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Cours de Droit des Contrats administratifs Master 1 Droit Public Introduction Section 1 : Titre du cours : contrats administratifs et contrats

publics. Les contrats que lon tudie classiquement en D interne sont dnomms contrats administratifs et constituent donc une catgorie juridique particulire. Le JAF sest pench sur la question de la dlimitation de cette catgorie entre !"" et ! # $dj% un & entre '(" et ')' ms le souci de la dlimitation nest pas encore l% * seule compte la comptence+. ,l - a finalement # grandes notions contemporaines qui assoient lautonomie du DA * . Les contrats . La / ,ci0 il n- a pas de loi gnrale * le JA a construit lensem1le des schmas. 23 * Del%0 si lautonomie du DA est mise en pril0 cette catgorie perdra de sa spcificit en 4oulant se cantonner ds une sphre rduite. Dans cet ordre dides0 # t-pes de contrats * . 5ontrats administratifs a4ec rgles Jurisprudentielles. . Autres contrats ac rgles du D commun des contrats $D pri4 6 rgles spciales+ 5ette 4ision est proprement DAF * le pt de 4ue du pu1liciste espagnol reste celui dun D commun des contrats ac possi1ilit de soustraire un acte particulier. 23 * 7t de 4ue organique pas primordial * si 77 4eut pas de 5DA0 elle se place ds les conditions J7elles ou sous un rgime lgislatif e8ceptionnel0 et elle - chappe. Le D europen $majoritairement D9:+ a pu faire prendre conscience de ltroitesse de cette catgorie * il a profondment modifi lapproche fran;aise du D des contrats. <n ne sen est rendu compte que tard compte tenu * . de la transcription tardi4e des directi4es jusqu% #""= . et dune 4ision rductrice de linfluence de ces te8tes sur notre D ntl ,l nemp>che que les contrats restent un pilier de la construction europenne * la politique la 6 acti4e $ac les concentrations+ de la 5ommission. Les ers te8tes sont pris en !?" quant au8 contrats de tra4au8@fourniture@ser4ice et inter4iennent ds un 1ut co sans prtentions organiques. As ils ne posent que des ppes informels * il faut attendre fin ?" pr conna&tre des rgles sanctionnes0 et lA9: de !'= pr possder un effet direct. :n France0 le 5: rsistera trs longtemps % cet effet direct * jusqu% 2icolo !'!. 5ette matire est trs rcente $dautant que lon a pass " ans % soccuper des sources * 5ohn.3endit !?'+. ,l faut choisir contrats pu1lics pr englo1er lensem1le de la matire. Section 2 : Objectif et mthode : lexplication des notions et des catgories juridi ues. Les csq de cet largissement du contrat administratif 4ers le contrat pu1lic $cf. Brait des contrats administratifs C De Lau1adre+. Duest ce qui est uni4ersellement re;u pr intgrer la catgorie des contrats pu1lics E

5ertaines matires seront cites ds ce cours sans >tre d4eloppes * . Le domaine pu1lic . La fonction pu1lique . Lhistoire . Dfinition et dlimitation de catgories juridiques . :carts entre normes et J7 !hapitre 1 : "a notion de contrat en droit public. La notion de contrat fait partie des gdes notions juridiques qui transcendent la distinction Dpu1@Dpri4 * elle est trans4ersale. Ds la thorie juridique0 le contrat soppose % qqchose en raison de la dure de son e8istence * comme les papillons0 il a une dure de 4ie limite. ,l soppose par e8emple % la notion de personne morale con;ue0 % lin4erse0 pr sur4i4re % ses m1res. ,l soppose % linstitution0 espce de prcision de lide de personnalit morale $ide dFu4re+. 7as seulement une opposition temporelle * galement une diffrence ds la 4lt. La personne morale possde une 4lt propre qui se distingue de celle de ses m1res0 le contrat non. La personne est morale est regarde sous langle de la 4lt0 le contrat non. Ds la thorie des actes juridiques0 le contrat est marqu par ses effets sur la pluralit des participants $et non des destinataires0 ce qui serait le cas par un AA9+. <n par dc du ppe que0 qq soient les modes dapproches adopts pr cerner le contrat0 lessentiel est de ne pas perdre de 4ue lunit de la notion. ,l e8iste des particularits de formation0 de8cution0 de contestation dues au dualisme juridictionnel fran;ais G ms la notion juridique elle mm prsente une certaine unit. 23 * dautres diront que le contrat administratif est une essence en soiH L4olution du D positif confirme dailleurs que le contrat dpasse le dualisme juridictionnel. :8 . Le D europen considre les marchs de tra4au8@fourniture@ser4ice en fonction de lautorit que les passe * ds quil sagit dun organisme de D pu1 0 les conditions de passation pr4ues par la directi4e sappliquent. 7as de recherche de critre comple8e0 slmt un A pass par un organisme de D pu1 * effet dIunification du droit. <rganisme de D pu1 ne 4eut pas dire personne de D pu1 au sens fran;ais du terme C cela inclut aussi des organes considrs comme personnes pri4es en DF. 5omme toutes les catgories juridiques0 le contrat est une cration humaine rpondant % des 1esoins de dlimitation. Section 1 : "a dfinition du contrat. J . Dfinition de la catgorie juridique du contrat . 5est la e approche que lon doit a4oir de la notion * les o1jets particuliers qui seront classs ds cette catgorie prsenteront des traits distinctifs qui laisseront penser % des lments de dfinition.

Du- a.t.il % lintrieur de cette catgorie juridique E A. 9n lment o1jectif * une assise matrielle. Le contrat nest quun instrument * un cadre@support pr une op juridique particulire C un change de 1iens ou de ser4ices. :4idemment0 certains t-pes de contrats paraissent loigns de cette logique dchange0 ms il faut lier les # pr conser4er une J7 sta1le. Le contrat est la qualification juridique dun change rel. Ds une optique contentieuse0 la1sence dun tel change rel donne lui % le8pression du p4r sou4erain du J * la requalification. 3. 9n lment su1jectif de8istence juridique. 9n contrat donn naccde % le8istence juridique $nest un o1jet juridique qualifi en tant que tel par le s-stme de D+ qu% certaines conditions * celles de l accord de 4lt . 5est un lment su1jectif en ce quil ne dpend que du choi8 des parties ou de la qualification du J. Le choi8 des parties est dtermin par une apprciation que chaque partie % de son & particulier. 5. 9n lment o1jectif de finalit conomique et sociale. 5et lment est sou4ent ou1li des pri4atistes. 5ela signifie que lon a jms accept que la 4lt indi4iduelle suffirait % instituer le contrat ds le seul & des parties * le s-stme juridique tt entier garantit une 4aleur juridique contraignante au contrat0 et cela dmontre quil - a forcment un & juridique % le faire. <n nencourage que les changes cos qui contri1uent % laccomplissement de lutile et du juste. $5f. Kuestin C Dictionnaire de culture juridique+. ,l sagit dune finalit o1jecti4e * respect de la li1ert de contracter0 4iction des effets de domination0 respect de lgalit des parties au contrat. Le contrat pu1lic est encore plus marqu par cette finalit * ,K0 1ien commun0 destination au pu1lic. :8 * le 7KDcom J#. Dfinition de lacte juridique contrat . Dfinition * acte juridique par lequel # personnes au moins matrialisent laccord de leur 4lt sur un change et acceptent en csq les D et o1ligations qui en rsultent. 5ette dfinition prcise chaque lment juridique de tt acte * acteur0 4lt0 effet de D. A. Deu8 personnes au moins.

La thorie juridique a pu 4oquer la possi1ilit dun contrat en4ers soi mm. :8 * des ser4ices de l:tat $personne unique+ contractent entre eu8. Boutefois0 cela reste peu conce4a1le pr les personnes ph-siques $le particulier comme le maire reprsentant un organe+. ,l - a tjr des prestations internes ds chaque personne morale0 et en D pu1 cela est pris en compte. Le D compta1le pr4oit galement la ligne tra4au8 fournis % soi mm . 7as de contrat car pas # 4lts distinctes L 23 * la procdure contentieuse ne permet % l: de sattaquer lui mm. Ainsi il ne8iste pas de contrat ac soi mm * ces changes seront tjr qualifis autrement. 7our autant0 les accords entre ser4ices doi4ent ils >tre dots dun cadre spcifique E Jusqu% prsent0 ce nest pas le cas. Meul le p4r rglementaire pourra faire 4oluer les choses. 3. Laccord des 4lts. Duestion centrale * les rgles ont pr 1ut de 4rifier que le consentement est parfait et gage dune 1onne e8cution ultrieure. Mi a1sence de consentement0 le contrat est rput non form et les csq sont pa-es en rtroactif $5:0 !?#0 OP HLM du Calvados+ Les 4olonts doi4ent se rencontrer et cela de fa;on claire * . Acceptation do1ligations rciproques $#"."(. !!=0 5ne de Mt Mrr * 4lt de se lier par des o1ligations rciproques+. . 7ortant % la fois sur la chose et sur le pri8 $#"."(. !'?0 Louis 2o+ . :8empt de tout 4ice qui sont causes de nullit partielle ou totale $ uestion de l#indi$idualisation des clauses+. o Lerreur $#=."(. !N 0 Daumergue+ o Dol $ ! septem1re #""?0 5ampement Bernard+ o Oiolence $#""!0 Ville de Toulouse* un conser4ateur met des a4is dfa4ora1le sur un 75 jusquau jour oP la 4ille dit quelle prendra les fouilles % son compte+ . Des formes di4erses. Deu8 formes % distinguer * :8presse * Le contrat peut >tre crit $forme parfois rendue o1ligatoire par les te8tes+ C ms cela ne signifie pas que laccord soit compris ds un instrumentum unique * . un contrat peut rsulter dun change de lettre si les intentions sont e8primes ds les mm termes . galement possi1le 4ia ju8taposition de dli1rations concordantes dorganes collgiau8 . contrat oral accept si aucun contre.indication $ !N=0 Epoux Bertin+. Bacite *

7r lidentifier en cas de contentieu80 le JA e8ige que laccord de 4lt soit matrialis par un comportement actif dmontrant une 4lt manifeste . ,l e8iste des situations de fait ds lesquelles les 77 passe outre le8pression de 4lt et font des actes qui la traduisent $la collecti4it pa-e le concessionnaire su1stitu+. Le rgime de la loi du #.").#""" reconnaissant une srie de dcisions implicites dapprciations0 est ha1ituellement applica1le au8 AA9 et comprend la question du silence. Mon application au8 contrats nest pas encore tranche. #. 9n lment ncessaire % la qualification contractuelle. Doute dans # cas * Le contrat dadhsion * 5ontrat entirement la1or0 rdig et contrQl par la 77 sans que le contractant puisse discuter ou modifier quoique ce soit. :8 * le contrat se rfrant % un cahier des charges rglementaire. 5ette situation traduit un rapport de force entre cocontractant0 mais galement un manque de fle8i1ilit consu1stantiel au8 contrats usuels * ne pas ngocier pr des questions de coRts. 9ne fois conclu0 le contrat dadhsion est un contrat comme les autres car il - a eu accord de 4lt. Loffre de concours * 5ontrat par lequel le cocontractant potentiel sengage % fournir % une 77 des prestations en argent ou nature si cette 77 ralise des B7. :8 * les raccordements lointains. La dcision de la 77 reste sou4eraine ms elle touchera le jacSpot si elle dit <9,. Dnomination nanmoins am1iguT car recou4rant % la fois * . Loffre unilatrale de loprateur pri4 . Le contrat rsultant de lacceptation de loffre par la 77 5ela se8plique car le seul engag de cette histoire est lauteur de loffre * la 77 ne sengage en rien. 7r cela0 loffre de concours a pu >tre qualifie de contrat unilatral * la 77 nest jamais tenu de faire les tra4au8 $ ?."=. !="0 3elle4ue+. (. 9n lment prioritaire ds le contentieu8 contractuel. Le JA est trs attentif % laccord des 4olonts0 aussi 1ien ds lidentification du contrat que ds la dtermination du rgime0 du contenu0 de le8cution0 des csq. Laccord des 4olonts sem1le dc primordial ds le raisonnement logique. 5ela ne traduit pas une prise de position thorique du J en fa4eur de lautonomie des 4olonts * cest une ncessit pratique car sans accord de 4lt il n- a pas de contrat. Distinction rgime@contenu * Depuis !'!0 le 5: ne peut plus inter4enir que comme J de cassation en matire contractuelle. . 7r le contenu du contrat0 le J de cassation pri4ilgie laccord de 4lt en refusant de contrQler de manire approfondi ou pleine0 linterprtation des clauses des contrats * il ne sanctionne que la 4iolation de clauses claires et prcises $5:0 Mection0 "."). !!#0 M25F+. ,l contrQle aussi la dnaturation des clauses par le e J $ "."N. !!N0 5entre Uospitalier de Frosign-+. ,L contrQle enfin linterprtation des cahiers des charges $#?."(. !!'0 Mocits

dassurance la 2antaise et lAnge4ine runies+.


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7r le rgime% le J 4a protger la 4olont conte8tuel des parties en estimant que la loi nou4elle ne sapplique pas au contrat en cours $ #. ". !="0 5U/ de 2antes C !'?0 M-ndicat intercommunal de lcole des 5los+. ,l e8iste des e8ceptions % ce principe * o La loi nou4elle est d<7 o Le contrat par sa nature mm0 insre lune des parties ds une situation rglementaire. 23 * J. 7etit Le conflit des lois ds le temps pense que ces e8ceptions sont la rgle. 5:0 Ass0 #""!0 5ie gnrale des :au8 V 5ommune d<li4et * motif dI suffisant li! " un imp!ratif dOP#

5. La production deffets de D. Art . 5ode ci4il * une partie sengage en4ers une autre % donner0 % faire ou % ne pas faire quelque chose . La logique du !e est celle dun sujet de D indi4idualis suppos li1re de ses choi8 * le contrat est un acte juridique destin % produire des effets de D prcis et souhaits. Aais la thorie de lautonomie de la 4olont du !e na pas cr linstitution juridique du contrat * elle la rinterprt en donnant priorit % ce qui tait un simple lment. :8 * les institutes du Justinien ne donne aucune dfinition du contrat en tant que telle0 pourtant il - a4ait des contrats % cette poque. 5e qui est prioritaire en D romain0 cest lo1ligation * le lien de D $ui nous impose la n!%essit! de pa&er $$%'ose %onform!ment aux lois du fort C le contrat nest quune des ) causes possi1les de lo1ligation $contrat0 quasi.contrat0 dlit0 quasi.dlit+. 23 * <n contracte par les faits et par la parole 5ela e8plique pro1a1lement la comple8it de # questions * . 5ontrat et actes non juridiques * actes apparemment contractuels qui ne produisent aucun effet juridique

Dans laction administrati4e il est frquent que soient pris des actes qualifis de diffrentes fa;ons $accords0 con4entions0 chartes0 contrats+. <r leur dnomination ne rel4e dune contrainte formelle a1solue0 on peut les appeler comme on 4eut0 ce qui compte cest le contenu. La dnomination de lacte ne lie en aucune fa;on le juge. 7armi ces actes0 il peut arri4er que certains ne soient pas des actes juridiques * ce sont des manifestations de 4olont mais elles nont pas pour 1ut de produire des effets de droit prcis ou souhaits. 5e sont des dclarations dintention0 qui ultrieurement seront sans doute concrtises par des actes. <n en trou4e de nom1reu8 e8emples dans ce quon a appel ladministration contractuelle ou administration concerte. 3eaucoup de rfle8ion sur ce sujet0 % la fin des annes =" et toutes les annes ?".

5es protocoles daccord0 sont signs a4ec les s-ndicats0 lon fait des dclarations communes. Bout cela na pas la nature dactes juridiques * J7 constante * Arrt CE du 15 octobre 1971, Syndicat national ind endant des C!S. A>me lorsquon a parfois une 1ase lgale * actes dharmonisation des politiques pu1liques0 contenus dans une loi cadre0 les actes eu8 m>mes come % lpoque les contrats de 4ille nont pas de nature juridique. ,l faut donc >tre trs prcis0 tout dans ladministration contractuelle nest pas acte juridique et nest pas contraignant * quand 1ien m>me ca a une 4aleur juridique ca na pas de force contraignante. 5oncernant les chartes0 certaines personnes pu1liques adoptent et font dune manire ou dune autre des chartes $parfois personnel du M7 * charte Aarianne qui est une charte daccueil0 charte des thses dans les uni4ersits+. 5es documents malgr leur dnomination qui montrent ladhsion0 sont trs majoritairement pas des contrats * a priori ces chartes0 comme toutes les dclarations dintentions des personnes pu1liques0 nont pas de raison d>tre des actes juridiques * quand on les anal-se au cas par cas0 on se rend compte que certaines chartes contiennent des dispositions qui ont lair rglementaire. :st ce que lauteur de la charte a 1ien la comptence pour crire un rglement E Mi on anal-se la plupart des chartes0 lon remarque que les dispositions rglementaires ren4oient % des dispositions rglementaires dj% e8istantes * elles nont jamais t contests. Face % la multiplication de ce nom1re dacte0 le CE le "# mars "###, Mayer a t amen % trancher * aucun effet juridique spcifique de la charte des thses qui sajouterait au lien de droit de ltudiant a4ec luni4ersit dans un M7A quest le M7 uni4ersitaire. 7osition de principe de la J7 * ces chartes najoutent rien et si elles ajoutaient il faudrait les anal-ser comme des actes rglementaires % tra4ers lesquels il faudrait anal-ser les comptences de lauteur. Dailleurs la rptition dune rgle na aucune 4aleur0 pas suscepti1le de /:7. Aais il nest pas toujours simple de rdiger la juridicit dun acte * e8emple des contrats de plan quon appelle aussi contrats dentreprise aussi0 ou contrats de projets. 5es contrats ont t considrs comme de 4rita1les contrats administratifs sur la 1ase de linterprtation dune loi de juillet !'#0 qui leur a donn leur statut * cette loi dfinit ces actes comme llment principal entre l:tat et les 5B. Lorsque le juge a t saisi0 il est apparu clairement que le 1ut de lacte est 1ien de produire des effets de droit et que la 4olont des parties est 1ine de sengager l% dessus * arrt CE, Ass, $ %an&ier 19$$, Communaut 'rbaine de Strasbour() Dun autre cot m>me si lon sait que ce sont des contrats on se heurte au pro1lme de leffecti4it * ces contrats sont rarement normatifs * les clauses sont 1ien contractuels $il engage 1ien+ mais le contenu normatif est peu 4olumineu8 et sou4ent peu prcis * dur den tirer des contraintes 4is % 4is de la personne pu1lique qui naurait pas accompli les actions pr4ues * arrt CE *ctobre 199+, Association estuaire colo(ie. ,l n- a que le JA qui peut se prononcer sur le caractre prcis des relations contractuelles pour sa4oir si la dcision de faire le contrat peut >tre attaqu sur la 4oie du recours pour e8cs de pou4oir. 7our attaquer un acte0 il faut - a4oir un intr>t $on lou1lie sou4ent+0 or quand lacte ne produit quasiment pas deffet concret0 trs dur de montrer que lon est directement affect par quelque chose dans nos propres intr>ts0 donc dur da4oir un intr>t * il faut donc que les clauses soient prcises puisqu% dfaut lacte nest pas attaqua1le * arr>t 5:0 !!! Fdration F< des tra4ailleurs des postes et des tlcommunications.

#. 5ontrat et actes juridiques on crateurs do1ligations * actes apparemment contractuels qui produisent des effets juridiques mais ne crent aucunes o1ligations rciproques. 7armi lensem1le de tous les actes juridiques0 lIlment distinctif du contrat0 cest quil implique une production do1ligation. 5est un lment distinctif que lon peut tudier % tra4ers la ralit et le caractre rciproque des o1ligations de fait * cela 4a se poser en quelque sorte au moment du contrat0 % lintrieur du contrat0 ou alors % tra4ers le caractre o1ligatoire du contrat dans son ensem1le une fois quil est conclu. a+ Les o1ligations cres et leur caractre rciproque 9n contrat doit da1ord crer des o1ligations juridiques prcises. Aais ces o1ligations ne sont pas toujours rciproques. :t puis0 les o1ligations contractes par les parties0 peu4ent >tre considres comme lies ou autonomes * reprise ici de la pense de Lon Duguit $pas 4raiment un thoricien du contrat mais pourtant nous allons le 4oir+ * ,l a une 4ision densem1le du contrat quil e8pose dans le trait de droit constit qui est encore pertinente * il distingue le contrat comme catgorie dune su1di4ision dune autre catgorie plus large que lon appellerai con4ention. ,l rejoint en cela la logique de pacification du droit romain. 7our Duguit il n- a pas contrat lorsque lacte qui runit les parties a pour o1jet de pro4oquer des effets juridiques autres quun rapport de crancier % d1iteur. 7our lui le contrat cest uniquement le rapport de crancier % d1iteur0 et quand des actes prsentent les m>mes caractristiques que ces rapports0 pour lui ce nest pas un contrat au sens strict. Dautre part0 Duguit conna&t 1ien la matrialit du contrat0 qui est toujours un change rel0 le fondateur de lcole de 3ordeau80 pose quil n- a pas de contrat lorsque la pluralit des 4olonts se rencontre sur le m>me o1jet et soriente 4ers le m>me 1ut0 au lieu da4oir des o1jets diffrents dtermins les uns par les autres * dans ce t-pe dacte pour Duguit il n- a pas contrat au sens stricte mais dans les # cas il 4a parler de 5on4ention. De fait certains actes collectifs font des institutions comme les associations0 les s-ndicats0 ou m>me dans dautres circonstances la con4ention collecti4e peut sanal-ser en une runion dactes unilatrau8 qui 4oluent de fa;on autonome en fonction de la situation juridique ou en fonction de linstitution. <n emploie la notion dacte collectif et dunion qui sont des concepts emprunts % la pense juridique allemande * on est dans un domaine coopratif. Dans la con4ention0 les o1ligations sont simultanment contractes mais ne se conditionnent pas les unes au8 autres0 elles sajoutent. Le droit positif na pas retenu la distinction con4ention contrat0 mais elle peut >tre pertinente lorsquil sagit de sa4oir si ces actes ont ou non un caractre juridique et cette distinction permet asseW sou4ent de montrer les particularits des con4entions par rapport au droit commun des contrats. Duand on dit contrat0 on sait donc trs e8actement de quoi on parle. 1+ La force o1ligatoire du contrat lui m>me La prestation et les contre prestations ont un caractre o1ligatoire pour les parties * cest le 1ut de linstitution juridique contractuel. Le8istence m>me du contrat rend possi1le de contraindre les parties0 % adopter le comportement dfini par la prestation ou la contre prestation.

La4antage de cet lment o1ligatoire est quil fige % un instant donn les conditions de lchange * ce qui est o1ligatoire cest ce qui a t constat dans linstantane de la signature des o1ligations rciproques. ,ls ont la garantie quon sen tiendra % ce % quoi on sest engag. ,l ne faut pas confondre la force o1ligatoire du contrat0 et leffecti4it des sanctions qui assurent le8cution des o1ligations * nous tudierons plus tard ces sanctions0 lon se concentre sur la force o1ligatoire du contrat elle m>me. 5ette 4aleur o1ligatoire rsulte de la dfinition m>me du contrat * con4ention par laquelle les parties so1ligent. La force o1ligatoire cest la con4ention lgalement forme qui tient lieu de lois % celles qui les ont faites. Deu8 questions * Le fondement de la force o1ligatoire du contrat E :t la remise en cause du caractre contractuel des 5ontrats pu1lics par la force o1ligatoire du contrat E ,e fondement * 5e nest pas le code ci4il0 puisquil ne sapplique quau8 contrats pri4s. Le fondement cest lautonomie de la 4olont * dans cette logique le contrat tire sa force o1ligatoire du seul fait que les parties0 ont manifest cette 4olont de se lier par un contrat. Les parties ont choisi de se situer dans une position juridique qui fait la loi des parties. 5lairement la seule source cest la 4olont des parties. 5ette thorie a t critique0 car a1outit % la possi1ilit pour les personnes pri4es de crer des o1ligations qui constituent des normes particulires mais aussi des normes gnrales * cette critique 4ient dun auteur -ans .elsen. Dans un article0 la t'!orie (uridi$ue de la %onvention 0 en !)" * pour Xelsen les normes gnrales ne peu4ent >tre crs que par l:tat donc il faudrait diffrencier laccord de 4olont qui forme le contrat et le caractre normatif de linstrument contractuel lui m>me0 car ce dernier ne peut rsulter que de la norme tatique. A la lumire de ces # 4isions $lautonomie de la 4olont qui est issue du !me s0 lautre issue du #"me s+0 on peut rechercher une thorie e8plicati4e de la notion juridique de contrat. <n 4a reprendre un lment su1jectif $laccord de 4olont+ et un lment o1jectif $le juste et lquit du contrat+. 5es # lments ne sont pas contests dans une reprsentation glo1ale du s-stme juridique. Lon se rend compte que le contrat dune part ne se forme et nacquiert sa force o1ligatoire que par laccord de 4olont0 condition de8istence qui dautre part cet acte est o1ligatoire pour les parties parce que linstitution elle m>me du contrat possde cette force o1ligatoire0 donc les parties accomplissent cet acte de 4olont dont elles sa4ent que ce lien est contraignant en 4ertu du s-stme quelle laccepte. Lorsque les parties contractent0 elles le font en acceptant le s-stme juridique qui donne la force o1ligatoire du contrat. 5ela a un intr>t * il faudrait un droit international du contrat G l:urope la compris0 car les tra4au8 en ce sens sont 1ien a4ancs. Lensem1le des points de 4ue thorique nonc0 ont une correspondance lgislati4e0 donc 1on nom1re de contrats nomms ont un con4enu minimal qui ne dpend pas du 1on 4ouloir des parties. Mou4ent ce contenu minimal est dtermin par la loi. Dans le contentieu8 contractuel0 le juge ne se limite donc pas % la 4olont des parties dans les sources juridiques quil utilise. ,a remise en cause du caract/re contractuel des contrats ublics ar la contestation de la force obli(atoire * ,l e8iste une thorie de la mutabilit du contrat qui commande quun contrat pu1lic puisse >tre adapt sans rengociation et sans renou4ellement de laccord des 4olonts. 5a pourrait disqualifier le contrat pu1lic par rapport % la dfinition m>me de la catgorie juridique du

contrat de K. 7quignot dans thorie gnrale des contrats administratifs. De plus0 pou4oir spcial de modification unilatrale du contrat dtenu par lautorit contractante * ltude de ce pou4oir montre quil est possi1le de saffranchir de la force o1ligatoire du contrat. :nfin0 en !'( $#me dition du trait de Lau1adre+0 par un arr>t du 2 f$rier 1&'(% le !)% *nion des transports publics urbains et rgionaux a confirm que ce pou4oir de modification unilatrale tait lun des P0D des contrats administratifs. 5eci traduit une ingalit entre les parties au contrat public0 la ersonne ubli1ue ou&ant im oser sa &olont 2 son cocontractant) A partir de cet ensem1le0 la plupart des auteurs disent que puisquil n- a pas de relle force o1ligatoire des contrats pu1lics0 ce ne sont pas des contrats. 5ela para&t e8cessif de tirer de ce pou4oir de modification unilatrale des contrats pu1lics que ce ne sont pas des contrats0 parce que le produit des contrats pu1lics ce nest pas seulement le produit de la 4olont des cocontractants. De plus0 le pou4oir de modification unilatrale0 nest pas ar1itraire et illimit0 il est troitement limit. :nfin il est tout % fait conce4a1le que laccord des parties ne porte pas sur un contenu do1ligation immua1le0 mais sur des o1ligations dont on accepte quelles soient 4oluti4es. Argument utilis par le 5: * il faut quil - ait une scurit juridique * les parties ne demandent pas un cadre juridique identique % celui du droit pri40 mais elles 4eulent sa4oir % quelle sauce elles 4ont >tre manges. ,l e8iste un quili1re contractuel gnral qui fait en sorte que les modifications si elles e8istent seront compenses par un rgime indemnitaire. :8emple des commandes par 3achelot des 4accins U 2 * elle a 4ers #Y du contrat qui na pas t produit parce quelle a rompu le contrat car trop de commandes. Section " 3 ,4identification du contrat )* + Contrat et a%te unilat!ral ,l ne faut pas ou1lier que les actes administratifs sont sou4ent produits sans qualification et que la seule distinction est celle la * acte unilatral et contrat. A) Princi e de distinction Le principe de distinction entre un acte unilatral et un contrat ne repose pas sur le nom1re de parties % lacte * ce serait totalement fau8 de faire ce partage en fonction de cela. :n effet le plus frquemment0 lacte unilatral est le fait dune seule personne0 mais ce nest pas un critre puisquil e8iste des actes unilatrau8 qui sont le fruit de plusieurs personnes * arr>ts ministriels par e8emple. :n ralit le principe de distinction repose sur lobjet de lacte0 l4acte unilatral a our ob%et de confrer des droits ou d4im oser des obli(ations 2 des ersonnes 1ui ne sont as auteurs de l4acte. A>me si dailleurs dans la procdure ces personnes ont pris part % lla1oration0 cela nemp>che quelles ne sont pas les auteurs * la consultation nemporte pas la qualit dauteur. Le contrat au contraire r(it les relations rci ro1ues de leurs seuls auteurs) Dans un contrat les auteurs se font face0 ils ont de part et dautre de lacte0 alors que dans un acte unilatral0 les auteurs sont du m>me cot de lacte. 7ar e8emple * Arrt CE, Sect) 1995, Ministre de la culture c5 Association dfense 6uileries * dans ce litige il - a4ait un document sign par l:tat et l:7 du grand Lou4re0 ce document sintitulait cahier des charges. 5ette dnomination traduit en gnral une am1iance contractuelle. Le 5: a clairement refus de qualifier ce cahier des charges de contrat en utilisant un motif simple0 ce document ne rgit pas les o1ligations de l:tat en4ers l:7 et rciproquement0 mais prend

l:7 comme destinataire des dispositions relati4es % la police du domaine. 9n acte unilatral qui nen nest pas un est un contrat et rciproquement. Aais % lintrieur dun contrat il est possi1le de trou4er des dispositions non contractuelles0 dans ce cas elles sont alors unilatrales. La thorie juridique fran;aise a pris partie sur ce point prcis0 l% encore nous faisons rfrence % la thorie de Lon Duguit qui dans la concession de M7 m>le clause contractuelle et clause rglementaire. 5ette constatation initiale de la comple8it de cet acte a t dcline et Z4es Aadiot0 a in4ent le8pression dacte mi8te pour dsigner ces actes comple8es. Acte mi8te ca ne 4eut pas dire que lacte soit dune dou1le nature0 % la fois contractuelle et unilatrale * ca ne se formule pas comme cela en droit pu1lic. 5ela ne signifie pas non plus que ces actes sont intermdiaires0 puisque si un acte nest pas unilatral il est contractuel et rciproque. Lacte mi8te dsigne seulement les cas dans lesquels un acte glo1alement contractuel contient des dispositions unilatrales qui sont en pratique le plus sou4ent rglementaires. La thorie juridique et la J7 ont sou4ent 1ualifi la concession dont s4est occu Du(uit, d4acte mi7te. Kug se rfre au8 conclusions du commissaire du (ou&ernement *dant sous l4arrt de 1989, Com a(nie (nrale des eau7. Dans ces conclusions0 la concession est qualifie dacte mi8te et de fait on reconna&t 1ien la prsence de clauses matriellement rglementaires. Le conflit a4ait dailleurs t nettement rgl par <dant puisquil - a4ait des drogations contenues dans linstrument contractuel0 % certaines clauses contractuelles du cahier des charges. La concession de M7 est 1ien un contrat % part entire0 par lequel une autorit concdante confie au cocontractant le concessionnaire0 la responsa1ilit dassurer la gestion dun M7 ou de B7. Le concessionnaire gre a4ec ses propres frais en respectant le cahier des charges0 et se rmunre en perce4ant directement des rede4ances sur les usagers. A lintrieur de ce contrat0 il - a 1ien des clauses rglementaires0 celles qui concernent les conditions de gestion du M70 les grands principes qui de4ront >tre sui4is pour le fonctionnement courant du ser4ice0 et les clauses qui concernent les rapports a4ec les usagers. 7our le requrant mo-en0 lintr>t de cette distinction0 est que dans un premier sens les tiers ou les usagers peu4ent in4oquer les clauses rglementaires0 sappu-er sur ces clauses0 pour demander dans un /:7 lannulation des dcisions ou des agissements du concessionnaire0 qui mconnaitrait les clauses rglementaires. Dans le sens in4erse0 les clauses en question peu4ent >tre modifies unilatralement par lautorit concdante qui doit respecter lquili1re du contrat en 4ersant sil - a lieu0 une compensation pcuniaire. <n 4oit 1ien lintr>t de la chose de dissocier lencagement contractuel pur et la clause rglementaire0 qui permet % tous les acteurs de se saisir de lessentiel * la prestation de ser4ice. :) ,a ncessit de la distinction ,l faut le faire car les personnes pu1liques nont pas toujours le choi8 entre acte unilatral et contrat. ,l nest pas toujours possi1le de recourir % la technique contractuelle0 et dans certains cas il nest pas toujours possi1le de recourir % la technique unilatrale. 7our cela il faut e8aminer les fondements lgislatifs de chaque mission donne au8 autorits administrati4es. :8emple * lutilisation pri4ati4e du domaine pu1lic * il - a # techniques diffrentes * Moit encadr par une autorisation de 4oierie Moit par une con4ention doccupation.

Aais si on e8amine le rgime juridique des #0 on 4erra quil - a des choses que lon ne peut pas faire ni dans lune ni dans lautre et donc parfois les # techniques doi4ent >tre associes. A>me chose0 pour lincitation conomique * lorsque l:tat agit pour inciter certains acteurs %

agir dans un sens donn0 il peut le faire par le 1iais de su14entions0 mais de plus en plus les su14entions ne peu4ent >tre attri1ues que dans un cadre con4entionnel. Dans la fonction pu1lique0 on assiste % un mou4ement de tra4atisation de la fonction pu1lique0 rapprochement a4ec les rgles du tra4ail. 5e mou4ement pose la question du statut et du contrat * on peut continuer % a4oir des fonctionnaires dans une situation lgale et rglementaire rgie de fa;on unilatrale mais de plus en plus on 4oit 1ien la contractualisation de la fonction pu1lique pour des raisons 1udgtaires0 de fle8i1ilit. Dans certains cas on ne peut pas chapper % la technique unilatrale0 et dans dautres cas0 on peut recourir au contrat0 et donc les # techniques se compltent parce que si lon renou4elle les 5DD on est o1lig dentrer dans une logique de titularisation0 on rejoint donc les statuts de t-pe unilatrau8 * il a donc toujours des liens0 on ne su1stitue pas les # techniques. Dans cet ensem1le de choi80 toute laction administrati4e est rgie par le principe de comptence * une autorit ne peut choisir dans les # modalits daction0 que quand elle est comptente0 or une personne pu1lique ne peut pas toujours conclure des contrats0 et parfois m>me la personne pu1lique est emp>che de recourir au contrat * cela est le fruit de la J7. a+ 5ontrat sur pou4oir de dcision ne 4aut 5ela signifie que la J7 administrati4e a ta1li que les personnes pu1liques ne peu4ent pas contractualiser leur pou4oir de prendre des dcisions unilatrales. 5ela ne 4eut pas dire que lon ne peut pas 4oquer la prise de certains actes unilatrau8 dans les contrats0 mais on ne peut pas contractualiser le pou4oir en - renon;ant et le dlguant mo-ennant rmunration. :n tout tat de cause0 ladministration doit pou4oir utiliser son pou4oir unilatral. Le contrat ne peut pas >tre su1stitu % lacte unilatral lorsquune personne pu1lique dispose du pou4oir rglementaire sur lo1jet % rgler 3 arrt CE, Sect) 197$, Syndicat national de l4ensei(nement tec;ni1ue a(ricole. :n dautres termes0 si le pou4oir rglementaire a con;u un cadre glo1al il faut quil soit respect. Le contrat ne peut pas figer pour la4enir le sens dune dcision unilatrale en disant je rendrais une dcision forcment positi4e par e8emple. 7as de renonciation contractuelle0 % le8ercice du pou4oir plein et entier du pou4oir de dcision unilatrale * une promesse contractuelle de dli4rance dacte admin unilatrau8 sont dpour4ues deffets juridiques * CE "8 f&rier 195+, ,educ. :nfin le contrat ne peut pas oprer non plus de dlgation du pou4oir de dcision unilatrale G les personnes pu1liques ne peu4ent pas transfrer la totalit de leur comptence dans un secteur donn par contrat * arrt CE, 19$9 fdration d artementale des associations de c;e de l4Ain) :nfin0 interdiction du rocd contractuel en mati/re de olice administrati&e * principe traditionnel0 on ne peut pas contractualiser le8ercice de la police admin0 on ne peut pas dduire dun contrat sur une aire gographique donn que les comptences de police ont t transfres * CE, 195$ Consorts Amaudru7. 5e qui ne 4eut pas dire que lon ne puisse pas0 paralllement % un contrat0 e8ercer des acti4its de police qui renforcent le contrat ou qui lui permettent de sadosser % quelque chose. 1+ /espect de la comptence daction des autorits administrati4es Lessentiel de ces actions est port par la notion de comptence. Dans certains cas les autorits admin doi4ent utiliser lacte contractuel % le8clusion de tout acte unilatral0 cest le cas par e8emple des assurances. 5es prescriptions sont minoritaires0 puisque la plupart du temps cest lacte unilatral qui est

le principe0 et % tire e8ceptionnel on recourt au contrat * e8emple de la police * pas de contrat mais certaines acti4its matrielles qui a1outissent % des actes de police peu4ent >tre confis par contrat % des personnes pri4es * analyse d4-auriou sous CE, 19#9 Commune de ,abasset) Les fourrires par e8emple sont gres par des personnes pri4es. De m>me dans un contrat il peut - a4oir des sujtions de police0 on peut pr4oir des cas oP le cocontractant pri4 aura % su1ir un certain nom1re de contraintes du fait de le8ercice du pou4oir de police. 7ar e8emple un concessionnaire dautoroute0 si arri4e un con4oi de ladministration pnitentiaire0 doit ou4rir les 1arrires de page0 et ils ne pa-ent pas le ticSet * sujtion de police. ,l - a une compensation financire * arr>t ! f4rier !''0 MA/L 7oret Kestion. Boute une J7 sur la facturation des ser4ices de secours * dans des circonstances particulires0 la question se pose de la facturation des secours en montagne. Aujourdhui le 5K5B a intgr un certain nom1re de ces cas0 et dans la plupart des cas0 le transport des accidents en montagne est confi % des socits pri4es. ,l est ncessaire de distinguer car la com1inaison des # ncessite de 4oir ce qui rel4e de lun et ce qui rel4e de lautre. C) ,es modalits de la distinction De fa;on gnrale le droit pu1lic nest pas formaliste et le JA peut sauf quand il est li par la loi0 toujours requalifier un acte * il est pas ncessaire quun acte soit intitul contrat pour quil en soit un. Le meilleur e8emple est celui des contrats t-pes. Les contrats t-pes0 lorsque toutes leurs clauses simposent au8 signataires des contrats de la m>me espce ne sont pas des contrats0 ils sont des actes unilatrau8. <n en rencontre 1eaucoup dans le domaine sanitaire et social0 qui touchent % la pratique mdicale en milieu pu1lic * arr+t du 2, mai 1&-.% *nion des industries mtallurgi ues et mini/res et CE 1997 Syndicat rofessionnel des mdecins du tra&ail) ,n4ersement lon peut trou4er un acte qui sintitule rglement de8ploitation et qui est anne8 un contrat doccupation du domaine pu1lic. ,l est arri4 quun tel acte soit jug contractuel et non pas rglementaire * arrt CE, 1998, Socit Aticane) Lidentification du contrat ne peut pas >tre rgl donc par sa dnomination0 de m>me cette identification juridique nest pas facile. 3eaucoup dactes administratifs sont produits selon une procdure qui ne permet pas de conclure immdiatement % la nature contractuelle ou unilatrale. :n effet0 certains actes dans la procdure et la forme0 ont une apparence contractuelle mais se trou4ent qualifier directement dactes unilatrau80 ou 1ien si on ne le peut pas % cause dune qualification lgislati4e qui s- oppose0 le juge les assimile glo1alement % des actes unilatrau8. La seconde possi1ilit est que le contenu de lacte est htrogne0 il - a des dispositions non contractuelles0 contrats % contenu non rglementaires. a+ Les actes dapparence contractuelle qualifis unilatrau8 5e pro1lme 4ient des mthodes dinter4ention des pou4oirs pu1lics. <n a associ de plus en plus de corps intermdiaires % la production dactes administratifs dterminants pour l4olution conomique et sociale * aide sociale0 sanitaire... A une certaine poque on appelait cela la politique contractuelle * 7A Jacques 5ha1and Delmas. Dans tous les rapports entre pou4oirs pu1lics et corps intermdiaires0 il est possi1le quun acte soit la1or par les autorits admin et les organismes sociau8. <n la1ore un acte sous la forme contractuelle0 pourtant cet acte ne sera pas un contrat0 il sera intgr dans lordre juridique comme contenu dun acte unilatrale qui incorpore le contrat * lacte contractuel que 4oici est intgr dans lordre juridique. Mon intgration dans lordre juridique ne dpend pas des acteurs sociau80 mais que de lautorit administrati4e donc. 5e sera un acte unilatral qui

lintroduira dans lordre juridique. La seconde possi1ilit est que ce soit un contrat0 mais que le rgime de ce contrat soit un rgime dacte unilatral. /aison * parce quil faut en assurer lopposa1ilit au8 tiers * il faut donc les transformer en actes unilatrau8. "e contrat embr0onnaire donne naissance 1 un acte unilatral * acte de 4olont qui est % lorigine de cette opration qui rpondrait % la dfinition du contrat mais qui se retrou4e repris pr un acte unilatral qui lenglo1e et qui sapproprie le contenu matriel. :n matire dinter4ention conomique par e8emple * le juge ne reconna&t pas un contrat dans laccord de 4olont qui est produit pourtant entre dune part un ensem1le de mesures dincitations unilatrales $si 4ous faites ceci 4ous aureW une prime0 ou un allgement fiscal+0 et dautre part lengagement pris par lentreprise qui 1nficie de la4antage datteindre certains o1jectifs ou de ne pas faire quelque chose $ne pas licencier pendant les # ans0 sui4ant la prime par e8emple+. Lorsque lon a ce phnomne on 4oit 1ine quil - a une rencontre des &olonts mais cette rencontre n4est as considre comme un contrat * 2rr+t !)% 1&3(% S0ndicat national du commerce en gros 4conclusions 5raibant6. <n considre 1ue l4en(a(ement 1ui est ris ar les entre rises a t a(r ar les autorits administrati&es, et 1u4ensuite, les entre rises sont dans une situation l(ale et r/(lementaire) Le contenu dun acte unilatral est lo1jet dune ngociation par e8emple * a4ant dla1orer un acte unilatral on ngocie. La personne pu1lique dispose du pou4oir de prendre lacte mais soit pour mieu8 faire accepter lacte0 soit pour mieu8 le conce4oir0 les entreprises souhaitent procder % des ngociations * chaque partie prend des engagements. 5ette concertation peut a4oir lieu a4ec des reprsentants non politiques0 ce peut >tre aussi des s-ndicats0 cest plus rarement des partis politiques. Lusage de ces actes est frquent depuis le d1ut des annes ?" * forme originellement destine % le8tension des ngociations en matire de con4entions collecti4es0 en droit du tra4ail. 5a sest propag notamment % la gestion de la sant pu1lique $politiques de fonds qui lie laction en matire de sant pu1lique et les pro1lmes de financement de scurit sociale+. 2rr+t Sect.% 1&33% 7er$ouette. Les organisations collecti4es ne font que participer % la conception intellectuelle de lacte. A partir du moment ou ce tra4aille st fini0 le caractre juridique de lacte est donn par lautorit administrati4e comptente pour le prendre * seule lAA est comptente pour prendre lacte * il n- a pas de coauteur. Il arri$e ue des contrats soient globalement assimils 1 des actes unilatraux : cest comme ca que les con&entions les lus im ortantes entre les or(anismes de scu et les or(anisations de rofessions de sant. ,l fallait rendre ces actes accessi1les au /:7 * CE, 1999, 0rou ement national des or(anisations de (rontolo(ie) A>me un acte qui est qualifie con4ention par une loi0 peut su1ir ce genre de traitement0 mais le juge appliquera simplement le m>me rgime que celui quil appliquerait dans le cas prcdent0 mais ne requalifie pas lacte * lacte est con4aincu que lacte dans son ensem1le est rglementaire0 il ne peut pas le laisser se 1alader en qualit de contrats0 4u la puissance quil a. :8 des con4entions conclues entre l:tat et les organismes dassurance maladie * agences rgionales dhospitalisation * ces con4entions pour linstitution de ces agences ne comprennent quand on les lie que des clauses rglementaires * ce sont des clauses dorganisation du M70 or lorganisation du M7 est une matire traditionnellement rser4e % lacte unilatral * arr>t Mect0 !='0 7icard. 5es con4entions peu4ent >tre attaques par la 4oie du /:7. 2rr+t !)% 1&&'% S0ndicat intercommunal Interco (-. Annulation des contrats par lesquels les 5B recrutent des agents non titulaires * cette

annulation peut >tre demande au juge de l:8cs de pou4oir par tout usager - a-ant intr>t. 9n contrat est assimil sur ce point l%0 % un acte unilatral * 2rr+t !)% 1&&'% 8ille de "isieux. <ci le %u(e consid/re 1ue ces a(ents l2, sont lacs dans une situation l(ale et r/(lementaire de droit ublic, le contrat ne fait 1ue dire 1ue ar le contrat ils sont lacs dans une situation l(ale et r/(lementaire) <n appelle ces contrats0 des contrats statutaires et sont drogatoires au droit commun des contrats. "arr+t 8ille de "isieux nest pas une dcision isole et se8plique par le caractre de ces contrats. 1+ 5ontrats a contenu partiellement rglementaire 5ertains contrats ont un contenu htrogne * on - trou4e des clauses de porte e8tr>mement 4aria1le. <n - trou4e des clauses contractuelles0 dont la ngociation ou la rengociation sont % la disposition des parties. Aais il - a aussi des clauses 4isi1lement rglementaires * ces dispositions sont % la disposition de la seule personne pu1lique. Le JA a admis au moins un principe * cest que la prsence de clauses rglementaires ne disqualifie pas le contrat0 or on aurait trs 1ien pu le faire. De plus le juge accepte cela sans dire ce quil aurait pu dire0 cest % dire que ces clauses crent une situation e8tra contractuelle0 % cot du contrat * arr>t !!'0 M-ndicat national de lindustrie pharmaceutique. # grands t-pes de contrats % contenu rglementaire * ,es clauses r/(lementaires dans les ca;iers des c;ar(es de DSP 3 Mil - a cahier des charges cest que la formulation de ces cahiers est gnrale $te7tes, ensembles de clauses 1ui sont rdi(es en terme lus (nrau7 et a licables 2 tous les contrats utiles 3 ca;ier des c;ar(es tra&au7 est a licable 2 tous les contrats de tra&au7=. On a pu sinterroger sur la nature (uridi$ue de %es %a'iers des %'arges + les r!ponses sont tr,s nuan%!es# Ce $ui %ompli$ue les %'oses- %est $ue %ertain de %es %a'iers des %'arges sont !di%t!es par d!%ret. Le cahier des charges la1or au moment de la pri4atisation de BF,0 au ni4eau des programmes a t dict par dcret * toutefois ce caractre dcrtale0 nest pas un trait rglementaire. Mi lon fait e8ception des contrats de DM70 la t;orie %uridi1ue reconna>t au ca;ier des c;ar(es une nature contractuelle arce 1ue le ca;ier des c;ar(es n4est reconnu a licable ar le %u(e 2 un contrat 1ue dans l4;y ot;/se o? ce contrat fait e7 ressment rfrence au ca;ier des c;ar(es 3 arr+t !)% 1&''% 2ssistance publi ue de 9arseille) De plus une fois le contrat sign0 les dispositions du cahier des charges0 ne peu4ent plus >tre modifies par 4oie rglementaire * il - a une espce dincorporation qui se produit. ,l est possi1le que des lois modifient le cahier des charges0 mais dans ce cas0 seules les lois imprati4es peu4ent a4oir pour effet de modifier les contrats en cours. Mi lAA 4eut modifier par 4oie unilatrale0 et ensuite par mesure nominati4e0 on applique une J7 particulire relati4e % le8cution des contrats0 qui droge % limmua1ilit des contrats. :our les contrats de ;S: : la J7 admet que dans lensem1le contractuel form par le contrat de DM7 et les cahiers des charges0 certaines clauses sont matriellement rglementaires 42rr+t !)% 1' mars 1&33% !!I de "a <ochelle6. 5es clauses matriellement rglementaires sont celles 1ui ortent sur l4or(anisation et le fonctionnement du SP par rapport au8 usagers 42rr+t - mai 1&,(% !ompagnie gnrale des eaux = 2rr+t 2ss% 1. a$ril 1&'.% !ompagnie "uxembourgeoise de Tl diffusion : peu importe que ce cahier des charges soit approu4 ou non par dcret pour le JA0 % la diffrence du JJ0+. "ors uun cahier des charges est pr$u

la comptence de son diction re$ient 1 la personne publi ue dlgante 4arr+t 1&'.% S0ndicat de larmagnac et des $ins du >ers6. Le caractre rglementaire est donc reconnu au8 clauses concernant la scurit G les prin%ipes $ualitatifs ou $uantitatifs dorganisation des transports- les conditions de rtablissement des ou&ra(es en cas de robl/mes ou de sabota(e0 les r/gles concernant la sous traitance0 et puis les principes ui rgissent les rapports entre les dlgataires et les usagers% notamment ce qui concerne la structure du tarif $e8istera t il des tarifs rduits0 si oui0 dans quelle proportion+. Les rede4ances dues par le dlgataire au dlgant nont jamais de caractre rglementaire. :st rglementaire ce qui % trait % le8cution du contrat * le contrQle de le8cution0 ce que la personne pu1lique maitrise de le8cution. Mur lensem1le de ces clauses0 la personne pu1lique dlgante pourra les modifier en fonction de l,K par e8emple. ?uen est@il du contentieux de ces clauses * il est inspir de la matire rglementaire ce qi fait que les tiers ou les usagers peuvent invo$uer des %lauses r,glementaires pour demander dans un .EP- lannulation des d!%isions du d!l!gataire $ui m!%onnaitrait les %lauses r,glementaires. Les tiers et usagers peu4ent aussi agir par le recours de plein contentieu80 pour se faire indemniser des prjudices naissant de telle dcision * arr+t !)% Sect.% 1&-'% Socit )lectricit et eau de 9adagascar. ,n4ersement les usagers ou les tiers peu$ent arguer de lillgalit de certaines clauses r/glementaires pour fonder un <):. On porte la%%ent sur lill!galit! de %ertaines %lauses r,glementaires- %ette ill!galit! pourra /tre le fondement m/me de la%tion & %ompris %ontre une d!%ision d!ta%'a0le du %ontrat + arr+t !)% 12 juillet 1&1' "ef/$re. 5onfirm par un arr+t de 1&.,% S2 de li$raison industrielle et commerciale. :t enfin aprs ' dcennies de rsistances jurisprudentielles0 les usagers peu4ent former directement un recours contres les dispositions des contrats de DM7 qui prsenteraient un caractre rglementaire * arr+t !)% 2ss% 1A juillet 1&&.% !a0Beel. Les contrats des usagers de M7 * les usagers ne sont pas ncessairement placs dans une situation contractuelle. Duguit considrait m>me que la situation juridique du particulier qui faisait usage du M7 tait purement lgale0 il la qualifiait do1jecti4e. 5est 4rai que la question du contrat nest pas consu1stantielle % lusager. Les usagers dun M7A sont dans une situation lgale et rglementaire. Arr>t Aa-er en matire de charte. ,l - a quand m>me quelques e8ceptions qui sont dus au fait que la prestation de M7 peut parfois consister en un contrat * le cas des 1au8 dha1itation * M7A des ULA0 lon est usager de l<7ULA0 et le contrat cest lusage0 cest la caractristique essentielle des 1au8 dha1itation. 2rr+t de section du 1' juin 1&3.% ;ame !ullard% relatif au7 rts d4ar(ent, en l4es /ce crdit munici al. :n matire de M7,50 situation contractuelle de lusager0 mais ici ce nest pas pour nous car la plupart du temps cest un contrat de droit pri4 * arr>t 5:0 != 0 :ta1lissement EEE+. Le contenu de ce contrat de droit pri4 ne nous retiendra donc pas0 mais en re4anche ces contrats 1ien pri4s sont accompagne par un AA9 qui en est inspara1le * cest le rglement de ser4ice. )1 + Le %ara%t,re administratif dun %ontrat La forme (uridi$ue $uon adopte a un en(eu + %'oisir le r!gime des %ontrats pu0li%s- %est %'oisir un r!gime d!termin! par lexisten%e dun no&au dur de %ontrats administratifs automati$uement appli%a0le- et drogatoire par rapport au droit commun des contrats. :n outre0 le caractre administratif dun contrat peut se propager au8 contrats accessoires indpendamment du fait que ceu8 ci concernent dautres parties ou quils soient usuellement des contrats de droit pri4. ,l - aune contagion du contrat pu1lic au8 contrats accessoires 4!)% 1&'-% ;partement de la <union6.

Les donnes des choi8 des personnes pu1liques relati4ement au caractre administratif du contrat ne sont pas toujours li1res * il 0 a dabord la rpartition des comptences entre ordre administratif et judiciaire% cette rpartition des comptences appartient au lgislateur. Le seul accord des 4olonts des personnes pu1liques ne suffit pas % caractriser un contrat de droit pu1lic ou de droit pri4. 6C dcision de 19$+, @abre * le juge nest pas li par la forme du contrat et par sa qualification donne par les parties. De m>me si un contrat de droit pri4 se trou4er cern par des AA90 qui conditionnent par e8emple son entre en 4igueur0 cela nentraine pas ncessairement que ce contrat soit qualifi dadministratif * ce nest pas la densit du droit pu1lic autour du contrat qui suffit % le qualifier de contrat administratif * arr>t 5:0 Aaternit rgionale 7inard. La comptence daction des personnes pu1liques est dfinie par les lois et rglements. 7ar e8emple les relations entre la poste et ses usagers rgies par des contrats organises par la loi0 la 4ente des immeu1les m>mes pri4es de l:tat0 loccupation du domaine pu1lic... * tout ca doi4ent >tre des contrats de droit pu1lic. A) ,a 1ualification l(islati&e :lle est trs frquente et nest pas toujours o1ligatoire. La loi peut qualifier dadministratif certains contrats0 en raison de leur o1jet0 de leur contenu ou de leur contri1ution % des Fu4res dintr>t pu1lic * permet au8 personnes pu1liques dutiliser le contrat sans encourir le risque dune requalification par le juge. Le contrat est lgislatif et crit0 donc on chappe % la dtermination jurisprudentielle du rgime. 5es contrats sont donc particuliers0 on limagine 1ien. Des contrats spciau8 en droit administratif0 il - en a de plus en plus $Kaudemet le8plique rcemment+. ,l e8iste des contrats par dtermination de la loi0 ils sont trs 4aris * le jurisclasseur administratif en fait une liste e8hausti4e. Le lgislateur a agit de fa;on circonstancielle0 soit il 4ise des domaines particuliers0 soit il 4eut mettre en place des 1locs de comptence $mou4ement de simplification du droit+. a) 9ne qualification par attribution de com tence au %u(e administratif Le lgislateur fait le choi8 de pri4ilgier une solution rele4ant du contentieu8) <l affirme en riorit 1ue le contentieu7 des contrats en&isa(s n4a artient as au AA, le %u(e com tent sera le AA) Le lgislateur considre que ces contrats sont trs importants pour linter4ention pu1lique. ,l faut les placer sous le contrQle dun juge sensi1le au8 considrations d,K. ,l faut a4oir conscience de l4olution historique de cette attitude qui a 4ari du tout au tout. Au !me s0 lattri1ution de comptence par le lgislateur au JA pour certains contrats0 a permis la construction m>me des contrats administratifs. Au #"me s0 lorsquil est acquis que8iste une catgorie forte de contrats adm0 le lgislateur na plus % se prononcer sur lautonomie de lordre adm0 il qualifie des attri1uts % la juridiction adm0 pour accompagner linter4ention conomique. et puis retour en arrire0 depuis le d1ut des annes '"0 le lgislateur rede4ient sensi1le % la sparation des ordres juridictionnels0 pour la raison sui4ante daffichage ou didologie politique * message adresse au8 entreprises qui 4oudraient faire des in4estissements dans notre pa-s * ne pas les dissuader din4estir en France. ,l se trou4e que le contrat adm a mau4aise rputation. :n raction % cette image ngati4e0 la plupart des attri1utions de comptences sont trs lgrement sous peses pour ne donner aucun signe au8

in4estisseurs trangers * on essaie dattri1uer le plus de contrats au JJ0 le 1alancier est re4enu presque l% oP il tait au !me s. 5omment lon a construit progressi4ement la catgorie des contrats adm0 et lautonomie du droit adm * # mou4ements * 'n c;oi7 1ui est l4assise de la loi du "$ lu&iBse an $ * Les JA commencent par interprter de fa;on trs e8tensi4e un te8te qui leur attri1uait comptence * article ) de la loi alina ( $aller le 4oir+. A lpoque les conseils de prfecture ne sont pas uni4ersellement considrs comme des juridictions. Lon remarque que cette attri1ution ne prend pas de position sur la nature de lacte. /ien ne dit que ces contrats sont de nature pu1lic ou pri4e parce qu% lpoque la question ne se pose pas0 il n- a pas dide de contrat pu1lic ou pri4. 7as dacti4it contentieuse des conseils de prfecture % lpoque. <r la J7 et les rformes influences par le 5:0 ont pour 1ut dautonomiser la juridiction adm. Le 5: 4a la rendre contentieuse quand il statue en matire de marchs pu1lics. Le CE transforme les %onseils de pr!fe%ture en (uridi%tion# La ta%'e prin%ipale de la 2P du 13,me s %est de %onstruire " partir des mar%'!s de TP- une %at!gorie de %ontrat $ui se d!ta%'e du droit priv! des %ontrats# Le8emple m>me cest que la notion de B7 a un effet attractif * cest pas un hasard0 cest parce que le JA a4ait 1esoin dtendre la comptence juridictionnelle. "effet attractif se manifeste au premier chef en mati/re contractuelle pour les contrats ui ne sont pas des marchs. Les contrats de financement des tra4au80 ont t jugs administratif par le 5: * 5:0 !' 0 7luniant. Les contrats dengagement dun architecte sur un march de B7 sont adm0 Arr>t 5:0 !N"0 Aatiot. Les contrats dassurance qui prennent en charge tous les inter4enants * lentrepreneur0 le maitre dFu4re... sont adm0 5: #( juin !'=. Les contrats de pr4ention des litiges en cas de dommage de B7 ont t reconnus comme tant adm0 m>me les contrats qui portent sur la rparation de dommage de B7 dj% contests * on a tendu au ma8 la catgorie. Le contentieu8 de la 4ente des immeu1les du domaine pri4 de l:tat * la loi de l4an $ a&ait attribu au7 conseils de rfecture la com tence de se rononcer sur le contentieu7 des domaines nationau7 C2 l4 o1ue au lendemain de la r&olution biens confis1us 2 l4ancien r(ime=. ,l a t dduit de la formulation glo1ale de la loi de lan '0 que toutes les 4entes glo1ales m>me du domaine pri4 de4aient >tre soustraites au JJ. <n a donc considr ces contrats comme adm0 par dtermination de la loi. Aais % cette poque0 il n- a plus de justification politique % lattri1ution de comptence en '="0 ca na plus de rapport a4ec la r4olution. Des thoriciens du droit proposent le transfert au JJ de cette comptence * :douard Lafferierre nous le dit. Aais le lgislateur na pas repris son te8te. 5e qui a conduit le lgislateur a attri1u de fa;on restricti4e un petit no-au strict au JA. La fiction du linterprtation de la loi de lan ' a t maintenu m>me encore aujourdhui. ,4assu%ettissement de l4inter rtation des autres te7tes 1ue la loi du "$ lu&iBse an $, 2 l4a rciation %uris rudentielle

Les contrats demprunt pu1lic de l:tat * il a t soutenu que ces contrats seraient des contrats adm0 par dtermination de la loi0 pourtant la loi in4oquait $loi du ? juillet ?!" et loi du #= septem1re ?!(+ ne manifeste pas trs clairement cette intention0 comme le faisait remarqu Andr de Lau1adre ds la premire dition de son trait.

9an ue uel ues lignes prises dans le cours de lan dernier 4faire un copier coller6. Dans ce a+ la qualification du contrat est indirecte. 1+ Dualification par attri1ution directe dun caractre adm au contrat Le lgislateur ne se 1orne pas % attri1uer le contentieu80 il qualifie le contrat lui m>me comme tant de droit pu1lic. Le plus simple est quand la qualification est concomitante % la cration du contrat * cest par e8emple les contrats dassociation % lcole pr4u par la loi de programmation de lcole de !?N. "e contrat des adjoints de scurit% loi de 1&&30 est e7 ressment 1ualifi de contrat de droit ublic) ,l - a dautres qualifications lgislati4es directes qui sont 4enues trancher des difficults pratiques 4enant de la J7 et dune attri1ution de comptence pas asseW claire * loi du 1. dcembre 2AA1 relati$e aux marchs publics : logique initiale de la r/(lementation des marc;s ublics tait inter rt comme ostulant 1ue le contrat de marc;s ublics a&ait un caract/re adm) <r depuis le d1ut des annes '"0 une partie de la thorie juridique a4ait montr quil n- a4ait pas dincompati1ilit entre le droit pri40 et lapplication % ce contrat de march pu1lic0 du code des marchs pu1lics. 5est la #me dition en !'( du trait de Lau1adre qui la montr * la J7 la confirm en acceptant les marchs publics de droit pri$ * T!% 1&&&% !ommune de Sau$e% !ass 1/re !i$. "ocuni$ers. Les questions de comptence juridictionnelle les plus proches du B5 et du 5:0 4iennent de la premire cham1re et pas des autres. 5est 4idemment ennu-eu8 car ne prsentent pas les critres du contrat adm0 m>me sils sont soumis au code des marchs pu1lics * cest pas satisfaisant ca introduit des doutes * possi1ilit dun rfr contractuel E Mur la transmission au prfet E <n a donc jug utile de prendre une mesure lgislati4e * loi 9*<!)C de 2AA1 article # * les mar%'!s pu0li%s pass!s en vertu du %ode des mar%'!s pu0li%s ont le %ara%t,re de %ontrats adm. Donc rgime juridique des contrats pu1lics. L4olution du droit de l9: a o1lig % rgler ce pro1lme. A4ec cette loi0 la qualification est tout de m>me soumise % linterprtation du JA. Certains mar%'!s ne sont pas des mar%'!s pu0li%s pass!s en appli%ation du %ode 4%est " dire mar%'! pu0li% $ue le %ode o0lige5 * a$is !)% 2AA2% Socit blanchisserie de :antin. 7ar ailleurs0 il e8iste un rgime qui nest pas celui du code et qui est apparu ensuite * lordonnance de 2AA- rgit en effet des ):I! nationaux : ce te8te nest pas le %ode des mar%'!s pu0li%s mais assu(etti %es personnes " un formalisme $ui nest pas %elui du %ode. Dans le mme a&is de "##", le AA a considr 1ue le code des marc;s ublics cartait les contrats in ;ouse, les contrats asss a&ec certains 0!n!fi%iaires de droits e7clusifs) On $oit bien uil 0 a une possibilit de faire chapper 1 la ualification de contrats administratifs par linterprtation. :nfin le lgislateur a cr en matire contractuelle0 la catgorie des contrats de ;S: en 1&&( $a4ant ce ntait que jurisprudentiel+0 et en 2AA, le contrat de partenariat 4:::+ * crer un nou4eau contrat et rgler la question de la qualification lgislati4e du contrat en question. :) ,a 1ualification %uris rudentielle Dans la plupart des cas de laction adm0 il n- a pas de qualification lgislati4e * il - a une indication gnrale du rgime juridique0 mais elle nest pas claire. Le juge est sou4ent amen % qualifier le contrat. La J7 et la position institutionnelle du JA sont dans un quili1re dlicat en raison de #

facteurs * Les contrats pu1lics n4ont as t classs dans la cat(orie constit des actes 1ui rel/&ent de la com tence du AA * 4oir ;! 2( juillet 1&'3 conseil de la concurrence. 5es actes ne rel4ent pas constitutionnellement de la juridiction adm0 on peut les retirer par une simple loi Depuis # sicles0 en prsence du silence du lgislateur0 le JA a construit une partie de son autonomie et de celle du droit adm0 sur le contrat. 5est une assise dautonomie.

Les 1locs de comptence poss par la J7 sont importants. ,l nemp>che que face % un contrat innomm il est difficile de conna&tre la nature du contrat * le JA essaie de rechercher que le contrat est suffisamment loign du droit pri4 pour qualifier un contrat adm. a+ 5ontrats conclus entre une personne pu1lique et une personne pri4e 5ette situation est quasiment canonique0 puisquhistoriquement la qualification de contrats pu1lics sest pose pour ces contrats l%. Le JA a dgag un critre jurisprudentiel de4enu classique * les contrats conclus sont adm lors uest satisfait un crit/re alternati$ement matriel et fonctionnel. Moit l4ob%et du contrat est l4e7cution mme du SP 3 fonctionnel. soit le contenu du contrat est e7orbitant du droit commun 3 matriel.

16 Conctionnel : lexcution m+me du S: comme objet du contrat La notion de M7 sert depuis trs longtemps au JA dans sa dmarche de qualification des contrats. Da1ord0 cest le critre du 1ut qui a t utilis par le 5: * % la fin des annes ')". 5e 1ut de M7 sert % cette poque % dterminer une catgorie particulire de contrats * arr>ts >ara$ini 1'(3$le CE d!%ide $ue le %ontrat %on%lu par ladm militaire ave% un parti%ulier pour assurer un transport de 0estiaux ne saurait rentrer dans le %ode de %ommer%e mais %onstitue un mar%'! a&ant pour o0(et de garantir un 6P5 et :oDels $le CE consid/re 1u4un marc; est relatif 2 un SP et 1ue d/s lors il a artient 2 l4autorit adm de conna>tre de ce marc;=) Autre e8emple * Le 5: 3oulatinier dans un article0 sintresse % la question de quelle juridiction pour le8cution de ses 1au8 * le 1ut de M7 sert aussi en matire de 1au8. Aais p1 * le M7 nest pas dot dun effet attractif gnral. De m>me les contrats conclus en amont du M7 nont pas 4ocation gnrale % >tre des contrats adm. Le juge soccupe donc de lo1jet du contrat0 comme lacti4it que ce contrat permet de raliser * cest un point de 4ue fonctionnel. Lo1jet du contrat nest pas trs diffrent du droit pri40 mais lorsque cet o1jet entre dans la ralisation du M7 de ( fa;ons il peut entrainer la qualification de M7 * Le8cution m>me du M7 confie au cocontractant pri4 * 5est la personne pri4e contractante qui e8erce la prestation % destination des usagers * !)% Sect% 1&-. )poux 5ertin. Aujourdhui on a tous les contrats de tra4ail a4ec lesquels on engage des agents pu1lics * logique jurisprudentielle. Les agents no titulaires sont des agents pu1lics quelle que soit leur emploi parce quils se 4oient confier le8cution du M7 * E:

5erFani On confie lexcution du SP au cocontractant priv de la personne publique. Relve ce titre des contrats qui confient lexcution du SP. Les contrats de travaux agents non titulaires de la Fonction publique (jurisprudence Berkani et dispositions lgislatives), lorsque le SPA est gr par une personne publique seulement. Les agents non titulaires sont des agents contractuels de droit public, quelque soit leur emploi : obtenir un bloc de comptences. Une simplification relative elle reproduit des distinctions anciennes de la jurisprudence : distinction matrielle (Ren Chapus Tableau : des exceptions lies lobjet) simplification illusoire dans les faits ; par exemple : savoir si lobjet du contrat constitue lexcution du SPA a suppose de qualifier le SP dadministratif et lactivit en question de SPA. Les textes ne le font pas forcment ; souvent des SP crs on ne sait pas quils le sont. Arrt de 2010, prise en charge par les conseils gnraux du systme dinformation des parents par internet sur la disponibilit des places en crche. On se rend compte que cest un SP lors du contentieux. Un SPIC ? Un SPA ? Rien ne donne expressment comptence au conseil gnral. Arrt Socit enfant confiance : cest un SP nintervient pas sur un march (cest un SPA). Situations variables objet du contrat : excution du SP ? Difficile. Et, des cas nombreux : des lois posent de nouvelles contrles de comptence (contrle du dopage ; contrle des marchs financiers ; contrats dcids par la loi contrats emploi solidarit ; ces problmes remontent au Tribunal des conflits homognisation des contrats, a ne sapplique pas aux SPIC jurisprudence Jalenques de Labeau toujours en vigueur). Le Droit public conomique quand un SPA reprend une activit assure auparavant sous le rgime de droit priv a arrive de plus en plus souvent. Services dlgu fin 1980, dbut 1990. Reprises dactivits prives (rgie des eaux de la ville de paris). Si le responsable du service maintient les contrats de travail, il garde le personnel il y a exception (arrt de 2004 Lamblin) la jurisprudence Berkani ne sapplique pas. Ne pas den tenir aux habitudes le bloc de comptences ne rgle pas tous les problmes. La gestion du SP est confie au cocontractant priv de la personne publique

Ce quon confie par contrat la personne prive : excution des taches du SP ici : lensemble du service est confi par contrat la personne prive (rgulation, rentabilit, performance le cocontractant priv en est responsable). La thorie juridique place ici les contrats de concession (transfre cette gestion du SP globalement). Application de la logique de larrt Bertin le concessionnaire grant le tout excute lui-mme la prestation de SP. Au-del de lobligation dexcution de la prestation lmentaire du service ; la concession de SP confie une personne prive la charge dorganiser les aspects oprationnels (personnel, ..)Prestation. Le concessionnaire nassure pas toujours lexcution des prestations de dtail (gre, embauche) lexcution fait lobjet de marchs publics, de contrats de travail. Un dcouplage doprations contractuelles globales. Un vaste primtre comptence de conclure des contrats dexcution (satellites du contrat principal). Cest une spcificit en ralit, ce nest pas la jurisprudence Epoux Bertin qui justifie que le contrat global (portant sur de nombreux aspects dorganisation du service) cest la jurisprudence ds lorigine. Arrt Thron, 4 mars 1910. Et a continue aprs. La postrit de la jurisprudence Thron. La loi confirme lautonomie catgorielle des contrats de concession largissement aux dlgations de SP (loi 29 janvier 1993). Le DSP est un contrat administratif quelque soit le caractre du service (administratif ou industriel et commercial) porte sur toute lorganisation ou non. Le cas o les contrats constituent lune des modalits dexcution du service public.

Excution par la conclusion et lexcution de ces contrats. On ne peut les viter.

Jurisprudence Consorts Grimouard (1956, CE). Sont considrs comme administratifs les contrats qui constituent la prestation ou qui sont la condition ncessaire de ralisation de cette prestation. En pratique, contrats conclus avec les usagers du SP caractre administratif. a ne peut tre des usagers du SPIC (bloc de comptence). a npuise pas le cas des contrats conclu avec dautres personnes que les usagers, constitutifs de lexcution du service public peuvent tre qualifis dadministratif ou de droit priv. Lexemple du reboisement : sur le bord dune route les arbres ont grandi mais ils sont en quinconce Eaux et forts : encourager planter des arbres les propritaires (conclure des contrats avec des subventions). On considre que les propritaires concerns sont des usagers du SP de mise en valeur de la fort (cest dans leur intrt que lon reboise renouvellement de cette ressource). Ce sont des contrats administratifs. Dautres contrats dans lintervention conomique sont administratifs subventions : comptence administrative frquente. Contrats de prt linstallation ou la rinstallation (jeunes agriculteurs, rapatris dAlgrie). On prte pour que les entreprises se transmettent ou pour que ces gens retrouvent un emploi. Le SP est de prter (moratoire sur le remboursement des intrts). 18 juin 1976 Arrt Dame Culard. Lintervention conomique donne lieu contrat quand les entreprises ne remplissent pas leurs engagements (licenciement, intervention du prfet). Contrat, avec commune, dpartement ou rgion. Un contrat administratif (dveloppement conomique). Lexpression de participation au SP ou d association au SP :

Ce vocabulaire na pas de sens juridique prcis. On ne peut savoir quel est linstrument juridique concern. On ne sait pas quelle est la nature des liens entre la personne prive et le SP. On prsume un contrat entre la personne prive et la personne publique qui sera un lment ncessaire lexcution du SP. La jurisprudence ancienne Aforti et Vatin et Veuve Mazerand ne sont plus applicables. Nanmoins, les expressions sont toujours utilises. Les contrats dassociation avec lEtat enseignement priv. En-dehors de ces cas, se livrer soimme la qualification en se demandant ce qui est utilis. 2) Matriel : le critre exorbitant du contrat Le contrat nest pas ici la condition ncessaire de lexcution du SP. Mais il remplit le caractre exorbitant du contrat. De faon analytique ou synthtique. On peut analyser le contenu du contrat liant la personne publique la personne prive et lui trouver intrinsquement un caractre exorbitant. Pour le reste, il peut y avoir une qualification synthtique : le contrat dans son ensemble reoit une qualification de lextrieur (une autre source le qualifie) il y a rgime exorbitant. La faon analytique le contenu du contrat : les Clauses

Principe de base, en matire contractuelle, dans la limite de leurs comptences daction, choix entre acte contractuel de droit commun et acte plus protecteur pour les personnes publiques. Cela est la gestion prive du SP permet la comptence du juge judiciaire. Pas des actes de gestion, les contrats. Conclure un contrat est un acte de gestion au XIXme, un contrat est un vnement dpassant la vie courante de linstitution. Attitude premire : identifier les contrats administratifs partir de leur contenu (au XIXme). Cest important que au dbut du XXme interviennent larrt Terrier (6 fvrier 1903) et les conclusions de Romieu : ide que les personnes publiques peuvent se comporter comme un particulier, dans leurs relations juridiques. Ce comportement dans ce cas l doit tre qualifi partir du choix de la personne publique dun instrument. Un type nettement dtermin par le code civil (achat, location, contrat dentreprise). Ce nest plus applicable aujourdhui pas de contrat de droit commun dun type nettement. Nature et effets du contrat - 4 juin 1910 Cie dassurance le soleil. Attitude dbut XXme : comportement gnral de la personne publique, choix du contrat

commun, effets communs du contrat. En 1912 intervient un arrt qui reconnat un contrat de droit priv compris que la lecture des conclusions du Commissaire Blum : si le contrat avait contenu des clauses drogeant aux rgles du contrat entre particuliers, il aurait t qualifi de contrat administratif. SGPV. Inflexion dans la qualification du juge avant il y avait une apprciation globale. Ici, on regarde les clauses. Clauses exorbitantes du droit commun complment de lobservation du but du contrat. Instrument de qualification limpide et simple. Cette faon de faire supplante les autres considrations et dclenche la qualification administrative du contrat. Des arrts disent dans les annes 1920 : clauses exorbitantes, donc contrat administratif (7 mars 1923 Sieur Loissifodou ??????????). Lacte devient indivisible : une clause exorbitante, tout lacte entre dans la comptence du juge administratif (chambre des requtes, 14 fvrier 1935 Famille des eaux minrales de Royan CE exil pendant la WWII l-bas). Cette clause peut tre dans le contrat ou dans le cahier des charges auquel le contrat fait rfrence arrt TC 22 octobre 2001 Socit BNP c/ UGAP. Aujourdhui : contrat pass entre personne publique et personne prive est un contrat administratif, si clause exorbitante sauf contrat entre personnes publiques grant un SPIC et les usagers (JP Campanon-Rey). Quest-ce que la clause exorbitante ? Le centre est l rgime gnral du contrat, instrument juridique. Ce rgime, en droit priv, est en volution la puret du contrat civil est battue en brche par des contrats spciaux (gnralit des contrats rgime dexception). Le dlai de 7 jours donn pour changer davis est une exception par rapport au droit commun des contrats. Ce serait exorbitant du droit commun des contrats ! Le juge se livre lexamen du droit existant pas de dfinition durable de la clause exorbitante (volution au cours du temps). Ces deux dfinitions viennent - confrer aux parties des droits ou obligations trangers leur nature ceux qui sont susceptibles dtre librement consentis par quiconque (20 octobre 1950 Stein, CE). Le TC : sont exorbitantes les clauses aboutissant une situation rciproque des cocontractants qui ne sont pas de celles qui normalement serait rsult de la conclusion dun contrat de droit commun (19 juin 1952, socit des combustibles). Deux formulations on ne les retient pas : la premire est irraliste (des droits et obligations exclus du cadre civil et commercial ? non le droit volue) ; la seconde suppose que le juge administratif connaisse du droit commun des contrats et soit capable dapprcier le degr danormalit des clauses (expert en droit civil ? ce nest pas le cas). Pendant longtemps, clause de renonciation la garantie dcennale du constructeur est une clause exorbitante pour le CE ? Mais pas pour le TC (arrt TRANOY). Rechercher une autre dfinition subjectivit du contexte administratif et diversit des solutions. Un expert en matire de synthse, Vedel : les clauses exorbitantes sont des clauses impossibles, illicites ou inusuelles dans les contrats de droit priv. Clause impossible : Clause impossible dans un contrat priv quitte le cadre de droit priv : elle est exorbitante. Impossible, parce que certaines clauses une prrogative de puissance publique. Possibilit de recouvrer les crances contractuelles par ltat excutoire nappartient pas aux personnes prives (clause exorbitante). Consentir vie un demi-tarif aux habitants de la collectivit territoriale a nexiste pas en droit priv. Participation la police (pas de valorisation). Le transfert du pouvoir disciplinaire sur les tiers. Ce sont des clauses manifestant que le contrat nest pas possible en droit priv. En revanche on sinterroge sur le fait que lon na pas reconnu lengagement de la personne publique en cas de dfaillance de lemprunteur de mise en recouvrement je cautionne. Si dfaillance de lemprunteur, je lve limpt pour crer la ressource payant la caution. Certaines collectivits acceptent ces clauses personne prive

investit, caution de la personne publique. Cet engagement nest pas une clause exorbitante. Arrt CE 6 dcembre 1989 Commune de Torcy ; Arrt Civile 1re CCASS 18 fvrier 1992 Compagnies dassurance. Non-reconnaissance de clause exorbitante : revirement de la jurisprudence antrieure (avantages fiscaux consentis au cocontractant : clause exorbitante une ingalit justifie par le motif dintrt gnral de lintervention 2 juillet 1962, TC, consorts Casotet) ; une redfinition des clauses exorbitantes limites celles visant la personne publique limitant les personnes prives (le caractre dintrt gnral du rgime du contrat administratif des clauses accroissant rciproquement ces obligations) ; et, plus probablement, cette clause nest pas exorbitante parce quelle est ineffective, superflue et sans doute inutile (elle na pas en ralit deffet juridique le pouvoir fiscal ne se ngocie pas dans un contrat : si la personne publique ne le fait pas, elle le peut) le cocontractant priv naura pas dintrt agir si pay par une autre ressource que la ressource fiscale, ceci est diffrent du non-paiement. Jurisprudence de lacte superflu Arrt du CE acte superftatoire. Cette clause si elle traduit une intention de sengager de la personne publique est nulle le juge administratif dit : dclaration dintention ne produisant pas de droit (CE) ; chambre civile : ne confie pas davantage une partie de ce qui rsulte des srets du droit priv. Les clauses illicites et inusuelles : Une clause illicite en droit priv peut tre qualifie dexorbitante. Elle peut ltre. La renonciation la garantie dcennale des constructeurs ; lexemple dune clause illicite en droit priv et en droit public : larrt Eurolat, 6 mai 1985 (note Moreau) une clause illicite en droit priv et en droit public, elle est exorbitante (mais elle est annule, comme elle est trop exorbitante). Contrat qualifi grce la clause- puis annulation de la clause, une fois le contrat qualifi ! Parfois, le tribunal des conflits dit que la nullit de la clause exorbitante est si vidente quelle entraine lempchement de la qualification de contrat administratif (2 mai 1988 CALIB, TC). Des nullits dordre public. Une clause inusuelle : placer une partie en situation inusuelle. Symbole mme : la clause de rsiliation unilatrale (en labsence de faute du cocontractant priv). Elle est inusuelle en droit priv. Arrt 26 fvrier 1965 Socit du vlodrome du Parc des princes, CE. Le caractre exorbitant de la clause de rsiliation unilatrale ne lui est pas intrinsque. Ces clauses ne sont pas considres comme trangres au droit priv, de faon gnrale et absolue. Rsiliation unilatrale existe en droit priv et, en droit public, la rsiliation a comme point commun quelle nest pas discrtionnaire (elle est conditionne, en droit administratif aussi). Ensuite, le juge se livre une apprciation par rapport lconomie gnrale du contrat une clause fondant un pouvoir de rsiliation unilatrale dun contrat de location (caractre gratuit. Commune du Lamentin, CE, 12 dcembre 2003). Sont inusuelles parce quingalitaires les clauses matrialisant un pouvoir de contrle sur le cocontractant. Rapport de subordination (contrat de travail) pas de contrle sur le cocontractant en droit priv. Contrat administratif : droit au contrle des rsultats financiers (10 mai 1963 Socit la proscalit fermire) ; contrle du personnel et des tarifs (TC 7 juillet 1980 Soc dexploitation de la hauteMaurienne) ; le principe de la libert dentreprendre en droit priv sont exorbitantes les clauses dclenchant des procdures dagrment ou dautorisation obligeant le cocontractant priv subir lagrment ou lautorisation (que lon ne trouve pas en droit priv) (18 novembre 1992, commune de Pantin, Civile 1re). Le rgime exorbitant. Le contenu du contrat en raison du rgime reu de lextrieur par une norme extrieure au rapport contractuel.

Le contenu du contrat imposition par la loi ou par le rglement. Cest la consquence de

lintervention dun cadre externe rgime exorbitant (arrt CE 19 janvier 1973, soc dexploitation lectrique de la rivire du Sant EDF achte llectricit produite par des petits producteurs privs : des particuliers ou des industries produisant pour leurs besoins revendre llectricit EDF qui facture llectricit utilise cette loi prvoit que les litiges ventuels entre EDF et les producteurs serait soumis au ministre de lnergie, recours administratif pralable : il y a rgime administratif). Mthode de qualification dite didentification directe a se plaque au contrat dun seul coup. Sans entrer dans le dtail des clauses. Arrt connu du TC, 24 avril 1978 Socit boulangerie de Kourou. Le plus souvent on conclut la qualification judiciaire du contrat Arrt TC 11 octobre 1993 Socit centrale sidrurgique de Richemont (une clause exorbitante nulle qualification impossible). Des contrats administratifs par leur rgime exorbitant. Affirmer sa propre comptence. En fait pas une innovation des annes 1970 (rivire du Sant) mode de qualification plus ancien (les modalits de fonctionnement du service le juge en tire sa propre comptence et la qualification du contrat). Arrt CE 23 mai 1924 Socit ---- runis. Identification directe (plaquer un rgime au contrat). Pas de qualification au vu dun halo de rgime contractuel il faut un cadre de droit commun applicable au contrat. Ce sont des contrats administratifs par dtermination indirecte de la loi le juge administratif tire les conclusions de la qualification lgislative. Deux remarques finales : Les cahiers des charges et les rgles des marchs publics. On pouvait penser que la soumission dun contrat volontaire ces rgimes juridiques lorsquils ne simposent pas permet le rgime exorbitant (donc contrat administratif). Il nen est rien. Pour deux raisons : les rgles du code des marchs publics ne sont pas juges exorbitantes du droit priv pour la jurisprudence (TC, 1933 ; Commune de Sauve, 1999, TC confirme cela). Le fait de se soumettre aux rgles du code des marchs publics, pas de consquence automatique en matire dexorbitance. La clause de rfrence faisant renvoi au cahier des charges ne suffit pas dfinir lexorbitance. Cahier des charges par dcret ou non. En revanche, il y aura caractre administratif du contrat si dans le cahier des charges il y a une clause exorbitante le juge est raliste (arrt TC 5 juillet 1999 UGAP ? met fin des incertitudes de trente ans). Linterprtation du juge sur larticle 1 er du code des marchs publics les contrats soumis au code. Problme du caractre subjectif est dterminant dans la qualification. b) Les contrats conclus entre personnes publiques Il faut savoir l que les personnes publiques ont toujours pu passer entre elles des contrats qui peuvent tre de droit priv ou de droit public, ce qui rend lidentification ncessaire. (Arrt 13 fvrier 1942 ville de Sarlat). Jusqu la fin du XXme sicle, pas de mthode particulire par rapport au contrat mixte contrats de plan, contrats dintervention, contrats cadre se multiplient. Evolution de la jurisprudence. 21 mars 1983, Union des assurances de paris, (TC). CE 11 mai 1990 Bureau daide sociale ---- ??. Contrat conclut entre deux personnes publiques est prsum administratif (revt en principe le caractre dadministratif). Pas dexception une inversion sauf quand : (7 octobre 1991, TC, CROUS de lacadmie de Nancy Metz) lorsque le contrat eu gard son objet ne fait naitre entre les parties que des rapports de droit priv, il est prsum ne pas tre administratif (contrat de bail ceux connus pas un contrat administratif, prsomption). Si le contrat de bail constitue lexcution du service public : contrat administratif (CROUS : logement des tudiants). Linversion ne se produit pas toujours le cas o le contrat contient des clauses exorbitantes du droit commun (15 novembre 1999,

commune de bourisp, TC). Une drogation linversion. Dans cette mthode didentification, mme logique que celle du critre alternatif du contrat administratif. 5ontrats passs entre personnes pu1liques * cette in4ersion ne se produisait par drogation lorsque le contrat comportait des clauses e8or1itantes de droit commun. 7as de diffrence majeure dans la mthode didentification par rapport au cas mi8te $personne pri4e et personne pu1lique+ * on reconna&t % l4idence le critre alternatif du contrat pour les contrats passs entre personnes pu1liques et pri4es. La qualification opre par le 5: et le B5 a au moins pour 1nfice la clart puisquun contrat en # personnes pu1liques est toujours de prime a1ord considr comme un contrat pu1lic. c+ Les contrats conclus entre personnes pri4es Les contrats passs entre des personnes pri4s sont des contrats de droit pri4 sauf e8ceptions dans lesquelles on trou4e quelques contrats de droit pu1lic. "e principe : m/me lors$uils sont pass!s par une personne priv!e %'arg!e de la gestion dun 6P les %ontrats sont de droit priv! + %est l" $ue la $uestion se pose- mais pourtant le prin%ipe est fermement !ta0li + a priori %ontrats de droit priv!. /gle de rpartition des comptences assume par le B5 et qui a 4aleur lgislati4e * dcision du 2. juin 1&'1% S2 compagnie gnrale entreprise de chauffage. ,mplicitement reconnu dans T!% 1&'(% centre daction pharmaceuti ue. 5ette formulation a 4aleur lgislati4e mais est dorigine jurisprudentielle. Le caractre pri4 des contrats passes entre personnes pri4es lemporte sur la majorit des considrations qui entraineraient normalement la comptence du JA * les contrats poursui4ant un 1ut d,K0 les contrats de B7 * ces contrats demeurent de droit pri40 T!% 1& jan$ier 1&32% entreprise Solon et 5arrot. Domaine des SEM 1ui se d&elo e de uis les annes 5# 3 ces socits sont de droit ri& mais roc;es des ersonnes ubli1ues) Ceci aboutit 2 ce 1ue les socits en 1uestion ne sont as soumises au7 r/(les des contrats ublics * un contrat entre une M:A0 et un entrepreneur de B7 est a1solument pri4 * dcision T!% 2- juin 1&3(% S)98IT. 5ela est m>me 4rai lorsque la M:A est concessionnaire dun M7 et face % un entrepreneur de B7 pour des oprations de B7 * arr>t du 2A dcembre 1&.1% socit autoroute )sterel cGte d2Bur. 7lus remarqua1le encore0 le contrat pass entre personnes pri4s conser4e son caractre pri4 m>me sil contient des clauses e8or1itantes * T!% 2. mars 1&&A% 2C:2. La seule question qui peut se poser cest la question de la rfrence qui serait faite au8 dispositions du code des marchs pu1lics * cette rfrence peut changer le rgime du contrat mais ne change pas sa nature. La situation est donc 1ien claire. La J7 est trs ferme et a dailleurs t sou4ent critiqu * elle peut rendre ncessaires plusieurs actions de4ant des juridictions diffrentes pour o1tenir la rsolution du litige * cest notamment le cas en matire de sous traitance0 cest aussi le cas pour le contrat de groupement dentreprises. 5est le cas le plus sou4ent pour les contrats qui comportent e8cution de B7 * action en garantie assise sur le contrat pri4 suit le rgime juridictionnel du principal0 ca re4ient donc au JJ0 alors que la rparation du dommage de B7 rel4e du JA. <n 4oit 1ien les consquences asseW nettes de la dualit de juridiction et de la sparation. Duelques attnuations % ce principe0 mais elles ne sont pas directes0 elles pro4iennent de mo-ens dtourns ou de situations complmentaires * !elle ui concerne les contrats de mandat *

La notion de mandat a t longtemps ou1li en droit des contrats pu1lics et on sest rendu compte % la fin des annes !" quelle posait un certain nom1re de questions * 1eaucoup de littrature * thse de #"" 0 de Aadame 5anedo0 LKDJ. 5ette notion de mandat peut >tre prise au sens stricte0 ou alors au sens large * Le mandat au sens strict * Le mandat en tant que contrat lui m>me. Lune des personnes priv!es parties " un %ontrat peut /tre au sens stri%te mandataire dune personne pu0li$ue %ar le mandat est un a%te par le$uel une personne donne le pouvoir de faire $uel$ue %'ose au mandataire au nom et pour le %ompte du mandant. La personne pu1lique par la reprsentation que dclenche le contrat de mandat0 est donc elle m>me partie au contrat. Le mandataire ne joue quun rQle intermdiaire0 il est presque transparent. A tra4ers le mandataire cest le mandant qui 4eut et qui agit * imputa1ilit des actes et responsa1ilit est au mandant et non au mandataire. ,e AA a li1ue dans ces cas l2, selon sa ro re e7 ression un droit commun du mandat tabli ar l4article 199$ du CC. 5e droit commun du mandat amne cette reprsentation * a$is du 22 jan$ier 1&&'% 5: dans lequel le 5: a clairement li les # aspects. 5onsquence * le mandat est engag! par les a%tes du mandataire# 5eci est trs clairement affirm ds les annes #" * 2rr+t !) 1&(1% 5rossette. 5eci a aussi une consquence0 les contrats conclus en application du mandat sont soumis au rgime juridique qui serait le leur sils a4aient t signs directement par le mandant. <n le 4oit dans un arr+t du 2' juillet 1&3-% socit de grance jeanne d2rc. La pratique du mandat nest pas nou4elle m>me si lacte qui fonde ce mandat est asseW 4ari * Le mandat peut se former par un contrat distinct : cest le cas de la E: dame !ulard 3.. ,l peut aussi - a4oir mandat en cons uence dun acte adm unilatral : arr+t 5rossette% 1&(1 * sou4ent cette reconnaissance unilatrale est contenue dans un acte rglementaire * cf certains articles du code de lur1anisme ou des assurances. :nfin des mandats manent de la loi * les lois de contrats sont sou4ent des lois particulires0 le mandat n- chappe pas. 5est le cas du plus grand arr+t de lhistoire de la E: administrati$e du mandat : arr+t !)% 2 juin 1&.1% "educ.

La 4alidit du mandat peut aussi >tre mise en jeu quand il est tacite * la J7 reconna&t parfois la 4alidit du mandat tacite0 % partir des agissements du mandataire * !)% 2$is 1. mai 2AAA% Eolie * association loi !" qui a4ait recrut du personnel0 qui a4ait ensuite 4ocation % >tre % ""Y emplo- par l:tat * mandat % effet de recruter le personnel qui ensuite tra4aillait pour l:tat. A>me chose dans le domaine du financement social * 1eaucoup de K,: qui tra4aillent pour les caisses nationales de scu et les liens contractuels qui e8istent sont trs flous0 on 4oit parfois des mandats0 2rr+t !)% 2AA2% socit Sotrame. 5ette reconnaissance du mandat dans toute sa dimension0 possde un effet indirect mais puissant sur les rgles de comptence daction des autorits adm0 uis1ue le mandat eut dl(uer le ou&oir de conclure le contrat, en tout cas au moins la ;ase finale a&ec la si(nature) )n re$anche le mandat doit +tre neutre sur la rpartition des comptences juridictionnelles. "a E: est ici tr/s ferme. <n reconna&t au mandat le caractre de contrat adm0 par rapport au8 critres de droit commun0 il faut donc se recaler sur le 4ersant fonctionnel. Le 27 a !vit! lautomatisme en mati,re de

$ualifi%ation# Ce%i peut poser un pro0l,me + si (amais le %ontrat de mandat nest pas $ualifi! de %ontrat adm- mais $uil a $uand m/me un effet sur la r!partition de la %omp!ten%e da%tion- on est port! " demander au 22 si lon a viol! ou non les r,gles de %omp!ten%e adm# Le mandat au sens large * la personne pri4e agissant pour le compte dune personne pu1lique. 7tt!nuation en%ore plus forte du prin%ipe + cest la E: )ntreprises :e0rot% T!% ' juillet 1&.(. ,l - a une notion de our le com te, mais on ne arle as de mandat. La personne pu0li$ue dans %es %as l"- puis$uil n& a pas de mandat- ne sera pas partie au %ontrat %on%lu et don% au%une %ons!$uen%e dordre g!n!ral sur le r!gime (uridi$ue du %ontrat ourtant on doit en arler arce 1ue &raie e7ce tion au rinci e selon le1uel un contrat entre ersonnes ri&es est un contrat ri& 3 le contrat ourra tre 1ualifi d4adm ar le %u(e ar ailleurs, s4il r ond au7 crit/res matriels classi1ues. Le contrat conclu a4ec une personne pri4e par une autre personne pri4e charge de la gestion dun M70 pourra >tre qualifi dadm sil a t conclu pour le compte dune personne publi ue : E: Socit )ntreprises :e0rot. 5e choi8 jurisprudentiel se justifie dans le cadre des constructions de route et dautoroutes qui appartenaient par nature % l:tat. La personne pri4e concessionnaire est dote dune relle autonomie. :lle agit % ses frais et risques0 elle supporte le cout du financement des tra4au8 a4ant li4raison * ce nest pas un mandataire dune personne pu1lique0 cest un entrepreneur. Mimplement0 le juge a t sensible 1 lobjet du contrat ui est ue ce sont des marchs de tra$aux% et il a paru utile ue ces marches de tra$aux conclu par les personnes pri$es concessionnaires soient soumis aux m+mes r/gles de contestation ue si ces contrats a$aient t souscrits par l)tat. Les marchs de tra4au8 sont e8cutes donc comme si cest une personne pu1lique qui les a4ait pass0 sauf si la personne pri4e cocontractant na pas particip et ne participe pas elle m>me % le8cution des tra4au8. Subtilit de la E: : il e8iste des marchs de fourniture conclu a4ec les concessionnaires dautoroute * T!% 2 mars 1&'3% >roupement foncier agricole cH 2SC : le B5 a souhait que le contrat reste pri4 parce que pas de participation % le8cution des tra4au8 de la personne pri4e. #me cas0 certes il - a des marchs de tra4au8 conclu mais ces marchs ne concernent pas les tra4au8 pu1lics * ce sont des marchs en amont0 donc lien trop fai1le a4ec les B7 * 5:0 !!)0 A7//. <emar ue 1 propos de E: entreprise :e0rot * au d1ut fait par le juge pour les M:A. 5ertains ont dout que ca pou4ait sappliquer % toute entreprise pri4e0 pas du tout0 cest 1el et 1ien gnralisa1le % toutes les entreprises pri4es * !)% 1&'&% Socit des autoroutes de la rgion <hGne 2lpes. :n re4anche cest 4rai que la J7 7e-rot se limite au8 tra4au8 routiers ou autoroutiers * 6C, 1" no&embre 19$5, SEM du tunnel de sainte marie au7 mines) Aais ce nest pas tout % fait 4rai parce que le juge a ensuite reconnu le m>me t-pe de8ceptions sur les contrats qui portent sur des tra4au8 damnagement ur1ain passs par des M:A damnagement0 a4ec des entrepreneurs pri4s quelles font tra4ailler * !)% Sect% (A mai 1&3-% Socit d uipement de la rgion 9ontpelliraine% coupl a4ec la dcision T!% 1&3-% !ommune d2gde. Cette 2P a !t! %onsa%r! par le 27 " partir dun fais%eau dindi%es $ui a pour 0ut de %ara%t!riser $ue la personne priv!e agit en r!alit! pour le %ompte de la personne pu0li$ue * ce sont donc des B7 qui sont raliss % partir de cahier des charges financs par des su14entions pu1liques locales. ,l - a sou4ent remise des ou4rages % la 5B qui dispose des actions 4entuelles en garantie dcennale. Le contrat entre les # personnes pri4es pourra >tre

adm0 si lune des # agit pour le compte dune personne pu1lique. 5ertains auteurs ont pens au dpart quil - a4ait un mandat au sens stricte0 on trou4e des arr>ts dailleurs0 $5:0 !'?0 Mocit pro4en;ale dquipement+0 en raison de lam1i4alence du dcret puis de la loi damnagement. Aais enfin0 la J7 a fini par confirmer que dans les oprations damnagement il pou4ait e8ister des contrats conclu pour le compte de personnes pu1liques alors que non partie au contrat * 5:0 5ommune dA4ignon. :nfin un contrat pour le compte dune personne publi ue peut +tre identifi dans les cas oI la personne pri$e ui se charge du contrat est considre comme artificielle. <n considre ces personnes morales de droit pri4 comme transparentes de fa;on % rta1lir limputation des liens contractuels au8 personnes relles. Le JA rgle le pro1lme qui lui est soumis0 il nannule pas. Le JA sans entrer dans une dmarche dannulation prfre considrer le contrat0 conclu pour le compte de la personne pu1lique * T!% 22 a$ril 1&'-% "aurent. ,l utilise pour faire ce raisonnement0 tout simplement0 les m>mes indices que ceu8 de la J7 entreprises 7e-rot0 mais complte ces indices par le8amen statutaire de la personne pri4e. Mi on fait cela on arri4e % reconna&tre des pour le compte * T!% 1A mai 1&&(% socit Jarner Isofi isolation. 5ontrat conclu pour le compte dune personne pu1lique * le JA prfre une logique didentification matrielle du contenu mais aussi logique dinterprtation fonctionnelle du rgime. ,l prfre cela plutQt que de reconstruire des personnes morales0 ou de distinguer des personnes pri4es mi8tes * en cela le juge est sui4i par le lgislateur parce quil a tendance % crer des structures sur mesures * aprs la M7L0 dans les cartons se trou4e la socit pri4 locale.

C;a itre " 3 ,a formation des contrats


,ci aspect de la thorie gnrale du contrat adm0 en se penchant sur la formation elle m>me. 7eut nous donner des renseignements sur lh-pothse de dpart * commune nature des contrats entre droit pu1lic et droit pri4. Lide directrice de ce chapitre est celle que la li1ert contractuelle des personnes pu1liques est rduite0 1ien quon la prsente aujourdhui de fa;on asseW gnreuse. Les personnes pu1liques ne peu4ent li1rement choisir leur cocontractant que dans des cas peu nom1reu80 a4ec par ailleurs un trs grand flou juridique * distinction J7 5: et B5. Dans tout le rgime de formation des contrats des personnes pu1liques0 on trou4e des lments unilatrau8 qui nont pas leur qui4alence dans la thorie du droit commun des contrats. Section 1 3 Princi es (nrau7 ,l - a des rgles gnrales * elles se trou4ent soit dans lapplication des principes de comptence du droit adm0 soit des rgles analogues % celle du droit commun des contrats pri4s0 soit rgimes spciau8 structurs autour de grand te8te * 5ode des marchs pu1lics0 loi du #! jan4ier !!( modifie. Aais % cot de l% des sources trs particulires0 pour des contrats spciau80 nous nentrerons pas dans le dtail. )* + Personnes pu0li$ues et autonomie %ontra%tuelle Oaste question depuis le tout d1ut des annes #""" * thse sur la li1ert contractuelle des collecti4its locales0 dossier sur la li1ert contractuelle de toutes les personnes pu1liques $AJDA !!'+. La question est clairement en suspend.

Autonomie contractuelle pour ne pas aller jusqu% dire quil - a une li1ert qui serait assimila1le % dautres. :n effet les personnes publi ues peu$ent se trou$er en contact a$ec le principe de la libert contractuelle% mais cest surtout lors uil sagit dencadrer la libert contractuelle dans le chef des personnes pri$es. La li1ert contractuelle et le droit de proprit sont les fondements du s-stme juridique du !me sicle. La li1ert contractuelle pas plus que le droit de proprit0 nont t con;us pour sappliquer au8 personnes pu1liques. A>me si les 77 ont t progressi4ement reconnues comme des personnes morales0 elles ne sont pas 4raiment assimila1les au8 autres personnes juridiques0 parce quelles disposent de 777 et parce que fonctionnellement elles sont cres pour atteindre un 1ut d,K0 un 1ut tout autre des autres donc. 5est la m>me chose pour les contrats * li1ert contractuelle pour les 77 ca na pas de sens pour la m>me raison. La dcision dutiliser une forme contractuelle0 de choisir les clauses0 ca rel4e dune marge de dcision0 dun pou4oir discrtionnaire dune autorit adm0 mais ca na jamais t pos comme la question dune li1ert. La notion qui 4a nous guider pour la matire contractuelle ce sont les comptences et donc on utilise la notion dautonomie contractuelle plus facile % cerner. A) ,a libert contractuelle des ersonnes ri&e Les personnes pri4es dans leurs ra orts conomi1ues et %uridi1ues entre elles ou a&ec des PP bnficient d4une libert contractuelle au sens lein du terme, reconnue comme telle ar le AA. <n a des arr>ts tardifs la dessus * !)% 2A jan$ier 1&'&% Socit 5>2 5err0 "oire0 !)% 23 a$ril 1&&'% !ornet de Saint !0r. 5e sont les seuls arr>ts du 5: qui disent que la li1ert contractuelle pourrait >tre un 7KD0 mais ca se discute. :n tout cas ce qui est sur0 cest que le JA protge cette li1ert contractuelle des personnes pri4es en tant que li1ert * dtermination rser4e au lgislateur * 5:0 !'"0 Fdration fran;aise des pros immo1iliers. Le JA sest plac ensuite sur un tout autre terrain * le AA a affirm 1ue la libert contractuelle des ersonnes ri&es est une libert fondamentale mais dans le cadre d4un rfr libert. La li1ert contractuelle des personnes pri4es % partir de #"" 0 sajoute % la L: qui a t aussi reconnu comme telle0 L5,0 li1re disposition de son 1ien par un propritaire * ordonnance de rfr du 5:0 #"" 0 Mocit Lidel. Le pro1lme cest ensuite la question de lautonomie contractuelle m>me des personnes pu1liques elles m>mes. :) ,4autonomie contractuelle des ersonnes ubli1ues Les 5B se sont 4us reconna&tre une autonomie contractuelle0 mais cest presque par dfaut * pour emp>cher les immi8tions trop grosses de l:tat dans les affaires des 5B. Le pou4oir rglementaire nest pas comptent sauf ha1ilitation lgislati4e spciale0 pour limiter ou dfinir le contenu des contrats utiliss par les 5B * arr+t du 2 f$rier 1&'(% *nion des

transports urbains publics gnraux.


5ette autonomie contractuelle des 77 locales est un principe lgislatif pour le juge0 les limitations qui pourront - >tre apportes sont dinterprtation stricte * arr+t !)% Sect 1&&'% Socit 5orm Jarner. 5a ctait pour les 5B * cest le premier moment que lon 4oit merger un principe lgislatif

qui permet do1tenir des protections. Aais pas de raison que ce t-pe dautonomie contractuelle soit reconnue au8 personnes pu1liques. 5est la logique dans laquelle sest engag le !!% dans ;!% 1& juillet 1&'(% con$ention fiscale a$ec la K! * aucun principe ou rgle a 4aleur constit ne soppose % ce que l:tat passe des con4entions a4ec les diffrentes 5B de la rpu1lique. Toutefois- asse8 %lairement- on a interpr!t! lautonomie %ontra%tuelle des PP %omme ne se ratta%'ant pas " lid!e de li0ert! individuelle re%onnue par larti%le 9 de la DDHC + alors $ue le CC le fait $uand il se pen%'e sur la li0ert! %ontra%tuelle des personnes priv!es. *n &erra 1ue our le CC en tout cas, ni l4article 98 ni aucune autre r/(le 2 &aleur constit n4e7i(e 1u4il y ait un encadrement l(islatif des marc;s et des contrats de l4Etat * ;!% 22 aout 2AA2 sur "O:SI. <n 4oit 1ien la logique du 550 cela 4eut dire que la matire des contrats touche au8 modalits de fonctionnement de l:tat0 le plus sou4ent dans une fonction adm trs troite0 donc cela doit rester du ressort du pou$oir r/glementaire. 5a nest pas une question de li1ert0 ce nest pas dans ces termes l% que cest pos. C) ,a &aleur %uridi1ue de la libert contractuelle + Dans la jurisprudence administrati4e ?uels sont les fondements juridi ues utiliss L 5est la li1re adm des collecti4its locales dans larr+t union des transports publics urbains rgionaux0 le :>; dans larr+t Socit 5err0 "oire de 1&'&0 la m+me ide :>; figure dans larr+t !ornet de Saint !0r et puis 1iWarrerie0 dans une dcision trs peu cite0 il sem1le que le 5: ait 4oulu faire de la li1ert contractuelle un principe de 4aleur constit * !)% 2. juillet 2AAA "aboratoires :aucourt. <n a % lintrieur m>me des dcisions du 5:0 un pro1lme de 4aleur juridique. <n sent trs clairement un flottement. #+ Dans la Jurisprudence constitutionnelle Le 55 quant % lui et au fil du temps a fini par se contredire0 ce qui est rare aussi. 5a nous montre % quel point cest dlicat0 les # juridictions ont donc du mal dans une priode de temps qui est la m>me. ,l - a un a4ant D50 #""#0 cit prcdemment et un aprs * a6 "a$ant :ne d!%ision 'istori$ue * 55 fin de non rece4oir0 #? no4em1re !N! * le CC se ose sur l4autonomie de la &olont et il dit 1ue cela fait artie des rinci es fondamentau7 1ui fi(urent 2 l4article 98 de la C. confirm par la suite. D5 !') * dans le cadre de la procdure de dlgalisation0 la li1ert contractuelle doit >tre range parmi les o1ligations du des principes fondamentau8 rgime ci4il et commercial. 5es dcisions ont un point commun * elles sont limitati4es de la comptence lgislati4e. Dans la dcision de !') une partie montre que la dtermination de certaines formalits de conclusion des contrats est dans la comptence rglementaire * J7 limitati4e et cela de fa;on gnrale. 6agissant des %olle%tivit!s lo%ales * on a admis dans la doctrine que le CC reconna>t la libert contractuelle comme la com osante de leur libre adm, DC de 1999 abondamment commente) Aais cette liaison entre li1ert contractuelle et li1re adm des 5B0 est implicite dans la dcision. :nsuite seconde dcision du 2. jan$ier 1&&-% dans la uelle le !! rpond 1 un mo0en ui est sur le terrain de la libert contractuelle par un considrant relatif 1 la libre adm% sans noncer explicitement ue premi/re notion serait une composante de la seconde. 7as de remise en question de la porte mais certaine g>ne dj%.

;cision du , juillet 1&'& : le conseil juge sagissant de lune des composantes


de la li1ert contractuelle que m>me si la suret est lun des droits de lhomme0 il nemp>che que lon ne peut pas interprter cet article # comme une o1ligation lgislati4e interdisant * refus de la qualit de 7F/L/ % la prohi1ition de la rtroacti4it de la loi en matire contractuelle0 et donc ritration de cette solution de !'! * D5 du ( aout !!) * on ne peut pas >tre plus clair * aucune norme constit ne garantie le principe de la li1ert contractuelle. 5est dit trs clairement. Le pro1lme cest quarri4 % cette formulation l%0 apparaissent des doutes dans la dcision de !!= du 55. Aais surtout dcision relati4e au plan pargne retraite du #" mars !!? * la doctrine spcialise a commenc % sinquiter car il - a eu un mais qui napparaissait pas a4ant * le principe de li1ert contractuelle na pas 4aleur constit mais sa mconnaissance peut >tre in4oque de4ant le 550 dans la mesure oP elle porterait atteinte au8 droits et li1erts constitutionnellement garantis dj% disponi1les en !!?. Le pro1lme est que le 55 dans laffaire quil traite0 ne prcise pas quelles seraient les normes constit qui protgeraient implicitement la li1ert contractuelle. Dailleurs0 la m>me dcision0 refuse non seulement de reconna&tre sur la 4aleur constit pleine et entire de la li1ert contractuelle0 mais aussi sur la 4aleur de lautonomie de la 4olont. :t puis en 1&&'% dcision relati$e 1 la loi sur les (- heures * l% %est %urieux mais le mais est venu en premi,re position + le l!gislateur ne saurait porter " l!%onomie des %onventions et %ontrats l!galement %on%lu- une atteinte dune gravit! telle $uelle m!%onnaisse manifestement la li0ert! d!%oulant de larti%le 9 de la DDHC. ;cision confirmati$e de 1&&&. <n peut donc penser que ces # dcisions ont pour 1ut de8pliquer la porte de la dcision de !!? * la mconnaissance de la li1ert contractuelle ne peut >tre censure qu% condition quelle porte atteinte % la li1ert en gnrale telle quissue de larticle ) de la DDU5. Le 55 a pos des e8igences supplmentaires tires de la gra4it et du caractre manifeste de latteinte porte % cette li1ert * cest ce qui 4a se produire de plus en plus puisquarri4e ensuite une ;! du 1& dcembre 2AAA : le CC, &a nettement nous dire 1ue la libert contractuelle est une norme de &aleur constit 3 sur le (rief tir de l4atteinte 2 la libert contractuelle, la libert contractuelle est une norme de &aleur constit) Aais ensuite dautres dcisions reprennent la formule ancienne donc on ne sait pas oP on est.

b6 "apr/s 5e qui 4a amener le 55 % ajouter % larticle ) de la DDU50 le 4isa de larticle = relatif % la garantie des droits de la m>me dclaration * le 55 soccupe de la porte de la li1re contractuelle en droit du tra4ail * pose principe de participation des tra4ailleurs % lorganisation et % la ngociation des con4entions collecti4es * ce principe est le fondement constit de la li1ert contractuelle de conclure des con4entions collecti4es * D50 dcem1re #""(. Aujourdhui J7 constit particulire0 1ien sur la li1ert contractuelle sem1le >tre de4enir un principe % 4aleur constit mais notamment dans des rgimes spciau8. ,l reste # sries dinconnus * dou1le 4isa de larticle ) et = trs prsent pendant ) ans0 mais 4ers #""N #""=0 plus si sta1le que ca0 et lon peut se passer de lun des deu8 * loi relati4e % lgalit des chances0 ;! mars 2AA. : il faudra un jour sta1iliser les 4isas. :t puis #me inconnu * 4aleur juridique du principe est reconnu comme constit mais la question pose est celle du champ dapplication * le principe constit ne recou4re pas lensem1le du primtre de la li1ert contractuelle. <n est dans un domaine dans lequel plus dincertitudes et de reformulation que de sta1ilisation de la matire * peu de disciplines du droit pu1lic plac dans la m>me situation. (+ :n droit europen

Mi on cherche la li1ert contractuelle dans le droit europen0 on se rend compte que ce droit se place dans une perspe%tive radi%alement diff!rente par rapport " la notion + r;le nest pas de donner des fondements (uridi$ues " la li0ert!- les institutions ne se pronon%ent pas sur la valeur- il sagit dune $uestion dautonomie de volont! de d!%ision de la personne. 7our ce qui est des 770 l9: ne se prononce pas sur lautonomie de dcision des 770 en re$anche le juge apprcie la conformit des lgislations nationales par rapport aux directi$es% et notamment dans les cas oI l*) a comptence pour agir. Dans le cadre de sa mission0 la 5J9: ne met pas en a4ant forcment une li1ert0 en revan%'e elle re%onna<t $uune l!gislation nationale est %ontraire au droit europ!en si elle tend " restreindre la marge de d!%isions des pouvoirs ad(udi%ateurs de fa=on indue# Lorsquune directi4e ne le prcise pas0 aucune raison de restreindre : !E!)% 3 octobre 2AA, SIKT)SI $4oir :9/<L:[ % reprendre+. La cour nous dit que la lgislation nationale est contraire au droit europen lorsque la directi4e ne pr4oit rien et si pou$oir adjudicateur est pri$ dune marge de choix% mais dans lintr+t de lunion% alors les pou$oirs adjudicateurs ne pourront plus rpondre au droit de lunion. 5e qui est le plus important pour la 5J5:0 cest la concurrence0 les autorits nationales ne doi4ent pas emp>cher les adjudicateurs de cette concurrence. Bout de m>me la reconnaissance de la li1ert contractuelle0 a t totalement diffrencie par la J70 % des priodes totalement diffrentes. Bout ceci est asseW difficile % apprhender * pas de condition de clart idal pour promou4oir le droit clair et li1ral que 4oudrait l9: * on sent le tiraillement entre le droit continental % forte dose adm0 et les proccupations de garantir les grands o1jectifs de li1ert du trait et de droit primaire. )1 + Les %onditions de validit! des %ontrats Brs 1ref parce que presque une question de procdure adm gnrale. A) Ca acit 2 contracter ,l ne suffit pas que les consentements se soient rencontrs en la1sence de tout 4ice0 il ne suffit pas que ce soit dans le8ercice dune comptence qui rel4e de lautonomie contractuelle0 il faut respecter les principes relatifs % la capacit % contracter qui est apprci strictement et le contrQle adm. Les rgles de reprsentation qui sont applica1les au cocontractant pri4 sont importantes aussi. Lagent doit >tre ha1ilit de fa;on gnrale parce que ca rel4e de sa comptence0 soit par des te8tes spciau8. Bout agent qui agirait pour le compte dune autre personne pu1lique que celle de son rattachement doit a4oir comptence * !)% 1, dcembre 1&'' ): damnagement de St ?uentin en M$elines. ,l faut donc porter attention notamment % la fa;on dont sont signs les contrats0 notamment par les 5B0 car les autorits e8cuti4es des 5B ont % la fois des comptences gnrales et des comptences qui leurs sont donnes par lassem1le dli1rante. ,l peut arri4er quune ha1ilitation % contracter doi4e >tre donne par un acte spcial * cas des autorisations dictes par dcret * alination 1iens pu1lics du domaine pri4. La 4alidit de cette ha1ilitation est dterminante car elle conditionne la 4alidit du contrat * !)% ' f$rier 1&3&% !ommune de !ap daille. ,mportance de ces rgles de capacit li % la comptence est suprieure % celle des rgles lies au consentement * le juge les e8aminera a4ant et elles passeront a4ant la question du consentement. 5ar laccord des parties ne permettrait pas de rgulariser une incomptence de lautorit adm signataire * !)% 1( juillet 1&.1% Socit dentreprise gnrale.

9n contrat sign par une autorit incomptente est nul. La faute commise est rgie par le rgime de la responsa1ilit e8tra contractuel * la consquence est que le cocontractant peut >tre indemnis du dommage caus par la nullit elle m>me. 5ela permet au moins de cou4rir les frais e8poss pendant la dure de commencement du contrat. J7 connue la dessus * 5:0 #) a4ril !=)0 socit des huileries de 5haunie et !)% Sect% 11 f$rier 1&32 O:7"9 du !al$ados. :) ,4;abilitation :lle est donne % lagent signataire par lappro1ation qui joue un rQle diffrent selon quelle rel4e dune personne pu1lique diffrente que celle qui conclue le contrat. 7remire h-pothse * la tutelle qui persiste pour les :7 * appro1ation ou refus dappro1ation du contrat par une autorit de tutelle nont pas deffet sur le8istence du contrat0 mais ont un effet sur son entre en 4igueur * lappro1ation est une condition suspensi4e de lapplication du contrat. Lorsque lappro1ation est acquise elle rtroagie % la date de conclusion du contrat * situation arienne * lacte e8iste mais nest pas applica1le * arr>t 5:0 !N 0 commune de Join4ille le 7ont. Meconde h-pothse * lappro1ation doit mane de lautorit de la m>me personne pu1lique que celle signant le contrat. Lappro1ation est une condition de le8istence de lengagement contractuel * si lautorit na pas donn appro1ation la 4olont de la personne pu1lique nest pas rput acquise * tant que pas dappro1ation pas de8istence dengagement contractuel et pas de rtroaction de lappro1ation * si appro1ation tardi4e0 lacte nait tardi4ement. 5ela dit lappro1ation est un acte distinct du contrat lui m>me0 m>me sil sagit dun tampon sur linstrumentum du contrat lui m>me0 cest quand m>me un acte distinct du contrat0 permet de ce fait de8ercer un /:7 contre lappro1ation qui serait irrece4a1le contre le contrat lui m>me. C) <nt(rit du consentement :rreur0 dol et 4iolence. <n pourrait ajouter depuis un arr>t rcent0 la question importante de le8igence de lo-aut * arr>t !)% 2ss% 2' dcembre 2AA&% !ommune de 5Biers asseW inattendue et trs commente. <n ne le dtaille pas ici. <n peut in4oquer toutes ces questions % lappui de la contestation de lintgrit du consentement. Section " 3 ,e c;oi7 du cocontractant ar l4autorit administrati&e /en4oi0 parce que tout lo1jet du 5A7 et de la loi de !!( modifi consistent % organiser le choi8 du cocontractant. )* + Dans les mar%'!s pu0li%s /en4oi )1 + Dans les autres %ontrats /en4oi Section 9 3 ,e rfr r contractuel <n commence % toucher les limites de la comple8it maitrisa1le du juriste en droit pu1lic. Brs franchement0 la di4ersit des situations dans lesquelles on est cre un risque contentieu8 sur tous les marchs et donc cest trs dangereu8. La justice adm a pour mission de 4rifier dans un certain nom1re de cas0 des o1ligations de

procdures0 et cest 1ien de cela quil sagit au dpart. # grands a8es * pu1licit et mise en concurrence. La pro%!dure de r!f!r! pr! %ontra%tuel est dorigine %ommunautaire dans le sens ou lo0ligation de mettre en pla%e une solution " %es $uestions est dorigine %ommunautaire- en revan%'e les textes %ommunautaires ne disent pas $ue %e doit /tre un r!f!r! mais il devait il & avoir un s&st au sens du droit %ommunautaire permettant de v!rifier la pu0 et la mise en %on%urren%e de fa=on pr! %ontra%tuelle. :n ne prcisant rien0 les instances communautaires0 donnaient le choi8 au8 autorits nationales dattri1uer cette comptence % qui elles 4oulaient. :n France0 lon 4a pou$oir obtenir dun juge uni ue% ui statut en urgence% une dcision ordonnant 1 la collecti$it publi ue ui sappr+te 1 conclure un 9:% ou une ;S:% de respecter les obligations de publicit et de mise en concurrence : procdure ui se $oulait simple 1 la base. En r!alit! %est devenu un outil %ontentieux- dont les re$u!rants ont tent! do0tenir le max en termes deffets de la d!%ision + %est devenu un !l!ment p'are de la strat!gie %ontentieusepour o0tenir " la fois lannulation dun %ertain nom0re de %'oses0 et un moyen de ression our ren(ocier le contrat) )* + Origine et %'amp dappli%ation du r!f!r! "oi du , jan$ier 1&&20 loi du 2& dcembre 1&&(0 qui ont transpos les directi$es ue lon appelait 1 lpo ue les directi$es recours notamment celle du 21 dcembre 1&'&. 7ar ailleurs0 depuis #""!0 il - a de nou4eau8 te8tes puisque la directi$e recours a t refonde en 2AA3 et ordonnance du 3 mai 2AA& pour la transposition de la directi$e recours * aujourdhui cest le te8te codifi0 mais le !onseil dtat a intercal la E: Tropic de 2AA3 et donc questions nota1les. )1 + La pro%!dure Article LNN et sui4ants et / NN et sui4ants du 5JA. Le rfr pr contractuel le plus utilis est celui qui concerne A7 et DM7. Dautres contrats comme les contrats de partenariats sont inclus dans la procdure de rfr pr contractuel. Le juge des rfrs peut aussi >tre saisi pour les marchs passs dans des secteurs spciau8 et il e8iste aussi un recours prcontractuel de4ant JJ pour certains contrats de droit pri4 notamment parce que contrats passs par certains pou4oirs adjudicateurs pou4ant >tre pri4s. Ba1leau e8tr>mement large G on ne maitrise rien. )> + La saisine Boutes les socits candidates % lo1tention du contrat et toutes les socits qui auraient t dissuades d>tre candidates peu4ent saisir. :n re4anche une personne qui nest pas suscepti1le de passer de contrat ne peut pas saisir le juge du rfr pr contractuel * les ordres en tant quordres par e8emple ne peu4ent pas saisir ce juge * !)% 1&&.% !onseil rgional de lordre des architectes de la 9artini ue. 7eut >tre saisi par le prfet en cas de march pour une 5B ou :70 ou par l:tat % la demande de la commission europenne. La saisine du juge ne peut >tre engage que jusqu% la signature du contrat * pr contractuel * !)% Sect 1&&- !!I de Tarbes et des hautes :0rnes. La saisine de4ient sans o1jet si la

conclusion inter4ient en cours dinstance. 5est pr contractuel. 5omme tout juge des rfrs sa saisine est simple * ds quil est saisi par lettre le juge du rfr peut enjoindre les parties de diffrer la signature du contrat jusquau terme de la procdure 6 au terme dun dlai ma8 de N j. Le contrat ne peut plus >tre sign % compter de la saisine du BA et jusqu% la notification de la collecti4it pu1lique de la dcision juridictionnelle. Le juge du rfr pr contractuel doit statuer dans un dlai de #" j * pratiquement il le dpasse puisque pas dlai dordre pu1lic * les juges statuent en4iron dans le dlai dun mois. La procdure dinstruction est acclre * pas tenu le juge de communiquer le mmoire en dfense. Le juge comptent est le pr du BA ou le conseiller dlgu. 7eut ren4o-er % instance collgiale. 7as de rapporteur pu1lic. 5aractre simplifi de linstruction. Le juge statue en premier et dernier ressort et son ordonnance peut faire lo1jet dun recours en 5: dans les N jours sui4ant la notification. )9 + Les pouvoirs du (uge 5et instrument change de nature dun seul coup * on 4oit le juge du rfr faire tout autre chose dans ce contentieu8 que dans tout autre contentieu8. On a introduit un instrument anodin apparemment% mais on a dclench des logi ues de contentieux ui $ont parfois tr/s loin. Le juge du rfr pr contractuel a des missions qui 4ont sortir de sa mission initiale. 1/re mission : "e juge a pour mission dassurer le respect des r/gles de publicit et de mise en concurrence 5est dans la logique dapplication des directi4es fondes sur ces # a8es. A la 1ase au8 marchs publics0 uis contrats de 6P0 puis obligations de S:. Mais en ralit mission lus lar(e du %u(e * respect de toute lgislation ou toute rglementation dont rsulterait une pu1licit ou une mise en concurrence et ceci pour tous les contrats rele4ant de sa comptence * il tendrait m>me sa comptence pour les contrats qui ne sont pas e8pressment nomms de4ant lui. 5est le point dentre de la passation des contrats. )x : Ordonnance du 1er dcembre 1&'.% relati$e 1 la libert des prix et de la concurrence : 5e te8te sert de fondement au juge du rfr prcontractuel. Mi lautorit responsa1le dune personne dlgante dans une DM70 ne respecte pas cette ordonnance0 le juge sestime fonder % en tirer des consquences juridiques. ,4ordonnance de 19$+ a des influences sur la concurrence en (nral et sur les obli(ations de SP 1uand il a en conna>tre * !)% 2 juillet 1&&&% S2 5ou0gues * il faut arri4er % montrer un lien direct a4ec une position de mise en concurrence. :n re4anche on ne peut pas aller jusqu% demander au juge du rfr pr contractuel0 de 4rifier lensem1le de la lgalit de lopration * par e8emple que lun des candidats respecte son o1jet social0 ou un :70 son principe de spcialit * ici plus asseB de lien direct a$ec les r/gles de publicit et de mise en concurrence : arr>t !)% 1. octobre 2AAA%

!ompagnie mditerranenne dexploitation des eaux

Autre e8 de8tension * le juge du rfr 75 4rifie aussi que le march ou la DM7 ne8clue pas certains candidats non pas en raison dun manquement direct au8 o1ligations de pu1licit et de mise en concurrence0 mais % cause de spcification technique trop oriente * le juge est dailleurs ici asseW e8igent % propos de lutilisation de procd techniques qui ne sont pas justifis * arr+t !)% Sect% 1&&- district de lagglomration Kancenne. :nfin0 il - a quand m>me eu une limite % un moment donn. 7endant les annes #"""0 les socits et autres groupes de pressions ont fait remonter au A,2:F, des inquitudes et des re4endications en disant quil ntait plus possi1le de tra4ailler dans ces conditions0 les juges taient trop e8igeants * on sest rendu compte de leffet de 4ague de ce /75. Aesures prises par dcret et ordonnance0 enfin par la loi. ,e %u(e a lui mme fait marc;e arri/re 3 le CE a rcis 1u4un re1urant ne ou&ait as in&o1uer un man1uement au7 obli(ations de mise en concurrence et de ublicit si ce man1uement ne lui ortait as directement r%udice 3 4ident or le JA utilise rarement lintr>t % agir * arr+t !)% sect. 2 octobre 2AA'% S9I<>)O9)S 3 il a artient au %u(e de rec;erc;er si l4entre rise 1ui saisit, se r&aut de man1uements 1ui lui ont ort r%udice, cette a rciation tant orte au moment de la rocdure, 1ui est conteste) <DEE 3 asseD subtile uis1u4il faut 1ue le oint atta1u dans l4ar(umentaire, et 2 ce moment l2 fasse a ara>tre 1u4il y a bien un r%udiceEexigence de cohrence et de restriction ue lon ne retrou$e pas dans dautres contentieux. Le contentieu8 nait sur largument de la demande * cest donc singulirement restrictif0 ce qui nemp>che pas les a4ocats de continuer % in4iter les entreprises % agir. Aujourdhui un march pu1lic sur # est nul en France et de toute fa;on tous les marchs pu1lics sont attaqua1les sans risquer aucune disposition de recours a1usif. S0nth/se * extension des pou$oirs du juge% puis retour 1 la restriction selon des modalits plus strictes ue dans les autres contentieux. 2/me pou$oir : le rfr donne au juge le pou$oir dordonner des mesures pro$isoires normalement% ici pou$oir dordonner des mesures dfiniti$es pour le juge : Le rfr prcontractuel donne au juge le pou4oir dordonner des mesures dfiniti4es. En effet le %u(e a le ou&oir d4adresser des in%onctions au7 autorits adm et au7 ou&oirs ad%udicateurs) ,l peut aussi + . . . suspendre la passation du %ontratle8cution de toute dcision qui se rapporte au contrat $ici lon 4oit 1ien que le juge est saisi de toute lopration et non de lacte prcis+0 :nfin le juge dispose du pou4oir dannuler les dcisions qui se rapportent au contrat et de supprimer des clauses qui de4aient figurer dans le contrat une fois signe * on 4oit 1ien la puissance de la chose * comme c4est un %u(e r contractuel, on ne eut as dire 1ue c4est un %u(e contractuel, mais on ne eut as dire 1ue c4est un %u(e classi1ue.

:5"9 \ 9ne fois ces mesures prononces0 il est difficile de rectifier le tir. 5aractre pro4isoire est donc fortement douteu8. ,e %u(e d/s 1u4il est r(uli/rement saisi, il dis ose de l4int(ralit des ou&oirs 1ui lui sont confrs our mettre fin au7 man1uements constats &is 2 &is des obli(ations de ub et de

mise en concurrence 3 et l% il - a un cas oP il peut aller au del% de la demande * le E2 sestime fond 1 prononcer non pas la suspension mais lannulation de la procdure et donc faire tomber lensemble des actes de la procdure de passation du contrat% m+me si par exemple dans les conclusions le re urant ne demande ue la suspension * !)% octobre 2AA.% !ommune d2nde$ille N statue *"T<2 :)TIT2S. L% encore les acteurs du s-stme se sont mus0 car peut >tre trs prjudicia1le * lordonnance du 3 mai 2AA&% a introduit dans larti%le L??*@1 une autorisation pour le (uge des r!f!r!s de ne pas faire usage de ses pouvoirs + si le (uge %onstate $uil & a annulation- il peut au vue des int!r/ts en pr!sen%e 4don% (uge du fond- de la proportionnalit!5- ne pas faire usage de ses pouvoirs + les int!r/ts en pr!sen%e %est don% lint!r/t pu0li%- g!n!ral et puis sur les %ons!$uen%es n!gatives et les %ons!$uen%es positives de lannulation + le (uge aura " se pronon%er sur %a et il exer%era %ette appr!%iation de mani,re tout " fait souveraine. "e <:! nest pas tout : son existence a dclench des $oies de recours complmentaires ui sont progressi$ement apparues. Lexisten%e du .PC ninterdit pas au demandeur dexer%er dautres voies de re%ours et notamment- %ela ninterdit pas de pr!senter un .EP. 5omme le demandeur nest pas celui qui a o1tenu le contrat0 la logi ue est daller en <): contre les actes dtachables du contrat. <n peut assortir ce <): dun rfr suspension. La signature du contrat met fin % la possi1ilit de8ercer le /75. "e probl/me est ue le !) a $u $enir la transposition de la deuxi/me directi$e recours de 2AA3% et a $ue $enir lcriture de lordonnance de 2AA&% et il sest dit uil faut prfigurer le s0st/me de lordonnance de 2AA&% donc on $a faire uel ue chose dintermdiaire : ] loccasion de recours prsents par des concurrents 4incs0 il a prononc larr+t dassemble Socit Tropic tra$aux signalisation 2AA3* tout concurrent 4inc de la conclusion dun contrat adm0 peut former de4ant le juge du contrat un recours qui conteste la 4alidit du contrat ou de certaines clauses qui en sont di4isi1les0 et comme lon est de$ant le juge du contrat ces demandes% peu$ent +tre assorties de demandes indemnitaires . 3ien sur lon peut articuler ce recours a4ec une demande de suspension * un rfr suspension comme dans le cas prcdemment 4oqu. Mi lon creuse dans ce recours Bropic il - a des lments asseB proches du <):0 et surtout on est g+n car si on dit ue ce recours est un recours de plein contentieux on trou$e ue le !) a admis lou$erture de faOon un peu large% si on dit ue cest un recours spcifi ue non de plein contentieux et pas <):% on est g+n a$ec la comptence du !). 9ais lordonnance de mai 2AA& a 2*SSI cr un rfr

contractuel *

/ecours nou4eau qui permet do1tenir des juges du rfr quil prononce la nullit du contrat. La parti%ularit! %est $ue le (uge peut pronon%er la nullit! $uand le %ontrat a !t! sign!. Manction pou4ant prononcer nullit lorsque le contrat est sign a4ant le8piration du dlai pr4u par la procdure. 5eci a1outit % !)% 1& jan$ier 2A11% >rand port maritime

du 7a$re : pro1lme dcluse maritime. Le grand port demande lannulation dune


ordonnance par laquelle le juge des rfrs du BA de /ouen a statu en application du rfr contractuel tel que pr4u par lordonnance de 2AA&. Le 5: rappelle dans un premier temps les dispositions applica1les $ page de rcriture des dispositions du 5A7+. ,ci le juge nous dit que lon ne peut pas faire un <fr !ontractuel et un <fr :rcontractuel en m+me temps mais dans ce cas% ce nest pas gnralisable * cest affreusement compliqu. Bous les cas de8clusion sont donns dans le premier considrant. Arr>t e8tr>mement compliqu. Lon 4oit 1ien quen " ans0 le contentieu8 est de4enu trs comple8e. C;a itre 9 3 ,e contentieu7 et la res onsabilit ne des contrats ublics Lon retrou4e des chemins plus sta1les0 ce qui nous permet dla1orer une thorie gnrale dans certains cas. Distinction contrats adm0 contrats pu1lics0 contrats passs par une personne pu1lique sous un rgime de droit pri4 * on ntudie pas ces derniers car pas de spcificit majeure pour ces contrats. Section 1 3 ,e contentieu7 des contrats administratifs Fait que ce contentieu8 est trs troitement li % la comptence juridictionnelle attri1ue JA * il faut entrer dans lorganisation m>me de la justice adm. "e mo0en tir de la nullit dun contrat est toujours un mo0en dordre public uelle ue soit la configuration contentieuse. Il existe une action distincte en dclaration de la nullit du contrat : !)% Sect% 1&&A% compagnie industrielle maritime. )* + Le A (uge du %ontrat B AJDA de f4rier #" 0 le 5: :mmanuel 3laWer a crit un article intitul les ha1its neufs du juge du contrat. ,l insiste beaucoup sur larr+t dassemble !ommune de 5Biers. Aais mou$ement de di$ersification de loffice du juge du contrat. Le juge du contrat cest non pas un indi4idu0 non pas un conseiller dlgu0 non pas une formation de jugement0 cest la juridiction comptente pour connaPtre du contrat adm lui m+me et ceci dans toutes les circonstances contentieuses ui pourraient se prsenter% en interprtation aussi bine lors uil sagit de litige de fond relatif tant 1 lexcution u1 la passation% $oire des probl/mes lies aux probl/mes majeures de lexcution : la rsiliation. Le juge du contrat est aussi le juge du /75 et du /5. ,l peut arri4er en raison de la sparation des autorits adm et judiciaires que le juge du contrat en connaisse pas lensem1le de la situation en raison des questions prjudicielles qui lo1ligent % ren4o-er * e8 * si pro1lme de nationalit dune personne ph-sique dans le rgime contractuel $question au JA+0 si pro1lme de comptence de lagent pu1lic signataire $question au JJ+0 on peut a4oir des questions prjudicielles0 respecti4ement de4ant le JA et le JJ. Le partage de comptence en matire contractuelle est simple * 5ontrats qui ont ltiquette dadm rel4e du JA Les autres rel4ent du JJ.

5ela dit il - a les 1locs de comptence * notamment contentieu8 des M7,5M a4ec les usagers qui sont un 1loc de comptence qui passe a4ant toute recherche de la nature du contrat. Mi on est de4ant la juridiction adm0 le juge du contrat0 en principe0 est en premier ressort le BA parce quil est le juge de droit commun et 1 titre exceptionnel lors ue le contrat adm est excut 1 ltranger% ou litige n hors des territoires contractuels% le !) est comptent en premier et dernier ressort. <n est l% au contact du terrain. A>me chose lorsque le cocontractant est lo1jet de procdures collecti4es dirigs par le B50 cela ne change pas la comptence du BA * la rpartition des comptences est prioritaire0 lon a notre juge du contrat. 5est plus une fa;on de dsigner le contentieu8 contractuel que de dsigner le juge. 7ourtant0 on 4a 4oir que ceci nest pas si simple que lon pourrait le croire. )1 + Le %ontentieux %ontra%tuel A) Position de ce contentieu7 Mous le terme contentieu8 contractuel0 l4on re(rou e tous les liti(es 1ui re(rou ent l4inter rtation, &alidit, l4e7cution, la rsiliation, la rsolution 3 tout ce 1ui concerne la &ie du contrat) Dans cette 4ie du contrat0 le contentieu8 peut se rpartir en # 1ranches * "a plus naturelle : le %ontentieux de pleine (uridi%tion + les parties au %ontrat et elles seules peuvent demander au (uge de se pronon%er sur les litiges n!s du %ontrat $ui les lie- en usant de la pl!nitude des pouvoirs dont le (uge dispose dont le %ontentieuxpour $uil tran%'e la situation & %ompris par des re%ours indemnitaires * interprtation di4ergente des clauses par e8emple.. 5a 4eut dire que ce qui est recherch cest dans une certaine mesure0 le rta1lissement dun quili1re dans la situation soit par lindemnit0 soit par des dclarations de nullit dans certains cas. "e contentieux de linterprtation : on ne demande que linterprtation. 7eut >tre une solution de ngociation diffrente. ,es a&ocats assi(nent tout le monde et sur tous les c;efs our se librer de leur res onsabilit, et a r/s l4on &oit ce 1ui eut ros rer. Le pro1lme est que lorsque lon fait comme ca0 dans le contentieu8 contractuel ca ne facilite pas la ngociation. Alors que si lon a recours au contentieu8 de linterprtation cest plus facile. ,ci lon demande au (uge du %ontrat de donner un sens pr!%is seulement aux stipulations du %ontrat. Mou4ent lon passe pour ce contentieu8 par les questions prjudicielles. Aais on peut aussi faire une demande directe en interprtation dans un litige n et actuel * !)% 11 mai 1&-. compagnie des transports en commun de ;ouai. 5e contentieu8 est qualifi de contentieu8 su1jectif. 5ela 4eut dire quil a pour 1ut de reconna&tre des droits et non pas le droit0 et de tirer les consquences de ces droits ns du contrat. !est pour ca ue le contentieux contractuel exclue le <): a priori puis ue le but nest pas de trou$er une solution en termes gnraux et absolus mais seulement de reconnaPtre simplement le droit de lune des parties. Aais ici encore0 1ien que la logique de cette demande ne soit pas celle du /:70 ca ne 4eut pas dire quil n- a pas de mo-ens de lgalit0 mais ils ne ser4ent que de dmonstration pour faire reconna&tre des droits su1jectifs.

:) !(ime de ce contentieu7 7remier principe * le contentieu8 est limit quant au8 requrants. + Limitation du contentieu8 contractuel quant au8 requrants Meules les parties contractantes peu4ent e8ercer un recours relatif % le8cution du contrat.

:lles ne peu$ent exercer ce recours ue de$ant le juge du contrat par un recours de plein contentieux. Mi lon est partie au contrat0 pas dautre solution que dentrer dans un contentieu8 contractuel. 2otamment les cocontractants signataires ne peu4ent pas utiliser de /:7 contre les actes dexcution sauf bien sur si ces actes dexcution sont considrs comme dtachables 1 leur gard. :lles $les parties+ ne peu4ent saisir le juge que de demande qui correspondent au8 pou4oirs de ce juge. Mi recours prsente des doutes sur la nature du recours e8erc0 le seul fait que le recours oppose une personne pu1lique % une personne pri4e0 alors prsomption de nature contractuelle du recours * !)% 1&'3 Socit !ofiroute. ,l est de principe depuis le !me sicle0 que les tiers ne sont pas rece4a1les % contester les contrats adm au8quels ils ne sont pas partis. Au d1ut de cette J70 il paraissait 4ident quils ne seraient pas rece4a1les car le juge refuse que ces tiers e8ercent un /:7 contre les contrats adm au8quels ils ne sont pas partis * arr>t 5:0 du #' juin '=!0 5ommune dAi8.en.<the. Les tiers ne sont pas rece4a1les % contester par la 4oie du /:7 les contrats au8quels ils ne sont pas parties * 1ien sur /:7 car pas partis donc pas de recours contractuel0 mais depuis #""? on a 4ue que ca sest fait. 5orrlati4ement un tiers est dpour4u de qualit pour agir0 pour saisir le juge du contrat m>me dune action en dclaration dune nullit : !)% Sect% 13 jan$ier 1&(.% "igue des consommateurs dlectricit. Brs clair * on a totalement ferm laccs du contentieu8 contractuel au8 tiers. Aais nanmoins0 cette J7 a des consquences potentiellement radicales * si on la suit (us$uau 0out- %ela a0outit " priver les tiers de tout re%ours %ontre des %ontrats adm ill!gaux- $ui portent atteinte " leurs droits su0(e%tifs %ar parti%ularit! du %ontrat adm est $uil peut avoir des effets sur le droit des tiers. ;onc le !) a tr/s tGt accept ue les actes unilatraux ui ser$ent de fondement au contrat soient considrs comme dtachables du contrat. ,ls se trou4ent attaqua1les par la 4oie du /:70 !)% 1&A( !ommune de >ore et 2rr+t !)% 1&A- 2rr+t 9artin. 7renons les tiers un peu particulier que sont les candidats 4incs dans lattri1ution dun A7 ou dune dlgation * la J7 des lorigine nous dit que ces tiers ont intr>t % agir0 ds lors quils ont effecti4ement prsent leur offre : !)% (A mars 1&A.% 5allande. <u d/s lors 1ue ces candidats ont t slectionns 2 un stade 1uelcon1ue de la rocdure 3 !)% Sect% 1&&-% ;partement de l2$e0ron. Donc les tiers 4incs disposaient dj% depuis le d1ut du #"me sicle dune action pour faire constater des irrgularits sauf que ctait un <): contre lacte dtachable ui sert de fondement 1 la signature du contrat : ce nest pas ncessairement explicite. Le tiers est donc fond % demander lannulation de lacte unilatrale qui autorise la passation du contrat0 qui est le fondement * 5:0 ' a4ril ! 0 commune EE MuWan. "e tiers peut in$o uer comme mo0en dillgalit% lillgalit des clauses m+mes du contrat% il peut donc aller chercher dans lacte contractuel : arr+t !)% 1- mai 1&1, ;ucret. Ma situation est plus fa4ora1le que celle des parties0 la dcision de rsilier un contrat nest pas dtacha1le pour le cocontractant alors que la dcision de rsilier un contrat est attaqua1le en :7 par les tiers * !)% 2ss% 2 f$rier 1&'3% Socit :e$icis ou Socit Crance -. Le pro1lme qui se pose cest celui de lannulation de cet acte dtacha1le * %ons!$uen%e de lannulation + %ette annulation na par elle m/me et " elle seule- au%un effet (uridi$ue dire%t

sur la validit! du %ontrat + !tan%'!it! puis$ue la%te est d!ta%'a0le- il na pas en %as dannulation de %ons!$uen%e automati$ue# Aais la J7 a admis rcemment0 des nuances su1tiles * tout le monde a essa- depuis #" ans0 de faire plier cette solution. 2rr+t du 21 f$rier 2A11 : 8eolia propret0 et m>me jour arr>t AanouSian. Annulation dun acte dtacha1le. 5et arr>t fait ltat des possi1ilits ou4ertes au juge de le8cution du contrat * acte dtacha1le annul soit dans la m>me instance soit prcdemment) ,e %u(e de l4e7cution du contrat adm, eut c;oisir entre 9 &oies diffrentes0 aprs a4oir pris en considration # lments qui tiennent % la nature de lillgalit et % lorigine de lannulation * 9oti$ation de sau$er lacte : dcider ue lexcution du contrat peut +tre poursui$i0 mais 4entuellement aprs des mesures de rgularisation qui incom1ent au cocontractant pu1lic0 ou 4entuellement en ren4o-ant des parties % se mettre daccord. "e juge ordonne de rsilier le contrat * soit il ordonne la rsiliation immdiate0 soit a4ec effet diffr % condition que cette mesure ne porte pas une atteinte e8cessi4e % l,K. ,K prsent et si ,K s- oppose on peut ne pas entrer dans cette logique de rsiliation Si lillgalit est particuli/rement gra$e% le juge de lexcution in$ite les parties 1 la rsolution contractuelle : cest % dire cette fois ci a4ec un effet de remise en tat rtroactif. Mi les parties n- par4iennent pas0 elles de4ront ensuite ressaisir le juge du contrat et cest seulement dans cette h-pothse que le juge de le8cution du contrat pourra alors imposer la rsolution et rgler lui m>me les modalits.

,l est 1ien clair dans lesprit du 5:0 ce qui guide le juge cest que la dfinition des mesures de8cution nest inspire que par les motifs de lannulation. Donc ce qui 4eut dire que il na pas ici de possi1ilit de su1stitution de motifs * interdit au juge de le8cution de rechercher que dautres motifs que ceu8 de la nullit auraient justifi lannulation du contrat * cela se 4oit dans larr>t du # f4rier #" 0 Oeolia propret. 5es solutions sont la1outissement dune longue srie de rectifications J7 qui ont commenc % partir de !!( dans larr>t !) du 1er octobre 1&&(% Socit Macht !lub international de 5orme les mimosas * dans la m>me instance si un 27 annule un a%te d!ta%'a0le du %ontrat en se fondant sur les stipulations m/mes du %ontrat alors on peut demander au (uge $uil d!%lare par la m/me o%%asion $ue le %ontrat est nul# :nsuite de la m>me fa;on un tiers qui a4ait o1tenu du juge de l:7 lannulation dun acte dtacha1le prala1le % la conclusion0 si cette annulation implique la nullit du contrat0 il peut aussi dposer une demande dastreinte0 de fa;on % ce que lautorit pu1lique si elle ne tire pas les consquences ncessaires de lacte dtacha1le0 soit o1lige de pa-er lastreinte. J7 complique car elle implique deu8 ordres de juridiction * !)% Sect 3 octobre 1&&,% "opeB 3 le %u(e de l4astreinte a obli( la ersonne ubli1ue 2 saisir le %u(e du contrat car le tiers ne eut as le faire lui mme. :nfin0 la prise en considration de l,K qui aujourdhui tra4erse toute lapprciation du juge dans les consquences % tirer de lannulation de lacte dtacha1le0 est apparue dans un arr+t du 1A dcembre 2AA(% institut de recherche et de d$eloppement * cest le JA de le8cution du contrat saisi dune demande dun tiers0 et le tiers demande au juge denjoindre une partie au contrat0 en gnral la 770 de saisir le (uge %omp!tent afin de %onstater la nullit! du %ontrat + on voit 0ien $ue %est une mesure par ri%o%'et indire%te. Dans cet arr>t le 5: a pos quil appartient au juge de le8cution de prendre en compte la nature de lacte annul ainsi que le 4ice dont il est entach pour 4oir si propre et de 4rifier que la nullit du contrat

ne portera pas une atteinte e8cessi4e % l,K Dans la E: Tropic du 1. juillet 2AA3% on admet que ces tiers puissent se situer dans un contentieu8 de pleine juridiction et o1tenir un certain nom1re de rsultats. 5ette J7 inno4e aussi * qui4alent de la dcision A5 pour le contentieu8 de le8cs de pou4oir. !ette E: accepte ue le juge lui m+me droge lors ue le re$irement de E: concerne les modalits du recours juridictionnel. Lapparition du recours de t-pe Bropic a donn lieu % une modulation car le changement de J7 ne doit pas porter atteinte au droit au recours0 et dautre part parce que le droit au recours ne doit pas compromettre la scurit juridique. :8ceptions % ces principes qui sont apparus dans lesquelles le juge de l): annule directement un contrat : on est 1 lin$erse du principe affirm. Il annule m+me des clauses dun contrat. !es exceptions : Le dfr prfectoral * dans le8ercice de ce recours le prfet peut saisir le BA de contrat et cest ainsi qua t rendu larr+t de 1&&1% commune de sainte marie de la runion : le 27 a%%epte $ue le pr!fet puisse d!f!rer tout %ontrat adm pass! pour le %ompte des CT don% !ventuellement les %ontrats ave% une forte teneur de droit priv!# /gularis ensuite par le 5K5B. ,e dfr rfectoral fait artie du contentieu7 de l4EP 3 le %u(e eut tout 2 fait annuler le contrat, alors 1u4un tiers ne ourrait as le faire, le rfet eut le faire) 5lauses rglementaires des contrats adm qui par leur nature font naitre des o1ligations en4ers les tiers * la J7 a du admettre que le juge de l:7 pou4ait les annuler depuis larr+t !a0Beel. :8ception de larr+t $ille de "isieux du (A octobre 1&&' : annulation des contrats par lesquelles les collecti4its pu1liques recrutent des agents non titulaires. Boute personne - a-ant intr>t peut agir car indi4idus placs dans une situation lgale et rglementaire0 et donc o1tenir lannulation.

#+ 7articularits des pou4oirs du juge !ontentieux de linterprtation * il ne pose pas de pro1lme car pou4oirs fi8s par la demande des parties. Dans ce contentieu80 pas de difficult majeure. !ontentieux dapprciation de $alidit * pas de pro1lme puisque le juge du contrat apprcie la 4alidit du contrat et notamment toute question de lgalit sans ren4oi au juge de l:7. Le juge du contrat statue % partir de toute question de lgalit * Arr>t 5:0 !N" 3ABL. Le juge 4a donc interprter les stipulations0 octro-er des indemnits0 parfois prononcer la rsiliation. <n est o1lig de constater que le contrat en tant que tel est parfois annul par le juge du contrat. <n hsite en doctrine entre annulation0 constatation de la nullit0 rsolution. Le juge du contrat apprcie % un moment essentiel de sa dcision0 % tra4ers lindi4isi1ilit des clauses du contrat * question centrale. On le $oit bien dans un arr+t du . mai 1&'-% arr+t )urolat. <n peut admettre et discuter du pou4oir dannulation du juge du contrat0 mais ne re4anche on ne peut pas contredire la J7 selon laquelle les mesures de8cution du contrat prises par lautorit adm0 ne peu4ent pas en principe >tre annules par le juge du contrat. !est 1 dire ue dans les cas particuliers du <:! et du <!% oui le juge a un pou$oir dinjonction mais lors ue lon est dans le contentieux ou$ert gnral% le E2 ne se reconnaPt pas de

pou$oir gnral denjoindre et l1 le juge estime uil nen na pas. A>me si une mesure de8cution pose pro1lme0 le juge ne peut pas les annuler car une telle annulation aurait pour consquence de matrialiser une injonction de faire. :n fait seulement droit 2 indemnit 3 arr+t !)% 1& a$ril 1&'&% Socit des transports urbains d2ngers. ,l - a quand m>me des e8ceptions % ce principe en matire de mesure de8cution * Le premier t-pe de8ception est constitu par les dcisions qui mettent fin % des contrats de longue dure ncessitant des in4estissements importants * le JA se reconna&t le pouvoir dannuler les mesures mettant fin " %es %ontrats lourds en investissement. Le juge le fait dans des conditions trs strictes * seulement pour les mesures a0ant pour objet ou pour effet de mettre fin dfiniti$ement 1 la relation contractuelle : !)% 1&'( socit dtude et de participation et de d$eloppement. De plus le contrat de longue dure doit >tre con;u comme un contrat garantie0 ce doit >tre un contrat nomm dans la nomenclature * peut >tre les cas des contrats de concession0 de B70 doccupation du domaine pu1lic0 contrats de mine. Les contrats conclu entre les personnes pu1liques pour lorganisation dun M7 * champ oP lon sait que lon ne 4a lser aucun oprateur pri40 dans ce cas l%0 le JA peut se permettre dannuler les mesures de8cution * !)% (1 mars 1&'&% ;partement de la 9oselle% et 1( mai 1&&2% !ommune dI$r0 sur seine. Duelques e8emples en matire de recou4rement des recettes pu1liques.

:ou$oir principal uest le pou$oir dannulation du contrat : "e second probl/me cest la condamnation et lobligation de faire indpendamment de la dclaration de nullit ui pourrait prcder * 7rincipe selon lequel le JA ne peut pas adresser dinjonction au8 autorits adm est applica1le au contentieu8 contractuel mais loi de f$rier 1&&- sur mesure ad dexcution portant pou$oir dastreinte aussi applicable au contentieux contractuel. Lorsque la 77 contractante dispose elle m>me de pou4oirs dinjonction ou de sanctions pour le8cution du contrat0 la J7 prfet de l:ure sapplique donc elle ne peut pas demander au juge de prononcer une dcision quelle m>me pourrait prendre. 5est donc lorsque lautorit adm ne dispose pas de ces pou4oirs dinjonction0 quelle peut demander au JA une injonction 4entuellement assortie dastreinte * on trou4e des e8emples dans les consquences des dgradations contractuelles lorsquun occupant du domaine pu1lic se retrou4e sans titre * il faut demander des condamnations % des o1ligations de faire. 7arfois pro1lme de restitution dquipement en fin de concession. Section " 3 ,es res onsabilits nes des contrats Duestion de plus en plus importante. La responsa1ilit qui doit nous 4enir % lesprit cest la responsa1ilit contractuelle. ,l - en a une qui sapplique au cocontractant0 elle est rgie par le droit commun0 lon 4erra aussi quelle inspire par analogie le rgime pour les situations qui peu4ent naitre des rgimes quasi contractuelles. )* + La responsa0ilit! %ontra%tuelle g!n!rale Le droit pu1lic et le DA reconnaissent et consacrent la notion de responsa1ilit contractuelle comme le code ci4il. 5urieusement les conditions de cette responsa1ilit contractuelle sont alignes sur celles de la responsa1ilit quasi dlictuelle.

5ette responsa1ilit contractuelle se rsout sur le terrain en gnral du contentieu8 indemnitaire * lon cherche lindemnit pas autre chose0 cest un choi8. 3ien 4idemment elle est applica1le au8 # parties. 5ette responsa1ilit est rioritaire ar ra ort 2 la res onsabilit e7tra contractuelle 3 fondement %uridi1ue diffrent mais une artie au contrat ne eut as e7ercer contre l4autre une autre action en res onsabilit 1ue celle 1ui roc/de de ce contrat. A priori entre les cocontractants0 il faut da1ord se placer sur le terrain de la responsa1ilit contractuelle * !)%

1er dcembre 1&3. 5erQBo$sFi.


Mi lon 4eut rechercher autre chose0 et par e8emple une responsa1ilit sans faute0 on peut le faire0 mais on ne peut pas le faire en contournant les rgles de la responsa1ilit propre au contrat * cest difficile % articuler a4ec le cas du fait du prince : !)% 3 jan$ier 1&'2 Socit *nit Tchadienne. Le principe fondamental de la responsa1ilit contractuelle cest que cest une responsa1ilit pour faute. La faute cest tout manquement au8 o1ligations du contrat * faute simple sauf clause contraire limitati4e de responsa1ilit. Dans la responsa1ilit contractuelle0 le fait du tiers nest pas une clause e8onratoire * !)% 23 mai 1&''% !ommune de >agnac@sur@ Serre. ,l est possi1le que tout ceci soit modifi par des clauses de non responsa1ilit * elles sont asseW rares. 5ertaines dispositions peu4ent pr4oir des clauses limitati4es de responsa1ilit * il sagit sou4ent de contrats qui ont un encadrement lgislatif. :n gnral ce rgime profite % la personne pu1lique contractante0 mais la J7 interprte ces clause de fa;on restricti4e0 il n- a jamais dirresponsa1ilit gnrale * le juge sarrange pour a4ancer lh-pothse de la faute lourde * il constate une faute lourde et donc il sassoit sur le te8te. )1 + La responsa0ilit! n!e de la nullit! du %ontrat Mi le contrat est nul et cela peut arri$er0 ou si le contrat est annul par le juge 4prise de position actuelle du !) : diffrence de philosophie entre les 2 annulations : annulation de fait spontane est tr/s rare% en re$anche lannulation du juge est beaucoup plus fr uente+0 as d4e7istence %uridi1ue, donc as de res onsabilit contractuelle0 on est dans une responsa1ilit dune autre nature. <n ne eut as utiliser la AP sur la res onsabilit contractuelle, comme fondement d4indemnisation de la nullit * arr+t !)% 2' juillet 2AAA% Eac uier. :n re4anche si illgalit du contrat uelle uen soit la cause% cela constitue 1 priori une faute de la personne publi ue ui a pass le contrat $oire de la personne pri$ ui a utilis lordonnance de 2AA- ou la directi$e% cest une faute% car les personnes publi ues doi$ent accomplir les procdures de faOon lgale. Alors0 indemnisation- logi$ue extra %ontra%tuelle + elle peut %omprendre toutes les %ons!$uen%es du pr!(udi%e + notamment le lu%um %esans 4pas seulement le pr!(udi%e n! des %'arges $uon allait supporter5 + %ouvre les dommages %ollat!raux + nullit! du %ontrat + pas de marge %ommer%iale- pas de produ%tion des revenus au %ontrat- %e%i peut /tre une indemnit! + arr+t 2A Octobre 2AAA% St !it

!Rble )st.
7ar ailleurs et en tout tat de cause0 le requrant dont le contrat est nul0 peut rclamer le rem1oursement des frais quil a e8pos et qui ont t utiles % la personne pu1lique * cette fa;on de 4oir nest pas 4rita1lement une responsa1ilit e8tra contractuelle0 elle est quasi contractuelle parce quelle quasi contractuelle0 on re4ient au fondement de lenrichissement sans cause.

8oil1 le dcor de cette responsabilit pos : uasi contractuelle ou extra contractuelle. ,llgalit dun acte priphrique au contrat qui se rapporte % sa conclusion * <n peut aller plus loin0 en cherchant quelles sont les clauses prcises dillgalit. ,l - a des illgalits ui pro$iennent dactes de conclusion du contrat. Le candidat malheureu8 peut o1tenir lannulation de lacte de conclusion du contrat et lindemnisation du prjudice $responsa1ilit ne de la nullit dun acte de conclusion du contrat+. 7lusieurs cas * ,l - a des illgalits commises dans les actes de conclusion du contrat ui sont a$res mais uand bien m+me la procdure aurait t illgale% le candidat naurait pas t retenu * dans ces cas l% pas du tout dindemnisation * cest le cas par e8emple des entreprises qui ont fait mine d>tre candidate et qui en ralit ne disposaient pas des garanties personnelles suffisantes. ,l est possi1le que lillgalit soit a4r sur un acte de conclusion du contrat mais quelle ne donne pas lieu a une indemnisation complte parce que lentreprise aurait peut >tre o1tenu le march0 mais enfin ce nest pas certain et les pro1a1ilits quelle lait ntaient pas fortes * le juge attnue le montant de lindemnisation0 on indemnise dans ce cas l% pour rgler le pro1lme0 on indemnise les frais engags par le candidat mais on nindemnise pas le lucum cesans cest % dire le manque % gagner0 car incertitude forte sur le fait 1ue le contrat ait eu lieu ou non * arr+t !)% 2( mars 1&&,% S0ndicat intercommunal pour la ralisation du >olf de !ognac. :nfin0 si ill!galit! av!r! et $ue lentreprise arrive " d!montrer $uil avait des %'an%es s!rieuses do0tenir le %ontrat- on indemnise une partie du man$ue " gagner * si certitude on indemnise lintgralit% si probabilit on indemnise en cons uence selon une logi ue ue lon retrou$e dans lindemnisation pour la perte de chance * !)% 23 jan$ier 2AA.% 8ille d2miens

Illgalit du contrat lui m+me : la logique est la m>me0 si le contrat lui m>me est annul la responsa1ilit est certaine mais il nest pas facile de distinguer dans la E: adm% ce ui rel/$e de la logi ue de la responsabilit pour faute et ce ui rel/$e de la logi ue de la responsabilit fonde sur lenrichissement sans cause : on a donc parfois une dou1le logique fonde sur les #. 2ous allons les traiter sur la responsa1ilit quasi contractuelle. )> + La responsa0ilit! $uasi %ontra%tuelle Les situations que lon qualifie de quasi contractuelles napparaissent pas dans les 1ranches du droit0 ce sont des situations trans4ersales qui tra4ersent droit pri4 $Art (? et sui4ants du 55+ et le droit pu1lic. Des sommes ont t indument re;ues0 ou des affaires ont t gres par des tiers ou des personnes ont t enrichies sans cause0 et dans ces situations0 il - a o1ligation de compensation. "a rptition de lindu * :lle est admise en droit adm0 depuis le d1ut des annes =" 4!)% 2SS% 1er dcembre 1&.1 St Eean <och6. <n remarque dans ces arr>ts que le 5:0 applique directement le 55 * il cite les articles du code ci4il et les applique directement. 5a permet de faire jouer pour la plupart des sommes pa-es0 une prescription trs a4antageuse0 puisque elle est trentenaire ce qui change des rgimes pu1lics. 3ien sur la rptition de lindu0 est in4oca1le par lautorit adm0 aussi 1ien que par les agents et les usagers qui auraient rgl des sommes qui ntaient pas dus * marche tant pour la personne pu1lique que pour la personne pri4e. !est un rgime objectif puis uil suffit de montrer le transfert de fond% pas 1 prou$er ue erreur dans le

transfert de fond : pas important il faut juste le transfert de fond. Lorsque les parti%uliers ont re=u les sommes de 0onne foi- lerreur est d!%ouverte tardivement- on leur demande de re%ouvrer %es sommes- il est possi0le pour %es personnes priv!s de demander des DI- pour compenser le prjudice du re4ersement lui m>me * caractre 1rutal et massif du re4ersement * il faut donc ngocier dans ces cas l% * arr>t 5:0 ? f4rier !'=0 Ame Justiniane. "enrichissement sans cause * ,l est reconnu par la J7 adm implicitement depuis !(' et explicitement depuis 1&.10 parce que le 5: a qualifi e8pressment lenrichissement sans cause de 7KD dans un arr+t du 1, a$ril 1&.1% Socit Sud 2$iation. ,l - a une J7 de lenrichissement sans cause parce quil est ralit de constater quil - a des cas oP il n- a pas contrat mais que des prestations ont t fournies par une autorit adm sans contrepartie. Dans %e %as l"- la personne 0!n!fi%iaire a lo0ligation de %ompenser- et le $uasi %ontra%tant priv! peut sil na %ommis lui m/me au%une faute- et si les prestations ont !t! utiles- peut demander " la personne pu0li$ue une indemnisation- on !value en fon%tion de lutilit! des prestations# 5e principe est quasi contractuel mais nest pas loin du contrat car lenrichissement sans cause est inter4enu dans la UJ7 adm est inter4enu alors quun contrat tait pr4u et quil nest pas inter4enu * 2rr+t de 1&(' !ommune ;uos. De plus si le contrat est annul0 on retom1e dans la logique de lenrichissement sans cause. :t puis0 dans larr>t de != 0 le contrat il ntait m>me pas en4isag de le conclure0 donc on 4oit 1ien que lenrichissement sans cause a d1ord. 3ien 4idemment dans le contentieu8 des B70 il - a cette J7 particulire $5:0 Mect !'N0 5ommune de 5anari+ qui est 1el est 1ien lindemnisation de B7 utiles * on est dans un contrat de B70 le contrat e8iste mais il - a un ordre de ser4ice irrgulier et les tra4au8 sont nanmoins raliss0 et 1ien dans ce cas l%0 on peut demander la compensation % condition que les tra4au8 aient t 4raiment utiles0 et que le cocontractant pri4 nest pas commis de faute. "a gestion daffaires * :lle nest pas considre en droit adm0 comme une situation quasi contractuelle comme en droit pri40 les articles (?# et sui4ants ne sont pas applica1les * arr>t 5: !N?0 Mocit du Mancaran. :n re4anche on peut suppler au rgime quasi contractuel de la gestion daffaires0 par plusieurs mo-ens0 par e8emple au mo-en de la thorie du colla1orateur occasionnel et 1n4ole $situations spontanes+0 on peut aussi utiliser la thorie du fonctionnaire de fait. 5ette situation nest pas purement thorique. Le droit adm fran;ais a inspir de nom1reu8 droits adm trangers0 si on regarde la Bunisie notamment. <n pourrait aussi utiliser la J7 du mandat pour le compte de * J7 7e-rot. <n peut sen ser4ir pour prou4er une responsa1ilit quasi contractuelle. <n n4oque pas les responsa1ilits sans faute prou4e. )9 + La garantie d!%ennale 5est un rgime lgal fait pour sappliquer automatiquement et o1jecti4ement. :lle est spcifique au constructeur0 il sagit ici dun domaine particulier * domaine des li4raisons dimmeu1le ou de choses assimila1les % des immeu1les. ,l - a donc un maitre dou4rage et un contrat dentreprise au moins a4ec les entreprises qui ont e8cut les tra4au80 m>me si il peut - a4oir dautres intermdiaires * maitres dFu4re0 architecte... Mil - a un rgime lgal cest parce quil est dordre pu1lic que soit rgl le pro1lme pos ; la collecti4it pu1lique qui commande lou4rage mais aussi les pro1lmes qui risqueraient de rendre lacti4it de constructeur impossi1le * il n- a pas une seule construction qui soit

e8empte de tout dfaut * or il faut un peu garantir cette entreprise qui construit. Il fallait limiter ce cadre et donner 1 lacti$it de construction une certaine scurit juridi ue et aussi permettre de rgler forfaitairement ou pr$enti$ement pour $iter le contentieux. <n a instaur cette responsa1ilit qui figure au8 articles ?!# et ##?" du code ci4il. Le JA ne fait pas directement application de ces articles. A priori il applique les principes inspirants ces articles. 5e sont les entrepreneurs qui garantissent le maitre dou4rage des 4ices qui pourraient affecter les ou4rages et ceci pendant un dlai de " ans. La formulation principe dont sinspire se trou4e dans un arr+t du 2 f$rier 1&3(% dassemble Tranno0 * le 5: sinspire des principes car dans une opration de construction pri4e on na pas les contraintes des marchs de B70 et il faut rser4er ces cas particuliers de procdures lis au8 B7. 7ar ailleurs la garantie dcennale telle que formule par le 550 nest pas dordre pu1lique0 elle peut >tre amnage par les cocontractants. Donc pas de pro1lme pour le 5:0 % ce que cette responsa1ilit dcennale soit amnage. Dans laction0 la garantie dcennale qui est ne du contrat de construction nest pas une responsa1ilit contractuelle0 cest un fondement juridique distinct * !)% 1&'2% Socit 5ros. Donc le maitre de lou4rage a une option pour laction en justice0 il peut choisir entre responsa1ilit contractuelle et garantie dcennale. 9ne fois que laction choisie une 4oie0 le choi8 est irr4oca1le. 5ette garantie dcennale est assimila1le % une responsa1ilit sans faute0 puisque si lon regarde le rgime lgislatif du 55 puis de celui que le 5: en a tir0 il n- a que deu8 e8onrations * La force majeure La faute de la personne pu1lique maitre dou4rage.

5es deu8 lments sont e8onratoires et eu8 seuls0 ce qui est la marque dune responsa1ilit sans faute. 5ela 4eut dire que les entrepreneurs et les architectes ne peu4ent pas se li1rer en in4oquant la1sence de faute de leur part * ca ne sert a rien0 cest ce que nous dit larr>t Branno-. Le 1nficiaire de la garantie cest le plus sou4ent la personnes pu1lique maitre de lou4rage0 soit initial0 soit par transmission parce que lon peut remettre les ou4rages0 dune personne pu1lique % une autre0 et dans ce cas l% le 1nficiaire de la garantie change. Le d1iteur de la garantie cest le constructeur a4ec une prcision cest que dans les oprations de construction il - a des inter4enants qui sont lourdement impliqus et dautres non * par e8emple un maitre dou4rage dlgu $personnes qualifis0 plus qualifis que la personne pu1lique donc on recours % eu8 pour mieu8 diriger les tra4au80 mais ils ne pa-ent pas et ne commandent pas+ nest pas d1iteur de la garantie dcennale qui engage sa responsa1ilit contractuelle en tant que mandataire. :n re4anche les 1ureau8 dtudes0 les maitres dFu4res0 les architectes sont tenus % la garantie dcennale. 7oint dlicat * des oprations qui groupent des contrats. Les fa1ricants E Le constructeur installe des produits fa1riqus $fen>tre du 1^timent pu1lic+. un fa1ricant peut il >tre mis en jeu E <ui0 des arr>ts lont fait. La matire nest pas certaine. Des produits fa1riqus mineurs par rapport % la structure de la construction0 cest dur daller sur ce terrain $5AA0 7aris0 #""!0 pas de candidature encore+. Mur lapplication dans le temps0 cest " ans0 mais ce dlai est en fait % prciser. "es menus ou$rages $lments dissocia1les+ ne sont pas cou4erts par un dlai de " ans mais de 2 ans. :8 * le fonctionnement des stores

Le dlai court 1 dater de la rception des tra$aux . La rception est la dcision du maitre de lou4rage daccepter ce quil a command et qui est rput termin $sou4ent rception a4ec rser4es et les entreprises peu4ent purger les rser4es dans un dlai 1ref+. ,l - a sou4ent des cahiers des charges $cahier des clauses adm tra4au8+ qui dfinissent les caractristiques de la rception. ,l - a certains cas oP il peut - a4oir rception tacite * 77 qui prend possession des lieu8 sans procs 4er1al de rception mais elle ne doit pas >tre force. La rception ne met pas fin au contrat initial * point de dpart dun autre dlai dont lcoulement a1outit % la 4rai fin du contrat $dlai de garantie de parfait ach4ement+. ,l est possi1le daugmenter les indemnisations et de raccourcir la dure de la garantie dcennale $non dans des proportions considra1les+. 3cp de choses peu4ent interrompre le dlai $le dlai initial est interrompu et un nou4eau dlai dcennal repart+. La premire cause est la reconnaissance de resp. 11 2uillet *CC1- %ommune de Mar%ill& sur Eure * le rfr interrompt le dlai dcennal Lorsque le dlai dcennal est e8pir il - a des effets e8tinctifs multiples. *? 2uillet 1339- 6&ndi%at inter%ommunal dalimentation en eau des %ommunes de la 6e&ne et de la r!gion de Toulon *le 5: a maintenu une jurisprudence critique qui interdit les appels en garantie aprs la fin des relations contractuelles. 5eci doit >tre lgrement attnu par le fait quil sagit dinterdire les appels en garantie relatifs % la li4raison de lou4rage mais non des retards ou tra4au8 supplmentaires. Art ?!#.N * tte disposition qui limiterait la garantie dcennale doit >tre dclare non crite.

C-AP<6!E 8 3 ,4EFGC'6<*H DES C*H6!A6S


5est une matire relati4ement sta1le juridiquement. Les rgles relati4es % cette e8cution sont trs diffrentes selon que les AA passent des contrats de droit pri4 ou des contrats adm. Le particularisme de le8cution est du cQt des contrats adm. 5e qui pose p1 est surtout la passation et la rsiliation des contrats adm. <n a des arr>ts peu nom1reu8 sur le8cution et en dehors de tout te8te. <n peut simplement se reporter au8 rgles gnrales des contrats adm * >* Mai *C3DD!plan$ue. Le contrat adm est un contrat qui a pour 1ut de permettre lexcution directe ou indirecte des prestations de S: * contrats conclus dans l,K pour atteindre cet o1jectif. La csq est que la 77 contractante dtient sur le contrat un contrQle0 elle nest pas seulement partie au contrat * contrGle exorbitant du droit commun des obligations. Lune des deu8 parties au contrat est en m>me tps dans une position dinfluence sur la 4ie du contrat. <n a un pou$ de modifS unilatral% des pou$ de sanctions et des pou$ de contrGle. :n contrepartie0 le cocontractant pri4 % des droits part * droit 1 l uilibre gnrale du contrat

$quili1re financier mais pas seulement * de4oir de prise en compte de la totalit de la situation contractuelle. Section <) ,4e7cution courante Due se passe.t.il lorsque les contrats se8cutent comme il tait pr4u E La caractristique ppale de le8cution des contrats adm est cet ensemble de ::: mais cette 77 a des o1l_ contractuelles. ,l ne faut pas ou1lier que le cocontractant pri4 est titulaire de droits. )*# Les droits et o0lE du %o%ontra%tant priv! A) ,es obli(ations La premire o1l_ contractuelle du contractant pri4 est dexcuter la prestation pr$ue. 5ela parait 4ident mais on est dans un rapport oP la 77 a contract car elle a 1esoin dune prestation dans l,K * o1l_ fondamentale. ,l doit adopter un comportement conforme au cahier des charges sauf cas de force majeure. "e ppe de lintuitu personae est applica1le % tous les contrats conclus * o1l_ de8cution personnelle. Le juge judiciaire fait respecter cette o1l_. :8 * rachat dune entreprise par une autre $a1sorption+. Lentreprise a1sor1e a4ait un contrat conclu dans l,K a4ec une 77 mais % la suite de la1sorption la rorganisation de lensem1le nou4eau a pri4 la personne a1sor1e des mo-ens de8cuter lo1l_ souscrire dans l,K * le JJ considre que lentreprise a1sor1ante na pas lo1l_ de garantir % lentreprise a1sor1e la possi1ilit de8cuter le contrat. :n matire de sous@traitance0 il - a des dispositions de nature lgislati4e qui encadrent cela en droit pu1. ,l faut quil - ait acceptation de lAA contractante des sous.traitants. !ette acceptation a t rendue tacite au milieu des annes 'A en cas de dclaration des sous@ traitants et non opposition de ladmS. Les sous.traitants peu4ent alors >tre pa-s directement par la 77. Dans les contrats adm et saufs cas particuliers0 il ne8iste pas exception dinexcution. :lle ne8iste pas au profit de la 77 * pas utilit de le8ception dine8cution car lo1jectif est le 1on fonctionnement du M7 $mo-ens unilatrau8 de sanction et de contrainte+0 1D Mars *C?DCarsalade. 5ette e8ception ne8iste pas non plus au profit du cocontractant pri4 * interdit de prendre prte8te la faute ou line8cution de certaines prestations par lAA pour suspendre le contrat car l,K du contrat adm est prioritaire $D 2an *CFD- Ville d7miens5# ,l - a tout de m>me uel ues exceptions * les marchs de tra4au8 lorsque la poursuite du contrat aurait pour effet de 1oule4erser la situation du cocontractant et lh-pothse oP cela compromettrait le rsultat des tra4au8- $ Ho&) 198#, Commune de Maussane. ,l - a en a une autre au profit des usagers du M7 * 1/re Ci& C) Cass, 1# @&) 199$ $les usagers peu4ent 1nficier dans certains cas de le8ception dine8cution a4ec ttes les

prcautions ncessaires+. Le cocontractant pri$ peut demander lui@m+me au juge adm la rsiliation du contrat : ppale cause de demande de rsiliation de$ant le juge. ,l - aura cependant plus de droits. :) ,es droits du cocontractant ,l faut distinguer le cas de la gestion du S: pour le compte dune ::: rgie intresse ou grance. Dans ce cas0 le cocontractant pri4 a un droit 1 +tre rmunr * pas possi1le de modifier les conditions de rmunration0 de m>me pour un contrat de march pu1. :n re4anche0 lors ue la gestion contractuelle est ralise aux ris ues et profits de la :: $concession ou affermage+0 ce qui est mis en a4ant est le droit 1 l uilibre financier du droit * tte sujtion nou4elle impose au nom du M7 donne lieu % indemnit. Lquili1re financier emporte le droit pour le cocontractant pri4 de conser4er le contrat jusqu% lchance du terme et dans les conditions fi8es * droit % la protection du cocontractant jusqu% le8piration du contrat0 C O%t# *CG?- 67 des Pompes fun,0res r!unies ou *D avril 133D- so% 6P6# 5ela faut partie des droits du cocontractant m>me en la1sence de te8te * 1* Mars *C*3%ompagnie g!n!rale des tramHa&s# . Droit % la rmunration Le cocontractant a droit 1 la rmunration pr$ue au contrat 0 quil sagisse dun pri80 dun forfait ou dun intressement. Le pri8 est en gnral ta1li du moins dans sa structure dans le cahier des charges. <ien nexclut ue le prix soit dterminable * quil ne soit pas e8prim en 4aleur a1solue mais dtermin par une formule en fonction de certains indices permettant de calculer le pri8 $poss de clauses de r4ision % cond_ quelles soient prcisment indiques+ en contrepartie de quoi les lments de rmunration sont irr4oca1les. Les prrogati4es de lAA ne peu4ent jamais a4oir pour o1jet de modifier la rmunration * 13 Mars *C9FMi%'elin# <n garantit au cocontractant que le r/glement sera effectu dans des dlais raisonnables selon le code des marchs pu1 et au.del% il - a des intr+ts moratoires qui sappliquent au8 sommes dues $si la 77 ne paie tjr pas0 les intr>ts moratoires portent intr>t au tau8 lgal+. :n ppe0 la rgle soppose % ce quon effectue des 4ersements a4ant le contrat totalement e8cut mais il - a sou$ent des acomptes ou des a$ances dans les limites prcises par le !9:. ,l - a donc une certaine souplesse possi1le dans la rmunration. #. Droit % indemnisation Dans de nom1reuses situations0 le cocontractant pri4 peut a4oir droit 1 une indemnisation : prrogati$es de l22 ui modifie ou interrompt le contrat . 5ela peut se produire en cas de

faute commise par lAA elle.m>me. 7our les marchs pu1 de tra4au80 les entrepreneurs ui rencontrent des difficults dexcution anormales et impr$isibles ont droit 1 une indemnisation spciale * indemnit pour sujtions impr4ues. 5ette indemnit est tjrs due m>me lorsque le march est initialement % forfait * il suffit de dmo que lconomie gnrale du contrat a t 1oule4ers $> Iov# *CG1- so% dexploitation Louis ros+. ,l peut arri4er aussi quon ait des prestations supplmentaires ralises par lentrepreneur0 la jurisprudence admet que lentrepreneur soit indemnis des tra4au8 utiles % la personne pu1 * (urispruden%e %ommune de Canari. Le 5: e8ige que la 77 ne se soit pas e8pressment oppose. La guide est la 1onne e8cution des tra4au8 pu1lics. La logique de lindemnisation est la logique dominante * le juge du contrat na pas le pou4 dannuler les mesures prises en e8cution du contrat. ,l n- a pas de logique juridique % cette autolimitation. 5ertains auteurs ont qualifi cette jurisprudence de jurisprudence parado8ale mais ce ppe connait de nombreuses exceptions * in4estissements lourds0 e8ceptions ponctuelles0 5K5B. )1# Les pr!rogatives de la personne pu0 %o%ontra%tante 5est ce qui caractrise les pou$ particuliers et exorbitants de l22 engage dans des liens contractuels. A) Pou&oir de contrBle et de direction LAA a non seulement le droit mais aussi le de$oir dexercer sur le cocontractant pri$ un contrGle et de lui imposer des dcisions et une direction densemble conforme 1 lI> * rgle gnrale applica1le au contrat adm. A tte instant0 lAA peut demander tte information0 effectuer tte 4isite de fa;on % sassurer du respect des clauses du contrat. Le pou4 de direction se concrtise dans le fait que lAA peut imposer des modalits dexcution du contrat% 0 compris lors uelles ntaient pas pr$ues. :8 * tra4au8 supplmentaires par ordres de ser4ice Dans un contrat de DM70 la direction et la stratgie du M7 appartiennent o1l % la 77 * par dfinition0 il - a un pou4 de direction et de contrQle de la 77 dans la DM7. ,l est e8clut que la 77 se dfasse de son pour de direction et de contrQle * 1 Iov# *CF1766EDIC de la sid!rurgie de lEst# :) Pou&oir de modification unilatrale ,l sagit dune modifS unilatrale des clauses non financi/res du contrat. 5ette modif_ unilatrale a t fortement conteste par les thoriciens du droit tout au long du [[_ sicle. !ertains pensent ue ce pou$ existe de plein droit 4;e "aubad/re6 = dautres affirment uil nexiste ue sil est pr$u par le contrat 4E. ;uffaut6 et dautres ont soutenu que ce pou4 ne8istait pas du tout.

,l - a eu une telle incertitude car larr>t de ppe nest pas trs clair * Com a(nie (nrale des tramIays% 191#. Le 5: sem1le accepter un pou4 de modif_ unilatrale du contrat mais il ne dit pas son fondement est et est e8erc dans un domaine part. <n na aucune prcision a4ant larr>t union des trans orts ub r(ionau7, " @&) 19$9 $lgalit dun dcret et qui admet que le dcret confie ce pou4 de modif_ unilatrale au8 autorits organisatrices de transport+. !et arr+t rattache ce pou$ de modifS unilatrale aux r/gles gnrales du contrat adm. <n est cependant interrogateur car on a eu des ex de textes rglementaires ui excluaient ce pou$ de modifS unilatrale pour certains t-pes de contrat * modif_ uniquement par a4enant. La modif_ unilatrale a pu >tre autorise par limite par un pourcentage de 4ariation selon le cahier des clauses gnrales. <n a donc un doute sur la pro$enance du ppe de modifS unilatrale. <n est sur que le pou$ de modifS unilatral est limit par son objet * consistance du ser$ice% orgS de la prestation% modalits de fonctionnement du contrat mais cela ne peut pas aller au.del% * pas de modif_ unilatrale de tout le contrat. De m>me0 ce pou4 de modif_ unilatrale est limit par des circonstances * la cause est ue les circonstances ont chang. La modif_ unilatrale ne peut a4oir une porte qui dpasse certaines limites * pas de changement du mode contractuel $DM7@ A70 contrat de partenariat0 concession et affermage+. ,l - a de tte fa;on une contrepartie au pou$ de modifS unilatrale : oblS rcipro ue pour la :: contractante dallouer une indemnit en retour . <n indemnise la totalit des augmentations de charges causes par la modif_ * 6e%t- 1D O%t# *CDG- Ville de 6t Malo# 5ela o1ligerait % r4iser les clauses financires or ce doit >tre ngoci * on ne peut pas contraindre et on entre dans une logi ue de ngociation de la compensation. ,l faut donc relati4iser les critiques portes au reg du contrat adm fran;ais * pou$ de modif compli u et limit. C) Pou&oir de sanction . 7rincipes gnrau8 Mi le cocontractant pri4 ne respecte pas ses o1l_ contractuelles $ine8cution0 malfa;on0 retard+0 lA7 dispose de la facult de sanctionner le cocontractant pri$ . Le pou4 de sanction dans le8cution des contrats est caractris par deu8 choses : lapplication des sanctions est ralise par l2: elle@m+me $fort conte8te pu1+ et les sanctions ne sont pas seulement pcuniaires * possibilit de sanctions coerciti$es $menaces de8cution force * marque dun contentieu8 pu1+ * *C3D- D!plan$ue# La jurisprudence prfet de l:ure qui dit que adm ne peut demander au juge adm le prononc

de sanctions quelle peut prendre elle.m>me ne sapplique pas * renoncer % la possi1ilit de prononcer des sanctions pcuniaires soit m>me et aller de4ant le juge pour les demander $ 1F D!%# *C19- Ville de Paris5# 5ela donne un tps % la ngociation. #. 5onsistance des sanctions ,l - a da1ord des sanctions pcuniaires composes *
des dommages et intr+ts * logique de la resp. ,l faut trou4er et 4aluer le prjudice. ;es pnalits * logique dautomaticit $pr4ention+0 des pnalits fi8es forfaitairement et attaches % la sur4enance dun 4nement o1jectif. 5ela permet de remplacer le reg des pnalits de retard du code ci4il considr comme non applica1le au contrat adm * socit Citra @rance, 19 Mai 19$7. 5ela a permis de remplacer le reg gnrale des astreintes. Le juge adm ne prononce des astreintes que dans lh-pothse oP le contrat le pr4oit ni pnalits ni rien.

5ela permet de ne pas utiliser des sanctions plus gra4es lorsque les dfauts de8cution ne sont pas majeurs. <n a aussi des sanctions coerciti$es a4ec un 1ut de rpression surtout recherches pour passer outre un comportement trs g>nant pour le8cution du contrat. ,l - a une gradation des fautes * il faut une faute qualifie0 11 2an *C*C- uillot# La sanction coerciti4e ne met pas fin au contrat. :lle a pour effet de substituer soit l22 soit un tiers au cocontractant dfaillant. 5ette su1stitution se ralise aux frais et ris ues du contractant dfaillant * on prsente la facture au cocontractant dfaillant0 > J!v# *C>DLesage# 5es sanctions sont par nature des sanctions temporaires. 7arfois le 4oca1ulaire peut 4arier selon le contrat * mise sous squestre $concession+0 mise en rgie $tra4au8 pu1+0 e8cution par dfaut $fourniture+. 9ne sanction est commune % tous les t-pes contractuels * la rsiliation sanction. 5ela nest pas la cessation des relations contractuelles dans lintr>t du ser4ice mais linterruption du contrat en csq dune faute gra4e. La rgle est similaire au8 sanctions coerciti4es. Pour les contrats a&ec in&estissements lourds, la rsiliation sanction Cou dc;ance du concessionnaire= ne eut tre rononce 1ue ar le %u(e en raison de l4im ortance de la mesure et ses cs1 financi/res sauf sti ulation contractuelle e7 resse 0 13 Ko$. 1&,,% 8ille

d2$alon.
(. Limites du pou4oir de sanction

9ise 1 jour * % propos du rfr contractuel et de la dcision de jan4ier #" . 9ne autre dcision 4ient de tom1er0 le "1 mars "#11, Commune de :Diers . 5est une rolon(ation de la notion de loyaut contractuelle ) Cet arrt arle des cons1uences de l4irr(ularit d4une dcision d4e7cution lors1ue cette irr(ularit est &o1ue ar l4un des cocontractants dans un recours de lein contentieu7)

Situation intressante * la 5AA fait application de la J7 antrieure et carte cette demande de rsiliation du contrat0 car le contrat tait nul puisque la dli1ration na4ait pas t transmise au prfet.

;epuis le 1er arr+t du 2' dcembre 2AA& !ommune de 5Biers 45Biers 16 0


on sait ue la nullit nest pas automati ue parce uon ne peut pas ren$erser aussi facilement lobligation de lo0aut. Le 5: re4ient lui sur une autre J7 antrieure0 qui refusait au cocontractant la possibilit de se fonder sur cette irrgularit de dcision de rsiliation pour imposer au juge la reprise des relations contractuelles. <n est 1ien dans le plein contentieu80 mais le !) r$ise les pou$oirs du juge du plein contentieux% du juge du contrat% pour dpasser cette limite ui tait la recherche seulement par le juge du droit 1 indemnit : lon est dans une nou$elle h0poth/se du pou$oir du juge a$ec des conditions de procdure ui sont poses par larr+t lui m+me. Le recours doit >tre e8erc dans un dlai de deu8 mois % compter de la date % laquelle le requrant a t inform de la rsiliation0 - compris en matire de B7. Dans ce dlai de deu8 mois0 le requrant pourra contester la 4alidit de la rsiliation et demander la reprise des relations contractuelles. ,e %u(e s4est octroy le ou&oir de modulation des effets dans le tem s de ses ro res dcisions . 5ela lui donne plus de marge car il peut pr4enir les risques de ses propres J7 * le JA dit que les pou4oirs du juge sont suffisants pour cette question0 lors uune mesure sera entache de $ice uant 1 sa rgularit ou uant 1 son bien fond% il faudra ue le juge dtermine l$entuelle reprise des relations contractuelles% 1 compter dune date uil fixe% et sil rejette le recours0 on retom1era dans lancienne J7 * droit % indemnit. 5omment le juge apprcie si oui ou non il - a ncessit dannuler la mesure de rsiliation E :u gard % la gra4it des 4ices constats0 gra4it aussi du manquement du requrant % ses o1ligations contractuelles. :nfin0 le juge apprciera si la reprise des relations contractuelles ne serait pas de nature % porter une atteinte e8cessi4e % l,K0 mais aussi eu gard % la nature du contrat en cause une atteinte au droit du titulaire dun nou4eau contrat dont la conclusion aurait t rendu ncessaire par la rsiliation. 5omment concrtement le juge s- prendra E <n 4erra 1ien car il faudra quil entre dans des dtails asseW importants0 il peut imposer la reprise des relations contractuelles. Dans cet arr>t du # mars0 il - a aussi des consquences sur la suspension de le8cution de la mesure de rsiliation0 mais cest moins important $mais ici aussi ncessit de tenir compte des droits du nou4eau cocontractant+. Conclusion * 7remire e8ception importante donc qui pose un principe gnral de8ception au fait uon ne conteste pas les mesures dexcution. La question se posera de la fusion de cette E: a$ec la E: de la rsiliation des contrats exigeants des mesures din$estissements particuli/rement lourdes. 7lusieurs t-pes de limites fi8es par la procdure. 1er t0pe de limite * 6auf %lause %ontraire ou %ir%onstan%e ex%eptionnelle- lautorit! adm ne peut pronon%er des san%tions $uapr,s avoir mis en demeure le %o%ontra%tant priv! de satisfaire " ses o0ligations + !)% 1&23% Socit de reconstruction agricole. 5ette autorit adm est tenue de respecter les principes des droits de la dfense * 5:0 !N!0

/e-s Mimon. Mil - a lieu on applique ces principes des droits de la dfense dans leur configuration europenne $article =J +. ,l sagit de toutes les sanctions qui peu4ent >tre prononces % partir dun contrat0 pas seulement les sanctions contractuelles.

2/me t0pe de limite : ltendue du contrQle du juge. ,e %u(e e7erce sur les sanctions un
contrBle de leine ro ortionnalit) ,2 encore limitation %uris rudentielle) Dans l4e7ercice des ou&oirs du %u(e, le %u(e ne eut as en rinci e annuler les sanctions, il ne eut 1ue rononcer 2 ayer des domma(es intrts 3 !)% Sect 1&32% Socit de netto0age des

ateliers de Containebleau.
Limites \ "es contrats ncessitant des in$estissements importants pour le cocontractant pri$ : on peut faire annuler des san%tions * !)% 1&31% Socit des fertilisants

7umi ue.
Le cas des contrats conclu s entre personnes publi ues pour lorganisation dun S: * cette fois ci0 4raiment on est dans une logique diffrente0 le AA consid/re 1ue tout ceci est sous cou&ert de l4<0 et 1uelle 1ue soit la dcision 1u4il rend l4<0 sera rser& * !)% Sect% 1&'&% ;partement de la 9oselle et !)% 1&&2% !ommune dI$r0 sur Seine. 5e que lon 4ient de 4oir sur la J7 de mars #" sapplique donc on peut considrer que cest un troisime t-pe de limite. Ide \ en cas d4irr(ularit de la dcision de rsiliation J le %u(e ad ourra 2 la demande du cocontractant de l4administration <MP*SE! ,A P*'!S'<6E D' C*H6!A6 * !)% 2A11% 8ille de 5Biers.

D) !siliation dans l4intrt du ser&ice ou l4intrt (nral Le fondement est diffrent 1ien que ce soit une rsiliation. Moit cest lintr+t du ser$ice brut0 soit cest lintr+t gnral mesur 1 la dimension du ser$ice. 5e pou4oir de rsiliation dans lintr>t du ser4ice0 a artient 2 l4autorit adm mme en l4absence de clauses e7 resses 3 on est dans le domaine des r/gles gnrales applicables au contrat adm : !)% 2ss% 1&-'% ;istillerie de 9agnac "a$al. Le 55 par ailleurs0 a eu % se prononcer puisque saisi dun pou4oir de rsiliation confr au prfet $reprsentant de l:tat+ * D50 jan4ier !'N * il a considr que ce pou4oir est conforme au cadre gnral du contrat adm. 5ette rsiliation est a licable 2 tout ty e de contrat 1uelle 1ue soit leur 1ualification 2 l4intrieur de la cat(orie de contrats * les ;S: sont incluses : !)% 1&'3% T8..

5:0 !!)0 Mocit Mocrate Aarignan * pour les 1au8 emph-totiques ca marche aussi.
Toute %lause %ontra%tuelle voulant retirer %ette possi0ilit! de r!silier dans lint!r/t du servi%e est nulle * !)% 1&'-% association )urolate. <n le fait parce que cela contre4iendrait au principe de muta1ilit du M70 parce que cela contre4iendrait au pou4oir de direction. <este une possibilit% cest ue le lgislateur peut toujours droger aux principes gnraux applicables au contrat adm * grandes oprations0 jeu8 ol-mpiques... * parfois le lgislateur donne un cadre % ces oprations et pour donner de la scurit au8 personnes pri4es0 le lgislateur peut retirer % lautorit adm0 ce pou4oir de rsiliation.

?uels sont les motifs dI> ue lautorit adm peut retenir L : La1andon dun projet * dcision politique ou dcision adm da1andonner le projet dans son ensem1le * 5:0 Mect0 !=N0 Mocit des ta1lissements Aichel Au1ra. La rorganisation dun ser4ice * rorganisation purement organique * 5:0 Ass0 !!)0 5olom1ani. Le changement do1jectif Lintr>t financier nest pas e8clu car il sagit dconomiser des deniers pu1lics.

5urieusement lillgalit du contrat nest pas un motif d,K0 cest un motif li au contrat lui m>me0 % sa mau4aise facture en quelque sorte. 3ien que ce ne soit pas un motif d,K0 ladm est tenue de demander au juge lannulation du contrat * 5:0 Mect !!)0 :pou8 LopeW. La rsiliation dans lintr>t du ser4ice confre au cocontractant un droit % indemnit0 et on de4rait ranger cette consquence au titre de la responsa1ilit du fait du prince $cf0 plus tard+. Le principe est donc celui de lindemnisation intgrale0 ce qui nest pas le cas dans certains cas dillgalits. <n rpare les frais e8poss0 les in4estissements non amortis0 mais aussi les gains et 1nfices manqus * cette indemnit portait et porte encore parfois le nom dannuit de rachat * 5:0 !N#0 KleiWes. Le juge peut conna&tre des consquences de la rsiliation dans lintr>t du ser4ice m>me sil ne la prononce pas. ,l se refuse pour linstant % annuler les mesures de8cution G sauf les e8ceptions J7 in4oques * donc ici pas dannulation sauf 4olution future. Aais il 4a indemniser0 et apprcier la proportionnalit de lindemnisation. :t il - a un cas oP le juge retrou4e un marge de manFu4re * cest lorsquil requalifie une rsiliation dite dans lintr>t du ser4ice0 alors quil sagit dune rsiliation sanction. Le juge peut requalifier en cas de tentati4e de dtournement de qualification. 2.3 * le contentieu8 sl4e le plus sou4ent sur le montant de lindemnit. Section " 3 ,4influence de faits nou&eau7 Les contrats des personnes pu1liques sont con;ues pour >tre e8cuter conformment % ce qui est pr4u lors de la conclusion0 mais la situation contractuelle pr4ue peut se trou4er modifier par des faits soit totalement e8trieures au8 personnes entres dans le contrat0 soit des faits simplement trangers au8 rapports contractuels initiau8 entre la 77 et le cocontractant0 soit des faits % lintrieur du contrat. )* + Les faits ext!rieurs et !trangers Lide gnrale de la pratique J70 cest que le maintien du M7 est prioritaire. Donc si faits nou4eau8 $soit faits du prince soit impr4ision+0 ca ne dispense pas le cocontractant de8cuter le contrat * particularit. :n re4anche0 ces faits nou4eau8 ou4rent droit % indemnit. 5ela dit il - a quand m>me des cas0 oP lon est o1lig de constater un emp>chement rel % le8cution du contrat et donc il faut prendre acte du fait que le contrat ne peut pas >tre poursui4i. A) ,a K force ma%eure administrati&e L Ce n4est as la force ma%eure 3 cas (nrateur d4e7onration de res onsabilit telle 1ue &u en ,". La force majeure telle quapplique au contrat est caractrise par un 4nement e8trieur % la 4olont des parties0 mais aussi impr4isi1le et qui 1oule4erse lconomie gnrale du contrat * !)% 1&(2!ompagnie des tramDa0s de !herbourg.

,ci il nest pas e8ig que cette force majeure rende impossi1le le8cution du contrat * lment e8trieur et impr4isi1le qui a des consquences sur lco gnrale du contrat. La premire solution qui sou4re au8 parties dans ces cas l%0 cest la rengociation. A dfaut de rengociation0 le cocontractant peut demander au juge la rsiliation et une indemnit calcul selon les m>mes rgles que celle de limpr4ision * !)% 1&-1% !ommune de 9ontagnac. Dans le cas oP le juge reconna&t0 cette qualification dispense le cocontractant de8cuter se prestation * le cocontractant est dli de son o1ligation par la contestation juridictionnelle0 dans ces cas l%0 lautorit adm ne dispose plus des pou4oirs de sanction : !)% 1&2,% !ompagnie de gaB de la Cert 9ilon. :) ,e fait du rince 5omple8e car les conceptions des auteurs ont 4ari. a+ Le principe ,l fallait rpondre % des changements de ltat du droit. 5est % dire 1 un ala juridi ue : on a du produire une E: ui offrait des rponses 1 lala juridi ue en rponse 1 dautres E: ui rpondent 1 lala co ou aux changements de circonstances de fait. 5e principe est toujours 4rai. U-pothse dune autorit adm qui modifie unilatralement les conditions de8cution dun contrat * elle est possi1le en 4ertu des e8igences de l,K ou de celles du M7 assur par le 1iais du contrat. 5ette modification doit +tre simple0 elle doit porter sur un point particulier et non pas >tre une modification telle quun nou4eau contrat serait rput conclu. <n ne peut donc pas changer0 la forme du contrat0 son tendu et sa ualification et son montant. !ette modification unilatrale offre au cocontractant pri$ normalement une compensation * 2ormalement compensation intgrale * !)% 1&1'% >uillet. 6auf dans le %as oK lon aurait pr!vu dans le %ontrat une indemnit! forfaitaire# Le fondement juridique de cette compensation * cest le respect de lquili1re juridique du contrat. 5est donc une responsa1ilit contractuelle * consquences en matire contentieuse G 1+ Le contenu Ua1ituellement0 on dfinit cette e8pression comme laggra4ation impr4isi1le des conditions de8cution du contrat rsultat dune mesure licite prise par lautorit contractante. 7ourtant incertitudes nom1reuses planent sur cette notion * ces incertitudes 4iennent de la mise en Fu4re de cette J7. La J7 refuse dappliquer cette notion de fait du prince au8 mesures qui nont pas t prises par lautorit adm contractante. il faut que ce soit celle qui a conclu le contrat * !)% , mars 1&,& et 1- juillet 1&,&% 8ille de Toulon et 8ille d)lbeuf. Mi une autre personne pu1lique que celle qui est partie au contrat prend des mesures qui aggra4ent le8cution du contrat0 il n- a pas fait du prince au sens strict * pas de droit au rtablissement de l uilibre financier du contrat. En re&anc;e l4on ourra reconna>tre un tat d4im r&ision, si boule&ersement de

l4conomie du contrat 3 on ourra donc eut tre all sur le terrain de l4im r&ision, ou peut >tre sur le terrain de la responsa1ilit pour rupture de4ant les charges pu1liques0 4oire responsa1ilit pour faute0 mais a priori pas fait du prince. 5ertains juristes ensuite0 pensent que dans le cas oP lautorit adm agit comme reprsentant de la personne pu1lique partie au contrat0 il n- a m>me pas lieu de parler de fait du prince * cette e7 ression n4a orte rien, on est dans l4e7ercice normale d4une rro(ati&e interne au contrat 3 c4est le ou&oir de modification unilatrale du contrat. 5est ce que pensait <en !hapus0 Francis 7aul /e-nouard. !eci na pas de cons uence sur les effets : lindemnisation sera intgrale puis ue la personne pri$e est de bonne foi et il 0 a une ncessit publi ue mais sur le fondement de la E: du pou$oir de modification unilatrale% pas ncessaire da4oir recours au fait du prince. :nfin0 lorsque la personne pu1lique agit % un autre titre que celui de partie au contrat0 la personne pu1lique contractante prend des mesures qui aggra4ent le8cution du contrat sur le fondement dautres comptences que celles de partie au contrat * le probl/me juridi ue se pose dune faOon diffrente sur le fait de sa$oir si la E: du fait du prince peut sappli uer ou non aux cons uences de mesures r/glementaires. <n 4oit 1ien pourquoi. Mil sagit dun acte nominatif0 indi4iduelle0 pas de pro1lme0 lindemnisation est certaine % condition de montrer que le prjudice est spcial * !)% 1&,'% 8ille d2jaccio. Le pro1lme est que lindemnisation risque d>tre refuser lorsque le prjudice rsulte dun acte r/glementaire : la J7 a dit oui on pourra peut >tre indemnis le fait du prince rsultant dun acte r/glementaire dans cette situation prcise0 lors$ue l!l!ment r,glementaire porte atteinte " un !l!ment essentiel du %ontrat et notamment lo0(et du %ontrat * !)% 1&A,%

!ompagnie marchande de na$igation.


<n pourrait aussi se poser la m+me uestion en cons uence des textes lgislatifs ui peu$ent a$oir pour effet de modifier les conditions dexcution du contrat * mais dans ce cas l% pas lieu de parler du fait du prince0 il faut juste appli uer les r/gles applicables 1 la responsabilit du fait des lois. Bhorie du fait du prince * il reste peu de choses de cette J7. C) ,4im r&ision 7as dqui4alent en droit commun des o1ligations mais cest une J7 forte. 5ette J7 de limpr4ision procde de la m>me ide que celle qui a1outit % lindemnisation des sujtions impr4ues0 mais ici elles rsultent de consquences e8trieures. ,l peut arri4er que des modifications de circonstances conomiques na1outissent pas % la force majeure0 mais nanmoins ces modifications conduisent lentement mais surement le cocontractant % la ruine * le8cution du contrat si elle est poursui4ie de4ient ruineuse. <n peut considrer quil - a 1oule4ersement de lquili1re gnrale du contrat * cest ltat dimpr4ision. Les contrats adm sont justifies par la continuit ncessaire des M7 ou du M7 * le cocontractant est tenu de8cuter la prestation0 mais sil le fait il 4a perdre gra4ement de largent. Le JA a compris quil fallait quili1rer cette situation0 en crant une o1ligation pour la personne pu1lique daider le cocontractant en supportant une partie des charges engendres par ltat dimpr4ision.

a+ 5onditions de ltat dimpr4ision 5ette J7 est mise en Tu$re u1 lgard des contrats adm% et elle ne sappli$ue pas " %ertains %ontrats de droit priv! %on%lu par des personnes pu0li$ues# 5e principe a t pos par 5:0 ! '0 Mocit dclairage de 7oiss-. 5a sapplique en re4anche % tous les t-pes de contrats adm * DM70 contrats innomms... Les conditions de mise en Fu4re ont t e8poses dans les conclusions du commissaire du Kou4ernement 5hardonna-0 dans !)% 1&1.% !ompagnie gnrale dclairage de 5ordeaux *il faut que * Le fait gnrateur de ltat dimpr4ision a t impr4isi1le * on limine donc les alas conomi ues normaux qui doi4ent entrer dans lh-pothse des cocontractants. )tats de guerre% catastrophes naturelles0 crises conomi ues de grande ampleur 4cest le cas de la derni/re crise financi/re6 constituent des faits impr$isibles. <n retrou4e toutes les conditions dalas gra4es - compris lorsquune personne pu1lique e8trieure au contrat modifie ltat du droit * par exemple lors uune personne publi ue fixe un cou$re feu% cela porte tort conomi uement aux socits dclairage : !)% 8ille de Toulon. "e fait gnrateur a eu pour cons uence de boule$erser l uilibre financier du contrat de telle faOon ue la poursuite de lexcution du contrat ruine le cocontractant * le cFur m>me de lconomie gnrale du contrat est atteint0 il faut que la %ontinuation de lexploitation a0outisse " %ompromettre la survie de lentreprise ou lex!%ution m/me du %ontrat. La J7 est constante depuis les annes #" *

CE, 19"$, Commune de ,acourtine)


"es cons uences du fait gnrateur ne sont pas dfiniti$es * si ctait le cas0 on aurait donc une permanence dfiniti4e du dficit et ce serait un emp>chement dfinitif future a1solument certain * il faudrait donc appliquer la force majeure * !) = 1&(2% !ompagnie des tramDa0s de !herbourg. 9n tat dimpr4ision est donc temporaire0 cest ce quil faut retenir0 il ne faut pas que ca dure ternellement. 5ette condition a t un peu ou1lie car quand on a mis en Fu4re cette J7 de limpr4ision qui t con;u pour la guerre puis la crise conomique0 des contrats de DM7 sont rests sous impr4ision pour des raisons de guerre et de consquences et ensuite de crise conomique * on est arri4 % la seconde guerre m>me a4ec des contrats toujours suspendus * on a donc eu un creu8 dans les concessions.

<n najoute pas le8igence normale0 que les consquences de cette 4nement ne soient pas affectes par la 4olont du cocontractant pri4 * hors de question que lune des parties ait affect ces consquences * trop facile de se placer dans cette situation de limpr4ision. 1+ :ffets de ltat dimpr4ision <n mesure ces effets par lapparition dune situation extra contractuelle pro$isoire * il - a le %ontrat et une 0ulle extra %ontra%tuelle $ui est une situation provisoire. !ette bulle sajoute aux rapports ns du contrat. 5ette e8igence de continuit dans le8cution des prestations est constante * % dfaut le cocontractant ne pourra pas se pr4aloir de la J7 de limpr4ision * !)% 1&'2% Socit

proptrol.
,l - a une indemnit compensatrice * le cocontractant - a droit * elle est appele indemnit dimpr$ision : la personne publi ue garantie le cocontractant pri$ contre les alas

anormaux. 5ela dit le premier rfle8e nest pas daller au contentieu80 les parties doi4ent da1ord rechercher une rengociation du contrat0 mais % dfaut alors on ira de4ant le JA. Le JA fi8era lui m>me le montant de lindemnit dimpr4ision. Le principe nest pas lindemnisation intgrale. "indemnit dimpr$ision ne prend pour base ue le dficit pro$o u ne prend pas compte du man ue 1 gagner : !)% 1&2,% 8ille de :aris. Le dficit constat nest pas cou4ert intgralement par lindemnisation * la charge de lala doit >tre partage entre la personne pu1lique et la personne pri4e. 9ne o1ligation de garantie est impute % la personne pu1lique contractante m>me si le fait gnrateur de limpr$ision a t dclench par dautres personnes publi ues et m+me si ces autres personnes publi ues ont commis des fautes : 5:0 !)!0 Oille d:l1euf. Aujourdhui lapplication effecti4e judiciaire de la thorie de limpr4ision est asseW rare0 car les conditions de limpr4ision sont rarement runies. Les contrats sont en gnral dots dune marge qui 4ite les ruines0 donc le juge est asseW difficile pour reconna&tre que les conditions sont runies. De plus0 il - a des clauses de formule de r4ision et des clauses de rd4 contractuel o1ligatoire pour rectifier les consquences des alas conomiques. )1 + La nouvelle volont! des parties + lavenant- la %ession ,l - a une nou4eaut contractuelle puisque la$enant $a amener une modification du contrat0 ce que les parties ont fait elles peu4ent le parfaire ou le refaire. 5ette modification appele a4enant0 par principe est toujours ou4erte au8 parties * !)% 1&A3% !oste. Boutefois0 il est clair que lorsque lon est dans un contrat pu1lic0 cette li1ert doit >tre encadre car contraintes particulires dans un contrat pu1lic de telle manire que lon ne peut pas laisser tout faire. La4enant du fait des o1ligations de mise en concurrence * le Oli1. Le contrat de Oli1 a t o1tenu % 7aris par J5 Decau8. :ntre le moment oP il - a eu conclusion du contrat et les annes qui ont sui4i il sest pass des choses. Le contrat a t conclu sur la 1ase dun quili1re contractuel mais en #""!0 le groupe Decau8 a constat que le rsultat net du groupe a4ait t di4is par # et que son rsultat de8ploitation a diminu dun tiers * 1aisse anal-s comme caus par le Oli10 % cause de laugmentation de dprciation des 4los $a1ims+ et des consommations lies % lentretien de ces 4los qui ntaient pas pr4ues dans le contrat. Decau8 a pleur pour dire quil fallait faire un a4enant. 5e que na pas dit Decau80 cest quune des causes de la 1aisse de renta1ilit0 cest que le nom1re da1onns a diminu par rapport % la 1ase. La principale affectation des a4enants0 cest la mise en concurrence. Mi les modifications quon entend apporter au contrat par un a4enant sont trop importantes0 il - aura un nou4eau contrat0 et il faudra reprocder % la mise en concurrence. La J7 a fi8 un principe * un a4enant ne peut pas changer lo1jet du contrat et ne peut pas non plus en 1oule4erser lconomie0 sauf dit le 5A7 en cas de sujtion impr4ue * A) ,4a&enant

"a$enant du fait des obligations de mise en concurrence * le Oli1. Le contrat


de Oli1 a t o1tenu % 7aris par J5 Decau8. Entre le moment oK il & a eu %on%lusion du %ontrat et les ann!es $ui ont suivi il sest pass! des %'oses. Le contrat a t conclu sur la 1ase dun quili1re contractuel mais en #""!0 le groupe ;ecaux a constat ue le rsultat net du

groupe a$ait t di$is par 2 et ue son rsultat dexploitation a diminu dun tiers * 1aisse anal-s comme caus par le Oli10 % cause de laugmentation de dprciation des 4los $a1ims+ et des consommations lies % lentretien de ces 4los qui ntaient pas pr4ues dans le contrat. Decau8 a pleur pour dire quil fallait faire un a4enant. 5e que na pas dit Decau80 cest quune des causes de la 1aisse de renta1ilit0 cest que le nom1re da1onns a diminu par rapport % la 1ase. La principale affectation des a4enants0 cest la mise en concurrence. Si les modifications uon entend apporter au contrat par un a$enant sont trop importantes0 il - aura un nou4eau contrat0 et il faudra reprocder % la mise en concurrence. La J7 a fi8 un principe * un a4enant ne peut pas changer lobjet du contrat et ne peut pas non plus en boule$erser lconomie% sauf dit le CMP en cas de su%tion im r&ue 3 la difficult &ient du seuil) 9n a4enant ajoute de nou4elles prestations * par e8emple on peut se 4oir demander des ralisations supplmentaires mo-ennant le paiement dun pri8. <n peut parfois aussi tendre la Wone gographique * augmenter le 4olume total du contrat * attention particulire % porter au8 effets de seuls quantitatifs. La4enant peut aussi modifier les consquences financires gnrales * apprciation au cas par cas. La J7 a sanctionn des augmentations de ("Y du contrat * les arr+ts et la doctrine recommandent de ne jamais dpasser 1-U : un a$enant peut aboutir 1 accroitre de 1-U. Mais il est %lair $uun avenant sera tou(ours ill!gal d,s $ue laffe%tation a fait %'anger au %ontrat un seuil $ui aurait fait fran%'ir un seuil rendant o0ligatoire une pro%!dure de %on%urren%e + !)% 1&3&% !ommune de Contena0 Cleur06 et concernant les DM7 * !)% 2$is% 1& a$ril 2AA-. /gime des a4enants des DM7 * question qui stait pose qui est celle de la distinction % faire ou non entre les a4enants touchant % la dure et ceu8 touchant au contenu contractuel. 7as de distinction % faire * 5:0 A4is #""N. # prcisions sages et qui tiennent 1ien % loffice de la4is tout de m>me * "a$enant ne peut pas +tre superftatoire $superflue0 inutile+ en ce quil 4aloriserait des o1ligations normalement % la charge du dlgataire * on ne peut pas prendre un a4enant pour rmunrer des prestations que le dlgataire doit accomplir dans le cadre de sa mission. :8emple * le renouvellement des installations $ui est " la %'arge du d!l!gataire# Pas $uestion davenant pour augmenter des revenus alors $ue %est la %'arge normale du %ontrat# 5est important parce que toute la thorie des DM7 repose sur la thorie conomique des contrats et dans lh-pothse des contrats pu1lics nous nous trou4ons dans des situations conomiques das-mtrie dinfo. Le grand intr>t de la con4ention de DM7 est quelle est ngocie a4ec une as-mtrie dinfo. <n peut a4oir un contrat en dlgation depuis longtemps a4ec une personne pri4e * arri4e le moment du renou4ellement0 celui qui conna&t ltat matriel du rseau cest la personne pri4e0 si jamais la personne pu1lique 4eut reprendre en rgie ou une autre personne pri4e0 m>me chose as-mtrie dinformation car seul le cocontractant conna&t les choses. "a$enant ne peut pas modifier lobjet de la dlgation : parce que lo1jet du contrat cest de dlguer mais lo1jet de la dlgation cest un ensem1le de taches0 on ne peut pas faire un a4enant sur une DM7 qui a1outit % faire prendre en charge au dlgataire pri4e dautres in4estissements que ceu8 ncessaires % lo1jet de la

dlgation. 5tait tout le d1at de ce quon appelait ladossement en matire autoroutire * CE, A&is 1+ se tembre 1999. :t puis toute une J7 au contentieu80 et le m>me raisonnement se retrou4e au ni4eau communautaire * !E!)% 2AA-% !ommission contre <publi ue Italienne. "a$enant ne peut pas modifier substantiellement lun des lments essentiels de la dlgation tels ue sa dure ou le $olume des in$estissements mis 1 la charge du dlgataire : intressant car ce nest pas tout % fait le cas dans les marchs pu1lics. <n peut rapprocher cet a4is de la4is de la section des finances de la4is du ' juin #""". 5es ( conditions montrent 1ien un changement nota1le dapproche.

"es a$enants de prolongation :


Les conditions de la prolongation des DM7 sont fi8es dans les te8tes * article )" de la loi du #! jan4ier !!( et le 5K5B qui a codifi cette loi pour ce qui concerne les 5B. ,l n- a que deu8 h-pothses dans lesquelles lon peut prolonger la DM7 * :rolongation dun an max en prsence dun motif dI> : cest un peu la prolongation automatique. Mi elle est in4oque par la personne pu1lique dlgante0 elle a lieu sous respect des conditions sans trop de difficults * !)% 2AA-% !ommune de <amatuelle. 7as de contrQle du juge sur le 1ienfond de cet ,K0 il suffit de lin4oquer "ors ue le dlgataire est contraint pour la bonne excution du S: ou lextension de son champ gographi ue 1 la demande du dlgant% de raliser des in$estissements matriels non pr$us au contrat% ces in$estissements doi$ent +tre de nature 1 modifier lconomie gnrale de la dlgation et ils ne pourraient pas +tre amortis pendant la dure de la con$ention restant 1 courir * cest donc trs limit comme cas. Mi ici0 on accepte la prolongation0 cest parce que pour la 1onne e8cution du M70 ou le8tension du champ gographique du M70 il - a ncessit de faire des in4estissements supplmentaires. 5e nest pas de lopportunit0 ce nest pas de lamlioration.

@in des considrations sur l4a&is de "##5. )ncadrement des a$enants du fait de dispositions particuli/res * loi du ' f4rier !!N a introduit une o1ligation de forme * tout projet da4enant qui augmente de plus de NY le montant initial des contrats0 est soumis pour a4is au8 commissions comptentes. :t si il sagit dune 5B0 il faut ajouter lappro1ation par lassem1le dli1rante de la 5B. ,l - aussi des o1ligations de consultation du trsorier pa-eur gnral $B7K+. 5ela dit0 les marchs pu1lics et les DM70 ne sont pas les seuls contrats concerns0 il - a aussi les contrats dagents pu1lics * si a4enant peut >tre un nou4eau contrat et donc les a4enants font que le contrat peut se transformer de 5DD en 5D,. :) ,a cession 3 ,a modification des arties au contrat 5est un 4nement nou4eau. U-pothse de la cession dun contrat pu1lic * C4est la re rise ure et sim le ar le cessionnaire 1ui de&ient son nou&eau titulaire, de l4ensemble des droits et obli(ations rsultant du rcdent contrat 3 A&is du $ %uin "###. ,L FA9B distinguer cette cession de contrats ui transf/rent seulement une partie des droits obligations ue lon appelle sous concession ou sous@traitance * le concessionnaire se dcharge dune partie de le8cution du ser4ice en conser4ant la responsa1ilit de lensem1le. Mais i%i pas %ession- les parties sont tou(ours les m/mes et la responsa0ilit! au regard de lex!%ution est tou(ours %elle des parties initiales * !)% 1&,1% 7Gpital hospice de

!haun0. La difficult 4ient du cas oP lune des # parties au contrat $sou4ent le cocontractant pri4+0 se trou4e a1sor1e par une tierce personne * cas oP ce nest pas le contrat qui est cd mais cest le cocontractant lui m>me qui est cd % une autre personne juridique * donc la filialisation ou la fusion complte. Z a t il cession E 7our linstant la rponse est non0 il n- a pas cession en cas de filialisation0 en cas de reprise de capital et m>me en cas de changement de la forme juridique du cocontractant * cest un critre formel0 le 5: en a 1eaucoup discut mais pour des raisons de simplification des pro1lmes0 il lui a sem1l utile de sen tenir % la 4olont des parties. Lindpendance des entits juridiques est telle que la cour de cassation a rappel que lorsquune entreprise en reprenait une autre qui est titulaire dun contrat pu1lic0 cette nou4elle entreprise na pas lo1ligation sans accord particulier0 de fournir % sa nou4elle filiale0 les mo-ens de faire face au contrat * cela 4eut dire que les personnes pu1liques doi4ent >tre attenti4es % la reprise de leur contrat. 5est lentreprise a1sor1e qui restera responsa1le de la non e8cution et elle ne peut pas faire 4aloir que son nou4eau propritaire ne lui a pas donn les mo-ens de8cuter le contrat.

"e rgime de la cession : la cession du contrat pu1lic est possi1le sous rser4e que la personne pu1lique lautorise 4!)% 1&A-% !ompagnie dpartementale des eaux6. Mais l4autorisation de la ersonne ubli1ue n4est as un ou&oir arbitraire, il y a
un contrBle du %u(e 3 la personne pu0li$ue ne peut refuser la %ession $ue si motifs l!gitimes en rapport ave% le %ontrat + !)% Sect% 1&(2% 9elon. Le8emple classique cest celui des garanties financi/res. La question se pose aussi et ctait la question majeure de lapr/s loi de 1&&( dite sapin% de sa4oir si les o1ligations de pu1 et de mise en concurrence qui simposaient au contrat au moment de sa signature doi4ent >tre rptes au moment de la cession E La rponse du 5: est ngati4e * pas do1ligation de remettre en concurrence * A&is du $ %uin "###. 7ourquoi E :arce ue cette obligation de mise en concurrence a dj1 eu lieu une fois : lessentiel est u1 moment donn il 0 ait eu mise en concurrence. De plus ce serait la ngation de la 4olont des personnes pri4es entre elles * on ne peut pas 4enir emp>cher cet accord de 4olont0 donc difficile. De plus il - a des raisons formelles qui tiennent % la lourdeur et % la comple8it de la rorganisation de ces procdures. Boutefois0 dans des situations prcises0 la loi rgit les situations * lorsque la personne pu1lique cde le contrat * cest la personne pu1lique qui se trou4e su1stitue. Depuis quelques annes0 on a regroup 1eaucoup de 5B $fusion0 :75,0 loi de #" "0 qui fusionne les assem1les sans fusionner les # personnes juridiques+0 mais en raison des transferts de comptence il - a un moment oP ce nest pas la m>me personne pu1lique qui se retrou4e en face du dlgataire * il - a donc quelques principes poses par la loi * se rfrer au 5K5B au8 article LN# .) et sui4ants. :nfin quelques cas oP les e8igences dintuitu personae emp>chent la cession * un contrat dagent pu1lic est difficile % cder. <n ne peut pas non plus en matire de cession dautorisation doccupation du domaine pu1lic.

C-AP<6!E 5 3 ,ES CA6G0*!<ES DE C*H6!A6S


Des catgories lgislati4es dIe8ceptions e8istaient au dpart0 a4ant que le 5onseil dI`tat ne

pose lIautonomie du droit administratif puis dgage des catgories jurisprudentielles de contrats. Au [,[e sicle se d4eloppent marchs de tra4au8 et marchs de fournitures. Au [[e sicle0 cIest le rgime de la concession qui se d4eloppe. 7aralllement % la jurisprudence0 le pou4oir rglementaire encadre les marchs pu1lics. Au [[, e sicle0 le lgislateur a unifi les concessions et les contrats 4oisins par la cration de la dlgation des ser4ices pu1lics. Le 5onseil constitutionnel essaie dIta1lir les principes de la commande pu1lique0 tirant ainsi les consquences de ce mou4ement en cernant le contenu des contrats pu1lics. Des contrats ont pour o1jet dIassurer les mo-ens de fonctionnement $en amont0 pas dusager dans les parages+0 dIautres dlguent la gestion du ser4ice pu1lic0 dIautres contrats permettent lIutilisation du domaine pu1lic. Section 1 3 ,es contrats de moyens ,l sIagit dIassurer toutes les acti4its matrielles permettant de se procurer les mo-ens de mise en Fu4re des ser4ices pu1lics . :our des motifs d#intr+t gnral et de maPtrise des deniers publics% ainsi ue de libralisation conomi ue 0 la lu art de ces contrats ont t r(lements au titre des marc;s ublics, 2 lMe7ce tion des contrats relatifs au7 ersonnels 1ui sont des contrats de moyens de nature diffrente) Les marchs pu1lics sont dIun cQt0 les contrats de personnels sont de lIautre0 mais sont tous deu8 des contrats de mo-ens0 de logistique. ,ls sont indirectement rattachs % lIaction pu1lique. :n France0 il - a une trs forte fonction pu1lique de carrire. La logique de la situation du fonctionnaire nIest donc pas contractuelle0 mais celle du statut lgal et rglementaire. Aais les contrats de personnels se sont depuis quelques annes considra1lement ou4erts % la fonction pu1lique. ,l - a de plus en plus de contractuels0 au8 ni4eau8 local ou national. 7ar ailleurs0 toute la politique de la Direction Knrale de lIAdministration et de la Fonction 7u1lique consiste 2 assou lir le statut et 2 introduire des tec;ni1ues de ressources ;umaines de droit ri&) Aais contre toute attente0 il - a eu des dclarations solennelles disant que le principe de la fonction pu1lique de carrire ne serait pas remis en cause. Deu8 doctrines ont t poses par des gou4ernements successifs * "es gou$ernements !7I<2! n#ont pas $oulu toucher au statut de la fonction publi ue. Le gou4ernement MA/X<aZ ne 4eut pas toucher au principe de la fonction pu1lique de carrire. Boute la question est de 4oir comment le gou4ernement peut cantonner les principes et les amnager.

)* + Les mar%'!s pu0li%s 5e sont des contrats de mo-ens se diffrenciant de ceu8 des personnes pri4es0 non par leur nature0 mais par le paiement par des deniers pu1lics et par le poids de lIensem1le sur lIconomie nationale0 a-ant rendu ncessaire un fort contrQle a priori sur les conditions de leur attri1ution et sur leur rgime juridique qui doit toujours en garantir lIe8cution conformment % leurs buts d#intr+t gnral. 7ar ailleurs0 les marchs pu1lics jouent un rQle important dans lconomie. 5ontrQle fort * . 2 priori * trace de contrBle administratif d4utilisation des deniers ublics)

. 2 posteriori * contrBle de l4e7cution financi/re0 de la lgalit de lopration. :t tout cela0 car le 1ut des marchs pu1lics est toujours lintr>t gnral. LIencadrement juridique de certains marchs pu1lics est une proccupation constante depuis

la monarchie0 et notamment depuis 5<L3:/B. On peut considrer ue le rgime juridi ue des marchs publics% notamment concernant les tra$aux et les fournitures% est dj1 en place au V8IIIe si/cle% a$ant la <$olution. Le [,[e sicle nIa fait que reprendre ce rgime et cette logique en codifiant trs troitement la procdure d#adjudication0 caractrise par la runion de la concurrence et de la publication. La Aonarchie de Juillet a encadr les marchs pu1lics en attribuant leur encadrement au pou$oir rglementaire. 5Iest la loi du (1 jan$ier 1'((. 9ne ordonnance du , dcembre 1'(. a ta1li les principes de concurrence et de publication . 5omptence tendue en '!( au8 dpartements. 5ette attri1ution de comptence nIest pas tout % fait dfiniti4e0 car le lgislateur a pu en '') reprendre la comptence de lIencadrement des marchs pu1lics0 concernant les marchs publics des communes. 5Iest pourquoi lIon a ensuite dR procder par dcrets lois % une rattri1ution au pou4oir rglementaire. $dont le dcret@loi du (A octobre 1&(- et le dcret@loi du 12 no$embre 1&('+. 5Iest pour cette raison quIune codification du droit des marchs pu1lics a d1ut par dcret en France en !=). ,l est aujourdIhui considr que la technicit des marchs et la racti4it % lIen4ironnement conomique implique la comptence rglementaire0 notamment du ministre des finances. A) ,es sources du droit des marc;s ublics ,iminaire 3 ,a 1uestion de la com tence normati&e 2ujourd#hui% c#est le droit de la commande publi ue . A ce droit sIappliquent des principes qui A d!%oulent des articles + et 18 de la Dclaration de 17$9 B. 5Iest une dcision du !onseil constitutionnel du 2. juin 2AA(% W "oi de simplification du droit X. ,l doit donc a4oir libert d#acc/s % la commande pu1lique0 galit de traitement des candidats % la commande pu1lique0 et transparence des procdures. I!anmoins- %e nLest pas par%e $ue %es prin%ipes sont tir!s de la D!%laration $ue la %omp!ten%e normative est %onfi!e " la garde du l!gislateur. 3ien sur0 lIarticle () de la 5onstitution rser4e % la loi les prin%ipes fondamentaux des o0ligations %iviles et %ommer%iales $mais en fait au sens restrictif+0 mais cela ne recoupe pas les contrats publics . 7ar ailleurs0 il ne sIagit pas tout % fait de la protection de la li1ert contractuelle. )n ralit% la comptence normati$e est diffrencie selon la personne publi ue concerne. . "#Ytat. ,l est rgi par le principe de la comptence rglementaire pour ses marchs pu1lics. 5ette comptence est e8plicite depuis le [,[e sicle0 implicite sous la Oe /pu1lique. Le 5onseil constitutionnel na dR dire que ni larticle () de la 5onstitution ni au%une r,gle %onstitutionnelle nLexige $ue les %onditions de passation des mar%'!s et %ontrats de lLMtat ne soit d!finis par la loi B. 5Iest ;! du 22 aoZt 2AA2% W "oi de programmation sur la scurit X. LIarr+t du !onseil d#Ytat du mars 2AA(% W Ordre des a$ocats 1 la !our d#appel de :aris X0 a repris ce principe. "es collecti$its locales * principe de li1re administration de larticle ?#5. Ooient la comptence de principe appartenir au lgislateur. 5Iest lIarr+t du !onseil 1, mai 1&31% W :as uel X $implicitement+0 et la dcision du !onseil constitutionnel du 2 juin 1&3.. Aais trs e8plicite dans larr>t de 1&'1 ordre des architectes0 et on retrou4e a4ec O2!2: de 2AA(. Aais ce principe peut >tre &id ar une e7ce tion identifie ar le %u(e . Le dcret loi de no$embre 1&('0 et une loi du 3 aoZt 1&-30 ont donn com tence au (ou&ernement our tendre au7 collecti&its territoriales les r/(les a licables au7

marc;s ublics de lMGtat) 5omprendre que sil a la facult de le faire pour l`tat0 il peut par e8tension le faire pour les 5B. Le 5onseil dI`tat a successi4ement constat que dune part que lIarticle () ne modifie pas lIha1ilitation antrieure des dcrets.lois0 et dautre part lIa1rogation de ces deu8 te8tes par des dcrets ultrieurs tait incorrecte0 car seule la loi peut les faire tom1er. 7ar la m>me occasion0 le 5onseil 4rifie que le dcret loi de !(' est conforme % sa loi dIha1ilitation. "e !onseil rgularise donc le cadre juridi ue de comptence des collecti$its territoriales dans le cadre des marchs publics. a+ Mources nationales ,a loi Le l!gislateur d!tient la %omp!ten%e de droit %ommun- au(ourd'ui- produit des normes parti%uli,res alors $ue les normes prin%ipales rel,vent du pouvoir r!glementaire . :n marge du code des marchs pu1lics0 de nom1reuses lois r/glent des cas spcifi ues de marchs publics. 5Iest le cas de la sous@traitance0 de la maPtrise des ou$rages publics0 des dispositifs anti@corruption0 des secteurs spciaux $leau0 lnergie+0 du droit pnal des marchs publics0 des partenariats public@pri$0 transposition des directi4es europennes ,a r(lementation 5ette rglementation ne se limite pas au code0 et concerne plusieurs rglements comme les instructions d#application des dcrets 0 les notes de ser$ice0 les arr+ts0 les nou$eaux dcrets0 lIordonnance de #""N donnant % des entits non soumises au code un rgime qui4alent... Brois te8tes0 de !=)0 !=! et !' forment le socle de 1ase jusqu% une tentati4e de refonte par un dcret de !!#. Aais % partir de !!(0 les modifications se sont sui4ies du fait du droit europen0 et une refonte a t pr4ue en raison de lapport des directi4es0 ce qui a donn un nou4eau code le ? mars #"" 0 mais ce nou4eau code a t affect par trois dfauts majeurs. Da1ord il na pas t estim conforme par la 5ommission au D9: lui m>me. 7ar ailleurs0 le JA fran;ais annule plusieurs dispositions du code dans larr>t *KS:I! de 2AA(. :nfin0 le code tait techniquement inapplica1le % cause de la comple8it des calculs pour dterminer les seuils dassujettissement. Ainsi0 refonte en #""). Le pro1lme0 cest que l% encore0 il a t immdiatement modifi par une srie de dcrets et une loi0 puis des annulations contentieuses annulant plusieurs dispositions du code. De plus0 des directi4es nou4elles sortent. Le code de #""= transpose des directi4es de #"")0 et la composition proche de la directi4e limite les illgalits0 mais un risque contentieu8 e8iste % chaque nou4elle tape de codification. 1+Mources europennes "es traits fondateurs n#$o uent pas les contrats publics . :n re4anche0 il - a des principes de non discrimination au regard de la nationalit0 et des principes dIinterdiction des restrictions quantitati4es % lIimportation ont t interprtes ds != par les institutions europennes de fa;on % se saisir elles.m>mes de la matire des marchs pu1lics. Mous la forme de programmes facultatifs ou incitatifs dans des marchs de 1^timent $marchs dits de 1^timents et de gni ci4il+. LIaction ultrieure des institutions europennes a in4esti lIensem1le des contrats par plusieurs outils juridiques. ,es directi&es euro ennes 3

,l - en a car A7 enjeu conomique croissant. :n 9: =Y du 7,3. 5est un poids lourd % lintri eur de lunion. <n encadre donc par directi4es. La 5J5: a dit que les directi4es europennes relati4es au8 A7 ont pour 0ut de garantir de fa=on g!n!rale leffe%tivit! des droits re%onnus par le trait! + domaine de pleine %omp!ten%e * !E!)% 1&'3% !ommission cH Italie. 5omment ce processus sest il dplo- E ;but des annes 3A : premi/re $ague de directi$e * il - eut une directi&e de la commission du 17 dcembre 19+9 relati&e au7 fournitures et une directi&e du conseil en 1971 relati&e au7 tra&au7. A lpoque les dispositions qui s- trou4ent sont incitati4es0 facultati4es. 2 lapproche des annes 'A% ca change un petit peu : ces directi$es ont t reprises et rendues obligatoires par la directi$e du 1' juillet 1&'&. 5es te8tes disent essentiellement pu1licit et mise en concurrence. ,l - a quand m>mes quelques secteurs conomiques qui ont t e8clus0 on a ensuite dit quils taient spciau8 et ont disparu a4ec leur li1ralisation * % lorigine cest leau% lnergie% les transports et les tlcommunications. Les plus connus de ces directi4es sont les directi4es tra4au8. Lo1jet de ces A7 de tra4au8 est soit le8cution0 soit le8cution et la conception0 soit la maitrise dFu4re dun ou4rage dfini par un pou4oir adjudicateur mo-ennant un pri8 * 4oil% le cadre gnral de cette premire 4ague de directi4es. ;euxi/me $ague de directi$es * inter4ient parce que lon a considr que ca na4an;ait pas asseW 4ite0 entre 1&3A et 1&'. les ac uis communautaires taient faibles en cette mati/re. Directi&e du 1$ %uin 199", ser&ice0 directi4e tra4au8 du ) juin !!(0 directi&e fourniture du 18 %uin 1999 3 ces directi$es sont toutes issues du conseil% la priorit politi ue a chang. !es directi$es ont t toutes actualises par le conseil en 1&&3. 7our les secteurs dits normau8 ou spciau8 il - en a eu dautres * transports0 nergie0 eau0 tlcommunications. :nfin0 ce train de directi4es ne serait pas complet sans citer la directi$e recours% ui ne soccupe ue des recours pou$ant $iser les diffrents marchs : 21 dcembre 1&'& pour le secteur classique0 et une du "5 f&rier 199" our les secteurs s ciau7. 5ette deu8ime 4ague de directi4e a t trs efficace. Troisi/me $ague de directi$es0 pour coordonner les diffrents t-pes de A70 pour renforcer les rgles e8istantes0 pour moderniser et simplifier les procdures * plus que deu8 directi4es * une du ( mars #"")0 du parlement et du conseil relati4e % la coordination des procdures de A7 de tra4au80 de fournitures et de ser4ices. :t une du m>me jour pour les secteurs dits spciau8 a4ec le m>me o1jet * eau80 nergie0 transports et ser4ices postau8 qui seront eu8 aussi li1raliss * les te8tes sont connus et pr>ts. Diffrence de J7 en France * le 5: est all asseW 4ite pour dmanteler la J7 antrieure % le8ception de la J7 5ohn 3endit0 mais des lors que larr>t Bette tait inter4enu plus personne ne cro-ait en 5ohn 3endit. :n re4anche les ministres fran;ais ont t trs tardifs dans la transposition notamment pour les marchs de ser4ices des collecti4its territoriales. Les directi4es non transposes en droit fran;ais sont applica1les en contentieu8 adm fran;ais. ,n4ersement une lgislation nationale peut imposer des rgles plus s4res que les directi4es0 par e8emple pour respecter le droit de la concurrence national. Aais limites * une loi nationale ne peut pas restreindre une li1ert du pou4oir adjudicateur lorsqu directi4e ne le pr4oit pas et que la li1ert du pou4oir adjudicateur assure la li1re concurrence en assurant que la meilleur offre sera retenue * 5J5:0 #"")0 Minstesi. La politique J7 de la cour a t un facteur puissant de 5 du droit europen des A7. La

premire 4ague des directi4es a4ait t peu appliqu0 donc a jug ncessaire dorganiser un s-stme de recours0 dou les directi4es recours de !'! et !!# * en ou4rant les recours au8 principau8 intresss $entreprises qui peu4ent soumissionner au8 A7+0 on o1tiendra de meilleurs rsultats pour faire respecter la lgislation communautaire * ca a t le 1on choi80 les entreprises se sont prcipites sur ces recours. On a transpos la directi$e recours% sous la forme du rfr pr contractuel * Art LNN . et #. La 5J5: a complt le corpus normatif des directi4es0 elle a ajout lancrage au trait gr^ce au principe dgalit et gr^ce au principe de transparence. De plus la 5J5: a interprte trs largement la notion de A70 elle a inclus dans les A7 1eaucoup de contrats particuliers qui na4aient t forcment remarqus. Duant au juge fran;ais0 il na pas t en reste0 car aprs une tape de mfiance rapidement surmonte0 il a clairement admis quun contrat qui ne serait pas dans le champ dapplication du code des A7 mais qui serait dans le champ des directi4es0 serait un A7 au sens du droit europen 3 CE, Sect, 199$, Communaut de communes du iedmont de barre. Autre e8emple0 le JA fran;ais a le4 les limitations de la J7 antrieure qui e8igeait un acte rglementaire intermdiaire pour la transposition dune directi4e $J7 5ohn 3endit+ * 5:0 Ass0 = f4rier !!'0 Arr>t B>te. c+ Les sources internationales :lles ne sappliquent pas de fa;on autonome en France parce que ces sources pro4iennent dun accord international sign % lpoque par la communaut europenne pour le compte des :tats mem1res. La France ne la pas sign en tant que tel * accord plurilatral sur les A7 $AA7+0 conclu paralllement % laccord sur l<A5. 7our les A7 on nest pas dans l<A5. Leffecti4it de ces sources internationales dpend donc de lintgration par l9: de leurs stipulations au8 directi4es et 1ien sur de la transposition en droit fran;ais. Du point de 4ue matriel0 la quasi totalit du droit de l9: est plus e8igeant que les stipulations de lAA70 et sil en ad4enait autrement0 il faudrait quil - ait intgration dans une directi4e. accord international sur les A7 conclu en !?'0 en m>me temps que le BoS-o /ound du KABB0 entr en 4igueur en !' * port limit au8 A7 de fournitures et au8 A7 de fournitures des autorits adm centrales des :tats * notion la plus centralise possi1le. La cration de l<A5 en !!)0 a t loccasion de crer un nou4el accord sur les A7 * lAA7 sign en !!)0 % AarraSech par (= :tats0 aujourdhui il - a notamment en plus les 9MA et la 5hine. LAA7 sapplique au8 contrats de tra4au8 de fournitures et de ser4ices0 le champ dapplication matriel a t largi0 il sapplique au8 autorits centrales et locales0 il pr4oit aussi un s-stme de recours. 5et AA7 pose le principe de non discrimination pour cause de prfrence nationale. ,l - a dans cet accord des procdures dappel doffres structures autour des e8igences de pu1 et de mise en concurrence a4ec des seuils qui dclenchent lapplication de lAA7. 7our les marchs de fournitures et de ser4ices0 le seuil est 1as0 il est plus 1as pour les autorits centrales que pour les autorits locales de fa;on % laisser plus de li1ert au terrain. 7lus lopration est comple8e plus le seuil augmente. Meuil plus le4 pour les ser4ices en rseau. 7our les marchs de construction0 seuil encore 1eaucoup plus le4. Les directi4es europennes prises dans le domaine des A7 4isent lAA7. 5es directi4es europennes pr4oient une actualisation des seuils. 5et AA7 est soumis au principe de rciprocit * un :tat parti % lAA7 nou4re ses secteurs nationau8 % des entreprises trangres pour quelles soumissionnent % la condition que ses
er

entreprises nationales puissent candidater au m>me ni4eau et dans le m>me secteur dans le pa-s concern. :nfin la communaut europenne % lpoque a souhait sengager pleinement dans lAA7 * dcision du conseil de !!) qui a tendu la non discrimination % tout :tat signataire dans les m>mes conditions quau8 :tats mem1res * l9: est plus gnreuse que les autres :tats0 elle considre quil doit - a 4oir non discrimination pour tous les signataires de lAA7 dans les m>mes conditions que tous les :tats mem1res % lintrieur de l9:. Dans les a4is dappel pu1lic % la concurrence0 dattri1ution figure toujours la question * le march est il cou4ert par lAA7 * le fait de ne pas respecter cette information0 et ne pas cocher cette ru1rique rend illgal la procdure de A7 * 5: E #"")0 communaut dagglomration de Limoges mtropole. C) ,a dfinition du marc; ublic Les A7 sont a4ant toute chose des contrats adm en raison dune qualification trs 4olontairement donn dans la loi A9/5:F de #"" . 5ela dit ca ne suffit pas % les dfinir. 5e sont des contrats adm qui sont soumis % un code entier et donc % un encadrement particulier qui montre quils sont trs fortement contraints. 5ette notion est depuis un demi sicle0 une catgorie juridique fi8 par un te8te * le code e8iste depuis !=)0 mais elle a toujours donn un pro1lme de dfinition. "e code de 1&., dfinissait les A7 en son article 1er * contrats passs dans les conditions pr4ues au prsent code par les collecti4its pu1liques. :tait A7 le contrat pass au8 conditions pr4ues par le prsent code0 mais ca ne nous renseigne pas plus que ca. Ueureusement0 on est sorti de cette impasse dfinitionnelle0 mais tardi4ement0 il a fallu attendre la $ersion de 2AA, du !9: pour a4oir une dfinition complte * les mar%'!s pu0li%s sont des %ontrats %on%lu " titre on!reux ave% des personnes morales pu0li$ues ou priv!es par des personnes pu0li$ues pour r!pondre " leur 0esoin en mati,re de TP fournitures ou servi%es# 5ela se rapproche du droit europen * contrats 2 titre onreu7 conclu ar crit entre un ou lusieurs o rateurs co et un ou lusieurs ou&oirs ad%udicateurs et ayant our ob%et l4e7cution de tra&au7, la fournitures de roduits, ou la restations de ser&ices au sens de la rsente directi&e) ( conditions rsultent de cette jonction des dfinitions * lment organique0 o1jet matriel0 et lments financier. a+ Llment organique Le droit fran;ais a pr4u spcialement un te8te * ordonnance du . juin 2AA- relati$e aux marchs passs par certaines personnes non soumises au code des 9:. `lment organique * acheteur pu1lic $pou4oir adjudicateur+ et oprateur conomique. "acheteur public : pou$oir adjudicateur et entit adjudicatrice. La dfinition fran;aise de lautorit qui passe le march a toujours t fonde sur la notion de personne de droit public. Aais cette %on%eption organi$ue est restri%tive par rapport " la %on%eption europ!enne# :n effet0 il peut arri4er dans le droit europen quun organisme de droit pu1lic inter4ienne dans les A7 et quil ne soit pas au sens du droit fran;ais0 une personne pu1lique. Donc il a fallu que la France rforme ses dfinitions. 5est a partir de lordonnance de 2AA- et du code de 2AA. que le droit fran;ais utilise la

notion de pou4oir adjudicateur et dentit adjudicatrice * il sagit dabord de l)tat et de ses ): autres ue ):I!% donc ):2% et puis !T et ): locaux. <n se reporte % la directi4e de #"") * l:tat cest tous les ser4ices adm et tous ce qui en rel4ent des lors quil n- a pas de personnalit juridique distincte0 et des lors que ces ser4ices rel4ent de leur financement de l:tat * !E!)% 5))KTE)S. 5a inclut donc pour l9:0 les autorits parlementaires et les AA, dpour4ues de personnalit morale. ,l 4a donc de soi que les mandataires de l:tat et de ces :70 et des 5B et de leurs :70 sont soumis au code. 6outefois, di&er(ence 3 les Contrats de tra&au7 our la &oierie autorouti/re ar les concessionnaires d4autoroute, sont e7clus du c;am d4a lication arce 1ue ces concessionnaires d4autoroute ne sont as considrs comme des mandataires de l4Etat au sens du droit adm, alors 1ue les contrats sont adm 3 !)% 2AA,% socit nationale Jestminster 5an ue. A4ec cet e8emple0 on est dans une situation particulire0 il - en a dautres0 de faNon (nrale est 1ue le code ne cou&re as l4ensemble des ou&oirs ad%udicateurs au sens du droit communautaire, donc il faudra se re orter 2 l4ordonnance de "##5 1ui reconna>t comme marc; soumis 2 ses ro res dis ositions les MP au sens du droit euro en et des ou&oirs ad%udicateurs au sens du droit euro en * organisme de droit pri$ ou de droit public autre ue ceux du code des 9:% a0ant la personnalit morale et ui ont t crs pour satisfaire des besoins gnrales 1 caract/re autres uindustrielle et commerciale. ( conditions alternati4es * :ntit finance par un pou4oir adjudicateur soumis au code ou % lordonnance de #""N. Moit gestion soumise % un contrQle du pou4oir adjudicateur au sens du code ou de lordonnance. Moit organe adm0 de direction oud e sur4eillance est compos de mem1res dont plus de la moiti sont dsigns par un pou4oir adjudicateur soumis au code ou % lordonnance de #""N

Bout cela est issu de la J7 antrieure de la 5J5:0 de lordonnance ou du code. !E!)% 1&&'% 9annesmann et 1&&'% 5ommune dArnhem. La cour de justice a 1ien montr quun organisme peut >tre cr pour satisfaire un 1esoin dintr>t gnral en a-ant des acti4its industrielles et commerciales0 mais gardant sa qualit dorganisme pu1lic. "ordonnance de 2AA- : la 1anque de France est un pou4oir adjudicateur0 linstitut de France $acadmie fran;aise0 des sciences morales et politiques0 des arts+0 la caisse des dpQts et consignation0 les uni4ersits qui ont une mission de recherches par e8emple. Tous ces pou$oirs doi$ent respecter lordonnance de 2AA-% mais ces organismes eu&ent dcider d4a li1uer le CMP, la totalit du code et de ne as s4en tenir 2 l4ordonnance * cest facultatif mais cest toujours possi1le. 2.3 * entit adjudicatrice est le pou4oir adjudicateur mais dans les secteurs spciau8 $:DF0 /AB7...+. )ntreprises publi ues de rseau sont donc soumis 1 lordonnance de 2AA- au titre dentit adjudicatrice. "oprateur conomi ue * le code de #""= et lordonnance de #""N ont dsigns les cocontractants comme oprateur conomique pu1lic ou pri4. 5a fait partie de llment organique. 1+ Lo1jet matriel du contrat Le code des A7 rpartit les marchs en ( catgories dfinies par leur o1jet0 qui sont aussi conscuti4es du 1esoin de lentit adjudicatrice ou du pou4oir adjudicateur.

:robl/me du besoin * on a en effet un cas au moins aujourdhui oP cette notion de 1esoin joue un rQle prcis * question des con4entions de su14entionnement par rapport au8 A7. 5as oP relation entre une 77 $pou4oir adjudicateur+ et par e8emple une association et oP il - a 1el et 1ien ralisation de prestations de lassociation et transfert dargent du pou4oir adjudicateur * mais sagit t il de la rmunration dune prestation ou une su14ention. Lorsque la su14ention est suprieure % #( """ euros il faut quil - ait une con4ention de su14entionnement. ,l faut quand m>me 4rifier que cette con4ention ne rpond pas au 1esoin de la personne pu1lique elle m>me * cette con4ention doit a4oir une contrepartie d,K mais ngati4ement cette con4ention ne rpond pas au 1esoin seulement de la personne pu1lique concerne. :n dautres termes0 la personne pu1lique peut demander % une asso de faire quelque chose % sa place0 ce peut >tre dans l,K0 mais on reste dans le domaine de l,K et il n- a pas dinstruction hirarchique sur la fa;on de faire les choses. Bout autrement0 se prsenterait la question si lasso se mettait % rendre des ser4ices % la personne pu1lique pour le compte de la personne pu1lique * gardiennage des locau80 fourniture de papeterie * pas de su14ention0 contrepartie en terme de 1esoin. A ce sujet * 5:0 Mect0 !!"0 5omit pour le d4eloppement industriel et de la rgion du 5holetais. ,l - a aussi le pro1lme de lassociation transparente0 qui rejoint le premier en cas de difficult. Les ( catgories de A7 * 9: de tra$aux : cette notion est indpendante de celle de B70 logique radicalement diffrente0 pas de lien % faire a4ec la notion de B7. Mi par hasard les tra4au8 ne sont pas des B70 il peut e8ister des A7 de tra4au8 pri4s des personnes pu1liques. ,n4ersement un march de B7 nest pas o1ligatoirement un march pu1lic. les A7 de tra4au8 ont un o1jet * la ralisation de tout tra4au8 $4oir la dfinition quelque part+... Les tra4au8 de8cution sont confis % un maitre dou4rage sous la responsa1ilit dun maitre dFu4re. Dans la directi4e #""). ' lo1jet matriel des A7 de tra4au8 cest soit le8cution0 soit conjointement0 la conception et le8cution0 soit la ralisation par quelque mo-en que ce soit dun ou4rage. <n a donc une conception trs large@ 9: de fournitures : cela 4eut dire que lon a pour o1jet matriel une transaction sur des 1iens mo1iliers. La prise en crdit 1ail peut en faire parti0 la location aussi. <n assimile % ces marchs de fournitures ce que les anciens codes appels marchs industriels * marchs fi8s par le pou4oir adjudicateur0 pri8 fi8s par de4is0 et le pou4oir adjudicateur contrQle le8cution technique. 9: de ser$ices : on entre dans le champ le plus dlicat pour le droit fran;ais puisque cest 2 tra&ers ces marc;s 1ue le droit euro en tente d4assu%ettir une certain nombre de formes de contrats 1ue l4on assimile as en droit franNais 2 des MP 3 notamment les DSP) :n France di4ision classique entre prestations intellectuelles soumises % 5D5 particulier0 et marchs de ser4ice de maitrise dFu4re et enfin prestations matrielles. 2 listes dans les annexes de la directi$e 2AA,@1' : la premi/re march de ser$ice prioritaire soumis 1 toutes les obligations de pub et de mise en concurrence 4ser$ice dentretien% de netto0age% de certains transports% de conseil% dingnierie% dinformati ue% de communication% de tlcommunication% de ban ue et dassurance% de $oierie% et denl/$ement des ordures% et dassainissement6. "a deuxi/me liste cest celle des ser$ices non prioritaires seulement soumis 1 une obligation ui est de publier un a$is dattribution 4ser$ices dducation et de formation% de di$ertissement% de transport ferro$iaire et flu$ial% dhGtellerie et de restauration% de ser$ices juridi ues% et tous les autres ser$ices pas nomms dans la premi/re liste6. A

propos des ser4ices juridiques certaines procdures du code des A7 a4aient t jugs incompati1les a4ec le principe de confidentialit qui protge la4ocat a4ec ses clients * 2rr+t !)% 2ss% 1&&&% Toubol Cischer. Depuis #"" 0 la rdaction du 5A7 sest 1orn % fi8er un pri8 et une dure du contrat0 % pu1lier un a4is dattri1ution0 et un contrQle du prfet * conforme pour le JA pas pour les ser4ices juridiques mais pour dautres points * !)% 2ss% 2AA(% Ordre des a$ocats 1 la cour dappel de :aris. ,l - a des e8clusions lies au8 relations internationales et % la dfense0 dautres e8clusions plus dlicates lies % lopportunit dta1lir une mise en concurrence0 cest % dire que lo1jet matriel du contrat rend illusoire dans les faits0 toute tentati4e de mise en concurrence $cest le cas des 4entes et des locations dimmeu1les dj% construits+. :n re4anche les contrats financiers lis % ces installations immo1ilires sont soumis au8 A7 car la thorie de laccessoire ne joue pas. A>me chose pour les contrats de recherche et de d4eloppement lis % la spcificit scientifique0 les marchs dFu4re dart aussi sont e8clus... c+ Llment financier ,e code et les directi&es 4isent des oprateurs conomiques. :n mar%'! pu0li% est pass! ave% un op!rateur !%onomi$ue- pu0li% ou priv!# :n droit europen0 la question ne se pose pas0 pour le droit fran;ais il a fallu le prciser. :n effet% des acti$its ne sont pas considres comme conomi ues% et les oprateurs ui sont crs pour les assurer ne sont pas concerns par ces marchs publics. !ela a un lien a$ec la jurisprudence dite W in house X. :n effet0 cIest le cas in4erse * il - a 1ien des contrats conclus a4ec des oprateurs conomiques0 mais ces marc;s ne sont as soumis au code, ni au7 directi&es) 5e sont des marc;s de ser&ices conclus en fait a&ec des titulaires de droits e7clusifs, tenant our certains dMactes unilatrau7, et our dMautres de contrats) 5ette e8ception tient t u#on estime ue ces organismes% ces personnes% ces entreprises ont dj1 fait l#objet d#un processus concurrentiel% d#une slection antrieure. "a concurrence ne s#est pas faite sur le march% mais pour l#attribution des droits exclusifs. 5Iest 4rai pour toutes les con4entions en forme de dlgation de ser4ice pu1lic. "a jurisprudence estime ue le droit exclusif doit +tre justifi par un ser$ice d#intr+t conomi ue gnral . La partie oprateur pu1lic a t rgle par un a$is !) de 2AAA% W Socit Eean@"ouis 5ernard consultants X0 confirm par une !E!) du 3 dcembre 2AAA% W 2<>) X. LIune des conditions e8iges dans lIa4is0 % sa4oir la distinction des comptes0 nIest que rarement satisfaite parce quIune telle sparation de ce qui est dR % lIacti4it de ser4ice pu1lic et de ce qui est dR % lIacti4it complmentaire ne peut se raliser que si le s-stme de compati1ilit est anal-tique0 ce qui nIest pas le cas de la plupart des ta1lissements pu1lics fran;ais. *n contrat 1 titre onreux Le march pu1lic est un contrat % titre onreu8. 5Iest une inno$ation du code de 2AA1 et de l#ordonnance de 2AA-0 m>me si la jurisprudence le posait depuis plus longtemps $cIest lIarr+t du !onseil d#)tat de 1&.(% W 8ille de !olombe X+. Le %ontrat doit /tre %on%lu en vue dLun prix- %e $ui nLemp/%'e pas de %ompl!ter %e prix par dLautres re%ettes- %omme notamment des pr!l,vements sur des usagers# 5ela doit rester un complment. La question du pri8 se dou1le dIun pro1lme classique depuis le d1ut des annes =" * la distinction entre contrats de march public et contrats de dl(ation de ser&ice ublic ar la rmunration . ,l - a deu8 questions * Le fait que la rmunration soit une qualit essentielle du march pu1lic.

Le fait que des accessoires uissent d1ualifier le contrat de marc; ublic en dl(ation)

,l peut ne pas - a4oir de somme dIargent. 5Iest le cas oP le contrat aurait pu produire pour lIacheteur pu1lic une recette0 et que ce dernier - renonce. 5Iest le cas lorsque les contrats sont assis sur le domaine pu1lic. 5ertains cocontractants pri4s dans le cadre dIun march pu1lic utilisent les emplacements sur lesquels ils tra4aillent pour faire de la pu1licit. <r il e8iste une ta8e sur la pu1licit. La collecti4it territoriale peut renoncer % la perce4oir. ,l peut - a4oir des a4antages conclus % titre onreu8. Le cocontractant peut >tre rmunr par des a4antages qui peu4ent >tre 4alus. Dans lIarr+t du !onseil d#)tat du , no$embre 2AA-% W Socit Eean@!laude ;ecaux X0 le 5onseil considre que lIa1andon de recettes pu1licitaires en4ers le cocontractant a un pri8 qui est une composante positi4e de la rmunration0 alors que lIe8onration de certaines ta8es est une composante ngati4e de la rmunration. ,ci0 cIest un droit e8clusif de faire de la pu1licit pour lIentreprise. Dans un arr+t de la !E!) du 12 juillet 2AA1% W Ordre des architectes de la pro$ince de 9ilan X0 cIest lIin4erse. Le 5onseil dI:tat tudie les a4antages comme constituant positi4ement la rmunration alors que la 5our tudie comment un certain nom1re dIa4antages 4iennent en dduction de lIo1ligation de rmunration. 5e raisonnement permet de distinguer pour le 5onseil dI:tat les marchs pu1lics de mo1ilier ur1ain0 trs difficiles % qualifier0 des dlgations de ser4ice pu1lic et des contrats de dlgation du domaine pu1lic. Aais cIest surtout lIo1jet du contrat qui a entra&n dans ces h-pothses la qualification0 sou4ent plus que le pri80 ce qui se 4oit trs 1ien dans lIarr>t Mocit Jean.5laude Decau8 )1 + Les %ontrats de fon%tion pu0li$ue 4pour m!moire5 Section " 3 ,es contrats de dl(ation de la (estion du ser&ice ublic ,l e8iste diffrents ni4eau8 de gestion du ser4ice pu1lic. 5Iest une opration stratgique pour les personnes pu1liques0 recou4rant une ralit matrielle simple * la gestion du ser4ice est confie % un tiers ) Ce tiers rem lace la ersonne ubli1ue dans toutes les acti&its dMor(anisation, de coordination, dMe7cution du ser&ice ublic . 7lusieurs choi8 sont conce4a1les * Bransfrer la gestion par acte unilatral ou par lIinstrument contractuel. Le !onseil d#)tat semble prfrer l#instrument contractuel. 5Iest un arr+t du !onseil d#)tat du . a$ril 2AA3% W !ommune d#2ix@en@:ro$ence X * le 5onseil dI:tat indique quIune personne pu1lique souhaitant dlguer la gestion dIun ser4ice pu1lic doit le faire par contrat0 sauf si un te8te en dispose autrement. 7lusieurs qualifications sont possi1les * La qualification lgislati4e de concession de ser$ice public de la loi de jan$ier 1&&(. "a ualification lgislati$e d#autres contrats ui ne rel/$ent pas de la loi de 1&&( . 5e sont des rgimes spcifiques. Des contrats qui portent dlgation de la gestion de ser4ice pu1lic0 mais qui nIest pas le seul o1jet du contrat $montages juridiques comple8es0 contrats de partenariat pu1lic. pri4...+.

)* + La d!l!gation de gestion du servi%e pu0li% par %ontrat A) 'ne constante ;istori1ue

Deu8 formes de dlgations se d4eloppent0 localement ou nationalement. La premire porte sur un ensem1le de t^ches dont lIensem1le des prestations ne sont pas indi4idualisa1les. Le nom de cet instrument est bLettres de communesb0 puis b5oncessions de communesb. La seconde forme de dlgation concerne des t^ches dont les sujets peu4ent su1ir le coRt. 5Iest lIaffermage. ,l est attri1u par adjudication. 5ela permet dIamliorer les finances du roi. Les e8cs de ce s-stme ont puis les ha1itants. Ds lIpoque0 on retrou4e une prminence du concdant $le seigneur conser4e son pou4oir de direction0 et peut par e8emple rsilier le contrat sans faute+. ,l - a aussi un pou4oir de sanction. 5e no-au dur de rgime juridique nIa pas t modifi a4ec lImancipation ur1aine. ,l est possi1le pour une commune de ne pas conclure le contrat malgr lIadjudication. De m>me0 le contrat laisse place % lIapplication de rglements. Des sujtions sont imposes au cocontractant pri4 de nature rglementaire $cor4es0 usages locau8...+. a+ Les formes archacques de dlgation de M7 local * des seigneurs au8 communauts Dans le cadre du pou4oir seigneurial0 un 4assal pou4ait se 4oir dlgu par contrat une t^che particulire. ,l rece4ait un fief en fonction oP il pou4ait le4er des rede4ances. ,l sIagit 4rita1lement de contrats de concession. 1+ La gnralisation des dlgations nationales sous lAncien rgime Dans lIAncien /gime0 de grands ser4ices pu1lics apparaissent. ,ls ont un champ national0 ou sont limits % le8ploitation dIun ou4rage trs e8ceptionnel. 5Iest le cas de la poste au8 che4au8 de Louis [,. Uenri ,,, organise la messagerie ro-ale. Bout cela se fait autour de N"" et % la fin du [,[e sicle. ,l est alors ncessaire de nommer un surintendant. La pro1lmatique gnrale des ser4ices dIutilit commune a commenc % se poser % propos des contrats pour la gestion des ser4ices en question0 dans le domaine de la salu1rit et de la scurit des 4illes $enl4ement des ordures0 qui est une ide de Uenri ,O+0 les pompes % incendie0 lIeau...+. LIe8plosion de ces contrats permet de promou4oir plusieurs formes de contrats0 car il nI- a pas dIharmonisation. La /4olution fran;aise 4a se poser la question de la forme contractuelle de cette gestion pu1lique en premier lieu. c+ Lmergence dun contrat de concession Le contrat de concession % la fran;aise a merg % partir de #'"0 mais il nIa4ait pas le sens dIaujourdIhui. Le terme de concession est postrieur % celui dIaffermage. 5Iest lIaffermage qui dfinit lIaccord par e8cellence. 5e contrat se distingue dIun simple contrat de 1ail0 car lIaffermage contient des o1ligations de rsultat sur une acti4it dIintr>t collectif. A lIpoque0 aucun juriste mdi4al ni aucun jurisconsulte ne sIest occup de sparer ce qui rele4ait du pur contrat et ce qui rele4ait de la 4olont unilatrale du sou4erain. Le contrat qui dlgue lIopra en France est primordial. Le roi a cr0 autoris0 transfr et impos lIopra en France0 et ce dans le m>me acte0 alors quIil tait aupara4ant interdit de chanter... Le mode de rmunration du dlgataire est compltement indiffrent de la qualification du contrat. :) ,e c;oi7 du rocd contractuel ,l e8iste deu8 4oies possi1les0 dont lIune e8clut lIautre. ,l faut raliser ce choi8 ds le dpart0 car plusieurs formes de procdure ou de fond doi4ent ensuite >tre adoptes. ,l nI- a pas de retour en arrireG en re4anche0 les deu8 4oies offertes pour dlguer le ser4ice pu1lic sont possi1les.

La dlgation se fait soit unilatralement0 soit contractuellement. Les deu8 4oies sont lgitimes. 5Iest lIarr+t de la !E!) du 21 mars 1&3,% W 5<T contre Sabam X. Ooir aussi l#arr+t de la !E!) du 23 a$ril 1&&,% W !ommune d#2lmelo X. Aais la configuration nIest pas toujours claire. Dans lIarr+t du !onseil d#)tat du 22 mars 2AAA% W "asauce X0 il - a4ait un en4ironnement unilatral e8tr>mement fort0 a4ec une 4olont de soumettre lIattri1ution de la dlgation % une mise en concurrence0 ce qui jetait un trou1le sur la qualit contractuelle de lIacte juridique produit0 ce que le 5onseil a considr comme contractuel. LIacte contractuel contient dIailleurs sou4ent des dispositions unilatrales. Aalgr ces possi1ilits ou4ertes- la prati$ue a depuis 13 ans donn! la priorit! au pro%!d! %ontra%tuel- sans doute par%e $ue lLon %'er%'e " !viter les pro%!d!s de puissan%e pu0li$ue- et par%e $uLil est plus naturel -dLavoir re%ours au %ontrat dans le servi%e pu0li%- oK les usagers ne sont pas %lients mais asso%i!s au fondement m/me du servi%e pu0li%- " la fois sur la pertinen%e du %'oix dLavoir re%ours " un servi%e pu0li% $ue sur les personnels du servi%e pu0li% dont la repr!sentation s&ndi%ale veille " la repr!sentation du servi%e pu0li% dans lLint!r/t g!n!ral# )nfin% l#arr+t W !ommune d#2ix en :ro$ence X prf/re le contrat sauf exception. 5es dlgations sont toutes soumises au rgime commun des contrats pu1lics0 mais la question est de sa4oir si tous les contrats transfrant la gestion dIun ser4ice pu1lic sont dans la catgorie lgislati4e de !!( de con4ention de dlgation de ser4ice pu1lic. C) ,4ob%et matriel de la dl(ation 3 des ni&eau7 de (estion a+ Les fonctions de ser4ice pu1lic et leurs ni4eau8 de gestion <n dlgue des ni4eau8 de gestion au sein dIune dlgation de ser4ice pu1lic. 9n ser4ice pu1lic est p-ramidal0 et possde trois ni4eau8 de gestion. Au sommet0 la direction stratgique du ser4ice pu1lic0 en dessous0 la gestion oprationnelle du ser4ice pu1lic0 et % la 1ase0 le ni4eau dIe8cution du ser4ice pu1lic. :n ralit0 la direction stratgique et lIe8cution ne sont pas rellement des ni4eau8 de gestion. Au sens strict du terme0 une con4ention de dlgation de ser4ice pu1lic est parfaite lorsque ce qui est transfr est le ni4eau de gestion oprationnelle. <n ne peut jamais transfrer le ni4eau le plus le40 le ni4eau de direction stratgique fait partie de la comptence de la personne pu1lique. Duant % lIe8cution0 elle peut >tre dlgue % la personne pri4e0 mais ce nIest pas ncessaire. 1+ La comple8it des ni4eau8 dacti4it dlgus Mur le plan du 4oca1ulaire juridique0 la fonction suprieure de direction stratgique comprend au moins cinq comptences0 qui sont donc attri1ues au8 personnes pu1liques * La fondation et la suppression du ser4ice pu1lic Le choi8 du gestionnaire oprationnel et des e8cutants La fi8ation des principes dIorganisation et de fonctionnement. Le contrQle du respect de ces principes. La sanction en cas de 4iolation des o1ligations contractuelles.

Le ni4eau dIe8cution ne comprend pas de comptences0 mais plutQt des lments0 comme la fourniture de prestations0 lIa1sence de liens contractuels a4ec les usagers0 et lIa1sence de rgime administratif $la situation0 les rapports ns de la simple participation au ser4ice pu1lic0

ne sont pas soumis % un rgime administratif sans inter4ention de te8tes+. 5eci a1outit % une di4ersit importante de situations. :n effet0 on peut dIa1ord dcider de ne pas transfrer la gestion du ser4ice pu1lic. La personne pu1lique conser4e donc tous les ni4eau8 de gestion. 5Iest la rgie totale homogne. Bout est fait par la personne pu1lique. La personne pu1lique peut ensuite dlguer la gestion % une personne tierce0 et transfrer le deu8ime ni4eau. 5Iest une dlgation de ser4ice pu1lique au sens de la loi de !!(. ,l est possi1le que la personne pu1lique conser4e le ni4eau dIe8cution0 pla;ant ses propres personnels sous lIautorit du tiers0 ou quIelle transfert galement lIe8cution au dlgataire. Le tiers % qui lIon dlgue peut >tre de nature pu1lique ou pri4e0 ce qui ne produira pas le m>me effet sur le rgime juridique glo1al. )1 + Les %ontrats de droit %ommun + la %at!gorie l!gislative des %onventions de d!l!gation de servi%e pu0li% A) Haissance de la notion contem oraine de dl(ation de ser&ice ublic 5ette notion contemporaine qui constitue % la fois une catgorie juridique et une notion est ne de la loi du "9 %an&ier 1999) Aais la loi fondatrice de cette notion est une loi de transposition de la directi$e marche publics de tra$aux : loi du ( jan$ier 1&&1. Le8pression dlgation de M7 est apparue dans la loi du = f4rier !!#. 5ette notion contemporaine qui constitue % la fois une catgorie juridi ue et une notion est ne de la loi du "9 %an&ier 1999) Aais la loi fondatrice de cette notion est une loi de transposition de la directi4e marchs pu1lics de tra4au8 * loi du ( jan4ier !! . Le8pression dlgation de M7 est apparue dans la loi du = f4rier !!#. :t la loi du #! jan4ier !!( 4ient donner un cadre juridique complet % la notion. Loi modifie par la suite. "a E: a t tr/s rapide 1 reprendre lexpression * !)% 1&&,% S0ndicat intercommunal des transports publics de la rgion de ;ouai * dsigne le contrat par lequel un s-ndicat intercommunal a4ait confi la gestion du ser4ice de transports % une entreprise pri4e qui perce4ait des rede4ances sur les usagers. Au del% de la terminologie0 ces notions CDSP= e7istaient d%2 a&ant. Les o1jets regroups dans cette catgorie0 les contrats0 les t-pes de contrats e8istaient dj% * # arr>ts * !)% 1&1A% Terron et !)% 1&-.% )poux 5ertin : ce sont 1ien les m>mes logiques et les m>mes lments de dfinition de la DM7. La doctrine ne s- tait dailleurs pas tromp car elle a4ait essa- dunifier ces diffrents contrats en les appelant contrats de ser4ices pu1lics * on 4oit cette e8pression dans les tra4au8 de Uu1recht $prof % 3ordeau8+ ou d4olution contractuelle $Jean 5laude Douans+. A4ant la loi de !!(0 il - a4ait une circulaire du ministre de lintrieur du 3 aout 1&'3% ui faisait la liste de tous les contrats en usage aupr/s des !T : concession% affermage% rgie intresses% grance. La circulaire a 4ocation % appliquer sa logique % tout contrat innomm rpondant % la dfinition confie tiers0 le8cution m>me du ser4ice. Dans cette circulaire0 ide plus satisfaisante dans la formulation que lide de dlgation qui

est celle de mode de gestion dlgu. Mi lon se tourne 4ers la dnomination lgislati4e0 dlgation de M70 elle est impropre car ce nest pas lintgralit du M7 qui est dlgu mais seulement une partie du ni4eau de gestion. :nfin lorsque lon dit dlgation0 on sous entend quelque part un mandat de reprsentation0 or ca nest pas le cas ici0 il - a 1el et 1ien contrat. Donc finalement il est utile de conna&tre un peu lhistoire de cette notion0 car cela montre malgr le rgime unique et homogne de la loi de !!(0 la dnomination nest pas e8acte. 7ourquoi a t on fait ca E Le lgislateur a$ait en $ue le probl/me de la corruption dans le financement des parties politi ues. 5est une loi de transparence de la 4ie co en ce qui concerne les t-pes de contrats qui peu4ent donner lieu % des financements indus des partis politiques. ,l faut ajouter que lon pr4o-ait la transposition dun certain nom1re de directi4es % 4enir * europennes de !!( sur lensem1le des contrats pu1lics. <n 4oulait prendre les de4ants pour couper court % lassimilation des DM7 % lensem1le des marchs pu1lics europens au sens des directi4es. De fait0 nous - sommes arri4s0 m>me si ce procd commence % sessouffler un petit peut aujourdhui. De plus0 il - a4ait une contrainte 1udgtaire * la dcentralisation est ache4e * on a transfr les charges et recettes. Les 5B se retrou4ent a4ec une 4raie contrainte 1udgtaire * leurs recettes ne croitront plus par transfert0 et elles doi4ent e8ercer leur comptence. "es !T $eulent donc sortir de cette pression en dlguant. :lle na pas comme cela % assumer les in4estissements0 et le fonds de roulement0 ainsi que les soucis adm de la gestion. A partir de !!(0 les 5B ont donc 4oulu dlguer. Duelques temps plus tard on sest rendu compte que lon a4ait peut >tre dlgu un peu trop0 doP les reprises en rgie qui inter4iennent depuis ).N ans. /isque europen de deu8 natures * 8oir les ;S: assimils aux marchs de tra$aux. 2ssimil 1 la directi$e tra$aux. On a blo u la commission sur ce point. La commission a donc ensuite essa- dassujettir au rgime gnral des contrats pu1lics europens de ser4ices. <n a eu une deu8ime 4ague de tentati4e de directi4es. 5eci a galement chou. 7endant les " annes de lutte pour rsister % la directi4e tra4au8 et pareil pour la directi4e ser4ice. 7endant ce temps l%0 la 5J5: a fait de la J7 puisque elle constatait que la commission narri4ait pas % assujettir ces contrats dun point de 4ue du droit communautaire. :lle a finit par assujettir lensem1le des DM7 % quelques principes puiss directement dans le trait. 7rincipes que lon retrou4e dans larr>t Beleaustria.

:) Consistance de la notion de DSP a+ La ncessaire dfinition a postriori "a loi du 2& jan$ier 1&&( ne dfinissait pas la notion. <n a eu des arr>ts pour tenter de dfinir ces DM7. 9ne dfinition est inter$enue a$ec la loi du 11 dcembre 2AA1 * article ( de la loi * contrat ar le1uel une ersonne morale de droit ublic confie la (estion d4un ser&ice ublic dont elle a la res onsabilit, 2 un dl(ataire ublic ou ri&e dont la rmunration est substantiellement lie au7 rsultats de l4e7 loitation du ser&ice X. La loi ajoute que ce t-pe de contrat permet au dlgataire de construire des ou4rages ou acqurir des 1iens

ncessaires au ser4ice. 5ette dfinition nest pas une dfinition par nature0 par essence0 ce nest que la mise en forme des lments dgags par la E: entre 1&&, et 2AAA. Le 1ut tait de rassurer les 5B et les acteurs co en donnant une dfinition claire. :4idemment en mettant la rmunration en a&ant, cette dfinition a eu un effet un eu dformant J c4est au dtriment d4autres ar(uments %uridi1ues moins utiliss dans l4ar(umentaire contentieu7 3 l4ob%et du contrat ar e7em le est le remier lment dans la dfinition, or dans beaucou de cas, les ar(uments du contentieu7 &ont direct 2 la rmunration en su osant l4ob%et ac1uis. Autre lment occult cest le ris ue * plus de rfrence sur le risque0 or la J7 europenne est fonde a4ant tout sur la notion de transfert du risque et en second lieu sur la rmunration. A>me chose rien nest dit dans ces dfinitions $europenne et fran;aise+ sur les usagers. <r la force acti4e du contentieu8 dans les DM7 ce sont les usagers. ,l faut mmoriser que la ;S: est un contrat m+me si on dit dlgation donc il faudrait toujours dire contrat de dlgation. Lo1jet de la dlgation * lo1jet du contrat est de dlguer mais lobjet de la dlgation est la gestion du ser$ice. ,l faut 1ien distinguer les #. ,l ne sagit sou4ent pas du m>me pro1lme dans le contentieu8. <n peut tout % fait faire une DM7 partielle * on transfert une partie de la gestion ui est cohrente. Dans un arr>t il est dit qu au%une disposition l!gislative ou r,glementaire n4interdit 2 une C6 de n4affermer 1ue artiellement un SP d/s lors 1ue la diffrence de traitement en rsultant our les usa(ers du ser&ice est %ustifie 3 e7istence d4une diffrence de situation ou bien ncessite d4<0 * !)% 1&&'% 2ssociation pour la promotion et le ra0onnement des Orres. Mur les parties au contrat0 % la dlgation * la dfinition de #"" prcise un dlgataire pu1lic ou pri4. ,l tait ncessaire de le rappeler car cest institutionnellement intena1le * il fallait 1ien que lon puisse continuer de qualifier de DM7 des contrats passs entre # personnes pu1liques. "a personne publi ue peut elle candidater 1 lattribution dune ;S: L * CE, A&is, "###, A,:C * J7 a1ondante principe de spcialit. cart a4ec la J7 de la 5J5: * elle note que la personne pu1lique cocontractante est dans une situation plus fa4ora1le quune personne pri4e. 2utre uestion : :eut on subdlguer E 5ela signifie transfrer tout ou artie de l4acti&it 2 une ersonne tierce0 ce transfert ne pou4ant inter4enir qua4ec laccord ou sous limpulsion de la personne ha1ilite % grer le ser4ice. /ien nemp>che de penser que la personne pri$e bnficiaire dune habilitation 1 grer le S:% pourrait conclure un contrat a$ec une autre personne pri$e pour lui faire exercer lacti$it. 5ette opration pose des questions juridiques0 notamment # * Ma4oir si le contrat pass entre la personne ha1ilite et une tierce personne est 1ien un contrat de dlgation * la rponse est non0 ce nest pas le m>me0 dans un contrat de DM7 rgie par la loi de !!( modifie0 cest la personne pu1lique responsa1le du ser4ice qui dlgue % une tierce personne. <r en lespce cest une personne pri4e. 5ela nemp>che que parfois ce t-pe dopration doit a4oir lieu pour des raisons de pratiques co. <n se rend compte que ce contrat nest pas de la m>me nature quune DM7 pour plusieurs raisons * il nemporte pas par lui m>me ha1ilitation de la deu8ime personne pri4e % grer le ser4ice $il faudra remonter % la personne pu1lique

comptente0 de 4alider le contrat de deu8ime rang entre personnes pri4es en ha1ilitant la deu8ime personne pri4e * cela ressem1le % la sous traitance+. 5ette limite 4aut dailleurs entre personnes pu1liques * il - a des su1dlgations que les personnes pu1liques refusent par principe. Lorsque l:tat dlgue la gestion courant de l:tat ci4il au8 communes0 il est acquis que l:tat sopposera par a4ance % toute su1dlgation. Autre cas * la sur4eillance des l4es dans une cole pu1lique * cest de la comptence des 5B mais responsa1ilit initiale est tatique en 4ertu du M7 de lenseignement. 5es questions sont dlicates et ont des re1ondissements au simple plan europen 3 Arrt CACE, "#1#, Oall * la cour rend une dcision e8tr>mement dtaille et comple8e sur des modifications apportes % un contrat de concession. "a cour dit ue lors1ue des modifications a ortes au7 dis ositions d4un contrat de concession rsentent des caractristi1ues substantiellement diffrentes de celles 1ui ont %ustifies l4attribution du contrat, il y a lieu d4utiliser toutes les mesures ncessaires our rtablir la trans arence dans la rocdure, y com ris une nou&elle rocdure d4attribution. La solution ici est trs e8igeante0 les relations contractuelles sont dj% installes. "a cour exige ue les modifications% dmontrent la $olont des parties de rengocier les termes essentiels du contrat. ,l sagissait justement0 dun contrat de concession qui comportait plusieurs aspects * ser4ices gnrau80 pu1 et sanisettes $toilettes pu1lics automatiques+. :t le conflit entre la $ille de Crancfort et son prestataire a t dclench car lentreprise a chang de sous traitant pour les prestations publicitaires% or la $ille a$ait li le changement de ce contrat 1 lattribution 1 un autre oprateur ue celui ui dtenait le contrat. Sa&oir si le transfert de la DSP eut tre totale 3 le dlgataire de premier rang ninter4ient plus directement dans lacti4it0 il sest content do1tenir le contrat et la ensuite transmis % une deu8ime personne. La rponse est % trou4er % la fois dans la thorie gnrale des contrats et dans la J7 de la cour. "a thorie gnrale des contrats nous dit ue par dfinition tout contrat est conclu intuitu personae. ;onc 1 priori une telle prati ue est contraire 1 la racine de la notion de contrat. ;ur daccepter donc ue le cocontractant se dcharge enti/rement. Toutefois% la distinction des ni$eaux de gestion du S: permet den$isager uil 0 est subdlgation de toutes les acti$its de pure excution incluses dans le contrat global. :nfin0 on peut se poser la question de sa4oir si le 1nficiaire de lha1ilitation en #nd rang rece4rait une espce de t-pe de mandat du t-pe J7 7e-rot * mandat de pour le compte auquel cas le lien a4ec la personne pu1lique serait rta1li puisque mandat pour le compte. Duant % la J7 de la 5J9:0 elle laisse % penser que sil - a4ait un transfert complet du contrat de DM7 du dlgataire du premier rang % une tierce personne0 il faudrait se poser la question de la procdure dattri1ution et la recommencer0 donc retire tout intr>t % lopration. :n matire dautoroute0 le concessionnaire du M7 autoroutier qui ralise un in4estissement immo1ilier e8tr>mement lourd0 se 4oit remettre0 lemprise autoroutire0 la responsa1ilit du fonctionnement de lautoroute0 et la mise % disposition de point dappro4isionnement en car1urant pour les usagers * donc 1eaucoup de stations se trou4ent sur les autoroutes en 4ertu dun sous contrat.

"a rmunration : ce crit/re a t tr/s discut endant une diDaine d4annes car c4tait la dessus 1ue l4on c;erc;ait un moyen d4identification et une dfinition 2 la fois. 3eaucoup darticles entre d !!) et #""N0 mais pas de diffrence par rapport % ce que lon conna&t intuiti4ement0 a4ec la logique classique de la concession * le dlgataire se rmunre gr^ce % des rede4ances per;ues sur les usagers. 5ela aide % ce que lacti4it ressem1le % une acti4it industrielle et commerciale0 et % ce que le dlgataire o1tienne une marge commerciale. 7ourtant0 % la fin des annes 3A on sest rendu compte ue llment de la rmunration prle$ directement par rede$ance sur les usagers% ntait pas un lment de dfinition de la concession * 5:0 A4is de !'" * le 5: nen fait pas un lment de dfinition car les modes de rmunration des dlgataires se sont di4ersifis * le dlgataire dun M7 dispose de la maitrise du domaine $emprise autoroutire par e8emple+ et donc peut faire des locations sur ces emprises et encaisser les produits de la location et l% ce ne sont pas des usagers. De m>me il - a des supports pu1licitaires et ici encore les ressources pu1licitaires nont rien a4oir a4ec les usagers. 5es ressources anne8es sont parfois plus importantes en montant que les rede4ances o1tenus des usagers * donc la rmunration sest di4ersifie. 5ette logique a fait que des arr>ts ont accept cela en utilisant rsultat de8ploitation et non pas le8pression rede4ance * Arr>ts 5: des annes '" sur les chaines de tl4ision * le spectateur ne pa-e pas la chaine pri4e diffuse0 en re4anche lentreprise de diffusion de programme se rmunre entirement sur la diffusion de pu1licit : !)% 1&'.% !ompagnie "uxembourgeoise

de tldiffusion.
Mur la formulation utilise * substantiellement lie au7 rsultats de l4e7 loitation du ser&ice 3 le SP ne s4e7 loite as, ce n4est as l4ob%et d4un fond de commerce. Aais quand on dit e8ploitation du M7 cela 4eut dire ensem1le des acti4its dplo-es sur lemprise du gestionnaire. :t su1stantiellement li ne 4eut pas dire que la rmunration 4erse par lusager soit crasante $!"Y par e8emple+ * cela 4eut dire que cest une part de la rmunration * si lon fait la re4ue des arr>ts on se rend compte que cette part de rmunration dans lensem1le des recettes du gestionnaire de M70 a t accept comme su1stantielle % ("Y 4oire #"Y et enfin quelques BA ont accept "Y * donc proportion trs fai1les. <n accepte cela0 parce que peu importe le montant0 il sagit en ralit de la part de recettes qui est ncessaire pour que le ser4ice e8iste et soit renta1le. 5ette logique a la4antage de ren4o-er % la condition essentielle de la dlgation qui est de porter sur des acti4its qui peu4ent >tre grer par des personnes pri4es dans des conditions de renta1ilit minimales * T2 ;ijon% 2AAA% :rfet du dpartement de la Ki/$re : 1AU cest substantiel6. 1+ La matire du contrat 5ette matire doit nous permettre didentifier en cas de pro1lme didentification. :st ce que le contrat est une DM7 ou une occupation du domaine E 5est laffaire du Mtade Jean 3ouin. <n regarde les conditions matrielles du contrat * relation entre lacti4it du titulaire de la dlgation * est ce que lacti4it peut >tre transfre E Les collecti4its locales ne pou4aient crer de ser4ice de rseau numrique par c^1le. Aodification lgislati4e pour que ce soit possi1le au8 5B. Loi du = dcem1re #" " annonce une loi de rpartition des comptences trs prcise. ,l ne suffit pas de dire que les 5B ne doi4ent pas inter4enir dans certains domaines0 lorsque lon prend une loi de rpartition des comptences0 cela 4eut dire que ces 5B ne pourront pas non plus dlguer. 7arfois il faut >tre attentif sur lautonomie du cocontractant * il faut que la personne

dlgataire re;oi4e une certaine marge de manFu4re. Lon a parmi les t-pes de contrat la concession $ralisation des ou4rages et des quipements par le dlgataire qui sera ensuite prestataire en e8ploitant ces quipements+0 il - a ensuite laffermage $contrat dans lequel le dlgataire nassure pas financirement la ralisation de lin4estissement initial ni m>me la ralisation de lin4estissement lourd * contrat plus lger on le 4oit 1ien+. ,l - a des contrats de rgie intress * posent une question au regard de lautonomie du dlgataire. :n effet dans la rgie intresse qui est un contrat pleinement0 le rgisseur0 agit en 4ertu dune forme de mandat * agit pour le compte de la personne pu1lique0 il 4a toucher une rmunration qui sera fonction des rsultats du ser4ice $sou4ent quantitatif mais parfois qualitatif+. Forme de contrat de dlgation un peu particulire parce quen ralit ce contrat nest pas totalement au8 frais et risques du rgisseur et dans une certaine mesure on pourrait se demander sil est conforme % la J7 de la 5J9: de ce point de 4ue. 9n rgisseur na pas la m>me autonomie quun concessionnaire0 il appara&t plus contraint dans la structure juridique du contrat. De plus les sommes quil encaisse0 il les encaisse pour la personne pu1lique0 et la personne pu1lique sur ces fonds0 lui 4erse le montant de sa rmunration. 7ourquoi a t on recours % un contrat de concession plutQt qua un contrat daffermage ou de rgie intress * 7arce que le contrat de concession est intressant pour la personne pu1lique pour faire raliser des installations nou4elles0 elle ne dpense pas dargent * lorsque lou4rage est construit0 la concession emporte transfert de la proprit de lou4rage construit par la personne pri4e0 % la personne pu1lique. Mi le contrat de concession se termine0 on peut a4oir intr>t % passer % un contrat daffermage pour que le dlgataire soit simplement le gestionnaire du ser4ice sans in4estissement majeur % faire puisque le contrat e8iste dj%. 5ela dpend aussi de la ncessit de renou4eler les rseau8 $sou4ent la 1ase des DM7+. 5est le cas de ce qui se passe a4ec le rseau ferr en ce moment * la M25F a lanc un programme de remise en tat du rseau. Dans ce cas l% il peut >tre intressant de passer % nou4eau % une logique de concession. 7as de concession fig dans tous les cas0 on choisit ce qui sadapte le mieu8 au cas prsent. 5es contrats sont des contrats nomms0 rien nemp>che de construire des contrats de DM7 innomms0 lessentiel est de rester dans la dfinition gnrale pose par la loi de !!( modifi. <n peut a4oir ni des concessions0 ni des affermages ni des rgies intresss. :n re4anche0 la grance nest pas un contrat de DM70 le 5: la dit * 5:0 5ommune de Kuilhand. Krange. Lorsquune personne pu1lique accepte la logique de la DM7 pendant trs longtemps0 elle perd de la comptence technique et elle nest plus en ltat dapprcier ltat des quipements0 donc en fin de contrat le grand pro1lme est de sa4oir % quel pri8 on doit le renou4eler0 est ce quil faut un nou4eau contrat de concession parce quil faut rin4estir * ce sont des infos clefs0 car le cocontractant na pas intr>t % communiquer ces infos * le grand enjeu de la dlgation se situe l% * le renou4ellement. <n sait quil - a une as-mtrie dinfo. )> + Les %ontrats dex%eption + la %at!gorie l!gislative des %ontrats de partenariat 5ontrats de8ception parce que juridiquement il faut retenir a4ant tout que ces contrats sont une forme considre comme % priori drogatoire au reste du droit de la commande pu1lique $A7 mais aussi DM70 donc presque lensem1le du droit des contrats pu1lics+ * cest le conseil constit qui la dit. 5e sont des contrats dont on ne peut pas a4oir lide prsence % lesprit en permanence0 car ils sont faits pour des situations exceptionnelles. La 4aleur des te8tes en la matire est lgislati4e0 m+me si au dpart ce sont des ordonnances : cration purement gou$ernementale. "e gou$ernement a cd 1 la

pression de grandes entreprises de T: ou de S:. Lide qui gou4erne ces contrats0 %est $ue les personnes pu0li$ues doivent se d!faire de tout %e $ui ne %orrespond pas " leur mission essentielle. Mauf quil - a des acti$its particuli/rement difficiles 1 dtacher : forte technicit% forts in$estissements... ;onc on sest dit uil fallait trou$er une formule contractuelle plus souple ue la ;S: traditionnelle. ,l - a aussi des SP sans usa(ers, donc as de ossibilit de rede&ance, il faut donc trou&er une formulation 1ui ermette de trou&er une formulation) A) ,4ori(ine des contrats de artenariat a+ Des ralisations nes de la pratique contractuelle 5e qui a fait naitre le contrat de partenariat cest la logi ue du 9)T: 4march dentreprise de T:. Duand le A:B7 est de4enu presque inutile on sest attach % faire dautres montages contractuels pour arri4er % dautres rsultats * solution : coupler une autorisation domaniale a$ec un contrat de crdit bail. Dans ce cas0 le financement et la ralisation de lou$rage incombent au cocontractant pri$% mais comme il 0 a crdit bail% la contre partie cest ue la personne publi ue $a pa0er un lo0er. 5e lo-er rendra la personne pu1lique propritaire en fin de contrat et non pas en d1ut. La rgularit de ces montages nont pas t mises en causes % quelques rser4es pr>ts que lon trou4e dans un a4is du !)% du 1( jan$ier 1&&- : le titulaire de l4autorisation d4occu ation du domaine ublic a un droit rel sur les immeubles car on est a r/s la loi de 1998) Ce droit de rel ermet de construire l4ou&ra(e mais ermet aussi de se rocurer des recettes) <n a 1eaucoup 4oqu % cet effet0 par rapport % ce montage0 le8emple du droit anglais0 comme justification % la lgitimation de ces contrats * les PPP) ,a notion britanni1ue en(lobe les ra orts contractuels et les formes institutionnelles 3 le PPP est la cat(orie com l/te) Dautre part0 il faut noter quil - autant de 777 en :spagne0 en ,talie quau /9. Les rgimes juridiques sont tout % fait a1outit et pratiqus dans ces # pa-s. 1+ 9ne pratique consacre par le lgislateur 7our des oprations trs lourdes0 il ne sagit pas de soccuper de petits M7. A lorigine ce sont des oprations immo1ilires dans des secteurs dacti4it tatiques * M7 de la police0 de larme et de la gendarmerie. "a premi/re loi 1 inter$enir cest la loi de programmation pour la scurit intrieure du 2& aout 2AA2 4"O::SI 16 * inscrit dans le code du domaine de l:tat dsormais 5K(7. ,l sagissait de 1ail portant sur des 1^timents % construire0 pour les 1esoins de la police0 de larme ou de la gendarmerie. <n est limitrophe par rapport au ser4ice. Ce contrat de bail est 2 l4 o1ue e7 ressment dis ens de l4a lication du CMP) <n cre une procdure distincte qui comporte des garanties europennes minimales0 de pu1 G de transparence et de mise en concurrence. :nsuite0 est inter4enue la loi du 23 jan$ier 2AA( qui a donn un cadre au montage contractuel propre aux !T : redfinition du rgime du 5)2 * cela a t codifi au 5K5B. :nsuite0 on a ha1ilit le gou4ernement % simplifier le droit par ordonnance * le gou4 a re;u la mission dtendre les comptences de la L<7M, * sur les hQpitau8.

Cinalement ordonnance du 13 juin 2AA, et dcrets dapplication qui ont dfinit0


une fois pour toute0 le rgime de ces contrats de partenariat. Aujourdhui les contrats de partenariat peu4ent tout % fait comprendre dans leur o1jet matriel

une DM70 mais rel4eront de lordonnance de #"") et non pas de la loi de !!( * ce qui prime cest le statut de ce contrat particulier et non pas lo1jet. :n re4anche le droit europen a un point de 4ue asseW radicalement diffrent * pas dappareil normatif toutefois0 ces 777 au sens europen sont soumis au droit europen des A70 situation qui a donn lieu % un li4re 4ert de #"") pour sa4oir ce quil - a4ait % faire0 et aussi communication de #""! sur les 77, * on sent 1ien la logique asseW diffrente de la logique fran;aise. :) ,es caractristi1ues des contrats de artenariat a+ La dfinition lgislati4e des contrats de partenariat ,l - a une dfinition lgislati4e ce qui nest pas le rgime de droit commun des formes contractuelles. <n a tout regroup dans un m>me te8te * lordonnance de #""). <n le 4oit dans 5:0 Jean 7ierre Air. Lordonnance nous dit $ue les %ontrats de partenariat sont des %ontrats adm par les$uels une pers pu0 %onfie " un tiers pour une dur!e d!termin!e en fon%tion de lamortissement des investissement ou de la dur!e de finan%ement- %onfie une mission glo0ale relative au finan%ement dinvestissements immat!riels- ou douvrages ou d!$uipement n!%essaires au 6P- mais aussi " la %onstru%tion ou " la transformation de %es ouvrages- " leur entretien- leur maintenan%e- leur exploitation ou leur gestion et le %as !%'!ant " dautres prestations de servi%es li!es " la mission de 6P don% elle est %'arg!e# ( remarques * Les contrats de partenariat peu4ent inclure dans leur o1jet la gestion ou le8cution de missions de M7 La priode est limite par la dure de lamortissement ou du financement * cest % dire par un quili1re conomique de lopration. 9n lment est a1sent de la dfinition cest la rmunration Le caractre principal de ce contrat de partenariat reste et demeure de fi8er une mission glo1ale au cocontractant pri4 * cou4re % la fois0 la conception0 le fincnament0 la ralisation0 toute la gestion et lentretien...

Sur llment organi ue de cette dfinition lgislati$e : cest quil - a un pou4oir adjudicateur0 on ne sort pas du droit europen. Mur la personnalit morale prestataire G pas de restriction ajoute % la catgorie de tiers0 ce qui autorise une personne pu1lique % se porter candidat. 5et outil pourrait ser4ir % un partenariat entre personnes pu1liques. "objet matriel : cest la mission glo1ale * financement0 construction0 entretien. Les cocontractants pri4s assureront la maitrise dou4rage des tra4au8. La personne pu1lique 4a toujours utiliser la facult de confier la conception de lou4rage % la personne pri4e. ,ci il - a donc un seul contrat * en apparence cest trs simplificateur. Le cumul des taches a1outit % ce quon fait supporter le financement au cocontractant et on tale le rem1oursement sous forme de lo-er. La4antage cest que cette formule par rapport % a4ant $au8 A:B7+0 est lgale. De plus0 le rgime dtaill du contrat de partenariat essaie de remdier au8 dfauts qui a4aient t reconnus au8 A:B7 * e8emple * on regroupe une srie de prestations de ser4ices0 donc meilleure cohrence de lopration en regroupant les tudes techniques0 financires0 architecturales... La4antage aussi est que ca donne la priorit au sa4oir faire du cocontractant

qui 4a galement disposer de la maintenance0 ce qui de4rait a1outir % diminuer le cout glo1al. ,l - a aussi quelques particularits du rgime * notamment lo1ligation de faire figurer un certain nom1re de clauses et notamment les o1jectifs de performance assigns au cocontractant * ca peut concerner la qualit des ou4rages0 les conditions dans lesquelles on met lou4rage % disposition de la personne pu1lique0 il peut - a4oir des o1jectifs en terme de ni4eau de frquentation des ou4rages. 5ette rfrence $o1ligation+ % des o1jectifs de performance est tout % fait nou4elle dans les contrats. Au del%0 il - a des o1ligations de8ploiter les conditions dans lesquelles on dfinit le partage de risque entre la personne pu1lique et le cocontractant0 or cette notion de risque pose pro1lme * quand on dit partage de risque on nest jamais sur de parler de la m>me chose0 de quel risque sagit il E /isque e8ceptionnel $lment impr4u+ E /isque conomique normal $faire de mau4aises affaires+ E /isque en cas de mise en jeu de la responsa1ilit du constructeur $oprateur en tant que tel+ E 3ref0 4idemment les conceptions du risque 4arient et le terme est pol-smique. 7our rsumer0 le 5: sest ralli % la conception du risque courant * ala normal de8ploitation * il faut que ces clauses pr4oient ce qui se passe en cas dala normal de8ploitation. "lment financier : ce montage a pour 1ut de rpartir le financement et donc dassurer une rmunration dune certaine fa;on. Le contrat de partenariat comporte une rmunration qui a plusieurs composantes 4aria1les * ,a rmunration doit tre trans arente 3 remdie au8 A:B7. 5ela 4eut dire que lon doit pou4oir distinguer ce qui rel4e de lin4estissement0 du financement0 du fonctionnement courant $e8ploitation ultrieure des ou4rages+ - compris en distinguant pour ce fonctionnement ce qui sera la rponse au8 1esoins de la personne pu1lique et ce qui 4entuellement est une recette de8ploitation 4is % 4is dusagers. Mil - a des recettes anne8es aussi $pu1licitaires0 locati4es+0 il faut que ceci soit transparent. Les diffrentes formes de rmunration peu4ent 4arier * 4idemment la part tra4au8 ne 4arie pas0 en re4anche la part fonctionnement peut >tre 4aria1le en fonction de diffrents o1jectifs * intressement en quelque sorte. Le pro1lme constat % propos de la 7F, en Angleterre et aussi le 777 au 5anda0 est quil est trs clair que ces contrats coutent plus chers que les autres. 7our la personne pu1lique cest plus cher quun contrat de DM7. De plus dpassement trs important par rapport au cout initial du contrat * l4aluation initiale de lopration est sou4ent une sous 4aluation.

1+ Les conditions limites dutilisation des contrats de partenariat :lles le sont parce ue le conseil constit a mis des rser$es dinterprtation. Ds la premire occasion0 le CC dans la loi de "##9 1ui ;abilitait le (ou& 2 sim lifier le droit0 a4ait 4u 4enir le gou4 et donc dans sa dcision du "+ %uin "##9, le conseil a rendu une dclaration de conformit a&ec deu7 rser&es strictes d4inter rtation 3 il ra elle le rinci e 1u4il a&ait os un an au ara&ant 2 ro os de certains contrats de artenariat sectoriels C,*PPS<= 3 rien nimpose de confier % des personnes distinctes toutes ces o1ligations $construction0 financement0 maintenance...+0 mais ces contrats constituent des dro(ations au droit de la commande ubli1ue et de la domanialit ubli1ue) C4est otentiellement une atteinte directe au7 (aranties constit de la domanialit et des deniers ublics) Les rser4es mises confrent % ces contrats de partenariat un caractre e8ceptionnel. Les caractristiques de ces contrats de partenariat font quils sont drogatoires * ,l faut quon rser4e ces contrats % des situations qui rpondent % des motifs d,K tels que

lurgence0 qui sattachent en raison de circonstances particulires ou locales % rattraper un retard prjudicia1le $particulirement gra4e+0 ou 1ien la ncessit de tenir compte de caractristiques techniques conomiques ou fonctionnelles dun ser4ice dtermin $il faut que lopration soit rellement comple8e+. 5es rser4es sont donc imposs au lgislateur * lordonnance impose % la 77 de mener une 4aluation prala1le et circonstancie. Le JA par ailleurs0 considr que lurgence est une notion o1jecti4e0 ce nest donc pas ce quen pense la personne pu1lique. 5et outil est un outil drogatoire au droit commun de la commande pu1lique. 5es contrats portent sur des oprations asseW lourdes0 dune certaine en4ergure. 5e sont des oprations qui ne con4iennent donc ni au8 petites ni au8 mo-ennes communes. C) ,a 1ualification des contrats de artenariat <n met de cot les contrats de partenariat spciau8 * conclus en 4ertu de la loi de #""# * surtout des contrats immo1iliers. Mi on prend les contrats de partenariat en gnral de lordonnance de #"") * ce sont des contrats adm. 7our le reste0 ce sont des contrats de march soumis au8 rgles du 5A7. Les contrats de location a4ec option dachat0 sont parfois qualifis 1ail * 5K(7 ou code de la sant pu1lique pour les hQpitau8. La question sest pose pour sa4oir quelle disposition du droit europen rgit cette catgorie E Le juge fran;ais a pris une anal-se * il a considr dans 5:0 Arr>t <cto1re #"")0 Jean 7ierre / les contrats de partenariat sont des marchs pu1lics au sens de la directi4e #"")@ '. 7our lapplication dans lordre juridique fran;ais0 on a des te8tes spciau8 * ordonnance de #"") est un te8te drogatoire au droit commun. 5est un sous ensem1le des marchs pu1lics au sens europen rgit en droit interne par un te8te spcial0 ce qui prou4e que pas grand chose nest impossi1le en droit des contrats pu1lics. Le premier contrat de partenariat conclu en France en juillet #""= entre un dpartement et une socit de B70 a t annul par le BA d<rlans en #""' qui a dailleurs accueillie le recours dun s-ndicat dentreprises du 1^timent car il n- a4ait pas durgence * ca a4ait mal commenc. 5e qui est important cest que les contestations taient peu nom1reuses au d1ut sur cette forme de contrat0 mais sont arri4es car on sest rendu compte que ces contrats sont dsa4antageu8 * la personne pu1lique de4ient propritaire de lou4rage en pa-ant des lo-ers0 alors quen matire de DM70 la 77 acquire la proprit sans rien pa-er. Lordonnance de #"") a surtout t modifie par une loi de #""' qui a essa- damliorer la situation et la dfinition notamment sur laspect immatriel * on a pris en compte dans l4aluation prala1le le d4eloppement dura1le. <n a mis en place un critre alternatif * lorsque 1ilan du contrat de partenariat plus fa4ora1le quautre contrat0 alors on peut recourir * 1ilan a4antage incon4nient. De plus on a un peu assoupli la procdure de passation. :t enfin0 on a tenu compte de la crise financire en permettant au cocontractant pri4 de ne pas faire doffre de pri8 ferme. La modification du pri8 ne pourra rsulter que de ca. 5ette disposition ne jouera pas parce que les tau8 nont pas 4ari malgr la crise financire.