1re civ., 22 janvier 1962, D. 1962, 418, Note Cornu).
c. L’extinction de l’usufruit
. Les causes
Les causes d’extinction de l’usufruit sont multiples :

– décès de l’usufruitier ou expiration d’un délai de 30 ans pour les personnes morales,
– arrivée du terme fixé conventionnellement,
– déchéance de l’usufruitier, par exemple : qui abuse de son droit,
– perte de la chose, mais avec report sur l’indemnité d’assurance,
– expropriation pour cause d’utilité publique, avec report sur l’indemnité d’expropriation,
– renonciation de l’usufruitier,
– non-usage du droit d’usufruit pendant trente années,
– consolidation du droit de l’usufruitier par la réunion de la nue-propriété et l’usufruit sur la même
tête, par exemple : l’usufruitier qui hérite du nu-propriétaire.
!. Les effets
L’extinction de l’usufruit entraîne :

– L’obligation de restituer le bien par l’usufruitier : en principe en nature et dans l’état où il se
trouvait à l’ouverture de l’usufruit. En cas d’impossibilité de restituer en nature, elle se fera en
valeur. En cas de perte, par la faute de l’usufruitier, celui-ci doit indemniser le nu-propriétaire. Par
contre, aucune indemnité n’est due à l’usufruitier pour les améliorations effectuées par lui (mais
droit à indemnisation s’il a fait des réparations incombant au nu-propriétaire).
– Le droit aux fruits cesse à l’extinction de l’usufruit. Le Code civil distingue entre : les fruits
naturels (ceux qui proviennent de la nature), les fruits industriels (ceux qui sont obtenus grâce au
travail de l’homme), et les fruits civils (revenus périodiques de la chose par exemple : intérêts du
capital prêté).
Les fruits naturels ou industriels non encore perçus à l’extinction de l’usufruit appartiennent au nu-
propriétaire. Par contre, les fruits civils de l’année en cours sont acquis par l’usufruitier en
proportion de la partie de l’année écoulée. C’est le principe de l’acquisition des fruits civils par jour
(C. civ., art. 586) et des fruits naturels par la perception (C. civ., art. 585).
Sans être démembré, le droit de propriété peut voir son exercice entravé par la prise en compte de
données extérieures.
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C. L’exercice entravé du droit de propriété

Le droit de propriété ne saurait être exercé au point de causer un dommage à autrui. La jurisprudence
sanctionne ainsi la responsabilité pour abus du droit de propriété et la responsabilité pour troubles
anormaux de voisinage.
1. L’abus de droit
L’abus du droit de propriété est le fait d’user de la chose d’une manière préjudiciable et dans
l’intention de nuire à autrui, sans prendre les précautions nécessaires pour éviter la réalisation du
dommage.
Par exemple : le fait pour un propriétaire de construire une fausse cheminée dans le seul but d’enlever
la lumière à un autre immeuble (CA Colmar, 2 mai 1855, D. 1856-2, 9) ; ou encore : le fait pour un
propriétaire d’installer sur son terrain des carcasses de bois, hérissées de pointes de fer pour gêner
l’atterrissage des aéronefs sur un terrain voisin.
La responsabilité sera engagée aux conditions suivantes : il faut, d’une part, un dommage causé à un
voisin par un acte de propriété (que ce soit un acte d’usage, de jouissance, ou encore de destruction)
sur un immeuble. D’autre part, l’intention de nuire doit exister : la simple négligence ou
l’imprudence ne suffit pas, le dommage doit avoir été causé intentionnellement (par esprit de
malveillance, de malice...). Enfin, l’acte en question du propriétaire ne doit présenter aucun intérêt
sérieux et légitime.
La théorie de l’abus du droit de propriété est une application par les juridictions des principes de la
responsabilité civile délictuelle de l’article 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de l’homme,
qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. »
La réparation du préjudice sera soit en nature (destruction des ouvrages dommageables) soit, à défaut,
se résoudra en une condamnation à des dommages-intérêts.
2. Les troubles anormaux de voisinage
Lorsqu’un propriétaire, qui use de sa chose dans un intérêt personnel et sérieux, en use à tel
point qu’il cause de graves inconvénients à son voisinage, sa responsabilité peut être engagée sur
le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil (C. civ., art. 1383 : « Chacun est responsable
du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son
imprudence »).
Les inconvénients non excessifs du voisinage, eux, doivent être tolérés. À cet égard, il y aura lieu de
prendre en considération la situation urbaine ou rurale du bien. Les juges apprécient les nuisances in
concreto.
De simples bruits ou odeurs (fumées...) non excessifs doivent être tolérés du voisinage. Par contre, une
usine en zone urbaine qui laisserait échapper de fortes et abondantes fumées ou qui serait source de
bruits excessifs causera un « préjudice qui excède la mesure ordinaire des obligations de voisinage ».
L’autorisation administrative d’installation ou d’exploitation ne retire en aucun cas le caractère fautif
des actes.
La jurisprudence n’admet pas davantage que le défendeur puisse s’exonérer en opposant l’antériorité
dans l’occupation des lieux par rapport au demandeur qui se serait installé ultérieurement dans le
voisinage. Mais celui qui construit une maison d’habitation dans un quartier où sont installés des
usines ou des ateliers ne peut se plaindre d’un quelconque trouble.
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Il convient enfin de préciser que les troubles de voisinage ne supposent pas nécessairement
d’intention de nuire (a contrario de l’abus de droit) : la responsabilité civile sera engagée sur la base
d’une faute de négligence ou d’imprudence.
Sanctions : les tiers lésés peuvent obtenir en justice d’une part des dommages-intérêts, d’autre part que
le tribunal prescrive, au besoin sous astreinte, au propriétaire responsable soit d’éviter soit d’atténuer
fortement les causes du dommage. Cependant, le tribunal ne peut ordonner la fermeture d’une usine ou
d’une exploitation qui aurait été autorisée par l’Administration : dans cette hypothèse, s’il persiste des
troubles de voisinage (le cas échéant après aménagement des locaux), le voisin verra son préjudice
réparé par l’allocation de dommages-intérêts.
Il est à noter que la responsabilité pour inconvénients anormaux de voisinage peut également être
retenue à l’encontre des locataires.
REMARQUE
S’inspirant de la jurisprudence, le décret n° 95-408 du 18 avril 1995 relatif à la lutte contre les bruits
de voisinage et modifiant le Code de la santé publique érige en contravention (infraction pénale) le
comportement de : « toute personne qui, dans un lieu public ou privé, aura été à l’origine par elle-
même ou par l’intermédiaire d’une personne d’une chose dont elle a la garde ou d’un animal placé
sous sa responsabilité, d’un bruit particulier de nature à porter atteinte à la tranquillité du voisinage
ou à la santé de l’homme par sa durée, sa répétition ou son intensité ».
Le coupable est puni d’une amende et encourt d’autres sanctions complémentaires (confiscation de la
chose qui a servi à commettre l’infraction...).
Cette responsabilité pénale ne concerne évidemment pas que les propriétaires.
Une circulaire du 27 février 1996 relative à la lutte contre les bruits du voisinage précise comment
prévenir et réprimer ces bruits préjudiciables devenus l’un des troubles majeurs du voisinage ; ce qui
explique l’attention jurisprudentielle et législative dont ils font l’objet.
Pour finir, le lien entre le droit des personnes (titre I de cette série) et le droit des biens (titre II de cette
série) peut être réalisé par la notion de patrimoine.
CHAPITRE III. LE PATRIMOINE @
Qu’est-ce que le patrimoine au sens juridique ? (I) Deux grandes approches du patrimoine dominent
cette notion : l’approche personnaliste et la thèse du patrimoine d’affectation (II). Le droit positif
français se range à l’approche personnaliste, mais avec quelques nuances (III).
I. Nature juridique du patrimoine

Contrairement au langage courant où le patrimoine désigne plutôt les seuls éléments de fortune, le
patrimoine, en droit, tient non seulement compte de l’actif mais aussi du passif d’une personne qu’elle
soit physique ou morale ; qui plus est, puisqu’il est un contenant distinct des éléments patrimoniaux
qu’il comprend, il tient compte de l’actif et du passif présents comme en devenir. C’est donc un
ensemble dit « universalité de droit » (ensemble juridique) comportant des biens, des dettes et
charges appréciables en argent qui appartiennent ou incombent ou qui pourront appartenir ou
incomber à une même personne.
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Peuvent donc faire partie du patrimoine d’une personne, entre autres : ses biens corporels (meubles
meublants, bâtiments…) ou incorporels (fonds de commerce, droits réels…), mais aussi ses dettes et
obligations pécuniaires.
Deux théories dominantes se disputent la justification du patrimoine.
II. Approche personnaliste et thèse du patrimoine d’affectation

Selon l’approche personnaliste, le patrimoine serait une conséquence de l’existence d’une personne.
Tandis que, selon la thèse du patrimoine d’affectation, le patrimoine serait un ensemble ne se justifiant
que par l’activité à laquelle il est rattaché.
A. Approche personnaliste du patrimoine

Selon cette approche, le patrimoine n’existe que comme une conséquence de la personnalité juridique.
Cela entraîne un certain nombre de conséquences qu’il convient de tempérer.
1. Le lien avec la personnalité juridique
Ce lien a été principalement mis en évidence par la théorie dite classique du patrimoine qui est l’œuvre
de deux civilistes français du XIXe siècle : AUBRY et RAU. Pour ces auteurs, le patrimoine est une
conséquence automatique de la personnalité, c’est un attribut de la personnalité juridique, « c’est
l’expression juridique de la personnalité ».
Pourquoi donc les biens et dettes d’une personne forment-ils une universalité ? AUBRY et RAU
répondent qu’il en est ainsi par l’effet de la volonté supposée de la personne qui est titulaire de ses
droits et tenue à ses obligations et qui a voulu qu’ils constituent un tout juridique, une masse soumise à
un régime juridique propre.
De ce postulat découlent diverses conséquences.
2. Conséquences
On identifie cinq règles provenant de l’approche personnaliste du patrimoine.
a. Toute personne est titulaire d’un patrimoine
Le patrimoine est un attribut de la personnalité. Quand bien même une personne n’aurait aucun
bien, ni dette, elle aurait un patrimoine ; de même une personne en déconfiture !
Le patrimoine est un contenant ; le contenu, dans la théorie classique : ce sont tous les droits
patrimoniaux et les dettes.
b. Tout patrimoine appartient à un titulaire
Il n’y a pas de patrimoine qui n’appartienne à aucun sujet de droit (personne physique ou
personne morale). Tout patrimoine doit être « raccroché » (fiction juridique) à une personne morale ou
physique.
Cette règle entrave la création de fondations directes si répandues hors de France (une fondation est
une donation ou legs d’une masse de biens affectés à un but charitable ou scientifique).
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c. Le patrimoine est inaliénable
Du vivant de son titulaire, le patrimoine (universalité) est intransmissible entre vifs. Une personne ne
peut pas céder son patrimoine mais elle a le droit d’aliéner tous ses biens individuellement ou
l’ensemble de ses biens présents... Quelle est la différence ? Elle ne saurait aliéner ses biens futurs.
À la mort du titulaire, ne pas admettre la transmission héréditaire du patrimoine serait désastreux. En

effet, si le patrimoine disparaissait à la mort de son titulaire, les créanciers n’auraient plus aucune
possibilité d’exercer un recours, leur gage s’étant « évanoui ». D’où la disparition du crédit.
AUBRY et RAU admettent alors une fiction du droit romain : l’héritier continue la personne du
défunt. Le patrimoine survit au décès de son titulaire. Il est recueilli par l’héritier.
d. Le patrimoine est unique et indivisible
Une personne ne peut avoir qu’un SEUL patrimoine. Elle peut avoir des activités multiples
(éleveur de bétail, boucher, conserverie) en plusieurs lieux (Paris, Lyon, Toulouse), elle n’aura qu’un
SEUL patrimoine.
Avantage : les créanciers pourront saisir n’importe quel bien figurant dans le patrimoine concerné
(ex. : les créanciers de la « conserverie » pourront saisir les animaux de l’élevage).
Conséquences sur le plan successoral : l’héritier continue la personne du défunt et il recueille le

patrimoine de son auteur, mais il n’est pas titulaire de deux patrimoines ; à savoir le sien et celui du de
cujus (ces deux patrimoines vont se confondre pour n’en former qu’un). D’où : les créanciers du
défunt vont pouvoir saisir les biens personnels de l’héritier qui est tenu au-delà de l’actif de la
succession (sauf le cas de renonciation à la succession ou acceptation sous bénéfice d’inventaire) et les
créanciers de l’héritier vont pouvoir saisir les biens échus à leur débiteur par cette succession.
e. La subrogation réelle
La subrogation est le remplacement d’une personne ou d’un droit par une autre personne ou un
autre droit. Elle est personnelle dans le premier cas, réelle dans le second.
La subrogation réelle explique le droit de gage général des créanciers chirographaires sur le patrimoine
du débiteur. Ces créanciers n’ont aucun privilège ; ils ne peuvent pas empêcher la sortie d’un bien de
ce patrimoine et ils n’ont aucun droit de suite sur un bien lorsqu’il est transmis à un tiers.
En revanche, par l’effet de la subrogation réelle, tout bien qui entrera dans le patrimoine pour prendre
la place du bien qui en est sorti, constituera leur gage.
EXEMPLE
Dupont qui a des créanciers chirographaires dispose de valeurs mobilières d’un montant de 250 000. Il
les vend et emploie le prix de vente pour acquérir un terrain. Les créanciers chirographaires ne
peuvent pas exercer leur droit sur l’actif (valeurs mobilières) tel qu’il existait au jour de la naissance
de la dette. Mais ils disposeront désormais d’un droit sur l’actif présent (terrain) : ils subissent les
fluctuations du patrimoine dans sa valeur et dans sa composition.
L’approche personnaliste du patrimoine a ses limites.
3. Limites
Tout d’abord, le patrimoine ne comporte que des droits pécuniaires (patrimoniaux) : le principe est
discutable car de nombreux droits extrapatrimoniaux ont des incidences pécuniaires (ex. : autorité
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parentale qui permet le droit de jouissance légale sur les biens du mineur non émancipé) ; d’où : les
droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux sont affectés à la personne. Ils devraient donc tous
faire partie du patrimoine.
Ensuite, tout le système d’AUBRY et RAU repose sur le lien qui existerait entre la personnalité et le
patrimoine. La liaison s’opère grâce à la toute puissance de la volonté de l’homme (principe de
l’autonomie de la volonté en tant que source de droits) qui lui permettrait de rassembler ses droits en
un tout. Or, ce rôle attribué à la volonté est contraire à la réalité. Par exemple : le commerçant souhaite
n’affecter à son entreprise qu’une masse de biens déterminée et non pas l’ensemble de ses biens.
La volonté joue-t-elle ici un quelconque rôle ? Autrement dit, est-ce par notre volonté que nos droits
forment un ensemble, que notre actif répond de notre passif ?
La doctrine moderne ne le pense pas et privilégie la thèse du patrimoine d’affectation.
B. Thèse du patrimoine d’affectation

Selon cette thèse, si l’ensemble de nos biens forme un patrimoine : c’est en raison de leur
affectation commune, ce sont les moyens de notre activité.
Et plus généralement : Tous biens affectés à un but commun constituent une universalité
juridique, un patrimoine.
Conséquence : Une même personne peut avoir plusieurs « patrimoines » correspondant à

diverses activités ; autrement dit, il y a un ensemble de biens divisé en sous-ensembles affectés à
un but précis (voir supra : éleveur, boucher, conserverie).
Le patrimoine n’apparaît plus comme une conséquence de la personnalité mais plutôt la personnalité
juridique comme une conséquence du patrimoine d’affectation.
Exemple : pour une fondation, la personnalité n’est accordée qu’en considération de la masse de biens
affectée à telle ou telle œuvre (c’est la fondation indirecte telle qu’elle existe en France).
De nos jours, la doctrine quasi unanime critique la théorie classique et préconise d’adopter la notion de
patrimoine d’affectation (constitution d’une masse de biens autonome affectée à un but déterminé)
comme cela a toujours été admis en droit anglo-saxon et depuis près d’un siècle en Allemagne.
Néanmoins, en droit positif, la théorie d’AUBRY et RAU prévaut malgré le développement continuel
d’exceptions à la théorie classique.
III. Approche personnaliste du droit positif français

Bien que rallié à l’approche personnaliste du patrimoine, le droit positif français multiplie les entorses
à cette approche et crée des aménagements au droit de gage général des créanciers chirographaires.
A. Une approche nuancée

Pour de prendre que quelques exemples significatifs dans le monde des affaires, remarquons que la
création de sociétés unipersonnelles (à associé unique) revient à créer un patrimoine d’affectation
(ex. : cas de l’Eurl qui est une Sarl composée d’un seul associé. En effet, la personne qui crée une Eurl
dote celle-ci d’un patrimoine qui lui est propre et conserve le sien par ailleurs).
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En outre, la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise (loi Madelin)
permet à un entrepreneur individuel (commerçant ou non) de demander à ses créanciers professionnels
de se désintéresser en priorité sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise et non sur les
biens à usage privé ; ce qui réalise une sorte de partition au sein du patrimoine du débiteur.
Comme la loi précitée, la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, poursuivant
l’objectif de protéger les biens non directement affectés à l’activité professionnelle, prévoit entre
autres la faculté pour l’entrepreneur individuel (commerçant ou non) de déclarer insaisissable sa
résidence principale. Il en résulte donc aussi une scission des biens au sein du patrimoine de
l’intéressé.
L’existence de sûretés permet également de moduler le principe de correspondance entre le passif et

l’actif au sein d’un même patrimoine.
B. Droit de gage général et rôle des sûretés

L’article 2284 du Code civil (anc. art. 2092) dispose que le débiteur répond de ses engagements sur
tous ses biens mobiliers, immobiliers, présents et à venir : « Quiconque s’est obligé personnellement,
est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »
Le créancier se voit donc reconnaître un droit général sur l’ensemble des biens de son débiteur : on
désigne ce droit sous l’intitulé de « droit de gage général ». Cela est conforté par l’article 2285 du
même Code (anc. art. 2093) qui précise que les biens du débiteur sont en principe le « gage commun
de ses créanciers ».
Un créancier impayé pourra donc saisir n’importe quel bien de son débiteur, sauf, toutefois, à être
primé par d’autres créanciers : « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le
prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes
légitimes de préférence » (C. civ., art. 2285). Les causes légitimes de préférence dont il est ici question
sont les sûretés et notamment les sûretés réelles (garanties au profit d’un créancier donné accordées
par son débiteur sur un ou plusieurs biens précis lui appartenant : hypothèque sur un immeuble du
débiteur, gage sur un meuble du débiteur…).
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LEXIQUE
Pêle-mêle, des concepts et expressions clefs du vocabulaire juridique. La liste est à compléter par
vos soins ! (Toutes les définitions données dans le cours doivent être connues).
Personnalité juridique : aptitude à être titulaire de droits et d’obligations.
Personne physique : personne humaine.
Personne morale : groupement de personnes physiques doté de la personnalité juridique.
Absence : situation d’une personne physique dont on ne sait si elle est encore vivante, faute d’avoir de
ses nouvelles, mais sans pour cela qu’un événement puisse particulièrement laisser à penser qu’elle est
probablement décédée.
Disparition : situation d’une personne physique qui ne donne plus de ses nouvelles à la suite de
circonstances pouvant faire présumer son décès, sans que son corps ait pu être retrouvé (naufrage,
tremblement de terre…).
État civil : ensemble des qualités au plan privé d’une personne physique déterminant ses droits et
obligations (âge, sexe, qualité d’époux, de parent, d’enfant, de français ou étranger…).
Nom de famille : appellation permettant de désigner les membres d’une même famille.
Domicile : siège juridique, lieu du principal établissement de la personne.
Élection de domicile : désignation d’un domicile (autre que le domicile réel) choisi par une personne
ou imposé par la loi pour les besoins ponctuels d’un acte précis (ex. : lors d’une constitution d’avocat,
élection de domicile chez ce dernier).
Nationalité : lien juridique de rattachement d’une personne à un État.
Apatride : personne n’ayant aucune nationalité (suite à déchéance de nationalité…).
Société : groupement à but lucratif constitué par des associés qui espèrent se partager les bénéfices ou
profiter de l’économie que réalisera cette société ; étant entendu que les associés doivent effectuer des
apports à ladite société et s’engagent également à contribuer aux pertes éventuelles de celle-ci.
GIE (Groupement d’intérêt économique) : groupement dont le but est lucratif en ce sens qu’il est
constitué pour faciliter le développement économique de ses membres (ex. : études de marché,
informatisation…), lesquels conservent leur indépendance économique et juridique.
Association : groupement qui poursuit un but autre que lucratif (humanitaire, culturel…).
Syndicat : groupement qui a pour vocation de défendre les intérêts individuels et collectifs des
personnes visées par ses statuts.
Fondation : groupement de biens qui a pour vocation d’être utilisé au service d’une cause.
Dénomination sociale : appellation officielle sous laquelle fonctionne une personne morale.
Siège social : lieu où est officiellement installée une personne morale.
Capacité de jouissance : aptitude à avoir, à acquérir un droit.
Capacité d’exercice : aptitude à exercer soi-même et pour soi-même les droits dont on a la
jouissance.
Acte de conservation : acte de sauvegarde d’un droit destiné à éviter au patrimoine le risque d’une
perte.
Acte d’administration : acte de gestion courante visant à entretenir et faire fructifier le patrimoine.
Acte de disposition : acte susceptible d’engager ou de compromettre le patrimoine.
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Mineur : individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas encore l’âge de dix-huit ans révolus. Le mineur
est réputé incapable d’exercice.
Majeur : individu de l’un ou l’autre sexe âgé de plus de dix-huit ans révolus.
Mineur émancipé : individu de l’un ou l’autre sexe âgé de moins de dix-huit ans révolus mais auquel
le droit accorde une capacité quasiment aussi complète que celle d’un majeur capable.
Autorité parentale : ensemble de droits et de devoirs que la loi confère aux père et mère sur la
personne de leur enfant mineur non émancipé, dans l’intérêt de celui-ci.
Administration légale : droit et obligation pour les père et mère de gérer le patrimoine de leur enfant
mineur non émancipé. L’administration légale est pure et simple lorsque les deux parents exercent
l’autorité parentale. L’administration légale est sous contrôle judiciaire lorsque un seul des parents
exerce l’autorité parentale.
Jouissance légale : droit d’usufruit portant sur certains biens du patrimoine du mineur non émancipé
et reconnu aux parents qui ont la charge de l’administration légale.
Tutelle : régime de protection de la personne et des biens de certains individus juridiquement
incapables : le mineur non émancipé dont aucun des deux parents n’exerce l’autorité parentale et le
mineur émancipé ou le majeur dont les facultés (physiques et/ou mentales) sont très gravement
altérées.
Tuteur : personne chargée de représenter l’individu sous tutelle. La représentation consiste à agir au
nom et pour le compte de la personne représentée.
Subrogé-tuteur : personne chargée de la surveillance et de la suppléance du tuteur.
Conseil de famille : assemblée de parents, d’alliés ou d’amis de l’incapable sous tutelle, comprenant
au moins quatre membres et présidée par le juge des tutelles. Le conseil de famille est habilité à
autoriser et contrôler certains actes accomplis par le tuteur.
Juge des tutelles : juge du tribunal d’instance dans le ressort duquel l’incapable sous tutelle a son
domicile (en principe, le domicile du tuteur).
Sauvegarde de justice : régime de protection applicable aux incapables majeurs atteints d’une
altération modérée de leurs facultés physiques et/ou mentales.
Curatelle : régime de protection applicable aux incapables majeurs dont l’altération des facultés
physiques et/ou mentales nécessite une assistance.
Lésion : déséquilibre économique important entre les obligations dues par les parties dans un contrat
synallagmatique ou entre les lots attribués à des copartageants.
Rescision pour lésion : anéantissement par décision de justice d’un acte lésionnaire.
Réduction pour excès : action en justice visant à obtenir un rééquilibrage économique entre les
obligations réciproques des parties.
Fruits : biens que procure régulièrement et périodiquement une chose sans que sa substance en soit
altérée. Les fruits peuvent être naturels (fruits de la nature : pommes…), industriels (résultant du
travail des hommes) ou civils (fruits d’un capital : loyers et autres revenus d’argent…).
Produits : biens que procure l’exploitation d’une chose dont la substance s’en trouve altérée.
(ex. : matériaux extraits d’une carrière).
Bien : chose susceptible d’appropriation et droits portant sur cette chose.
Chose commune : chose dont l’usage est commun à tous, qui ne peut être appropriée (l’air...) et qui
n’est donc pas un bien.
Bien corporel : bien matériel, tangible, palpable (table, chaise, bâtiment...).
Bien incorporel : bien immatériel, impalpable (créance, fonds de commerce...).
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Immeuble par nature : le sol et tout ce qui y adhère fermement (terrains, bâtiments, arbres non
coupés...).
Immeuble par destination : bien meuble par nature, fictivement considéré comme immeuble parce
que placé par son propriétaire pour l’exploitation du fonds dont il est également propriétaire :
destination agricole (tracteur...), commerciale (présentoirs...), industrielle (machines-outils...),
ornementale (tapisserie occupant un emplacement spécialement aménagé dans la paroi d’un mur...).
Meubles meublants : biens meubles par nature destinés à l’usage et à l’ornement des appartements.
Meuble par nature : bien pouvant se déplacer de son propre mouvement ou par l’effet d’une force
externe (animaux, récoltes coupées, tables...).
Meuble par anticipation : immeuble fictivement considéré comme un meuble parce que appelé à le
devenir (arbres à abattre...).
Droit de propriété : droit subjectif, patrimonial, réel, principal. « La propriété est le droit de jouir et
disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par
les lois ou par les règlements » (C. civ., art. 544).
Usus : attribut du droit de propriété conférant au propriétaire le droit de se servir de sa chose.
Fructus : attribut du droit de propriété conférant au propriétaire le droit de percevoir les revenus
(fruits, produits) de sa chose.
Abusus : attribut du droit de propriété conférant au propriétaire le droit d’effectuer sur sa chose tous
les actes qu’il souhaite (vente, destruction, donation...).
Accession : modalité d’acquisition des choses accessoires à la chose principale appropriée.
Ayant-cause : personne qui tient son droit d’une autre personne (appelée auteur).
Acte entre vifs : acte juridique dont les effets ont lieu du vivant des parties (vente, donation...).
Acte à cause de mort : acte juridique dont les effets n’ont lieu qu’au décès d’une personne (legs...).
Acte à titre gratuit : acte ayant lieu sans contrepartie (donation, legs).
Acte à titre onéreux : acte impliquant une contrepartie (vente, échange...).
Possession : état de fait consistant à détenir matériellement pour son propre compte une chose
corporelle de façon exclusive en exerçant sur elle les attributs du droit de propriété (élément matériel
de la possession ou corpus) et en prétendant à la qualité de propriétaire (élément intentionnel de la
possession ou animus).
Possession utile : possession exempte des vices de discontinuité, violence, clandestinité et équivoque ;
l’une des conditions requises pour être une modalité d’acquisition de la propriété.
Détenteur précaire : personne qui détient une chose sans prétendre en être propriétaire (locataire,
dépositaire...).
Actions possessoires : actions en justice ayant pour objet de faire respecter la possession, sans
argumenter sur le terrain du droit de propriété. Ce sont la complainte, la dénonciation de nouvelle
œuvre et la réintégrande.
Actions en revendication : actions en justice ayant pour objet de faire reconnaître son droit de
propriété.
Action pétitoire : action en revendication immobilière.
Usucapion : prescription acquisitive consistant à acquérir la propriété d’un immeuble par une
possession prolongée.
Usufruit : droit subjectif, patrimonial, réel, démembré (démembrement du droit de propriété) qui
confère à son titulaire (usufruitier) l’usus et le fructus sur un bien dont la propriété appartient à
quelqu’un d’autre (le nu-propriétaire).
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Servitude : droit subjectif, patrimonial, réel, démembré qui confère à son titulaire un droit d’usage
d’une chose dont la propriété appartient à quelqu’un d’autre. Exemples : servitude de passage, de
puisage, de pacage, de vue, d’éclairement...
Ainsi, la servitude de passage est un droit grevant un immeuble dit fonds servant pour l’usage d’un
autre dit fonds dominant.
Chose frugifère : chose susceptible de produire des fruits (arbre fruitier, appartement loué...).
Chose consomptible : chose qui disparaît par le premier usage (aliments...).
Chose fongible (chose de genre) : chose interchangeable. Exemple : deux appareils rigoureusement
identiques. À opposer au corps certain. Exemple : une œuvre d’art unique.
Patrimoine : universalité de droit comportant les biens et les obligations appréciables en argent d’une
personne.
Subrogation : substitution d’une chose ou d’une personne à une autre.
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TESTS DE COMPRÉHENSION AUTO-CORRIGÉS

Afin de tester votre bonne compréhension du cours, déterminez, pour chacune de ces QCM (Questions
à choix multiple), la (ou les) réponse(s) juste(s) parmi celles proposées (à ne pas envoyer à la
correction). Les solutions sont données à la suite de ce tableau.

Au regard du droit, qui est considéré comme absent ? a. Une personne dont on sait qu’elle n’est momentané-
ment pas présente mais qui doit revenir.
b. Une personne dont on ignore depuis un certain
temps où elle est, sans que l’on puisse particulière-
1
ment craindre qu’elle soit décédée.
c. Une personne dont on ignore où elle est, mais dont
on peut craindre, eu égard aux circonstances, qu’elle
est décédée.
Parmi les régimes cités de protection des personnes a. L’administration légale pure et simple.
juridiquement incapables, quel(s) est (sont) celui b. L’administration légale sous contrôle judiciaire.
2
(ceux) qualifié(s) de représentation et non de simple c. La tutelle.
assistance ?
À quelle(s) personne(s) le régime de la tutelle peut-il a. À un mineur non émancipé dont aucun des père et
être appliqué ? mère n’exerce l’autorité parentale.
b. À un mineur émancipé dont les facultés physiques
3
et ou mentales sont gravement altérées.
c. À un majeur dont les facultés physiques et/ou
mentales sont gravement altérées.
Qu’est-ce qu’un bien au regard du droit privé a. Une chose susceptible d’appropriation privée.
français en vigueur ? b. Toutes les choses, même celles non susceptibles
4 d’appropriation privée.
c. Les droits patrimoniaux portant sur les choses
susceptibles d’appropriation privée.
Qu’est-ce qu’une valeur mobilière (action détenue a. Un bien meuble.
5 dans une société anonyme…) ? b. Un bien incorporel.
c. Un bien corporel.
Parmi les biens cités, quel(s) est (sont) celui (ceux) a. Un bâtiment.
6 qualifiable(s) de bien immeuble ? b. Un terrain non bâti.
c. Un camping-car.
Qu’est-ce qu’une possession utile ? a. Il suffit que la possession soit continue.
b. Il suffit que la possession soit continue et paisible.
7
c. La possession doit être continue (et non
interrompue), paisible, publique et non équivoque.
Quel(s) est (sont) le(s) droit(s) que l’on peut acquérir a. Le droit de propriété.
8 par prescription acquisitive ? b. Le droit d’usufruit.
c. Le droit de servitude.
Quel(s) est (sont) le(s) droit(s) que l’on peut perdre a. Le droit de propriété.
9 par un non-usage trentenaire ? b. Le droit d’usufruit.
En droit, qu’est-ce que le patrimoine ? a. La fortune d’une personne, c’est-à-dire l’ensemble
de ses biens.
b. L’ensemble des créances, des biens et des dettes
10 des seules personnes physiques majeures.
c. L’ensemble des créances, des biens et des dettes
présents et à venir de toute personne physique (même
mineure) et de toute personne morale.
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Au regard du droit, qui est considéré comme absent ? b. Une personne dont on ignore depuis un certain
1 temps où elle est, sans que l’on puisse
particulièrement craindre qu’elle soit décédée.
Parmi les régimes cités de protection des personnes a. L’administration légale pure et simple.
juridiquement incapables, quel(s) est (sont) celui b. L’administration légale sous contrôle judiciaire.
2
(ceux) qualifié(s) de représentation et non de simple c. La tutelle.
assistance ?
À quelle(s) personne(s) le régime de la tutelle peut-il a. À un mineur non émancipé dont aucun des père et
être appliqué ? mère n’exerce l’autorité parentale.
b. À un mineur émancipé dont les facultés physiques
3
et ou mentales sont gravement altérées.
c. À un majeur dont les facultés physiques et ou
mentales sont gravement altérées.
Qu’est-ce qu’un bien au regard du droit privé a. Une chose susceptible d’appropriation privée.
4 français en vigueur ? c. Les droits patrimoniaux portant sur les choses
susceptibles d’appropriation privée.
Qu’est-ce qu’une valeur mobilière (action détenue a. Un bien meuble.
5
dans une société anonyme...) ? b. Un bien incorporel.
Parmi les biens cités, quel(s) est (sont) celui (ceux) a. Un bâtiment.
6
qualifiable(s) de bien immeuble ? b. Un terrain non bâti.
Qu’est-ce qu’une possession utile ? c. La possession doit être continue (et non
7
interrompue), paisible, publique et non équivoque.
Quel(s) est (sont) le(s) droit(s) que l’on peut acquérir a. Le droit de propriété.
8 par prescription acquisitive ? b. Le droit d’usufruit.
Quel(s) est (sont) le(s) droit(s) que l’on peut perdre b. Le droit d’usufruit.
9
par un non-usage trentenaire ? c. Le droit de servitude.
En droit, qu’est-ce que le patrimoine ? c. L’ensemble des créances, des biens et des dettes
10 présents et à venir de toute personne physique (même
mineure) et de toute personne morale.
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EXERCICES D’APPLICATION AUTO-CORRIGÉS

Ces exercices (à ne pas envoyer à la correction), dont les corrigés figurent à la suite des sujets, ont
pour but la mise en œuvre et l’approfondissement des connaissances acquises dans le cours.
1. Au début de l’année 2007, Monsieur ANVIN, brillant homme d’affaires, a quitté son domicile
parisien à bord de son hélicoptère personnel pour se rendre en Suisse. Curieusement, il ne s’est pas
présenté à son rendez-vous et n’a jamais pu être retrouvé en dépit de nombreuses recherches. Qualifier
la situation juridique de Monsieur ANVIN.
2. Le docteur RICHARD, bien qu’ayant prodigué des soins attentifs à Madame LAFIN, n’a pu enrayer
la progression de la maladie de sa patiente qui décède non sans avoir, par testament, désigné le
praticien au nombre de ses héritiers. Les enfants de Madame LAFIN contestent la volonté de la
défunte. Qu’en pensez-vous ?
3. Aristide DESCHAMPS est agriculteur. Il exploite contre le versement d’une redevance, plusieurs
parcelles appartenant à Monsieur URBAIN et vient d’acheter un tracteur pour les besoins de son
activité. Monsieur URBAIN a-t-il raison de prétendre que le tracteur est un bien immeuble par
destination ?
4. Monsieur LUCRA a découvert, il y a huit ans, un terrain qu’il a défriché et sur lequel il organise
pour les enfants des promenades à dos de poney moyennant le prix d’un ticket. Le véritable
propriétaire du terrain survient alors et réclame la restitution de son bien, les sommes perçues du fait
de la promenade et des dommages-intérêts. Quel est votre avis ?
5. Monsieur LUDO est propriétaire d’un étang estimé à 30 000 euros. Il a consenti une hypothèque sur
cet étang à Monsieur BASTIEN dont la créance s’élève à 22 000 euros. Les autres créanciers de
Monsieur LUDO n’ont-ils aucun droit de regard sur la valeur de l’étang ?
... Sur ces quelques questions soumises à votre réflexion : éléments de corrigé
1. À propos de la situation juridique de Monsieur ANVIN
Parti à bord de son hélicoptère personnel pour se rendre à un rendez-vous d’affaires en Suisse, début
2007, Monsieur ANVIN n’a plus jamais donné de ses nouvelles.
La question de la durée de sa personnalité juridique se pose alors. En l’espèce, on ne sait si Monsieur
ANVIN est vivant ou mort. Il est considéré comme juridiquement absent. S’il s’avérait que des
événements (tels que des catastrophes, incendie, naufrage ?...) soient survenus à l’issue desquels le
corps de l’intéressé n’aurait pu être retrouvé, celui-ci serait disparu au regard du droit.
Dans le cas de l’absence comme dans celui de la disparition, le législateur aménage une démarche
spécifique qui, au fur et à mesure que le temps passe, conduit à l’ouverture de la succession de la
personne concernée, à la dissolution de son mariage...
2. À propos du cas du docteur RICHARD

Le docteur RICHARD a soigné sans pouvoir la sauver Madame LAFIN, qui le désigne comme héritier
dans son testament. Une telle clause est-elle valide ?
Tout être humain, né vivant et viable, possède la personnalité juridique et donc une capacité de
jouissance (aptitude à avoir des droits) et d’exercice (aptitude à exercer soi-même les droits dont on a
la jouissance). Les incapacités sont exceptionnelles. Ceci est particulièrement vrai des incapacités de
jouissance que le législateur conçoit de façon très ponctuelle. Il en est ainsi de l’incapacité édictée à
l’article 909 du Code civil aux termes duquel : « Les docteurs en médecine ou en chirurgie, les
officiers de santé et les pharmaciens qui auront traité une personne pendant la maladie dont elle meurt,
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ne pourront profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires qu’elle aurait faites en leur faveur
pendant le cours de cette maladie... ».
En l’espèce, les enfants de Madame LAFIN sont donc en principe fondés à contester la volonté de la
défunte.
3. À propos du tracteur d’Aristide DESCHAMPS

Aristide DESCHAMPS est agriculteur ; il exploite plusieurs parcelles appartenant à Monsieur
URBAIN et, à cet effet, a fait l’achat d’un tracteur.
Quelle est la qualification juridique du tracteur ?
Les choses susceptibles d’appropriation sont des biens dont il est possible d’établir plusieurs
classifications, parmi lesquelles figure celle de l’article 516 du Code civil qui distingue les biens
meubles des biens immeubles.
S’agissant des biens corporels, sont considérées comme des meubles par nature, toutes les choses
susceptibles de déplacement de leur propre mouvement ou par la main de l’homme ; tandis que le sol
et tout ce qui y adhère constituent les immeubles par nature.
Cependant, par une sorte de fiction, certains immeubles par nature sont parfois assimilés à des
meubles ; il s’agit alors de meubles par anticipation (ex. : récoltes vendues sur pied...).
À l’inverse, certains meubles par nature peuvent être assimilés à des immeubles. Ce sont, d’une part,
les immeubles par incorporation et, d’autre part, les immeubles par destination (meubles placés par le
propriétaire du fonds pour le service et l’exploitation de ce fonds).
En l’espèce, le tracteur d’Aristide DESCHAMPS est un bien meuble par nature qui ne peut ici
recevoir la qualification d’immeuble par destination agricole, car son propriétaire (A. DESCHAMPS)
n’est pas propriétaire de l’immeuble au service duquel il l’a placé puisque les parcelles appartiennent à
Monsieur URBAIN.
4. À propos de la situation de Monsieur LUCRA

Monsieur LUCRA a découvert et défriché voici huit ans un terrain sur lequel il organise, moyennant le
prix d’un ticket, des promenades à dos de poney pour les enfants.
Quels sont les droits du véritable propriétaire du terrain ?
Le droit de propriété s’acquiert, entre autres modalités, et à certaines conditions, par la possession dont
les éléments constitutifs sont le « corpus » (détention de la chose, exercice d’actes matériels
caractéristiques du droit de propriété) et l’ « animus » (intention d’agir en qualité de propriétaire).
Pour permettre l’acquisition de la propriété, la possession doit être utile, c’est-à-dire publique,
paisible, non équivoque et continue.
S’agissant des biens immeubles, la possession octroie la propriété par une prescription en principe
trentenaire. Néanmoins, si le possesseur est de bonne foi et dispose d’un juste titre (titre translatif de
propriété dont le possesseur ignore les vices), la durée de la prescription est ramenée à dix ou vingt ans
selon que le véritable propriétaire a ou non son domicile dans le ressort juridictionnel de l’immeuble,
objet de la possession.
Le véritable propriétaire peut toujours tenter de récupérer son bien en exerçant une action en
revendication dans les délais impartis. Si cette action aboutit, le possesseur doit lui restituer le bien. De
même, le possesseur évincé, sauf à être de bonne foi, est tenu de restituer les fruits de la chose (ce que
fournit régulièrement la chose sans en entamer la substance). Rien ne justifie la condamnation au
versement de dommages-intérêts à la charge du possesseur.
En l’espèce, Monsieur LUCRA exerce sur un bien immeuble une possession utile depuis huit ans.
Bien qu’apparemment de bonne foi, il ne semble pas disposer d’un juste titre et ne pourra donc
invoquer la propriété du terrain qu’après trente ans de prescription. Le véritable propriétaire est par
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conséquent fondé à réclamer la restitution du terrain mais ses prétentions quant aux sommes perçues
du fait des promenades à dos de poney seront rejetées, sauf à prouver la mauvaise foi de
Monsieur LUCRA. Celui-ci ne doit pas de dommages-intérêts.
5. À propos des créanciers de Monsieur LUDO

Monsieur LUDO a consenti à Monsieur BASTIEN, son créancier pour une somme de 22 000 €, une
hypothèque sur son étang estimé à 30 000 €.
Quels sont les droits des autres créanciers de Monsieur LUDO sur la valeur de l’étang ?
Un créancier peut exiger de son débiteur qu’il lui consente une sûreté en garantie du paiement qui est
dû. Le créancier titulaire d’une hypothèque (sûreté réelle immobilière), d’un gage (sûreté réelle
mobilière)..., est un créancier privilégié. Il bénéficie d’un droit de préférence et d’un droit de suite sur
le bien donné en garantie. Parfois, le débiteur consent à différents créanciers une sûreté sur le même
bien. Ainsi, en matière d’immeuble, c’est le créancier hypothécaire qui, le premier, satisfait aux
formalités d’inscription, qui prime les autres créanciers hypothécaires et, a fortiori, les créanciers
chirographaires. Ces derniers se distinguent des créanciers privilégiés en ce qu’ils ne disposent
d’aucune garantie particulière. Mais le législateur leur reconnaît un droit de gage général sur
l’ensemble du patrimoine du débiteur.
En l’espèce, Monsieur BASTIEN, s’il a le premier procédé à l’inscription de l’hypothèque consentie
par Monsieur LUDO, peut par priorité, être désintéressé sur la valeur de l’étang, du montant de sa
créance qui s’élève à 22 000 €.
Si d’autres créanciers de Monsieur LUDO, se sont vus reconnaître une hypothèque sur l’étang, ils
seront désintéressés selon leur rang.
Enfin, en dernier lieu, les créanciers chirographaires se partagent l’éventuel reliquat au même titre que
tous les créanciers privilégiés dont la sûreté ne porte pas sur l’étang.
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LISTE DES ANNEXES

Sur le droit des personnes :
– Fabrice PERREAU-BILLARD, « La réforme des tutelles : Les acteurs de la protection : Le majeur
à protéger : le mandat de protection future », AJ Famille, 2007, p. 213 s.
Sur le droit des biens :

– Abus du droit de propriété : Cass. 1re civ., 20 janvier 1964 ; Dame Blum c/ Demoiselle Lassus.
– Troubles anormaux de voisinage : CA Riom, 1re ch. civ., 7 septembre 1995 ; Époux Roche c/
Rougier.
La réforme des tutelles : Les acteurs de la protection : Le majeur à protéger :

le mandat de protection future(1)
Ou comment anticiper son incapacité future ?
Parce que nous sommes tous susceptibles de devenir incapables, la loi n° 2007-308 du
5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs crée le mandat de
protection future. Cette réforme entrera en vigueur le 1er janvier 2009, à l’exception des
dispositions concernant le mandat de protection future qui sont d’application immédiate.
Les notaires peuvent donc, dès maintenant, recevoir de tels mandats, étant précisé,
toutefois, qu’ils ne pourront produire effet qu’à compter du 1 er janvier 2009.
Face au phénomène du vieillissement de la population, le XXIe siècle doit se préparer à une
véritable révolution : celle de la longévité. Aujourd’hui 2,3 millions de personnes ont plus
de 80 ans, et ces dernières années ont vu l’accroissement sensible des cas de démence
sénile. À titre indicatif, il y aurait aujourd’hui en France plus de 700 000 personnes, soit
1 % de la population, placées sous un régime de protection juridique et 68 000 mesures
nouvelles sont prononcées par an. Avec un rythme de progression de 4 % annuels, on
envisage un million de personnes placées sous un régime de protection en 2010. La tutelle
« familiale » concerne 51 % des personnes âgées de 70 à 80 ans. Cette proportion diminue
pour celles qui atteignent plus de 80 ans, leurs enfants prenant en charge la tutelle jusqu’au
moment où ils deviennent eux-mêmes trop âgés pour l’assumer. Le rôle des curateurs et des
tuteurs est très difficile, et on peut regretter le manque de formation spécifique de beaucoup
d’entre eux qui, bien que bons gestionnaires, n’ont pas toujours les qualités ou les
connaissances juridiques et patrimoniales requises pour aborder tous les aspects de la prise
en charge d’un majeur protégé âgé, dépendant(2).
Chacun doit savoir qu’il a toutes les chances de vivre vieux, et même très vieux, et qu’il lui
faut, de ce fait, en tenir compte dans ses projets(3).
Les notaires ne sont pas restés insensibles au vieillissement de la population et à ses
conséquences en matière d’incapacité. Ils s’y sont d’ailleurs directement intéressés lors des
95e et 102e congrès nationaux des notaires de France(4). Favorables au mandat pour
incapacité future, les notaires avaient d’ailleurs déjà proposé(5) que soit organisée au sein du
Code civil « la possibilité pour toute personne physique, dans la perspective où elle
deviendrait incapable, de permettre à un représentant de son choix, également personne
physique qui accepterait sa mission, de contracter en son nom pour organiser et maintenir
son état de vie, en respect des indications figurant au mandat, et de ses habitudes de vie ».
Une réforme du droit des majeurs protégés, adaptant le droit des incapacités à l’évolution
contemporaine, s’imposait. Chaque famille peut un jour se trouver concernée par
l’institution d’une mesure de protection à l’égard de l’un de ses membres, frappé par la
maladie, l’âge ou le handicap. Organisées par la loi du 3 janvier 1968 (C. civ., art. 489 à
514), les mesures pérennes de protection des incapables ont toujours été engagées et
assurées par les pouvoirs publics. Ce système a un coût social élevé et des modes de
financement complexes. Le suivi et le contrôle de l’application des mesures souffrent de
nombreuses carences. Ces dispositions, souvent mal vécues par la personne protégée elle-
même, voire sévèrement critiquées par l’entourage familial, ne sont plus adaptées. En effet,
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il arrive souvent que les familles répugnent au départ à demander l’application d’un régime
de protection, ne voulant pas porter atteinte à la liberté de leur proche devenu vulnérable.
« La pudeur habite souvent la personne vulnérable et son entourage »(6). Or, la personne
protégée doit rester au cœur de tout régime de protection, et le législateur doit avoir la
volonté constante de respecter les souhaits et les sentiments de la personne.
Il aura fallu une belle persévérance pour aboutir à la loi du 5 mars 2007 portant réforme de
la protection juridique des majeurs. Inspiré des législations étrangères, le mandat de
protection future est déjà pratiqué au Québec depuis 1990 sur le modèle du « Curateur
public »(7). Ce mandat permet a chacun d’anticiper en toute liberté sa propre protection. La
seule volonté de la personne suffit à sa protection, ne dépendant ainsi que de soi, en tout cas
le moins possible des aides extérieures. Avec le nouveau mandat de protection future, le
législateur concilie ainsi dignité et liberté. Il offre une solution souple qui n’entraîne pas
l’incapacité du mandant, et très personnalisée pour désigner à l’avance qui sera chargé de
veiller sur ses intérêts et sa personne en cas de besoin.
Le mandat de protection future : une convention de protection nouvelle
Ce dispositif innovant, très attendu par les familles, vise à permettre à une personne
majeure ou un mineur émancipé (le mandant), pour le cas où elle deviendrait inapte et ne
pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts, la désignation à l’avance d’une ou de plusieurs
personnes (les mandataires) aptes et qui acceptent de la représenter dans les actes de la vie
civile compte tenu de l’altération de ses facultés mentales ou corporelles (C. civ., art. 477
nouv.).
Le mandat de protection future offre la liberté à toute personne capable de choisir les
conditions de son incapacité éventuelle. Il permet à chacun de préparer et d’organiser sa
protection personnelle en se réservant la maîtrise de la transmission de son patrimoine. Au
même titre que les trois régimes principaux destinés à assurer la protection des majeurs
(sauvegarde de justice, curatelle et tutelle), le mandat de protection future apparaît lui-
même comme un véritable système de protection, une convention de protection nouvelle
avec un encadrement spécifique.
Ce nouveau mandat allie contrat de mandat et régime de protection. Il apparaît comme une
manifestation de l’autonomie de la volonté et une source de protection. En cela, il doit être
distingué du mandat classique, figure juridique bien connue. Il s’agit d’une nouvelle figure
autonome de protection, puisque l’article 2003 dispose que le mandat prend fin notamment
par la tutelle des majeurs.
Le mandant y choisit son ou ses mandataires qui doivent accepter expressément le mandat
(C. civ., art. 489, al. 1er, nouv. et 492, al. 2, nouv.). Le mandataire peut être une personne
physique choisie librement par le mandant ou une personne morale inscrite sur la liste des
mandataires judiciaires à la protection des majeurs (C. civ., art. 480, al. 1er, nouv.). Plutôt
que de désigner une seule personne, il sera opportun de faire une liste, en désignant à
défaut. La subdélégation spéciale est permise (C. civ., art. 482 nouv.). Le mandataire doit,
pendant toute l’exécution du mandat, jouir de la capacité civile, et ne peut être déchargé de
ses fonctions qu’avec l’autorisation du juge des tutelles.
Le mandat ne prendra effet qu’à compter du jour où sera constatée l’incapacité du mandant,
lorsqu’il est établi qu’il ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts (C. civ., art. 481, al. 1er,
nouv.). Il est bien évident que le mandataire ne pourra décider d’exécuter le mandat sans
que ne soit, au préalable, constatée l’altération des facultés personnelles du mandant. Pour
mettre en œuvre le mandat, le mandataire doit le présenter au greffe du tribunal d’instance
et produire un certificat médical émanant d’un médecin spécialiste choisi sur une liste
établie par le procureur de la République. Le greffier doit alors le viser et le dater puis le
restituer au mandataire (C. civ., art. 481, al. 2, nouv.). Ainsi,la date de début d’exécution du
mandat sera certaine. Il reste cependant à prévoir la forme de l’acte du greffier et les
modalités de sa publicité.
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Le mandat de protection future s’exerce à titre gratuit, sauf stipulations contraires (C. civ.,
art. 419, al. 5, nouv.). Lors de l’ouverture de la mesure, le mandataire devra procéder à un
inventaire des biens du mandant, et établir chaque année un compte de sa gestion (C. civ.,
art. 486 nouv.). De même, à l’expiration du mandat, le mandataire doit tenir à la disposition
de la personne qui continue la gestion ou aux héritiers du mandant les cinq derniers
comptes annuels de gestion et toutes pièces justificatives (C. civ., art. 487 nouv.).
C’est donc une convention de protection qui doit être enfermée dans des règles de forme
strictes. La liberté du mandant reste encadrée. Deux formes seront possibles qui n’auront
pas les mêmes effets en matière patrimoniale. Le mandant peut rédiger ses volontés en
termes généraux ou spéciaux aux termes d’un mandat unique. Il peut être établi en la forme
notariée (C. civ., art. 489 à 491 nouv.) ou par acte sous-seing privé (C. civ., art. 492 à 494
nouv.), à l’exception du mandat pour autrui qui doit respecter la forme authentique (C. civ.,
art. 477, al. 4, nouv.). En aucun cas, et quelle que soit la forme du mandat, les dispositions
relatives à la protection personnelle ne pourront déroger aux règles de la protection
judiciaire. Une personne sous tutelle ne peut pas conclure un tel mandat (C. civ., art. 477,
al. 1er, nouv.). Une personne sous curatelle doit être assistée de son curateur (C. civ.,
art. 477, al. 2, nouv.).
Le mandat sous-seing privé
La forme sous seing privé est une forme simple, plus spontanée. Le mandat doit être daté et
signé par le mandant et accepté par le mandataire qui y appose sa signature. Pour garantir la
qualité de son contenu, il doit être soit contresigné par un avocat, soit établi selon un
modèle défini par décret en Conseil d’État (C. civ., art. 492, al. 1er, nouv.). L’avant-projet
de loi prévoyait la possibilité de recourir à deux témoins. Ce recours a tout simplement été
supprimé. Le mandat sous-seing privé peut être modifié et demeure librement révocable
tant qu’il n’a pas reçu exécution. Il donne au mandataire les pouvoirs d’un administrateur
légal sous contrôle judiciaire et est limité aux actes conservatoires ou de gestion courante
(C. civ., art. 493, al. 1er, nouv.). Pour les actes plus graves, une requête au juge est
suffisante, sans qu’il soit nécessaire d’ouvrir une tutelle. Par ailleurs, les comptes des cinq
dernières années sont conservés, produits au juge à sa demande, et transmis au mandant ou
à ses héritiers à la fin du mandat (C. civ., art. 494 nouv.).
Que penser d’un acte accompli en la forme sous-seing privé par le mandant à un moment
où, en l’absence d’avocat, et bien qu’aucun régime de protection ne soit encore ouvert,
l’incapacité est avérée ? Le législateur n’a pas non plus prévu de mesures de publicité
particulières ou la création d’un fichier centralisé pour la conservation du mandat original.
Or, sa perte peut poser un sérieux problème si le mandant ne peut en établir un nouveau, car
devenu incapable entre-temps ! Il serait possible d’envisager une extension du champ
d’action du fichier central des dispositions de dernières volontés.
Pourquoi préférer la forme authentique ?
Donner trop de liberté risque d’altérer sensiblement l’autonomie de la volonté. Aussi est-il
nécessaire d’assurer la protection du mandant et d’encadrer les modalités rédactionnelles du
mandat. Le notaire est régulièrement confronté à des problèmes d’incapacité lorsqu’il est
amené à recueillir la signature d’un contrat. Aussi aura-t-il le devoir de vérifier l’identité et
prendre garde à la capacité du mandant. Il informera le mandant sur les conséquences de
son acte. Si au moment où le mandat a été donné, le notaire est sûr de la capacité de son
client, rien ne menace, semble-t-il, la validité de l’acte accompli. Mais est-on toujours sûr
de cette capacité ? Se pose la question fondamentale du degré d’autonomie de la personne.
L’évaluation de l’aptitude du mandant à exprimer sa volonté lors de la rédaction du mandat
peut s’avérer nécessaire pour certaines personnes atteintes d’une maladie de type
Alzheimer. Les notaires sont parfois confrontés à ce genre de situation et aimeraient avoir
des réponses claires.
La forme notariée (C. civ., art. 489 à 491 nouv.) permet une protection juridique très
étendue, et autorise une appréciation plus large des pouvoirs du mandataire. Le notaire doit
attirer l’attention de ce dernier sur ses obligations et les risques d’engagement de sa
responsabilité. Un seul notaire est choisi par le mandant (C. civ., art. 489, al. 1er, nouv.).
Dans l’avant-projet de loi, deux notaires devaient intervenir à la régularisation du mandat :
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un notaire choisi par le mandant et un notaire désigné par le président de la Chambre des
notaires. L’obligation de faire appel à deux notaires a été supprimée. Le coût de l’acte n’en
sera que moins élevé.
Le notaire donne force exécutoire au mandat qui sera exécuté sous son contrôle et pourra
ainsi couvrir les actes de disposition du patrimoine (C. civ., art. 490, al. 1er, nouv.). Mais le
mandataire ne peut accomplir un acte de disposition à titre gratuit qu’avec l’autorisation du
juge des tutelles (C. civ., art. 490, al. 2, nouv.).
Le mandat est un acte grave aux termes duquel le mandant choisit un mandataire au lieu et
place de l’autorité judiciaire. La désignation du ou des mandataires par acte notarié doit être
préférée dans la mesure où le mandat authentique assure une protection juridique accrue, le
mandataire pouvant exécuter tous les actes de disposition du patrimoine à titre onéreux sous
le contrôle du notaire. Ce dernier étant par ailleurs investi d’un pouvoir de contrôle et de
vérification puisqu’il peut saisir le juge des tutelles de tout mouvement de fonds et de tout
acte non justifiés ou n’apparaissant pas conformes aux stipulations du mandat (C. civ., art.
491 nouv.). En effet, les conseils avisés du notaire permettront au mandant de recevoir une
information adaptée et d’être assuré du bon respect du mandat. Le mandat authentique lui
assurera un contrôle du mandataire (C. civ., art. 491, al. 2, nouv.).
Le mandat de protection future pour autrui
Le mandat de protection future pourra également être souscrit pour autrui (C. civ., art. 477,
al. 3, nouv.). Cela signifie que les parents d’un enfant handicapé pourront désigner un
mandataire chargé de le protéger après leur décès ou lorsqu’ils deviendront eux-mêmes
incapables. Ils évitent l’ouverture d’une tutelle judiciaire, permettant à la famille de jouer
son rôle naturel de protection et d’accompagnement. Ce mandat ne pourra être passé que
par acte authentique. S’agissant en effet de la représentation d’autrui et non du mandant, on
peut comprendre l’exigence de l’authenticité. Ce mandat va apaiser les parents inquiets et
soucieux de l’avenir de leur enfant handicapé.
Une lecture attentive de l’article 477 du Code civil fait toutefois apparaître une difficulté
d’application concernant la personne handicapée majeure. En effet, à la majorité de
l’enfant, les parents perdent de plein droit l’autorité parentale mais peuvent, semble-t-il,
transmettre par mandat des droits qu’ils n’ont plus. Certes, un parent peut être nommé
tuteur, mais alors la protection devient judiciaire et ne peut plus résulter d’un mandat !
En la matière, l’authenticité paraît être le gage d’une sécurité incontournable pour éviter
toute contestation sur la date de l’acte, la capacité du mandant(8) et la conservation de l’acte.
Contrairement au mandat sous-seing privé, il n’y a pas de risque de pertes, et le notaire
pourra en délivrer des copies authentiques.
Fin du mandat
L’exécution du mandat prend fin (C. civ., art. 483, nouv.) par :
– le rétablissement des facultés personnelles du mandant ;
– le décès du mandant ou de son mandataire ;
– la révocation judiciaire du mandataire ;
– l’ouverture d’une mesure de protection juridique.
Conclusion
Le testament nous permet de prévoir la mort, le mandat de protection future nous permet de
prévoir l’incapacité. Praticien du droit, le notaire est un homme de terrain et de proximité, il
accompagne notre vie dans les moments clés. Il est de manière permanente en contact avec
la population. Il se doit d’être le défenseur et le protecteur des plus fragiles. Toute personne
vulnérable doit avoir droit à l’assistance et à l’aide requise pour mener une vie conforme à
ses capacités réelles et potentielles. Le notaire doit saisir l’opportunité qui lui est donnée de
devenir l’interlocuteur privilégié quand la volonté devient impuissante.
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P1111-F2/4 SÉRIE 02 61
Les notaires savent mieux que quiconque combien le mandat de protection future
correspond à une attente profonde de leurs clients. Parce qu’il est le professionnel de la
transmission du patrimoine, homme de l’écrit, le notaire doit maîtriser ce nouvel outil
qu’est le mandat de protection future. La volonté des clients, soucieux de se protéger, de
préserver un être cher, prendra corps grâce à cette maîtrise. En qualité d’acteur, maîtrisant
parfaitement le droit de la famille, le notaire se doit de participer activement à ces nouvelles
fonctions.
« Parce que la liberté, grâce à la forme authentique, sera mieux surveillée et expliquée, son
domaine sera plus riche et plus vaste »(9).
Mots clés :
MAJEUR PROTEGÉ * Réforme des tutelles * Mandat de protection future
Fabrice PERREAU-BILLARD, Notaire
AJ Famille, Éditions Dalloz, 2007, p. 213 s.
(1) L’AJ famille, dans ses n° 4/2007 et n° 5/2007, a consacré un dossier à la « Réforme des tutelles »,
constitué, outre la présente contribution, des articles suivants :
Th. Fossier et Th. Verheyde, « La protection de la personne », p. 160.
Th. Fossier et L. Pécaut-Rivolier, « La protection des intérêts patrimoniaux », p. 167.
Th. Fossier, L. Pécaut-Rivolier et Th. Verheyde, « La mesure d’accompagnement judiciaire » (MAJ)
et « Les mesures administratives d’accompagnement social personnalisé » (MASP), p. 175.
J. Hauser, « La famille et l’incapable majeur », p. 198.
L. Pécaut-Rivolier et Th. Verheyde, « La juridiction des tutelles dans le nouveau dispositif de
protection des majeurs », p. 208.
Th. Verheyde, « Interview de J. Tirmanche », p. 218.
Th. Fossier, « Interview de D. Descuilhes, M. Poret et A. Boivin », p. 219.
L. Pécaut-Rivolier, « Interview de A. Brousse », p. 220.
(2) Th. Fossier, « Aperçu rapide : le rapport d’enquête sur le fonctionnement du dispositif de
protection des majeurs », JCP 1998.2093.
(3) V. M. Levet, Vivre après 60 ans, Flammarion, coll. « Dominos », 1995.
(4) Notaires de France, « Demain, la Famille », 95e congrès, Marseille, 1999 ; « Les personnes
vulnérables », 102e congrès, Strasbourg, 2006.
(5) 94e congrès national des Notaires de France, 1998, « Le contrat, deuxième commission,
proposition 4 », JCPN 1998.1197, n° 31-36.
(6) 102e congrès national des Notaires de France, Strasbourg, « 2006 : Introduction générale »,
P. Potentier, notaire, rapporteur général, p. XII.
(7) Loi du 15 avril 1990 : 52 % des mesures de protection sont actuellement issues d’un tel mandat.
Jean Lambert, notaire à Montréal, initiateur du mandat pour incapacité future, « Mandat de protection,
état de situation à l’intention des notaires de France », septembre 2005.
(8) « Solidarité et dépendance », 95e congrès national des Notaires de France préc., p. 402 s.
(9) Notaires de France, 102e Congrès, Strasbourg, 2006, « Les personnes vulnérables », p. 522.
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Cass. 1re civ., 20 janvier 1964, dame Blum c/ demoiselle Lassus

LA COUR ; – Sur le premier moyen, pris en sa première branche : – Vu l’article 1382 du
Code civil ; – Attendu que l’exercice du droit de propriété, qui a pour limite la satisfaction
d’un intérêt sérieux et légitime, ne saurait autoriser l’accomplissement d’actes malveillants,
ne se justifiant par aucune utilité appréciable et portant préjudice à autrui ; – Attendu que la
cour d’appel a refusé d’ordonner la suppression d’un rideau de fougères de 1 m 70 de
hauteur, planté par demoiselle Lassus, à environ 0 m 85 du mur de la maison de dame Blum
et empêchant le passage de la lumière par une ouverture à verre dominant dont
l’aménagement avait été judiciairement autorisé pour l’éclairage d’une cuisine ; Que pour
statuer ainsi, l’arrêt infirmatif attaqué se fonde sur ce que, s’il était fait droit à la prétention
de dame Blum, l’héritage voisin se trouverait grevé « d’une véritable servitude
d’éclairement... contractuellement inexistante » ; – Mais attendu que la même décision,
après avoir rappelé et déclaré constantes les constatations de fait des premiers juges, a
relevé « qu’il apparaît bien des éléments de la cause que les parties vivent dans une
mésintelligence certaine » et que « l’instance... reflète et caractérise la psychologie de
demoiselle Lassus, recherchant la satisfaction d’un mobile malicieux » ; – Attendu qu’en se
refusant, dans de telles circonstances, à accorder à dame Blum réparation du préjudice dont
elle se plaignait alors qu’ils constataient en même temps, à la charge de demoiselle Lassus,
un exercice purement malicieux, partant abusif, de son droit de propriété, les juges du
second degré ont violé le texte visé par le pourvoi ;
Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer soit sur les autres branches du premier
moyen, soit sur le second moyen : – Casse et annule l’arrêt rendu entre les parties par la
cour d’appel d’Agen, le 28 mars 1962, et renvoie devant la cour d’appel de Toulouse.
CA Riom, 1re ch. civ., 7 sept. 1995, Épx Roche c/ Rougier

LA COUR ; – (...) Attendu que les faits et la querelle sont exposés dans les décisions
rendues à Clermont-Ferrand le 11 janvier 1994 et le 25 janvier 1995, cette dernière dont
appel ; que la cour en adopte les motifs ; que, céans, les époux Roche concluent au débouté
de Rougier ; qu’au contraire celui-ci, enchanté du jugement qui a prescrit la fin du
poulailler, demande la confirmation et 20 000 F de dommages-intérêts ;
Attendu que la poule est un animal anodin et stupide, au point que nul n’est encore parvenu
à le dresser, pas même un cirque chinois ; que son voisinage comporte beaucoup de silence,
quelques tendres gloussements, et des caquètements qui vont du joyeux (ponte d’un œuf) au
serein (dégustation d’un verre de terre) en passant par l’affolé (vue d’un renard) ; que ce
paisible voisinage n’a jamais incommodé que ceux qui, pour d’autres motifs, nourrissent du
courroux à l’égard des propriétaires de ces gallinacés ; que la cour ne jugera pas que le
bateau importune le marin, la farine le boulanger, le violon le chef d’orchestre, et la poule
un habitant du lieu-dit La Rochette, village de Salledes (402 âmes) dans le département du
Puy-de-Dôme.
Par ces motifs : statuant publiquement et contradictoirement, infirme le jugement ; déboute
René Rougier de son action et le condamne aux dépens de première instance et d’appel,
lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Nouveau Code
de procédure civile.
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Conclusion
Au terme de cette série, vous savez qu’il existe différentes catégories de personnes (personnes physiques
et personnes morales) et quels sont les éléments de leur identification (« nom », « domicile »...) ainsi
que l’importance de chacun d’eux (utilité juridique du « domicile »...).
Vous avez également appris qui est habilité juridiquement à effectuer quel type d’acte (au regard de la
capacité juridique) ; ce qui doit vous permettre de savoir quels sont les engagements que vous pouvez
valablement prendre de même que ceux que les autres personnes peuvent prendre à votre égard.
Par ailleurs, les biens étant indissociables de l’univers des entreprises, vous savez maintenant ce qu’est un
bien au sens du droit et quelle nature juridique est la sienne selon les cas (bien meuble ou bien
immeuble). Vous avez pris conscience, à cette occasion, de l’étendue de la gamme des biens et que leur
qualification juridique relève parfois de fictions que ne peut soupçonner la personne non initiée en droit
(biens meubles par anticipation, biens immeubles par destination...). L’enjeu est pourtant de taille puisque
les règles applicables diffèrent selon la nature juridique du bien (sûreté à laquelle il peut servir
d’assiette...).
Précisément, l’étude des biens a également servi de prétexte à l’étude des principaux droits pouvant
porter dessus (droit de propriété, usufruit, servitudes) qui sont d’ailleurs également considérés
comme des biens ; qu’il s’agisse des modalités d’acquisition de ces droits (avec notamment la
démonstration des effets juridiques de la possession qui a entre autres l’étonnante particularité de
permettre à un possesseur, du seul fait de son comportement, de ravir la propriété à un propriétaire même
doté d’un titre officiel justifiant sa propriété !), de leurs modalités d’exercice, d’extinction...
Enfin, le lien devait être fait avec l’importante notion de patrimoine : en droit, si les biens font partie
du patrimoine, ils n’en sont pas les seuls éléments constitutifs. Le patrimoine est un ensemble
également composé des dettes de la personne à laquelle il appartient. À ce propos, en droit positif
français, le patrimoine n’est pas une notion définie par la loi mais repose sur un raisonnement
doctrinal de plus en plus contesté et qui n’est pas sans incidence sur le fonctionnement des
entreprises (toute personne n’aurait qu’un et un seul patrimoine...).
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La série 03
NOTE AUX ÉLÈVES

Les devoirs 4 et 5 sont associés à cette série et à envoyer à la correction (se reporter aux dates d’envoi
des devoirs dans le guide de formation)
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P1111-F3/4 3
Avec la présente série, le moment est venu de s’intéresser davantage à l’univers des
entreprises ; tout d’abord en déterminant la nature commerciale ou non de leur activité,
puis en explorant le droit des contrats puisque ceux-ci sont au cœur de cette activité, de
même d’ailleurs, qu’ils concernent quotidiennement chaque personne.
Plus précisément, l’étude de l’activité commerciale ou non de l’entreprise sera

envisagée sous l’angle de l’entreprise individuelle (car l’étude des sociétés et autres
sortes d’entreprises est dévolue à une autre UE de ce cursus universitaire) et sera
complétée par l’analyse d’un bien fondamental en droit des affaires : le fonds de
commerce.
Dans un second temps, les grands traits du droit des contrats retiendront notre
attention, avant de recenser, conformément à notre programme officiel, les principaux
types de contrats auxquels une entreprise peut être partie.
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4 P1111-F3/4
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P1111-F3/4 5
SÉRIE 03
PLAN DE LA SÉRIE
TITRE I. L’ACTIVITÉ COMMERCIALE ET NON COMMERCIALE.................................... 7

CHAPITRE I. L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL @ ................................................................... 7
I. L’entrepreneur individuel commerçant .............................................................................. 7
II. L’entrepreneur individuel non-commerçant..................................................................... 23
CHAPITRE II. LE FONDS DE COMMERCE @........................................................................... 28
I. Présentation du fonds de commerce ................................................................................. 28
II. Opérations pouvant porter sur le fonds de commerce ..................................................... 44
TITRE II. LE DROIT DES CONTRATS ...................................................................................... 49

CHAPITRE I. LA THÉORIE GÉNÉRALE DES CONTRATS @ ............................................... 49
I. Propos introductifs ............................................................................................................. 49
II. La formation des contrats .................................................................................................. 55
III. L’exécution des contrats .................................................................................................... 66
CHAPITRE II. LES CONTRATS DE L’ENTREPRISE @ ........................................................... 83
I. Les contrats de fourniture de biens ou de services........................................................... 83
II. Les contrats de consommation .......................................................................................... 88
III. Les conventions relatives aux modes de paiement .......................................................... 95
IV. Les contrats de crédit aux entreprises .............................................................................103
LEXIQUE ....................................................................................................................................... 108
TESTS DE COMPRÉHENSION AUTOCORRIGÉS ................................................................. 116
EXERCICES D’APPLICATION AUTOCORRIGÉS ................................................................. 118
LISTE DES ANNEXES ................................................................................................................. 123

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P1111-F3/4 SÉRIE 03 7
TITRE I. L’ACTIVITÉ COMMERCIALE ET NON COMMERCIALE

Deux points fondamentaux du programme officiel de cette UE d’« Introduction au droit » peuvent être
réunis dans l’étude de ce qui relève en partie de l’activité professionnelle, qu’elle soit commerciale ou
non. Il s’agit des développements devant être faits à propos de l’entrepreneur individuel (Chapitre I) et
de ceux relatifs au fonds de commerce (Chapitre II).
CHAPITRE I. L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL @
L’entreprise, cellule de base de l’activité économique, est une entité pouvant prendre des formes
juridiques multiples. On distingue essentiellement les entreprises sociétaires qui sont, pour la
plupart, dotées de la personnalité morale (sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée…) et
les entreprises individuelles qui sont incarnées par les entrepreneurs personnes physiques
agissant en nom propre. C’est à ces entrepreneurs individuels que se limite notre programme de
travail. Nous envisagerons successivement le cas de l’entrepreneur individuel qui a la qualité de
commerçant (I) et le cas de l’entrepreneur individuel qui n’a pas cette qualité (II) ;
l’entrepreneur individuel non-commerçant pouvant être un artisan, un agriculteur ou le
membre d’une profession libérale exerçant son activité à titre indépendant. La question du
repérage de la qualité de commerçant ou de non-commerçant est cruciale car de cette qualité dépend
l’application au non des règles du droit commercial à l’activité exercée.
I. L’entrepreneur individuel commerçant

Quelle est la définition juridique du commerçant et quel est son statut ?
A. Définition du commerçant
La définition juridique du commerçant est donnée par l’article L. 121-1 du Code de commerce : « Sont
commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Cette
définition légale est complétée par la jurisprudence qui exige, en outre, que le commerçant exerce son
activité « en son nom et pour son compte ».
Il convient donc d’examiner ces trois conditions requises pour être qualifié de commerçant ; à savoir :
exercer des actes de commerce, à titre de profession habituelle et de manière indépendante.
1. Exercer des actes de commerce

Qu’est-ce qu’un acte de commerce d'après la loi ? Quel est son régime juridique ? Qu'appelle-t-on
« acte de commerce par accessoire » ?
a. Détermination des actes de commerce légaux

Les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce énumèrent les actes qui sont réputés de
commerce d’après la loi.
L’article L. 110-2 vise les actes du commerce maritime.
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L'article L. 110-1 vise les actes de commerce en général et énonce que : « la loi répute actes de
commerce :
1. Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis
en œuvre ;
2. Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue
d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
3. Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds
de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;
4. Toute entreprise de location de meubles ;
5. Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
6. Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à l’encan,
de spectacles publics ;
7. Toute opération de change, banque et courtage ;
8. Toutes les opérations de banques publiques ;
9. Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
10. Entre toutes personnes, les lettres de change ».
L’actuelle rédaction de l’article L. 110-1 résulte de plusieurs lois successives et n’est guère
satisfaisante. Cet article dresse en effet une liste non exhaustive et sans ordre de divers actes de
commerce.
La doctrine a tenté de clarifier le travail du législateur. Certains auteurs ont essayé de dégager un
critère général de l’acte de commerce : pour THALLER (à la fin du XIXe siècle), l’acte de commerce
se caractérise par la circulation de richesses ; pour des auteurs comme LYON-CAEN ou RENAULT la
spéculation est sous-jacente à tout acte de commerce. D’autres auteurs ont, quant à eux, proposé des
classifications des actes énumérés pêle-mêle à l’article L. 110-1 C. com. Ainsi, il est possible de
distinguer les actes de commerce effectués dans le cadre d’une entreprise (location de meubles,
manufacture...) des actes de commerce effectués à l’état isolé (achat de biens meubles pour les
revendre, achat de biens immeubles pour les revendre...).
La « summa divisio » s’articule cependant autour de la distinction entre actes de commerce par nature
et actes de commerce par la forme :
Actes de commerce par nature
Actes de commerce
Activités Activités Activités Activités
par la forme
d'échange industrielles financières d'intermédiaire
Achat de biens meubles Ent. de manufactures Opération de banque (6) Toutes opérations Art. L. 110-1 in fine :
pour les revendre (1) d'intermédiaire pour
Ent. de transport par terre Opération de change la lettre de change (10)
Achat de biens immeubles l'achat, la souscription ou
ou par eau (5)
pour les revendre (2) la vente d'immeubles, de
Ent. de location de meubles Établissements de specta- fonds de commerce,
Ent. de fournitures (3) cles publics d'actions ou parts de
Établissements de vente à sociétés immobilières
l'encan (4) Ent. de commission (7)
Agence d'affaires (8)
Opération de courtage (9)
(1) (2) L'intention de revendre doit exister au moment de l'achat.
(3) Fournitures de gaz, eau, électricité (EDF…).
(4) Salles de ventes publiques de marchandises en gros.
(5) Et par extension, entreprise de transport par air.
(6) Exemple : octroi de crédit…
(7) Le commissionnaire agit pour le compte d’autrui mais en son propre nom.
(8) L’agent d’affaires se charge de conseiller des personnes qui le rémunèrent et parfois agit à leur place.
(9) Le courtier a pour mission de rapprocher des parties contractantes et de préparer la conclusion de leurs contrats.
(10) La lettre de change (traite) est un écrit par lequel une personne (le tireur) donne l’ordre à l'un de ses débiteurs (le tiré) de payer une
somme déterminée à une tierce personne (le bénéficiaire), à une certaine date. La lettre de change est un effet de commerce c’est-à-dire un
titre négociable qui constate l’existence, au profit du bénéficiaire, d’une créance à court terme et sert à son paiement. Cependant,
contrairement aux autres effets de commerce (chèque, billet à ordre, warrant) ; la lettre de change est la seule à être classée parmi les actes de
commerce légaux.
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P1111-F3/4 SÉRIE 03 9
REMARQUE
La jurisprudence considère, en outre, que les opérations d’assurance sont commerciales (sauf les
opérations d'assurance mutuelle).
Piège à éviter : La lettre de change a toujours le caractère commercial, quelle que soit la personne qui
la signe. Cependant, la qualité de commerçant n’est pas reconnue à une personne qui signe une lettre
de change de façon isolée.
b. Régime juridique des actes de commerce légaux

L’acte de commerce bénéficie de règles de droit généralement plus souples que l’acte civil.
Il convient néanmoins de distinguer selon que l’acte est commercial à l’égard de toutes les parties ou
selon qu’il s’agit d’un acte mixte.
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. L’acte est commercial à l’égard de toutes les parties

L'hypothèse est ici celle d'un acte de commerce passé entre commerçants (commerçants personnes
physiques ou personnes morales) : ce sont les règles du droit commercial qui s'appliquent.
Règles de droit À titre de comparaison :
Règles de droit commercial
Règles de droit civil
applicables du fait de la commercialité de l'acte
(pour un acte non commercial passé entre
Points de droit non-commerçants)
La mise en demeure Peut se faire par tous moyens Peut se faire par tous moyens ou doit résulter
(en pratique, une lettre recommandée) d'un acte extrajudiciaire, (exploit d'huissier)
selon les cas (1)
Compétence des Juridictions commerciales Juridictions civiles de droit commun
juridictions (Art. L. 411-4 à L. 411-7 Code de l’organisation judiciaire)
La preuve « À l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se La preuve est administrée différemment selon
prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement ce que l'on doit prouver
disposé par la loi » (Loi du 12 juillet 1980) (cf. série 01)
(Art. L. 110-3 Code com.)
Prescription d'action en « Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre « Toutes les actions tant réelles que
cas de litige commerçants ou entre commerçants et non-commerçants, se personnelles, sont prescrites par trente
prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des ans… »
prescriptions spéciales plus courtes ». (Art. 2262 Code civil)
(Art. L. 110-4 Code com.)
La solidarité (2) Se présume « La solidarité ne se présume point : il faut
qu'elle soit expressément stipulée »
er
(Art. 1202 - al. 1 Code civil)
(1) La loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution ainsi que la loi n° 92-644 du 13 juillet 1992 la
modifiant ont changé, en matière civile, les exigences quant à la forme de la mise en demeure qui, pour être valable, devait résulter d'un acte
extrajudiciaire (ex : exploit d'huissier : sommation, commandement…) et qui, désormais, peut souvent résulter aussi d'une lettre missive s'il
en ressort une interpellation suffisante (lettre recommandée avec demande d'avis de réception…).
À titre d'illustration :
– À propos de l'obligation de donner (lat. dare : transférer la propriété).
art. 1139 C. civ. : « Le débiteur est constitué en demeure, soit par une sommation ou par autre acte équivalent (L. n° 91-650, 9 juillet 1991,
art. 84) telle une lettre missive lorsqu'il ressort de ses termes une interpellation suffisante, soit par l'effet de la convention lorsqu'elle porte
que, sans qu'il soit besoin d'acte et par la seule échéance du terme, le débiteur sera en demeure ».
– À propos des dommages et intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation :
art. 1146 C. civ. : « Les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation, excepté
néanmoins lorsque la chose que le débiteur s'était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps
qu'il a laissé passer (L. n° 91-650, 9 juillet 1991, art. 85). La mise en demeure peut résulter d'une lettre missive s'il en ressort une
interpellation suffisante ».
art. 1153 C. civ. : « (premier al. mod., L. n° 75-619, 11 juillet 1975, art. 4 - 1 et 6). Dans les obligations qui se bornent au paiement d'une
certaine somme, les dommages-intérêts résultants du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au
taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement.
Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte.
Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, (L. n° 92-644, 13 juillet 1992, art. 5) ou d'un autre acte équivalent telle une lettre
missive s'il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit.
Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard peut obtenir des dommages
et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance ».
Bien entendu, la forme de la mise en demeure est libre sauf si la loi en dispose autrement.
– Par exemple, à propos des obligations de l'acheteur.
art. 1652 C. civ. : « L'acheteur doit l'intérêt du prix de la vente jusqu'au payement du capital, dans les trois cas suivants :
S'il a été ainsi convenu lors de la vente ;
Si la chose vendue et livrée produit des fruits ou autres revenus ;
Si l'acheteur a été sommé de payer.
Dans ce dernier cas, l'intérêt ne court que depuis la sommation ».
(2) Il y a solidarité passive lorsque le créancier peut exiger de l’un quelconque de ses débiteurs le paiement de la totalité de sa créance, sauf
le recours entre les débiteurs. Il y a solidarité active lorsque l’un quelconque des créanciers d’un même débiteur peut exiger de ce dernier le
paiement de la totalité de la dette.
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. L’acte est mixte

Il s’agit d’un acte qui présente le caractère commercial pour une partie (par exemple, le détaillant)
et le caractère civil pour l’autre partie (par exemple, le consommateur). La question est de savoir
quelles règles juridiques appliquer.
Le principe consiste à appliquer les règles commerciales à celle des parties à l’égard de laquelle l’acte
est commercial, et à appliquer les règles civiles à celle des parties à l’égard de laquelle l’acte est civil.
Cette solution souffre toutefois quelques atténuations :
Litige Le non-commerçant contre Le commerçant contre
Points de droit le commerçant le non-commerçant
La mise en demeure Par tous les moyens Par tous les moyens ou par acte
extrajudiciaire selon les cas
Compétence des juridictions Juridictions commerciales ou Juridictions civiles
juridictions civiles (au choix du
demandeur non-commerçant)
La preuve Par tous moyens Selon la loi du 12 juillet 1980
Prescription de l'action Décennale Décennale
La solidarité Le non-commerçant peut Le commerçant ne peut l'invoquer
l'invoquer
REMARQUE
Le commerce se caractérise par la rapidité des transactions ce qui justifie, au niveau du droit, des
dispositions plus souples à l’égard du commerçant et des actes de commerce (liberté de la preuve…)
qu’à l’égard du non-commerçant et des actes civils.
Au total, un acte est commercial s’il est répertorié comme tel par la loi, il est civil s’il n’est pas
commercial selon la loi et il est mixte s’il est commercial pour au moins l’une des parties et civil pour
au moins une autre. Toutefois, un acte civil peut devenir commercial : il s’agit d’une application de la
théorie des « actes de commerce par accessoire ».
c. Les actes de commerce par accessoire

Conformément à l’adage selon lequel « l’accessoire suit le principal » (« accessorium sequitur
principale »), la jurisprudence considère que certains actes par nature civile peuvent devenir
commerciaux s’ils sont effectués accessoirement à l’activité commerciale.
Pour statuer en ce sens, la jurisprudence s’inspire de certaines dispositions légales dont l’article
L. 110-1-9° du Code de commerce suivant lequel la loi répute actes de commerce « toutes obligations
entre négociants, marchands et banquiers » (cf. supra).
Le concept d’« obligations » est ici suffisamment vague pour en déduire que tous les actes faits par un
commerçant pour les besoins de son commerce, sont des actes de commerce.
Sont, par exemple, des actes de commerce par accessoire : les emprunts contractés par un commerçant
en vue des besoins de son commerce (Cass. civ. 30 juillet 1907…), les baux d'immeubles conclus par
un commerçant pour les besoins de son commerce (Cass. com. 14 février 1956…), les obligations
extra-contractuelles dérivant de faits qui, commis par le commerçant lui-même ou par les personnes
dont il doit répondre, se rattachent à l'exercice de son commerce (arrêt de principe, Req. 11 juillet
1900 : dommage causé à un tiers par un véhicule que le commerçant ou son préposé, utilisait pour les
besoins du commerce…)
Pour pallier la difficulté qu’il y a de déterminer dans quelle mesure un commerçant effectue un acte
pour les besoins de son commerce, la jurisprudence est à l’origine d’une présomption simple de
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commercialité (cf. cours sur la preuve série 01) : tous les actes faits par un commerçant sont
présumés faits pour les besoins de son commerce, sauf preuve contraire.
En sens inverse, en principe, un acte de commerce qualifié comme tel par la loi (exemple
art. L. 110-1-1° Code com. « achat de biens meubles pour les revendre ») reste commercial même
s’il est effectué par un non-commerçant.
En résumé :
effectué par un commerçant
Acte civil Acte de commerce par accessoire.
effectué par un non-commerçant

Acte de commerce « légal » Acte de commerce « légal ».
Cependant, et par exception, la jurisprudence décide qu’un acte de commerce (au sens de la loi)
strictement exercé pour les besoins d’une profession civile, perd son caractère commercial et devient
civil.
À titre d’exemple, les médecins autorisés par le préfet à vendre à leurs patients des médicaments dans
les localités où il n’y a pas de pharmacie, ne font pas pour autant des actes de commerce (art. L. 594 et
L. 595 Code de la santé publique).
En définitive, les notions de commerçant et d’actes de commerce sont indissociables. Pour en

revenir à la définition du commerçant, s’il arrive que la qualité de commerçant influe sur la nature des
actes qu’il exerce (cas des « actes de commerce par accessoire »), c’est bien la nature commerciale
légale des actes exercés qui confère à celui qui les exerce la qualité de commerçant. Mais le seul
exercice d’actes de commerce n’est pas suffisant pour devenir commerçant, encore faut-il
également exercer ces actes à titre de profession habituelle.
2. Le caractère habituel de la profession commerciale

Selon la loi, pour être qualifié de commerçant, on doit effectuer des actes de commerce légaux à titre
de « profession habituelle ». Cela signifie que les actes de commerce doivent être effectués de
façon répétée (sans, toutefois, que le nombre des opérations soit précisé) et avec une intention
lucrative (ce qui est parfois difficile à démontrer). Cette activité doit procurer une part essentielle
des revenus.
Ainsi, jugé que : la signature ponctuelle d'une lettre de change par un artisan ne peut à elle seule lui
conférer la qualité de commerçant (Cass. com. 11 mai 1993…) ; au contraire, a la qualité de
commerçant le commissaire-priseur qui souscrivait en grand nombre des lettres de change dans un but
de spéculation (Cass. com. 1er avril 1957)…
Enfin, la jurisprudence exige, en outre, que le commerçant effectue ces actes de commerce en son nom
et pour son propre compte.
3. Le caractère indépendant de l’activité professionnelle commerciale
Afin de ne pas confondre l’entrepreneur individuel commerçant avec les salariés et autres
subordonnés, la jurisprudence complète la définition légale du commerçant en exigeant que ce
dernier exerce des actes de commerce légaux à titre de profession habituelle et en toute
indépendance (sans agir sous les ordres de telle ou telle personne).
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REMARQUES
– La profession de commerçant n’est, en principe, pas exclusive de l’exercice d’une autre profession.
En d’autres termes, quiconque exerce officiellement telle profession, peut également être par
ailleurs, commerçant de fait par application de l’article L. 121-1 du Code de commerce, parfois
même sans en avoir conscience ! (cas du comptable salarié qui, pendant ses loisirs et de manière
indépendante, achète pour les revendre des objets de collection en étant animé d’une intention
lucrative et en en tirant une part substantielle de ses revenus : pour ses fonctions comptables, ce
salarié demeure régi par le droit du travail mais pour son activité personnelle relative aux objets de
collection, il encourt la qualification de commerçant et l’application du droit commercial).
– Plusieurs raisonnements déductifs permettent de savoir qui est commerçant :
W L’immatriculation d’une personne au registre du commerce et des sociétés fait présumer la
commercialité de cette personne, sauf preuve contraire (présomption simple de commercialité).
L'intéressé a, en effet, entendu officialiser sa profession commerciale en requérant son
immatriculation (Cf. infra).
W Le fait d'être associé dans une société en nom collectif ou d’être commandité dans une société
en commandite, indique également que l’on est commerçant car la capacité commerciale est
requise de ces catégories d’associés.
W Mais seule la définition de l’article L. 121-1 du Code de commerce doit être retenue dans le cas
d’un contentieux : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle »… en leur nom et pour leur compte propre.
La définition du commerçant étant maintenant connue, quel est le statut juridique de celui-ci ?
B. Statut du commerçant
Dans leur grande majorité, les commerçants individuels ne deviennent pas commerçants à leur insu
mais choisissent d’embrasser la profession commerciale. Ils doivent donc connaître les conditions
d’accès à cette profession ainsi que les droits et obligations qui sont les leurs dans le cadre de
l’exercice de cette profession.
1. Conditions d’accès à la profession commerciale
Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie connaît quelques limitations.
a. Principe : la liberté d’accès

Ce principe est inscrit dans notre droit au moment où s’affirme le libéralisme économique, depuis la
loi du 2-17 mars 1791 (décret d’Allarde) art. 7 : « À compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute
personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais
elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix, et de se conformer aux
règlements de police qui sont ou pourront être faits ».
La seconde partie de la phrase (« Mais elle sera tenue… ») introduit néanmoins déjà certaines
limitations à la liberté de faire du commerce.
b. Atténuations au principe de liberté d’accès à la profession commerciale

L’accès à la profession commerciale n'est possible qu'à certaines conditions, sous peine de sanctions
(pénales, disciplinaires…).
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. Co nditions relatives à la personne du commerçant
Avoir la capacité de faire du commerce.

Sont ainsi exclus :
– les majeurs incapables,
– le mineur, même émancipé (« le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant » : art. L. 121-2
du Code commerce).
REMARQUE (cf. série 02)

Le majeur sous sauvegarde de justice peut exercer un commerce mais ses actes sont susceptibles d’être
annulés.
Avoir la nationalité française ou invoquer certaines dispositions.

En principe, un étranger ne peut exercer sur le territoire français une profession commerciale sans
avoir au préalable été autorisé par le préfet du département dans lequel il envisage d’exercer pour la
première fois son activité (l’exigence de se voir délivrer par le préfet une carte d’identité spéciale
portant la mention « commerçant » a été supprimée par l’ordonnance n° 2004-279 du 25 mars 2004).
Toutefois, sont dispensés de cette autorisation les personnes titulaires de la carte d'identité spéciale de
commerçant ou de la carte de résident, ainsi que les ressortissants d’un État membre de la
communauté européenne, d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen, d’un État
membre de l’Organisation de coopération et de développement économiques, d’un État dont le pays a
signé avec la France un traité stipulant un droit d’établissement…
Ne pas être frappé de déchéances.

L’ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 aménage notamment, en la codifiant, la loi n° 47-1635 du
30 août 1947 relative à l’assainissement des professions commerciales et industrielles ; en prévoyant
que les personnes qui ont fait l’objet depuis moins de dix ans d’une condamnation définitive pour
crime ou à une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement sans sursis pour certains délits pénaux
(vol, escroquerie, abus de confiance, recel, blanchiment, trafic de stupéfiants, proxénétisme,
banqueroute, prêt usuraire, fraude fiscale…) ne peuvent exercer une profession commerciale.
Ne pas exercer d’autres fonctions incompatibles avec celles de commerçant.

Ne peuvent être commerçants :
– les fonctionnaires,
– les membres de certaines professions libérales (médecins, avocats…),
– les officiers ministériels et auxiliaires de justice (notaires, huissiers…).
– les parlementaires.
!. Conditions relatives au type de commerce
Certains commerces sont interdits

Il s’agit des commerces contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
(« On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les
bonnes mœurs », art. 6 Code civil).
Exemples :
Contrebande, maisons de tolérance…
Certains commerces sont réglementés

L’autorisation préalable des autorités publiques est alors requise (ex : autorisation gouvernementale
pour l’ouverture de salles de jeux) ; la possession d'un diplôme est parfois exigée (ex. : pour
l'ouverture d'une officine de pharmacie)…
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Le commerçant, qui remplit les conditions d’accès à cette profession et qui répond à la définition de
l’article L. 121-1 du Code de commerce, a des droits et obligations spécifiques.
2. Principales obligations et principaux droits du commerçant en exercice

La qualité de commerçant confère des obligations mais aussi des droits.
a. Les principales obligations du commerçant

Parmi lesquelles on retiendra :
. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS)

Auparavant régi par le décret n° 84-406 du 30 mai 1984, le registre du commerce et des sociétés fait
désormais l’objet de dispositions dans la partie législative du Code de commerce et, depuis le décret
n° 2007-431 du 25 mars 2007 qui a notamment et en grande partie abrogé le décret n° 84-406 précité,
dans la partie réglementaire de ce même Code.
Art. L. 123-1 C. com. : « Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont
immatriculées, sur leur déclaration : les personnes physiques ayant la qualité de commerçant… ».
Art. L. 123-6 C. com. : « Le registre du commerce et des sociétés est tenu par le greffier de chaque
tribunal de commerce, sous la surveillance du président ou d’un juge commis à cet effet… ».
Art. R. 123-80 C. com. : « Un registre national tenu par l’Institut national de la propriété industrielle
centralise un second original des registres tenus dans chaque greffe… ».
Art. R. 123-32 C. com. : « Dans le mois qui précède la date déclarée du début de l’activité
commerciale et, au plus tard, dans le délai de quinze jours à compter de la date du début de cette
activité, toute personne physique ayant la qualité de commerçant demande son immatriculation au
greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé… son… établissement…».
Le RCS a été institué afin de contrôler l’activité commerciale et de renseigner les tiers (toute personne
peut en demander communication). Toute personne assujettie à l’immatriculation au RCS qui ne l’a
pas requise à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter du commencement de son activité ne
peut se prévaloir, jusqu’à immatriculation, de la qualité de commerçant.
Le commerçant doit donc, dès le début de son activité, faire une déclaration aux fins
d’immatriculation auprès du greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le
siège de son entreprise.
Afin de faciliter cette démarche, des centres de formalités des entreprises (CFE) ont été institués.
En effet, toute entreprise (pour sa constitution, la modification de sa situation ou la cessation de ses
activités) a l'obligation d'effectuer diverses déclarations dans les domaines juridique, administratif,
social, fiscal et statistique auprès de différents organismes (services fiscaux, sécurité sociale…). Cette
obligation est satisfaite par le dépôt, au CFE compétent, d'un dossier unique réunissant l'ensemble de
ces déclarations. Concernant les commerçants mais aussi les sociétés commerciales, les CFE
compétents sont gérés par les chambres de commerce et d'industrie (art. R. 123-3 C. com.).
En vue, en particulier, de son immatriculation au RCS, la personne physique souhaitant être
commerçante indique un certain nombre de mentions : ses nom, nom d’usage, pseudonyme,
prénoms et domicile personnel ; ses date et lieu de naissance ; sa nationalité ; l’éventuelle déclaration
d’insaisissabilité de ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale (déclaration
d’insaisissabilité à laquelle aura procédé le commerçant soucieux de protéger sa résidence principale
contre les recours de ses créanciers professionnels) ; les nom, nom d’usage, pseudonyme, date et lieu
de naissance, domicile lorsqu’il est différent du sien et nationalité de son conjoint qui collabore
effectivement à son activité commerciale ;… (art. R. 123-37 C. com. mod. D. n° 2007-750 du 9 mai
2007). Dans sa demande d’immatriculation, la personne physique déclare en outre : la ou les activités
exercées ; l’adresse de l’établissement ; la date de commencement d’activité ; s’il en est utilisé, le nom
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commercial et l’enseigne ; qu’il s’agit soit de la création d’un fonds de commerce (sur la notion de
fonds de commerce, Cf. Chapitre II du TITRE I de la présente série de cours) soit de la reprise d’un
fonds existant et, en ce cas, toutes informations sur ce fonds ;… (art. R. 123-38 C. com. mod.
D. n° 2007-750 du 9 mai 2007). À noter que l’ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 a supprimé
l’obligation pour les commerçants de mentionner au RCS leur régime matrimonial.
La loi pour l’initiative économique du 1er août 2003 prévoit que, en attente d’immatriculation, tout
entrepreneur se voit délivrer un récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise (RCE) qui
lui permet sous sa responsabilité personnelle d’accomplir les démarches nécessaires auprès des
organismes publics et des organismes chargés d’une mission de service public (ex : demande
d’ouverture d’une ligne téléphonique pour les besoins de l’entreprise en création…).
En ce qui concerne le commerçant, dont la régularité de la demande d’immatriculation au RCS
aura été vérifiée par le greffier du tribunal de commerce compétent, il recevra par le biais de
l’Insee un numéro d’identification composé de 9 chiffres.
Sous peine de sanctions pénales, le commerçant doit faire figurer en tête de tous ses papiers
d’affaires (factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires, correspondances…) : le
numéro d’immatriculation obtenu ; la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le
greffe où il est immatriculé ; le lieu de son établissement ;… (art. R. 123-237 C. com. mod.
D. n° 2007-750 du 9 mai 2007).
Par ailleurs, l’inscription au RCS fait l’objet d’une publication au Bulletin officiel des annonces
civiles et commerciales (Bodacc).
. La tenue de la comptabilité
Les principales sources en la matière sont les normes comptables internationales (IAS/IFRS), les
directives européennes, le Code de commerce (art. L. 123-12 à L. 123-28 inclus), le plan comptable
général, les normes professionnelles mais aussi les règlements du Comité de la réglementation
comptable (CRC) institué par la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation
comptable.
Le CRC comprend le ministre de l'économie, le ministre de la justice, le ministre du budget, le
président de l’Autorité des marchés financiers, le président du Conseil national de la comptabilité, un
membre du Conseil d'État, un membre de la Cour des comptes, un membre de la Cour de cassation et
sept professionnels membres du Conseil national de la comptabilité. Il adopte, sur recommandations
ou avis du Conseil national de la comptabilité, des règlements publiés au Journal officiel de la
République française après homologation par arrêtés interministériels. Les prescriptions comptables
qui en découlent doivent être respectées par « toute personne physique ou morale soumise à
l'obligation légale d'établir des documents comptables » (Loi du 6 avril 1998, art. 1er). Ne sont pas
concernées les personnes morales de droit public soumises aux règles de la comptabilité publique.
Le plan comptable de 1999 définit la comptabilité comme : « un système d'organisation de
l'information financière permettant de saisir, classer, enregistrer des données de base chiffrées et
présenter des états reflétant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat… à
la date de la clôture ».
Quels sont, en principe, les documents comptables obligatoires ?

Art. L. 123-12 Code com. : « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit
procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise ; ces
mouvements sont enregistrés chronologiquement.
Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des
éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise.
Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables
et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui
forment un tout indissociable ».
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Art. R. 123-173 Code com. : « Tout commerçant tient obligatoirement un livre-journal, un grand livre
et un livre d’inventaire… ».
D’où des livres comptables et des comptes annuels :
W Les trois grands types de livres comptables :

– Le livre-journal : il enregistre tous les mouvements qui affectent le patrimoine de l’entreprise ; par
jour et par opération (achats, versements des salaires…).
n° comptes
grand livre D. C.
22. 05.07
Achats 500
Caisse 500
– Le grand livre : il recueille tous les comptes ouverts par l’entreprise, en concordance avec le livre-
journal.
– Le livre d’inventaire : il regroupe par catégories tous les éléments de l’actif et du passif et
reproduit les comptes annuels (Cf. infra).
W Les documents de synthèse (comptes annuels)

Art. L. 123-13 Code com. : « Le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l’entreprise…
Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l’exercice… L’annexe complète et
commente l’information donnée par le bilan et le compte de résultat… ».
Les documents de synthèse sont donc : le bilan, le compte de résultat et l'annexe.
Or, le législateur prévoit une simplification de la présentation de ces comptes annuels pour les
commerçants dont l'activité se situe en deçà de certains seuils.
Art. L. 123-16 Code com. : « Les commerçants, personnes physiques ou morales, peuvent, dans des
conditions fixées par décret, adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels lorsqu'ils
ne dépassent pas à la clôture de l'exercice des chiffres fixés par décret pour deux des critères
suivants : le total de leur bilan, le montant net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de
salariés permanents employés au cours de l'exercice. Ils perdent cette faculté lorsque cette condition
n'est pas remplie pendant deux exercices successifs ».
Les seuils en question étaient précisés par le décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983, modifié, pris en
application de la loi n° 83-353 du 30 avril 1983 et relatif aux obligations comptables des commerçants
et de certaines sociétés (avec adaptation des montants en euros par le décret n° 2001-373 du 27 avril
2001). Avec l’abrogation du décret de 1983 par le décret n° 2007-431 du 25 mars 2007 relatif à la
partie réglementaire du Code de commerce, ces seuils sont désormais mentionnés à l’article R. 123-
200 dudit Code : « …En ce qui concerne le bilan et le compte de résultat établis par les personnes
physiques et les personnes morales ayant la qualité de commerçant, le total du bilan est fixé à
267 000 , le montant net du chiffre d'affaires à 534 000 et le nombre moyen de salariés
permanents employés au cours de l'exercice à dix….. ».
En outre, la loi n° 94-126 du 11 février 1994, relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, a

instauré un allégement accru des obligations comptables des petites entreprises et a inséré, après
l'article L. 123-24 du Code de commerce, des dispositions sur les obligations comptables applicables à
certains commerçants, personnes physiques :
Art. L. 123-25 Code com. : « Par dérogation aux dispositions des premier et troisième alinéas de
l'article L. 123-12, les personnes physiques placées sur option ou de plein droit sous le régime réel
simplifié d'imposition peuvent n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice et
ne pas établir d'annexe ».
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Art. L. 123-26 Code com. : « Par dérogation aux dispositions du deuxième alinéa de l'article
L. 123-13, les personnes physiques placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié
d'imposition peuvent inscrire au compte de résultat, en fonction de leur date de paiement, les charges
dont la périodicité n'excède pas un an, à l'exclusion des achats ».
Art. L. 123-27 Code com. : « Par dérogation aux dispositions du troisième alinéa de l'article
L. 123-18, les personnes physiques placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié
d'imposition peuvent procéder à une évaluation simplifiée des stocks et des productions en cours,
selon une méthode fixée par décret ».
Art. L. 123-28 Code com. : « Par dérogation aux dispositions des articles L. 123-12 à L. 123-23, les
personnes physiques soumises au régime d'imposition des micro-entreprises peuvent ne pas établir de
comptes annuels. Elles doivent, dans des conditions fixées par décret, enregistrer au jour le jour les
recettes encaissées et les dépenses payées, établir un relevé en fin d'exercice des recettes encaissées
et des dépenses payées, des dettes financières, des immobilisations et des stocks évalués de manière
simplifiée.
Toutefois, lorsque leur chiffre d’affaires annuel n’excède pas un montant de 18 300 , les personnes
physiques inscrites au registre du commerce et des sociétés peuvent ne tenir qu'un livre mentionnant
chronologiquement le montant et l'origine des recettes qu'elles perçoivent au titre de leur activité
professionnelle. Un décret fixe les conditions dans lesquelles ce livre est tenu ».
Ainsi, les personnes physiques visées au premier alinéa de l’article L. 123-28 du Code de commerce
qui n'établissent pas de comptes annuels sont dispensées de tenir un livre-journal, un grand livre et un
livre d'inventaire ; elles doivent dans ce cas tenir un journal de banque et un journal de caisse sur
lesquels sont enregistrées au jour le jour les recettes encaissées et les dépenses payées, ainsi que les
références des pièces justificatives (art. R. 123-205 C. com.).
Par ailleurs, les personnes physiques visées au deuxième alinéa de l'article L. 123-28 du Code de
commerce qui n'établissent pas de comptes annuels sont dispensées de tenir un livre-journal, un grand
livre et un livre d'inventaire. Les personnes susvisées tiennent un livre aux pages numérotées sur
lequel elles inscrivent, sans blanc ni rature, le montant de leurs recettes professionnelles suivant leur
date d'encaissement, en distinguant les règlements en espèces des autres modes de règlement et en
indiquant les références des pièces justificatives (art. R. 123-206 C. com.).
Les règles de tenue de la comptabilité
W Régularité, sincérité et image fidèle

Art. L. 123-14 Code com. : « ... Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une
image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise… ».
Art. L. 123-15 Code com. : « Le bilan, le compte de résultat et l’annexe doivent comprendre autant de
rubriques et de postes qu’il est nécessaire pour donner une image fidèle du patrimoine, de la situation
financière et du résultat de l’entreprise… ».
Il faut entendre par :
– régularité : le respect des lois et prescriptions applicables à la tenue de la comptabilité ainsi que
des informations complètes ;
– sincérité : la loyauté, la bonne foi dans l’établissement des comptes (ce qui n’exclut pas forcément
les erreurs !) ;
– image fidèle : une représentation de l’entreprise suffisamment exacte et précise pour en faire un
outil d’appréciation et de décision.
W Permanence des méthodes d’évaluation

Elle est nécessaire pour effectuer des comparaisons dans le temps et juger l’évolution de l’entreprise.
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Article L. 123-17 Code com. : « À moins qu’un changement exceptionnel n’intervienne dans la
situation du commerçant… la présentation des comptes annuels comme les méthodes d’évaluation
retenues ne peuvent être modifiées d’un exercice à l’autre…».
W Principe de prudence
La comptabilité doit notamment tenir compte des risques et il doit être procédé, bien sûr sans excès,
aux provisions nécessaires…
Article L. 123-20 Code com. : « Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence… ».
W Rédaction et durée de conservation des documents comptables

Les documents comptables sont établis et tenus sans blanc ni altération d'aucune sorte. Ils sont, ainsi
que les pièces justificatives, conservés pendant dix ans.
Article L. 123-22 Code com. : « Les documents comptables sont établis en euros et en langue
française.
Les documents comptables et les pièces justificatives sont conservés pendant dix ans.
Les documents comptables relatifs à l'enregistrement des opérations et à l'inventaire sont établis et
tenus sans blanc ni altération d'aucune sorte, dans des conditions fixées par décret en Conseil
d'État ».
L’utilisation des documents comptables

Les documents comptables sont des outils d’information, de décision mais aussi de preuve.
La force probante des livres comptables n’est à considérer que si la contestation porte sur des
opérations commerciales et oppose des commerçants : « La comptabilité régulièrement tenue peut être
admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce… » (art. L. 123-23
C. com.).
Deux situations doivent alors être distinguées :

– Si le livre comptable est invoqué contre celui qui le tient ; il fait preuve contre lui et constitue un
aveu de sa part. En effet, on imagine mal un commerçant contester sa propre comptabilité !
(art. 1330 C. civ.).
– Si le livre comptable est invoqué par celui qui le tient ; la partie adverse peut riposter à l’aide de
ses propres livres.
REMARQUES
– L’absence de comptabilité ou la comptabilité tenue en violation de la réglementation sont
sanctionnées de déchéances.
– La comptabilité est donc bien une obligation légale ; d’où l’interdépendance entre les deux
disciplines : droit et comptabilité.
– Les documents comptables doivent être déposés au registre du commerce et des sociétés. La
réglementation prévoit que ce dépôt peut être effectué par voie électronique.
. Autres obligations du commerçant

Entre autres obligations :
– Le commerçant doit avoir un compte en banque : « Tout commerçant est tenu de se faire ouvrir
un compte dans un établissement de crédit ou dans un bureau de chèques postaux » (Art. L. 123-24
C. com.).
– Le commerçant est obligé de s’affilier à une caisse professionnelle d’allocation vieillesse.
– Le commerçant est obligé d’adhérer à certains organismes (ex. : Associations des
établissements de crédit…).
– Le commerçant doit exécuter ses obligations fiscales (paiement des impôts et taxes).
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– Le commerçant doit respecter l’ensemble de la législation en vigueur (respect de la

réglementation des prix, de la concurrence…).
b. Les principaux droits du commerçant

Le commerçant, immatriculé au registre du commerce et des sociétés, a des droits qu’il peut faire
valoir notamment en matière procédurale, quant à la protection de son patrimoine ou encore quant à la
prise en compte de la participation de son conjoint à l’activité commerciale.
. Les spécificités d’ordre procédural

Les principales spécificités sont les suivantes :
– Le commerçant a le droit d’être électeur et éligible aux tribunaux de commerce.
– Il peut invoquer sa propre comptabilité en sa faveur, pourvu qu’elle soit régulièrement tenue
(art. L. 123-23 Code com.).
– Il peut se prévaloir de la prescription décennale.
– Dans un litige l’opposant à d’autres commerçant, à propos du commerce, il peut utiliser des
modes de mise en demeure et de preuve relativement souples.
NOTA BENE
Sur tous ces points, Cf. les développements qui précèdent.
!. La protection du patrimoine
Exerçant son activité professionnelle de manière individuelle (et non sociétaire), le commerçant
personne physique n’a qu’un seul patrimoine dans lequel viennent se fondre aussi bien ses créances
et dettes professionnelles que non professionnelles (sur la notion de patrimoine, Cf. série 02 du présent
cours). Afin de limiter l’exposition de la partie non professionnelle de son patrimoine vis-à-vis
des recours de ses créanciers professionnels, le commerçant entrepreneur individuel peut utiliser
à bon escient diverses dispositions légales dont certaines relèvent du droit de la famille et
d’autres du droit des affaires à proprement parler.
– L’importance du choix du statut du couple auquel appartient le commerçant : mariage, Pacs
ou concubinage
Comme pour toute personne vivant en couple, le choix du statut juridique de ce couple n’est pas
sans incidences patrimoniales.
Le mariage
Les couples mariés se voient appliquer deux ensembles de règles juridiques : le régime primaire
impératif qui est un ensemble de règles légales s’appliquant obligatoirement à tous les époux (ex. : en
matière de cogestion du logement familial, d’entretien de la famille…) et un régime matrimonial dit
aussi régime de biens qui est un ensemble de règles déterminant le sort des biens du couple. Soit les
époux ne passent pas de contrat de mariage et ils sont automatiquement (supplétivement) soumis
au régime matrimonial légal de la communauté réduite aux acquêts, soit les époux choisissent un
autre régime matrimonial et ils passent pour cela un contrat de mariage par-devant notaire.
Sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, on distingue trois masses de biens et
dettes : ceux qui sont propres au mari (gains et salaires perçus par lui, biens possédés par lui avant
le mariage, biens reçus par lui à titre gratuit au cours du mariage, dettes contractées par lui avant le
mariage…), ceux qui sont propres à la femme (gains et salaires perçus par elle, biens possédés par
elle avant le mariage, biens reçus par elle à titre gratuit au cours du mariage, dettes contractées par elle
avant le mariage…), et ceux qui sont communs aux deux (biens acquis à titre onéreux au cours du
mariage, dettes contractées dans l’intérêt du ménage…).
Si les époux décident de passer un contrat de mariage, ils peuvent choisir un régime matrimonial
accentuant la masse commune (ex. : dans le régime de la communauté de meubles et acquêts, tous
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les biens meubles, y compris ceux possédés par chacun des époux avant le mariage ou reçus par
chacun d’eux à titre gratuit durant le mariage, sont communs ; dans le régime de la communauté
universelle, il n’existe quasiment qu’une masse commune) ou ils peuvent choisir un régime
matrimonial diminuant la masse commune (ex. : le régime de la séparation de biens est exclusif
de toute communauté).
Lorsque l’on sait que, dans le cadre du régime de la communauté réduite aux acquêts, en principe « le
paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la
communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs » (art. 1413 C. civ.), on comprend
que le commerçant qui, par définition exerce une profession à risques, ait intérêt à opter avec
son conjoint pour un régime matrimonial séparatiste (séparation de biens,…).
Le Pacs (Pacte civil de solidarité)

Le pacte civil de solidarité consiste en « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures,
de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune » (art. 515-1 C. civ.).
Cependant, un Pacs ne peut être conclu entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en
ligne directe et entre collatéraux jusqu'au troisième degré inclus, entre deux personnes dont l'une au
moins est engagée dans les liens du mariage (ces interdictions sont voisines de celles appliquées en
matière de mariage où inceste et bigamie sont prohibés), entre deux personnes dont l'une au moins est
déjà liée par un Pacs.
Les partenaires qui concluent un Pacs en font la déclaration conjointe non pas en mairie, comme pour
un mariage, mais au greffe du tribunal d'instance de leur résidence commune.
Dans le cadre du Pacs, le législateur vise expressément l'aide matérielle que se doivent réciproquement
les partenaires ; étant entendu qu'ils en fixent les modalités dans le contrat qui les lie (article 515-4 al.
1er C. civ., mod. L. n° 2006-728 du 23 juin 2006) : « Les partenaires liés par un pacte civil de
solidarité s’engagent à une vie commune, ainsi qu’à une aide matérielle et une assistance réciproques.
Si les partenaires n’en disposent autrement, l’aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés
respectives »).
À l'égard des tiers, les partenaires d'un Pacs sont en principe solidaires des dettes ménagères
contractées par l'un d'eux et a fortiori ensemble (article 515-4 al. 2 C. civ., mod. L. n° 2006-728 du
23 juin 2006 : « Les partenaires sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par
l'un d'eux pour les besoins de la vie courante. Toutefois, cette solidarité n’a pas lieu pour les dépenses
manifestement excessives »).
En ce qui concerne l’appartenance des biens (y compris les biens professionnels) entre les
partenaires, chacun des partenaires est réputé avoir ses propres biens et répondre de ses propres
dettes ; sauf à en décider autrement dans le Pacs (art. 515-5 C. civ.). À défaut pour un partenaire
de pouvoir prouver sa propriété exclusive sur un bien, le législateur pose pour ce bien une
présomption d’indivision pour moitié entre les partenaires.
Art. 515-5 (L. n° 2006-728 du 23 juin 2006) C. civ. : « Sauf dispositions contraires de la
convention…, chacun des partenaires conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition
de ses biens personnels. Chacun d’eux reste seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le
pacte, hors le cas du dernier alinéa de l’article 515-4.
Chacun des partenaires peut prouver par tous les moyens, tant à l’égard de son partenaire que des
tiers, qu’il a la propriété exclusive d’un bien. Les biens sur lesquels aucun des partenaires ne peut
justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié.
Le partenaire qui détient individuellement un bien meuble est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi,
avoir le pouvoir de faire seul sur ce bien tout acte d’administration, de jouissance ou de disposition ».
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Toutefois, le législateur donne une liste de biens devant demeurer la propriété exclusive de
chaque partenaire : deniers perçus par chacun des partenaires, à quelque titre que ce soit,
postérieurement à la conclusion du pacte et non employés à l’acquisition d’un bien ; biens créés et
leurs accessoires ; biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers reçus par donation ou
succession ;… (art. 515-5-2 C. civ.).
Au total, sauf volonté des partenaires de décider une indivision et sauf présomption légale
d’indivision, chaque partenaire conserve ses biens (y compris professionnels) et répond de ses
dettes (y compris professionnelles).
Le concubinage
Depuis 1999, le législateur reconnaît officiellement un autre mode de vie en commun, le concubinage,
dont il donne cette définition : « le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie
commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe
différent ou de même sexe, qui vivent en couple » (art. 515-8 C.civ.).
Contrairement au mariage et au Pacs, la situation ne concubinage n’est pas constatée par des
formalités particulières et la jurisprudence considère en principe que chaque concubin a ses
propres biens et dettes (sauf achats en commun…).
En définitive, quel que soit son mode de vie en couple, un commerçant a intérêt, ne serait-ce que
pour protéger des biens qui ont vocation à être communs, à opter pour une formule dans
laquelle il conserve ses propres biens et dettes.
– Les dispositions de droit des affaires protectrices des biens non professionnels de
l’entrepreneur individuel
Comme nous l’avons déjà évoqué en série 02, le législateur est intervenu à plusieurs reprises afin
de protéger des créanciers professionnels les biens non professionnels de l’entrepreneur
individuel (commerçant ou non).
La relative protection des biens non professionnels

La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle institue une sorte
de protection des biens privés (non professionnels) de l'entrepreneur individuel (art. 47). Ainsi, ce
dernier peut demander à ses créanciers (dont les créances sont liées à son activité professionnelle)
de se désintéresser en priorité sur les biens qui sont nécessaires à l'exploitation de son entreprise,
dans la mesure où leur valeur est suffisante pour couvrir ses dettes.
La rédaction de divers textes légaux se trouve modifiée du fait de la loi du 11 février 1994 précitée :
Loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit,
art. 60-1 aujourd’hui codifié à l’article L. 313-21 du Code monétaire et financier : « À l'occasion de
tout concours financier qu'il envisage de consentir à un entrepreneur individuel pour les besoins de
son activité professionnelle, l'établissement de crédit qui a l'intention de demander une sûreté réelle
sur un bien non nécessaire à l'exploitation ou une sûreté personnelle consentie par une personne
physique doit informer par écrit l'entrepreneur de la possibilité qui lui est offerte de proposer une
garantie sur les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise et indique, compte tenu du montant
du concours financier sollicité, le montant de la garantie qu'il souhaite obtenir.
À défaut de réponse de l'entrepreneur individuel dans un délai de quinze jours ou en cas de refus par
l'établissement de crédit de la garantie proposée par l'entrepreneur individuel, l'établissement de
crédit fait connaître à ce dernier le montant chiffré des garanties qu'il souhaite prendre sur les biens
non nécessaires à l'exploitation de l'entreprise ou auprès de tout autre garant. En cas de désaccord de
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l'entrepreneur, l'établissement de crédit peut renoncer à consentir le concours financier sans que sa
responsabilité puisse être mise en cause.
L'établissement de crédit qui n'a pas respecté les formalités prévues aux premier et deuxième alinéas
ne peut dans ses relations avec l'entrepreneur individuel se prévaloir des garanties qu'il aurait prises.
En cas de garantie constituée par une sûreté immobilière ou mobilière donnant lieu à publicité,
l'établissement de crédit ne peut plus s'en prévaloir à compter de la radiation de l'inscription de la
sûreté ».
Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, article 22-1 :
« Lorsque le titulaire d'une créance contractuelle ayant sa cause dans l'activité professionnelle d'un
entrepreneur individuel entend poursuivre l'exécution forcée d'un titre exécutoire sur les biens de cet
entrepreneur, celui-ci peut, nonobstant les dispositions du 4° de l'article 14 de la présente loi et s'il
établit que les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise sont d'une valeur suffisante pour
garantir le paiement de la créance, demander au créancier que l'exécution soit en priorité
poursuivie sur ces derniers.
Si le créancier établit que cette proposition met en péril le recouvrement de sa créance, il peut
s'opposer à la demande.
Sauf s'il y a intention de nuire, la responsabilité du créancier qui s'oppose à la demande du débiteur
ne peut pas être recherchée …».
La protection renforcée de la résidence principale de l’entrepreneur individuel

La loi pour l’initiative économique du 1er août 2003 renforce encore la protection des biens de
l’entrepreneur individuel (qu’il soit commerçant ou non) en lui permettant de déclarer que sa
résidence principale est insaisissable. Cette déclaration doit se faire par acte notarié, être publiée
au bureau des hypothèques et mentionnée au RCS. Elle rend insaisissables par les créanciers
professionnels dont la créance est née postérieurement à la déclaration les droits que le déclarant
détient sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale.
. La prise en compte de la participation du conjoint à l’activité commerciale

Depuis une loi du 10 juillet 1982, si le conjoint participe de manière régulière à l’activité
commerciale, ce dernier a le droit de choisir entre trois statuts (art. L. 121-4 C. com.) : le statut de
conjoint collaborateur (il doit être mentionné au RCS et il est réputé avoir reçu du chef d’entreprise
le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de
l’entreprise), le statut de conjoint salarié (il est alors lié par un contrat de travail à l’entrepreneur et
bénéficie des règles protectrices du droit du travail : rémunération minimale…) ou le statut de
conjoint associé (les époux exploitent l’entreprise sous la forme d’une société dans laquelle ils sont
coassociés ; le statut de conjoint associé ne peut donc être envisagé lorsque le commerçant n’a qu’une
entreprise individuelle).
On le voit, davantage qu’un droit de l’entrepreneur, cette disposition confère un droit au conjoint de
celui-ci.
Après cet exposé de la définition juridique et des principaux traits du statut de l’entrepreneur
individuel commerçant, intéressons-nous à l’entrepreneur individuel non-commerçant.
II. L’entrepreneur individuel non-commerçant

L’entrepreneur individuel qui n’a pas la qualité de commerçant relève du droit civil. Il peut être
artisan, agriculteur ou professionnel libéral.
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A. L’artisan
Quelle est la définition juridique de l’artisan et quel est son statut ?
1. Définition de l’artisan
La loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 (dont certains articles ont été codifiés depuis dans le Code de
commerce), relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, dispose en son
article 19 que :
« I. Doivent être immatriculées au répertoire des métiers ou au registre des entreprises visé au IV
ci-après les personnes physiques et les personnes morales qui n'emploient pas plus de dix salariés et
qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de
production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l'artisanat et
figurant sur une liste établie par décret en Conseil d'État après consultation de l'assemblée
permanente des chambres de métiers, de l'assemblée des chambres françaises de commerce et
d'industrie et des organisations professionnelles représentatives…
II. L'immatriculation au répertoire des métiers ne dispense pas, le cas échéant, de l'immatriculation
au registre du commerce et des sociétés… ».
Le décret n° 98-247 du 2 avril 1998, relatif à la qualification artisanale et au répertoire des métiers
précise la loi du 5 juillet 1996.
D. 2 avril 1998, art. 1er : « La qualité d'artisan est reconnue de droit par le président de la chambre de
métiers compétente du département aux personnes physiques, y compris les dirigeants sociaux des
personnes morales, qui justifient soit d'un certificat d'aptitude professionnelle ou d'un brevet
d'études professionnelles délivré par le ministre de l'éducation nationale, soit d'un titre homologué
d'un niveau au moins équivalent dans le métier exercé ou un métier connexe, soit d'une
immatriculation dans le métier d'une durée de six années au moins.
Toutefois, pour les professions dont l’exercice est réglementé, lorsque aucun diplôme ou titre
homologué n’existe dans le métier exercé et les métiers connexes, la qualité d’artisan peut être
justifiée par un certificat ou une attestation de capacité professionnelle exigé pour cet exercice.
Un arrêté du ministre chargé de l'artisanat fixe pour chaque métier la liste des diplômes et titres
homologués dans le métier et les métiers connexes qui peuvent être pris en compte ».
À noter qu’en matière artisanale, il existe des distinctions avec les titres d’artisan d’art et de maître
artisan :
D. 2 avril 1998, art. 2 : « Sur demande de l’intéressé, la qualité d'artisan d'art est reconnue de droit
par le président de la chambre de métiers compétente du département aux personnes physiques, y
compris les dirigeants sociaux des personnes morales, qui exercent les métiers de l'artisanat d'art
dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé de l'artisanat et sont titulaires d'un certificat
d'aptitude professionnelle ou d'un diplôme ou d'un titre de niveau équivalent ou supérieur délivré pour
le métier considéré.
La qualité d'artisan d'art peut également être reconnue dans les mêmes conditions aux personnes
physiques, y compris les dirigeants sociaux de personnes morales, qui justifient d'une durée
d'immatriculation au répertoire des métiers de six ans dans le métier d'artisanat d'art concerné ».
D. 2 avril 1998, art. 3 : « Le titre de maître artisan est attribué par le président de la chambre de
métiers compétente du département aux personnes physiques, y compris les dirigeants sociaux des
personnes morales, immatriculées au répertoire des métiers, titulaires du brevet de maîtrise dans le
métier exercé ou un métier connexe, après deux ans de pratique professionnelle.
Les personnes physiques, y compris les dirigeants sociaux des personnes morales, immatriculées au
répertoire des métiers, titulaires d'un diplôme de niveau de formation au moins équivalent au brevet
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de maîtrise dans le métier exercé ou un métier connexe peuvent, après deux ans de pratique
professionnelle, se faire attribuer le titre de maître artisan par la commission régionale des
qualifications prévue à l'article 4 s'ils justifient de connaissances en gestion et en psychopédagogie
équivalentes à celles des unités de valeur correspondantes du brevet de maîtrise.
Un arrêté du ministre chargé de l'artisanat fixe pour chaque métier la liste des diplômes et titres
homologués dans le métier et les métiers connexes.
Le titre de maître artisan peut également être attribué par la commission régionale des qualifications
prévue à l'article 4 aux personnes qui sont immatriculées au répertoire des métiers depuis au moins
dix ans justifiant, à défaut de diplômes, d'un savoir-faire reconnu au titre de la promotion de
l'artisanat ou de leur participation aux actions de formation. Les demandes sont accompagnées des
titres, prix, certificats et tous documents susceptibles d'informer la commission ; elles sont adressées
au président de la chambre de métiers compétente du département dont relève le candidat. Ce dernier
les transmet, accompagnées de son avis, dans le délai d'un mois à la commission régionale des
qualifications. La commission doit statuer dans un délai de trois mois à compter de la réception du
dossier ».
On déduit de l'ensemble de ces dispositions que :

– L’artisan est un travailleur indépendant.
– Il est à la tête d’une entreprise de dimension modeste (« ... pas plus de dix salariés… »). Ce
critère peut être cependant considérablement assoupli.
– Il doit posséder une qualification professionnelle appréciée au regard de diplômes
(CAP : Certificat d’aptitude professionnelle…) et/ou de son expérience et il participe
personnellement au travail.
– Il effectue un métier manuel de création qui peut être de production, de transformation, de
réparation ou de prestation de service. Plus précisément, la liste des activités artisanales est
établie par décret et distingue le secteur de l’alimentation (charcutier, pâtissier, traiteur…),
celui de la production (potier, couturier…), celui du bâtiment ( plombier, peintre, électricien…) et
celui des services (coiffeur, chauffeur de taxi…).
2. Statut de l’artisan
De nombreux droits et obligations de l’artisan sont analogues à ceux du commerçant. Cependant,
quelques particularismes du statut de l’artisan doivent être soulignés.
a. Des droits et obligations analogues à ceux du commerçant (Cf. supra)

Ainsi, par exemple, tout comme le commerçant : l’artisan entrepreneur individuel doit choisir avec
circonspection le mode juridique de sa vie de couple (choix du régime matrimonial le plus adéquat :
séparation de biens…) ; l’artisan se voit appliquer les dispositions de droit des affaires
protectrices de ses biens non professionnels et en particulier de sa résidence principale ; le
conjoint de l’artisan, qui exerce dans l’entreprise de ce dernier une activité professionnelle
régulière, peut opter pour le statut de conjoint collaborateur, de conjoint salarié ou de conjoint
associé (le statut de conjoint associé supposant toutefois que l’entreprise ait une forme sociétaire et
non individuelle)…
b. Les droits et obligations propres à la qualité d’artisan

L’artisan doit être inscrit au répertoire des métiers (RM), sous peine de sanctions. Cette
inscription contribue d'ailleurs à la reconnaissance de la qualité d'artisan. La demande
d'immatriculation doit être présentée dans le délai d'un mois avant le début de l'activité (ou, au
plus tard, un mois après le début de l'activité). En pratique, la demande d’inscription est
déposée au CFE (Centre de Formalités des Entreprises) compétent qui, pour les artisans, est
géré par la chambre des métiers du lieu de l’activité professionnelle. L’artisan doit faire figurer
son numéro d’inscription sur tous ses papiers d’affaires.
L'artisan est soumis aux règles du droit civil (compétence des juridictions, règles de preuve…).
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REMARQUE
Il arrive qu’un artisan effectue également des actes de commerce de façon habituelle et à titre
indépendant (ex : le boulanger qui vend à sa clientèle, outre les pains qu’il fabrique, des boissons
qu’il a achetées chez un autre producteur). Pour la partie artisanale de son activité (boulangerie), il
est soumis aux règles applicables à l’artisanat (inscription au RM, application des règles du droit
civil…) tandis que pour la partie commerciale de son activité (vente de boissons), il est soumis
aux règles applicables au commerce (immatriculation au RCS, application des règles du droit
commercial…) ; d’où, souvent, les entrepreneurs individuels sont à la fois inscrits au RM et au RCS.
B. L’agriculteur
Quelle est la définition juridique de l’agriculteur et quel est son statut ?
1. Définition de l’agriculteur
L’agriculteur, entrepreneur individuel, exerce à titre habituel une activité agricole. Or, selon
l’article L. 311-1 alinéa 1er du Code rural : « Sont réputées agricoles toutes les activités
correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal
et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités
exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui
ont pour support l’exploitation. Les activités de cultures marines sont réputées agricoles, nonobstant
le statut social dont relèvent ceux qui les pratiquent. Il en est de même des activités de préparation et
d’entraînement des équidés domestiques en vue de leur exploitation, à l’exclusion des activités de
spectacle ».
En d’autres termes, l’agriculteur exploite au moins une partie d’un cycle végétal (producteur de
plants de légumes, producteur de légumes, producteur de fruits….) ou animal (producteur d’œufs,
éleveur de volailles, éleveur de bovins…). Toute activité « accessoire » (table d’hôtes…) à cette
exploitation est également agricole.
À noter que l’agriculteur doit être titulaire d’un titre lui conférant le droit d’exercer sa
profession sur le bien (terrain…) servant à son exploitation. Ce titre peut être un titre de propriété
ou résulter d’un usufruit (l’exploitation est dite en « faire-valoir direct »). Ce titre peut aussi
consister en un contrat de bail à ferme ( l’agriculteur fermier prend en location l’immeuble exploité
moyennant le paiement de loyers au bailleur, il assume les charges et les risques de l’exploitation et en
perçoit les produits) ou en un contrat de bail à métayage (l’agriculteur métayer prend en location
l’immeuble exploité moyennant le paiement de loyers au bailleur, mais celui-ci est également
exploitant agricole : bailleur et métayer assument donc ensemble les charges et les risques de
l’exploitation et en partagent les produits).
2. Statut de l’agriculteur
De nombreux droits et obligations de l’agriculteur sont analogues à ceux du commerçant et de
l’artisan. Cependant, quelques particularismes du statut de l’agriculteur doivent être soulignés.
a. Des droits et obligations analogues à ceux du commerçant et de l’artisan (Cf. supra)

Ainsi, par exemple, tout comme le commerçant et l’artisan : l’agriculteur entrepreneur individuel
doit choisir avec circonspection le mode juridique de sa vie de couple (choix du régime
matrimonial le plus adéquat : séparation de biens…) ; l’agriculteur se voit appliquer les dispositions
de droit des affaires protectrices de ses biens non professionnels et en particulier de sa résidence
principale ;…
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b. Les droits et obligations propres à la qualité d’agriculteur

L’agriculteur (à l’exception de l’exploitant de cultures marines et des activités forestières qui font
l’objet de dispositions particulières) doit être immatriculé, sur sa déclaration, à un registre de
l’agriculture tenu par la chambre d’agriculture dans le ressort de laquelle est situé le siège de
l’exploitation (art. L. 311-2 C. rural). En pratique, la demande d’immatriculation est déposée au
CFE (Centre de formalités des entreprises) compétent qui, pour les agriculteurs, est géré par la
chambre d’agriculture du lieu de l’activité professionnelle.
Comme l'artisan, l’agriculteur est soumis aux règles du droit civil (compétence des juridictions
civiles, règles de preuve…). À noter cependant, pour certains litiges, la compétence de juridictions
spécialisées (tribunaux paritaires des baux ruraux pour un litige à propos des baux ruraux).
Depuis la loi n° 99-574 du 9 juillet 1999, le conjoint du chef d'une exploitation ou d'une entreprise
agricole qui participe effectivement et habituellement, sans être rémunéré, à l'activité agricole de
son époux, peut bénéficier du statut de conjoint collaborateur ; ce qui lui donne droit notamment à
l'assurance vieillesse des personnes non salariées des professions agricoles.
REMARQUE
Rien ne s’oppose à ce qu’un agriculteur exerce par ailleurs le métier de commerçant ou d’artisan. Il
doit, dans ce cas, satisfaire aux législations correspondantes (ex : immatriculation au registre de
l’agriculture et au RCS).
C. Le professionnel libéral
Quelle est la définition juridique du professionnel libéral et quel est son statut ?
1. Définition du professionnel libéral

Il n’existe pas de définition légale du professionnel libéral. Tout au plus, peut-on dire qu’il s’agit
d’un entrepreneur personne physique qui exerce, à titre habituel et indépendant, une activité de
services essentiellement intellectuels ; activité qui n’est ni commerciale, ni artisanale, ni agricole.
Le professionnel libéral se caractérise aussi, en principe, par la possession de diplômes attestant

sa spécialisation : médecins, infirmiers, experts-comptables, commissaires aux comptes, architectes,
avocats, huissiers de justice, notaires…. En effet, le professionnel libéral exerce une profession
réglementée et peu nombreux sont les « professionnels libéraux » dont l’activité est libre et ne
nécessite pas l’obtention d’un diplôme reconnu (ex. : consultant en décoration…).
2. Statut du professionnel libéral

En dépit de l’absence de définition du professionnel libéral et de l’extrême diversité des domaines où
il est susceptible d’exercer, on observe que certains droits et obligations de ce professionnel sont
communs aux droits et obligations des autres entrepreneurs individuels ; tandis que des droits et
obligations lui sont propres.
a. Des droits et obligations communs aux autres entrepreneurs individuels (Cf. supra)
Ainsi, par exemple, tout comme le commerçant, l’artisan et l’agriculteur : le professionnel libéral
doit choisir avec circonspection le mode juridique de sa vie de couple (choix du régime
matrimonial le plus adéquat : séparation de biens…) ; le professionnel libéral entrepreneur
individuel se voit appliquer les dispositions de droit des affaires protectrices de ses biens non
professionnels et en particulier de sa résidence principale.
b. Des droits et obligations propres au professionnel libéral

Le professionnel libéral est légalement tenu au secret professionnel sous peine de sanctions pénales,
il perçoit de son client des « honoraires » (et non une rémunération) et il doit respecter une
déontologie (des règles de conduite professionnelle) édictée et même sanctionnée (ex : radiation) par
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l’ordre professionnel dont il dépend (ordre des experts-comptables, ordre des commissaires aux
comptes, ordre des médecins, ordre des avocats…).
Le professionnel libéral est soumis aux règles du droit civil (compétence des juridictions civiles,
règles de preuve…).
Signalons aussi qu’il a fallu attendre le 17 janvier 2002 pour que la loi n° 2002-73 dite de
modernisation sociale reconnaisse au bénéfice du conjoint d’un professionnel libéral collaborant à
l’entreprise de ce dernier le statut de conjoint collaborateur à condition de ne pas percevoir de
rémunération à ce titre, de ne pas exercer par ailleurs une activité excédant un mi-temps et d’avoir fait
préalablement auprès de l’Urssaf une déclaration personnelle et volontaire.
En résumé, bien qu’exerçant des activités fort différentes marquées par des particularismes
juridiques, l’entrepreneur individuel commerçant, l’entrepreneur individuel artisan,
l’entrepreneur individuel agriculteur et l’entrepreneur individuel professionnel libéral sont
soumis à des règles communes qui estompent entre eux les clivages (possibilité de protection de la
résidence principale contre les recours des créanciers professionnels…). La distinction des activités
est d’autant plus atténuée lorsque un même entrepreneur exerce plusieurs activités (ex : artisanat
et commerce). Des points communs supplémentaires peuvent être trouvés notamment en droit du
travail car l’on sait que tous ces entrepreneurs ont vocation à être des employeurs (on peut être le
salarié d’un commerçant, d’un artisan, d’un agriculteur ou d’un professionnel libéral). Enfin, il ne doit
pas être perdu de vue que si notre étude, conformément au programme officiel de cette UE, se
limite à l’entrepreneur individuel, toutes ces activités professionnelles peuvent être exercées sous
forme sociétaire (un commerçant, un artisan, un agriculteur ou un professionnel libéral peuvent
chacun préférer exercer leur activité en constituant une société).
À l'évidence, l'exercice de toute activité, qu'elle soit civile ou commerciale, nécessite l'utilisation de
différents biens. Contrairement au « fonds civil » artisanal (du tapissier…), agricole (du fermier…) ou
libéral (du médecin…), le fonds commercial est un bien qui se caractérise par une exploitation de
nature commerciale et fait l'objet d'une législation particulière.
CHAPITRE II. LE FONDS DE COMMERCE @

Le fonds de commerce est une sorte d'enveloppe juridique à l'intérieur de laquelle figurent les
biens affectés à l’exploitation commerciale. On dit que le fonds de commerce est un « groupement
de biens ». Il est en réalité davantage que cela. Il n'a pas en tant que tel d'existence tangible ; c'est une
entité incorporelle distincte des éléments qui la composent (I). Le fonds de commerce est
également et avant tout une partie du patrimoine du commerçant, qu'il soit une personne
physique (entrepreneur individuel) ou une personne morale (société commerciale de type SA…),
ainsi que son instrument de travail (II).
REMARQUE
Il ne faut en aucun cas confondre le fonds de commerce avec le local dans lequel s'effectue
l'exploitation commerciale.
I. Présentation du fonds de commerce

Un examen plus précis des biens qui composent le fonds de commerce permet de mieux comprendre la
nature juridique de celui-ci.
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A. Composition du fonds de commerce

Les articles L. 141-5 s. du Code de commerce énumèrent seulement les principaux éléments
pouvant composer un fonds de commerce, sans donner une liste complète. Les travaux de la doctrine
et de la jurisprudence indiquent que certains biens peuvent et parfois doivent entrer dans la
composition d'un fonds de commerce tandis que d'autres en sont exclus.
1. Biens entrant dans la composition d'un fonds de commerce

La doctrine distingue les éléments incorporels et les éléments corporels.
Il est possible de schématiser la composition quasi exhaustive d'un fonds de commerce de la manière
suivante :
- Clientèle - Matériel éléments

- Achalandage - Marchandises corporels
- Nom commercial
- Enseigne
- Droit au bail
- Droits de propriété industrielle
éléments
incorporels
fonds de commerce
REMARQUE
Tous ces éléments peuvent entrer dans la composition d'un fonds de commerce ; certains cependant
doivent obligatoirement en faire partie. Tel est le cas de la clientèle.
Ainsi un fonds de commerce peut fort bien ne réunir que quelques-uns des éléments mentionnés sur le
schéma, à l'exception de la clientèle qu'il doit obligatoirement comprendre.
On peut par exemple imaginer un fonds de commerce avec clientèle, nom commercial, matériel,
marchandises mais sans achalandage, enseigne, droit au bail, droits de propriété industrielle. Au
contraire, un fonds de commerce sans clientèle est un non-sens.
a. Les éléments incorporels
. La clientèle
Définition
D'après la jurisprudence, c'est l'élément essentiel du fonds de commerce. Sans clientèle, le fonds de
commerce n'existe pas.
Cour de cassation. Chambre des Requêtes. 15 fév. 1937. D.1938.1.13 :
« Attendu qu'aucun texte ne définit la composition d'un fonds de commerce, que la loi du
17 mars 1909 énumère seulement les divers éléments qui peuvent servir à le constituer en laissant les
parties maîtresses de désigner ceux de ces éléments qu'elles entendent comprendre dans leurs
opérations ; que de ces éléments, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un fonds
de commerce ne saurait exister ».
La clientèle désigne les personnes qui ont l'habitude de s'adresser au commerçant en raison de la
qualité de son savoir-faire, de ses produits, de son accueil.
Un acheteur de passage ne fait pas partie de la clientèle. Un fonds de commerce doit avoir une
clientèle qui lui est propre.
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Protection
La libre et loyale concurrence est une des règles qui président à l'activité commerciale. Un
commerçant victime d'une concurrence déloyale risque de subir un détournement de sa clientèle et doit
pouvoir la défendre en justice. Il dispose à cet effet, de l'action en concurrence déloyale basée sur les
articles 1382 ou 1383 du Code civil (responsabilité délictuelle) selon que les atteintes à la concurrence
procèdent ou non de l'intention de nuire.
Art. 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige
celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».
Art. 1383 du Code civil : « Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son
fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».
Peuvent être à l'origine d'une concurrence fautive, les manœuvres destinées à semer la confusion
dans l'esprit de la clientèle, à dénigrer le commerçant rival…
Le commerçant victime devra apporter la preuve du détournement de clientèle (préjudice), des
manœuvres déloyales (fait dommageable) ainsi que de leur responsabilité dans le détournement
de la clientèle (lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice).
Si l'action est accueillie favorablement par les tribunaux, le concurrent indélicat versera le plus
souvent des dommages-intérêts à la victime et se verra enjoindre l'ordre de cesser les
agissements incriminés ; en outre, il aura parfois à financer la publicité de la décision.
Toutefois, en matière de concurrence déloyale, une inflation des dérapages est toujours à craindre,
avec l'autorisation en France de pratiquer la publicité comparative ; le repérage et la sanction des
comportements concurrentiels déloyaux étant rendus plus difficiles et ce, malgré les précautions prises
par le législateur (art. L. 121-8 s. du Code de la consommation) qui exige de ce genre de publicité
qu'elle soit menée à partir d'une comparaison véridique (l'annonceur doit être en mesure de prouver
l'exactitude de ses allégations, indications ou présentations), objective (la publicité comparative ne
peut porter que sur des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables de biens
ou services de même nature et disponibles sur le marché) et bien sûr loyale (l'annonceur doit agir en
conformité avec les usages honnêtes du commerce : ne pas dénigrer, porter à confusion…).
La question est d'importance car il demeure qu'en théorie, la seule existence d'une clientèle suffit à
identifier un fonds de commerce. Ainsi que s'est exprimé le Doyen Ripert : « La clientèle n'est pas
comme on le dit un élément du fonds ; c'est le fonds même ! ».
Mais en réalité, la clientèle n'est pas concevable ex-nihilo ; elle est la résultante de la conjonction
d'autres éléments avant d'être l'indispensable composante du fonds de commerce.
. L'achalandage
Définition
Il s'agit des « clients » de passage, non attitrés, davantage attirés par l'emplacement du
commerce que par la personnalité du commerçant.
La plupart des fonds de commerce réunissent clientèle et achalandage mais les juges refusent en
général d'appliquer les règles relatives au fonds de commerce à une affaire qui fonctionne
essentiellement grâce à l'achalandage.
Ce fut le cas, par exemple, à propos de :
– buffets de gare (Douai, 30 nov. 1927, Gaz Pal - 1927 ; 2, 933),
– buffets dépendant d'une salle de spectacles (Trib. civ. Seine, 10 mai 1941, Gaz. Pal. - 1941, 2, 147),
– bar-buffets dépendant d'un terrain de sports (Trib. civ. Seine, 26 oct. 1950, JCP - 1950, II, 5848).
La Cour de cassation statua également ainsi à plusieurs reprises à propos de buvettes de champs de
courses.
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Cour de cassation - Assemblée plénière - 24 avril 1970 (D. 1970.381). Bayait c/Société des courses
rouennaises.
LA COUR ; - Sur le moyen unique pris en ses deux branches : - Attendu qu'il résulte des énonciations
de l'arrêt confirmatif attaqué que par acte sous seing privé du 20 mars 1961, la Société des courses
rouennaises a donné à Bayait, pour une durée de trois années, la concession exclusive de l'installation
et de l'exploitation des buffets-buvettes et comptoirs sur le champ de courses de Rouen ; que Bayait
ayant reçu congé à l'expiration de la période fixée, a demandé le renouvellement de son « bail », par
application du décret du 30 septembre 1953 ; - Attendu qu'il est fait grief à la Cour d'appel de l'avoir
débouté de cette demande, au motif qu'il n'établissait pas qu'il avait une clientèle personnelle, élément
essentiel de tout fonds de commerce, alors que, d'une part, dès lors que les termes du bail impliquaient
la possibilité d'une clientèle et que, selon l'arrêt attaqué, le preneur avait une clientèle des jours de
courses, il était fondé à invoquer le bénéfice du droit au renouvellement de son bail, et alors que,
d'autre part, et surabondamment, dès lors que la société lui avait, par une lettre de 1962, reconnu le
droit de traiter des clients en dehors des jours de courses, moyennant redevance et avis préalable, la
Cour, qui constatait que des banquets avaient été effectivement organisés en dehors des jours de
courses, n'était pas fondée à écarter cette lettre au seul motif que ces conditions n'avaient pas été
acceptées, sans préciser par qui et dans quelles conditions, le revirement postérieur de la Société des
courses ne pouvant être retenu après l'accord formel donné en 1962 ; - Mais attendu que la Cour
d'appel, appréciant souverainement le sens et la portée, tant de la convention du 20 mars 1961 que de
la lettre du 5 octobre 1962 par laquelle la Société autorisait Bayait à servir des banquets, mais sous
condition de l'en aviser chaque fois et de lui verser une redevance, relève que, ces conditions n'ayant
pas été acceptées, l'activité de Bayait devait être limitée, conformément à l'accord originaire, à
l'enceinte du champ de courses et réduite aux seules journées de réunions hippiques ; qu'ayant
constaté, d'une part, que le nombre des réunions prévu au contrat était de 6 à 7 par an, et, d'autre part,
que le public, qui était venu sur l'hippodrome et avait fréquenté les buffets-buvettes de Bayait,
s'était rendu avant tout sur les lieux pour assister aux courses de chevaux, qu'ainsi Bayait ne
s'était pas constitué une clientèle personnelle distincte de celle de la Société des courses, la Cour
d'appel a pu en déduire qu'il ne remplissait pas les conditions exigées par l'article 1er du décret du
30 septembre 1953 ;
Par ces motifs : - Rejette le pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 18 décembre 1967 par la Cour d'appel
d'Amiens.
REMARQUES
– Certains commerces, bien que dépendant d'autres établissements, peuvent recevoir la
qualification de fonds de commerce du fait d'une clientèle autonome, c’est-à-dire propre
(restaurants de la gare de l'Est, de la Tour Eiffel…).
– Pour beaucoup de commerces, la valeur du fonds, essentiellement basée sur la clientèle, est
faible en raison d'une forte proportion d'achalandage (cinéma, hôtels, stations-services…).
Protection
En tant que forme de clientèle, l'achalandage peut être protégé par l'action en concurrence
déloyale.
. Le nom commercial
Définition
Il s'agit du nom sous lequel le commerçant exerce son commerce. Ce peut être tout simplement le
nom de famille mais aussi un pseudonyme ou un nom de fantaisie.
Le nom commercial a une valeur patrimoniale, de ce fait, il est cessible en même temps que le fonds
de commerce. Néanmoins, le vendeur qui utilisait son nom de famille comme nom commercial
conserve évidemment son nom de famille. Par ailleurs, l'acheteur « Y » d'un nom commercial « X »
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doit signaler aux tiers le changement de situation en employant une des formules suivantes : « Y,
successeur » ou « Ancienne Maison X ».
En outre, l’intérêt du nom commercial racheté est exclusivement mercatique et le nouveau propriétaire
du fonds doit effectuer ses transactions, commerciales ou non, sous son propre nom.
Protection
Le commerçant est connu à l'aide du nom commercial. Cet élément a une valeur évaluable en argent et
il s'avère être la principale cible visée par ceux qui souhaitent déstabiliser le fonds en détournant sa
clientèle. Quoi de plus tentant, afin de créer la confusion dans l'esprit de la clientèle, que de doter un
fonds de commerce d'un nom commercial ressemblant étrangement à celui d'un fonds concurrent !
Autant de raisons pour que la loi prévoit des moyens de défenses ; avec essentiellement l'action en
concurrence déloyale.
En pareil cas, la faute, le dommage et le lien de causalité étant prouvés par la victime, le contrevenant
s'expose aux sanctions déjà énoncées (cf. ).
REMARQUE
On ne peut empêcher des homonymes d'utiliser en toute bonne foi, leur nom de famille comme nom
commercial. Il est toutefois toujours prudent, afin d'éviter tout conflit, de se renseigner sur les
éventuelles homonymies.
. L'enseigne
Définition
L'enseigne est souvent placée sur la façade du magasin, elle individualise le fonds de commerce et
suggère l'activité pratiquée. Elle est bien un élément incorporel du fonds de commerce car seule
compte l’efficacité du repérage qu’elle représente dans l’esprit des clients. Ce peut être un nom,
une dénomination de fantaisie, un emblème figuratif.
Exemples
Pour une mercerie : une paire de ciseaux en fer forgé ou la dénomination : « À la fine aiguille ».
REMARQUE
L'enseigne est parfois confondue avec le nom commercial.
Protection
À condition d'être originale et de représenter un véritable signe de ralliement pour la clientèle,
l'enseigne est protégée par l'action en concurrence déloyale au cas de risque de confusion.
Cependant, cette action n'est recevable que face à un concurrent situé dans un périmètre proche
du magasin dont l'enseigne est menacée. En effet, il s'agit de protéger un indicateur de localisation.
L'étendue du périmètre est appréciée par les juges au cas par cas selon le rayonnement du fonds
de commerce.
. Le droit au bail ou « propriété commerciale »
Définition et conditions d'existence

Cet élément n'est à envisager que dans l'hypothèse où le propriétaire du fonds de commerce
n'est pas le propriétaire du local dans lequel il exerce son activité. Il occupe alors le local en
vertu d'un bail consenti par le propriétaire de celui-ci.
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PROPRIÉTAIRE DU FONDS DE COMMERCE = LOCATAIRE DU LOCAL
Les principales dispositions en matière de baux commerciaux résultent du décret n° 53-960 du

30 septembre 1953 presque complètement abrogé par le décret n° 2007-431 du 25 mars 2007 mais
codifié dans le Code de commerce.
Les baux commerciaux ainsi visés portent sur des immeubles ou des locaux dans lesquels un
fonds est exploité mais aussi sur des immeubles ou locaux accessoires à l'exploitation de ce fonds,
quand leur privation est de nature à en compromettre l'exploitation. Le propriétaire du local
accessoire doit également être le propriétaire de l'immeuble où est situé l'établissement
principal.
Art. L. 145-1 Code com. : « Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux baux des immeubles
ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un
industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise
immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce, et en outre :
1°– Aux baux de locaux ou d'immeubles accessoires à l'exploitation d'un fonds de commerce quand
leur privation est de nature à compromettre l'exploitation du fonds et qu'ils appartiennent au
propriétaire du local ou de l'immeuble où est situé l'établissement principal… ».
Les dispositions relatives aux baux commerciaux s'appliquent, en outre, aux baux de locaux abritant
des établissements d'enseignement, aux baux consentis à des communes pour des immeubles affectés à
des services exploités en régie, aux baux d'immeubles nécessaires à la poursuite de l'activité des
entreprises publiques…
Mais ces dispositions ne s'appliquent pas, notamment, aux « autorisations d'occupation précaire
accordées par l'administration sur un immeuble acquis par elle à la suite d'une déclaration
d'utilité publique » (Art. L. 145-2-II Code com.).
Le bail emporte un certain nombre d'obligations pour le locataire.

– La plus importante de ces obligations est naturellement de payer le loyer qui lui incombe. À ce
propos, le bail commercial de droit commun est originairement conclu pour une durée minimum
de neuf ans avec possibilité pour les parties de réviser le loyer tous les trois ans.
Le montant des loyers doit correspondre à la valeur locative qui, à défaut d'accord entre les
parties, est déterminée d'après les caractéristiques du local considéré (surface, volume, état
d'entretien, situation à l'intérieur de l'immeuble…), la destination des lieux (type d’activité autorisée
dans les lieux), les obligations respectives des parties (obligations valablement et contractuellement
convenues par les parties, au-delà de celles découlant de la loi ou des usages), les facteurs locaux de
commercialité (intérêt que présentent, pour le commerce considéré, le lieu d'implantation, la
répartition des activités de proximité, l'existence de moyens de transport…) et les prix couramment
pratiqués dans le voisinage pour des locaux similaires (art. R. 145-2 s. C. com.).
La demande de révision du loyer du bail commercial, renouvelé ou non, doit, à l'initiative du
preneur ou du bailleur, être formée par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception.
En tout état de cause, « à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des
facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la
valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut
excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière
fixation amiable ou judiciaire du loyer » (Art. L. 145-38 C. com.).
Pour information, coût de la construction 2006 : 1er trim. : 1 362, 2e trim. : 1 366, 3e trim. : 1 381,
4e trim. : 1 406 ; coût de la construction 2007 : 1er trim. : 1 385.
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(sur une base 100 au 4e trimestre 1953).

Art. L. 145-39 Code com. : « En outre, et par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti
d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette
clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix
précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ».
La clause d'échelle mobile est une clause que l'on peut insérer dans un contrat à exécution
successive et d'après laquelle la valeur d'une prestation (loyer…) est liée à celle d'un bien, d'un
service ou d'un indice pris comme référence.
– Le locataire a également, en principe, l'obligation de ne pas sous-louer le local, sauf accord du
bailleur.
Mais s'il suppose des obligations à la charge du locataire, le bail commercial octroie surtout à celui-ci
beaucoup de droits.
Le bail octroie au locataire un certain nombre de droits.

– Le locataire peut donner congé 6 mois à l'avance à l'issue de chaque période triennale, sans
avoir à se justifier, mais en adressant ce congé au bailleur dans les formes prescrites par la loi ; à
savoir par un acte extrajudiciaire.
Art. L. 145-4 al. 1 et 2 Code com. : « La durée du contrat de location ne peut être inférieure à
neuf ans.
Toutefois, à défaut de convention contraire, le preneur a la faculté de donner congé à l'expiration
d'une période triennale, dans les formes et délais de l'article L. 145-9 ».
Art. L. 145-9 al. 5 Code com. : « Le congé doit être donné par acte extrajudiciaire… ».
– Le preneur (autrement dit le locataire) doit respecter la destination des lieux ; en d'autres
termes, son activité doit être conforme à celle initialement prévue dans le bail. Néanmoins, eu égard
aux exigences de souplesse de l'activité commerciale, le législateur est intervenu pour autoriser une
certaine « déspécialisation ». Il en résulte pour le commerçant, la faculté d'adjoindre à son
activité initiale des activités connexes ou complémentaires.
Exemple : Pour un boucher, ajouter à son activité, celle de charcutier.
Le bailleur doit être prévenu par exploit d'huissier des intentions du preneur et peut les contester dans
les 2 mois.
Bien plus, le preneur peut vouloir changer radicalement d'activité. Pour cette « déspécialisation
plénière », il doit demander une autorisation au bailleur qui se prononce dans les 3 mois. Le silence
vaut acceptation.
– Nonobstant, ces dispositions favorables au preneur, le principal avantage reconnu à ce dernier par
le régime des baux commerciaux est le droit au bail, c'est-à-dire le droit au renouvellement du bail
lorsqu'il arrive à expiration. C'est là une protection très sûre pour le locataire commerçant qui
favorise ainsi la stabilité de son affaire par la pérennité de son installation.
Bien que n'aboutissant pas systématiquement au renouvellement du bail, le droit au bail est
largement protégé par la définition très précise des conditions de sa mise en œuvre. Un droit
puissant que d'aucuns ont pu qualifier de « propriété commerciale ».
Protection du droit au bail

Outre l'obligation de garantir au locataire la jouissance des lieux loués, le bailleur est tenu
d'accorder au preneur qui le désire le renouvellement du bail arrivé à expiration ; sauf à
invoquer certains motifs.
Le preneur bénéficiaire doit :
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– être français ou ressortissant d'un État membre de l'Union européenne ou étranger ancien
combattant ou parent d'un enfant français ou ressortissant d'un pays ayant passé avec la
France une convention internationale.
– être immatriculé au registre du commerce et des sociétés, sauf à avoir donné le fonds de
commerce en location-gérance (cf. infra).
En cas de pluralité de preneurs et quand bien même un seul d'entre eux exploiterait le fonds, tous
doivent en principe être immatriculés au RCS, faute de quoi les dispositions relatives aux baux
commerciaux de droit commun ne s'appliqueraient pas. Par exception, les copreneurs, propriétaires
du fonds de commerce, n'ont pas à être tous immatriculés au RCS lorsqu'ils sont époux communs
en biens ou lorsqu'ils sont héritiers indivis du fonds.
– avoir exploité son fonds de commerce de manière effective au moins trois ans dans les lieux
loués.
Le bailleur peut vouloir donner congé au preneur en se manifestant le premier.
Art. L. 145-9 al. 5 Code com. : « Le congé doit être donné par acte extrajudiciaire. Il doit, à peine de
nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit
contester le congé, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit, à peine de forclusion,
saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé
a été donné ».
La loi précise, en outre, que le bail ne prend fin que par l'effet d'un congé donné au moins six mois à
l'avance (art. L. 145-9 al. 1er C. com.).
En cas de silence du bailleur, le preneur doit lui adresser par exploit d'huissier une demande de
renouvellement.
Art. L. 145-10 Code com. : « À défaut de congé, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son
bail doit en faire la demande soit dans les six mois qui précèdent l'expiration du bail, soit, le cas
échéant, à tout moment au cours de sa reconduction.
La demande en renouvellement doit être signifiée au bailleur par acte extrajudiciaire… ».
Le bailleur doit alors donner sa réponse.
Art. L. 145-10 Code com. : « ... Dans les trois mois de la signification de la demande en
renouvellement, le bailleur doit, dans les mêmes formes, faire connaître au demandeur s'il refuse le
renouvellement, en précisant les motifs de ce refus. À défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans
ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent… ».
Le preneur dispose d'un délai de 2 ans à dater du refus pour contester devant les tribunaux.
D'ailleurs, toutes les actions en justice exercées en vertu des dispositions relatives aux baux
commerciaux se prescrivent par deux ans (art. L. 145-60 C. com.).
Le refus de la part du bailleur de renouveler le bail est donc possible. Pourquoi en ce cas parler de
droit au bail du preneur ? Il demeure que le refus n'est pas réellement à l'entière discrétion du
bailleur puisque la loi exige une motivation sérieuse ; le locataire peut se défendre et surtout,
dans la plupart des cas, le refus de renouvellement entraîne pour le bailleur le devoir de verser
au locataire une indemnité d'éviction :
Art. L. 145-14 Code com. : « Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur
doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une
indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.
Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée
suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement
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et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur,
sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre ».
L'indemnité d'éviction est parfois dissuasive et le bailleur revient sur sa décision de refus en
exerçant son « droit de repentir » tant que le tribunal n'a pas statué.
Lorsque le congé a été donné et que les juges se prononcent pour le versement par le bailleur de
l'indemnité d'éviction, le preneur peut se maintenir dans les lieux jusqu'à ce qu'il la perçoive.
Art. L. 145-28 Code com. : « Aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut
être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue. Jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit
au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré ; toutefois, l'indemnité
d'occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7, compte tenu de tous
éléments d'appréciation.
Par dérogation au précédent alinéa, dans le seul cas prévu au deuxième alinéa de l'article L. 145-18,
le locataire doit quitter les lieux dès le versement d'une indemnité provisionnelle fixée par le président
du tribunal de grande instance statuant au vu d'une expertise préalablement ordonnée dans les formes
fixées par décret en Conseil d’État, en application de l'article L. 145-56 ».
Ce sont les strictes conditions attachées au refus qui garantissent au locataire son droit au bail
tandis que le bailleur subit une contrainte imagée par l'excellente formule de J. DERRUPE : « le bail
démembre la propriété » (RTD Com. 1986, p. 229).
Le législateur conçoit cependant des situations où le bailleur puisse refuser le renouvellement du

bail sans avoir à verser d'indemnité (cf. art. L. 145-14 précité « ... sauf exceptions… »). Ceci vise
des exceptions limitativement prévues :
– l'insalubrité ou la vétusté de l'immeuble nécessitant la démolition,
– des travaux d'aménagement de l'immeuble avec proposition par le bailleur au locataire d'un
local équivalent,
– la reprise de l'immeuble à des fins d'habitation,
– des motifs graves et légitimes à l'encontre du locataire :
W cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds malgré les mises en demeure
du bailleur,
W comportements répréhensibles du locataire : atteintes aux bonnes mœurs, mésentente avec le
bailleur…,
W inexécution d'une de ses obligations par le locataire persistant un mois après une mise en
demeure extrajudiciaire adressée par le bailleur, alors que le manquement à ses obligations par le
locataire n’est pas susceptible d'être régularisé (ex. : non-paiement des loyers).
Exemple
Cour de cassation, Ch. civ. sect. com. 27 janvier 1960 (D. 1960-222).
Soc. Corday Couture et autres c/Caisse de retraite et prévoyance du personnel des sociétés
d'assurances.
LA COUR ; - Sur le moyen du pourvoi : - Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Paris, 4 octobre
1956) et des motifs du jugement confirmé qui ont été adoptés, que Desmée et Petit, la Société Corday
Couture et Bulteau, ès qualités de syndic de la faillite personnelle de Petit, ont demandé le
renouvellement du bail des locaux où ils exploitent un commerce de couture à leur bailleresse, la
Caisse de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances, que la Caisse a refusé le
renouvellement sollicité et que l'arrêt attaqué a dit qu'elle avait un motif grave et légitime de refus et a
débouté les locataires de leur demande d'une indemnité d'éviction ; - Attendu qu'il est reproché à
l'arrêt d'en avoir ainsi décidé aux motifs que des commandements avaient dû être signifiés pour obtenir
payement des loyers, qu'un des associés de la Société Corday Couture avait été déclaré en faillite et
que la même société avait fait « une publicité tapageuse », alors que les dettes dont le non-paiement
était retenu contre la Société avaient fait l'objet de délais accordés par le juge des référés et alors que la
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faillite personnelle d'un associé et la publicité reprochée étaient sans effet sur les intérêts propres au
propriétaire et ne permettaient pas de tenir la Société pour une locataire de mauvaise foi.
Mais attendu que dans ses motifs et dans ceux du premier juge l'arrêt a relevé à la charge des locataires
des retards persistants dans le payement des loyers, portant sur onze termes, qu'il a précisé que la
faillite personnelle de Petit, gérant de la Société Corday Couture, avait aggravé le péril d'insolvabilité
déjà manifesté par les retards de la Société, qu'en relevant « la publicité tapageuse et insolite pour le
quartier… pratiquée par la Société Corday », il a encore spécifié que la bailleresse pouvait en faire état
et que ces constatations et appréciations souveraines justifient légalement la décision ; d'où il suit que
le moyen n'est pas fondé ;
Pour ces motifs, rejette.
TABLEAU RÉCAPITULATIF DES RELATIONS ENTRE BAILLEUR ET PRENEUR
Les parties au
Droits contrat de
et bail BAILLEUR PRENEUR
obligations
PRINCIPAUX – percevoir le loyer – pratiquer une « déspécialisation »
DROITS – se prononcer sur les changements de sauf désaccord du bailleur
destination – bénéficier du renouvellement du bail
– refuser le renouvellement du bail ou, à défaut, d'une indemnité
pour justes motifs d'éviction ; sauf exceptions
(Droit au bail)
PRINCIPALES – assurer la jouissance des lieux loués – payer le loyer

OBLIGATIONS – renouveler le bail ou, à défaut, verser – ne pas sous-louer (sauf accord du
une indemnité d'éviction ; sauf bailleur)
exceptions – respecter la destination des lieux,
sauf accord du bailleur
REMARQUES
– Ayant une valeur pécuniaire, comme tous les éléments constitutifs d'un fonds de commerce, le bail
commercial (et donc le droit qui y est attaché) peut être cédé par le propriétaire du fonds de
commerce avec le fonds ou séparément. La convention tendant à interdire au preneur de
céder son bail serait nulle (art. L. 145-16 C. com.). Tout au plus, le bailleur est-il autorisé à
insérer dans le contrat de bail commercial une clause prévoyant qu'il devra donner son
agrément du cessionnaire au cas où le locataire déciderait la cession du bail.
– Si les parties le désirent, le statut des baux commerciaux que l’on vient de décrire (baux
commerciaux dits de droit commun) ne s'applique pas à un bail initial de courte durée (dont la
durée n'excède pas 2 ans) conclu entre elles. Ces baux, dont le régime déroge aux dispositions ci-
avant, sont dits : baux dérogatoires (à l'expiration d'un tel bail, le preneur ne peut invoquer le
bénéfice de la « propriété commerciale »…). Toutefois, leur mise en œuvre est délicate car la loi
prévoit qu'ils peuvent, de facto, déboucher sur un bail de droit commun !
Art. L. 145-5 Code com. : « Les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger
aux dispositions du présent chapitre à la condition que le bail soit conclu pour une durée au plus
égale à deux ans.
Si, à l'expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail
dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre.
Il en est de même en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties,
d'un nouveau bail pour le même local.
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Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas applicables s'il s'agit d'une location à
caractère saisonnier ».
En conséquence, et selon une jurisprudence constante, le bailleur qui ne souhaite pas se voir
imposer un bail de neuf ans, en prolongement d'un bail de courte durée, a donc intérêt avant
l'expiration du bail dérogatoire à signifier congé au preneur afin qu'on ne puisse pas considérer
que, au cas où celui-ci resterait dans les lieux au-delà de l'échéance, il a été « laissé en
possession » ; ce qui opérerait automatiquement un nouveau bail, cette fois-ci, de droit commun.
. Les droits de propriété industrielle : éléments de la propriété intellectuelle

La création d’œuvres intellectuelles donne lieu à des droits de propriété intellectuelle, c’est-à-
dire des droits subjectifs (Cf. série 01) qui confèrent à leur titulaire des monopoles d'exploitation.
On distingue d’une part, les droits de propriété industrielle qui peuvent entrer dans la
composition d’un fonds de commerce et, d’autre part, les droits de propriété littéraire et
artistique au nombre desquels figure essentiellement le droit d’auteur.
Les principaux droits de propriété industrielle

On en répertorie principalement trois catégories : les brevets d’invention, les dessins et modèles et
les marques. Il nous faut examiner, pour chacune de ces catégories, les conditions et les effets de
la protection de l’œuvre en droit national.
Les brevets d’invention

Le brevet est un titre conférant un monopole d'exploitation à l'auteur d'une invention entendue
comme une création technique.
– Conditions de la protection de l’œuvre par le brevet

Pour être brevetable, l'invention doit présenter certaines qualités et des formalités spécifiques
doivent être accomplies.
Sont brevetables les inventions à la fois :

– conformes à l'ordre public et aux bonnes mœurs,
– nouvelles : il doit y avoir une création ex-nihilo ; ceci distingue l'invention de la découverte qui
n'est que la révélation d'un état préexistant,
– résultant d'une activité inventive : l'invention ne doit pas découler de l'évidence,
– susceptibles d'application industrielle : l'invention doit servir à faire avancer l'état de la
technique.
Par ailleurs, des formalités doivent être accomplies : la demande de brevet est adressée à l'INPI
(Institut national de la propriété industrielle) avec description précise de l'invention. La demande
est rendue publique, ce qui permet aux tiers de formuler leurs remarques pendant 18 mois à
dater du dépôt. En cas de conformité, un brevet est délivré.
– Effets de la protection de l’œuvre par le brevet
Le brevet octroie un droit exclusif d'exploitation de l'invention pour une durée de 20 ans. Le
titulaire du brevet doit cependant acquitter une redevance annuelle et exploiter effectivement
son brevet ; à défaut, il peut être déchu de son droit.
Les atteintes aux droits du propriétaire du brevet peuvent être sanctionnées civilement
(indemnisation du propriétaire par le contrefacteur…) et pénalement (condamnation du contrefacteur
à une peine d’amende et/ou d’emprisonnement…) par l’action en contrefaçon ; conformément aux
dispositions du Code de la Propriété Intellectuelle.
Parmi ces dispositions, l’article L. 615-14 CPI énonce : « Sont punies de trois ans d’emprisonnement
et de 300 000 euros d’amende les atteintes portées sciemment aux droits du propriétaire d’un brevet,
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tels que définis aux articles L. 613-3 à L. 613-6. Lorsque le délit a été commis en bande organisée, les
peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 500 000 euros d’amende ».
Les dessins et modèles

Les dessins et modèles confèrent un monopole d'exploitation à l'auteur de créations
ornementales. Selon l’article L. 511-1 CPI, le dessin ou modèle se définit comme : « l'apparence
d'un produit ou d'une partie du produit caractérisée, en particulier, par ses lignes, ses contours, ses
couleurs, sa forme, sa texture, ou ses matériaux… ». Le dessin se caractérise par une surface plane et
le modèle par un volume.
– Conditions de la protection de l’œuvre par les dessins et modèles
Pour être protégés, les dessins et modèles doivent présenter certaines qualités et des formalités
spécifiques doivent être accomplies.
Les dessins et modèles doivent à la fois :

– être conformes à l'ordre public et aux bonnes mœurs,
– faire montre de nouveauté : ne pas être déjà connus d’un public averti,
– être dotés d’un caractère propre : « un dessin ou modèle a un caractère propre lorsque
l’impression visuelle d’ensemble qu’il suscite chez l’observateur averti diffère de celle produite
par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou
avant la date de priorité revendiquée » (art. L. 511-4 CPI).
Par ailleurs, des formalités doivent être accomplies :
Il s’agit d’effectuer un dépôt auprès de l'INPI (ou, si le déposant est domicilié hors de Paris, au
greffe du tribunal de commerce se trouvant dans le ressort de ce domicile), avec reproduction du
dessin ou du modèle dont la protection est demandée. La demande d’enregistrement est alors
acceptée ou refusée.
– Effets de la protection de l’œuvre par l’enregistrement du dessin ou du modèle
Lorsque la demande d’enregistrement du dessin ou du modèle est acceptée, cela confère au
déposant un monopole d'exploitation renouvelable de 5 ans en 5 ans, pour une durée maximale
de 25 ans. Ainsi, le propriétaire du dessin ou du modèle peut l’exploiter ou, par exemple, le céder.
L’article L. 513-4 CPI dispose : « sont interdits, à défaut du consentement du propriétaire du dessin
ou modèle, la fabrication, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation, l’utilisation, ou
la détention à ces fins, d’un produit incorporant le dessin ou modèle ».
Les atteintes aux droits du propriétaire du dessin ou du modèle peuvent être sanctionnées
civilement (indemnisation du propriétaire par le contrefacteur…) et pénalement (condamnation du
contrefacteur à une peine d’amende et/ou d’emprisonnement…) par l’action en contrefaçon ;
conformément aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle.
Parmi ces dispositions, l’article L. 521-4 CPI énonce : «Toute atteinte portée sciemment aux droits
garantis par le présent livre est punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.
Lorsque le délit a été commis en bande organisée, les peines sont portées à cinq ans
d’emprisonnement et à 500 000 euros d’amende.
En outre, le tribunal peut ordonner la fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire, pour une
durée au plus de cinq ans, de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction …».
Les marques
Les marques confèrent un monopole d’exploitation à leurs titulaires. Ce sont des signes distinctifs
apposés sur des produits ou accompagnant des services afin de distinguer ces produits et services
de ceux des concurrents et afin d'en indiquer la provenance aux consommateurs. On distingue
ainsi les marques de fabrique (qui sont apposées par le commerçant producteur), les marques de
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commerce (qui sont apposées par le distributeur) et les marques de service (qui sont apposées par le
prestataire de services : hôtelier, transporteur…).
Le législateur a tenu compte de la fonction médiatique de la marque et permet aux concepteurs de
donner libre cours à leur imagination en envisageant de manière extensive les formes qu'elle peut
revêtir.
L’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose : « La marque de fabrique, de
commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer
les produits ou services d'une personne physique ou morale.
Peuvent notamment constituer un tel signe :
a. Les dénominations sous toutes les formes telles que : mots, assemblages de mots, noms
patronymiques et géographiques, pseudonymes, lettres, chiffres, sigles ;
b. Les signes sonores tels que : sons, phrases musicales ;
c. Les signes figuratifs tels que : dessins, étiquettes, cachets, lisières, reliefs, hologrammes, logos,
images de synthèse ; les formes, notamment celles du produit ou de son conditionnement ou celles
caractérisant un service ; les dispositions, combinaisons ou nuances de couleurs ».
FORMES DE MARQUES EXEMPLES
Noms de famille Michelin
Dénomination de fantaisie Bonux
Conditionnement La bouteille de whisky « Grant's »
Emblème Le losange de Renault
Combinaison de couleurs Le « K » jaune et rouge de Kodak
Parfois le nom commercial, l'enseigne et la marque sont confondus.
– Conditions de la protection des signes distinctifs par les marques

Pour être protégés, les signes distinctifs doivent présenter certaines qualités et des formalités
spécifiques doivent être accomplies.
La marque doit à la fois :
– être conforme à l'ordre public et aux bonnes mœurs et son utilisation ne doit pas être
légalement interdite,
– être nouvelle (disponible) : elle ne doit pas porter atteinte à des droits antérieurs,
– être originale (distinctive) : Exemple : CA Bordeaux, 18 nov. 1996, 1re ch. A ; Comité
départemental du tourisme équestre c/ INPI. La cour d’appel décide que, faute d'être suffisamment
originale, l'expression « La Vendée à cheval » ne peut être considérée comme une marque. En
effet, cette expression est composée d'un simple nom géographique et d'une locution adverbiale qui
ne peut être entendue autrement que dans le sens de parcourir le département de la Vendée au
moyen d'un cheval !
– être non déceptive : elle ne doit pas comporter d'indications propres à tromper le public.
Par ailleurs, des formalités doivent être accomplies : il s’agit d’une demande d’enregistrement à
l'INPI, avec notamment énumération des produits ou des services auxquels la marque
s’applique. La demande est rendue publique, ce qui permet aux tiers de formuler leurs
remarques pendant deux mois à dater de la publication de la demande. En cas de conformité, la
marque est enregistrée.
– Effets de la protection des signes distinctifs par l’enregistrement de la marque
Le déposant acquiert l'exclusivité de l'exploitation de la marque pour une durée de 10 ans
renouvelable indéfiniment (le renouvellement n’est pas automatique et nécessite une démarche de la
part du titulaire de la marque). Toutefois, une déchéance du droit intervient si la marque n'est pas
exploitée pendant 5 ans.
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Les atteintes aux droits du propriétaire de la marque peuvent être sanctionnées civilement
(indemnisation du propriétaire par le contrefacteur…) et pénalement (condamnation du contrefacteur
à une peine d’amende et/ou d’emprisonnement…) par l’action en contrefaçon ; conformément aux
dispositions du Code de la propriété intellectuelle.
Parmi ces dispositions, l’article L. 716-9 CPI énonce : « Est puni de quatre ans d’emprisonnement et
de 400 000 Euros d’amende le fait pour toute personne, en vue de vendre, fournir, offrir à la vente ou
louer des marchandises présentées sous une marque contrefaite :
a) D’importer sous tout régime douanier, d’exporter, de réexporter ou de transborder des
marchandises présentées sous une marque contrefaite ;
b) De produire industriellement des marchandises présentées sous une marque contrefaite ;
c) De donner des instructions ou des ordres pour la commission des actes visés aux a et b.
Lorsque les délits prévus au présent article ont été commis en bande organisée, les peines sont portées
à cinq ans d’emprisonnement et à 500 000 euros d’amende… ».
En outre, les juges peuvent ordonner la fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire de
l'établissement ayant servi à commettre l'infraction.
REMARQUE
Outre la protection à portée nationale, les droits de propriété industrielle peuvent également bénéficier
de protections européennes ou internationales en vertu de divers conventions et traités. Ex. : instituée à
Marrakech le 15 avril 1994, l'Organisation mondiale du commerce (OMC) comprend un « accord sur
les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce » (sous le sigle anglais :
TRIPS) ; une protection internationale des droits de propriété industrielle peut également être obtenue
auprès de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).
Si ce sont essentiellement les droits de propriété industrielle que l’on vient de voir (brevets,
dessins et modèles, marques) qui, lorsqu’ils existent, peuvent entrer dans la composition d’un
fonds de commerce, on ne peut occulter l’existence des autres droits de propriété intellectuelle
dont le principal est le droit d’auteur. Bien que plus éloignés du fonds de commerce, ces droits
peuvent y être rattachés notamment en raison de la formulation adoptée par le législateur dans l’article
L. 142-2 alinéa 1er du Code de commerce relatif à l’assiette du nantissement du fonds de commerce
(sur la notion de nantissement du fonds de commerce, Cf. infra, Section II du présent chapitre) : « Sont
seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement soumis aux dispositions du présent chapitre
comme faisant partie d’un fonds de commerce : l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la
clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation
du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et
généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés ».
Le droit d’auteur, principal droit de propriété intellectuelle

Le droit d’auteur est un droit de propriété intellectuelle entendue dans un sens plus large que la
seule propriété industrielle. Certes, le droit d’auteur porte sur des œuvres de l’esprit de nature
fort variée comme les œuvres littéraires, chorégraphiques, cinématographiques, musicales,
photographiques… mais aussi, par exemple, les logiciels (art. L. 112-2 CPI) dont le domaine
d’application rejoint souvent l’univers des entreprises.
À quelles conditions les œuvres sont-elles protégées par le droit d’auteur ? Qui sont les personnes
protégées par ce droit ? Quelles sont les prérogatives conférées à ces personnes par ce droit ?
Les conditions de protection de l’œuvre par le droit d’auteur

Pour être protégée par le droit d’auteur, l’œuvre doit être à la fois :
– une création intellectuelle : autrement dit, une œuvre résultant de l’activité inventive volontaire
d’une personne,
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– une création originale : l’œuvre doit exprimer la personnalité de son auteur ; ce qui ne signifie
pas forcément qu’elle est nouvelle (ex : sont des créations originales les différentes chorégraphies
d’un même ballet).
NOTA BENE
« L’œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la
réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur » (art. L. 111-2 CPI). Pour que l’œuvre
existe, il n’est donc pas nécessaire d’accomplir des formalités particulières. L’œuvre peut même
ne pas être rendue publique ou être inachevée.
Les personnes protégées par le droit d’auteur

Le droit d’auteur est accordé à l’auteur qui, selon une présomption légale simple (c’est-à-dire
selon une présomption posée par la loi et qui admet la preuve du contraire : sur cette notion de
présomption, revoir série 01 du présent cours) est celui ou ceux sous le nom de qui l’œuvre est
divulguée : « La qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de
qui l’œuvre est divulguée » (art. L. 113-1 CPI).
Lorsque l’œuvre est la création d’un seul auteur agissant à titre indépendant, l’identification de
la qualité d’auteur ne fait guère difficulté. Au contraire, une attention particulière au repérage
de l’auteur, ou plutôt des auteurs, doit être portée lorsque l’œuvre est la résultante d’une activité
« plurielle ». Ainsi, Le législateur (art. L. 113-2 CPI) distingue l’œuvre de collaboration qui est celle
à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques (cette œuvre est la propriété
commune des coauteurs qui doivent exercer leurs droits d’un commun accord), l’œuvre composite
qui est une œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration
de l’auteur de cette dernière (l’œuvre composite est la propriété de l’auteur qui l’a réalisée, sous
réserve du respect des droits de l’auteur de l’œuvre d’origine) et l’œuvre collective qui est créée
sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa
direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à
son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible
d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé (l’œuvre collective est, sauf
preuve contraire, la propriété de la personne sous le nom de laquelle elle est divulguée).
S’agissant de l’œuvre créée par un salarié dans le cadre de ses fonctions, le législateur pose un
principe : le droit d’auteur appartient au salarié (art. L. 111-1 al. 3 CPI, dans sa rédaction issue de
la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 : « L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage
ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du
droit… »). Le législateur apporte toutefois des exceptions à ce principe. Ainsi, par exemple, en
vertu de l’article L. 113-9 CPI : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits
patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans
l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur
qui est seul habilité à les exercer… »
Les prérogatives conférées au titulaire du droit d’auteur

Le droit d’auteur confère à son titulaire un droit de propriété incorporelle (distinct du droit de
propriété pouvant porter sur le support matériel permettant la divulgation de l’œuvre) se traduisant
par des prérogatives d’ordre moral et des prérogatives d’ordre patrimonial : « L’auteur d’une
œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle
exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des
attributs d’ordre patrimonial… » (art. L. 111-1 CPI).
– les prérogatives d’ordre moral : l’auteur a seul le droit de décider de divulguer son œuvre
(dévoiler l’œuvre au public), il détermine le procédé de cette divulgation. Par ailleurs, l’auteur a droit
au respect de son nom et de sa qualité (l’auteur a le droit d’exiger que son nom soit associé à
l’exploitation de son œuvre…), ainsi que le droit au respect de son œuvre (l’auteur peut s’opposer à
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toute exploitation dénaturant son œuvre). Ce droit dure la vie durant de l’auteur et est transmissible, au
décès de celui-ci, à ses héritiers.
À noter que, même si l’auteur a cédé le droit de l’exploitation de son œuvre, il peut exercer son
droit de repentir (droit d’apporter des modifications à l’œuvre) ou son droit de retrait (droit de
demander le retrait de l’œuvre de la circulation) ; pourvu qu’il indemnise le cessionnaire du
préjudice que ce repentir ou ce retrait peut causer à ce dernier.
– les prérogatives d’ordre patrimonial : « L’auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif
d’exploiter son œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire. Au décès de
l’auteur, ce droit persiste au bénéfice de ses ayants droit pendant l’année civile en cours et les
soixante-dix années qui suivent » (art. L. 123-1 CPI). Le droit d’exploitation, appartenant ainsi à
l’auteur et à ses ayants droit, a donc une valeur pécuniaire. Ce droit comprend le droit de
représentation et le droit de reproduction (art. L. 122-1 CPI). La représentation consiste dans la
communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque et notamment par : récitation
publique, exécution lyrique, projection publique, télédiffusion… (art. L. 122-2 CPI). La reproduction
consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la
communiquer au public d’une manière indirecte et notamment : par imprimerie, photographie,
enregistrement magnétique… (art. L. 122-3 CPI).
Les articles L. 122-7 et L. 122-7-1 CPI confirment bien le caractère patrimonial mais aussi distinct
des droits de représentation et de reproduction.
Art. L. 122-7 CPI : « Le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre
gratuit ou à titre onéreux.
La cession du droit de représentation n’emporte pas celle du droit de reproduction.
La cession du droit de reproduction n’emporte pas celle du droit de représentation.
Lorsqu’un contrat comporte cession totale de l’un des deux droits visés au présent article, la portée en
est limitée aux modes d’exploitation prévus au contrat ».
Art. L. 122-7-1 CPI : « L’auteur est libre de mettre ses œuvres gratuitement à la disposition du public,
sous réserve des droits des éventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect des
conventions qu’il a conclues ».
Toute exploitation de l’œuvre par autrui au mépris des droits de l’auteur peut être sanctionnée
au plan civil et au plan pénal par l’action en justice en contrefaçon.
REMARQUE
Au moment où ce cours est rédigé (été 2007), un projet de loi de lutte contre la contrefaçon, présenté
en conseil des ministres le 7 février 2007, est à l’étude au Parlement. Ce texte vise à renforcer la
protection des titulaires de droits de propriété intellectuelle (industrielle ou non) en accroissant
notamment les sanctions de la contrefaçon. En effet, la contrefaçon représenterait entre 5 à 10 % du
commerce mondial et s’élèverait pour la France à une perte annuelle de plus de 6 milliards d’euros.
Après l’exposé que l’on vient de faire des principaux éléments incorporels pouvant entrer dans la
composition d’un fonds de commerce, envisageons les éléments corporels que peut contenir un tel
fonds.
b. Les éléments corporels
. Le matériel et l’outillage
Il s’agit des biens meubles corporels qui servent à l'exploitation du fonds.
REMARQUE
Le matériel n'est élément du fonds de commerce qu'à la condition que le propriétaire du fonds
ne soit pas propriétaire du local car alors le matériel est immeuble par destination.
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. Les marchandises
Ce sont des biens meubles corporels destinés à être vendus (stocks de matières premières, produits
finis).
Il convient de signaler rapidement les éléments ne pouvant faire partie d’un fonds de commerce.
2. Biens exclus de tout fonds de commerce
Ce sont :
– les immeubles : même lorsque le local appartient au propriétaire du fonds de commerce.
– les créances et dettes : sauf certaines dettes fiscales.
– les livres de commerce.
L'inventaire des éléments figurant ou non dans le fonds de commerce renseigne sur sa nature juridique.
B. Nature juridique du fonds de commerce

Tout d’abord, ayant une valeur pécuniaire et faisant l’objet d’un droit de propriété, le fonds de
commerce est un bien. Ensuite, n'ayant pas d'existence tangible, le fonds de commerce est un bien
incorporel qui ne varie pas en tant que tel (si ce n’est dans sa valeur), malgré les modifications
pouvant intervenir dans sa composition (sauf si la clientèle disparaît !). Enfin, tous les éléments
figurant dans un fonds de commerce étant mobiliers, le fonds de commerce ne peut être lui-même un
immeuble ; il est donc un bien meuble (art. 516 Code civil : « tous les biens sont meubles ou
immeubles »).
La notion de fonds de commerce rappelle à maints égards la notion de patrimoine, lequel est qualifié
d'universalité de droit. Or, l'universalité juridique est un bien formant un actif et un passif corrélatif.
Tel n'est pas le cas du fonds de commerce duquel sont exclues les créances et les dettes. Le fonds de
commerce est donc plutôt une universalité de fait.
Ainsi cerné, le fonds de commerce représente un actif susceptible d'être mis en valeur par diverses
opérations.
II. Opérations pouvant porter sur le fonds de commerce

Celui qui possède un fonds de commerce doit l'exploiter. Il peut aussi en tirer partie en le donnant en
garantie ou même en le vendant.
A. L’exploitation du fonds de commerce

Le propriétaire du fonds de commerce peut naturellement exploiter lui-même son fonds, mais il
peut également le faire exploiter par autrui. Deux formules sont alors envisageables : la gérance
salariée et la location-gérance (ou « gérance libre »).
1. La gérance salariée
Selon cette formule, le propriétaire du fonds de commerce conserve les risques et perçoit les
bénéfices de l'exploitation, tout en confiant la gestion à un tiers.
Seul le propriétaire du fonds est commerçant, il exerce un contrôle sur la gestion.
Le gérant est lié par un contrat de travail ou un mandat et perçoit un traitement.

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2. La location-gérance (« gérance libre »)
Quels sont la définition, les conditions et les effets de la location-gérance ?
a. Définition
Art. L. 144-1 Code com. : « ...tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant
d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la
location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls… ».
Seul le gérant a la qualité de commerçant. Le propriétaire du fonds de commerce perçoit une

redevance mais perd la qualité de commerçant.
Cette formule permet au propriétaire du fonds de se désengager de la gestion et au locataire-gérant

d’exercer le commerce en qualité de commerçant sans être propriétaire d’un fonds de commerce.
b. Conditions
Le bailleur (propriétaire) du fonds de commerce ne peut en consentir la location-gérance qu’à
certaines conditions. Ces conditions peuvent être résumées dans le tableau ci-après.
PRINCIPE ATTÉNUATIONS
Le bailleur doit avoir exploité le fonds mis en Ce délai peut être supprimé ou réduit par ordonnance du
gérance pendant au moins 2 ans. président du TGI lorsque l’intéressé justifie qu’il ne peut
(La condition, selon laquelle le bailleur devait exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de
également avoir été commerçant pendant au préposés (maladie…).
moins 7 ans ou avoir exercé pendant une durée Ce délai ne s’applique pas : à l’État, aux collectivités
équivalente les fonctions de gérant ou de territoriales, aux établissements de crédit, aux personnes
directeur commercial ou technique, a été incapables, aux héritiers ou légataires d’un commerçant
supprimée par l’ordonnance n° 2004-274 du décédé, à l’établissement public national pour l’aménagement
25 mars 2004 portant simplification du droit et et la restructuration des espaces commerciaux et artisanaux,
des formalités pour les entreprises). au loueur de fonds de commerce lorsque la location-gérance
a pour objet principal d’assurer sous contrat d’exclusivité
l’écoulement au détail des produits fabriqués ou distribués
par lui-même, aux loueurs de fonds de commerce de cinéma,
théâtres et music-halls et, depuis l’ordonnance n° 2004-274
du 25 mars 2004, au conjoint attributaire du fonds de
commerce à la suite de la dissolution du régime matrimonial
lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant au
moins 2 ans avant la dissolution du régime matrimonial ou
son partage.
Par ailleurs, le locataire-gérant doit avoir la capacité commerciale et doit indiquer dans son inscription
au registre du commerce, la mention de la mise en gérance et le nom du bailleur ; une publicité doit
être insérée dans un journal d'annonces légales.
c. Effets
Distinguons les effets de la location-gérance entre les parties (bailleur et locataire-gérant) et vis-à-vis
des tiers.
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. Entre les parties
OBLIGATIONS DU BAILLEUR OBLIGATIONS DU LOCATAIRE-GÉRANT
laisser au locataire-gérant la jouissance du fonds – verser la redevance au bailleur

respecter la destination du fonds
– ne pas faire concurrence au locataire-gérant
ne pas nantir ou céder le fonds
!. À l’égard des tiers

Le locataire-gérant n'a aucun droit vis-à-vis du propriétaire du local.
Seul le propriétaire du fonds peut demander au propriétaire du local le renouvellement du bail
commercial (ne pas confondre la location du fonds avec l'éventuelle location du local).
Les créanciers du propriétaire du fonds peuvent, dans les 3 mois qui suivent la mise en location-
gérance, exiger le paiement de leurs créances s'il semble mis en péril par la location.
Les créanciers du locataire-gérant bénéficient pendant 6 mois à dater des formalités de publicité,
de la solidarité du propriétaire du fonds avec le locataire-gérant concernant les dettes commerciales de
ce dernier.
Art. L. 144-7 Code com. : « Jusqu'à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai
de six mois à compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le
locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds ».
À l'expiration de la durée prévue, le contrat se renouvelle par tacite reconduction ou prend fin (il
n'existe pas de droit au bail analogue à celui contenu dans les baux commerciaux). En ce cas, les dettes
du locataire-gérant sont déclarées immédiatement exigibles et le fonds doit être restitué au bailleur.
B. Le nantissement du fonds de commerce

Bien exploité, le fonds de commerce est source de revenus. Il peut aussi être donné en garantie aux
créanciers du propriétaire du fonds. Cette sorte de sûreté s'appelle un nantissement.
Le nantissement ressemble au gage car il porte sur un bien mobilier ; mais il s'agit d'un gage sans
dépossession. En effet, le propriétaire du fonds en conserve la jouissance.
En outre, le nantissement ressemble aussi à l'hypothèque en raison de la publicité à accomplir : le

nantissement est obligatoirement constaté par écrit et l'acte doit être déposé dans les 15 jours au greffe
du tribunal de commerce. On parle parfois d' « hypothèque mobilière » !
Le créancier nanti a un droit de préférence, mais il prend rang après le privilège du vendeur
(cf. infra). Entre plusieurs créanciers nantis, l'ordre est déterminé d'après la date des
inscriptions. Le créancier nanti a également un droit de suite : il suit le fonds en quelque main
qu'il se trouve et peut le saisir et le faire vendre.
REMARQUES
– Le nantissement est le plus souvent conventionnel mais il peut aussi être judiciaire : en cas
d'urgence et si le recouvrement de la créance semble compromis, les créanciers du commerçant
peuvent demander un nantissement conservatoire. Le juge compétent est le président du TGI (ou le
juge du TI) ou le président du tribunal de commerce selon que la créance est civile ou commerciale.
– Quel qu'il soit, le nantissement ne peut porter que sur les éléments incorporels et sur le
matériel du fonds à l'exclusion des marchandises.
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C. La vente du fonds de commerce

Le propriétaire d'un fonds de commerce peut tirer des revenus de la vente du fonds. Quels sont les
conditions et les effets de ce contrat de vente ?
1. Conditions
La vente du fonds de commerce doit obéir à des conditions de fond et à des conditions de forme.
a. Conditions de fond
Les règles relatives au droit commun des contrats doivent être respectées : capacité, consentement,
objet, cause… (ces règles seront développées infra dans le TITRE II de la présente série). Il en est
bien-sûr de même pour tous les contrats précités (bail commercial, location-gérance…).
b. Conditions de forme
. L'acte de vente doit être écrit et contenir certaines mentions spécifiques (Art. L. 141-1 Code
com.)
– des précisions relatives à la précédente vente (date, prix, nom du vendeur…),
– des précisions sur les éventuelles sûretés qui grèvent le fonds,
– des renseignements sur la « santé » du fonds (chiffres d'affaires et bénéfices commerciaux des
3 derniers exercices),
– des indications sur le bail éventuel (date, durée, coordonnées du bailleur…).
Si l'une de ces énonciations fait défaut, l'acquéreur peut, dans l'année, former une action en
nullité de l'acte de vente. Cette nullité est prononcée s'il s'avère que la mention omise (même de
bonne foi) est de nature à avoir donné à l'acquéreur une représentation inexacte du fonds de
commerce, lui causant ainsi un préjudice.
!. Une publicité spéciale permet d'avertir les tiers

– dans les 15 jours de la vente : un avis est publié dans un journal d'annonces légales du lieu où se
situe le fonds,
– entre le huitième et le quinzième jour suivant la 1re insertion : un autre avis est publié dans le
même journal,
– dans les 15 jours de la 1re insertion : un avis est inséré dans le bulletin officiel des ventes et
cessions du fonds de commerce.
". Conséquences d'une publicité régulièrement effectuée

Les créanciers du vendeur, qui voient par cette vente, diminuer le patrimoine de leur débiteur,
peuvent former opposition sur le prix dans les 10 jours de la dernière insertion. Si l'opposition
n'est pas fondée, le vendeur peut en obtenir la mainlevée.
Dans le cas contraire, le prix sera distribué entre les créanciers à l'amiable, ou, à défaut, selon la
procédure de distribution par contribution (« au marc le franc », c'est-à-dire proportionnellement
au montant des créances de chacun).
Dans les 20 jours de la dernière insertion, les créanciers opposants ont la possibilité de former
une surenchère du sixième du prix des éléments incorporels, c'est-à-dire demander par exploit
d'huissier signifié au vendeur et à l'acquéreur, la mise en vente aux enchères du fonds à un prix égal au
prix de vente majoré du sixième du prix des éléments incorporels. La surenchère doit être validée par
le tribunal de commerce.
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NOTA BENE
En cas d'omission des formalités de publicité, le paiement du prix par l'acquéreur au vendeur est
inopposable aux créanciers de ce dernier qui peuvent exiger un nouveau versement.
2. Effets
Quels sont les principaux droits et obligations des parties au contrat de vente de fonds de commerce ?
Les parties au
Droits contrat
LE VENDEUR L'ACHETEUR
et obligations
PRINCIPAUX – Le vendeur non payé bénéficie du – L'acheteur a le droit d'exiger une

DROITS privilège (sûreté) du vendeur de transparence des informations four-
meubles à condition qu'une inscrip- nies par le vendeur.
tion ait été prise au greffe du – L'acheteur a le droit de prendre
tribunal de commerce dans les possession du fonds de commerce
15 jours de la vente. Ce privilège
confère au vendeur un droit de suite – L'acheteur doit être garanti contre
et un droit de préférence qui une éventuelle concurrence du ven-
s'exercent distinctement sur chacun deur.
des prix de revente des éléments
incorporels, du matériel et des
marchandises.
– Le vendeur non payé peut exercer
l'action résolutoire (qui vise à
l’anéantissement rétroactif du
contrat de vente) afin de reprendre le
fonds de commerce ; à condition
d'avoir été mentionnée en même
temps que le privilège.
PRINCIPALES – Le vendeur doit mettre le fonds à – L'acheteur doit payer le prix

OBLIGATIONS la disposition de l'acquéreur. stipulé dans le contrat de vente.
– Le vendeur doit à l'acquéreur une
garantie des vices cachés (défauts
du fonds vendu, qui ne se décèlent
pas au premier examen, et qui le
rendent impropre à l'usage auquel
l'acheteur le destinait).
– Le vendeur doit à l'acquéreur une
garantie d'éviction (obligation de
ne pas se rétablir dans le fonds).
– Le vendeur est souvent soumis à
diverses clauses telles qu'une clause
de non-rétablissement limitée dans
l'espace, dans le temps et par rapport
au type d'activité (engagement
contractuel de ne pas diriger comme
commerçant, pendant un certain
temps et à proximité du fonds de
commerce vendu, un fonds de
commerce concurrent).
NOTA BENE
Le fonds de commerce peut aussi faire l'objet d'opérations à titre gratuit (donation, succession…).
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En conclusion, le fonds de commerce peut être un bien précieux du commerçant (personne physique
ou personne morale). Cependant, ce bien, longtemps typique de l’univers commercial, est également
régi par certaines règles applicables à des activités non commerciales (ex. : législation sur les baux
commerciaux, législation sur la location-gérance également applicables à l’artisan). Bien plus, la
récente reconnaissance jurisprudentielle du « fonds civil libéral » (Cass. 1re civ., 7 nov. 2000,
Woessner c/ Sigrand ;…) fait que le fonds de commerce n’est plus le seul fonds professionnel ayant
une existence juridique.
La présentation de l’activité commerciale et non commerciale nous a obligés à évoquer certains

contrats (contrat de bail commercial, contrat de location-gérance, contrat de vente du fonds de
commerce…). Cette évocation doit être approfondie par l’étude du droit des contrats à proprement dit.
TITRE II. LE DROIT DES CONTRATS

Un contrat est un accord entre au moins deux personnes physiques ou morales ; accord qui fait
naître entre ces personnes des obligations (sur la notion d’obligations et les principales
classifications des obligations, revoir la série 01 du présent cours). Plus précisément, aux termes de
l'article 1101 du Code civil : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s'obligent envers une autre ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire
quelque chose ».
Les contrats sont extrêmement nombreux et variés (contrat de mariage, contrat de vente, contrat de
location, contrat de travail, contrat de prêt…) et sont passés par chacun tant dans le cadre privé que
dans le cadre professionnel. Il convient de présenter les règles essentielles relatives au droit de tous les
contrats (Chapitre I), avant de s’intéresser aux règles spécifiques à certains contrats concernant
particulièrement les entreprises (Chapitre II).
CHAPITRE I. LA THÉORIE GÉNÉRALE DES CONTRATS @
Tout contrat est régi d’une part, par des règles relatives à sa formation (II) et, d’autre part, par
des règles relatives à son exécution (III). L’exposé de ces règles doit être précédé de quelques
propos introductifs (I).
I. Propos introductifs
Quelle est la nature juridique d’un contrat ? Quelles sont les principales classifications des contrats ?
Quel est le fondement du droit des contrats ?
A. Nature juridique du contrat

Ainsi que l’exprime l’article 1101 précité du Code civil, le contrat est une catégorie d’acte juridique
conventionnel qui se singularise en ce que les effets de droit qu’il produit sont des engagements
appelés « obligations » entre les cocontractants.
1. Le contrat est une sorte de convention
La convention est habituellement entendue comme un accord de volontés entre au moins deux
personnes afin de convenir entre elles de quelque chose qui peut être un engagement (ex. : nous
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convenons d’échanger nos biens) ou qui peut ne pas être un engagement (ex. : nous convenons qu’il
fait beau).
Le contrat est une convention comportant un engagement. Cet engagement consiste en au moins
une obligation (rappelons qu’une obligation est un lien juridique en vertu duquel un débiteur est
engagé envers son créancier) ; obligation à la charge de au moins une des parties au contrat envers
une autre. On se souvient que selon la classification retenue, une obligation peut être : de faire, de ne
pas faire ou de donner ; de moyens ou de résultat ;…
2. Le contrat est un acte juridique
Contrairement au fait juridique dont on redit ici (revoir série 01) qu’il est un événement voulu ou non
voulu par son auteur (ex. : coups volontairement donnés, accident que l’on cause…), événement
auquel la loi attache des effets de droit non recherchés par son auteur (subir des sanctions) ; l’acte
juridique est un acte de volonté (événement voulu) destiné à produire des effets de droit
également voulus par son auteur.
On distingue l’acte juridique unilatéral qui émane de la volonté d’une seule personne (ex. : le
testament) et l’acte juridique conventionnel qui émane de la volonté de au moins deux personnes. Le
contrat est donc un acte juridique conventionnel.
Voulu par les cocontractants dans son existence comme dans ses effets (les obligations nées du
contrat), le contrat engage les cocontractants comme s’il s’agissait pour eux d’une loi. Cette force
obligatoire du contrat entre les parties est énoncée à l’article 1134 alinéa 1er du Code civil : « Les
conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».
B. Principales classifications des contrats

Les contrats peuvent être classés de différentes façons selon le critère retenu (contenu des obligations,
forme du contrat…).
1. Contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux

Le contrat est synallagmatique (ou bilatéral) lorsque les contractants s’obligent réciproquement
les uns envers les autres (ex. : contrat de vente, de bail, de travail…) ; tandis que le contrat est
unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il
y ait d’engagement réciproque de celles-ci (ex. : contrat de donation).
2. Contrats à titre onéreux et contrats à titre gratuit

Le contrat à titre onéreux (ex : contrat de vente, de bail, de travail…) est celui qui assujettit
chacune des parties à donner ou à faire quelque chose (chacune des parties entend recevoir de
l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure) ; tandis que le contrat à titre gratuit
(ex. : contrat de donation) est celui dans lequel l’une des parties procure à l’autre un avantage
purement gratuit (sans recevoir de contrepartie).
3. Contrats commutatifs et contrats aléatoires

Le contrat commutatif est celui dans lequel chacune des parties s’engage à donner ou à faire une
chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne ou de ce qu’on fait pour elle
(ex. : contrat de vente…) ; tandis que le contrat aléatoire est celui dans lequel la contrepartie à la
charge d’un cocontractant n’est pas entièrement connue lors de la formation du contrat en
raison d’un aléa dont dépend cette contrepartie (ex. : contrat d’assurance…).
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4. Contrats à exécution instantanée et contrats à exécution successive

Le contrat à exécution instantanée s’exécute en une seule unité de temps (ex. : contrat de vente
lorsque la remise de la chose et le paiement du prix ont lieu en une seule fois…) ; tandis que le
contrat à exécution successive s’exécute sur une certaine durée (ex. : contrat de bail, de travail…).
5. Contrats consensuels et contrats solennels

Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par la seule manifestation des consentements des
parties, sans qu’une formalité particulière soit nécessaire (en vertu du principe de la liberté
contractuelle, ce devrait être le cas de tous les contrats) ; tandis que le contrat solennel voit sa
formation subordonnée, à peine de nullité, à des formalités déterminées par la loi (ex. : contrat de
mariage, de travail, de société…).
6. Contrats de gré à gré, contrats d’adhésion et contrats forcés

Le contrat de gré à gré est celui qui est entièrement négocié par tous les cocontractants (en vertu
du principe de la liberté contractuelle, ce devrait être le cas de tous les contrats) ; tandis que le contrat
d’adhésion est préétabli par l’une des parties, les autres contractants choisissant seulement d’y
adhérer (cas de nombreux contrats de prêts, d’assurance…). Quant au contrat forcé, on appelle ainsi
souvent le contrat que l’on est obligé de souscrire (ex. : contrat d’assurance-automobile…) ; le
choix laissé ne portant que sur le cocontractant ou, dans une certaine mesure, sur le contenu du
contrat.
7. Contrats conclus en vertu ou non de l’intuitu personae

Un contrat conclu en vertu de l’intuitu personae est un contrat conclu en considération de la
personne du cocontractant (ex. : contrat de prestation de service due par telle personne, contrat de
travail, contrat de société dans certaines formes de sociétés…) ; tandis que le contrat qui ne prend
pas en compte l’intuitu personae, ne fait pas de la personne du cocontractant un élément
déterminant du contrat.
8. Contrats nommés et contrats innommés

Le contrat nommé est un contrat qui fait l’objet d’une législation particulière (ex. : contrat de
vente, de bail, de travail, de société…) ; tandis que le contrat innommé résulte de la pratique, sans
être régi par des dispositions législatives particulières.
REMARQUES
– Bien évidemment, toutes ces classifications peuvent être croisées. Ainsi, par exemple, le contrat
de bail commercial est-il un contrat synallagmatique, à titre onéreux, commutatif, à exécution
successive, solennel, en principe de gré à gré, conclu en vertu de l’intuitu personae, et nommé.
– L’application de nombreuses règles juridiques dépend de la nature du contrat et donc de sa
qualification (ex. : mise en œuvre de la résolution dans les contrats synallagmatiques, à exécution
successive ou non… cf. infra développements sur l’exécution du contrat).
C. Fondement du droit des contrats

Le droit des contrats est dominé par le principe de la liberté contractuelle. Cependant, les limites à
cette liberté ne cessent de se multiplier.
1. Le principe de la liberté contractuelle

De l’avis général, la liberté contractuelle est l’un des droits de l’homme visés par la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Cette liberté prend sa source dans la doctrine libérale
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de la fin XVIIIe - début XIXe siècle (théorie dite classique de l’autonomie de la volonté illustrée
notamment par la formule : « laisser faire, laisser passer » ). Selon cette doctrine, chacun est doté de
discernement et est libre d’agir à sa guise ; servant ainsi l’intérêt général.
Selon ce point de vue, la liberté d'un individu ne peut être limitée que par sa propre volonté ; le contrat
est supérieur à la loi qui doit se borner à être supplétive à la volonté des parties.
Cela emporte des conséquences au fond et en la forme. Sur le fond, chacun a la faculté de
contracter ou non, de choisir son cocontractant et de déterminer librement les conditions et les
effets du contrat. Sur la forme, en vertu du principe du consensualisme, l'obligation naît de la
simple rencontre des volontés, il n'est pas nécessaire de dresser un acte constatant l'accord de
volontés : tout formalisme est inutile.
2. Les limites à la liberté contractuelle

En réalité, jamais la théorie de l'autonomie de la volonté n'a développé toutes ses conséquences. En
effet, le législateur limite la liberté contractuelle et impose parfois un certain formalisme. Le
législateur prend en charge la défense de l'intérêt général en posant des règles qui encadrent la volonté
individuelle, voire en imposant certains contrats. Finalement, de nos jours, les contrats ne valent
qu'autant qu'ils respectent les dispositions législatives impératives.
a. Les limites à la faculté de contracter ou non

Il y a des contrats obligatoires (contrats d'assurance pour les architectes, les utilisateurs d'un véhicule
automobile…).
Au contraire, certaines conventions sont interdites.
Ainsi, afin de veiller au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le droit interne comme le
droit européen prohibent les pratiques (ententes, abus de position dominante…) qui faussent la
libre et loyale concurrence.
À propos des ententes

Art. L. 420-1 C. com. :
« Sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors
de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses
ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :
1. Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
2. Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur
hausse ou leur baisse ;
3. Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4. Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ».
Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne, art. 85 (devenu
art. 81 CE) :
« 1. Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes
décisions d'associations d'entreprises, et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le
commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à :
a. Fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de
transaction ;
b. Limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les
investissements ;
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c. Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ;

d. Appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
e. Subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet
de ces contrats.
2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.
3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables :
– à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises,
– à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et
– à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées,
qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès
technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en
résulte, et sans :
a. Imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre
ces objectifs ;
b. Donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause,
d'éliminer la concurrence ».
À noter que ces dispositions n'excluent pas l'existence de monopoles.
À propos des abus de position dominante :

Art. L. 420-2 C. com. :
« Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l'exploitation abusive par une
entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie
substantielle de celui-ci.
Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente
discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le
partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.
Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de
la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de
dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces
abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires
visées au I de l’article L. 442-6 ou en accords de gamme ».
Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne, art. 86 (devenu
art. 82 CE) :
« Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États
membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon
abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.
Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :
a. Imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de
transaction non équitables ;
b. Limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des
consommateurs ;
c. Appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations
équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
d. Subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet
de ces contrats ».
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b. Les limites au libre choix du cocontractant

La liberté de choisir son cocontractant est parfois restreinte (droit de préemption, c’est-à-dire droit
de préférence, octroyé à certaines personnes dans certains contrats : droit de préemption accordé à
une commune pour l’achat d’un bien immobilier à vendre… ; droit au renouvellement du bail
commercial de droit commun au profit du locataire commerçant : ce droit empêche souvent le
bailleur d’installer dans les lieux loués la personne de son choix…).
c. Les limites à la libre détermination des conditions et effets du contrat

À titre d’exemple, citons d’importantes dispositions qui encadrent la libre détermination des
conditions et effets du contrat.
– Les dispositions du Code civil relatives à la nullité des contrats contraires à l'ordre public ou
aux bonnes mœurs (violation de l'ordre constitutionnel, économique, social ou moral : trafic
d'influence, contrat d'assassinat, contrat de vente de sang humain, clause de paiement en or, contrats
relatifs aux maisons de tolérance…).
– Les dispositions législatives protectrices du cocontractant « le plus faible ».
Il est fort rare que deux parties soient égales intellectuellement ou économiquement. Souvent l'une des
parties impose sa volonté, l'autre ne discute pas et est contrainte, soit d'accepter purement et
simplement la proposition, soit de la rejeter. Ainsi les contrats de transport, d'assurances, de travail,
etc..., sont des contrats appelés contrats d'adhésion. Pour protéger la partie la plus faible, le
législateur pose des règles impératives auxquelles les parties ne peuvent pas déroger.
Le droit de la consommation illustre particulièrement le souci du législateur de protéger le
consommateur face aux professionnels ; ce qui se traduit notamment par des modalités spécifiques
de formation des contrats concernés.
Ainsi, le vendeur professionnel est tenu de fournir un minimum d'informations au
consommateur.
Art. L. 111-1 du Code de la consommation : « Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de
services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les
caractéristiques essentielles du bien ou du service ».
d. Les limites au consensualisme

Le consensualisme présente des dangers notables. D'abord les parties peuvent avoir mal
apprécié la portée de leur engagement ou s'exposer à une fraude du cocontractant (contrat de
mariage, contrat de vente d'immeuble…). D'autre part, les tiers peuvent ignorer des contrats qui ne
seraient pas sans incidence pour eux (constitution d'hypothèque…). Enfin, l'intérêt général peut
lui-même avoir à souffrir du consensualisme : évasion fiscale (contrat de donation…), violation de
règles impératives (contrat d'apprentissage…).
Pour remédier à ces inconvénients, le législateur impose parfois la rédaction d'un acte. Mais cet
acte n'est pas une simple forme probante, c'est alors une condition de validité du contrat.
Généralement, en matière civile, la loi exige un acte authentique (contrat de mariage, donation,
constitution d'hypothèque…) alors qu'en matière sociale et commerciale, elle se contente d'un acte
sous seing privé (conventions collectives, contrat d'apprentissage, contrat d'édition, contrat de vente
avec démarchage,...).
Cependant, malgré un développement du formalisme, le consensualisme reste la règle : à défaut de

dispositions législatives expresses, tout contrat est consensuel.
Après ces quelques considérations consacrées à la présentation générale des contrats, les règles
concernant la formation de tout contrat doivent être abordées.
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II. La formation des contrats

À quelles conditions un contrat est-il valablement formé ? Quelles sont les sanctions encourues
lorsque la formation du contrat n’est pas valable au regard du droit ? La réponse à ces deux questions
essentielles doit être complétée par l’énumération de quelques clauses particulières que les parties
peuvent insérer dans leur contrat.
A. Les conditions de formation des contrats

Comment déterminer l’existence d’un contrat ? À quelles conditions un contrat est-il valablement
formé au regard de la loi ?
1. La détermination de l’existence du contrat
Tout contrat résulte de la rencontre d’une offre et d’une acceptation à l’issue d’un processus pré-
contractuel plus ou moins long. Le repérage dans le temps et dans l’espace de cette rencontre
conditionne en grande partie le régime juridique auquel est soumis le contrat.
a. Le contrat est généré par la rencontre de l’offre et de l’acceptation

L’offre (pollicitation) est une proposition de contracter indiquant la volonté de son auteur (ou de
ses auteurs) d’être lié(s) en cas d’acceptation. L’offre peut être faite à personne déterminée ou
indéterminée et peut revêtir différentes formes (orale, écrite, marchandises exposées avec affichage
de prix…), mais elle doit être précise et complète (comporter tous les éléments nécessaires à la prise
de décision emportant formation du contrat).
Si le pollicitant a fixé un délai d’acceptation, il ne peut retirer son offre avant l’expiration de ce délai ;
sauf refus exprès de la personne à laquelle l’offre est adressée. Si le pollicitant n’a pas fixé de délai
d’acceptation, l’offre doit être maintenue « dans un délai raisonnable » que les juges apprécient
in concreto en cas de litige.
L’acceptation est l’acte unilatéral par lequel son auteur (ou ses auteurs) exprime(nt) la volonté
d’être lié(s) dans les termes de l’offre. L’acceptation peut revêtir diverses formes (orale, écrite,
gestuelle…) mais ne peut, sauf exceptions (dispositions légales, aménagements conventionnels,
usages professionnels…), se manifester par le silence gardé.
Un contrat existe donc dès lors que le bénéficiaire d’une offre accepte celle-ci en des termes
identiques.
Les différentes étapes qui conduisent de l’intention de contracter à la conclusion d’un accord définitif
méritent d’être examinées.
b. Le contrat existe-t-il en période précontractuelle ?

Par définition, ce qui précède le contrat n’est pas le contrat lui-même. Cependant, afin de tendre vers
un contrat définitif, les négociateurs imaginent divers « instruments » qui jalonnent le processus pré-
contractuel. Certaines de ces étapes ne constituent pas des contrats, tandis que d’autres
répondent bien à la définition ci-dessus du contrat (acceptation d’une offre en des termes
identiques).
Confrontées à la sophistication du découpage de la négociation, doctrine et jurisprudence considèrent
que sont hors de la sphère contractuelle les pourparlers. Ceux-ci consistent généralement en « une
série d’échanges dont nul contrat ne pétrifie les premiers résultats » (J.-M. MOUSSERON, Rapport
de synthèse, RTD com., 1998, p. 559 s.).
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Par contre, peuvent être considérés comme des contrats à part entière toute une gamme d’avant-
contrats que, faute de définition légale, l’on peut désigner comme des contrats préparatoires
pouvant jalonner la progression vers un contrat définitif. Ainsi, en est-il des projets de contrat,
des accords de principe et des promesses de contrat. « Le projet de contrat est un contrat sans
engagement… qui ne comporte pas d’engagement sur le contrat »… « l’accord de principe est un
engagement sans le contrat définitif… c’est un engagement de négocier, ce n’est pas un
engagement de contracter »… un projet de contrat ou un accord de principe sont « moins que l’avant-
contrat ou la promesse de contrat, convention par laquelle un ou plusieurs engagements sont pris de
contracter par la suite à des conditions déterminées » (L. Rozès, RTD com., 1998, p. 501 s.).
Davantage encore que la promesse unilatérale de contrat, la promesse synallagmatique de contrat
reçoit la qualification de contrat (art. 1589 al. 1er C. civ. : « La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il
y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix »).
Quant au pacte de préférence, c’est un avant-contrat par lequel le promettant s’engage, s’il se
décide à conclure, à adresser par priorité l’offre au bénéficiaire (Ch. Paulin, RTD com., 1998, p.
511 s.).
Le régime juridique à retenir dépend de la qualification juridique contractuelle ou non des étapes de la
négociation (ex. : une rupture fautive parce que brutale et préjudiciable des pourparlers justifie une
sanction extra-contractuelle, alors que le non respect d’un pacte de préférence est à sanctionner sur le
plan contractuel).
La nature et donc les effets juridiques des étapes pré-contractuelles sont facteurs d’une insécurité
juridique d’autant plus regrettable qu’il s’agit d’une période décisive pendant laquelle s’inscrivent de
plus en plus d’obligations (obligation pré-contractuelle d’information…) préalablement au contrat
définitif. Le rôle du juge est primordial dans l’appréciation du caractère contractuel ou non du niveau
de la négociation.
S’il s’établit une certitude quant à l’existence d’un contrat, il est parfois difficile de savoir quand et où
la rencontre de volontés a lieu ; c’est-à-dire à partir de quand et où le contrat est formé.
c. Le moment de la formation du contrat

Des enjeux cruciaux sont attachés à la localisation temporelle de la rencontre des volontés.
Citons, par exemple, la question de la loi applicable au contrat (on se souvient que les effets des
contrats conclus antérieurement à une loi nouvelle, même s’ils continuent à se réaliser postérieurement
à l’entrée en vigueur de cette loi, demeurent en principe régis par les dispositions légales sous l’empire
desquelles ils ont été passés, revoir série 01) ; la question de l’attribution des risques entre les
parties (par exemple, en matière de vente et sauf clause de réserve de propriété, les risques de la chose
sont en principe supportés par l’acheteur) ; la question du positionnement de la phase d’exécution
du contrat (par exemple, dans un contrat où est stipulé un terme) ou encore la question du point de
départ des délais d’exercice de certaines actions en justice à propos du contrat (actions en nullité
cf. infra…).
Abstraction faite du problème de la preuve, à envisager ici comme en tous points, la rencontre de
l’offre et de l’acceptation ne pose guère de problème « entre présents ». Il en va autrement
« entre absents », c’est-à-dire entre cocontractants dont l’échange des volontés ne s’effectue pas
en leur présence physique simultanée. Différents systèmes ont été proposés par la doctrine afin de
résoudre la controverse ancienne de la datation des contrats « entre absents ». Ainsi, la pollicitation
étant exprimée : le contrat est formé dès que le bénéficiaire de l’offre prend la décision de l’accepter
(théorie de la déclaration), ou dès que le bénéficiaire de l’offre manifeste sa décision de l’accepter
(théorie de l’émission), ou dès que le pollicitant reçoit l’acceptation même s’il n’en prend pas
connaissance (théorie de la réception), ou dès que le pollicitant prend connaissance de l’acceptation
du bénéficiaire de l’offre (théorie de l’information). Traditionnellement, la jurisprudence privilégie
plutôt la « théorie de l’émission ».
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d. Le lieu de la formation du contrat

Le lieu de la rencontre de l’offre et de l’acceptation « entre présents » peut être facilement situé
(la rencontre a lieu dans tel pays, telle ville..). Une fois de plus, il en va différemment « entre
absents ». Faute de texte fédérateur, doctrine et jurisprudence sont divisées entre d’une part, les
tenants d’une théorie moniste selon laquelle la date et le lieu de formation du contrat sont liés (si
l’on se range à la théorie de l’émission de l’acceptation pour définir la date de formation du contrat, ce
contrat est formé au lieu de l’émission) et, d’autre part, les tenants de théories dualistes selon
lesquelles le caractère forcément artificiel de la localisation dans l’espace d’un contrat « entre
absents » autorise une indépendance vis-à-vis de sa localisation dans le temps. À noter que, au
moment où ce cours est rédigé, un avant-projet de réforme du droit français des obligations propose,
en ce qui serait un futur article 1107 du Code civil, que le contrat soit « réputé conclu au lieu où
l’acceptation est reçue ».
Quoi qu’il en soit, la prise en compte du lieu où s’expriment les volontés des parties permet de
savoir si le contrat est formé à l’échelle nationale, européenne ou internationale (en ce dernier
cas, la volonté de l’un au moins des cocontractants est exprimée en dehors du territoire de l’Union
européenne). L’enjeu est d’importance car il s’agit essentiellement de déterminer la compétence
territoriale de la juridiction à saisir en cas de litige et le pays dont la loi est applicable au contrat.
Ainsi, quand le contrat est formé sur le territoire national, pour la détermination de la
compétence territoriale de la juridiction devant être saisie en cas de litige, la règle de principe,
inscrite à l’article 42 du Nouveau Code de Procédure Civile, fait référence au domicile (lieu du
principal établissement) du défendeur (personne assignée) : « La juridiction territorialement
compétente est, sauf dispositions contraires, celle du lieu où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs
défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux ». Les
dispositions dérogatoires concernant les contrats sont principalement visées dans ce même Code à
l’article 46 qui dispose notamment que « Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du
lieu où demeure le défendeur : en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective
de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service ;… » et, lorsque le contrat est conclu
entre commerçants (personnes physiques ou morales), à l’article 48 qui énonce que « Toute clause qui,
directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à
moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant
et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est
opposée ».
Quant à la loi applicable au contrat conclu sur le territoire national, sauf stipulations contraires,
il s’agit de la loi française.
L’existence d’un contrat étant repérée, celui-ci n’est pas pour autant valable. Au regard du droit positif
français, il doit satisfaire à certaines conditions.
2. Les conditions de validité du contrat
L'article 1108 du Code civil dispose que, au moment de la formation d’un contrat, quatre
conditions de fond doivent être réunies pour la validité de ce contrat :
« Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention :
Le consentement de la partie qui s’oblige ;
Sa capacité de contracter ;
Un objet certain qui forme la matière de l’engagement ;
Une cause licite dans l’obligation ».
a. Le consentement
Le consentement doit exister (chaque contractant doit être en mesure de donner son consentement ;
ce qui ne serait pas le cas, par exemple, d’une personne illettrée devant se prononcer à partir d’un
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écrit) et ce consentement ne doit pas être vicié. Or, le Code civil recense trois vices généraux du
consentement (l'erreur, le dol et la violence) et un vice particulier (la lésion).
. L’erreur
L'erreur consiste à croire vrai ce qui est faux et faux ce qui est vrai. Celui qui commet une erreur
se fait une représentation inexacte de la réalité, il se trompe sans pouvoir reprocher quoi que ce
soit à son cocontractant avec qui il existe donc une sorte de malentendu. Or, il est rare que dans un
contrat, l'une des parties au moins n'ait pas commis une erreur, si minime soit-elle. Aussi, afin
d'assurer la sécurité du commerce juridique, le législateur a-t-il voulu empêcher que les contrats soient
trop aisément annulés et n'a retenu que deux types d'erreurs.
L’erreur sur la chose

L’erreur doit porter sur la substance de la chose qui est l’objet du contrat (ex. : achat d’une
parcelle de terrain au lieu d’une autre) ou sur une qualité substantielle de cette chose (c'est-à-dire
sur la qualité qui a déterminé l'une des parties au contrat à s'obliger : antiquité du bien, provenance
exotique, authenticité d'un tableau…).
L’erreur sur la personne du cocontractant

On croit, à tort, contracter avec telle personne et la considération de cette personne doit être la
cause principale de l'obligation (ex. : contrat passé avec tel artiste-peintre, tel architecte, tel avocat,
tel ingénieur…).
Que l'erreur porte sur la chose ou sur la personne, elle doit avoir été déterminante dans la
décision de contracter (sans la commission de cette erreur, l'auteur de l'action ne se serait pas
engagé). De plus, pour être prise en compte, elle doit être excusable (une erreur grossière,
inexcusable ne peut être prise en compte : achat par un architecte d'un terrain à bâtir impropre à la
construction, faux grossier…).
!. Le dol
Constitue un dol une manœuvre frauduleuse émanant d’un contractant afin de tromper le
cocontractant pour l’amener à contracter. Ces manœuvres peuvent consister en des mises en scène
(production d'un faux bilan lors de la vente d'un fonds de commerce, production de faux certificats de
bons services pour se faire consentir un contrat de travail, production de faux rapports d'expert…), en
des mensonges (allégations mensongères d'un marchand qui fait valoir exagérément sa
marchandise…), ou encore en des réticences (dissimulation d'un fait qui, connu de l'autre partie,
l'aurait dissuadée de contracter : vices cachés d'un bien dissimulés à l'acheteur, réticence d'un assuré
sur des risques éventuels…). Comme l'erreur, le dol doit avoir été déterminant dans la décision de
contracter.
". La violence
Exercée par celui au profit de qui le contrat est passé ou par un tiers, la violence consiste en le
fait d'obtenir le consentement du cocontractant par la force ou par la menace d'un mal
considérable et actuel à l'encontre de la personne de ce dernier, de son conjoint, de ses
ascendants ou descendants, ou encore de ses biens (violence physique et ou morale).
Cette violence s'apprécie subjectivement, in concreto, c'est-à-dire qu'il faut rechercher si la partie
victime de la violence a effectivement contracté sous l'empire de la crainte. Pour le Code civil, en cette
matière il faut avoir égard à l'âge, au sexe et à la condition des personnes (ex. : une personne âgée est
supposée plus facile à intimider qu’une personne plus jeune).
Mais parfois un consentement extorqué par la menace n'est pas vicié. Il en est ainsi du consentement
de l'enfant inspiré par la crainte révérencielle de ses père, mère et ascendants. De même, la menace
d'exercer une voie de droit n'affecte pas la validité du contrat (ex : employé indélicat qui, menacé
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d'une plainte, signe une reconnaissance de dettes ; débiteur menacé d'une saisie qui consent une
hypothèque sur ses biens immeubles ;...).
!. La lésion
C'est le préjudice subi par un des contractants et qui résulte du déséquilibre des prestations
évaluées au moment de la conclusion du contrat.
Contrairement à l’erreur, au dol et à la violence, la lésion n’est pas un vice général du
consentement car « Elle ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l'égard de
certaines personnes » (art. 1118 C. civ.).
Les contrats pouvant être viciés par la lésion

Ces contrats sont indiqués par la loi : contrat de partage (lorsqu’un héritier établit, à son préjudice, une
lésion de plus du quart) ; contrat de vente d’immeuble (invocable par le seul vendeur s’il a été lésé de
plus de sept douzièmes dans le prix de l’immeuble) ;…
Les personnes à l’égard desquelles la lésion vicie les conventions

Par exemple, tout contrat passé par un mineur non émancipé ou par un majeur protégé est susceptible
d'être annulé pour lésion. Cependant, sauf pour les mineurs, l'action en rescision pour lésion n'entraîne
généralement pas l'annulation rétroactive du contrat, mais la révision du contrat ; c'est-à-dire un
rééquilibrage des prestations.
b. La capacité
Il suffira de rappeler que la capacité est l'aptitude à être titulaire de droits (capacité de jouissance) et à
les exercer (capacité d'exercice), et que l'article 1123 C. civ. pose le principe que « toute personne peut
contracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi » (sur la capacité juridique, revoir la série
02 du présent cours).
Autrement dit, le principe est la capacité mais la capacité exigée varie en fonction de la nature du
contrat (ex : capacité civile et commerciale pour être partie à un contrat de location-gérance de fonds
de commerce, en qualité de locataire-gérant).
c. L’objet
Il faut distinguer l'objet de l'obligation de l'objet du contrat. L'objet du contrat, c'est l'acte juridique
que les parties ont voulu réaliser : prêt, vente, assurance, donation, crédit-bail… L'objet de
l'obligation, c'est la prestation que chacune des parties peut exiger de l'autre dans un contrat
synallagmatique, ou bien l'une d'elles seulement dans un contrat unilatéral, à savoir : une obligation
de faire, une obligation de ne pas faire, une obligation de donner.
. L’objet de l’obligation
S’agissant de l’obligation de donner

Cette obligation consiste à transférer la propriété d'un bien ou à créer un droit réel sur la chose
(usufruit, hypothèque, ...) :
– La chose doit exister lors de la conclusion du contrat. Ainsi sera nul le contrat qui porterait sur
un immeuble détruit lors des pourparlers précédant la vente, de même la cession d'un brevet
d'invention perdu par péremption ou déchéance. Mais la chose peut être future, il suffit qu'elle existe
au moment de l'exécution du contrat (commande sur catalogue, achat d'un appartement sur plan…).
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Peut-on vendre la chose d'autrui ? Cette opération est nulle, lorsque le contrat a pour effet de transférer
immédiatement la propriété du bien. Au contraire, si le transfert de propriété est retardé au jour où le
vendeur aura acquis le bien, la vente est valable.
– La chose doit être dans le commerce. Sont exclus du commerce les biens du domaine public, la
personne humaine, les monopoles d'État, l'état et la capacité des personnes.
– La chose doit être déterminée ou déterminable. Ce peut donc être, soit un corps certain, soit une
chose de genre. Dans ce dernier cas, il suffit que la chose soit déterminée dans son espèce (terre, blé,
véhicule automobile…), mais la propriété ne sera transférée que du jour où elle aura été individualisée
(blé mis en sacs au nom de l'acheteur, montage d’« options » sur un véhicule automobile…).
NOTA BENE
Le transfert des risques (détermination de la personne qui doit supporter la perte de la chose par cas
fortuit) a lieu dès la conclusion du contrat pour les corps certains, même si l'acquéreur n'en prend pas
livraison ; au contraire pour les choses de genre, il ne s'opère que lors de l'individualisation.
S’agissant de l’obligation de faire ou de ne pas faire

– La prestation doit être licite et morale.
– La prestation doit être possible : « À l'impossible nul n'est tenu ». Mais si l'impossibilité tient à
l'une des parties (entreprise ayant passé un marché qui dépasse ses moyens en matériel et en main-
d'œuvre), sa responsabilité contractuelle sera engagée.
– La prestation doit être personnelle au débiteur. « On ne peut, en général, s'engager, ni stipuler
en son nom propre, que pour soi-même » (art. 1119 C. civ.).
!. L’objet du contrat
L'autonomie de la volonté permet aux parties de réaliser librement toute opération juridique qui n'est
ni contraire à l'ordre public, ni contraire aux bonnes mœurs. Aussi, le nombre des contrats est infini.
On sait en effet que les parties ne sont pas limitées par les contrats décrits par le législateur (contrats
nommés), mais que la pratique quotidienne crée de multiples contrats innommés.
REMARQUE
L'objet de l'obligation peut être valable et l'objet du contrat nul, et inversement (ex : le pacte sur
succession future qui consiste pour un héritier à vendre sa part dans la succession d'une personne
encore vivante est nul, car l'objet du contrat est contraire à l'ordre public, alors que l'objet de
l'obligation, à savoir la vente, est valable).
d. La cause
C'est la raison pour laquelle une personne a contracté. Il faut distinguer la cause de l'obligation de
la cause du contrat.
. La cause de l’obligation (ou cause objective)

Art. 1131 C. civ. : « L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne
peut avoir aucun effet ».
La cause de l'obligation de l’une des parties est l'objet de l'obligation de l'autre et inversement.
Exemple dans le contrat de vente : l'objet de l'obligation de l'acheteur est de payer le prix, l'objet de
l'obligation du vendeur est de transmettre un bien. La cause de l'obligation de l'acheteur est la
transmission du bien (objet de l'obligation du vendeur) et la cause de l'obligation du vendeur est le
paiement du prix (objet de l'obligation de l'acheteur).
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Pour un type de contrat donné, la cause de l'obligation des parties est toujours la même, quelles que
soient les parties au contrat (contrat de louage d'immeuble : le locataire devra payer le loyer, respecter
la destination des lieux et les restituer en bon état ; le bailleur devra entretenir l'immeuble et garantir le
locataire de l'éviction et des vices cachés).
. La cause du contrat (ou cause subjective)

C'est le « pourquoi ». La cause du contrat est le mobile, le motif (dit aussi cause impulsive et détermi-
nante) qui a décidé la partie à contracter. C'est un simple fait psychologique. Pour un même type de
contrats, la cause varie en fonction de chacune des parties (emprunter pour payer des créanciers, pour
acquérir un bien, pour créer une entreprise, pour réparer un immeuble…).
Cette cause doit être licite et morale. Ainsi sont nuls tous les contrats passés pour l'achat et
l'exploitation d'une maison de tolérance : prêt pour acheter l'immeuble, contrat de travail du personnel,
achat de matériel et de boissons ; de même les conventions passées dans le dessein de frauder le fisc
ou une réglementation impérative des prix. Il apparaît donc clairement que la cause ne fait pas double
emploi avec l'objet.
L'objet du contrat peut être licite et moral, mais la cause illicite ou immorale. Prenons l'exemple
classique de l'achat d'un immeuble pour en faire une maison de tolérance :
* Objet du contrat vente LICITE
* Objet de l'obligation pour le vendeur : transférer la propriété LICITE

pour l'acheteur : payer le prix
* Cause de l'obligation pour le vendeur : paiement du prix LICITE

pour l'acheteur : transfert de la propriété
* Cause du contrat destination de l'immeuble IMMORALE d'où nullité du contrat.
REMARQUE
Outre les quatre conditions de fond exigées pour la validité de la formation de tout contrat, des
formalités sont nécessaires pour la validité des contrats dits solennels (cf. supra). Ainsi, par
exemple : un contrat de mariage requiert un acte notarié ; un contrat de société doit être constaté par
écrit…
Quelles sont les sanctions encourues si les conditions de fond et éventuellement de forme requises
pour la validité de la formation d’un contrat ne sont pas respectées ?
B. Les sanctions des conditions de formation des contrats

Le législateur fait de la nullité, ou plus exactement des nullités, la sanction spécialement dédiée au
non-respect des conditions de validité des contrats. Cependant, d’autres sanctions sont parfois
envisageables.
1. La nullité
Le contrat qui ne remplit pas les conditions énoncées à l’article 1108 du Code civil requises pour
sa validité (et pour les contrats solennels, les conditions de forme) encourt la nullité. Cette nullité
doit être prononcée en justice. Toutefois, selon la condition de validité qui a été violée, il y a
nullité absolue ou nullité relative ; les effets de ces nullités étant identiques.
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a. Nullité absolue et nullité relative : des différences de mise en œuvre

Ces nullités se distinguent par leur fondement, les personnes pouvant les invoquer et le délai
pour agir en justice.
. La nullité absolue
La nullité est absolue lorsque la règle violée est ordonnée pour la sauvegarde de l’intérêt général
(incapacité de jouissance, illicéité ou immoralité de l’objet ou de la cause).
La nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt à agir (un
cocontractant mais aussi un tiers) et par le ministère public.
L’action en nullité absolue peut être exercée pendant 30 ans à dater du jour de la formation du
contrat.
!. La nullité relative
La nullité est relative lorsque la règle violée est ordonnée pour la sauvegarde d’un intérêt privé
(vices du consentement, incapacité d’exercice).
La nullité relative ne peut être invoquée que par la personne que la loi entend protéger (victime
du vice du consentement, incapable d’exercice) ou son représentant légal ou ses ayants cause
universels (personnes qui recueillent l’ensemble du patrimoine de leur auteur). Néanmoins, le
titulaire de l’action en nullité relative peut renoncer à exercer cette action : il y a alors
confirmation du contrat.
L’action en nullité relative peut être exercée en principe pendant 5 ans à dater du jour où ce qui
la motive a disparu (violence, incapacité d’exercice) ou a été découvert (erreur, dol).
b. Nullité absolue et nullité relative : des effets identiques

Que la nullité soit absolue ou relative, lorsqu’elle est prononcée, le contrat est anéanti. Tout doit
se passer comme s’il n’avait jamais existé ; les choses sont remises en leur état antérieur (ex. : pour
une vente déjà exécutée, le bien vendu doit être rendu au vendeur et le prix payé doit être restitué à
l’acheteur).
Cet effet de la nullité connaît cependant quelques tempéraments : on admet que celui qui invoque sa
propre immoralité ou l’illicéité du contrat pour en obtenir l’annulation ne peut exiger que son
cocontractant de bonne foi lui restitue les prestations fournies ; lorsque la cause de nullité n’affecte
qu’une clause du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette clause a constitué un
élément déterminant de l’engagement de l’une des parties ; dans les contrats à exécution successive
(contrats de travail, contrats de bail…), il est impossible de restituer certaines prestations (travail
effectué, jouissance du bien…), l’annulation du contrat n’est donc pas rétroactive et ne prend effet que
lorsqu’elle est prononcée.
REMARQUE
La nullité ne doit pas être confondue avec la caducité qui est l’état d’une convention valablement
formée mais privée d’effet en raison de la survenance d’un fait postérieurement à sa création
(destruction du local donné à bail…).
Le non-respect des conditions de validité de formation d’un contrat peut entraîner d’autres sanctions
que la nullité.
2. Les autres sanctions
Selon les cas, il s’agit de sanctions applicables alors même que la nullité ne l’est pas, ou de sanctions
applicables en sus de la nullité.
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a. Les sanctions indépendantes de la nullité

Ce sont les sanctions de la lésion ou l’obligation de régularisation.
. Les sanctions de la lésion

Le législateur prévoit des sanctions propres à la lésion. Il peut s’agir de l’anéantissement du
contrat (sorte de nullité obtenue en justice par l’exercice de l’action en rescision pour lésion) ou
du rééquilibrage de la valeur des engagements (obtenu en justice par l’exercice de l’action en
réduction du prix pour excès). Le délai pour agir est en principe le même que celui de l’action en
nullité relative.
!. L’obligation de régularisation
La loi permet parfois la restitution à un acte juridique de son plein effet par la suppression de
l’imperfection qui l’affecte ou par l’accomplissement de la formalité requise. Cette régularisation est
donc une mise en conformité avec les dispositions légales d’un contrat originairement entaché de
nullité.
Par exemple, l’article 1839 du Code civil ouvre à tout intéressé et au Ministère public une action en
justice afin que soit ordonnée une régularisation si les statuts d’une société ne contiennent pas toutes
les énonciations exigées par la législation ou si une formalité prescrite par celle-ci pour la constitution
(ou la modification des statuts) de la société a été omise ou irrégulièrement accomplie. Cette action
aux fins de régularisation se prescrit par 3 ans à compter de l’immatriculation de la société (ou de la
publication de l’acte modifiant les statuts) au registre du commerce et des sociétés.
REMARQUE
L’inopposabilité n’est pas véritablement une sanction touchant au contrat lui-même, lequel est
valable. Mais, en raison par exemple d’un défaut de publication, ce contrat est inopposable ; ce
qui signifie que le contrat ne produit pas d’effets à l’égard des tiers. Ils sont en droit de l’ignorer.
Dans certaines hypothèses, le prononcé de la nullité du contrat peut s’accompagner d’autres sanctions.
b. Les sanctions pouvant accompagner la nullité

Il peut s’agir d’un devoir de réparation du préjudice causé au plan civil et/ou d’une obligation de
subir une peine au plan pénal (pour de plus amples développements sur la responsabilité civile et la
responsabilité pénale, Cf. série 04 du présent cours).
. La réparation du préjudice causé au plan civil

Une cause de nullité du contrat peut aussi être un fait générateur de responsabilité civile
délictuelle. En effet, engage sa responsabilité civile délictuelle celui qui, en dehors de l’exécution
d’un contrat entre cocontractants (il y aurait alors responsabilité contractuelle), cause un dommage à
autrui. Assigné en justice sur le fondement de cette responsabilité, le responsable est obligé de réparer
le dommage subi par la victime en lui versant des dommages-intérêts. Peut ainsi être prononcée la
responsabilité de l’auteur d’un dol ou d’un acte de violence.
!. La peine prononcée au plan pénal

Une cause de nullité du contrat peut aussi constituer une infraction et donc faire encourir à son
auteur les peines consécutives à la responsabilité pénale. Ainsi, le dol peut-il recevoir la
qualification pénale de délit d’escroquerie ou la violence répondre à la qualification pénale du délit de
coups et blessures volontaires. Assignée en justice sur le fondement de cette responsabilité, la
personne coupable de ces infractions est condamnée notamment à des peines d’amendes et/ou
privatives de liberté.
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Conformément à notre programme d’étude officiel, la présentation des règles juridiques relatives à la
formation des contrats doit maintenant être complétée par un panorama de quelques clauses
particulières pouvant être introduites dans leur contrat par les parties.
C. Les clauses contractuelles particulières

Issues des usages et/ou encadrées par la loi, la plupart des clauses contractuelles particulières pouvant
être insérées dans leur contrat par les cocontractants ont déjà été évoquées dans le cadre du cours de la
présente UE. Il est possible de récapituler ces clauses en distinguant celles qui aménagent la vie du
contrat de celles qui tendent au règlement des éventuels litiges nés du contrat.
1. Les clauses aménageant la vie du contrat

Les principales clauses en question sont : la clause suspensive d’exécution, la clause résolutoire de
plein droit, la clause d’inaliénabilité, la clause de réserve de propriété, la clause de non-concurrence, la
clause d’indexation, la clause de dédit, la clause exonératoire ou limitative de responsabilité.
a. La clause suspensive d’exécution

Cette clause subordonne l’exécution d’une obligation contractuelle à la survenance d’un terme
suspensif (événement futur et certain : échéance) ou d’une condition suspensive (événement futur et
incertain).
b. La clause résolutoire de plein droit

Pour le cas où l’une des parties n’exécuterait pas son obligation contractuelle, la condition résolutoire
est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques (art. 1184 C. civ.) : la partie envers
laquelle l’engagement n’est pas exécuté peut demander en justice la résolution du contrat
(anéantissement du contrat). Le contrat n’est donc pas résolu automatiquement. Pour qu’il en soit
autrement et que le créancier soit dispensé d’agir en justice, les parties peuvent prévoir une clause
résolutoire de plein droit.
c. La clause d’inaliénabilité
En vertu de cette clause, la personne qui acquiert contractuellement la propriété d’un bien
s’engage à le conserver. Elle ne pourra donc en disposer à sa guise (le vendre…).
d. La clause de réserve de propriété

En principe, le transfert de propriété d’une chose a lieu dès la formation du contrat qui opère cession
de ce bien (vente…). Toutefois, en vertu de l’insertion dans le contrat d’une clause de réserve de
propriété, le vendeur conserve la propriété de la chose, même si elle est mise en possession de
l’acheteur, jusqu’au paiement intégral du prix par ce dernier.
e. La clause de non-concurrence
En vertu de cette clause, une personne s’engage à ne pas faire concurrence à son cocontractant
(ex : le salarié s’engage à ne pas faire concurrence à son employeur, le vendeur d’un fonds de
commerce s’engage à ne pas faire concurrence à l’acheteur de ce fonds…). La limitation de
concurrence induite par la clause en question ne peut être infinie dans l’espace et dans le temps.
f. La clause d’indexation
En vertu de cette clause, le prix prévu dans le contrat (loyer…) variera automatiquement en
fonction de l’évolution d’un indice de référence (coût de la construction…).
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g. La clause de dédit
La clause de dédit offre à un cocontractant la possibilité de ne pas exécuter son obligation
contractuelle. Le mot « dédit » désigne aussi la somme d’argent que doit généralement verser le
débiteur s’il use de la faculté qui lui est reconnue de ne pas exécuter son obligation (encore que la
faculté de déduit gratuite existe : en ce sens, Cass. com., 30 oct. 2000, D. 2001, somm. p. 241, obs. D.
MAZEAUD). La vente avec arrhes est une illustration de ce moyen de dédit ; les arrhes ne devant
d’ailleurs pas être confondues avec les acomptes, lesquels représentent un paiement partiel du
montant de la dette.
Art. 1590 C. civ. : « Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes chacun des contractants est
maître de s’en départir.
Celui qui les a données, en les perdant,
Et celui qui les a reçues, en restituant le double ».
h. La clause exonératoire ou limitative de responsabilité

C’est une clause en vertu de laquelle il est stipulé que le débiteur ne sera pas responsable de
l’inexécution de ses obligations contractuelles (clause exonératoire de responsabilité) ou qu’il ne
devra verser à son cocontractant qu’un montant maximal de dommages-intérêts en réparation
du préjudice causé pour l’inexécution contractuelle (clause limitative de responsabilité).
Cependant, le législateur et la jurisprudence encadrent la validité de ce type de clause : le
débiteur ne peut s’exonérer de sa faute lourde (inexécution contractuelle particulièrement fautive) ;
sont nulles toutes clauses de non-responsabilité concernant les dommages causés à l’intégrité physique
(clauses de non-responsabilité des tenanciers de jeux dans les fêtes foraines…) ; sont nulles les clauses
de non-responsabilité en matière de contrat de transport, de rupture du contrat de travail, de non-
renouvellement des baux commerciaux… ; sont nulles les clauses abusives inscrites dans les contrats
liant des professionnels à des consommateurs ou à des non-professionnels (art. L. 132-1 al. 1er Code de
la consommation : « Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou
consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du
non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des
parties au contrat »).
D’autres clauses contractuelles particulières tendent au règlement des éventuels litiges nés du contrat.
2. Les clauses visant à régler les éventuels litiges nés du contrat

Les principales clauses en question sont : La clause pénale, la clause compromissoire et la clause
attributive de compétence ou de juridiction.
a. La clause pénale
La clause pénale, contrairement à son appellation, n’a pas trait au droit pénal. Il s’agit de la clause par
laquelle, dans un contrat, le débiteur, s’il manque à son obligation, devra verser à son créancier
une somme d’agent dont le montant, fixé à l’avance, est a priori indépendant du préjudice
réellement subi. Cette clause permet d’aménager, de façon privée et par anticipation, la
résolution d’un éventuel litige contractuel.
b. La clause compromissoire
Cette clause, qui doit être insérée dans le contrat par les parties avant toute contestation, décide
que tout litige qui viendrait à naître du contrat devra être soumis à l’arbitrage (mode original de
résolution des conflits qui consiste à faire trancher le litige par des tiers, personnes privées, en dehors
des juridictions étatiques). La clause compromissoire est valable dans tous « contrats conclus à raison
d’une activité professionnelle » (art. 2061 C. civ.), sauf dispositions particulières (ex. : la clause
compromissoire est prohibée dans les contrats de travail).
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c. La clause attributive de compétence ou de juridiction

Valable seulement entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants et à
condition d’être expressément stipulée, cette clause permet aux cocontractants de désigner la
compétence territoriale de la juridiction ayant compétence d’attribution pour connaître du litige
les opposant.
Lorsque le contrat est valablement formé, il doit être exécuté.
III. L’exécution des contrats

La phase d’exécution du contrat soulève diverses questions notamment quant à la détermination du
contenu du contrat, quant à l’identification des personnes qui sont obligées par le contrat, quant aux
modes d’exécution du contrat, quant aux éventuelles garanties de l’exécution du contrat (sûretés) et
quant aux sanctions de l’inexécution du contrat.
A. La détermination du contenu du contrat

La détermination du contenu du contrat passe par le repérage des obligations à exécuter et
éventuellement l’interprétation du contrat par le juge.
1. Les obligations à exécuter
Les obligations contractuelles à exécuter (obligations de moyens, obligations de résultat) sont

celles convenues par les parties soit dès la formation du contrat soit postérieurement (par
avenants…). En effet, ce que les parties ont décidé, les parties peuvent le modifier.
En vertu du principe de l’intangibilité du contrat, il est interdit au juge de prendre en

considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer
des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les cocontractants : le contrat
doit être maintenu intact. Toutefois, ce principe se heurte à diverses dispositions comme celles : qui
octroient au juge un pouvoir modulateur en matière de clause pénale (art. 1152 C. civ. : « Lorsque
la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de
dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle
est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ») ; qui
lui commandent de prononcer la nullité des clauses abusives ; ou qui lui indiquent de voir dans les
conventions davantage que ce qui y est exprimé (art. 1135 C. civ. : « Les conventions obligent non
seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent
à l’obligation d’après sa nature »).
C’est ainsi que le juge peut : rétablir l’équilibre contractuel notamment en réduisant les honoraires
d’une partie (mandataires, certains prestataires de services) ; écarter une clause qu’il estime contraire à
l’économie générale du contrat ; accorder un moratoire (délai) au débiteur ; imposer aux parties le
respect d’un usage général professionnel (ex : selon un usage constant entre commerçants, les prix
s’entendent hors taxes sauf convention contraire) ; associer au contrat certaines obligations
(obligations de sécurité, de conseil, d’information…).
En outre, le juge est tenu de faire application au contrat des dispositions légales spéciales d’ordre
public qui surviennent en cours d’exécution.
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2. L’interprétation du contrat par les juges
Les juges du fond (juridictions des premier et second degrés) ont un pouvoir souverain pour
interpréter le contrat en recherchant, si besoin est, la commune intention des parties (dans les
termes employés par elles, dans leur comportement ultérieur de nature à manifester cette intention…).
Art. 1156 C. civ. : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des
parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes ».
Le juge trouve dans la législation quelques consignes pour le guider : lorsqu’une clause est
susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui pouvant produire effet et qui convient le
plus à la matière du contrat (art. 1157 et 1158 C. civ.) ; ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est
d’usage dans le pays où le contrat est passé (art. 1159 C. civ.) ; on doit suppléer dans le contrat les
clauses qui y sont d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées (art. 1160 C. civ.) ; les clauses
s’interprètent les unes par rapport aux autres (art. 1161 C. civ. ) ; dans le doute, la convention
s’interprète en faveur de celui qui a contracté l’obligation (art. 1162 C. civ.).
En tout état de cause, le juge doit veiller à ne pas dénaturer le contenu du contrat. La dénaturation
se définit comme la méconnaissance du sens clair et précis d’un écrit. Or, selon la jurisprudence, une
clause est claire et précise lorsqu’elle n’est susceptible que d’un seul sens.
Une fois qu’il l’a interprété, le contrat s’impose au juge qui doit le faire exécuter par les parties tel
qu’elles l’ont conçu.
B. Les personnes obligées par le contrat

En principe, seules les parties sont obligées par le contrat. La position des tiers, à savoir les personnes
qui ne sont pas parties à un contrat, doit cependant être nuancée.
1. La force obligatoire du contrat à l’égard des parties
Sauf cas de force majeure… (cf. infra), les parties ou cocontractants doivent absolument exécuter
le contrat qui les lie dès lors qu’il est valablement formé.
Art. 1134 al. 1er C. civ. : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites ».
Au contraire, en principe, le contrat ne concerne pas les tiers.
2. L’effet relatif du contrat à l’égard des tiers
Un contrat ne peut en principe lier un tiers, sauf exceptions.
a. Principe
Un contrat ne peut en principe lier un tiers : il ne peut le rendre ni créancier, ni débiteur. Cela
étant, un contrat valablement formé est opposable aux tiers (l’opposabilité du contrat aux tiers exprime
le fait que ceux-ci ne peuvent prétendre qu’il n’existe pas). Contrairement à la force obligatoire du
contrat à l’égard des parties, le contrat n’a qu’un effet relatif vis-à-vis des tiers.
Art. 1165 C. civ. : « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ;… ».
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b. Exceptions
L’intervention des tiers dans le contrat peut s’effectuer de trois manières : par les exceptions à l’effet
relatif du contrat prévues par la loi, par la situation des ayants cause des parties et par la situation des
créanciers des parties.
. Les exceptions légales à l’effet relatif du contrat

Il s’agit de la promesse de porte-fort et de la stipulation pour autrui.
La promesse de porte-fort
On ne peut, en général, s’engager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-même (art. 1119 C.
civ.). Néanmoins, la loi autorise la promesse de porte-fort ; c’est-à-dire le contrat par lequel une
personne, le porte-fort, s’engage envers son cocontractant à obtenir d’un tiers (en toute légalité)
qu’il contracte (donc qu’il devienne partie). À défaut d’obtenir le consentement du tiers, le
porte-fort devra des dommages-intérêts à son cocontractant pour inexécution de sa part de leur
contrat. La différence doit être faite avec les contrats de prospection de clientèle (contrats liant les
VRP, agents commerciaux…) qui ne comportent pas la promesse que la clientèle acceptera de
s’engager.
Art. 1120 C. civ. : « Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ;
sauf l’indemnité contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de
tenir l’engagement ».
Avec la promesse de porte-fort, la stipulation pour autrui est un autre mécanisme légal permettant de
rendre un tiers partie à un contrat.
La stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui est le contrat par lequel une partie, le promettant, s’engage envers
son cocontractant, le stipulant, à exécuter une obligation au profit d’un tiers, le bénéficiaire, qui,
s’il accepte, devient partie au contrat (ex. : dans un contrat d’assurance sur la vie, l’assureur est le
promettant, l’assuré est le stipulant, la personne désignée est le tiers bénéficiaire).
Art. 1121 C. civ. : « On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers, lorsque telle est la condition
d’une stipulation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre. Celui qui a
fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter ».
Des tiers peuvent également se retrouver parties à un contrat s’ils sont les ayants cause des parties qui
ont passé ce contrat.
!. Les ayants cause des parties

Un ayant cause est une personne à laquelle les droits d’une autre personne, son auteur, sont
transmis. On distingue l’ayant cause universel (il a vocation à recueillir l’ensemble du
patrimoine, actif et passif, de son auteur), l’ayant cause à titre universel (il a vocation à recueillir
une partie du patrimoine, actif et passif, de son auteur) et l’ayant cause à titre particulier (il a
vocation à ne recueillir qu’un ou plusieurs droits déterminés de son auteur).
Quoi qu’il en soit, par la volonté (donation, testament) ou non (succession ab intestat) de son auteur,
un ayant cause peut se voir transmise la position que son auteur occupait dans les contrats qu’il
avait passés (sauf les contrats conclus en vertu de l’intuitus personae). L’ayant cause qui accepte
de revêtir cette qualité devient alors créancier ou débiteur, c’est-à-dire partie, dans les mêmes
termes que l’était son auteur.
D’autres situations permettent à des tiers non pas de devenir parties à un contrat mais d’exercer des
recours contre ce contrat. Cela vise les créanciers des parties.
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. Les créanciers des parties

Différents recours dont ceux exposés ci-après sont offerts aux créanciers des parties contre le contrat
que celles-ci ont formé.
Le recours des créanciers privilégiés

Le créancier privilégié est celui qui, pour accroître ses chances d’être désintéressé, est titulaire
d’une sûreté en garantie de sa créance : sûreté personnelle comme le cautionnement (une personne,
la caution, s’engage à exécuter l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier)
ou sûreté réelle (lat. res, rei, la chose), autrement dit portant sur une chose, comme l’hypothèque
(garantie sur un bien immeuble du débiteur), le gage (garantie sur un bien meuble du débiteur), le
nantissement (garantie portant entre autres sur un fonds de commerce du débiteur,…).
Or, une sûreté réelle confère à son titulaire, sur la chose qui en est l’objet, un droit de préférence
(droit d’être désintéressé en priorité sur la valeur de la chose par rapport aux autres créanciers) et un
droit de suite (droit de saisir et de faire vendre la chose pour être payé sur son prix en quelques mains
qu’elle se trouve). En conséquence, par exemple, si le débiteur d’un créancier-gagiste vend à
quelqu’un d’autre le bien meuble objet du gage, le créancier-gagiste, pourtant tiers au contrat de vente,
pourra exercer son droit de suite entre les mains de l’acquéreur (sur les sûretés, cf. infra).
Contrairement aux créanciers privilégiés, les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucune
sûreté particulière en garantie de leurs créances. Ils ne sont cependant pas totalement démunis
face aux fluctuations du patrimoine de leur débiteur sur lequel ils ont un droit de gage général.
En effet, des actions en justice telles que l’action oblique ou l’action paulienne ou encore les
dispositions relatives à la simulation peuvent leur venir en aide.
L’action oblique
L’action oblique permet à des créanciers, lorsque leurs intérêts sont compromis par la négligence
et l’inaction de leur débiteur, d’exercer à la place de ce dernier ses actions et droits ; sauf ceux
exclusivement attachés à sa personne (établissement d’un lien de filiation…). Ainsi, par exemple,
face à la carence de leur débiteur, les créanciers peuvent-ils forcer à sa place le débiteur de celui-ci à
honorer le contrat passé avec lui et vis-à-vis duquel ils ont pourtant la qualité de tiers.
Art. 1166 C. civ. : « Néanmoins les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur
débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ».
L’action paulienne
L’action paulienne permet aux créanciers de faire révoquer les actes passés en fraude de leurs
droits. Ainsi, par exemple, les créanciers peuvent-ils faire annuler une donation effectuée par leur
débiteur au profit d’autrui dans le seul but d’organiser son insolvabilité. Dans ce cas, les créanciers
sont pourtant tiers au contrat de donation.
Art. 1167 C. civ. : « Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur
en fraude de leurs droits.
Ils doivent néanmoins, quant à leurs droits énoncés au titre « Des successions » et au titre « Du
contrat de mariage et des régimes matrimoniaux », se conformer aux règles qui y sont prescrites ».
Le traitement de la simulation
La simulation consiste pour des personnes à passer deux contrats : l’un apparent (simulé) et
l’autre secret (qualifié de contre-lettre). La contre-lettre n’est pas opposable aux tiers qui
peuvent, à leur choix, l’ignorer ou non. En d’autres termes, les tiers qui y ont intérêt ont le droit de
se prévaloir de l’acte secret. À noter que l’article 1840 du Code général des impôts édicte la nullité de
contre-lettres portant certaines dissimulations de prix (ventes d’immeubles, cessions de fonds de
commerce ou de clientèles…).
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Les recours dans le cadre des groupes de contrats

Il y a groupe de contrats lorsqu’un contrat n’existe qu’en raison d’un autre ou lui est intimement
lié. Exemples : le contrat de sous-location entre le sous-locataire et le locataire, et contrat de location
entre le locataire et le bailleur ; le contrat entre un maître d’ouvrage et son entrepreneur et le contrat
entre cet entrepreneur et un sous-traitant.
Le bailleur est tiers au contrat de sous-location et pourtant il dispose d’une action directe à l’encontre
du sous-locataire dans la limite du sous-loyer ; le sous-traitant est tiers au contrat passé entre le maître
d’ouvrage et l’entrepreneur principal et pourtant, si celui-ci ne le paie pas, il dispose d’une action
directe contre le maître de l’ouvrage.
La responsabilité extra-contractuelle
L’exécution d’un contrat (fait générateur) peut causer (lien de causalité) un dommage
(préjudice) à un tiers. Exemple : des travaux effectués par un entrepreneur sur commande d’une
société et causant un dommage à un riverain. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité
civile sont réunies et, en l’absence de lien contractuel entre la victime (créancière d’une
indemnisation) et les responsables, cette responsabilité est extra-contractuelle (responsabilité
délictuelle ou quasi délictuelle).
À l’inverse, un tiers peut par son comportement (fait générateur) causer (lien de causalité) un
dommage (préjudice) à des contractants en portant atteinte à l’exécution de leur contrat.
Exemple : débauchage par un employeur de personnels liés par contrats de travail à un concurrent. Là
aussi, les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile sont réunies et, en l’absence de lien
contractuel entre la victime et les responsables, cette responsabilité est extracontractuelle
(responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle).
En définitive, les tiers ne sont pas véritablement absents de la vie du contrat.
C. Les modes d’exécution du contrat

Exécuter un contrat revient à honorer les obligations qu’il crée. Les modalités d’extinction de
ces obligations emportent par là-même leur exécution et sont fort variées ; encore que parmi
elles, seul le payement soit réellement un mode d’exécution. Ces modalités sont listées à l’article
1234 du Code civil. Ce sont : le payement, la novation, la remise volontaire, la compensation, la
confusion, la perte de la chose, la nullité ou la rescision, l’effet de la condition résolutoire et la
prescription.
1. Le payement : mode normal d’exécution du contrat
Entendu dans une acception plus large que dans le langage courant, le payement ne consiste pas
seulement dans le règlement d’une somme d’argent mais dans l’exécution de l’obligation
contractuelle à laquelle on est tenu (remise d’une chose, exécution d’une prestation…). C’est le
mode normal d’extinction des obligations.
L’obligation doit être acquittée par le débiteur ou son mandataire (notaire, banquier…), mais elle peut
l’être également par toute personne dite intéressée (codébiteur, caution…). Toutefois, le créancier peut
refuser que le payement soit effectué par quelqu’un d’autre que son débiteur dans les contrats conclus
en vertu de l’intuitu personae. Le payement doit être fait au créancier ou à ses héritiers ou à quelqu’un
ayant pouvoir de lui (mandataire…), ou qui soit autorisé par justice ou par la loi à recevoir de lui
(administrateur légal d’un mineur…) ou encore au cessionnaire de la créance.
Dans les conditions de temps et de lieu convenues dans le contrat, le débiteur doit s’acquitter de ce
qu’il a promis en totalité et le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui
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lui est due, quand bien même la chose offerte aurait une valeur égale voire supérieure (si le créancier
acceptait une autre chose que celle qui lui est due, il y aurait dation en payement).
2. Autres modalités
a. La novation
La novation suppose l’extinction d’une obligation par la création d’une obligation nouvelle qui
remplace l’ancienne. L’obligation contractuelle n’est finalement exécutée que lorsque
l’obligation nouvelle est exécutée.
La novation s’opère de trois manières : lorsque le débiteur contracte envers son créancier une
nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne (exemples : changement de l’objet de l’obligation :
10 véhicules automobiles au lieu de 2 camions ; changement des modalités de l’obligation :
modification du terme, addition ou retranchement d’une condition) ; lorsqu’un nouveau débiteur est
substitué à l’ancien qui est déchargé par le créancier (il y a changement de débiteur) ; ou lorsque,
par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l’ancien envers lequel
le débiteur se trouve déchargé (il y a changement de créancier).
b. La remise volontaire
La remise volontaire, par le créancier au débiteur, du titre constatant la remise de la dette ou le
payement (reconnaissance de dette, feuille de soins portant la signature du praticien attestant le
payement…) fait présumer la libération.
c. La compensation
Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une
compensation qui éteint les deux dettes à l’instant où elles se trouvent exister à la fois jusqu’à
concurrence de leurs quotités respectives. Selon les cas, la compensation est légale, conventionnelle
ou judiciaire.
La compensation est légale, c’est-à-dire qu’elle s’opère de plein droit même à l’insu des
débiteurs, lorsque quatre conditions sont réunies : deux personnes doivent être réciproquement
créancières et débitrices ; les deux dettes doivent avoir également pour objet une certaine somme
d’argent ou une certaine quantité de choses fongibles (interchangeables) de même espèce ; les
deux dettes doivent être liquides (déterminées en leur montant) et certaines (non contestées) ; les
deux dettes doivent être exigibles (arrivées à échéance).
La compensation est conventionnelle lorsque deux personnes débitrices l’une de l’autre

conviennent que leurs dettes se compensent, bien qu’elles ne remplissent pas les conditions de la
compensation légale (ex. : les deux dettes ont des objets différents).
La compensation est judiciaire lorsque, au cours d’une instance, le défendeur poursuivi en

exécution d’une obligation formule à son tour une demande reconventionnelle en opposant qu’il
est lui-même créancier du demandeur. Alors que les conditions de la compensation légale ne sont
pas remplies, il appartient au juge de décider s’il y a compensation.
La compensation peut avoir lieu lorsque les dettes ne sont pas issues d’un même contrat mais
elle est d’autant plus facilement mise en œuvre que les dettes sont connexes (étroitement liées).
C’est justement le cas lorsque les obligations réciproques dérivent de l’exécution d’un même
contrat (ex. : dans un contrat de bail, créance de loyers et dette de restitution du dépôt de garantie).
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d. La confusion
Lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait
une confusion de droit qui éteint les deux créances. Ainsi, en est-il lorsque le créancier hérite de son
débiteur ou inversement. Toutefois, il n’en résulte pas nécessairement une extinction absolue de la
créance. En particulier, si le créancier qui a hérité de son débiteur a des cohéritiers. Il peut alors agir
contre eux en payement de sa créance à concurrence de la quote-part qu’ils ont recueillie dans la
succession.
e. La perte de la chose
Lorsque la chose due est perdue de manière qu’on en ignore absolument l’existence, mais aussi
vient à périr ou est mise hors du commerce, ceci sans la faute du débiteur et avant qu’il ne soit
mis en demeure, l’obligation est éteinte.
Si le débiteur est mis en demeure et s’il ne s’est pas chargé des cas fortuits (causes externes rendant
impossible l’exécution d’une obligation : difficultés de stockage…), l’obligation est éteinte dans le cas
où la chose fût également périe chez le créancier si elle lui eût été livrée.
Lorsque la chose est perdue, périe ou mise hors du commerce sans la faute du débiteur, celui-ci est
tenu, s’il a des droits ou indemnités par rapport à cette chose, de les céder à son créancier.
f. L’effet de la condition résolutoire

Une obligation est souscrite sous condition résolutoire quand elle est subordonnée à un événement
futur et incertain qui emporte sa révocation lorsqu’il se produit. Lorsque cette condition s’accomplit,
les choses doivent être remises au même état que si l’obligation n’avait jamais existé. Ainsi, le
débiteur est-il libéré de son engagement et le créancier doit-il restituer ce qu’il a reçu.
g. La prescription
Face à l’inaction de son créancier, un débiteur qui n’exécute pas son obligation peut en être
libéré au bout d’un certain laps de temps. Le point de départ du délai de prescription est la date
d’exigibilité de l’obligation. Sauf rares exceptions, tout droit, toute action en justice se prescrivent.
En principe, ce délai de prescription est de trente ans en matière civile et de dix ans en matière
commerciale ou mixte (un acte est mixte lorsqu’il est passé entre au moins un commerçant, personne
physique ou morale, et au moins un non-commerçant, personne physique ou morale). Cependant, il
existe des prescriptions spéciales. Exemples : six mois pour les actions des hôteliers et traiteurs à
raison du logement et de la nourriture qu’ils fournissent ; deux ans pour les actions engagées par les
médecins, chirurgiens, chirurgiens dentistes, sages-femmes et pharmaciens pour leurs visites,
opérations et médicaments ; deux ans pour les actions des marchands concernant les marchandises
qu’ils vendent aux particuliers non marchands (cas particulier d’acte mixte) ; cinq ans pour les actions
en paiement des salaires, des loyers, des fermages, des charges locatives, des intérêts des sommes
prêtées.
Certains faits suspendent la prescription aussi longtemps que dure la situation qui a motivé cette
suspension. Par exemple, en principe, la prescription ne court pas : contre les mineurs non
émancipés et les majeurs en tutelle ; à l’égard d’une créance qui dépend d’une condition, jusqu’à ce
que la condition arrive ;… À la cessation de la cause de suspension, la prescription recommence à
courir en tenant compte de la durée de prescription déjà acquise.
La prescription peut aussi être interrompue. Le temps déjà écoulé est alors neutralisé ; une
nouvelle prescription devant recommencer même si l’obligation n’a pas été exécutée.
L’interruption de la prescription peut provenir, par exemple : d’une citation en justice, d’un
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commandement ou d’une saisie signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire ; de la

reconnaissance que le débiteur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait.
REMARQUE
Lorsqu’elle aboutit, l’action en nullité d’un contrat (qui vise à sanctionner un contrat mal formé) ou
l’action en rescision d’un contrat (qui vise à sanctionner une lésion dans la formation contractuelle) se
solde par le prononcé en justice de l’anéantissement de ce contrat. Considéré comme n’ayant
rétroactivement jamais existé, le contrat n’a pas à être exécuté.
Il demeure, pour résumer, que le sort normal d’une obligation née d’un contrat valablement formé est
son payement (exécution) obligatoire par celui qui en est débiteur.
Des sûretés peuvent conforter l’exécution de l’obligation.
D. Les garanties de l’exécution de l’obligation : notions de sûretés

Ce sont des obligations qui viennent garantir l'exécution de l'obligation principale et renforcer la
protection du créancier contre l'insolvabilité éventuelle du débiteur.
Un créancier ne possédant pas de sûreté particulière (créancier dit chirographaire), en cas

d'insolvabilité du débiteur, subit le concours des autres créanciers qui se partagent le produit de la
vente forcée des biens du débiteur « au marc le franc » (proportionnellement au montant de leurs
créances respectives) et ne peut pas, en principe, saisir les biens de son débiteur sortis de son
patrimoine (par une vente, par exemple).
Au contraire, les sûretés renforcent la position du créancier qui en est titulaire (créancier privilégié).
Le droit français des sûretés a été récemment réformé par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006
qui crée un LIVRE IV nouveau dans le Code civil. Après des dispositions générales rappelant
notamment le « droit de gage général » dont disposent les créanciers sur l’ensemble du patrimoine de
leur débiteur ou le droit de rétention qui, dans certains cas, permet à un créancier qui a entre les mains
une chose de son débiteur de retenir cette chose jusqu’à complet paiement de la créance (dépositaire
qui a fait des dépenses pour conserver la chose,…), le LIVRE IV distingue les sûretés personnelles et
les sûretés réelles.
1. Les sûretés personnelles (multiplication du nombre des débiteurs)
Les sûretés personnelles exposées dans le Titre I du LIVRE IV du Code civil sont le cautionnement, la
garantie autonome et la lettre d’intention.
a. Le cautionnement
Celui qui se rend caution d'une obligation s’engage envers le créancier à satisfaire à cette
obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même (art. 2288 C. civ.). Le cautionnement est un
contrat unilatéral (la caution s’engage envers le créancier sans contrepartie attendue de la part
de celui-ci) et accessoire au contrat principal (contrat dont l’obligation est garantie) : la caution
peut opposer au créancier toutes les causes de nullité de son propre engagement et toutes les
exceptions tirées du contrat principal (nullité de ce contrat…).
La caution doit être suffisamment informée de la portée de son engagement au moment où elle
contracte, comme postérieurement (ainsi, les établissements de crédit ayant accordé un concours
financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou morale,
sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du
principal, des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année
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précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement ou, si
l’engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de le révoquer).
La loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique avait déjà renforcé la protection
de la caution personne physique qui s’engage envers un créancier professionnel (établissement de
crédit…). Ainsi, la loi affirme l’application du principe de proportionnalité selon lequel « un
créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne
physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et
revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette
de faire face à son obligation ». La loi impose également l’examen, dans le cadre du traitement de
la situation de surendettement dont peut faire l’objet la caution, de son engagement de
cautionner un entrepreneur individuel. Autant de motifs permettant de reconsidérer le
cautionnement qui a pu être accordé ! En outre, depuis le 5 février 2004, la personne physique qui
s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à
peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de cette mention manuscrite :
« en me portant caution de X…, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal,
des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à
rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-
même ». Quant au cautionnement solidaire (la caution s’engage comme débiteur solidaire du
débiteur principal), il n’est valable que si l’engagement de la caution est limité à un montant
global expressément déterminé et si la caution fait précéder sa signature de cette mention : « en
renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du Code civil et en m’obligeant
solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive
préalablement X… ».
Lorsque le cautionnement est valable, en cas de défaillance du débiteur principal, c'est la caution qui
devra exécuter l'obligation et c'est alors tout le patrimoine de la caution qui répondra de la dette du
débiteur principal. La caution apparaît donc en quelque sorte comme un débiteur de seconde ligne. Si
la caution paye pour le débiteur, elle sera subrogée dans les droits du créancier. Mais la caution n'est
pas le débiteur principal, aussi a-t-elle droit de se prévaloir du bénéfice de discussion. En effet, si le
créancier décide de poursuivre d'abord la caution, celle-ci peut s'opposer aux poursuites du créancier
en lui indiquant les biens du débiteur principal qu'il peut saisir et en avançant les deniers nécessaires à
cette saisie. De même, elle dispose du bénéfice de division : lorsque le débiteur principal a fait
garantir sa dette par plusieurs cautions (appelées cofidéjusseurs), la caution poursuivie pour le tout
peut contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre les cofidéjusseurs solvables. Cependant,
les bénéfices de discussion et de division n’existent pas en cas de cautionnement solidaire.
b. La garantie autonome
La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une
obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des
modalités convenues (art. 2321 al. 1er C. civ.). À la différence de la caution, le garant ne peut
invoquer les exceptions qui appartiennent au débiteur principal (art. 2321 al. 3 C. civ.). Selon
l’article 2321 al. 2 du Code civil, le garant n’est exonéré de payer qu’en cas d’abus ou de fraude
manifestes du bénéficiaire (créancier) ou de collusion de celui-ci avec son débiteur (donneur
d’ordre).
c. La lettre d’intention
La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien
apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier (art. 2322 C. civ.). Le
signataire de la lettre exprime ainsi son intention d’aider le débiteur à remplir ses engagements envers
le créancier.
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REMARQUE
Il existe d’autres mécanismes de garanties personnelles qui ne sont pas listés dans le cadre du Titre I
du LIVRE IV du Code civil. Ainsi, la solidarité passive apparaît comme une sûreté personnelle dans
la mesure où elle permet à un créancier de s’adresser à l’un de ses débiteurs pour la totalité de la
créance.
2. Les sûretés réelles (attribution d'un droit préférentiel sur un bien appartenant au
débiteur)
Consacré aux sûretés réelles, le Titre II du LIVRE IV du Code civil distingue les sûretés réelles
mobilières et les sûretés réelles immobilières.
a. Les sûretés réelles mobilières

Ce sont les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels
et la propriété retenue à titre de garantie.
. Les privilèges mobiliers

Le législateur a entendu protéger certains créanciers, non pas en raison de leur personne mais en raison
de la nature et de la qualité de leur créance, en leur accordant un privilège. Les privilèges mobiliers
sont soit généraux soit spéciaux.
Les privilèges généraux

Les privilèges généraux garantissent certaines créances sur l’ensemble des biens meubles du
débiteur, selon un ordre fixé par la loi (art. 2331 C. civ.) : frais de justice, frais funéraires, frais
quelconques de la dernière maladie, diverses créances liées au contrat de travail…
Les privilèges spéciaux

Les privilèges spéciaux garantissent certaines créances sur certains biens meubles du débiteur
(art. 2332 C. civ.) : les loyers et fermages des immeubles sont garantis sur les fruits de la récolte de
l’année et sur le prix de tout ce qui garnit la maison louée ou la ferme… ; les fournitures d’un
aubergiste sont garanties sur les effets du voyageur qui ont été transportés dans son auberge… ; la
créance du conservateur de meuble qui a engagé des frais ayant empêché la disparition ou la
détérioration du meuble est garantie sur le meuble, de même que la créance du vendeur de meuble… ;
la créance du transporteur de marchandises est garantie sur les marchandises transportées ;…
REMARQUE
Sauf dispositions contraires, les privilèges mobiliers spéciaux priment les privilèges mobiliers
généraux (art. 2332-1 C. civ.).
!. Le gage de meubles corporels

Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire
payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens
mobiliers corporels, présents ou futurs. Les créances garanties peuvent être présentes ou
futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être déterminables (art. 2333 C. civ.). Depuis,
l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, la dépossession de celui qui constitue le gage n’est plus
nécessaire. Il suffit de l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la
quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature (art. 2336 C. civ.). Le gage est
opposable aux tiers par publicité sur un registre spécial ou par la dépossession entre les mains du
créancier, ou d’un tiers convenu, du bien qui en fait l’objet. Depuis cette même ordonnance, le gage
peut être consenti non seulement par le débiteur mais aussi par un tiers ; dans ce dernier cas, le
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créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie (art. 2334 C. civ). Cela met fin à la
qualification doctrinale et jurisprudentielle de « cautionnement réel ».
Il est également créé la possibilité d’un gage sans dépossession des stocks au seul profit des
établissements de crédit.
#. Le nantissement de meubles incorporels

D’origine conventionnelle ou judiciaire, le nantissement est l’affectation constatée par écrit, en
garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles
incorporels, présents ou futurs (art. 2355 C. civ.).
On sait que le nantissement peut porter sur des biens meubles incorporels particuliers (ex. : fonds de
commerce). Il peut aussi porter sur d’autres biens meubles incorporels comme les créances.
!. La propriété retenue à titre de garantie

Le droit de propriété d’un bien peut être retenu en garantie par l’effet d’une clause de réserve
de propriété (un écrit est donc requis) qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet
paiement du prix et ce, même si le bien a été livré (art. 2367 C. civ.).
b. Les sûretés réelles immobilières

Ce sont les privilèges immobiliers, l’antichrèse, l’hypothèque et la propriété retenue à titre de garantie.
. Les privilèges immobiliers

Dans le même dessein que pour les privilèges mobiliers, le législateur a entendu protéger certains
créanciers, non pas en raison de leur personne mais en raison de la nature et de la qualité de leur
créance. Les privilèges immobiliers sont également soit généraux soit spéciaux.
Les privilèges généraux

Les privilèges généraux garantissent certaines créances sur l’ensemble des biens immeubles du
débiteur (art. 2375 C. civ.) : frais de justice, diverses créances salariales…
Les privilèges spéciaux

Les privilèges spéciaux garantissent certaines créances sur certains biens immeubles du débiteur
(art. 2374 C. civ.) : la créance du vendeur d’immeuble est garantie sur l’immeuble vendu pour le
paiement du prix, la créance du prêteur de deniers pour l’acquisition d’un immeuble est garantie sur
l’immeuble acheté, la créance du syndicat des copropriétaires pour le paiement de charges et travaux
est garantie sur le lot vendu, les créances des créanciers du défunt sont garanties sur les immeubles de
la succession…
REMARQUE
Sur un immeuble donné, les privilèges immobiliers généraux priment en principe les privilèges
immobiliers spéciaux (art. 2376 C. civ.).
". L’antichrèse
L’antichrèse est l’affectation d’un immeuble en garantie d’une obligation et elle emporte
dépossession de celui qui la constitue (art. 2387 C. civ.). Le débiteur constituant ne peut réclamer la
restitution de l’immeuble avant l’entier acquittement de sa dette.
Le créancier antichrésiste perçoit les éventuels fruits de l’immeuble affecté en garantie et il est tenu de
pourvoir à la conservation et à l’entretien de cet immeuble. Le créancier antichrésiste peut, sans en
perdre la possession, donner l’immeuble à bail soit à un tiers soit au débiteur lui-même (antichrèse-
bail).
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Les droits du créancier antichrésiste s’éteignent notamment par l’extinction de l’obligation principale
ou par la restitution anticipée de l’immeuble à son propriétaire.
. L’hypothèque
C'est un droit réel accessoire portant sur un immeuble, mais sans dépossession du débiteur.
Conférant au créancier, non seulement un droit de préférence, mais encore un droit de suite,
l'hypothèque permet au créancier non payé à l'échéance de faire saisir et vendre l'immeuble
hypothéqué en quelques mains qu'il se trouve (droit de suite) afin de se payer par préférence sur le prix
(droit de préférence).
Plus précisément, quels sont les sources et les effets des hypothèques, ainsi que leurs modalités ?
Sources des hypothèques

Les hypothèques sont soit légales, soit judiciaires, soit conventionnelles.
– La loi : elle confère une hypothèque légale aux créanciers qui bénéficient d'un privilège général
(Trésor, Sécurité sociale…), ou d'un privilège immobilier spécial (vendeur d'immeubles…). Il existe
aussi des hypothèques légales ordinaires au profit du mineur sur les biens de son tuteur…
– Le juge : il confère une hypothèque conservatoire sur les biens du débiteur à la requête d'un ou des
créanciers lorsque le recouvrement d'une créance est mis en péril par l'attitude du débiteur (qui
s'efforce d'organiser son insolvabilité)…
– Le contrat : la constitution d'hypothèque est un contrat solennel qui suppose la rédaction d'un acte
authentique. D'autre part, le constituant doit avoir la capacité d'aliéner. Sans doute l'hypothèque n'est-
elle pas une vente, mais l'hypothèque permettra au créancier de faire saisir l'immeuble et de procéder à
une vente forcée. Enfin, pour être opposable au tiers, l'hypothèque doit être publiée au bureau de la
conservation des hypothèques.
Effets des hypothèques

L’hypothèque confère au créancier hypothécaire un droit de préférence et un droit de suite.
– Droit de préférence : le créancier doit recourir à une saisie immobilière afin de faire procéder à la
vente forcée de l'immeuble. Son droit de préférence s'exercera sur le prix de l'immeuble (et de ses
accessoires) et dans l'ordre de la date d'inscription au bureau de la conservation des hypothèques.
– Droit de suite : le créancier peut saisir l'immeuble en quelques mains qu'il se trouve. Le tiers
détenteur n'est pas tenu personnellement de la dette (le créancier n'exerce pas contre lui un droit de
créance, un droit personnel), il est tenu propter rem (à cause de la chose) : le créancier exerce contre
lui un droit réel accessoire. Mais, lors de son acquisition, le tiers détenteur peut prévenir l'exercice du
droit de suite en procédant à la « purge des hypothèques ». Cette procédure permettra au tiers
détenteur d'affranchir l'immeuble de toutes hypothèques en offrant de payer aux créanciers inscrits une
somme représentant la valeur de l'immeuble. À l’occasion de la vente de l’immeuble hypothéqué, la
« purge des hypothèques » peut également résulter d’une convention entre le débiteur et tous les
créanciers inscrits.
Sortes d’hypothèques
Le législateur distingue désormais l’hypothèque stricto sensu, de l’hypothèque rechargeable et du
prêt viager hypothécaire (dit hypothèque inversée).
– L’hypothèque stricto sensu : Elle doit en principe être consentie sur des biens présents mais,
elle peut aussi être consentie sur des biens futurs dans trois cas (art. 2420 C. civ.) : absence ou
insuffisance de biens présents et libres, perte ou dégradation de l’immeuble assujetti à l’hypothèque
garantissant insuffisamment la créance ou constructions commencées ou même simplement projetées.
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L’hypothèque peut être consentie pour sûreté d’une ou plusieurs créances futures, pourvu
qu’elles soient déterminables. Elle peut être accordée pour une durée indéterminée, pourvu
qu’elle n’excède pas cinquante ans.
– L’hypothèque rechargeable : pourvu que l’acte constitutif originaire d’une hypothèque le
prévoit expressément, le constituant peut ultérieurement affecter cette hypothèque en garantie
non seulement au créancier originaire mais aussi à un nouveau créancier, encore que le premier
n’ait pas encore été payé (art. 2422 C. civ.).
– Le prêt viager hypothécaire (dit hypothèque inversée) : il s’agit d’un contrat par lequel une
banque consent à une personne physique (pour les besoins non professionnels de celle-ci) un prêt
(sous forme d’un capital ou de versements périodiques) garanti par une hypothèque constituée sur
un bien immobilier de l’emprunteur à usage exclusif d’habitation et dont le remboursement
(capital et intérêts) ne peut être exigé qu’au décès de l’emprunteur ou lors de l’aliénation ou du
démembrement de la propriété de l’immeuble hypothéqué s’ils surviennent avant le décès (art. L.
314-1 C. consom.).
. La propriété retenue à titre de garantie

Comme en matière de biens meubles, la loi dispose que « La propriété de l’immeuble peut également
être retenue en garantie » (art. 2373 al. 2 C. civ.).
Spécialement lorsque l’exécution du contrat n’est garantie par aucune sûreté, l’inexécution
contractuelle doit être sanctionnée.
E. Les sanctions de l’inexécution du contrat

Selon l’objectif qu’il poursuit, le créancier peut mettre en œuvre l’une des sanctions que l’on peut
invoquer contre le débiteur défaillant ; pourvu que cette sanction soit applicable en l’espèce. Ainsi,
parmi ces sanctions, certaines visent à l’exécution du contrat, d’autres à son anéantissement, d’autres
enfin à la réparation de l’inexécution.
1. Les sanctions visant à l’exécution du contrat
Le créancier tente d’obtenir du débiteur défaillant qu’il exécute purement et simplement le contrat.
Selon le cas, le créancier invoque l’exception d’inexécution ou agit en exécution forcée.
a. L’exception d’inexécution
Dans un contrat synallagmatique, l’exception d’inexécution consiste pour le créancier, si cela est
encore possible, à refuser d’exécuter sa propre obligation tant que le débiteur défaillant
n’exécute pas la sienne.
b. L’exécution forcée
L’exécution forcée désigne la voie d’exécution dont le créancier d’une obligation inexécutée
demande le prononcé par voie de justice afin que le débiteur défaillant exécute l’obligation
effectivement prévue à sa charge (sur les voies d’exécution et les conditions de leur mise en œuvre,
revoir la série 01 du présent cours).
Face à la défaillance du débiteur, les sanctions visant à l’exécution du contrat ne sont pas toujours
applicables (ex. : par définition, l’exception d’inexécution est impossible dans les contrats unilatéraux
ou lorsque le créancier a déjà exécuté sa propre obligation dans un contrat synallagmatique) ou ne
satisfont pas le créancier qui préfère l’anéantissement du contrat.
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2. Les sanctions visant à l’anéantissement du contrat
Le créancier peut souhaiter que soit prononcé en justice l’anéantissement du contrat, c’est-à-dire, selon
le cas, sa résolution ou sa résiliation.
a. La résolution
La résolution, qui doit être demandée en justice, a pour effet d’anéantir rétroactivement le
contrat et ne s’applique qu’aux contrats dont l’exécution n’est pas successive. Bien que
produisant les mêmes effets (anéantissement rétroactif du contrat), la résolution ne doit pas être
confondue avec la nullité, laquelle sanctionne un contrat mal formé.
b. La résiliation
La résiliation, qui doit être demandée en justice, a pour effet d’anéantir le contrat pour l’avenir
et ne s’applique qu’aux contrats à exécution successive (contrats de bail, de travail…).
Le créancier peut ne pas se contenter de l’exécution du contrat ou de son anéantissement et attendre du

débiteur défaillant qu’il répare l’inexécution contractuelle.
3. Les sanctions visant à la réparation de l’inexécution du contrat
Ces sanctions peuvent être d’origine conventionnelle (clause pénale) ou prévues par la loi (action en
responsabilité contractuelle).
a. La clause pénale
Comme cela a été évoqué à plusieurs reprises dans ce cours, contrairement à son intitulé, cette clause
est sans rapport avec le droit pénal. Rappelons que lorsqu’elle est insérée dans un contrat, la clause
pénale stipule que le débiteur, s’il manque à son engagement ou s’il l’exécute avec retard, devra
verser au créancier une somme d’argent, dont le montant, par la force des choses fixé à l’avance,
est a priori indépendant du préjudice causé.
À la fois moyen de coercition et sanction contractuelle décidée d’un commun accord par les
parties, la clause pénale s’applique du seul fait de l’inexécution contractuelle sans que le juge ait
à vérifier sa validité et sans que le créancier ait à justifier du préjudice qu’il subit. Cependant,
nous avons déjà dit que la loi offre au juge la possibilité de moduler la peine prévue par les parties
si elle s’avère particulièrement excessive ou dérisoire au regard du préjudice réellement subi.
La clause pénale n’étant pas systématiquement insérée dans tous les contrats, le créancier envers
lequel le contrat reste inexécuté et qui entend obtenir de son débiteur défaillant réparation du préjudice
qu’il subit peut exercer l’action en responsabilité contractuelle.
b. L’action en responsabilité contractuelle

Procédant de la théorie de l’exécution par équivalent, cette action en justice tend à obtenir la
condamnation du débiteur qui n’a pas exécuté ou qui a mal exécuté ses obligations
contractuelles à réparer le préjudice que subit de ce fait le créancier, par le versement à ce
dernier de dommages-intérêts. Afin d’optimiser sa démarche, le créancier-demandeur doit en
principe avoir auparavant vainement effectué la mise en demeure de son débiteur de remplir son
obligation (la mise en demeure n’est pas nécessaire si l’obligation inexécutée est de ne pas faire, ou si
« la chose que le débiteur s’était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans
un certain temps qu’il a laissé passé » : art. 1146 C. civ.). Puis il doit démontrer que les conditions
de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de ce débiteur sont réunies. Pour autant, le
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succès de son action n’est pas garanti, car le débiteur défaillant dispose éventuellement
d’arguments pour sa défense.
. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle

Pour être engagée, la responsabilité contractuelle requiert la réunion de trois conditions : un fait
générateur, un dommage et un lien de causalité.
Le fait générateur
Le fait générateur de responsabilité contractuelle réside dans l’inexécution ou la mauvaise exécution
(retard…) de son obligation contractuelle par le débiteur.
Comme tout demandeur, le créancier qui exerce l’action en responsabilité contractuelle doit
prouver ce qu’il prétend, c’est-à-dire ce fait générateur. Toutefois, la tâche du créancier est plus
ou moins aisée selon la nature de l’obligation dont était tenu le débiteur. Si cette obligation était
de résultat, il suffit au créancier de prouver que ce résultat n’est pas atteint. Si cette obligation
était de moyens, le créancier doit non seulement prouver l’inexécution de l’obligation, mais aussi
que le débiteur a commis une faute de négligence, de diligence ayant conduit à l’inexécution
contractuelle (sur la distinction entre obligation de résultat et obligation de moyens, revoir la série 01
du présent cours).
Exemples d’obligations de résultat (par interprétation que fait la jurisprudence de l’article 1147
du Code civil : « Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à
raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne
justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il
n’y ait aucune mauvaise foi de sa part ») : le transporteur est tenu d’une obligation de sécurité de
résultat à partir du moment où le voyageur commence à monter dans le véhicule et jusqu’au moment
où il achève d’en descendre ; le promoteur est tenu d’une obligation de résultat de livrer des locaux et
équipements exempts de vices ; le médecin est tenu d’une obligation de sécurité de résultat en ce qui
concerne les matériels qu’il utilise pour l’exécution d’un acte médical d’investigation ou de soins ;
l’employeur est tenu envers son salarié d’une obligation de sécurité de résultat notamment en ce qui
concerne les maladies professionnelles contractées par celui-ci du fait des produits fabriqués ou
utilisés par l’entreprise ; de façon générale, les obligations de donner et de ne pas faire ;…
Exemples d’obligations de moyens (par interprétation que fait la jurisprudence de l’article 1137
du Code civil : « L’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait
pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet
celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d’un bon père de famille. Cette obligation est plus
ou moins étendue relativement à certains contrats, dont les effets, à cet égard, sont expliqués sous les
titres qui les concernent ») : les obligations de conseil dont sont tenus les notaires, avocats, experts-
comptables… ; les soins dispensés par un médecin ; la gestion hautement spéculative d’un portefeuille
boursier ;…
Pour que soit engagée la responsabilité contractuelle du débiteur, l’inexécution de l’obligation
contractuelle dont il est tenu ne suffit pas. Il faut aussi que le créancier subisse un dommage.
Le dommage
Le dommage est le préjudice que subit le créancier du fait de l’inexécution du contrat par le
débiteur. Le dommage peut être matériel, financier, moral, esthétique… Pour être réparé par
l’allocation de dommages-intérêts, le dommage doit être en principe né et certain. Cependant, le
préjudice futur constitué par la perte d’une chance peut être réparé (impossibilité de
soumissionner à un appel d’offres en raison d’un retard consécutif à la faute d’un transporteur…).
Enfin, il faut s’assurer que le dommage est bien causé par le fait générateur dont il s’agit.
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Le lien de causalité
Le lien de causalité est le rapport de cause à effet qui doit exister entre le fait générateur et le
dommage. En d’autres termes, le dommage doit être la conséquence de l’inexécution de
l’obligation. Selon l’article 1151 du Code civil, il doit être la « suite immédiate et directe de
l’inexécution de la convention ». Le débiteur doit donc réparer les dommages que le créancier
n’aurait pas subis si le contrat avait été exécuté, mais non les conséquences indirectes et
lointaines de l’inexécution (dépôt de bilan d’une nouvelle activité professionnelle exercée après avoir
dû cesser la précédente, suite à l’inexécution d’un contrat…).
En vertu du principe du contradictoire, le débiteur assigné en responsabilité contractuelle est invité à
son tour à s’exprimer et peut éventuellement invoquer des moyens pour sa défense.
. Les causes d’exonération de la responsabilité contractuelle

Ces causes exonératoires de responsabilité contractuelle sont soit légales, soit conventionnelles.
Les causes d’exonération légales

La loi dispose que la force majeure est exonératoire de responsabilité contractuelle (art. 1148 C.
civ. : « Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas
fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui
était interdit »).
La force majeure est un événement imprévisible (événement soudain, ne pouvant être envisagé,
soupçonné), irrésistible (événement insurmontable, contre lequel on ne peut rien faire) et extérieur à
la personne du débiteur (événement ne devant pas avoir été déclenché ou aggravé par un acte de ce
dernier).
Les événements pouvant être constitutifs de la force majeure sont le fait de la nature
(tremblement de terre…), le fait d’un tiers ou le fait de la victime elle-même.
Pour sa défense, le débiteur ne peut pas toujours prouver le rôle de la force majeure dans l’inexécution
de son obligation, mais il peut parfois tenter de s’exonérer de sa responsabilité contractuelle par des
clauses insérées dans le contrat.
Les causes d’exonération conventionnelles

Les parties ont pu convenir, lors de la formation du contrat, d’y insérer une clause selon laquelle
le débiteur ne sera pas responsable de l’inexécution de ses obligations et ne sera donc pas tenu de
payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le créancier.
Longtemps discutée, cette clause est aujourd’hui considérée comme valide en raison du principe
de la liberté contractuelle. Toutefois, elle supporte des tempéraments jurisprudentiels et
législatifs.
– Les limites jurisprudentielles à la validité des clauses exonératoires de responsabilité
contractuelle.
Rappelons que la jurisprudence limite la validité des clauses exonératoires de responsabilité
contractuelle : en cas de faute lourde du débiteur (inexécution contractuelle particulièrement
fautive confinant à la malice) ; en cas d’inexécution par le débiteur d’une obligation essentielle du
contrat ; en cas de dommages causés à l’intégrité physique ;… La Cour de cassation a aussi jugé
que, dans un contrat synallagmatique, est nulle la clause limitative de responsabilité
contractuelle insérée par un contractant et introduisant un déséquilibre grave avec l'obligation
du cocontractant ; l'obligation de ce dernier se trouvant ainsi privée de cause (Cass. com.,
22 oct. 1996 ; SA Banchereau c/ Sté Chronopost). Toutefois, dans d’autres arrêts, la Cour de cassation
a pondéré la responsabilité de la société de transport rapide Chronopost en exigeant, pour faire échec à
tout plafond d’indemnisation, une faute lourde de sa part (Cass. com., 9 juillet 2002) ; c’est-à-dire ne
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pouvant résulter du seul retard de livraison mais d’une négligence d’une particulière gravité confinant
au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de sa mission
contractuelle (Cass. ch. Mixte, 22 avril 2005 ; Sté Chronopost c/ Sté KA France ; SCPA Dubosc et
Landowski c/ Sté Chonopost ; Cass. com., 21 février 2006 ; Sté Chronopost c/ Sté Établissements
Banchereau).
– Les limites légales à la validité des clauses exonératoires de responsabilité contractuelle
La loi répute nulles les clauses de non-responsabilité : en matière de contrat de transport ; en
matière de rupture du contrat de travail ; en matière de non-renouvellement des baux
commerciaux ;…
Par ailleurs, les clauses dites abusives peuvent notamment être des clauses limitatives ou
exonératoires de responsabilité contractuelle (les clauses abusives peuvent toutefois avoir des
objets fort variés comme, par exemple : autoriser le professionnel à modifier unilatéralement sans
raison valable les caractéristiques du produit à livrer ou du service à fournir, obliger le consommateur
à exécuter ses obligations alors même que le professionnel n’exécuterait pas les siennes, supprimer ou
entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur…). Or, il
appartient au juge de prononcer la nullité des clauses abusives dès lors qu’elles vérifient la
définition qu’en donne l’article L. 132-1 du Code de la consommation (« Dans les contrats conclus
entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour
objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat »). La loi répute donc non écrites les
clauses abusives inscrites dans les contrats liant des professionnels à des consommateurs
(particuliers qui contractent à des fins personnelles) ou à des non-professionnels (eu égard au
contrat visé ; les professionnels, personnes physiques ou morales, privées ou publiques, qui contractent
hors du champ de leur spécialité professionnelle). À noter que certaines décisions de justice
n’admettent qu’avec réticence la notion de « non-professionnel » et qualifient celui-ci de
« professionnel » dès lors que le contrat considéré a « un rapport direct avec l’activité
professionnelle » qu’il exerce (en ce sens : Cass. 1re civ., 3 janv. 1996, Bull. civ. I, n° 9 ; JCP G 1996,
II, 22654, note L. LEVENEUR. En l’espèce, la Cour suprême décide que, contractant avec un service
des eaux, une verrerie a également la qualité de « professionnel » de la distribution d’eau en raison des
grandes quantités d’eau qu’elle consomme en rapport direct avec son activité industrielle normale !).
L’enjeu de la qualification de « non-professionnel » est important car il n’y a pas de clauses
abusives dans un contrat conclu entre professionnels ! (dans un pareil contrat, d’autres arguments
comme la faute lourde peuvent cependant servir de fondement à l’annulation d’une clause).
REMARQUE
La responsabilité civile contractuelle ne permet de réparer entre cocontractants que les fautes
commises dans l’exécution du contrat. Tout autre préjudice causé par quelque faute que ce soit sera
réparé par une action en responsabilité civile délictuelle quand bien même la faute serait survenue à
l’occasion d’un contrat, par exemple lors de la conclusion du contrat (dol, violence). On dit qu’ « il
n’y a pas cumul des responsabilités », c’est-à-dire que la victime n’a pas d’option entre l’un ou l’autre
type de responsabilité mais doit invoquer la seule responsabilité susceptible de s’appliquer (sur la
responsabilité délictuelle, cf. série 04). Lorsque l’action en responsabilité aboutit, le débiteur
défaillant est condamné à verser des dommages-intérêts à son créancier en réparation du
préjudice subi par ce dernier.
Les développements qui précèdent ont été consacrés à l'étude du droit des contrats en général ; qu'il
s'agisse de leur formation ou de leur exécution. Il apparaît opportun de compléter cet examen par
l'inventaire des principaux liens contractuels qui peuvent se créer entre une entreprise donnée et les
différents protagonistes qui gravitent autour d'elle.
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CHAPITRE II. LES CONTRATS DE L’ENTREPRISE @

L'entreprise (individuelle ou sociétaire, commerciale ou non) peut être partie à des contrats
multiples et variés : contrats de travail, de distribution, de transport, d’assurance… Nous ne
présenterons pas l’intégralité de ces contrats mais, comme toujours, nous nous en tiendrons au
programme officiel de notre UE. Ainsi, les contrats relatifs au fonds de commerce (location-
gérance, nantissement conventionnel et vente) ayant été déjà vus (cf. Chapitre II du TITRE I de la
présente série), de même que les sûretés pouvant être accordées conventionnellement (cf.
Chapitre I du TITRE II de la présente série) ; nous verrons ici les contrats relatifs à la fourniture de
biens ou de services (I), les contrats de consommation (II), les conventions relatives aux modes
de paiement (III) et les contrats de crédit aux entreprises (IV). Bien entendu, les règles du droit
commun des contrats étudiées dans le précédent chapitre s’appliquent à ces contrats spéciaux
auxquels s’appliquent en sus d’autres règles qui leur sont propres.
I. Les contrats de fourniture de biens ou de services

Selon l’objet de son activité professionnelle, l’entreprise fournit directement à son client le bien
qu’elle produit, par le biais d’un contrat de vente, ou la prestation de services qu’elle effectue,
par le biais d’un contrat d’entreprise. On examine ici le régime juridique de ces deux contrats sans
avoir égard à la qualité de client-consommateur. En effet, lorsque le client est un consommateur (et
non un professionnel), le contrat de vente et le contrat d’entreprise doivent satisfaire à des
conditions particulières exposées infra (II).
A. Le contrat de vente
La définition de la vente est donnée par l’article 1582 du Code civil : « La vente est une convention
par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer.
Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé ».
La vente a donc pour objet le transfert, à titre onéreux, de la propriété d’une chose.
Quels sont les points sensibles de la formation du contrat de vente ? Quels sont les effets essentiels de
ce contrat ?
1. Formation
La chose à vendre et son prix sont deux des éléments qui interpellent lors de la formation du contrat de
vente. En principe, le contrat de vente est formé et le transfert de propriété de la chose vendue
s’opère dès que les parties conviennent de la chose et du prix.
Art. 1583 C. civ. : « Elle (la vente) est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à
l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait
pas encore été livrée ni le prix payé ».
De même, la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux
parties sur la chose et sur le prix.
Art. 1589 al. 1er C. civ. : « La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des
deux parties sur la chose et sur le prix ».
Pour que la vente soit valablement conclue, encore faut-il que, outre les conditions générales de
validité de formation de tout contrat, des conditions relatives à la chose à vendre et au prix
soient respectées.
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a. La chose à vendre
La chose à vendre peut être corporelle (marchandises…) ou incorporelle (énergie électrique…).
Elle doit présenter certains caractères et les parties sont tenues à des obligations d’information à
son sujet.
. Les caractères que doit avoir la chose à vendre

Seule peut être vendue : une chose qui est dans le commerce (art. 1598 C. civ. : « Tout ce qui est
dans le commerce peut être vendu lorsque les lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation ».
On ne saurait, par exemple, vendre des marchandises contrefaites ou des droits subjectifs extra-
patrimoniaux tels que le droit au nom de famille lié à la personnalité juridique ou les droits dont on est
titulaire en tant que salarié comme le droit aux congés payés) et dont le vendeur a la propriété (art.
1599 C. civ. : « La vente de la chose d’autrui est nulle : elle peut donner lieu à des dommages-intérêts
lorsque l’acheteur a ignoré que la chose fût à autrui »).
La chose à vendre doit aussi être déterminée ; ce qui signifie que : si cette chose est un corps
certain (chose ayant en elle-même une individualité, modèle unique, chose à nulle autre pareille), elle
doit être spécifiée avec précision, ainsi que ses accessoires éventuels (piles électriques…) ; si cette
chose est une chose de genre (chose fongible, interchangeable), elle doit également être
individualisable au moyen, par exemple, d’un pesage (denrées vendues au poids) ou d’un
mesurage (consommation d’énergie inscrite sur les compteurs d’eau, d’électricité…).
En outre, en principe, la chose à vendre doit exister au moment de la formation du contrat (art.
1601 C. civ. : « Si au moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle.
Si une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l’acquéreur d’abandonner la vente, ou
de demander la partie conservée, en faisant déterminer le prix par la ventilation »). Cependant, la
vente d’une chose future est autorisée pourvu que cette chose existe au moment de l’exécution
du contrat (vente d’un appartement sur plan…).
!. Les obligations d’information des parties relativement à la chose à vendre

La jurisprudence reconnaît, à la charge du vendeur, une obligation de s’informer des besoins de
l’acquéreur et de le conseiller sur l’utilisation de la chose à vendre ; et ceci, y compris à l’égard
de l’acquéreur professionnel. De son côté, l’acquéreur ne doit pas être passif : il doit demander
informations et conseils au vendeur. Lorsque ce dernier méconnaît son devoir d’information, il
encourt notamment une condamnation à dommages-intérêts.
b. Le prix
Avec la chose à vendre, le prix est le second élément sur lequel l’accord des parties emporte formation
de la vente. Aussi, selon l’article 1591 du Code civil, lors de la vente, son prix doit être déterminé
et désigné par les parties. Néanmoins, le prix simplement déterminable est assimilé au prix
déterminé dès lors que la détermination peut s’effectuer en fonction d’éléments identifiables et
ne dépendant pas de la volonté d’une seule des parties (ex : est déterminable en fonction
d’éléments ne dépendant pas de la seule volonté de l’une des parties le prix d’un contrat de fourniture
de pomme de terre fixé par référence au prix du marché puisqu’il existe des cotations officielles
significatives du marché de cette denrée).
Le prix est, en principe, librement déterminé par les parties. Toutefois, d’une part, cette
détermination ne doit pas contrevenir aux règles du droit de la concurrence (ententes…) et, d’autre
part, les juges sanctionnent par la nullité absolue la vente dont le prix se révèle dérisoire.
Les parties doivent également préciser quelles sont les modalités de paiement du prix (comptant
ou à terme, avec ou sans acomptes, avec ou sans arrhes…).
Par quatre arrêts rendus le même jour (Cass. ass. plén., 1er déc. 1995), l’Assemblée plénière de la Cour
de cassation a abandonné l’exigence de détermination du prix comme condition de validité de certains
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contrats (contrats de distribution, d’entreprise…) lors de la conclusion de ceux-ci. Le contrat de vente

n’est cependant pas concerné par cette jurisprudence.
Quels sont les effets essentiels d’une vente correctement formée ?
2. Effets
Les principaux effets du contrat de vente peuvent être appréhendés à partir des obligations des parties ;
à savoir le vendeur et l’acheteur.
Principales obligations du vendeur Principales obligations de l’acheteur

– Obligation de livrer la chose vendue selon les – Dès le transfert à son profit du droit de propriété,
modalités et les conditions de temps et de lieu définies obligation de prendre à sa charge les risques encourus
par le contrat (art. 1582 et 1603 C. civ.). par la chose vendue. Toutefois, les parties peuvent
– Obligation de respecter le transfert de la propriété décider de dissocier le transfert des risques du transfert
de la chose vendue, lequel a lieu, pour les corps de la propriété. Pour fixer la date du transfert des
certains, dès l’accord des parties sur la chose et sur risques et la répartition des frais de transport de la
le prix (art. 1583 C. civ.) ; sauf stipulations chose vendue, les parties peuvent recourir
contraires (ex : lors de la conclusion de la vente, expressément à des termes commerciaux : les
insertion d’une clause de réserve de propriété). La incoterms (« International Commercial Terms »).
propriété des choses de genre est transférée au Ainsi, dans une vente « FOB » (franco on board), les
moment de leur individualisation et celle des choses risques et les coûts de transport sont à la charge de
futures est transférée au moment de leur l’acheteur. Au contraire, dans une vente « CIF » (cost,
achèvement. insurance, freight), les risques et les coûts du transport
– Obligation de laisser à l’acheteur la libre disposition sont à la charge du vendeur.
de la chose dont la propriété lui a été transférée (art. – Obligation - Obligation de payer le prix au jour et au
1626 C. civ.) : garantie d’éviction (le vendeur ne doit lieu réglés par la vente (art. 1650 C. civ.).
pas tenter de se réapproprier la chose frauduleusement, – En matière de vente de denrées et effets mobiliers,
il ne doit pas essayer d’en reprendre possession…). obligation de retirement ; sous peine de résolution de
– Obligation de livrer la chose telle que prévue au plein droit de la vente au profit du vendeur, à
contrat (art. 1604 C. civ.) : garantie de conformité l’expiration du terme convenu pour le retirement (art.
(n’est pas conforme une chose dont la forme, la 1657 C. civ.).
couleur… ne sont pas celles convenues. De même,
n’est pas conforme une chose neuve présentant des
défauts esthétiques…).
– Obligation de garantir l’acheteur contre les défauts
qui pourraient affecter la chose et la rendre impropre à
l’usage auquel l’acheteur la destinait, lorsque ces
défauts n’étaient pas décelables au moment de la vente
(art. 1641 C. civ.) : garantie des vices cachés dits aussi
« vices rédhibitoires ». L’action résultant des vices
rédhibitoires peut être exercée par l’acheteur à
l’encontre du vendeur en principe « dans un délai de
deux ans à compter de la découverte du vice » (art.
1648 C. civ.), afin d’obtenir l’anéantissement du
contrat ou de conserver la chose mais en se faisant
rembourser une partie du prix.
– Le cas échéant, obligation de répondre de l’atteinte à
la sécurité des personnes au regard de la responsabilité
du fait des produits défectueux (art. 1386-1 s. C.
civ.). Par exemple, selon la législation, est défectueux
un récepteur de télévision dont l’implosion blesse des
personnes.
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Outre les règles susvisées, certaines ventes obéissent à des réglementations propres (ex. : ventes de
fonds de commerce…).
Si une entreprise peut vendre des produits à ses clients, elle peut aussi leur fournir des prestations de
services.
B. Le contrat d’entreprise
Appelé contrat de « louage d’ouvrage et d’industrie » par le Code civil, le contrat d’entreprise se
définit comme un contrat de prestations de services réalisées à titre indépendant (l’indépendance
dans la réalisation de la prestation de services permet de distinguer le contrat d’entreprise du contrat de
travail dans le cadre duquel le salarié fournit une prestation sous la subordination juridique de son
employeur).
Art. 1779 C. civ. : « Il y a trois espèces principales de louage d’ouvrage et d’industrie :

1. Le louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un ;
2. Celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des personnes ou des
marchandises ;
3. Celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite d’études, devis ou
marchés ».
Autrement dit, le contrat d’entreprise est la convention par laquelle une personne, maître
d’ouvrage, charge un entrepreneur d’exécuter lui-même, ou par l’intermédiaire de ses préposés,
en toute indépendance, un « ouvrage » intellectuel (fourniture de conseils, réalisation d’une
étude…) ou matériel (opérations de nettoyage, de réparations…).
REMARQUE
Le contrat d’entreprise ne doit pas être confondu avec le contrat de vente, lequel emporte
transfert de la propriété d’un bien. Cependant, la distinction n’est pas toujours limpide lorsque
la prestation de services s’accompagne de la fourniture d’un bien. Il y a contrat d’entreprise si la
prestation est plus importante que la fourniture (réparation de véhicules…). Au contraire, il y a
contrat de vente si la prestation est moindre que la fourniture (simple installation d’éléments de
décoration préfabriqués…). Si la prestation de services est jugée équivalente à la fourniture de
biens, la prestation est soumise au régime du contrat d’entreprise, tandis que la fourniture est
soumise au régime du contrat de vente.
Quels sont les points sensibles de la formation du contrat d’entreprise ? Quels sont les effets essentiels
de ce contrat ?
1. Formation
Indépendamment des conditions de validité requises de tout contrat, la formation du contrat

d’entreprise posent les questions de la spécification de la prestation à effectuer et de son prix.
a. La prestation à effectuer
Le contrat d’entreprise est un contrat consensuel qui n’est soumis à aucune forme déterminée.
Cependant, les parties ont intérêt à préciser la prestation à effectuer et les modalités de son
exécution. Les parties doivent également se communiquer des informations déterminantes pour
l’accomplissement de la prestation.
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. Le descriptif de la prestation
Afin d’éviter tout litige ultérieur sur l’objet du contrat, les parties doivent décrire le plus
complètement possible la prestation qui doit être fournie et qui, d’entre elles, procurera les biens
éventuels pour l’exécution de cette prestation.
De même, par exemple, le contrat doit mentionner la faculté de recourir ou non à la sous-
traitance (Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, art. 2 al. 1er :
« L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-
traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire
accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-
traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les
contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande ») ; le contrat
de sous-traitance étant une sorte de contrat d’entreprise consistant pour un entrepreneur
(donneur d’ordre ou entrepreneur principal) à confier à un cocontractant (le sous-traitant) le
soin de réaliser, sur ses ordres et spécifications, tout ou partie de la prestation qu’il doit fournir
à son propre client (maître de l’ouvrage).
Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, art. 1er al. 1er : « Au sens de la présente loi, la sous-traitance est
l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une
autre personne appelée sous-traitant (L. n° 2001-1168 du 11 déc. 2001, art. 6) « l’exécution de tout ou
partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de
l’ouvrage » » ; art. 2 : « Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses
propres sous-traitants ».
Le recours par l’entrepreneur principal à la sous-traitance n’est pas anodin pour le maître de
l’ouvrage puisque, notamment, « Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage
si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui
sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ;… » (Loi n° 75-1334 du 31 déc. 1975, art. 12 al. 1er).
!. La communication entre les parties d’informations déterminantes pour l’accomplissement de

la prestation
La jurisprudence met à la charge du prestataire de services l’obligation de conseiller son client sur
la pertinence de l’opération envisagée et la meilleure façon d’y procéder (professionnel de
l’emballage industriel tenu de prévenir son client de la sensibilité à l’humidité des matériels confiés au
conditionnement…). De son côté, le client doit communiquer au prestataire de services tous les
renseignements permettant une bonne exécution de la prestation (communication au conseil en
organisation d’entreprise de renseignements sur le fonctionnement de l’entreprise pour laquelle il doit
formuler des recommandations…).
b. Le prix
Le montant du prix est librement fixé par les parties et il n’a pas, en principe, à être déterminé
avant l’exécution de la prestation. Ainsi, l’accord préalable sur le prix de la prestation n’est pas une
condition de validité du contrat (cf. supra les règles contraires applicables au contrat de vente). Un
contrat d’entreprise peut donc être valablement formé même si un devis n’est pas établi par le
prestataire ; en dépit des usages selon lesquels des devis sont couramment élaborés (sauf mention
expresse contraire ou usages professionnels, un devis est en principe gratuit ; que le contrat soit conclu
ou non). En revanche, lorsque l’accord des parties se réalise à partir d’un devis mentionnant le
prix de la prestation, ce prix doit ensuite, en principe, être respecté (tout supplément de prix
nécessité par l’exécution de la prestation doit obtenir l’approbation du client).
Quels sont les effets essentiels d’un contrat d’entreprise correctement formé ?
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2. Effets
Outre les effets inhérents à l’exécution de tout contrat (sanctions en cas d’inexécution…), les
principaux effets propres au contrat d’entreprise peuvent être décrits à partir des obligations des
parties ; à savoir le prestataire de services et son client (donneur d’ordre).
Principales obligations du prestataire de services Principales obligations du client

– Obligation de livrer l’ouvrage promis, au lieu et à la – Obligation de payer le prix selon l’accord des
date convenus au contrat. parties.
– Sous peine de poursuites pénales du chef de délit – Obligation de retirement, en principe dans le délai
d’abus de confiance, obligation de restituer au client d’un an, des objets mobiliers confiés au prestataire
le matériel confié par ce dernier et non utilisé. pour être travaillés, façonnés, réparés ou nettoyés. À
– Sauf convention contraire, obligation d’assumer la défaut, le prestataire peut demander en justice la vente
perte de la matière fournie par le client, lorsque la de ces objets aux enchères publiques et à se faire payer
chose a péri par la faute du prestataire ou de ceux sur le prix obtenu.
qu’il s’est substitués (restitution de la valeur du bien – Obligation de réception des travaux (approbation
au client…). du travail exécuté) selon les modalités prévues par les
– Sauf convention contraire, obligation d’assumer la parties.
perte de la matière fournie par le prestataire lorsque – Sauf convention contraire, obligation d’assumer la
cette matière a péri avant la mise en demeure du perte de la matière fournie au prestataire, lorsque
client pour la réception de la chose. Il en est de la chose a péri par son propre vice ou un cas de
même de la perte de l’ouvrage achevé mais non livré force majeure.
(remboursement du coût de l’ouvrage au client ou – Sauf convention contraire, obligation d’assumer la
reconstruction de cet ouvrage). perte de la matière fournie par le prestataire
lorsque cette matière a péri après la mise en
demeure du client pour la réception de la chose ou
lorsque la chose a été acceptée (même non livrée).
Les contrats qui servent de supports juridiques à la relation entre l’entreprise et son client prennent un
relief particulier lorsque ce client est un consommateur.
II. Les contrats de consommation

Les contrats de diffusion de produits ou services au consommateur de même que, par exemple, le
contrat de crédit à la consommation doivent respecter des dispositions protectrices du
consommateur entendu comme le particulier qui contracte à des fins personnelles.
A. Les contrats de fourniture de biens ou de services au consommateur

Qu’il s’agisse de la vente d’un bien ou de la fourniture d’une prestation de services, l’une et l’autre
sont soumises, dans la formation comme dans l’exécution contractuelle, à des règles supplémentaires
dédiées à la protection du client-consommateur.
1. La protection du consommateur lors de la formation du contrat
Outre le droit commun de la formation des contrats, la protection du consommateur résulte

principalement de l’obligation d’informations à la charge du professionnel et des modalités selon
lesquelles le consommateur donne son consentement.
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a. Les informations à la charge du professionnel

Si, entre professionnels, l’obligation d’informations et de conseils que le vendeur et le prestataire de
services doivent à leurs clients est d’origine jurisprudentielle (cf. supra), c’est la loi qui dicte aux
professionnels les informations qu’ils doivent absolument délivrer à leurs clients
consommateurs. Ces informations concernent : les caractéristiques essentielles du bien ou du
service (art. L. 111-1 C. consom.) ; les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité
contractuelle et les conditions particulières de vente, que ce soit par voie de marquage,
d’étiquetage, d’affichage ou tout autre procédé approprié (art. L. 113-3 C. consom.) ; la période
pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l’utilisation du bien meuble à
vendre seront disponibles sur le marché (art. L. 111-2 C. consom.).
b. Le consentement du consommateur
Le consentement du consommateur doit être effectif et libre. Ainsi, les ventes et prestations de
services sans commande préalable sont-elles prohibées : interdiction des ventes forcées (art. L. 122-3
C. consom. : « La fourniture de biens ou de services sans commande préalable du consommateur est
interdite lorsqu’elle fait l’objet d’une demande de paiement. Aucune obligation ne peut être mise à la
charge du consommateur qui reçoit un bien ou une prestation de service en violation de cette
interdiction.. Le professionnel doit restituer les sommes qu’il aurait indûment perçues sans
engagement exprès et préalable du consommateur. Ces sommes sont productives d’intérêts au taux
légal calculé à compter de la date du paiement indu et d’intérêts au taux légal majoré de moitié à
compter de la demande de remboursement faite par le consommateur »). Par ailleurs, Il est interdit de
subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un
autre produit ou d’un autre service, ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un
autre service ou à l’achat d’un produit : interdiction des ventes liées (art. L. 122-1 C. consom.). Cet
article interdit également de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation
d’un service (refus de vente), sauf motif légitime). Ces dispositions renforcent les exigences d’un
consentement qui doit exister et être libre posées par le droit commun de la formation des contrats.
La législation protège également la réflexion du consommateur lorsqu’il donne son

consentement, notamment si celui-ci est sollicité par un démarchage (à son domicile, sa résidence,
son lieu de travail…) aux fins, entre autres, de vendre un bien ou de fournir un service. Dans ce cas, le
consommateur qui accepte de contracter doit, au moment de la conclusion du contrat, recevoir
un exemplaire dudit contrat comportant, à peine de nullité, différentes mentions dont la faculté
de renonciation qui lui est offerte. Les modalités d’exercice de cette faculté de renonciation sont
exposées à l’article L. 121-25 du Code de la consommation (« Dans les sept jours, jours fériés
compris, à compter de la commande ou de l’engagement d’achat, le client a la faculté d’y renoncer
par lettre recommandée avec accusé de réception. Si ce délai expire normalement un samedi, un
dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant. Toute
clause du contrat par laquelle le client abandonne son droit de renoncer à sa commande ou à son
engagement d’achat est nulle et non avenue »…).
S’agissant des contrats à distance, le législateur prévoit d’une part, une information pré-
contractuelle spécifique à la charge du professionnel (sur la durée de validité de l’offre et de son
prix…) et, d’autre part, que le consommateur dispose également en principe, pour exercer son
droit de rétractation, d’un délai d’au moins sept jours ouvrables à compter de la réception du
bien ou, en matière de prestation de services, à compter de l’acceptation de l’offre. Selon l’article
L. 121-16 du Code de la consommation : est un contrat à distance « toute vente d’un bien ou toute
fourniture d’une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties,
entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent
exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance ».
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2. La protection du consommateur lors de l’exécution du contrat
Outre le droit commun des contrats et la législation relative aux clauses abusives exposée supra
dans le présent cours, il convient ici de signaler les garanties consuméristes spéciales et les
principes d’interprétation des contrats favorables aux consommateurs.
a. Les garanties consuméristes

L’ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 traite de garanties offertes au consommateur
(art. L. 211-1 s. C. consom.) en sus de la garantie des vices cachés prévue par le Code civil et de toute
autre action de nature contractuelle (action en responsabilité contractuelle…) ou extra-contractuelle
qui lui est reconnue par la loi. Il s’agit de la garantie de conformité et de la garantie commerciale.
. La garantie de conformité
En vertu de la garantie de conformité, le vendeur est tenu de livrer au consommateur un bien
conforme au contrat ; c’est-à-dire un bien propre à l’usage habituellement attendu d’un bien
semblable (et qui doit correspondre à la description donnée par le vendeur) ou qui présente les
caractéristiques définies d’un commun accord par les parties. La garantie consumériste légale de
conformité réalise donc une sorte de réunion de la garantie des vices cachés et de la garantie de
conformité traditionnelle. Les défauts de conformité dont doit répondre le vendeur sont ceux
existant lors de la délivrance ; les défauts apparaissant dans un délai de six mois à partir de la
délivrance du bien étant présumés exister au moment de celle-ci. La garantie de conformité
s’applique aux ventes de biens meubles corporels et, lorsqu’ils sont fournis en quantité limitée, à
l’eau et au gaz. Cette garantie s’étend également à l’emballage, aux instructions de montage et à
l’installation lorsque celle-ci a été réalisée sous la responsabilité du vendeur.
L’action résultant du défaut de conformité se prescrit par deux ans à compter de la délivrance
du bien. En cas de défaut de conformité, l’acheteur choisit entre la réparation et le remplacement
du bien. Toutefois, le vendeur peut ne pas procéder selon ce choix s’il entraîne un coût
manifestement disproportionné au regard de l’autre modalité, compte tenu de la valeur du bien
ou de l’importance du défaut. Le vendeur procède alors selon la modalité non choisie par l’acheteur.
Si la réparation et le remplacement du bien sont impossibles, l’acheteur peut rendre le bien et se
faire restituer le prix ou garder le bien et se faire rendre une partie du prix.
!. La garantie commerciale
La garantie commerciale vise l’éventuelle garantie supplémentaire que, en guise d’argument de
vente, le vendeur accorde contractuellement à l’acheteur (durée de garantie supérieure à la garantie
légale…). L’ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 encadre cette sorte de garantie en exigeant
qu’elle soit stipulée à l’acheteur par un écrit indiquant que : « indépendamment de la garantie ainsi
consentie, le vendeur reste tenu des défauts de conformité du bien au contrat et des vices rédhibitoires
dans les conditions prévues aux articles 1641 à 1649 du code civil. Il reproduit intégralement et de
façon apparente les articles L. 211-4, L. 211-5 et L. 211-12 du présent code ainsi que l’article 1641 et
le premier alinéa de l’article 1648 du code civil » (art. L. 211-15 C. consom.).
b. L’interprétation des contrats favorable au consommateur

Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs (ou aux non-
professionnels) doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible. Selon
l’article L. 133-2 du Code de la consommation, en cas de doute, ces clauses s’interprètent dans le
sens le plus favorable au consommateur (ou au non-professionnel).
Afin de financer ses dépenses, le consommateur est souvent amené à emprunter. Le législateur se
préoccupe également de le protéger dans cette opération d’emprunt.
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B. Le contrat de crédit à la consommation

Le crédit à la consommation, souvent utilisé comme un autre argument de vente à destination des
consommateurs, peut participer au surendettement de ces derniers et au déséquilibre de l’économie
dans son ensemble. C’est dans le but d’éviter ces travers que le législateur encadre le contrat de crédit
à la consommation.
La législation relative au contrat de crédit à la consommation s’applique à toute opération de crédit

et à son cautionnement éventuel, consentie à titre habituel (ne constitue pas un tel crédit le
paiement échelonné accepté de façon exceptionnelle par un commerçant) à un consommateur par
des personnes physiques ou morales, que ce soit à titre onéreux ou gratuit ; de même qu’à la
location-vente (contrat de location assorti de la promesse de vente du bien loué par le bailleur et de la
promesse d’achat de ce bien par le locataire) et la location avec option d’achat (contrat de location
assorti de la possibilité pour le locataire d’acheter le bien loué), ainsi que les ventes ou prestations de
services dont le paiement est échelonné, différé ou fractionné (le prêteur consent à l’emprunteur un
délai pour que le paiement s’effectue après livraison du bien ou exécution de la prestation de services).
Selon le cas, le crédit peut donc être consenti par un établissement de crédit, par un bailleur
(location-vente, location avec option d’achat) ou par un vendeur ou un prestataire de services
(art. L. 311-2 C. consom.).
On distingue les prêts non liés ou personnels qui sont accordés sans affectation particulière à une
opération donnée (prêts bancaires…), et les prêts liés ou affectés qui sont accordés pour une
opération déterminée d’achat ou de prestation de services (location-vente, vente à
tempérament,…).
En vertu de l’article L. 311-3 du Code de la consommation, sont exclus du champ d’application de la

législation relative au contrat de crédit à la consommation : 1. Les prêts, contrats et opérations de
crédit passés en la forme authentique, sauf s’il s’agit de crédits hypothécaires ; 2. Ceux qui sont
consentis pour une durée totale inférieure ou égale à trois mois, ainsi que ceux dont le montant est
supérieur à 21 500 ; 3. Ceux qui sont destinés à financer les besoins d’une activité professionnelle,
ainsi que les prêts aux personnes morales de droit public ; 4. Les opérations de crédit portant sur des
immeubles, notamment les opérations de crédit-bail immobilier et celles qui sont liées : a) à
l’acquisition d’un immeuble en propriété ou en jouissance ; b) à la souscription ou à l’achat de parts ou
d’actions de sociétés donnant vocation à une attribution en jouissance ou en propriété d’un immeuble ;
c) à des dépenses de construction, de réparation, d’amélioration ou d’entretien d’un immeuble, lorsque
le montant de ces dépenses est supérieur à 21 500 .
Quelles sont les principales règles relatives à la formation et aux effets du contrat de crédit à la
consommation ?
1. Formation
Outre les conditions générales de validité requises pour la formation de tout contrat, le contrat de
crédit à la consommation doit obéir à des règles particulières sur les informations entourant sa
conclusion et sa conclusion elle-même.
a. Les informations sur le contrat

Ces informations concernent essentiellement la publicité portant sur le contrat et l’offre préalable
adressée au consommateur.
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. La publicité portant sur le contrat

Toute publicité faite, reçue ou perçue en France qui, quel que soit son support (affiches,
journaux, radio, télévision…), porte sur un crédit à la consommation au sens de la législation, doit
être loyale, compréhensible et comporter diverses mentions (art. L. 311-4 C. consom.) : identité du
prêteur ; nature, objet, durée et coût total de l’opération proposée ; taux effectif global (TEG) annuel
du crédit (taux incluant, outre les intérêts proprement dits, les frais comme les primes d’assurance-vie
lorsque la souscription de cette assurance est une condition posée par le prêteur pour l’octroi du prêt,
commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou non, y compris ceux destinés à des
intermédiaires intervenus dans l’octroi du prêt) s’il y a lieu (la mention du TEG ne concerne que les
opérations de crédit stricto sensu et non, par exemple, la location-vente) ; le montant, en euros, des
remboursements par échéance ou, en cas d’impossibilité, le moyen de le déterminer (ce montant inclut
notamment le coût de l’assurance lorsqu’elle est obligatoire pour obtenir le financement) ; pour les
opérations à durée déterminée, le nombre d’échéances.
Le TEG ne doit pas être usuraire. Or, constitue, envers un particulier, un prêt usuraire : « tout prêt
conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du
tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit
pour des opérations de même nature comportant des risques analogues » (art. L. 313-3 al. 1er C.
consom.).
Toute publicité proposant une période de franchise de paiement de loyers ou de remboursement des
échéances du crédit supérieure à trois mois est interdite hors des lieux de vente (art. L. 311-5
C. consom.). Toute publicité sur les lieux de vente comportant la mention « crédit gratuit » ou
proposant un avantage équivalent doit indiquer le montant de l’escompte consenti en cas de paiement
comptant et préciser qui prend en charge le coût du crédit consenti gratuitement au consommateur
(art. L. 311-6 C ; consom.).
!. L’offre préalable
Le prêteur doit remettre en double exemplaire à l’emprunteur (et en un exemplaire à chaque
caution lorsqu’il en existe) une offre préalable dont les conditions qu’elle indique doivent être
maintenues pendant au moins quinze jours à compter de son émission (art. L. 311-8 C. consom.).
Cette offre préalable, qui doit être établie selon des modèles types fixés par le comité de la
réglementation bancaire (art. L. 311-13 C. consom.), mentionne : l’identité des parties (et, le cas
échéant, des cautions) ; le montant du crédit ; la nature, l’objet et les modalités du contrat (s’il y a lieu,
conditions d’assurance, TEG…) ; le cas échéant, le bien ou la prestation de services financé ; la
reproduction de divers articles du Code de la consommation (art. L. 311-10 C. consom.).
Pour les opérations à durée déterminée, l’offre préalable précise en outre pour chaque échéance, le
coût de l’assurance et les perceptions forfaitaires éventuellement demandées ainsi que
l’échelonnement des remboursements ou, en cas d’impossibilité, le moyen de les déterminer
(art. L. 311-11 C. consom.). Plus généralement, lorsque l’offre préalable est assortie d’une proposition
d’assurance, une notice doit être remise à ce sujet à l’emprunteur (art. L.. 311-12 C. consom.).
L’offre préalable peut éventuellement également contenir une clause d’agrément par laquelle le
prêteur se réserve le droit de refuser le crédit, en dépit de l’acceptation que donnera l’emprunteur.
En tout état de cause, un formulaire détachable doit être joint à l’offre préalable afin de
permettre à l’emprunteur d’exercer son droit de rétractation.
Le prêteur qui ne respecte pas la législation sur l’offre préalable encourt des sanctions pénales et
la déchéance du droit aux intérêts ; l’emprunteur n’étant tenu qu’au seul remboursement du
capital.
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b. La conclusion du contrat
Conformément au droit commun des contrats, le contrat de crédit est conclu dès l’échange des
consentements des parties ; c’est-à-dire dès l’acceptation de l’offre préalable par l’emprunteur
au moyen d’un exemplaire de cette offre daté et signé par l’emprunteur et retourné au prêteur.
Par ailleurs, dans un acte sous seing privé, l’engagement éventuel d’une caution personne physique
envers un créancier professionnel (prêteur…) doit se manifester selon des formules précises
(cf. supra).
Cependant, le contrat n’est définitivement conclu que si l’emprunteur n’a pas renoncé au crédit
(ou si la caution n’a pas renoncé au cautionnement), au moyen du formulaire détachable joint à
l’offre préalable, dans le délai de rétractation de sept jours à compter de la date de l’acceptation
de cette offre (art. L. 311-15 C. consom.). Toutefois, lorsque par une demande expresse rédigée, datée
et signée de sa main, l’acheteur sollicite la livraison ou la fourniture immédiate du bien ou de la
prestation de services, le délai de rétractation ouvert à l’emprunteur expire à la date de la livraison ou
de la fourniture, sans pouvoir ni excéder sept jours ni être inférieur à trois jours. Toute livraison ou
fourniture anticipée est à la charge du vendeur qui en supporte les frais et risques (art. L. 311-24
C. consom.). À noter que, en cas de vente ou de démarchage à domicile, le délai de rétractation est de
sept jours quelle que soit la date de livraison ou de fourniture du bien ou de la prestation de services ;
aucun paiement comptant ne pouvant intervenir avant l’expiration de ce délai (art. L. 311-28
C. consom.).
Si une clause d’agrément a été insérée dans l’offre préalable, le contrat de crédit à la
consommation accepté par l’emprunteur ne devient parfait qu’à la double condition que, dans le
délai de sept jours à compter de l’acceptation de l’offre, l’emprunteur n’ait pas usé de sa faculté
de rétractation et que le prêteur lui ait fait connaître sa décision d’accorder le crédit
(art. L. 311-16). En pratique, la clause d’agrément se rencontre plutôt dans les offres préalables
remises par un intermédiaire (ex : vendeur) et non par l’établissement de crédit lui-même. À noter que
l’agrément de la personne de l’emprunteur est réputé refusé si, à l’expiration du délai de sept jours, la
décision d’accorder le crédit n’a pas été portée à la connaissance de l’intéressé.
Aucun paiement anticipé de part et d’autre ne doit être effectué tant que le contrat n’est pas
définitivement conclu (art. L. 311-17 C. consom.).
Qu’en est-il des effets d’un contrat de crédit à la consommation dont la formation est certaine ?
2. Effets
Nous devons exposer les règles propres au crédit affecté, avant de présenter les principales règles
relatives à l’exécution de tout contrat de crédit à la consommation.
a. Les règles propres à l’exécution des crédits affectés

Les règles propres à l’exécution des crédits affectés sont dominées par le principe de
l’interdépendance entre le contrat de prêt et le contrat principal.
Ainsi, lorsque l’offre préalable mentionne le bien ou la prestation de services financé, les
obligations de l’emprunteur ne prennent effet qu’à compter de la livraison du bien ou de la
fourniture de la prestation. En cas de contrat principal (de vente ou de fourniture de prestation de
services) à exécution successive, les obligations de l’emprunteur prennent effet à compter du
début de la livraison ou de la fourniture et cessent en cas d’interruption de celle-ci
(art. L. 311-20 C. consom.).
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En cas de contestation sur l’exécution du contrat principal, le tribunal peut, jusqu’à la solution
du litige, suspendre l’exécution du contrat de crédit. Celui-ci est résolu ou annulé de plein droit
lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu est lui-même judiciairement résolu ou annulé
(art. L. 311-21 C. consom.).
b. Les principales règles relatives à l’exécution de tout contrat de crédit à la consommation

L’emprunteur peut toujours, à son initiative, rembourser par anticipation, sans indemnité, en partie
ou en totalité, le crédit qui lui a été consenti. Toutefois, le prêteur peut refuser un remboursement
partiel anticipé inférieur à trois fois le montant contractuel de la première échéance non échue
(art. L. 311-29 C. consom.). Mais cette disposition ne s’applique pas aux contrats de location, sauf si
ces contrats prévoient que le titre de propriété sera finalement transféré au locataire.
En cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur peut exiger le remboursement immédiat du capital

restant dû, majoré des intérêts échus mais non payés. Jusqu’à la date du règlement effectif, les sommes
restant dues produisent les intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt. En outre, le prêteur peut
demander à l’emprunteur défaillant une indemnité fixée réglementairement (art. L. 311-30
C. consom.).
Art. D. 311-11 C. consom. : « Lorsque le prêteur exige le remboursement immédiat du capital restant
dû en application de l’article L. 311-30, il peut demander une indemnité égale à 8 % du capital
restant dû à la date de la défaillance ». Art. D. 311-12 C. consom. : « Lorsque le prêteur n’exige pas
le remboursement immédiat du capital restant dû, il peut demander à l’emprunteur défaillant une
indemnité égale à 8 % des échéances échues impayées. Cependant, dans le cas où le prêteur accepte
des reports d’échéances à venir, le montant de l’indemnité est ramené à 4 % des échéances
reportées ».
En cas de défaillance dans l’exécution, par l’emprunteur, d’un contrat de location assorti d’une
promesse de vente ou d’un contrat de location-vente, le prêteur est en droit d’exiger, outre la
restitution du bien et le paiement des loyers échus et non réglés, une indemnité également fixée
réglementairement (art. L. 311-31 C. consom.). Selon l’article D. 311-13 du Code de la
consommation, cette indemnité est « égale à la différence entre, d’une part, la valeur résiduelle hors
taxes du bien stipulée au contrat augmentée de la valeur actualisée, à la date de la résiliation du
contrat, de la somme hors taxes des loyers non encore échus et, d’autre part, la valeur vénale hors
taxes du bien restitué ».
Les actions en paiement engagées à l’occasion de la défaillance de l’emprunteur doivent être

formées dans les deux ans de l’événement qui leur a donné naissance. Ces actions sont de la
compétence du juge d’instance (art. L. 311-37 C. consom.).
À noter qu’un délai de grâce peut être judiciairement accordé à l’emprunteur : l’exécution des
obligations de ce dernier peut être, notamment en cas de licenciement, suspendue par ordonnance du
juge d’instance (art. L. 313-12 C. consom.).
L’exécution du contrat de crédit à la consommation par le prêteur signifie pour lui de mettre à
disposition de l’emprunteur ce à quoi il s’est engagé. En outre, si une personne physique s’est
portée caution, l’établissement prêteur doit l’informer de la défaillance du débiteur principal
dès le premier incident de paiement susceptible d’être inscrit au fichier national des incidents de
remboursement des crédits aux particuliers (fichier FICP géré par la Banque de France). À défaut
de cette information, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard
échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en est informée (art. L. 313-9
C. consom.). Dans l’hypothèse d’une ouverture de crédit qui, assortie ou non de l’usage d’une carte de
crédit, offre à son bénéficiaire la possibilité de disposer de façon fractionnée, aux dates de son choix,
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du montant du crédit consenti, le prêteur doit adresser à l’emprunteur mensuellement avant la date de
paiement un état actualisé de l’exécution du contrat (art. L. 311-9-1 C. consom.).
Réputé en position de vulnérabilité, le consommateur-contractant fait l’objet de toutes les attentions du

législateur. Une protection qui pourrait être encore renforcée avec notamment l’institution des actions
de groupe ouvertes aux associations de consommateurs.
La réussite de l’entreprise passe, entre autres, par la bonne maîtrise des contrats qu’elle conclut avec sa
clientèle, professionnelle ou non. Cette réussite passe également par la connaissance des conventions
relatives aux modes de paiement.
III. Les conventions relatives aux modes de paiement

Nous abordons ici d’une part, la convention de compte de dépôt bancaire et, d’autre part, les
techniques de transferts de fonds.
A. La convention de compte de dépôt bancaire

Le compte de dépôt bancaire, dit aussi compte ordinaire, résulte d’un contrat entre un
établissement de crédit (personne morale dont les activités professionnelles relèvent des opérations
de banque) et son client (personne physique ou personne morale, particulier ou professionnel) en
vertu duquel l’établissement de crédit enregistre sur un compte ouvert au nom de son client les
entrées ou les sorties de fonds le concernant à partir d’un dépôt initial effectué par ce dernier.
La convention de compte de dépôt bancaire doit obéir aux règles du droit commun des contrats, mais
se singularise par des caractéristiques propres à sa création, à son fonctionnement et à sa fermeture.
1. La création du compte de dépôt bancaire
Pour l’ouverture d’un compte de dépôt bancaire, des conditions de fond et des conditions de forme
doivent être respectées.
a. Conditions de fond
Ces conditions concernent d’une part, le client et, d’autre part, l’établissement de crédit.
. Le client a un droit au compte bancaire

Toute personne physique ou morale, domiciliée en France, a droit à l’ouverture d’un compte de
dépôt bancaire dans un établissement de crédit de son choix, spécialement si elle est dépourvue
d’un tel compte (art. L. 312-1 al. 1er C. mon. fin.). Cela étant, le banquier sollicité peut refuser une
ouverture de compte car le contrat dont il est question est conclu en vertu de l’intuitus personae.
Dans ce cas, le législateur prévoit que le client peut saisir la Banque de France afin qu’elle lui
désigne un établissement bancaire (art. L. 312-1 al. 2 C. mon. fin.). Ce droit reconnu au client
d’avoir un compte bancaire est d’autant plus important pour les professionnels (commerçants…) que
la loi leur fait obligation d’être titulaire d’un tel compte.
!. Les principales obligations du banquier

Dans l’intérêt de son client, la banque doit vérifier le profil de ce dernier et lui fournir certaines
informations.
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La vérification du profil du client

Le banquier doit vérifier l’identité du client (s’il s’agit d’une personne physique, par tout document
officiel portant sa photographie : carte nationale d’identité, permis de conduire… ; s’il s’agit d’une
personne morale, par tout document officiel constatant son existence : acte d’immatriculation d’une
société au RCS…). De la même manière, le banquier doit s’enquérir du « domicile » du client.
Conformément au droit commun des contrats, le banquier doit s’assurer de la capacité juridique
possédée par le client pour ouvrir un compte de dépôt bancaire. Si le client ne peut agir lui-même
(mineur incapable, majeur sous tutelle, personne morale…), le banquier doit vérifier le pouvoir détenu
par son représentant légal : tuteur, dirigeant de la personne morale… (sur la capacité juridique, revoir
la série 02 du présent cours).
La fourniture d’informations au client

La banque doit informer son client (par affichage, dépliants…) sur les conditions générales et
tarifaires qu’elle applique à la gestion du compte de dépôt (art. L. 312-1-1 C. mon. fin.) : durée de
la convention ; prix des services procurés au client par le compte (frais de tenue de compte…) ;
modalités d’obtention, de fonctionnement et de retrait des moyens de paiement (chéquier, carte
bancaire…) ; procédure à suivre pour faire opposition à une opération ; modalités de procuration ;…
b. Conditions de forme
La convention de compte de dépôt bancaire doit être établie par un écrit mentionnant les droits
et obligations qui en résultent pour les parties (établissement de crédit et client) et revêtu de
leurs signatures.
2. Le fonctionnement du compte de dépôt bancaire

Les principaux traits du fonctionnement du compte de dépôt bancaire peuvent être décrits à partir des
obligations auxquelles sont tenues les parties ; à savoir le banquier et le client.
Principales obligations du banquier Principales obligations du client
– Obligation d’effectuer la tenue du compte : cela – Obligation de verser à la banque des commissions,
consiste, pour le banquier, à procéder aux opérations de en rémunération de certains services rendus par elle
crédit et de débit du compte. (ex. : délivrance d’une carte de crédit).
– Obligation de fournir les services bancaires de base. – Si la convention le prévoit, obligation de verser à la
banque des intérêts, en rémunération du solde
Outre la tenue du compte, il s’agit de : faire le
débiteur du compte toléré par la banque et représentatif
nécessaire pour l’ouverture et la clôture du compte ;
d’un crédit accordé au client.
effectuer les modifications liées à un changement par
– Obligation de répondre à toute demande de
an de l’adresse du client ; délivrer, à la demande du renseignement émanant de la banque et justifiée
client, des relevés d’identité bancaire ; adresser au par le caractère suspect d’une opération.
client, au moins une fois par mois, un relevé des
opérations effectuées sur le compte ; procéder aux
dépôts et retraits d’espèces au guichet de l’organisme
teneur du compte ; encaisser les chèques déposés sur le
compte ; procéder aux paiements faits par le client par
prélèvements, par Tip (Titre Interbancaire de
Paiement), ou virements ; fournir au client des moyens
de consultation à distance du solde de son compte (par
serveur téléphonique, Internet…) ; fournir au client une
carte de paiement ou, à défaut, une carte de retrait
permettant des retraits hebdomadaires sur les
distributeurs de billets de la banque ; fournir deux
formules de chèques de banque par mois ou moyens de
paiement équivalents ;…
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Principales obligations du banquier Principales obligations du client

– Obligation d’informer par écrit le client, au moins
trois mois à l’avance, de toute modification
envisagée dans les conditions générales et tarifaires
appliquées à la gestion du compte.
– Obligation de restituer à tout moment, au client qui
le demande, la disposition de ses fonds.
– Si la convention le prévoit, obligation de
rémunérer le solde créditeur du compte du client
par le versement d’intérêts.
– Obligation de vérifier la signature du client sur
tout chèque émis par lui.
– Obligation d’exécuter tout engagement convenu
avec le client (ex. : autorisation de découvert, c’est-à-
dire, autorisation d’un solde débiteur).
– Obligation de se renseigner sur toute opération
présentant un caractère suspect (quant à l’origine ou
la destination des fonds, le montant des fonds…).
– Obligation de respecter le secret professionnel, sauf
à l’égard de certaines personnes ou de certains
organismes (administration fiscale…).
– Obligation d’accéder aux demandes de saisies
effectuées, conformément à la loi, par les créanciers
impayés du client.
3. La fermeture du compte de dépôt bancaire
La fermeture du compte provient de la cessation du contrat passé entre la banque et son client.
Quelles sont les causes de cette cessation et quels en sont les effets ?
a. Causes
Les causes de fermeture (clôture) d’un compte de dépôt bancaire peuvent être automatiques ou
résulter, au cours de l’exécution de la convention, de la volonté des parties.
. Les causes emportant automatiquement la clôture du compte

La convention de compte a pu être conclue à durée déterminée. En ce cas, l’arrivée du terme
convenu par les parties emporte la fin de la convention.
Des événements concernant le titulaire du compte entraînent également la clôture du compte : le
décès ou la survenance de l’incapacité du titulaire du compte, personne physique ; la dissolution du
titulaire du compte, personne morale ;…
!. Les autres causes

Les parties peuvent décider, d’un commun accord, de mettre fin à la convention qui les lie.
Chacune des parties peut également décider unilatéralement de mettre fin à la convention de
compte : le client peut, par exemple, décider de changer de banque ; la banque peut, par exemple, ne
pas vouloir continuer le contrat, pourvu que sa décision repose sur une raison valable (non-paiement
par le client des services bancaires…) et qu’elle en informe le client en respectant un préavis suffisant.
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b. Effets
Aucune opération, dont l’ordre serait postérieur à la clôture du compte, ne peut être effectuée.
Seuls les chèques émis antérieurement à la clôture sont payés (si la provision est suffisante). La
banque arrête le solde du compte : le solde créditeur est remis au client (ou à ses ayants droit), le
solde débiteur doit être réglé à la banque par le client.
Les opérations sur un compte de dépôt bancaire ne se pratiquent donc, en grande partie, que par
l’utilisation d’instruments de transferts de fonds.
B. Les transferts de fonds

Les mouvements de fonds sont véhiculés notamment par le virement, le chèque et la carte bancaire.
1. Le virement
Quelle est la définition du virement ? Quel est son régime juridique ? Que dire des procédés
particuliers de virement que sont l’avis de prélèvement et le Tip (Titre Interbancaire de Paiement) ?
a. Définition
Le virement est à la fois un mode de paiement et un mode de transfert de fonds par un jeu
d’écritures d’un compte bancaire à un autre. Un débiteur (le donneur d’ordre) donne l’ordre à
son banquier de créditer d’une certaine somme le compte bancaire d’un créancier qu’il désigne.
b. Régime
Le virement ne fait l’objet d’aucune réglementation particulière et constitue une application du
contrat de mandat.
Art. 1984 C. civ. : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre
le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.
Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire ».
Par l’ordre de virement qu’il donne à son banquier (le mandataire), le client (le mandant) donne
pouvoir à ce banquier, à partir du compte de dépôt qu’il a ouvert chez lui, de créditer le compte
d’une troisième personne : le bénéficiaire.
Le virement est un contrat consensuel (il n’obéit à aucun formalisme précis, même si un écrit est
toujours préférable pour des raisons de preuve). L’ordre de virement ne vaut pas paiement, lequel
est seulement effectué par l’exécution du virement. Jusque-là, l’auteur de l’ordre de virement
peut toujours révoquer l’ordre qu’il a donné. Cela étant, le banquier mandataire doit vérifier la
validité de l’ordre de virement et il doit procéder dans les meilleurs délais au virement en en
informant le mandant (sauf défaut de provision du compte du mandant ou révocabilité de l’ordre de
la part de celui-ci). Si le compte du bénéficiaire de l’ordre est situé ailleurs que dans la banque du
mandant, le banquier du bénéficiaire devient mandataire du banquier du donneur d’ordre qui le
charge d’inscrire la somme virée sur le compte du bénéficiaire.
c. Procédés particuliers de virement

Sont ici visés l’avis de prélèvement et le Tip.
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. L’avis de prélèvement
L’avis de prélèvement est une demande de paiement émanant d’un créancier, avec l’autorisation
préalable de son débiteur, et adressée au banquier de ce débiteur (les avis de prélèvements
émanent de créanciers auxquels des paiements réguliers dans le temps doivent être faits : EDF,
administration fiscale…). Quelques jours avant l’échéance, le créancier informe son débiteur de la
date et du montant du prélèvement.
La mise en œuvre de l’avis de prélèvement suppose deux contrats de mandat : d’une part, un
contrat par lequel le débiteur a autorisé le créancier à émettre des avis de prélèvements et,
d’autre part, un contrat par lequel le débiteur a autorisé son banquier à régler le créancier qui
émet un tel avis.
!. Le Tip (Titre interbancaire de paiement)

Le Tip est un ordre de paiement (avec mention d’un montant précis…) préétabli par le créancier
(EDF, Administration fiscale…) qui l’adresse à son débiteur, généralement avec la facture
correspondante. Si le débiteur accepte de payer ainsi, il doit dater et signer le Tip et le retourner
au destinataire indiqué (le créancier ou un centre de traitement des Tip). Soit le créancier possède
déjà les coordonnées bancaires du débiteur et elles sont pré-inscrites sur le Tip, soit le créancier ne
possède pas ces coordonnées, et le débiteur doit joindre au Tip qu’il a complété un Rib (Relevé
d’identité bancaire).
Le créancier, auquel le Tip dûment complété est retourné, le remet à sa banque qui le transmet à
son tour au banquier du débiteur afin que le compte de ce dernier soit débité de la somme
mentionnée.
2. Le chèque
Le chèque est un titre par lequel une personne, appelée le tireur, donne l’ordre à une autre
personne, appelée le tiré (une banque ou un établissement assimilé), de payer à vue une somme
déterminée soit à son profit soit à une troisième personne, appelée le bénéficiaire (si le chèque
n’est pas émis au profit d’une personne dénommée, il est dit au porteur).
Quelles sont les principales règles relatives à l’émission du chèque, à sa transmission et à son
paiement ?
a. L’émission du chèque
Le chèque est émis au moment où il est remis au bénéficiaire. Le chèque est valablement émis s’il
respecte des conditions de fond et des conditions de forme.
. Conditions de fond
Ces conditions tiennent essentiellement aux parties concernées par le chèque et à la provision.
Les parties
Le tireur doit être titulaire d’un compte bancaire et il doit pouvoir disposer des sommes
déposées sur ce compte (Le tireur doit avoir la capacité juridique d’émettre un chèque, il ne doit pas
être interdit bancaire…).
Le tiré doit être une banque ou un établissement assimilé par la loi : établissements de crédit,
prestataires de services d’investissement, Trésor public, Caisse des dépôts et consignations, Banque de
France (art. L. 131-4 C. mon. fin.).
Le bénéficiaire doit être toute personne physique ou morale ayant la capacité juridique de
recevoir un paiement.
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La provision
Il s’agit de la créance de somme d’argent possédée par le tireur contre le tiré. En d’autres termes,
il s’agit des fonds déposés par le tireur chez le tiré. Au moment où le chèque est émis et jusqu’à ce
qu’il soit encaissé, la provision doit être suffisante et disponible.
!. Conditions de forme
Le chèque doit être établi par écrit (en pratique, il s’agit de formules insérées dans des carnets remis
par la banque à ses clients titulaires d’un compte de dépôt). Il est valable dès lors qu’il comporte les
mentions exigées par la loi (art. L. 131-2 C. mon. fin.) : la dénomination de « chèque » ; le mandat
pur et simple de payer une somme déterminée mentionnée en lettres et/ou en chiffres (si la
somme indiquée en lettres et celle indiquée en chiffres ne sont pas les mêmes, seule la mention en
lettres doit être retenue) ; le « nom » du tiré ; le lieu où le paiement doit s’effectuer ; la date et le
lieu où le chèque est créé ; la signature du tireur.
La mention du nom du bénéficiaire est facultative car le chèque peut être émis au porteur.
b. La transmission du chèque
Le chèque circule par tradition ou endossement.
. La tradition
Il s’agit de la remise matérielle d’un chèque au porteur à son bénéficiaire (le chèque circule « de la
main à la main »).
!. L’endossement
Il s’agit de la transmission de droits portant sur le chèque, par le bénéficiaire (endosseur) à une
autre personne (endossataire). On distingue essentiellement l’endossement translatif et
l’endossement de procuration.
L’endossement translatif
Sauf stipulation contraire, le chèque peut faire l’objet d’un tel endossement ; à savoir, la
transmission de la propriété du chèque par son bénéficiaire (endosseur) à un nouveau
bénéficiaire (endossataire).
L’endossement translatif s’effectue par l’inscription d’une mention d’endos (« payez à l’ordre de »
avec indication du nom du nouveau bénéficiaire) et la signature de l’endosseur sur le chèque, lequel
est ensuite remis à l’endossataire.
L’endossement de procuration
Par cet endossement, le bénéficiaire-endosseur donne mandat à son banquier-endossataire
d’encaisser le chèque en son nom, en créditant d’autant le compte qu’il détient à la banque.
Avant de remettre le chèque à l’endossataire, l’endosseur appose sa signature au verso de ce
chèque, indique les références de son compte bancaire et devrait en principe inscrire une
mention manifestant le mandat (« pour encaissement », « par procuration »…). Dans la pratique, la
mention d’endos est sous-entendue entre le banquier et son client.
REMARQUE
Le barrement du chèque limite la possibilité d’endossement. En effet, le chèque barré ne peut être
payé par le tiré qu’à un banquier, un chef de bureau de chèques postaux ou à un client du tiré. Le
barrement consiste à tracer deux lignes parallèles au recto du chèque. Dans la pratique, « Il peut être
délivré des formules de chèques barrés d’avance et rendues, par une mention expresse du banquier,
non transmissibles par voie d’endossement, sauf au profit d’un établissement de crédit ou d’un
établissement assimilé » (art. L. 131-71 C. mon. fin.).
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c. Le paiement du chèque
Le paiement du chèque peut être garanti de différentes façons. La présentation du chèque au paiement
s’effectue selon certaines règles. Des incidents de paiement peuvent néanmoins survenir.
. Les garanties de paiement

Selon la loi, lors de l’émission du chèque, la propriété de la provision du chèque est transmise à
due concurrence de son montant au bénéficiaire. De surcroît, la loi fait obligation au banquier de
payer tout chèque d’un montant inférieur ou égal à 15 euros, même si la provision est
insuffisante (toutefois, cette obligation ne s’applique pas s’il apparaît que le tireur émet ainsi plusieurs
chèques en espérant régler des sommes plus importantes, malgré le défaut de provision de son
compte).
Outre ces dispositions légales, la garantie de paiement du chèque peut être accentuée par
l’engagement de certains protagonistes : en apposant son visa (signature et date) sur un chèque, le
tiré atteste de l’existence de la provision au jour du visa (le tiré n’est toutefois pas tenu de bloquer
cette provision) ; en apposant une formule de certification (montant du chèque, désignation du tiré,
signature et date) sur un chèque, le tiré atteste non seulement de l’existence de la provision mais
s’engage aussi à la bloquer pendant le délai légal de présentation du chèque (8 jours) ; en
accordant son aval (par la formule « bon pour aval » apposée sur le chèque ou sur un autre acte,
accompagnée de la signature du donneur d’aval), un tiers ou l’un des signataires d’un chèque en
garantit personnellement le paiement ; en émettant un chèque de banque, le tiré se substitue au
tireur, garantissant ainsi au bénéficiaire d’être payé directement par la banque (dans le même
temps, le banquier débite le compte du tireur au profit du sien).
!. La présentation au paiement
Le chèque doit être présenté au paiement, auprès du tiré. Le chèque, étant un titre payable à
vue, peut être présenté au paiement dès son émission. Cela étant, les chèques émis et payables en
France métropolitaine doivent être présentés au paiement dans les 8 jours de leur émission (ce
délai est de 20 jours pour les chèques émis dans les autres pays d’Europe et il est de 70 jours pour les
chèques émis ailleurs). Le bénéficiaire qui dépasse ces délais, ne perd pas le droit d’être payé, mais il
perd le bénéfice de l’éventuelle certification (cf. supra). Toutefois, au-delà de 1 an et 8 jours, le
chèque est considéré comme périmé.
Avant de procéder au paiement et sous peine d’engager sa propre responsabilité, le tiré doit
effectuer diverses vérifications : la régularité du chèque (le chèque doit contenir les mentions
obligatoires vues supra) ; l’authenticité de la signature du tireur ; l’identité du porteur ; l’absence
d’opposition, de la part du tireur, au paiement du chèque (l’opposition, qui doit toujours être
confirmée par écrit et être justifiée par des motifs limitativement admis par la loi, est l’interdiction
faite par le tireur au tiré de payer le chèque ; notamment en raison de la perte, du vol ou de l’utilisation
frauduleuse qui a été faite du chèque) ; l’existence d’une provision suffisante sur le compte du
tireur (en cas de provision partielle, le tiré doit payer partiellement le bénéficiaire si ce dernier le
souhaite) ;...
Lorsque toutes les conditions du paiement sont réunies, le tiré doit procéder à ce paiement.
". Les incidents de paiement

Le principal incident de paiement concerne le chèque émis sans provision. Cela entraîne des
conséquences pour le tireur et des recours au profit du bénéficiaire.
La situation du tireur
Le tiré, qui ne peut payer un chèque en raison d’une provision inexistante ou insuffisante, doit
en avertir le tireur. Ce dernier est invité à régulariser sa situation dans le délai de 30 jours, en
constituant une provision suffisante et disponible (ou en payant le montant du chèque au créancier).
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Selon le temps plus ou moins long mis par le tireur à régulariser sa situation et selon la réitération ou
non des incidents de paiement, le tireur peut être tenu de payer une pénalité libératoire.
En outre, le tiré peut prononcer, à l’encontre du tireur, une interdiction bancaire. Le tiré informe
la Banque de France de l’incident de paiement et enjoint le tireur d’une part, de restituer les
formules de chèques en sa possession et, d’autre part, de ne plus émettre de chèques (sauf ceux
qui permettent au tireur de retirer des fonds auprès de sa banque). Cette interdiction, qui vaut pour
tous les comptes de l’interdit, dure jusqu’à régularisation du chèque impayé ou, à défaut de
régularisation, pendant cinq ans à dater de l’injonction.
La situation du bénéficiaire
Lors du refus de payer, faute de provision, le tiré remet au bénéficiaire une attestation de rejet.
À défaut de régularisation dans les 30 jours qui suivent la première présentation du chèque, le
banquier remet un certificat de non-paiement au bénéficiaire impayé qui le lui demande. Ce
certificat, adressé au tireur, vaut commandement de payer. Si le paiement n’est pas effectué dans
les 15 jours, un titre exécutoire, établi par huissier, permet de procéder aux voies d’exécution
(saisie…) à l’encontre du tireur.
Par ailleurs, le bénéficiaire peut agir contre les signataires du titre (tireurs, endosseurs…) en
faisant jouer leur solidarité « cambiaire ». Il peut aussi agir en justice contre le bénéficiaire sur
le fondement du droit commun de la responsabilité (ex. : responsabilité contractuelle de l’acheteur
qui ne paie pas le bien qui lui a été livré).
3. La carte bancaire
Matérialisée par un petit rectangle rigide, la carte bancaire est un instrument de transfert de
fonds pouvant remplir différentes fonctions : la carte de retrait permet seulement de retirer des
fonds auprès d’un distributeur automatique de billets ; la carte de paiement permet à son titulaire de
régler ses créanciers ; la carte de crédit permet à son titulaire de bénéficier d’un crédit octroyé par sa
banque (notamment par un débit différé entre le moment où le titulaire s’engage à payer son créancier
et le moment où la banque du titulaire effectuera le débit sur le compte du titulaire). Le plus souvent,
la carte bancaire remplit toutes ces fonctions.
Quels sont les contrats permettant le fonctionnement de la carte bancaire ? Quels sont les principaux
incidents que cette carte est susceptible de générer ?
a. Les contrats sur lesquels repose le fonctionnement de la carte bancaire

La carte bancaire suppose une relation entre trois protagonistes : la banque qui émet la carte, le
titulaire de la carte et la personne qui reçoit les paiements par carte. Outre le contrat (vente…)
passé entre le titulaire de la carte et la personne qu’il paie par carte (la personne payée par carte doit
indiquer à ses clients qu’elle accepte ce type de paiement et, éventuellement, le montant à partir
duquel elle accepte ce mode de paiement), deux contrats permettent le fonctionnement de la carte
bancaire : le contrat entre le banquier et le titulaire de la carte et le contrat entre le banquier et
la personne payée par carte.
. Le contrat entre le banquier et le titulaire de la carte

Lorsque le banquier délivre une carte (il n’est pas tenu d’en délivrer une à tous ses clients), il conclut,
avec le titulaire de la carte, un contrat à durée déterminée renouvelable par tacite reconduction.
En vertu de ce contrat, le banquier : fournit matériellement la carte à son client (carte sur laquelle
sont mentionnés : un numéro, la date limite de validité, le nom du titulaire…) ainsi que le code
confidentiel permettant l’utilisation ; s’engage, à hauteur d’un certain montant, à régler les
dépenses que le titulaire paie avec sa carte.
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De son côté, le titulaire de la carte : signe sa carte dans l’emplacement prévu à cet effet ;
s’engage à utiliser personnellement sa carte et à ne pas divulguer le code confidentiel ; paie une
cotisation au banquier ; s’engage à déclarer toute perte et tout vol de sa carte ; s’engage à ne
faire opposition au paiement par carte que dans les cas limitativement prévus par la loi
(utilisation frauduleuse de la carte par autrui…) ;…
. Le contrat entre le banquier et la personne devant être payée par carte

La personne susceptible de recevoir un paiement par carte adhère, par un contrat à durée
déterminée ou non, au système de paiement par carte bancaire.
En vertu de ce contrat, le banquier : s’engage, à hauteur d’un certain montant, à payer au
créancier du titulaire de la carte les dépenses que celui-ci a faites en utilisant sa carte ; signale les
oppositions effectuées par les titulaires des cartes ;…
De son côté, la personne payée par carte : verse au banquier une commission (en fonction du
nombre et du montant des opérations traitées…) ; doit vérifier la validité des cartes qui lui sont
présentées en paiement ;…
b. Les principaux incidents susceptibles d’être générés par la carte bancaire

Sous peine d’engager sa responsabilité civile et/ou pénale, le titulaire de la carte : ne peut faire
abusivement opposition au paiement par carte ; ne peut refuser de restituer sa carte ou
continuer de l’utiliser s’il a été sommé de la rendre (suite à une interdiction bancaire…) ou si sa
carte est périmée ;…
Encourt des peines pénales, toute personne qui contrefait ou falsifie une carte bancaire, mais
aussi fait ou tente de faire usage d’une carte contrefaite ou falsifiée ou encore accepte, en
connaissance de cause, de recevoir un paiement au moyen d’une carte contrefaite ou falsifiée.
REMARQUE
Outre les cartes bancaires à proprement parler, d’autres cartes peuvent être émises, par exemple, par
des entreprises commerciales (carte de tel magasin…).
On vient de le voir, la carte bancaire peut être un instrument de crédit. Mais les contrats, permettant
aux entreprises de se procurer des crédits, sont spécifiques.
IV. Les contrats de crédit aux entreprises

Nous envisagerons successivement le contrat de prêt d’argent, le crédit avec mobilisation de
créances et le crédit sans mobilisation de créance.
A. Le contrat de prêt d’argent

L'entreprise dispose de plusieurs moyens de financement : autofinancement, placements effectués par
les associés… Mais l'entreprise demeure structurellement d'un point de vue économique, un agent qui
a besoin de financement et les crédits qui lui sont accordés constituent traditionnellement sa principale
source de financement. Par conséquent, l'entreprise est souvent partie à des contrats de prêts encore
appelés prêts de consommation ou « mutuum » s'agissant de choses consomptibles telles que
l’argent (lorsque le prêt porte sur des choses non consomptibles telles que du matériel, il est appelé
prêt à usage ou commodat et l'emprunteur doit à l'expiration du contrat, rendre en nature la chose qui
lui a été prêtée).
Le contrat de prêt d’argent doit être présenté avant d’en voir les effets.
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1. Présentation
Quelle est la définition du contrat de prêt ? Quelles sont ses principales caractéristiques ?
a. Définition
Le contrat de prêt est le contrat par lequel une personne (le prêteur) livre à une autre personne
(l'emprunteur) une certaine quantité de choses consomptibles (ex : argent), à charge, pour cette
dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité à une certaine échéance.
En outre, comme c’est le plus souvent le cas, lorsqu'il s'agit de prêt à intérêt de sommes d'argent,
l'emprunteur doit reverser, à l’établissement de crédit prêteur, l'équivalent de la somme qui lui
a été prêtée augmentée des intérêts stipulés.
Les intérêts sont librement débattus par les parties sauf à atteindre le taux de l'usure (cf. supra),
lequel varie selon les diverses catégories de crédit. Cependant, la loi n° 2003-721 du 1er août 2003
pour l’initiative économique a supprimé en son article 32 les seuils de l’usure à l’égard des personnes
morales se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non
commerciale (sauf pour les découverts en compte). Si les parties n'ont pas prévu de taux d'intérêt
précis ou si ce taux n'est pas valable, il est appliqué au prêt le taux de l'intérêt légal (2,95 % pour
l'année 2007).
b. Principales caractéristiques
Le contrat de prêt est un contrat synallagmatique (il crée des obligations à la charge de chacune des
parties), conclu à titre onéreux (il procure un avantage à chaque partie), à exécution successive (il
s’exécute sur une certaine durée) et en principe consensuel (mais, la plupart du temps, il fait l’objet
d’un écrit).
Comme tout contrat, la formation du contrat de prêt d’argent doit respecter les conditions relatives à la
capacité, au consentement des parties, à l’objet et à la cause.
2. Effets
Ces effets peuvent être appréhendés à partir des principales obligations des parties.
Principales obligations du prêteur Principales obligations de l’emprunteur
– Obligation de mettre les fonds à disposition de – Obligation de rembourser le capital emprunté et de
l’emprunteur, selon les modalités définies par le payer les éventuels intérêts, selon les modalités prévues
contrat. au contrat.
– Obligation de conseiller l’emprunteur. – Si le prêt est affecté à une opération particulière (tel
achat…), obligation de respecter cette affectation ; sous
peine de déchéance du terme.
B. Le crédit avec mobilisation de créances

Une entreprise peut être débitrice envers certaines personnes (fournisseurs…) de diverses
sommes, tout en détenant des créances envers d’autres personnes (clients…). Afin de se procurer
des fonds pour régler ses dettes, l’entreprise peut mobiliser ses créances c’est-à-dire, transférer
ses créances à un tiers qui lui en paie le montant et qui, substitué à elle, demandera aux
débiteurs le remboursement à l’échéance. La mobilisation de créances peut s’effectuer par
l’escompte, l’affacturage ou le bordereau Dailly.
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1. L’escompte
L’escompte résulte d’un contrat en vertu duquel un banquier (endossataire) « achète » à son
client (endosseur, appelé remettant) un effet de commerce (titre négociable qui constate
l’existence, au profit du porteur, d’une créance à court terme de somme d’argent et qui sert à son
paiement : lettre de change…) non échu, contre le versement d’une somme d’argent, diminuée de
divers prélèvements (en rémunération du service rendu au client).
À l’échéance, le banquier escompteur se tourne vers le débiteur pour obtenir le paiement de

l’effet de commerce. Il peut se retourner non seulement contre celui qui devait payer l’effet,
mais aussi contre toutes les personnes qui ont signé cet effet. En outre, le plus souvent, le contrat
passé entre le banquier escompteur et son client endosseur comprend une clause selon laquelle,
s’il n’est pas payé à l’échéance par les débiteurs cambiaires (débiteurs de l’effet de commerce), le
banquier peut se retourner contre son client remettant.
À noter également que le banquier escompteur peut procéder à son tour au réescompte de l’effet
de commerce auprès d’un autre établissement de crédit.
2. L’affacturage
L’affacturage résulte d’un contrat en vertu duquel un établissement de crédit ayant reçu un
agrément à cette fin (le factor ou affactureur) règle, moyennant rémunération (commission
calculée en fonction des créances à recouvrer et des services rendus par l’affactureur), tout ou partie
des créances commerciales que son client (adhérent) possède envers des tiers (débiteurs cédés).
L’affactureur devient titulaire des créances, par subrogation, mais ne dispose d’aucun recours
contre son adhérent en cas de défaillance du débiteur cédé.
Si une clause de globalité ou d’exclusivité a été insérée dans le contrat d’affacturage, l’adhérent
doit transmettre l’ensemble de ses créances à l’affactureur. En tout état de cause, l’adhérent doit
fournir à l’affactureur tous renseignements sur les débiteurs cédés et aidant au recouvrement
des créances.
Quant à l’affactureur, soit il a approuvé les créances et il les paie à l’adhérent même si le
débiteur cédé se révèle insolvable, soit il ne les a pas approuvées et il ne paiera l’adhérent que
lorsque le débiteur cédé l’aura lui-même payé.
3. Le bordereau Dailly
Institué par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 (désormais codifiée aux articles L. 313-23 s. du Code
monétaire et financier), le bordereau « Dailly » (du nom du parlementaire qui est à son origine)
permet de concrétiser le contrat en vertu duquel s’effectue une cession de créances
professionnelles. En effet, par ce mécanisme, une personne (personne morale de droit privé ou de
droit public ou personne physique) dans l’exercice de son activité professionnelle (le cédant) cède,
sous déduction d’une rémunération, à un établissement de crédit (le cessionnaire), qui lui octroie
un crédit (une avance), toute créance liquide et exigible, même à terme (mais aussi dont le montant
et l’exigibilité ne sont pas encore déterminés), de nature professionnelle qu’il détient contre un
tiers (le débiteur cédé : personne morale de droit privé ou de droit public ou personne physique)
également dans le cadre de l’activité professionnelle de celui-ci ; la créance est cédée avec tous ses
accessoires (garanties éventuelles qui y sont attachées : hypothèque,…).
Pour emporter cession de créances professionnelles, le bordereau Dailly est un écrit devant
comporter, selon la loi, diverses mentions : la dénomination « acte de cession de créances
professionnelles » ; la mention que l’acte est soumis aux dispositions des articles L. 313-23 à
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L. 313-34 du Code monétaire et financier ; le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de

crédit bénéficiaire ; l’identification de chaque créance cédée (notamment par l’indication du débiteur,
du lieu du paiement, du montant de la créance et, s’il y a lieu, de son échéance) ; la signature du
cédant ; la date de cession apposée par le cessionnaire. Il est à noter que, lorsque la transmission des
créances est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, les mentions peuvent
être aménagées (dénomination « acte de cession de créances professionnelles » ; mention que l’acte est
soumis aux dispositions des articles L. 313-23 à L. 313-34 du Code monétaire et financier ; nom ou
dénomination sociale de l’établissement de crédit bénéficiaire ; indication du moyen de transmission ;
nombre et montant global des créances cédées ;…).
Le plus souvent, la cession est notifiée (par tout moyen, pourvu que figurent les mentions légales
obligatoires exigées à cette fin) par le cessionnaire au débiteur cédé. Ce dernier ne peut alors
payer que le cessionnaire : tout paiement fait par le débiteur cédé à une autre personne que le
cessionnaire est inopposable à celui-ci (le débiteur cédé s’expose à payer plusieurs fois !). Bien plus, le
débiteur cédé peut accepter par écrit la cession de créances professionnelles : en ce cas, le
débiteur cédé ne peut, pour se dégager de son obligation de paiement, se prévaloir des motifs
(appelés « exceptions ») qu’il aurait pu invoquer contre le cédant (ex. : inexécution par le cédant
de la prestation qui fonde le paiement). À défaut de notification au débiteur cédé et d’acceptation
par lui, le débiteur cédé se libère valablement en payant le cédant qui est alors redevable des
fonds envers le cessionnaire.
REMARQUES
– Le cessionnaire peut à son tour mobiliser les créances du bordereau Dailly, en le transmettant
à un autre établissement de crédit.
– Le bordereau Dailly peut aussi servir au nantissement de créances professionnelles (le
créancier donne ses créances professionnelles à son banquier, en garantie du remboursement d’un
crédit consenti par celui-ci).
C. Le crédit sans mobilisation de créance : le crédit-bail mobilier

Présentons ce contrat, avant d’en voir les principaux effets.
1. Présentation
Le crédit-bail (leasing) est l’une des techniques permettant de se procurer un bien à crédit, en dehors
des prêts classiques et des opérations de mobilisation de créances. Selon la loi n° 66-455 du 2 juillet
1966 relative aux entreprises pratiquant le crédit-bail, il s'agit d'un contrat écrit par lequel un
établissement de crédit acquéreur de certains biens à usage professionnel (biens d'équipement,
matériel d'outillage…), le crédit-bailleur, les donne pour une durée déterminée en location à un
crédit-preneur qui lui en a passé commande, en offrant à celui-ci la possibilité d'acheter tout ou
partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte au moins partiellement des
versements effectués à titre de loyers. Ainsi, à l'expiration du contrat, soit les cocontractants
décident de le renouveler, soit le crédit-preneur rend le bien au crédit-bailleur, soit il l'achète.
Le contrat de crédit-bail est un contrat synallagmatique (à obligations réciproques des parties :

crédit-bailleur et crédit-preneur), à durée déterminée, à titre onéreux, à exécution successive,
solennel…
Les opérations de crédit-bail sont soumises à une publicité qui doit permettre l'identification des
parties et des biens visés. En matière mobilière, cette publicité a lieu, à la requête de l'entreprise de
crédit-bail, sur un registre ouvert à cet effet au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel
est situé le crédit-preneur.
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2. Effets
Les principaux effets du contrat de crédit-bail peuvent être appréhendés à partir des obligations des
parties.
Principales obligations du crédit-bailleur Principales obligations du crédit-preneur
– Obligation de vendre le bien loué au crédit-preneur – Obligation d’utiliser la chose en « bon père de
si celui-ci choisit cette option (promesse unilatérale de famille ».
vente). – Obligation d’utiliser la chose selon l’usage prévu
– Obligation de délivrer au crédit-preneur la chose par le contrat.
en bon état et conformément aux termes du contrat. – Obligation d’effectuer le petit entretien.
– Obligation d’effectuer les grosses réparations – Obligation de payer les loyers aux conditions
inhérentes à l’entretien de la chose. déterminées par le contrat.
– Obligations analogues à celles du vendeur : – Obligation d’assurer le bien.
obligation d’assurer une jouissance paisible de la – Obligation de restituer la chose en l’état à
chose ; garantie des vices cachés ;… l’expiration du contrat (sauf achat du bien).
– Obligation de procéder aux formalités de publicité
(pour opposabilité aux tiers).
REMARQUES
– Des stipulations du contrat de crédit-bail peuvent prévoir une action directe du crédit-preneur
contre le vendeur au cas de vice de la chose.
– Les personnes qui recourent à des opérations de crédit-bail doivent les faire apparaître d'une
manière distinctive dans leur comptabilité.
– Le contrat de crédit-bail ne doit pas être confondu avec le contrat de location-vente qui, quant à lui,
est un contrat de location mais qui prévoit, qu'à un moment donné, il y aura nécessairement vente.
– Le crédit-bail peut aussi porter sur des biens immobiliers à usage professionnel. En matière
immobilière, la publicité de l’opération de crédit-bail a lieu au bureau des hypothèques.
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LEXIQUE
vos soins ! (toutes les définitions données dans le cours doivent être connues).
Entrepreneur individuel : personne physique exerçant son activité professionnelle à titre
indépendant et en son nom propre (commerçant, artisan, agriculteur, professionnel libéral).
Commerçant : personne qui exerce des actes de commerce, à titre de profession habituelle et de
manière indépendante.
Acte de commerce légal : acte répertorié comme commercial par la loi (achat de biens meubles pour
les revendre, lettre de change…).
Vente à l'encan : vente aux enchères publiques.
Lettre de change : titre par lequel une personne (le tireur) donne l'ordre à l'un de ses débiteurs (le tiré)
de payer une somme déterminée à une tierce personne (le bénéficiaire) à une certaine date.
Traite = lettre de change.
Effet de commerce : titre négociable qui constate, au profit du bénéficiaire, l'existence d'une créance
à court terme et sert à son paiement (ex. : lettre de change, chèque, billet à ordre, warrant).
Acte mixte : acte qui présente le caractère commercial pour l'une des parties et le caractère civil pour
une autre.
Actes de commerce par accessoire : actes par nature civils qui peuvent devenir commerciaux s’ils
sont effectués accessoirement à une activité commerciale.
Registre du commerce et des sociétés : registre où sont immatriculés les commerçants, les sociétés et
les groupements d'intérêt économique.
Déchéance : perte d'un droit soit pour ne pas l'avoir exercé soit à titre de sanction.
Centres de formalités des entreprises (CFE) : organismes permettant aux entreprises de souscrire en
un même lieu et sur un même document les déclarations auxquelles elles sont tenues.
Insee : Institut national de la statistique et des études économiques.
Bodacc : Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
Comptabilité : « système d'organisation de l'information financière permettant de saisir, classer,
enregistrer des données de base chiffrées et présenter des états reflétant une image fidèle du
patrimoine, de la situation financière et du résultat… à la date de la clôture » (PCG 1999).
Livres comptables : livre-journal, livre d'inventaire, grand-livre.
Livre-journal : livre comptable qui enregistre tous les mouvements qui affectent le patrimoine d'une
entreprise, par jour et par opération.
Livre d'inventaire : livre comptable qui regroupe par catégories tous les éléments de l'actif et du
passif et reproduit les comptes annuels.
Grand-livre : livre comptable qui recueille tous les comptes ouverts par l'entreprise, en concordance
avec le livre-journal.
Comptes annuels (documents de synthèse) : bilan, compte de résultat, annexe.
Bilan : compte annuel qui décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise.
Compte de résultat : compte annuel qui récapitule les produits et les charges de l'exercice.
Annexe : compte annuel qui complète et commente l'information donnée par le bilan et le compte de
résultat.
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Règles de tenue de la comptabilité : régularité (informations complètes, respect des lois applicables),
sincérité (loyauté, bonne foi) et image fidèle (représentation de l'entreprise suffisamment exacte et
précise)…
Régime primaire impératif : ensemble de règles légales s’appliquant obligatoirement à tous les
époux.
Régime matrimonial (régime de biens) : ensemble de règles déterminant le sort des biens d’un
couple marié.
Communauté réduite aux acquêts : régime matrimonial de droit commun.
Communauté universelle, séparation de biens… : sortes de régimes matrimoniaux pouvant être
choisis par contrat de mariage.
Pacs (Pacte civil de solidarité) : contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe
différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune.
Concubinage : union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et
de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple.
Artisan : entrepreneur indépendant, n'employant pas plus de dix salariés, exerçant personnellement un
métier manuel de création pour lequel il possède une qualification professionnelle et inscrit au
répertoire des métiers.
Répertoire des métiers : registre où sont inscrits les artisans.
Agriculteur : personne dont la profession a pour objet la maîtrise et l'exploitation d'un cycle
biologique de caractère animal ou végétal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires à son
déroulement.
Fermier : agriculteur locataire des terres où il exerce son métier.
Métayer : agriculteur locataire des terres où il exerce son métier et dont il partage l’exploitation avec
le bailleur.
Registre de l’agriculture : registre où sont inscrits les agriculteurs.
Professions libérales : métiers de services essentiellement intellectuels (médecins, avocats,
architectes, experts-comptables…) exercés librement ou sous le contrôle d'une organisation
professionnelle.
Fonds de commerce : bien meuble incorporel, caractérisé par une exploitation de nature commerciale
et l'existence d'une clientèle propre. Le fonds de commerce est une entité (universalité de fait) distincte
des éléments qui la composent.
Clientèle : personnes qui ont l'habitude de s'adresser au commerçant en raison de son savoir-faire, de
la qualité de ses produits, de son accueil…
Achalandage : « clients » de passage.
Nom commercial : nom sous lequel un commerçant exerce son commerce.
Enseigne : signe servant à individualiser, repérer un commerce.
Droit au bail (« propriété commerciale ») : droit du preneur au renouvellement du bail commercial de
droit commun arrivé à expiration.
Valeur locative : valeur du local loué en fonction de ses caractéristiques intrinsèques (surface,
volume, état d'entretien…).
Facteurs locaux de commercialité : intérêt que présentent, pour le commerce considéré, le lieu
d'implantation, la répartition des activités de proximité, l'existence des moyens de transport…
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Clause d'échelle mobile : clause que l'on peut insérer dans un contrat à exécution successive et
d'après laquelle la valeur d'une prestation (loyer…) est liée à celle d'un bien, d'un service ou d'un
indice pris comme référence.
Destination d'un lieu : nature de l'activité (commerciale…) devant y être exercée.
Déspécialisation : modification partielle ou plénière de l'activité exercée par le preneur (locataire du
lieu dans un local à usage commercial).
Indemnité d'éviction : indemnité que doit en principe verser le bailleur qui refuse au preneur le
renouvellement du bail commercial de droit commun arrivé à expiration. « Cette indemnité comprend
notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la
profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi
que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le
propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre » (art. L. 145-14 al. 1er Code com.).
Droit de repentir : droit pour une personne de revenir sur sa décision.
Bailleur (bailleresse) : loueur, personne qui consent à mettre en location le bien dont elle est
propriétaire.
Preneur : locataire.
Contrat de bail : contrat de location.
Cession : transfert de propriété d'une chose (à titre onéreux, à titre gratuit).
Cédant : personne qui cède une chose au cessionnaire.
Cessionnaire : personne à qui une cession est faite.
Bail commercial dérogatoire : bail de courte durée (moins de deux ans) échappant au régime
juridique du bail commercial de droit commun.
Baux : pluriel de « bail ».
Droits de propriété industrielle : droits subjectifs patrimoniaux de propriété intellectuelle qui
confèrent à leurs titulaires des monopoles d'exploitation (ex. : marques, brevets, dessins et
modèles, ...).
Brevets d’invention : titres conférant un monopole d'exploitation aux auteurs d'inventions entendues
comme des créations techniques.
INPI : Institut national de la propriété industrielle.
Contrefaçon : fait pour le contrefacteur de porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle du
titulaire (ex. : reproduction, imitation sans autorisation d'une marque dûment enregistrée).
Dessins et modèles : créations de forme, de traits ou de couleur pouvant donner lieu à droits de
propriété intellectuelle. Les dessins se caractérisent par une surface plane et les modèles par un relief.
Marques : signes susceptibles de représentation graphique servant à distinguer les produits ou
services d'une personne physique ou morale (marques de fabrique, de commerce, de service).
Droit d’auteur : droit de propriété intellectuelle conféré à l’auteur d’une œuvre de l’esprit (romans,
partitions de musique, logiciels…).
Œuvre de collaboration : œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes
physiques.
Œuvre composite : œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la
collaboration de l’auteur de cette dernière.
Œuvre collective : œuvre créée à l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie
et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle se fond la collaboration des divers auteurs.
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Gérance-salariée : modalité d'exploitation d'un fonds de commerce selon laquelle le propriétaire du

fonds en confie la gestion à une personne en vertu d'un contrat de travail ou de mandat.
Location-gérance (gérance libre) : modalité d'exploitation d'un fonds de commerce ou d'un
établissement artisanal selon laquelle son propriétaire en concède totalement ou partiellement la
location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls.
Nantissement : sûreté, garantie, droit subjectif patrimonial réel accessoire à une créance et conférant
au créancier à qui il est consenti un droit de préférence ainsi qu'un droit de suite, notamment sur le
fonds de commerce du débiteur (à l'exclusion des marchandises).
Action en nullité : action tendant à faire prononcer en justice l'anéantissement rétroactif d'un acte
juridique en raison d'une irrégularité dans sa formation.
Opposition : procédure visant à empêcher l'accomplissement d'un acte (également voie de recours
ordinaire).
Mainlevée : procédure visant à obtenir l'arrêt des effets d'un acte (ex. : mainlevée d'une opposition).
Distribution par contribution (« marc le franc ») : remboursement des créanciers chirographaires
proportionnellement au montant des créances de chacun.
Surenchère : demande de vendre un bien aux enchères publiques à un prix majoré de celui
initialement prévu.
Privilège : sorte de sûreté (privilège du vendeur de meubles, privilège du salarié pour le paiement
d'une partie de ses salaires…).
Action résolutoire (action en résolution) : action en justice tendant à obtenir l'anéantissement
rétroactif d'un contrat synallagmatique en raison de l'inexécution de ses obligations par l'un des
cocontractants.
Résiliation : résolution en matière de contrat à exécution successive (contrat de bail, contrat de
travail…).
Garantie des vices cachés : garantie que le vendeur doit à l'acquéreur pour les défauts du bien vendu
qui ne se décèlent pas au premier examen et qui le rendent impropre à l'usage auquel l'acheteur le
destinait.
Garantie d'éviction : garantie que le vendeur doit à l'acquéreur de lui laisser la libre disposition du
bien vendu.
Contrat : convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une autre ou plusieurs
autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose (art. 1101 C. civ).
Contrat unilatéral : contrat n'entraînant d'obligation qu'à la charge de l'une des parties
(donation,…).
Contrat innommé : contrat non spécifiquement régi par le législateur et issu de la pratique.
Contrat à exécution instantanée : contrat exécuté par l'accomplissement d'une prestation ponctuelle
(vente,…).
Contrat successif (à exécution successive) : contrat dont l'exécution se prolonge dans le temps
(contrat de travail, contrat de location,…).
Contrat consensuel : contrat dont la formation n'exige aucun formalisme particulier.
Contrat solennel : contrat dont la formation exige un certain formalisme.
Contrat aléatoire : contrat dans lequel la contrepartie à la charge d’un contractant n’est pas
entièrement connue lors de la formation du contrat, en raison d’un aléa dont dépend cette contrepartie.
Contrat de gré à gré : contrat entièrement négocié par tous les cocontractants.
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Contrat d’adhésion : contrat préétabli par l’une des parties.

Contrat conclu en vertu de l’intuitu personae : contrat conclu en considération des personnes des
cocontractants.
Pollicitation : offre de contracter.
Avant-contrats : contrats préparatoires pouvant jalonner la progression des négociations vers un
contrat définitif.
Accord de principe : engagement de négocier.
Promesse de contrat : convention par laquelle un ou plusieurs engagements sont pris de contracter
par la suite, à des conditions déterminées.
Pacte de préférence : avant-contrat par lequel le promettant s’engage, s’il se décide à conclure, à
adresser par priorité son offre à un bénéficiaire donné.
Contrat entre « absents » : contrat passé entre des cocontractants dont l’échange des volontés ne
s’effectue pas en leur présence physique simultanée.
Erreur : représentation inexacte de la réalité, l'erreur consiste à croire vrai ce qui est faux et
inversement, sans subir l'influence de quiconque. Lorsqu'elle est déterminante dans la décision de
contracter et à condition d'être excusable, l'erreur est un vice du consentement. Elle peut porter sur une
chose ou sur une personne.
Dol : manœuvres frauduleuses résultant d'une attitude passive (réticence dolosive) ou active (mise en
scène,…) destinées à induire le cocontractant en erreur, à le tromper afin de l'amener à contracter. Le
dol est un vice du consentement lorsqu'il est déterminant dans la décision de contracter.
Violence : menace physique, morale et ou matérielle sur la personne du cocontractant, ses proches ou
ses biens afin de le forcer à contracter. La violence est un vice du consentement.
Lésion : préjudice subi par un des contractants et qui résulte du déséquilibre des prestations évaluées
au moment de la conclusion du contrat. La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats
ou à l’égard de certaines personnes.
L'objet du contrat : répond à la question : QUOI ? C'est l'acte juridique contenu dans le contrat
(vente, donation,…). On distingue aussi l’objet de chaque obligation. L’objet doit être licite.
La cause du contrat : répond à la question : POURQUOI ? C'est la motivation qui anime les
cocontractants. On distingue aussi la cause de chaque obligation. La cause doit être licite.
Nullité relative : anéantissement rétroactif d'un acte dont la formation n'est pas valable, la nullité
relative sanctionne une atteinte portée à une partie et ne peut être invoquée en justice que par cette
dernière ou ses ayants cause universels dans des délais relativement courts.
Confirmation : acte par lequel une personne qui pourrait invoquer une nullité relative renonce à s'en
prévaloir, validant ainsi le contrat annulable.
Nullité absolue : anéantissement rétroactif d'un acte dont la formation n'est pas valable, la nullité
absolue sanctionne une atteinte à l'ordre public et peut être invoquée en justice par tout intéressé
pendant une période assez longue (prescription trentenaire).
Rescision pour lésion : sorte de nullité pour cause de lésion.
Clause de réserve de propriété : clause en vertu de laquelle le vendeur conserve la propriété de la
chose jusqu’au paiement intégral de son prix, même si cette chose est mise en possession de
l’acheteur.
Clause de dédit : clause permettant à un cocontractant de ne pas exécuter son obligation contractuelle.
Arrhes : somme d’argent que verse le cocontractant qui use de sa faculté de dédit.
Acomptes : paiement partiel du montant d’une dette.
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Promesse de porte-fort : acte par lequel une personne, le porte-fort, s'engage envers son
cocontractant à obtenir d'un tiers qu'il contracte ou ratifie un engagement.
Stipulation pour autrui : acte par lequel une partie, le promettant, s'engage envers son cocontractant,
le stipulant, à exécuter une obligation au profit d'un tiers, le bénéficiaire.
Action oblique : action par laquelle des créanciers agissent à la place de leur débiteur lorsque la
négligence de celui-ci compromet leurs intérêts.
Action paulienne : action par laquelle des créanciers tentent de faire révoquer les actes accomplis par
leur débiteur en fraude de leurs droits.
Simulation : démarche frauduleuse par laquelle des contractants font croire qu'ils passent un certain
contrat (contrat apparent) alors qu'ils en concluent en réalité un autre (contre-lettre).
Paiement : mode normal d’exécution d'une obligation quel qu'en soit l'objet. Le paiement éteint
l'obligation.
Compensation : mode d'extinction de dettes détenues réciproquement par des personnes l'une envers
l'autre. La compensation peut être légale, conventionnelle ou judiciaire.
Dette certaine : dette non contestable.
Dette liquide : dette déterminée en son montant.
Dette exigible : dette arrivée à échéance.
Confusion : mode d'extinction d'une obligation lorsque les qualités de créancier et de débiteur de cette
obligation se réunissent sur la même personne.
Novation : mode d'extinction d'une obligation suite à son remplacement par une obligation nouvelle.
Remise de dette : convention par laquelle le créancier libère son débiteur de tout ou partie de sa dette
sans avoir reçu paiement. C'est donc un mode d'extinction des obligations.
Prescription extinctive : extinction légale de l'obligation par l'inaction prolongée du créancier
pendant un certain laps de temps.
Cautionnement : sûreté personnelle en vertu de laquelle une personne (la caution) s'engage à garantir
auprès d'un créancier l'exécution d'une obligation due par un débiteur principal.
Garantie autonome : sûreté personnelle en vertu de laquelle une personne (le garant) s'engage, en
considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande soit
suivant des modalités convenues, sans pouvoir s’exonérer par les exceptions que pourrait faite valoir
le débiteur principal.
Lettre d’intention : sûreté personnelle en vertu de laquelle une personne s’engage à faire ou ne pas
faire quelque chose afin d’aider un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier.
Privilèges : sûretés réelles consenties à un créancier non en raison de sa personne mais en raison de la
nature et de la qualité de sa créance. Les privilèges peuvent être mobiliers ou immobiliers, généraux
(ils portent alors sur un ensemble de biens) ou spéciaux (ils portent alors sur des biens déterminés).
Gage : contrat par lequel un débiteur remet un meuble corporel à son créancier pour sûreté de sa dette.
Le gage représente pour le créancier gagiste un droit subjectif patrimonial réel accessoire à son droit
de créance.
Nantissement : sûreté réelle par laquelle un bien meuble incorporel est affecté en garantie d’une
créance.
Droit de rétention : droit pour un créancier qui a entre les mains une chose de son débiteur de retenir
cette chose jusqu'à complet paiement de la créance.
Antichrèse : sûreté réelle par laquelle un immeuble, dont le débiteur se trouve dépossédé, est affecté
en garantie d’une obligation.
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Hypothèque : sûreté immobilière sans dépossession par laquelle un débiteur met la valeur de l'un de
ses immeubles en garantie de l'exécution d'une obligation qu'il doit à son créancier. L'hypothèque
représente pour le créancier hypothécaire un droit subjectif patrimonial réel accessoire à son droit de
créance.
Droit de suite : l'un des attributs conférés à un créancier muni d'une sûreté réelle et qui lui permet, en
cas de non-paiement par le débiteur, de faire saisir le bien donné en garantie, en quelque main qu'il se
trouve.
Droit de préférence : l'un des attributs conférés à un créancier muni d'une sûreté réelle et qui lui
permet, en cas de non-paiement par le débiteur, d'être désintéressé sur la valeur du bien donné en
garantie par priorité sur les autres créanciers.
Hypothèque rechargeable : hypothèque pouvant être ultérieurement affectée en garantie non
seulement au créancier originaire mais aussi à de nouveaux créanciers, même si le premier n’a pas
encore été payé.
Prêt viager hypothécaire : contrat par lequel une banque consent à une personne physique (pour les
besoins non professionnels de celle-ci) un prêt (sous forme d’un capital ou de versements périodiques)
garanti par une hypothèque constituée sur un bien immobilier de l’emprunteur à usage exclusif
d’habitation et dont le remboursement (capital et intérêts) ne peut être exigé qu’au décès de
l’emprunteur ou lors de l’aliénation ou du démembrement de la propriété de l’immeuble hypothéqué
s’ils surviennent avant le décès.
Exécution forcée : procédure par laquelle le créancier d'une obligation inexécutée tente d'obtenir par
voie de justice que le débiteur défaillant exécute l'obligation effectivement prévue à sa charge
(exécution en nature).
Exception d'inexécution : dans un contrat synallagmatique, fait pour le créancier de refuser
d'exécuter sa propre obligation tant que le débiteur défaillant n'exécute pas la sienne.
Obligation de résultat : obligation contractuelle en vertu de laquelle le débiteur s'engage à atteindre
un résultat déterminé.
Obligation de moyens : obligation contractuelle en vertu de laquelle le débiteur s'engage à faire de
son mieux pour parvenir à un certain résultat sans toutefois promettre de l'atteindre.
Lien de causalité : rapport de cause à effet entre le fait générateur (fait dommageable) et le dommage
(préjudice).
Cas de force majeure : fait de la nature (tremblement de terre…), fait de la victime ou fait d'un tiers
contribuant à un dommage et étant imprévisible et insurmontable (irrésistible) pour le débiteur et
extérieur à sa personne. Le cas de force majeure est exonératoire de la responsabilité de ce dernier.
Clause abusive : « dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou
consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du
non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des
parties au contrat… Les clauses abusives sont réputées non écrites » (article L. 132-1 du Code de la
consommation).
Contrat de vente : contrat synallagmatique, nommé, à titre onéreux, par lequel le vendeur transfère la
propriété d'une chose à un acheteur qui s'oblige à en payer le prix.
Action rédhibitoire : action en justice que peut exercer l'acheteur à l'encontre du vendeur en cas de
vices cachés affectant la chose vendue.
Incoterms : termes commerciaux (vente FOB, vente CIF) déterminant la répartition des risques de la
chose et des coûts de transport entre le vendeur et l’acheteur.
Retirement : obligation à la charge de l'acheteur de prendre livraison de la chose vendue.
Contrat d’entreprise : contrat de prestation de service entre un client et un prestataire indépendant.
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Garantie commerciale : garantie consumériste éventuellement accordée à un consommateur par un

vendeur ou un prestataire, en sus des garanties légales.
Usure : dépassement des maxima fixés par la loi concernant les intérêts assortissant les prêts. Les taux
d'intérêt usuraires sont donc illégaux.
Crédit affecté : crédit consenti pour financer une opération déterminée.
Compte de dépôt bancaire : ce compte résulte d’un contrat entre un établissement de crédit et son
client, contrat en vertu duquel l’établissement de crédit enregistre sur un compte ouvert au nom de son
client les entrées ou les sorties de fonds le concernant à partir d’un dépôt initial effectué par ce dernier.
Virement : mode de paiement et mode de transfert de fonds par lequel un débiteur donne l’ordre à son
banquier de créditer d’une certaine somme le compte bancaire d’un créancier qu’il désigne.
Avis de prélèvement : demande de paiement émanant d’un créancier, avec l’autorisation préalable de
son débiteur, et adressée au banquier de ce dernier.
Tip (Titre interbancaire de paiement) : ordre de paiement préétabli par le créancier qui l’adresse à
son débiteur, lequel, s’il accepte de payer ainsi, doit dater et signer le Tip et le retourner au destinataire
indiqué.
Chèque : titre par lequel une personne, appelée le tireur, donne l’ordre à une autre personne, appelée
le tiré (une banque ou un établissement assimilé), de payer à vue une somme déterminée soit à son
profit soit à une troisième personne, appelée le bénéficiaire (si le chèque n’est pas émis au profit d’une
personne dénommée, il est dit au porteur).
Tradition : remise matérielle d’une chose par une personne à une autre personne.
Endossement : mode normal de transmission d’un effet de commerce (chèque…). Il existe plusieurs
sortes d’endossements (endossement translatif, endossement de procuration…).
Carte bancaire : instrument de transfert de fonds pouvant remplir différentes fonctions (retrait,
paiement, crédit).
Contrat de prêt : contrat par lequel une personne (le prêteur) livre à une autre personne
(l'emprunteur) une certaine quantité de choses consomptibles, à charge, pour cette dernière de lui en
rendre autant de même espèce et qualité à une certaine échéance. Le prêt peut être à intérêt ou non.
S'agissant de choses consomptibles (ex. : argent), le prêt est aussi appelé prêt de consommation ou
« mutuum ».
Prêt à usage (commodat) : prêt portant sur des choses non consomptibles. L'emprunteur doit alors, à
l'expiration du contrat, rendre la chose exacte qui lui avait été prêtée.
Escompte : l’escompte résulte d’un contrat en vertu duquel un banquier (endossataire) « achète » à
son client (endosseur, appelé remettant) un effet de commerce non échu, contre le versement d’une
somme d’argent, diminuée de divers prélèvements (en rémunération du service rendu au client).
Affacturage : l’affacturage résulte d’un contrat en vertu duquel un établissement de crédit ayant reçu
un agrément à cette fin (le factor ou affactureur) règle, moyennant rémunération (commission calculée
en fonction des créances à recouvrer et des services rendus par l’affactureur), tout ou partie des
créances commerciales que son client (adhérent) possède envers des tiers (débiteurs cédés).
Bordereau Dailly : il s’agit d’un écrit par lequel est concrétisé le contrat en vertu duquel s’effectue
une cession de créances professionnelles.
Crédit-bail : technique en vertu de laquelle un bien est mis en location avec faculté, à l'issue de la
période de bail, pour le preneur de devenir propriétaire de ce bien. Le versement des loyers est alors
rétroactivement considéré comme le paiement d'une partie du prix.
–…
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Afin de tester votre bonne compréhension du cours, déterminez, pour chacune de ces QCM
(Questions à choix multiple), la (ou les) réponse(s) juste(s) parmi celles proposées (à ne pas
envoyer à la correction). Les solutions sont données à la suite de ce tableau.
1 En droit, qu’est-ce qu’une entreprise ? a. Uniquement une entité ayant le statut
juridique de société
b. Uniquement une entité ayant le statut
juridique d’entreprise individuelle
c. Toute entité ayant une activité éco-
nomique
2 Pour quels types d’actes la prescription a. Les actes civils
d’action en justice est-elle décennale ? b. Les actes de commerce
c. Les actes mixtes
3 À partir de quel(s) critère(s) la qualité de a. L’immatriculation au RCS
commerçant peut-elle être établie ? b. La qualité d’associé d’une SNC ou de
commandité d’une société en commandite
c. Le fait d’exercer des actes de commerce, à
titre de profession habituelle, en son nom et
pour son propre compte
4 Parmi les entrepreneurs cités, quel(s) est (sont) a. L’artisan
celui (ceux) régi(s) par le droit civil ? b. L’agriculteur
c. Le professionnel libéral indépendant
5 Qu’est-ce que l’enseigne d’un fonds de a. Un élément incorporel du fonds de
commerce ? commerce
b. Un élément corporel du fonds de
commerce
c. Un signe de ralliement de la clientèle
6 Dans quel(s) type(s) de contrat(s) le droit au a. Le contrat de bail commercial de droit
bail existe-t-il ? commun
b. Le contrat de location-gérance de fonds
de commerce
c. Le contrat de gérance-salariée de fonds de
commerce
7 Qu’est-ce qu’un contrat consensuel ? a. Un contrat dont la formation n’exige
aucun formalisme particulier
b. Un contrat dont la formation est
subordonnée à un formalisme particulier
c. Un contrat dont l’exécution est soumise à
un formalisme particulier
8 Qu’est-ce que la nullité relative ? a. La nullité partielle d’un acte mal formé
b. L’anéantissement d’un acte dont la
formation est entachée de certaines irré-
gularités (vices du consentement…)
c. L’anéantissement partiel d’un acte mal
exécuté
9 Une clause abusive a pour objet ou pour effet a. Des professionnels et non-professionnels
de créer, au profit de la partie la plus avertie, ou consommateurs
un déséquilibre significatif entre les droits et b. Des professionnels
obligations issus d’un contrat conclu entre… c. Des particuliers
10 Quelle est l’option offerte au crédit-preneur à a. Acheter le bien pris en crédit-bail
l’expiration d’un contrat de crédit-bail ? b. Donner à qui bon lui semble le bien pris
en crédit-bail
c. Vendre à qui bon lui semble le bien pris
en crédit-bail
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1 En droit, qu’est-ce qu’une entreprise ? c. Toute entité ayant une activité
économique
2 Pour quels types d’actes la prescription b. Les actes de commerce
d’action en justice est-elle décennale ? c. Les actes mixtes
3 À partir de quel(s) critère(s) la qualité de a. L’immatriculation au RCS
commerçant peut-elle être établie ? b. La qualité d’associé d’une SNC ou de
commandité d’une société en commandite
c. Le fait d’exercer des actes de commerce, à
titre de profession habituelle, en son nom et
pour son propre compte
4 Parmi les entrepreneurs cités, quel(s) est (sont) a. L’artisan
celui (ceux) régi(s) par le droit civil ? b. L’agriculteur
c. Le professionnel libéral indépendant
5 Qu’est-ce que l’enseigne d’un fonds de a. Un élément incorporel du fonds de
commerce ? commerce
c. Un signe de ralliement de la clientèle
6 Dans quel(s) type(s) de contrat(s) le droit au a. Le contrat de bail commercial de droit
bail existe-t-il ? commun
7 Qu’est-ce qu’un contrat consensuel ? a. Un contrat dont la formation n’exige
aucun formalisme particulier
8 Qu’est-ce que la nullité relative ? b. L’anéantissement d’un acte dont la
formation est entachée de certaines
irrégularités (vices du consentement…)
9 Une clause abusive a pour objet ou pour effet a. Des professionnels et non-professionnels
de créer, au profit de la partie la plus avertie, ou consommateurs
un déséquilibre significatif entre les droits et
obligations issus d’un contrat conclu entre…
10 Quelle est l’option offerte au crédit-preneur à a. Acheter le bien pris en crédit-bail
l’expiration d’un contrat de crédit-bail ?
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Ces exercices (à ne pas envoyer à la correction), dont les corrigés figurent à la suite des sujets,
ont pour but la mise en œuvre et l’approfondissement des connaissances acquises dans le cours.
1. M. SOMON veut ouvrir un magasin d’articles de pêche ; à quelle(s) formalité(s) doit-il sacrifier et
dans quel délai ?
2. M. ANTOINE a loué (en vertu d’un bail de droit commun) un local dont il est propriétaire à un
commerçant, M. GERMAIN, afin que celui-ci exerce son activité commerciale.
M. GERMAIN envisage cependant de s'installer ailleurs et souhaite, de ce fait, céder son bail à un
autre commerçant, M. MICHEL, et ceci au mépris d'une clause qui avait été insérée dans le contrat
conclu entre M. ANTOINE et M. GERMAIN, et qui interdisait au locataire de céder son bail.
M. ANTOINE peut-il s'opposer à la cession de bail projetée par M. GERMAIN ?
3. Mlle LÉGER tient un commerce de lingerie au cœur de St-Denis de la Réunion. Son enseigne, aux
couleurs chatoyantes et aux motifs très étudiés, fait sa fierté et l'admiration de tous. Mais la sérénité de
la jeune femme est troublée par l'installation récente, dans une rue transversale, de Mlle BALOUR,
laquelle vend des articles de même nature avec une enseigne ressemblant étrangement à celle de Melle
LÉGER. Que peut faire cette dernière ?
4. M. LACET, marchand de chaussures, possède un local dans lequel il exerce son activité. Son chiffre
d'affaires mensuel moyen s'élève à 4 000 . Il utilise plusieurs présentoirs achetés il y a peu, pour
5 000 . M. LACET se félicite d'avoir ainsi augmenté la valeur de son fonds de commerce. Qu'en
pensez-vous ?
5. M. SENBON, un entrepreneur installé aux Antilles, vient de mettre au point un parfum aux
fragrances subtiles et fruitées d'ananas et noix de coco. Il compte distribuer son produit tout
simplement sous la marque : « Parfum ».
Une protection légale lui sera-t-elle accordée ?
6. Un ami s'entretient avec vous de la nature juridique de l'acte de donation et soutient qu'il ne s'agit en
aucun cas d'un contrat.
Quels arguments pouvez-vous lui opposer ?
7. Vous avez été honteusement abusé(e) lors de l'achat d'un ordinateur. Le vendeur qui connaissait vos
aspirations, a volontairement négligé de vous livrer les informations dont la connaissance aurait
modifié votre décision.
Disposez-vous d'un recours ?
8. Deux professionnels ont inséré dans un contrat synallagmatique les liant, une clause prévoyant que
celui qui n'exécuterait pas son obligation verserait à l'autre une somme forfaitaire de 1 500 .
L'un des cocontractants invoque un retard dans l'obligation qui lui était due, pour réclamer en justice le
versement de cette somme.
Dans quel sens les juges se prononceront-ils ?
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P1111-F3/4 SÉRIE 03 119
… Sur ces quelques questions soumises à votre réflexion : éléments de corrigé
1. À propos de M. SOMON
M. SOMON veut ouvrir un magasin d'articles de pêche.

À quelles formalités un commerçant qui s'installe doit-il sacrifier et dans quel délai ?
Un commerçant doit, dès le début de son activité, faire une déclaration aux fins d'immatriculation au
registre du commerce et des sociétés, et ceci auprès du greffe du tribunal de commerce dans le ressort
duquel est située l'entreprise (art. R. 123-32 C. com. : « Dans le mois qui précède la date déclarée du
début de l’activité commerciale et, au plus tard, dans le délai de quinze jours à compter de la date du
début de cette activité, toute personne physique ayant la qualité de commerçant demande son
immatriculation au greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé… son… établissement…»).
Le greffier vérifie la régularité de la demande et le contenu des principales mentions (nom, prénoms,
domicile, date et lieu de naissance, nature de l'activité…) puis, transmet le dossier à l'Insee qui
attribue au commerçant un numéro d'identification. Pour parfaire l'information des tiers, l'inscription
au RCS est publiée au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
En l'espèce, M. SOMON doit donc, au plus tard dans les quinze jours de l'ouverture de son magasin
d'articles de pêche, faire, au greffe du tribunal de commerce compétent, une déclaration aux fins
d'immatriculation au RCS.
2. À propos de M. ANTOINE
M. GERMAIN, commerçant, exerce son activité dans un local loué en vertu d’un bail de droit commun
à M. ANTOINE, propriétaire. M. GERMAIN souhaite cependant céder ce bail à M. MICHEL, ce à
quoi s'oppose M. ANTOINE qui évoque une clause insérée dans le contrat conclu avec M. GERMAIN
et selon laquelle toute cession de bail est interdite au locataire.
Une telle stipulation est-elle valable ?
Le contrat est une des principales sources de droits et d'obligations et, par application du principe du
consensualisme, les cocontractants sont libres de prévoir les stipulations qu'ils veulent. Le contenu du
contrat s'impose alors aux parties ; pourvu toutefois, qu'il soit légalement formé (art. 1134 du Code
civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »). Autrement
dit, la conclusion d'un contrat doit respecter certains impératifs légaux pour ne pas risquer d'être
remis en cause. Ainsi, le contrat doit être passé par des parties ayant la capacité requise ; il ne doit
être entaché d'aucun vice du consentement, il doit avoir un objet et une cause licites et ne comporter
aucune clause contraire à la loi. Or, en matière de baux commerciaux, sont nulles les clauses tendant
à interdire au locataire de céder son bail (art. L. 145-16 C. com.). Il en va différemment des clauses
imposant l'agrément du cessionnaire par le bailleur.
En l'espèce, on suppose que le contrat de bail commercial entre M. ANTOINE et M. GERMAIN est
légalement formé quant à son objet, sa cause, l'absence de vice du consentement et la capacité des
parties. Néanmoins, M. ANTOINE ne peut contester le droit qu'a M. GERMAIN de céder son bail car
la clause interdisant ce droit est réputée nulle et non écrite. Tout au plus, M. ANTOINE aurait-il pu
refuser son agrément de M. MICHEL comme nouveau locataire si cette prérogative lui avait été
reconnue par le contrat.
3. À propos de Mlle LÉGER
Mlle LÉGER tient un commerce de lingerie à St-Denis de la Réunion et son enseigne a inspiré celle
d'une commerçante concurrente, Mlle BALOUR, récemment installée à proximité.
L'enseigne est-elle juridiquement protégée ?
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Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel composé de biens meubles corporels
(marchandises…) et incorporels dont la clientèle et l'enseigne, laquelle individualise le fonds et
suggère l'activité pratiquée. L'enseigne est un indicateur de localisation, un signe de ralliement pour
la clientèle et peut être défendue en justice par l'action en concurrence déloyale au cas de risque de
confusion avec un concurrent situé dans un périmètre proche. Cette action est basée sur
l'article 1382 du Code civil (« tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige
celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ») ou sur l'article 1383 du même Code (« chacun est
responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou
par son imprudence »). Pour qu'une telle action aboutisse, le demandeur doit apporter la preuve que
les éléments constitutifs de la mise en œuvre de la responsabilité civile sont réunis, à savoir l'existence
d'un dommage, d'un fait générateur et d'un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage. En
outre, l'enseigne doit être suffisamment originale.
En l'espèce, l'enseigne de Mlle LÉGER est très spécifique et Mlle BALOUR vient s'installer à
proximité avec une enseigne ressemblante. Mlle LÉGER peut engager la responsabilité civile
délictuelle de sa concurrente Mlle BALOUR, à condition de prouver que l'enseigne de cette dernière
est de nature à détourner sa clientèle en créant la confusion. Si les juridictions accueillent les
prétentions de Mlle LÉGER, Mlle BALOUR devra retirer son enseigne et verser éventuellement des
dommages-intérêts à la demanderesse.
4. À propos de M. LACET
M. LACET a acheté des présentoirs pour les besoins de son commerce qu'il exerce dans un local lui
appartenant.
Comment qualifier juridiquement les présentoirs et entrent-ils dans la composition du fonds de
commerce ?
Les biens immeubles sont exclus des fonds de commerce ; qu'il s'agisse des immeubles par nature
(bâtiments, terrains…), des immeubles par incorporation ou encore des immeubles par destination.
Un immeuble par destination est un bien meuble par nature (bien pouvant se déplacer par lui-même
ou par l'effet d'une force extérieure, telle que la main de l'homme), mais placé par le propriétaire d'un
fonds pour le service et l'exploitation de ce fonds.
En l'espèce, les présentoirs sont, a priori, des biens meubles par nature, mais ils ont été placés par le
propriétaire du local pour l'exploitation du fonds. Ce sont donc des immeubles par destination
commerciale dont la valeur ne s'ajoute pas à celle du fonds de commerce. Il en aurait été autrement si
M. LACET n'avait pas été le propriétaire du local. Les présentoirs auraient alors gardé leur nature de
biens meubles et seraient entrés dans la composition du fonds de commerce au titre du matériel.
5. À propos de M. SENBON
M. SENBON, entrepreneur installé aux Antilles, a mis au point un parfum qu'il compte distribuer sous
la marque « Parfum ».
Selon quels critères une marque bénéficie-t-elle d'une protection légale ?
Aux termes des articles L. 711-1 s. du Code de la propriété intellectuelle, ne peut être adopté comme
marque un signe contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs, dont l'utilisation est légalement
interdite, de nature à tromper le public, portant atteinte à des droits antérieurs, ou ne possédant pas
un caractère distinctif. Ainsi, sont dépourvus de caractère distinctif, les signes qui, entre autres, sont
exclusivement, dans le langage courant ou professionnel, la désignation nécessaire, générique ou
usuelle du produit.
En l'espèce, M. SENBON ne saurait obtenir la protection de la marque « Parfum » ; ce mot, qui
désigne couramment le produit visé, étant dépourvu de caractère distinctif.
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6. À propos de la nature juridique de l'acte de donation
Un ami vous soutient qu'une donation n'est, en aucun cas, un contrat.

A-t-il raison ?
Aux termes de l'article 894 du Code civil : « La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur
se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui
l'accepte ».
La donation est donc bien un acte juridique, car c'est une manifestation de volonté destinée à produire
un effet de droit voulu, à savoir la transmission d'un bien.
Plus précisément, la donation fait naître une obligation à l'égard d'un des intéressés : le donateur, qui
s'engage à transférer la propriété d'un de ses biens.
Le bien dont il s'agit doit être transférable ; ainsi l'objet de l'obligation est-il valable.
Selon la doctrine classique, le donateur s'oblige sans attendre de contrepartie et la cause de son
engagement réside simplement dans l'intention libérale qui l'anime.
Mais surtout, la donation n'est parfaite qu'avec l'acceptation du donataire (qui est toujours libre de
refuser). Ceci illustre le principe de l'autonomie de la volonté en matière contractuelle. Bien entendu,
le consentement du donateur et du donataire ne doit pas être vicié et, l'une et l'autre des parties
doivent être juridiquement capables de s'impliquer dans l'opération de donation.
Par conséquent, la donation est, de par sa nature, un contrat unilatéral à titre gratuit dont la validité
est subordonnée au respect des conditions de fond de formation de tout contrat.
7. À propos de l'achat de l'ordinateur
Lorsque vous avez fait l'achat d'un ordinateur, certaines informations, dont la connaissance aurait
modifié votre décision, vous ont été volontairement cachées par le vendeur.
Une telle attitude du vendeur est-elle de nature à remettre en cause le contrat ?
Pour être valablement formé, un contrat doit être conclu en respectant certaines conditions de fond. À
savoir, l'existence d'un objet et d'une cause licites, la capacité des parties à s'engager eu égard au
contrat concerné et un consentement exempt de vice, c'est-à-dire non entaché d'erreur (représentation
inexacte de la réalité), de violence (consentement extorqué par la contrainte morale et ou physique)
ou de dol (erreur provoquée par le cocontractant) (cf. art. 1108 s. Code civil). La nullité du contrat est
encourue dès lors que la preuve du défaut d'au moins une des conditions précitées est apportée.
En l'espèce, le vendeur a volontairement négligé de fournir des informations déterminantes pour le
consentement ce qui constitue une manœuvre dolosive. En effet, selon une jurisprudence constante, le
dol peut résulter non seulement d'une attitude « active » (mise en scène, mensonge…) mais aussi d'une
attitude « passive » (simple silence). En ce cas, il y a réticence dolosive dont la preuve par la victime
justifie, comme tout dol, la nullité du contrat (anéantissement rétroactif) ainsi qu'une demande de
dommages-intérêts sur la base de la responsabilité civile délictuelle du cocontractant.
8. À propos de la contestation née entre deux professionnels
Un professionnel invoque un retard dans l'exécution de l'obligation qui lui était due, pour réclamer
d'un autre professionnel, le versement d'une somme forfaitaire prévue dans le contrat les liant au cas
d'inexécution.
Quelle valeur accorder aux clauses aménageant la responsabilité des parties à un contrat ?
Deux sortes de causes permettent de moduler la responsabilité du cocontractant qui n'exécute pas,
comme convenu, son obligation contractuelle. Ce sont, d'une part, les causes d'exonération légales
(cas de force majeure) et, d'autre part, les clauses prévues par les parties au contrat. Certaines de ces
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clauses fixent forfaitairement le montant de la réparation ( clauses pénales) qui peut ainsi être plus ou
moins élevé que le montant du préjudice réellement subi. Conformément au principe de l'autonomie de
la volonté, ces clauses valent force de loi entre les cocontractants et le juge doit s'y référer.
Cependant, la jurisprudence écarte le jeu des clauses limitatives de responsabilité dans certaines
hypothèses (dol, faute lourde, atteinte à l'intégrité physique…).
Par ailleurs, le juge conserve la faculté de modérer ou d'augmenter la peine qui avait été convenue si
elle est manifestement excessive ou dérisoire. Enfin, le bénéfice d'une clause pénale ne peut être
invoqué que dans le cadre des circonstances prévues au contrat.
En l'espèce, les juges débouteront le demandeur par une stricte interprétation de la clause pénale,
laquelle ne peut être mise en œuvre qu'en cas d'inexécution d'une obligation et non en cas de simple
retard d'exécution.
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LISTE DES ANNEXES
– À propos de l’activité commerciale et non commerciale

Marielle MARTIN, « Vers la validité de la cession des clientèles civiles et la consécration du fonds
libéral ? », RFC (Revue Française de Comptabilité), décembre 2001, rubrique « Droit des affaires »,
p. 11.
– À propos du droit des contrats

Sur la nullité : Cass. 1re civ., 13 février 2007 ; Société IRRF c/ Mme Donatienne Prouvost.
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Conclusion sur la série

Vous savez maintenant qu’il existe des entreprises individuelles commerciales (commerçants personnes
physiques exerçant à leur compte) et des entreprises individuelles non commerciales (artisans,
agriculteurs et professionnels libéraux exerçant à leur compte) : vous avez appris comment les identifier et
quel régime juridique leur appliquer. Ces entreprises ont, certes, des différences mais également des
points communs (dispositions protectrices de la résidence de l’entrepreneur individuel…).
Des développements importants ont été consacrés à un bien essentiel du monde des affaires : le fonds
de commerce. Sa nature juridique, sa composition et les principales opérations dont il peut faire
l’objet (modes d’exploitation, nantissement, vente) vous ont été présentées. Vous pouvez désormais établir
le lien entre ce bien et l’activité commerciale (le fonds de commerce ne peut être créé que par un
commerçant, personne physique ou morale, mais tout commerçant ne crée pas forcément un fonds de
commerce).
Par ailleurs, vous connaissez désormais la définition et les principales classifications des contrats ainsi
que des obligations qu’ils créent ; autant de questions déterminantes pour en déduire le régime
juridique qui leur est applicable (ex : on ne met pas en œuvre de la même manière la responsabilité
contractuelle du cocontractant débiteur défaillant d’une obligation de résultat que celle du cocontractant
débiteur défaillant d’une obligation de moyens).
Vous avez aussi compris qu’il convient de distinguer deux étapes importantes dans la vie d’un
contrat : sa formation et son exécution. À chacune de ces étapes correspond un ensemble de règles à
respecter assorties de leurs recours (on ne saurait invoquer une sanction prévue pour la mauvaise
exécution du contrat si l’on souhaite sanctionner sa mauvaise formation ; et inversement).
Vous devez vous souvenir que le contrat fait la loi des parties qui, lorsqu’elles se sont valablement
engagées, doivent absolument l’honorer. Ce n’est que dans des cas très particuliers qui vous ont été
exposés que l’inexécution d’un contrat n’entraîne pas la complète responsabilité du cocontractant
défaillant (cas de force majeure, clause limitative de responsabilité). Cela étant, la position des tiers à
un contrat ne lui est pas complètement étrangère.
Enfin, vous devez avoir à l’esprit que tout contrat est régi, outre le droit général des contrats et des
obligations, par des règles qui lui sont propres ; ainsi que cela apparaît au fil des principaux contrats
pouvant être conclus par une entreprise et qui vous ont été décrits (contrat de vente, contrat d’entreprise,
contrats de consommation, conventions relatives aux modes de paiement, contrats de crédit aux
entreprises).
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La série 04
NOTE AUX ÉLÈVES

Le devoir 6 est associé à cette série et à envoyer à la correction (se reporter au calendrier d’envoi des
devoirs dans le guide de la formation).
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Cette quatrième et dernière série du cours d’Introduction au droit s’intéresse à la manière

dont peuvent être juridiquement traitées certaines difficultés rencontrées
notamment par les entreprises. Ces difficultés sont, d’une part, celles liées à
l’engagement de la responsabilité que l’on peut avoir et, d’autre part, les difficultés
financières qui peuvent surgir dans le cadre de l’activité.
En ce qui concerne, tout d’abord, la responsabilité dont on est susceptible de
répondre, nous distinguerons la responsabilité civile et la responsabilité pénale
(Titre I).
Au plan civil, la victime de tout préjudice causé par un fait dommageable doit pouvoir
obtenir réparation (essentiellement sous forme de dommages-intérêts) en engageant la
responsabilité civile du responsable du fait dommageable. Ainsi, pour être mise en
œuvre, la responsabilité civile suppose la réunion de trois conditions générales : un
préjudice, un fait dommageable et un lien de causalité entre le fait dommageable et
le préjudice. Cependant cette responsabilité est contractuelle lorsque le fait
dommageable consiste en l'inexécution de ses obligations contractuelles par un
cocontractant (cf. série 03), tandis que cette responsabilité est délictuelle ou quasi-
délictuelle dans toutes les autres hypothèses de faits dommageables (accidents, mais
aussi dol dans la formation d'un contrat...).
Au plan pénal, c'est la violation de la loi pénale qui entraîne la responsabilité pénale
de l'auteur de l'infraction ; lequel doit alors rendre des comptes à la Nation par le
biais des peines qu'il encourt (amendes, peines privatives de liberté,...).
Tout fait dommageable qui, au plan civil, prend sa source en dehors de l'inexécution d'un
contrat, est un (quasi-)délit civil. Les délits civils sont donc en nombre indéterminé. À
l'inverse, au plan pénal, les délits pénaux, comme toutes les infractions dont ils ne sont
que l'une des catégories, sont expressément et limitativement énumérés par la loi.
Il convient de savoir si un comportement donné relève de la responsabilité civile ou de la
responsabilité pénale : tout délit civil ne constitue pas un délit pénal (violation d'un texte
non sanctionné pénalement) ; réciproquement, tout délit pénal ne cause pas à autrui un
dommage et ne constitue donc pas un délit civil (vagabondage,...). Mais il arrive que, pour
un même événement, l'on soit tenu à la fois de sa responsabilité civile et de sa
responsabilité pénale : certains actes sont des délits civils et des délits pénaux (coups et
blessures involontaires,...)
Nous sommes tous confrontés à nos diverses responsabilités, que ce soit en qualité de
simple particulier ou d'intervenant (entreprise,...) du monde des affaires. La
responsabilité contractuelle ayant déjà été traitée dans le cadre de la série 03, nous
consacrerons la présente étude à la responsabilité civile délictuelle ou quasi-
délictuelle et à la responsabilité pénale.
En ce qui concerne, ensuite, le traitement juridique des difficultés financières
susceptibles de surgir dans le cadre de l’activité d’une entreprise, nous distinguerons
les modes de prévention de ces difficultés et le traitement judiciaire de ces difficultés
(Titre II).
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SÉRIE 04
PLAN GÉNÉRAL DU COURS DE LA SÉRIE 04
TITRE I. LE DROIT DE LA RESPONSABILITÉ...................................................................................... 9

CHAPITRE I. L’ENTREPRISE ET LA RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE @ ...................... 9
I. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité.......................................... 9
A. Les faits générateurs de la responsabilité civile ........................................... 9
1. La responsabilité du fait personnel : art. 1382 et 1383 C. civil ............. 9
2. La responsabilité du fait des choses....................................................... 11
3. La responsabilité du fait d’autrui ........................................................... 13
B. Le dommage ................................................................................................. 15
1. Les caractères du dommage réparable ................................................... 15
2. Les types de dommages .......................................................................... 16
C. Le lien de causalité....................................................................................... 16
II. Les causes d’exonération .................................................................................... 16
A. Les causes d’exonération légales ................................................................ 17
1. Inventaire des causes d’exonération ...................................................... 17
2. Application des causes d’exonération ................................................... 18
B. La nullité des causes d’exonération conventionnelles ............................... 18
III. L’action en responsabilité.................................................................................. 19
A. L’action .......................................................................................................... 19
1. Compétence ............................................................................................. 19
2. Personnes pouvant agir ........................................................................... 19
3. Prescription de l’action ........................................................................... 20
B. La réparation du dommage .......................................................................... 20
1. Montant de la réparation......................................................................... 20
2. Mode de réparation ................................................................................. 20
CHAPITRE II. L’ENTREPRISE ET LA RESPONSABILITÉ PÉNALE ........................................ 20
I. L’infraction : fait générateur de responsabilité pénale....................................... 20
A. La principale classification des infractions pénales ................................... 21
1. Les contraventions .................................................................................. 21
2. Les délits.................................................................................................. 21
3. Les crimes................................................................................................ 21
B. Les éléments constitutifs de toute infraction pénale .................................. 21
1. L’élément légal........................................................................................ 22
2. L’élément matériel .................................................................................. 22
3. L’élément moral ...................................................................................... 23
II. Les personnes tenues pour pénalement responsables........................................ 23
A. Personnes physiques et personnes morales................................................. 23
1. Les personnes physiques ........................................................................ 23
2. Les personnes morales............................................................................ 23
B. Responsabilité pénale des personnes selon le degré de leur
implication.................................................................................................... 24
1. Notions d’action et de coaction.............................................................. 24
2. Notion de complicité............................................................................... 24
3. Notion de tentative.................................................................................. 25
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III. La mise en œuvre de la responsabilité pénale ................................................... 25

A. La procédure pénale ..................................................................................... 25
1. Les juridictions compétentes .................................................................. 25
2. Les personnes pouvant agir .................................................................... 27
3. Les délais pour agir................................................................................. 27
B. Les peines encourues ................................................................................... 28
1. L’échelle des peines prévues par la loi .................................................. 28
2. La modulation des peines ....................................................................... 29
C. Les causes de limitation de responsabilité pénale ...................................... 31
1. Les causes liées à la personne de l’auteur ............................................. 31
2. Les causes liées au contexte de l’action ................................................ 31
TITRE II. LE DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ ................................................................ 33
CHAPITRE I. LA PRÉVENTION DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES ......................... 33
I. Les mesures destinées à anticiper les difficultés ................................................ 33
A. La détection des difficultés par l’information comptable et
financière ...................................................................................................... 33
1. Le respect des obligations concernant les comptes annuels................. 34
2. L’incitation à adhérer à un groupement de prévention agréé............... 35
B. Le rôle de l’alerte ......................................................................................... 35
1. Le commissaire aux comptes a l’obligation de donner l’alerte............ 35
2. D’autres personnes ont le droit de donner l’alerte ................................ 37
II. Les mesures destinées à éviter l’amplification des difficultés ......................... 37
A. Le mandataire ad hoc ................................................................................... 38
1. La désignation du mandataire ad hoc .................................................... 38
2. La mission du mandataire ad hoc .......................................................... 38
B. La conciliation .............................................................................................. 39
1. L’objectif de la conciliation ................................................................... 39
2. La procédure de conciliation .................................................................. 39
CHAPITRE II. LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTÉS DES
ENTREPRISES........................................................................................................ 42
I. La sauvegarde ....................................................................................................... 42
A. L’ouverture de la procédure ........................................................................ 42
1. La saisine et la prise de décision du tribunal......................................... 42
2. Le prononcé du jugement d’ouverture................................................... 43
B. Le déroulement de la procédure pendant la période d’observation .......... 45
1. La poursuite de l’activité de l’entreprise ............................................... 45
2. La préparation du plan de sauvegarde ................................................... 46
C. L’issue de la procédure ................................................................................ 47
1. Le jugement arrêtant le plan de sauvegarde .......................................... 47
2. L’exécution du plan de sauvegarde........................................................ 48
II. Le redressement judiciaire .................................................................................. 49
B. Le déroulement de la procédure pendant la période d’observation .......... 50
1. La poursuite de l’activité de l’entreprise ............................................... 51
2. La préparation du plan de redressement ................................................ 52
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1. Le jugement arrêtant le plan de redressement....................................... 52
2. L’exécution du plan de redressement .................................................... 53
III. La liquidation judiciaire..................................................................................... 53
B. Le déroulement de la procédure .................................................................. 54
1. Les modalités d’exercice de la mission du liquidateur......................... 54
2. La réalisation de l’actif ........................................................................... 55
3. L’apurement du passif ............................................................................ 56
1. L’éventuelle résolution du plan de cession ........................................... 56
2. La clôture de la procédure ...................................................................... 57
LEXIQUE ....................................................................................................................................................... 58
TESTS DE COMPRÉHENSION AUTOCORRIGÉS.................................................................................... 62
EXERCICES D’APPLICATION AUTOCORRIGÉS ................................................................................... 63
LISTE DES ANNEXES ....................................................................................................................... 66
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TITRE I. LE DROIT DE LA RESPONSABILITÉ

Les domaines respectifs de la responsabilité contractuelle, de la responsabilité civile délictuelle et de
la responsabilité pénale ayant été délimités ci-avant dans l’exposé des objectifs de la présente série de
cours, et la responsabilité contractuelle ayant été étudiée dans la série 03, nous voyons ici de quelle
façon sont engagées la responsabilité civile délictuelle (Chapitre I) et la responsabilité pénale
(Chapitre II) ; notamment par les entreprises.
CHAPITRE I. L’ENTREPRISE ET LA RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE @

La responsabilité civile délictuelle prend sa source dans un fait quelconque (fait dommageable)
qui, au plan civil et en dehors de l’inexécution d’un contrat entre cocontractants, a causé (lien de
causalité) un dommage (préjudice) à autrui. Pour être précis, il y a responsabilité civile délictuelle
lorsqu’il y a délit civil (l’auteur du dommage a intentionnellement causé un préjudice à autrui) et il y
a responsabilité civile quasi-délictuelle lorsqu’il y a quasi-délit civil (l’auteur du dommage n’a pas
agi dans le dessein de nuire, mais le préjudice a été causé par sa négligence ou son imprudence). À
cette nuance près, la responsabilité civile délictuelle et la responsabilité civile quasi-délictuelle
obéissent aux mêmes règles.
Nous envisagerons successivement les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile (quasi)
délictuelle (I), les causes d’exonération de cette responsabilité (II) et quelques considérations relatives
à l’action en responsabilité (III).
I. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité

L’engagement de la responsabilité civile (quasi)délictuelle suppose la réunion de trois conditions :
un fait générateur de responsabilité (acte constitutif d’un délit ou d’un quasi-délit), un dommage et
un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage. Le premier élément est propre à chacun
des cas de responsabilité, les deux autres sont communs à tous les cas spécifiques.
A. Les faits générateurs de la responsabilité civile

Il existe plusieurs sortes de faits générateurs et, par conséquent, plusieurs régimes de responsabilité
civile (quasi)délictuelle : les régimes de responsabilité du fait personnel, les régimes de responsabilité
du fait des choses et les régimes de responsabilité du fait d’autrui.
1. La responsabilité du fait personnel : art. 1382 et 1383 C. civil
La faute personnelle (fait personnel) est la commission ou l’abstention causant à autrui un

dommage. Elle ne se présume pas et devra être prouvée par la victime pour donner lieu à réparation
(responsabilité pour faute prouvée).
Art. 1382 C. civ. : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui
par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».
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Art. 1383 C. civ. : « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait,
mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».
Comment la faute peut-elle être définie et à qui doit-elle être imputée ?
a. Définition de la faute
La faute peut être commise en connaissance de cause : art. 1382 C. civ. (délit civil), lorsque
l’auteur du dommage a eu la volonté ou la conscience de causer celui-ci. Il n’est pas nécessaire que
l’auteur du dommage ait eu l’intention de nuire à autrui, il suffit qu’il ait envisagé le dommage comme
une conséquence normale de son acte. Il faut donc scruter l’intention de l’auteur du dommage. Cette
recherche de l’intention se fait in concreto, c’est-à-dire qu’il est nécessaire de rechercher quelle a été
la volonté de l’auteur du dommage.
À l’inverse, la faute d’imprudence ou de négligence : art. 1383 C. civ. (quasi-délit civil), est
appréciée in abstracto. Cette faute consiste à ne pas avoir prévu que d’un certain acte ou d’une
certaine omission pouvait résulter un dommage ou, l’ayant prévu, à avoir passé outre. Dans ce cas, le
comportement de l’auteur du dommage est analysé par rapport à une personne idéale, le bon père de
famille des Romains, l’homme raisonnable des Anglais, l’homme d’intelligence et de diligence
moyennes. Ainsi, pour analyser la faute d’imprudence ou de négligence d’un ingénieur ou d’un
ouvrier, on ne se réfère pas au comportement du très bon ou très mauvais ingénieur ou ouvrier, mais à
celui de l’ingénieur ou de l’ouvrier moyen.
La faute peut résulter de la violation d’un texte législatif ou réglementaire (non-assistance à personne
en péril, violation de la loi réprimant les fraudes dans la vente des marchandises,...). La faute peut
même résulter de l’exercice d’un droit. Il y a abus de droit, dès lors qu’un droit est exercé non pas dans
l’intérêt de son titulaire, mais dans le but de nuire à autrui. L’exercice d’un droit par pure malveillance
ou dans une intention déloyale est génératrice d’un délit civil. La jurisprudence est abondante :
exécution de fouilles sur ses terres en vue de tarir une source utilisée par les voisins ; emploi
malveillant d’appareils troublant les émissions radiophoniques ; plantations ou constructions abusives
supprimant l’éclairage du voisin ; résiliation malveillante d’un contrat de travail à durée indéterminée ;
exercice du droit de grève dans un but de pure malignité ; exercice d’actions en justice ou de voies de
recours révélant une mauvaise foi certaine ou une erreur grossière équivalant au dol ; concurrence
déloyale ; ...
b. Imputabilité de la faute
Une faute n’est reprochable que si elle émane d’une volonté consciente. Ainsi en principe, l’individu
privé de raison lors du dommage est irresponsable. Par exemple, l’enfant qui n’a pas atteint l’âge de
raison.
Mais, depuis la loi du 3 janvier 1968, les personnes privées de raison par l’effet d’une maladie mentale
ou physique, temporairement ou définitivement, soumises à un régime particulier de protection ou
non, sont responsables dans les termes du droit commun.
De même, sont responsables les personnes dont l’inconscience a été provoquée par leur propre faute
(alcoolisme,...).
D’ailleurs, la responsabilité de l’aliéné et l’irresponsabilité de l’enfant n’excluent pas la responsabilité
de leurs gardiens : établissement hospitalier ou parents.
Enfin, bien que les personnes morales soient des êtres abstraits dépourvus de volonté propre, il est de
jurisprudence constante qu’elles sont responsables sur leur patrimoine des fautes commises par leurs
représentants légaux, qu’il s’agisse de personnes morales de droit privé (sociétés commerciales,
associations,...) ou de personnes morales de droit public (État, collectivités, établissements publics,...).
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2. La responsabilité du fait des choses
Lorsqu’une chose est intervenue dans la réalisation du dommage et afin de permettre à la victime
d’obtenir plus facilement réparation de ce dommage, le législateur a édicté dans certains cas des
présomptions de faute.
On recense ainsi un régime général et des régimes spéciaux de responsabilité du fait des choses.
a. Le régime général de la responsabilité du fait des choses (art. 1384 al. 1er C. civ.)
Art. 1384 al. 1er C. civ. : « On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son
propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des
choses que l’on a sous sa garde ».
Il s’agit de la responsabilité du dommage causé par le fait des choses que l’on a sous sa garde. La
victime n’a pas à prouver la faute de l’auteur du dommage, sa faute est présumée parce qu’il en était
le gardien.
Au XIXe siècle, la révolution industrielle avait provoqué une multiplication des accidents dus au
machinisme moderne. Aussi, à la fin du siècle, la jurisprudence avait admis l’existence de cette
présomption de faute pour les choses dangereuses soumises à la nécessité d’une garde, mais non pas
pour les choses actionnées par la main de l’homme, auquel cas il fallait recourir à l’article 1382
C. civ., c’est-à-dire à la preuve de la faute personnelle. Un arrêt de la Cour de cassation, chambres
réunies, du 13 février 1930 applique cette présomption à toutes les choses quelles qu’elles soient.
Deux conditions sont requises : la garde et le fait de la chose.
. La garde
Lorsque le propriétaire de la chose est connu, il est présumé gardien de la chose à moins qu’il ne
prouve que la garde a été transmise par lui à un autre ou a été usurpée par un tiers.
La responsabilité incombera à celui qui avait l’usage (utilisation), la direction (maîtrise) et le
contrôle (surveillance) de la chose à condition qu’il exerce cette garde à titre indépendant, c’est-à-
dire sans recevoir d’instruction ou d’ordres. En outre, s’agissant des choses dangereuses, la
jurisprudence tend à subordonner le transfert de la garde (d’un propriétaire à un emprunteur,...) à une
information suffisante donnée à l’utilisateur de la chose.
Ainsi, par exemple, seront responsables : le propriétaire gardien ; le détenteur (locataire,
emprunteur, dépositaire, etc.) ; le possesseur de bonne ou de mauvaise foi.
Au contraire, ne sera pas responsable le préposé (salarié,…) du propriétaire ou du détenteur
(sauf cas du préposé infidèle).
À noter, par ailleurs, que le manque de discernement n’est pas incompatible avec la qualité de
gardien. Un très jeune enfant ou une personne dont les facultés mentales sont altérées peuvent donc
être gardiens au sens de l’article 1384 al. 1er du Code civil.
Le repérage du gardien s’avère parfois difficile, spécialement lorsque plusieurs personnes ont
agi sur la seule chose, objet du dommage. Or, en pareil cas, notre système juridique n’admet pas
l’hypothèse d’une garde collective !
Ce n’est qu’à titre d’exception que la jurisprudence a pu retenir une garde collégiale mais
seulement pour des personnes exerçant en même temps, au moment de la survenance du
préjudice, une garde individuelle identique sur des choses identiques : fusils ayant servi à tirer une
salve à l’occasion d’un mariage (Cass. civ. 2e, 15 déc. 1980) ; allumettes et bouts de cigarettes jetés
par un groupe de mineurs et ayant entraîné un incendie (Cass. civ. 2e, 14 juin 1984) ; ...
De plus, en principe, un gardien-victime ne peut se retourner contre les co-gardiens sur le
fondement de l’article 1384 al. 1er du Code civil.
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. Le fait de la chose
Cela concerne toute chose qui n’est pas visée par un régime spécial de responsabilité du fait des
choses. Par ailleurs, peu importe la manière dont la chose a causé le dommage. Un contact matériel
avec la chose n’est pas nécessaire (caillou projeté par une automobile dans une vitrine, survenance
inopinée d’un bruit ayant surpris le gardien de la chose et ipso facto provoqué une fausse
manœuvre,...). Le dommage provoqué par la chose peut donc avoir été provoqué par contact, par
émanation de gaz, par émission de radiations, par trépidation, par projections, par transmission d’un
courant électrique, etc. Toutefois, lorsque le dommage est né d’un contact avec la chose, la
présomption ne jouera pas si la chose n’a qu’un rôle purement passif, c’est-à-dire lorsque la chose n’a
fait que subir une action étrangère laquelle a été la véritable cause du dommage (véhicule en
stationnement régulier projeté sur des passants par un autre).
REMARQUES
– La présomption ne s’applique pas au cas où le dommage est causé par la communication d’un
incendie qui a pris naissance dans un bien meuble ou immeuble sous la garde du défendeur.
– La présomption ne dispense pas la victime de toute preuve, elle devra démontrer l’intervention de
la chose dans la réalisation du dommage.
b. Les régimes spéciaux de la responsabilité du fait des choses

Conformément au programme officiel régissant l’UE d’Introduction au droit, nous n’étudions
ici que la responsabilité du fait des produits défectueux dont le régime résulte de la loi n° 98-389
du 19 mai 1998 qui a transposé en droit interne, avec retard, la directive européenne du 25 juillet 1985
relative à la responsabilité du fait des produits défectueux et qui a inséré dans le Code civil les
articles 1386-1 à 1386-18 (Titre IV Bis du Livre III du Code civil). Pour une plus grande conformité à
la directive, cette transposition a été modifiée notamment par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004
et par la loi n° 2006-406 du 5 avril 2006.
Cette législation institue une présomption de responsabilité du producteur du produit dont le
défaut cause un dommage.
Le producteur, au sens de la loi, est le fabricant du produit fini ou de l’une de ses composantes,
ainsi que le distributeur qui se présente comme producteur ou l’importateur.
Art. 1386-6 C. civ. : « Est producteur, lorsqu’il agit à titre professionnel, le fabricant d’un produit
fini, le producteur d’une matière première, le fabricant d’une partie composante.
Est assimilée à un producteur pour l’application du présent titre toute personne agissant à titre
professionnel :
1° Qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre
signe distinctif ;
2° Qui importe un produit dans la Communauté européenne en vue d’une vente, d’une location, avec
ou sans promesse de vente, ou de toute autre forme de distribution... ».
Depuis la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, la responsabilité d’un autre protagoniste, le

fournisseur professionnel (vendeur,…) ne peut plus être recherchée sur le même plan que celle du
producteur. En effet, la victime ne peut plus assigner indifféremment le producteur ou le fournisseur :
elle ne peut engager la responsabilité du fournisseur que si le producteur lui est inconnu. Dans ce
cas, le fournisseur qui indemnise la victime dispose d’un recours contre le producteur. Toutefois,
depuis la loi n° 2006-406 du 5 avril 2006, le fournisseur peut s’exonérer de sa responsabilité en
désignant son propre fournisseur ou le producteur dans les trois mois à dater de la notification
de la demande que lui a adressée la victime.
Art. 1386-7 C. civ. : « Si le producteur ne peut être identifié, le vendeur, le loueur, à l’exception du
crédit-bailleur ou du loueur assimilable au crédit-bailleur, ou tout autre fournisseur professionnel, est
responsable du défaut de sécurité du produit, dans les mêmes conditions que le producteur, à moins
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qu’il ne désigne son propre fournisseur ou le producteur, dans un délai de trois mois à compter de la
date à laquelle la demande de la victime lui a été notifiée.
Le recours du fournisseur contre le producteur obéit aux mêmes règles que la demande émanant de la
victime directe du défaut. Toutefois, il doit agir dans l’année suivant la date de sa citation en justice ».
L’article 1386-3 du Code civil définit ce qu’il faut entendre par produit pour l’application de ces
dispositions : « Est un produit tout bien meuble, même s’il est incorporé dans un immeuble, y compris
les produits du sol, de l’élevage, de la chasse et de la pêche. L’électricité est considérée comme un
produit ».
Le défaut du produit à l’origine du dommage doit être une anomalie intrinsèque portant atteinte à
la sécurité (à ne pas confondre avec les éventuelles insuffisances du produit au regard de l’usage
auquel il est destiné).
Art. 1386-4 C. civ. : « Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu’il n’offre pas la
sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre... ».
La législation dont il s’agit s’applique si le dommage causé par le produit défectueux est une
atteinte à la personne ou à un bien autre que le produit défectueux lui-même. Toutefois, dans le
cas d’une atteinte à un bien, depuis la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, la réparation n’est
due que si le dommage est supérieur à un certain montant. Le décret n° 2005-113 du 11 février
2005 a fixé ce montant à 500 euros.
Art. 1386-2 C. civ. : « Les dispositions du présent titre s’appliquent à la réparation du dommage qui
résulte d’une atteinte à la personne.
Elles s’appliquent également à la réparation du dommage supérieur à un montant déterminé par
décret, qui résulte d’une atteinte à un bien autre que le produit défectueux lui-même ».
La responsabilité du fait des produits défectueux ne peut être engagée qu’à partir de la mise en
circulation du produit ; or, « un produit est mis en circulation lorsque le producteur s’en est dessaisi
volontairement... » (art. 1386-5 C. civ.).
La loi du 19 mai 1998 se singularise en ce qu’elle permet à la victime du dommage causé par un
produit défectueux, d’une part, de se retourner au plan extra-contractuel contre le producteur,
qu’elle soit ou non liée avec lui par un contrat (art. 1386-1 C. civ.) et, d’autre part, de préférer
invoquer, le cas échéant, les autres régimes de responsabilité civile qui pourraient recevoir
application (art. 1386-18 C. civ.). Pareille option dilue la stricte distinction entre la responsabilité
contractuelle et la responsabilité délictuelle et va à l’encontre du principe du non-cumul de ces deux
responsabilités !
À noter également que, sur le fondement de la loi de 1998, la responsabilité du producteur du fait
des produits défectueux est éteinte dix ans après la mise en circulation du produit (art. 1386-16
C. civ.) et que la victime doit agir en justice dans un délai de trois ans à compter de la date à
laquelle elle a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du
producteur (art. 1386-17 C. civ.).
REMARQUE
Le législateur a élaboré d’autres régimes spéciaux de la responsabilité du fait des choses : la
responsabilité du fait des animaux (art. 1385 C. civ.) ; la responsabilité du fait des bâtiments (art. 1386
C. civ.) ; la responsabilité du fait des véhicules terrestres à moteur (loi n° 85-677 du 5 juillet 1985
tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des
procédures d’indemnisation).
3. La responsabilité du fait d’autrui
Le législateur énonce expressément quatre cas de responsabilité civile délictuelle du fait d’autrui : la
responsabilité des père et mère du fait de leur enfant mineur posée par l’article 1384 al. 4 du Code
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civil (responsabilité que, conformément au programme officiel de cette UE, nous n’étudierons pas) ; la
responsabilité des artisans du fait de leurs apprentis ; la responsabilité des maîtres et commettants du
fait de leurs domestiques et préposés ; la responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves.
a. La responsabilité des artisans (art. 1384 al. 6 C. civ.)

Les artisans sont présumés responsables des dommages causés par leurs apprentis pendant le
temps qu’ils sont sous leur surveillance. Dans cet article, le législateur de 1804 entendait assimiler
l’artisan aux père et mère qui ont mal surveillé leur enfant. Aussi, lorsque l’apprenti est logé et nourri
chez son maître, ce dernier est responsable des dommages commis par l’apprenti même en dehors des
temps de travail et d’étude.
b. La responsabilité des maîtres et commettants (art. 1384 al. 5 C. civ.)

Le Code civil édicte une présomption de faute, défaut de direction ou de surveillance (ou encore
faute de choix) à l’encontre des maîtres et commettants pour les dommages causés par leurs
domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Cette responsabilité
suppose la réunion de 3 conditions : un lien de préposition, une faute du préposé, une faute
commise dans l’exercice des fonctions du préposé.
. Un lien de préposition
Ce lien suppose un lien de subordination caractérisé par le pouvoir du commettant de donner des
ordres et instructions au préposé sur la manière de remplir ses fonctions. Mais ce lien de
subordination ne suffit pas pour définir les notions de commettant et de préposé, il faut encore que
celui qui commande ne soit pas lui-même subordonné, qu’il n’exerce pas son pouvoir de
commandement par délégation d’une autorité supérieure tel un contremaître, l’ingénieur ou le chef de
chantier. Généralement, le lien de préposition dérive d’un contrat de travail, mais cela n’est pas
nécessaire, il suffit que l’autorité et la subordination existent en fait (femme d’un commerçant
assistant son mari dans l’exploitation d’un fonds de commerce, voisin donnant bénévolement son aide
pour un travail,...).
!. Une faute du préposé

Le commettant n’est responsable que lorsque son préposé pourrait l’être lui-même (y compris pour
une faute non intentionnelle).
". Une faute commise dans l’exercice des fonctions du préposé

Le commettant n’est pas responsable des actes délictueux commis par son préposé en dehors de ses
fonctions, n’ayant aucun rapport avec elles (meurtre, blessures causées par une rixe hors des lieux de
travail, un jour de congé). Mais la jurisprudence peut rendre responsable le commettant d’actes
commis en violation de ses ordres ou n’ayant aucun rapport avec sa fonction dès lors que l’acte a été
accompli dans le temps et le lieu de travail (rixe entre un contremaître et un ouvrier) ou lorsque la
fonction a fourni au préposé l’instrument (véhicule utilisé pour le compte personnel du préposé) ou
l’occasion du dommage (employé de banque fabriquant des faux titres avec des titres de rebut ou
spéculant avec les titres des clients). Le commettant peut donc être responsable, même en cas d’abus
de fonctions du préposé.
c. La responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves (art. 1384 al. 6 C. civ.)
Le Code civil déclarait les instituteurs responsables du dommage causé par leurs élèves pendant le
temps qu’ils étaient sous leur surveillance. Mais des lois de 1899 et 1937 suppriment tant à l’égard des
instituteurs privés que des instituteurs publics la présomption de faute de l’art. 1384 al. 6 (la faute doit
être prouvée) et substitue la responsabilité de l’État à celle de l’instituteur et, plus généralement, du
personnel des établissements d’enseignement.
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REMARQUES
L’article 1384 alinéa premier du Code civil est traditionnellement cité comme la source du régime
général de responsabilité civile délictuelle du fait des choses. Il dispose pourtant également que : « On
est responsable… du dommage… causé par le fait des personnes dont on doit répondre ».
Longtemps, cette formule a été considérée comme une annonce des divers régimes de responsabilité
civile délictuelle du fait d’autrui ; limitativement visés ensuite aux alinéas 4, 5 et 6 du même article :
« Le père et la mère, en tant qu’ils exercent le droit de garde, sont solidairement responsables du
dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux ». (Art. 1384 al. 4 C. civ.).
« Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les
fonctions auxquelles ils les ont employés ». (Art. 1384 al. 5 C. civ).
« Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps
qu’ils sont sous leur surveillance ». (Art. 1384 al. 6 C. civ).
Or, certaines décisions de justice ont inauguré de nouvelles applications de l’article 1384 du Code
civil en interprétant la rédaction de l’alinéa premier comme instituant un régime général de
responsabilité civile délictuelle du fait d’autrui dont les alinéas 4, 5 et 6 ne sont que des
illustrations, par définition non exhaustives. (ex. : Cass. ass. plén., 29 mars 1991 ; Association des
centres éducatifs du Limousin c/ Cts Blieck : responsabilité d’une association du fait du handicapé
dont elle devait s’occuper ; Cass. 2e civ., 22 mai 1995 ; UAP et a. c/ Rendeygues et a. : responsabilité
d’un club sportif du fait de ses membres ; TGI Cusset, 29 février 1996 ; Alves c/ Royer et a. :
responsabilité d’une association de chasse du fait de ses adhérents ; Cass. crim., 10 octobre 1996 ;
Association « Le foyer Saint-Joseph » et Cass. crim., 26 mars 1997 ; Le Foyer Notre-Dame des Flots :
responsabilité d’établissements du fait du mineur dont ils ont la garde ; Cass. Crim., 28 mars 2000 ;
Cie Abeille assurances : responsabilité du tuteur du fait d’un mineur ; Cass. 2e civ., 12 décembre
2002 ; Axa Assurances Iard c/ Yvon : responsabilité d’une association de majorettes du fait de ses
membres ; ).
Dans certains cas exceptionnels, le législateur édicte une responsabilité sans faute prouvée ni
présumée, mais simplement fondée sur le risque (« responsabilité » de l’employeur en cas
d’accidents de travail ; responsabilité des exploitants d’aéronefs ; responsabilité des constructeurs et
exploitants de téléphériques ; responsabilité des exploitants d’installations et de navires
nucléaires ; ...). Les fondements de la responsabilité (quasi)délictuelle sont donc divers puisque
cette responsabilité peut, selon les cas, reposer sur une faute (responsabilité du fait personnel,…),
la solidarité (responsabilité des père et mère,…), une garantie (responsabilité du fait des produits
défectueux,…) un risque (responsabilité de l’employeur en cas d’accidents du travail,…),… Il
s’ensuit que la responsabilité (quasi)délictuelle remplit plusieurs fonctions : la punition de la
faute, la réparation du préjudice, la prévention du dommage.
Outre le fait générateur, le dommage est une autre des trois conditions requises pour la mise en œuvre
de la responsabilité civile.
B. Le dommage
Un dommage doit résulter de tout fait générateur de responsabilité civile. Pour être réparable, ce
dommage doit présenter certains caractères. Il peut revêtir différents aspects.
1. Les caractères du dommage réparable
Le dommage doit être certain et direct.

Ainsi, un préjudice purement éventuel ne peut donner lieu à indemnité, car il est possible qu’il ne se
réalise pas. Mais un dommage futur qui surviendra certainement et qui est d’ores et déjà évaluable
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ouvre droit à réparation. De même, la perte d’une chance, car la jurisprudence moderne estime qu’une
espérance de gain a en soi une valeur (perte d’une chance par la faute d’un transporteur, un cheval
n’ayant pas pu prendre le départ d’une course faute d’être amené à temps et en bon état ; avoué chargé
d’introduire un appel ayant laissé passer le délai imparti ; perte de la chance de pouvoir se présenter à
un examen ;…).
Le dommage doit aussi être direct. Pour qu’il y ait lieu à réparation, il faut que le dommage soit la
conséquence prévisible et immédiate de la faute. Prenons l’exemple classique imaginé par Pothier au
XVIIIe siècle. Une vache malade avait contaminé le troupeau d’un pré voisin, toutes les bêtes étaient
mortes. Le propriétaire du troupeau ruiné, se pend, sa fille fiancée voit ses fiançailles rompues et
sombre en pleine misère. Quel dommage devra réparer le propriétaire de la vache malade ? Le
dommage direct, c’est-à-dire la valeur du troupeau. Il n’est pas responsable des conséquences
médiates de sa faute.
2. Les types de dommages
Le dommage peut être matériel ou moral.

Le dommage est matériel lorsqu’il constitue une atteinte à la personne physique ou une atteinte au
patrimoine (privation ou détérioration d’un bien corporel ; perte d’une clientèle ; diminution de la
capacité de travail ; ...).
Le dommage est moral lorsqu’il consiste en une atteinte à l’honneur de la personne ; dans les douleurs
physiques et morales provoquées chez la victime par l’accident (pretium doloris) ; dans les douleurs
que cause à ses proches la mort ou les souffrances de la victime.
Le lien de causalité entre le fait générateur et le dommage est le troisième et dernier élément
permettant la mise en œuvre de la responsabilité civile.
C. Le lien de causalité
Le dommage doit être la conséquence du fait générateur, il doit y avoir un rapport de cause à
effet entre la faute et le dommage. Or, il est bien rare qu’un dommage n’ait qu’une seule cause :
laquelle ou lesquelles retenir ? La doctrine est divisée. Les uns tiennent pour la théorie de
l’équivalence des conditions : toutes les causes qui ont contribué à la réalisation du dommage doivent
être retenues sans distinction. Les autres, la majorité, tiennent pour la théorie de la causalité
adéquate : il faut distinguer entre les causes principales (dites génériques) et les causes secondaires. Il
ne faudra retenir que les premières qui ont provoqué le dommage et sans lesquelles il ne se serait pas
produit, et faire abstraction des autres.
La jurisprudence est incertaine ; toutefois, il semble qu’en matière de responsabilité du fait personnel,
elle se fonde sur la théorie de l’équivalence des conditions, car les données du litige sont généralement
simples. Au contraire, en matière de responsabilité du fait des choses ou du fait d’autrui où les
données des procès sont généralement plus complexes, elle paraît se montrer plus favorable à la thèse
de la causalité adéquate.
Lorsque la victime a pu réunir la preuve des trois conditions de mise en œuvre de la responsabilité
civile, le responsable peut tenter de s’exonérer de sa responsabilité.
II. Les causes d’exonération

Seules des causes d’exonération légales peuvent être invoquées, à l’exclusion des causes
d’exonération conventionnelles.
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A. Les causes d’exonération légales

Quelles sont ces causes d’exonération et comment s’appliquent-elles selon les régimes de
responsabilité ?
1. Inventaire des causes d’exonération
Les causes d’exonération de responsabilité civile prévues par la loi sont essentiellement le cas de force
majeure, le fait d’un tiers, le fait de la victime.
a. Le cas de force majeure

C’est un événement imprévisible et insurmontable (ouragan, tremblement de terre, tempête,
guerre,...), un événement irrésistible et soudain.
C’est un événement extérieur à la personne du débiteur ou de l’auteur du délit. Il ne doit pas avoir
été déclenché ou aggravé par un acte de ce dernier. En matière de responsabilité du fait des choses, la
jurisprudence exige même que l’événement ait été extérieur à la chose : le gardien ne sera pas exonéré,
si le dommage prend sa source dans un vice de la chose (rupture d’un frein, éclatement d’un pneu,
etc.).
b. Le fait d’un tiers

Pour être exonératoire, il doit présenter les mêmes caractères que la force majeure. Ce tiers ne
doit pas être un représentant légal ou conventionnel du débiteur ou de l’auteur du délit, ni une
personne dont il assume la responsabilité de ses actes (préposé, par exemple). Ce fait d’un tiers peut
n’être que partiellement exonératoire, s’il n’est pas la cause exclusive du dommage.
c. Le fait de la victime
C’est un acte de la victime, fautif ou non qui est la cause exclusive ou partielle du dommage ; d’où une
exonération simplement partielle le cas échéant. En principe, ce fait doit aussi revêtir les caractères
de la force majeure.
REMARQUES
L’absence de faute, d’une part, et le rôle passif de la chose, d’autre part, peuvent parfois aussi être
considérés comme des causes exonératoires de responsabilité civile.
– L’absence de faute est-elle exonératoire de responsabilité ? En d’autres termes, peut-on
s’exonérer en prouvant que l’on n’a commis aucune faute, que le dommage a été provoqué sans
aucune intervention de sa part, que l’on a pris toutes les précautions qu’aurait pris un bon père de
famille ? Le problème ne se pose pas lorsque la victime a dû déjà démontrer la faute de l’auteur du
dommage (responsabilité du fait personnel). La question ne fait pas davantage de difficulté lorsque
la jurisprudence a posé une présomption irréfragable de responsabilité (régime général de
responsabilité du fait des choses). Quant au régime général de responsabilité civile du fait d’autrui,
issu de l’interprétation jurisprudentielle de l’article 1384 al. 1er du Code civil, il semble également
que seule la preuve d’une cause étrangère (force majeure) soit exonératoire. La preuve d’une
absence de faute n’est donc pas exonératoire. En réalité, jusque récemment, l’absence de faute
n’était un moyen de défense supplémentaire que pour les père et mère et les artisans. Mais,
dorénavant, les père et mère ne pourront plus invoquer leur absence de faute car la Cour de
cassation a instauré une responsabilité de plein droit à leur encontre et seule la preuve de la force
majeure ou de la faute de la victime pourra les exonérer de leur responsabilité du fait des
dommages causés par leurs enfants mineurs habitant avec eux (Cass. 2e civ., 19 février 1997,
Bertrand c/ Domingues et a.). L’absence de faute ne s’appliquerait donc plus qu’aux artisans.
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– Le rôle passif de la chose est-il exonératoire de responsabilité ? Une partie de la doctrine

s’appuyant sur certains arrêts estime que le gardien d’une chose peut s’exonérer en démontrant que
la chose n’a joué qu’un rôle purement passif et a seulement subi une action étrangère génératrice du
dommage. Une chose aurait un rôle passif lorsqu’au moment de l’accident, elle était placée et
utilisée dans des conditions normales.
2. Application des causes d’exonération
Nous nous en tenons à l’application des causes d’exonération selon les régimes de responsabilité
étudiés dans notre programme.
RESPONSABILITÉ (QUASI)DÉLICTUELLE
Responsabilité
du fait Responsabilité du fait des choses
personnel
Choses Produits défectueux

régime général
1382-83 C. civ. 1384 al. 1er C. civ 1386-1 à 1386-18 C. civ.
Force majeure X (1) X X
Fait d’un tiers X X
Fait de la victime X X X
Absence de faute
Rôle passif X
de la chose
(1) Jouera très rarement dans la mesure où la victime aura dû prouver la faute.
RESPONSABILITÉ (QUASI)DÉLICTUELLE
Responsabilité du fait d’autrui
Artisans Commettants Instituteurs Régime général

1384 al. 6 C. civ. 1384 al. 5 C. civ. 1384 al. 6 C. civ. 1384 al. 1er C. civ.
Force majeure X X X X
Fait d’un tiers X X X X
Fait de la victime X X X X
Absence de faute X
B. La nullité des causes d’exonération conventionnelles

Contrairement à la solution admise pour la responsabilité contractuelle, en matière de responsabilité
délictuelle, ces clauses sont nulles comme contraires à l’ordre public. La raison en est évidente, il ne
serait guère souhaitable ni opportun de permettre à l’auteur d’un délit de s’exonérer de sa faute
volontaire ou de sa faute d’imprudence. Est donc nulle, toute clause visant à s’exonérer de sa faute
personnelle. Par exception, la loi du 19 mai 1998, relative à la responsabilité du fait des produits
défectueux, dispose que les clauses exonérant de cette responsabilité peuvent être valables mais
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seulement si elles sont stipulées entre professionnels, pour les dommages causés aux biens qui ne sont
pas utilisés par la victime principalement pour son usage ou sa consommation privée.
L’auteur du dommage peut-il objecter le consentement de la victime du dommage ? La jurisprudence

répond généralement par la négative. En principe, l’acceptation des risques par la victime ne
l’empêche pas de demander réparation du dommage.
Quant à la responsabilité du fait des choses et du fait d’autrui : le législateur par les articles 1384 et
suivants du Code civil n’a établi que des présomptions de faute pour faciliter l’action en réparation de
la victime. Il semble donc que celle-ci puisse valablement renoncer à s’en prévaloir, étant bien entendu
que même dans une telle hypothèse, elle conserve le droit de prouver la faute personnelle de l’auteur
du dommage en arguant des articles 1382 et 1383 du Code civil.
III. L’action en responsabilité

Rappelons que la responsabilité contractuelle ne permet de réparer que les fautes commises dans
l’exécution du contrat. Tout autre préjudice causé par quelque faute que ce soit sera réparé sur le plan
civil par une action en responsabilité délictuelle quand bien même la faute serait survenue à l’occasion
d’un contrat, soit lors de la conclusion du contrat (ex. : dol) soit après l’exécution et l’expiration du
contrat (concurrence déloyale, par exemple). On dit qu’il n’y a pas « cumul des responsabilités »,
c’est-à-dire que la victime n’a pas d’option entre l’un ou l’autre type de responsabilités (ce principe
fondamental connaît toutefois une atténuation avec la loi du 19 mai 1998 précitée).
En revanche, la victime d’un délit peut opter, le cas échéant, entre l’un ou l’autre régime du Code
permettant la réparation du dommage. Par exemple, une personne a été renversée par un cycliste de
14 ans. La victime pourra notamment invoquer l’article 1383 (voire 1382) ou l’article 1384 al. 1er du
Code civil : son choix sera fonction de la facilité de prouver la faute, de la solvabilité de l’éventuel
responsable, des causes d’exonération que l’on peut lui opposer.
Quelles sont les principales caractéristiques de l’action en responsabilité civile (quasi)délictuelle et

comment le dommage est-il réparé ?
A. L’action
Quelles sont les juridictions compétentes, les personnes pouvant agir et la prescription de l’action ?
1. Compétence
Il convient d’appliquer les règles procédurales de droit commun (revoir série 01). Cependant, à noter
qu’en matière de responsabilité délictuelle :
– l’action en réparation des dommages causés par un véhicule quelconque (même de
l’Administration) est de la compétence exclusive des tribunaux de grande instance et d’instance ;
– lorsque le délit civil est en même temps un délit pénal, le tribunal compétent pour statuer sur
l’action publique peut statuer sur l’action civile s’il en a été requis par la victime.
2. Personnes pouvant agir
Ce sont la victime, ses représentants légaux, ses héritiers plus généralement ses ayants cause
universels ou à titre universel, des créanciers par la voie de l’action oblique (sauf pour la réparation
d’un dommage moral ou d’une atteinte à l’intégrité corporelle).
S’appliqueront donc, généralement, les règles de droit commun relatives à la transmission des
obligations. Toutefois, il convient de signaler que les proches d’un défunt, victime d’un délit, parents,
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alliés, amis, fiancés, concubins peuvent parfois obtenir réparation du dommage qu’ils subissent
personnellement. En effet, ils n’agissent pas en tant qu’ayant cause de la victime, mais en leur nom
propre.
3. Prescription de l’action
Prescription décennale de principe (art. 2270-1 C. civ. : « Les actions en responsabilité civile
extracontractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son
aggravation. Lorsque le dommage est causé par des tortures et des actes de barbarie, des violences ou
des agressions sexuelles commises contre un mineur, l’action en responsabilité civile est prescrite par
vingt ans ») ; sauf dispositions législatives particulières. Ainsi, par exemple, on a signalé supra les
délais spécifiques prévus par la loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits
défectueux. Bien entendu, il doit être tenu compte des éventuelles causes d’interruption ou de
suspension de l’action (ex. : selon l’article 2252 du Code civil, en principe, la prescription ne court pas
contre les mineurs non émancipés et les majeurs en tutelle).
B. La réparation du dommage
Quels sont le montant et le mode de réparation ?
1. Montant de la réparation
Le montant de la réparation doit en principe être égal au montant du préjudice subi.
2. Mode de réparation
En cas de détérioration ou destruction d’une chose : dommages-intérêts égaux aux frais de remise en
état, augmentés d’une indemnité correspondant au trouble de jouissance et plafonnés à la valeur de
remplacement d’une chose équivalente.
En cas d’atteinte à l’intégrité physique : capital ou rente révisables s’il survient un préjudice nouveau
ou une aggravation du préjudice.
Une personne peut voir sa responsabilité civile engagée. Elle peut aussi devoir répondre de ses actes
au plan pénal.
CHAPITRE II. L’ENTREPRISE ET LA RESPONSABILITÉ PÉNALE @

Quiconque outrepasse la « loi » pénale commet une infraction, engage de ce fait sa responsabilité
pénale et encourt les peines corrélatives. Devoir rendre compte de sa responsabilité pénale envers la
Nation n’est pas anodin. C’est pourquoi le droit pénal encadre très précisément la qualification
d’infraction qui est le fait générateur de la responsabilité pénale (I), la détermination des personnes
tenues pour pénalement responsables (II) et la mise en œuvre de la responsabilité pénale (III).
I. L’infraction : fait générateur de responsabilité pénale

Il existe plusieurs sortes d’infractions pénales mais, pour être constituée, toute infraction doit réunir
trois éléments.
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A. La principale classification des infractions pénales

Aux termes de l’article 111-1 du Code pénal : « Les infractions pénales sont classées, suivant leur
gravité, en crimes, délits et contraventions ».
Le critère retenu dans cette classification est donc celui de la gravité de l’infraction commise.
1. Les contraventions
Les contraventions sont les infractions les moins graves. Elles sont elles-mêmes classées en cinq
classes (catégories).
EXEMPLES
– Art. R. 623-2 C. pénal : « Les bruits ou tapages injurieux ou nocturnes troublant la tranquillité
d’autrui sont punis de l’amende prévue pour les contraventions de la 3e classe... ».
– Art. R. 632-1 C. pénal : « Hors le cas prévu par l’article R. 635-8, est puni de l’amende prévue
pour les contraventions de la 2e classe le fait de déposer, d’abandonner ou de jeter, en un lieu
public ou privé, à l’exception des emplacements désignés à cet effet par l’autorité administrative
compétente, des ordures, déchets, matériaux ou tout autre objet, de quelque nature qu’il soit, si ce
dépôt n’est pas effectué par la personne ayant la jouissance du lieu ou avec son autorisation... ».
2. Les délits
Les délits pénaux revêtent une gravité plus grande que celle des contraventions.
EXEMPLES
Délit d’escroquerie (art. 313-1 C. pénal), délit d’abus de confiance (art. 314-1 C. pénal),...
3. Les crimes
Les crimes sont les infractions les plus graves.

EXEMPLES
Meurtre (art. 221-1 C. pénal), viol (art. 222-23 C. pénal),...
REMARQUE
Les infractions pénales peuvent être classées à partir d’autres critères.
– Infractions de commission et infractions d’omission : selon que l’infraction consiste à faire ce
qui est interdit (voler,...) ou à ne pas faire ce qui devrait l’être (non-assistance à personne en
danger,...).
– Infractions instantanées et infractions continues : selon que l’infraction est commise en une
seule unité de temps (vol,...) ou sur une certaine période (séquestration,...).
– etc.
B. Les éléments constitutifs de toute infraction pénale

Chaque infraction a sa propre « identité » (le vol ne correspond pas au comportement de l’abus de
confiance,...), mais pour qu’il y ait infraction, quelle qu’elle soit, trois éléments constitutifs
généraux doivent être réunis : l’élément légal, l’élément matériel et l’élément moral de
l’infraction.
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1. L’élément légal
D’après la règle de légalité des infractions et des peines, nul ne peut être poursuivi du chef d’une
infraction et puni d’une peine qui ne sont pas expressément prévues par la « loi ».
La branche du droit pénal appartient au droit public (cf. série 01), c’est à la collectivité dans son
ensemble qu’il est porté atteinte lorsqu’une personne est victime d’une infraction. Être reconnu
coupable d’une infraction pénale est à ce point infamant, que les juges compétents (juridictions
répressives) pour se prononcer sur l’action publique (action en justice exercée au plan pénal) ne
peuvent librement interpréter les textes en vigueur ou mener des raisonnements par analogie ;
contrairement aux matières relevant d’autres branches du droit (droit civil,...). Le juge pénal est
strictement tenu de vérifier si le comportement dont il doit connaître fait ou non l’objet d’une
« loi » pénale. Dans l’affirmative, il y a lieu de condamner (dans la limite des peines légalement
indiquées). Dans le cas contraire, il n’y a pas infraction pénale.
Les contraventions sont, en réalité, créées par les règlements (décrets, arrêtés ministériels,
préfectoraux, municipaux).
Les crimes et délits sont créés par la loi stricto sensu ou par les ordonnances du Gouvernement
(on sait, en effet, que ces ordonnances ont force de loi).
Art. 111-2 C. pénal : « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs
auteurs.
Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par
la loi, les peines applicables aux contrevenants ».
Art. 111-3 C. pénal : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont
pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le
règlement.
Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un
délit, ou par le règlement, si l’infraction est une contravention ».
Art. 111-4 C. pénal : « La loi pénale est d’interprétation stricte ».
EXEMPLES
– L’article R. 623-2 du Code pénal est l’élément légal de la contravention de tapages nocturnes.
– L’article 313-1 du Code pénal est l’élément légal du délit d’escroquerie.
– L’article L. 242-6 du Code de commerce est l’élément légal du délit d’abus de biens sociaux dans
les sociétés anonymes (une loi, même non pénale, peut donc être source de droit pénal).
2. L’élément matériel
C’est le comportement (commission ou omission) par lequel se manifeste l’infraction. Chaque

infraction a son propre élément légal, elle a aussi, ce qui permet de la distinguer, son propre
élément matériel décrit par la « loi ». On ne peut conclure, dans une affaire donnée, à la
qualification d’une infraction que si toutes les composantes de son élément matériel sont
accomplies.
EXEMPLES
– La contravention prévue par l’article R. 623-2 du Code pénal se manifeste par des « bruits ou
tapages injurieux ou nocturnes troublant la tranquillité d’autrui ».
Un bruit qui ne serait pas nocturne ou qui ne troublerait pas la tranquillité d’autrui ne constituerait
pas ladite contravention.
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– Le délit de faux en écriture prévu par les articles 441-1 et suivants du Code pénal est constitué par
« une altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque
moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet
ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences
juridiques ».
Ne constituerait pas un tel faux en écriture l’altération d’un écrit qui ne serait pas susceptible de
porter préjudice,...
3. L’élément moral
C’est l’aspect psychologique de l’infraction. Il doit y avoir une intention coupable : l’infraction est
perpétrée sciemment, de mauvaise foi, en connaissance de cause,....
EXEMPLE
Le délit de faux en écriture prévu par les articles 441-1 et suivants du Code pénal est constitué par
« une altération frauduleuse de la vérité... ».
REMARQUE
Par exception, l’élément moral est absent dans certaines infractions dites non intentionnelles qui se
réalisent sans intention coupable (coups et blessures involontaires,...). En ce sens, la loi n° 2000-647
du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels énonce qu’il peut y avoir
délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence ou de négligence.
Par conséquent, une infraction n’est punissable que si, au moment des faits, elle est caractérisée par un
élément légal, ainsi que par l’élément matériel et l’élément moral correspondants. Mais qui encourt les
sanctions pénales ?
II. Les personnes tenues pour pénalement responsables

Notre droit connaît les personnes physiques et les personnes morales, les unes et les autres peuvent
être pénalement responsables ; et ce, à différents titres.
A. Personnes physiques et personnes morales

Si la responsabilité pénale des personnes physiques a toujours été envisagée, ce n’est qu’avec l’entrée
en vigueur du nouveau Code pénal, le 1er mars 1994, que la responsabilité pénale des personnes
morales a fait son apparition.
1. Les personnes physiques
Évidemment, les personnes physiques, c’est-à-dire les personnes humaines, sont potentiellement
pénalement responsables (sur la notion de personnalité juridique, revoir série 02).
2. Les personnes morales
Le nouveau Code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994, institue la responsabilité pénale des
personnes morales.
Toutes les personnes morales (sociétés civiles ou commerciales, GIE, associations, collectivités
territoriales,...), sauf l’État, peuvent être tenues pour pénalement responsables.
Cependant, le nouveau Code pénal de 1994 disposait que cette responsabilité pénale des
personnes morales n’était pas encourue pour toutes les infractions mais seulement pour celles
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dont la loi le prévoyait expressément. Or, la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation
de la justice aux évolutions de la criminalité (dite loi « Perben II ») a procédé à une extension de
la responsabilité pénale des personnes morales : depuis le 31 décembre 2005, toutes les
infractions sont susceptibles d’entraîner la responsabilité pénale des personnes morales.
À noter que, de par leur nature juridique, les personnes morales ne sont responsables que des
infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants, et que la
responsabilité pénale des personnes morales n’empêche pas la mise en jeu de la responsabilité
pénale des personnes physiques réellement impliquées.
Art. 121-2 C. pénal : « Les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement,
selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7 des infractions commises, pour leur compte, par leurs
organes ou représentants.
Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des
infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de
délégation de service public.
La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou
complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l’article 121-3 ».
Que l’on soit personne physique ou personne morale, il y a diverses façons de prendre part à une
infraction et donc d’engager sa responsabilité pénale.
B. Responsabilité pénale des personnes selon le degré de leur implication

Il convient de distinguer les notions d’action, de coaction, de complicité et de tentative.
1. Notions d’action et de coaction
L’auteur d’une infraction est la personne qui commet personnellement l’élément matériel et
l’élément moral constitutifs de cette infraction.
Le coauteur d’une infraction est toute personne qui participe à la consommation de l’infraction,
de la même manière que l’auteur (l’infraction est commise par plusieurs auteurs).
Par extension, le Code pénal considère comme auteur toute personne qui a tenté une infraction (cf.
infra).
Auteur et coauteur d’une infraction encourent pleinement les peines prévues pour sa sanction.
2. Notion de complicité
Est complice la personne qui, en connaissance de cause, facilite la réalisation d’un crime ou d’un
délit.
L’acte de complicité est donc empreint d’intention coupable.
L’acte de complicité doit être accessoire à une infraction principale (crime ou délit) qu’il
favorise : le complice contribue à ce que l’auteur accomplisse cette infraction principale.
Concrètement, l’acte de complicité peut consister en une assistance (conduire un véhicule,...), une
fourniture de moyens (armes,...) ou un comportement visant à provoquer l’infraction (par des
promesses, des instructions,...).
En principe, le complice encourt les mêmes peines que l’auteur de l’infraction principale.
Toutefois, les juges, usant du pouvoir de modulation qui leur est laissé, condamnent souvent le
complice à une peine inférieure à celle de l’auteur.
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Art. 121-7 C. pénal : « Est complice d’un crime ou d’un délit la personne qui sciemment, par aide ou
assistance, en a facilité la préparation ou la consommation.
Est également complice la personne qui, par don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de
pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre ».
Art. 121-6 C. pénal : « Sera puni comme auteur le complice de l’infraction, au sens de
l’article 121-7 ».
REMARQUE
La loi ne mentionne pas en termes généraux la complicité de contravention. Cette complicité doit
pourtant être punissable si l’élément légal de telle ou telle contravention le prévoit.
3. Notion de tentative
Il y a tentative lorsqu’il y a commencement d’exécution d’une infraction et que celle-ci n’est pas
entièrement consommée car son auteur en a été empêché autrement que par sa propre volonté. Il
n’y a donc pas tentative si le comportement répréhensible s’arrête aux seuls actes préparatoires de
l’infraction (établissement d’un plan pour commettre un vol,...) sans aller jusqu’au commencement
d’exécution proprement dit (pénétration par effraction dans les lieux,...), si l’intention coupable
n’existe pas ou si l’auteur se désiste volontairement en cours d’exécution (repentir,...).
Art. 121-5 C. pénal : « La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement
d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances
indépendantes de la volonté de son auteur ».
Il ne peut y avoir tentative que pour les crimes ou, si la loi le prévoit expressément, pour les
délits.
La tentative est en principe punie des mêmes peines que l’infraction consommée. Les juges
peuvent néanmoins moduler les sanctions.
L’infraction étant qualifiée, les protagonistes étant repérés, comment la responsabilité pénale est-elle
mise en œuvre ?
III. La mise en œuvre de la responsabilité pénale

La responsabilité pénale est engagée par voie de justice selon les règles de la procédure pénale et se
traduit par la condamnation des intervenants à l’infraction à des peines bien définies ; étant entendu
que cette responsabilité peut être limitée par le jeu de certains facteurs.
A. La procédure pénale
Les règles procédurales énoncées dans la série 01 du présent cours peuvent être ici rappelées et
précisées.
1. Les juridictions compétentes
Les juridictions de jugement compétentes sont les juridictions répressives telles qu’elles sont
instituées en l’état actuel du droit interne français.
a. En matière de contraventions
Du point de vue de la compétence d’attribution au premier degré, sont compétents la juridiction de
proximité (pour les quatre premières classes de contraventions) ou le tribunal de police (pour les
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contraventions de la cinquième classe) du lieu où la contravention a été commise, du lieu de sa

constatation ou du lieu de la résidence du prévenu (compétence territoriale).
Devant la cour d’appel (Chambre des appels correctionnels) territorialement compétente, il peut
être interjeté appel du jugement rendu par la juridiction de proximité ou le tribunal de police.
Devant la Cour de cassation (Chambre criminelle), il peut être formé pourvoi contre les décisions
rendues par les juridictions pénales du fond.
b. En matière de délits
Au premier degré, est compétent le tribunal correctionnel (compétence d’attribution) du lieu où le
délit a été commis, du lieu de la résidence du prévenu ou du lieu de son arrestation (compétence
territoriale).
Devant la cour d’appel (Chambre des appels correctionnels) territorialement compétente, il peut
être interjeté appel du jugement rendu par le tribunal correctionnel.
rendues par les juridictions pénales du fond.
c. En matière de crimes
La juridiction qui, au cours d’un procès, rend la première décision en matière de crimes, est la cour
d’assises (compétence d’attribution) du lieu où le crime a été commis, du lieu de la résidence de
l’accusé ou du lieu de son arrestation (compétence territoriale).
La loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les
droits des victimes a opéré une importante réforme en instituant, entre autres, une sorte d’appel
en matière criminelle contre les arrêts de condamnation (mais pas contre les arrêts d’acquittement)
prononcés par les cours d’assises. Il s’agit d’un « appel circulaire » dit aussi « tournant » car les
arrêts de condamnation rendus par les cours d’assises statuant en premier ressort (où siègent
toujours neuf jurés) peuvent désormais faire l’objet d’un appel devant une autre cour d’assises
(composée de douze jurés) et désignée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation.
rendues par les cours d’assises.
REMARQUES
– Des étapes procédurales peuvent précéder la saisine des juridictions répressives de jugement. Ainsi,
un juge d’instruction (à la fois juge et enquêteur) intervient parfois en matière de
contraventions et de délits et obligatoirement en matière de crimes, avant que ne se prononcent
les juridictions compétentes. Le juge d’instruction décide notamment de la poursuite
(ordonnance de mise en examen) ou non (ordonnance de non-lieu) de la procédure pénale. À
noter qu’il peut être fait appel, devant la chambre de l’instruction, des ordonnances ou
décisions rendues dans le cadre de l’instruction.
– Il existe des juridictions pénales spécialisées : Cour de justice de la République (compétente pour
statuer en matière de crimes et de délits commis par les membres du Gouvernement dans l’exercice
de leurs fonctions) ; juridictions pour enfants ; ...
– Il convient de mentionner également l’existence d’instances pénales internationales. Ainsi, la
France a-t-elle signé le 18 juillet 1998 le traité relatif à la Cour pénale internationale (juridiction
permanente et indépendante, reliée au système des Nations unies, ayant compétence à l’égard des
crimes les plus graves qui touchent à l’ensemble de la communauté internationale) ; ce qui a donné
lieu, le 8 juillet 1999, au vote de la loi constitutionnelle n° 99-568 insérant au titre VI de la
Constitution française un article 53-2 afin que le traité précité ne soit pas contradictoire avec ladite
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Constitution : « La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale

dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 » (art. 53-2 Constitution du
4 octobre 1958).
2. Les personnes pouvant agir
Qui exerce l’action en justice au plan pénal ?
a. L’exercice de l’action en justice par la victime directe de l’infraction

Dans certains cas, la victime directe (ou ses ayants droit) de l’infraction peut prendre l’initiative
d’exercer l’action publique (action en justice au plan pénal) devant la juridiction pénale compétente.
Cependant, le plus souvent, l’infraction cause au plan civil un dommage à la victime. Celle-ci peut
alors, soit exercer l’action civile devant la juridiction non répressive compétente (l’action publique
étant exercée séparément devant la juridiction pénale compétente), soit exercer l’action civile devant la
juridiction pénale qui statue sur l’action publique (la victime se porte partie civile). (revoir série 01).
b. L’exercice de l’action en justice par le ministère public

Puisque l’action publique tend à faire sanctionner le non-respect d’une loi pénale, cette action est mise
en œuvre par les magistrats du ministère public (Parquet) ou certains fonctionnaires dont le rôle est de
veiller à ce qu’il ne soit pas porté atteinte à la collectivité.
Par conséquent, l’initiative de l’action publique appartient au ministère public, que la victime directe
agisse ou non au plan pénal.
3. Les délais pour agir
L’action publique doit être exercée dans des délais assez courts, au-delà desquels il y a prescription.
a. En matière de contraventions
Le délai de prescription de l’action publique est de 1 an.
b. En matière de délits
Le délai de prescription de l’action publique est de 3 ans.
c. En matière de crimes
Le délai de prescription de l’action publique est de 10 ans.
Par exception, par exemple, l’action publique relative aux crimes contre l’humanité est
imprescriptible.
REMARQUES
– Les délais de prescription de l’action publique courent à dater de la réalisation de l’infraction
(cas des infractions instantanées) ou à dater du moment où l’infraction prend fin ou est
constatée (cas des infractions continues).
– L’exercice des voies de recours obéit, en matière pénale, à des délais particuliers (ex. : délai de
5 jours francs pour former un pourvoi en cassation,...).
– Si l’infraction cause à la victime un préjudice au plan civil et que l’action publique est
prescrite, il est toujours possible pour la victime d’exercer l’action civile devant la juridiction
non répressive compétente tant que cette action civile n’est pas prescrite.
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B. Les peines encourues

Pour chaque catégorie d’infractions, la loi indique une échelle des peines ; lesquelles peuvent être
modulées.
1. L’échelle des peines prévues par la loi
La loi distingue les peines encourues par les personnes physiques de celles encourues par les
personnes morales.
a. Les peines applicables aux personnes physiques

Les peines contraventionnelles
Les peines principales sont l’amende (dont un montant maximum est indiqué pour chaque classe de
contraventions) ou des peines privatives ou restrictives de droits (ex. : suspension, pour une durée
limitée, du permis de conduire ; confiscation d’un objet ; ...).
Pour certaines contraventions, des peines complémentaires peuvent être expressément prévues (ex. :
le règlement qui réprime une contravention de la cinquième classe peut également prévoir, à titre de
peine complémentaire, la peine de travail d’intérêt général pour une durée de vingt à cent vingt
heures,...).
Les peines correctionnelles
Ces peines sont l’amende (dont le montant maximum encouru est indiqué dans l’élément légal de
chaque délit), l’emprisonnement (dont la durée maximale encourue est indiquée dans l’élément légal
de chaque délit, sans que cette durée excède 10 ans), le jour-amende, le travail d’intérêt général,
des peines privatives ou restrictives de droits et des peines complémentaires.
Les peines criminelles
Il s’agit essentiellement de la réclusion criminelle (dont la durée maximale encourue, qui peut être la
perpétuité, est indiquée dans l’élément légal de chaque crime). Cette peine privative de liberté n’est
pas exclusive d’une peine d’amende ou de peines complémentaires.
REMARQUES
– Dans le but de contribuer au désencombrement des tribunaux tout en apportant une nouvelle
réponse répressive à certaines infractions, le législateur a adopté la loi n° 99-515 du 23 juin
1999 renforçant l’efficacité de la procédure pénale. Ce texte institue notamment la composition
pénale. Il s’agit d’une procédure intermédiaire entre le classement sans suite et le jugement
traditionnel, par la faculté offerte au procureur de la République, tant que l’action publique n’a pas
été mise en mouvement, de proposer à une personne majeure qui reconnaît avoir commis des
contraventions ou délits limitativement visés, de se plier à des mesures précises (amende de
composition, travail non rémunéré au profit d’une collectivité,...). Lorsque l’auteur des faits donne
son accord aux mesures proposées, le procureur de la République saisit le président du tribunal qui
valide ou non la composition. Dans l’affirmative, les mesures décidées doivent être mises en œuvre
et l’exécution de la composition pénale par l’auteur des faits éteint l’action publique. En cas
d’échec de la composition pénale (refus par l’intéressé des mesures proposées, non-validation de
ces mesures par le président du tribunal, non-exécution des mesures acceptées et validées), le
parquet décide des poursuites à engager.
– Institué par la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005, le placement sous surveillance
électronique mobile peut être ordonné à l’encontre d’une personne majeure condamnée à une
peine privative de liberté d’une durée au moins égale à sept ans et dont l’expertise médicale a
constaté la dangerosité. Cette mesure est prononcée lorsqu’elle apparaît indispensable pour
prévenir la récidive à compter du jour où la privation de liberté prend fin. Le placement sous
surveillance électronique mobile, qui doit être accepté par le condamné, emporte pour celui-ci
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l’obligation de porter pour une durée de deux ans, renouvelable une fois en matière délictuelle et
deux fois en matière criminelle, un émetteur permettant à tout moment de déterminer à distance sa
localisation sur l’ensemble du territoire national.
b. Peines applicables aux personnes morales

Les peines contraventionnelles
Ce sont l’amende (dont le taux maximum encouru est égal au quintuple de celui prévu pour les
personnes physiques par le règlement qui réprime la contravention), des peines privatives ou
restrictives de droits (confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction
ou de la chose qui en est le produit,...) et des peines complémentaires (interdiction, pour une certaine
durée, d’émettre des chèques...).
Les peines correctionnelles et criminelles
Ce sont l’amende (dont le taux maximum est, là encore, égal au quintuple de celui prévu pour les
personnes physiques par la loi qui réprime le délit ou le crime en question) et, dans les cas prévus
par la loi, diverses autres peines (interdiction de faire appel public à l’épargne, fermeture d’un
établissement de la personne morale ayant servi à commettre l’infraction, confiscation de la chose qui
a servi ou était destinée à commettre l’infraction, interdiction d’exercer une ou plusieurs activités
professionnelles ou sociales, dissolution de la personne morale,...).
2. La modulation des peines
La loi indique donc, pour chaque infraction, les peines maximales encourues.
EXEMPLE
Art. 313-1 C. pénal : « ...L’escroquerie est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000
d’amende ».
Il s’ensuit que les peines prononcées par les juges peuvent être inférieures à ces peines maximales
(mais ne peuvent leur être supérieures !).
Cependant, dans leurs décisions, les juges doivent prendre en considération l’influence de divers
facteurs dont certains alourdissent les peines tandis que d’autres les allègent.
a. Les facteurs d’augmentation des peines

Il s’agit de la récidive et de ce que le Code pénal regroupe sous l’intitulé de « circonstances entraînant
l’aggravation des peines ».
. La récidive
Est récidiviste la personne qui, après avoir été déjà condamnée définitivement au plan pénal,
commet à nouveau une infraction (selon les cas : la même infraction ou une autre, dans un délai
limité ou non).
Lorsque la loi le prévoit, la récidive entraîne une augmentation des peines encourues.
EXEMPLES
– Art. 132-10 C. pénal : « Lorsqu’une personne physique, déjà condamnée définitivement pour un
délit, commet, dans le délai de cinq ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la
précédente peine, soit le même délit, soit un délit qui lui est assimilé au regard des règles de la
récidive, le maximum des peines d’emprisonnement et d’amende encourues est doublé ».
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– Art. 132-14 C. pénal : « Lorsqu’une personne morale, déjà condamnée définitivement pour un
délit, engage sa responsabilité pénale, dans un délai de cinq ans à compter de l’expiration ou de la
prescription de la précédente peine, soit par le même délit, soit par un délit qui lui est assimilé au
regard des règles de la récidive, le taux maximum de l’amende applicable est égal à dix fois celui
qui est prévu par la loi qui réprime ce délit en ce qui concerne les personnes physiques ».
. Les circonstances entraînant l’aggravation des peines

Ces circonstances sont définies aux articles 132-71 à 132-75 du Code pénal.
La bande organisée
La bande organisée est tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation,
caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’une ou plusieurs infractions.
La préméditation
C’est le dessein, formé avant l’action, de commettre un crime ou un délit déterminé.
L’effraction
L’effraction consiste dans le forcement, la dégradation ou la destruction de tout dispositif de
fermeture ou de toute espèce de clôture (est assimilé à l’effraction, l’usage de clefs indûment
obtenues ou de tout instrument frauduleusement employé pour actionner un dispositif de fermeture
sans le forcer ni le dégrader).
L’escalade
C’est le fait de s’introduire dans un lieu quelconque, soit par-dessus un élément de clôture, soit
par toute ouverture non destinée à servir d’entrée.
L’usage d’armes ou instruments assimilés
Est une arme tout objet conçu pour tuer ou blesser. Est assimilé à une arme tout objet destiné à
tuer, blesser ou menacer.
Les atteintes racistes, antisémites ou xénophobes
Les peines encourues pour un crime ou un délit sont aggravées lorsque l’infraction est commise
à raison de l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une
ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (l’infraction doit être précédée,
accompagnée ou suivie de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature portant atteinte à
l’honneur ou à la considération de la victime ou d’un groupe de personnes dont fait partie la victime à
raison de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation,
une race ou une religion déterminée).
b. Les facteurs de diminution des peines

Les peines ou leur exécution peuvent être allégées, voire supprimées.
Le sursis
Le juge décide de la suspension de l’exécution d’une peine lorsqu’il prononce celle-ci avec sursis.
Le sursis peut être révoqué si son bénéficiaire commet de nouvelles infractions.
La dispense de peine
En matière de contraventions (sauf exceptions) ou de délits, la juridiction qui a déclaré coupable
un prévenu peut le dispenser de sa peine lorsqu’il apparaît que le reclassement du coupable est
acquis, que le dommage causé est réparé et que le trouble résultant de l’infraction a cessé.
La prescription de la peine
Il y a prescription d’une peine, c’est-à-dire que cette peine ne peut plus être appliquée, quand elle
n’est pas exécutée au-delà d’un certain délai à dater de la condamnation définitive.
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Ce délai est de 3 ans en matière de contraventions (pour les condamnations prononcées à compter
du 1er janvier 2003 ; ce délai était auparavant de 2 ans), de 5 ans en matière de délits et de 20 ans en
matière de crimes.
La grâce
La grâce peut être accordée par le président de la République. Elle emporte dispense d’exécuter
tout ou partie d’une peine.
L’amnistie
L’amnistie résulte d’une loi. Elle efface des condamnations et entraîne la remise des peines qui ont
été prononcées.
La réhabilitation
La réhabilitation emporte disparition de la condamnation pénale et de ses conséquences. Elle est
acquise soit de plein droit (lorsque, à certaines conditions, la personne condamnée n’a pas commis de
nouvelles infractions pendant un temps minimum), soit par décision de justice.
Le paiement volontaire des amendes
Un décret du 2 septembre 2005, pris en application de la loi Perben II du 9 mars 2004, a augmenté le
montant de la réduction de l’amende due en cas de paiement volontaire dans le délai d’un mois à
dater de la signification de la condamnation. Toutefois, sont exclues de cette diminution : les
amendes prononcées pour crimes, les amendes de composition, les amendes douanières ou fiscales,
certaines amendes forfaitaires et les amendes civiles.
Les peines encourues peuvent donc parfois être allégées. Mais il arrive que la responsabilité pénale
elle-même soit écartée.
C. Les causes de limitation de responsabilité pénale

Ces causes emportant limitation ou exonération de responsabilité pénale sont liées à la personne de
l’auteur de l’infraction ou au contexte de l’action.
1. Les causes liées à la personne de l’auteur
a. Les troubles psychiques ou neuropsychiques

N’est pas responsable pénalement la personne qui est atteinte, au moment des faits, d’un trouble
psychique ou neuropsychique annihilant son discernement ou le contrôle de ses actes.
b. La minorité
En principe, toute personne âgée de moins de dix-huit ans révolus est présumée pénalement
irresponsable. Cependant, des mesures spéciales peuvent être prises concernant les mineurs
délinquants (assistance, surveillance,...) et des condamnations pénales peuvent parfois être prononcées
à leur encontre (mineurs de plus de treize ans...).
2. Les causes liées au contexte de l’action
a. La contrainte
N’est pas pénalement responsable la personne qui agit sous l’empire d’une force irrésistible (à
laquelle elle ne peut absolument pas résister) et imprévisible (que l’on ne peut absolument pas
prévoir). La contrainte s’apparente à la notion de force majeure du droit civil.
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b. L’erreur sur le droit

N’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle
n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte : la personne pense que l’acte
qu’elle accomplit n’est pas répréhensible au regard du droit en vigueur.
c. L’ordre de la loi (fait justificatif)

N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des
dispositions législatives ou réglementaires (ordre de la loi) : il n’y a pas violation de domicile
lorsque la loi prescrit de porter secours à personne en péril,...
d. Le commandement de l’autorité légitime (fait justificatif)

N’est pas responsable pénalement la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime
(ordre donné par une autorité publique et compétente), sauf si cet acte est manifestement illégal :
il n’y a pas violation de domicile par l’huissier qui pratique une saisie en vertu d’une décision de
justice,...
e. La légitime défense
N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou
autrui, ou face au commencement d’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, accomplit dans
le même temps un acte de défense nécessaire proportionné à la gravité de l’atteinte.
f. L’état de nécessité
N’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent menaçant
elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du
bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace : personne
qui vole un pain pour ne pas mourir de faim,...
L’état de nécessité se distingue d’une part, de la contrainte car la personne qui agit pourrait faire
autrement (demander un pain,...) et, d’autre part, de la légitime défense car la personne qui agit ne
riposte pas à une attaque.
REMARQUE
La législation prévoit, en outre, des cas d’immunité familiale concernant certaines infractions.
Art. 311-12 C. pénal : « Ne peut donner lieu à des poursuites pénales le vol commis par une
personne :
1° Au préjudice de son ascendant ou de son descendant ;
2° Au préjudice de son conjoint, sauf lorsque les époux sont séparés de corps ou autorisés à résider
séparément ».
Nous nous proposons de compléter cette étude des principes généraux de droit pénal, en donnant ci-
dessous quelques exemples d’infractions.
Les entreprises doivent donc assumer leurs responsabilités civile et pénale et doivent également, le cas
échéant, faire face à leurs difficultés financières selon des règles prévues par le droit en vigueur.
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TITRE II. LE DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Au fil du temps, dans sa formulation comme dans ses dispositions, le droit s’intéressant aux
difficultés financières des entreprises (difficultés dues, par exemple, à l’augmentation des coûts de
production, à la stagnation ou la diminution des ventes,…) a évolué d’un droit de la sanction
(« droit de la faillite ») à un « droit des entreprises en difficultés » qui a pour objectif de
maintenir en activité, autant que faire ce peut, l’entreprise qui connaît des difficultés (le
« débiteur ») en conciliant ses intérêts et ceux de ses partenaires (créanciers,…) et qui distingue
les mesures de prévention (Chapitre I) et, à défaut, le traitement judiciaire des difficultés des
entreprises (Chapitre II). Ce droit est inscrit dans le Livre sixième du Code de commerce (art.
L. 610-1 s.), dont la modification la plus récente résulte de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de
sauvegarde des entreprises (entrée en vigueur le 1er janvier 2006). Il s’articule, entre prévention et
traitement judiciaire des difficultés, essentiellement autour de l’état de cessation des paiements
de l’entreprise ; à savoir : son « impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif
disponible » (art. L. 631-1 al. 1er C. com.).
L’ensemble de ces dispositions s’applique à toute personne physique exerçant une activité
professionnelle indépendante (commerçant, artisan, agriculteur, professionnel libéral) et à toute
personne morale de droit privé commerciale ou non (sociétés, associations, GIE,…). En premier
ressort, la juridiction compétente est soit le tribunal de commerce, pour tout « débiteur » inscrit
au Registre du commerce et des sociétés ou au Répertoire des métiers, soit le TGI pour tout
autre « débiteur ».
CHAPITRE I. LA PRÉVENTION DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES @

Le législateur prévoit divers moyens destinés à anticiper les difficultés financières des
entreprises (I) et à éviter qu’elles ne s’amplifient (II). Selon les cas, les juges, par les décisions
qu’ils prennent, n’interviennent pas ou interviennent peu dans ces procédures.
I. Les mesures destinées à anticiper les difficultés

Plus tôt l’on a connaissance des éventuelles difficultés financières de l’entreprise, mieux on peut tenter
de les juguler. Cette prise de conscience des difficultés est favorisée d’une part, par la maîtrise de
l’information comptable et financière et, d’autre part, par l’alerte que donnent certains
protagonistes au chef de l’entreprise concernée.
A. La détection des difficultés par l’information comptable et financière

Aucun document procurant des informations sur la situation de l’entreprise ne doit être négligé,
y compris, lorsqu’ils existent, les documents de gestion et les documents de gestion
prévisionnelle. Ainsi, par exemple, dans le cadre des dispositions communes aux diverses sociétés
commerciales, s’agissant des comptes sociaux, le législateur exige notamment que les dirigeants
(selon les cas, conseil d’administration ou directoire de société anonyme, gérant de SARL,…)
établissent par écrit, à la clôture de chaque exercice, un rapport de gestion qui « expose la
situation de la société durant l’exercice écoulé, son évolution prévisible, les événements importants
survenus entre la date de la clôture de l’exercice et la date à laquelle il est établi, ses activités en
matière de recherche et de développement » (art. L. 232-1 C. com.). Autre exemple : dans les
sociétés commerciales qui, à la clôture d’un exercice social, comptent au moins 300 salariés ou
dont le montant net du chiffre d’affaires est au moins égal à 18 000 000 , les dirigeants sont
aussi tenus d’établir une situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible, un
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compte de résultat prévisionnel, ainsi qu’un tableau de financement et un plan de financement

prévisionnel (art. L. 232-2 et R. 232-2 C. com.).
Quoi qu’il en soit, la nouvelle législation insiste sur l’importance de respecter les obligations en
matière de tenue et d’exploitation des comptes annuels. Elle encourage même les entreprises à
recourir à l’analyse de tous leurs documents que peuvent leur fournir les Groupements de
prévention agréé.
1. Le respect des obligations concernant les comptes annuels
On sait que les entreprises ont l’obligation légale de tenir et de déposer leurs comptes annuels
dans des délais précis (sur les comptes annuels, revoir la série 03 du présent cours).
EXEMPLE
Art. L. 232-23 C. com. : « I – Toute société par actions est tenue de déposer, en double exemplaire, au
greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois qui suit
l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale des actionnaires :
1° Les comptes annuels, le rapport de gestion, le rapport des commissaires aux comptes sur les
comptes annuels, éventuellement complété de leurs observations sur les modifications apportées par
l’assemblée aux comptes annuels qui ont été soumis à cette dernière ainsi que, le cas échéant, les
comptes consolidés, le rapport sur la gestion du groupe, le rapport des commissaires aux comptes sur
les comptes consolidés et le rapport du conseil de surveillance ;
2° La proposition d’affectation du résultat soumise à l’assemblée et la résolution d’affectation votée.
(…) ».
Or, à la veille de l’entrée en vigueur de la loi précitée du 26 juillet 2005 qui a réformé le droit des
entreprises en difficulté, les statistiques conduisaient à un double constat : nombreuses étaient les
entreprises qui ne déposaient pas ou déposaient tardivement leurs comptes et ce sont ces mêmes
entreprises qui, souvent, ont dû déposé leur bilan (le dépôt de bilan est la formalité qui consiste,
pour un débiteur en cessation des paiements, à saisir le tribunal compétent en vue de l’ouverture
d’une procédure judiciaire de traitement de ses difficultés financières ; procédure qui aboutit
parfois à la liquidation de l’entreprise : sur le traitement judiciaire des difficultés des entreprises,
voir chapitre suivant).
En ce sens : « dans une ville comme Paris, presque la moitié des débiteurs ne déposent pas leurs
comptes spontanément, même après une ou deux relances. De nombreuses raisons peuvent expliquerle
non-dépôt des comptes mais les statistiques sont édifiantes : 90 % des SARL et 70 % des SA qui
déposent leur bilan ont arrêté de produire leurs comptes sociaux pour les deux années qui ont précédé
leur dépôt de bilan. Il y a donc une corrélation étroite entre les difficultés de l’entreprise et le non-
dépôt des comptes » (extrait des propos tenus par Albert REINS, Président de chambre honoraire du
tribunal de commerce de Paris et Président de la commission Traitement des difficultés des entreprises
de la conférence des juges consulaires de France, lors d’une table ronde reproduite dans le Cahier de
droit de l’entreprise n° 1, de janvier-février 2006, p. 14).
Afin de sensibiliser les entreprises à l’outil précieux que constituent les comptes annuels pour la
détection des difficultés financières, la loi du 26 juillet 2005 prévoit notamment que, en cas de
carence de la part de ces entreprises, le Président du tribunal peut leur enjoindre sous astreinte
de produire les comptes sociaux : « Lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent
pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du
tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte » (art. L. 611-2 II
C. com.).
Il demeure que, si cette mesure contraint davantage à la tenue et au dépôt de ces comptes, elle ne rend
pas leur compréhension plus aisée par les chefs d’entreprise. C’est la raison pour laquelle la loi incite
ces derniers à s’entourer de l’aide des groupements de prévention agréés.
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2. L’incitation à adhérer à un groupement de prévention agréé
Outre des avantages fiscaux liés à l’adhésion à un groupement de prévention agréé et qui excèdent le
cadre de ce cours, le législateur insiste sur l’intérêt informationnel qu’ont les entreprises à
adhérer à un tel groupement.
En effet, ce groupement, qui peut prendre la forme de toute personne morale de droit privé et
qui, lorsqu’il répond aux exigences du législateur (art. D. 611-1 s. C. com.), est agréé par arrêté
du représentant de l’État dans la région (l’agrément, après examen de la demande déposée par le
groupement, est accordé par le préfet de la région dans laquelle le groupement a son siège), a pour
mission de fournir à ses adhérents, de façon confidentielle, une analyse des informations
économiques, comptables et financières que ceux-ci s’engagent à lui transmettre. Mieux, lorsque
le groupement relève des indices de difficultés, il en informe le chef d’entreprise et peut lui
proposer l’intervention d’un expert (art. L. 611-1 C. com.).
Il convient cependant de souligner d’une part, que l’adhésion à un groupement de prévention agréé
est une faculté et non une obligation et, d’autre part, que l’adhérent n’est pas obligé de suivre les
avis formulés par le groupement.
Qu’elle adhère ou non à un groupement de prévention agréé, l’entreprise peut et parfois doit être
alertée par d’autres protagonistes des difficultés qu’elle connaît.
B. Le rôle de l’alerte
La loi organise la diffusion des informations financières de l’entreprise afin de permettre aux
personnes qui ont accès à ces informations et qui décèlent des éléments inquiétants (art. L. 611-2
C. com. : « difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation », telles qu’une
diminution importante des commandes, des investissements conséquents à effectuer pour une mise aux
normes en vertu d’une loi nouvelle,…) de donner l’alerte au chef d’entreprise en lui demandant
des explications ; ce qui est censé conduire celui-ci à prendre les mesures appropriées. Outre
l’éventuelle contribution du groupement de prévention agréé vu ci-dessus, selon les cas, l’alerte doit
être donnée (ceci est une obligation) par le commissaire aux comptes s’il exerce ses fonctions
dans le cadre de l’entreprise en difficultés prévisibles, tandis que cette alerte peut être donnée
(ceci est un droit) par d’autres personnes qui sont les associés de l’entreprise sociétaire, les
représentants du personnel et le président du tribunal compétent.
1. Le commissaire aux comptes a l’obligation de donner l’alerte
Lorsqu’un commissaire aux comptes exerce ses fonctions dans le cadre d’une entreprise au sein de
laquelle il décèle des « faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation », il est tenu de
donner l’alerte.
a. La présence du commissaire aux comptes

La loi oblige à désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes dans toute société
commerciale par actions (société anonyme, société en commandite par actions,…). Ainsi, à propos
des sociétés anonymes, l’article L. 225-218 du Code de commerce dispose : « Le contrôle est exercé,
dans chaque société, par un ou plusieurs commissaires aux comptes ».
Dans les autres sociétés (sociétés civiles, sociétés commerciales de personnes telles que les sociétés
en nom collectif), il y a obligation de désigner un commissaire aux comptes si, à la clôture de
l’exercice social, au moins deux des critères suivants sont atteints : le total du bilan s’élève à
1 550 000 , le montant hors taxes du chiffre d’affaires s’élève à 3 100 000 , le nombre moyen de
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salariés s’établit à 50 (ex. : pour les SNC, ces règles figurent aux articles L. 221-9 et R. 221-5 du
Code de commerce).
L’obligation de désigner un commissaire aux comptes repose sur d’autres critères dans d’autres
groupements. Ainsi, un ou plusieurs commissaires aux comptes doivent être désignés dans un GIE
(groupement d’intérêt économique) qui compte 100 salariés ou plus à la clôture d’un exercice
(art. L. 251-12 C. com.).
Cela étant, les entreprises qui n’atteignent pas les seuils susvisés peuvent toujours choisir de
désigner un commissaire aux comptes.
b. L’alerte par le commissaire aux comptes

Sous peine d’engager sa responsabilité civile pour faute professionnelle, le commissaire aux
comptes (CAC) qui « relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation » (art. L. 234-1 C. com. auquel il est également fait
référence à l’article L. 234-2 du même Code), doit donner l’alerte. La loi décrit de façon très
précise cette procédure d’alerte, notamment d’une part, pour les sociétés anonymes et, d’autre part,
pour les autres sociétés.
. Dans les sociétés anonymes

La procédure d’alerte est décrite par l’article L. 234-1 du Code de commerce :
– Le CAC informe des faits susvisés le président du conseil d’administration ou, selon la forme de
SA, du directoire.
– À défaut de réponse sous 15 jours ou si celle-ci ne permet pas d’être assuré de la continuité de
l’exploitation, le CAC invite, par un écrit (dont une copie est transmise au président du tribunal de
commerce), le président du conseil d’administration à faire délibérer le conseil d’administration
(ou, si tels sont les organes dirigeants de la SA, le directoire à faire délibérer le conseil de
surveillance) sur les faits relevés. Le CAC doit être convoqué à la séance de délibération et cette
délibération est communiquée au président du tribunal de commerce ainsi qu’au comité
d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.
– En cas d’inobservation de ces dispositions ou si le CAC constate qu’en dépit des décisions prises la
continuité de l’exploitation demeure compromise, une assemblée générale des actionnaires doit être
convoquée à laquelle est présenté un rapport spécial établi par le CAC ; rapport également
communiqué au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.
– Si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le CAC constate que les décisions prises ne
permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du
tribunal de commerce et lui en communique les résultats.
!. Dans les autres sociétés que les sociétés anonymes

« Dans les autres sociétés que les sociétés anonymes », la procédure d’alerte est décrite par l’article
L. 234-2 du Code de commerce :
– Le CAC demande au « dirigeant » (gérant,…) des explications sur les faits de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation. Le « dirigeant » est tenu de lui répondre sous 15 jours
et cette réponse est communiquée au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.
Le CAC en informe aussi le président du tribunal de commerce.
– En cas d’inobservation de ces dispositions ou s’il constate qu’en dépit des décisions prises la
continuité de l’exploitation demeure compromise, le CAC établit un rapport spécial et invite par un
écrit (dont la copie est envoyée au président du tribunal de commerce) le « dirigeant » à faire
délibérer sur les faits relevés une assemblée générale qui doit être convoquée à cette fin.
– Si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le CAC constate que les décisions prises ne
permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du
tribunal de commerce et lui en communique les résultats.
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Indépendamment de la démarche du CAC, d’autres personnes peuvent donner l’alerte.
2. D’autres personnes ont le droit de donner l’alerte
Ont la possibilité, et non l’obligation, de donner l’alerte : les associés, les représentants du personnel et
le président du tribunal compétent.
a. Les associés
Les associés de certaines sociétés et notamment les actionnaires des sociétés anonymes peuvent,
selon des conditions précisées par la loi, donner l’alerte aux dirigeants sur tout fait de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation.
Ainsi, l’article L. 225-232 du Code de commerce dispose : « Un ou plusieurs actionnaires
représentant au moins 5 % du capital social (…) peuvent, deux fois par exercice, poser par écrit des
questions au président du conseil d’administration ou au directoire sur tout fait de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse est communiquée au commissaire aux
comptes ».
b. Les représentants du personnel

En particulier dans les sociétés commerciales, le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du
personnel institués dans lesdites sociétés peuvent demander aux dirigeants des explications sur
tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.
Selon les cas, le président du conseil d’administration, le directoire ou les gérants communiquent
aux CAC les demandes d’explication formées par le comité d’entreprise ou les délégués du
personnel, les rapports adressés soit au conseil d’administration soit au conseil de surveillance,
ainsi que les réponses faites par ces organes (art. L. 234-3 C. com.).
c. Le président du tribunal
Aux termes de l’article L. 611-2 I du Code de commerce, lorsqu’il résulte de tout acte, document ou
procédure qu’une société commerciale, un GIE, ou une entreprise individuelle, commerciale ou
artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses
dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient
envisagées les mesures propres à redresser la situation.
À l’issue de cet entretien ou si les dirigeants ne se sont pas rendus à sa convocation, le président
du tribunal peut obtenir communication, auprès de divers protagonistes (CAC, membres et
représentants du personnel, administrations publiques, organismes de sécurité et de prévoyance
sociales, services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement), de
renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et
financière du débiteur.
Au-delà de toutes ces mesures pouvant anticiper les difficultés financières d’une entreprise, le
législateur a imaginé des mesures destinées à éviter l’amplification de ces difficultés.
II. Les mesures destinées à éviter l’amplification des difficultés

Sans être forcément en état de cessation des paiements, le débiteur peut demander à être aidé dans
l’appréciation de sa situation par la désignation en justice d’un mandataire ad hoc. Le débiteur
peut également solliciter l’ouverture en justice d’une procédure de conciliation afin de conclure
avec ses cocontractants un accord amiable susceptible de mettre fin à ses difficultés.
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A. Le mandataire ad hoc
En droit, la nomination ad hoc (à savoir, pour telle mission particulière) est une modalité assez
répandue. Ainsi, par exemple, un juge ou un administrateur peuvent être nommés ad hoc.
En ce qui concerne la prévention des difficultés financières des entreprises, le législateur prévoit que le
débiteur puisse demander à être aidé par la désignation en justice d’un mandataire ad hoc : « Le
président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance peut, à la demande du
représentant de l’entreprise, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission »
(art. L. 611-3 C. com.).
Précisons de quelle façon le mandataire ad hoc est désigné (art. R. 611-18 C. com.) et quelle est sa
mission.
1. La désignation du mandataire ad hoc
La demande de désignation d’un mandataire ad hoc est à l’initiative du débiteur : lui seul peut
formuler cette demande et uniquement s’il le souhaite.
Cette demande doit être présentée par écrit au président du tribunal compétent (tribunal de
commerce ou TGI), par le représentant légal de la personne morale (gérant,…) ou le débiteur
personne physique, et être déposée au greffe. Elle doit exposer les raisons qui la motivent.
Dès réception de la demande, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le débiteur
pour recueillir ses observations.
Si la nomination du mandataire ad hoc n’intervient pas dans le délai d’un mois à compter de cet
entretien, la demande est réputée non admise.
Au contraire, lorsque le juge décide de cette nomination dans le délai requis, il rend une
ordonnance qui désigne le mandataire ad hoc, définit l’objet ainsi que la durée de sa mission et
fixe les conditions de sa rémunération par le débiteur. Cette ordonnance est notifiée au
demandeur (le débiteur) ainsi qu’au mandataire. Ce dernier doit faire connaître sans délai au
président du tribunal son acceptation ou son refus. En cas d’acceptation, il lui adresse une
attestation sur l’honneur selon laquelle il dit ne pas tomber sous le coup des interdictions posées
par la loi pour l’exercice de la mission de mandataire ad hoc (en vertu de l’article L. 611-13 du
Code de commerce, la mission de mandataire ad hoc ne peut être exercée par une personne ayant, au
cours des 24 mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou non, une rémunération
ou un paiement de la part du débiteur, de tout créancier de celui-ci ou d’une personne qui en détient le
contrôle ou est contrôlée par lui ; sauf s’il s’agit d’une rémunération perçue, par exemple, au titre d’un
précédent mandat ad hoc).
2. La mission du mandataire ad hoc
La mission du mandataire ad hoc peut être assez large, mais elle doit demeurer confidentielle.
Cette mission est assez large car elle consiste à aider et conseiller l’entrepreneur, tout en ne se
substituant pas à lui (le mandataire ad hoc n’a pas le pouvoir de gérer l’entreprise, ni même de
collaborer avec l’entrepreneur).
Cette mission est confidentielle car, si le mandataire ad hoc peut s’entretenir avec quelques
créanciers pour mieux suggérer au débiteur la voie à suivre, voire même servir de médiateur ou
préparer une conciliation, cette démarche ne fait pas l’objet d’une publicité auprès des tiers. Le
mandataire ad hoc ne rend compte de sa mission qu’au juge qui l’a nommé.
À noter que, lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à
la mission du mandataire ad hoc (art. R. 611-21 C. com.).
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Lorsque les difficultés sont davantage avérées mais n’apparaissent pas insurmontables, le débiteur
peut demander en justice l’ouverture d’une procédure de conciliation.
B. La conciliation
Quel est l’objectif de la conciliation et quelle est la procédure de conciliation ?
1. L’objectif de la conciliation
La conciliation peut être demandée par tout débiteur, personne morale de droit privé ou
personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (sauf le cas des agriculteurs
qui sont soumis à une procédure spécifique décrite dans le Code rural), qui éprouve une difficulté
juridique (litige avec un cocontractant, un concurrent,…), économique (problèmes de stockage, de
transport des marchandises,…) ou financière (défaillance d’un débiteur,…), avérée ou prévisible, et
même se trouvant déjà en cessation des paiements, pourvu que cette cessation des paiements ne
remonte pas à plus de 45 jours (art. L. 611-4 C. com.).
Par l’intermédiaire d’un conciliateur judiciaire (conciliateur désigné par le président du tribunal
compétent), la conciliation tend à favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux
créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à
mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Plus généralement, la conciliation peut donner lieu à la
formulation de toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de
l’activité économique et au maintien de l’emploi (art. L. 611-7 C. com.).
2. La procédure de conciliation
Comment cette procédure s’ouvre-t-elle, comment se déroule-t-elle et comment prend-elle fin ?
a. L’ouverture de la procédure
Seul le débiteur peut demander l’ouverture d’une procédure de conciliation en déposant une
requête auprès du président du tribunal compétent. Par cette requête, le débiteur expose sa
situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement ainsi que, éventuellement,
les moyens d’y faire face (la requête est appuyée de divers documents et informations : l’état des
créances et des dettes accompagné d’un échéancier et de la liste des principaux créanciers ; l’état actif
et passif des sûretés ; s’ils ont été établis, les comptes annuels, le tableau de financement, la situation
de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible des trois derniers exercices ; la date de cessation
des paiements si elle a été constatée ; l’ordre professionnel ou l’autorité dont relève le débiteur s’il
exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est
protégé ;…). Le débiteur peut proposer au président du tribunal que celui-ci désigne un
conciliateur dont il lui indique l’identité et l’adresse.
Afin de compléter son appréciation de la situation du débiteur, le président du tribunal peut se
faire communiquer tous renseignements utiles par différentes sources (CAC, administrations
publiques,…) et il peut même charger un expert de son choix d’établir un rapport sur la situation
du débiteur.
Soit le président du tribunal ne fait pas droit à la demande de désignation d’un conciliateur et le
débiteur peut interjeter appel de cette décision de refus dans les 10 jours de sa notification, soit le
président du tribunal désigne un conciliateur et cette décision (non susceptible de recours) ouvre
la procédure de conciliation.
Le président du tribunal désigne le conciliateur pour une période n’excédant pas 4 mois mais
qu’il a la possibilité, par décision motivée, de proroger d’un mois au plus à la demande de ce dernier.
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Le président du tribunal détermine également les conditions de la rémunération du conciliateur par

le débiteur.
La décision ouvrant la procédure de conciliation est communiquée au ministère public. Lorsque le
débiteur relève d’un ordre professionnel ou d’une autorité, la décision est également communiquée à
cet ordre ou à cette autorité.
Le débiteur peut récuser le conciliateur choisi par le président du tribunal (notamment s’il existe
une défiance entre le conciliateur et le débiteur). La demande de récusation, qui doit être motivée, est
alors formée au greffe du tribunal dans les 15 jours de la notification de la décision désignant le
conciliateur. La demande de récusation est ensuite notifiée au conciliateur qui soit acquiesce à la
récusation (en ce cas, il est remplacé par le juge sans délai) soit s’y oppose (en ce cas, le juge prend la
décision de remplacer ou non le conciliateur).
En tout état de cause, les interdictions vues ci-avant empêchant le mandataire ad hoc d’exercer sa
mission s’appliquent aussi au conciliateur (art. L. 611-13 C. com. : ne peut être conciliateur
quiconque a perçu, au cours des 24 mois précédents, une rémunération de la part du débiteur,…).
b. Le déroulement de la procédure
Dans le but d’atteindre l’objectif qui lui est assigné (sur cet objectif, voir § 1 ci-avant), le conciliateur
peut obtenir du débiteur et du président du tribunal tous les renseignements qui lui sont utiles.
Durant la procédure de conciliation, le débiteur n’est pas dessaisi de la gestion de son entreprise et
les éventuelles poursuites dont il peut faire l’objet par ses créanciers ne sont pas
automatiquement stoppées.
Cependant, le conciliateur peut demander à certains organismes (administrations financières,
organismes de sécurité sociale,…) d’accepter de consentir des remises de dettes au débiteur. Par
ailleurs, si, au cours de la procédure de conciliation, le débiteur est poursuivi par un créancier, le
juge qui a ouvert cette procédure peut, à la demande du débiteur et après avoir été éclairé par le
conciliateur, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, les sommes dues par le
débiteur.
Le conciliateur ne s’adresse pas forcément à tous les créanciers du débiteur mais aux principaux
d’entre eux et la procédure de conciliation est confidentielle en ce qu’elle ne fait pas l’objet
d’une publicité à l’égard des tiers.
En revanche, le conciliateur doit rendre compte, au président du tribunal, de l’état d’avancement
de sa mission.
c. L’issue de la procédure
La procédure prend fin soit en l’absence d’accord entre le débiteur et ses principaux créanciers, soit
par la conclusion d’un accord entre eux.
. Un accord de conciliation n’est pas trouvé

Même en l’absence d’un accord de conciliation, à l’expiration de la période de conciliation, la
mission du conciliateur et la procédure prennent fin de plein droit (automatiquement).
En outre, si, au cours de sa mission, le conciliateur constate l’impossibilité de parvenir à un
accord, il présente sans délai un rapport au président du tribunal qui met alors fin à la mission
et à la procédure de conciliation. Cette décision du juge est notifiée au débiteur.
!. Un accord de conciliation est conclu

Lorsque la procédure de conciliation aboutit à un accord entre le débiteur et ses principaux
créanciers (ex. : le débiteur s’engage à réduire ses frais généraux, les créanciers consentent des délais
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de paiement,…), la loi donne le choix aux parties entre deux modalités qui mettent fin à la
procédure : la constatation de l’accord par le président du tribunal ou l’homologation de
l’accord par le tribunal (et non par le seul président du tribunal).
La constatation de l’accord par le président du tribunal

À la requête conjointe des parties et au vu d’une déclaration certifiée du débiteur attestant qu’il
ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord ou attestant que cet
accord met fin à la cessation des paiements, le président du tribunal s’en tient au constat de cet
accord (il ne porte pas d’appréciation sur cet accord) et lui donne force exécutoire (le constat
effectué par le juge rend l’exécution de l’accord obligatoire).
Cette décision du juge est confidentielle (elle n’est pas soumise à publicité) et n’est pas
susceptible de recours.
L’homologation de l’accord par le tribunal

À la demande du débiteur (et non à la requête conjointe des parties), le tribunal (et non le seul
président du tribunal) homologue l’accord obtenu si trois conditions sont réunies : le débiteur n’est
pas en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin ; les termes de l’accord sont de nature à
assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise ; l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des
créanciers non signataires.
L’homologation de l’accord par le tribunal n’est pas une simple constatation, mais suppose de sa
part une appréciation de la situation. D’ailleurs, le tribunal statue sur l’homologation après avoir
entendu ou appelé : le débiteur ; les créanciers parties à l’accord ; les représentants du personnel (du
comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel) ; le conciliateur ; le ministère public ; le
cas échéant, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont relève le débiteur qui exerce une
profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; toute
autre personne dont l’audition lui paraît utile.
Le jugement rejetant l’homologation ne fait pas l’objet d’une publication mais il est susceptible
d’appel. Quant au jugement d’homologation, il est déposé au greffe du tribunal où tout intéressé
peut en prendre connaissance et il fait l’objet d’une mesure de publicité (à la diligence du greffier,
dans les 8 jours de la date du jugement d’homologation, un avis de ce jugement est adressé pour
insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales et le même avis est publié dans un
journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a son siège ou l’exercice de son activité). Le
jugement d’homologation est susceptible de tierce-opposition dans les 10 jours à compter de
cette publicité.
Lorsque le débiteur est soumis au contrôle légal des comptes, l’accord homologué est transmis à
son commissaire aux comptes.
L’homologation, qui n’est donc pas une procédure confidentielle, emporte essentiellement deux
effets :
– la suspension, pendant la durée d’exécution de l’accord homologué, de toute action en justice
et de toute poursuite individuelle sur les biens du débiteur, dans le but d’obtenir le paiement
des créances qui font l’objet de l’accord.
– en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation
judiciaire subséquente (sur ces procédures, V. chapitre suivant), la priorité donnée aux
personnes, ayant fait de nouveaux apports de trésorerie au débiteur dans le cadre de l’accord
de conciliation, d’être payées pour le montant de ces apports, avant toutes créances nées
antérieurement à l’ouverture de la conciliation : il s’agit du « privilège de l’argent frais ».
Toutefois, ce privilège ne s’applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du
débiteur qui ont contribué à une augmentation de capital.
Il est à noter que, sur saisine de l’une des parties à l’accord homologué, si le tribunal constate
l’inexécution des engagements résultant de cet accord, le tribunal en prononce la résolution.
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Finalement, les juges ont bel et bien un rôle à jouer dans la mise en œuvre de la plupart des mesures
que l’on vient de voir dans ce chapitre. Cependant, ces mesures restent d’essence préventive. L’aspect
curatif des mesures et le rôle des juges sont davantage marqués dans les procédures destinées au
traitement judiciaire des difficultés des entreprises.
CHAPITRE II. LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES @

Trois procédures à la fois judiciaires (mises en œuvre par voie de justice) et collectives (elles
s’appliquent à tous les créanciers du débiteur en difficulté, et pas seulement à certains d’entre eux) ont
été instituées par le législateur afin de traiter les difficultés financières rencontrées par le
débiteur : la procédure de sauvegarde peut être ouverte sur demande du débiteur qui justifie de
difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la
cessation des paiements (I) ; la procédure de redressement judiciaire est ouverte à tout débiteur
qui est en cessation des paiements (II) ; la procédure de liquidation judiciaire est ouverte à tout
débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible (III).
Chacune de ces procédures fait l’objet de règles légales abondantes et très précises. Conformément au
programme officiel de notre UE, nous décrivons ici les principales dispositions.
Rappelons auparavant que la cessation des paiements, qui est le critère fondamental de choix entre
l’une des trois procédures étudiées, est l’impossibilité dans laquelle se trouve le débiteur de faire
face à son passif exigible (dettes échues) à l’aide de son actif disponible.
I. La sauvegarde
Appliquée à une entreprise qui n’est pas encore en cessation des paiements mais qui connaît des
difficultés susceptibles d’y conduire et qu’elle ne peut surmonter seule, la procédure de
sauvegarde a pour finalité la réorganisation de cette entreprise afin de permettre la poursuite de
l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif (art. L. 620-1 al. 1er
C. com.).
De quelle façon la procédure de sauvegarde s’ouvre-t-elle ? Comment se déroule-t-elle ? Quelle en est

l’issue ?
A. L’ouverture de la procédure
Sur saisine du débiteur, le tribunal compétent peut décider de rendre son jugement d’ouverture
de la procédure de sauvegarde ; jugement par lequel, notamment, il nomme les organes de cette
procédure.
1. La saisine et la prise de décision du tribunal
Comment s’effectue la saisine du tribunal et comment celui-ci prend-il sa décision ?
a. La saisine du tribunal
Seul le débiteur, qui doit être dans la situation décrite ci-dessus (il rencontre des difficultés qu’il
ne peut surmonter seul et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements), est habilité à
effectuer la saisine du tribunal. Comme nous l’avons déjà dit en introduction du Titre II de la
présente série de cours, ce débiteur est toute personne physique exerçant une activité
professionnelle indépendante (commerçant, artisan, agriculteur, professionnel libéral) ou toute
personne morale de droit privé commerciale ou non (sociétés, associations,…). Le tribunal
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compétent est le tribunal de commerce si le débiteur est commerçant (personne physique ou

morale) ou artisan ; dans les autres cas, le TGI est compétent.
b. La prise de décision par le tribunal

Afin de se faire une opinion sur l’opportunité d’ouvrir une procédure de sauvegarde, le tribunal
se procure et analyse de nombreuses informations.
Ainsi, il cherche à entendre le débiteur, les représentants du personnel (les représentants du comité
d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel), toute personne dont l’audition lui paraît utile ;
de même que, si le débiteur exerce une profession libérale, l’ordre professionnel à l’autorité
compétente dont relève ce débiteur.
Le tribunal a aussi la possibilité de commettre un juge pour recueillir tous renseignements sur la
situation financière, économique et sociale de l’entreprise. Ce juge peut se faire assister de tout
expert de son choix.
Si le débiteur bénéficie ou a bénéficié d’un mandat ad hoc ou d’une procédure de conciliation
dans les 18 mois qui précèdent, l’ouverture de la procédure de sauvegarde doit être examinée en
présence du ministère public et le tribunal peut obtenir communication des pièces et actes
relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation (sur le mandat ad hoc et la conciliation, revoir
chapitre précédent).
Le tribunal doit également s’assurer que le débiteur ne fait pas déjà l’objet d’une procédure de
sauvegarde ou d’une procédure de redressement ou d’une procédure de liquidation en cours.
S’il estime que cela est justifié, le tribunal prend alors la décision d’ouvrir la procédure de
sauvegarde.
2. Le prononcé du jugement d’ouverture
Le jugement par lequel le tribunal ouvre la procédure de sauvegarde se prononce essentiellement sur la
période d’observation qui s’ensuit et la nomination des organes de la procédure.
a. L’ouverture d’une période d’observation

Le jugement qui ouvre la procédure de sauvegarde ouvre, par la même occasion, une période
d’observation d’une durée maximale de 6 mois. Cependant, le tribunal pourra renouveler une
fois cette période ou il pourra la prolonger pour une période maximale de 6 mois. À noter
également que, lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, le tribunal pourra proroger la durée
de la période d’observation en fonction de l’année culturale en cours et des usages spécifiques
aux productions de l’exploitation (art. L. 621-3 et R. 621-9 C. com.).
Sur la situation de l’entreprise pendant la période d’observation, V. infra : le déroulement de la
procédure.
b. La désignation des organes de la procédure

Le tribunal désigne ou veille à la désignation des principaux organes qui interviennent dans le cadre de
la procédure de sauvegarde.
. Le juge-commissaire
Selon l’article L. 621-4 al. 1er du Code de commerce, dans le jugement d’ouverture, le tribunal
désigne un juge-commissaire (le tribunal peut même en désigner plusieurs). « Le juge-commissaire
est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en
présence » (art. L. 621-9 al. 1er C. com.).
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. Les mandataires de justice

Selon l’article L. 621-4 al. 3 du Code de commerce, dans le jugement d’ouverture, le tribunal
désigne deux mandataires de justice qui sont l’administrateur judiciaire et le mandataire
judiciaire (le tribunal peut même désigner plusieurs administrateurs judiciaires ou plusieurs
mandataires judiciaires).
L’administrateur judiciaire
L’administration de l’entreprise est en principe assurée par son dirigeant. Mais l’administrateur
judiciaire est chargé par le tribunal de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l’assister pour
tous les actes de gestion ou certains d’entre eux (art. L. 622-1 C. com.).
Le mandataire judiciaire
Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt
collectif des créanciers (art. L. 622-20 C. com.).
!. Les professionnels devant procéder à l’évaluation des biens du débiteur

Afin de réaliser l’inventaire et l’estimation de la valeur des biens du débiteur, le tribunal désigne
soit un commissaire-priseur judiciaire, soit un huissier, soit un notaire, soit un courtier en
marchandises assermenté (art. L. 621-4 in fine C. com.).
". Les experts

Dans le jugement d’ouverture, le tribunal a la possibilité de nommer un ou plusieurs experts
(expert-comptable, auditeur,…) en vue d’une mission qu’il détermine (art. L. 621-4 al. 3 C. com.).
#. Le représentant des salariés

Le tribunal invite le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel à désigner un
représentant parmi les salariés de l’entreprise. En l’absence de comité d’entreprise et de
délégués du personnel, les salariés élisent leur représentant. Lorsque aucun représentant des
salariés ne peut être désigné ou élu, un procès-verbal de carence est établi par le chef
d’entreprise (art. L. 621-4 al. 2 C. com.).
REMARQUES
– Aucun parent ou allié, jusqu’au 4e degré inclusivement, du chef d’entreprise ou des
dirigeants, s’il s’agit d’une personne morale, ne peut être désigné à l’une des fonctions
décrites ci-avant et qui sont prévues à l’article L. 621-4 du Code de commerce ; sauf si cette
disposition empêche la désignation d’un représentant des salariés (art. L. 621-5 C. com.).
– Le tribunal n’est pas tenu de désigner un administrateur judiciaire lorsque la procédure est
ouverte au bénéfice d’une personne dont le nombre de salariés est inférieur à 20 à la date de
la demande d’ouverture de la procédure et dont le chiffre d’affaires hors taxes est inférieur à
3 000 000 à la date de clôture du dernier exercice comptable (art. L. 621-4 al. 4 et R. 621-11
C. com.).
– Afin d’assister le mandataire judiciaire, le juge-commissaire désigne 1 à 5 créanciers
contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande. Lorsqu’il désigne plusieurs
contrôleurs, le juge-commissaire veille à ce qu’au moins l’un d’entre eux soit choisi parmi les
créanciers titulaires de sûretés et qu’un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires (art.
L. 621-10 C. com.).
Comment la procédure de sauvegarde se déroule-t-elle pendant la période d’observation ?
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B. Le déroulement de la procédure pendant la période d’observation

La période d’observation est destinée à ce que l’entreprise continue de fonctionner tout en
préparant un plan de sauvegarde.
1. La poursuite de l’activité de l’entreprise
Durant la période d’observation, l’entreprise poursuit ses activités mais avec quelques
aménagements pour en assurer la préservation (limitation des recours des créanciers,…).
Précisément, les principales particularités sont relatives à la détermination du patrimoine du
débiteur, à la gestion de l’entreprise et au sort des créanciers.
a. La détermination du patrimoine du débiteur

Dès l’ouverture de la procédure, un inventaire et une estimation des biens du débiteur sont
effectués. Le débiteur remet à l’administrateur et au mandataire judiciaire, entre autres : la liste de ses
créanciers, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours d’exécution (art. L. 622-6
C. com.). En outre, afin de déterminer de façon exhaustive la consistance des biens du débiteur, si
celui-ci est marié, son conjoint doit, conformément au régime matrimonial applicable, dresser la
liste de ses biens personnels (art. 624-5 C. com.).
b. La gestion de l’entreprise
Comme il a été mentionné précédemment, le débiteur n’est pas dessaisi de la gestion de l’entreprise
mais, si un administrateur judiciaire a été désigné par le tribunal, cet administrateur assiste le
débiteur et surveille les actes de gestion de ce dernier. Lorsqu’un administrateur judiciaire a été
nommé, il est même le seul à avoir la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours (d’exécution)
en fournissant la prestation promise au cocontractant par le débiteur (art. L. 622-13 C. com.).
c. Le sort des créanciers

En principe, sont interdits le paiement de toute créance née antérieurement au jugement
d’ouverture et, sauf autorisation du juge-commissaire, l’octroi de nouvelles sûretés
hypothécaires,… (art. L. 622-7 C. com.). Tandis que, en principe, les créances nées régulièrement
après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période
d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, pour son activité
professionnelle, pendant cette période, sont payées à leur échéance ou, à défaut, sont payées par
privilège selon un ordre établi par la loi (art. L. 622-17 C. com.).
Le jugement d’ouverture interrompt également ou interdit toute action en justice de la part des
créanciers dont la créance n’est pas ainsi privilégiée et tendant notamment à la condamnation
du débiteur au paiement d’une somme d’argent, à la résolution d’un contrat pour défaut de
paiement d’une somme d’argent,… (art. L. 622-21 C. com.). En revanche, par exemple, peuvent être
revendiqués, s’ils se retrouvent en nature au moment de l’ouverture de la procédure, les biens non
encore intégralement payés et vendus au débiteur avec une clause de réserve de propriété
(art. L. 624-16 C. com.).
Sous peine de forclusion (déchéance de la faculté d’agir, de faire valoir ses droits), tout créancier
dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde
(à l’exception des salariés) doit effectuer, dans le délai de 2 mois à compter de la publication de ce
jugement au Bodacc, la déclaration de ses créances (il signale ses créances) auprès du mandataire
judiciaire. Ce dernier doit d’ailleurs, dans les 15 jours à compter du jugement d’ouverture, avertir les
créanciers titulaires d’une sûreté publiée (hypothèque,…) de l’obligation qu’ils ont, malgré leur titre,
de déclarer leurs créances ; et le délai de déclaration (2 mois) court à l’égard de ceux-ci à compter de
la notification de cet avertissement (art. L. 622-24, R. 622-21 et R . 622-24 C. com.). La déclaration
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porte le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture avec indication des sommes à
échoir et de la date de leurs échéances. Elle précise la nature de la garantie dont la créance est
éventuellement assortie (art. L. 622-25 C. com.).
Le mandataire judiciaire vérifie toutes les créances et notamment celles dont sont titulaires les salariés
en vertu de leurs contrats de travail. Les créances résultant d’un contrat de travail sont garanties,
en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, notamment (art. L. 625-7 s. C. com.) : par un
privilège établi par le Code du travail (selon l’article L. 143-10 C. trav., pour les 60 derniers jours de
travail ou d’apprentissage, ces créances doivent être payées, nonobstant l’existence de toute autre
créance privilégiée, jusqu’à concurrence d’un plafond mensuel qui ne peut être inférieur à deux fois le
plafond retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale) et par des privilèges généraux établis
par le Code civil (entre autres, pour les 6 derniers mois de salaires, privilège venant en 4e rang après
les frais de justice,… posé par l’article 2331 C. civ. sur les meubles du débiteur et privilège venant en
2e rang posé par l’article 2375 C. civ. sur les immeubles du débiteur).
Pendant que l’entreprise fonctionne en étant ainsi encadrée, un plan de sauvegarde doit être préparé.
2. La préparation du plan de sauvegarde
Un bilan économique, social et éventuellement environnemental doit être élaboré (art. L. 623-1 s.
C. com.), au vu duquel l’administrateur propose un plan de sauvegarde.
a. Le bilan économique, social et environnemental

L’administrateur, avec le concours du débiteur et l’assistance éventuelle d’un ou plusieurs
experts, est chargé de dresser dans un rapport le bilan économique (situation comptable,
organisation interne,…) et social (effectifs, qualification,…) de l’entreprise.
Si l’entreprise exploite des installations classées dangereuses au sens du Code de
l’environnement (chimie,…), l’administrateur doit compléter le bilan économique et social par
un bilan environnemental (niveau de protection,…).
L’administrateur reçoit du juge-commissaire tous renseignements et documents utiles à
l’accomplissement de sa mission et de celle des experts. Il consulte et entend toute personne
susceptible de l’informer et, de son côté, il informe les différents organes de la procédure de
l’avancement de ses travaux.
Au final, le bilan en question doit préciser l’origine, l’importance et la nature des difficultés de
l’entreprise.
b. Le projet de plan de sauvegarde

En s’appuyant sur le bilan précité et en concertation avec les acteurs de l’entreprise, l’administrateur
conçoit une proposition de plan de sauvegarde qu’il soumet éventuellement à l’appréciation de
comités de créanciers.
. La conception du plan de sauvegarde

Le projet de plan détermine les perspectives de redressement de l’entreprise en fonction des
possibilités et des modalités d’activités, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles.
Il définit les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chef d’entreprise
doit souscrire pour en assurer l’exécution.
Le projet expose aussi et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les conditions
sociales envisagées pour la poursuite d’activité. Lorsque le projet prévoit des licenciements pour motif
économique, il rappelle les mesures déjà intervenues et définit les actions à entreprendre en vue de
faciliter le reclassement et l’indemnisation des salariés dont l’emploi est menacé.
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Le cas échéant, le projet analyse les offres d’acquisition présentées par des tiers et portant sur une ou
plusieurs activités de l’entreprise ; de même qu’il indique la ou les activités dont sont proposés
l’arrêt ou l’adjonction.
Lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital, l’assemblée des associés est convoquée
pour délibération. Les engagements pris lors de cette assemblée sont subordonnés dans leur exécution
à l’acceptation du plan par le tribunal.
L’administrateur recueille les réponses aux propositions faites aux créanciers pour le règlement
des dettes et propose à certains organismes (administrations financières, organismes de sécurité
sociale,…) de consentir des remises de dettes au débiteur.
Les organes de la procédure sont informés et consultés sur le projet de plan de sauvegarde.
. Les comités de créanciers

Deux « comités de créanciers » sont constitués lorsque les comptes du débiteur ont été certifiés par
un CAC ou établis par un expert-comptable et lorsque le nombre de salariés est supérieur à 150 ou le
chiffre d’affaires supérieur à 20 000 000 . Cela étant, à la demande du débiteur ou de
l’administrateur, le juge-commissaire peut autoriser la constitution de ces comités en deçà de ces
seuils (art. L. 626-29 C. com.).
Dans ces conditions, dans les 30 jours à compter du jugement d’ouverture de la procédure,
l’administrateur judiciaire réunit dans un comité les établissements de crédit et il réunit dans
l’autre comité les principaux fournisseurs de biens ou de services (lorsque les créances d’un
fournisseur de biens ou de services représentent plus de 5 % du total des créances des fournisseurs, ce
fournisseur est membre de droit du comité des principaux fournisseurs).
Le débiteur présente à ces comités, dans un délai de 2 mois à partir de leur constitution, des
propositions en vue d’élaborer le projet de plan de sauvegarde. Lorsque le projet de plan a été
adopté par les comités, le tribunal arrêtera le plan conformément au projet adopté mais en
s’assurant que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés.
Avant la fin de la période d’observation, le projet de plan est soumis au tribunal.
C. L’issue de la procédure
Si le plan de sauvegarde paraît opportun, il est arrêté par un jugement dont on doit veiller à
l’exécution.
1. Le jugement arrêtant le plan de sauvegarde
Après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur et les organes de la procédure, le tribunal
statue au vue du rapport de l’administrateur (bilan économique et social et projet de plan de
sauvegarde), après avoir recueilli l’avis du ministère public (art. L. 626-9 C. com.).
Lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, le tribunal rend un
jugement qui arrête le plan ; lequel, pour l’essentiel :
– met fin à la période d’observation ;
– désigne les personnes tenues de l’exécuter (le tribunal peut charger l’administrateur d’effectuer
les actes nécessaires à la mise en œuvre du plan qu’il détermine et le mandataire judiciaire demeure
en fonction pendant le temps nécessaire à la vérification et à l’établissement définitif de l’état des
créances) ;
– fixe la durée du plan qui ne peut excéder 10 ans (lorsque le débiteur est un agriculteur, cette durée
ne peut excéder 15 ans) ;
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– nomme, pour la durée du plan, l’administrateur ou le mandataire judiciaire en qualité de

commissaire chargé de veiller à l’exécution du plan (le tribunal peut d’ailleurs nommer plusieurs
commissaires) ;
– mentionne les engagements qui ont été souscrits et qui sont nécessaires à la sauvegarde de
l’entreprise. Ces engagements portent sur : l’avenir de l’activité, les modalités du maintien et du
financement de l’entreprise, du règlement du passif né antérieurement au jugement d’ouverture, les
garanties fournies pour en assurer l’exécution ;
– expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales
envisagés pour la poursuite d’activité ;
– comporte, s’il y a lieu, l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou de plusieurs activités ;
– peut, sur la demande du ministère public, subordonner l’adoption du plan au remplacement
d’un ou de plusieurs dirigeants de l’entreprise (sauf lorsque le débiteur exerce une activité
professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire) ;
– le cas échéant, mentionne les modifications des statuts nécessaires à la réorganisation de
l’entreprise ;
– le cas échéant, décide que les biens que le tribunal estime indispensables à la continuation de
l’entreprise ne pourront être aliénés sans l’autorisation de celui-ci, pour une durée qu’il fixe
et qui ne peut excéder celle du plan.
2. L’exécution du plan de sauvegarde
Sauf impossibilité d’exécuter le plan ou modifications du plan décidées en cours d’exécution par
le tribunal (à la demande du débiteur et sur le rapport du commissaire à l’exécution du plan, ainsi
qu’après avoir recueilli l’avis du ministère public et avoir entendu notamment le débiteur, le
commissaire à l’exécution du plan, les contrôleurs et les représentants du personnel), le plan doit être
exécuté comme convenu.
Le rôle du commissaire à l’exécution du plan est crucial : ce dernier poursuit les actions en justice
qui ont pu être introduites avant le jugement qui a arrêté le plan et auxquelles l’administrateur ou le
mandataire judiciaire est partie ; il est habilité à engager des actions dans l’intérêt collectif des
créanciers ; il peut se faire communiquer tous les documents et informations utiles à sa mission ; il
rend compte au président du tribunal et au ministère public du défaut d’exécution du plan (il en
informe également les représentants du personnel) ;…
Saisi par un créancier ou par le commissaire à l’exécution du plan ou par le ministère public ou en se
saisissant d’office, le tribunal qui a arrêté le plan et qui constate que le débiteur n’exécute pas ses
engagements dans les délais fixés par le plan peut, après avis du ministère public, décider la
résolution du plan. Ceci met fin aux opérations et emporte déchéance de tout délai de paiement
accordé.
De la même manière, lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de
l’exécution du plan, le tribunal qui a arrêté ce plan décide, après avis du ministère public, sa
résolution et prononce la liquidation judiciaire.
Par contre, quand il est établi que les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal
ont été tenus, celui-ci, à la requête du commissaire à l’exécution du plan, du débiteur ou de tout
intéressé, constate que l’exécution du plan est achevée.
REMARQUE
La procédure de sauvegarde peut s’interrompre dès la période d’observation : lorsque les
difficultés qui ont justifié l’ouverture de la procédure ont disparu, le tribunal y met fin à la demande du
débiteur (art. L. 622-12 C. com.) ; à tout moment de cette période, le tribunal (à la demande du
débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public ou
d’office) peut ordonner la cessation partielle de l’activité ou, si les conditions sont réunies, prononcer
la liquidation judiciaire (art. L. 622-10 C. com.).
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Lorsque la procédure de sauvegarde ne peut être ouverte au bénéfice d’une entreprise parce que
celle-ci est déjà en cessation des paiements, il y a lieu, si tout redressement n’est pas
manifestement impossible, de soumettre cette entreprise à la procédure de redressement
judiciaire.
II. Le redressement judiciaire

Appliquée à une entreprise qui est en cessation des paiements (dans l’impossibilité de faire face à
son passif exigible à l’aide de son actif disponible) mais dont le redressement ne paraît pas
impossible, la procédure de redressement judiciaire est organisée selon les mêmes étapes que
celles de la procédure de sauvegarde que l’on vient de voir mais qui, nous l’avons souligné,
s’applique à une entreprise qui n’est pas encore en cessation des paiements. Les deux procédures
poursuivent le même objectif ; à savoir, selon l’article L. 631-1 al. 2 du Code de commerce relatif au
redressement judiciaire : « la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et
l’apurement du passif ».
De la même manière que le législateur renvoie souvent à la procédure de sauvegarde pour décrire
la procédure de redressement judiciaire, nous suivons ici un cheminement identique à celui
adopté pour exposer la sauvegarde dans la précédente section de ce chapitre de cours, mais en
mettant l’accent sur les particularités que présente la procédure de redressement judiciaire
quant à son ouverture, quant à son déroulement et quant à son issue.
Le tribunal compétent étant saisi, il peut décider de rendre son jugement d’ouverture de la
procédure de redressement judiciaire ; jugement qui se prononce sur diverses questions
essentielles.
Pourvu que le débiteur soit en cessation des paiements, celui-ci (comme pour la sauvegarde) peut
être toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (commerçant,
artisan, agriculteur, professionnel libéral) ou toute personne morale de droit privé commerciale ou
non (sociétés, associations,…) ; le tribunal compétent étant le tribunal de commerce (si le
débiteur est commerçant, personne physique ou morale, ou artisan) ou le TGI (dans les autres
cas).
L’ouverture de la procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au
plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements ; s’il n’a pas, dans ce délai,
demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation (sur la conciliation, revoir le précédent
chapitre du présent cours). En cas d’échec de la procédure de conciliation et lorsque le débiteur est
en cessation des paiements, le tribunal se saisit d’office afin de statuer sur l’ouverture d’une
procédure de redressement judiciaire. Lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation en cours,
le tribunal peut également, aux fins d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, se
saisir d’office ou être saisi sur requête du ministère public ou sur assignation d’un créancier
(art. L. 631-4 et L. 631-5 C. com.).
À noter que les représentants du personnel peuvent communiquer au président du tribunal ou au
ministère public tout fait révélant la cessation des paiements du débiteur (art. L. 631-6 C. com.).
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REMARQUE
La procédure de redressement judiciaire est également applicable à l’un des débiteurs ci-dessus, dans
le délai d’un an après la cessation de son activité professionnelle, si tout ou partie de son passif
provient de cette dernière. Par ailleurs, si le débiteur est décédé en cessation des paiements, le tribunal
peut se saisir d’office ou être saisi dans le délai d’un an à compter de la date du décès (sur
l’assignation d’un créancier ou sur requête du ministère public) ou, sans condition de délai, par tout
héritier du débiteur (art. L. 631-3 s. C. com.).

Afin de se faire une opinion sur l’opportunité d’ouvrir une procédure de redressement
judiciaire, le tribunal se procure et analyse de nombreuses informations de la même manière
qu’il procède lorsqu’il s’interroge sur le bien-fondé de l’ouverture d’une procédure de
sauvegarde (v. supra).
Le tribunal doit aussi s’assurer que le débiteur ne fait pas déjà l’objet d’une procédure de
redressement judiciaire ou d’une procédure de liquidation judiciaire en cours.
S’il estime que cela est justifié, le tribunal prend la décision d’ouvrir la procédure de
redressement judiciaire.
Le jugement par lequel le tribunal ouvre la procédure de redressement judiciaire se prononce

essentiellement sur la date de cessation des paiements, l’ouverture d’une période d’observation et
la désignation des organes de la procédure.
a. La fixation de la date de cessation des paiements

Dans le jugement qui ouvre la procédure de redressement judiciaire, le tribunal fixe la date de
cessation des paiements du débiteur (à défaut de détermination de cette date, la cessation des
paiements est réputée être intervenue à la date du jugement qui la constate).
La date de cessation des paiements peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être
antérieure de plus de 18 mois à la date du jugement constatant la cessation des paiements
(art. L. 631-8 C. com.).
b. L’ouverture d’une période d’observation

Le jugement qui ouvre la procédure de redressement judiciaire ouvre une période
d’observation, selon les mêmes règles que celles qui président à l’ouverture d’une période
d’observation dans le cadre de la procédure de sauvegarde (v. supra).
c. La désignation des organes de la procédure

Là encore, le jugement qui ouvre la procédure de redressement judiciaire désigne les organes de
cette procédure (juge-commissaire, mandataires de justice,…) selon les mêmes règles que celles qui
président à la désignation des organes dans le cadre de la procédure de sauvegarde (v. supra).
Comment la procédure de redressement judiciaire se déroule-t-elle pendant la période d’observation ?
B. Le déroulement de la procédure pendant la période d’observation

La période d’observation est destinée à ce que l’entreprise continue de fonctionner tout en
préparant un plan de redressement judiciaire.
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1. La poursuite de l’activité de l’entreprise
Durant la période d’observation, l’entreprise poursuit ses activités mais selon des dispositions
légales censées en assurer la préservation. Ces dispositions tiennent surtout à la détermination du
patrimoine du débiteur, à la gestion de l’entreprise et au sort des créanciers.
a. La détermination du patrimoine du débiteur

Les règles applicables (inventaire et estimation des biens du débiteur,…) dans le cadre de la
procédure de sauvegarde (v. supra) sont applicables dans le cadre de la procédure de
redressement judiciaire.
On notera cependant le principe de l’incessibilité des parts sociales détenues par les dirigeants de
droit ou de fait, rémunérés ou non, représentant leurs droits sociaux dans la société (le débiteur)
qui a fait l’objet du jugement d’ouverture (art. L. 631-10 C. com.).
b. La gestion de l’entreprise
Les règles vues supra dans le cadre de la procédure de sauvegarde sont à transposer dans le
cadre de la procédure de redressement judiciaire (le débiteur n’est pas dessaisi de la gestion de
l’entreprise mais il peut être assisté d’un administrateur judiciaire,…).
c. Le sort des créanciers

Que les créances soient ou non salariales, les règles vues supra (garanties des créances salariales,
suspension provisoire des poursuites de la part des autres créanciers,…) dans le cadre de la
procédure de sauvegarde sont applicables dans le cadre de la procédure de redressement
judiciaire.
Toutefois, une disposition est remarquable (art. L. 632-1 s. C. com.) : la nullité de certains actes qui
ont été passés par le débiteur pendant la « période suspecte » (période qui s’étend de la première
heure du jour fixé pour la cessation des paiements jusqu’au jour du prononcé du jugement d’ouverture
de la procédure de redressement judiciaire). En effet, on craint que, par ces actes, des biens aient été
utilisés par le débiteur au détriment de l’entreprise et de ses créanciers. Le législateur prévoit
des nullités de plein droit (art. L. 632-1 I C. com. : « Sont nuls, lorsqu’ils sont intervenus depuis la
date de cessation des paiements (…) : Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière
ou immobilière ; (…) Tout paiement, quel qu’en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du
paiement ; (…) ») et des nullités facultatives (art. L. 632-2 al. 1er C. com. : « Les paiements pour
dettes échues effectués après la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis
après cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance
de la cessation des paiements »).
On le sait, lorsqu’elle est prononcée, la nullité anéantit l’acte et entraîne la remise des choses en
l’état antérieur. L’action en nullité ici visée est exercée par l’administrateur, le mandataire judiciaire,
le commissaire à l’exécution du plan, le liquidateur ou le ministère public (art. L. 632-4 C. com.).
REMARQUE
Art. L. 632-1 II C. com. : « Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I
[actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière] faits dans les six mois
précédent la date de cessation des paiements ».
Pendant que l’entreprise fonctionne ainsi, un plan de redressement judiciaire doit être préparé.
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2. La préparation du plan de redressement
Comme dans le cadre de la sauvegarde, un bilan économique, social et éventuellement

environnemental doit être élaboré ; bilan au vu duquel l’administrateur propose un plan de
redressement.
a. Le bilan économique, social et environnemental

Ce bilan est élaboré dans les mêmes conditions que dans le cadre de la procédure de sauvegarde
vue supra.
b. Le projet de plan de redressement

En s’appuyant sur le bilan précité et en concertation avec les acteurs de l’entreprise, l’administrateur
conçoit une proposition de plan de redressement qu’il soumet éventuellement à l’appréciation de
comités de créanciers.
. La conception du plan de redressement

Le projet de plan détermine les perspectives de redressement de l’entreprise en fonction des atouts
et des handicaps de celle-ci et en fonction de facteurs exogènes (état du marché, de la concurrence, de
l’évolution du droit en vigueur,…).
Il doit être tenu compte des offres qui ont pu être soumises par des tiers, dès l’ouverture de la
procédure, et tendant au maintien de l’activité de l’entreprise par une cession totale ou partielle
de cette dernière (art. L. 631-13 C. com.).
Bien, entendu, l’éventualité de licenciements pour motif économique doit être appréciée avec
circonspection (à noter que, lorsque de tels licenciements présentent un caractère urgent, inévitable et
indispensable déjà pendant la période d’observation, l’administrateur peut être autorisé dès ce moment
par le juge-commissaire à procéder à ces licenciements).
!. Les comités de créanciers

Les deux comités de créanciers qui peuvent être constitués dans le cadre de la procédure de
sauvegarde vue supra peuvent, de la même façon, être constitués dans le cadre de la procédure
de redressement judiciaire.
Avant la fin de la période d’observation, le projet de plan de redressement est soumis au tribunal.
Si le plan de redressement est convaincant, il est arrêté par un jugement dont l’exécution est
surveillée.
1. Le jugement arrêtant le plan de redressement
La procédure (auditions,…) selon laquelle le tribunal arrête le plan de redressement, ainsi que les
effets de ce plan (fin de la période d’observation,…), les mentions (fixation de la durée du plan pour
un maximum de 10 ans, nomination du commissaire à l’exécution du plan,…) et les engagements
qu’il contient (modalités de financement de l’entreprise,…) sont analogues à ce qui a été vu supra
dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Le plan précise notamment les licenciements qui
doivent intervenir dans le délai d’1 mois après le jugement.
Mais au lieu d’arrêter le plan de continuation, le tribunal peut préférer arrêter un plan de
cession. En effet, au vu du rapport de l’administrateur, le tribunal peut ordonner la cession totale ou
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partielle de l’entreprise si le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le

redressement (art. L. 631-22 C. com.).
2. L’exécution du plan de redressement
Le plan de redressement judiciaire doit s’exécuter selon les mêmes modalités (rôle du
commissaire à l’exécution du plan,…) que celles vues supra pour l’exécution du plan de
sauvegarde.
De la même manière, le tribunal qui a arrêté le plan et qui constate que le débiteur n’exécute pas
ses engagements peut décider la résolution du plan. En revanche, quand il est établi que les
engagements ont été tenus, le tribunal constate que l’exécution du plan est achevée.
REMARQUE
La procédure de redressement judiciaire peut s’interrompre dès la période d’observation : s’il
apparaît, au cours de cette période, que le débiteur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser
les créanciers et acquitter les frais et les dettes afférents à la procédure, le tribunal peut mettre fin à
celle-ci (art. L. 631-16 C. com.) ; à tout moment de cette période, le tribunal (à la demande du
débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public ou
d’office) peut ordonner la cessation partielle de l’activité ou, si les conditions sont réunies, prononcer
la liquidation judiciaire (art. L. 6631-15 C. com.).
Précisément, la procédure de liquidation judiciaire est la procédure applicable à une entreprise

en cessation des paiements mais dont le redressement est manifestement impossible.
III. La liquidation judiciaire

Appliquée à une entreprise qui est en cessation des paiements (dans l’impossibilité de faire face à
son passif exigible à l’aide de son actif disponible) ET dont le redressement est manifestement
impossible, la procédure de liquidation judiciaire a pour objectif de mettre fin à l’activité de
l’entreprise ou de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses
droits ou de ses biens (art. L. 640-1 C. com.). Il s’agit donc de mettre fin à l’activité de l’entreprise,
en essayant de réaliser l’actif (vendre les actifs de l’entreprise) afin d’apurer le passif (régler les
dettes).
Nous conservons une démarche chronologique pour présenter les phases d’ouverture, de
déroulement et de clôture de cette procédure.
Le tribunal compétent étant saisi, il décide de rendre son jugement d’ouverture de la procédure
de liquidation judiciaire s’il estime que toutes les conditions sont réunies pour cela. Des mentions
propres à cette procédure caractérisent ce jugement.
En ce qui concerne le profil du débiteur, le tribunal compétent, les personnes pouvant effectuer la
saisine, les délais d’action,… les règles en vigueur sont les mêmes que celles vues supra pour la
saisine du tribunal dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.
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Il est à noter que, les conditions étant remplies d’une mise en liquidation judiciaire, le tribunal
peut être saisi soit au cours d’une autre procédure (conciliation ou sauvegarde ou redressement
judiciaire), soit ab initio (sans l’ouverture préalable d’une autre procédure).

Afin de se faire une opinion sur l’opportunité d’ouvrir une procédure de liquidation judiciaire,
le tribunal se procure et analyse de nombreuses informations de la même manière qu’il procède
lorsqu’il s’interroge sur le bien-fondé de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire
(v. supra).
Le tribunal doit aussi s’assurer que le débiteur n’est pas déjà soumis à une procédure de
liquidation judiciaire non encore clôturée (art. L. 640-2 in fine C. com.).
S’il estime que cela est justifié, le tribunal prend la décision d’ouvrir la procédure de liquidation
judiciaire.
Le jugement par lequel le tribunal ouvre la procédure de liquidation judiciaire se prononce

essentiellement sur la date de cessation des paiements et sur la désignation des organes de la
procédure dont, en particulier, le liquidateur.
a. La fixation de la date de cessation des paiements

La fixation de la date de la cessation des paiements par le jugement qui ouvre la procédure de
liquidation judiciaire s’effectue selon les mêmes règles que celles qui régissent la procédure de
redressement judiciaire vue supra.
b. La désignation des organes de la procédure

Dans le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire, le tribunal désigne le juge-commissaire (chargé
de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence) et, en
qualité de liquidateur, un mandataire judiciaire (lorsque la liquidation judiciaire est prononcée au
cours de la période d’observation d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le
tribunal nomme en principe le mandataire judiciaire en qualité de liquidateur).
Par ailleurs, le cas échéant, des créanciers contrôleurs et un représentant des salariés sont
désignés dans les mêmes conditions que lors d’une procédure de redressement judiciaire.
Le liquidateur est le personnage clef de la procédure de liquidation judiciaire : il est chargé des
opérations de liquidation (aucun parent ou allié jusqu’au 4e degré inclusivement du chef d’entreprise
ou des dirigeants, s’il s’agit d’une personne morale, ne peut être nommé liquidateur).
Comment la procédure de liquidation judiciaire se déroule-t-elle ?
B. Le déroulement de la procédure
Les principaux aspects de la mission du liquidateur devant être précisés ; la procédure de liquidation
judiciaire s’articule autour de la réalisation de l’actif et de l’apurement du passif du débiteur par ce
liquidateur.
1. Les modalités d’exercice de la mission du liquidateur
Le liquidateur est en principe investi des pouvoirs et devoirs de gérer l’entreprise en liquidation,
tout en procédant aux opérations de liquidation.
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Ainsi, le liquidateur établit, dans le mois de sa désignation, un rapport sur la situation du

débiteur ; sauf si le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire au cours d’une période d’observation
(art. L. 641-2 C. com.). Il peut introduire ou poursuivre les actions qui relèvent de la compétence
du mandataire judiciaire (art. L. 641-4 C. com.).
Les créanciers déclarent leurs créances au liquidateur, lequel les vérifie (art. L. 641-3 et L. 641-4
C. com.).
À partir de la date du jugement de liquidation judiciaire, il y a dessaisissement pour le débiteur
de l’administration et de la disposition de ses biens. Les droits et actions du débiteur concernant
son patrimoine sont exercés, pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, par le
liquidateur. Cependant, le débiteur accomplit les actes et exerce les droits et actions qui ne sont pas
compris dans la mission du liquidateur : droits et actions propres au débiteur ou attachés à sa personne
comme, par exemple, la défense à une action exercée contre lui par le liquidateur (art. L. 641-9
C. com.).
Le liquidateur doit procéder aux licenciements en application de la décision prononçant la
liquidation judiciaire (art. L. 641-4 C. com.).
Toute somme reçue par le liquidateur dans l’exercice de ses fonctions doit immédiatement être
versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations. En cas de retard, le liquidateur
doit, pour les sommes qu’il n’a pas versées, un intérêt dont le taux est égal au taux de l’intérêt légal
majoré de 5 points (art. L. 641-8 C. com.).
Le liquidateur tient informé, au moins tous les 3 mois, le juge-commissaire, le débiteur et le
ministère public du déroulement des opérations (art. L. 641-7 C. com.).
Pour toute négligence dans l’exercice de sa mission (vente, avant l’expiration du délai de
revendication, de marchandises couvertes par une clause de réserve de propriété ; faute dans
l’établissement de l’état des créances ;…), le liquidateur est susceptible d’engager sa responsabilité
civile (à l’égard des créanciers,…).
C’est dans ces conditions que le liquidateur procède à la réalisation de l’actif et à l’apurement du
passif du débiteur en liquidation judiciaire.
2. La réalisation de l’actif
Un commissaire-priseur judiciaire ou un huissier ou un notaire ou un courtier en marchandises

assermenté est désigné par le tribunal afin de réaliser l’inventaire et la prisée (évaluation) des
actifs du débiteur (art. L. 641-4 C. com.). Selon les circonstances, la réalisation (vente) de l’actif de
l’entreprise en liquidation judiciaire s’effectue soit par la cession de tout ou partie de l’entreprise
soit par la cession des actifs du débiteur.
a. La cession de l’entreprise
Lorsqu’elle est possible (au moins un repreneur fait une offre de rachat sérieuse), la cession de
l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de
tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif. Elle peut être totale ou
partielle. Dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment
une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités (art. L. 642-1 C. com.).
Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable, il
autorise la poursuite de l’activité et fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir
au liquidateur ; lequel d’une part, informe de ces offres le débiteur, le représentant des salariés et les
contrôleurs et, d’autre part, dépose ces offres au greffe. Toute offre doit être écrite et comporter des
informations précises : désignation des biens, droits et contrats inclus dans l’offre ; prix offert ;
prévisions de financement ; perspectives d’emploi ; date de réalisation de la cession ;… (art. L. 642-2
C. com.).
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Sauf dérogations, « Ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en

liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants
ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au
cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre »
(art. L. 642-3 al. 1er C. com.).
Après audition des intéressés (liquidateur, représentants du personnel, contrôleurs,…), le tribunal
retient la meilleure offre et arrête un ou plusieurs plans de cession. Le jugement se prononce sur
les éventuels licenciements pour motif économique qui doivent intervenir (art. L. 642-5 C. com.).
Par le jugement qui arrête le plan de cession, le tribunal peut autoriser la conclusion d’un
contrat de location-gérance au profit de la personne qui a présenté l’offre d’acquisition permettant
dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement possible l’emploi et le paiement des
créanciers (art. L. 642-13 C. com.). Cette phase de location-gérance (sur la location-gérance, revoir
la série 03 du présent cours) précède alors la cession à proprement dite de l’entreprise ; laquelle doit
être effectivement cédée au locataire-gérant dans les 2 ans du jugement qui arrête le plan
(art. L. 642-15 C. com.).
Dans tous les cas, le cessionnaire doit rendre compte au liquidateur de l’application des
dispositions prévues par le plan de cession.
b. La cession des actifs du débiteur

Tous les biens du débiteur qui ne font pas l’objet d’une cession même partielle de l’entreprise
doivent être vendus séparément.
Les ventes d’immeubles ont lieu suivant les formes prescrites en matière de saisie immobilière.
Le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou autorise la vente de gré à gré des
autres biens du débiteur (art. L. 642-18 s. C. com.).
La réalisation de l’actif est consacrée à l’apurement du passif.
3. L’apurement du passif
L’apurement du passif de l’entreprise en liquidation judiciaire consiste, autant que possible, à

régler les dettes de l’entreprise ; c’est-à-dire à payer ses créanciers.
Le jugement qui prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les dettes non échues.
Toutefois, si le tribunal autorise la poursuite de l’activité au motif que la cession totale ou
partielle de l’entreprise est envisageable, les créances non échues sont exigibles à la date du
jugement prononçant la cession (art. L. 643-1 C. com.).
Les créanciers doivent être désintéressés selon un ordre (qui tient compte de la nature des
créances,…) prévu par le législateur.
Mais il se peut que toutes les créances ne puissent être recouvrées.
Si un plan de cession a été arrêté et s’il n’est pas respecté, le tribunal en prononce la résolution.
Dans tous les cas, le tribunal, pour divers motifs, doit prononcer la clôture de la procédure de
liquidation judiciaire.
1. L’éventuelle résolution du plan de cession
Lorsque un plan de cession a été arrêté, si le cessionnaire n’exécute pas ses engagements, le
tribunal peut, à la demande du ministère public d’une part, du liquidateur, d’un créancier, de tout
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intéressé ou d’office, après avoir recueilli l’avis du ministère public, d’autre part, prononcer la
résolution du plan sans préjudice de dommages-intérêts. Le tribunal peut prononcer la résolution
ou la résiliation des actes passés en exécution du plan résolu et le prix payé par le cessionnaire reste
acquis (art. L. 642-11 C. com.).
De même, si le locataire-gérant n’exécute pas son obligation d’acquérir dans les conditions et
délais fixés par le plan, le tribunal, d’office, ou à la demande du liquidateur ou du ministère public,
ordonne la résiliation du contrat de location-gérance et la résolution du plan sans préjudice de
tous dommages et intérêts (art. L. 642-17 C. com.).
Nonobstant cette hypothèse, la clôture des opérations de liquidation judiciaire doit intervenir dans un
délai maximal.
2. La clôture de la procédure
Dans le jugement qui a ouvert la liquidation judiciaire, le tribunal a fixé le délai au terme duquel
la clôture de la procédure doit être examinée. Si la clôture ne peut être prononcée au terme de ce
délai, le tribunal peut proroger le terme par une décision motivée. Par ailleurs, en cas de plan de
cession, le tribunal ne prononce la clôture de la procédure qu’après avoir constaté le respect de
ses obligations par le cessionnaire.
Cela étant, à tout moment, aux fins de prononcer la clôture de la liquidation judiciaire, le
tribunal peut être saisi par le liquidateur, le débiteur ou le ministère public. Il peut aussi se saisir
d’office. À l’expiration d’un délai de 2 ans à compter du jugement de liquidation judiciaire, tout
créancier peut également saisir le tribunal.
Selon les raisons qui motivent sa décision, le tribunal rend :
– un jugement de clôture pour extinction du passif : s’il n’existe plus de passif exigible ou si le
liquidateur dispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers.
– un jugement de clôture pour insuffisance d’actif : si la poursuite des opérations de liquidation
judiciaire est rendue impossible en raison de l’insuffisance de l’actif.
Le jugement de clôture de la liquidation judiciaire met fin aux fonctions du liquidateur (dont la
responsabilité peut cependant être recherchée).
REMARQUES
– À certaines conditions (l’actif du débiteur ne comprend pas de bien immobilier et, selon l’article
R. 641-10 du Code de commerce, le nombre de ses salariés au cours des 6 mois précédant
l’ouverture de la procédure ne dépasse pas 5 personnes et son chiffre d’affaires hors taxes est
inférieur ou égal à 750 000 à la date de la clôture du dernier exercice comptable), il est appliqué
la procédure de liquidation judiciaire simplifiée (art. L. 641-2 al. 2 C. com.) : pour la
vérification et l’admission des créances, la vente des actifs du débiteur, la limitation à 1 an du délai
à dater de l’ouverture de la procédure pour le prononcé par le tribunal de la clôture de la
liquidation,… (art. L. 644-1 s. C. com.).
– Des sanctions peuvent être prononcées à l’encontre des dirigeants des entreprises ayant fait
l’objet de l’une des procédures vues dans le présent chapitre de cours. Ainsi, les dirigeants qui,
par des fautes de gestion, ont contribué à l’insuffisance d’actif de l’entreprise peuvent être
condamnés à supporter personnellement tout ou partie des dettes de l’entreprise (action en
comblement du passif). Le tribunal peut aussi prononcer la faillite personnelle qui emporte pour un
certain temps interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise. Des sanctions
pénales peuvent également être prononcées contre le dirigeant qui a intentionnellement contribué
aux difficultés d’une entreprise faisant l’objet d’une procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire (délit de banqueroute,…).
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LEXIQUE
vos soins ! (Toutes les définitions données dans le cours doivent être connues).
Délit civil : en dehors d’une inexécution contractuelle, tout fait causant intentionnellement un
préjudice à autrui et de nature à engager la responsabilité civile délictuelle de son auteur.
Quasi-délit civil : en dehors d’une inexécution contractuelle, tout fait causant sans intention
malveillante un préjudice à autrui et de nature à engager la responsabilité civile quasi délictuelle de
son auteur.
Responsabilité civile délictuelle ou quasi délictuelle du fait personnel : régime de responsabilité
civile délictuelle ou quasi délictuelle de l’auteur du dommage reposant sur la faute personnelle
(intentionnelle ou non) qu’il a commise et que l’on doit prouver.
Responsabilité civile délictuelle du fait des choses : responsabilité civile délictuelle que l’on encourt
pour les dommages causés par les choses que l’on a sous sa garde.
Garde d’une chose : la garde d’une chose suppose d’exercer à titre indépendant sur cette chose, les
pouvoirs d’usage, de contrôle et de direction.
Produit défectueux : au sens de l’article 1386-3 du Code civil (loi n° 98-389 du 19 mai 1998), est un
produit défectueux tout bien meuble (même incorporé dans un immeuble), y compris les produits du
sol, de l’élevage, de la chasse, de la pêche et l’électricité, qui comporte une anomalie intrinsèque
portant atteinte à la sécurité.
Responsabilité civile délictuelle du fait d’autrui : responsabilité civile délictuelle que l’on encourt
pour les dommages causés par les personnes dont on doit répondre (ex. : responsabilité des
commettants du fait de leurs préposés pour les dommages que ces derniers causent dans l’exercice de
leurs fonctions).
Lien de préposition : situation dans laquelle le préposé se trouve placé sous l’autorité et le
commandement de son commettant.
Responsabilité pénale : responsabilité encourue pour avoir enfreint la loi pénale, c’est-à-dire pour
avoir commis une infraction.
Contraventions : infractions pénales les moins graves, punies de peines contraventionnelles.
Délits pénaux : infractions pénales plus graves que les contraventions, punies de peines
correctionnelles.
Crimes : infractions pénales les plus graves, punies de peines criminelles.
Infractions de commission : infractions consistant à faire ce qui est pénalement interdit (voler,
tuer,..).
Infractions d’omission : infractions consistant à ne pas faire ce qui aurait dû l’être (non-assistance à
personne en danger,...).
Infractions instantanées : infractions commises en une seule unité de temps (vol,...).
Infractions continues : infractions dont l’accomplissement nécessite une certaine période
(séquestration,...).
Élément légal d’une infraction : texte de loi (ou assimilé) en vertu duquel une infraction est
officiellement répertoriée. Selon le principe pénal de légalité des infractions et des peines, il n’existe
pas d’infraction ni de peines corollaires si aucun texte de loi (ou assimilé) ne le prévoit.
Élément matériel d’une infraction : comportement (commission, omission) par lequel se manifeste
concrètement l’infraction.
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Élément moral d’une infraction : composante psychologique de l’infraction, intention coupable

animant celui qui commet une infraction (par exception, certaines infractions sont non-
intentionnelles : coups et blessures involontaires,...).
Auteur d’une infraction : personne qui commet directement tous les éléments constitutifs de
l’infraction.
Coauteur d’une infraction : personne qui commet l’infraction au même titre que l’auteur
(l’infraction est commise par plusieurs auteurs).
Complice : personne qui, en connaissance de cause, favorise la perpétration d’une infraction.
Tentative : commencement d’exécution d’une infraction, celle-ci n’étant pas entièrement consommée
car son auteur est empêché d’agir par des facteurs indépendants de sa volonté.
Infraction consommée : infraction entièrement accomplie.
Action publique : action en justice au plan pénal.
Constitution de partie civile : fait pour la victime directe d’une infraction d’exercer l’action civile
pouvant naître de cette infraction, devant la juridiction pénale compétente qui statue sur l’action
publique.
Peines : sanctions encourues au plan pénal (amende, emprisonnement,...).
Récidive : fait, pour une personne déjà condamnée définitivement au plan pénal, de commettre à
nouveau une infraction.
Bande organisée : groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un
ou plusieurs faits matériels, d’une ou plusieurs infractions.
Préméditation : dessein, formé avant l’action, de commettre un crime ou un délit déterminé.
Effraction : acte illégal de forcement, dégradation ou destruction de tout dispositif de fermeture ou de
toute espèce de clôture.
Escalade : au plan pénal, fait consistant à s’introduire illégalement dans un lieu quelconque, soit par-
dessus un élément de clôture, soit par toute ouverture non destinée à servir d’entrée.
Arme : tout objet conçu pour tuer ou blesser. Est assimilé à une arme, tout objet destiné à tuer, blesser
ou menacer.
Sursis : suspension de l’exécution d’une peine pouvant être prononcée par le juge pénal.
Dispense de peine : mesure par laquelle, à certaines conditions, une juridiction pénale peut dispenser
le prévenu coupable d’une infraction d’exécuter sa peine.
Prescription de la peine : fait pour une peine de ne plus devoir être appliquée, quand elle n’est pas
exécutée au-delà d’un certain délai à dater de la condamnation définitive.
Grâce : décision pouvant être prise par le Président de la République, emportant dispense d’exécuter
tout ou partie d’une peine.
Amnistie : effacement, par une loi, de certaines condamnations et des peines y afférentes.
Réhabilitation : disparition d’une condamnation pénale et de ses conséquences, soit de plein droit soit
par décision de justice.
Contrainte : force irrésistible et imprévisible contraignant à commettre une infraction.
Erreur sur le droit : fait de commettre une infraction en pensant sincèrement que l’on n’agit pas
contrairement à la loi.
Ordre de la loi : fait justificatif d’accomplissement d’une infraction en ce que l’on agit conformément
aux exigences d’une loi.
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Commandement de l’autorité légitime : fait justificatif d’accomplissement d’une infraction en ce

que l’on agit sur ordre donné par une autorité publique compétente (sauf si cet acte est manifestement
illégal).
Légitime défense : devant une atteinte injustifiée envers soi-même ou autrui, ou face au
commencement d’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, accomplissement dans le même
temps d’un acte de défense nécessaire proportionné à la gravité de l’atteinte.
État de nécessité : face à un danger actuel ou imminent menaçant soi-même, autrui ou un bien,
accomplissement d’un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, pourvu qu’il n’y ait
pas disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace.
Immunité : cause de non responsabilité pénale en raison, notamment, de proches liens familiaux entre
la victime et l’auteur de l’infraction.
Cessation des paiements : impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible.
Groupement de prévention agréé : personne morale de droit privé agréée par le préfet de région dans
laquelle elle a son siège et qui a pour mission de fournir à ses adhérents, de façon confidentielle, une
analyse des informations économiques, comptables et financières que ceux-ci s’engagent à lui
transmettre. Lorsque le groupement relève des indices de difficultés, il doit en informer le chef
d’entreprise et peut lui proposer l’intervention d’un expert.
Alerte : dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises, démarche devant ou pouvant être
accomplie par certaines personnes afin de signaler les difficultés qui sont de nature à compromettre la
continuité de l’exploitation.
Mandataire ad hoc : dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises, mandataire désigné
par le président du tribunal compétent afin d’aider et conseiller l’entrepreneur, sans se substituer à lui.
Conciliation judiciaire : dans le cadre du traitement des difficultés des entreprises, procédure qui tend
à favoriser, par l’entremise d’un conciliateur judiciaire, la conclusion entre le débiteur et ses
principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable
destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise.
Procédures collectives : dans le cadre du traitement des difficultés des entreprises, procédures
(sauvegarde ou redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) qui s’appliquent à tous les créanciers
du débiteur en difficulté.
Sauvegarde : appliquée à une entreprise qui n’est pas encore en cessation des paiements mais qui
connaît des difficultés susceptibles d’y conduire et qu’elle ne peut surmonter seule, la procédure de
sauvegarde a pour finalité la réorganisation de cette entreprise afin de permettre la poursuite de
l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.
Période d’observation : période qui débute au jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde
ou de redressement judiciaire et pendant laquelle la gestion de l’entreprise est aménagée par voie de
justice, tandis que des bilans sur la situation de l’entreprise et des projets sur son sort sont élaborés.
Juge-commissaire : désigné en justice, le juge-commissaire est l’un des organes des procédures
collectives. Il est chargé de veiller au déroulement rapide des procédures et à la protection des intérêts
en présence.
Administrateur judiciaire : mandataire de justice chargé de surveiller le débiteur dans sa gestion ou
de l’assister pour tous les actes de gestion ou certains d’entre eux.
Mandataire judiciaire : mandataire de justice qui a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif
des créanciers.
Contrôleurs : créanciers chargés d’assister le mandataire judiciaire.
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Déclaration de créances : dans le cadre d’une procédure collective, signalement officiel de leurs
créances que font les créanciers du débiteur auprès des organes de la procédure (mandataire
judiciaire,…).
Comités de créanciers : dans le cadre de procédures collectives, comités réunissant, l’un les
établissements de crédit et l’autre, les principaux fournisseurs de biens ou de services du débiteur. Ces
comités ont vocation à se prononcer sur les projets de plan de sauvegarde, de redressement,…
Commissaire à l’exécution du plan : nommé en justice, le commissaire à l’exécution du plan est
chargé de veiller à la bonne exécution du plan de sauvegarde, de redressement,…
Redressement judiciaire : appliquée à une entreprise qui est en cessation des paiements mais dont le
redressement ne paraît pas impossible, la procédure de redressement judiciaire a pour objectif la
poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.
Période suspecte : période qui s’étend de la première heure du jour fixé pour la cessation des
paiements jusqu’au jour du prononcé du jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire,….
Certains actes qui ont été passés par le débiteur pendant cette période sont nuls.
Liquidation judiciaire : appliquée à une entreprise qui est en cessation des paiements et dont le
redressement est manifestement impossible, la procédure de liquidation judiciaire a pour objectif de
mettre fin à l’activité de l’entreprise ou de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale
ou séparée de ses biens ou de ses droits.
Liquidateur : mandataire judiciaire chargé des opérations de liquidation judiciaire.
Réalisation de l’actif : vente des actifs de l’entreprise.
Prisée : évaluation des biens.
Apurement du passif : règlement des dettes.
…
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Afin de tester votre bonne compréhension du cours, déterminez, pour chacune de ces QCM
(Questions à choix multiple), la (ou les) réponse(s) juste(s) parmi celles proposées (à ne pas
envoyer à la correction). Les solutions sont données à la suite de ce tableau.

1 Dans quel(s) cas l’action en responsabilité a. Pour demander réparation, au plan civil, d’un dommage
civile (quasi)délictuelle peut-elle être engagée ? causé par tout fait autre que l’inexécution d’un contrat par
un cocontractant
b. Pour demander que des sanctions pénales soient prises à
l’encontre de l’auteur d’un dommage
c. Pour demander qu’un cocontractant défaillant exécute
ses obligations contractuelles
2 Parmi les recours cités, quel(s) est (sont) celui a. L’action en responsabilité pour abus du droit de
(ceux) fondé(s) sur la responsabilité civile propriété
(quasi)délictuelle ? b. L’action en responsabilité pour inconvénients anormaux
du voisinage
c. L’action en responsabilité pour concurrence déloyale
3 Sur quoi repose la responsabilité d’un a. Sur la faute du commettant prouvée par la victime
commettant du fait de son préposé ? b. Sur une présomption légale simple
c. Sur une présomption légale irréfragable
4 Qui peut être tenu pour pénalement a. Les personnes physiques
responsable ? b. Toutes les personnes morales
c. Toutes les personnes morales, sauf l’État
5 Qu’est-ce qu’une infraction consommée ? a. Une infraction tentée
b. Une infraction prescrite
c. Une infraction entièrement accomplie
6 Pour quelle catégorie d’infractions les peines a. Les contraventions
correctionnelles sont-elles encourues ? b. Les délits
c. Les crimes
7 Dans le cadre de la prévention des difficultés a. La mission du mandataire ad hoc
des entreprises, parmi les propositions citées, b. La constatation judiciaire de l’accord de conciliation
quelle(s) est (sont) celle(s) dite(s) c. L’homologation judiciaire de l’accord de conciliation
confidentielle(s) ?
8 Quelle(s) est (sont) la (les) procédure(s) qui a. La sauvegarde
s’applique(nt) à une entreprise en cessation des b. Le redressement judiciaire
paiements ? c. La liquidation judiciaire
9 Dans le cadre d’une procédure de sauvegarde a. Le juge-commissaire
ou de redressement judiciaire, quel est l’organe b. L’administrateur judiciaire
chargé de surveiller ou d’assister le débiteur c. Le mandataire judiciaire
dans sa gestion ?
10 Parmi les plans cités, quel(s) est (sont) celui a. Le plan de sauvegarde
(ceux) qui doit (doivent) être arrêté(s) par b. Le plan de redressement
décision de justice ? c. Le plan de cession
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1 Dans quel(s) cas l’action en responsabilité a. Pour demander réparation, au plan civil, d’un dommage
civile (quasi)délictuelle peut-elle être engagée ? causé par tout fait autre que l’inexécution d’un contrat par
un cocontractant
2 Parmi les recours cités, quel(s) est (sont) celui a. L’action en responsabilité pour abus du droit de
(ceux) fondé(s) sur la responsabilité civile propriété
(quasi)délictuelle ? b. L’action en responsabilité pour inconvénients anormaux
du voisinage
c. L’action en responsabilité pour concurrence déloyale
3 Sur quoi repose la responsabilité d’un c. Sur une présomption légale irréfragable
commettant du fait de son préposé ?
4 Qui peut être tenu pour pénalement a. Les personnes physiques
responsable ? c. Toutes les personnes morales, sauf l’État
5 Qu’est-ce qu’une infraction consommée ? c. Une infraction entièrement accomplie
6 Pour quelle catégorie d’infractions les peines b. Les délits
correctionnelles sont-elles encourues ?
7 Dans le cadre de la prévention des difficultés a. La mission du mandataire ad hoc
des entreprises, parmi les propositions citées, b. La constatation judiciaire de l’accord de conciliation
quelle(s) est (sont) celle(s) dite(s)
confidentielle(s) ?
8 Quelle(s) est (sont) la (les) procédure(s) qui b. Le redressement judiciaire
s’applique(nt) à une entreprise en cessation des c. La liquidation judiciaire
paiements ?
9 Dans le cadre d’une procédure de sauvegarde b. L’administrateur judiciaire
ou de redressement judiciaire, quel est l’organe
chargé de surveiller ou d’assister le débiteur
dans sa gestion ?
10 Parmi les plans cités, quel(s) est (sont) celui a. Le plan de sauvegarde
(ceux) qui doit (doivent) être arrêté(s) par b. Le plan de redressement
décision de justice ? c. Le plan de cession

Ces exercices (à ne pas envoyer à la correction), dont les corrigés figurent à la suite des sujets,
ont pour but la mise en œuvre et l’approfondissement des connaissances acquises dans le cours.
1. Monsieur Delalune a, sans aucune intention malicieuse, négligé de réparer le système d’arrosage de
son jardin, ce qui a provoqué une inondation du terrain de son voisin Monsieur Potager, lequel a, de ce
fait, perdu la quasi-totalité de sa récolte de carottes.
Monsieur Potager peut-il obtenir réparation, au plan civil, auprès de Monsieur Delalune ?
2. Afin de se faire construire une maison, Madame Snobi s’est adressée à un architecte, Monsieur
Enplan, qu’elle a choisi uniquement parce qu’elle était persuadée, à tort, qu’il avait été l’architecte
d’une célèbre famille d’industriels (les Envue). Monsieur Enplan ignore la confusion faite à son sujet
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par Madame Snobi. Celle-ci, lui ayant versé des acomptes, apprend dans la presse l’identité du
véritable architecte de la famille Envue et reproche à Monsieur Enplan d’avoir commis une infraction
en acceptant les acomptes, alors qu’il n’est pas celui qu’elle croyait.
Monsieur Enplan a-t-il commis une infraction ?
3. Monsieur Deconfit est un commerçant qui tient une épicerie fine mais qui, ayant constaté sa
cessation des paiements, a effectué la saisine du tribunal de commerce compétent ; lequel a rendu
aujourd’hui son jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. Dans sa décision, le
tribunal a considéré que la date de cessation des paiements remonte à quinze jours. À sa grande
surprise, Monsieur Deconfit qui, la semaine dernière, a fait donation de boîtes de foie gras à des amis
pour leur repas de mariage qui doit avoir lieu dans un mois, apprend que cette donation serait nulle en
raison de la procédure de redressement judiciaire.
Monsieur Deconfit, qui ne voit pas où est le rapport, pense que ladite donation est bien valable. A-t-il
raison ?
... Sur ces quelques questions soumises à votre réflexion : éléments de corrigé
1. À propos du conflit Delalune-Potager

La récolte de carottes de Monsieur Potager est compromise à cause d’une négligence d’un voisin,
Monsieur Delalune.
Sur quelle base légale Monsieur Potager peut-il exercer son recours au plan civil ?
En matière civile, il existe deux sortes de responsabilités. La responsabilité contractuelle, encourue
lorsqu’un contrat est mal exécuté, et la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle dans tous les
autres cas.
Qu’elle soit contractuelle ou non, la responsabilité civile exige pour sa mise en œuvre, la réunion de
trois conditions : un préjudice, un fait générateur et un lien de causalité entre le fait générateur et le
préjudice.
En l’espèce, aucun contrat n’est en cause entre les protagonistes, ce qui écarte toute responsabilité
contractuelle.
Mais Monsieur Potager subit un préjudice : la perte de sa récolte de carottes, due (lien de causalité) à
une négligence de son voisin, Monsieur Delalune, lequel n’a pas réparé les défaillances de son
système d’arrosage (fait générateur). Il y a donc lieu de retenir la responsabilité civile délictuelle ou
quasi délictuelle de Monsieur Delalune.
Reste à savoir quel est avec précision le régime de responsabilité à invoquer (fait personnel, fait des
choses, fait d’autrui...).
Aux termes de l’article 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».
L’article 1383 du Code civil poursuit : « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non
seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».
Cette disposition vise bien la situation de Monsieur Delalune qui n’était animé d’aucune intention
malicieuse. Il convient, par conséquent, d’engager sa responsabilité civile quasi délictuelle. En effet,
par son fait personnel, Monsieur Delalune est l’auteur de troubles anormaux de voisinage vis-à-vis de
Monsieur Potager.
À noter que le dommage est intervenu du fait d’une chose (système d’arrosage). Il serait également
possible d’invoquer la responsabilité civile de Monsieur Delalune sur la base de l’article 1384 al. 1er
du Code civil.
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P1111-F4/4 SÉRIE 04 65
2. À propos de Monsieur Enplan
Dans le dessein de se faire construire une maison, Madame Snobi s’est adressée à un architecte,
Monsieur Enplan, qu’elle a choisi uniquement parce qu’elle était persuadée, à tort, qu’il avait été
l’architecte d’une célèbre famille d’industriels (les Envue). Monsieur Enplan ignore la confusion faite
à son sujet par Madame Snobi. Mais cette dernière, apprenant dans la presse l’identité du véritable
architecte de la famille Envue, reproche à Monsieur Enplan d’avoir commis une infraction en
acceptant les acomptes qu’elle lui avait versés, alors qu’il n’était pas celui qu’elle croyait.
À quelles conditions une infraction est-elle constituée ?
Toute infraction pénale doit, pour être constituée, réunir trois éléments : l’élément légal, l’élément
matériel et l’élément moral.
L’élément légal est la source légale ou réglementaire qui institue l’infraction. En effet, d’après la
règle de légalité des infractions et des peines, nul ne peut être poursuivi du chef d’une infraction et
puni d’une peine qui ne sont pas expressément prévues par la loi. Chaque infraction a son propre
élément légal.
L’élément matériel est le comportement (commission ou omission) par lequel se manifeste l’infraction.
Chaque infraction se caractérise par un élément matériel qui lui est propre.
L’élément moral désigne l’aspect psychologique de l’infraction. C’est l’intention coupable (volonté
frauduleuse, mauvaise foi,...) avec laquelle l’auteur de l’infraction agit. Sauf exceptions (coups et
blessures involontaires,...), l’élément moral est exigé dans toute infraction.
En l’espèce, en acceptant les acomptes que lui a versés Madame Snobi, Monsieur Enplan ignore la
confusion faite à son sujet par cette dernière. Il n’a donc pas d’intention malicieuse. Faute d’élément
moral dans l’attitude de Monsieur Enplan, celui-ci ne commet aucune infraction et n’est pas
pénalement punissable, contrairement à ce que pense Madame Snobi.
Remarquons que Madame Snobi pourrait peut-être, mais au plan civil, demander la nullité du contrat
qui la lie avec Monsieur Enplan en invoquant une erreur déterminante dans son consentement (erreur
sur la personne du cocontractant).
3. À propos de Monsieur Deconfit
Le tribunal de commerce vient, ce jour, de rendre son jugement d’ouverture d’une procédure de
redressement judiciaire concernant Monsieur Deconfit, commerçant qui tient une épicerie fine. Selon
le tribunal, la cessation des paiements date de quinze jours. Or, en application de cette procédure, une
donation de boîtes de foie gras, faite la semaine dernière par Monsieur Deconfit à des amis pour leur
repas de mariage qui doit avoir lieu dans un mois, serait nulle.
Dans quelle mesure les actes accomplis par le débiteur durant la période suspecte sont-ils nuls ?
La période suspecte s’étend de la première heure du jour fixé pour la cessation des paiements
jusqu’au jour du prononcé du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Le
législateur prévoit que sont nuls certains actes qui ont été passés par le débiteur pendant cette
période. Ainsi, par exemple, sont nulles de plein droit les donations intervenues depuis la date de
cessation des paiements : « Sont nuls, lorsqu’ils sont intervenus depuis la date de cessation des
paiements (…) : Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;… »
(art. L. 632-1 I C. com.).
En vertu de la nullité, les choses doivent être remises dans l’état antérieur à l’acte.
En l’espèce, l’entreprise de Monsieur DECONFIT est en redressement judiciaire depuis aujourd’hui.
La période suspecte remonte à quinze jours, c’est-à-dire depuis la date de cessation des paiements. La
donation des boîtes de foie gras effectuée la semaine dernière par Monsieur Deconfit est donc un acte
passé pendant la période suspecte. Il s’agit d’un acte à titre gratuit translatif de propriété mobilière
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qui est donc nul de plein droit. Les amis de Monsieur Deconfit devront donc lui rendre les boîtes en
question (d’autant plus facilement qu’ils ne les ont pas consommées car elles étaient destinées à leur
repas de mariage qui n’a pas encore eu lieu !).
LISTE DES ANNEXES

– Sur le droit de la responsabilité :
Sur la responsabilité civile des associations sportives du fait de leurs membres (responsabilité civile
du fait d’autrui) : Cass. ass. plén., 29 juin 2007, Sté La Sauvegarde c/ Marcos ; JCP édition
Entreprise et affaires, n° 40 du 4 octobre 2007, 2198 p. 21, note Ch. RADE.
– Sur le droit des entreprises en difficulté :
G. SONIER, « Sauvegarde des entreprises : premières décisions », Les Échos, mercredi 3 octobre
2007, p. 12.
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CONCLUSION SUR LA SÉRIE 04
À l’issue de cette série, au travers de la première partie de son Titre I, vous connaissez mieux
les domaines d’application respectifs de la responsabilité civile contractuelle (étudiée en
série 03) et de la responsabilité civile délictuelle ou quasi délictuelle. En effet, bien que
nécessitant les mêmes conditions générales de mise en œuvre (un préjudice, un fait
générateur et un lien de causalité entre ce fait et le préjudice), ces deux sortes de
responsabilité civile ne doivent pas être confondues et ne se cumulent pas.
Outre le domaine d’application de la responsabilité civile (quasi)délictuelle qui couvre la

réparation des dommages causés par tout fait autre que l’inexécution d’un contrat par
un cocontractant, vous avez également appris quels sont les différents régimes de
responsabilité civile (quasi)délictuelle susceptibles d’être invoqués selon la nature du fait
dommageable (régimes de responsabilité du fait personnel, régimes de responsabilité du
fait des choses, régimes de responsabilité du fait d’autrui) ainsi que les causes
exonératoires de cette responsabilité.
Pour une vision complète du droit de la responsabilité, la seconde partie du Titre I de cette
série 04 a été consacrée à la responsabilité pénale ; laquelle peut d’ailleurs parfois être
engagée pour un fait donnant également lieu à responsabilité civile.
Vous savez maintenant qu’il ne peut y avoir responsabilité pénale sans infraction. Vous
avez donc été initié(e) aux conditions d’existence (élément légal, élément matériel et
élément moral) et aux diverses catégories d’infractions (contraventions, délits, crimes).
Cette étude a été notamment complétée par l’exposé des principales règles concernant les
personnes pouvant être tenues pour pénalement responsables et leur degré d’implication
(notions d’action, de complicité, de tentative), l’action publique, les peines encourues et
les causes de limitation de responsabilité pénale.
Par ailleurs, dans cet enseignement supérieur très axé sur le droit des affaires, comme on
ne saurait ignorer le sort juridiquement réservé aux entreprises en difficultés, vous
possédez désormais par le biais du Titre II de cette série les clefs utiles au traitement de ces
difficultés. Vous avez bien à l’esprit l’arsenal conçu par le législateur soit pour prévenir
les difficultés (utilisation de l’information comptable et financière, alerte, rôle du mandataire
ad hoc et de la conciliation), soit pour les traiter judiciairement lorsqu’elles sont avérées
(procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire).
Vous parvenez au terme de cette quatrième et dernière série de cours de l’UE 111
d’« Introduction au droit » où tout a été fait pour que votre tour d’horizon du droit en
vigueur vous soit utile et agréable.

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Une note préliminaire

NOTE AUX ÉLÈVES

Précisément, le droit est à l’évidence une matière incontournable, aussi passionnante

4 INTRODUCTION AU DROIT P1111-F1/4

L’UE1 réclame de la rigueur, de la ténacité, de la régularité dans l’effort. La discipline juridique

Vous pouvez relever ce défi en lisant attentivement ce cours, en l’apprenant et en effectuant

La présente série a la double ambition d’initier le lecteur à la science juridique, tant au

Au fond, il s’agit d’exposer les notions juridiques de base indispensables à la

En la forme, il s’agit de souligner l’importance de l’acquisition d’un raisonnement

TITRE I. LE DROIT ET SA GENÈSE........................................................................................... 9

TITRE II. LE DROIT PROCESSUEL........................................................................................... 28

TESTS DE COMPRÉHENSION AUTOCORRIGÉS ................................................................... 66

EXERCICES D’APPLICATION AUTOCORRIGÉS ................................................................... 68

LISTE DES ANNEXES ................................................................................................................... 71

FEUILLET MÉTHODOLOGIQUE ................................................................................................ 78

8 INTRODUCTION AU DROIT P1111-F1/4

TITRE I. LE DROIT ET SA GENÈSE

CHAPITRE I. NOTIONS INTRODUCTIVES FONDAMENTALES @

La sagesse populaire enseigne de « commencer par le commencement » ! C’est pourquoi nous

I. Définition et finalités du droit

10 INTRODUCTION AU DROIT P1111-F1/4

II. Les caractères des règles de droit

III. Les branches du droit

DROIT PRIVÉ DROIT PUBLIC

12 INTRODUCTION AU DROIT P1111-F1/4

Le droit privé n’a pas que des implications nationales...

4. Le droit international privé

C’est l’ensemble des règles juridiques réglementant l’organisation de l’Administration, des

Le droit public n’a pas seulement un rayonnement national...

5. Le droit international public

IV. Les droits subjectifs et les obligations

A. Les droits subjectifs

DROITS EXTRAPATRIMONIAUX DROITS PATRIMONIAUX

DROITS RÉELS DROITS RÉELS

DROITS DROITS DE DROITS

1. Les droits subjectifs extrapatrimoniaux

14 INTRODUCTION AU DROIT P1111-F1/4

a. Les droits de la personnalité

Ces droits sont attachés à la personne même de l’individu.

Ce sont, par exemple :

b. Les droits de la famille

Il en est ainsi, par exemple :

c. Les droits civiques

d. Les droits professionnels

2. Les droits subjectifs patrimoniaux

a. Les droits intellectuels

b. Les droits personnels

c. Les droits réels

16 INTRODUCTION AU DROIT P1111-F1/4

. Les droits réels principaux

Ce sont le droit de propriété et les démembrements de celui-ci.

Q Les démembrements du droit de propriété (droits démembrés)

N Les servitudes et droits d’usage

!. Les droits réels accessoires

a. La classification contenue dans l’article 1101 du Code civil

. Les obligations de donner (lat. dare : transférer)

!. Les obligations de faire

". Les obligations de ne pas faire

18 INTRODUCTION AU DROIT P1111-F1/4

b. Les obligations de résultat et les obligations de moyens

. Les obligations de résultat

Le débiteur tenu à une obligation de résultat doit atteindre un résultat déterminé.