DROIT CONSTITUTIONNEL

Le droit public est à la fois un terme qui désigne l’ensemble des règles qui régissent
l’organisation et le fonctionnement des personnes publics, personnes morales de droit
public. (Etat, département, collectivité territoriale, établissement public). Le droit public
désigne l’ensemble des disciplines juridiques qui étudient ses règles, c’est-à-dire le droit
constitutionnel, le droit administratif, le droit fiscal, … Le droit constitutionnel n’est qu’une
branche de cette discipline. Le droit constitutionnel a pour objet l’étude de la norme suprême
d’un Etat, à laquelle sont subordonné l’ensemble des autres règles juridiques en vigueur dans
cet Etat. Hans Kelsen, juriste autrichien, qui a écrit la Théorie pure du droit, était juge de la
cour constitutionnelle autrichienne. Il présentait l’ordre juridique d’un état comme une
pyramide de norme.

PARAGRAPHE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL COMME CORPS DE RÈGLE .

C’est le droit relatif à la constitution, c’est l’ensemble des règles constitutionnelles, et à ce

titre, il constitue une des branches du droit de l’Etat. Le droit constitutionnel présente des
caractères spécifiques qui le distinguent des autres branches de droit. Il y a une distinction
cardinale entre droit formel et droit matériel. Quand on parle de matérialité du droit, le but
est de saisir le contenu, l’objet du droit. D’un point de vue formel, on appréhende sa
procédure d’adoption, mais également sa valeur juridique, c’est-à-dire son rang dans la
hiérarchie des normes.

A. LA DÉFINITION MATÉRIELLE DU DROIT CONSTITUTIONNEL.

Lorsqu’on examine son objet, le droit constitutionnel englobe l’ensemble des règles
juridiques qui déterminent la dévolution et l’exercice du pouvoir politique entre gouvernant et
gouvernés. Autrement dit, l’ensemble des règles qui précisent le mode de désignation des
gouvernants, leurs compétences, leurs rapports mutuels, la conquête du pouvoir politique et
les droits et libertés des individus pour agir sur le pouvoir politique. Le droit constitutionnel
est intimement lié aux phénomènes politiques. André Hauriou définissait le droit
constitutionnel comme l’encadrement juridique du phénomène politique. Au sens
étymologique du terme, la politique viens du terme grec « polis » qui désigne la cité, groupe
social organisé. La politique est donc l’activité qui se rapporte aux affaires de la cité,
l’exercice du pouvoir dans la cité, une société humaine organisée en Etat, institutionnalisée.
La politique c’est l’activité qui a trait à la conquête et à l’exercice de l’activité politique. Le droit
constitutionnel a pour objet de règlementer cette activité politique. Il fixe les conditions dans
lesquelles s’exerce le pouvoir politique dans une société humaine organisée. Cette
codification du jeu politique que réalise le droit constitutionnel est établie par l’objet d’une
constitution. L’existence et le développement du droit constitutionnel a pour conséquences
que l’activité politique et l’exercice du pouvoir dans la cité relève de la règle de droit et non
plus du plaisir c’est-à-dire de l’arbitraire du prince, des gouvernants. Le droit constitutionnel
organise la substitution du gouvernement des hommes par la loi aux règnes de la force, à la
domination de l’homme par l’homme. Jean-Jacques Rousseau, « trouver une forme de
gouvernement qui mette la loi au-dessus de l’homme ». Le droit constitutionnel constitue la
traduction de la tentative de nos société d’encadrer la conquête et l’exercice du pouvoir
politique par le droit. Certes le droit en général bénéficie en principe de l’obéissance des
membres de a société. Pourquoi ? Parce que si l’on considère le droit comme l’ensemble des
règles de conduites humaines adoptées et sanctionnées par l’état, le droit est escorté de la
force car l’état jouit du monopole de la violence physique. Seul l’état a le droit d’utiliser la
force de manière légitime. (Police armée qui permet de garantir les règles de droit)
La violence est inhérente aux relations politiques. Les gouvernants ont naturellement
tendance à abuser du pouvoir qui leur est confié. Pour les hommes politiques il s’agit de tuer
symboliquement l’opposant. Ces violences ne sont pas uniquement symboliques, mais
songent aussi aux révolutions qui causent le fil de la légalité. (Coup d’état de 51). Certaines
tentatives échouent, comme en 1980 en Espagne, coup d’état militaire. Juan Carlos vs
Militaire. Il y a souvent des pratiques qui se développent et qui s’écartent du texte
constitutionnel. Pratique des décret/loi sous la IVe république, en contradiction avec l’article
13 : « l’assemblée vote seule la loi … ». Pratique qui sans être contraire à la constitution
s’écarte du moins de la lettre du texte constitutionnel.
Exemple : Constitution 58, article 20, « le gouvernement détermine et conduit la politique de
la nation ». En réalité on se rend compte qu’au moins en période de concordance des
majorités, ce n’est pas le gouvernement qui détermine la politique de la nation mais le
Président. Le 1er ministre n’est que l’exécutant de ce que décide le président de la
République.
Tout cela montre que les acteurs du jeu politique manifeste souvent une grande désinvolture
à l’égard du texte constitutionnel. Violence, liée au droit constitutionnel dépourvu de sanction.
Le plus souvent la seule sanction c’est celle du corps électorale. Pendant longtemps la
controverse à porter sur le caractère juridique du droit constitutionnel. Le caractère majeur de
la règle de droit est la sanction. Le plus souvent la violation des règles constitutionnelles
n’est pas sanctionnée. Le droit constitutionnel correspond à une autolimitation de l’état. Dans
la plupart des démocraties, ont été mis en place des juridictions constitutionnelles qui ont
pour missions d’assurer le respect des textes constitutionnels.

B. LA DÉFINITION FORMELLE ET NORMATIVE DU DROIT CONSTITUTIONNEL.

Plus récent que la conception matérielle, apparue avec la révolution américaine et française.
On ne se concentre pas sur son objet mais sur sa forme, sa procédure d’élaboration. D’un
point de vue formel, le droit constitutionnel peut être défini comme l’ensemble des normes
qui en raison de leur procédure d’adoption ont une valeur supérieure à celle des autres règles
juridique. (Lois suprêmes)

PARAGRAPHE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL COMME SCIENCE , COMME

FONCTION JURIDIQUE .

Il désigne la science, la discipline qui étudie les règles constitutionnelles. Des conceptions
très différentes s’opposent sur la nature, l’objet et les méthodes de cette science. « Juste
naturalisme ».
Les auteurs du droit constitutionnel comme les juristes en général se partagent entre les
adeptes du droit naturel et les positivistes. Cette division reflète la division entre droit naturel
et droit positif. Le droit positif est le droit en vigueur, il est l’expression de la volonté des
autorités compétentes pour le produire. Le droit naturel s’oppose au droit positif en ce qu’il
ne serait pas le produit de la volonté humaine. Le droit naturel serait inhérent à la volonté
divine. Le droit naturel existerait avant le droit positif et se situerais au-dessus de lui. C’est
une sorte d’idéal juridique. Le droit positif détermine quelle autorité politique est légale. Le
droit naturel détermine quelle autorité politique est légitime. Le droit positif devrait refléter le
droit naturel. (Cf. DDHC du 26 août 1789) Pour les naturalistes la science du droit
constitutionnel ne devrait pas uniquement exposer les règles telles qu’elles sont appliquées,
il devrait aussi exposer ce que les règles idéales devraient être, pour être conforme à la
nature humaine. De nos jours, le juste naturalisme se reflète dans l’idéologie des droits de
l’homme. Idéologie qui est le but de toutes les sociétés politiques, c’est-à-dire la préservation
des libertés et droits des individus. Les positivistes eux, aspirent à construire une science du
droit constitutionnel sur le modèle des sciences de la nature. Il s’agit de décrire et d’expliquer
le droit constitutionnel tel qu’il est à l’exclusion de tout jugement de valeur. Si on est
positiviste, on est pensé à considérer que n’importe quel système juridique quel que soit son
contenu, est composé de droit constitutionnel, qui désigne les gouvernants et indique leur
compétences. Pour les positivistes, dire qu’un système est juridique ne signifie pas qu’on le
considère comme bon. Ils prétendent à construire le droit constitutionnel comme une
discipline scientifique, je décris, j’explique. Un positiviste ne s’interdit pas des jugements de
valeur. Il va s’interdire des jugements de valeurs comme homme de science mais pas
comme homme. Les considérations axiologiques doivent être étrangères à cette discipline.
(Manuel Michel Tromper, Théoricien français du droit mais pas positiviste, ainsi que d’autres
auteurs)

Le deuxième grand clivage est celui qui oppose droit constitutionnel et science politique.
A priori, il s’agirait de deux disciplines séparées, opposées. Certes la science politique a le
même objet que le droit constitutionnel qui est l’étude du phénomène politique, néanmoins la
méthode choisis diffère. Le droit constitutionnel s’attache à la règle constitutionnelle, c’est-
à-dire à la soumission du pouvoir politique au droit. En revanche, la science politique se
préoccupe de décrire le phénomène politique tel qu’il se manifeste dans la réalité, comme un
fait social. (Etudes sociologiques, enquêtes) Longtemps, ces disciplines ont été considéré
comme complémentaire, voir indispensable. Au début du 19e siècle, droit constitutionnel et
science politique ne formaient qu’une seule et même discipline. D’abord parce qu’à l’époque,
la science politique n’avait pas encore acquis la préoccupation exclusivement descriptive.
Pour la science politique, il s’agissait aussi de découvrir le meilleur système de
gouvernement. Une fois conçu, ce dernier pouvait se traduire par des règles
constitutionnelles. Même lorsqu’elle a acquis cette connotation purement descriptive, la
science politique s’est avérée être un élément fort utile au droit constitutionnel. Le pouvoir
politique ne se résume pas à l’application pure et simple des règles constitutionnelles. Il y
avait certaines conduites politiques qui se situaient en marge de la politique constitutionnelle.
Pour connaitre la physionomie exacte d’un régime politique, d’un système constitutionnel, on
ne pouvait pas se contenter d’un exposer des règles constitutionnelles, d’une simple
exégèse des règles constitutionnelles. De nos jours une école de pensée (particulièrement en
France) tend de plus en plus à dissocier dans l’apprentissage, le droit constitutionnel de la
politique. Cette école de pensée avait tiré toutes les conséquences (voir extrême) de l’essor
prodigieux qu’a connu la justice constitutionnelle ces dernières décennies dans nos sociétés
occidentales. En effet dans de très nombreux pays, depuis la seconde guerre mondiale, des
cours constitutionnelles ont été créé et ont été invité à statuer sur la conformité aux règles
constitutionnelles des lois, voir plus largement la conformité de tous les actes et
comportements des acteurs du jeu politique. Elles ont également développé des
jurisprudences très abondantes, d’une grande richesse, d’une grande portée. Il faut
admettre qu’aujourd’hui, toutes les branches du droit leur base dans la constitution. Ce sont
les cours constitutionnelles qui sont chargées d’en assurer le respect, qui se faisant
détermine largement ses bases. La science du droit constitutionnel retrouve un rôle essentiel
qui est de décrire et commenter cette jurisprudence. On a donc assisté à une juridisation,
voire même à une juridictionnalisation du droit constitutionnel. Cette école de pensée prenant
acte de ce processus, renoue avec une conception plus strictement juridique de la discipline.
En conséquence, elle a pris ses distances avec la science politique. Logiquement l’approche
du droit constitutionnel est une conception essentiellement voire exclusivement contentieuse
de la matière. Une conception qui met l’accent sur l’interprétation jurisprudentiel de la
constitution et qui fait donc l’impasse sur les aspects de science politique. Son enseignement
(école de pensée) conçoit l’étude de la constitution telle que dite par le juge constitutionnel. Il
n’y a pas de droit constitutionnel sans juge constitutionnel. (Professeur en contradiction avec
l’école d’Aix-Marseille) La nature essentiellement politique du droit constitutionnel demeure
inaltérable. Le droit constitutionnel ne peut pas être seulement la constitution dite et
sanctionnée par le juge. Le plus souvent (en France), le juge constitutionnel ne peut pas
prétendre au monopole de l’interprétation du texte constitutionnel. Il y a d’autres interprètes
authentiques de la constitution. Un organe spécifique mis en place pour. Le plus souvent le
juge constitutionnel n’est pas le seul interprète authentique du texte constitutionnel, il y en a
d’autres. Parmi ces organes, il y a les acteurs du jeu politique eux même. On voit se
développer des pratiques en application, voire en marge du texte constitutionnel. Beaucoup
de ces pratiques échappent encore à la sanction juridictionnelle. (Sanction juridictionnelle pas
encore universelle)

Bibliographie :
- Miche Troper et Francis, Droit constitutionnel. (Approche positiviste),
- Constantinesco et Stephan, Droit constitutionnel,
- Orniaux de ginguel, Droit constitutionnel,
- Presse.

TITRE 1ER : ELÉMENT DE THÉORIE DU DROIT

CONSTITUTIONNEL .
Le cadre spatial et institutionnel dans lequel le pouvoir politique s’exerce est : l’Etat. Il est le
support institutionnel.

CHAPITRE 1 : LE CADRE DU POUVOIR POLITIQUE :

L’ETAT .
Le pouvoir politique permet le commandement par le gouvernement et il impose l’obéissance
des gouvernés. Et cela d’autant plus facilement par la détention du monopole de la
contrainte. Le pouvoir politique s’est institutionnalisé dans le cadre des sociétés politiques,
qui revêt aujourd’hui l’Etat. Quand on parle de société politique, cela désigne un groupement
organisé d’individus situés sur un territoire qui ont décidés d’avoir en commun un destin et
qui se sont dotés d’un système propre de gouvernement. (Cité grec, empire romain, les
seigneuries) Aujourd’hui la forme privilégiée est l’état, il est le cadre territorial, institutionnel
par excellence. L’Union européenne est une autre forme de société politique puisqu’elle est
formée d’états. Depuis 1945, le nombre d’état a été multiplié par 4. Les communautés
nationales aspirent à s’organiser en état. C’est une des raisons qui explique l’éclatement de
la Yougoslavie.
La raison de ce succès est que l’état est considéré comme le support institutionnel le plus
apte à permettre à des communautés de plusieurs millions d’individus d’accéder à la
modernité politique, c’est-à-dire la démocratie. On pense que le cadre d’expression par
excellence de la démocratie est l’Etat. Cela étant, l’état est une catégorie contingente,
historique de l’organisation des collectivités humaines. Aujourd’hui c’est la forme privilégiée
d’organisations politiques des collectivités humaines mais cela n’a pas toujours été ainsi.
(Sous Aristote des citées, etc.)

SECTION 1 : LA NAISSANCE DE L’ETAT .

Cette forme de communauté politique qu’est l’Etat, n’a pas toujours existé. A partir du 16e
siècle, des théories ont tenté d’expliquer la naissance de l’Etat par l’idée d’un contrat (Factum
societa tis) entre les membres d’une collectivité humaine.

PARAGRAPHE 1 : LES THÉORIES CONTRACTUALISTES DE L’ORIGINE DE

L’E TAT .

L’Etat à sa naissance avait un fondement juridique. L’Etat serait une forme d’organisation
politique voulu et réalisé consciemment. L’affectation du pouvoir politique a une entité et non
pas à un ou des hommes déterminés serait le résultat d’une action délibérée marquant une
rupture et un progrès qualitatif. Par rapport aux groupements humains naturels. L’Etat serait
donc née d’un contrat entre les hommes, lors du passage de l’état de nature ou la vie n’est
réglé par aucune loi (anarchie) à la société civile et politique. Ce contrat prévoit les règles qui
régissent cette société civile et politique. Trois auteurs ont défendu cette idée. D’abord
Hobbes et Locke ensuite Jean-Jacques Rousseau.

A. HOBBES ET LOCKE.

Le Léviathan paru en 1651. Comment Hobbes voit la théorie du contrat social ? Hobbes
pense que l’Etat de nature est un Etat de guerre et d’anarchie où des hommes s’entretuent.
Pour obtenir la sécurité les hommes concluent entre eux un contrat. Aux termes duquel ils
renoncent à leurs libertés au profit de l’Etat, du souverain. A charge pour ce dernier d’assurer
la paix et leur sécurité. L’état n’est pas un fait naturel, c’est le fruit d’un pacte volontaire,
même d’un calcul intéressé. C’est la raison pour laquelle Hobbes est présentée comme le
théoricien de l’absolutisme.
John Locke également auteur anglais est souvent présenté comme un des pères du
libéralisme politique (Théories qui visent à limiter le pouvoir politique au sein de l’Etat pour
préserver les libertés des individus). Il publie en 1690 son second traité sur le gouvernement
civil. Contrairement à Hobbes, Locke par de l’idée que l’Etat de nature est un état pacifique
du moins relativement pacifique dans lequel non seulement la liberté mais aussi la propriété
privée existe déjà. Mais pour mieux la garantir les individus décident de quitter l’Etat de
nature et de conclure avec le prince un contrat. Ce contrat selon John Locke donne
naissance à un gouvernement dont la direction est confiée au prince mais avec mission pour
celui-ci de garantir la liberté et la propriété. Le souverain voit son pouvoir limité par les droits
naturels. S’il porte atteinte à ces droits naturels, John Locke reconnait aux gouvernés un droit
de résister, de s’insurger. Locke est l’un des premiers penseurs de la résistance. L’individu
conserve des droits qu’il peut opposer à l’Etat, cette vision du contrat social peut être l’acte
de naissance du libéralisme politique. Cette vision l’a emporté dans les faits presque partout.
Article 2 de la DDHC du 26 août 1789 : «  Le but de toute association politique est la
conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme ».

B. JEAN-JACQUES ROUSSEAU.

Né en 1712, mort en 1778. La doctrine rousseauiste qui apparait comme la doctrine la plus
achevé sur l’origine volontaire, contractuelle de l’Etat. Elle est en tout cas celle qui a le plus
influencé l’organisation politique en France. Cette idée est exprimée dans son célèbre
ouvrage, Le contrat social, paru en 1762. Pour lui, à l’origine les hommes sont dans l’Etat de
nature, aucun lien social n’existe entre eux, ils sont libres et égaux. (Vision paradisiaque)
Mais cette situation idyllique, où les hommes sont bons ne dure pas car arrive la civilisation.
(Différence entre riches et pauvres, propriété privée, maître et esclave, etc.) Comme dit
Rousseau : «  les hommes sont dans les fers ». Pour retrouver cette liberté originelle, les
hommes concluent un contrat mais le contrat selon Rousseau n’est pas un contrat entre les
individus et le souverain contrairement à Locke, ou entre les individus comme chez Hobbes.
Par le pacte social, chaque membre du corps social s’unit à tous. Le contrat est passé avec
la communauté. Chacun s’abandonne à toute la communauté. « Il (l’individu) met en commun
sa personne et toute sa puissance (ses droits, sa liberté individuelles) sous la suprême
direction de la volonté générale  ». Ainsi née un corps politique, l’Etat. Dans cet Etat, « chaque
associé s’unit à tous et ne s’unit à personne en particulier, il n’obéit ainsi qu’à lui-même et
reste aussi libre qu’auparavant ». L’Etat qui est créé par le contrat social garantit l’égalité
puisque tous les associés en tant que parti indivisible du tout, les individus ont les mêmes
droits au sein de la communauté. Au sein de l’Etat les individus retrouvent aussi leur liberté,
puisqu’ils n’obéissent qu’à la loi, expression de la volonté générale. Autrement dit, elle est
l’expression de la volonté générale parce que chaque individu étant égal à l’autre, chaque
individu a pris une part égale à la formation de la loi. Rousseau dit qu’en obéissant à la loi on
s’obéit à soi-même. C’est la conception idéale qui marque encore la constitution actuelle.
Ces thèses contractualistes n’ont pas de réalités historiques. Les sociétés primitives ne
portent pas témoignage d’un état de nature dans lequel les individus disposaient de libertés
totales. Même dans les sociétés primitives, l’homme est encerclé par toute sorte de lien
économique, magique, religieuse, etc. En outre, il n’y a quasiment pas d’exemple de pacte
conclu entre des individus qui aurait donné naissance à un Etat.
Il y a peut-être un exemple : la création des Etats-Unis d’Amérique : il s’agit de la transition
entre la confédération des 13 colonies vers la création de l’Etat américain par la constitution
fédérale. (1776)
Ces thèses contractualistes n’ont pas de fondements historiques mais leur intérêt c’est
néanmoins de fonder le pouvoir politique donc de fonder l’Etat, sur le libre accord des
individus. Cette conception contractuelle a évidemment énormément influencé la notion
moderne de constitution, qui devient le renouvellement du pacte sociale, l’affirmation de
l’Etat.

PARAGRAPHE 2 : L’ETAT PRODUIT DE L’HISTOIRE .

Exemple : au début des années 90, la Yougoslavie éclate, c’est la guerre. Les accords de
Dayton vont encadrer la création de nouveaux états (Kosovo).
Les premières manifestations d’organisation du pouvoir politique datent des citées grec entre
le 6e et le 4e siècle avant Jésus Christ qui ont servis a Aristote et Platon de figurer la cité
idéale.
La chute de l’empire romain ne conduit pas forcément à l’anarchie mais à un recul de
l’institutionnalisation politique avec la féodalité. L’Etat va naître sous sa forme moderne à
partir du 16e siècle.
A partir de quand peut-on dire qu’on est en présence d’un Etat  ? Au départ le pouvoir
politique est individualisme. Le pouvoir s’identifie à son détenteur et disparait avec lui. Dans
ce système de personnalisation du pouvoir aucun organe ne survit à la cessation des
fonctions du chef. Ce qui entraine une évolution discontinue du pouvoir politique notamment
lors de la phase de succession du chef. (Phase de latence, d’anarchie) Exemple : Alexandre
le Grand meurt en 122 avant Jésus Christ et l’empire macédonien disparait avec lui. Ses
généraux se disputent l’empire et se le partagent.

Petit à petit le pouvoir politique s’institutionnalise. Ça veut dire que le pouvoir politique se
dissocie de la personne des gouvernants pour se reporter sur une entité qui lui sert de
support. Cette entité à partir du 16e siècle c’est l’Etat. La conséquence de cette
institutionnalisation du pouvoir dans le cadre étatique c’est qu’il existe désormais en dehors
des gouvernants, un appareil d’Etat, des organes stables et permanents qui survivent aux
gouvernants. Ce processus d’institutionnalisation est progressif. Exemple : En France, une
dissociation progressive entre la fonction royale et son titulaire qui s’est opérée et que les
règles de succession monarchique ont cherché à organiser pour assurer la continuité de la
fonction royale, de la monarchie au-delà de la mort du monarque. « Le roi est mort, vive le
roi ». Constatation lorsque le dauphin n’a plus besoin d’être sacré du vivant du roi.
Cette dissociation a été parfaitement décrite par Hernz Kantorovitch dans son ouvrage, Les
deux corps du roi. La personne physique individuelle du roi est dissociée du corps matériel
immortel. Les gouvernants n’apparaissent plus comme les maîtres du pouvoir, ils en sont les
dépositaires provisoires. Ils deviennent des agents d’exercice d’une fonction qui leur est
confiée. Le pouvoir est exercé au nom de l’Etat. Le roi devient un organe de l’Etat. La
conception patrimoniale du pouvoir politique disparait. Les gouvernants doivent respecter au
minimum les règles qui régissent la dévolution du pouvoir. Dans cette mesure là au moins le
pouvoir politique n’est plus absolu à partir du moment où il est institué par des règles de
dévolution du pouvoir.
D’autres formes d’institutionnalisation du pouvoir politique ont existé et peut être que dans
l’avenir le pouvoir politique s’institutionnalisera d’une autre manière. Le support actuel est
l’Etat. Selon la conception Marxiste, l’Etat est considéré comme une superstructure qui n’est
que le reflet de l’infrastructure économique, qui se traduit par l’exploitation du prolétariat par
le capitaliste. L’Etat n’est que l’appareil institutionnel qui sert à perpétuer le pouvoir des
capitalistes, de la classe dominante. Comment sortir de cela  ? D’abord mettre en place le
socialisme, c’est-à-dire la dictature du prolétariat, dans le cadre étatique qui doit créer des
conditions propres à faire disparaitre la lutte des classes : abolition de la propriété privée,
création d’un monde nouveau. Une fois ces conditions réunies, cela permettra l’avènement
d’une société sans classe, la société communiste. Pour s’organiser cette société n’a plus
besoin de l’Etat mais d’une auto-administration, une « anarchie heureuse ». Pour bien
montrer que l’Etat n’est pas la forme ultime, l’Union européenne peut montrer une autre
forme d’institution politique.

SECTION 2 : LA NOTION D’E TAT .

Il y a une approche sociologique de l’Etat et une approche purement normative de l’Etat.

D’un point de vue sociologique, l’Etat peut être défini comme une forme particulière de
société politique qui résulte de la fixation sur un territoire déterminé, d’une collectivité
humaine pouvant être relativement homogène, régie par un pouvoir qui détient le monopole
de la contrainte.
Il y a trois éléments constitutifs de l’Etat :
- la population, (Individuelle)
 - le territoire (Matériel)
- le monopole du pouvoir de contrainte (Formel)

A. LA POPULATION.

L’Etat exerce une autorité sur une population. Celle-ci est constituée de l’ensemble des
personnes qui vivent sur le territoire de l’Etat et qui sont placées sous son autorité. Ça veut
dire que cela regroupe aussi bien les nationaux que les étrangers vivant à l’intérieur du
territoire. Cela dit, d’auteurs ont tendance à considérer qu’il ne peut pas y a voir d’Etat sans
nation, ayant une identité propre qui le différencie d’autres groupes.

1. La définition de la nation.

Il n’y a pas de concept universel de nation. Il y a plusieurs conceptions qui s’opposent. La

nation est un groupement humain dans lequel les individus se sentent unis les uns aux
autres par des liens matériels et spirituels et se conçoivent comme différents des individus
qui composent les autres groupements nationaux. Mais là où les penseurs politiques se
partagent c’est sur les facteurs d’identifications. Doctrine très partagée, il y a deux
conceptions qui s’opposent.

a) La conception objective de la nation.

Conception allemande, Fichte (1762-1814) ou encore Herter. La formation de la nation est

placée sous le signe du déterminisme. Les éléments objectifs sont la géographie, la religion
mais surtout la culture, la langue et aussi la race.

b) La conception subjective de la nation.

C’est une conception essentiellement française. Les principaux défenseurs de celle-ci sont
Fustel de Coulanges (1830-1899), Michelet. L’auteur qui a mieux exprimer ce concept
est Ernest (à la Sorbonne, qu’est-ce qu’une nation ?) Selon cette nation, à côté des éléments
ethniques, il faut faire entrer en comptes le volontarisme. « La nation serait un vouloir vivre
collectif, un plébiscite de tous les jours ». La nation n’est pas seulement la résultante
d’éléments objectifs. Ce vouloir vivre collectif née d’abord de souvenir partagée, volonté
d’avoir un destin commun, de bâtir ensemble quelque chose. « Une nation est aussi une
communauté de rêve ».

Quel que soit la conception retenue, si le peuple est un concept sociologique et donc
juridique (le droit des peuples à l’auto détermination), la nation est un concept politique, une
réalité beaucoup plus charnelle que l’Etat, une réalité sentimentale.

2. La question de l’identité entre l’Etat et la nation.

Souvent le droit constitutionnel associe l’Etat de la nation, à tel point qu’on parle « d’Etat
nation ». Beaucoup de penseurs pensent que la démocratie ne peut s’épanouir que dans le
cadre de l’Etat nation. L’existence d’une nation à souvent précédée la naissance d’un Etat.
En fait l’Etat parait comme le terme du processus d’apparition d’une nation, il veut
s’organiser politiquement et donc va réclamer le support d’un Etat. La nation palestinienne
est une réalité culturelle mais ne dispose pas d’un réel état reconnu. La nation à souvent
précédée l’Etat, c’est le cas de la nation italienne, au 19e siècle avec Gari Baldi. La nation
allemande a aussi précédée la naissance de l’Etat allemand. Il arrive aussi que l’Etat précède
la nation. En réalité la population vivant sur le territoire de l’Etat français comme une et
différent des autres a fallu du temps. Dans ce processus de création d’identité collective,
l’armée, le service obligatoire, a contribué à forger cette identité collective. Ensuite l’école de
Jules Ferry.
Il existe des Etats qui rejoignent plusieurs communautés (Belgique). Des communautés
nationales qui sont écartelées entre plusieurs états. Enfin il y a des organisations qui n’ont
pas d’Etat mais qui tendent à en avoir. Le droit international reconnait le droit pour toute
nation de se reconstituer en Etat. D’abord sur la forme du principe des nationalités au début
du 19e siècle. Le traité de Versailles reconstitue les frontières européennes. Années 20 la
société des nations : droit des peuples à disposer d’eux même. Ce droit des peuples à
disposer d’eux même nourrira le mouvement de décolonisation dès 1945. Mais encore à la fin
des années 80, la revendication du bloc soviétique. Ce droit des peuples à l’auto
détermination la Constitution française le reconnait. Le conseil constitutionnel dans une
décision du 2 juin 1987, relative au statut d’auto détermination de la Nouvelle-Calédonie,
reconnait le droit à l’auto détermination. SI l’Etat est composé de plusieurs communautés
internationales, reconnaitre le droit d’auto détermination c’est reconnaitre sa perte, sa propre
mort.

B. LE TERRITOIRE.

Historiquement du reste, la constitution de l’Etat s’est accompagnée de la fixation

progressive d’un territoire, soumis à la compétence et à la juridiction exclusive de l’Etat.
Beaucoup de constitutions étatiques qui posent le principe d’intangibilité des frontières. C’est
le garant de l’intégrité du territoire. Les frontières peuvent également être artificielles. Le 38ème
parallèle sépare la Corée du Nord de la Corée du Sud. Les frontières maritimes comprennent
les mers territoriales, c’est 12000 marins à partir de la plage. Au-delà réside la zone
d’exploitation exclusive, le droit n’y est pas pleinement mais une exploitation du sol reste
possible. (Pétrole) Au-delà de cette ZEE, la Haute mer, qui est le patrimoine de l’humanité.
Le territoire aérien c’est celui qui surplombe le territoire terrestre et maritime.

C. LE MONOPOLE DU POUVOIR DE CONTRAINTE.

L’Etat dispose seul du pouvoir de contraindre les individus qui vivent sur son territoire en leur
fixant des règles et en imposant leurs respects. C’est le monopole de la violence légitime.
Seul l’Etat a le pouvoir d’exiger le respect des règles qu’il a posé par la force, et en principe il
l’a seul, du moins légitimement. Il dispose d’un appareil de contrainte : police, armée, etc. Ce
qui veut dire que la force étatique ne doit admettre sur le territoire de l’Etat aucun
concurrents car sinon c’est saper l’autorité de l’Etat. Manuel Vals, « seul l’Etat a le droit
légitimement d’user de la force, il en a le droit mais aussi le devoir, car il est chargé d’assurer
la paix, l’ordre public et les individus doivent recourir à l’Etat même pour obtenir le respect
des règles qu’ils ont fixé entre eux ». Tout l’effort de construction de l’Etat moderne a
consisté à capter à son profit la force, et à imposer que lui seul peut en user légitimement. Le
roi pour assoir son pouvoir, interdit les guerres privées. D’ailleurs quand il n’y parvient pas,
quand son autorité est contestée, c’est souvent l’existence même de l’Etat qui est menacé.
Cela étant, à l’inverse, même si l’Etat abuse de la force qu’il détient, il reste tout de même un
Etat, dictatoriale.

PARAGRAPHE 2 : LA DÉFINITION JURIDIQUE DE L’E TAT .

L’Etat peut être défini comme une personne morale, territoriale de droit public, détentrice de
la souveraineté.

A. L’ETAT EST UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC.

Ça veut dire que l’Etat n’a pas d’existence physique. Comme le disais Léon Duguit, «  je n’ai
jamais déjeuné avec une personne morale ». L’Etat a une existence juridique. C’est une
personne juridique et à ce titre, il a une capacité juridique à agir. C’est-à-dire à contracter,
posséder un patrimoine et il est possible de lui imputer les effets de droits juridiques qui
découlent de l’activité de ceux qui sont chargés de le représenter. En d’autres termes, les
actes des gouvernants vont être imputés à l’Etat. Si le chef de l’Etat ratifie un traité, c’est
l’Etat qui est engagé. Du fait que l’Etat est une personne morale, les gouvernants et leurs
agents apparaissent comme des organes de l’Etat, qui est considéré comme ayant une
activité juridique propre. En outre, le fait que l’Etat soit doté de la personnalité morale entraine
encore d’autres conséquences.
- Premièrement les gouvernants ne sont pas propriétaire de leur pouvoir. La conception
patrimoniale du pouvoir a disparu. (Institutionnalisation du pouvoir politique) Les gouvernants
en sont investis et ce droit peut leur être retiré.
- Les décisions que les dirigeants prennent, les prennent au nom de l’Etat en
engageant ce dernier. Ces actes que prennent les gouvernants, continuent d’engager l’Etat
même après la disparition physique ou la cessation des fonctions de leurs auteurs. La seule
exception est les situations révolutionnaires qui conduisent à un renversement de l’ordre
politique et social.
- L’Etat possède un patrimoine, des biens distincts du patrimoine de ses dirigeants.
Ces patrimoines permettent d’assurer ses missions. (Elysée, Matignon, etc.)

Cette personnalité morale est le résultat de l’institutionnalisation politique. La dissociation du

pouvoir de ceux qui l’exercent. Cette institutionnalisation est le résultat d’une construction
historique. (Le roi est mort, vive le roi)
Bossuet : «  Ô prince vous mourrez mais votre Etat devrait être immortel ».

B. L’ETAT EST UNE PERSONNE MORALE SOUVERAINE.

La souveraineté est le critère juridique distinctif de l’Etat. En effet, l’Etat partage la

personnalité morale de droit public avec d’autres groupements. (Association, sociétés,
universités, communes, etc.) Ce qui distingue l’Etat de toutes ces personnes morales c’est
que lui seul possède la souveraineté, c’est-à-dire la puissance suprême de commandement,
la « summa potestas ». Cela veut dire que l’Etat ne reconnait aucun pouvoir au-dessus de
lui.
Jean Bodin, Les six livres de la République, 1576. C’est encore sous les enseignements de
Jean Bodin qu’est fondée notre République. Fonder le pouvoir royal vis-à-vis de l’Eglise et du
Vatican.

La souveraineté présente deux aspects : interne et externe.

1. La souveraineté interne de l’Etat.

a. Définition.

Dire que l’Etat est souverain sur le plan interne signifie qu’il peut sans contraints commander
et régir la population sur son territoire, sa liberté d’agir est totale aussi bien à l’égard de ses
sujets que de ses prédécesseurs. Il n’a pas à se soucier que d’autres règles extérieures à lui.
C’est à l’Etat que se résume le droit. L’Etat peut poser librement toute les règles qu’il veut,
qui vont s’appliquer sur son territoire. Les juristes allemands du 19e siècle : « l’Etat à la
compétence de l’incompétence », c’est-à-dire l’Etat peut agir quand il veut, où il veut, s’il le
veut. En outre, comme il détient le monopole de la force légale, de la violence légitime, lui
seul peut employer la contrainte pour assurer le respect des règles qu’il a posé.
b. La limitation de la souveraineté interne de l’Etat.

Une souveraineté interne d’une part, donc un risque d’oppression, d’arbitraire. La question
est de savoir si l’Etat peut être limité par le droit ? La distinction entre les juste-naturalistes et
les positivistes. Pour les juste-naturalistes, il existerai au-dessus du droit positif (droit posé
par l’Etat), un droit naturel, un droit immanent à la nature de l’homme. Ce droit naturel
déterminerait à quelles conditions le droit positif est valide et obligatoire. Cette conception du
droit naturel est la conception sous-jacente à la DDHC du 26 août 1789, « Ce texte expose
les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme afin que cette déclaration
constamment présente à tous les membres du corps social leur rappel sans cesse leurs
droits et leurs devoirs, afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif
pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique en soi plus
respectée ». Le pouvoir de l’Etat n’est légitime que si le but est conservé, c’est-à-dire la
conservation des droits naturels. S’il ne respecte pas cette conditions il est illégitime (vision
juste-naturaliste).
Pour les positivistes, il n’y a pas d’autres droits que ceux posées par l’Etat, c’est en l’Etat
que se résume le droit. A partir du moment où il n’y pas d’autres droits de l’Etat, on ne peut
concevoir qu’une auto limitation par le droit qu’il a lui-même créé.
Pour les juristes allemands du XIXe siècle, l’Etat ne peut résulter que d’une auto limitation.

2. La souveraineté externe de l’Etat.

a. Définition.

Dans sa dimension externe la souveraineté étatique est tournée vers la société internationale,
autrement dit, dire que l’Etat est souverain sur le plan externe, ça veut dire qu’il est
indépendant vis-à-vis des autres sujets du droit international, donc il n’a pas de supérieur. Il
n’est pas soumis aux autres Etats, ni aux organisations internationales, sauf à y avoir
consenti. Sa liberté d’agir sur le plan international n’est limitée que par le respect de la
souveraineté des autres Etats.

b. Les limitations de la souveraineté externe de l’Etat.

Tendance à la multiplication de ces limitations. Il convient d’abord de rappeler que l’Etat peut
par traité se lier à d’autres Etats et donc renoncer à son indépendance pleine et entier.
Juridiquement, ce n’est pas une forme de limitation mais le consentement de l’Etat. Sauf qu’il
faut constater que dans la société internationale d’aujourd’hui il y a une multiplication des
liens contractuels qui fait que l’Etat est de plus en plus contraint politiquement dans sa liberté
d’agir.
La construction européenne se traduit par des transferts de compétences étatiques.
(Transferts de l’exercice d’une partie de la souveraineté, Monnaie, agriculture, etc.) Ces
transferts de souveraineté ont été consenti, la France a accepté de participer à la construction
européenne mais il faut tout de même constater qu’elle limite sa liberté d’agir sur le plan
externe et bien plus qu’il faut constater qu’elle limite sa souveraineté sur le plan interne. La
souveraineté de l’Etat est anémiée du fait de la participation européenne. Dans la mesure où
la France participe à la construction européenne et à l’Euro, l’Etat français doit respecter les
critères de la convergence économique. Depuis 2011, le projet de budget doit être transmis à
Bruxelles. (Vérification) Manuel Valls a été rappelé quant à l’expulsion des romes
(européens) au sein de l’union européenne. Sur le plan interne, l’Etat ne peut plus poser les
règles qu’il veut. Les règles doivent être conformes aux règles européennes. Consécration
récente d’un droit d’ingérence humanitaire – Bernard Kouchner, qui vient nuancer le principe
traditionnel de non intervention dans les affaires intérieures d’un Etat qui était le corolaire de
la souveraineté externe. L’Etat fait ce qu’il veut chez lui. (Russie) Ce devoir d’ingérence
légitime l’intervention des Etats sur le territoire d’autres Etats lorsque sont en causes des
droits essentiels (dignité humaine, sécurité d’une population, etc.) En quelque sorte, il y a
droit à l’ingérence humanitaire lorsque sont en cause les règles Jus Cogens. Un Etat n’a
plus le droit de massacrer sa population mais évidemment, pour une intervention, il faut une
autorisation de l’ONU plus précisément du conseil de sécurité mais avec le droit de véto c’est
compliqué. (Intervention au Rwanda, en Somalie, pour faire cesser des massacres) Ce sont
des véritables limitations car pas consentis.

SECTION 3 : LA FORME DE L’ETAT.

Il y a deux décision fondamentales :

- D’abord il doit choisir son régime politique. Nombre de titulaires du pouvoir, rapports
entres les organes du pouvoir, mode de d’élection, etc.
- Il doit également décider de son organisation territoriale, entre l’échelon centrale et
les échelons locaux, ce que l’on appelle les collectivités infra étatiques. De ce point de vue,
on peut distinguer 4 formes d’organisations territoriales.

PARAGRAPHE 1 : L’ETAT UNITAIRE .

C’est un Etat qui comporte qu’un seul centre de décision politique. Il n’y a qu’une seule
constitution, une seule organisation politique, un seul ordre juridique. D’un point de vue
politique, il n’y a qu’une seule volonté qui s’exprime et un seul chef d’Etat, parlement,
gouvernement. Une seule volonté qui s’exprime d’un point de vue juridique, une constitution,
un seul droit. Les circonscriptions territoriales ne détiennent aucune autonomie politique.
L’Etat unitaire est régi par un principe d’uniformité.
Il y a plusieurs modalités d’Etats unitaire. Il peut être centralisé, c’est-à-dire que toutes les
normes nationales comme les normes locales, émanent du pouvoir centrale. Le risque alors,
pour reprendre la fameuse formule de Lamennais, « l’apoplexie au centre et la paralysie aux
extrémités ». Pour éviter cela, on peut essayer de rapprocher l’administration des
administrés. Car selon Napoléon III, « on peut gouverner de loin mais on administre bien que
de près ». Deux manières d’y remédier :
- la déconcentration : qui se caractérise par la délégation de l’exercice du pouvoir
administratif de décision. Délégation du pouvoir a un agent nommé par l’Etat au niveau local.
Il sera le représentant de l’Etat au niveau local et sera soumis au pouvoir hiérarchique au
niveau centrale : Le préfet. Comme le disais Odilon Barrot, « c’est toujours le même marteau
qui frappe mais on en a raccourci le manche ».
- la décentralisation, (les deux utilisations restent possibles), C’est la délégation de
l’exercice du pouvoir administratif de décision mais à des autorités élues au niveau local. Une
pareil décentralisation implique la reconnaissance de la personnalité juridique des
collectivités territoriales, infra étatique et suppose la reconnaissance de compétences
propres. Autrement dit les collectivités infra étatiques bénéficient d’une autonomie
administratives. Elle a été aussi consacrée en France avec l’article 72 : « dans les conditions
prévus par la loi, les collectivités territoriales s’administrent librement par des conseils élus ».
C’est une autonomie purement administrative qui est déterminée par le pouvoir centrale,
dans les conditions prévues par la loi. Si les collectivités territoriales bénéficient d’un pouvoir
normatif, c’est un pouvoir qui est en principe conféré par le législateur, donc un pouvoir
subordonné. Indirectement, même dans le cadre de la décentralisation, les normes découlent
du pouvoir central.
PARAGRAPHE 2 : L’ETAT RÉGIONAL.

Il reste un Etat unitaire, simplement avec plus d’autonomie pour les collectivités infra
étatiques même par rapport à un état unitaire décentralisé. Ce modèle est illustré par les
systèmes italien et espagnole. (Et la Belgique avant 1993, fédéralisation) Dans l’Etat
régional, on reconnait une autorité politique aux entités régionales. Notamment un pouvoir
normatif autonome leur est reconnu, directement par la constitution. Ce pouvoir normatif
autonome est placé sous la sauvegarde du juge constitutionnel. En outre, un pouvoir d’auto
organisation peut être reconnu aux entités régionales. Exemple : Espagne : Catalogne,
Andalousie, etc. Les communautés autonomes se constituent librement et élaborent leur
propre statut. Cette autonomie politique est néanmoins très encadrée. Même lorsqu’un
pouvoir d’auto organisation leur est reconnu, en réalité les statuts qu’elles élaborent doivent
obéir à un schéma institutionnel défini par la Constitution et en outre, ces statuts sont soumis
à l’approbation du parlement national. (Espagne et Italie) C’est le cadre théorique, parfois il
est difficile de voir la progression de l’autonomie d’un état fortement décentralisé et un état
régional car ces deux se rapprochent beaucoup. L’Espagne, Etat régional, ressemble
beaucoup à l’Etat fédéral allemand du point de vue de l’autonomie des régions/länder. Le
champ de ce pouvoir normatif est décidé par les communautés autonomes, donc elles-
mêmes les matières qu’elles désirent. Chaque communauté autonome fait des choix
différents. Les conséquences c’est que l’on observe une asymétrie législative et fiscale.
Certaines communautés autonomes vont décider de régir plus de matières que d’autres
communautés autonomes. La seule limite est la réservation de matière, par la constitution
espagnole (Article 142)

PARAGRAPHE 3 : L’ETAT FÉDÉRAL.

On quitte l’orbite de l’Etat unitaire. L’Etat fédéral est un Etat composé d’autres Etats,
auxquelles ils se superposent. C’est une union d’Etat. Alors que l’Etat unitaire se caractérise
par un seul centre de décision politique, un seul ordonnancement juridique, dans l’Etat
fédéral, on assiste à un véritable partage vertical du pouvoir normatif entre l’Etat fédéral et
l’Etat fédéré.
L’Etat fédéral est aujourd’hui une forme étatique très répandu qui concerne aussi bien des
grands Etats (Russie, Etats-Unis, Inde) que des petits (Autriche, Suisse, Belgique). C’est une
application particulière du principe fédérative, c’est une consécration du mouvement d’idée
du fédéralisme au domaine étatique. Georges Scelle, Principe du droit des gens, ou encore
Proudhon. Ce serait Althusius, né en 1562, mort en 1638 serait le premier à avoir développé
une théorie du fédéralisme comme mode d’organisation de l’Etat. Afin de dépasser le modèle
féodale de l’époque. Plus tard, ce sont les constituants américains qui ont précisé les
principes sur lesquelles devraient reposer la nouvelle fédération américaine. Les auteurs du
Federalist Paper ont été les pères de la constitution fédérale de 1797, Madison, Hamilton et
Jay.
Au 19e siècle les publicistes allemand se sont référés au fédéralisme pour renforcer l’unité en
formation du pays autour d’un pouvoir central fort. Notamment Jelinek.
Les constituants américains théorisent les principes du fédéralisme pour doter d’un pouvoir
central fort. De même les publicistes allemands théorisent le principe d’unité fédéral pour
fortifier le pays. Alors que les publicistes français – Duguit, l’utilise pour au contraire relâcher
l’emprise du pouvoir central.
Il peut se constituer de deux manières : par association (agrégation) et dans ce cas-là, des
Etats souverains se regroupent pour déléguer une partie de leurs compétences à une super
structure qui crée l’Etat fédéral. C’est ainsi que se sont créé les Etats-Unis d’Amérique en
1777 entrée en vigueur en 1781. La confédération des 13 colonies ne les liés par assez et il y
avait beaucoup de problèmes, donc ils passent à un Etat fédéral avec la constitution de 1787.
De la même manière les cantons suisses deviennent Etat fédéral en 1848. (Confédération
Helvétique mais en réalité fédéral).
L’Etat fédéral peut aussi se créer par dissociation ou par ségrégation, il peut naître de la
dissociation d’un Etat unitaire. L’exemple le plus frappant est celui de la Belgique ; Etat
unitaire en 1831, devient un Etat très fortement décentralisé, puis régionalisé et se
transforment en Etat fédéral avec la révision constitutionnelle de 1993. (Wallon, Flaman)

A. LES PRINCIPES DE L’ETAT FÉDÉRAL.

Ces principes sont connu, souvent sous l’appellation de loi de George Scelle qui en a
effectuer la systématisation qui sont au nombre de 3.

1. Le principe de superposition.

Signifie à la fois superposition de 2 niveaux étatiques et de 2 ordres juridiques. Ce principe

révèle la contradiction inhérente à l’Etat fédéral et insoluble. Conceptuellement, il est
impensable. La création de l’Etat fédéral par la constitution fédéral débouche sur un nouvel
Etat distinct des Etats fédérés, qui seul dispose de la souveraineté pleine et entière. Mais les
Etats fédérés possèdent chacun leur propre constitution et donc leur propre organisation
politique. Et cela pour exercer un pouvoir normatif autonome. Néanmoins, est-ce qu’on peut
réellement les considérer comme des Etats, dès lors que la souveraineté est une
caractéristique essentielle de l’Etat, sans laquelle, il n’y a pas d’Etat. Certains soutiennent
(américains) que dans l’Etat fédéral la souveraineté est partagée. Mais pour nous, penseur
européen, la souveraineté partagée n’est pas concevable car pour la pensée européenne elle
est une et indivisible. Or, pour la pensée européenne seule la fédération dispose d’une
souveraineté pleine et entière, les Etats fédérés ne disposent que d’attribues de la
souveraineté.

B. SUPERPOSITION DE DEUX ORDRES JURIDIQUES.

En effet l’Etat fédéral conduit à superposer deux ordres constitutionnels distincts. L’ordre
constitutionnel des Etats fédérés et celle de l’Etat fédéral. Mais les constitutions de l’Etat
fédéré doivent respecter certains principes posés par la constitution fédérale, notamment les
droits fondamentaux énoncés par celle-ci. En outre, les Etats fédérés disposent d’un pouvoir
législatif autonome qui leur est reconnu par la constitution fédérale. Dans un champ de
compétence que celle-ci définie. Autrement dit, à côté des lois fédérales, on trouve des lois de
fédérés. Mais le droit fédéral prime le droit fédéré. C’est ce que nous dit notamment l’article
31 de la Bundesetz. La souveraineté est un attribut essentiel de l’Etat, elle est indivisible
donc soit la souveraineté est à l’échelon fédéral. On peut constater que par rapport même à
l’Etat régional on a un pouvoir d’auto organisation, adopte leur propre constitution et leurs
autorités ont un pouvoir normatif autonome conféré par la constitution.
Le principe d’autonomie, cela signifie que les Etats fédérés disposent d’une sphère de
compétences propres reconnue par la constitution fédérale. Dans laquelle l’échelon fédéral
ne saurait en principe s’immiscer. Il n’y a pas de pouvoir hiérarchique. Seul l’organe
judiciaire fédéral peut contrôler la conformité du droit fédéré au droit fédéral. Autonomie qui
connait plusieurs déclinaisons. D’abord une autonomie constitutionnelle. Les Etats fédérés
ont leur propre constitution malgré les limitent imposées par la constitution fédérale. On
constate souvent un mimétisme avec les constitutions fédérales. (Exemple : Etats-Unis)
Autonomie législative : le domaine de compétence législative est défini par la constitution
fédérale et est placée sous la sauvegarde du juge constitutionnel fédéral. (Etats-Unis : cour
suprême). Le juge constitutionnel fédéral veille à ce que le pouvoir fédéral n’empiète pas sur
le domaine législatif des Etats fédéraux.

Différentes techniques de répartition des compétences législatives :

- technique de la compétence de principe ou de droit commun, compétence
d’attribution. (Constitution américaine) Elle énumère limitativement les matières attribuées au
pouvoir législatif fédéral. Il n’a qu’une compétence d’attribution (Article 58). L’article 73 de la
loi fondamentale allemande pose le principe de la compétence des länder.
- technique des compétences concurrentes : énumérées à l’article 74 de la loi
fondamentale allemande. Dans ces matières les länder peuvent légiférer aussi longtemps
que et dans le mesure où le Bund n’est pas intervenu. Depuis une révision constitutionnelle
de 2006, la Bund peut intervenir dans ces domaines de compétences concurrentes soit sans
conditions. : C’est ce que l’on appelle les compétences centrales. Pour les autres, le Bund
peut intervenir, si l’établissement des conditions de vie équivalente sur le territoire fédéral
l’impose et si la sauvegarde de l’unité juridique ou économique l’exige. Au fur et à mesure où
le Bund intervient, les länder peuvent établir des dérogations dans certaines des matières
attribuées.

Exécution des lois fédérales, 2 systèmes.

- système américain : fédéralisme dualiste. Dans le cadre des matières conférées.
- en Allemagne, l’exécution des lois fédérales relève la compétence des länder : le
fédéralisme administratif. Comme en Suisse avec les Cantons.

Le principe de participation signifie que les Etats fédérés participent au pouvoir fédéral.
- participation au pouvoir constituant fédéral, ça veut dire que la révision de la
constitution fédérale requiert l’intervention des Etats fédérés. Même si l’accord unanime des
Etats fédérés n’est pas nécessaire.
Exemple : Les amendements à la constitution fédéral doivent être ratifié par les ¾ des états
(38 sur 50) alors qu’en Allemagne les révisions de la loi fondamentale doit avoir les 2/3 du
Bundestag mais aussi du Bundesrat.
- participation au pouvoir législatif fédéral. Bicamérisme/Bicaméralisme fédérale : deux
chambres. Le parlement fédéral comporte toujours deux chambres. La deuxième chambre
représentant les collectivités fédérées. La loi fédérale peut toujours être l’expression de la
volonté des citoyens représentés par la 1ère chambre, Bundestag/chambre des représentants
et elle doit être aussi la volonté d’expression des Etats fédérés représentées dans la 2ème
chambre : Bundesrat/Sénat américain. Au sein de cette deuxième chambre la représentation
des Etats fédérés peut être soit égalitaire : Etats-Unis 2 sénateurs par Etats. Ou alors
proportionnelle à la population : en Allemagne. Article 51 loi fondamentale allemande. Les
länder ont une représentation au Bundesrat proportionnelle à la population. Tout Land a au
moins 3 représentants. La représentation peut être inégalitaire sans être proportionnelle à la
population : Le sénat Belge. 71 sénateurs mais qui n’est pas représentatif de la population.
25 représentent le collège électoral néerlandophone. 15 francophones plus 10 sénateurs
désignés par le conseil de la communauté flamande ,10 par le conseil de la communauté
française et 1 par le conseil de la communauté germanophone. Plus les sénateurs wallon et
flamand 4 et 6.
Bicamérisme égalitaire soit inégalitaire. Les deux chambres ont un pouvoir égal.
Chambre basse/haute. Au Etats unis le sénat a des pouvoirs mêmes plus importants que la
chambre des représentants.
Bicamérisme peut être inégalitaire : le Bundesrat n’a le droit de veto que dans certains cas
déterminé par la loi fédérale. Dans les autres cas l’opposition du Bundesrat peut être
surmontée par un vote du Bundestag à la majorité des membres. (Article 77 loi fondamentale)

Participation du pouvoir exécutif fédéral.

Le président fédéral est élu par une assemblée composée de membres du Bundestag et d’un
nombre égal de représentants des länder. Aux Etats-Unis le président fédéral est élu par les
électeurs présidentiels (mandat impératif) au scrutin de liste à un tour dans le cadre de
chaque Etat.

Participation au pouvoir judiciaire fédéral. Les membres de L’US suprême court sont nommés
0 vie par le président mais avec accord du sénat. En Allemagne fédéral les membres de la
cour constitutionnelle fédérale sont désigné pour moitié par le Bundestag et Bundesrat.

C. Evolution de l’état fédéral.

En ce qui concerne l’évolution de l’Etat fédéral, le mouvement d’idée du fédéralisme est

animé de courants antagonistes. Certains auteurs voient dans le principe fédératif un moyen
de privilégier l’unité et de renforcer la coopération au dépend de la diversité originaire.
D’autres au contraire voient dans le même principe un moyen de préserver la diversité des
communautés de bases et même de dépasser l’Etat nation. On retrouve ces tensions dans
l’Etat fédéral qui constitue la tradition constitutionnelle du fédéralisme. Tout système fédéral
est le fruit d’un équilibre précaire et instable entre une tension centripète et une tension
centrifuge. Autrement dit, la revendication d’une autonomie accrue (centrifuge) et le
renforcement des pouvoirs de l’Etat fédéral (centripète).

L’état fédéral a évolué dans quelle tendance ?

De manière générale l’état fédéral a évolué d’un fédéralisme de juxtaposition à un fédéralise
de superposition mais que néanmoins les principes de l’Etat fédéral demeurent.

1. Comment est-on passé d’un fédéralisme de juxta a une super

Ce renforcement des pouvoirs au niveau fédéral a plusieurs causes et s’est manifesté sur
plusieurs plan.
Les causes :
Il y a des causes conjoncturelles : les deux guerres mondiales, la guerre de sécession pour
les Etats-Unis. Les crises économiques : crise de 1929 qui a conduit au New Deal
(Roosevelt).

Affaiblissement de collectivités fédérées

Il y a également des causes d’ordre structurel. Au-delà, des crises économiques c’est le
développement social.
Cause structurelle : nécessité de la macroéconomie.
Les acteurs économiques se moquent des frontières nationales. Pour qu’un état puisse avoir
encore un certain poids, c’est l’état fédéral doit lutter contre.

De plus , il y a des causes institutionnelles : (juridique)

- la garantie de l’autonomie de l’économie fédéral est le fait d’une juridiction fédéral. C’est le
juge fédéral qui est le gardien de l’autonomie des collectivités fédérés. C’est le juge const féd
qui est le gardien. Aux etats-unis c la cour suprem et en Allemagne la cour constit fédérél.
Ce sont des organes fédéraux, qui sont les gardiens de l’autonomie des collectivités fédérés.
En tant que gardien il a tendance a privilégier les nécessiter de l’ordre juridique dont il tient
son titre de compétence, au détriment des revendication des ordre juridique fédérés.

Les Etats du sud par la voie du Sénateur John caloon (vice-président)

victoire du nord guerre seccession donc cour suprem gagne.
- deuxième cause juridique : c’est la clause de suprématie du droit fédéral. Le droit fédéral
prime le droit fédéré. Il a valeur supérieur au droit fédéré. C’est un facteur très fort de
centralisation. En vertu de cette clause, le droit F, s’applique et s’impose au droit f, tant qu’il
n’a pas été sanctionné juridiquement, donc même si le droit fédéral a été adopté en violation
de la répartition des compétences, s’applique dans tous les états fédérés y s’y impose tant
que la cour suprême ne l’a pas censuré.

Deux grandes manifestations de la centralisation :

- Centralisation législative : augmentation de la compétence législative fédérale résultant de
deux facteurs principalement. D’abord augmentation due à des révisions constitutionnelles.
Le fameux 14e amendement à la constitution des Etats-Unis d’Amérique, entrée en vigueur
en 1868. Le 14e amendement c’est la clause de l’égale protection des droits. Tout citoyen
d’Amérique a droit à la protection des droits individuels quel que soit l’Etat où il se trouve.
Certains états se sont vu interdire d’adopter même dans leur champ de compétence
législative des mesures qui violeraient cette protection fédérale des droits. (Exemple :
Louisiane, etc.) Le droit civil relève du champ de compétence des états fédérés, mais doivent
respecter l’égale protection des droits. Obligation de s’abstenir des collectivités fédérées. En
outre, le Congrès fédéral américain. S’est vu reconnaitre une compétence normative pour
assurer cette égale protection des droits. Mais la centralisation législative est
essentiellement due à l’interprétation de la constitution fédérale par son gardien, le juge
fédéral. Une interprétation favorable à la compétence de l’échelon fédéral. Le gardien du
pacte fédéral, entre la répartition fédérale des compétences a tendance à favoriser l’échelon
fédéral. Aux Etats-Unis, il y a plusieurs clauses de compétences fédérales qui ont été
interprété de manière extensives.
Premièrement : la « spending clause », le congrès doit pourvoir à la défense commune et au
bien-être des Etats-Unis. La conséquence est que la cour suprême a reconnu au niveau
fédéral un pouvoir fiscal, le pouvoir d’établir un impôt fédéral sur le revenu et grâce à ces
recettes, le pouvoir de dépenser cet argent sans contrôle des motifs et des fins. Et le congrès
peut seul règlementer ce qu’il subventionne. (16e amendement, en 1913 : impôt fédéral sur le
revenu)
Il donne des fonds aux différents états même dans le champ de compétences des
collectivités fédérés, mais détermine la manière dont les fonds devront être utilisés.
Exemple : Collectivité fédérée en matière d’éducation mais pas assez d’argent, l’Etat fédéral
grâce à son pouvoir peut aider mais dit que faire de l’argent.
Deuxièmement : « l’interstate commerce clause », le congrès a compétence pour règlementer
tout ce qui relève du commerce interétatique. La cour suprême a interprété ce titre de
compétence comme permettant au congrès de règlementer tous les aspects d’une activité
économique qui affecte de près ou de loin le commerce interétatique.
Exemple : un état ouvre les commerces le dimanche, l’état voisin ne peut pas alors ça affecte
le commerce interétatique. Le congrès règlemente alors.
Dernière clause : la « necessary and proper clause », la clause des pouvoir implicite. La cour
suprême a jugé que l’échelon américain dispose non seulement des pouvoirs législatifs
expressément attribués mais aussi implicitement de tous les pouvoirs nécessaires à
l’accomplissement des tâches qui lui ont été explicitement confié par la constitution fédérale.
La cour suprême en a jugé ainsi dans un arrêt du 1819.

Centralisation législative à laquelle s’est ajoutée une centralisation financière : le fédéralisme

coopératif vertical. Ça veut dire que le budget fédéral a été en constante augmentation. Ce qui
a permet au pouvoir fédéral d’intervenir dans les affaires relevant de la compétence des états
fédérés. Un pouvoir fiscal à l’échelon fédéral plus « spending clause » : la conséquence c’est
que l’état fédéral a aidé les états fédérés à financer des programmes dans des domaines
relevant de leur compétences mais en accordant des aides finalisées et conditionnelles. Ce
qui a donné au pouvoir fédéral, un pouvoir général d’orientation de choix fédérés dans des
domaines qui ne relèvent normalement pas de la compétence fédéral. (Coopérative vertical)
Les états s’ils voulaient avoir cet argent était contraint de respecter les conditions et leur
administration ont dû intégrer aux directives de l’administration fédérale. En Allemagne, cette
coopération dans le domaine de compétences des Länder par le billet du financement fédéral
a même fait l’objet d’une consécration constitutionnelle avec un révision de la loi
fondamentale allemande, en 1969 sous l’appellation : « tâches communes ». En résumer,
cette centralisation financière a abouti à un finalisme coopérative vertical, maqué par une
centralisation politique à l’échelon fédéral (pouvoir d’orientation) et décentralisation
administrative à l’échelon des états. En somme, l’état fédéral décide, l’état fédéré exécute.

2. La survivance du fédéralisme.

Tout de même, les états continuent à participer à la vie fédérale. Surtout, il y a une survivance
du fédéralisme car on assiste à partir du milieu des années 80, au renouveau de l’autonomie
qui s’est manifesté de deux façons. D’une part la jurisprudence des cours fédérales, du
gardien de la constitution fédéral. Ces dernières années plus favorables à l’entité fédérée.
Préserver davantage le pouvoir des états fédérés. Exemple : arrêt Printz, US suprême court,
1997 : Les pouvoirs de congrès en matière de commerce sont inadéquats pour justifier à
l’époque les dispositions de la loi Brady sur le contrôle de la vente des armes à feux dans la
mesure où la loi fédérale avait chargé les autorités locales d’assurer ce contrôle. Pour la cour,
le système constitutionnel de la double souveraineté s’y oppose. Si l’échelon fédéré est
compétent, il l’est pour adopter et exécuter, ainsi de même pour l’échelon fédéral.
Il y a eu un mouvement politique, en faveur d’un rééquilibrage des pouvoirs entre l’échelon
fédéral et l’échelon fédéré. Ce mouvement a été appelé le « new federalism », promu par le
président Reagan. Il s’agit en fait de restituer aux états les pouvoirs que la fédération s’était
appropriés, notamment à cet effet, l’échelon fédéral a remis en cause et revenu sur le
gouvernement par subvention. C’est-à-dire que pour donner davantage d’autonomie aux
états fédérés dans la gestion des subventions fédérales plutôt que de donner des aides
finalisées et conditionnelles, le pouvoir fédéral a pris l’habitude de donner des subventions
globales. Au-delà de ça, il y a eu une politique de libéralisme économique, l’état doit moins
intervenir, il faut baisser les impôts. Par ailleurs, ce mouvement de rééquilibrage des
pouvoirs a été aussi le fruit du développement du « fédéralisme coopératif horizontal ». Cela
permet aux états fédérés de se protéger contre les interventions de l’état fédéral. En
Allemagne, les Länder se mettent d’accord entre eux, dans le cadre de conférence, pour
réaliser en commun, des projets dans leurs domaines de compétence. Et ainsi, ils évitent de
légitimer par leur carence, l’intervention du pouvoir fédéral.

3. La question de la désintégration des états fédéraux.

D’abord, la question de consécration d’un droit de sécession, autrement dit en cas de conflit
avec l’échelon fédéral, quitter l’état fédéral et accéder à l’indépendance. L’exemple américain
nous prouve le contraire. Les Etats-Unis forment une union indestructible : sécession
interdite. Mais l’article 72 de la constitution soviétique, reconnaissait un droit de sécession.
Reconnaissance théorique, dans la constitution de l’URSS. La question a rebondit avec les
vélites d’indépendance du Québec : le conflit avait démarré en raison de l’adoption de la
révision de la constitution du Canada, qui diminuait les pouvoirs du Québec dans la
protection de la langue française. Du coup, un référendum, relatif à l’indépendance avait était
organisé, mais n’avait échoué que d’extrême justesse. (De Gaulle, «  vive le Québec libre »)
Le gouvernement fédéral a demandé à la cour suprême canadienne un avis sur un éventuel
droit de sécession, rendue le 20 août 1998. Elle estime que ni la constitution canadienne, ni
le droit à l’auto détermination des peuples à disposer d’eux même consacré par le droit
international, n’autorise une sécession unilatérale, donc non approuvé par le Canada, mais
ajoute la cour suprême : si une majorité claire de Québécois exprimait la volonté de se
séparer de l’ensemble, le gouvernement fédéral et les autres provinces auraient une
obligation constitutionnelle de négocier.

La dislocation des états fédéraux : on a assisté récemment à l’éclatement des états fédéraux
socialiste : l’URSS, la Yougoslavie ou encore la Tchécoslovaquie qui n’ont pu survivre à
l’effondrement du parti communiste qui assurait l’unité idéologique et de direction de ces
pays. Le partage d’une même idéologie propagée par un parti unique. A l’heure actuelle se
pose aussi, la question de la dislocation éventuelle de la Belgique, la région flamande
réclame l’indépendance.

Paragraphe 3 : La confédération d’état.

Elle peut être définie comme une association égalitaire, d’états qui ont par traité délégué
l’exercice de certaines compétences à des organes communs tout en conservant à titre
principal leur souveraineté. L’exemple classique est celui des États-Unis, avant
l’établissement de la constitution de 1787. De 1777 jusqu’à l’entrée en vigueur de la
constitution fédérale 1789. Ces traits caractéristiques ressortent de sa constitution.
Contrairement à l’état fédéral, la confédération n’aboutit pas à la création d’un nouvel état qui
se superposera aux états-membres. La confédération n’est pas un état souverain mais une
alliance d’états souverains. A la différence de l’état fédéral, l’acte constitutif de la
confédération n’est pas une constitution (acte unilatérale adopté par un peuple) mais un traité
international, un acte multilatéral adopté par des états. En outre, la révision de ce traité,
contrairement à la révision de la constitution fédérale suppose l’unanimité des états membres.

La troisième caractéristique : les compétences confédérales sont exercées par un organe

diplomatique ou intergouvernemental au sein duquel les états membres sont représentés de
manière égalitaire. Chaque délégation d’état membre dispose d’un nombre égal de voix quel
que soit sa population.
Les décisions prises par cet organe, le sont le plus souvent à l’unanimité des membres.
Surtout, ces décisions sont prises « ad referendum », c’est-à-dire, à la différence des normes
fédérales, ces décisions ne sont pas dès leur adoption directement obligatoire et applicables
dans l’ordre juridique interne des états membres. De telles mesures pourraient être sources
de droits et d’obligations pour les populations des états confédérés, doivent être
préalablement ratifiées par les états confédérés.

Paragraphe 4 : L’Union européenne entre état fédéral et confédération : « tertium datum »

A. L’Union européenne n’est ni une confédération, ni un état fédéral.

L’UE se situe à mi-chemin entre ces deux formes d’états.

L’UE a dépassé le stade de la confédération d’états.
- les décisions de l’UE ne sont pas toutes prises par l’organe, l’institution
interétatique : le Conseil de l’UE. Elles peuvent aussi être prises par des institutions
indépendantes des états membres comme le parlement européen et la commission de
Bruxelles. Même lorsque les décisions sont prises par le Conseil, elles sont prises dans
l’immense majorité des cas à la majorité qualifié et non pas à l’unanimité. En outre, dans ce
cas, les états membres ne disposent pas le même nombre de voix. Mais ils ont un nombre
de voix proportionnel à son importance démographique. (Mode de décision)
- comme les normes fédérales, les normes de l’UE sont obligatoires et
immédiatement applicables dans l’ordre juridique des états membres. Exemple : institutions
de l’Union adopte un règlement en matière agricole qui institue des quotas laitiers :
directement applicable sinon sanction financière. Autrement dit, ces normes de l’union sont
immédiatement source de droits et d’obligations pour les citoyens.
Ces normes de l’Union comme les normes fédérales bénéficient de la primauté sur le droit
national.
- les domaines dans lesquelles l’union européenne dispose d’une compétence sont
considérables et touchent au noyau dur des compétences étatiques, les compétences
régaliennes de l’Etat.

L’UE a dépassé le stade de confédération mais n’a pas encore atteint le stat de l’Etat fédéral :
- L’UE demeure formellement régie par un traité international et non une constitution,
c’est-à-dire un acte multilatéral adopté par des états. En outre ce traité ne peut être modifié
qu’avec l’accord des 28 états membres. En 2004, la France par référendum a dit non au
traité constitutionnel, remplacé par le traité de Lisbonne qui lui a été ratifié. Les états membres
demeurent maitre des traités. Les états membres demeurent formellement souverains. Ils
deviennent maitres de l’étendue des compétences attribuées à l’Union.
- l’UE ne dispose pas du pouvoir de contrainte, de la violence légitime. L’UE n’a pas
d’armée, de force de police.

En raison de ces deux éléments, il n’y a pas de pouvoir constituant européen qui échappe à
l’Etat membre, l’union européenne n’a pas de moyens de contraintes donc pas un super état
« competens competens ».

B. L’Union européenne est-elle une fédération ?

L’UE représentative d’une troisième voie entre l’état fédéral et la confédération. La question
est de savoir s’il est possible pour qualifier l’UE, de sortir de l’alternative dans laquelle la
doctrine juridique depuis la fin du 19e siècle vois les deux seules formes de regroupement
d’état pour la doctrine classique est une confédération d’état soit une doctrine fédérale ?
Le critère étant qui détient la souveraineté ? Est-ce l’échelon fédéré ? Le critère de cette
alternative binaire de la localisation du siège de la souveraineté. Peut-on sortir de cette
alternative ? C’est ce que des auteurs ont tenté récemment de faire. Ils ont tenté de penser
théoriquement au-delà de cette alternative binaire. Pour cela, il faut surmonter l’obstacle
théorique de la souveraineté. Ce qui permettra de constituer des sociétés politiques qui ne
revêtiraient pas la forme étatique. L’état est à l’heure actuelle la plus répandue mais n’est pas
indépassable. Ces auteurs soutiennent que l’UE serait une fédération définie comme une
union durable d’état en vue de constituer une nouvelle société politique, dans laquelle les
états membres conserveraient néanmoins, leur existence politique. Autrement dit, la
fédération se caractérise par la coexistence de deux niveaux de pouvoirs politiques qui se
partagent l’autorité sur un même territoire sans que ces deux niveaux soient placés sous un
rapport de commandement l’un par rapport à l’autre. (Cas de l’état fédéral) En conséquence,
penser la fédération suppose soit d’admettre le partage de souveraineté, soit de considérer
que la souveraineté n’a pas sa place dans une entité comme la fédération. (Jean Bodin, la
souveraineté est indivisible) Si on veut penser la fédération comme un partage de l’autorité
entre deux pouvoirs politiques, la souveraineté n’a pas de place dans la fédération. Les
penseurs américains admettent eux que la souveraineté est divisible. (Opposition à la
conception européenne de la souveraineté) L’un des auteurs français qui a le mieux théorisé
la souveraineté est Olivier Beau (Professeur à l’université Panthéon II), dans un ouvrage,
Théorie de la fédération. L’union européenne ressemble beaucoup à une fédération telle
qu’ainsi conceptualisé. Cela étant, il faut constater que les états membres de l’union
continuent à revendiquer leur souveraineté. En outre, il ne faut pas davantage ignorer la
dynamique inhérente au fédéralisme. Le fédéralisme est travaillé de tensions tant centrifuges
que centripètes. Peut-être un jour un état fédéral ?

Aujourd’hui si les états membres demeurent formellement souverains, ils sont maitre des
traités. Néanmoins, ils perdent progressivement leur pouvoir de décision dans des domaines
qui touchent au noyau dure (aux prérogatives régaliennes) de l’action étatique. Les états
perdent leur substance : désétatisation des états membres et d’étatisation de l’union. La
qualité que la quantité du transfert de compétence opéré au profit de l’échelon de l’Union
rendrait l’évolution vers un état fédéral européen, non pas irréversible mais probable. Quel
serait ce seuil critique de transfert de compétence, au-delà duquel le pouvoir d’agir des états
seraient si affaibli qu’on ne pourrait plus les qualifier d’états souverains ? Ce seuil pourrait
être atteint si la défense et la police étaient transféré à l’UE, dans ce cas-là l’UE détiendrais le
monopole de la contrainte : marque de souveraineté.

Le changement de l’UE en état fédéral pourrait également résulter du fait de la révision des
traités fondateurs de l’Union ne se ferait plus à l’unanimité mais à la majorité des états
membres. Dans ce cas-là les états membres perdraient la compétence de la compétence. Le
traité deviendrait en réalité une « constitution ». L’adoption d’une constitution fédérale à
l’échelle européenne.

Paragraphe 5 : L’organisation territoriale de la république française.

A. La république française est un état unitaire.

Une autonomie locale est garantie par l’article 72 de la constitution de 58, qui pose le
principe de la lire administration des collectivités territoriales. Se faisant l’article 12, ne pose
que le principe d’une décentralisation administrative. En outre, l’article 1er de la Constitution
rappelle que la France est une république indivisible. L’indivisibilité de la république implique
d’abord l’unité du pouvoir normatif de l’état. C’est-à-dire que les collectivités territoriales infra
étatiques (régions, etc.) ne peuvent détenir aucun pouvoir normatif initial, directement conféré
par la constitution. Aucun pouvoir législatif. Le pouvoir normatif des collectivités territoriales
ne peut résulter que par la loi, dans le respect de la loi. Cela implique également l’indivisibilité
du territoire. Ça n’empêche pas le législateur pour tenir comptes des particularismes locaux
de limiter le champ d’application territoriale des lois. L’unité de la république n’empêche pas
la territorialisation du droit applicable. Unité du pouvoir normatif ne veut pas dire unité du droit
applicable. Cette possibilité de territorialisation du droit applicable est rappelée par l’article 73
de la constitution.
Troisième dimension de la divisibilité de la république française : l’indivisibilité du peuple.
L’indivisibilité de la république en combinaison avec le principe d’égalité commande l’unité et
l’unicité du peuple français, ce qui exclut toute différenciation entre citoyens. Il n’y a qu’un
peuple français. Dans une décision du 9 mai 1991, relative au statut de la Corse, le conseil
constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle du concept de peuple français, ce qui
interdit au législateur de reconnaitre des composantes du peuple français. Le conseil a
censuré dans cette décision la mention faite par le législateur de «  du peuple corse,
composante du peuple français », car contraire au concept juridique du peuple français
unitaire. Cette indivisibilité est très largement tempérée.

B. Une organisation de plus en plus décentralisée.

Depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, il est précisé dans l’article 1er de la
Constitution, que l’organisation française est décentralisée. Cette révision approfondie cette
décentralisation.
1. Le droit commun de la décentralisation des collectivités territoriales.

Il s’applique en règle générale aux communes, départements, régions. De ce point de vue, la

révision du 28 mars 2003, la renforce à deux égards.
- le pouvoir règlementaire des collectivités territoriales (adopter des règlements
administratifs) trouve désormais, directement son fondement dans la Constitution, dans
l’article 72 et non plus dans la loi. Il faut relativiser car, le champ de ce pouvoir règlementaire
demeure déterminer par la loi et donc subordonnée à la loi. Il est reconnu, aux collectivités
territoriales un droit d’expérimentation législative dans l’article 72, alinéa 3. C’est-à-dire, la
possibilité donnée aux collectivités territoriales d’être autorisée par la loi à déroger pour un
objet et une durée limitée aux dispositions législatives qui règlementent l’exercice de leurs
compétences. Ainsi les collectivités territoriales peuvent modifier les lois, comme un pouvoir
législatif délégué.
Sur ce droit commun, il faut mettre à part la collectivité territoriale de Corse qui dispose d’un
statut particulier depuis une loi du 13 mai 1991, qui lui confère davantage d’autonomie que
les autres régions, encore renforcée par une loi du 22 janvier 2002.

2. L’organisation des départements et régions d’outre-mer.

La Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, la Réunion et Mayotte. A ces départements

s’applique le droit commun des collectivités territoriales mais en outre plus quelques
particularités mentionnées à l’article 73 de la Constitution française. Le pouvoir d’adapter les
règlements en vue des contraintes de ces collectivités. Dans les matières relevant de leur
compétence, pouvoir reconnu sur habilitation législative. Ce pouvoir n’est pas initial mais
délégué. Par ailleurs, toujours sur habilitation législative ou règlementaire, ces collectivités
territoriales peuvent même se voir fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire
sauf dans un certain nombre de matière énumérées à l’article 73. (Habilitation
législative/règlementaire)

3. L’organisation des collectivités territoriales d’outre-mer.

Les CT de droit commun (commune, etc.), il y a aussi les CTOM : la Polynésie française, des
iles walis et Futuna, l’ile de St pierre et miclon et de st Barthelemy et St Martin. (Deux
communes de Guadeloupe qui ont décidé de devenir des CTOM. Il s’applique le droit
commun des CT mais à cela s’ajoute des spécificités mentionnées à l’article 74 de la
Constitution. On se rend compte que certaines CTOM peuvent se voir reconnaitre une
autonome, le terme figure à l’article 73, adopter des actes en matière législative, dans le
domaine de la loi (même administratif). Seconde particularité, elles peuvent prendre des
mesures justifiées par les nécessités locales, en matière d’accès à l’emploi et de protection
de patrimoine foncier.

4. Le droit applicable à la Nouvelle-Calédonie.

Accord de Nouméa le 5 mai 1978, Michel Rocard 1er ministre. A la suite de ces accords
signés, une révision constitutionnelle avait été effectuée le 20 juillet 1998 qui a été complété
par une loi organique en 1999, modifiée en 2009. Tout ce dispositif normatif a mis en place
un statut transitoire de la Nouvelle-Calédonie, la porte de l’indépendance est ouverte.
Quelques éléments important : citoyenneté Néo-calédonienne qui s’ajoute à la citoyenneté
française. Cela déroge au principe d’unité du peuple français. Seuls les citoyens néo-
calédoniens peuvent participer aux élections des assemblées de provinces et de congrès. Ils
peuvent participer au scrutin d’auto détermination. (Sort de la Nouvelle-Calédonie) Qui sont
ces citoyens ? Ceux qui peuvent justifier 10 ans de résidence en Nouvelle-Calédonie à la
date du scrutin. Cela pour éviter une manipulation politique. Deuxième particularité : est
reconnu à la Nouvelle-Calédonie un pouvoir normatif autonome, qui trouve directement sa
source dans la constitution. Dans toute une série de matière, la compétence pour fixer les
règles est progressivement transférée à la Nouvelle-Calédonie. Dans ces matières
transférées ce n’est plus le parlement français qui fixe les règles mais le congrès calédonien
qui adopte des lois de pays. La constitution reconnait à la Nouvelle-Calédonie un pouvoir
législatif comme dans le pouvoir fédéral : perspective d’indépendance du territoire.

Chapitre 2 : L’organisation du pouvoir politique : La Constitution.

L’état est une personne morale détentrice du pouvoir politique. Elle ne peut exister qu’en
vertu d’un statut, qui est sa constitution. C’est elle qui organise l’Etat, qui fonde le pouvoir
politique en son sein, qui en encadre l’exercice et qui le limite en reconnaissant des droits et
libertés aux individus. La notion de constitution évoluera dans le temps.

Section 1 : La notion de constitution.

La notion de constitution est complexe, parce que chacun propose sa propre définition
témoignant ainsi de sa fausse évidence et de sa profonde complexité (Dominique Rousseau).

Paragraphe 1er : La définition de la Constitution.

Beaucoup de choses peuvent s’appeler constitution mais évidemment toutes ne sont pas
des constitutions au sens juridique du terme. A l’inverse, certains phénomènes juridiques
(actes, textes) n’ont pas cette appellation alors qu’il s’agit d’une constitution. Exemple : la loi
fondamentale allemande. Il faut donc au-delà des termes utilisés, essayer d’identifier le
concept et cette identification peut se faire selon deux points de vue classiques en droit.
Soit on distingue les normes constitutionnelles, d’après son contenu, d’après son objet.
« Constitution matérielle ». Ou alors, on va essayer d’approcher la notion de constitution par
la forme qu’elle revêt, par la procédure utilisée pour son adoption et sa modification. Et dans
ce cas-là on parle de constitution « formelle ».

A. La constitution au sens matérielle.

La constitution peut se définir comme l’ensemble des règles relatives à la forme de l’état,
relative à l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics et relatives aussi aux
droits et libertés des individus. Toutes les règles qui ont ce contenu peuvent être considéré
de matériellement constitutionnelle.

B. La constitution au sens formelle.

Dans ce cas-là, la constitution se présente comme un document écrit, qui rassemble

l’ensemble des règles qui ont été adopté et qui ne peuvent être modifié que suivant une
procédure spécifique plus contraignante que la procédure législative ordinaire. La constitution
au sens formelle est un texte qui ne peut être modifié par une loi. Le critère formel renvoi en
fait à 4 éléments.
- élément scripturaire, de nos jours, le caractère écrit est le premier critère de la
Constitution au sens formel. Les raisons qui ont poussé les peuples à se donner des
constitutions écrites sont clairement exposées dans le préambule de la DDHC du 26 août
1789. Il s’agit de lutter contre l’absolutisme du pouvoir royale, autrement dit du pouvoir
politique. Un des moyens est d’inscrire les règles qui organisent le pouvoir de l’état dans un
texte écrit. C’est ce qui figure très bien dans le préambule de la constitution de 1789. « Afin
que les actes du pouvoir législatif… bonheur de tous ».
Parmi les états européens seul la grande Bretagne possède une constitution coutumière. La
constitution est aussi formée de certains textes écrits parmi les plus anciens du
constitutionnalisme occidental : la « magna carta », de 1215, le « Bill of right » de 1689. Dans
les pays à constitution écrite comme la France, la coutume constitutionnelle joue un certain
rôle. (Prof favorable) Il ne faut pas confondre la distinction entre constitution écrite et
coutumière et constitution souple et rigide. Une constitution souple, c’est une constitution
modifiable par la loi. Une constitution rigide est modifiable que par une procédure spécifique
plus contraignante que la procédure législative ordinaire. Il ne faut pas confondre les deux. A
l’inverse une constitution écrite peut être modifiée par une simple loi : charte de 1814 et 1830
(Souple).
- élément organique : au sens formel la constitution comprend les règles qui ne
peuvent être édictées et modifiées par un organe spécifique. L’élaboration c’est l’acte du
pouvoir constituant originaire. La constitution est l’œuvre du pouvoir constituant dérivé car il
est institué par la constitution.
- élément procédural : au sens formel, la constitution ne peut être modifiée qu’en
suivant une procédure plus contraignante que celle prévue pour l’adoption des lois
ordinaires. Si une constitution, peut être modifiée par une loi ordinaire, cela voudrait dire la
constitution est souple, purement matérielle. A l’inverse, c’est une constitution rigide,
formelle. Le but qui est poursuivi lorsque l’on donne une rigidité à la Constitution, c’est de la
soustraire à la volonté supposée trop changeante du législateur. La conséquence est la
valeur supérieure de la constitution à la loi.
- élément hiérarchique : Hans Kelsen. La constitution occupe le rend suprême dans la
hiérarchie des normes (pyramide des normes), elle est en effet comprise comme la norme
des normes. C’est-à-dire celle qui détermine les conditions d’adoptions et de validités de
toute les autres normes. Elle occupe donc le rend suprême, du coup cela pose la question
de la sanction de cette suprématie. C’est pourquoi, de plus en plus, on tente à intégrer dans
la définition de la constitution au sens formel, le principe d’un contrôle juridictionnel de la
constitution des lois.

C. Les rapports entre les deux définitions.

En outre, même dans les états qui ont une constitution formelle, certaines règles
matériellement constitutionnelles peuvent ne pas figurer dans le texte constitutionnel.
Exemple : les règlements intérieurs des assemblées parlementaire ne sont pas formellement
constitutionnels. A l’inverse, les dispositions peuvent trouver place dans la constitution
formelle, alors qu’elles ne sont pas matériellement constitutionnelles.

D. Les fonctions de la constitution.

La définition de la constitution découle des fonctions qui lui sont dévolues. En bref, la
constitution c’est la matérialisation du contrat social. Ce qui explique que seules les
dispositions d’un certain type sont dignes de bénéficier d’un statut juridique prééminent. De
manière plus précise, la constitution assure les fonctions suivantes :
- la constitution dote l’état d’un statut juridique. La constitution qui créée l’état ? L’état
qui engendre la constitution ? On ne peut pas parler d’état sans que le pouvoir s’y trouve
institutionnalisé sous une certaine forme. De ce point de vue, tout état à nécessairement une
constitution. Dans le sens où c’est elle qui institutionnalise le pouvoir, qui l’organise.
- la constitution fonde le pouvoir politique dans l’état. C’est l’acte d’habilitation des
pouvoirs constitués. C’est aussi elle qui légitime ce pouvoir politique. Elle confère au pouvoir
politique une légitimité démocratique, la constitution est l’œuvre du peuple. Elle organise
l’exercice du pouvoir en distribuant les compétences entre les différents organes étatiques.
- dans la logique de la doctrine du constitutionalisme, la constitution assure la
garantie des droits fondamentaux de la personne humaine. En cela, elle fixe des limites à
l’exercice des pouvoirs politiques.

Paragraphe 2 : Les origines et l’évolution de la notion de Constitution.

A. Les origines.

Notion déjà employé par Aristote dans un sens essentiellement descriptif. Autrement dit, il se
réfère simplement à la forme de gouvernement d’une citée donnée. On lui attribue même in
texte qui recensent les 323 constitutions athéniennes. Dans l’art romantique, le mot
constitution est utilisé pour désigner les mesures législatives édictées par les empereurs.
« Ce que le prince constitue est observé comme loi ». A partir, de la fin du XVIe siècle, le
terme constitution est employé comme équivalent à celui des fameuses lois fondamentales
du royaume. Cela désignait les normes qui fixées le statut de la monarchie française (le roi
ne pouvait les modifier seuls, accord des E-G). La primogéniture mal, l’indisponibilité de la
couronne et l’inaliénabilité du domaine de la couronne qui empêche le roi de donner ou
vendre des éléments de la couronne.

Paragraphe 3 : L’influence du constitutionalisme sur la notion de Constitution.

Le constitutionalisme est un mouvement intellectuel qui est à l’origine de la notion moderne

de constitution. Dans sa conception initiale, la notion de constitution est purement matérielle
et descriptive. Comme chez Aristote, la constitution désigne le système d’un gouvernement,
les institutions d’un état. L’idée d’un document écrit, rassemblant toutes ces règles est
étrangère à la conception initiale de la constitution. Or avec le constitutionalisme, la
constitution prend une dimension normative. Elle acquiert un caractère formel, elle devient la
loi suprême de l’état. En outre, elle se caractérise par un certain contenu, toutes les règles ne
méritent pas d’être appelées constitution. En effet de manière schématique on peut définir le
constitutionalisme comme un courant de pensée qui défend l’idée qu’une constitution doit
être écrite, elle doit limiter le pouvoir des organes étatiques, elle vient des citoyens et elle est
supérieure aux lois ordinaires. Le constitutionalisme a été nourrit par la philosophie politique
moderne et par la philosophie des lumières et le constitutionalisme triomphe dans les faits
avec les « révolutions » américaines et françaises.

L’un des premiers auteurs représentatif de ce mouvement est John Locke, il publie en 1690
le traité sur le gouvernement civil. Il défend dans cet ouvrage, que les hommes quittent l’état
de nature et ne s’associent pour se soumettre à un gouvernement qu’en vue de mieux
protéger leur liberté et leurs propriétés. Si cette attente n’est pas satisfaite, (protection) les
citoyens peuvent changer de gouvernement. John Locke a développé le droit de résistance à
l’oppression. But : protection des droits et libertés des individus. Les gouvernements ne sont
légitimes que s’ils respectent cette fin. Le lien entre liberté et constitution a été souligné par
Montesquieu avec L’esprit des lois en 1748, une bonne constitution doit assurer la liberté.
Locke et Montesquieu sont des représentants du libéralisme politique. (Défend également les
idées du constitutionalisme) Pour précisément que la constitution assure la liberté politique,
que le despotisme soit évité, Montesquieu développe sa théorie de la séparation des
pouvoirs. Pour que la liberté politique soit assurée dans un état, il faut que la constitution
empêche la réunion de tous les pouvoirs au sein du même organe. « Toute homme qui a du
pouvoir et porté à en abuser, il va jusqu’à qu’il trouve des limites ». Pour Montesquieu, la
manière dont une constitution aménage la répartition du pouvoir peut garantir la liberté, qui
doit être la finalité de toute constitution. Cela étant, Montesquieu ne concevait pas
explicitement la constitution comme n texte écrit, à valeur suprême. Puis arrive Rousseau,
dans son ouvrage, Du contrat social, 1742. Quel a été son apport ? C’est l’idée que le contrat
social, la constitution qui fonde l’état doit être l’œuvre du peuple souverain. (Démocrates)
Ensuite les idées du constitutionalise vont être le plus clairement exprimées chez le publiciste
suisse Vattel. Il synthétise tous les thèmes du constitutionalisme, notamment dans son
ouvrage : Le droit des gens ou principe de la loi naturel, 1858. Dans cet ouvrage, Vattel défini
la constitution de l’état comme le règlement fondamentale qui détermine la manière dont
l’autorité publique doit être exercée. Chez Vattel, la constitution devient la norme suprême qui
régit l’exercice du pouvoir politique dans l’état. La constitution a pour objet de déterminer à la
fois par qui le peuple doit être gouverné et quelles sont les droits et devoirs des
gouvernants ? Vattel insiste sur les devoirs des gouvernants : il dit que le roi ne doit pas
attenter aux libertés et aux droits de ses sujets, a peine d’être jugé et renversé par la nation.
La première mise en œuvre d’une constitution écrite revient aux anciennes colonies
anglaises d’Amérique. En 1776, après la guerre d’indépendance, les colonies
s’affranchissent de la domination britannique et se transforment en état indépendant.
Chacune de ces 13 colonies s’empressent d’adopter des constitutions écrites. Dans celles-ci
les idées du constitutionalisme trouvent leur première consécration. Elles contiennent
généralement deux parties : le frame of government = le cadre du gouvernement et le bill of
right. Cadre du gouvernement : manière d’exercice du pouvoir politique. Pour ces 13
colonies, le pouvoir étatique est organisé. Pour assurer que le pouvoir étatique ne bascule
vers le despotisme, le frame of government, consacre le principe de séparation des pouvoirs
et prévoit que la constitution ne peut être révisée que suivant une procédure spéciale.
Confédération de 1777 jusqu’à la mise en place de la constitution fédérale de 1789. Cette
constitution fédérale est l’aboutissement du constitutionalisme américain. Pourquoi ? Elle est
rédigée lors de la convention de Philadelphie par des déléguées des états et ensuite soumise
à une ratification par le peuple dans chaque état. En outre, on voit que le souci principal des
constituants américains est de limiter le pouvoir par une séparation horizontale des pouvoirs
mais aussi une séparation verticale des pouvoirs. Le pouvoir américain n’a pas tous les
pouvoirs, mais aussi par la soumission du contrôle juridictionnel mis en place l’US suprem
court. La constitution américaine exerce incontestablement une grande influence sur la
révolution française de 1789 qui ouvre l’ère du constitutionalisme européen et de
l’universalisme de la constitution écrite. La première constitution écrite européenne n’est pas
française. La première constitution européenne est la constitution polonaise du 3 mai 1791.

La dimension axiologique de la constitution est affirmée avec force. Article 2 de la DDHC du

26 août 1789 : « le but de toute association politique et la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de l’homme ». Surtout l’article 16 du même texte énonce «  toute société
dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs
déterminés n’a point de constitution ». Un texte ne mérite l’appellation de constitution que s’il
assure la garantie des droits. En outre, a théorie du pouvoir constituant est formulé par
Sieyès, dans Qu’est-ce que le tiers-état ? La constitution devient l’acte de volonté de la
nation. Les pouvoirs constitués lui sont donc soumis et ne peuvent la réviser. Sa modification
ne peut-être que l’œuvre d’une assemblée de révision en conformité avec une procédure
draconienne. Sont ainsi clairement distingués, pouvoir constituant, pouvoir de révision et
pouvoir législatif. Et en conformité avec les idées de Sieyès, la constitution du 3 septembre
1791 met en place une procédure de révision particulièrement lourde. Ainsi, la constitution
acquiert sa signification de loi suprême qui ne peut être modifiée par une loi. Cela étant, par
la suite, la dimension axiologique de la constitution va perdre de sa force. Cette dimension
axiologique va petit à petit s’affaiblir avec l’instauration de régimes autoritaires/totalitaires
(Nazisme, Fascisme, Marxisme). La constitution perd cette dimension et redevient presque
purement descriptive. Qu’est-ce qu’une constitution ? Ensemble des règles relatives à
l’organisation et le fonctionnement de la vie politique, quel que soit ces règles. On assimile
plus à la constitution la finalité de garantir les droits et libertés des individus. En outre, la
constitution tend à perdre son caractère de norme suprême, le respect de l’ordre
constitutionnel étant totalement subordonné à la réalisation du nouvel ordre social ou racial.
Mise en place d’un socialisme caractéristique du régime Marxiste-Léniniste. La volonté de
l’état était finalement déterminée par le parti communiste. On parle même de déclin de la
notion de constitution. Avec la chute du mur de Berlin et le mouvement de
décommunisassions qui s’en est suivit, la conception occidentale de la notion de constitution
et l’idéologie libérale qui l’a sous-tend triomphe à nouveau. Les idées du constitutionalisme
triomphent à nouveau. La constitution doit limiter le pouvoir politique et doit garantir les droits
et libertés des individus. Cela se traduit concrètement de la manière suivante. La mise en
place d’institution respectueuse de l’état, du droit de l’homme etc. est une des conditions
d’adhésion au conseil de l’Europe et aussi une condition d’adhésion à l’UE. Un état ne peut
être membre de l’UE que s’il adopte une constitution qui met en place un pouvoir politique
avec une séparation des pouvoirs etc. Les valeurs défendues par ces deux ensembles
européens, dont la promotion constitue une condition d’entrée. Ces valeurs d’entrée sont : la
constitution doit être rédigé et doit être mis en place un contrôle de constitutionnalité des lois.
Il y a une autre exception : la grande Bretagne n’a pas de constitution rigide. Impose la mise
en place d’une démocratie représentative et pluraliste, impose l’organisation d’une protection
des droits fondamentaux, impose la consécration du principe d’état de droit qui se caractérise
par la prééminence du droit et indépendance de la justice. Autre élément : la séparation des
pouvoirs quels sont les principaux éléments ?

Paragraphe 4 : la variété des règles constitutionnelles.

Napoléon III : « aucune constitution n’est resté telle qu’elle a été faite, sa marche est toujours
subordonnée aux hommes et aux circonstances ». Il fait écho au rapport qui disait «  les
institutions politiques d’un pays ne se définissent pas seulement par la constitution écrite et
les lois qui la mettent en œuvre mais aussi par la pratique politique ».
Dans une conférence de presse de De Gaulle : « une constitution c’est un esprit, des
institutions, un pratique ». Autrement dit, la constitution même écrite n’est pas seulement un
texte. Elle donne lieu à l’application et à interprétation par les acteurs du jeu politique par les
organes qu’elle institue. Des théoriciens du droit soutiennent que la constitution comme tout
texte juridique n’existe qu’à travers l’interprète qui l’applique. Un texte obscur, c’est
l’interprète qui en fixe le sens, par conséquent, dans la mesure où l’interprétation détermine
le sens effectif du texte, elle est aussi importante que l’énoncé textuel. Autrement dit, la
signification d’une constitution se dégage par l’application qui en est fait par les pouvoirs
publics. Et cette application engendre même parfois des règles non-écrites. Ces règles non-
écrites s’appellent « convention de la constitution » ou « coutume constitutionnelle » qui
interprètent et complètent le texte constitutionnel. De telles règles écrites sont inévitables car
une constitution ne peut jamais tout prévoir. Napoléon disait qu’une bonne constitution doit
être courte et obscur. Cette question de l’existence de règles non-écrites qui existeraient à
côté du texte constitutionnel pour le compléter est-elle concevable ? Il y a une contestation
doctrinale.

Définition de la coutume : la coutume est une règle de droit non-écrite qui résulte de
précédents concordants auxquels les pouvoirs publics se conforment avec le sentiment
d’obéir à une règle de droit obligatoire. La coutume est deux éléments constitutionnels, la
pratique concordante. « Opinio juris necessitas »

Les convention de la constitution : est un terme issue du droit constitutionnel britannique, il

s’agit aussi de maxime non-écrite qui sont respectée là aussi, parce qu’elles sont tenues pour
des règles obligatoires et l’essentiel du fonctionnement du régime parlementaire du régime
britannique est le fruit de convention.

Ces deux institutions juridiques ont été indifféremment invoqué pour préciser le statut de la
pratique dans son rôle d’auxiliaire d’une constitution écrite qui interprète et complète celle-ci.
La seule différence entre ces deux est que la convention n’est pas susceptible d’une
sanction juridictionnelle, tandis que la coutume est théoriquement punissable.

Exemple : la lecture de la constitution qui donne prééminence au chef de l’état. Ou alors, en

1986, 1ère cohabitation avec Mitterrand de gauche et de l’autre le gouvernement Chirac. Il y a
des tensions entre les têtes de l’exécutif. Le gouvernement décide de réformer par
ordonnance. Question qui se pose : est-ce que le président à l’obligation de signer les
ordonnances ? Mitterrand ne signe pas donc convention de la constitution. Dans les faits, le
président s’est imposé. Le président de la république même en période de cohabitation peut
refuser de signer des ordonnances.

Comme le dit Pierre Avril, Convention de la constitution 1986, les conventions entre dans la
définition du régime politique et fournissent le concept intermédiaire qui permet de franchir la
distance parfois déconcertante entre le texte et la pratique.

Même dans une constitution écrite, il y a toute une pratique qui se développe qui se voit
reconnaitre un caractère juridique. En outre, au-delà du texte de la constitution, il convient
également de remarquer que la constitution devient de plus en plus jurisprudentielle. La
constitution est un acte écrit mais écrit par le juge constitutionnel. Il faut lire les décisions du
juge constitutionnel qui en fixe le sens. Dominique Rousseau : « la constitution devient de
plus en plus une charte jurisprudentielle des droits et libertés ».

Section 2 : L’établissement et la révision des constitutions.

Paragraphe 1er : L’établissement de la constitution.

A. La constitution est l’œuvre du pouvoir constituant originaire.

En effet, l’adoption d’une constitution fait appel, à un pouvoir de nature particulière qu’on
appelle le pouvoir constituant originaire. Ce pouvoir se manifeste soit lors de la création de
l’état soit en cas de changement de régime politique, dans un état préexistant, souvent brutal.
Les caractéristiques de ce pouvoir constituant originaire : ce pouvoir est en principe
inconditionné, illimité puisqu’il se déploie par hypothèse même sur un terrain juridique vierge.
Il sera à l’origine du droit. (Sauf à admettre la théorie du droit naturel) Ces droits naturels sont
des principes métajuridiques. Même quand il se manifeste dans le cadre d’un état préexistant
puisque par l’adoption d’une nouvelle constitution il s’agit de renverser l’ordre juridique
préexistant.
Le pouvoir constituant originaire ne saurait être conditionné par le droit puisqu’il est la source
du droit dans l’état. En d’autres termes, il est en principe libre de choisir la forme sous
laquelle il souhaite s’exprimer et le contenu des règles, de la constitution qu’il souhaite
adopter.

Exemple : les conditions de l’élaboration de l’actuelle constitution. D’abord, il y a eu une

révision sur la base de l’article 90 de la Constitution de 1946 (procédure de révision). Sur la
base de cet article fut voté, une loi, du 3 juin 1958, qui fixa des conditions de formes et de
fonds à l’élaboration d’une nouvelle constitution. Liant ainsi le pouvoir constituant originaire.
S’agit-il d’une révision-abrogation de la constitution de 1946, suivi d’une autolimitation du
pouvoir constituant originaire. Ou alors, s’il s’agissait d’une hétéro limitation, le pouvoir
originaire voyant sa liberté restreinte par le pouvoir constituant dérivé. Certaines constitutions
(Suisse) prévoit une possibilité de révision totale et institue une procédure à cette fin. Même
l’adoption d’une nouvelle constitution sous forme de révision totale est l’œuvre du pouvoir
constituant dérivé, d’un pouvoir subordonné et conditionné qui n’est légitime à agir que s’il
observe la procédure de révision prévue. La Suisse est le seul pays à avoir procédé à une
révision totale de sa constitution actuelle, du 29 mai 1874 qui est toujours lié à celle initiale,
du 12 septembre 1848.
3ème type de limitation : contraintes externes. Les pays d’Europe central et oriental (PECO)
après la chute du mur de Berlin, dans la mesure où ils aspiraient à devenir membre du
Conseil de l’Europe et de l’Union Européenne ont dû adopter des constitutions qui
correspondaient aux valeurs défendues par ces deux organisations. En réalité, c’est une
autolimitation, parce qu’il y a une volonté d’adhérer au groupe.
Article 49 du traité de l’union : « Ne peut adhérer à l’UE, un pays qui respecte les valeurs de
l’UE ». Ces valeurs sont le respect des droits de l’homme, égalité homme-femme, etc. Les
états membres ont dû recourir à des révisions pour se conformer aux valeurs de l’UE.

B. Les techniques d’élaboration des constitutions.

Le pouvoir constituant est le pouvoir du souverain. Historiquement, il a d’abord appartenu au

roi, qui lesquelles ont longtemps proclamé l’obtenir de Dieu lui-même. Sous la pression
démocratique, les rois ont d’abord été contraints d’octroyer unilatéralement une constitution à
leur peuple. Une constitution qui limitait leur pouvoir. (Charte de 1814) Voire, négocier une
constitution avec les représentants du peuple : comme un contrat entre le roi et le peuple.
(Charte de 1830 avec Louis Philippe) Aujourd’hui la souveraineté est passée du monarque
au peuple. Par conséquent, la constitution doit nécessairement recueillir l’assentiment du
peuple, pour obtenir une certaine légitimité. Cette exigence politique de légitimité
démocratique peut s’exprimer de différentes manières. Autrement dit, la façon d’obtenir le
consentement du peuple. Exemples : l’élaboration de la constitution peut être l’œuvre du
pouvoir exécutif, qui soumettra ensuite le texte à la ratification populaire. (Constitution de
1958 : Gouvernement De Gaulle, comité avec Michel Debré afin d’élaborer la constitution qui
sera soumise à un référendum, Constitution de l’An VIII, constitution de 1852) L’élaboration
du texte peut aussi être l’œuvre d’une assemblée constituante, soit spécialement convoqué à
cet effet (La convention Philadelphie en 1787) soit qui confond entre ses mains, le pouvoir
constituant et le pouvoir législatif. (Assemblée nationale de 1789) Soit cette assemblée
élabore le texte et l’approuve (Assemblée constituante de 1789, 1ère constitution française : 3
septembre 1791) soit une fois le texte élaborée, il est encore soumis pour approbation au
peuple par voie de référendum. (Constitution de 1946) Première constitution rejetée par le
peuple. Deuxième tentative approuvée par le peuple.

Paragraphe 2 : La révision de la Constitution.

La question de la révision de la constitution ne se pose que pour les constitutions

rigides/formelles. C’est-à-dire, les constitutions dont la révision est soumise à une procédure
spécifique, plus contraignante que la procédure d’adoption des lois ordinaires. La question
de la révision de la constitution souple n’a pas de sens, car pour celle-ci aucune forme
spéciale n’est prévue. La rigidité d’une constitution présente l’avantage de soustraire les
normes constitutionnelles au jeu de l’alternance politique. Cela permet de stabiliser la
démocratie. Cette distinction entre constitution souple et rigide, autrement dit, entre loi
constitutionnelle et loi ordinaire, suppose elle-même une séparation entre pouvoir constituant
et pouvoir législatif.
A. Les origines de la distinction entre pouvoir constituant et pouvoir législatif.

Revenir à l’Amérique. Après s’être dotée d’une constitution, les nouveaux états américains,
continuèrent dans la tradition britannique, de considérer leur parlement comme les organes
les plus appropriés pour modifier leur constitution. Les citoyens américains découvrent que
les législateurs peuvent devenir des tyrans. Une réflexion fait mener de mettre la constitution
à l’abri des coups portés par les législateurs. Pour cela Thomas Jefferson, pense qu’il fallait
séparer le pouvoir constituant et le parlement. La loi constitutionnelle doit être adoptée par un
pouvoir supérieur à celui de la législature. La distinction entre pouvoir constituant et pouvoir
législatif fût essentiellement nominale, à savoir qu’elle s’est exprimée dans les discours, dans
les écrits mais pas dans les faits, c’est-à-dire les textes constitutionnels eux-mêmes.
S’agissant des discours : l’abbé Sieyès, qui défendit l’idée que le pouvoir constituant
appartient à la nation seule qui par le biais de ses représentants établit et révise la
constitution.
En France, dans la pratique on a constaté une confusion entre les deux pouvoirs dès le
départ. L’assemblée élu le 10 août 1792 pour donner une nouvelle constitution à la France
(succession de la constitution du 3 septembre 1791) se reconnue immédiatement
compétente pour adopter les lois. On voit ainsi que la tradition française est marquée par une
absence de distinction entre pouvoir constituant et pouvoir législatif. A l’origine de cette
confusion, il y a les deux principales constructions théoriques de la révolution. D’abord la
théorie de la souveraineté nationale. Pourquoi ? Le pouvoir constituant appartient à la nation
mais, la nation (du moins dans l’esprit de Sieyès) à la différence du peuple est un être
collectif, abstrait, ce n’est pas uniquement les citoyens vivants, la nation c’est aussi les
citoyens à venir, les morts. Par conséquent, cette nation ne peut s’exprimer que par le biais
des représentants. La nation est certes souveraine, mais il n’y a pas de volonté supérieure à
celle des représentants. Les représentants sont élus pour l’assemblée législative. Deuxième
construction théorique est : la loi est l’expression de la volonté générale, de la volonté du
souverain. La loi est énoncée par le corps législatif qui est le représentant du souverain,
c’est-à-dire de la nation. En tant que représentant, il exerce la souveraineté nationale. Dès
lors, il ne saurait y avoir de limite à la loi, qui est l’expression de la volonté du souverain. On
en arrive à un transfert de la souveraineté de la nation aux représentants. Autrement dit, un
passage de la souveraineté nationale à la souveraine parlementaire. Ce qui a abouti au
légicentrisme, jusqu’à 1971. En 1971, le Conseil constitutionnel, pour la première fois a
censuré une loi pour violation des droits et liberté énoncés par la constitution française. A
partir du moment où l’on distingue pouvoir constituant et pouvoir législatif, la révision de la
constitution obéit à des limites aussi bien formelles que matérielles.

B. Les limites formelles à la révision de la constitution.

La rigidité de la constitution a pour conséquence la nécessiter de suivre une procédure

spécifique pour la réviser. Il existe des degrés dans la rigidité de la constitution, selon la plus
ou moins grande difficulté que présente la procédure de révision par rapport à la procédure
législative ordinaire. Exemple : la révision peut d’abord être confié aux mêmes organes que
ceux qui détiennent le pouvoir législatif, la révision étant simplement soumise à des
conditions de majorités renforcée. Révision de la loi fondamentale allemande, qui peut être
révisée à la majorité des 2/3 des membres du Bundestag et les 2/3 des voix du Bundesrat.
(Article 79)
La révision peut aussi être confiée à une assemblée spécifique, « ad hoc ». Exemple
américain, il faut une initiative qui émane des 2/3 de chacune des chambres du congrès.
(Chambre des représentants et Sénat) ou alors les 2/3 des parlements des Etats fédérés,
ensuite la révision sera adoptée par une convention d’assemblée (spécialement élue) et
ensuite, elle doit encore être ratifié par les ¾ des états. C’est une procédure lourde.
De plus, la révision peut directement être confiée au peuple par voie de référendum. L’article
89 de la constitution française prévoit que la constitution peut être révisée à l’initiative d’un
référendum. Ou encore, congrès (deux chambres réunies) qui doivent l’approuver à la
majorité des 3/5.

C. Les limites matérielles à la révision de la constitution.

En effet, la révision peut également être limitée dans son contenu. Et c’est ainsi que
l’impératif de suprématie constitutionnelle a conduit plusieurs constituants européens à
traduire cette idée en droit positif, en soustrayant à la révision certaines dispositions
constitutionnelles jugées intangibles, sauf évidemment adoption d’une nouvelle constitution.
L’exemple, le plus fameux est celui donnée par la loi fondamentale allemande. Dans son
article 79, paragraphe 3, la loi fondamentale, exclue du champ de la révision les principes
énoncés aux articles 1 et 20. C’est-à-dire, les droits fondamentaux, le principe de l’état de
droit (Rechtstadt), le principe de l’état fédéral, etc.
Il y a aussi en France, des limites matérielles. L’article 89 organise la révision de la
constitution et dispose que la « forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet
d’une révision ». On ne peut porter atteinte aux principes républicains, tel qu’ils sont
mentionnés à l’article 1er.
L’existence de ces limites matérielles pousse alors au plus loin, la distinction entre pouvoir
constituant et pouvoir constituer. Elles introduisent l’idée d’une supra constitutionalité. En ce
sens-là, on n’évoque pas l’existence de principes métajuridiques qui se situeraient au-delà du
pouvoir juridique : exemple : le droit naturel. (Doctrine juste-naturaliste) Mais que certaines
dispositions de la constitution échappent au pouvoir constituant dérivé, ce qui établit une
hiérarchie entre l’acte constituant et l’acte révisé.

D. Le caractère impératif de limite posé à la révision.

Est-ce qu’une révision constitutionnelle peut-être légalement réalisée en dehors des

conditions de formes et de fond posée par la constitution elle-même ?

1. Le caractère impératif des limites formelles.

La constitution ne peut pas être un texte figé pour perdurer, elle doit s’adapter à l’évolution
politique. Théoriquement les règles de révision en sont l’instrument mais ces règles sont
parfois difficiles à respecter. Par conséquent les acteurs peuvent être tentés de surmonter
l’obstacle procédural par des pratiques qui s’écartent du texte constitutionnel, qui aboutissent
ainsi à le modifier de façon clandestine. En marge de la révision, du pouvoir constituant
dérivé. De tels changements sont de fait très fréquents. On les appels les
révisions/changements informels. Ces termes désignent le décalage entre le texte et la
pratique. Exemple : la pratique des lois de plein pouvoir sous la IVe République, voté par le
Parlement, qui autorisait le gouvernement à modifier par simple décret des lois. Pratique en
contradiction flagrante avec l’article 13 de la constitution du 27 octobre 1946 : «  l’assemblée
nationale vote seule la loi, elle ne peut déléguer ce droit ». Quel est le statut de ces révisions
informelles ? La valeur juridique ? S’agit-il de simple violation de la constitution ? Peut-on leur
reconnaitre une valeur juridique ? Et dans ce cas-là, à quelles conditions ? Cette question a
donnée naissance à des controverses doctrinales sur la licéité des coutumes « contra-
constitutionnelle ». En bonne logique juridique, l’existence d’une constitution rigide, exclue la
possibilité d’une coutume contra-constitutionnelle car une constitution rigide par définition ne
peut être révisée que suivant la procédure qu’elle a prévue. Si l’on suit la logique juridique,
une coutume ne peut modifier la constitution, autrement dit la disposition constitutionnelle ne
perd jamais sa valeur juridique même si elle cesse d’être appliquée pendant une longue
période. Il ne peut y avoir, de règles de droit non écrites qui se substitueront au texte écrit. Il
n’y a que des pratiques qui reflètent des rapports de force à un moment donné.

La thèse du formalisme juridique : à cette thèse s’oppose une thèse réaliste. Thèse réaliste
parce que les partisans de cette thèse prennent acte du fait que la pratique s’éloigne souvent
grandement du texte au point de la réviser « de facto ». Autrement dit, les partisans de cette
thèse admettent la coutume comme un habillage juridique du fait peut contestable que le
droit constitutionnel est un droit précaire qui ne connait d’autres sanctions que celles de la
réussite ou de l’échec politique.

La troisième thèse est celle défendu par René Capitant, notamment dans un article, La
coutume constitutionnelle, parue dans la revue de droit public de 1979. Il admet la force
constituante de la coutume, car pour lui la coutume est l’expression de la souveraineté
nationale. Du fait que la nation cesse d’obéir à une règle constitutionnelle, l’abroge
implicitement. Or la nation, détentrice du pouvoir constituant originaire détient a fortiori le
pouvoir constituant dérivé. De ce point de vue-là, la coutume fait de la nation le constituant
suprême permanent. Exemple : la constitution de la Ve République de prévoyait pas l’élection
du président au suffrage universel direct. Pour réaliser cette révision constitutionnelle de
1962, De Gaulle a utilisé l’article 11 de la constitution, qui permet de soumettre des textes qui
ont une incidence sur les pouvoirs publics à référendum. Article 11 et non pas 89 qui prévoit
la procédure de révision. L’article 89, impose d’abord que le texte soit voté par les deux
chambres dans les mêmes termes. De Gaulle risquait de se heurter à l’opposition du Sénat. Il
utilise donc l’article 11. Est-ce que cette révision est légale ? Viole de la constitution ou
légale ? Si le peuple l’approuve, il approuve implicitement la procédure suivie. Débat qui a
rebondit en 1969, par référendum avec l’article 11 : supprimer le sénat, refus du peuple.
Refus de la procédure utilisé ?

2. Le caractère impératif des limites matérielles.

Comment justifier l’interdiction de certaines révisions constitutionnelles ? Comment justifier

qu’une génération puisse assujettir celle qui va la suivre à n texte adopté par elle à une
certaine époque. Plusieurs objections ont été avancées, notamment que la théorie de la
supra constitutionalité est incompatible avec le principe de la souveraineté nationale.
D’ailleurs, le Doyen Vedel soutenait que pour échapper à la limite matérielle de la révision
constitutionnelle de 1958, il suffirait au pouvoir constituant dérivé de réviser au préalable
l’article 89 dans le respect de la procédure prévue par cette disposition. Pour le doyen Vedel,
le pouvoir constituant dérivé est exprimé par la souveraineté de la nation comme le pouvoir
constituant originaire.

3. La distinction entre le pouvoir constituant dérivé et le pouvoir originaire.

La querelle sur le pouvoir impératif tourne essentiellement autour de la distinction entre

pouvoir constituant originaire et pouvoir de révision. En principe, il est lié par aucune règle, il
s’agit pour lui de fonder un nouvel ordre juridique. La nature du pouvoir de révision est
controversé car contrairement au pouvoir constituant originaire le pouvoir constituant est un
pouvoir institué, il et institué par la constitution, c’est un pouvoir même constitué. Il dérive de
la constitution dès lors, étant institué par la constitution on pourrait dire qu’il est subordonné à
la constitution, il est conditionné par la constitution, il y aurait une hiérarchie entre pouvoir
constituant et constitué.

Ce raisonnement ne pose pas beaucoup de difficulté quand le pouvoir de révision est confié à
un organe distinct de celui qui détient le pouvoir constituant originel. Exemple : le pouvoir de
révision en Allemagne est confié à 2/3 des membres du Bundestag et 2/3 des voix du
Bundesrat.
La discussion prend un tour plus âpre dans l’hypothèse, où le pouvoir de réviser la
constitution appartient en définitive au peuple qui doit approuver la révision par voie de
référendum.

a. Les thèses doctrinales en présence.

La 1ère thèse privilégie une perspective démocratique. Elle prend acte de l’unicité organique
du pouvoir originel et du pouvoir dérivé, par conséquent elle défend l’identité de nature des
deux pouvoirs et par conséquent, la souveraineté du pouvoir constituant dérivé. (Doyen
Vedel) Il suffit au pouvoir constituant dérivé et notamment au peuple, de modifier l’article 89
et il ne sera plus lié.
A supposer même que le pouvoir constituant dérivé soit subordonné, on pourra toujours dire
qu’il a agi en tant que pouvoir constituant originaire, car il a la double casquette. C’est ce que
disait Sieyès dans « Qu’est-ce que le Tiers état », il affirme la liberté permanente du
souverain de modifier la constitution, il dit « de quelque manière qu’une nation veuille, il suffit
qu’elle veuille, toutes les formes sont bonnes et sa volonté est toujours la loi suprême.

A cette thèse démocratique s’oppose la thèse normativiste. Lorsque le peuple intervient pour
réviser la constitution, il le fait en application de la disposition constitutionnelle. Il intervient
donc en qualité de pouvoir institué et non pas originel. Dès lors, il doit respecter les limites de
la disposition qui l’habilite à agir sous peine de se dépouiller de son titre de compétence. Le
fait que le peuple soit en même temps titulaire du pouvoir originaire ne saurait l’en dispenser.
Les conditions qu’il pose à la révision en qualité de pouvoir originaire apparaissent dans ce
cas comme une autolimitation qu’il doit respecter lorsqu’il intervient comme pouvoir dérivé.
S’il ne le veut pas, il faut qu’il change la constitution, qu’il fonde un nouvel ordre juridique.

b. Les éléments de réponses jurisprudentielles.

Le conseil constitutionnel a estimé que les révisions opérées par voie de référendum,
constitue l’expression directe de la souveraineté nationale. Par conséquent, c’est dans
l’expression directe de la souveraineté nationale, qu’il refuse de contrôler de telle révision. Il
en est ainsi même lorsque les révisions ont été adoptées par la voix du congrès. Là aussi, le
conseil constitutionnel refuse de les contrôler mais sans les considérer comme expression de
la volonté nationale. Si limite il y a, elle reste purement théorique parce que pas sanctionnée
par le juge constitutionnel en France.
Décision du 6 novembre 1962, relative à la révision constitutionnelle concernant l’élection du
président au suffrage universel.
Décision du 26 mars 2003, relative au renforcement de la décentralisation.
En France la distinction n’est pas sanctionnée juridictionnellement, à la différence de
l’Allemagne. En Allemagne, le cour constitutionnelle fédérale, accepte de contrôler les
révisions constitutionnelles pour vérifier qu’elles ont bien respecté les limites posées par la
clause d’éternité (Article 79, paragraphe 3 de la loi fondamentale.

Section 3 : la protection de la constitution.

La constitution doit logiquement être dotée d’une suprématie parce qu’elle est la norme
fondamentale, dont découle la validité de toutes les autres normes, ces dernières pour être
validés doivent lui être conformes et le sens de la pyramide des normes, autrement dit, la
constitution donnant aux organes étatique leur titre de compétence ceux-ci doivent respecter
les limites fixées par la constitution sous peine de se dépouiller de leur titre de compétence,
par conséquent les normes qu’ils adopteraient seraient invalidé, cette suprématie d’ordre
logique demeure toutes théoriques su elle ne … En outre, bien plus cette suprématie
n’acquiert une réelle effectivité que si l’interdiction faite au législateur de modifier la
constitution si cette interdiction est sanctionnée, sinon la loi faute de de sanction peut
modifier de facto la constitution. Il faut donc une protection de la constitution et aujourd’hui
cette protection est essentiellement le fait d’une justice constitutionnelle, cette justice
constitutionnelle a été précédée et peut même être conditionnée avec une protection politique
c’est-à-dire une protection assurée par des organes politiques, la constitution de 58 en
donne un bel exemple. Mais elle fait aussi du chef de l’état le gardien de la constitution
(Article 5). Par ailleurs, par le procédé de la question préalable tout parlementaire peut
soulever qu’il n’y a pas lieu de délibérer car le texte soumis à examen est inconstitutionnel. Il
convient également d’évoquer comme sanction politique, le droit de résistance à l’oppression
(article 2 de la DDHC).

PARAGRAPHE 1ER  : LES ORIGINES DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE .

Les origines se situent en Amérique du nord aux Etats-Unis, pourtant la constitution fédérale
du 17 septembre 1787 n’avait pas explicitement prévue des dispositifs de mécanisme de
contrôle de constitutionalité des lois. La seule chose que l’on trouvait dans la constitution,
article 3 section 1 précisait que le pouvoir judiciaire des Etats-Unis est dévolue à une cour
suprême. C’est donc de manière prétorienne (de sa propre autorité) que la cour a revendiqué
la cour suprême dans son célèbre arrêt Marbury contre Madison de 1803. C’est dans cet
arrêt que la cour va revendiquer le rôle de gardien de la constitution reprenant dans ce point
les idées développées par Hamilton dans le Fédéraliste, commentaire de la constitution
fédérale écrite à la suite de la rédaction de la constitution. Ce raisonnement d’Hamilton, la
cour va le reprendre dans l’arrêt. A l’origine de l’affaire, il y a eu des élections à l’issue duquel
le parti fédéraliste fût battu, et les républicains ont gagné. Avant de quitter le pouvoir, le
président sortant (parti fédéralisme) John Adams, s’empressa de nommer tout une série de
juge fédéraux plutôt favorable aux idées du parti fédéraliste. Mais tous les actes d’affectations
n’avaient pu être adoptés à temps et parmi ces nominations non-effectives, il y avait celle de
Marbury. Le nouveau président (Jefferson et son secrétaire d’état Madison, décidaient de
s’opposer à la nomination de Marbury. Marbury intente alors un recours devant la cour
suprême en lui demandant d’enjoindre à l’administration fédérale une injonction de procéder à
une affection. A cet effet, il se fonde sur une loi fédéral « Judiciary act », de 1789. Le
président de la cour suprême est chargé de rédiger l’arrêt (The chef Justice). Il estime que la
cour ne peut pas dresser une telle injonction car la loi prévoyant cette possibilité est contraire
à la constitution fédérale. Elle aurait été adoptée par le congrès en dépassement de ses
compétences. Or, écrit le Chef Justice, la constitution prime sur tout acte administratif par
conséquent la loi contraire doit être écartée du litige par le juge qui se faisant ne fait que
remplir sa mission de juge qui est de déterminer la loi applicable au litige. Lors d’un litige si
deux textes applicables s’opposent, le juge doit choisir le bon texte, le principe de suprématie
de la constitution fédérale lui donne la solution. Le juge doit écarter la norme inférieure au
litige. Extrait : « quand deux lois sont en conflits, les tribunaux doivent trancher sur chacun
d’eux en supposant qu’une lui soit … » De cette manière se trouve affirmée le pouvoir de tout
juge de contrôler la constitutionalité des lois. Cela rentre dans la mission normale du pouvoir
judiciaire de trancher les litiges et donc il faut déterminer les textes à privilégier.
Avant la seconde guerre mondiale, l’idée de limiter les pouvoirs du parlement n’avait pris
corps que de façon exceptionnelle. Seul l’Autriche avait dès 1920, sous l’influence d’Hans
Kelsen créée un tribunal seul chargé, exclusivement chargé de rendre la justice
constitutionnelle. (Contrairement à la solution américaine où tout juge peut le faire) La
tradition européenne est longtemps devenue réfractaire par l’idée du contrôle par le
parlement, le parlement est la volonté de la nation. Particulièrement en France, le parlement
est contrôle, cela en raison de la force du principe de souveraineté du parlement qui a
conduit à la tradition du légicentrisme, même si théoriquement il y a suprématie de la
constitution, mais le parlement exprime la souveraineté de la volonté générale et pour cela, il
n’y a pas de limite.
Dès le lendemain de la seconde guerre mondiale, en adoptant des nouvelles constitutions
l’Italie et l’Allemagne ont prévu un contrôle de la constitutionalité de la loi.
Ensuite cette idée ces imposés dans les années 1970, dans les états sortant de la dictature :
le Portugal, l’Espagne après la mort de Franco, la Grèce après la chute des colonelles.

Aujourd’hui, en Europe, il y a encore quelques exceptions, où la souveraineté parlementaire

reste un point cardinal : Angleterre, qui a une constitution souple, donc pas nécessaire de
contrôle la constitutionalité des lois.
Qu’est-ce qui a conduit à cela ? Tout d’abord la réception des idées de Kelsen avec la
pyramide des normes mais surtout des facteurs politiques. Ces facteurs politiques c’est la
prise de conscience de la nécessité de défendre et protéger les droits de l’homme y compris
contre le législateur, le représentant du peuple.
En effet, l’expérience des dictatures, des systèmes totalitaires a révélé que la loi pouvaient
être tyrannique, oppressive. Autrement dit que le parlement, représentant du peuple n’était
pas toujours le meilleur agent de la protection des droits et libertés des individus. Hitler est
arrivé légalement au pouvoir en gagnant les élections.
La loi n’est pas toujours l’expression de la volonté générale, souvent ce n’est l’expression
que d’une majorité (parlementaire) à propension tyrannique.
A la vieille idée de liberté par la loi s’est substitué l’idée d’une protection des libertés contre la
loi.

PARAGRAPHE 2 : LE MODÈLE AMÉRICAIN , LE CONTRÔLE DIFFUS .

Aux Etats-Unis, le contrôle de constitutionalité n’a pas été confié à une juridiction spéciale, le
contrôle est exercé par les tribunaux ordinaires, fédéraux ou étatiques sous l’autorité
régulatrice de la cour suprême fédérale. C’est pourquoi ce contrôle est appelé un contrôle
diffus, décentralisé. Sous l’autorité régulatrice de la cour suprême, parce que le système
judiciaire est hiérarchisé et à sa tête en dernier ressort se trouve la cour suprême.

A. L’ORGANISATION JUDICIAIRE AMÉRICAINE.

L’organisation judiciaire américaine comporte un double réseau de juridiction. Le premier est

constitué des juridictions des états fédérés. (Juridictions de 1er instance, appel et cour
suprême au niveau de l’état fédéré) Ces tribunaux étatiques exercent un contrôle de
constitutionalité des lois internes (Exemple : juridiction du Texas contrôle les lois adoptés par
le parlement du Texas) par rapport à la constitution étatique. En outre, ils exercent aussi un
contrôle des lois étatiques par rapport au droit fédéral. Mais dans ce cas-là sous réserve
d’appel aux juridictions fédérales. Une loi étatique doit respecter la constitution de l’état mais
également le principe de suprématie du droit fédéral, la loi de l’état (petit échelle) doit
également respecter le droit fédéral (grand échelle). Pour ce qui est de l’échelon fédéral, le
pouvoir judiciaire est confié en premier instance à des cours de district, en deuxième instance
des cours d’appel et en dernière instance à la cour suprême. Le droit fédéral ne peut être
contrôle que par des juridictions fédérales. La cour suprême est placée au sommet de la
hiérarchie judiciaire américaine et a le pouvoir de casser les décisions de juridictions
inférieurs, fédérales comme étatiques. La cour suprême concentre les rôles qui sont assumée
en France par le Conseil d’Etat, la cour de cassation et le conseil constitutionnel.
La cour suprême est composée de 9 juges nommés à vie par le président des Etats-Unis
avec l’accord du Sénat. Il y a déjà eu des propositions rejeté par le Sénat. Ces juges sont
inamovibles, nul ne peut les contraindre à démissionner, il existe certes une possibilité
théorique de révocation en cas « d’impeachment », révoqué pour trahison ou encore d’autre
crime et délit, voté par la majorité des 2/3 du sénat.

B. LES MODALITÉS DU CONTRÔLE.

L’objet du contrôle de constitutionalité : le contentieux constitutionnelle donc le juge ordinaire,

peut être amené à traiter, concerne, porte sur les lois mais aussi sur les actes exécutifs et les
décisions juridictionnelles elles-mêmes. Si une cour de district tranche un litige en violation
de la constitution, il est possible d’intenter un recours devant la … puis la cour suprême.
Le contrôle est un contrôle concret dans la mesure où il s’exerce à l’occasion de litige
ordinaire dont la solution dépend de la résolution d’une question préalable de
constitutionalité. Le juge ordinaire et en dernière instance la cour suprême ne peut pas de
manière abstraite, dans l’absence de litige, se prononcer sur la constitutionalité d’un acte.

Il s’agit de régler un litige auquel se pose le problème de l’applicabilité d’une norme. Donc
par principe, ce contrôle de constitutionalité qu’à posteriori, c’est-à-dire, après l’entrée en
vigueur de la norme supposé contraire à la constitution. Ce contrôle est le plus souvent
déclencher par le justiciable, qui à l’occasion d’un litige (civil, administratif, pénal) soulève
pour se défendre la question de la constitutionalité de la loi qu’on lui reproche d’avoir
méconnu, en demandant au juge d’en écarter l’application au litige. Ce contrôle a posteriori
n’est enfermé dans aucun délai après l’entrée en vigueur de la norme.
Autre modalité, c’est un contrôle par voie d’exception. On dit aussi un contrôle « incident » ou
un contrôle « indirect ». S’agissant d’un contrôle concret, un litige particulier, le contrôle ne
peut être qu’incident, c’est-à-dire, la question de constitutionalité n’est pas posée in abstracto
mais à l’occasion d’un procès en cours. A l’occasion de ce procès, l’une des parties pour
contester l’application d’une norme qui pourrait lui être faite excipe de son
inconstitutionnalité, c’est-à-dire soulevé par voie d’exception. Le juge qui est chargé du
procès (on dit aussi de « l’affaire au principal ») doit alors trancher la question préalable de
constitutionalité. Autrement dit, la question incidente, accessoire. Il doit trancher celle-ci, lui-
même parce qu’elle détermine la norme applicable à l’affaire au principal. Quand on dit « une
question revêt pour le juge un caractère préalable », ça veut dire qu’il est compétent pour la
trancher lui-même cette question « accessoire ». Ce qui est le cas dans le contrôle diffus.
Enfin, dernières modalités : les effets du contrôle. S’agissant d’un contrôle incident, par voie
d’exception, indirect, la déclaration d’inconstitutionnalité prononcée par le juge n’a en principe
qu’un effet relatif, un effet « inter partes » (entre les parties). Autrement dit, cette déclaration
d’inconstitutionnalité ne vaut que pour le procès, à l’occasion duquel la question a été posée
et a simplement pour effet d’écarter l’application de la norme inconstitutionnelle au litige. La
norme déclarée inconstitutionnelle ne disparait pas de l’ordonnancement juridique et pourra
donc continuer à recevoir application dans d’autres litiges. Autrement dit, l’inconvénient du
contrôle concret se situe du point de vue de l’effet de la déclaration d’inconstitutionnalité, on
dit qu’elle n’a qu’autorité relative des choses jugées, elle n’a qu’un effet inter partes. Cette
inconvénient est toutefois atténué dans la pratique, parce que la plupart des litiges au procès
qui posent un problème d’inconstitutionnalité remonte jusqu’à la cour suprême fédéral et
celle-ci en théorie ne statue aussi qu’inter partes, pour le procès dont elle est saisie. Ce qui
laisse théoriquement les juridictions inférieures libres de retenir une autre solution à propose
de la même question de constitutionalité mais dans une autre affaire.
Exemple : litige dans l’état de l’Oklahoma, problème de conformité à la constitution fédérale,
la cour suprême peut annuler l’arrêt condamnant le justiciable. Mais dans un autre procès, le
juge au niveau de l’état n’est pas obligé de se conformer à la jurisprudence de l’état fédéral.
Néanmoins, il y a aux Etats-Unis : la force du précédent judiciaire, cela fait qu’alors même
qu’elles ne sont pas juridiquement obligées, les juridictions inférieures, suivront
l’interprétation de la constitution développé par la cour suprême à l’occasion d’une affaire,
même dans d’autres affaires qui met en cause la même norme constitutionnelle. De la sorte,
la norme jugée inconstitutionnelle, perdra en pratique toute effectivité.

PARAGRAPHE 3 : LE MODÈLE EUROPÉEN DE JUSTICE CONSTITUTIONNELLE  : LE

CONTRÔLE CENTRALISÉ.

En Europe, le contrôle de constitutionalité des lois n’est le plus souvent pas confié au juge
ordinaire, il est centralisé. C’est-à-dire confié à une juridiction constitutionnelle, c’est-à-dire,
unique, spécialement chargée de cette tâche de contrôle de constitutionalité. Celle-ci a donc
le monopole du contentieux constitutionnel. Ce modèle a connu sa première illustration en
Autriche dès les années 1920, puis s’est diffusé aux autres pays d’Europe. Au-delà des
particularités du contrôle dans chaque pays, quelques traits communs peuvent être relevés.
Traits communs qui dessinent ce que Louis Favreau avait appelait le modèle européen de
justice constitutionnelle. C’est tout d’abord un contrôle concentré : confié à une juridiction
constitutionnelle unique.
De plus ce contrôle est confié à une juridiction spécialisé, qui ne se situe pas à la tête de
l’appareil judiciaire mais en dehors de l’appareil judiciaire, elle n’a en charge que le
contentieux constitutionnel. Le contrôle qu’elle exerce est souvent un contrôle abstrait par
voie d’action. Autrement dit, la question de constitutionalité est posée in abstracto par voie
d’action, indépendamment de tout procès en cours. La juridiction constitutionnelle est saisie
par une autorité publique, voire un simple justiciable de la question de constitutionalité de la
loi. Par conséquent, elle est amené à confronter la norme constitutionnelle à la loi attaquée,
en sorte qu’elle statue en elle-même et qu’elle ne statue par sur son implication dans un
litige en particulier.
Exemple : en France, après le vote de la loi, le Président de la république, l’assemblée
nationale, le sénat, le Premier ministre, 60 députés ou sénateurs peuvent saisir le Conseil
constitutionnel pour vérifier la conformité de la loi à la constitution, il s’agit alors d’un recours
abstrait. Ces juridictions constitutionnelle spécialisée exercent souvent un rôle par voie
d’action, ce contrôle coexiste fréquemment avec un contrôle concret par voie d’exception.
C’est le cas en Allemagne, Espagne, Italie et depuis peu en France.
Le juge ne peut pas trancher lui-même pour trancher une question de constitutionalité, une
question accessoire revêt un caractère préjudiciel. Il doit renvoyer l’examen de cette question
accessoire par voie préjudicielle, à la juridiction constitutionnelle.
Autre modalité du contrôle : le contrôle peut être exercé à priori ou a posteriori selon le cas.
S’agissant du contrôle concret, par définition, il ne peut s’établir qu’a posteriori. Mais le
contrôle abstrait peut être exercé selon le cas soit a priori soit a posteriori, soit avant soit
après l’entrée en vigueur de la loi attaquée. Enfin, les décisions rendues ont autorités
absolues de chose jugées. Chaque fois que le juge constitutionnel statue de manière
abstraite sur la constitutionalité d’une norme, la déclaration d’inconstitutionnalité, prononcé le
cas échéant ou la déclaration de conformité, produit un effet erga omnes, c’est-à-dire à l’écart
de tous. C’est vrai quand le pouvoir est exercé par voie d’action mais aussi par voie
d’exception.

PARAGRAPHE 4 : HISTORIQUE DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE EN FRANCE .

A. LA SITUATION ANTÉRIEURE À L’APPARITION DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE.

1. DE 1715 À 1814.

Le roi de France était en principe tenu de respecter les lois fondamentales du royaume et
pour lui en imposer le respect, les parlements de l’ancien régime usaient de la faculté
d’adresser au roi des remontrances afin de faire obstacle à l’enregistrement des mesures
royales qu’elles estimaient inconstitutionnelles. Cela particulièrement sous Louis XV et Louis
XVI. Parallèlement les parlements tentèrent d’augmenter le nombre de loi qu’ils considéraient
comme fondamentale, y ajoutant des principes favorables aux citoyens, droit de propriété,
droit de consentir à l’impôt. Cela étant, le monarque conservait le dernier mot, il pouvait
surmonter le refus d’enregistrer soit par un ordre exprès (lettre de jussion) ou alors par son
déplacement en personne devant le parlement, sa présence suspendant les pouvoirs de ce
dernier (lit-de-justice). L’assemblée constituante énonce le principe de suprématie de la
constitution. Deux facteurs ont conduit à priver cette suprématie d’effectivité. D’abord, la
sacralisation de la loi, définie comme l’expression de la volonté générale. (Article 6 de la
DDHC) Le deuxième facteur est la difficulté d’organiser un contrôle de la constitutionnalité
des lois à partir du moment où il y a un refus catégorique de confier cette mission à des juges,
car les parlements d’ancien régime qui sont des organes judiciaire, étaient perçu par les
constituant de 1789 comme les bastions de défense des privilèges. D’où l’article 10 de la loi
des 16 et 24 août 1790 qui interdit au juge ordinaire de suspendre l’exécution de loi. Sieyès a
proposé de mettre en place un organe spécialisé : le jury constitutionnel, composé de 108
anciens membres des assemblées nationales. Mais la formation de cet organe a été
repoussée. Néanmoins, sous l’influence de Sieyès, l’une des assemblées créée par la
constitution de l’An VIII (15 décembre 1799), le sénat conservateur, s’était vu reconnaitre le
pouvoir d’annuler les actes du corps législatif qui lui était déféré par une autre assemblée : le
tribunal. Dans les faits, ce tribunal n’a jamais été saisi.

2. DE 1814 À 1870.

Ni les chartes de 1814 et 1830, ni la constitution républicaine de 1848 ne prévoit de contrôle

de constitutionnalité des lois. Cette lacune va conduire les juges ordinaires à répondre à des
mises en causes des contestations de la constitutionnalité de textes législatifs ou
règlementaire. Les juges ordinaires n’hésiteront pas à contrôler la constitutionnalité des textes
règlementaires, en revanche, ils refuseront d’exercer un tel contrôle lorsqu’est mis en cause
un texte législatif.
Arrêt du 11 mai 1833, Paulin, de la cour de cassation, où elle refuse expressément de juger
l’œuvre du législateur. Article 10 de la loi des 16 et 24 août de la DDHC, « interdiction aux
juges de suspendre l’exécution des lois ».
La constitution de 1852 prévoit un contrôle de constitutionnalité au profit du sénat, sur le
modèle du sénat conservateur de la constitution de l’An VIII. Mais ce contrôle confié à une
assemblée politique n’a jamais été mise en œuvre.

3. DE 1875 À 1958.

Les trois lois constitutionnelles formant la constitution de 1875 ne prévoient pas

expressément de système de contrôle de constitutionnalité des lois. Mais les professeurs de
droit ont préconisés l’exercice d’un contrôle de constitutionnalité par les juges ordinaires, sur
le modèle américain. Notamment les professeurs de droit publics tels que Duguit ou Hauriou.
La cour de cassation a maintenu son refus traditionnel, comme dans l’arrêt Paulin, en se
basant sur la conception française de la séparation des pouvoirs, qui interdit aux juges de
suspendre l’exécution des lois.
Arrêt Arrighi, assemblée du Conseil d’Etat, du 6 novembre 1936.

La constitution du 27 octobre 1946 créa un comité constitutionnel présidé par le président de

la République qui comprenait les présidents des deux chambres du parlement, ainsi que 10
personnalités élus par les parlementaires (non membres du parlement) à la représentation
proportionnelle des groupes politiques.
Ce comité avait pour rôle d’examiner si les lois votés par l’assemblée nationale étaient
contraire à la Constitution, et en cas de contradiction relevé, c’est la constitution qui devait
être modifié et non la loi, ce qui montre bien la prévenance de la souveraineté du parlement.
En réalité, compte tenu des modalités très restrictive de saisine du comité constitutionnel,
étant donnée également que le contrôle ne pouvait s’exercer au regard des droits et libertés
énoncés par le préambule, ce contrôle ne s’exerça quasiment jamais en pratique.

B. L’AVÈNEMENT DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE.

Faisant suite à tous ces échecs, la constitution du 4 octobre 1958, l’interprétation qu’il lui a
été donné, a consacré de manière imprévue l’existence d’une justice constitutionnelle. Le
conseil constitutionnelle qui est donc établit et instauré par la Constitution n’a pas
explicitement été conçu par la constitution comme une cour constitutionnelle chargée du rôle
de gardien de la constitution. Il a été mis en place pour assurer un rôle de défenseur de
l’exécutif, président et gouvernement chargé de sanctionner tout empiètement de la loi sur le
domaine du règlement. L’innovation de la constitution de 1958 est de dire que le domaine de
a loi n’est plus illimité comme c’était le cas jusqu’à présent. Dorénavant un domaine est
assigné à la loi par l’article 34. Pour éviter que la loi dépasse son domaine, n’outre passe sa
compétence pour légiférer même dans les domaines qui ne sont pas énuméré à l’article 34, le
conseil constitutionnel est là pour veiller qu’il respect son domaine : ainsi sont prévus des
mécanismes de contrôle à priori et a posteriori. En réalité, le conseil constitutionnel a su se
dégager de ce rôle de police des frontières normatives, rôle dans lequel les constituants
voulaient le cantonner pour devenir, le garant des droits et libertés des individus. En effet, le
conseil constitutionnel va se poser comme protecteur des droits fondamentaux énoncé par la
constitution contre les atteintes qui leurs seraient portés par le législateur. Le caractère
fondateur de ce point de vue est la décision du 16 juillet 1971. C’est la première décision qui
aboutit à la censure d’une loi aux méconnaissances d’un droit fondamentale garantie par la
constitution : la liberté d’association. Se faisant, le conseil reconnait une valeur juridique au
préambule, parce que c’est dans le préambule que son énoncé les droits fondamentaux.
« L’attachement du peuple français aux droits et libertés énoncés par la DDHC du 26 août
1789 et le préambule de la constitution de 1946 », Constitution de 1958.
Par la suite, le conseil constitutionnel va développer une jurisprudence extrêmement riche
qui va révéler toutes les potentialités du préambule dans la sauvegarde des libertés. Celle-ci
se trouve ainsi élevée à la dignité constitutionnelle, ce qui les soustraits à la majorité
parlementaire qui se voudrait hégémonique.
Exemple du 10 mai 1981, la gauche exulte, le programme de Mitterrand qui prévoit la mise
en place d’une économie socialiste. Le conseil constitutionnel est saisi par l’opposition et
pose des limites aux nationalisations que veut prendre le législateur, car celle-ci doivent
respecter le droit fondamentale de propriété : Article 17 de la DDHC.
Retour du bâton politique, la droite revient au pouvoir. Chirac prend modèle sur Reagan,
privatisation des entreprises etc. Ambitieux programme. La gauche saisi le conseil
constitutionnel et il pose également des limites à la privatisation : « dans la manière dont sont
effectués les privatisations, il faut protéger la propriété publique ». La conséquence c’est que
si on privatise l’entreprise, il faut le vendre à un juste prix pour que l’état ne soit pas spolié.
Le conseil constitutionnel va être amené au fil de sa jurisprudence a donnée progressivement
effectivité à tous les droits et libertés énoncés dans le préambule et se faisant, il va jouer un
rôle normatif considérable, compte tenu de l’imprécision de la formulation de la plupart des
lois. La constitution devient pour une grande partie, une charte jurisprudentielle des droits et
libertés. La liste de ces droits et libertés ne ressort pas tellement du texte constitutionnel
mais ressort surtout de la lecture de ce texte, fait par le conseil.
Parmi ces PFRLR, il y a aussi la liberté d’enseignement qui protège dans une certaine
mesure l’enseignement privé. On voit bien le rôle créateur du conseil. Le constituant de
1946, pourquoi il met cette catégorie de PFRLR sans les préciser ? Parce que l’assemblée
constituante était partagée. Pour le MRP, il y avait la liberté d’enseignement, pour les
socialistes communistes c’est le contraire. C’est pourquoi il y a une formule vague. Le
conseil constitutionnel est amené à en préciser le contenu. Cette montée en puissance du
conseil constitutionnel a été grandement favorisée par la réforme constitutionnelle du 29
octobre 1974, par laquelle le droit de saisine a été ouvert à l’opposition parlementaire (60
députés ou 60 sénateurs). Aucune loi attentatoire aux libertés n’échappe au contrôle
constitutionnel car l’opposition le plus suivant l’empêche.
Par l’introduction d’un mécanisme de contrôle a posteriori, effectué par la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008 avec l’article 61-1. C’est la QPC : question prioritaire de
constitutionnalité. Celle-ci permet à tout justiciable, de soulever par voie d’exception, dans le
cadre d’un procès le concernant, la question de la violation des droits et liberté garantie par
la constitution, par la loi qui doit lui être appliqué. Si le tribunal saisi estime la question
recevable, il transmet la QPC au conseil d’Etat ou de cour de cassation selon la première
instance. Si le CE ou la CC estime que c’est une question sérieuse, la transmette au conseil
constitutionnel, il s’agit donc d’un double filtre. Le conseil est saisi par voie préjudiciel, le
conseil doit se prononcer dans les 3 mois. S’il déclare la loi inconstitutionnelle, cette
déclaration emporte l’abrogation de la loi, c’est-à-dire la disparition de ses effets pour
l’avenir.

Cela étant, le conseil n’en possède pas moins une compétence limité en matière de contrôle
de constitutionnalité, une compétence bien moins étendue que celle d’autres cours
constitutionnelles européenne, notamment de la cour constitutionnelle fédérale allemande,
ou le tribunal constitutionnelle espagnole. En effet, le conseil est obligatoirement saisi de la
constitutionnalité des lois organiques (Article 61, alinéa 1), il peut être saisi de la
constitutionnalité des lois ordinaires, soit a priori soit a posteriori (QPC) et il peut être saisi a
priori seulement de la constitutionnalité des engagements internationaux. (Article 54 de la
Constitution) Il peut également être saisi des lois de pays, voté par le congrès de la Nouvelle-
Calédonie. Mais échappe à sa compétence, les actes administratifs, notamment les
règlements, l’appréciation de leur constitutionnalité relève du juge administratif (Conseil
d’Etat), il ne peut pas être saisi de la constitutionnalité des actes de droit privé (contrats, qui
relèvent du juge judiciaire ou cour de cassation) ou encore la compétence des décisions
juridictionnelles. Le conseil ne peut pas être saisi de la constitutionnalité de pratique
institutionnelle. (Discordance des majorités le président est obligé de signer les
ordonnances ? etc.) Alors qu’en Allemagne tout cela est possible, lorsqu’il y a pratique
institutionnelle, le tribunal fédéral peut être saisi par la procédure du conflit d’organe (Article
93 de la loi fondamentale allemande). Ce qui veut dire, qu’il n’a donc pas le monopole du
contentieux constitutionnel, et par conséquent il n’est pas le seul interprète authentique de la
constitution contrairement à la cour constitutionnelle fédérale en Allemagne. Il y a plusieurs
interprètes en France qui peuvent diverger.

PARAGRAPHE 5 :

Comment expliquer que des juges non élus puissent s’opposer à ceux qui dans la personne
de ces représentants constitue la nation souveraine ?

Pour les positivistes, le contrôle de constitutionnalité respecte le principe démocratique.

Quand le juge constitutionnel censure une loi, il ne censure pas l’expression de la volonté
des représentants de la nation mais il indique simplement que la norme contenu dans la loi
ne pouvait être adoptée en suivant la procédure législative ordinaire mais devait suivre la
procédure de révision constitutionnelle. Se faisant, il oblige les pouvoirs constitués
(Parlement, gouvernement, président) a respecter la volonté du pouvoir constituant, étant
l’organe premier et suprême de la volonté générale. Le pouvoir constituant était le souverain
populaire. Pour les justes naturalistes, le contrôle de constitutionnalité n’est que la
conséquence des caractères universels intangibles et transcendants des droits de l’homme.
Autrement dit ce sont des droits antérieurs et extérieurs à l’état et supérieur à celui-ci, à tous
pouvoirs politique. En étant gardien de la constitution, le juge constitutionnel se fait gardien
de ces droits de l’homme-là. Par la même le juge constitutionnel se porte garant du respect
par l’état de sa finalité, qui n’est autre que le respect des droits de l’homme. En veillant au
respect de la finalité des pouvoirs politiques, il veille à ce que l’état soit démocratique car la
notion moderne de démocratie ne se résume pas au respect de la volonté politique
majoritaire, elle suppose également le respect des droits de l’homme. Le juge constitutionnel
(JC) comme l’instrument permettant d’imposer au pouvoir majoritaire le respect des droits et
libertés, par la même le respect de la démocratie. Le problème c’est que le JC ne se contente
pas d’appliquer des règles constitutionnelles qui possèderaient en elles-mêmes leur
signification. Très souvent en imposant le respect des normes constitutionnelles, il en fixe le
sens, en détermine la signification. Autrement dit, en imposant le respect des règles
constitutionnelles, très largement, il créé lui-même cette règle et en impose le respect aux
pouvoirs constitués. Sur ce point, Hans Kelsen a montré que l’acte d’interprétation d’une
RDD n’est pas un acte d’interprétation de connaissance, c’est un acte de volonté. En réalité,
le texte juridique est ouvert à toute une série de signification et il n’y a que le juge qui en
appliquant ce texte en fixe le sens. Pour des raisons idéologiques, on a eu du mal à adopter
cela : théorie de Montesquieu, « le juge n’est que la bouche de la loi et n’a pas de pouvoir
créateur, il n’a pas la légitimité pour empiéter sur le pouvoir législatif ». La doctrine française
et la doctrine occidentale s’est longtemps basée sur cette idéologie. Autrement dit, la
doctrine a nié que le juge exerce un pouvoir créateur mais on en est revenu aujourd’hui, de
plus en plus et notamment les partisans de la théorie réaliste des interprétations. En France,
l’un des partisans qui l’a mieux exposé est Michel Troper : « un texte juridique ce n’est qu’un
énoncé linguistique et c’est le juge qui en est l’interprète authentique, qui en fait une règle
juridique, parce qu’en fixant le sens, il dira quelle sera la règle ». Principes et règles prononcé
de façon très imprécise, il faut en outre concilier ces règles qui peuvent être contradictoire, or
le juge qui interprète la norme s’érige en co-auteur de la loi : « interpréter c’est déterminer la
norme contenu dans le texte ».
Exemple : préambule de la constitution de 1946, le peuple français raccroche les principes
fondamentaux reconnus par les lois de la république. Mais lesquels ? En 1946, la constitution
et son préambule avait été élaboré par une majorité formé des communistes socialistes d’une
part et du MRP d’autre part et les deux opposés sur le point de la liberté d’anciennement.
Socialistes : public, etc. MRP : école privé, religieuse. En 1977, le JC reconnait la liberté
d’enseignement parmi les PFRLR.
Exemple : Gauche au pouvoir en 1981, enfin un programme de gauche pourra être mis en
place, des nationalisations des entreprises (notamment les banques), la droite parlementaire
s’y oppose et saisi le droit constitutionnel en disant, que ce programme ambitieux de
nationalisation viole le droit fondamentale de propriété (Article 17 de la DDHC). Socialiste :
Préambule 1946, le constituant a changé sa volonté par rapport à la DDHC de 1789, plus
récente donc ça prime. Le CC répond non, il faut concilier ces deux articles.

En raison de ce pouvoir créateur le juge s’expose souvent à la critique du gouvernement des

juges. André M., assemblée nationale, la droite critique les réformes socialistes : « vous avez
juridiquement torts parce que vous êtes politiquement minoritaire ». Il n’y a rien au-delà de la
volonté du peuple, exprimé par ses représentants. Il ne doit pas y avoir de borne juridique à la
volonté du parlement. Le CC affirme qu’ils représentent la volonté générale mais avec le
respect de la constitution qui est beaucoup plus importante. Malgré tout le contrôle de
constitutionnalité respect la démocratie car le JC n’a pas le dernier mot car les pouvoirs
publics peuvent toujours pour parvenir à leur fin réviser la constitution, sur laquelle le JC s’est
appuyer pour faire barrage à une loi. D’autre part, selon Troper (interprète créé la norme) le
conseil de constitutionnalité demeure compatible avec la démocratie car le juge, même s’il
n’est pas élu est aussi un représentant de la nation et en participant à la formation de la loi, il
contribue lui aussi à l’expression de la volonté générale. Tous les jugements (tous juges) sont
rendus au nom de la nation.

CHAPITRE 3 : LES MODALITÉS DE L’ORGANISATION

POLITIQUE  : LA DÉ MOCRATIE .
De nos jours, par l’établissement d’une constitution, le peuple met le plus souvent en place
un régime démocratique. La démocratie est en tant que tel un principe de légitimité du
pouvoir politique qui aujourd’hui est revendiqué par la plupart des régimes politiques
existants dans le monde. Kelsen disait que le mot d’ordre de démocratie domine les esprits
depuis le 19e siècle, et précisément pour cette raison, le mot (démocratie) comme tout mot
d’ordre perd son sens précis. Il importe donc de préciser la nation de démocratie au sens
juridique du terme. A cet égard, dire que le pouvoir en politique dans l’état appartient au
peuple, n’est pas inexacte mais est insuffisant pour caractérisé un régime démocratique. En
effet, le concept de démocratie renvoi à plusieurs principes, à plusieurs formes de
gouvernements. Autrement dit, le régime démocratique s’accommode d’une grande diversité
dans l’organisation du fonctionnement du pouvoir d’état.

SECTION 1 : LA NOTION DE DÉMOCRATIE .

Il est difficile de donner de la démocratie, une définition scientifique, rigoureuse et stable.

Pourquoi ? La démocratie ce n’est pas seulement une formule, une forme d’organisation
politique, c’est aussi une valeur, c’est-à-dire, ce mot exprime l’inaliénable vocation des
hommes à prendre en charge leur destin collectif. Cette dimension axiologique confère au
concept de démocratie, l’idée de démocratique se faisant de plus en plus exigeante au fur et
à mesure où ses impératifs sont satisfaits. Il en résulte un enrichissement perpétuel du
concept de démocratie. La définition donnée ne peut jamais être davantage qu’un reflet de
l’idée démocratique du moment. Elle est située dans le temps. La démocratie constitue avant
tout un principe relatif à la détention et à l’exercice du pouvoir politique étatique qui impose
que ce dit pouvoir soit constitué, légitimé et contrôlé par les citoyens. Formule célèbre attribué
à Lincoln : « La démocratie c’est le gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple ».
Formule qui est rappelé dans notre article 2 de la constitution française du 4 octobre 1958. Le
principe de la république française est cette formule. La démocratie signifie d’abord, que
l’origine du pouvoir politique de l’état réside dans le peuple. Que la souveraineté, c’est-à-dire
la puissance souveraine du commandement réside dans le peuple. Article 3 de la
constitution française : souveraineté appartient à la nation par la voix de ses représentants.
La justification de cette origine démocratique du pouvoir réside dans l’égalité de droit dont
jouissent tous les citoyens. Cette égalité de droit de participation politique garantie que
l’exercice du pouvoir politique tendra toujours à préserver la liberté de chacun, que se faisant,
le régime démocratique sera un régime pour le peuple. Ainsi, l’égalité et la liberté
apparaissent comme les fondements de la démocratie. Si le pouvoir politique est la chose de
tous, si tous les citoyens ont le droit de participer aux affaires de la citée, la prise de décision
se fait à la majorité, en principe.

PARAGRAPHE 1ER  : LES FONDEMENTS DE LA DÉMOCRATIE  : L’ ÉGALITÉ ET LA LIBERTÉ.

La démocratie se caractérise par un lien social placé sous le signe de l’égalité et par une
forme politique susceptible d’exprimer l’idéal de liberté. Déjà l’égalité et la liberté constituaient
les bases du modèle démocratique athénien. La démocratie se concevait par un régime par
les lois, dont les citoyens étaient soumis, et disposaient d’un droit égal de participer à leur
élaboration et d’accéder aux magistratures. Ce gouvernement par les lois assurait leur
liberté. Aristote « il leur permettait d’être gouverné et de gouverner à tour de rôle donc n’être
gouverné par absolument personne. Dans la philosophie des lumières comme chez
Rousseau, là aussi la démocratie est régnée par ces deux principes essentiels. Ce qu’il dit
dans le contrat social : « si l’on recherche en quoi doit consister le bien de tous, … liberté et
l’égalité ». Pour Kelsen, l’idée de liberté et non celle d’égalité qui tient la première place dans
l’idéologie démocratique. « Chacun doit être le plus libre possible, donc tous doivent l’être
également, par suite chacun doit participer à la formation de la volonté général, donc tous
doivent y participer de façon égale. Chez Rousseau comme chez les anciens (Aristote), la
liberté s’épuise dans la participation au pouvoir étatique, dans la participation à la formation
de la volonté général et dans la soumission à la volonté générale. Chez les modernes (à partir
du 18ème siècle), la liberté ce n’est plus seulement la liberté politique (égalité de droit de
participation politique), chez les modernes la liberté c’est aussi et avant tout la liberté
individuelle, inhérente à toute personne humaine et grâce à laquelle il doit être en mesure
d’assurer son destin : liberté autonomie. En conséquence, sauf a lié cette liberté individuelle,
les limitations à l’activité de l’individu, il doit se les donner lui-même de façon autonome et
non pas hétéronome. La solution consiste à associer les citoyens à l’exercice du pouvoir
politique. La liberté politique est le droit égal de tous les citoyens à participer au pouvoir
politique. C’est le moyen d’assurer la préservation des libertés individuelles. La liberté de
participation politique qui caractérise la démocratie, ne s’épuise pas dans le droit de suffrage.
Elle implique aussi le droit d’égal accès aux fonctions publiques, les libertés d’opinions et
d’expressions, y compris la liberté de la presse, les libertés d’association et de réunion.
Auteur allemand : L’état la constitution de la démocratie. Cet auteur rappel que ces droits
sont constitutifs de la démocratie, ils forment le socle juridique sur lequel repose le
processus démocratique en rendant possible une libre participation de tous à la formation de
l’opinion et de la volonté. Sans liberté de presse, association, etc. il n’y a pas de débat
démocratique suffisamment ouvert qui permet de dégager la réelle volonté générale. Selon
cet auteur allemand, la liberté démocratique de participation fonde la liberté autonomique
collective des citoyens. Les citoyens pourraient veillés à ce que le pouvoir n’empiète pas sur
leurs libertés individuelles. Cette liberté de participation politique doit être entre les mains de
tous les membres du peuple. L’étranger n’est pas un citoyen et ne bénéficie pas de cette
égalité de participation politique. Cette égalité politique fonde l’identité entre gouvernant et
gouverné qui caractérise la démocratie. Clémenceau : « je vote pour le plus bête ». Le
gouvernant exerce une fonction confié par la collectivité des citoyens, il n’y a pas de
différences qualificatives entre gouvernant et gouvernés. Qui aujourd’hui gouverne peut
devenir demain gouverné. Si cette égalité de droit politique de participation, découle elle-
même de l’égalité des conditions (abolition des ordres, privilèges), il n’empêche la démocratie
ne pose pas une égalité juridique générale. Exemple : droit de la famille, dans l’accès à
certaine profession et plus encore n’impose pas une égalité de fait. C’est pourquoi les
marxistes qualifient souvent la démocratie de « formelles ». Coluche, « il y aura des riches et
des pauvres » et tous seront égaux les riches auront à manger et les pauvres de l’appétit ».

PARAGRAPHE 2 : LES TITULAIRES DE LA SOUVERAINETÉ : SOUVERAINETÉ NATIONALE

OU SOUVERAINETÉ POPULAIRE .

Qu’entend-on par cette entité collective ? En effet, de manière ambivalente désigne à la fois
la qualité du pouvoir étatique, autrement dit l’état est souverain et dispose d’une puissance
suprême de commandement mais aussi l’origine du pouvoir dans l’état. Qui détient dans
l’état, le pouvoir suprême de commandement ? Derrière cette interrogation s’en profile une
autre, interrogation relative à la légitimité, car évidemment c’est le souverain qui investit les
gouvernants et se faisant qui légitime leur pouvoir. Pendant longtemps, le principe de
légitimité, ce qui fondait le pouvoir des gouvernements était lié à l’origine théocratique du
pouvoir : Dieu. Le sacre faisait des monarques le représentant de Dieu sur terre et les
rendaient titulaires des pouvoirs. Laïcisation de la souveraineté par transfert du siège du roi
et du dieu au peuple et à la nation. A partir de la révolution française, la légitimité
démocratique va progressivement s’imposer, c’est-à-dire l’idée que tout pouvoir émane du
peuple, de la nation. A cet effet, deux théories françaises allaient être développés : théorie de
la souveraineté populaire formulé par Rousseau dans Le contrat social, d’autre part la théorie
de la souveraineté nationale élaborée par l’Abbé Sieyès, notamment dans Qu’est-ce que le
tiers-état ?

A. LA THÉORIE DE LA SOUVERAINETÉ NATIONALE.

Selon cette théorie, la souveraineté appartient à la nation conçue comme une personne
morale distincte des individus qui la composent à un moment donné, car la nation ne se
confond pas avec la somme des individus vivants à un moment donné sur le territoire, mais
elle enveloppe le passé, le présent et le futur. Cette théorie fut consacrée dès l’article 3 de la
DDHC du 26 août 1789. « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la
nation … ». Dont les effets sont au nombre de trois, effets retrouve dans la constitution du 3
septembre 1791.
- 1er effet : Constitution 1791, « La souveraineté est une, indivisible, inaliénable et
imprescriptible, elle appartient à la nation, aucune section du peuple, ni aucun individu ne
peut s’en attribuer l’exercice ». Autrement dit, il y a là impossibilité pour la nation
d’abandonné la souveraineté à un individu. Seul son exercice peut être délégué à un tiers.
- 2ème effet : la souveraineté nationale ne peut s’exécuter que par l’intermédiaire de la
représentation. Sa volonté c’est la volonté d’un être collectif, abstrait, d’une personne morale :
par le biais de représentant seul habilité à parler en son nom, à exercer la souveraineté pour
le compte de la nation. Normalement l’élection permettra la désignation de ces
représentants : mais rien empêche que la constitution expression de la volonté de la nation
ne confie l’exercice de la souveraineté à un monarque : article 2 du Titre 3 de la constitution
de 1791. « Délégation du pouvoir ». Le représentant de la nation n’est pas titulaire impératif
mais uniquement d’un mandat représentatif. Autrement dit, il doit disposer de la liberté
nécessaire pour déterminer et interpréter la volonté de la nation dont il est le porte-parole.
Liberté nécessaire pour pouvoir représenter la volonté de la nation. Ce droit présumé
irréfragable.
- 3ème effet : la théorie de l’électorat fonction : les citoyens ne détiennent
individuellement aucune partielle de souveraineté. Par conséquent lorsqu’ils désignent les
représentants, ils n’exercent pas un droit mais une fonction, cette théorie justifie alors que le
suffrage peut être restreint et non pas universel. Puisque voter est une fonction et pas un
droit, cette fonction peut être réservée aux plus dignes, aux plus aptes. Le droit de vote était
subordonné à un cens, les riches, ceux qui paient les impôts pouvaient voter.

B. LA THÉORIE DE LA SOUVERAINETÉ POPULAIRE.

Le pouvoir suprême de commandement réside dans la somme des citoyens. Cette théorie fut
consacrée dans la constitution de l’An I (1793), dont l’article 25 de la DDHC jointe disait : « la
souveraineté réside dans le peuple » et l’article 7 de la constitution disait : le peuple
souverain est l’universalité des citoyens français. Chaque citoyen est détenteur d’une
parcelle de souveraineté contrairement à la théorie de la souveraineté nationale. Article 26,
DDHC 1791, « aucune portion du peuple, ne peut exercer la puissance du peuple entier,
mais chaque section du souverain assemblée doit jouir du droit d’exprimer sa volonté avec
une entière liberté ».
- Première conséquence rattachée à la souveraineté populaire : la démocratie directe.
Autrement dit, la volonté générale doit être exprimée directement par le peuple lui-même. La
loi doit être l’œuvre du peuple en personne, d’où d’ailleurs le mécanisme de référendum qui
fut largement adopté par la constitution de l’An I.
- Deuxième conséquence : la notion d’électorat droit. Chaque citoyen possède une
parcelle de souveraineté, par conséquent il doit recevoir le droit de vote dès lors qu’il atteint
l’âge requis. L’électorat est un droit, d’où le suffrage universel consacré par la constitution de
l’an I.
- Dernière conséquence : le mandat impératif. Les élus ne découvrent pas la volonté
générale, il ne formule pas la volonté générale, ils exposent la volonté de leurs électeurs qui
ensemble forme le souveraine. Les élus sont donc munis d’instruction précise, ils sont
investis d’un mandat impératif. S’ils ne respectent pas ce mandat, ils peuvent être révoqués
par le corps électoral.

De nos jours, l’opposition de ces deux théories est devenue très formelle, au point où les
constitutions de 1946 et 1958 ont constitué l’amalgame des deux, alors même que ces deux
constitutions (révolution) sont inconciliables. Il y a dans la constitution un mandat
représentatif, un référendum, des éléments des deux théories.

PARAGRAPHE 3 : LE PRINCIPE DE LA DÉCISION MAJORITAIRE .

C’est un des principes essentiels d’un régime démocratique. C’est-à-dire qu’il est intimement
lié à la démocratie. Cela étant, le principe de la décision majoritaire de ne saurait être sans
limite, sauf à mettre en danger la démocratie elle-même.

A. LA JUSTIFICATION DU PRINCIPE DE LA DÉCISION MAJORITAIRE.

La légitimité de la décision majoritaire résulte à la fois du principe de liberté et d’égalité, si la

liberté politique doit valoir pour tous les citoyens alors l’adoption d’une loi requiert une
majorité mais seulement une majorité. En effet, s’il suffisait d’un nombre plus réduit que la
majorité, les adversaires de la décision seraient défavorisés puisqu’il y a un droit égal de
participation politique. S’il fallait un nombre plus élevé, ça serait les partisans de la décision
qui seraient défavorisés. La majorité représente 50% plus une voix. Il est vrai que pour
certaines décisions, il existe une majorité renforcée, celle-ci ne sert pas à renforcer la
démocratie mais à protéger la minorité.

B. LES LIMITES DU PRINCIPE DE LA DÉCISION MAJORITAIRE.

En effet, la démocratie ne saurait permettre ni un absolutisme, ni une domination de la

majorité, il en est ainsi, du moins de la démocratie libérale (modèle qui a triomphé de nos
jours) ou encore modèle de la démocratie constitutionnelle. (Karl Friedrich : Démocratie qui
n’accorde pas tout le pouvoir à la majorité). En effet, le pouvoir de la majorité se heurte à des
limites, inhérente à la notion même de démocratie, telle qu’elle est comprise de nos jours.
Quelles sont les limites ?
- le pouvoir de la majorité ne doit pas intenter au pluralisme.
- le pouvoir de la majorité doit respecter les droits fondamentaux

1. LE RESPECT DU PLURALISME.
Ce sont les principes mêmes qui justifient la décision majoritaire (liberté et égalité) qui
simultanément limite la portée de la décision de la majorité. Ces principes interdisent à la
majorité d’un jour de s’imposer juridiquement de manière absolue. Si toute conviction
politique doit être respecté à l’égal de toute autre et si tous les citoyens disposent d’une
liberté de participation politique, il est à l’évidence défendu à la majorité d’un jour d’utiliser le
pouvoir qu’elle a conquis légalement en gagnant les élections pour empêcher l’adversaire
politique de reconquérir un jour ce pouvoir. Le droit de la majorité de prendre des décisions
obligatoires pour tous, repose précisément qu’elle est en concurrence permanente avec la
minorité pour la conquête du pouvoir et ce le fait que cette minorité dispose d’une chance
égale de redevenir la majorité.
Le respect du pluralisme politique est un principe constitutif de la démocratie il entraine
l’interdiction pour la majorité de porter atteinte aux droits et libertés qui sont la condition du
maintien d’un débat démocratique. Conservation d’une égalité des chances dans l’accession
au pouvoir. Ces libertés qui permettent le débat démocratique est la liberté de presse, de
réunion, d’expression, d’association, liberté et égalité du droit de vote et du droit d’éligibilité
mais aussi une liberté de création de parti politique.
Concrètement, le respect du pluralisme doit donc se traduire par l’existence d’une opposition
et par l’octroi à cette dernière d’un statut qui lui permet de faire entendre sa voix : droit de
parole au sein du parlement, etc. Election libre où le vote est secrète.
La concurrence en vue de la conquête du pouvoir, la tolérance dans son exercice et enfin
l’alternance dans sa dévolution. En définitive, la démocratie, en ce qu’elle implique le respect
du pluralisme, impose au gouvernant l’acceptation de la contestation. Il faut laisser aux
opposants la possibilité de les éliminer pacifiquement du pouvoir. Cela impose aux
gouvernants le refus d’accorder à ses propres conceptions le statut d’une vérité objective.
Cela conduirait à nier l’égalité de l’adversaire politique. La démocratie admet les conflits
pacifiques, elle en accepte le principe. Elle en organise même la confrontation, dans le cadre
de l’enceinte parlementaire, au cours des campagnes électorales. Pour citer le philosophe
Paul Rickert, « La démocratie n’est pas un régime démocratique sans conflit, mais un régime
dans lequel les conflits sont ouverts et négociable selon des règles d’arbitrages connues, elle
admet les conflits et les organises ». La démocratie admet les vertus de la critique, en vue
d’améliorer la décision politique. Habermas : pour lui la démocratie ne consiste pas que dans
le droit de vote mais dans la formation discussive des idées : du discours. Il insiste sur les
conditions procédurales qui permettent la confrontation des idées : démocratie délibérative.
Cette conception de la démocratie libérale à aujourd’hui triomphé depuis la chute de
l’idéologie marxiste/léniniste. George Vedel considérait que ces régimes étaient aussi des
démocraties. Il y a des démocraties libérales et des démocraties marxistes. Principe d’égalité
politique inhérent aux démocraties ? Alors la démocratie marxiste est un abus. Raymond
Aron, il y avait une différence irréductible entre la démocratie et le totalitarisme. Pour cela il
part de la distinction entre les régimes politiques à parti unique et régime de multipartisme,
qu’il montre la différence de nature entre la démocratie et le totalitarisme. Le multipartisme
implique la concurrence politique pacifique qui s’exprime par la pratique d’élections
contestées, disputées. Il y a des conséquences essentielles : l’exercice temporaire du
pouvoir car il est susceptible d’être remis en cause à chaque scrutin. Autre conséquence,
l’existence d’une opposition politique, considérée comme normal, même indispensable. A
l’inverse, un régime de parti monopolistique conduit à « l’état partisan » (R.A), indissociable
de l’idéologie qui est celle de ce parti et qui par conséquent limite, voire le plus souvent
supprime la liberté de discussion politique. Autrement dit, les régimes marxistes-léninistes qui
s’autoproclamaient populaire, à partir du moment où de tel régimes prétendent à la vérité,
ainsi Marx développe une philosophie de l’histoire, l’évolution des sociétés doit conduire
naturellement à l’avènement du socialisme, à l’avènement d’une société communiste, sans
classe. Par conséquent, si des tels régimes se font les défenseurs d’une vérité objective, par
nature même ils ne peuvent critiquer celle-ci. L’instrument de la conquête de l’unanimité est
le parti unique qui est le porte-parole de la vérité officielle, donc rejet du pluralisme politique.
WHITE
Un état ne serait être démocratique si la puissance étatique sur l’individu recevait une
extension illimitée au point de pouvoir anéantir la liberté individuelle. La décision majoritaire
est une caractéristique de la démocratie qui empêche les dérives vers l’absolutisme.
WHITE
De la même manière les révolutionnaires Français proclament les droits inaliénables de
l’homme qu’il peut opposer aux pouvoirs politiques. DDHC de 1789, avant même l’adoption
d’une constitution (3 septembre 1791), il y a l’adoption d’une déclaration des droits. Pour le
libéralisme politique, la préoccupation essentielle c’est de limité le pouvoir politique. L’idée
d’origine démocratique du pouvoir ne saurait supplanter cet emploi légitime du pouvoir. Pour
cela, il ne doit pas porter atteinte aux libertés individuelles, autrement dit la liberté chez les
modernes. Ils se voient assigner pour but de protéger ces libertés individuelles. Les termes
du préambule de la DDHC de 1789, « cette déclaration a pour objet d’exposer les droits
naturels, inaliénables et sacrés de l’homme afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du
pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparé avec le but de toute institution
politique en soi plus respecté.
WHITE
Selon cette théorie d’état de droit, le pouvoir d’état doit être encadré et limité par le droit.
Cette idée s’impose au moins dans l’Europe de l’ouest, au lendemain de la 2nde guerre
mondiale, car l’expérience des dictatures a montré que la loi, expression de la volonté
générale, pouvait être précise. Que le parlement représentant du peuple, n’était pas toujours
le meilleur agent d’une protection des libertés des individus.
Le principe d’état de droit s’est développé au point d’apparaitre comme une caractéristique
constitutive de la démocratie.

SECTION 2 : LES FORMES DE LA DÉMOCRATIE .

L’association des citoyens à la désignation et à l’exercice du pouvoir peut être réalisée

essentiellement selon les formes de la démocratie directe et de la démocratie représentative.

PARAGRAPHE 1 : LA DÉMOCRATIE DIRECTE .

A. DÉFINITION. (D.D)

La démocratie directe peut être définie comme la forme de démocratie où le peuple se

gouverne directement lui-même. La forme dans laquelle le peuple exerce lui-même le
pouvoir sans intermédiaire. (Loi, justice, décisions gouvernementales) Ce système abouti à
une identification complète, à une confusion entre gouvernants et gouvernés. Elle implique
l’absence d’organe étatique et la confusion des pouvoirs. Selon Rousseau, la D.D découlait
de la théorie de la souveraineté populaire, où cette idée exclue toute idée de représentation.
Le contrat social : « la souveraineté ne peut être représenté pour la même raison qu’elle ne
peut être aliéné. Elle consiste essentiellement dans la volonté générale, et la volonté générale
ne se représente point. ».

B. APPLICATION.

La D.D était le système appliqué à Athènes aux IV et Vème siècle avant Jésus-Christ, jusqu’à
l’avènement d’Alexandre le Grand. En effet, le peuple, l’ensemble des citoyens qui ne
représentaient qu’un dixième de la population, car était exclu du corps politique, du corps des
citoyens : les esclaves, les métèques et les femmes. L’ensemble des citoyens se
réunissaient régulièrement en assemblée : « l’ecclésia » sur une place publique : « l’agora »,
pour discuter la loi. Sous le contrôle de l’assemblée de l’ecclésia, la boulé dont les membres
étaient non pas élus mais tirés au sort. Ils préparaient et exécutaient les décisions. La D.D
fonctionne encore aujourd’hui, notamment dans deux cantons Suisse : les cantons
d’Appenzell et de Glaris. Ces cantons sont peuplés de quelques dizaines de milliers
d’habitants et l’assemblée des citoyens se réunis une fois par an au printemps. Cette
assemblée vote le budget, procède à quelques nominations et approuvent des lois préparés
par des fonctionnaires. Minorité de citoyens qui votent à main levé, de facto le pouvoir
s’établit par des fonctionnaires élus.
C’est impraticable, même dans le cadre de petits états, en raison de l’impossibilité de réunir
constamment le peuple. C’est pourquoi, ce qu’on appelle aujourd’hui D.D ce sont des
techniques qui coexistent avec les institutions représentatives. Mixte entre technique de
démocratie semi-directe et technique de la représentation. (Suisse si on ne prend pas en
compte les dits cantons)

C. LES TECHNIQUES DE DÉMOCRATIE DIRECTE.

Ces techniques ont toutes pour but d’aménager l’intervention du peuple, dans les processus
de décision. Elles permettent au peuple dans certain cas de révoquer leurs élus et surtout
d’exercer le pouvoir législatif ou constituant par le billet de la technique référendaire.

1. LE RAPPEL DES ÉLUS. (RECALL)

Cette procédure consiste en quelque sorte à une révocation populaire par les électeurs, du
titulaire d’une fonction élective. Cette technique suppose généralement qu’un certain nombre
de citoyens demandent par pétition la révocation de l’élu. Si le nombre minimum est atteint,
la consultation est organisée, si à l’issue de cette consultation l’élu est mis en minorité, il doit
se retirer. Sinon, il est confirmé dans ses fonctions.
Les Etats-Unis sont le seul pays à utiliser cette technique du « recall », plusieurs états
fédérés, notamment la Californie admettent la possibilité de destituer l’élu (Au niveau Fédéral
ou étatique, procureur, sheriff, gouverneur, etc.). Cette procédure trouve son origine dans le
mouvement où le slogan était évocateur : « return the government to the people ». En 2003,
en Californie, le gouvernement Davis a dû faire face à une procédure de « recall ». Cette
consultation eu lieu en octobre 2003 et fut destitué par 54% des électeurs et simultanément
les électeurs choisissent Arnold Schwarzenegger.

2. LES TECHNIQUES RÉFÉRENDAIRES .

A. L’INITIATIVE POPULAIRE.

C’est l’acte, par lequel, une fraction du corps électoral intervient pour proposer une loi, où
une révision constitutionnelle. La proposition peut se limiter à l’énoncer de quelques
principes, ou alors la proposition peut porter sur un texte déjà élaboré. Cette initiative
populaire peut être suivie uniquement d’une procédure parlementaire (initiative législative
indirecte) ou alors l’initiative populaire peut faire l’objet d’une votation populaire, sans
intervention parlementaire. Cette initiative législative/constitutionnelle, directe/indirecte existe
en Suisse et en Italie. En Suisse, l’initiative populaire existe en matière constitutionnelle et
peut d’abord porter sur une révision totale de la constitution. Un référendum demandé par un
certain nombre de citoyen décide du principe même de la décision. Le projet est ensuite
élaboré par le parlement qui aura été au préalable renouvelé et ce projet devra être ensuite
ratifié par référendum populaire à la majorité des votants et des cantons. L’initiative populaire
peut aussi porter sur une révision partielle de la constitution. (Article 138 à 140 et 192 à 195
de la Constitution helvétique du 18 avril 1999)
En Italie, l’initiative populaire existe en matière législative. Dans ce cas-là, une pétition doit
être formulé par 50 milles électeurs et comporter un projet de loi rédigeant l’article. Ce projet
de loi doit ensuite être discuté et voté par le parlement.
L’initiative existe même en matière constitutionnelle dans certains états des Etats-Unis.

B. LE VÉTO POPULAIRE.

Il permet au peuple sur pétition formulé dans un certain délai, par un nombre déterminé de
citoyen de s’opposer à une loi régulièrement voté par le parlement. Cette technique existe
notamment en Suisse, au niveau fédéral, depuis 1874 pour les lois, les arrêtés fédéraux et
depuis 1921, certains traités internationaux. Dans les 100 jours suivant la publication du
texte, si 50 milles citoyens au moins, ou 8 cantons au moins, déposent une pétition le texte
est soumis à référendum. (Article 141 de la Constitution Suisse de 1999).
Ce veto existe dans plusieurs états des Etats-Unis, mais également en Italie, où il prend la
forme de référendum abrogatif (Article 75 de la Constitution italienne). Demande qui doit être
faite par 500 milles électeurs ou 5 conseils régionaux, un référendum est organisé, qui
aboutira en cas de succès à l’abrogation totale/partielle (selon ce qui est demandé) de la loi
en vigueur. Cela dans la condition d’un taux de participation d’au moins 50% des électeurs
inscrits.

C. LE RÉFÉRENDUM.

Technique par laquelle le peuple collabore à l’élaboration de la loi qui ne devient parfaite
qu’avec son consentement. Il peut présenter différentes modalités du point de vue de sa
portée, le référendum peut être décisionnel ou consultatif. L’avis ne lie pas les gouvernants,
mais il est dur de s’y opposer politiquement. Du point de vue de son objet, le référendum
peut porter sur l’adoption ou l’abrogation d’une loi. Il peut également porter sur la ratification
d’un traité. C’est ce que prévoit l’article 11 de notre Constitution du 4 octobre 1858.
Contrôle obligatoire, imposé par la constitution, ou facultatif. L’initiative peut appartenir au
parlement, même à la minorité parlementaire, par exemple en Ireland et au Danemark,
l’initiative d’un référendum législatif abrogatoire appartient à un tiers des députés. L’initiative
peut être de l’exécutif, à l’exemple de la France. (Article 11 de la Constitution : Président de la
République)

PARAGRAPHE 2 : LA DÉMOCRATIE REPRÉSENTATIVE.

A l’opposé de la démocratie directe la démocratie représentative (D.R) exclue toute

intervention du peuple dans l’exercice du pouvoir, elle ne prévoit l’intervention du peuple que
dans la désignation des représentants. Autrement dit, dans ce modèle, la nation n’exerce pas
directement la souveraineté, elle en délègue l’exercice à des représentants élus. Ici, le
peuple, ne se donne à lui-même ses propres lois que de façon indirecte par l’intermédiaire de
représentant élu. Cette forme de régime entre dans la catégorie représentative qui n’est pas
nécessairement démocratique et qui de fait ne l’a pas été avant l’avènement du suffrage
universel.

A. LA THÉORIE DU RÉGIME REPRÉSENTATIF.

La théorie de la représentation, a pour fondement une théorie de la souveraineté du

parlement qui s’est d’abord imposé en Angleterre avec la révolution de 1688. Une théorie de
la souveraineté nationale avec la constitution du 3 septembre 1791. Les conséquences sont
les mêmes elle aboutit à l’instauration d’une démocratie sans le peuple.

1. LA NOTION DE REPRÉSENTATION.
En droit privé, on dit qu’une personne en représente une autre, lorsqu’elle peut vouloir et agir
en son nom et pour son compte. La représentation peut résulter soit de la volonté de
représenter, soit de la loi. Les gouvernants se servent aussi de cette construction juridique.
Le souverain qui peut être le peuple, la nation, dieu. Toutes les doctrines de la représentation
obéissent au schéma suivant : il existe un souverain distinct des gouvernants mais qui ne
peut lui-même exercer son pouvoir, dont il est titulaire. Il ne peut pas transférer sa
souveraineté car il cesserait d’être souverain : la souveraineté est inaliénable. En outre, on
établit une distinction entre la possession de la souveraineté et son exercice. La propriété de
la souveraineté demeure dans le souverain, quel qu’il soit. En revanche, son exercice peut
être délégué à des représentants. Distinction entre détention et exercice de la souveraineté.
Exemple : article 3 de la constitution de 1958, « la souveraineté nationale appartient au
peuple, qui l’exerce par ses représentants ». La difficulté de la représentation en droit public
tiens au fait qu’il n’y a pas comme en droit privé deux personnes. Or en bonne logique, il n’y
a de représentation possible, que s’il n’existe de personne représentable. S’il y a une volonté
à laquelle elle devra se conformer et rendre des comptes. Tel n’est pas le cas en droit public
car d’un côté, le représentant, celui qui exerce la souveraineté, notamment l’autorité
législative n’est pas une personne puisque ce n’est pas à elle mais à l’Etat que ces actes
sont imputés. Le représenté, le souverain n’est pas non plus une personne, parce qu’il n’a
pas d’autre volonté que celle qu’exprime les représentants. La notion de peuple est abstraite.
On peut même affirmer que le représenté (nation/peuple) n’existe qu’à partir du moment où
une volonté est exprimée en son nom. Autrement dit, qu’à partir du moment où il est
représenté. C’est pourquoi, pour expliquer le phénomène, selon lequel la volonté exprimé par
les représentants n’est pas censée être leur propre volonté mais celle du souverain. Carré de
Malberg (Professeur à Strasbourg dans les années 1920) a préféré recourir à la théorie de
l’organe, autrement dit, le souverain ou l’état veut et agit par ses organes. De même que les
paroles qui sortent de la bouche d’un homme sont imputés à ce dernier, de même les actes
qui émanent du gouvernement ou du parlement sont imputés à l’Etat. Ainsi, le parlement ne
représente pas le souverain selon Malberg. Le souverain ne peut avoir d’autre volonté que
celle que son organe exprimé. On voit bien par là qu’il y a une difficulté à transposer cette
théorie de droit privé en droit public, car elle ne met pas aux prises deux personnes. Il
n’empêche que la théorie de la représentation est utilisée en droit public, plutôt d’ailleurs que
la théorie de l’organe. La théorie de l’organe admet que tous ceux dont les actes sont
rapportés à l’Etat sont ses organes. N’est représentant que celui qui peut exercer la
souveraineté : c’est-à-dire le législateur.
Autre raison pour laquelle la théorie de la représentation est malgré tout préférable à la
théorie de l’organe : dire que le parlement est un organe ne justifie son pouvoir que si l’être
dont il est l’organe possède un pouvoir incontesté. Dire qu’il est l’organe de l’état n’est en
rien une justification parce qu’il reste encore à démontrer qu’il faut obéir à l’Etat. La théorie de
la représentation renvoie à un être, la nation ou le peuple, dont l’autorité est admise comme
une évidence car principe de légitimité démocratique.

2. LE MANDAT REPRÉSENTATIF .

Mandat : rapport juridique entre le représentant et le représenté. Le représentant a reçu du

représenté un mandat et l’exerce.

A. L’OBJET DU MANDAT.

Ce qui est transféré au représentant c’est l’exercice de la souveraineté. Il ne s’agit donc pas
de toutes les fonctions juridiques de l’Etat mais seulement de la fonction législative. Aux
termes de l’article 6 de la DDHC de 1789, c’est la loi qui est l’expression de la volonté
générale. Pra conséquent, au moins en droit public français, seules les autorités législatives
et non pas les autorités exécutives ou judiciaires sont des représentants. Toutes les autorités
législatives doivent être des représentants. La constitution de 1791 énonce que les
représentants sont le corps législatif et le roi.Le roi n’est pas représentant en sa qualité de
représentant du pouvoir exécutif, mais seulement parce qu’il participe à l’adoption de la loi, à
cause de son droit de veto. La qualité de représentant est tout à fait indépendante du monde
de désignation, elle n’est pas liée à l’élection, sont représentants, dont le consentement est
nécessaire à l’adoption de la loi. Donc le parlement, le pouvoir exécutif s’il a un droit de véto
ou le monopole de l’initiative législative.

B. LES CARACTÈRES DU MANDAT.

- Caractère collectif d’abord. Ce n’est pas réellement le député qui est représentant, mais
l’assemblée toute entière. Si le député considéré individuellement n’est pas le représentant
du souverain, a fortiori, il ne l’est pas de sa circonscription ou de ses électeurs. En effet, les
électeurs l’ont désigné, mais ils n’ont pu lui confier l’exercice de la souveraineté qui ne leur
appartient pas, puisque celle-ci n’appartient qu’à la nation. Autrement dit, le représentant est
élu dans la circonscription mais non pas par la circonscription et il représente la nation
entière. Il résulte de ce caractère collectif du mandat que le sort des députés ne devrait pas
être affecté par celui de la circonscription, dans laquelle ils ont été élus. Exemple : en 1871, la
France a dû céder à l’Allemagne les départements de l’Alsace et de la Moselle. Mais les
députés de l’Alsace-Moselle furent considérés encore en fonction car ils représentent la
nation. Ils ne quittèrent l’assemblée qu’après avoir démissionner de leur propre initiative. En
1962, à la suite de la signature des accords d’Evian, l’Algérie devint indépendant, les
parlementaires français dans les départements algériens ont dû cesser d’exercer leur mandat
par disposition législative. Cette conception est encore actuelle : décision du 15 mars 1999,
le conseil constitutionnel a rappelé que la parlementaire représente au parlement la nation
toute entière et non la population de sa circonscription. Dans la réalité politique, le
parlementaire va se faire le porte-parole de la région pour se faire réélire.

- Le mandat de droit privé est un caractère impératif qui emporte l’obligation pour le
représentant de se conformer aux instructions données par le représenté, sous peine de
révocation du mandat. Les représentants expriment la volonté générale, indépendamment de
toute instruction donnée par les électeurs, car la volonté générale ne s’identifie pas à la
somme des volontés des électeurs et plus que ça, elle symbolise l’unité de cette volonté.
Autrement dit, le mandat représentatif se caractérise par l’indépendance de ses élus par
rapport à ses électeurs. (Dans la réalité politique c’est différent) Les électeurs ne tracent pas
de programme dans la théorie de représentation, ils se remettent à l’élu pour qu’il choisisse
les meilleurs solutions. L’investiture donnée à l’élu est générale, il n’a d’autre obligation que
d’agir en conscience. Si ces idées changes, les électeurs peuvent le révoquer.
Condorcet, « mandataire du peuple, je ferais ce que je croirais le plus conforme à ses
intérêts, il m’a envoyé pour exposer mes idées, non les siennes, l’indépendance absolue de
mes opinions est le premier de mes devoirs envers lui ». De manière pragmatique, les
promesses juridiques sont dépourvues de valeurs juridiques, par conséquent les lettres de
démission en blanc que les candidats remettraient à des comités électoraux ou à des partis
politiques sont nulles. La seule sanction à laquelle s’expose un représentant est de ne pas
être réélu, au cas où à l’issue du mandat, il se représenterait au suffrage. Cette conception du
mandat représentatif fût celle retenu par les révolutionnaires français de 1789. C’est encore
la conception qui perdure aujourd’hui en droit public français : article 27 de la constitution du
4 octobre 1958, « tout mandat impératif est nul ».

3. LA CRITIQUES DE LA THÉORIE DU RÉGIME REPRÉSENTATIF AU REGARD DU PRINCIPE DÉMOCRATIQUE.

Rousseau soutenait que souveraineté du peuple, c’est-à-dire principe démocratique et
représentation sont radicalement incompatibles. « Pour lui la volonté ne se représente point
car il est absurde que la volonté se donne des chaines pour l’avenir  ». Autrement dit,
comment le peuple peut-il consentir à se reconnaitre engager demain par la volonté de l’élu
qu’il désigne aujourd’hui, sauf à abdiquer sa souveraineté. « Si donc le peuple promet
simplement d’obéir à l’élu, il perd la qualité de peuple, à l’instant qu’il a un maître, il n’est plus
souverain ». Rousseau est partisan de la souveraineté populaire et seul serait compatible
avec la souveraineté démocratique des députés dotés d’un mandat impératif, toujours
maintenu sous contrôle populaire.

Il n’y a pas d’incompatibilité logique entre mandat représentatif et démocratie. Il n’empêche

que la théorie de la représentation est à l’origine développée pendant la révolution pour éviter
la mise en place d’un régime démocratique. Les révolutionnaires de 1789 avaient une
préoccupation majeure qui était d’éviter la proclamation de l’origine démocratique du pouvoir,
ne débouche sur une prise du pouvoir effective par le peuple. C’est pourquoi, ils
consacrèrent dans la constitution de 1791, les idées de l’abbé Sieyès sur la théorie de la
représentation, théorie elle-même fondée sur la théorie de la souveraineté nationale. Tout
cela pour maintenir le peuple à l’écart de l’exercice du pouvoir politique. George Burdeau, « 
la souveraineté nationale est un concept doctrinal, inventé pour satisfaire le postulat
démocratique de l’origine populaire du pouvoir, tout en écartant de son exercice, l’action du
peuple concret ». De même Montesquieu, dans l’esprit des lois, « le grand avantage des
représentants c’est qu’ils sont capables de discuter les affaires, le peuple n’y est point du
tout propre, ce qui forme des grands inconvénients de la démocratie ». Par la constitution de
1791, les révolutionnaires font passer la révolution populaire par le filtre de la démocratie et
ainsi purent organiser sur une base populaire une oligarchie, c’est-à-dire le pouvoir de
quelques-uns. Dans le système de 1791, la qualité de représentant n’est pas nécessairement
liée à l’élection. Le roi de France est un des représentants de la nation mais n’est pas désigné
par l’élection. Ensuite, les représentants élus le sont par accord électoral restreint. La théorie
de la souveraineté nationale considère l’électorat comme une fonction et non comme un
droit, ce qui autorise à réduire le droit de vote et d’éligibilité aux plus aptes. En 1791, les plus
aptes sont les bourgeois. Le suffrage de 1791 est censitaire. Cela permet de faire en sorte
que la classe des représentants ne soit issue que des plus aisés.
Ce système de suffrage sera maintenu par la constitution de l’an III, sera maintenu
également par les chartes de 1814 (restauration) et la charte de 1830.
Ce n’est qu’en 1848 que le suffrage universel masculin est instauré. (Le suffrage universel
masculin a été mis en place par la constitution de l’An I, par la convention mais cette
constitution n’a jamais été appliquée, car il y avait la guerre)

B. LA DÉMOCRATISATION DU RÉGIME DÉMOCRATIQUE.

Si le régime démocratique est parfaitement compatible avec un système oligarchique,

l’égalité de droit qui s’était affirmé à la fin du XVIIIème siècle commandait logiquement la
consécration du principe démocratique, dans la mesure où cette égalité de droit implique
l’égale participation de tous au libre choix des gouvernants. De fait, tous les régimes
représentatifs connurent une universalisation progressive du suffrage et se transformèrent
donc en démocratie représentative. C’est-à-dire, en régime politique dans lesquels la
désignation des représentants procède de l’élection directe au suffrage universel.

1. LA CONSÉCRATION D’UN DROIT DE SUFFRAGE .

On va assister à l’avènement progressif du suffrage universel de sorte que l’électorat devient

un droit et non plus seulement une fonction.
En France, la mise en œuvre du suffrage universel date de 1848. En revanche les femmes
ont longtemps étaient exclues du droit de vote en raison d’une division sexuelle des tâches.
Néanmoins, le droit de vote des femmes fut reconnu par une ordonnance, le 21 avril 1944. Et
les militaires, se voient reconnaitre le droit de vote en 1945.

En Grande-Bretagne, l’évolution du suffrage universel a été plus lente. Au départ c’est un

suffrage censitaire mis en place et une première loi du 17 juin 1832 abaisse le cens ce qui
fait passer le corps électoral de 4 à 7 % de la population. En 1867, nouvel abaissement du
cens. Et enfin, en 1918, proclamation du suffrage universel pour les hommes et pour les
femmes, avec cependant une restriction, c’est que les hommes atteignent leur majorité
électorale à 21 ans et les femmes à 30 ans. Restriction ou inégalité supprimé en 1928.

Aux Etats-Unis, au cours du XIXème siècle, la situation évolue peu à peu dans l’ensemble
des Etats fédérés vers une universalisation du suffrage au profit des hommes et des femmes.
Mais tout de même une forme de suffrage capacitaire à subsister jusqu’au « Right voting
act » de 1965. Certains états du sud subordonnaient le droit de vote à la condition de savoir
lire et écrire, voire dans certains cas de commenter la constitution. Le but était évident, c’était
d’écarter des urnes, la population noire.

Le droit de vote universel au profit des femmes ne fut reconnu au niveau fédéral en Suisse
qu’en 1971.

En Italie, les analphabètes restaient exclues du droit de vote jusqu’en 1912.

2. L’ÉGALISATION CONTINUE DU SUFFRAGE.

En effet, la démocratie suppose non seulement que le suffrage soit universel mais aussi
égal. En d’autres termes, chaque citoyen n’a donc qu’une voix et chaque voix doit en
principe avoir la même valeur, le même poids.

A. LA SUPPRESSION DES INÉGALITÉS DANS L’EXPRESSION DU VOTE.

En effet, le principe d’égalité du suffrage emporte d’abord l’interdiction du vote plural, qui
permettrait à un électeur, remplissant certaines conditions de disposer de plusieurs voix. De
ce point de vue-là, la tradition républicaine française y a toujours été opposée, notamment à
une de ses variantes : le suffrage familial. C’est-à-dire à accorder au chef de famille soit
autant de voix en plus de la sienne qu’il a d’enfants, soit une voix supplémentaire. C’est ainsi
que le projet de constitution Pétain (jamais adopté mais élaboré sous le régime de Vichy)
prévoyait l’attribution d’un double suffrage aux pères de famille de 3 enfants et plus.

B. L’ATTÉNUATION DES INÉGALITÉS DANS LA REPRÉSENTATION DU VOTE.

Afin que le principe d’égalité du vote soit pleinement respecté, il ne suffit pas que chaque
électeur ne dispose que d’une voix. Encore faut-il que chaque vote, une fois exprimé pèse
d’un poids égal à tous les autres votes. Autrement dit, bénéficie de la même représentation,
doit avoir une influence équivalente à tous les autres votes.
Ce principe n’a pas toujours été admis, on considérait que « les voix se comptent mais ne se
pèsent pas » et en vertu de cet adage, longtemps les inégalités dans la représentation du
vote n’ont pas été considéré comme une violation du principe d’égalité du suffrage.
Aujourd’hui en revanche, de telles inégalités sont censurées par les cours constitutionnelles.
Ces inégalités dans la représentation des votes découlent du découpage de circonscription
électorale : de la répartition locale des sièges.
 - d’abord le découpage électoral, peut ne pas respecter l’équilibre démographique
entre les circonscriptions de sorte que chaque élu ne représente pas le même nombre
d’habitants. Ça veut dire que la voix d’un électeur d’une circonscription n’aura pas la même
valeur, le même poids que la voix d’un électeur d’une autre circonscription.
Le conseil constitutionnel a posé en principe que le représentant devait être élu sur des
bases essentiellement démographique, ce qui veut dire que bien des écarts de population
d’une circonscription à l’autre ne sont possible mais seulement dans une mesure limitée
(environ 20% pour les élections législatives) pour tenir compte d’autres intérêts publics : les
limites des circonscriptions administratives, former des ensemble géographiques cohérents,
respect des structures locales, etc. Et cela a été posé dans les décisions du 1 et 2 juillet
1986.

- Par ailleurs, le découpage électoral peut violer le principe d’égalité du vote d’une
autre manière. De telle sorte qu’il ne respecte pas l’équilibre politique entre les
circonscriptions. De sorte qu’un parti devra réunir plus de suffrage qu’un autre pour obtenir
un élu. Par conséquent, le vote d’un électeur aura un poids différent non pas selon la
circonscription dans laquelle il réside mais selon l’orientation politique qu’il exprime. Cette
pratique de découpage artistique s’appelle « gerrymandering » du nom du gouverneur du
Massachusetts qui découpe la circonscription en forme de salamandre pour assurer la
victoire de ses amis politiques.
Technique de la noyade et technique des circonscriptions perdues.
Exemple : en alsace le vote communiste est inexistant alors qu’il était très fort dans les
grandes villes (banlieue rouge à Paris).
Comment faire ? Le vote communiste dans la banlieue rouge : là où le vote communiste très
forte, on va en faire une circonscription : ça sera une circonscription perdue. Il y a un
découpage de telle sorte qu’il y a qu’un siège.
L’autre technique est celle de la noyade : une circonscription/zone géographique, banlieue
rouge par exemple : on rattache différents bout de cette banlieue à des grands bouts d’autres
zones géographiques où des votes de droite sont beaucoup plus forts. Le vote rouge sera
noyé dans l’immensité de l’autre circonscription.
Ce découpage à des fins partisanes le conseil constitutionnel l’a condamné : « le découpage
des circonscription ne devait procéder d’aucun arbitraire »

3. LA LIBERTÉ, LE SECRET ET LA SINCÉRITÉ DU VOTE .

A. LA LIBERTÉ DU VOTE.

L’électeur peut voter pour qui bon lui semble, il peut introduire dans l’urne un bulletin blanc
ou même s’abstenir. Le vote est un droit que le citoyen est libre d’exercer ou de ne pas
exercer. L’idée du vote obligatoire se rattache à l’origine à la théorie de la souveraineté
nationale qui implique l’électorat fonction. Mais aujourd’hui, le vote obligatoire est suggéré
pour lutter contre l’abstentionnisme, pour rehausser le taux de participation aux élections.
C’est ainsi qui est consacré dans certains pays comme la Belgique où il fut instauré en 1993.

B. LE SECRET DU VOTE.

Le secret du vote est lié à la liberté du vote. L’organisation du secret du vote a été plus difficile
que l’affirmation de la liberté. Alors que le secret est indispensable à la liberté du vote parce
que dans beaucoup de circonstances, le vote public peut réclamer de l’électeur une forme
d’héroïsme à cause des pressions, des intimidations dont il peut être l’objet. Montesquieu le
reconnaissait, mais c’est pour cette raison qu’il était pour le vote public : « lorsque le peuple
donne ses suffrages, ils doivent être publics et ceci doit être regardé comme une loi
fondamentale de la démocratie, il faut que le petit peuple soit éclairé par la gravité de certains
personnages ». Ça permettait d’influencer le petit peuple, moyen de surveiller les mauvais
électeurs. Le secret du vote est la condition d’une démocratie effective, pour préserver
l’électeur des pressions et des tentatives de corruption.
Le philosophe Alain écrivait «  le suffrage périt par acclamation  ».
Concrètement, le secret du vote se traduit dans notre code électoral par l’isoloir. Il faut mettre
le bulletin de vote dans une lettre opaque. Secret de l’isoloir, obligatoire en France depuis
1913.

C. LA SINCÉRITÉ DU VOTE.

Pour garantir la sincérité du vote, il faut lutter contre la fraude électorale. De ce point de vue-
là, il ne faut jamais sous-estimer l’imagination des fraudeurs : bourrages des urnes, procès-
verbaux truquées, fraude à l’inscription.
Exemple : mairie du 5ème arrondissement : trafic de fausses cartes d’électeurs.
Un arrêt du conseil d’Etat nous apprend même qu’un maire, lorsqu’il présidait le bureau de
vote avait l’habitude de clouer sous la table un morceau de lard, et de s’y graisser les doigts
avant de recevoir chaque bulletin afin de rendre le bulletin transparent. (Imagination sans
limite)
C’est pourquoi les fraudes électorales doivent être réprimées et à cette fin le contention
politique qui consiste à donner le contrôle à l’assemblée issue du scrutin, n’offre une garantie
tout relative du scrutin. Aujourd’hui c’est au conseil constitutionnel qu’est attribué le
contentieux des élections législatives et au conseil d’état le contentieux des élections locales.

C. LES TECHNIQUES DE DÉSIGNATION DES GOUVERNANTS, LES MODES DE SCRUTIN.

En effet, il faut prévoir des modalités de calcul des résultats électoraux afin de transformer le
résultat en nombre de siège : c’est l’objet des modes de scrutin. Le choix du mode de scrutin
n’est jamais neutre et influence la représentation des électeurs. De quelle manière ?

1. LES CARACTÉRISTIQUES TECHNIQUES DES MODES DE SCRUTIN.

Selon le nombre d’élu, on distingue le scrutin uninominal et le scrutin de liste. On distingue

aussi le scrutin majoritaire et la représentation proportionnel.

A. SCRUTIN UNINOMINAL ET SCRUTIN DE LISTE.

- Scrutin uninominal : un siège par circonscription, c’est le cas des élections législatives en
France.
- Scrutin de liste : plusieurs sièges à pourvoir, dans ce cas-là la circonscription est plus
grande et les électeurs votent pour une liste et pas pour un candidat. Election
régionale/municipale en France. La liberté de choix de l’électeur dans le cadre de la liste peut
être plus ou moins grande. La liste peut être bloquée soit les électeurs peuvent modifier
l’ordre de la liste. (Vote préférentiel) L’électeur peut même rayer certains noms de la liste et
les remplacer par d’autres noms figurant sur d’autres listes. (Le panachage)

B. SCRUTIN MAJORITAIRE ET REPRÉSENTATION PROPORTIONNELLE .

- Scrutin uninominal : toujours majoritaire.

- Scrutin de liste : majoritaire ou proportionnel.

Le scrutin majoritaire permet d’attribuer la totalité des sièges aux candidats qui obtiennent le
plus grand nombre de voix. Ce scrutin majoritaire peut être à un ou deux tours.
Dans le scrutin majoritaire à un tour (scrutin à la pluralité des voix) le ou les sièges à pourvoir
sont immédiatement attribué aux candidats ou à la liste qui obtient le plus grand nombre de
voix. Peu importe si la majorité est relative.

Avec le scrutin majoritaire à deux tours, le candidat ou la liste ne sont élus au premier tour
que s’ils obtiennent la majorité absolue des suffrages exprimés, avec le cas échéant, une
condition supplémentaire de représentativité.
Exemple : élection législative en France pour être élu, 50% des voix plus une avec un taux de
participation d’au moins 25% des candidats inscrits. Alors là, les candidats sont dits en
ballotages et seuls certains candidats peuvent se maintenir au deuxième tour (ceux qui ont
au moins 12,5% des électeurs inscrits). Au second tour la majorité relative suffit, c’est le cas
lorsqu’il y a une « triangulaire ».

La représentation proportionnelle consiste à répartir les sièges proportionnellement aux voix

obtenues (ne peut être qu’un scrutin de liste). Si elle a lieu dans une circonscription unique
elle est dite « intégrale ».
Dans tous les cas, il faut au préalable calculer le quotient électoral, c’est-à-dire, le résultat de
la division dans chaque circonscription du nombre totale de suffrage exprimé par le nombre
total de siège à pourvoir. Autrement dit, chaque liste dans un premier temps aura autant
d’élus qu’elle contient de fois le quotient électoral.
Ensuite, il reste la question délicate de la répartition des sièges de restes. Il y a plusieurs
techniques : soit la répartition des restes se fait au plan national (même si les circonscriptions
sont plus restreintes que le territoire national). Ça veut dire que les restes de chaque liste
dans chaque circonscription sont additionnés au plan national et au chiffre obtenu on
applique un quotient électoral dégagé en totalisant le nombre de voix inutilisée dans le pays
et en divisant ce nombre par le nombre de siège de reste (inutilisé dans le pays).
Mais la répartition des restes peut aussi se faire au plan local selon deux méthodes :
méthode du plus fort reste qui attribue les sièges restant au parti qui a le plus grand nombre
de voix de reste. Ce système favorise les petits partis qui sans atteindre le quotient électoral,
réunisse un nombre de voix, représentant un reste appréciable. La deuxième méthode est
celle de la plus forte moyenne qui favorise les plus grands partis. Elle consiste à diviser pour
chaque parti le nombre total des voix obtenus par le nombre total obtenu des sièges grâce au
quotient, plus un siège. La liste qui obtient la plus forte moyenne obtient le siège restant et on
renouvelle l’opération jusqu’à épuisement des sièges restant.

2. LES EFFETS DU MODE DE SCRUTIN .

C’est le procédé le plus équitable qui donne à chaque formation politique un nombre
correspondant à son importance dans le corps électoral. C’est une cartographie politique du
corps électoral, juste. Mais par la chance que la représentation offre au plus petit partit, elle
incite au multipartisme et elle rend plus difficile la constitution de majorité parlementaire
cohérente et stable. Et la conséquence politique c’est que la désignation des élus ne forme
pas une majorité parlementaire attendu par l’électeur, il y aura alors des tractations.

Le scrutin majoritaire à un tour est un scrutin brutal qui amplifie considérablement en termes
de siège, la victoire du parti arrivé en tête en nombre de voix.
Exemple : admettons que la droite soit majoritaire dans le pays à 51% et dans chaque
circonscription. Avec, le scrutin majoritaire, elle obtiendra 100% des sièges.
Cet effet amplificateur a même été quantifié (loi du cube), notamment pour le scrutin
majoritaire à un tour appliqué au Royaume-Uni. On a considéré que si deux partis obtiennent
ensemble 80% des voix (Labor et Tories) le rapport du nombre de siège est égal au cube du
rapport du nombre de voix. I favorise l’émergence de majorité parlementaire solide et ce qui
favorise le bipartisme, parce que l’électeur est incité dès le premier tour à voter utile. Ça ne
sert à rien de choisir un candidat spécial, il faut choisir le candidat qui a le plus de chance
d’être élu.

Le scrutin majoritaire à deux tours à un effet amplificateur de la victoire des coalitions arrivées
en tête, d’autant plus que celles-ci sont soudés. Pourquoi coalition ? Il contraint les
formations politiques de s’entendre en vue du ballotage par le jeu des désistements en
faveur du candidat placé en tête à l’issu du premier tour. Il favorise ainsi une bipolarisation de
la vie politique. Par conséquent, même si chaque parti présente ses candidats au premier
tour, il faut une discipline de vote partisane. Si les coalitions ne sont pas soudées, l’effet
amplificateur de la victoire sera moins fort.
Par ailleurs, dans la mesure où ce scrutin conduit à la pratique suivante de l’électeur : au
premier tour on choisit, au second tour on élimine. En raison de ce mécanisme, cela conduit
à une sous-représentation des extrêmes et à une surreprésentation des modérés et cela au
sein même des coalitions.

D. LA CRISE DE LA DÉMOCRATIE REPRÉSENTATIVE.

1. L’ÉNONCÉ DE LA CRITIQUE.

La critique porte sur l’indépendance des représentants qui est précisément la caractéristique
essentielle du régime représentatif. Autrement dit, la critique porte sur la distance entre
électeurs et élus. Critique qu’on ne peut mieux résumer qu’en rappelant un des slogans de
mai 1968 qui est « élection trahison ». La démocratie représentative ne sera qu’une fiction de
démocratie. Le peuple se borgne à choisir des représentants auxquels il remet l’exercice de
la souveraineté. Une fois le choix fait, c’est la volonté de représentants qui fait la loi et non la
volonté du peuple. En effet, la volonté du représentant est considérée comme étant la volonté
de la nation en vertu d’un postulat irréfragable. C’est-à-dire qui n’admet pas la preuve
contraire, sans se soucier de savoir si elle correspond véritable à la volonté du peuple réel.
Bien plus, seuls les représentants sont habilités à exprimer la volonté de la nation. Comme
l’écrivait Carré de Malberg, dans son maitre ouvrage (Contribution à l’Etat), « ce n’est pas la
volonté du peuple qui détermine celle des représentants, c’est au contraire le peuple qui fait
sienne par avance les volontés que ses représentants viendront à énoncer  ». Il en résulte une
confiscation de la souveraineté par les représentants. La souveraineté parlementaire se
substitue à la souveraineté nationale. Les assemblées ayant tendance à se considérer
comme le propriétaire de la souveraineté. L’une des manifestations les plus révélatrices de
cette appropriation de la souveraineté par les représentants est que les majorités
parlementaires et les gouvernements changent en cours de législatures (mandat) sans
consultation du corps électoral. Ce qui était l’usage sous l’époque fleurissante de la
souveraineté parlementaire, très fréquent sous la IIIème et IVème République.
Exemple : c’est ainsi que l’orientation politique pouvait changer au cours du mandat, sans
que les parlementaires estiment devoir se représenter devant les électeurs. Eclatement du
cartel des gauches en 1926, la chute du front populaire en 1937.

2. LA MESURE DE LA CRITIQUE.

D’abord, cette critique de la distance entre élus et électeurs peut d’abord être refusée dans
son principe même. En effet, si la représentation constitue une fiction juridique, qui veut que
les représentants expriment la volonté du peuple, c’est une fiction nécessaire. Car les
assemblées de représentants permettent de conférer au peuple, une unité politique d’action
car à l’état brut, il n’y a pas de volonté claire susceptible de se couler dans un projet cohérent.
Donc la fonction de la représentation c’est de permettre la formation d’une volonté collective.
C’est ce que nous dit Hernz Wolfgang. Pour former cette volonté politique les représentants
doivent bénéficier d’une liberté, précisant que la volonté politique du peuple ne préexiste
peuple, c’est une somme d’intérêt contradictoire. La volonté politique ne préexistant pas il
faut que les représentants aient une liberté indispensable pour dégager cette liberté politique.

De ce point de vue, le caractère réellement démocratique du régime représentatif dépend

seulement du caractère ouvert ou fermé de l’élite au pouvoir, des contrôles qui pèsent sur
son action, de sa réceptivité aux souhaits des citoyens. Ce qui dépend des éléments
suivants : élections disputés (pluralisme des partis), contrôle de constitutionnalité, respect
des droits de la minorité, respect aussi de l’opposition politique.

La représentation est la condition même de l’exercice, de la possibilité réelle d’une

démocratie. Ensuite, la critique de la distance entre élus et électeurs mérite d’être nuancé
dans la pratique d’abord parce que aujourd’hui, dans un certain nombre de pays comme la
France, les électeurs ne choisissent plus seulement des députés, aujourd’hui l’élection
permet également à l’électeur d’effectuer un choix sur les orientations politiques. Les
candidats/partis se présentent avec un programme électoral. Certes, il ne saurait
juridiquement exister aucune forme d’engagement contractuelle des élus à l’égard des
électeurs. ‘Les promesses n’engagent que ceux qui les reçoivent », Jacques Chirac.
D’ailleurs quand le gouvernement change d’orientation politique, il ne s’estime pas
nécessairement contraint de revenir devant le corps électoral.
Exemple : tournant de la rigueur en 1983. Après 1983, « crise économique », déficits.
Mitterrand fait le choix européen du maintien du Franc, ce qui l’a obligé à changer de
politique : la politique de rigueur.
Mais les élus, au moins dans une certaine mesure s’estiment politiquement contraints par
leur promesse électoral. C’est ainsi qu’aujourd’hui, souvent un renversement de majorité
parlementaire en cours de mandat (dans certains pays) peut conduire à un retour devant le
corps électoral pour obtenir ratification de ce changement.
Exemple : Allemagne Fédéral en 1982/83, le FDP avait été élu sur la base d’un programme
électoral CDU en coalition. Helmut Kohl devient chancelier. Il a fait dissoudre le Bundestag
par le président fédéral pour se représenter devant les électeurs.

Aujourd’hui, malgré tout, les élus s’estiment politiquement obligés en raison de leur promesse
électorale, ils sont donc sous le contrôle de l’opinion public. Maintenant, de plus en plus les
élus gouvernent sous la tyrannie des sondages.
Exemple : Bretagne/Ecotaxe.
Ce sont les mécontents qui s’exprime pas les contents. Sentiment populaire auquel l’élu
reste attentif ne serait-ce parce qu’il voudrait être réélu. Au moins, dans une certaine mesure,
les élus essais de rester fidèles à leur engagement électoraux. A cela, il faut ajouter qu’aux
côtés du mécanisme de représentation, un associe de plus en plus des mécanismes de
démocratie semi-directe : le référendum. Cela permet au peuple de voter directement les
mesures. En France cette technique n’est pas très développé (Article 89 et 11 : rare).

SECTION 3 : L’ORGANISATION DU POUVOIR D’E TAT DÉMOCRATIQUE .

Une fois que l’Etat a adopté une forme de gouvernement démocratique, il lui faut encore par
la constitution prévoir la manière dont les organes étatiques démocratiquement désignés
exerceront le pouvoir. A cet égard, et conformément à la tradition du libéralisme politique, il
est admis que les compétences étatiques (pouvoir de décision politique) doivent être
réparties entre les différents organes de manière à assurer la séparation des pouvoirs. En
effet, le but de l’organisation du pouvoir politique, l’objet d’une constitution est la protection
des droits de l’homme. Comme nous le rappelle l’article 2 de la DDCH du 26 août 1789.
Comment atteindre ce but, cette seule finalité légitime du pouvoir politique : en séparant les
pouvoirs. C’est la réponse que nous donne l’article 16 de ladite déclaration, « toute société
dans laquelle la séparation des pouvoirs n’est pas déterminée, n’a point de constitution ». Ce
point de vue est unanimement partagé aujourd’hui. Aujourd’hui, c’est imposé, la conception
libérale de la démocratie qui fait de la séparation des pouvoirs, une des conditions du
maintien d’une démocratie effective. Si tel est le but d’une constitution, dans ce cas-là, la
liberté de participation politique ne suffit pas à lui seul, parce que la majorité une fois élue
peut être tyrannique. Il faut donc que le pouvoir des gouvernants une fois élus soit limité. Ce
qui suppose un contrôle de constitutionnalité des lois et une séparation des pouvoirs. Et la
manière dont cette séparation des pouvoirs est organisée dans chaque Etat permet alors une
classification des régimes politiques.

PARAGRAPHE 1 : LE PRINCIPE DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS.

Ce principe est né au XVIIIème siècle à la même époque où sont apparues les premières
constitutions écrites (Américaines/Françaises). Ce n’est pas un hasard, car les constitutions
ont été écrites d’abord et avant tout pour séparer les pouvoirs. Cela signifier à l’époque mettre
fin à l’absolutisme monarchique, au pouvoir absolu du roi. Cela signifiait que tous les
pouvoirs étaient confondus dans la personne du roi. Il fallait donc séparer les pouvoirs pour
préserver la liberté, il faut distribuer le pouvoir pour éliminer le risque d’oppression. C’est ce
qu’ont défendu tout une série de penseur du XVIIIème siècle, qui ont inspiré les constituants
américains et français : au premier rang Montesquieu.

A. LA PENSÉE DE MONTESQUIEU.

Il était membre du parlement de Bordeaux. Si théorie il y a de la séparation des pouvoirs,

l’expression n’apparait pas en tant que tel dans son maitre ouvrage : l’esprit des lois, paru en
1748. Même si ce terme n’apparait pas, il en développe l’idée, notamment dans le chapitre VI
du livre XI, où il décrit la constitution anglaise de l’époque. Il en fait une description
personnelle. Son objectif est de garantir la liberté politique. Or, selon Montesquieu, les
libertés politiques n’existent que « lorsqu’on n’abuse pas du pouvoir », mais il poursuit en
disant que « c’est une expérience éternelle disant que tout homme qui a du pouvoir va tenter
à en abuser, il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites ». « Pour qu’on ne puisse pas abuser des
pouvoirs, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ». L’état a trois
sortes de pouvoir : exécutrice, législatif et judiciaire. Il dira que la puissance de juger est
nulle, « le juge n’est que la bouche » qui prononce les paroles de la loi. L’essentiel est de ne
pas confier à un individu ou à un groupe d’individu la puissance exécutrice et législative.
Montesquieu : lorsque dans la même personne ou le même corps de magistratures la
puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté. Par ce
qu’on peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques
pour les exécuter tyranniquement. Cela montre qu’au XVIIIème siècle le principe de la
séparation des pouvoirs est un principe essentiellement négatif. Il n’indique pas de quelle
manière les fonctions étatiques doivent être réparties. Il indique seulement la manière dont ils
ne doivent pas l’être, en interdisant leur cumul ou leur confusion. Il ne faut pas donner tous
les pouvoirs à un seul car il en abusera. Autrement dit, il faut absolument que les pouvoir
soient séparés, distribués entre plusieurs autorités. Comment  ? La conception de
Montesquieu ne nous le dit pas.

Comme cette conception n’est composée que de principe négatif, il faut ajouter des principes
positifs. Il y a la théorie de la balance des pouvoirs, très présente chez les
constitutionnalistes anglais, contemporain de Montesquieu. Selon cette théorie, il faut que le
pouvoir soit distribué entre les différents intérêts de la société, représentés au sommet par le
monarque, la noblesse et le peuple. (Société anglaise) Ces différents intérêts doivent être
représentés de telles sortes qu’ils se fassent équilibre, qu’ils se balancent réciproquement.
Equilibre afin qu’aucun pouvoir ne l’emporte sur l’autre. Dans le régime contemporain de
Montesquieu, les intérêts étaient représentés chacun par une autorité et tous ex exerçaient la
fonction législative. Dans le régime anglais, il y a avait 3 organes partiels du pouvoir
législatif : la chambre des élus, une chambre nobiliaire et le roi (droit de veto) et en outre le
roi exerçait seul la puissance exécutrice.

B. LES INTERPRÉTATIONS DE LA PENSÉE DE MONTESQUIEU.

Les juristes modernes à partir de la seconde moitié du XIXème siècle ont généralement lu
Montesquieu comme si le principe de la séparation des pouvoirs qu’il avait énoncé impliqué à
la fois une spécialisation des fonctions étatiques et une indépendance des organes. La
combinaison des deux devant procurer, maintenir la liberté politique. Autrement dit, ils
lisaient Montesquieu comme ça : les trois fonctions de l’état législatif, exécutif et judiciaire
doivent être subordonnées à des organes différents et chaque organe exerce une fonction,
toute la fonction mais rien qu’une fonction. Chaque organe ne devra se mêler en aucune
manière de l’exercice d’une autre fonction. Selon les contemporains, cette spécialisation ne
peut perdurer si l’un des pouvoirs peut exercer des pressions sur l’autre. Exemple : cette
spécialisation des fonctions ne peut perdurer si le pouvoir exécutif peut nommer et révoquer
le titulaire du pouvoir législatif. Pour que les organes soient indépendants les uns des autres,
impliques que les individus qui composent chacun des organes ne soient pas nommés par
les autres et surtout ne soient pas révocables par ces derniers. Cela interdit la responsabilité
politique de l’exécutif devant le parlement et cela exclu également le droit de dissolution du
parlement par l’exécutif.

De la sorte, les pouvoirs exécutif et législatif se font mutuellement équilibre et ainsi, la liberté
des sujets est sauvegardée. Autrement dit, une séparation absolue des pouvoirs, on dit aussi
une séparation stricte des pouvoirs.

Or ce n’était pas ainsi que Montesquieu entendait la séparation des pouvoirs, puisqu’il avait
également évoqué des mécanismes, tels que l’attribution de faculté de statuer ou d’empêcher
(l’élaboration de la loi) afin que les pouvoirs aillent de concert.

PARAGRAPHE 2 : LA PRATIQUE DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS : LA TYPOLOGIE

DES RÉGIMES POLITIQUES .

La séparation des pouvoirs est le critère généralement retenu par la doctrine pour classer les
régimes politiques. On peut distinguer des régimes politiques opposés, dans lesquels le
pouvoir est concentré entre les mains d’un homme, et ceux dans lesquels existent une
séparation des pouvoirs. Parmi les régimes politiques qui pratiquent la séparation des
pouvoirs, il faut les distinguer selon la manière dont ils pratiquent cette séparation, afin
d’assurer l’équilibre des pouvoirs.

On distingue le régime parlementaire et le régime présidentiel.

A. LE RÉGIME PARLEMENTAIRE.

1. DÉFINITION.

Le régime parlementaire c’est un régime de séparation souple ou de collaboration des

pouvoirs dans lequel le gouvernement et le parlement ont champs d’actions communs,
exercent des fonctions communes et un droit de révocation mutuelle. Le parlement pouvant
mettre en jeu la responsabilité politique du gouvernement et le gouvernement prononcer la
dissolution du parlement.

A. L’ORGANISATION DU RÉGIME PARLEMENTAIRE .

D’un côté nous avons un exécutif bicéphale. D’une part, il y a le chef de l’Etat, monarque
héréditaire ou président élu. Ce chef de l’Etat est politiquement irresponsable. Aujourd’hui, il
ne joue en principe plus un rôle politique actif mais il exerce une magistrature morale ou
d’influence dont la portée varie en fonction de son autorité personnelle (en Espagne,
longtemps le roi Juan Carlos avait une large influence en raison de son charisme, de son
prestige), ou alors de la structure partisane.

… entre l’exécutif et parlement, le gouvernement est parlementaire par ses origines et

gouvernementale par ses fonctions. Si le gouvernement n’a pas la confiance du parlement, il
doit démissionner. Et cette nécessité pour le gouvernement résulte du fait qu’il est
politiquement et collectivement responsable devant le parlement. Il est renversé.

Un parlement à deux chambres : bicamérisme/bicaméralisme. Cela n’est pas indispensable

au régime parlementaire. Exemple : la Suède est un régime parlementaire composé d’un
parlement monocaméral.
Le bicamérisme peut rester utile afin que le parlement ne soit pas trop puissant face à un
exécutif divisé en deux organes. Il vaut mieux également de diviser le pouvoir législatif en
deux organes.

B. LE FONCTIONNEMENT DU RÉGIME PARLEMENTAIRE .

Il se caractérise par une collaboration équilibrée et le cas échant sanctionnée entre les
pouvoirs exécutif et législatif.

D’abord, le régime parlementaire se caractérise par une collaboration fonctionnelle, le

législateur participe à l’exercice de la fonction exécutive (autoriser la déclaration de guerre, la
ratification des traités) et surtout l’exécutif participe à l’exercice de la fonction législative, il a
l’initiative des lois mais aussi le gouvernement se voit reconnaitre des droits d’intervenir dans
la procédure législative. (Article 44 Constitution de 1958)

Les pouvoirs exécutifs et législatifs sont révocables mutuellement, en effet d’une part, le
gouvernement ne peut gouverner qu’avec la confiance du parlement, généralement et plus
précisément avec la confiance de la chambre basse, issue du suffrage universel (Assemblée
nationale, house of Commons).
… sanctionné par l’obligation pour le gouvernement de démissionner collectivement lorsqu’il
ne dispose plus de cette confiance.
Il y a deux moyens traditionnellement pour le gouvernement pour vérifier qu’il a toujours la
confiance parlementaire.
- le chef du gouvernement peut prendre l’initiative : il pose la question de confiance
au parlement. Le mécanisme de la confiance est inscrit dans l’article 49-1 de la Constitution.
- L’initiative peut être issue du parlement qui dépose une motion de censure. (Article
49-3)

Pour éviter que par cette arme de la responsabilité politique, le parlement n’assoit sa
suprématie sur l’exécutif. Autrement dit, pour que l’équilibre des pouvoirs soit maintenu,
l’exécutif dispose aussi d’une arme, lui permettant d’exercer sur le parlement une pression
politique et éviter ainsi d’être souvent mis en minorité : droit de dissolution qui consiste pour
l’exécutif à abréger la durée du mandat parlementaire en provoquant de nouvelles élections.
Il permet au gouvernement mis en minorité, par le parlement d’en appeler au pays pour lui
demander de trancher le conflit, entre parlement et gouvernement. Le droit de dissolution
signifie qu’au-delà de la confiance du parlement existe celle plus importante des électeurs,
des citoyens. Les députés tombeurs du gouvernement doivent faire la preuve qu’ils sont bien
en harmonie avec les citoyens.

2. EVOLUTION DU RÉGIME PARLEMENTAIRE .

Il est d’abord apparu en Angleterre. Installation de la fin du XVIIème siècle jusqu’à la fin du
XVIIIème. Entre cette période, on est progressivement passée d’une monarchie absolue (où
le roi à tous les pouvoirs) à un régime de monarchie limitée (où le roi n’a plus tous les
pouvoirs et doit partager le pouvoir avec les chambres) pour finalement petit à petit aboutir à
un régime parlementaire.

Au début du régime parlementaire, le roi joue encore un rôle politique actif. Bien sûr, il est
contrait de choisir les ministres dans la majorité de la chambre, sous peine de voir le cabinet
(gouvernement anglais) renversé. Il peut encore les révoquer lui aussi. Autrement dit
pendant une période, le cabinet devra avoir la double confiance et du roi et des chambres :
régime parlementaire dualiste (ou encore Orléaniste : monarchie de juillet avec Louis
Philippe 1er). Double responsabilité politique du gouvernement. Sous cette forme dualiste, le
régime parlementaire apparait encore comme un régime de transition entre deux époques
marquée par des conceptions différentes sur le siège de la souveraineté. XVIIIème siècle
époque de la souveraineté royale et le XXème siècle où a triomphé la souveraineté
démocratique. De ce point de vue-là le régime parlementaire dualiste assure la coexistence
de deux légitimités antagonistes : la légitimité monarchique (royale) et la légitimité
démocratique incarné par le parlement, la chambre élu. Le cabinet est l’organe qui assure la
collaboration entre le roi et le parlement, car comme il est responsable politiquement devant
eux, il peut se prévaloir auprès de chacun d’eux de la confiance et de la volonté de l’autre. Il
peut tenter de dégager une synthèse acceptable par les deux parties.
Au départ, il y a un régime dualiste fondé sur l’équilibre entre deux pouvoirs fondés sur des
légitimités antagonistes. Ne pouvait perdurer que tant que demeure l’équilibre entre ces deux
légitimités antagonistes. On sait que progressivement va triompher la légitimité démocratique.
Il n’y aura plus qu’une seule volonté politique, celle des représentants du peuple, autrement
dit le parlement et pour le gouvernement il n’aura plus à chercher l’accord du monarque.
Progressivement le gouvernement n’encoure plus de responsabilité politique devant le
monarque, mais seulement devant le parlement. Par conséquent, il n’accepte de
contresigner, d’endosser la responsabilité politique que des actes royaux qu’il n’approuve. La
totalité du pouvoir exécutif passe des mains du roi aux mains du gouvernement. Le roi n’a
plus qu’un rôle de représentation. « Le roi règne mais ne gouverne pas ». Le régime devient
moniste. Il n’y a plus que la confiance de la chambre.

En fonction du système partisan, ce régime parlementaire moniste peut connaitre plusieurs

évolutions.
- Il peut dériver vers un régime parlementaire majoritaire : c’est le cas si le système partisan
se caractérise par l’alternance au pouvoir de deux grandes forces politiques. Soit deux
parties soit deux coalitions. C’est lorsqu’un parti ou une coalition qui détient la majorité des
sièges au parlement sous le contrôle de l’opposition et l’arbitrage de l’électeur. Dans cette
variante du régime parlementaire moniste, il y a en fait soudure entre le gouvernement et le
parlement car les élections permettent de dégager une majorité claire et stable, majorité dont
la direction forme le gouvernement. (Grande-Bretagne) Exemple : si on vote pour les
conservateurs on aura Cameron. Le gouvernement a une double légitimité partisane (il était
l’État-major du parti) et populaire. La majorité parlementaire met ses pouvoirs au service du
gouvernement. Donc on passe à un régime de confusion des pouvoirs, sous le contrôle de
l’opposition qui prend la parole au sein de l’assemblée ou dans les médias. La responsabilité
politique ne joue plus parce qu’il y a soudure. La responsabilité joue généralement pour le
corps électoral, lorsqu’il y a renouvellement de la chambre.
- Si au contraire nous sommes dans un système multi partisans qui ne permet pas
l’émergence d’une majorité parlementaire cohérente et stable à l’issue des élections, les
constituants mettent en place un parlementarisme rationalisé. C’est la mise en place de
mécanisme institutionnelle destinée à éviter l’instabilité gouvernementale malgré l’absence de
stabilité d’une majorité stable.
Mécanisme : octroi au gouvernement de prérogative dans le processus législatif.

B. LE RÉGIME PRÉSIDENTIEL.

C’est lui aussi un produit de l’histoire, c’est un régime politique qui a été inventé par les
constituants américains de Philadelphie, qui a été appelé comme ça par un constitutionnaliste
anglais, Walter Bagehot. Ce régime se caractérise par une séparation stricte des pouvoirs,
séparation rigide. En effet, il peut être définit comme un régime politique où l’équilibre des
pouvoirs est obtenu par leur séparation à la fois organique et fonctionnelle. Le pouvoir
exécutif est détenu en totalité par un organe irresponsable devant le parlement, qui détient en
totalité le pouvoir législatif et qui ne peut être dissout par l’organe exécutif.

1. L’ORGANISATION DES POUVOIRS PUBLICS .

A. UN EXÉCUTIF MONOCÉPHALE.

Le pouvoir exécutif est confié tout entier à une seule et même personne qui cumule les
fonctions de chefs d’Etat et de gouvernement. Cette personne est assistée de ministres qui
sont ses collaborateurs, nommés et révoqués discrétionnairement par lui. Les ministres ne
forment pas un organe distinct du chef de l’exécutif et en théorie ils n’ont pas de pouvoir
décisionnel.
Lincoln : « neuf voix pour, une voix contre  : le contre l’emporte ».
Le chef de l’exécutif peut tirer son autorité d’une légitimation monarchique, ou d’une
investiture populaire. Le chef du pouvoir exécutif est indépendant du parlement.

B. UN PARLEMENT BICAMÉRAL.

Aux Etats-Unis, il y a deux chambres : celles des représentants et le sénat. Autrement dit, le
bicaméralisme n’est pas une condition impérative du régime présidentiel. Sous l’empire de la
constitution de 1848, il y avait monocamérisme. L’essentiel toutefois est que le parlement
jouisse d’une légitimité équivalente à celle du chef du pouvoir exécutif, pour pouvoir être un
authentique contre-pouvoir.

2. LES RELATIONS ENTRE LES POUVOIRS PUBLICS.

Indépendance organique et spécialisation fonctionnelle. Tout le pouvoir exécutif au chef du

pouvoir exécutif. Tout le pouvoir législatif au parlement. En réalité, dans la pratique, la
spécialisation des fonctions connait certaines nuances. Elle n’est jamais totale.
Exemple : aux Etats-Unis, le président a le droit de veto à l’égard du congrès, il jouit aussi
d’une initiative législative indirecte, par le biais des messages au congrès. D’un autre côté le
congrès intervient aussi dans l’exercice du pouvoir exécutif. Le sénat doit confirmer la
nomination aux emplois fédéraux, notamment des ministres, des juges fédéraux, il doit
approuver les traités et le congrès doit autoriser l’envoi de l’armée dans les 60 jours
L’indépendance organique : le chef du pouvoir exécutif n’est pas responsable politiquement
devant le parlement, il y a irrévocabilité mutuelle du pouvoir exécutif et législatif.
Aux Etats-Unis il existe « l’impeachment  » mais c’est une procédure plutôt politico-pénale.

EPREUVE D’1H30 : EXERCICE PAS DISSERTATION REDIGEE