Vincent Gautrais, Neutralité Technologique: Rédaction Et Interprétation Des Lois Face Aux Technologies, Thémis, Montréal, Mai 2012.

TABLE DES MATIRES
INTRODUCTION ..........................................................................................
PARTIE 1 AVNEMENT DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

CHAPITRE 1 CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT
TECHNOLOGIQUE ............................................................
11 11 12 13 15 19 19 21 22 32 32 36 39 40 40 40 42 43 44 44 47
SECTION 1 CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT

TECHNOLOGIQUE EN DROIT POSITIF ..................................... Paragraphe 1 Neutralit technologique au niveau international ........ A. Neutralit technologique et droit des contrats ....................... B. Neutralit technologique et droit dauteur............................. Paragraphe 2 Neutralit technologique au niveau national................ A. Neutralit technologique dans de multiples domaines du droit .................................................................................. 1. Neutralit technologique et droit outil ......................... 2. Neutralit technologique et droit censeur .................... B. Neutralit technologique et surutilisation de la notion.......... 1. Nature polysmique de la neutralit technologique ......... 2. Neutralit technologique et faveur quant lutilisation des technologies................................................................
SECTION 2 CONSTRUCTION AMBIGU DE LA DFINITION

DE NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ....................................... Paragraphe 1 Dnition limite de la neutralit technologique......... A. Dnition limite quant ce quelle est ................................ 1. Dnition limite une mthode de rdaction lgislative 2. Dnition limite par son imprcision ............................. B. Dnition limite par sa raison dtre ................................... 1. Limites de la neutralit technologique sur le plan formel a) Neutralit technologique et obsolescence .................... b) Neutralit technologique et qualit rdactionnelle ......
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NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS
2. Limites de la neutralit technologique sur le plan substantiel ......................................................................... a) Distorsion inhrente entre droit et faits ....................... b) Notre dnition de la neutralit technologique ........... Paragraphe 2 Dnition peu conforme aux changements technologiques ............................................................. A. Rvolution des technologies .................................................. 1. Non-neutralit des technologies ....................................... 2. Encadrement moral des technologies .......................... B. volution du droit malmene par les technologies ............... 1. volution du droit malmene par linterfrence dintrts particuliers ........................................................ 2. volution du droit malmene par une mauvaise valuation des effets du droit ............................................ a) Cots stricto sensu des changements lgislatifs .......... b) Cots des changements lgislatifs en termes de cohrence juridique .................................................
49 49 51 52 53 54 58 62 63 69 69 73 74
CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................... CHAPITRE 2 NATURE AMBIGU DE LA NEUTRALIT

TECHNOLOGIQUE ............................................................
77 77 77 78 78 80 82 83 86 91 91 91 94 96
SECTION 1 NATURE EXTRINSQUE DE LA NEUTRALIT

TECHNOLOGIQUE................................................................... Paragraphe 1 quivalence fonctionnelle............................................ A. Matrialisation de lquivalence fonctionnelle ................ 1. Introduction de lquivalence fonctionnelle en droit positif................................................................... 2. Utilisation de lquivalence fonctionnelle comme mthode de rdaction des lois........................................... B. Confusion autour de la notion dquivalence fonctionnelle .. 1. Confusion et fusion entre quivalence fonctionnelle et neutralit technologique ................................................... 2. Confusion sur la reconnaissance de lquivalence fonctionnelle : lexemple de lcrit ................................... Paragraphe 2 Interoprabilit, interchangeabilit et non-discrimination ................................................... A. Interoprabilit et interchangeabilit ..................................... 1. Interoprabilit ................................................................. 2. Interchangeabilit ............................................................. B. Principe de non-discrimination .............................................
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TABLE DES MATIRES
SECTION 2 NATURE INTRINSQUE DE LA NEUTRALIT

TECHNOLOGIQUE................................................................... Paragraphe 1 quivalence fonctionnelle comme mthode dinterprtation ............................................................ A. quivalence fonctionnelle comme nouvelle mthode dinterprtation ...................................................................... 1. Lquivalence fonctionnelle comme nouvelle mthode interprtative ...................................................... 2. Mthode interprtative propre aux technologies de linformation ................................................................ B. Comparaison avec des mthodes interprtatives existantes .. 1. Mthode interprtative synonyme de linterprtation tlologique ...................................................................... 2. Mthode interprtative distinguer de lapproche analogique......................................................................... Paragraphe 2 Neutralit technologique : illustration dune nouvelle forme de norme ? ............................ A. Neutralit technologique : une norme informelle en thorie ............................................................................... 1. Histoire de la lex electronica ....................................... 2. Caractre controvers de la lex electronica ...................... a) Nature controverse de la lex electronica .................... b) Reconnaissance controverse de la lex electronica ..... B. Neutralit technologique : une norme informelle difcile reconnatre en pratique ....................................................... 1. Difcile reconnaissance de la neutralit technologique ... 2. Reconnaissance possible de lquivalence fonctionnelle .....................................................................
99 100 100 101 103 104 105 107 111 113 114 116 117 119 123 123 124
CONCLUSION DU CHAPITRE 2 .................................................................... 125
PARTIE 2 PERTINENCE DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

CHAPITRE 1 TAT DU DROIT : LAPPLICATION DE LA NEUTRALIT
TECHNOLOGIQUE ............................................................
131
SECTION 1 NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ET LOIS NOUVELLES .......... 131

Paragraphe prliminaire Les lois nouvelles doivent-elles tre neutres ? ....................................................... 131
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Paragraphe 1 Lois nouvelles non technologiquement neutres ........... A. Lois nouvelles involontairement associes une technologie ................................................................... B. Lois nouvelles volontairement associes une technologie ................................................................... 1. Illustration du contrle de la cyberintimidation .......... 2. Illustration avec le droit loubli...................................... Paragraphe 2 Lois nouvelles technologiquement neutres .................. A. Neutralit technologique et droit outil .............................. 1. Illustration en droit de la preuve : lcrit lectronique ...... 2. Illustration du formalisme lectronique............................ a) Illustration dune exigence formelle en gnral .......... b) Illustration par la notion doriginal .............................. B. Neutralit technologique et droit censeur ......................... 1. Illustration par le droit de la cyberconsommation ............ 2. Illustration du droit dauteur ............................................. Paragraphe 1 Lois anciennes non technologiquement neutres .......... A. Lois expressment associes une technologie .................... 1. Illustration de certaines dispositions en droit dauteur ..... 2. Illustration en droit pnal.................................................. B. Lois implicitement associes une technologie.................... 1. Illustration de la protection des renseignements personnels ......................................................................... 2. Illustration du droit de la diffamation ............................... Paragraphe 2 Lois anciennes technologiquement neutres ................. A. Lois anciennes : lexemple du droit pnal ............................. B. Lois anciennes et exemple en droit civil ............................... 1. Exemple relatif la forme de retranscription de documents .................................................................... 2. Exemple de la signication par courriel ou par rseau social ................................................................................. a) Fonction communicationnelle de la signication ........ b) Fonctions documentaires de la signication ................ c) Fonctions juridiques de la signication .......................
135 135 138 139 143 146 147 148 152 153 154 157 158 160 161 162 162 164 165 166 170 173 174 177 177 179 183 185 186
SECTION 2 NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ET LOIS ANCIENNES ........... 161
CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................... 187
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TABLE DES MATIRES
CHAPITRE 2
LE DROIT DANS TOUS SES TATS : NEUTRALIT

TECHNOLOGIQUE ET TRADITION JURIDIQUE ...............
189 189 190 192 194 195 196 200 200 201 205 205 208 211 212 214 215 217 220
SECTION 1 NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ET RDACTION

LGISLATIVE .......................................................................... Paragraphe 1 Ncessaire parcimonie des lois .................................... A. Parcimonie des lois : justications historiques ...................... B. Parcimonie des lois : justications relies aux technologies nouvelles ................................................................................ 1. Lutte contre le syndrome de la cloche vide .............. 2. Lutte contre le syndrome de la technicisation du droit..... Paragraphe 2 Techniques lgislatives utilisables dans une socit volutive ....................................................................... A. Alternatives lgislatives gages de souplesse ? ....................... 1. Rsultats mitigs de luniformisation rgionale et internationale .................................................................... 2. Techniques proprement parler ....................................... a) Fiction .......................................................................... b) Prsomption ................................................................. B. Vers davantage de dlgation lgislative ............................... 1. Institution et scurit ........................................................ 2. Illustration dinstitutions ddies au monde du droit dauteur ............................................................................. a) Exemple franais.......................................................... b) Exemples de common law ...........................................
SECTION 2 NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ET INTERPRTATION

DES JUGES ............................................................................. Paragraphe prliminaire Jurisprudence et dtermination de la catgorie de droit : lexemple des hyperliens.............................................. A. Trois questions secondaires ................................................... Paragraphe 1 Jurisprudence et neutralit technologique concernant le droit outil ............................................................. A. Tendances jurisprudentielles dans le Nouveau Monde .... 1. Exemple en common law ................................................. 2. Exemple de la signature au Qubec .................................. 3. Exemple de la preuve par Wikipdia ................................ B. Tendances jurisprudentielles dans la vieille Europe ......... 1. Exemple en droit de la preuve .......................................... 2. Exemple de la notion de collecte en protection des renseignements personnels .........................................
222 223 229 230 231 234 241 245 247 250
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Paragraphe 2 Jurisprudence concernant le droit censeur .............. A. Illustration avec la preuve associe des renseignements personnels .............................................................................. 1. Objectivation de lquilibre entre intrts catgoriels contradictoires .................................................................. 2. quivalence dlicate entre analogique et numrique........ B. Illustration avec la notion de reproduction en droit dauteur..................................................................................
254 254 255 259 262
CONCLUSION DU CHAPITRE 2 .................................................................... 264 CONCLUSION GNRALE .......................................................................... 265 BIBLIOGRAPHIE......................................................................................... 269
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INTRODUCTION
Ds le moment o change le couplage support message, cest--dire le moment de linvention de lcriture, alors dans nos civilisations, tout change ! 1
tonnamment, la neutralit technologique a t rige en principe fondamental du droit des technologies, sans discussion ; en vrit absolue comme la tarte aux pommes 2. Elle a t introduite dans le droit positif soit explicitement soit implicitement, sans que lon en connaisse bien ni la substance ni la pertinence. Le terme de neutralit prsente sans doute ce petit ct inoffensif3, voire ou, propre capter limaginaire. Une certaine candeur, aussi, a d plaire aux juristes trop heureux de tendre vers cet objectif de neutralit4. Pourtant, quand on y rchit bien, on peut sinquiter de la relative vacuit que recle cette notion et, en ce sens, se rappeler les mots du comte de Northesk selon lequel : One of the many difculties I have with the Bill is that, in its strident efforts to be technology neutral, it often conveys the impression
Michel SERRES, Les nouvelles technologies : rvolution culturelle et cognitive , vido enregistre le 11 dcembre 2007, en ligne : <http://interstices.info/jcms/c_33030/ les-nouvelles-technologies-revolution-culturelle-et-cognitive> (consult le 25 janvier 2012). Chris REED, Taking Sides on Technology Neutrality , (2007) 4-3 Script-ed 263, 266. Comme lauteur, lun des objectifs majeurs de la prsente discussion est de attempts to analyse whether the general wisdom, that technology neutrality is unquestioningly as good a thing as motherhood and apple pie, is correct . Jean-Baptiste RACINE et Fabrice SIIRIAINEN, Retour sur lanalyse substantielle en droit conomique , (2007) 221-3 Revue internationale de droit conomique 259, 278 : Dailleurs, le droit peut-il prtendre la neutralit et ainsi tre inoffensif ? Srement pas si lon adhre lide suivant laquelle il est un construit qui produit lui-mme une forme de ralit. Danile LOCHAK, La neutralit de la dogmatique juridique : mythe ou ralit ? , dans Paul AMSELEK (dir.), Thorie du droit et science, Paris, PUF, 1994, p. 293.
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that either it is ignorant of the way in which current technology operates, or pretends that there is no technology at all. 5 Lintrt que nous portons la notion de neutralit technologique a pris forme la suite du constat que nous avons pos sur la manire trange, anormalement docile et trop rapide par laquelle les juristes se sont appropris cette notion nouvelle, trangre leur domaine6. Ont-ils mme compris ce quil en est ? Cela ne ressemble gure aux professionnels du droit qui ont plutt pour rputation de naimer ni le neuf ni ce qui nest pas du vrai droit. En effet, le droit est science de la raction. Le droit xe dans le temps, par des rgles, principalement lgislatives ou jurisprudentielles, une ralit vivante 7 qui, elle, ne cesse dvoluer. Par dnition, le droit est donc vou tre en retard sur les faits quil tente dencadrer. Ce retard, chaque socit est habitue y faire face de faon relativement harmonieuse, avec une relative normalit, tel que Cicron le constatait : le droit commence l o sarrte la vrit 8. Mais nos socits tout feu tout amme ont peut-tre plus de difcults apprhender cette course du droit en arrire des faits9 ; nos socits du XXIe sicle naissant, o diffrents facteurs nous donnent limpression
5
La rfrence est cite dans Ian HOSEIN et Alberto ESCUDERO PASCUAL, Understanding Trafc Data and Deconstructing Technology-Neutral Regulations , 7 mars 2002, en ligne : <http://www.it46.se/docs/papers/unece-latest-escuderoa-hoseini.pdf> (consult le 25 janvier 2012). Dont on trouve notamment des traces en conomie. Voir par exemple Richard G. ZIND, Lhypothse hicksienne de neutralit technologique : analyse et estimation , (1978) 54-4 LActualit conomique 531. Jacques GHESTIN, Lutile et le juste dans les contrats , (1981) 26 Archives de philosophie du droit 35, 57 : Que la construction ainsi pose prsente une part de schmatisation non dpourvue darbitraire, cela nest pas contestable. La ralit vivante et complexe des relations contractuelles se laisse difcilement enfermer dans des concepts. Citation reprise dans Jean-Louis SCHEFER, Lobjet du droit , (1976) Communications 1. Michael KIRBY, Medical Technology and New Frontiers of Family Law , (1987) 1 Australian Journal of Family Law 196, 212 : The hare of science and technology lurches ahead. The tortoise of the law ambles slowly behind. Expression cite par Lyria BENNETT-MOSES, Recurring Dilemmas : The Laws Race to Keep Up With Technological Change , (2007) 21 UNSW Law Research Paper, 4, en ligne : <http:// ssrn.com/abstract=979861> (consult le 25 janvier 2012).
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INTRODUCTION
dun certain chaos, o le chaos des faits occasionne un ou juridique, voire un suppos vide juridique . Divers facteurs peuvent tre invoqus pour expliciter ce sentiment. Quon pense entre autres au fait que nous soyons face une situation rvolutionnaire sur laquelle nous reviendrons plus tard10. Non pas forcment rvolution du droit, mais rvolution des faits eux-mmes travers les changements dimportance quInternet provoque depuis quelques annes. En deuxime lieu, lultra communication des dangers dInternet, avrs ou fantasms, favorise cette impression durgence de faire table rase de principes gnraux pour tenter de rguler cette nouveaut11. En troisime lieu, il est possible de croire que cette notion de neutralit technologique provient dautres sciences et que le juriste na pas eu loccasion de sinterroger avec toute la latitude voulue sur lopportunit de lintroduire dans le droit. En quatrime lieu, il peut tre tentant de rgir le neuf avec des principes tout aussi nouveaux, sans envisager au pralable lapplication possible de principes plus anciens quon aurait disqualis demble parce quinadquats. Or, justement, relativement ce dernier point, nous croyons que la notion de neutralit technologique constitue une rponse nouvelle, rapidement labore pour un problme certes nouveau, mais qui aurait sans doute pu tre trait par le vieux droit. Nous croyons donc que ce nologisme, bien que rcent, naide pas toujours le juriste proccup par lencadrement des nouveaux espaces numriques. Ceci se vrie dabord au regard des carences dnitionnelles de la notion qui est trop souvent admise de faon dogmatique et dont le contenu na pas vritablement fait lobjet de rexions. Ensuite, au-del de limprcision de la notion, il est tonnant de constater le peu danalyses portant sur ce quelle est susceptible de rellement apporter tant au lgislateur quaux interprtes du droit que sont les juges. Car la rgulation du Web est-elle neutre ? et dans lhypothse o elle le serait, est-il juste ou utile quelle le soit ? Quinze ans aprs lapparition de cette notion, maintenant rige en principe fondateur, il nous semble important de tenter den cerner la pertinence. Portalis ne prtendait-il pas que la connaissance de lesprit des lois est plus importante que les lois
10
Infra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, paragraphe 2, A, sintitulant Rvolution des technologies . Benot DUPONT et Vincent GAUTRAIS, Crime 2.0 : le web dans tous ses tats ! , (2010) 7 Nouvelle revue internationale de criminologie, en ligne : <http://champpenal. revues.org/7782> (consult le 16 mars 2011).
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elles-mmes12 ? Selon nous, le temps est venu de sintresser ce principe sous-jacent lmergence de plusieurs lois associes au droit des nouvelles technologies. Dautres chercheurs, voluant surtout en common law et en langue anglaise13, ont avant nous propos des analyses remettant ce principe en perspective. Car il ne sagit pas de remettre en cause systmatiquement la neutralit technologique ; seulement, compte tenu du ou qui lentoure, il nous apparat que cette notion mrite un effort dnitionnel dont elle na que trs peu fait lobjet dans sa courte histoire. Un effort permettant de considrer la notion comme quelque chose de plus quune simple ction associe une loi. Ainsi, comme nous le verrons dans la partie 1, audel de cette mthode lgislative, la neutralit, ou peut-tre davantage certains principes qui en dcoulent, est aussi un principe interprtatif. Ensuite, dans la seconde partie, nous porterons un regard critique sur une notion qui, bien des gards, t trop souvent analyse comme tant une martingale ncessaire pour rguler les situations nouvelles lies aux nouvelles technologies. Or, deux nuances simposent. Dune part, il est des hypothses o, pour des ns de meilleure dlit descriptive, la loi ne peut pas tre neutre. Dautre part, il est des hypothses o la loi prtend tre neutre et rfre insidieusement une ou des technologies en particulier. Aussi, au-del de ce constat trs mesur quant lapplication de la neutralit technologique, il importe de situer la notion dans un cadre plus global, empreint de la tradition et de la raction propres au droit. Deux parties donc : la premire consacre ce qui est ; la seconde ce qui devrait tre . Deux parties qui oscillent entre dlit descriptive et construction subjective, soit les deux fonctions fondamentales du droit14.
12
Jean-tienne-Marie PORTALIS, De lusage et de labus de lesprit philosophique durant le XVIIIe sicle, 3e d., t. 1, Paris, Moutardier, 1834, p. 115. Les articles les plus signicatifs sur la notion sont Bert-Jaap KOOPS, Should ICT Regulation be Technology-Neutral , dans Bert-Jaap KOOPS, Miriam LIPS, Corien PRINS et Maurice SCHELLEKENS, Starting Points for ICT Regulation : deconstructing prevalent policy one-liners, The Hague, TMC Asser, p. 77 ; C. REED, prc., note 2 ; L. BENNETT-MOSES, prc., note 9. Vittorio VILLA, La science juridique entre descriptivisme et constructivisme , dans Paul AMSELEK, Thorie du droit et science, Paris, PUF, 1994, p. 288.
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INTRODUCTION
Cet ouvrage, conu lorigine comme un simple article, est devenu une tentative de confrontation harmonise entre le neuf et le vieux . En premier lieu, entre les technologies nouvelles dont on ne mesure sans doute pas encore pleinement lampleur de la rvolution quelles reprsentent15 : Aujourdhui nous navons peut-tre pas conscience de la nouveaut extraordinaire des temps dans lesquels nous vivons. 16 En second lieu, entre le vieux droit qui, bien des gards, prsente encore des atouts que le plus neuf , dont on prsume quil est mieux adapt la nouvelle ralit, ne parvient pas toujours rguler. Entre la nouveaut rvolutionnaire du moment et linhrente lenteur volutive du droit. Rvolution des faits contre volution du droit. Enn, notre mthode commande quon y consacre quelques dveloppements pralables. Car, pour plusieurs raisons, notre angle dapproche est assez qubcois . En premier lieu, nous proposons une analyse dont lessence se trouve dans le passage du papier vers le technologique. Faisant ntre ici la fameuse phrase, qubcoise sil en est une, dEugnetienne Tach selon lequel [j]e me souviens que n sous le lys je crois sous la rose , nous voulons de mme nous assurer que, n sous le papier, notre droit contemporain pourra crotre avec llectronique. Ces quelques pages consacres la neutralit technologique vont donc sattarder sur ce passage dun support lautre, passage dont on a sans doute tort de minimiser lampleur tant celui entre loralit et le papier exigea lui aussi des sicles dadaptation17. En deuxime lieu, lobjet de notre analyse demande une vision transversale quant aux domaines de droit traits. En effet, nous croyons quil existe des ressemblances entre, par exemple, le droit des contrats, le droit de la preuve, le droit dauteur, le droit de la responsabilit, le droit de la diffamation et le droit de la protection des renseignements personnels par exemple, ds lors que la ralit factuelle incite revisiter lencadrement
15 16 17
M. SERRES, prc., note 1. Id. Walter J. ONG, Orality and Literacy : The Technologizing of the Word, coll. New accents , Londres, Methuen, 1982.
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des technologies nouvelles. Certaines dissemblances peuvent galement tre notes ; nous ne manquerons pas de le faire. En troisime lieu, il nous apparat important en certains cas de proposer une vision pluridisciplinaire de la question, le droit ne pouvant faire face lampleur du changement sans en valuer la nature avec justesse. Cette faon de faire est sans doute plus naturellement nord-amricaine queuropenne (franaise du moins), en dpit dune tradition sociologique qui depuis longtemps a t identie par certains juristes comme fort utile lanalyse18. Au-del du droit, au-del de la technologie, il y a donc un biais culturel 19 dont il importe de tenir compte. Enn, en quatrime lieu, et l encore selon une approche assez commune en droit qubcois la diffrence des droits amricain et franais qui sont plus autocentrs , nous estimons important de prsenter une analyse comparative des mthodes de rdaction et dinterprtation des lois. laide dillustrations tires des lois amricaines, canadiennes, qubcoises, franaises et anglaises, nous croyons tre en mesure dapporter quelque clairage intressant sur la faon dont le lgislateur et les juges apprhendent la ralit technologique.
18
Adhmar ESMEIN, La jurisprudence et la doctrine , (1902) Revue trimestrielle de droit civil 5, 16 et 17. Milad DOUEIHI, La grande conversion numrique, coll. Librairie du XXIe sicle , Paris, Seuil, 2008, p. 16.
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PARTIE 1 AVNEMENT DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE
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Cette premire partie est consacre la prsentation de ce qui est . Comme nous lavons mentionn plus haut, il nous apparat primordial de dire quelques mots sur la vitesse fulgurante laquelle la notion de neutralit technologique sest trouve intgre lordonnancement juridique. Ltonnement est dautant plus grand que nous ne sommes gure familiers avec ce phnomne. The principle of technological neutrality, has become the touchstone of Western law and policy making in the information age, elevating neutrality to heights it had never reached before .20 Cette rapidit nest dailleurs pas sans lien avec lambigut associe llaboration de cette notion, son histoire , si tant est quelle en ait vritablement une (chapitre 1). Mais il importe aussi dtre un peu plus constructif et de prciser la substance de ce nologisme, tant en ce qui a trait sa nature et aux comparaisons quil est possible dtablir avec des notions voisines , qu sa qualication (chapitre 2).
20
Marcelo THOMPSON, The Neutralization of Harmony : Whither the Good Information Environment , (2011) 18-2 Boston University Journal of Science and Technology Law, en ligne : <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm ?abstract_id=1936067> (consult le 26 janvier 2012).
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Chapitre 1 CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

Cest donc avec un regard critique que nous aborderons la neutralit technologique. Selon nous, cette critique est motive par un double dfaut que les juristes ont gnralement cur didentier comme tel. En premier lieu, cette construction rcente, ne provenant pas du droit, dispose de bases incertaines quant sa nature. Nous le verrons dabord dans un contexte de droit positif (section 1). Par ailleurs, la rapidit dmergence de la notion de neutralit technologique a sans aucun doute empch, second travers notoire, quelle fasse lobjet dune rexion permettant de dterminer ce quelle est vraiment. Ainsi, lorsque vient le temps de dnir ce concept, il est difcile de sextirper de certains lieux communs insatisfaisants (section 2). En effet, si lon nhsite pas qualier le principe de fondateur , encore faut-il disposer de ce recul pour mieux lapprhender. Section 1 Construction ambigu de la neutralit technologique en droit positif
Et si nous tentions de retracer lhistoire du concept ? Cette histoire de la neutralit technologique exige des guillemets tant donn que les premiers textes y rfrant semblent seulement dater de lavnement de lInternet moderne, savoir le milieu des annes 90. Aussi, avant de traiter de cette construction et de la dnition quon en donne, nous voudrions au pralable identier son introduction dans le droit positif. La neutralit technologique, en dpit de son ambigit, a t introduite dans le droit positif tant au niveau national quinternational. Nous dbuterons notre analyse par celui-ci, tant les dbats internationaux, notamment au sein de la Commission des Nations Unies au dveloppement du commerce international (ci-aprs CNUDCI ) et de lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle (ci-aprs OMPI ) ont inuenc les lgislateurs nationaux.
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Paragraphe 1 Neutralit technologique au niveau international Cette notion a t revendique dans plusieurs domaines. Lexpression, comme nous le verrons, est trs gnralement utilise, notamment au niveau international, o plusieurs organismes se rclament de lapproche technologiquement neutre. On peut notamment citer les travaux mens sous lgide du Sommet mondial de la socit de linformation qui, ds 2003, ont doctement afrm son importance dans une dclaration de principe : (39) The rule of law, accompanied by a supportive, transparent, procompetitive, technologically neutral and predictable policy and regulatory framework reecting national realities, is essential for building a people-centred Information Society. 21 Elle est aussi prsente dans les recommandations rcemment formules par lOCDE22. Or il est au moins deux domaines juridiques, disposant dun encadrement solide au niveau international, qui rfrent souvent la neutralit technologique : les contrats lectroniques (A) et le droit dauteur (B). Ce sont peut-tre l les deux domaines o lon a consacr les plus grands efforts la dnition du principe23.
21
IUT, Declaration of Principles. Building the Information Society : a global challenge in the new Millennium, Doc. WSIS-03/GENEVA/DOC/4-E, 2003, par. 39, en ligne : <http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/ofcial/dop.html> (consult le 26 janvier 2012). OECD, OECD Council Recommendation on Principles for Internet Policy Making, 13 dcembre 2011, en ligne : <http://www.oecd.org/dataoecd/11/58/49258588.pdf> (consult le 20 fvrier 2012), p. 7 : Suppliers should have the ability to supply services over the Internet on a cross-border and technologically neutral basis in a manner that promotes interoperability of services and technologies, where appropriate. En effet, la neutralit technologique est souvent cite et rarement prcise. Nous pouvons notamment prendre lexemple de UIT, prc., note 21, par. 39, en ligne : <http:// www.itu.int/wsis/docs/geneva/ofcial/dop-fr.html> (consult le 26 janvier 2012) : The rule of law, accompanied by a supportive, transparent, pro-competitive, technologically neutral and predictable policy and regulatory framework reecting national realities, is essential for building a people-centred Information Society. Governments should intervene, as appropriate, to correct market failures, to maintain fair competition, to attract investment, to enhance the development of the ICT infrastructure and applications, to maximize economic and social benets, and to serve national priorities..
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CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE
A. Neutralit technologique et droit des contrats La CNUDCI a jou un rle primordial en matire de neutralit technologique et de droit des contrats. Mme sil ne sagit pas du premier texte rfrant la neutralit technologique, le premier document que nous souhaitons voquer est la Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications lectroniques dans les contrats internationaux (2005) dont le cinquime alina du prambule identie clairement le concept comme tant un principe fondateur : Estimant que des rgles uniformes devraient respecter la libert des parties de choisir les supports et technologies appropris, en tenant compte des principes de neutralit technologique et dquivalence fonctionnelle, dans la mesure o les moyens choisis par celles-ci sont conformes lobjet des rgles de droit applicables en la matire [...] 24 Une importance, donc, qui en plus dtre consacre par la place qui est faite au concept dans la Convention, est rafrme dans le guide interprtatif o le principe est clairement identi comme tant fondamental25. Mais avant darriver cette insertion dans un document dune telle importance, on doit dabord citer les deux lois-modles du mme organisme qui, en 1996 (pour le commerce lectronique)26 et en 2001 (pour les signatures lectroniques)27, ont mis de lavant ce concept.
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ONU, Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications lectroniques dans les contrats internationaux, New York, Nations Unies, 2007, en ligne : <http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/06-57453_Ebook.pdf> (consult le 26 janvier 2012) (nos soulignements). CNUDCI, Note explicative du secrtariat de la CNUDCI relative la Convention sur lutilisation de communications lectroniques dans les contrats internationaux , dans ONU, Convention des Nations Unies sur lutilisation de communications lectroniques dans les contrats internationaux, New York, Nations Unies, 2007, en ligne : <http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/06-57453_Ebook.pdf> (consult le 26 janvier 2012), par. 46, p. 28. ONU, Loi type de la CNUDCI sur le commerce lectronique et Guide pour son incorporation 1996 avec le nouvel article 5 bis tel quadopt en 1998, New York, Nations Unies, 1999, en ligne : <http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/electcom/05-89451 _Ebook.pdf> (consult le 26 janvier 2012). ONU, Loi type de la CNUDCI sur les signatures lectroniques et Guide pour son incorporation 2001, New York, Nations Unies, 2002, en ligne : <http://www.uncitral. org/pdf/french/texts/electcom/ml-elecsign-f.pdf> (consult le 26 janvier 2012).
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Cest donc dans le domaine du droit des contrats en particulier, mais peut-tre plus gnralement de la gestion documentaire, que le principe a une incidence directe. Ainsi, dans ce secteur du droit, on tablie clairement limportance du principe selon lequel la loi est destine couvrir toutes les situations de fait dans lesquelles une information est cre, conserve ou transmise sous forme de communication lectronique, indpendamment de la technologie ou du support utilis 28. Ainsi, la loi est neutre ds lors quelle assume une distance tant avec le support quavec la ou les technologies associes un document. Par support, nous entendons la composante dun document qui porte linformation et qui peut tre soit physique (tel que, par exemple et surtout le papier), soit technologique (tels une disquette, un cdrom, un DVD, une carte mmoire, un disque dur, etc.). Par technologie, il est usuel de considrer le format dun document technologique dont la structure permet de le rendre accessible, intelligible, lisible (que ce soit un chier texte (comme .doc ou .pdf ), son (comme .jpeg ou .gif ), ou vido (comme .avi ou .mov ))29. Or, la plupart du temps, la neutralit technologique rfre ces deux aspects. Une loi, pour tre neutre sur le plan technologique, ne doit donc pas rfrer ni un support ni, a fortiori, une technologie qui par dnition qualie un document technologique 30. En premier lieu donc, en ce qui a trait la neutralit relative au support, certains auteurs avancent quil doit tre quali distinctement et qu cette n, au lieu dutiliser le terme de neutralit technologique, il faudrait plutt lui prfrer celui de neutralit mdiatique, qui traite du seul support31. En second lieu, la neutralit technologique impliquerait
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CNUDCI, prc., note 25, par. 47, p. 28 (nos soulignements). Pour une dnition des composantes du document que sont le support et les technologies, voir Vincent GAUTRAIS et Patrick GINGRAS, La preuve des documents technologiques , (2010) 22-2 Cahiers de proprit intellectuelle 267, 273 et suiv. Pour reprendre lexpression que lon trouve dans la loi qubcoise mais qui, dans plusieurs autres textes nationaux, est gnralement repris sous lappellation de document lectronique ou de document numrique . Voir cet gard la dnition qui est donne de cette sous-notion quest la neutralit mdiatique selon laquelle elle est plutt en rapport avec la non discrimination papier/lectronique . ric CAPRIOLI, prsentation Powerpoint sintitulant La neu-
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que la loi ne puisse faire de distinction selon que les documents par dnition technologiques utilisent des technologies diffrentes. Aux ns dclaircissements dune notion dj complexe, nous croyons que si la neutralit technologique ne gagne rien par une telle distinction, il importe nanmoins de comprendre que la neutralit sapplique tant la distinction entre papier et technologique (lie au support32) qu la distinction entre divers documents technologiques (lie la technologie33). Dans le domaine du commerce lectronique, les textes internationaux principalement la Convention de 2005 et les deux lois-modles de 1996 et 2001 , visent donc sassurer que le droit sappliquera au plus grand nombre de situations possibles34. En tendant ainsi la porte de la notion tant au support quaux technologies employes, lobjectif fort ambitieux ! duniversalisme semble pouvoir tre atteint. B. Neutralit technologique et droit dauteur Lautre domaine juridique o lon se fait fort de respecter la neutralit technologique est sans conteste le droit dauteur, notamment sous lgide de lOMPI. Celle-ci est en effet la premire avoir labor un texte international majeur, le Trait sur le droit dauteur35. Bien que ce texte ne rfre pas expressment la notion, elle nen demeure pas moins sous-jacente la plupart des travaux de lorganisation, alors que droit
tralit technologique et utilise lors dune confrence donne Montral le 2 octobre 2008 lUniversit de Montral, en ligne : <http://www.gautrais.com/IMG/ ppt/SeminaireQuebec_Pres021008.ppt> (consult le 26 janvier 2012). La note explicative du secrtariat de la CNUDCI, prc., note 25, p. 28, rfre plutt la notion de neutralit des supports en semblant linclure justement dans la notion de neutralit technologique.
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Entendons pas l pas de diffrence entre un document papier et un document technologique . Entendons pas l pas de diffrence, par exemple, entre un document word et un document pdf , qui sont tous deux des documents technologiques. ONU, prc., note 26, p. 14, qui voque la ncessit pour une loi de sappliquer toutes les situations de fait dans lesquelles une information est cre, conserve ou communique, indpendamment du support utilis pour cette information . OMPI, Trait de lOMPI sur le droit dauteur, Genve, 20 dcembre 1996, en ligne : <http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/wct/trtdocs_wo033.html> (consult le 26 janvier 2012).
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dauteur et technologies sont mis en connexion36. Toutefois, ces textes ne prcisent jamais en quoi consiste la notion de neutralit technologique. Les quelques rfrences qui y sont faites ont plutt pour effet de la densier en afrmant que les nouvelles lois doivent traiter le neuf, les nouvelles situations , de la mme manire que ce qui prvalait pour des technologies antrieures. Cest notamment le cas dans les nouveaux travaux de lOMPI en matire de rglementation du webcasting 37. Au regard de la perception gnralise de la notion dans le domaine du droit dauteur, il semble y avoir une comprhension diffrente de celle du droit des contrats. En effet, si parfois la rfrence la neutralit technologique est envisage dune manire comparable celle du premier domaine, cest--dire que le droit est designed to apply regardless of the technology used 38, la plupart du temps, la notion correspond au fait pour une loi de protger de manire quivalente ceux qui bncient de la protection. Le fait dtablir des mesures de protection pour les contenus diffuss sur le Web mettrait les organismes de diffusion sur le Web ainsi que lensemble des organismes de radiodiffusion sur un mme pied dgalit, conformment aux principes reconnus par lOMPI en ce qui concerne la promotion de la neutralit technologique. 39
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Jacques DE WERRA, Le rgime juridique des mesures techniques de protection des uvres selon les traits de lOMPI, le Digital Millennium Copyright Act, les Directives europennes et dautres lgislations (Japon, Australie) , (2001) 189 R.I.D.A 66. Il est nanmoins possible de citer OMPI, Standing Committee on Copyright and Related Rights, 2006, SCCR/14/2, p. 72 qui prvoit que The principle of technological neutrality means that similar things should be treated similarly in legal terms. Un peu plus loin, page 73, on mentionne dans le prambule du Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations que Recognizing the value of the principle of technological neutrality, and the need to grant in respect of those activities of webcasting that are similar to broadcasting, protection that takes into account the similar need for protection. Tomas A. LIPINSKI, The Myth of Technological Neutrality in Copyright and the Rights of Institutional Users : Recent Legal Challenges to the Information Organization as Mediatorand the Impact of the DMCA, WIPO and TEACH , (2003) 54-9 Journal of the American Society for Information Science and Technology 824, 825. Dans un document rcent produit par OMPI, Comit permanent du droit dauteur et des droits connexes, 18e session, octobre 2009, SCCR/18/8, Genve, en ligne : <www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/fr/sccr_18/sccr_18_8.doc> (consult le 26 janvier
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Ainsi, dans ce cas, ce nest pas tant la manire de rdiger la loi qui importe, mais le rsultat quelle induira. Ainsi, lon veut sassurer que lquilibre des droits, principalement entre ayants droit et utilisateurs, mais aussi de tous les intermdiaires qui ne manquent pas dintervenir, soit similaire dans le monde analogique et dans le monde numrique40. En matire de droit dauteur, il est donc deux manires de percevoir le concept. La premire, que jappellerai classique , est de sassurer que la loi est rdige en faisant le moins possible rfrence une ou plusieurs technologies. Cest par exemple le cas des notions duvre, doriginalit41, dutilisation quitable42, etc. La seconde nous apparat plus difcile circonscrire en ce quelle est base sur une composante morale, subjective, qui se vrie dailleurs bien dans llaboration des textes en matire de droit dauteur o les diffrents intrts catgoriels, dune part, revendiquent toujours plus de prrogatives et, dautre part, considrent que la situation tait meilleure avant, au bon temps de lanalogique. Cette insatisfaction rcurrente se comprend donc pleinement dans une perspective de ngociation permanente o chacun plaide pour son propre groupe dintrts. Sans vacuer de ce paragraphe plus descriptif la question relative la pertinence dune telle perception subjective de la neutralit technologique, nous ne pouvons que faire tat de notre suspicion vis--vis de son utilit relle en pareil cas. Car en effet, en premier lieu, il nous apparat illusoire de croire que lon puisse garder le mme quilibre alors que la technologie va en certains cas bouleverser certaines prrogatives. La rgle de la First Sale Doctrine illustre bien ce point de vue. Selon cette rgle, que lon trouve notamment en droit amricain43, la protection du droit dauteur spuise au-del de la premire vente . Cette
2012), p. 10, lorganisation revendique des protections pour la webdiffusion an davoir une comparaison similaire celle qui prvaut pour la tldiffusion.
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T. A. LIPINSKI, prc., note 38 : here is an ascendancy of digital ownership rights that threatens to undermine the concept of technological neutrality, which in essence guarantees that ownership and well as use rights apply equally to analog and digital environments . Mistrale GOUDREAU, Rforme du droit dauteur et interprtation judiciaire , dans Michael GEIST (dir.), From Radical Extremism to Balanced Copyright : Canadian Copyright and the Digital Agenda, Toronto, Irwin Law, 2010, p. 151, aux pages 156-159. Id., p. 160-162. Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., 109.
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exception na lieu dtre que dans un environnement analogique o la protection du droit dauteur ne se comprend que dans la mesure o lon exerce un contrle sur lexemplaire. Or, comment cette disposition, qui constitue une prrogative du consommateur, sera-t-elle compense dans un environnement numrique ? Comment la perte dun droit ou dune exception se traduira-t-elle dans cette tentative dquilibre fragile entre des intrts catgoriels contraires ? En second lieu, cette tentative dquilibre similaire entre analogique et numrique sopre dans un contexte o le nombre de joueurs en cause nest plus le mme quavant. La relative simplicit qui pouvait rgner en 1911, anne de lentre en vigueur de la premire loi canadienne sur le droit dauteur, sexplique dabord et avant tout par la simplicit des enjeux rguler. Or, la donne est fondamentalement diffrente aujourdhui : les enjeux sont considrables et le nombre de joueurs sest multipli. Dans cette perspective, la bataille dinuence o sont dtermines les prrogatives nest pas sans rappeler une discussion de marchands de tapis 44. galement, le laisser-faire qui pouvait se comprendre autrefois, le march tant bien souvent capable de mieux rguler que le droit45, est difcile transposer dans la ralit daujourdhui. En rsum, et en ne comparant seulement que ces deux domaines du droit, il est dj possible de dceler des diffrences intressantes dans la manire daborder la notion de neutralit technologique. Des diffrences qui tiennent compte il est vrai des fonctions distinctes que remplissent les deux domaines. En droit des contrats, lobjet principal du droit est doffrir aux acteurs juridiques, particuliers ou commerants, loutil le plus efcace possible pour que le contrat puisse se conclure quel que soit le mdium utilis. En droit dauteur, la fonction premire de la loi ou en loccurrence du trait est dtablir une distribution des subsides susceptibles dtre gnrs par la cration duvres. Aussi, plus quun outil, ce domaine du droit vise jouer un rle plus subjectif de dlimitation entre des intrts catgoriels distincts. Et cette diffrence se traduit notamment dans la manire dont on peroit la neutralit technologique. Dans le pre-
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Jrme HUET, Le beurre et largent du beurre , (2009) 44 Recueil Dalloz 29392941. Arthur COCKFIELD, Towards a Law and Technology Theory , (2004) 30 Manitoba Law Journal 383, 407 : law more rarely attempts to direct technological change due to the view that markets do a better job, in the absence of market failure, at determining which technologies will be adopted .
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mier cas, elle est surtout envisage comme une mthode de rdaction permettant dviter que la loi rfre un support ou une technologie en particulier. Dans le second, la neutralit technologique est davantage perue comme un principe selon lequel le droit associ une technologie doit tre quivalent une technologie nouvelle. Or pour arriver pareille nalit, il faut souvent, comme nous le verrons plus tard, technicaliser la loi. Une chose est sre, la prsentation de ces deux domaines du droit permet de faire tat de deux perceptions totalement diffrentes de la notion, donc deux fonctions initiales distinctes de ce que lon exige du droit. Paragraphe 2 Neutralit technologique au niveau national La faiblesse conceptuelle ou plutt la diversit ou le caractre protiforme qui semble caractriser la notion de neutralit technologique se vrie galement au niveau national46 ; forcment pourrait-on dire, dans la mesure o lappropriation du concept mane des discussions internationales. Aussi, le constat principal dont il est possible de faire tat est la grande diversit tant des domaines du droit qui revendiquent cette proccupation (A) que des multiples signications que lon peut attacher au concept (B). A. Neutralit technologique dans de multiples domaines du droit Conformment ce que nous avons pu constater au niveau international, la neutralit technologique se conoit soit comme un outil, soit comme un rsultat. En dautres termes, elle peut tre vue comme un instrument juridique o comme une nalit dquivalence vers laquelle tend le lgislateur. Pour illustrer le constat dutilisation du concept au niveau national, nous reprendrons cette distinction. Dans ce que nous qualions de droit outil , les dispositions visent principalement plus defcacit ; pour le droit censeur , cest plus compliqu. Un rapport de force est gnralement prsent, mais tous les domaines o cette situation arrive ne nous intressent pas ; en effet, les hypothses que nous analyserons dans
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Michael GEIST, Is There A There There ? Towards Greater Certainty for Internet Jurisdiction , (2001) 16-3 Berkeley Tech L. J. 1345, 1360 : Technology neutral approaches have been a hallmark of many Internet law policy initiatives, including the development of e-commerce legislation in Canada.
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ce second paragraphe concernent des cas o le rapport de force est susceptible dtre remis en cause par les technologies de linformation. Ainsi, dans notre analyse, point nest besoin de considrer le meurtre qui est une infraction qui en soi nest pas associe une technologie47. En revanche, plusieurs autres vont donner lieu interprtation an de savoir si le lgislateur avait prvu ou non dtendre lapplication dune disposition une situation nouvelle ou sil faut adopter une loi sappliquant une nouvelle technologie en particulier. Outil versus censeur . Deux manires denvisager le droit, comme le prtendait la professeure Clare Dalton48. Deux manires de considrer aussi la neutralit technologique dans la mesure o lon ne peut traiter de la mme manire des champs juridiques qui apprhendent la technologie soit comme un outil, soit comme un domaine quilibrer. Certains auteurs, dans un article sur le contournement des mesures techniques en droit dauteur, font dailleurs une distinction entre la rgulation des contrats automatiss et ces dernires : In the case of online contracting, the objective of legislative reform is quite straightforward ; namely, to choose a coherent set of rules that provides clarity and fosters business certainty. One enormous difference between online contracting and digital copyright reform is that, in the case of online contracting, the creators of the relevant automation technologies and the businesses that use them are utterly indifferent to the substance of the rules adopted, so long as the rules implemented achieve the policy objective, which is itself neutral as between the creators and users of the relevant technologies. The issues encountered in the digital copyright area are challenging precisely because the policy objectives underlying the legal protection of TPMs are not value neutral. 49
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B.-J. KOOPS, prc., note 13, p. 11 ; C. REED, prc., note 2, 269. Ceci nous semble conforme la distinction qui est faite par la professeur Clare DALTON, An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine , (1985) 94 Yale Law Journal 997, qui considre que le droit a soit un rle d outil soit un rle de censeur . Relativement lutilisation de cette dichotomie, voir Vincent GAUTRAIS, Libres propos sur le droit des affaires lectroniques , (2006) 10-3 Lex electronica, en ligne : <http://www.lex-electronica.org/articles/v10-3/gautrais.pdf> (consult le 28 janvier 2012). Ian R. KERR, Alana MAURUSHAT et Christian S. TACIT, Technical Protection Measures : Tilting at Copyrights Windmill , (2002) 34 Ottawa L. Rev. 7.
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1. Neutralit technologique et droit outil Tout comme au niveau international, le droit de la preuve et des contrats utilise allgrement la notion de neutralit technologique. Pour ne prendre que le seul exemple qubcois, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation50 rige expressment la notion en principe fondateur. Ceci ne se fait pas directement dans la loi, mais travers les modications quelle a apportes au Code civil du Qubec. En effet, la section 6 du chapitre 2 du titre premier du livre 7 du Code civil du Qubec sintitule dsormais Des supports de lcrit et de la neutralit technologique . La tradition inhrente au droit civil est donc confronte linnovation du nologisme. L encore, nulle dnition nest propose, mais souvent, la notion est associe larticle 5 de la loi qui dispose : 5. La valeur juridique dun document, notamment le fait quil puisse produire des effets juridiques et tre admis en preuve, nest ni augmente ni diminue pour la seule raison quun support ou une technologie spcique a t choisi. En effet, selon des annotations la loi qui avaient t proposes par le gouvernement lors de son adoption, on peut lire concernant cet article quil pose le principe de la neutralit technologique au plan de la capacit dun document produire des effets juridiques et tre admis en preuve 51. Certes, la facture lgislative de cette disposition nest pas sans difcult pour le commun des juristes, linnovation du concept ntant pas couverte, compense, par des expressions traditionnelles. Davantage, on voque et prcise la notion en utilisant les termes de valeur juridique 52 et d effets juridiques dont il nest pas non plus ais de prciser. Une
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L.R.Q., c. C-1.1, en ligne : <http://www.canlii.org/fr/qc/legis/lois/lrq-c-c-1.1/derniere/ lrq-c-c-1.1.html> (consult le 28 janvier 2012). Daniel POULIN et Pierre TRUDEL (dir.), Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, texte annot et glossaire , septembre 2001, Centre de recherche en droit public, Universit de Montral, en ligne : <http://www.msg.gouv. qc.ca/gel/loi_ti/articles/chap2/art5.asp> (consult le 28 janvier 2012) (nos soulignements). La notion de valeur juridique sera interprte plus tard dans la Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Rsultats mitigs de luniformisation rgionale et internationale .
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chose est sre cependant, la disposition se veut inclusive et entend intgrer tant la neutralit technologique stricto sensu (relative ou aux technologies) que la neutralit mdiatique (relative au support), pour reprendre la dichotomie prsente plus haut53. Ce domaine du droit est donc celui qui le premier a utilis la notion. Et ceci se vrie dans la plupart des pays qui sont intervenus pour rguler le droit des nouvelles technologies. Selon Chris Reed, elle a dailleurs t reprise par le gouvernement amricain ds 1997 dans ses rexions relatives lencadrement du commerce lectronique54. En droit franais, tradition ou conservatisme oblige, son utilisation, voire son introduction dans le droit positif a t plus discrte. En fait, cest surtout la doctrine qui la voque que ce soit pour les lois relatives la preuve ou aux signatures lectroniques55. 2. Neutralit technologique et droit censeur Sans prtendre lexhaustivit, nous voulons simplement souligner dans le prsent paragraphe que de multiples domaines du droit prtendent tre conformes la neutralit technologique. Davantage, plusieurs revendiquent que leur domaine sy conforme. Les justications quant la pertinence de la notion sont extrmement rares ; simplement, cest un bon principe, comme la tarte aux pommes 56.
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Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1, A sintitulant Neutralit technologique et droit des contrats . C. REED, prc., note 2, 263 : In July 1997 the US Government published its Framework for Global Electronic Commerce, which stated : rules should be technology neutral (i.e., the rules should neither require nor assume a particular technology) and forward looking (i.e., the rules should not hinder the use or development of technologies in the future). Lire par exemple Eric A. CAPRIOLI, Larchivage des documents lectroniques , (2004) Journal des socits 16 ; Judith ROCHFELD, Droit des contrats, loi, rgulation, autorgulation et corgulation , (2004) 4 RDC 915 ; Stphanie LACOUR et Marion VIDEAU, Lgistique de la preuve lectronique , version prliminaire, mars 2007, p. 17, en ligne : <http://videau.lecte.com/media/Lacour_Videau07.pdf> (consult le 28 janvier 2012) ; Mustapha MEKKI, Le formalisme lectronique : la neutralit technique nemporte pas neutralit axiologique , (2007) 3 Revue des contrats 681. C. REED, prc., note 2, 266.
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Droit dauteur : Outre le domaine traditionnel, quest le droit des contrats, lmergence de la neutralit technologique, on peut encore citer le droit dauteur dont la rfrence qui y est faite est l encore presque systmatique57. Cette expression a notamment t voque lors des dbats relatifs au Digital Millenium Copyright Act amricain58, mme si cette loi est lexemple mme dune loi qui sen loigna sur de nombreux points59. Au Canada, les derniers dveloppements, au printemps 2010 et lautomne 2011, relatifs la modernisation de la Loi sur le droit dauteur y rfrent toujours de manire aussi dogmatique, savoir de manire quasi psalmodique et sans explication quant la teneur de la notion. Notons dailleurs que le principe est frquemment utilis par les diffrents groupes dintrts catgoriels qui revendiquent souvent la perte de prrogatives de la part des personnes quils reprsentent60. Ce fut galement le cas dans un rcent
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Sunny HANDA, Copyright Law in Canada, Markham, Butterworths, 2002, p. 440 et 441. Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998). B.-J. KOOPS, prc., note 13, par. B2, p. 19 : Contrary to the examples of digital signatures and the secrecy of communications, technology neutrality has not featured in the debate over misuse of devices. This is interesting, since the provisions are technology-specic, at least in the sense that they target technology itself much more than is usually the case with criminal law or tort law. After all, it concerns not a harmful act, but the manufacture, import, distribution, sale, rental, advertisement, making available, or possession of in short, almost anything you can do with technologies that can be used inregardless of whether they are actually used in such a way. Voir aussi Jacob RATLIFF, The Digital Millenium Copyright (Holders) Act : an explanation of the current balance of power in digital copyright law , (2011) Library Student Journal, en ligne : <http://www.librarystudentjournal.org/index.php/ lsj/article/view/187/299> (consult le 28 janvier 2012) : As a result of the DMCAs provisions, libraries are limited in how specic types of materials can be used, thus eliminating the concept of technological neutrality within copyright law. Voir notamment le site Internet du Gouvernement du Canada <www.balanced copyright.gc.ca> (consult le 28 janvier 2012). On peut citer aussi le National Music Publishers Association aux tats-Unis qui revendiqua la neutralit technologique pour demander une taxe au tlchargement de musique. Lire Kevin SMITH, Technological neutrality as a rhetorical strategy , 18 octobre 2009, Duke University, en ligne : <http://blogs.library.duke.edu/scholcomm/2009/10/18/technological-neutralityas-a-rhetorical-strategy/> (consult le 28 janvier 2012). Remarquons que dans certains cas, la neutralit technologique est critique du fait, au contraire, de son incapacit offrir une juste rtribution aux ayants droit. Voir notamment DIRECTORS GUILD OF CANADA (DGC) et DIRECTORS RIGHTS COLLECTIVE OF CANADA (DRCC), Proces-
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projet de loi canadien qui visait adapter le droit dauteur aux nouvelles technologies61 ; en effet, ce principe semblait galement recevoir laval des politiciens comme le ministre Moore qui afrmait : We also committed to launch a Digital Economy Strategy, and its important that we base the Digital Economy Strategy on a modernized copyright framework that aims to be as technologically neutral as possible. And Im proud to say that weve been working hard to fulll those commitments. 62
sus de rforme du droit dauteur. Commentaires , 2 novembre 2001, en ligne : <http://www.ic.gc.ca/eic/site/crp-prda.nsf/fra/rp00821.html> (consult le 28 janvier 2012) : The Guild repeats its view that the principle of technological neutrality cannot be applied across the board without analysis, as the departments themselves recognize. ; CANADIAN COPYRIGHT INSTITUTE, Comments, 17 septembre 2001, en ligne : <http://www.ic.gc.ca/eic/site/crp-prda.nsf/eng/rp00298.html> (consult le 28 janvier 2012) : The principle of technological neutrality is included prominently in the list of principles which the government is using to guide its considerations in the implementation of the digital agenda. But technological neutrality is not the unmitigated good that it might appear. While no one can dispute the ideal of a copyright act the provisions of which adapt equitably without revision to the advent of new technologies, this ideal is simply unattainable. The attempt to achieve it through technologyneutral drafting may have an effect opposite to the goal of contributing to long-term legislative stability. The litigation surrounding the issue of Internet retransmission is a case in point.
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Voir par exemple CONFRENCE CANADIENNE DES ARTS, Projet de loi C-32 : Loi sur la modernisation du droit dauteur. Prsentation au comit lgislatif C-32 , 1er fvrier 2011, p. 5, en ligne <http://ccarts.ca/wp-content/uploads/2011/11/C-32Presentation CCAFR310111.pdf> (consult le 28 janvier 2012) : Assurer la neutralit technologique de la loi en mettant en place un rgime de compensation quitable pour les ayants-droit quel que soit le support utilis pour faire des copies des uvres. James MOORE, Discours de lhonorable James Moore loccasion du dner causerie sur la proprit intellectuelle, linnovation, la croissance conomique et lemploi, prsent Toronto, 22 juin 2010, en ligne : <http://strategis.ic.gc.ca/eic/site/crp-prda. nsf/fra/rp01199.html> (consult le 28 janvier 2010). On peut lire un peu plus loin que cette exigence de neutralit technologique semble tre mme une commande populaire : Canadians told us that they wanted a technologically neutral framework that would stand the test of time. This Bill introduces technologically neutral provisions. It is principle-based and is exible and adaptable to any changes in technology while ensuring appropriate protections for both creators and users. Thanks to this technologically neutral approach, Bill C-32, the Bill, will continue to be relevant for any technologies that come down the pipe.
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Une approche qui nest dailleurs pas neuve, la neutralit tant voque tant dans certaines lois franaises des annes 80 et 9063 quau Canada en 198964 ou dans certains rapports lors de diverses consultations en 200165. Pourtant, nous sommes ports croire, comme lafrme dailleurs un auteur, que [t]he Copyright Act has never been technology neutral 66. Droit de la protection des renseignements personnels : Un autre domaine o la neutralit technologique trouve cho est celui du droit la protection des renseignements personnels. Ici, lutilisation qui en est faite est de dclarer que ce domaine du droit, mme sil est sujet un travail dadaptation dont on ne sait sil devrait tre de lordre de lvolution ou de la rvolution, prsente, selon plusieurs, lavantage dtre neutre sur le plan technologique. Le rapport RAND par exemple, qui nest pas sans proposer parfois certains bouleversements des concepts pour tre en mesure dintgrer les changements fondamentaux lis no-
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Voir notamment Pierre SIRINELLI, Proprits intellectuelles. Mlanges en lhonneur de Andr Franon, Paris, Dalloz, 1995, p. 397, la page 404 : La Loi du 3 juillet 1985 a cd au mirage des nouvelles techniques (...). La Loi du 1er juillet 1992, proclame intervention neutre, puisque ne ralisant quune codication droit constant, a peut-tre conduit des consquences plus importantes quil ny parat. Marc-Andr PIGEON, Indicatif prsent : iCraveTV et JumpTV : un aperu de la situation future de la proprit littraire et artistique , 7 aot 2002, Bibliothque du Parlement, p. 7, en ligne : <http://dsp-psd.pwgsc.gc.ca/Collection-R/LoPBdP/PRBf/PRB0209-f.pdf> (consult le 29 janvier 2012) : Lalina d) se rvle galement intressant en ce quil est de rdaction relativement rcente, le produit des remaniements apports en 1989 la Loi sur le droit dauteur, lors de la phase 1, et la conscration du principe de neutralit technologique que le gouvernement a fait sien (cest--dire que toutes les technologies ou formes de communication doivent tre considres de faon similaire dans la loi. ASSOCIATION QUBCOISE DE LINDUSTRIE DU DISQUE, DU SPECTACLE ET DE LA VIDO (ADISQ), Commentaires. La rforme du droit dauteur du Gouvernement du Canada , 15 septembre 2001, en ligne : <http://www.ic.gc.ca/eic/site/crp-prda.nsf/eng/rp00757. html> (consult le 29 janvier 2012) : La notion de neutralit technologique ne vise que les situations o des technologies diffrentes ont, dans les mmes circonstances, les mmes effets pratiques et les mmes consquences conomiques. La citation est attribue Fred VON LOHMANN, du Electronic Frontier Foundation, dans un article de Greg SANDOVAL, Music publishers : Copyright should be technology neutral , (2009) CNET, en ligne : <http://news.cnet.com/8301-31001_310370513-261.html> (consult le 29 janvier 2012).
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tamment aux rseaux sociaux et au Cloud Computing , se rassure en afrmant quheureusement, les lois europennes en vigueur sont technologiquement neutres67 ! Lors de consultations68 relatives une ventuelle mise jour de la Loi canadienne sur la protection des renseignements personnels et les documents lectroniques69 il a t plusieurs fois dclar, parmi les atouts de la loi, quheureusement elle tait parfaitement neutre sur le plan technologique70. Cette neutralit technologique est donc un souhait suivre71.
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Neil ROBINSON, Hans GRAUX, Maarten BOTTERMAN et Lorenzo VALERI, Review of the European Data Protection Directive, RAND Europe Technical Report, Santa Monica, RAND Corporation, 2009, en ligne : <http://www.huntonles.com/les/ webupload/PrivacyLaw_review_of_eu_dp_directive.pdf> (consult le 29 janvier 2012). Au paragraphe 3.2, sintitulant Main Strenghts , page 22, ledit rapport considre que la directive europenne de 1995 est neutre sur le plan technologique. Une fois nest pas coutume, les auteurs se commettent quelque peu en prcisant ce quoi correspond la notion. Ainsi, ce texte fondateur en matire de protection de la vie prive en Europe est neutre car 1) il ne fait pas rfrence une technologie en particulier ; 2) aucune mesure de scurit nest identie en tant que telle et 3) le concept de donne personnelle est sufsamment large pour tre neutre technologiquement. COMMISSARIAT LA PROTECTION DE LA VIE PRIVE DU CANADA, Rapport sur les consultations de 2010 du Commissariat la protection de la vie prive du Canada sur le suivi, le prolage et le ciblage en ligne et sur linfonuagique , mai 2011, en ligne : <http://www.priv.gc.ca/resource/consultations/report_201105_f.cfm> (consult le 29 janvier 2012). L.C. 2000, c. 5. COMMISSARIAT LA PROTECTION DE LA VIE PRIVE DU CANADA, bauche du rapport sur les consultations de 2010 du Commissariat la protection de la vie prive du Canada sur le suivi, le prolage et le ciblage en ligne, et linformatique dans les nuages , 25 octobre 2010, en ligne : <http://www.priv.gc.ca/resource/consultations/ report_2010_f.cfm> (consult le 29 janvier 2012) : Selon la plupart des rpondants et participants, la force de la LPRPDE tient au fait quelle est neutre sur le plan technologique, le Commissariat ayant t en mesure de lappliquer aux nouvelles technologies et pratiques oprationnelles. CE, Commission, Communication de la commission au parlement europen, au conseil, au comit conomique et social europen et au comit des rgions. Une approche globale de la protection des donnes caractre personnel dans lUnion europenne, Bruxelles, 2010, COM (2010) 609 nal, p. 3, en ligne : <http://ec.europa. eu/justice/news/consulting_public/0006/com_2010_609_fr.pdf> (consult le 29 janvier 2012) : Les rsultats obtenus conrment que les principes essentiels de la directive sont toujours valables et quil convient de prserver sa neutralit sous langle technologique. Ceci dit, aprs cette dclaration, on ne manque pas de souligner plusieurs points qui changent ou quil faut favoriser, tel que Tenir compte des rper-
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Droit pnal : Ce domaine, lui aussi, ne manque pas de se rclamer frquemment de la neutralit technologique, lui aussi pour des ns de meilleure adaptation au temps72 et an de faire face aux changements technologiques73. Nanmoins, l encore, lintgration du principe na pas donn lieu la moindre tentative dnitionnelle. Pourtant, et si lon prend lexemple de la France, les diffrentes lois dites LOPPSI par exemple sont des illustrations parfaites de cette revendication74, mme si elles constituent lexemple frappant de changements lgislatifs incessants, savoir plusieurs dizaines de modications en sept ou huit annes. Droit contre le pourriel : En 2010 au Canada, une nouvelle loi est venue encadrer le pourriel75, et ce, des annes aprs la plupart des pays de lOCDE. Or, l encore, la
cussions des nouvelles technologies , Faire face la mondialisation et amliorer les transferts internationaux de donnes , Amliorer la cohrence du cadre juridique rgissant la protection des donnes , etc.
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Christopher PAINTER, Combattre le cybercrime : ds et perspectives, ncessit dune coopration internationale , (2008) 6 Cahiers de la scurit 98, 102 : lois technologiquement neutres an quil ne soit pas ncessaire de les modier lorsquapparat un nouveau procd technologique dans la perptration des crimes . Paul OHM, The Argument Against Technology-Neutral Surveillance Laws , (2010) 88-7 Texas L. Rev. 1685, 1689 : John Yoo and Eric Posner applauded the USA PATRIOT Acts amendments to FISA for embracing tech neutrality.25 Thanks to the USA PATRIOT Act, FISA warrants... are now technology-neutral... [and] allow continuing surveillance of a terrorist target even if he switches communication devices and methods. Larticle du professeur Ohm rfre John YOO et Eric POSNER, The Patriot Act Under Fire , (2003) AEI, en ligne : <http://www.aei.org/les/2003/ 12/01/20031223_16159Yoo.pdf> (consult le 29 janvier 2012) qui dcrivent la neutralit technologique comme un common-sense adjustment . Loi n 2002-1094 du 29 aot 2002 dorientation et de programmation pour la scurit intrieure, J.O. n 202 du 30 aot 2002 ; Loi n 2011-267 du 14 mars 2011 dorientation et de programmation pour la performance de la scurit intrieure, J.O. 15 mars 2011, p. 4582. Loi visant promouvoir lefcacit et la capacit de lconomie canadienne par la rglementation de certaines pratiques qui dcouragent lexercice des activits commerciales par voie lectronique et modiant la Loi sur le Conseil de radiodiffusion et des tlcommunications canadiennes, la Loi sur la concurrence, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents lectroniques et la Loi sur
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neutralit technologique a t revendique lors de ladoption de cette loi ; certes, ici aussi, lutilisation du concept a t la plus courante lors de dclarations politiques qui claironnrent les vertus de ce principe76. Droit de la diffamation : Trs tt galement, plusieurs voix considrrent que les rgles de diffamation devaient tre similaires celles du monde rel, entendons par l par lentremise de la presse traditionnelle, de la radio et de la tlvision77. Ce peu de distinction entre le droit traditionnel et le droit dInternet est particulirement prsent dans la jurisprudence qui, juste titre, considre que le droit na pas se rinventer. Il suft par exemple de prendre connaissance de larrt Crookes c. Newton78 pour sen persuader. Droit des tlcommunications : On peut galement citer le droit de la tlcommunication o la neutralit technologique est l encore presque systmatiquement identie comme tant la solution suivre79 depuis les annes 8080. Dailleurs, cest
les tlcommunications, L.C. 2010, c. 23, an Act to promote the efciency and adaptability of the Canadian economy by regulating certain activities that discourage reliance on electronic means of carrying out commercial activities.
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INDUSTRIE CANADA, Le gouvernement du Canada prend des mesures pour renforcer la scurit du cybermarch , 25 mai 2010, en ligne : <http://www.ic.gc.ca/eic/ site/ic1.nsf/fra/05596.html> (consult le 29 janvier 2012) : Lapproche propose, qui fait preuve de neutralit en matire de technologie traite toutes les formes de messages lectroniques de la mme faon. De la sorte, le projet de loi sappliquerait galement aux messages textes non sollicits, ou pourriels par tlphone cellulaire, qui seraient alors considrs comme une forme de message lectronique commercial non sollicit. Erik S. KNUTSEN, Techno-Neutrality of Freedom of Expression in New Media Beyond the Internet : solutions for the United States and Canada , (2001) 8 UCLA Ent L Rev 87, 95. 2011 CSC 47 ; Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe prliminaire sintitulant Jurisprudence et catgorisation du droit : exemple des hyperliens . Voir par exemple Ilse Marthe VAN DER HAAR, The principle of technological neutrality : connecting EC network and content regulation , PhD Thesis, Tilburg University, 2008, cit par Leigh HANCHER et Pierre LAROUCHE, The Coming of Age of EU Regulation of Network Industries and Services of General Economic Interest , (2010) TILEC, en ligne : <http://ssrn.com/abstract=1628573> (consult le 29 janvier 2012). Voir notamment C. REED, prc., note 2, 264, et tout particulirement sa note 1.
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peut-tre dans ce domaine que la notion est le plus souvent employe, faisant souvent dailleurs rfrence des considrations dordre technologique bien sr, mais aussi de nature nancire ou juridique81. On peut mme trouver une tentative de dnition dans la Directive europenne 2002/21 du 7 mars 2002 relative un cadre rglementaire commun pour les rseaux et services de communications lectroniques (directive cadre ) o on peut lire : Lexigence pour les tats membres de veiller ce que les autorits rglementaires nationales tiennent le plus grand compte du fait quil est souhaitable que la rglementation technologique soit neutre, cest-dire quelle ne soit ni contraignante ni discriminatoire au bnce de lutilisation dun type particulier de technologie, nempche pas que des mesures proportionnes soient prises an de promouvoir certains services spciques 82. Une dnition pour le moins minimaliste , quelque peu vaseuse , dautant quaucun caractre dimprativit ne semble y tre attach83. Nan-
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YPSO, Rponse dYPSO la consultation de la Commission Europenne sur lavenir du cadre rglementaire en Europe , p. 2, en ligne : <http://ec.europa.eu/ information_society/policy/ecomm/doc/library/public_consult/review_2/comments/ ypso.pdf> (consult le 29 janvier 2012) : La neutralit technologique doit sappliquer galement au numrique et un objectif national (ou europen) dextinction dun mode de diffusion (lanalogique) au prot dun autre (le numrique) ne doit pas conduire privilgier telle ou telle plateforme de diffusion (en loccurrence pour la France la diffusion hertzienne terrestre et satellitaire) en lui octroyant notamment des soutiens dordre rglementaire et/ou nancier au dtriment dautres plateformes (essentiellement les rseaux laires, cble en particulier) dans la mesure o ceux-ci permettent galement cette diffusion numrique. [2002] J.O., L 108/41, considrant 18. La prcdente citation utilisant en effet le terme souhaitable . Ce mme terme a dailleurs galement t utilis larticle 8 (1) alina 2 de cette mme Directive (paragraphe qui sintitule Objectifs gnraux et principes rglementaires ) qui dispose : Les tats membres veillent ce que les autorits rglementaires nationales, dans laccomplissement des tches de rglementation spcies dans la prsente directive ainsi que dans les directives particulires, notamment celles conues pour assurer une concurrence effective, tiennent le plus grand compte du fait quil est souhaitable que la rglementation technologique soit neutre. Pour labsence de caractre impratif, lire notamment Annie BLANDIN-OBERNESSER, Le principe de neutralit technologique , dans Le droit de lUnion europenne en principes Liber amicorum en lhonneur de Jean Raux, Rennes, Apoge, 2006, p. 243, la page 257 : Souvent utilis, le principe de neutralit technologique ne dispose pas de statut en
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moins, elle demeure dactualit dans ce domaine de droit84. notre connaissance, il nexiste en droit canadien quune seule dcision qui rfre expressment la notion de neutralit technologique. En 2010, la Cour dappel fdrale a en effet d se pencher sur la question de savoir si des fournisseurs daccs Internet pouvaient tre considrs comme des radiodiffuseurs85. La Cour reprend cette n un avis du CRTC de 1999 sur les nouveaux mdias qui voquait cette notion, sans jamais la dnir cependant86. La notion est galement invoque par des reprsentants de lindustrie du contenu et nie au contraire par dautres travaillant pour les entreprises de tuyaux . Plus quune argumentation de fond, cest dabord et avant tout une notion qui sert dfendre un intrt catgoriel en particulier87. Tout en conrmant lanalyse de la Cour dap-
dehors du droit driv. Il apparat de plus comme un principe non contraignant puisquil est seulement demand aux autorits de rgulation den tenir compte.
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Voit notamment AUTORIT DE RGULATION DES COMMUNICATIONS LECTRONIQUES ET DES POSTES (ARCEP), Avis n 2011-052 de lAutorit de rgulation des communications lectroniques et des postes du 10 mai 2011 portant sur un projet dordonnance relative aux communications lectronique. Conseil de la radiodiffusion et des tlcommunications canadiennes (Re), 2010 CAF 178. CONSEIL DE LA RADIODIFFUSION ET DES TLCOMMUNICATIONS CANADIENNES, Nouveaux mdias , Avis public radiodiffusion CRTC 1999-84, paragraphes 38 40 : [38] Le Conseil fait remarquer que la dnition de radiodiffusion inclut la transmission dmissions, encodes ou non, par tout autre moyen de tlcommunication. Cette dnition est, dessein, neutre sur le plan technologique. [...]. [39] [...]. En se fondant sur lacception la plus courante du mot et en tenant compte du fait que la dnition est, dessein, neutre sur le plan technologique, le Conseil estime que la livraison de signaux de donnes par Internet, dun point dorigine (par ex., un serveur principal) un point de rception (par ex., lappareil dun utilisateur nal) comporte la transmission de contenu. [40] [...] Le Conseil estime quune interprtation de cette dnition qui inclurait uniquement les appareils de tlvision et de radio traditionnels ne correspondrait pas lacception la plus courante de la dnition de radiodiffusion et compromettrait la neutralit technologique de cette dnition. Conseil de la radiodiffusion et des tlcommunications canadiennes (Re), prc., note 85 : [58] Enn, tout au long de son argumentation, le groupe culturel a soulign que la Loi sur la radiodiffusion tait cense tre neutre sur le plan technologique. Selon le groupe culturel, la Loi sur la radiodiffusion devrait voluer en fonction du dveloppement de nouveaux modes de transmission et sappliquer peu importe la technologie utilise pour diffuser des missions. Au paragraphe 24, les dfenseurs des fournisseurs daccs Internet considrent au contraire que Largument relatif
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pel fdrale, la notion a t totalement vacue dun rcent arrt de la Cour suprme qui a prfr ne pas sen mler88. Autres domaines : Enn, et sans dvelopper plus avant, il est galement possible de trouver des traces de la neutralit technologique dans des domaines juridiques aussi htroclites que le droit international priv89, le droit scal90, etc. Diffrence entre neutralit technologique et neutralit du Net : Ce domaine nous amne vers une dernire illustration o on dnote une confusion entre neutralit technologique et neutralit du Net (plus connue sous le terme anglais de Net Neutrality ), deux concepts qui sont parfois utiliss indistinctement. Pourtant, ce dernier est assez diffrent et est gnralement considr comme tant une qualit quInternet doit maintenir et selon laquelle toutes les donnes sont transportes et traites de la mme manire, de leur point dorigine jusqu leur destination nale. 91 Ainsi, si les deux notions sont associes une mme ide de non-discrimination92, lun est un outil juridique de rdaction et dinterprtation des lois alors que lautre est une qualit, subjective, propre Internet et qui doit tre maintenue notamment laide de politiques gouvernementales.
la neutralit technologique soulev par le groupe culturel ne peut pas avoir prsance sur le libell de la loi ou sur lintention du lgislateur.
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Renvoi relatif la Loi sur la radiodiffusion, 2012 CSC 4. M. GEIST, prc., note 46. OCDE, Conditions cadres pour limposition du commerce lectronique, 1998, encadr 2, p. 4, en ligne : <http://www.oecd.org/dataoecd/46/43/1923264.pdf> (consult le 29 janvier 2012). BUREAU DU PREMIER MINISTRE, La neutralit du Net. Un atout pour le dveloppement de lconomie numrique , 16 juillet 2010, p. 5, en ligne : <http://www.ecrans. fr/IMG/pdf/rapportneutralite.pdf> (consult le 29 janvier 2012). Voir notamment lauteur la source de la notion de Net Neutrality , Tim WU, Network Neutrality, Broadband Discrimination , (2003) 2 Journal of Telecommunications and High Technology Law 141, 174.
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B. Neutralit technologique et surutilisation de la notion Outre la multiplicit des domaines de droit qui rfrrent la notion de neutralit technologique, la confusion relative sa perception se vrie aussi ailleurs : dabord, il existe plusieurs sens auxquels les lois nationales sattachent quand elles prtendent respecter ce concept (1). Ensuite, et contrairement la comprhension habituelle, la neutralit technologique, paradoxalement, a bien souvent pour nalit premire de favoriser lutilisation des technologies (2). 1. Nature polysmique de la neutralit technologique Avant de tenter de dnir la neutralit technologique93, on peut dores et dj constater quil existe une multiplicit de moyens de la concevoir. Peut-tre mme plus que ceux que nous avons dj identis au niveau international. ce stade de notre tude, nous aimerions simplement prsenter un rcapitulatif de ce quoi correspond la notion, laquelle peut tre perue de trois manires diffrentes94 au moins : dabord une loi ne rfre pas aux technologies ; ensuite une loi ne discrimine pas les technologies et enn une loi qui nivle les effets et les consquences potentielles des diffrentes technologies. En premier lieu, la neutralit correspond au fait quune loi ne rfre pas une technologie en particulier. De manire somme toute quivalente, on peut galement comprendre dans cette premire acception le fait pour une loi ou rglement bien entendu de ne pas mentionner non plus un support95. Plus exactement, il importe de comprendre que la neutralit technologique est plus pointue que la neutralit mdiatique en ce que la seconde exige normalement plus de distance avec la technique, comprise dans un sens large. Par exemple, il est gnralement considr que les lois sur le droit dauteur sont neutres technologiquement dans la
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Infra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 1, sintitulant Dnition limite de la neutralit technologique . Cette manire de voir est assez personnelle. Dautres, proposent des distinctions diffrentes. Voir par exemple I. M. VAN DER HAAR, prc., note 79. Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, 1, A, i) et les dveloppements relatifs aux discussions faites au niveau international. Notamment, il sagit ici de se rappeler de la distinction qui fut parfois faite entre la neutralit technologique stricto sensu et la neutralit mdiatique.
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mise en place de mesures techniques de protection (ou DRM en anglais) car ces textes ne privilgient pas une technologie en particulier96. En revanche, il est clair que ces textes ne sont pas neutres sur le plan mdiatique. En deuxime lieu, et cest sans doute la vision de la neutralit technologique qui est la plus commune, lon considre souvent quelle rfre au fait que la loi ne doit pas favoriser une technologie en particulier ou un support plutt quun autre97. De manire diffrente, on pourrait galement y associer la vision selon laquelle la loi ne doit pas discriminer une technologie ou un support98. Ce refus de discriminer une ou plusieurs technologies est dailleurs directement associ la disposition selon la-
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Teddy FURON, Les Mesures Techniques de Protection... autrement dit les DRM , (2010) Colloque Priam 2008, en ligne : <http://hal.inria.fr/inria-00505909/> (consult le 29 janvier 2012) : Le principe de neutralit technologique fait que le CPI ne liste pas des systmes considrs comme MTP. John D. GREGORY, Technology Neutrality and the Canadian Uniform Acts , dans Daniel POULIN, Actes du colloque international Internet pour le droit , Montral, 2002, en ligne : <http://www.lexum.com/conf/conf2002/actes/gregory.html> (consult le 29 janvier 2012) ; Claude FABIEN, La preuve par document technologique , (2004) 38 R.J.T. 533, 549 : Il signie que le lgislateur dclare navoir aucun parti pris envers une option technologique particulire et quil entend traiter sur un pied dgalit le document papier et le document technologique, sans favoriser lun au dtriment de lautre. Par consquent, le justiciable aura la libert de choisir lune o lautre forme de document (art. 2), comme support dune information : il pourra mme choisir de mettre la mme information sur un document papier et un document technologique et il aura toute libert dutiliser lun ou lautre, ou les deux simultanment (art. 9). Lun na pas prsance sur lautre. CNUDCI, Rapport du Groupe de travail sur le commerce lectronique sur les travaux de sa trente-huitime session , 2001, A/CN.9/484, n 23, p. 7, en ligne : < http://tinyurl.com/7aesbuu > (consult le 24 fvrier 2012) : En ce qui concerne le paragraphe 5, on a demand ce que signiaient les mots une approche techniquement neutre. On a reconnu que ces mots, tels quils taient utiliss dans la Loi type de la CNUDCI sur le commerce lectronique, exprimaient le principe de la nondiscrimination entre linformation sur support papier et linformation communique ou stocke sous forme lectronique. Il a t nanmoins gnralement convenu que le projet de Loi type de la CNUDCI sur les signatures lectroniques devait galement reter le principe selon lequel aucune discrimination ne devait tre faite entre les diverses techniques susceptibles dtre utilises pour communiquer ou stocker lectroniquement linformation, un principe souvent appel neutralit technologique. (nos soulignements) Voir aussi UNCITRAL, Electronic Signatures Draft Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures ,
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quelle il est impossible de refuser une technologie sur la seule base quelle est de nature technologique99. De faon plus ponctuelle, et sans doute plus contestable, la neutralit technologique a mme parfois t envisage comme un moyen de sassurer que le droit ne puisse tre un empchement au dveloppement du commerce lectronique100. Bien que cette approche soit celle qui dnisse le mieux la neutralit technologique, elle nen demeure pas moins sujette apprciation quant au degr de faveur ou de discrimination de la loi. Lon peut en effet imaginer des lois qui, sans forcment interdire une technologie, peuvent en favoriser certaines plutt que dautres. Notons aussi que contrairement une ide reue, linterprtation des nouvelles technologies par les juges nationaux nest pas contraire leur utilisation, du moins en Amrique du Nord. Sur le plan du support, ils sont en effet gnralement prompts reconnatre soit que le droit sapplique elle, soit mme quil nest pas inconcevable que le droit les favorise101. En troisime lieu, la neutralit technologique peut tre perue comme une technique lgislative impliquant lobligation de traiter de faon quivalente les diffrentes technologies, les diffrents supports et bien entendu le papier et les technologies de linformation. Ainsi, comme nous lavons vu pour le droit dauteur au niveau international102, la neutralit technologique, au niveau national galement, est souvent utilise pour sassurer que la rpartition des bnces quivaille celle qui prvalait dans le monde physique. Nanmoins, et nous y reviendrons, tant donn les dif-
2001, A/CN.9/WG.IV/WP.88, p. 30, en ligne : < http://tinyurl.com/7gvaten> (consult le 24 fvrier 2012).

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ONU, prc., note 26, art. 5 : Leffet juridique, la validit ou la force excutoire dune information ne sont pas dnis au seul motif que cette information est sous forme de message de donnes. La mme ide est dveloppe dans ONU, prc., note 27, art. 3 : Aucune disposition de la prsente Loi, lexception de larticle 5, nest applique de manire exclure, restreindre ou priver deffets juridiques une quelconque mthode de cration de signature lectronique satisfaisant aux exigences mentionnes au paragraphe 1 de larticle 6 ou autrement satisfaisant aux exigences de la loi applicable. Voir aussi Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 2. B.-J. KOOPS, prc., note 13, par. B2, p. 8. Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, 1) A, sintitulant Tendances jurisprudentielles dans le Nouveau monde . Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, 1, A, 1).
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frences majeures entre la manire de grer ce droit dans le monde numrique et le monde analogique, il sera dans bien des cas difcile de trouver une quivalence de traitement. Ceci est dailleurs vrai aussi pour les questions de responsabilit en matire de diffamation o les circonstances factuelles sont ce point distinctes entre les deux environnements que la seule approche comparative, de support support, sera en bien des cas difcile suivre103. Relativement cette troisime manire de voir, ajoutons que mme si la notion d quivalence y est dterminante, il faut la distinguer de celle d quivalence fonctionnelle que lon verra plus loin104. En effet, alors que lquivalence des supports que nous traitons cette tape, comme une manire de voir la neutralit technologique, est une notion globale, gnrale, conceptuelle, relative un rsultat atteindre, lquivalence fonctionnelle est dordre beaucoup plus applicatif et a principalement un objet interprtatif. Il existe donc trois grandes faons denvisager la neutralit technologique. La premire est trs mcanique et sattache principalement la lettre mme de la loi qui doit prendre ses distances avec le support ou les technologies. Cest sans doute la manire la moins ambitieuse dans le sens o elle se limite une vision littrale dcrire les textes an dintgrer la nouveaut technologique. La deuxime fait preuve de plus de prtention et considre que lon doit sassurer que les lois permettent lutilisation multiple des procds qui sont dsormais disponibles. En effet, et si lon prend lexemple de la signature, sous le rgne du papier , il nexistait pas une si grande varit de moyens pour une personne de manifester un consentement. Le mode habituel, et usuel, qui avait fait lunanimit dans les pratiques tant commerciales, civiles ou administratives tait la signature manuscrite de chaque individu. Avec les technologies de linformation, la signature devient protiforme105 et susceptible de sexprimer de bien des manires106. La loi doit donc permettre la cohabi103
C. REED, prc., note 2, 267 : Given the substantial operating differences between online hosting and ofine publishing, it is far from clear what equivalence of treatment between them might be. Infra, Partie 1, Chapitre 2, Section 1, paragraphe 1 sintitulant quivalence fonctionnelle . Christine HUGON, La directive 1999/93/CE sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques , (2009) RLDI 1742. C. REED, prc., note 2, 271, en identie minimalement quatre (taper son nom la machine ; utiliser une image reprsentant la signature (une image scanne ) ; utiliser une infrastructure cl publique ; utiliser des donnes biomtriques).
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tation des procds lis au papier et ceux existant avec les technologies nouvelles. Enn, la troisime manire de percevoir la neutralit technologique est sans doute la plus difcile raliser dans la mesure o elle tente de sattacher aux effets potentiels des technologies. Or, les nouvelles technologies prsentent parfois des changements majeurs qui exigent de repenser lquilibre des intrts contradictoires gnralement en cause. Le droit dauteur et les rgles de responsabilit des intermdiaires techniques sont des illustrations de linuence sur le droit que la rvolution des technologies occasionne. Aussi, la prtention dquivalence est trop subjective, alatoire, pour tenter de lriger en principe. Quoi quil en soit, la construction de ce principe ne sest pas impose uniformment, posment. Aussi, aprs avoir tent de dcrire ce qui est , nous souhaitons achever lanalyse en afrmant que lapplication de ce principe mne parfois une contradiction frontale avec le sens commun que lon peut donner cette expression. Car en y rchissant bien, en plusieurs circonstances, elle vise favoriser au contraire lutilisation des technologies ! 2. Neutralit technologique et faveur quant lutilisation des technologies Commenons par une question : pourquoi la notion de neutralit technologique a t introduite dans les lois nouvelles qui ont t adoptes pour encadrer les nouvelles technologies ? Nous rpondrons quil en est ainsi parce quon souhaite favoriser le dveloppement du commerce lectronique ; parfois, assez rarement mme, on souhaite lencadrer, le limiter, mais la plupart du temps, on lassocie au progrs107. Aussi, il est paradoxal que lemploi du terme de neutralit puisse tre utilis alors quau contraire, cest bien dun rattrapage vis--vis du papier qui est recherch108. Si lon prend des exemples qui existent dans le cadre de ce que nous avons dnomm le droit outil , il semble en effet que lobjectif premier
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CE, prc., note 82, considrant 31. S. LACOUR et M. VIDEAU, prc., note 55. Les auteures citent dailleurs le prambule du projet de loi qui amena la loi franaise du 13 mars 2000 : lheure o les pouvoirs publics encouragent lusage de lInternet et cherchent favoriser le dveloppement du commerce lectronique, il importe de crer un cadre juridique clair et sr, propre crer la conance dans les transactions lectroniques.
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des nouvelles lois est de favoriser les technologies mergentes. Lofce premier de ces lois en est un de raccommodage 109 an que lon ne puisse disqualier du revers de la main un document technologique du seul fait quil soit justement technologique. titre dexemple, lcrit, la signature, parfois loriginal, ont t fonctionnellement dnis pour favoriser leur mergence dans les nouveaux environnements. De plus, le droit cherche proposer des dispositions plus prescriptives an de combler des incertitudes qui pourraient merger avec la nouveaut. titre dillustration, de nouvelles dispositions sont venues rgir certaines normes de scurit, par exemple dans la communication de documents condentiels110. Dans les deux cas, les lois se veulent inclusives, an de favoriser lmergence et le fonctionnement dsentrav dun secteur dactivit, lconomie numrique, et le commerce y affrent .111 Dailleurs, la jurisprudence a souvent bien peru cette volont inclusive du lgislateur visant favoriser lintgration des nouvelles technologies. En ce qui a trait la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation112, texte dont lappropriation par les juges nest pas aise, lun deux a bien compris la porte permissive qui sous-tend un pareil texte113.
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Vincent GAUTRAIS, Le contrat lectronique international, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 110, comme dans plusieurs droits nationaux, une approche similaire dans la rcente Loi-modle de la CNUDCI, celle-ci svertuant effectuer cet ofce que nous qualierons de raccommodage, comparant lincomparable, triturant les concepts pour les intgrer dans un mme moule, sous lappellation des quivalents fonctionnels (les notes de bas de page ont t retires). On peut citer par exemple la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 34, qui dispose dun nouveau standard de scurit : Lorsque la loi dclare condentiels des renseignements que comporte un document, leur condentialit doit tre protge par un moyen appropri au mode de transmission, y compris sur des rseaux de communication. La documentation expliquant le mode de transmission convenu, incluant les moyens pris pour assurer la condentialit du document transmis, doit tre disponible pour production en preuve, le cas chant. J. ROCHFELD, prc., note 55, 918. Prc., note 50. Entreprises Robert Mazeroll lte c. Expertech Btisseur de rseaux inc., J.E. 2005496 (C.Q.), par. 11 : [11] Cette loi qui sapplique toute la lgislation qubcoise, montre bien lintention du lgislateur de permettre le recours aux technologies de
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Relativement au droit censeur , la donne est sans doute diffrente : dans certains cas, le lgislateur souhaite favoriser lutilisation des technologies de linformation alors quil souhaite les restreindre ailleurs. Relativement la premire hypothse, on peut par exemple citer la Loi franaise sur la conance dans lconomie numrique114 dont le terme mme trahit assurment ce biais favorable. Or justement, notamment dans la relation entre un professionnel et un consommateur, il est possible de dceler une prfrence envers le premier par rapport au second115. Un autre exemple peut aussi tre trouv, au Canada cette fois, dans laffaire Dell116 o le choix des juges est de proposer une dnition du consentement, a fortiori en se basant sur la neutralit technologique, qui est inclusive117 et par le fait mme attentatoire aux intrts des consommateurs. En considrant que le consentement peut tre parfaitement ralisable par le seul accs, les juges ont suivi un choix idologique qui nest pas distanci dun certain jugement de valeur118. Un jugement de valeur que
linformation dans la mesure o une technologie nest pas strictement interdite par la loi.
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Loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la conance dans lconomie numrique, J.O. 22 juin 2004, p. 11168 (aussi appele LCEN ). M. MEKKI, prc., note 55, 695 : Pourtant, derrire cette neutralit technique, un vritable choix libral, voir ultralibral, a t opr par le lgislateur. Ds le stade de son laboration, le lgislateur donne le ton. En effet, lors de la procdure de consultation, ce sont avant tout les professionnels qui ont t couts et les consommateurs, eux, ont t sous-reprsents. Le conseil des ministres souhaitait ltablissement de rgles du jeu claires. Or raisonner en termes de rgles du jeu fait prvaloir la libert dentreprise et pose un principe dgalit thorique entre les diffrents joueurs. La directive communautaire conforte cette ide et insiste sur lobjectif premier dune lgislation sur lconomie numrique : il faut garantir un accs facile, direct et permanent. Rapidit, simplicit et libert, telle serait la nouvelle devise du contrat lectronique. Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, 2007 CSC 34. Id., par. 95 : Ainsi, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, L.R.Q., ch. C-1.1, prvoit quun document a la mme valeur juridique, quil soit sur support papier ou technologique (art. 5). Un contrat peut donc tre conclu aussi bien en utilisant un support lectronique quun support papier, par exemple en remplissant un formulaire sur une page Internet. Vincent GAUTRAIS, Le vouloir lectronique selon laffaire Dell Computer : dommage ! , (2007) 37-2 Revue gnrale de droit 407.
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lon retrouve il est vrai dans de multiples autres lois, comme en France par exemple119. Autre exemple sil en est besoin, on trouve dans la Directive europenne 2002/21 en matire de tlcommunication le mme souhait de favoriser la neutralit technologique mais aussi, dans la mme phrase, den favoriser certaines120. Quant la seconde hypothse, le lgislateur souhaite limiter, encadrer, endiguer certaines pratiques quil juge nuisibles. Aussi, rappelant que le droit mne les faits et non le contraire121, de grandes innovations juridiques voient le jour avec des tentatives de contrle des comportements comme les lois HADOPI122, LOPPSI123, etc. Un discours de peur y est dailleurs souvent associ, plein de passion124. Section 2 Construction ambigu de la dnition de neutralit technologique
Une certaine confusion rgne donc quant aux raisons qui ont prsid lavnement de cette notion. Il est donc important selon nous de faire
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M. MEKKI, prc., note 55 : [12] linformation indispensable aux changes circule mieux au prot dune xation plus juste des prix et de lintrt gnral. Cette uidit de linformation qui chappe toutes les contraintes est encourage, en matire numrique, par le lgislateur. Il nest pas question dans la loi du 21 juin 2004 de donner une information, mais de permettre aux internautes dy accder. Sil y a une neutralit technique, elle ne se double pas dune neutralit axiologique, ce qui conrme que lther des ides pures nexiste pas. CE, prc., note 82, considrant 31 et notamment cet extrait : Il est souhaitable que les consommateurs aient la possibilit de recevoir, quel que soit le mode de transmission, tous les services de tlvision numrique interactive, en tenant compte de la neutralit technologique, des futurs progrs technologiques, de la ncessit de promouvoir le lancement de la tlvision numrique et de ltat de la concurrence sur les marchs des services de tlvision numrique. Pierre CATALA, Le formalisme et les nouvelles technologies , (2000) 15-16 Defrnois 897. Voir aussi, infra, Partie 2, Chapitre 1, Section 2, paragraphe 2, A, 2), sintitulant Encadrement moral des technologies . On peut notamment penser la loi plus connue sous lappellation HADOPI. Loi n 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la cration sur internet, JORF n 0135 du 13 juin 2009 page 9666. Il est ici possible de faire rfrence aux lois dites LOPPSI, prc., note 74. B. DUPONT et V. GAUTRAIS, prc., note 11, par. 31 et suiv.
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un certain rcapitulatif en montrant que la dnition quil est possible de donner est ambigu tant il nous semble ncessaire de la limiter une comprhension trs prcise, et ce, un point tel, que son utilit est loin dtre vidente (1). De surcrot, elle semble trompeuse dans son appellation mme par rapport la ralit des technologies de linformation (2). Paragraphe 1 Dnition limite de la neutralit technologique Dans sa dnition mme, la neutralit technologique nous apparat difcile cerner tant en ce qui a trait ce quelle est (A) qu ce qui justie quelle soit (B). En effet, cette notion ne correspond pas la solution miracle laquelle on a trop tendance lassimiler ; elle doit donc, selon nous, tre comprise de faon beaucoup plus limitative. A. Dnition limite quant ce quelle est Comme nous le montrerons plus loin, les fondements instables de la neutralit technologique ne permettent pas de bien la dnir. En fait, nous croyons quau regard dune bonne partie de la doctrine qui sest penche sur la notion, il est possible de dnir la neutralit technologique de manire la fois positive et ngative : par ce quelle est et par ce quelle nest pas. Ainsi, si elle est gnralement perue comme une mthode de rdaction lgislative (1), ce quelle est assurment mme si elle nest peut-tre pas que cela125, elle ptit dune imprcision qui lui te toute oprationnalit (2). 1. Dnition limite une mthode de rdaction lgislative Au regard des trois directions que nous avons pralablement voques126, on constate dabord que toutes envisagent la neutralit technologique comme une mthode de rdaction lgislative.
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Infra, Partie 1, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, sintitulant quivalence fonctionnelle comme nouvelle mthode dinterprtation . Plus prcisment, nous verrons que lquivalence fonctionnelle est susceptible davoir un rle plus tendu, notamment en ce qui a trait linterprtation des lois. Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, paragraphe 2, B, 1), sintitulant Nature polysmique de la neutralit technologique .
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Le principe de la neutralit technologique signie que la Convention sur les communications lectroniques est destine couvrir toutes les situations de fait dans lesquelles une information est cre, conserve ou transmise sous forme de communication lectronique, indpendamment de la technologie ou du support utilis. cette n, les rgles de la Convention sont neutres, cest--dire quelles ne prsupposent pas lutilisation de types particuliers de technologies ni nen dpendent et pourraient sappliquer la communication et la conservation de tous les types dinformation. 127 Il sagit donc bien de la caractristique dune loi 128, nouvelle ou ancienne, qui en ne privilgiant pas une technologie en particulier est en mesure de surcrot dassurer latteinte dun certain nombre dobjectifs essentiels tels quune meilleure adaptation et une bonne qualit rdactionnelle des textes129. Une certaine limite semble donc gnralement associer ce principe au moment pralable ladoption du texte ; la loi ayant cette qualit permet donc de respecter les objectifs qui y sont associs. Cela signie galement que la neutralit technologique suivant cette perception ne sapplique forcment quaux seules lois et textes nouveaux. En effet, de vieilles lois peuvent tre technologiquement neutres mais sans lavoir voulu, tel
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CNUDCI, prc., note 25, par. 47, p. 28. D. POULIN et P. TRUDEL (dir.), prc., note 51 : Caractristique dune loi qui nonce les droits et les obligations des personnes de faon gnrique, sans gard aux moyens technologiques par lesquels saccomplissent les activits vises. La loi est dsintresse du cadre technologique spcique mis en place. Voir galement Warren B. CHIK, Challenges to Criminal Law Making in the New Global Information Society : A Critical Comparative Study of the Adequacies of Computer-Related Criminal Legislation in the United States, the United Kingdom and Singapore , (2007) 348 Research Collection School of Law, p. 42 : Technological neutrality The law should be drafted in such a way as to ensure its applicability to changing technology and techniques used to perpetrate criminal offences as far as possible. M. GEIST, prc., note 46, 1360 : Technology neutral in this context refers to statutory tests or guidelines that do not depend upon a specic development or state of technology, but rather are based on core principles that can be adapted to changing technologies. Since technological change is constant, standards created with specic technologies in mind are likely to become outdated as the technology changes. Applied to the Internet jurisdiction context, using indicia that reect the current state of the Internet and Internet technologies is a risky proposition, since those indicia risk irrelevancy when the technology changes.
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Monsieur Jourdain qui faisait de la prose sans le savoir. Ce peut tre le cas soit parce que la loi est indiffrente aux technologies soit parce que le lgislateur a su anticiper lmergence de supports ou de technologies distinctes de ceux qui prvalaient un moment donn. Comme le prtend le professeur Koops : [i]t could be argued that the idea that regulation should be technologyneutral is not specic to ICT regulation, but applies to regulation in general. 130 En rsum, selon la vision la plus classique, il est possible de dnir la neutralit technologique comme la qualit dun texte juridique loi, rglement ou trait qui ne favorise pas et ne discrimine pas un support ou une technologie. 2. Dnition limite par son imprcision Mais au-del de cette tentative dnitionnelle, un constat incontournable simpose, constat qui dcoule tant de la dnition de la notion que du droit positif qui lutilise. La neutralit technologique est trop oue pour tre honnte . Elle est trop englobante pour tre utile. En fait, elle est soit vide de sens soit coupable den contenir trop, les dnitions qui tentent en effet dtre mises de lavant tant souvent propres un auteur ou une organisation. La notion correspond trop une gibelotte conceptuelle, jamais dnie par les textes qui lemploient, lui faisant perdre, de par cette gnralit, toute oprationnalit131. la diffrence de lquivalence fonctionnelle, beaucoup plus prcise, il est donc difcile de cerner lutilit juridique que cette notion est susceptible dapporter dans un systme de droit. Cette gnralit ne permet pas selon nous de grer la complexit inhrente aux technologies de linformation. cette premire critique, il est possible den ajouter une deuxime, toujours lie sa dnition, ou plutt sa difcult dnitionnelle, en considrant que ce terme ne reprsente que mal la ralit des technolo-
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B.-J. KOOPS, prc., note 13, p. 11. Michael S. BAUM, Technology Neutrality and Secure Electronic Commerce : Rule Making in the Age of Equivalence , 1999, p. 34, en ligne : www.verisign.com/ repository/pubs/techneutralityv1_1.pdf (consult le 24 fvrier 2012) : Perhaps the greatest problem that has plagued the debate over open versus closed PKI is the lack of a common understanding of these concepts.
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gies. Dune part, il est difcile de croire que la neutralit technologique est conseiller en toutes circonstances132, loin sen faut. Ce constat nest dailleurs pas remis en cause par les protagonistes de la notion ni mme par les lois qui lvoquent133. Dautre part, elle est trop souvent instrumentalise pour justier une intervention ou une non-intervention134. On utilise donc souvent son imprcision pour justier une dmarche lgislative. Son absence de sens permet en bout de ligne dtre revendique par tout un chacun. En troisime lieu, cette dnition montre la difcile capacit dhomologuer un simple vu en principe juridique. En effet, souvent, voquer ce principe de neutralit technologique, tient lieu dun simple objectif, mais pas toujours. Vague par nature, limprcision de la neutralit technologique est accentue par son absence dimprativit. Enn, en quatrime lieu, et mme si nous y reviendrons plus tard, il est utile de sinterroger sur lutilit de ce concept. Nos bons vieux principes plurisculaires ne faisaient-ils pas laffaire135 ? B. Dnition limite par sa raison dtre Outre ces premiers arguments lis ce quoi correspond la neutralit technologique, qui seront dvelopps plus loin, nous aimerions ajouter quelques dveloppements critiques quant aux raisons pour lesquelles il nest selon nous pas si indispensable davoir un tel principe en droit positif. Car en effet, souvent, la neutralit technologique est plus une srie dobjectifs raliser quun concept que lon tente de dnir136. Que ce
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Infra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1, sintitulant Lois nouvelles non technologiquement neutres . Voir notamment larticle 29 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, qui voque que [n]ul ne peut exiger de quelquun quil se procure un support ou une technologie spcique pour transmettre ou recevoir un document, moins que cela ne soit expressment prvu par la loi ou par une convention . Infra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 2, B, sintitulant volution du droit malmene par les technologies . Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, sintitulant Neutralit technologique et rdaction lgislative . John D. GREGORY, The Law Goes Electronic , (2009) Annual Review of Civil Litigation 127, en ligne : <http://pages.ca.inter.net/~euclid1/arcl2009.pdf> (consult le
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soit pour des raisons formelles justiant la mise en place dun tel concept (1) ou pour des raisons associes sa dnition mme (2), nous croyons ncessaire de dlimiter lutilit que semble apporter lintroduction de la neutralit technologique en droit positif. 1. Limites de la neutralit technologique sur le plan formel Parmi les diffrents avantages que la neutralit technologique prsente sur le plan formel, il en est deux qui sont gnralement retenus, savoir, viter lobsolescence et assurer une meilleure qualit rdactionnelle : la neutralit technologique est le double souci dviter de confrer un monopole une technologie ou un produit commercial dtermin, et galement dviter de ger le droit par rapport un tat transitoire de la technique 137. a) Neutralit technologique et obsolescence Relativement au premier, qui est voqu de faon rcurrente par les commentateurs138, il est gnralement considr que cette approche permet une meilleure adaptation au temps. La loi doit tre neutre an quelle puisse tre toujours applicable ds lors quapparat une nouvelle techno-
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Renaud SORIEUL, La Loi-type de la CNUDCI sur les signatures lectroniques , dans Georges CHATILLON (dir.), Le droit international de lInternet : actes du colloque organis Paris, les 19 et 20 novembre 2001 par le Ministre de la Justice, lUniversit Paris I Panthon Sorbonne et lAssociation Arpeje, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 403, la page 409, par. 3. COMMISSION DE LUNION EUROPENNE, Legal barriers in e-business : The results of an open consultation of enterprises , 2004, en ligne : <http://ec.europa.eu/enterprise/ sectors/ict/les/legal_barriers_sec_2004_498_en.pdf> (consult le 24 fvrier 2012) : any legislative action should only regulate what is strictly necessary in order to ensure the proper functioning of the internal market for e-commerce and should be drafted in a technologically neutral manner to avoid the need to constantly adapt the legal framework to new developments ; Andr LUCAS, Le droit dauteur et les mesures techniques. Rapport gnral sur le droit dauteur et les protections techniques , dans Le droit dauteur et le cyberespace, journes dtudes dALAI, Amsterdam, 4-8 juin 1996, Otto Cramwinkel, 1997, p. 348 ; L. BENNETT-MOSES, prc., note 9, 57.
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logie, non prvue lors de sa rdaction139. La sagesse associe ce prcepte parat consacre, certes limite par son vidence ; pourtant, il nous semble ncessaire de prsenter un certain nombre de limites. En premier lieu, la pratique ne semble pas forcment vrier cette prtention et plusieurs lois supposes neutres ont rapidement prsent des incohrences cet gard. On peut notamment prendre lexemple des rgles portant sur la responsabilit des intermdiaires o le rgime dexonration tabli semble difcilement transposable dans le contexte du Web 2.0140. Le mme constat peut tre formul au regard des diffrentes lois portant sur les signatures lectroniques o des dispositions plus ou moins prcises ont t adoptes notamment pour encadrer les signatures utilisant les infrastructures cls publiques. Certes, aux termes de la plupart des lois, il nest pas interdit dutiliser dautres technologies ou procds ; nanmoins, le fait dencadrer cette technologie en particulier, et pas dautres, cre une distorsion qui nest pas sans incidence sur lusage de procds concurrents. Par exemple, on peut stonner que les infrastructures cls publiques aient donn lieu des textes lgislatifs et rglementaires souvent trs denses et que dautres procds ne disposent daucune contrainte autre que les principes gnraux que lon trouve dans les lois gnrales, comme le Code civil par exemple. Le second constat que nous aimerions faire est que les vieux principes ne sont bien videmment pas non plus toujours transposables dans de nouveaux contextes. En droit dauteur, si lon se plaint de plus en plus de la complexication du droit, on ne peut pas non plus ignorer que la donne technologique est elle aussi passablement bouleverse. Copyright laws become obsolete when technology renders the assumptions on which they were based outmoded. That has happened
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Michle LAFONTAINE, Technologies de lInformation au Qubec : une technique lgislative inapproprie , dans Jacques BEAULNE (dir.), Mlanges Ernest Caparros, coll. Bleue , Montral, Wilson & Laeur, 2002, p. 114 : il nous apparat que ce choix du lgislateur est porteur dune grande crativit, dle la tradition civiliste. En adoptant le principe de la neutralit technologique, il vite non seulement les interventions ponctuelles inappropries lors de lvolution technologique qui ne manquera pas de se produire, mais permet aussi aux normes dvoluer et de sadapter au l des annes. Infra, voir les dvelopperments dans Partie 2, Chapitre 1, Section 1, paragraphe 1, A. Voir notamment tienne MONTERO, Les responsabilits lies au web 2.0 , (2008) 32 Revue du droit des technologies de linformation 363.
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with increasing frequency since Congress enacted its rst copyright law in 1790. Inevitably, new developments change the pitch of the playing eld. Industries affected by copyright nd that the application of old legal language to new contexts yields unanticipated results. They nd themselves to be the beneciaries of new advantages and the victims of new disadvantages, and respond about the way you would expect them to, with efforts to regain old benets while retaining the new one 141. En troisime lieu, il y a une dure de vie inhrente aux lois, dans le monde des technologies comme ailleurs. Citant une srie darticles du professeur Gersen142, Paul Ohm afrme : Jacob Gersen, who has written frequently about sunset provisions, gives three reasons legislators enact sunset provisions : to offset information asymmetries, reduce error costs in the face of uncertainty, and correct limits of cognitive bias. Tech-specic provisions can also satisfy these three roles, by helping offset the doubt and uncertainty legislators have about the evolution of technology. 143 Cette consistance que laisserait donc prsager la neutralit technologique, en tant que mthode rdactionnelle, doit donc dtre attnue. Il importe de ne pas se laisser sduire par les sirnes de la neutralit technologique, surtout quand elles proviennent du monde politique, qui afrme son importance trop souvent pour clore le dbat144.
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Jessica LITMAN, Digital Copyright : protecting intellectual property on the internet..., Amherst, Prometheus Books, 2001, ch. 2, en ligne : <http://www.msen.com/~litman/ digital-copyright/ch2.html> (consult le 30 janvier 2012). Jacob E. GERSEN, Temporary Legislation , (2007) 74 U. Chi. L. Rev. 247 ; Jacob E. GERSEN et Anne Joseph OCONNELL, Deadlines in Administrative Law , (2008) 156 U. Pa. L. Rev. 923 ; Jacob E. GERSEN et Eric A. POSNER, Timing Rules and Legal Institutions , (2007) 121 Harv. L. Rev. 543. P. OHM, prc., note 73, 1710. Id., 1696 : The message from the overwhelming weight of legal scholarship about technology, privacy, and national security recommends subtlety and nuance, yet when Congress embraces uncritically the principle of tech neutrality, it abandons subtlety and nuance in the name of consistency.
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b) Neutralit technologique et qualit rdactionnelle En second lieu, la neutralit technologique est souvent voque pour sa qualit rdactionnelle, ce qui bien des gards, sapparente des pratiques lgislatives ancestrales. Nous y reviendrons145. Ceci dit, une certaine distance semble devoir tre prise avec de tels atouts. Ainsi, les qualits de exibilit146, de meilleure comprhension147, de brivet148 ou de prcision, ne se sont que peu vries dans les exemples rcents de textes de lois ciblant lencadrement des nouvelles technologies. Relativement la exibilit, il est bien vident que lon ne pourra, par exemple, dterminer dans une loi, gnrale et permanente, des standards de scurit qui puissent sappliquer la fois une banque et une picerie. galement, plusieurs critiques soulignent que des lois neutres technologiquement sont perues comme tant vides de sens, noffrant aux administrs que des guides thrs149. Nanmoins, et si la neutralit technologique est lobjet de bien des critiques, celle-ci ne me semble pas forcment prdominante. En effet, le droit est une science qui pche par son accessibilit et les textes de droit sont avant tout des outils qui servent linterprtation des juristes. Nous croyons dailleurs que la moindre comprhension par les juristes est sans doute plus problmatique que celle aux administrs eux-mmes qui ne les lisent que peu. videmment, le bon droit est capable de concilier les deux objectifs ; ceci dit, il semble
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Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 1, sintitulant Ncessaire parcimonie des lois . Lire par exemple Sverine DUSOLLIER, Internet et droit dauteur , (2001) Droit & Technologies, en ligne : <http://www.crid.be/pdf/public/4461.pdf> (consult le 30 janvier 2012), par. 3.1 sintitulant Un langage juridique technologiquement neutre ? ; Pamela SAMUELSON, Five Challenges for Regulating the Global Information Society , (2000) SSRN, en ligne : <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm ?abstract_ id=234743> (consult le 30 janvier 2012), identie la exibilit comme lune des vertus fondamentales le fait de suivre ce principe de neutralit technologique. B.-J. KOOPS, prc., note 13, p. 12 : [T]he more detailed the lgislation, the less transparent it may be and, particularly with technology, it will be the case that the more technology is put into the law or into its formulation, the less understandable it will be to ordinary citizens. Chris REED, How to Make Bad Law : Lessons from Cyberspace , (2010) 73-6 Modern Law Review 903, 904 et 905. B.-J. KOOPS, prc., note 13, p. 10 et 11.
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quil ny ait aucun lien vritable entre bonne accessibilit et prcision technologique, bien au contraire. Notons de plus que cette conomie rdactionnelle, que bien videmment nous dfendons150, amne parfois la cration dune terminologie nouvelle dont lintroduction est source de plus de difcults que dapport. Lexemple de la notion de valeur juridique , introduite par la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation151 et interprte notamment dans laffaire Dell par la majorit de la Cour suprme152, illustre bien la difcult que prsente lutilisation dune expression qui souhaite tre tellement gnrale quon en perd le sens vritable153. Un autre atout rdactionnel rgulirement associ la neutralit technologique est la prcision qui semble sen dgager. L encore, selon les domaines, des critiques ne manquent pas den souligner le ou qui laisse trop de latitude aux juges. En certains cas, limprcision qui en dcoule amne des auteurs tout simplement mettre de ct ce principe : Therefore, rules to specically facilitate and ensure greater certainty for PKI are important. Technology-neutral rules, no matter how well intentioned, will fail in this regard. The need for a global secure infrastructure well outweighs the risk, suggested by some, that PKI rules could become outdated or restrictive. 154 Enn, et sans dvelopper trop profondment la question, la neutralit rdactionnelle est-elle vraiment possible ? Plusieurs en doutent155. Ceci
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Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, paragraphe 1, sintitulant Ncessaire parcimonie des lois . Prc., note 50. Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, prc., note 116, par. 95. Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Rsultats mitigs de luniformisation rgionale et internationale . M. S. BAUM, prc., note 131, p. 62. Lyria BENNETT MOSES, Understanding Legal Responses to Technological Change : the Example of In Vitro Fertilization , (2005) 6 Minnesota Journal of Law, Science and Technology 505, 578 : Language cannot be completely technology-neutral ; it is impossible to draft legislation with sufcient precision and clarity that addresses every possible future technical variation. ; Roger BROWNSWORD, Regulating Human Genetics : New Dilemmas for a New Millennium , (2004) 12 Medical Law Review 14, 31.
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dit, cette approche de peu de mots nous apparat la seule qui puisse tre vritablement suivie. 2. Limites de la neutralit technologique sur le plan substantiel Outre ces arguments plus formels, les raisons substantielles qui militent pour lutilisation de lois neutres sur le plan technologique sont souvent au nombre de trois : Every purported benet of tech neutralityconsistency, avoidance of underinclusiveness, and institutional competencecan be recast as a shortcoming instead. 156 Trois raisons que le professeur Ohm critique abondamment157. En dautres mots, il est possible de douter de lutilit de la neutralit technologique dans la mesure o elle tente de proposer un outil de transition entre deux res technologiques diffrentes. Pourtant, nest-ce pas dans la nature du droit que dtre en porte--faux avec la ralit ? Cette qute dadquation entre droit et ralit est-elle chose nouvelle ? a) Distorsion inhrente entre droit et faits Parmi les arguments qui militent en faveur de la neutralit technologique, il en est certains, plus substantiels, qui pourraient laisser croire que ce principe permet une gestion harmonieuse du changement. Le droit est en effet une science de la raction, la prvision de demain tant ancre sur des principes plurisculaires qui ont fait leur preuve. Le juriste avance donc avec un il dans le rtroviseur ! Ceci dit, face aux changements qui ne manquent pas de survenir, et plus exactement, face aux changements du moment que nous avons qualis de rvolutionnaires, la neutralit technologique est vue comme un moyen permettant de dceler le moment o la fracture sopre entre tradition et impossibilit de sy conformer. Des fractures que lon peut dceler tant dans le domaine du droit outil que dans celui du droit censeur .
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P. OHM, prc., note 73, 1694. Id., lauteur critique chacun de ces objectifs respectivement sous les titres suivants : A Treating Differences Alike (1695), B Technological Change (1697) et C Imprudent Delegation (1698).
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Par exemple, relativement au droit outil , Grant Gilmore considre que le droit des contrats en common law correspond, dans son histoire des derniers sicles, une succession de longues priodes romantiques cest--dire de hiatus entre les faits et le droit et de courtes priodes classiques o au contraire les deux saccordent de faon relativement harmonieuse158. En ce qui a trait au droit censeur , et nous le conrmerons plus tard159, la neutralit technologique est souvent invoque pour permettre justement une meilleure adquation entre faits et droit . Si lon prend lexemple du droit dauteur : the best strategy for maintaining a balanced copyright law is to take an approach that best preserves the status quo until such time as the cultural norms surrounding the use of these technologies provide a clear indication of the need for reform, one way or the other. 160 Ce besoin de rforme , que nous qualierions plutt de point de bascule , est encore une fois dans la nature du droit, et ce, quil soit effectu par le lgislateur ou par le juge. Simplement, face aux changements factuels plus nombreux, plus rapides, souvent plus substantiels, nous croyons que la neutralit technologique nest daucune utilit. Le droit ne peut en effet faire lconomie dun jugement de valeur, moral161, et se contenter dafrmer quune loi doit tre neutre sur le plan technologique. Pour reprendre une dichotomie utilise plusieurs reprises dans le prsent texte, si cela est vrai dans certains domaines du droit outil , cest particulirement vrai en matire de droit censeur . Mais le droit ne peut pas non plus faire lconomie dune rforme lorsque le hiatus est trop fort entre droit et technologies. Une rforme qui simpose souvent par la rponse franche quoffre la loi, le juge refusant parfois de se substituer au lgislateur lorsque le changement est trop considrable pour tre valid par lui.
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Grant GILMORE, The death of contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974, p. 95. Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 1. I. R. KERR, A. MAURUSHAT et C. S. TACIT, prc., note 49. Infra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 2, A, 1).
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b) Notre dnition de la neutralit technologique Il importe donc de nous commettre en proposant une dnition de la neutralit technologique. Selon nous, elle ne peut se limiter une stricte dnition oprationnelle qui la connerait au seul rle de mthode de rdaction des lois et selon laquelle ces dernires autorisent une utilisation varie de plusieurs technologies prsentes et venir. En dautres mots, la neutralit technologique peut se rsumer par une technique lgislative conforme lexpression par quel que moyen que ce soit que lon retrouve rgulirement au dtour dune loi ou dun rglement, et ce, depuis dj longtemps. Ceci est vrai en droit des contrats162, en droit pnal163, en droit dauteur164, et dans bien dautres domaines165. Depuis de nombreuses
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On peut citer par exemple larticle 7 de la Loi type de la CNUDCI de 1985 qui est venue prciser lexigence dcrit pour les clauses compromissoires en tablissant quil pouvait tre ralis par un change de lettres, de communications tlex, de tlgrammes ou de tout autre moyen de tlcommunications qui en atteste lexistence (nos soulignements). CNUDCI, Loi type de la CNUDCI sur larbitrage commercial international, Rsolution de lAssemble gnrale 40/72, 1985. Les exemples en droit pnal sont multiples. Il y a dabord les hypothses o la loi et notamment le Code criminel canadien reprend lexpression presque littralement (par exemple larticle 207.1 (1) C. crim, etc.), mais il y a aussi les cas o la formule est un petit peu diffrente (par exemple, art. 184 (1) C. cr.. sur linterception qui dispose au moyen dun dispositif lectromagntique, acoustique, mcanique ou autre ; art. 184.3 (1) C. cr., qui voque lexpression par tlphone ou par tout autre moyen de tlcommunication ). Par exemple, la dnition mme du droit dauteur est neutre technologiquement lorsque la Loi sur le droit dauteur, L.R.C. 1985, c. C-42, dispose : Le droit dauteur sur luvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalit ou une partie importante de luvre, sous une forme matrielle quelconque, (...). (nos soulignements) De multiples exemples peuvent tre identis notamment dans la Loi sur la protection des consommateurs, L.R.Q., c. P-40.1, comme aux articles 123 ( En cas de perte ou de vol dune carte de crdit, le consommateur ne peut tre tenu responsable dune dette dcoulant de lusage de cette carte par un tiers aprs que lmetteur a t avis de la perte ou du vol par tlphone, tlgraphe, avis crit ou tout autre moyen. ), 219 ( Aucun commerant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une reprsentation fausse ou trompeuse un consommateur. ), 220 ( Aucun commerant, fabricant ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit (...) ), etc.
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annes166, une souplesse avait certes t autorise pour rsister lvolution technologique, mais galement celle des murs, des pratiques, des usages. Une approche qui nest sans doute pas propre aux seules technologies de linformation167. La neutralit technologique nest donc pas un principe nouveau ni, peut-tre, un principe gnral. Il sagit simplement dune technique rdactionnelle, particulire, prcise, favorisant ladaptation au temps et ne mritant peut-tre pas dtre reconnue avec cette originalit comme il la t par la doctrine ou par la loi168. Bien avant lmergence de cette notion, nombreux ont t les lgislateurs qui ont appliqu la neutralit technologique, comme Monsieur Jourdain, sans le savoir. Paragraphe 2 Dnition peu conforme aux changements technologiques Mais au-del de lambigit dnitionnelle de la neutralit technologique, nous croyons quelle est de surcrot peu conforme tant la rvolution des faits que les technologies prsentent (A) quavec lvolution inhrente du droit qui dispose dune certaine capacit dadaptation et que lintroduction du principe malmne (B). En effet, il est primordial de bien comprendre, en premier lieu, que la neutralit technologique ne signie pas que les technologies sont sans inuence sur le droit. Ainsi, nous croyons quil est totalement faux de prtendre que les technologies sont neutres. En second lieu, il est craindre que la capacit dadaptation inhrente du droit ne soit trop souvent malmene par des changements qui ne sim-
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Bien que lon puisse trouver des rfrences ce principe depuis bien plus longtemps, on considre notamment que certaines dispositions du dbut des annes 1990 sur la protection du logiciel taient dj en accord avec lui. Voir Thierry MAILLARD, Mesures techniques de protection, logiciels et acquis communautaire : Interfaces et interfrences des directives 91/250/CEE et 2001/29/CE , (2005) 5-154 RLDI, en ligne : <http://www.mtpo.org/read.php?le=0505011&typ=1> (consult le 30 janvier 2012). Si lon prend lexemple de lhomicide en droit pnal, une infraction qui selon Chris Reed est neutre sur le plan technologique, sa dnition fait en effet rfrence une ouverture des moyens utilisables pour la perptrer, comme cela apparat larticle 222 (1) C. cr. : Commet un homicide quiconque, directement ou indirectement, par quelque moyen, cause la mort dun tre humain. En faisant notamment rfrence la reconnaissance explicite qui fut faite par le Code civil du Qubec envers cette notion qui est inscrite dans le titre prcdant larticle 2837 C.c.Q.
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posent pas. Ces changements peuvent tre malheureusement dus linstrumentalisation dexpressions comme celle de neutralit technologique pour faire prvaloir certains intrts catgoriels particuliers. La faiblesse dadaptation du droit est galement cause par une mauvaise valuation des effets potentiels des technologies sur le droit. A. Rvolution des technologies La vision est apparue plusieurs reprises dans notre propos : si le droit de par sa nature est science de raction, les faits que nous tentons dencadrer, savoir les technologies, sont lobjet dune vritable rvolution, une lame de fond 169. Une rvolution dont nous navons peut-tre pas totalement conscience170 de lampleur tant le phnomne est la fois rcent, savoir le dbut des annes 1990, fondamental de par la profondeur des changements oprs, sans doute cause de son caractre irrvocable. Pourtant les juristes jouent encore souvent le rle dun Astrix gaulois qui fait de la rsistance dans lanalyse des faits et qui trouvent donc que le droit en a vu dautres171.
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M. DOUEIHI, prc., note 19, p. 23. M. SERRES, prc., note 1. Nanmoins, la rvolution des technologies est parfois reconnue comme telle par les juristes aussi. Jones v. Tsige, 2012 ONCA 32, par. 67 : [67] For over one hundred years, technological change has motivated the legal protection of the individuals right to privacy. In modern times, the pace of technological change has accelerated exponentially. (...) The internet and digital technology have brought an enormous change in the way we communicate and in our capacity to capture, store and retrieve information. As the facts of this case indicate, routinely kept electronic data bases render our most personal nancial information vulnerable. Voir aussi la toute rcente dcision de la Cour suprme des tats-Unis relativement au besoin dun mandat pour utiliser la pose dun GPS sur un vhicule, United States v. Jones, 565 U.S. (2011), p. 13, en ligne : <http://www.supremecourt.gov/opinions/11pdf/10-1259. pdf> (consult le 30 janvier 2012) : Dramatic technological change may lead to periods in which popular expectations are in ux and may ultimately produce signicant changes in popular attitudes. New technology may provide increased convenience or security at the expense of privacy, and many people may nd the tradeoff worthwhile. And even if the public does not welcome the diminution of privacy that new technology entails, they may eventually reconcile themselves to this development as inevitable.
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It seems pass today to speak of the Internet revolution. In some academic circles, it is positively nave. But it should not be. The change brought about by the networked information environment is deep. It is structural. It goes to the very foundations of how liberal markets and liberal democraties have coevolved for almost two centuries. 172 Les technologies numriques prsentent quatre lments de distinction par rapport aux formes traditionnelles de communication : la quantit, la rapidit de transmission, laccessibilit et la vitesse de modication de linformation173. Ces quatre lments ont pour effet, par exemple, de modier la comprhension que la lecture suscite : Whats going to be transformed [is] the ability to read a passage from practically any book that exists, at any time you want to, as well as the ability to click on hyperlinks, experience multimedia, and add notes and share passages with others. All this will add up to a paradigm shift not seen in hundreds of years. 174 De faon plus globale, au-del des craintes175 ou des espoirs176, il est mme possible dafrmer que ces lments ont pour consquence dopposer, dune part, des socits o la gestion du changement nest pas un objectif attribu au droit et, dautre part, o ce dernier doit tre en harmonie avec une volution constante des faits, de la ralit vivante . 1. Non-neutralit des technologies Depuis plusieurs dcennies, la rexion portant sur la rgulation des technologies a toujours voulu temprer lapparente froideur de ces
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Yochai BENKLER, The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets and Freedom, New Haven, Yale University Press, 2006, p. 1. Ethan KATSH, The Electronic Media and the Transformation of Law, New York, Oxford University Press, 1989, p. 21. Jeff GOMEZ, Print is Dead : Books in Our Digital Age, coll. MyiLibrary , London, MacMillan, 2008, p. 162. On peut notamment penser au texte bien connu de Nicolas CARR, Is Google Making Us Stupid ? , (2008) The Atlantic, en ligne : <http://www.theatlantic.com/magazine/ archive/2008/07/is-google-making-us-stupid/6868/> (consult le 30 janvier 2012). M. SERRES, prc., note 1.
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dernires, une certaine unanimit existant, en droit civil177 et en common law178, et selon laquelle leur utilisation ou pas est conscutive de consquences tant sociales que juridiques. Le choix dune technologie ou de son refus nest donc pas neutre. Langdon Winner est dailleurs explicite ce sujet : Because technical objects and processes have a promiscuous utility, they are taken to be fundamentally neutral as regards their moral standings. (...) If the experience of modern society shows us anything, however, it is that technologies are not merely aids to human activity, but also powerful forces acting to reshape that activity and its meaning.179 Il est donc important de se rendre compte que ladhsion ou la renonciation une technologie est susceptible de consquences dont il nest pas toujours ais de mesurer lampleur lors de la prise de dcision. Ceci est dautant plus vrai aujourdhui une poque o la vitesse laquelle apparaissent ces technologies ne permet plus de les tester convenablement. Ce saut dans linconnu nourrit paradoxalement les fantasmes de
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. CAPRIOLI, prc., note 31. Ian R. KERR, Bots, Babes and the Californication of Commerce , (2003) 1 R.D.T.U.O. 285, 295 et 296 : it is important not to confuse the principe of technological neutrality with the mistaken idea that technologies are themselves neutral ; Donald A. NORMAN, Things that Make us Smart : Defending Human Attributes in the Age of the Machines, Reading, Addison-Wesley, 1993, p. 243, Technology is not neutral. Each technology has properties affordances that make it easier to do some activities, harder to do others. The easier ones get done, the harder ones neglected. Each has constraints, preconditions, and side effects that impose requirements and changes on the things with which it interacts, be they other technology, people, or human society at large. Finally, each technology imposes a mind-set, a way of thinking about it and the activities to which it is relevant, a mind-set that soon pervades those touched by it, often unwittingly, often unwillingly. The more successful and widespread the technology, the greater its impact upon the thought patterns of those who use it, and consequently, the greater its impact upon all of society. Langdon WINNER, The Whale and the Reactor : a Search for Limits in a Age of High Technology, Chicago, University of Chicago Press, 1986, p. 6 ; Laurence BOY et Antoine PIROVANO, Ambiguts du droit conomique (lments dune mthodologie) , (1981) 7 Procs, 7 : Les faits relevant des sciences sociales nont pas la neutralit des faits apprhends par les sciences exactes... Prtendre la neutralit de la science parce que lon part la dcouverte des faits, procde dune erreur : croire en une disparit originelle entre le fait et la valeur alors que ceux-ci entretiennent des relations dialectiques.
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dangerosit dont plus tard, peut-tre, nous nous amuserons de les avoir penss. Ensuite, il importe de considrer ce quil est possible de supporter (affordance) du fait de lintroduction des changements oprs, et ce, selon les proprits recherches180. Il existe donc un pige utiliser le terme de neutralit technologique. En effet, son utilisation, de surcrot tort et travers, donne faussement le sentiment que la lgislation na pas dincidences au-del de sa lettre. The problem with technoneutralitywith treating technology as merely a toolis not that it imports values, but that it encourages unconscious importation of values and precludes intelligent and principled discussion whether it would even be desirable to import them. This is the technoneutrality trap. 181 Sans que lon sen rende compte, des valeurs sociales peuvent tre, long terme, compromises182. Un risque dautant plus grand que dans certains domaines, comme celui des technologies de linformation, lon met en place ces dernires et lon rchit ensuite sur leurs effets183. Un autre lment sur lequel nous ne saurions trop insister est quil est difcile de croire que les technologies sont autonomes par rapport aux
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Donald A. NORMAN, The Psychology of Everyday Things, New York, Basic Books, 1988, p. 9 : ... the term affordance refers to the perceived and actual properties of the thing, primarily those fundamental properties that determine just how the thing could possibly be used . Jason M. YOUNG, Surng While Muslim : Privacy, Freedon of Expression and the Unintended Consequences of Cybercrime Legislation : A Critical Analysis of the Council of Europe Convention on Cybercrime & the Canadian Lawful Access Proposal , (2004) International Journal of Communications Law & Policy 1, 41. Ellen ROSE, The Errors of Thamus : An Analysis of Technology Critique , (2003) 23 Bulletin of Science, Technology & Society 147, 150. L. WINNER, prc., note 179, p. 9 : Vast transformations in the structure of our common world have been undertaken with little attention to what those alterations mean. Judgments about technology have been made on narrow grounds, paying attention to such matters as whether a new device serves a particular need, performs more efciently thant its predecessor, makes a prot, or provides a convendient service. Only later does the broader signicance of the choice become clear, typically as a series of surprising side effects or secondar consequences.
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autres valeurs. Et vice et versa. Aussi, la neutralit technologique donne limpression que [t]he phrase describes a state in which technology has no embedded value, no bias and a minor role to play in our understanding of how to regulate it : technology is just a tool. Fundamentally, technoneutrality denies the symbiotic relationship between technology, law and social norms. 184 Une symbiose existe donc. Elle a assurment pour effet de complexier tant les faits autour des technologies que la manire de les encadrer. Or, le seul moyen qui nous semble pouvoir tre propos pour grer cette complexit est assurment le dveloppement dune approche pluridisciplinaire. titre dexemple, et dans un domaine totalement distinct, on pourrait se demander si la crise de 2008 ne serait pas, comme plusieurs le suggrent, une consquence directe de la surspcialisation. Par exemple, les poux Schiller critiquent vertement la surspcialisation de lconomie mondiale actuelle : After the apparent failure of economists to see the possibility of our recent nancial crisis, there are emerging signs of greater interest in a balance between specialization and knowledge of ndings in other elds, including history, psychology, and sociology. What can the profession do to encourage its members to continue this trend ? Are there supports or incentives that could encourage young economists to have greater investment in reclaiming the title of worldly philosophers ? 185 Dans la mme veine, on peut galement citer les travaux du professeur de droit Jacques Ellul, qui sest fait connatre dailleurs beaucoup plus aux tats-Unis quen France186, nul nest prophte en son pays pour ses travaux philosophiques sur la notion de technique187. Allant mme
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J. M. YOUNG, prc., note 181, 39 [notes omises]. Robert J. SHILLER et Virginia M. SHILLER, Economists as Worldly Philosophers , March 2011, Cowles Foundation discussion Paper n1788, en ligne : <http://cowles. econ.yale.edu/P/cd/d17b/d1788.pdf> (consult le 30 janvier 2012). Lire la prface de Jeran-Luc PORQUET dans Jacques ELLUL, Le bluff technologique, coll. Pluriel , Paris, Hachette, 2004, p. v. Jacques ELLUL, La technique ou lenjeu du sicle, coll. Sciences politiques , Paris, Armand Colin, 1954 ; Le systme technicien, coll. Libert de lesprit , Paris, CalmannLvy, 1977.
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plus loin que les prcdents auteurs, il considre que non seulement les technologies inuencent le droit en tant quactivit sociale, mais que le droit na en fait que trs peu dincidence sur la technique. Cette dernire jouit en effet dune certaine autonomie, constituant une ralit en soi et sur laquelle lhumain na que peu de prise. voquant ses travaux, Jennifer Chandler rsume son point de vue relatif lautonomie de la technique : Technique is also autonomous with respect to morality and spiritual values. He suggests that technique used to be viewed as neutral, and thus outside moral judgment, but that now the autonomy of technique is so well-secured that it has become the barometer of what is moral. 188 Au-del du discours pessimiste, sans illusions, imprgn par le chaos que constitua la Seconde Guerre mondiale, il y a sans doute un double enseignement que lon peut tirer de cet auteur. Dune part, on doit tenter dapprhender les effets, mme indirects, de la technologie. Dautre part, il importe de faire preuve dune certaine rsistance face cet accroissement et cette acclration de la technique mme si, dans son dernier livre, il est persuad que lhumain a renonc189. 2. Encadrement moral des technologies Malgr lafrmation selon laquelle les technologies ne sont assurment pas neutres, comme le droit190, il est important de remettre en pers188
Jennifer CHANDLER, The Autonomy of Technology : Do courts control technology or do they just legitimize its social acceptance ? , (2007) SSRN, en ligne : <http:// ssrn.com/abstract=993169> (consult le 30 janvier 2012). Jacques ELLUL, Le bluff technologique, Paris, Hachette, 1990, p. 34 : Or, cest ici que sest produit depuis quelques annes ce que je peux appeler la Grande Innovation. Inniment plus importantes que toutes les dcouvertes technologiques numres plus haut. La mutation qui sest effectue a consist en ceci : on a cess de chercher les moyens directs de rsoudre les conits. On a renonc adapter par contrainte lconomie ou la politique la technique. On a renonc en mme temps produire des mutants, des hommes parfaitement cohrents, sans bavure, lunivers technicien. On a cess de heurter de front les obstacles et les refus. On a cess de vouloir rectier les disfonctions de la technique par action directe. Jean-Franois GAUDREAULT-DESBIENS et Diane LABRCHE, Le contexte social du droit dans le Qubec contemporain , dans Collection de droit 2008-09, cole du Barreau du Qubec, vol. 1, Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 227, la page 235, Le droit nest pas neutre. Il vhicule au contraire des valeurs qui tmoignent des
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pective ce que ces dernires sont et ne sont pas. Si les technologies sont des outils, souvent merveilleux, souvent utiles, elles ne sont en aucun cas une n en soit. Ian Kerr, reprenant les propos de Neal Postman191, opre une distinction entre la notion de technocracy et celle de technopoly . Plus prcisment, tous deux sinquitent du glissement, lent mais constant, de la premire vers la seconde. In the age of technocracy, he observes, human interest in technology was merely instrumental. Technology was valued only as a means of achieving certain desirable ends and was valuable only to the extent that it could achieve those ends. The citizens of a technocracy knew that science and technology did not provide philosophies by which to live, and they clung to the philosophies of their fathers. Thus, we no longer live in a technocracy. With the shift to a technopoly, the value attached to technology has been transformed. Technology is no longer viewed as an instrument ; instead, it has become an end in itself and is valued as such. And, as Postman urges, the social consequences resulting from this shift are staggering. 192 Une n en soi qui nest dailleurs pas totalement absente de la notion mme de neutralit technologique qui, nous le verrons, tend souvent favoriser lusage des technologies193. Sans forcment souscrire au passage de la technocracy la technopoly 194, et aussi rvolutionnaires que puisse tre les changements que nous vivons actuellement, il importe
forces en prsence dans lenvironnement social ainsi que des limites potentielles de leur capacit dinuence.
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Neal POSTMAN, Technopoly : The Surrender of Culture to Technology, New York, Knopf, 1992. Ian KEER, Mind your Metaphors : An Examination of the Inefcacy Argument as a Reason Against Regulating On-line Conduct , dans Lester POURCIAU (dir.), Ethics and Electronic Information in the 21th Century, West Lafayette, Purdue University Press, 1999, p. 231, la page 233 (nos soulignements, les notes de bas de pages ont t retires). Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, B, 2), sintitulant Neutralit technologique et faveur quant lutilisation des technologies . I. KEER, prc., note 192, p. 233, lauteur soulve en effet quelques doutes sur la pertinence dune telle distinction, assez majeure en effet. My argument does not require an adoption of Postmans grand claim about the shift from a technocracy to a technopoly. In fact, there is a less controversial way of making the same basic point.
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de ne pas perdre de vue ni la raison dtre de ces technologies ni le cadre moral, subjectif, dans lequel elle se dveloppe. Le professeur Catala se refuse la capitulation195 ; le juge Gonthier demande ce que lon ne baisse pas les bras196 ; le professeur Kerr, contrairement dautres auxquels il soppose197, sinsurge contre la prise en compte de largument de linefcacit de la rgle (inefcacy argument)198. Il importe donc de ne pas plier trop rapidement lchine face un dterminisme technologique qui ferait en sorte que les technologies imposeraient leurs lois la population : One must similarly guard against the temptation to subscribe to the myth of technologys inherent superiority and neutrality and its ac-
Schopenhauer once spoke of the law of preponderance of the means over the end. (Les notes de bas de page ont t retires.)
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P. CATALA, prc., note 121 : Car pour que le message brut du monde physique se transcrive en un droit harmonieux, il faut que sinterpose une pense mdiatrice incarne par les jurisconsultes, les lgislateurs et les juges. Le bon droit natra dune dialectique des sciences exactes et des sciences humaines, dans laquelle celles-ci prendront en compte les aspects sociaux et moraux de la loi nouvelle. Voir les propos tenus par le juge Gonthier, dissident, dans Dagenais c. Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, relativement une question dinterdiction de publication dune mission de tlvision avant que le procs nait lieu. La majorit, du fait de la puissance des nouvelles technologies, capitula. Lire page 930 : Sur le plan des effets bnques, on a exprim des doutes sur lefcacit des interdictions de publication. On soutient que leur effet vritable sur limpartialit du jury est de plus en plus ngligeable du fait des progrs technologiques qui rendent difcile lexcution des interdictions. Avec gards, on aurait tort de se contenter de baisser les bras devant de telles difcults. Elles montrent simplement que nous vivons dans une collectivit globale qui volue rapidement et o la rglementation dintrt public na pas toujours t en mesure de suivre la cadence. La rglementation actuelle lchelle nationale et internationale est peut-tre inadquate, mais les principes fondamentaux nont pas chang, ni dailleurs la valeur et la justesse de la dcision dopter pour des mesures prventives dans des cas trs exceptionnels. Dov WISEBROD, Controlling the Uncontrollable : Regulating the Internet , (1995) 4 Media & Communications Law Review 331, en ligne : <http://www.wisebrod.com/ docs/dw-inet.htm> (consult le 30 janvier 2012) : with respect to the Internet, debates must center not on whether a given policy initiative should be put into effect but rather whether the initiative can have any effect at all. Normative concerns are subordinated to practical ones. I. KEER, prc., note 192, p. 231.
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companying technological determinist and instrumentalist mindset. 199 Mythe , dogme , croyance . Les technologies et la soi-disant neutralit quon y attache prsentent des ressemblances drangeantes avec le religieux200. Non que cette moralit soit problmatique en soi ; cest bien davantage la ngation quelles puissent tre charges de valeurs morales qui nous apparat plus problmatique. Nous lavons dj dit, le bon droit est celui qui lie de faon harmonieuse subjectivisme et dlit descriptive201. Encore faut-il que la subjectivit inhrente au droit ne soit pas nie. Sans quil soit ncessaire de considrer ces changements comme une source de peur la Orwell ou denthousiasme dbrid tel Huxley202 , ces changements existent bel et bien, Il importe donc de mesurer leurs effets potentiels sur notre droit.
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Michael Anthony C. DIZON, Does Technology Trump Intellectual Property ? ReFraming the Debate about Regulating New Technologies , (2011) 8-2 Scripted 124, 133, en ligne : <http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol8-2/dizon.pdf> (consult le 30 janvier 2012). On peut galement lire : In spite of the commonly held assumption of the neutrality of technology (e.g. the oftquoted guns do not kill people, people kill people), technology is never truly neutral because it is inherently charged with crucial social and cultural values and other public interest concerns. M. DOUEIHI, prc., note 19, p. 23 : Cet ordre social virtuel revendique, ces derniers temps, une universalit ancre dans la neutralit que lon prte la technologie et sa rception. Mais cette universalit dpend, pour sa cohrence et son intelligibilit, de lidentit numrique. Autant dire que la culture numrique, en partie cause de son succs et de son rle conomique de plus en plus important, effectue un basculement et une transition qui sont la fois politiques et sociologiques, et en dernire analyse culturels. Cest cet gard que nous pouvons comparer cette culture en plein essor, avec sa tendance universaliste, la religion. Je soutiendrai que dans la priode actuelle, la culture numrique est, de fait, la seule rivale de la religion en tant que prsence universelle. V. VILLA, prc., note 14, p. 288. Voir les propos dans lintroduction. John NAUGHTON, The internet : Everything you ever need to know , The Guardian (20 juin 2010), en ligne : <http://www.guardian.co.uk/technology/2010/jun/20/interneteverything-need-to-know> (consult le 30 janvier 2012).
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B. volution du droit malmene par les technologies Dans un ouvrage remarquable, Ethan Katsh initie une srie de discussions thoriques portant sur linuence des technologies sur le droit203. Aussi, dans la ligne, des auteurs se sont intresss la question de savoir si le droit des technologies est diffrent diffrent du droit des chevaux pour citer lexpression du juge Easterbrook204 le professeur Katsh prend loquemment position du ct du changement comme Lawrence Lessig quelques annes aprs lui205. Ces derniers militent donc du ct de la rvolution plutt que de la simple volution. Nous ne voulons pas rpondre cette question avec trop dacuit dans la mesure o celle-ci est minemment subjective et dpend des qualits de celui qui analyse : en effet, plus lobservateur scrute de prs la diffrence, plus la lentille sapproche de llment observ, et plus le changement est ou parat tre dimportance. Il nest donc pas tonnant que des spcialistes (comme Katsh, Lessig ou Benkler) militent pour la diffrence du domaine alors que les gnralistes (Easterbrook par exemple) prchent davantage pour lvolution dun systme en constante qute dadaptation aux faits. Bien sr, le droit en a vu dautres et constitue un merveilleux outil dadaptation ; un outil qui na il est vrai pas toujours suscit de grands bouleversements face lvolution des technologies206. Ceci dit, parle-t-on de la mme chose ? Peut-on vraiment comparer lvolution constante de la crativit technologique avec la tabula rasa des faits que nous avons voque plus haut ? Pourtant, si la rvolution des faits nous apparat incontournable, il en va diffremment quant au droit, science de raction par essence. Il y a certes un changement du droit face lavnement des technologies. Par-
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E. KATSH, prc., note 173. Frank H. EASTERBROOK, Cyberspace and the Law of the Horse , (1996) University of Chicago Legal Forum 207. Laurence LESSIG, The Law of The Horse. What Cyberlaw Might Teach , (1999) Stanford Technology Law Review 501, en ligne : <http://cyber.law.harvard.edu/works/ lessig/nalhls.pdf> (consult le 30 janvier 2012). P. SIRINELLI, prc., note 63, p. 404, voque notamment le fait que lavnement de la tlvision, du satellite, et dautres technologies, nont pas boulevers les principes fondamentaux du droit dauteur.
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tant, la question est donc de savoir quelle est lampleur du phnomne207. Le droit tente en effet de matriser cette course en avant, notamment en prconisant des principes tels que la neutralit technologique. Malheureusement, ce terme est trop souvent instrumentalis pour faire prvaloir des intrts catgoriels particuliers. De plus, il importe didentier les cots associs sa mise en place, que ce soit proprement parler, cest--dire sur le plan nancier, ou sur le plan de la cohrence juridique que lintroduction de ce concept malmne parfois. 1. volution du droit malmene par linterfrence dintrts particuliers partir dun constat que nous dvelopperons davantage dans la seconde partie de cet ouvrage208, nous croyons utile de distinguer, ds prsent, deux hypothses prdominantes : la premire implique de considrer la neutralit technologique comme un outil et comme une technique lgislative209. Cest par exemple le cas en droit des contrats et en droit de la preuve. La meilleure illustration que lon puisse trouver cet gard et la question entourant le lieu et le moment de la formation du contrat distance. En effet, cest avec une relative harmonie que les juges sont parvenus adapter le droit aux changements technologiques210. De toutes les manires, la transition sest opre dautant plus facilement que les enjeux
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Marcel FONTAINE, Fertilisations croises du droit des contrats , dans Jacques GHESTIN (dir.), Le contrat au dbut du XXIme sicle, Paris, L.G.D.J., 2001, p. 357 : Toutefois le phnomne, dj impressionnant, est en voie de prendre une telle ampleur que linterprtation extensive des solutions et des concepts traditionnels ne parat plus adquate. Les problmes sont amplis par la dimension universelle du rseau Internet, par la difcult particulire didentier les interlocuteurs dans un milieu aussi anarchique et par la dmatrialisation extrme des oprations qui va jusqu stendre lexcution mme des contrats. Infra, Partie 2, Chapitre 1. Que ce soit comme outil de rdaction (comme nous lavons vu) ou comme outil dinterprtation (comme nous le verrons dans quelques lignes). Lyria BENNETT MOSES, Adapting the Law to Technological Change : a Comparison of Common law and Legislation , (2003) 26-2 University of New South Wales Law Journal 394, 399.
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ntaient pas systmiques. Comme le prtendait Jacques Ghestin, quimporte la thorie applicable (mission ou rception), limportant est que lune delles puisse tre reconnue par la jurisprudence211. La seconde hypothse implique pour sa part de considrer la neutralit technologique comme un facteur de rpartition de bnces entre des intrts catgoriels distincts comme cest par exemple le cas en droit dauteur (auteur versus utilisateur), en droit de la protection des renseignements personnels (organisation versus individu), en droit de la diffamation (le diffamant de rclamant de la libert dexpression versus le diffam allguant latteinte sa rputation) et mme en droit pnal (protection du public versus protection des droits de laccus). Cette distinction nest pas sans rappeler celle propose par Clare Dalton quant aux deux fonctions fondamentales du droit : un droit outil et un droit censeur 212. La premire hypothse, o le droit est considr comme un outil , est somme toute assez stable et traverse assez facilement les sicles. Ainsi, si lon assimile la neutralit technologique un outil, il est possible de croire en son utilit, et ce, mme si, en premier lieu, elle exige souvent des prcisions et, en second lieu, elle correspond des notions qui existent dj. En revanche, dans la seconde hypothse, une dichotomie doit soprer. Dans certains cas, lorsque le partage des intrts est totalement distant des technologies nouvelles, il est possible dinterprter le droit dans un contexte numrique de la mme manire que dans un contexte analogique, physique, prexistant. Cest par exemple le cas lorsque Orin Kerr interprte la Constitution amricaine et lapplique aux nouveaux faits213. La neutralit technologique joue son rle de cadre de transition dun monde lautre. Cest exactement la mme situation lorsque lon interprte du vieux droit, tel que le Code criminel, dans le cadre dun crime214,
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Jacques GHESTIN, Trait de droit civil, les obligations, le contrat : formation, Paris, L.G.D.J., 1988, p. 280. C. DALTON, prc., note 48. Orin KERR, Applying the Fouth Amendment to the Internet : A General Approach , (2010) 62 Standford Law Review 1005. C. REED, prc., note 2, 269, Some laws and regulations apply in identical ways, whatever the technology. The law of murder is an obvious example. Professor Plums liability is unaffected by her choice between strangling the victim with the rope in the conservatory or bludgeoning him with the lead pipe in the drawing room. Such
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dune situation de leurre215 ou de possession de matriel pornographique216. Il est alors parfaitement possible doprer ladaptation inhrente linterprtation jurisprudentielle. Il est en revanche des hypothses o lutilisation de la neutralit technologique est totalement inutile tant la subjectivit qui y est attache empche une rpartition des intrts quivalant celle du monde analogique. Ainsi, en matire de droit dauteur, la somme des acteurs en cause est totalement bouleverse par la nouvelle donne technologique. Les acteurs sont diffrents, parfois nouveaux (fournisseurs daccs Internet, fabricants dordinateurs, industrie du cellulaire, etc.), parfois anciens (et qui, dans ce dernier cas, tendent disparatre : fabricants de supports, dtaillants et grossistes, etc.). Technological neutrality does not nd a place in such universe. Between vagueness and precision, neutrality offers us no more than an illusory escape route. Attempts to pursue it are conspicuously selfdefeating. 217 Cest galement le cas, mais dans une moindre mesure, dans le domaine de la protection des renseignements personnels qui est galement un domaine neuf , directement tributaire des technologies218. On ne doit pas oublier, en effet, que les premires lois sur la protection des renseignements personnels qui ont t adoptes en Europe dans les annes 70 sont le fruit dune circulation, notamment transfrontalire, des donnes personnelles, elle-mme facilite par lavnement des premires banques de donnes. Or les modalits de contrle qui prvalaient sont remises en cause par le Cloud Computing (infonuagique) et lextriorisation de la conservation des donnes.
laws are indifferent to the technology involved, because they apply to behaviour of the actors involved and the effects of that behaviour.
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R. c. Legare, [2009] 3 R.C.S. 551. R. c. Morelli, [2010] 1 R.C.S. 253. Marcelo THOMPSON, The Place of Neutrality in the Canadian Copyright Maze , 2008, en ligne : <http://people.oii.ox.ac.uk/thompson/2008/06/22/the-place-of-neutralityin-the-canadian-copyright-maze/> (consult le 30 janvier 2012). E. KATSH, prc., note 179, p. 189.
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Enn, dernier exemple219, la neutralit technologique est mme parfois utilise dans le contexte des nouvelles modalits daccs grce auxquelles les services de police peuvent exiger des fournisseurs daccs quils leur transmettent des renseignements sur des pseudonymes utiliss par des internautes susceptibles davoir enfreint la loi. Relativement aux questions de surveillance, notamment en matire dactivits criminelles, certains sinterrogent sur les arrire-penses que les dirigeants ont pu avoir au moment dopter pour la neutralit technologique. Certains auteurs ne se font gure dillusions : Governments seek technology-neutral policy, and are doing so at the international level. This appears to be to the advantage of policysetters. New powers are granted through technological ambiguity rather than clear debate. International instruments, such as those from the Group of 8 and the Council of Europe, harmonize language in a closed way with little input and debate. These problems will grow as more countries feel compelled to ratify and adopt these instruments ; or feel it is in their interests to do so. Implementation, however, will still be fragmented and will likely be in the interests of increasing access powers of the state. Attempts to innovate policy must be interrogated, lest we reduce democratic protections blindly. 220 ce sujet, des craintes partages semblent en effet frquemment voques quant linstrumentalisation de ce terme pour proposer une surveillance et des contrles accrus, et ainsi assurer ltat laccs aux moyens ncessaires pour atteindre son objectif de scurit221. Si les technologies peuvent faire peur, cette nouvelle ralit o des personnes protent de ces
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Mme si on aurait pu citer galement le cas de la diffamation. Voir ce sujet C. REED, prc., note 2, 267. Alberto ESCUDERO-PASCUAL et Ian HOSEIN, Questioning Lawful Access to Trafc Data , (2004) 47-3 Communications of the ACM 77, 82 (nos soulignements). Jack M. BALKIN et Sanford LEVINSON, The Processes of Constitutional Change : From Partisan Entrenchment to the National Surveillance State , (2006) 75 Fordham L. Rev. 489, 52022, cit par P. OHM, prc., note 73, 1695 et 1696 : Similarly, Jack Balkin and Sandy Levinson write persuasively about how new technologies of surveillance, data storage, and computation have contributed to the rise of what they call the National Surveillance State, characterized by a signicant increase in the amount of intelligence and surveillance the government conducts in the name of protecting national security.
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changements factuels pour sloigner de principes plurisculaires nous effraie bien davantage222. Sans aller jusque-l, une chose est sre, cest que le dbat thorique dans le cadre des grandes instances internationales est difcile organiser. La neutralit technologique est en effet le fruit de ngociations menes dans des forums regroupant parfois plus dune centaine dacteurs, ce qui convient mal une clairvoyance conforme aux spcicits des tats223. Par ailleurs, la situation que nous vivons en ce moment est des plus dlicates : en effet, le droit du cyberespace donne limpression, dans les domaines fortement inuencs par les technologies tels que le droit dauteur, et sans doute dans une moindre mesure la protection des renseignements personnels, la cybercriminalit et la diffamation, dtre dans une sorte de monde virginal, de creuset distinct de celui davant, ancr dans lanalogique. Et cette rvolution factuelle est la fois source dapptits nouveaux224 et de doutes quant la manire de les encadrer : faut-il prvoir du droit nouveau ou peut-on sappuyer sur le droit ancien ? Quoi quil en soit, la rfrence au pass est source dassurance et de lgitimit. Quand les ayants droit utilisent la neutralit technologique, cest pour justier plus de prrogatives, et ce, de faon comparable ce dont ils disposaient dans le pass. Quand les gouvernements voquent ce mme concept relativement au droit pnal, cest souvent pour sassurer dune capacit de contrle sur les citoyens qui ressemble peut-tre celle dont ils bnciaient dans le monde rel, mais avec un risque datteinte aux droits fondamentaux qui peut tre plus grand. En revanche, la neutralit technologique nest que trop peu revendique lorsque vient le temps de faire
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Bruce SCHNEIER, Three Emerging Cyber Threat , 23 septembre 2011, en ligne : <http://www.schneier.com/blog/archives/2011/09/three_emerging.html> (consult le 31 janvier 2012) : Were seeing increasing calls to regulate cyberspace in the mistaken belief that this will ght crime. Im thinking about data retention laws, Internet kill switches, and calls to eliminate anonymity. None of these will work, and theyll all make us less safe. Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Rsultats mitigs de luniformisation rgionale et internationale . Jane C. GINSBURG, How Copyright Got a Bad Name for Itself , (2002) 26 Colum. J.L. & Arts 61, 63, lauteur voque le dbat en droit dauteur qui tente de concilier les nouveaux apptits (greed) des diffrents acteurs, quils soient consommateurs ou ayants droits.
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correspondre des protections existantes pour lanalogique et dont on tarde les faire quivaloir pour le numrique225. La neutralit technologique est donc en bien des cas un rexe visant justier une prrogative dun intrt catgoriel propre qui peut dautant plus tre revendique que la nouvelle donne technologique bouleverse les quilibres qui, parfois, avaient mis des dcennies se sdimenter 226. Depuis le dbut de lInternet moderne, des tensions revendicatives sont donc alimentes par un vide juridique trop souvent voqu par tout un chacun qui voudrait voir ses intrts mieux reprsents227 ; ceci dit, et particulirement dans ces domaines de droit que nous avons qualis de droit censeur , le ou juridique suscit par la rvolution technologique est source de nouvelles ambitions. Et la neutralit technologique, encore une fois, est trop souvent lpouvantail pour les justier.
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Bert-Jaap KOOPS, The Evolution of Privacy Law and Policy in the Netherlands , (2011) 13-2 Journal of Comparative Policy Analysis 165, 168, lauteur voque notamment la situation aux Pays-Bas o la protection constitutionnelle dont bncie le tlgramme ne sapplique pas aux courriels : As a result, the Constitution still protects secrecy of telegrams (even though the telegraph service was ofcialy abolished in the Netherlands in 2001) but not of email messages (for an overview of digital fundamental rights, with reference to literature, see Koops and Groothuis 2007). Verbe faisant rfrence une citation de Thomas PARIS, Le droit dauteur : lidologie et le systme, coll. Sciences sociales et socits , Paris, PUF, 2002, p. 111, cit par Jolle FARCHY, Internet et le droit dauteur. La culture Napster, coll. CNRS Communications , Paris, CNRS ditions, 2003, p. 27, voquant le droit dauteur, il est considr que [l]e systme sest construit par sdimentation progressive de pratiques rpondant des problmes locaux. Tour tour, il apparat comme un moyen pour un souverain dimporter technologies et ouvrages trangers, dinciter les crateurs indignes rvler leurs secrets ; pour un tat de favoriser linstruction publique, de contrler ldition, de rglementer la concurrence, de protger lordre public ; pour un syndicat professionnel de contrler la profession ; pour les investisseurs de rentabiliser leurs investissements ; pour les crateurs de tirer prot de leurs crations. Andr LUCAS, La rception des nouvelles techniques dans la loi : lexemple de la proprit intellectuelle , dans Ysolde Gendreau (dir.), Le lisible et lillisible, Montral, ditions Thmis, 2003, p. 125, la page 134 : Il y a un vritable fantasme, relay par les mdias et souvent par les responsables politiques, du vide juridique. La vrit est que les groupes de pression appellent vide juridique la rgle existante qui ne leur convient pas. Prtendre lgifrer chaque nouvelle perce technique, cest se condamner une fuite en avant qui ne peut tre que porteuse dinscurit juridique.
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Des justications avances il est vrai par une multitude dacteurs aux opinions contraires, la nouveaut tant encore une fois source de multiples activismes 228. Loin de nous lide de vouloir trancher en faveur de lun dentre eux. Simplement, la notion de neutralit technologique est trop oue et trop politiquement associe (dans le sens o la notion est utilise par diffrents intrts catgoriels) pour avoir, en pareils cas, une quelconque utilit juridique. 2. volution du droit malmene par une mauvaise valuation des effets du droit De tout temps, le bon droit exige un dialogue entre faits et droit ; en ce qui nous concerne, entre technologies nouvelles et droit. Or, dans cette inuence rciproque qui existe entre les deux, il est important de bien mesurer les effets que les nouvelles lois sont susceptibles davoir, et ce, mme si celles-ci revendiquent haut et fort leur respect de la neutralit technologique. Car en effet, la neutralit technologique nempche pas de changer le droit et de changer la manire dont les technologies doivent tre contrles. Mais les changements juridiques ont un cot. Aussi, une analyse pralable doit tre faite quant aux avantages et aux inconvnients qui dcoulent de linnovation associe un nouveau texte de loi. Des cots au sens strict du terme (a) mais aussi en ce qui a trait la cohrence juridique (b). a) Cots stricto sensu des changements lgislatifs Les changements lgislatifs originant des scandales nanciers du dbut des annes 2000 peuvent illustrer notre propos. En effet, la suite dune srie daffaires frauduleuses impliquant des socits telles que Worldcom et Enron, le gouvernement amricain a adopt la loi Sarbanes-Oxley Act229. Face lampleur du scandale, on a considr que la responsabilit des entreprises cotes en Bourse envers les investisseurs devait tre accrue. Une kyrielle de rapports doit dsormais tre produits, notamment en matire de scurit et de qualit informatique de la gestion des documents
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Lawrence LESSIG, Continuing the Work of Code , 11 mai 2009, en ligne : <http:// www.cato-unbound.org/2009/05/11/lawrence-lessig/continuing-the-work-of-code/> (consult le 31 janvier 2012). Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745 (2002).
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nanciers. De nombreux codes de conduite, rdigs tant par des instances gouvernementales (telles que la Security And Exchange Commission) quassociatives, ont impliqu des frais de documentation slevant des dizaines de milliards de dollars sans que lon puisse pleinement valuer si lon est aujourdhui mieux en mesure de se prmunir contre un nouveau scandale230. En effet, cette loi qui se targuait de son caractre neutre sur le plan des technologies, a bott en touche la manire doprer le contrle des informations nancires. Mais dans ce cas-ci, limprcision a t calamiteuse. La raison dtre de cette illustration est que le principe de responsabilit dailleurs beaucoup plus clair sous le terme anglais d accountability est souvent considr comme une solution incontournable pour grer le changement, et ce, tant en matire de protection de la vie prive quen droit de la preuve. Il est en effet considr que la protection de la vie prive ne peut plus passer par limmobilisation qui devient technologiquement difcile assurer dans un monde ou la circulation des donnes est dune efcacit redoutable. Aussi, plutt que de sattaquer en amont aux donnes, apportons des garanties supplmentaires quant au traitement en aval quil est possible de faire231. Cette notion est dailleurs
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Henry N. BUTLER et Larry E. RIBSTEIN, The Sarbanes-Oxley Debacle, Washington, AEI Press, 2006. Daniel J. WEITZNER, Harold ABELSON, Tim BERNERS-LEE, Joan FEIGENBAUM, James HENDLER et Gerald Jay SUSSMAN, Information Accountability , 13 juin 2007, MIT Computer Science and Articial Intelligence Laboratory, Technical Report, en ligne : <http://dspace.mit.edu/bitstream/1721.1/37600/2/MIT-CSAIL-TR-2007-034.pdf> (consult le 31 janvier 2012). On peut notamment citer lextrait suivant : This paper argues that debates over online privacy, copyright, and information policy questions have been overly dominated by the access restriction perspective. We propose an alternative to the hide it or lose it approach that currently characterizes policy compliance on the Web. Our alternative is to design systems that are oriented toward information accountability and appropriate use, rather than information security and access restriction. In a world where information is ever more easily copied and aggregated, and where automated correlations and inferences across multiple databases can uncover information even when it has not been explicitly revealed, accountability must become a primary means by which society addresses issues of appropriate use. Our goal is to extend the Web architecture to support transparency and accountability. When information has been used, it should to possible to determine what happened, and to pinpoint use that is inappropriate. This requires augmenting Web information with data about provenance and usage policies, and creating automated means for maintaining that provenance and interpreting policies. Trans-
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inhrente la Loi fdrale sur la protection des renseignements personnels et les documents lectroniques232 et elle fait son chemin en Europe galement233. En matire de preuve, la mme approche a t suivie avec la gnralisation de mthodes o la gestion des documents lectroniques ncessite une documentation dtaille sur leur cycle de vie. Pour certains, lampleur du changement laisse prsager un bourbier dont on ne peut nier lexistence234. Notre propos ne suggre pas limmobilisme ni que les technologies ne doivent pas modier nos pratiques. Le principe de documentation est en effet, selon nous, inhrent la gestion des documents lectroniques235 et pour des raisons defcacit, notamment, il doit tre valoris dans les
parency and accountability can be supported by a set of technical mechanisms we call Policy Awareness. Policy Awareness is a property of information systems that provides all participants with accessible and understandable views of the policies associated with information resources, provides machine-readable representations of policies in order to facilitate compliance with stated rules, and enables accountability when rules are intentionally or accidentally broken. Our understanding of the dilemmas of information policy in the age of the Web is built upon the work of numerous legal academics and writers. Our proposed public policy and systems architecture framework is an effort integrate these insights into a comprehensive framework of law and technology that, while not immediately providing answers to all legal or technical design questions, sets out a direction in which we are likely see the Web and other large-scale systems evolve toward greater accountability.
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Voir notamment lannexe 1 et ses multiples rfrences aux notions de documentation, de politiques et procdures, etc. Cette mme annexe dispose aussi explicitement dun article sur le sujet (article 1). GROUPE DE TRAVAIL ARTICLE 29 SUR LA PROTECTION DES DONNES, Avis n3/2010 sur le principe de la responsabilit , 13 juillet 2010, 00062/10/FR, en ligne : <http:// ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2010/wp173_fr.pdf> (consult le 31 janvier 2012). Voir notamment le rapport intrimaire de THE AMERICAN COLLEGE OF TRIAL LAWYERS TASK FORCE ON DISCOVERY et THE INSTITUTE FOR THE ADVANCEMENT OF THE AMERICAN LEGAL SYSTEM, Interim Report , 1er aout 2008, Institute for the Advancement of the American Legal System, University of Denver, en ligne : <http:// druganddevicelaw.net/ACTL%20Discovery%20Report.pdf> (consult le 31 janvier 2012), cit par Ralph C. LOSEY, Introduction to e-discovery : new cases, ideas, and techniques, Chicago, American Bar Association Publishing, 2009, p. 75-78. Ethan KATSH, Law in a Digital World, coll. MyiLibrary , New York, Oxford University Press, 1995, p. 129.
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environnements numriques236. Ceci dit, il importe dvaluer les changements en termes deffets potentiels de la nouvelle donne lgislative. Mais le droit est aussi affaire de culture et le regard critique sur la documentation lectronique (plus communment appel eDiscovery ), lui-mme fort valoris par les dfenseurs de cette nouvelle forme de pratique, montre la csure agrante entre diffrents sous-groupes de la profession juridique. Or, au-del des pessimistes comme dans ce rapport prcit du American College of trial Lawyers et des optimistes qui accusent les premiers de ne rien comprendre aux technologies237, il importe de ne pas sous-valuer le constat selon lequel il existe une rsistance aux changements. Celle-ci est dautant plus forte en droit que ce dernier est une science de raction. Simplement, des lois qui prtendent tre neutres contiennent pourtant des sous-entendus qui, sans tre totalement neufs238, disposent dune trop grande importance dans les nouveaux environnements technologiques, et ce, an de pallier la perte de lassurance que le papier proposait. Aussi, lillustration base sur lobligation lgale de documenter propose dans ce paragraphe a donc pour objet un triple constat qui nuit, selon nous, la clart associe au concept de neutralit technologique : dabord, neutralit technologique nimplique pas absence de changement du droit, lavnement de solutions nouvelles tant parfois incontournable. Ensuite, dans la manire doprer ces changements, la neutralit technologique correspond une mthode de rdaction qui vise assurer une approche minimaliste quant aux rfrences technologiques qui peuvent tre donnes. Or, cette imprcision, parfois ncessaire, est la source dune diligence trop grande qui donne limpression que lon veut tuer une souris avec un canon . La Sarbanes-Oxley Act en est une illustration frappante. Enn, elle est souvent associe au fait que les effets du changement doivent tre la fois efcaces et supportables. Les quelques illustrations sur la notion de documentation montrent que si le principe nest pas remettre en cause, son application, en certains cas, est susceptible de poser plus dinconvnients que davantages. Cela fait donc beaucoup pour une seule notion.
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V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 90-95. R. C. LOSEY, prc., note 234, p. 75 et suiv. Le principe selon lequel il importe pour un responsable des renseignements personnels de documenter ses manires de faire tait notamment dj prsent dans les lignes directrices de lOCDE de 1980.
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b) Cots des changements lgislatifs en termes de cohrence juridique Mais les changements lgislatifs ont aussi un cot en termes de cohrence juridique. Les exemples que nous pourrions citer sont nombreux. Le premier que nous avons lesprit est sans doute la ction juridique selon laquelle les crits non seulement peuvent tre lectroniques, mais sont lquivalent de leur homologue papier. Il y a sans aucun doute une diffrence entre la simple assimilation entre les deux et la solution beaucoup plus impliquante quest la ction qui empche toute distinction possible239. Or cette ction aplanit les diffrences. Le passage doutils simples et passifs celui doutils complexes et actifs a donc t totalement pass sous silence an de conserver une unit de faade. Or cette tentative de faire coexister de force deux techniques irrductibles la mme dnition cre dinsolubles contradictions dinterprtation. 240 On pourrait assurment voquer les mmes craintes en ce qui a trait la ction lie aux transactions automatises241. Mais au-del de cette ction, on peut se poser la mme question relativement des notions nouvelles que nous pourrions qualier de totalement nouvelles comme celle de conance . Notons que la plupart du temps, ce travail de raccommodage sopre en se justiant de la neutralit technologique. La neutralit technologique est donc un leurre242.
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Grard CORNU, Limagination bon droit ?, 2e confrence Albert-Mayrand (1998), Universit de Montral, Montral, ditions Thmis, 1998, p. 15. Voir sur la distinction entre ction et assimilation , Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 2, a), sintitulant Fiction . S. LACOUR et M. VIDEAU, prc., note 55. Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 2, A, 2), a), sintitulant Fiction . S. LACOUR et M. VIDEAU, prc., note 55 : Le lgislateur ne sest pas rendu compte quen matire de neutralit technologique, il sappuie sur une technique (la technique alphabtique lie au papier) qui rend de fait ce choix non-neutre. Il a pris le parti, suivant ce principe dessayer dobtenir une dnition unique de deux techniques diffrentes tout en pensant par ailleurs que ce quil dnissait ainsi ntait pas une technique. Vouloir rester neutre vis--vis dune application, dune matrialisation dune technique relve de la neutralit technologique. On peut ainsi considrer quil est indiffrent que des inscriptions se trouvent sur du papier ou du parchemin, tout
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Conclusion du chapitre 1 Ce premier chapitre traite de la monte en puissance dune notion, la neutralit technologique, et ce, en dpit des difcults que prsente sa dnition. La difcult consiste dabord, et peut-tre surtout, dterminer ce que signie neutre . Or elle touche aussi au ou associ ce quoi la technologie correspond. Aussi, et au-del de cette polysmie, nous croyons que la seule manire dapprhender la notion est de lui associer une porte minimaliste lie la seule manire de rdiger des lois nouvelles. La neutralit technologique nest donc que cela, et ce, en dpit dune utilisation dans le meilleur des cas inconsciente, sans trop savoir quoi elle correspond, et dans les pires situations, presque frauduleuse, cest--dire entache dune nalit autre que celle dune bonne rdaction des lois. galement, il est un constat qui nous est apparu de faon rcurrente et selon lequel la notion frquemment utilise na pas le mme sens selon le domaine du droit dans lequel on lapplique. Aussi, et de faon peuttre un peu trop simpliste, nous croyons que la notion nest susceptible davoir un sens que dans le seul domaine que nous avons quali de droit outil , savoir des rgles touchant au droit des obligations ou au droit de la preuve. En revanche, la neutralit technologique devient beaucoup plus difcile appliquer ds lors que lon souhaite lappliquer des lois sintgrant dans les droits dits censeurs , tels que le droit pnal, le droit dauteur, la protection des renseignements personnels, le droit de la diffamation, etc. Mais la tentative visant mieux saisir la notion ne sarrte pas l. En effet, nous souhaitons dsormais traiter de sa porte et des rles quelle serait ventuellement en mesure de remplir, travers peut-tre dautres notions, souvent quivalentes, comme lquivalence fonctionnelle notamment ; une notion qui nous semble plus maniable en droit. Nous tenterons donc dans le prochain chapitre de prendre quelque distance par rapport la neutralit technologique, mme si lon restera en
comme on peut penser quil est indiffrent de choisir des CD ou des DVD. En revanche, il nchappe personne quil nest pas indiffrent que lcrit se trouve sur du papier ou sur un CD. En ce sens la neutralit technologique a t un leurre gnrateur dune incomprhension profonde de lintroduction dune technique extrmement spcique dans la loi.
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lien direct avec la rdaction des lois et leur interprtation face aux technologies. bien des gards, nous continuerons nous intresser la neutralit technologique en dterminant ce quelle nest pas.
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Chapitre 2 NATURE AMBIGU DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

Si une certaine ambigit caractrise la neutralit technologique, il est malheureusement possible de croire que cela affecte galement la nature mme de ce concept. En effet, que ce soit par rapport dautres notions qui ne sont pas sans liens par exemple lquivalence fonctionnelle (section 1) ou selon la manire de la qualier (section 2), il importe de poursuivre nos efforts dans le but de circonscrire un peu mieux ce nologisme. Section 1 Nature extrinsque de la neutralit technologique
Plus exactement, ce complment dinformation sur la neutralit technologique doit dabord se faire par une mise en perspective avec des notions qui lui sont apparentes. Il y a en tout premier lieu la notion dquivalence fonctionnelle qui a elle aussi t largement utilise dans tous les forums lis lencadrement juridique des technologies de linformation (1). Dautres nologismes mritent aussi quelques dveloppements (2). Paragraphe 1 quivalence fonctionnelle On a parfois cru bon dintroduire dans les lois nouvelles encadrant les nouvelles technologies certains termes trangers au droit. Parmi ceuxci, lquivalence fonctionnelle, souvent associe directement la neutralit technologique, mrite quon sy attarde en premier lieu. Aprs quelques dveloppements relatifs son emploi comme mthode de rdaction lgislative (A), nous proposerons un point de vue plus analytique ; plus critique aussi, mme si lquivalence fonctionnelle est sans doute plus facile utiliser par le juriste (B).
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A. Matrialisation de lquivalence fonctionnelle Nous analyserons en premier lieu la faon dont ce concept a t introduit en droit positif pour ensuite rappeler quil a dabord t utilis comme mthode de rdaction des lois. 1. Introduction de lquivalence fonctionnelle en droit positif Ds quont merg les questionnements relatifs lencadrement juridique des technologies de linformation, la notion dquivalence fonctionnelle a t prsente comme une solution incontournable. On a en effet considr que le passage du papier llectronique tait susceptible de se faire en reproduisant les nalits gnrales du concept concern. Aussi, rien dtonnant ce que lquivalence fonctionnelle qui provient en tout premier lieu des dbats internationaux sur le sujet nmerge quen 1996 dans la Loi-type de la CNUDCI sur le commerce lectronique243, puis dans des textes europens244 et enn dans la plupart des lois nationales consacres au dveloppement du commerce lectronique245. Plus prcisment, on entend gnralement par quivalence fonctionnelle une approche consistant rechercher les fonctions quun instrument juridique possde et sassurer quelles sont satisfaites quel que soit le support utilis. Claude Fabien se risque proposer la solution suivante : [...] Deux documents sont quivalents sils ont comme fonction de vhiculer la mme information, mme si leur forme est diffrente. La loi leur accorde la mme valeur juridique : ils produisent les mmes
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ONU, prc., note 26, art. 2. Voir aussi la ONU, prc., note 24, notamment le prambule. CE, Directive 1999/93/CE du Parlement europen et du Conseil du 13 dcembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques, [2000] JO, L 13/12, art. 5 ; CE, Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur, [2000] JO L 178/1, art. 9, (ci-aprs directive sur le commerce lectronique ). Voir par exemple Code civil franais (Art. 1316, 1316-1 et 1316-4) ; LCEN, prc., note 114, art. 29 ; Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 1(3).
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effets juridiques et sont gaux sur le plan de la preuve. Tel est le sens des articles 5 et 9 de la Loi. 246 En fait, lquivalence fonctionnelle a surtout t utilise pour trois instruments juridiques bien prcis, savoir lcrit247, la signature248 et parfois loriginal249. Il sagissait donc de sintresser leurs fonctions et de se limiter les transposer pour dnir ces instruments250. Mais il est possible de croire que lquivalence fonctionnelle est susceptible de sappliquer dautres instruments juridiques autres que les trois prcits. Sans doute, les notions de copie, de double, peuvent aussi tre
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C. FABIEN, prc., note 97, 550, lauteur ajoute un peu plus loin : Cet exercice de qualication dpend de la fonction que lon reconnat au document technologique, et non de ses caractristiques matrielles comme support de linformation. Qui rfre gnralement la notion dintgrit et, implicitement ou explicitement, didentit de son auteur. Infra, Partie 2. La signature de faon presque systmatique est dnie fonctionnellement en rfrant au critre didentit du signataire et la manifestation de son consentement. Infra, Partie 2. Loriginal est lui aussi, comme lcrit, associ la notion dintgrit. Si lon prend lexemple de la Loi qubcoise, il faut aussi y ajouter certains attributs selon les fonctions qui sont attaches loriginal tel que la source premire dune reproduction, le caractre unique ou le lien avec une personne (soit respectivement les trois alinas de larticle 12 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50). ric A. CAPRIOLI et Renaud SORIEUL, Le commerce international lectronique : vers lmergence de rgles juridiques transnationales , (1997) 2 J. D. I. 323, 380382. Ces auteurs expliquent comment sest form ce concept. Dabord, il y a la position radicale selon laquelle lcrit est irrconciliable avec llectronique ; ensuite, existe une vision qui tend rednir les concepts anciens pour y intgrer la nouveaut. Les quivalents fonctionnels, selon ces auteurs (p. 382), constituent une voie mdiane qui a t adopte par la CNUDCI. [...]. Il faut entendre par l que, dans leur tentative dapporter une solution juridique certains des obstacles rencontrs par le commerce lectronique, les auteurs de la loi-type se sont constamment rfrs aux situations juridiques connues dans le monde des documents-papier pour imaginer comment de telles situations pourraient tre transposes, reproduites ou imites dans un environnement dmatrialis. Les dispositions de la loi-type se sont donc constitues sur la base dun inventaire des fonctions assures, par exemple, par lcrit, la signature ou loriginal dans les relations commerciales traditionnelles. Lire aussi le glossaire associ la loi disponible en ligne, dans D. POULIN et P. TRUDEL (dir.), prc., note 51 <http://www.msg.gouv.qc.ca/gel/loi_ti/glossaire/g129.asp> (consult le 24 fvrier 2012).
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transposes au regard de ce concept. Plus gnralement, on peut sans doute appliquer la notion tout formalisme. Cest notamment ce que lon peut dgager de larticle 1369-10 du Code civil franais lorsquil dispose beaucoup plus gnralement : Lorsque lcrit sur papier est soumis des conditions particulires de lisibilit ou de prsentation, lcrit sous forme lectronique doit rpondre des exigences quivalentes. (Nos soulignements) La loi qubcoise ny droge pas non plus et prend mme soin dasseoir ce principe dans son premier article en prvoyant : La prsente loi a pour objet dassurer : [...] ; 3) lquivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique. 251 On retrouve aussi la notion expressment formule dans la plupart des lois canadiennes252. 2. Utilisation de lquivalence fonctionnelle comme mthode de rdaction des lois Lquivalence fonctionnelle a t introduite en droit sous la forme dune mthode de rdaction des lois nouvelles. On souhaitait ainsi sassurer que lencadrement des nouvelles technologies quivaille celui des anciennes. Comme lafrme le professeur Koops, il importe parfois de reconsidrer certaines lois an dassurer une certaine harmonie entre les technologies analogiques et numriques : This reconsideration did not constitute a policy change, but rather an updating of technology-specic provisions to encompass functionally equivalent new technologies. 253
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Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 1(3). Voir par exemple la Loi ontarienne, Loi de 2000 sur le Commerce lectronique, L.O. 2000, c. 17, en ligne : <http://www.canlii.org/fr/on/legis/lois/lo-2000-c-17/derniere/ lo-2000-c-17.html> (consult le 31 janvier 2012), sous les articles 4 et suivants, dispose dun titre sintitulant Rgles relatives aux quivalences fonctionnelles . Mme chose en Alberta o, sous les articles 10 et suivants, on peut lire Functional Equivalency Rules , Electronic Transactions Act, S.A. 2001, c. E-5.5, en ligne : <http:// www.iijcan.org/en/ab/laws/stat/sa-2001-c-e-5.5/latest/sa-2001-c-e-5.5.html> (consult le 31 janvier 2012). B.-J. KOOPS, prc., note 225, 167 (nos soulignements).
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Lquivalence fonctionnelle apparat parfois de faon spcique lorsquune disposition en particulier dnit une notion selon les fonctions quelle est cense remplir. Par exemple, la signature est unanimement reconnue ds lors que les fonctions didentication du signataire et de manifestation de volont sont runies, conformment ce que lon peut par exemple vrier larticle 2827 C.c.Q. : La signature consiste dans lapposition quune personne fait un acte de son nom ou dune marque qui lui est personnelle et quelle utilise de faon courante, pour manifester son consentement. (Nos soulignements) Lquivalence fonctionnelle est aussi propose de manire gnrique dans une loi qui voque la notion dans le cadre dun prambule ou de dispositions prliminaires254. Lorsque cest le cas, il est donc probable que la notion puisse tre utilise au-del des seules hypothses de rdaction lgislative. Mais avant de considrer lquivalence fonctionnelle comme outil dinterprtation, il importe de rappeler la distinction entre le droit outil et le droit censeur 255. En effet, les exemples dont nous allons faire tat dans le paragraphe suivant rfrent presque exclusivement la premire catgorie. Dans la seconde, lquivalence de traitement est en bien des cas soit difcile retranscrire, soit tout simplement peu souhaitable256. Le professeur Reed voque une srie dexemples qui montrent quen bien des circonstances, il est difcile dappliquer de vieilles rgles des nouvelles situations (les questions lies aux liens profonds deep-Linking 257, le paiement lectronique, lencadrement des moteurs de recherche258,
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Comme ce fut le cas de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 1 al. 3. Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, sintitulant Neutralit technologique au niveau national . C. REED, prc., note 2, 277 : Online and ofine equivalence may turn out to be an unrealistic aim. In many cases the ofine position may be so complicated that it is not appropriate to attempt to produce full equivalence with new online technologies. eBay v. Bidders Edge, 100 F.Supp.2d 1058 (N.D.Cal. 2000). Dans cette jurisprudence, une analogie pour le moins ambitieuse fut propose entre lutilisation de liens profonds, sans passer par la page daccueil de la plateforme eBay, et le fait daccder sur une proprit prive ( Trespass ). Urs GASSER, Regulating Search Engines : Taking Stock and Looking Ahead , (2006) 8 Yale Journal of Law & Technology 201.
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etc.)259 ; tous ces exemples relvent de ce que nous qualions de droit censeur . Pareillement, Marcelo Thompson critique cette notion qui, dune part, est trs vague260 et, dautre part, ne sapplique pas toutes les circonstances261. Mais comment pourrait-il en aller autrement ? Et relativement au second point, ny a-t-il pas lieu de distinguer les deux domaines de droit censeur et outil sur lesquels porte la distinction ? Comme nous le verrons dans la seconde partie262, il est en effet des domaines comme le droit dauteur, o lapproche fonctionnelle prsente des limites, notamment en ce qui a trait linterprtation. B. Confusion autour de la notion dquivalence fonctionnelle En dpit de ces claircissements, et surtout, comme nous venons de le voir, de lintroduction de cette notion dquivalence fonctionnelle dans le droit positif, le ou demeure quant sa porte. Ceci est vrai tant en ce qui a trait sa substance (2) qu lide de cohabitation de la notion et de la neutralit technologique (1). En effet, si lon devait rsumer en quelques mots la relation entre neutralit technologique et quivalence fonctionnelle, on pourrait afrmer que la seconde est la cheville ouvrire de la premire263. Alors que la neutralit technologique est davantage conceptuelle, trop large pour tre utilisable dans linterprtation du droit, lquivalence fonctionnelle est une mthode permettant dassurer quun instrument existant pour le papier puisse tre transpos llectronique. Nanmoins, les doutes persistent.
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Chris REED, Online and Ofine Equivalence : Aspiration and Achievement , (2010) International Journal of Law and Information Technology 248, 265 et 266. M. THOMPSON, prc., note 20, amongst other similar self-congratulatory sobriquets, why would we need a new principle to convey a general idea of reasonableness that should by now be the ultimate tautology of any minimally established legal system . Id., 13 : the notion that we may need to express the contours of reasonableness with regard to technology faces the challenge that functional equivalence may not be the proper way of doing so, for the simple reason that technological artefacts matter for reasons much more diverse than their functions . Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 2, sintitulant Jurisprudence concernant le droit censeur . V. GAUTRAIS, prc., note 48.
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1. Confusion et fusion entre quivalence fonctionnelle et neutralit technologique Lquivalence fonctionnelle, tout comme la neutralit technologique, na donn lieu qu trs peu danalyses et a t intronise au temple de la renomme du droit des technologies sans grande discussion. Cependant, en bien des cas, et comme semble notamment le montrer larticle 3 de la loi qubcoise, le document technologique peut remplir les mmes fonctions quun document papier264. De plus, si cette mthode a bnci dun accueil universel si grand, cest quelle prsente un certain nombre davantages que lon a dj identis pour la neutralit technologique. Dabord, elle permet de ne pas rejeter du revers de la main un document lectronique du seul fait quil nest pas sur un support particulier265. Ensuite, une telle dmarche permet de ne pas avoir besoin de changer toutes les lois qui font rfrence aux concepts dcrit, de signature ou doriginal, ce qui serait un travail titanesque. Enn, un autre lment de ressemblance entre les deux notions est quelles sont toutes deux associes tant pour la rdaction que pour linterprtation des lois. En effet, lquivalent fonctionnel est une recette de rdaction des dispositions lgislatives qui encadre par la suite les juges quant la manire de les interprter. En premier lieu, la rdaction de la loi ne sera pas tout fait identique selon quon utilise la neutralit technologique ou lquivalence fonctionnelle. Nous lavons vu plus haut, la neutralit technologique se matrialise diffremment selon les cas. Elle peut par exemple se limiter ne pas rfrer une technologie en particulier, ou simplement utiliser des termes qui rsistent lavnement de nouvelles technologies tels que par quelque moyen que ce soit , ou encore tenter de calquer dans lenvironnement numrique ce qui avait cours dans le monde analogique ou simplement
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D. POULIN et P. TRUDEL (dir.), prc., note 51 : Dans le contexte du 3e paragraphe de larticle 1, lquivalence fonctionnelle fait rfrence la capacit de divers supports technologiques, de technologies ou de procds remplir les mmes fonctions dj connues dans le domaine des documents sur support papier. Cela apparat larticle 2 de la loi : moins que la loi nexige lemploi exclusif dun support ou dune technologie spcique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix, dans la mesure o ce choix respecte les rgles de droit, notamment celles prvues au Code civil. Notons que ce principe tait dj lune des clauses majeures de la Loi modle de la CNUDCI de 1996 son article 5 (ONU, prc., note 26, art. 5).
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suivre une attitude minimaliste dans le degr de prescription de la loi. La rdaction suivant lquivalence fonctionnelle est plus prcise, plus circonscrite. En effet, on cherche gnralement identier des critres qui peuvent valoir, quel que soit le support ou la technologie. Bien que lapproche ne soit pas sans difcult, nous le verrons dans le prochain paragraphe, il existe beaucoup moins de doutes quant la manire de dnir cette faon dcrire les lois. En ce qui en trait lutilisation de ces nologismes en termes dinterprtation, l encore, en second lieu, loutil propos aux juges ou aux arbitres nest pas exactement le mme : dans le cas de la neutralit technologique, la loi leur indique que lintention du lgislateur est de ne pas favoriser une technologie par rapport une autre, et ce, en dpit des doutes lis au caractre neutre dune pareille supposition. Nous lavons vu, lutilit pratique de la neutralit technologique nous semble difcile mesurer en ce qui a trait linterprtation des lois. En revanche, pour lquivalence fonctionnelle, le guide interprtatif laiss aux juges est plus prcis ; la mthode interprtative est en effet suggre sans que lon puisse normalement en prfrer une autre. Lapproche fonctionnelle est lie aux nalits de la loi, ce quon dsigne habituellement par approche tlologique266. En matire dinterprtation, lquivalence fonctionnelle est donc une mthode interprtative parmi dautres que le lgislateur prend donc soin de conrmer comme pouvant tre utilise par tout interprte du droit, quil soit juge ou arbitre. Une certaine reconnaissance est donc ainsi consacre envers cette mthode interprtative en particulier. Si lquivalence fonctionnelle ne se distingue pas par sa nouveaut, elle est en revanche une solution offerte pour grer le changement et selon laquelle le lgislateur prend soin de privilgier cette mthode interprtative (de type tlologique) au dtriment des autres. Encore une fois, cette approche interprtative est explicite pour certaines notions comme la signature, lcrit et loriginal. Rien nindique cependant que cette mthode ne puisse tre implicitement tendue dautres formalits du fait de sa mention dans plusieurs textes de faon gnrique. Si lquivalence fonctionnelle semble plus prcise, moins ambitieuse sans doute que la neutralit technologique, il est nanmoins souvent dif-
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Infra, Partie 1, Chapitre 2, Section 2, paragraphe 1, B, 1), sintitulant Mthode interprtative synonyme de linterprtation tlologique .
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cile de dmler les deux concepts qui disposent dune relation que lon pourrait presque qualier de consanguine : La neutralit technologique de la rdaction repose en pratique sur lutilisation de dnitions fonctionnelles, assorties de critres de abilit technique formuls en termes dobjectifs atteindre. Une fois dnie la fonction satisfaire, les moyens pour y parvenir sont ainsi laisss libres, sous rserve de leur conformit aux critres de abilit poss par la norme. 267 Il y a donc ressemblance, fusion possible entre les notions mais il est difcile de les distinguer ou de les associer clairement. En effet, au-del de la pauvret dnitionnelle de chacune des deux expressions, le lien qui les unit est tout aussi mal conu. Une confusion est donc consacre : It is worth pointing out at this stage that there is real potential for confusion between the principles of equivalence and technology neutrality. Indeed, the Bonn Ministerial Conference Declaration quoted above links the two expressly. For the purposes of this article, equivalence guides the law maker as to the principles of law which should apply to cyberspace activities and to some extent helps shape the substantive rules. Technology neutrality addresses the choice between the available substantive rules which could be used to implement those legal principles. 268 Cette difcult est dabord due la dnition, trs englobante, parfois donne la neutralit technologique selon laquelle elle doit permettre des effets quivalents entre lanalogique et le numrique. Outre les critiques que nous avons dj formules ce sujet, il nous apparat clair que lquivalence fonctionnelle ne cherche pas se positionner sur ce plan conceptuel mais davantage sur le plan applicatif. Une application qui se situe tout comme pour la neutralit technologique dans la rdaction des lois nouvelles, ces dernires cherchant dterminer des critres didentication pour divers instruments juridiques comme lcrit, la signature ou loriginal. Application aussi, l encore tout comme pour la neutralit technologique, qui recherche offrir des outils pour interprter les lois, anciennes et nouvelles, en mettant en valeur les fonctions pour lesquelles les instruments juridiques ont t insrs dans la loi. Ces deux notions
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Isabelle RUEDA, Ladaptation du droit des contrats dorigine internationale et communautaire la dmatrialisation des changes , (2006) 26-3 R.I.D.C. 925, 941. C. REED, prc., note 259, 249.
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semblent donc intimement relies et sinspirent lune de lautre sans que lon sache mesurer prcisment ni leurs similitudes ni leurs diffrences269. Encore une fois, ce ou sexplique sans doute par lintroduction dans le droit de concepts qui ne sont pas juridiques. Nous sommes donc contre la fusion des deux concepts ; mais quen est-il de leur interaction ? Si certains voquent que lun est le corollaire de lautre270, il semble que lquivalence fonctionnelle dispose tout de mme dune objectivit dont la neutralit technologique est dpourvue. En effet, lquivalence fonctionnelle dispose dun certain degr doprationnalit qui en fait un vrai critre pouvant tre utilis par un juge. Comme vu prcdemment, la neutralit technologique ne semble avoir un sens que dans la comprhension trs rduite associe la rdaction des lois. Au-del, cest un vu pieux. Lquivalence fonctionnelle jouit en revanche dune prcision qui la rend plus utilisable, notamment par les interprtes du droit que sont les juges et les arbitres. 2. Confusion sur la reconnaissance de lquivalence fonctionnelle : lexemple de lcrit Outre la distinction pas toujours aise entre quivalence fonctionnelle et neutralit technologique, il nest pas non plus facile de dterminer la faon de concrtiser lquivalence fonctionnelle. Cette difcult se prsente selon nous relativement aux deux manires de percevoir cette notion, cest--dire au plan rdactionnel et au plan interprtatif. Sur le plan rdactionnel, il nest pas toujours facile de prciser les fonctions quun instrument juridique est cens remplir. Dune part, il est souvent hasardeux didentier les quivalents fonctionnels en gnral. Dautre part, sur le plan interprtatif, tait-il ncessaire dintroduire un
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Voir notamment le prambule de la Convention de la CNUDCI de 2005 (ONU, prc., note 24) qui traite ensemble les deux notions. Jean-Franois DE RICO et Dominic JAAR, Le cadre juridique des technologies de linformation , dans Service de la formation continue, Barreau du Qubec, vol. 298, Dveloppements rcents en droit criminel, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2008, p. 1, aux pages 8 et 9 : Le corollaire de la neutralit technologique est le principe de lquivalence fonctionnelle. Tandis que larticle 2 de la Loi laisse le choix du support au justiciable, larticle 9 de la Loi prvoit que deux documents portant la mme information sont interchangeables : lun peut remplacer lautre et ils peuvent tre utiliss simultanment ou en alternance. (les notes de bas de pages ont t retires)
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nouveau concept alors quil correspond en ralit ce que lon appelle communment linterprtation tlologique271 ? Selon nous, il est particulirement hasardeux didentier les fonctions pour lesquelles un lgislateur exige une condition formelle tel un crit, une signature ou un original. Parfois, lopration de recherche de la fonction risque de se comparer celle de dterminer le sexe des anges . Prenons lexemple de loriginal qui, en droit qubcois par exemple, est associ plusieurs fonctions, plusieurs nalits, alors que dautres considrent que loriginal doit dabord servir de document source dune copie272. Il y a donc, en droit qubcois, une application de lapproche fonctionnelle qui est beaucoup plus prcise que dans plusieurs autres pays. La situation est dailleurs globalement la mme pour la signature car au-del des deux critres gnralement utiliss pour la reprsenter (identit et manifestation de volont)273, il est possible de distinguer plusieurs autres fonctions274. Mais le point sur lequel nous souhaitons nous attarder ici est le cas de lcrit qui montre bien que ses fonctions potentielles sont multiples. quoi sert-il ? Aussi surprenant que cela puisse paratre, tenter de rpondre cette question est tout sauf simple. Si lon prend par exemple le domaine de larbitrage, les fonctions qui sous-tendent la condition de lcrit que lon trouve et l dans les diffrents textes, ne nous apparaissent dailleurs pas les mmes, bien que les textes en cause ne le prcisent jamais. Lexemple le plus souvent cit est la clause compromissoire qui doit revtir la forme crite. La raison dtre de cette formalit que lon trouva dans la Convention de New York de
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Infra, Partie 2. Infra, Partie 2. Pierre TRUDEL, Guy LEFEBVRE et Serge PARISIEN, La preuve et la signature dans lchange de documents informatiss au Qubec, Qubec, Publications du Qubec, 1993, p. 62 et 63 et notamment la note 183 o les auteurs voquent une doctrine unanime ce sujet. Vincent GAUTRAIS et Dominique JAAR, Mmoire des co-intervenants sur intervention dans laffaire Bolduc c. Ville de Montral, 2011 QCCA 678, en ligne : <http:// www.gautrais.com/IMG/pdf/MEMOIRE06042011.pdf> (consult le 31 janvier 2012).
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1958275 nest pas tout fait claire. Ce texte vise assurment associer une certaine qualit probatoire cette clause contractuelle. Nanmoins, on ne peut non plus omettre la raison dtre formelle de cette exigence qui vise sans doute protger lacteur qui, de ce fait, renonce son droit de recourir un juge tatique. La condition formelle de lcrit tout comme la signature dailleurs276 est beaucoup plus symbolique que probatoire. La raison dtre de larticle 2 de la Convention de New York de 1958 nest donc pas que probatoire277. En ce qui a trait larticle 7 de la Loi-modle de 1985 disposant que la sentence doit tre crite, la fonction est assurment diffrente et vise permettre une argumentation sufsamment toffe, qui puisse par la suite tre retrouve et, ventuellement, reproduite. Une chose est sre, ces deux illustrations de lcrit dans le monde de larbitrage montrent bien la pluralit fonctionnelle de cette exigence. Aussi doit-on prciser ce que lapproche fonctionnelle veut dire. La CNUDCI sy est expressment penche, et depuis dj longtemps, en identiant 11 fonctions distinctes : 1) veiller ce quil y ait des preuves tangibles de lexistence et de la nature de lintention manifeste par les parties de se lier entre elles ; 2) aider les parties prendre conscience des consquences de la conclusion du contrat ; 3) fournir un document lisible pour tous ; 4) fournir un document inaltrable et conserver en permanence la trace dune opration ; 5) permettre la reproduction dun document de manire que chaque partie ait un exemplaire du mme texte ; 6) permettre lauthentication des donnes au moyen dune signature ; 7) assurer que le document se prsente sous une forme acceptable par les autorits publiques et les tribunaux ; 8) consigner lintention de lauteur de lcrit et conserver la trace de cette intention ; 9) per275
Convention pour la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres (ci-aprs Convention de New York de 1958 ). Isabelle DAURIAC, La signature, thse de doctorat, Paris, Universit Paris 2, 1997, p. 182 : la fonction didentication nest pas une fonction probatoire mais une fonction symbolique . Contra : Luke R. NOTTAGE et Richars GARNETT, The Top Twenty Things to Change in or around Australias International Arbitration Act , dans Luke R. NOTTAGE et Richard GARNETT (dir.), International Arbitration in Australia, Sydney, Federation Press, 2010, en ligne : <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm ?abstract_id=1378722> (consult le 31 janvier 2012) ; Nayantara KUTTY, A second Look at Article II of the New York Convention , (2010) 48 Indian Council of Arbitration 4, en ligne : <http:// www.icaindia.co.in/october-december2010.pdf> (consult le 31 janvier 2012).
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mettre un archivage ais des donnes sous une forme tangible ; 10) faciliter le contrle et les vrications ultrieures des ns comptables, scales ou rglementaires ; et 11) tablir lexistence de droits et dobligations juridiques dans tous les cas o un crit tait requis aux ns de validit. 278 Onze fonctions que nous pourrions qualier, en premier lieu, d oprationnelles tant elles prennent soin didentier les fonctions que lcrit est en mesure de remplir. Mais dautres proposent des dichotomies diffrentes. En deuxime lieu, on peut faire tat des fonctions juridiques dun crit en reprenant la distinction classique, depuis le droit romain, entre un crit ad probationem et ad validitatem. En troisime lieu, on ne peut passer sous silence les fonctions formelles dcrites ds 1941 par Lon Fuller279. Aussi, suivant la trilogie fonctionnelle prsente par cet auteur, lcrit est dabord susceptible dtre utilis comme lment de preuve, ensuite comme lment de solennit280, (cautionary) et enn comme lment defcacit281 (channeling)282. En quatrime et dernier lieu, nous voudrions faire tat dune distinction que la doctrine tablit entre le formalisme associ aux actes et celui portant sur les rgles de procdure. Ainsi, pour reprendre lexemple de larbitrage, on peut sinterroger sur les diffrences et les similitudes entre le formalisme crit attach la clause compromissoire et celui portant sur le caractre crit de la sentence arbitrale. cet gard, il existe deux coles : ceux qui croient quaucune diffrence notable nexiste entre les deux hypothses, et ceux qui militent au contraire en faveur dune distinction fonde sur la place
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La Loi type sur le commerce lectronique de la CNUDCI (1996) a largement t reprise, notamment au Canada anglais, voir ONU, prc., note 26. Aussi, dans les commentaires qui prcisent larticle 6 relatif la notion dcrit , les onze fonctions prcites sont clairement voques. Lon FULLER, Consideration and Form , (1941) 41-5 Columbia Law Review 799. V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 90-95. Le qualicatif de fonction rituelle fut galement utilis (Nicholas KASIRER, The Judicial Will Architecturally Considered , (1996-97) 99 R. du N. 3, 18) ou mme celui de fonction assurantielle (Jean-Guy BELLEY, Le contrat comme vecteur du pluralisme juridique , dans Philippe GRARD, Franois OST et Michel VAN DE KERCHOVE (dir.), Droit ngoci, droit impos ?, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1996, p. 353, la page 363). V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 90-95. galement dnomme la fonction oprationnelle par J.-G. BELLEY, prc., note 280, p. 363. L. FULLER, prc., note 279, 800 et 801.
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accorde la notion de volont283. Ce dbat propre la procdure civile a lavantage considrable de faire le pont avec dautres disciplines comme le droit civil ou commercial qui ont malheureusement, face lintgration des technologies nouvelles, le regrettable inconvnient de ne pas stayer de leurs recherches respectives. Face la pluralit des fonctions voque dans le prcdent paragraphe, face la pluralit des catgorisations qui ont t proposes, nous allons malgr tout en prsenter une nouvelle, susceptible de sappliquer la notion dcrit. Selon nous, lcrit peut tre considr comme un outil qui sert communiquer proprement parler, mais aussi comme un moyen permettant de supporter lexpression dune volont. La premire hypothse sattache la simple communication dinformations, alors que la seconde concerne une information particulire, savoir lengagement dune partie envers une autre284. Nous pouvons donner penser que notre proposition de catgorisation des fonctions de lcrit est affreusement prtentieuse, et ce, tant donn la pluralit de celles qui existent dj. En fait, nous tentons simplement de les concilier sans prtendre les remettre en cause. Selon nous, le formalisme de lcrit dont la fonction principale est associe laction de communiquer une information est, tant pour un
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Pour une numration des deux coles , lire Soraya AMRANI-MEKKI, Limpact des nouvelles technologies sur lcrit et loral en procdure civile , dans Simone GABORIAU et Hlne PAULIAT (dir.), La parole, lcrit et limage en justice : quelle procdure au XXIe sicle ?, coll. Entretiens dAguesseau , Limoges, Pulim, 2011. Voir en particulier les notes 53 et 54 qui numrent, notamment les auteurs Grard CORNU et Jean FOYER, Procdure civile, 2e d., coll. Thmis , Paris, PUF, 1996, n 84, p. 374 ; Jacques HERON, Droit judiciaire priv, 3e d. par Thierry LE BARS, Paris, Montchrestien, 2006, n 180, p. 147 ; Emmanuel JEULAND, Droit processuel. Une science de la reconstruction des liens de droit, Paris, L.G.D.J., 2007, n 423, p. 368 (pour ceux qui croient quil ny a pas de diffrence marque entre les deux) ; Daniel TOMASIN, Remarques sur la nullit des actes de procdure, dans Mlanges offerts Pierre Hbraud, Toulouse, Universit des sciences sociales, 1981, p. 870 (pour ceux qui au contraire croient la distinction). Une dichotomie qui peut avoir quelques liens avec celle propose par le linguiste Robert ESCARPIT, Lcrit et la communication, coll. Que sais-je ? , Paris, PUF, 1973, p. 33 : [n]ous distinguons donc deux fonctions de base du texte : la fonction discursive et la fonction documentaire .
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acte de procdure que pour un acte juridique, une question relative la gestion du temps285. Introduire une pareille exigence est gnralement associe un moment partir duquel un document est susceptible de produire des effets juridiques. Pour un acte de procdure, le choix du lgislateur dimposer lcrit ou loral est donc souvent associ un rythme quil tente dinsufer la procdure. Pour lacte juridique, la communication du contenu contractuel par exemple aura galement une importance en termes de lisibilit par celui qui sengage. Si lapproche fonctionnelle est assurment loutil qui semble le mieux adapt pour assurer la transition lie au changement de support, elle nen demeure pas moins source de bien des approximations ; encore une fois, rien de bien tonnant cela compte tenu de la rvolution en cours ainsi que de la varit des hypothses o le formalisme de lcrit est susceptible de sappliquer. Paragraphe 2 Interoprabilit, interchangeabilit et non-discrimination Mais ce nest pas tout : il est galement dautres notions, non juridiques cette fois, qui ont t introduites dans les lois sans que lon ne sache exactement quoi elles correspondent. Du moins pour le juriste... Dans un premier temps, nous prsenterons deux notions, qui se confondent parfois et dont le caractre technique est fortement prononc : linteroprabilit et linterchangeabilit (A). Dans un second temps, nous consacrerons quelques lignes sur la notion plus large de non-discrimination (B). A. Interoprabilit et interchangeabilit 1. Interoprabilit Quelques dveloppements peuvent dabord tre proposs quant lutilisation du terme technique dinteroprabilit. Outre le fait davoir
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Ivan ILLICH, Du lisible au visible : La naissance du texte. Un commentaire du Didascalicon de Hugues de Saint-Victor , dans uvres compltes, vol. 2, Paris, Fayard, 2004, cit par S. LACOUR et M. VIDEAU, prc., note 55, p. 4.
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t introduit dans certains textes de loi proprement parler286, la notion correspond un objectif souhaitable consistant en la [f]acult que possdent des produits et ensembles de produits informatiques htrognes de fonctionner conjointement 287. Cette facult semble dabord associe au support numrique o la multiplicit des diffrents langages, formats, peut occasionner des situations cacophoniques. Cette qualit sexprime principalement dans le domaine du droit de la preuve et des contrats de mme quen matire de protection des renseignements personnels288 ainsi que dans des domaines lis la protection du logiciel et plus exactement ses limites de protection eu gard des considrations lies au droit de la concurrence289. Dans ce
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Voir notamment la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 1. Voir galement CE, Directive 1999/93/CE, prc., note 244, les considrants 5 : il convient de promouvoir linteroprabilit des produits de signature lectronique ; conformment larticle 14 du trait, le march intrieur comporte un espace dans lequel la libre circulation des marchandises est assure ; des exigences essentielles spciques aux produits de signature lectronique doivent tre respectes an dassurer la libre circulation dans le march intrieur et de susciter la conance dans les signatures lectroniques (...) et 23 : le dveloppement du commerce lectronique international rend ncessaires des accords internationaux impliquant des pays tiers ; an de garantir linteroprabilit globale, il pourrait tre bnque de conclure avec des pays tiers des accords relatifs des rgles multilatrales en matire de reconnaissance mutuelle des services de certication ). D. POULIN et P. TRUDEL (dir.), prc., note 51 : tymologiquement, interoprer signie travailler ensemble ; Frdric DUFLOT, Interoprabilit dans tous ses tats , dans Stphanie LACOUR (dir.), La scurit aujourdhui dans la socit de linformation, Paris, Lharmattan, 2007, p. 244. On peut par exemple citer le tout rcent projet de loi amricain des snateurs McCain et Kerry sintitulant To establish a regulatory framework for the comprehensive protection of personal data for individuals under the aegis of the Federal Trade Commission, and for other purposes o on peut lire, la Section 701 : (2) expanding interoperability between the United States commercial data privacy framework and other national and regional privacy frameworks (nos soulignements). CE, Directive 2009/24/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes dordinateur, [2009] JO, L 111/16, et particulirement le considrant 10 qui prvoit que linteroprabilit peut tre dnie comme tant la capacit dchanger des informations et dutiliser mutuellement les informations changes . Un peu plus loin, au considrant 15, on tablit que dans certaines circonstances, une reproduction du code dun programme dordinateur ou une traduction de sa forme peut savrer indispensable pour obtenir linformation ncessaire linteroprabilit dun programme cr de faon indpendante
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dernier cas, qui constitue assurment ce que nous avons dnomm du droit censeur 290, la notion dispose dun tout autre sens quil est difcile de comparer celui dvelopp pour des domaines de droit outil . Alors que dans le premier cas, il sagit de ne pas protger outrance par le droit dauteur une utilisation fonctionnelle de code informatique, dans le second il sagit davantage dune qualit, notamment associe la scurit, lie un procd ou document291. En revanche, la comparaison qui semble de mise dans les deux cas est la grande complexit associe cette notion et que le Conseil constitutionnel a dj sanctionne du fait de son imprcision292. Relativement une dichotomie entre technologies (telles que diffrents formats ou autres logiciels) et supports (tels que papier ou diffrents supports numriques comme cdrom, cl USB, disque dur, etc.)293, la notion dinteroprabilit semble sappliquer uniquement aux technologies. Lune des spcicits des technologies de linformation, la diffrence du papier, est leur multiplicit. Il importe donc que ces diffrents savoirs puissent interagir entre eux an de permettre une utilisation efcace et intelligible des documents. En revanche, il peut paratre surprenant quune telle notion ait t insre dans diffrents textes de loi. En soi, nous ne nous opposons pas la notion ; quoi servirait-il dtre contre la vertu ? En revanche, il est lgitime de sinterroger sur la pertinence de faire rfrence, dans une loi,
avec dautres programmes . Voir une interprtation de cette disposition dans Civ. 1re, 20 oct. 2011, pourvoi n 10-14069 (non encore publi au bulletin).
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Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 2), sintitulant Neutralit technbologique et droit censeur . F. DUFLOT, prc., note 287, p. 241. Cons. const. 27 juill. 2006, Rec.Cons.const., p. 88, en ligne : <http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2006/2006-540-dc/ decision-n-2006-540-dc-du-27-juillet-2006.1011.html> (consult le 31 janvier 2012), 60. Considrant que le lgislateur a fait de linteroprabilit un lment qui conditionne le champ dapplication de la loi pnale ; quil devait en consquence dnir en des termes clairs et prcis le sens quil attribuait cette notion dans ce contexte particulier ; quen sabstenant de le faire il a port atteinte au principe de lgalit des dlits et des peines. ; lire ce sujet Valrie-Laure BENABOU, Patatras ! propos de la dcision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006 , (2006) 20 Proprits intellectuelles 240. V. GAUTRAIS et P. GINGRAS, prc., note 29, 273 et suiv.
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une notion technique trangre au vocabulaire des juristes et dont les juges peuvent faire tant ils disposent de mthodes interprtatives permettant une ncessaire souplesse294. Un document qui ne disposerait pas dun tel caractre interoprable pourrait-il tre prsent en preuve alors que le juge ne serait pas en mesure de le lire ? Un logiciel ne respectant pas ce critre dinteroprabilit respecterait-il lobligation de moyens que le donneur dordres est en droit dattendre de son prestataire de services ? Aussi, et en dehors des hypothses prvues en droit dauteur et en droit de la concurrence, nos doutes quant la pertinence de lgifrer sur pareille notion, trangre au droit, sont dautant plus justis quaucune obligation spcique ne semble y tre attache et que lintroduction dun tel nologisme constitue un facteur irritant pour lhumble juriste, interprte des lois, qui voit se ctoyer des principes juridiques classiques et des expressions nouvelles dont il ignore tout. 2. Interchangeabilit En droit qubcois, la notion dinterchangeabilit, rgulirement associe la neutralit technologique, est explicitement295employe par la loi. Elle semble sappliquer tant aux supports quaux technologies, conformment larticle 2 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation296 : Ainsi, les supports qui portent linformation du document sont interchangeables et, lexigence dun crit nemporte pas lobligation dutiliser un support ou une technologie spcique. (Nos soulignements)
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Infra, Partie 2. La plupart des dnitions que lon peut par exemple trouver pour lcrit, la signature, ou loriginal sont justement indpendantes du support qui pourrait tre utilis. Ainsi, implicitement, la plupart des droits nempchent pas linterchangeabilit des supports. Voir notamment Stphane CADI, La preuve et la conservation de lcrit dans la socit de linformation , mmoire de matrise, Montral, Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, 2002, p. 52, cet auteur cite par exemple en droit franais Isabelle DE LAMBERTERIE, Les actes authentiques lectroniques. Rexion juridique prospective, Paris, La Documentation franaise, 2002, p. 81. Prc., note 50, art. 1 al. 3 et art 2.
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Linterchangeabilit des supports et des technologies semble de mise aussi larticle 1 al. 3 de la mme loi. Ceci dit, sur le site du ministre en charge de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, ce principe semble seulement prvaloir pour le support297. Frdric Duot propose une comparaison entre les deux notions et considre quelles ne veulent pas dire la mme chose. Selon lui, cest bien sur le plan de la communication quelles se distinguent. Une relation entre les deux lments interchangeables prsuppose mme un dfaut dchange. En effet, il sagit dlments qui ne sont pas crs pour changer cette information ncessaire linteroprabilit, car placs en position de concurrence fonctionnelle et destins tre manire non concomitante. Ainsi, deux baladeurs pourront ou non tre interchangeables mais ne seront jamais interoprables. 298 L encore, et tout comme en matire dinteroprabilit, il est difcile dapprcier la prsence dans une loi de la condition dinterchangeabilit qui semble constituer davantage un vu pieux, un tat, quune obligation quelconque. Un peu comme la tarte aux pommes de Chris Reed299. Ainsi, par exemple, par cette notion, nous comprenons quun document peut tre utilis en preuve ou respecter une exigence de forme quel que soit le support ou la technologie employs. Par exemple, si un document peut tre admis en preuve quel que soit le support utilis, il nen reste pas moins quil doit satisfaire aux diffrentes conditions pour que cette preuve puisse tre admise. De plus, linterchangeabilit est presque inhrente aux documents lectroniques qui, du fait de leur mallabilit extrme, peuvent tre copis (support identique) mais surtout, en ce qui nous concerne ici, facilement transfrs (notamment lorsquil y a changement de support diffrent)300. Ainsi, linterchangeabilit est dj prvue dans la Loi qubcoise concernant le cadre juridique des technologies de linformation aux articles 17 et suivants qui traitent du transfert et qui le reconnaissent notamment lorsquune documentation permet dtayer lopration.
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D. POULIN et P. TRUDEL (dir.), prc., note 51 : Dans le contexte de la loi, linterchangeabilit a trait au support de linformation. Il sagit mme dun des principaux objets de la loi dassurer linterchangeabilit des supports qui portent linformation des documents. En dautres termes, la loi prcise les conditions pour assurer cette interchangeabilit des supports. F. DUFLOT, prc., note 287, p. 247. C. REED, prc., note 2, 266. V. GAUTRAIS et P. GINGRAS, prc., note 29, 273 et suiv.
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Ainsi, nous pensons tre en mesure de dnir linterchangeabilit comme la capacit dun support ou dune technologie den remplacer un ou une autre ds lors que ce support ou cette technologie est en mesure de satisfaire aux mmes exigences. Ainsi, et comme cela apparat dans cette tentative dnitionnelle, cette notion ne nous apparat pas trangre la notion dquivalence fonctionnelle. Pour conclure, si le droit qubcois est le seul avoir introduit explicitement la notion, elle nest absolument pas trangre lensemble des lois nationales qui traitent du commerce lectronique, mme sil existe des diffrences de perception sur la notion en droit compar301. Par exemple, la dnition dcrit a t dissocie du papier et est en mesure dsormais dtre valide quel que soit son support302. De l afrmer que pareille notion devait tre introduite dans une loi, il est sans doute des silences qui ne sont pas sans noblesse. B. Principe de non-discrimination La non-discrimination est souvent associe aux lois encadrant les nouvelles technologies. Cette notion est gnralement associe au fait quil ne faut pas, dans la loi, distinguer entre linformation sur support papier et linformation communique ou stocke sous forme lectronique. 303 Cette dnition est large, donc difcilement utilisable. Son origine provient sans aucun doute des diffrents travaux onusiens et notamment ceux de la CNUDCI304. Pour reprsenter plus concrtement ce principe,
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Infra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 1) sintitulant Illustration en droit de la preuve : lcrit lectronique . S. CADI, prc., note 295, p. 52 : Alors que linterchangeabilit des supports de lcrit est considre comme lun des principaux objectifs prns par la loi qubcoise sur les technologies de linformation, la loi franaise ne fait pas explicitement rfrence cette expression. Cependant, en dnissant lcrit indpendamment de tout support, le lgislateur franais ne semble pas en principe sopposer lutilisation de multiples supports an de produire ou de conserver lcrit. (Les notes de bas de pages ont t retires) ONU, prc., note 27, p. 14 (nos soulignements). Voir par exemple ONU, prc., note 26, art. 5 ; ONU, prc., note 27, art. 3 ; ONU, prc., note 24, art. 8.
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nous citerons le premier texte ofciel qui semble y rfrer, mme sil ne le cite pas expressment, savoir la Loi type de la CNUDCI de 1996 : [l]effet juridique, la validit ou la force excutoire dune information ne sont pas dnis au seul motif que cette information est sous forme de message de donnes. 305 La notion a ensuite t introduite dans diffrents droits nationaux, que ce soit en termes de droit du commerce lectronique et aussi de textes sur lencadrement des signatures lectroniques. Selon tienne Montero306, elle a t reprise implicitement en matire de signature lectronique dans la Loi belge du 09 juillet 2001, qui est sur ce point un copier-coller intgral de la Directive europenne sur les signatures lectroniques, plus prcisment de larticle 5 qui sintitule effets juridiques des signatures lectroniques 307. On la retrouve aussi implicitement dans la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation308 et dans la plupart des lois canadiennes309.
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ONU, prc., note 26, art. 5. tienne MONTRO, La preuve des actes juridiques privs lectroniques en droit belge , (2009) 1744 Revue Lamy droit de limmatriel 19, 20. Prc., note 244, art. 5 al. 2 : Les tats membres veillent ce que lefcacit juridique et la recevabilit comme preuves en justice ne soient pas refuses une signature lectronique au seul motif que : la signature se prsente sous forme lectronique ou quelle ne repose pas sur un certicat quali ou quelle ne repose pas sur un certicat quali dlivr par un prestataire accrdit de service de certication ou quelle nest pas cre par un dispositif scuris de cration de signature. Prc., note 50, art. 5 al. 1 : La valeur juridique dun document, notamment le fait quil puisse produire des effets juridiques et tre admis en preuve, nest ni augmente ni diminue pour la seule raison quun support ou une technologie spcique a t choisi. Dans la plupart des lois canadiennes, la non-discrimination entre papier et lectronique se traduit gnralement par une expression selon laquelle on ne peut remettre en cause des documents du seul fait quils se prsentent sous forme lectronique . Voir notamment la loi ontarienne (Loi de 2000 sur le commerce lectronique, LO 2000, c-17, article 4 : Les renseignements ou les documents auxquels sapplique la prsente loi ne sont pas invalides ou inexcutables du seul fait quils se prsentent sous forme lectronique ) et la loi albertaine (Electronic Transactions Act, SA 2001, c. E-5.5, article 10 : Information or a record to which this Act applies must not be denied legal effect or enforceability solely by reason that it is in electronic form. )
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Bien que la notion soit nbuleuse, il semble nanmoins que la nondiscrimination sapparente davantage la neutralit mdiatique qu la stricte neutralit technologique. Conformment ce que nous avons dj mentionn310, la premire concerne surtout lopposition entre les supports papier et lectronique ; donc la non-discrimination sadresse la non-faveur quune loi est susceptible davoir envers soit le papier soit llectronique311. Pour tre plus prcis, la non-discrimination sintresse principalement au support , papier ou lectronique, tandis que la neutralit technologique concerne plus gnralement les diffrentes technologies de linformation qui existent. Au-del de cette tentative de prcision du concept, nous croyons que cette expression est sujette caution. Dabord, nous lavons vu, les technologies ne sont pas quivalentes. Certaines prsentent des avantages que dautres ne possdent pas. Ensuite, ce sont ces mmes textes qui souvent revendiquent la ncessit de favoriser les nouvelles technologies et leur usage312. De plus, cette non-discrimination occasionnera gnralement lintroduction de termes tels que valeur juridique 313, efcacit juridique , effets juridiques 314, validit juridique des documents qui ne sont pas sans cueils en termes dinterprtation. Ces nologismes apparaissent comme autant de sources de hiatus entre le spcialiste du droit des technologies et le gnraliste qui est effray par une innovation qui ne porte pas tant sur le fond, les technologies elles-mmes, que sur la forme utilise pour dire le droit. En rsum, si nous avons t assez critique sur la notion de neutralit technologique, qui est trop protiforme pour tre aisment utilisable, et si nous le sommes encore plus pour lavnement de nologismes ronants mais difcilement applicables en droit comme l interoprabilit , l in-
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Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1, A, sintitulant Neutralit technologique et droit des contrats . . CAPRIOLI, prc., note 31, actate 5. Par exemple, on peut citer la Rsolution adopte par lAssemble gnrale sur le rapport de la Sixime Commission (A/56/588) adopte le 12 dcembre 2001, et qui se lit conne suit : pour favoriser le recours aux signatures lectroniques pour produire un effet juridique lorsque ces signatures sont lquivalent fonctionnel de signatures manuscrites . Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, paragraphe 2, 1). Par exemple larticle 5 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50.
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terchangeabilit ou la non-discrimination , il est une rception plus favorable que nous pouvons rserver lquivalence fonctionnelle. En effet, cette expression est assimilable des concepts prexistants tels que linterprtation tlologique ce qui a pour effet positif de ne pas braquer le bon juriste peu enclin aux expressions nouvelles. De plus, la notion est beaucoup plus prcise et prsente une efcacit plus grande que les autres notions. La neutralit technologique est donc une notion gnrale assimilable plusieurs autres plus spciques et qui peut prendre la forme du schma suivant qui ressemble ironiquement une patte dours :
Interchangeabilit quivalence fonctionnelle Non discrimination Interoprabilit
Diverses appellations interrelies la notion de neutralit technologique
Section 2
Nature intrinsque de la neutralit technologique
Aprs avoir tent dapprhender la neutralit technologique de lextrieur, de ce quelle nest pas ou selon une vision selon laquelle elle na pas lhabitude dtre considre, envisageons maintenant cette notion de lintrieur, cest--dire au regard de sa nature propre. Nous croyons quil est en effet possible de considrer cette notion comme une norme informelle, imprcise par nature, difcile insrer dans la hirarchie des normes traditionnelles, faisant partie de ce que nous avons appel ailleurs la lex electronica315 (2). Mais au-del de cette comprhension, il importe de
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V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 285 et suiv.
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sintresser dabord la fonction subsidiaire quelle peut remplir. En effet, mme si elle est assez limite, la fonction de rdaction des lois ne fait pas de doute. Or elle ne sert pas qu cela : la neutralit technologique constitue galement une mthode interprtative des lois, nouvelles ou anciennes (1). Plus exactement, nous croyons que la neutralit technologique ne peut tre utile qu travers le prisme de lquivalence fonctionnelle. Alors que la premire notion, vanescente, oue, polymorphe, ne dispose daucune utilit en termes dinterprtation, la seconde simpose et est susceptible dtre oprationnelle pour un juge. Sil y a bien confusion, voire parfois une fusion, entre les deux concepts, nous allons donc proposer une tentative de dmarcation en afrmant, premptoirement peut-tre, que si la neutralit technologique peut avoir un rle jouer en termes de rdaction des lois, lquivalence fonctionnelle quant elle aurait intrt tre analyse comme une mthode interprtative. Paragraphe 1 quivalence fonctionnelle comme mthode dinterprtation Lquivalence fonctionnelle, avec sa dnition globalisante que nous venons de voir, nest donc pas uniquement une technique de rdaction lgislative. Nous allons en effet voir quelle est aussi une mthode dinterprtation qui prsente des lments de nouveaut (A). De surcrot, cette mthode se compare facilement dautres, plus traditionnelles, qui existent dj en la matire : linterprtation tlologique et linterprtation analogique (B). A. quivalence fonctionnelle comme nouvelle mthode dinterprtation Lquivalence fonctionnelle est donc une nouvelle mthode interprtative qui correspond un besoin quil importe de combler an dassurer ladaptation des faits nouveaux au droit, forcment pralable aux faits, que la loi soit ancienne ou nouvelle. Aussi, nous croyons que cette qute dun nouvel outil dinterprtation sapplique beaucoup mieux lquivalence fonctionnelle qu la neutralit technologique stricto sensu dont la gnralit, le ou, empche, selon nous, une utilisation efcace par les juges et les arbitres (1). Lquivalence fonctionnelle serait donc une mthode interprtative non pas spcique au domaine du droit des technolo-
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gies de linformation mais dont la prvalence aurait t identie dans ce secteur particulier du droit (2). 1. Lquivalence fonctionnelle comme nouvelle mthode interprtative Plusieurs auteurs ont juste titre mis de lavant lide que le droit des technologies demandait, au-del de la fonction rdactionnelle de la neutralit technologique, que des outils interprtatifs soient galement proposs316. Bien entendu, ladaptation du droit aux faits est dans la nature du droit, mais dans notre domaine de prdilection, ce besoin est dautant plus crucial du fait de la rapidit dvolution. Aussi, la question que nous souhaitons dsormais envisager est celle de savoir si la neutralit technologique pourrait remplir ce rle interprtatif. Nous lavons dj dit, la neutralit technologique na un sens que dans lhypothse o on limite sa comprhension. Pourtant, plusieurs rpondent par lafrmative. Nous croyons en revanche que ce rle associ la neutralit technologique est, dans les faits, davantage attribuable lquivalence fonctionnelle. cet gard, ric Caprioli a considr de manire non quivoque que ce serait donner une vision beaucoup trop restreinte de la neutralit technologique que de la considrer sous le seul angle de la technique de rdaction317. Nanmoins, en dveloppant sa comprhension quil a eu loccasion de prsenter lors dune confrence Montral en octobre 2008, il apparat clairement que la neutralit technologique est intimement lie lquivalence fonctionnelle318 et que la premire est trop oue pour prsenter la moindre utilit juridique319. Cest aussi une vision qui semble dfendue, du moins implicitement, par le professeur Orin Kerr lorsquil analyse la neutralit technologique relativement la question de lapplicabilit de principes constitutionnels en droit pnal amricain : The assumption of technology neutrality posits that judges will interpret the Fourth Amendment in the online environment so that it has roughly the same role in new Internet crime investigations that it has
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. CAPRIOLI, prc., note 31. Id. Id., actate 15. Id., actate 16.
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established in traditional physical investigations. That is, the Fourth Amendment will remain technology-neutral in the sense that the overall amount and function of Fourth Amendment protection will be roughly the same regardless of whether a wrongdoer commits his crime entirely online, entirely in the physical world, or using a mix of the two. 320 Dans cet extrait, est tabli un lien intressant avec le bon vieux principe dinterprtation tlologique que le juge doit appliquer face aux technologies de linformation. Or, comme nous le verrons plus bas, une telle approche est beaucoup plus en adquation avec une rgle visant chercher les quivalents quavec une autre rgle qui privilgierait une certaine forme de neutralit. En rsum, sil importe effectivement denvisager lanalyse du droit des technologies avec des outils qui ne sintressent pas uniquement la rdaction lgislative, il appert que la fonction interprtative relve bien davantage de lquivalence fonctionnelle que de la neutralit technologique. Or, tant donn le ou associ cette notion, la neutralit nest daucun secours et lapproche interprtative doit davantage tre associe lquivalence fonctionnelle. On peut mme afrmer que cette qute dune solution interprtative ne passe que par lquivalence fonctionnelle, souspartie de ce concept mou quest la neutralit technologique. Cest ce qui nous incite afrmer que lquivalence fonctionnelle est sans doute plus importante que la neutralit technologique. En effet, rdiger des lois de faon neutre est en bien des cas soit un vu pieux tant la rfrence une technologie en particulier est souvent incidente, sans que le lgislateur ne sen rende totalement compte, soit minimaliste se rfrant une manire de rdiger des lois qui tient presque de lvidence. En revanche, pour interprter des lois, anciennes ou nouvelles, les juges et les arbitres doivent avoir leur disposition un outil comme lquivalence fonctionnelle an de densier leur prise de dcision. Il est donc possible de reprsenter la neutralit technologique dans un sens trs large, comme une bote outils permettant de rdiger et dinterprter les lois. Lobjectif rdactionnel peut-tre atteint par les deux notions ; en revanche, nous croyons que du point de vue interprtatif, seule lquivalence fonctionnelle est susceptible davoir un sens.
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O. S. KERR, prc., note 213, 1015 (nos soulignements).
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rdaction
lois
interprtation
neutralit technologique et quivalence fonctionnelle
quivalence fonctionnelle
2. Mthode interprtative propre aux technologies de linformation Aprs avoir reconnu que lquivalence fonctionnelle sintresse aux questions dinterprtation, il importe maintenant de sinterroger sur son application. Cette mthode nous laisse croire en effet quautour delle se manifeste une double faveur : en premier lieu, et conformment ce que nous avons dj mentionn, cette mthode interprtative nest pas neutre et entend, en dpit de son appellation, favoriser lusage des technologies de linformation321, ce qui se conoit parfaitement bien. En second lieu, en tablissant que lquivalence fonctionnelle est la mthode utiliser, on favorise aussi une mthode en particulier : linterprtation fonctionnelle. Comme nous lavons vu, la neutralit technologique stricto sensu na donc pas de sens en matire interprtative compte tenu de la confusion qui la sous-tend et de son peu de caractre oprationnel. Nanmoins, la seule composante que lon est en mesure dassocier une mthode interprtative propre ladaptation des technologies au droit est le principe dquivalence fonctionnelle. Nous ne voulons pas laisser entendre que cette mthode est la seule dont un juge puisse user lorsquil doit interprter une situation impliquant des nouvelles technologies. Comme nous le verrons dans la partie 2, une nuance doit tre apporte : si lapproche fonctionnelle, tlologique, est parfaitement adapte en ce qui a trait au droit outil , par exemple pour dterminer si un crit, une signature, un original ou une autre formalit tablie dans une loi ancienne est susceptible dtre consacre dans une situation nouvelle, il peut en aller diffremment en ce qui a trait au droit censeur
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Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, B, 2), sintitulant Neutralit technologique et faveur quant lutilisation des technologies .
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o un quilibre entre des intrts contraires doit tre atteint322. Dans cette dernire hypothse, une mthode interprtative plus souple, plus globale, bien que moins prvisible, doit tre favorise. Cest ce que nous ferons en voquant linterprtation contextuelle qui sied selon nous davantage des domaines comme le droit dauteur, la diffamation, le droit pnal, la surveillance, la protection des renseignements personnels, etc. Nanmoins, un choix est fait et lavnement de lquivalence fonctionnelle implique que lon propose ainsi une mthode en particulier, au dtriment des autres, mthode qui assurment est la meilleure relativement plusieurs aspects du droit outil . Ce choix nous semble judicieux et susceptible dclairer le juge ou larbitre an doprer le passage du papier vers llectronique. B. Comparaison avec des mthodes interprtatives existantes Nous venons de voir que lquivalence fonctionnelle peut tre utilise comme un principe interprtatif qui sadapte particulirement bien aux technologies nouvelles. Nanmoins, au-del de cette nouveaut, nous croyons quil est possible de la comparer des mthodes323 existantes an
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Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, sintitulant Neutralit technologique et interprtation des juges . Nous privilgions le terme de mthode celui dapproche. Certes, les deux termes sont passablement synonymiques (lire ce propos, et dans un domaine totalement distinct du notre, Luc TREMBLAY, Linterprtation tlologique des droits constitutionnels , (1995) 29-2 R.J.T. 461, la note 4 : Les auteurs utilisent parfois les expressions interprtation fonctionnelle et interprtation naliste. En anglais, on utilise lexpression purposive approach. On pourrait vouloir distinguer entre une approche et une mthode. Par exemple, pour Sidney R. Peck, linterprtation tlologique nest pas une mthode ; cest une approche : elle indique the sorts of issues judges should consider when dening the content of the rights and freedoms. However, [it] does not control the denitions judges adopt in the sense that it does not dictate what those denitions must be : Sydney R. PECK, An Analytical Framework for the Application of the Canadian Charter of Rights and Freedoms , [1987] 25 Osgoode Hall L.J. 1, 12. La distinction pourrait se comprendre ainsi. Une approche dsignerait lorientation gnrale adopte par un chercheur relativement son objet de recherche. Elle viserait le point de vue ou langle sous lequel il laborde, entranant ltude de certaines questions, certains problmes et certaines attitudes, plutt que dautres. La mthode dsignerait plutt le moyen (la procdure, le raisonnement, les rgles dvaluation, les pratiques, les techniques) adquat pour raliser la recherche entreprise. Elle formerait la dmarche raisonne qui permet de dcouvrir ce
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didentier aussi bien des similitudes que des diffrences. Similitudes dabord, quasi synonymiques avec la mthode interprtative quest lapproche tlologique (1) ; diffrences enn par rapport la mthode analogique (2). Car interprter est vieux comme le droit, et au-del du nologisme quest lquivalence fonctionnelle, il est possible dtablir quil ne sagit pas l dune vritable innovation. Il est cet gard judicieux de se rappeler lhumilit des anciens : Assurment, la mthode (dinterprtation), en elle-mme, nest pas crer. Elle existe, elle agit, elle a fait ses preuves. Mais cest notre droit et, dans une certaine mesure mme, notre devoir, den approfondir les bases, den apprcier le fonctionnement actuel, de chercher la perfectionner. 324 1. Mthode interprtative synonyme de linterprtation tlologique Dans ce paragraphe, notre propos est simple : par lentremise du nologisme quest lquivalence fonctionnelle a t consacr un principe ancien : linterprtation tlologique. Le parallle est en effet ais tracer entre ltude des fonctions et celles des nalits, conformment ltymologie grecque de telos . Dailleurs, linterprtation est rgulirement utilise en ce qui a trait aux technologies. En premier lieu, on peut citer une jurisprudence relative au traitement donner une signature, telle quelle est dnie larticle
que lon cherche. Notons toutefois quune mthode spcique requise par une approche donne pourrait ne pas tre exclusive cette dernire. Si linterprtation tlologique tait une mthode, elle indiquerait la dmarche adquate, le processus intellectuel que les juges doivent respecter pour dcouvrir ou dterminer le sens des dispositions constitutionnelles. Comme nous le verrons plus bas, linterprtation tlologique est la fois une approche et une mthode. Jutiliserai donc les mots approche et mthode dune faon interchangeable. Ils dsigneront lensemble des rgles mthodologiques constitutives du processus dinterprtation constitutionnelle au Canada. Nanmoins, nous croyons que lquivalence fonctionnelle qui fait lobjet de la comparaison dispose dune certaine oprationnalit qui correspond davantage cette expression.
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Franois GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif : essai critique, 2e d., Paris, L.G.D.J., 1954, par. 2, p. 7. Citation tire de Sambath HEL, Le formalisme du contrat lectronique dans lASAN, thse de doctorat, Montral, Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, 2012 ( paratre).
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2827 C.c.Q., o la Cour dappel du Qubec a clairement assimil approche fonctionnelle de la loi et interprtation tlologique en afrmant : [29] Larticle 2827 C.c.Q. dcrit la signication tlologique de la signature 325. En deuxime lieu, linterprtation tlologique a notamment t consacre par la Cour suprme du Canada dans deux dcisions relatives des contrefaons de brevets326 et tout rcemment dans un jugement sur la brevetabilit dun processus daffaires lectroniques327. Adopte pour la souplesse quelle semble permettre328, elle est considre comme une vieille mthode, mme si elle tait dcrite sous des appellations diffrentes329. En troisime lieu, et mme si notre liste de dcisions utilisant lapproche fonctionnelle pourrait tre plus longue, on peut citer la recherche des fonctions qui a t ralise dans laffaire R. c. McLaughlin330. Relativement linterprtation de lancien article 287 (1) du Code criminel, disposition aujourdhui abroge, les juges se sont bass sur une approche fonctionnelle pour dclarer quun ordinateur ne pouvait tre assimil une installation de tlcommunication . Bien que la donne soit diffrente de nos
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Kaouk (Succession de) c. Kaouk, 2008 QCCA 192 (nos soulignements). Whirlpool c. Camco, [2000] 2 R.C.S. 1067 ; Free World Trust c. lectro Sant, [2000] 2 R.C.S. 1024. Amazon.com c. Canada (Procureur gnral), 2010 CF 1011. Bob H. SOTIRIADIS, Limpact dune interprtation tlologique sur des recours judiciaires en matire de contrefaon de brevets au Canada , (2001) 157 Dveloppements rcents en droit de la proprit intellectuelle 265 : Un des avantages de la doctrine de linterprtation tlologique pour un brevet est que les droits du brevet ne seront pas bafous lorsquun lment de la description qui semble restreindre ltendue du brevet nest d qu un mere accident of form. Pour une vision beaucoup plus critique, lire Mistrale GOUDREAU, De la prtendue interprtation tlologique des revendications de brevet : remarques sur les arrts Whirlpool et Free World Trust , (2005) 2 UOLTJ 219. Whirlpool c. Camco, prc., note 326, par. 39, o, sous la plume du juge Binnie : [39] je suis daccord, ce propos, avec lobservation de William L. Hayhurst, c.r., selon laquelle [TRADUCTION] [l]interprtation tlologique ne constitue rien de nouveau, mme si on attribue lord Diplock la premire utilisation de cette expression en matire de brevets (voir Hayhurst, The Art of Claiming and Reading a Claim , dans Patent Law of Canada) . [1980] 2 R.C.S. 331.
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jours, il est nanmoins parfaitement juste didentier les incompatibilits fonctionnelles entre les deux outils331. 2. Mthode interprtative distinguer de lapproche analogique Linterprtation par analogie ou par mtaphore (nous allons tenir pour acquis que les deux interprtations sont identiques) est une technique dinterprtation qui a fait ses preuves. Elle est bien sr utilise en droit des technologies, mais pas seulement. Si lon devait la dnir, elle pourrait tre considre comme une association crant une interchangeabilit entre une situation existante, gnralement plus ancienne, et une autre, plus rcente. [t]he essence of metaphor is understanding and experiencing one kind of thing in terms of another 332. On pourrait mme ajouter quil sagit l dune technique naturelle au domaine juridique qui, comme mentionn prcdemment, est une science de la raction. Ainsi, en droit, sur la base de prceptes du pass, on construit le futur. Le droit est en perptuelle qute de stabilit et tente de faire du vieux avec du neuf . Et lorsque cela nest pas possible, les nouvelles lois simposent. Des lois qui doivent apparatre, comme le disait le doyen Carbonnier, quen tremblant333. Ceci dit, lanalogie fonctionne la condition que la rgle qui sert dtalon ne soit pas dj oriente dans une direction. Or ce nest pas parce quune rgle est vieille quelle est bonne et naturellement applicable une nouvelle. Concernant lencadrement juridique des technologies, il est en effet des rgles qui ont t modeles pour rpondre une technologie en particulier. Leur application est de ce fait difcilement transposable aux nou-
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Infra, Partie 2, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 2, A, sintitulant Lois anciennes et exemple du droit criminel . Georges LAKOFF et Mark JOHNSON, Metaphors we live by, Chicago, University of Chicago Press, 1980, cit par Norberto Nuno Gomes DE ANDRADE, Technology and Metaphors : From Cyberspace to Ambient Intelligence , (2010) 4-1 OBS 121, 125, en ligne : <http://ssrn.com/abstract=1703090> (consult le 1er fvrier 2012). Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 1, A, sintitulant Parcimonie des lois : justications historiques .
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velles technologies. Une mance simpose donc lgard des analogies trop rapidement traces comme le souligne le juge Hugessen : The principal difculty which this case has given me arises from the anthropomorphic character of virtually everything that is thought or said or written about computers. Words like language , memory , understand , instruction , read , write , command , and many others are in constant use. They are words which, in their primary meaning, have reference to cognitive beings. Computers are not cognitive. The metaphors and analogies which we use to describe their functions remain just that. 334 Les mtaphores sont donc faillibles335 et doivent tre utilises avec suspicion336, dans le monde des technologies encore davantage que dans le monde rel337. Elles sont le fruit dune cration, dune interprtation qui tient souvent pour avrs des pralables dont on ne mesure pas toujours les sous-entendus338 ; les constructions factuelles trop rapidement
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Computer Edge Pty. Ltd. c. Apple Computer, Inc., [1988] 1 C.F. 673, 44 D.L.R. (4th) 74. N. N. G. DE ANDRADE, prc., note 332, 123 : metaphors are fallible and that, sometimes, they do not succeed in conveying the right representation and understanding of the object they are referring too. Metaphors, as a reection of the human understanding, can either be right or wrong ; can either be inuential and empowering or not ; can either forecast the future evolution of a particular object, guiding its future developments or failing to do so. The metaphorical dimensions of the Internet deal with the symbols, the images, the utopias, the imaginary and the gurative speeches surrounding the creation and the development of this communicational machinery. Berky v. Third Ave Ry., 155 N.E. 58, 61 (N.Y.1926) : Metaphors in law are to be narrowly watched, for starting as devices to liberate thought, they end often by enslaving it. , cite par I. KEER, prc., note 192, 232. Patricia L. BELLIA, Paul S. BERMAN et David G. POST, Cyberlaw : problems of policy and jurisprudence in the information age, 3e d., St. Paul, Thomson/West, 2007, p. 21 : These difculties are hardly unique to cyberspace ; every case, online or off, is some ways new, presenting new facts (...) But while they may not be unique to cyberspace, these problems of metaphor and analogy do become especially prominent in cases involving online conduct. Cameron J. HUTCHISON, Interpretation and the Internet , (2009) John Marshall Journal of Computer & Information Law, en ligne : <http://ssrn.com/paper=1521282> (consult le 2 fvrier 2012) : [b]lind analogical reasoning and literal interpretations threaten to marginalize or ignore the social realities created by the new technology and the impact these may have on the purposes behind (or interested balanced within) the extant rule .
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traces par linterprte. Au-del de ce rexe comparatiste, il importe de disposer du degr danalyse sufsant pour mesurer le degr dinuence potentielle du lien sur la situation nouvelle339. Une inuence qui est assurment trompeuse dans plusieurs des mtaphores utilises dans le monde des technologies notamment avec les termes galvauds de cyberespace340, de cyberguerre 341, de Big Brother 342 ou dautoroute de linformation : Highways, for example, are planned and designed, whereas information highways are self-organizing and have no central planner. Highways are constructed with taxpayer dollars ; information highways will ultimately be nanced mainly by private investment. Highways have xed congurations and connect xed physical locations ; information highways have ever-changing congurations and link changing information sources 343. Parfois mme, elle constitue une construction qui est clairement instrumentalise pour faire valoir certaines prrogatives. Lanalogie entre la violation du droit dauteur et le vol est cet gard frquente344. Pour il-
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Mark STEFIK, Internet dreams : archetypes, myths, and metaphors, Cambridge, MIT Press, 1996, p. xvi : The metaphors we use constantly in our everyday language profoundly inuence what we do, because they shape our understanding. George Lakoff and Mark Johnson say that metaphors are pervasive because they reect how we think, perhaps embodying deeply unconscious archetypes of personality and vision. When we change the metaphors, therefore, we change how we think about things... The metaphors we use suggest ideas and we absorb them so quickly that we seldom even notice the metaphor, making much of our understanding completely unconscious. N. N. G. DE ANDRADE, prc., note 332, 132 et suiv. ; I. KEER, prc., note 192, p. 237 et 238. Un terme qui est dailleurs souvent utilis pour justier plus de contrle, plus de scurit, plus de surveillance, etc. Daniel SOLOVE, Privacy and Power : Computer Databases and Metaphors for Information Privacy , (2001) 53 Stanford Law Review 1393, 1413 et suiv. M. STEFIK, prc., note 339, p. xix. R. c. Stewart, [1988] 1 R.C.S. 963 : [40] Copyright is dened as the exclusive right to produce or reproduce a work in its material form (s. 3). A mere copier of documents, be they condential or not, does not acquire the copyright nor deprive its owner of any part thereof. No matter how many copies are made of a work, the copyright owner still possesses the sole right to reproduce or authorize the reproduction of his work. Such copying constitutes an infringement of the copyright under s. 17 of the Act, but it cannot in any way be theft under the criminal law. While one can, in certain circumstances, steal a chose in action, the rights provided in the Copyright
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lustrer cette suspicion vis--vis de cette mthode interprtative, on peut reprendre lexemple de Gregory Mandel qui identie les difcults prouves par les tribunaux pour encadrer lavnement du tlgraphe en 1844, notamment en ce qui a trait la responsabilit dun message qui ne se rend pas en temps et lieu345. La question tait de savoir si un tel service devait tre assujetti au rgime de responsabilit que la loi avait attribue au Common Carrier . La jurisprudence oscilla, sans raison apparente entre le oui 346 et le non 347, utilisant des formules vagues telles que there is no difference in the general nature of the legal obligation of the contract 348 ou quil sagit dune new form of message delivery 349. Davantage quune rponse la question de savoir si un tlgraphe est assimilable au transport de marchandises, et donc quil puisse tre considr comme un bien, il sagit plutt de vrier si a decision-maker must consider the rationale for the existing legal categories in the rst instance, and then determine whether that rationale applies to the new technology. Legal categories (such as common carrier) are only that legal constructs. Such constructs may need to be revised in the face of technological change. 350 Quelles sont donc les rationalits derrire une telle construction lgale ? Davantage que ses fonctions351 si chres au concept dquivalence fonctionnelle il importe de dterminer les raisons qui lont justie. Dans le cas du transport de marchandises, la responsabilit des transporteurs pouvait tre suggre par lincapacit des usagers de sassurer eux-
Act cannot be taken or converted as their owner would never suffer deprivation. Therefore, whether or not copyright is property, it cannot, in my opinion, be the object of theft under s. 283(1) of the Code. Dans le mme sens voir R. c. Alexander, 2006 ONSC 26480 ; R. c. Hamel, 2011 QCCQ 11103.
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Gregory N. MANDEL, History Lessons for a General Theory of Law and Technology , (2007) 8 Minn. J. L. Sci. & Tech. 551, 553 et suiv., en ligne : <http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1012612> (consult le 2 fvrier 2012). Parks c. Alta California Telegraph, (1859) 13 Cal. 422. Breese c. U.S. Telegraph, (1871) 48 N.Y. 132. Parks c. Alta California Telegraph, prc., note 346, 424. G. N. MANDEL, prc., note 345, 556. Id., 558. Id. : This question cannot be resolved simply by comparing the function of the new technology to the function of the prior technology.
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mmes. Avec le tlgraphe, il tait possible pour le client daccuser rception, vriant ainsi, de manire efcace, rapide et peu dispendieuse, que tant lexistence que le contenu du message ont bien t transmis lexpditeur352. La gestion du risque tait donc possiblement derrire cette responsabilit ; or, celle-ci tait remise en cause dans le cadre de la nouvelle technologie de lpoque. Lanalogie tait donc, dans ce cas, inapproprie. Pour ce faire, il importe donc didentier si un concept juridique est assimilable un mdium en particulier. Dans le domaine qui est le ntre, il faut vrier si le concept est orient vers le papier (pour calquer lexpression anglaise de paper-oriented ) ou sil fait preuve dune relative indpendance technologique , expression utilise dessein pour ne pas quon la confonde avec la neutralit technologique dont nous traitons actuellement. De la mme manire, les juges de common law rfrent souvent une citation du XIXe sicle tire de larrt Howley c. Whipple : it makes no difference whether the operator writes the offer or acceptance with a steel pen an inch long attached to an ordinary penholder, or whether the pen is a copper wire a thousand miles long. In either case, the thought is communicated to the paper by the use of a nger... 353 Dans ce cas, si lanalogie est consacre par un juge, il est primordial danalyser au pralable quelle tait la fonction que le document papier devait remplir. Cette quivalence na donc de sens que si lon identie clairement la raison dtre de la formalit. Une place importante est donc laisse au juge qui certains gards doit assumer ses responsabilits en ne se retirant pas systmatiquement derrire ladoption de ce critre interprtatif. Lanalogie a donc ses limites ; celles lies aux fonctions cest--dire lapproche tlologique. Paragraphe 2 Neutralit technologique : illustration dune nouvelle forme de norme ? Nous venons de le voir, la neutralit technologique est un strict nologisme ; une pure invention doctrinale, rcente, largement vhicule par
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Id., 557. (1869) 48 N. H. 487.
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les instances internationales, constituant une rponse un certain nombre de faits nouveaux imposs par les technologies de linformation. La notion rfre la fois une certaine retenue lgislative et une manire dinterprter le droit. Mais au-del de cette substance que nous reverrons plus loin, il est aussi possible de se demander si la neutralit technologique, ou peut-tre davantage lquivalence fonctionnelle dailleurs, correspond un principe qui sinsre dans ce que nous dnommerons une norme informelle (A) ; norme qui doit tre qualie an quun juge354 puisse tre en mesure de la reconnatre (B). Quelques propos thoriques en somme, suivis par des considrations plus pratiques. Des normes informelles ne sont pas une source qui retient gnralement lattention des juristes. La mance provenant de leur vanescence, de leur moindre xit normative beaucoup prtendent que ce nest pas une norme355 , incite penser que la littrature juridique est, sur ce point, dune indigence peu prs absolue 356. Par consquent, ce concept varie substantiellement selon lauteur qui lanalyse (que cet auteur volue en droit civil stricto sensu, en France ou au Qubec, en droit commercial, en droit international ou en droit des affaires lectroniques).
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De certains juges de rfrer des notions pour le moins imprcises telles que par exemple la notion de normes de lindustrie . Voir par exemple Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, prc., note 116 ; Century 21 Canada Limited Partnership c. Rogers Communications, 2011 BCSC 1196, par. 132 : [132] (...), The defendants also acknowledge that the Century 21 Website Terms of Use are industry standard. Didier LLUELLES, Du bon usage de lusage comme sources de stipulations implicites , (2002) 36-1 R.J.T. 83. F. GNY, prc., note 324, p. 317 ; Antoine KASSIS, Thorie gnrale des usages du commerce, Paris, L.G.D.J., 1984, p. 103. Sur le caractre amphibologique de lusage, voir Michel PDAMON, Y a-t-il lieu de distinguer les usages et les coutumes en droit commercial ? , (1959) Revue trimestrielle de droit commercial 359 ; Jean ESCARRA, De la valeur juridique de lusage en droit commercial, Paris, Arthur Rousseau, 1910, p. 4 : lusage estompe les contours de la loi et de la convention, tenant entre eux le rle dune valeur de transition, zone de clair-obscur dans le tableau, o toutes les oppositions viennent sattnuer et se fondre. Il apporte le trouble dans les notions gomtriques des jurisconsultes ; Karl N. LLEWELLYN, The Normative, the Legal and the Law-Jobs : the Problem of Juristic Method , (1940) 49 Yale Law Journal 1355, 1359, parlant de la coutume, il afrme : too blunt and confused to serve in careful analysis ; ric LOQUIN, La ralit des usages du commerce international , (1986) Revue internationale de droit conomique 163.
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Fait remarquable, le domaine des affaires lectroniques a remis au got du jour une norme sous-value par le positivisme latent qui rassure le juriste. Aussi, en marge des domaines traditionnels du droit, le commerce lectronique a donn lieu des dbats thoriques fascinants, trop souvent ignors par les civilistes, quant lmergence de telles normes. Comme si ce monde virginal quest le cyberespace, lieu de conqute, oblige tout un chacun repenser tous les concepts. Face cet tat de fait, dans le monde numrique, la notion de norme informelle a trs tt t identie comme une source juridique de choix. Cest donc un terrain qui, non encore pollu , permet peut-tre plus facilement que dautres didentier la substantique moelle de la question des normes informelles. Nous nous intresserons donc ici lmergence de communauts susceptibles de concurrencer ltat qui nest peut-tre pas le seul acteur normatif jouer un rle en la matire357. A. Neutralit technologique : une norme informelle en thorie Les normes informelles, les usages commerciaux, ce que nous avons quali dans le pass de lex electronica358, sont gnralement reconnues de deux manires, comme cela se vrie dans le Code civil du Qubec : comme moyen dinterprter359 un contrat et comme moyen de le complter360. Relativement linterprtation, on peut dabord citer le prambule de la Convention de la CNUDCI de 2005 selon lequel la neutralit techno357
Franois OST et Michel VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au rseau ? Pour une thorie dialectique du droit, Bruxelles, Publication des Facults universitaires SaintLouis, 2002. Dans lintroduction de leur ouvrage, ces auteurs prcisent qu avec le rseau, ltat cesse dtre le foyer unique de la souverainet (...) ; la volont du lgislateur cesse dtre reue comme un dogme (...) ; les frontires du fait et du droit se brouillent ; les pouvoirs interagissent (...) ; les systmes juridiques (et, plus largement, les systmes normatifs) senchevtrent ; la connaissance du droit, qui revendiquait hier sa puret mthodologique (monodisciplinarit) se dcline aujourdhui sur le mode interdisciplinaire et rsulte de lexprience contextualise (learning process) que daxiomes a priori ; la justice enn, que le modle pyramidal entendait ramener aux hirarchies de valeurs xes dans la loi, sapprhende aujourdhui en termes de balances dintrt et dquilibrations de valeurs aussi diverses que variables . V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 229 et suiv. C.c.Q., art. 1426. C.c.Q., art. 1434.
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logique et lquivalence fonctionnelle sont des principes gnraux existants dans la Convention361. Or, larticle 5 de la Convention, sintitulant Interprtation , dispose lalina 2 : Les questions concernant les matires rgies par la prsente Convention qui ne sont pas expressment tranches par elle sont rgles selon les principes gnraux dont elle sinspire ou, dfaut de ces principes, conformment la loi applicable en vertu des rgles du droit international priv. Quelques lignes seront donc en premier lieu consacres cette notion de norme informelle et plus particulirement au dveloppement de cette notion dans un contexte lectronique (1). Ceci dit, et mme si nombreux sont ceux qui ont milit en faveur dun dveloppement plus soutenu de la lex electronica, on ne peut passer sous silence les difcults conceptuelles qui y demeurent associes (2). 1. Histoire de la lex electronica Au dpart, la croyance selon laquelle les normes informelles sont une source incontournable en droit des technologies est directement lie au fait que la loi, le principal outil de rgulation, prsente des cueils importants pour apprhender les changements technologiques. Que ce soit cause de sa forme, rigide, ou de son appartenance nationale, il est en effet souvent dlicat de concilier la matrialit de la loi avec lvanescence de la technologie362. Les usages, quant eux, prsentent avec les technologies une compatibilit beaucoup plus naturelle que ce soit pour grer le caractre international de certaines innovations, mais galement leur volution rapide363,
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ONU, prc., note 24. L. BENNETT MOSES, prc., note 210 : There is something about law and technological development that seems vaguely incompatible. Karl Llewellyn, pre spirituel du U.C.C. amricain, prconisait que la exibilit soit une des fonctions centrales de ce code. Celle-ci se retrouve indiscutablement dans la section (1-205) relative aux usages comme lafrme David W. CAROLL, Harpooning Whales, of which Karl N. Llewellyn is the Hero of the Piece : or Searching for more Expansion Joints in Karls Crumbling Cathedral , (1970) 12 Boston College Industrial and Commercial Law Review 139, 154. Voir aussi Louis MARQUIS, Les usages commerciaux en droit qubcois , dans Dveloppements rcents en droit commercial, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1992, p. 131.
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leur caractre technique364 et videmment les aspects commerciaux des technologies sadressant une communaut donne365. Internationalit, rapidit, technicit et commercialit sont en effet quatre caractristiques qui prtent naturellement voir des usages se dvelopper. De surcrot, et au-del de ce seul facteur technologique, les activits concernes se droulent souvent dans le cadre dune globalisation gnralise, ce qui en soit constitue assurment un facteur de reconsidration du droit366. Cest la raison pour laquelle, depuis les dbuts dInternet, face aux carences lgislatives et au caractre national des lois, les normes informelles sont rgulirement envisages comme une solution qui doit tre valorise367. Depuis, le sentiment dimportance et de valorisation ne semble gure sessoufer :
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Sur lautonomie grandissante des secteurs dactivits ayant un haut degr de technicit et sur, corollairement, lincomptence des droits tatiques rgler ces questions, voir Masaichiro ISHIZAKI, De la rcente volution du droit corporatif dans le commerce des soies , dans Introduction ltude du droit compar. Recueil dtudes en lhonneur ddouard Lambert, Paris, L.G.D.J., 1938, p. 495 ; Bruce L. BENSON, Customary Law as Social Contract : International Commercial Law , (1992) 3 Constitutional Political Economy 1, 16. Philippe FOUCHARD, Les usages, larbitre et le juge : propos de quelques rcents arrts franais , dans Le droit des relations conomiques internationales. tudes offertes Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982, p. 67, aux pages 78 et 79. Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme : les normativits mergentes de la mondialisation, Montral, ditions Thmis, 2008. Raj BHALA, Self-Regulation Global Electronic Markets Through Reinvigorated Trade Usages , (1995) 31 Idaho Law Review 863, 866 et 867 : In order to meet the needs of participants in global electronic markets, the concept of a usage of trade should be reinvigorated. No longer should a usage be regarded as a mere interpretive device trotted out by a court to resolve a dispute about a contractual term. It should be seen as a legal foundation for a practice engaged in by market participants. As such, it should confer legitimacy and authority on that practice, and be a source of obligation for the participants. In short, trade usages should be seen as a means of self-regulation. In this reinvigorated role, a trade usage can reduce uncertainty, protect expectations, provide exibility, and foster efciency. Alternatives to reinvigorated usages do not offer these advantages. First, express statutory rules of contract fail to address adequately the pressing needs of participants in global electronic markets. (...). Application of statutory rules may generate uncertainty and not yield potential Pareto improvements. Second, the process of reforming contract law is too cumbersome and reactive to anticipate and meet the participants needs. (les notes de bas de pages ont t retires)
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The deployment of soft law may enable a regulator to extend its jurisdiction and reduce the extent of bargaining over norms, reducing negotiation costs for all involved 368. Lauteur Colin Scott fonde dailleurs sa prtention sur ltude empirique que sont les domaines du jeu en ligne, du commerce lectronique et des valeurs mobilires en ligne369. Ceci dit, il faut pourtant constater que dans plusieurs pays, si la premire tape a consist en la mise en place de codes de conduite ou autres normes informelles, certains ont t phagocyts par les lois. Il est important de noter que cette faon dapprhender les difcults dadaptation que prsentent les supports lectroniques nouveaux est universelle. Ainsi, relativement des difcults comme lcrit370 ou la signature371 par exemple, et ce en dpit de distinctions culturelles pour les apprhender372, il est tout fait possible de rfrer des notions telles que la lex mercatoria, voire la lex electronica373, tellement sa rcurrence est assure. 2. Caractre controvers de la lex electronica Nous avons dj soulign que la lex electronica ptit de certaines carences conceptuelles qui en rendent lapplication dlicate. En premier lieu, plusieurs doutes existent quant la nature mme de ce que sont les usages : une norme vritable ou une excroissance non dclare du contrat ? (a) En second lieu, de nombreuses interrogations persistent quant aux structures organisationnelles dans lesquelles les usages sont senss se dvelopper, ce qui rend difcile de les reconnatre (b).
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Colin SCOTT, Regulatory Innovation and the Online Consumer , (2004) 26 Law & Policy 477, 490. Lauteur cite aussi, sur ce mme point, Dermot HODSON et Imelda MAHER, Soft Law and Sanctions : Economic Policy Coordination and Reform of the Stability and Growth Pact , (2004) Journal of European Public Policy 11. C. SCOTT, prc., note 368, 490 et 491. Infra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Illustration en droit de la preuve : lcrit lectronique . Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, A, 2), sintitulant Situation au Qubec : exemple de la signature . Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, sintitulant Neutralit technologique et interprtation des juges . V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 229 et suiv.
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a) Nature controverse de la lex electronica Quelle est la nature vritable dun usage que lon pourrait reconnatre comme faisant partie de la lex electronica ? Est-ce une norme ou estce une extension du contrat ? Ce dbat, ancien, variant selon les disciplines et les systmes juridiques, a t par exemple vacu par la Convention de Vienne dont larticle 9 ne tranche pas374. Pourtant, suivant les questionnements dont fait tat le clbre article de Berthold Goldman en 1964 quant au renouveau de la lex mercatoria375 et les multiples commentaires quil suscita376, il est possible de prendre du recul par rapport au modle clas-
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Acte nal de la Confrence des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, A/Conf. 97/ 18, 10 avril 1980, art. 9, en ligne : <http://www. globalsaleslaw.org/__temp/CISG_french.pdf> (consult le 2 fvrier 2012) : 1) Les parties sont lies par les usages auxquels elles ont consentis et par les habitudes qui se sont tablies entre elles. 2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont rputes stre tacitement rfres dans le contrat et pour sa formation tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient d avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et rgulirement observ par les parties des contrats de mme type dans la branche commerciale considre. (nos soulignements) Berthold GOLDMAN, Frontires du droit et Lex Mercatoria , (1964) Archives de philosophie du droit 177, 187 192. Il est impossible de citer limmense prose que cet article suscita depuis 1964. Selon un choix qui sera forcment arbitraire, nous pouvons nommer notamment Jacques BGUIN, Les dveloppements de la lex electronica menace-t-il lordre juridique international ? , (1984) 30 McGill Law Journal 478 ; Clive M. SCHMITTHOFF, The Law of International Trade, Its Growth. Formulation and Operation , dans The Sources of the Law of International Trade, New York, ditions Frederick A. Praeger, 1964, p. 5 ; Leon E. TRAKMAN, The Law Merchant. The Evolution of Commercial Law, Littleton, F. B. Rothman, 1983 ; C. W. O. STOECKER, The lex mercatoria : to what Extent does it Exist ? , (1988) Journal of International Arbitration 101 ; Michael MUSTILL, The New lex mercatoria : The First Twenty Five Years , dans tudes Wilberforce, Oxford, 1987, p. 149 ; Jan PAULSSON, La Lex Mercatoria dans larbitrage C.C.I. , (1990) Revue de larbitrage 55 ; le LANDO, The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration , (1985) International and Comparative Law Quarterly 747 ; Mark GARAVAGLIA, In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes , (1991) 12 New York Law School Journal of International and Comparative Law 29.
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sique suivant lequel les usages sont de nature contractuelle377. Du moins est-ce lapproche que nous avons choisie de privilgier378. En effet, il y a un je-ne-sais-quoi darticiel considrer lusage comme lexpression dune volont implicite. La thse de Philippe Jacques est cet gard convaincante : En voulant dmarquer tout prix lusage de la coutume, Gny lui te toute originalit par rapport au contrat pur et simple : ce nest plus un usage mais une simple norme contractuelle . En somme, si les parties ont convenu de son application, il les oblige non titre dusage, mais de convention ! Il nest pas utile deffectuer un dtour par lusage si lon prtend quun effet contractuel est soutenu par la volont exprime des parties. Il suft de dire, simplement, quil sagit dun effet de cette volont [...] 379 Si lusage nest donc pas de nature conventionnelle, il faut donc localiser son origine ailleurs. Or il y a dans la communaut une notion qui nest pas trangre aux technologies de linformation. Ceci dit, le fait dopter pour ce courant normatif que, pour tre honnte, on doit considrer comme tant largement minoritaire, ne permet pas de reconnatre plus facilement une norme informelle comme tant utilisable par un juge. Ainsi, la neutralit technologique ne sera pas reconnue comme tant un usage du fait de cette qualication pralable. En revanche, les critres de sa reconnaissance vont varier, et plutt que de les centrer sur les individus, parties au contrat, il est possible de les relier la structure de la communaut qui est lorigine de leur cration.
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Par exemple A. KASSIS, prc., note 356 ; Alina KACZOROWSKA, Les usages commerciaux dans les conventions relatives la vente internationale , (1995) 29 R.J.T. 427. V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 229 et suiv. Philippe JACQUES, Regards sur larticle 1135 du Code civil, coll. Nouvelle bibliothque de thses , Paris, Dalloz, 2005, p. 70 et 71 [notes omises]. De lauteur de citer, dans le mme sens, Daniel ACQUARONE, La coutume : rexions sur les aspects classiques et les manifestations contemporaines dune source du droit, thse de doctorat, Nice, Facult de droit, Universit de Nice, 1987, p. 152 : ces usages sont des normes gnrales de droit objectif et le qualicatif conventionnel leur est abusivement attribu. Le raisonnement suivi [...] revient admettre que nimporte quelle norme de droit positif sappliquant un contrat est une norme conventionnelle.
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b) Reconnaissance controverse de la lex electronica Lintroduction de normes informelles dans un systme de droit soppose un double problme de reconnaissance. En premier lieu, au regard de la vision normative pralablement dcrite, cest admettre quune communaut est susceptible de produire des normes qui auront une incidence sur des parties un contrat. Cette communaut, cet ordre juridique, pour reprendre lexpression chre aux pluralistes380, dispose de qualits propres qui la rend sufsamment structure pour tre digne de foi, c.--d. pour reprsenter une vision sufsamment partage par les diffrents membres de la communaut en question. [P]arce ce que lusage est une rgle de droit extrieure la volont des parties, il sapplique de lui-mme ; parce quil est une vritable norme, les parties, si elles peuvent lcarter, ne peuvent lanantir ; parce quil est un lment de droit objectif, il simpose en labsence du moindre indice de la volont, mme tacite ; parce que lusage repose sur la collectivit, il na pas besoin de lappui des volonts individuelles. 381 Ainsi, avec une telle vision normative, il est possible de concilier un courant thorique le pluralisme qui tend compenser le rigorisme articiel du positivisme et la ralit du cyberespace o justement la notion de communaut a t largement reprise382. Bien videmment, il nexiste pas un modle unique et la reconnaissance dune communaut capable de produire des normes reprsentatives varie dun pays lautre, dun continent lautre. Une distinction particulirement forte existe par exemple entre les perceptions amricaines et europennes sur la question, lautorgulation des premiers variant passablement par rapport la corgulation des seconds383. Lune des diff380 381
Santi ROMANO, Lordre juridique, Paris, Dalloz, 1975. Pascale DEUMIER, Le droit spontan. Contribution ltude des sources du droit, coll. Recherches juridiques , Paris, conomica, 2002, n235, p. 224. Howard RHEINGOLD, The Virtual Community : Homesteading the Electronic Frontier, Dallas, Addison-Wesley, 1993 ; Todd H. FLAMING, The Rules of Cyberspace : Informal Law in a New Juridiction , (1997) 85 Illinois Bar Journal 174. Joel R. REIDENBERG, Governing Networks and Rules-Making in Cyberspace , (1996) 45 Emory Law Journal 911. Lauteur tablit une diffrence importante entre la vision europenne et celle amricaine quant la faon de percevoir lapplication du droit dans les sphres prives. Alors que les premiers ont une tendance centralisatrice
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rences se trouve dans le rle que ltat assume dans le dialogue entre les diffrents membres de la communaut. En second lieu, il importe de dterminer sur quels critres la production dune telle communaut peut tre reconnue comme tant du droit. Il y a plusieurs annes, nous nous sommes commis dans la recherche des critres de reconnaissance des normes informelles qui sloignent des critres habituels que lon trouve gnralement pour reconnatre un usage384. Nous avions considr quil existait deux sortes de critres : certains, de nature substantielle, sattachent principalement la norme en tant que telle. Dautres sont davantage relies la communaut elle-mme en tant quinstitution et la qualit du dialogue qui existait entre les diffrents membres385. Relativement aux critres substantiels, il existe en premier lieu des critres objectifs qui font tat de la matrialit de lusage selon un regard presque sociologique. Ainsi, on voque souvent les critres de frquence , de constance , de rptition pour identier la qualit de lusage, son acceptation dans un groupe donn, et ce, comme tout rcemment dans une dcision de la Cour dappel du Qubec386. Dautres cri-
assez marque, les seconds sont davantage ports une auto-rglementation. En loccurrence, en ce qui concerne le cyberespace, il est facile de croire en la pertinence de la seconde option. Lire par exemple Christian PAUL, Du droit et des liberts sur lInternet. La corgulation, contribution franaise pour une rgulation mondiale, Rapport au Premier ministre, Paris, La documentation franaise, 2000, p. 17 : compte tenu de la nouveaut des sujets traiter ainsi que de la diversit des acteur concerns, il importe dassurer la rencontre entre les points de vue, voire, quand cest possible, de faire natre des consensus. En ce sens, la corgulation doit sappliquer permettre la rencontre difcile entre le temps de lInternet et le temps des institutions.
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V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 289 et suiv. Jacques CHEVALLIER, Lordre juridique , dans Jacques CHEVALLIER (dir.), Le Droit en procs, Paris, PUF, 1983, p. 10 : la perception de lordre juridique comme systme conduit mettre en vidence la fois la logique qui commande larticulation de ses lments constitutifs (A), et la dynamique qui rsulte de son insertion dans un certain environnement social avec lequel il entretient des relations rciproques dchange (B) . Montral (Ville de) c. Environnement routier NJR, 2011 QCCA 1251, par. 51, la Cour reprend les propos du professeur Royer (Jean-Claude ROYER, La preuve civile, 4e d., Cowansville, ditions Yvon Blais, 2008, par. 108) qui dnit les usages de la faon suivante : Rgle qui sest forme par une pratique constante, rpte, pu-
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tres objectifs posent sans doute davantage de difcults, notamment celui danciennet , cause de leur imprcision et du caractre dat, difcilement transposable un secteur dactivit aussi trpidant que le ntre387. Il existe aussi des critres plus subjectifs qui sintressent ceux que nous avons qualis de substantiels comme ceux de gnralit , de publicit , de raisonnabilit , voire de lgalit ou de justice 388. Ces derniers ont en effet les dfauts de leurs avantages : sils autorisent une grande souplesse aux juges et aux arbitres, ils sont bien videmment terriblement imprcis389. Mais au-del de ces critres classiques, nous croyons que, dune part, dans une volont de meilleure objectivation et, dautre part, an de remplir un objectif de dlit descriptive, il est possible dajouter des critres institutionnels pour reconnatre lexistence dusages. Lusage peut donc tre reconnu en fonction de linstitution dont elle tire son origine. La Chambre de commerce internationale par exemple, cre dans les annes 1920, produit des normes dont la reconnaissance est dpendante, entre autres, de la respectabilit rattache linstitution : On est en prsence de normes professionnelles dont lautorit repose non pas sur le consentement des membres de cette profession mais sur laptitude reconnue un organisme professionnel de traduire la fois les besoins du commerce et la rationalit dune opration. Ce type de norme est, dune certaine manire, par le processus de sa formation, loppos de lusage. Il est, comme la loi, luvre dune ins-
blique, uniforme et gnrale laquelle les parties intresses ont donn une force obligatoire.
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Hiram E. CHODOSH, Neither Treaty nor Custom : the Emergence of Declarative International Law , (1991) 26 Texas International Law Journal 87, 101. On retrouve par exemple la notion de raisonnabilit des usages larticle 1.9 (2) des principes Unidroit : Elles sont lies par tout usage qui, dans le commerce international, est largement connu et rgulirement observ par les parties des contrats dans la branche commerciale considre, moins que son application ne soit draisonnable (nos soulignements). Elizabeth WARREN, Trade Usage and Parties in the Trade : an Economic Rationale for an Inexible Rule , (1981) 42 University of Pittsburgh Law Review 515 ; David B. MASSEY, How the American Law Institute Inuences Customary Law : the Reasonableness Requirement of the Restatement of Foreign Relations Law , (1997) 22 Yale Journal of International Law 419, 428.
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titution alors que lusage se cre spontanment. Mais avec lusage il a en commun dtre une source non tatique. 390 L encore, les critres institutionnels peuvent tre spars en deux : certains sont propres linstitution, que ce soit en ce qui a trait la structure de linstitution ou la lgitimit dont elle dispose. En second lieu, la force des usages peut tre value au regard de leffectivit de linstitution dont elles manent. Une effectivit qui svalue tant lintrieur qu lextrieur de linstitution. Mais nous ne voulons dvelopper plus avant cette proposition de reconnaissance des normes informelles, lexercice ayant dj t fait391. Avec du recul, cette remise en cause des critres classiques, uniquement substantiels , imprcis pour certains, ne doivent pas tre systmatiquement mis de ct. Dune part, et comme nous le verrons dans le prochain paragraphe, les critres substantiels demeurent utiles, du moins pour ceux quon associe la matrialit sociologique de lusage. Toutefois ils doivent selon nous tre complts par des critres institutionnels sattachant aussi lorganisation de linstitution. Dautre part, ces critres classiques ont lavantage dtre ous, presque vides de sens, laissant ainsi toute latitude aux juges et aux arbitres qui en n de compte fuient la trop grande prcision. La tentative dobjectivation des critres bass sur la commu-
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Jean STOUFFLET, Luvre normative de la Chambre de Commerce Internationale dans le domaine bancaire , dans Le droit des relations conomiques internationales. tudes offertes Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982, p. 369. V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 229 et suiv. Pour un dveloppement plus rcent sur le sujet, il est possible danalyser le texte de P. Bernt HUGENHOLTZ, Code of Conduct and Copyright Enforcement in Cyberspace , dans Irini A. STAMATOUDI, Copyright Enforcement and the Internet, The Netherlands, Kluwer Law International, 2010, p. 303-320. Lauteur est assez critique quant la capacit des normes informelles rguler le cyberespace. Il est vrai que lhypothse tudie du droit dauteur, domaine o les intrts catgoriels sont trs polariss, exige que le dialogue effectu au sein de linstitution soit reprsentatif de chacun deux. On peut notamment lire la page 320 : All this is not to say that codes of conduct have no role to play at all in the realm of digital copyright enforcement. Codes might, for instance, implement certain information duties, as contemplated by the E-Commerce Directive, or standardize terms of use, and thus increase transparency. But when fundamental rights and freedoms are at stake, what we really need, like else-where in the law, are duly codied rules and procedures that further the interests of authors and content owners in effectively protecting their rights, while warranting citizens rights to due process, to free speech and to privacy. (Les notes de bas de page ont t enleves).
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naut lorigine de la norme prsente donc linconvnient damoindrir la marge de manuvre interprtative des interprtes. B. Neutralit technologique : une norme informelle difcile reconnatre en pratique Mais revenons la neutralit technologique. tant donn que la notion nest pas toujours reconnue dans la loi, ou quand elle lest, en des termes vanescents, ne serait-il pas possible de la connatre justement comme tant une norme informelle, utilisable de ce fait mme par les interprtes du droit ? Notre rponse est tributaire tant de la description de la notion que nous avons tent de donner dans cette partie que des prcdents propos sur la notion de lex electronica : la neutralit technologique nest pas une norme informelle (1) ; en revanche, il est possible de reconnatre lquivalence fonctionnelle, notion qui y est frquemment associe, la capacit den tre une (2). 1. Difcile reconnaissance de la neutralit technologique Selon nous, la neutralit technologique nest pas une notion susceptible dtre reconnue en tant que norme informelle. Cette afrmation ne surprendra pas le lecteur qui aura lu lensemble de la prsente partie, tant notre critique son endroit a t constante. En effet, la neutralit technologique est une notion dont la porte nous parat vanescente, oue, et ce, un point tel que nous ne sommes pas sr que son oprationnalit puisse tre consacre. Dabord, nous ne sommes pas certains de bien comprendre lutilit quil y aurait qualier la neutralit technologique de principe de rdaction des lois392, seule fonction que, selon nous, la neutralit technologique est susceptible de remplir. Ensuite, quant sa fonction interprtative, la neutralit technologique est trop oue, protiforme, diffrente selon les domaines dapplication, pour tre dune quelconque utilit ou reprsenter un principe tangible et identiable. Comme lafrme le professeur Gaillard : lorsquune doctrine naissante est encore insufsamment ferme pour que les distinctions auxquelles elle pourrait se prter ne risquent de
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Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 1, sintitulant Dnition limite de la neutralit technologique .
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la remettre en cause, il est tentant, pour lui donner une certaine consistance, dviter toute subtilit excessive et, au contraire, de faire masse de tous les lments susceptibles de sy rattacher. 393 La notion ne rpond donc pas aux premiers critres substantiels prcdemment cits, lis la norme elle-mme. Il est en effet trop difcile dy associer une rptition , une constance , une xit . Si besoin tait, on pourrait tenter danalyser les critres institutionnels lis ce concept. En effet, la multiplicit des organismes ayant dfendu la notion tels que la CNUDCI, lOCDE, lOMPI, lOMC et bien des organismes nationaux tant pour le moins impressionnante de la part dorganismes si respects et si reconnus. Mais labsence de la ralisation des critres substantiels est, selon nous, rdhibitoire quant lexistence de lusage. De plus, au-del du ou qui lui est associ, il y a donc pire : ce concept est trop souvent instrumentalis pour faire valoir des prtentions visant la dfense dintrts catgoriels particuliers394. 2. Reconnaissance possible de lquivalence fonctionnelle En revanche, nous sommes parfaitement laise de considrer lquivalence fonctionnelle comme une notion rpondant aux critres de reconnaissance dune norme informelle. En premier lieu, et la diffrence de la neutralit technologique, cette notion est substantiellement claire. Si des nuances doivent tre apportes quant son interprtation, cest relativement aux fonctions associes, dans une loi particulire, un concept qui doit tre interprt travers le prisme de lquivalence fonctionnelle. Mais la raison dtre du principe ne peut daucune faon tre remise en cause. De plus, la clart associe lquivalence fonctionnelle est sans doute due au fait quelle na t utilise que dans le seul domaine du droit outil comme en droit des contrats et en droit de la preuve. Son champ dapplication est donc passablement plus circonscrit.
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Emmanuel GAILLARD, La distinction des principes gnraux du droit et des usages du commerce international , dans tudes Pierre Bellet, Paris, Litec, 1993, p. 203. Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 2, B, 1), sintitulant volution du droit malmen par linterfrence dintrts catgoriels .
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En deuxime lieu, et toujours relativement aux critres substantiels, il sagit dun principe, comme nous avons tent de le montrer395, qui nous semble avoir t rpt tant dans les textes dorigines internationales que nationales. En troisime lieu, la reconnaissance des organismes qui ont mis de lavant ce principe nest pas susceptible dtre remise en cause. Un organisme comme la CNUDCI par exemple est ancien, constitu de reprsentants des tats, produisant des documents, et ce, lissue dun processus dadoption gage de crdibilit. Une crdibilit qui a permis que plusieurs dnitions proposes par ces organismes internationaux soient reprises, lexclusion de lcrit396, dans de multiples lois nationales. En quatrime et dernier lieu, et l encore la diffrence de la neutralit technologique, il existe une certaine oprationnalit mettre de lavant un pareil principe dans la mesure o il est ainsi possible de privilgier une mthode interprtative plutt que dautres. Au regard de la capacit de cette mthode interprtative oprer la transition du papier vers llectronique, de surcrot conformment au principe dinterprtation tlologique, il sagit ainsi de valoriser, ce qui nest pas si frquent, ladquation dun nouveau principe un autre qui a t consacr il y a dj longtemps. Conclusion du chapitre 2 Ce second chapitre avait pour objet de complter lexercice dnitionnel de la neutralit technologique en proposant un regard du dehors. En effet, aprs avoir montr que la seule vision minimaliste de la notion est susceptible de dgager un certain sens, nous avons voulu la dissocier dautres concepts, plus prcis, avec lesquels elle est souvent confondue. cet gard, lquivalence fonctionnelle, en dpit de ses travers, est selon nous un outil qui est parfaitement utilisable pour assurer une interprtation harmonieuse face aux changements technologiques. Alors que la neutralit nest daucune utilit sur le plan interprtatif, lquivalence fonctionnelle est dautant plus utilisable quelle sassimile la bonne vieille approche tlologique. Certes, et nous le verrons dans la partie 2, linterprtation base sur les fonctions de la loi nest pas toujours applicable,
395
Supra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 1, A, sintitulant Matrialisation de lquivalence fonctionnelle . Infra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Ilustration en droit de la preuve : lcrit lectronique .
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notamment lorsque lon fait face des domaines du droit censeur o lquilibre dlicat entre des intrts catgoriels contraires exige une solution plus adapte, plus contextualise397. En revanche, elle est dune utilit vidente dans la plupart des domaines de droit outil ; une utilit qui mrite dtre mieux identie, tant pour lcrit398, la signature399, loriginal400, la signication401, que pour bien dautres sujets encore. Nous avons donc tent de distinguer ces deux notions, souvent associes, tort, lune lautre. Une connivence qui ne se justie pas et qui est source de beaucoup de confusion. Aussi, au-del de la diffrence des rles quelles sont susceptibles davoir chacune de leur ct, il existe une certaine faveur que nous ne reconnaissons que pour la seconde notion : lquivalence fonctionnelle. Ceci justie donc le fait que nous croyons possible de considrer cette mthode comme une norme informelle susceptible dtre reconnue et dtre employe par les juges et les arbitres ; une norme susceptible dintgrer ce que nous nous plaisons qualier de lex electronica. Ceci ne vaut pas selon nous pour la neutralit technologique.
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Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Objectivation de la balance dintrts catgoriels contradictoires . Infra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Ilustration en droit de la preuve : lcrit lectronique . Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, A, 2), sintitulant Situation au Qubec : exemple de la signature . Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 2, A, 2), a), sintitulant Illustration de loriginal . Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 2, B, 2), sintitulant Exemple de la signication par courriel ou Facebook .
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PARTIE 2 PERTINENCE DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE
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Dans cette seconde partie, nous nous attarderons sur la manire de rguler les technologies de linformation et, plus spciquement, sur la pertinence de le faire travers ce nologisme quest la neutralit technologique. Un nologisme qui ne simpose pas dans un domaine, le droit, qui est par essence une science de la raction. Un nologisme qui ne simpose pas non plus dans la mesure o il est certains gards en parfaite adquation avec des principes anciens qui sappliquent parfois parfaitement la nouvelle donne technologique. Aussi, dans un premier temps, il nous apparat important dvaluer la neutralit technologique au regard de lapplication quil est susceptible den faire (chapitre 1). En second lieu, il apparat imprieux de confronter la notion la tradition juridique qui a t forge travers les sicles (chapitre 2).
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Chapitre 1 TAT DU DROIT : LAPPLICATION DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

Aprs avoir tent, dans la premire partie de cet ouvrage, de proposer un clairage sur la notion de neutralit technologique, nous dsirons maintenant dresser ltat des lieux an de savoir ce quil en est. Les lois, nouvelles et anciennes, applicables en matire de nouveaux environnements lectroniques sont-elles aussi neutres quon le prtend ? On doit dabord distinguer entre les lois dites nouvelles (section 1) et les autres, plus anciennes (section 2). Par nouvelles , nous entendons celles qui ont t adoptes aprs lavnement de lInternet moderne (c.--d., grosso modo, le milieu des annes 1990) ; par anciennes , videmment, celles qui le prcde. Section 1 Neutralit technologique et lois nouvelles
Nous lavons vu, les technologies de linformation sont lorigine dune kyrielle de nouvelles lois. Aussi, est-il possible didentier deux types de textes. Les premiers sont clairement associs une ou plusieurs technologies (1). Dautres militent pour la mise en place de lois neutres sur le plan technologique (2). Mais avant tout, demandons-nous sil est ce point ncessaire de se doter de nouvelles lois neutres ? (3). Paragraphe prliminaire Les lois nouvelles doivent-elles tre neutres ? Il importe donc de savoir au pralable si lon doit adopter des lois neutres402. Trop souvent, cela semble tenir de lvidence. La rponse est
402
Jean FRAYSSINET, LInternet et la protection juridique des donnes personnelles dans LInternet et le droit. Droit franais, europen et compar de lInternet, collection Lgipresse, Victoires ditions, 2001, pp. 287-306 : il nexiste pas en matire de protection des donnes personnelles un droit spcique lInternet qui sappliquent les rgles de droit commun. Cela gomme les particularits de lInternet qui justie seulement des adaptations de rgles conues gnralement avant lapparition
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oui , autant que possible du moins, lafrmation tenant souvent du dogme403, de la tarte aux pommes 404 : Those who espouse tech neutrality come from across the political and ideological spectrum and embrace tech neutrality dogmatically, often referring to it as a principle 405. Pourtant, il est en effet possible de se questionner sur la pertinence de cette mthode. En premier lieu, il importe de constater que la diffrence entre une loi neutre et une autre spciquement lie une srie de technologies nest pas toujours aise cerner406. Plus quune distinction de nature, cest une diffrence de degr qui existe entre une loi rfrant une technologie en particulier et une autre totalement muette ce sujet. Les lois dites neutres ont donc diffrentes saveurs de neutralit407. De surcrot, il y a trs souvent un mlange de lois spciques du point de vue technologique qui ne sont applicables que sous rserve dautres lois plus neutres. Paul Ohm afrme cet gard : Thus, although this Article argues against tech-neutral statutes, it cannot dismiss tech neutrality entirely. Without tech-neutral background rules, we would not be able to enact tech-specic laws .408 Outre le fait quon ne doit pas dmontiser une loi base sur une technologie, la situation ntant en effet pas aussi dramatique quon veut
du rseau des rseaux, linitiative souvent des autorits nationales de contrle et de rgulation et parfois du juge. Ainsi sexprime un principe reconnu par exemple par des textes du droit communautaire, savoir celui de la neutralit technologique. Les mmes rgles protectrices doivent sappliquer quelles que soient les technologies employes. Est-ce une situation provisoire ou non ? Est-ce une position raisonnable ou non du fait que les technologies nouvelles font apparatre des risques nouveaux ou des transformations de risques classiques ? On manque de recul pour se prononcer ; mais il y a dj dbat.
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Vincent GAUTRAIS, La couleur du consentement lectronique , (2003) 16-1 Cahiers de la proprit intellectuelle 61. C. REED, prc., note 2, 266. P. OHM, prc., note 73. P. OHM, prc., note 73, 1687 : A denition may seem tech specic on rst blush because it lists specic types of technologies, but sometimes the point of such a list is to exhaust possibilities, covering the denitional waterfront, signaling that the list is meant to cover everything neutrally. C. REED, prc., note 2, 283. P. OHM, prc., note 73, 1702.
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bien souvent nous le faire croire409, les difcults surgissent bien souvent quand, implicitement ou non, on dclare une loi comme tant neutre alors quelle ne lest pas, comme nous le verrons plus loin. Aussi, pour rpondre cette question, nous allons encore une fois sparer les domaines selon quils scrtent du droit outil ou du droit censeur .410. Relativement la premire catgorie, la question quant la faveur apporter une approche minimaliste (cest--dire neutre ), ou non (cest-dire prescriptive), voire hybride, est difcile valuer, et ce, mme si elle a t largement tudie en matire dencadrement juridique des infrastructures cls publiques411. Trois approches successives ont en effet t exprimentes : [t]here are three primary legislative models for the regulation of electronic signatures. The rst model is known as the mandatory or prescriptive approach, because it mandates one particular technology, namely digital signatures based on public key cryptography. The second model is the complete opposite : it is a minimalist approach that is completely technology-neutral. The third is an hybrid of the rst two. This hybrid model is expressed to be technologyneutral, but gives certain technologies the benet of helpful legal presumptions. 412
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Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, paragraphe 1, B, 1), sintitulant Limites de la neutralit technologique sur le plan formel . P. OHM, prc., note 73, 1686 : Given the deep aws in the arguments for tech neutrality in the surveillance context, we should stop treating tech neutrality as a principle and instead treat it as a choice ; C. REED, prc., note 2, 282 : When regulating new developments in ICT, lawmakers have to make a choice between technology neutral and technology specic approaches. How should they decide which side to take ? Pour une prsentation de ces trois approches, voir notamment Stephen E. BLYTHE, Fine-Tuning the E-commerce Law of the United Arab Emirates : Achieving the Most Secure Cyber Transactions in the Middle East , (2010) 1-1 International Journal of Business and Social Science 163, en ligne : <http://www.ijbssnet.com/ journals/14.pdf> (consult le 3 fvrier 2012) ; Lorna BRAZELL, Electronic signatures law and regulation, London, Thomson Sweet & Maxwell, 2004. Susanna F. FISCHER, Saving Rosencrantz and Guildenstern in a Virtual World ? A Comparative Look at Recent Global Electronic Signature Legislation , (2001) 7-2 Boston University Journal of Science and Technology Law 234, 237 (nos souligne-
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Il est difcile de dterminer laquelle de ces approches est conseiller. Il en est ainsi au regard des lois elles-mmes ; celles qui taient particulirement prescriptives (par exemple le Portugal413 et la Hongrie414) ne semblant pas donner a priori une meilleure protection et prvisibilit que les plus neutres (par exemple la Grande-Bretagne415) qui taient gnralement compltes par des codes de conduite privs. Il en est galement de mme lorsquon analyse la doctrine portant sur le sujet416. En bout de ligne, certains sont mme prts considrer que lination lgislative qui en dcoule a t la source de beaucoup de confusion417. En ce qui a trait la catgorie dite droit censeur , il est galement difcile de donner une rponse dans labsolu. Le professeur Paul Ohm prend dailleurs soin de rclamer une approche non neutre pour son domaine de prdilection quest la cybercriminalit418. On pourrait sans aucun doute dfendre la mme position en droit dauteur o la neutralit si rclame est loin dtre consacre419 alors quelle permettrait une meilleure gestion de la transition rvolutionnaire que nous vivons en ce mo-
ments), en ligne : <http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/scitech/ volume72/scher.pdf> (consult le 3 fvrier 2012).

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Decree-Law no. 290-D/1999, D.R. no. 178 (Series I-A), of 2 August, (as amended by Decree-Law no. 234/2000, D.R. no. 222 (Series I-A), of 25 September, DecreeLaw no. 62/2003 D.R. no. 79 (Series I-A), of 3 April et Decree-Law no. 165/2004, D.R. no. 157 (Series I-A), of 6 July). Stephen E. BLYTHE, Hungarys Electronic Signature Act : Enhancing Economic Development with Secure Electronic Commerce Transactions , (2007) 16-1 Information and Communications Technology Law 47. Electronic Communications Act 2000 (R-U), c. 7 ; Electronic Signatures Regulations 2002 (R-U), S.I. 2002/318. Parmi les dfenseurs dune approche technocentre, voir M. S. BAUM, prc., note 131. Pour, au contraire, les adeptes dune approche neutre, voir par exemple L. BRAZELL, prc., note 411. Jane WINN, Loi et certication : un asco ? , confrence prsente la facult de droit de lUniversit de Montral lors de la confrence du 23 octobre 2008, en ligne : <http://www.gautrais.com/IMG/wmv/3b_jann_winn.wmv> (consult le 3 fvrier 2012). P. OHM, prc., note 73, 1686 : Quite often, tech specicity is the wiser coursethe best way to balance the governments need to provide security with the right to privacy. Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1, B, sintitulant Neutralit technologique et droit censeur .
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ment420 ; lorientation technologique dune loi est donc possiblement un moyen de faire face lavenir421. Paragraphe 1 Lois nouvelles non technologiquement neutres Deux types de lois semblent pouvoir tre traites ici : il y eut dabord quelques bourdes relatives des lois rcentes, mais obsoltes presque ds le dpart (A). Dautres concernent des situations o le lgislateur a prfr favoriser, ou au contraire, dfavoriser une technologie en particulier (B). Si, dans le dernier cas, la dcision est prise consciemment, il nen va pas ncessairement de mme dans le premier. A. Lois nouvelles involontairement associes une technologie En premier lieu, des bvues ont t lorigine de la justication de la neutralit technologique. Lexemple toujours cit est celui de lhypothse du Utah . En 1994, cet tat amricain a adopt une loi intitule Utah Digital Signature Act422. Cette loi a fait grand bruit dune part parce quelle constituait la premire tentative lgislative visant grer cette nouvelle ralit, et dautre part parce quelle tait obsolte avant mme dentrer
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Voir par exemple la rfrence aux sunset provisions de J. E. GERSEN, prc., note 142. Relativement au test des trois tapes (qui rfre larticle 10 du trait de lOMPI de 1996 sur le droit dauteur) qui sest gnralis dans plusieurs textes lgislatifs au dbut des annes 2000, test considr comme tant rsolument reli une technologie en particulier, voir notamment Daniel GERVAIS, Towards a New Core International Copyright Norm : the Reverse Three-StepTest , (2005) 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 1, 29, note 114 : Although it has to be said that technological neutrality is not always desirable. Applied to a regulation, it means that the regulation will apply to new technologies, the invention or development of which cannot be foreseen. The pre-regulation of those technologies may produce undesirable consequences and even prevent the deployment of new technologies. Utah Code Tit. 46, 3-101 3-504 (1995), art. 103(10) : Digital signature means a transformation of a message using an asymetric cryptosystem such that a person having the initial message and signers public key can accurately determine : (a) whether the transformation was created using the private key that corresponds to the signers public key ; and (b) whether the message has been altered since the transformation was made.
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en vigueur423. En effet, en mettant en avant une technologie en particulier, la loi sexposait ce quune forme de signature plus efcace, moins onreuse et plus aise utiliser fasse son apparition sur le march. Sa partialit a galement t fortement critique ; on a ainsi pu la qualier de legislate market winner 424. Leffet a t retentissant. Il devenait ds lors imprieux pour les lgislateurs de ne pas favoriser une technologie, voire ddicter des dispositions qui puissent grer tous les modes de communication, toutes les technologies utilisables in abstracto. Toutefois, cet exemple nest pas reprsentatif dune mthode lgislative gnralise. En loccurrence, le choix de la technologie en cause tait, dabord, trs troit, en ce quelle tait loin dtre efcace et trs utilise. Ensuite, ce choix avait t dict par certains impratifs conomiques. Par ailleurs, la technologie vise tait dutilisation exclusive et ne permettait pas dtre concurrence. Enn, le domaine ne disposait pas en 1994 de la maturit ncessaire, le cyber tant lpoque, encore plus que maintenant, balbutiant. Ce prcdent lgislatif, lourd de consquences pour le concept de neutralit technologique, a donc t marqu au coin de la bvue . Il est donc trange quun concept aussi central que la neutralit technologique soit, somme toute, le fruit dune bourde. certains gards il nous est galement loisible de sinterroger sur la question de savoir si lensemble des lois travers le monde visant limiter la responsabilit des intermdiaires techniques, et notamment les simples hbergeurs, ont vertu sappliquer aux sites de type Web 2.0 o la donne factuelle est diffrente. Ainsi, lorsque le DMCA425 amricain, la Loi sur la conance dans une conomie numrique426 en France, la Directive europenne du 8 juin 2000427 ou la Loi sur la cadre juridique des technologies de linformation au Qubec428, pour ne prendre que ces exemples, prvoient de dresponsabiliser les intermdiaires techniques, on peut
423
Voir Serge PARISIEN et Pierre TRUDEL, Lidentication et la certication dans le commerce lectronique : droit, scurit, audit et technologies, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1996, p. 87. Bradford BIDDLE, Legislating Market Winners : Digital Signature Laws and the Electronic Commerce Marketplace , (1997) 34 San Diego Law Review 1225, cit par J. D. GREGORY, prc., note 136. Prc., note 58. Prc., note 114. CE, Directive 2000/31/CE, prc., note 244. Prc., note 50.
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sinterroger sur lapplication de ces lois des sites de rseaux sociaux (Facebook ou Twitter), qui nexistaient pas lors de leur adoption429. On peut se poser la mme question au sujet dautres sites tels eBay ou YouTube, qui, sils existaient dj, navaient peut-tre pas encore t pleinement apprhends quant aux consquences de leurs actes ; un questionnement sur lequel il est dautant plus pertinent de se pencher quun rgime dexonration aussi tendue ne se retrouve quasiment jamais dans les autres domaines du droit. Ainsi, dans le premier exemple, celui de la signature, nous avons fait face de nombreuses approximations lgislatives qui ont occasionn des corrections quelques annes plus tard, tant par des modications que par des lois nouvelles430. Ce qui est particulirement tonnant dans ces derniers exemples cest que les premires lois revendiquaient dj la neutralit technologique. Malgr cela, lavnement de technologies nouvelles rendait les lois moins efcaces431.
429 430
. MONTERO, prc., note 140. Voir notamment la liste des lois qui furent trop directement associes une technologie en particulier dans UNCITRAL, Promoting condence in electronic commerce : legal issues on international use of electronic authentication and signature method, Vienne, Nations Unies, 2009, note 96, p. 39, en ligne : <http://www.uncitral.org/pdf/ english/texts/electcom/08-55698_Ebook.pdf> (consult le 3 fvrier 2012) : One of the earliest examples was the Utah Digital Signature Act, which was adopted in 1995, but was repealed effective 1 May 2006 by State Bill 20, available at <http:// www.le.state.ut.us/~2006/htmdoc/sbillhtm/sb0020.htm> (accessed on 6 June 2008). The technology bias of the Utah Act can also be observed in a number of countries where the law only recognizes digital signatures created within a PKI as a valid means of electronic authentication, which is the case, for example, under the laws of Argentina, Ley de rma digital (2001) and Decreto No. 2628/2002 (Reglamentacin de la Ley de rma digital) ; Estonia, Digital Signatures Act (2000) ; Germany, Digital Signature Act, enacted as article 3 of the Information and Communication Services Act of 13 June 1997 ; India, Information Technology Act 2000 ; Israel, Electronic Signature Law (2001) ; Japan, Law concerning Electronic Signatures and Certi cation Services (2001) ; Lithuania, Law on Electronic Signatures (2000) ; Malaysia, Digital Signature Act 1997 ; Poland, Act on Electronic Signature (2001) ; and the Russian Federation, Law on Electronic Digital Signature (2002). COMMISSION DE LUNION EUROPENNE, prc., note 138. On peut y lire : However, as indicated by some replies to the consultation, the objective of a technology neutral legal framework may be difcult to achieve. In some cases, the legislation was explicitly based on specic technologies or business models, such as in the case of esignatures. Whether these assumptions, on which the Directive has been based, are the most appropriate, has been questioned in the consultation. It has to be admitted, that
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Dans le second exemple, celui concernant lexonration des intermdiaires techniques, les changements rcents principalement associs au Web 2.0 nont pas donn lieu des changements lgislatifs subsquents. Ce sont donc les juges qui ont tent de clarier la situation laide, trs globalement, dune approche foncirement diffrente entre lEurope et lAmrique du Nord. Dans le premier cas, il semblerait que lexonration de principe ait encore de beaux jours devant elle, et ce, mme si la rponse jurisprudentielle traduit une confusion qui rend toute tentative de prvisibilit juridique alatoire432. Dans le second, les juges semblent plus enclins suivre la lettre de la loi qui, du fait de sa clart vouloir exonrer les intermdiaires, limite par le fait mme leur capacit interprtative433. Une lettre qui a peut-tre outrepass lesprit qui tait sous-jacent aux changements lgislatifs434, savoir, ne pas handicaper les entreprises techniques totalement dissocies des contenus publis par dautres, dune part, et dans lincapacit dagir pralablement dautre part. Deux lments qui ont grandement volus depuis lavnement du Web 2.0. B. Lois nouvelles volontairement associes une technologie En second lieu, il existe aussi quelques lois qui ont choisi clairement dtre associes une technologie et de favoriser ou de discriminer lune dentre elles en particulier. En fait, elles ne sont pas si nombreuses, tant la neutralit technologique est forte et la dissociation dune loi ce prinat the time when this Directive was adopted, e-business was still in its infancy and no extended impact assessment had been carried out.
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Valrie-Laure BENABOU, La conance dans lconomie numrique , dans ValrieLaure BENABOU et Muriel CHAGNY (dir.), La conance en droit priv des contrats, coll. Thmes et commentaires , Paris, Dalloz, 2008, p. 65, la page 75. Voir notamment la conclusion du juge Richard Sullivan dans Tyffany v. eBay, 04 Civ. 4607 (RJS) (S.D.N.Y. July 14, 2008) : The rapid development of the Internet and websites like eBay have created new ways for sellers and buyers to connect to each other and to expand their businesses beyond geographical limits. These new markets have also, however, given counterfeiters new opportunities to expand their reach. The Court is not unsympathetic to Tiffany and other rights owners who have invested enormous resources in developing their brands, only to see them illicitly and efciently exploited by others on the Internet. Nevertheless, the law is clear : it is the trademark owners burden to police its mark, and companies like eBay cannot be held liable for trademark infringement based solely on their generalized knowledge that trademark infringement might be occurring on their websites. . MONTERO, prc., note 140.
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cipe apparat nuisible et source dune obsolescence rapide. Comme si labsence de neutralit technologique tait un gage de partialit ! Or, il nen est bien sr rien, et il est tout fait possible de croire quun lgislateur dcide de favoriser une technologie plutt quune autre435. 1. Illustration du contrle de la cyberintimidation Le droit pnal servira ici illustrer notre propos. Ce domaine du droit est en effet le thtre o saffrontent deux grands groupes dhypothses : dabord celles o le droit gnrique, prvu avant lavnement des technologies, sapplique sans difcults majeures aux situations nouvelles436 (une situation correspondant ce que nous verrons plus loin437) ; ensuite celles o, au contraire, de nouvelles dispositions sont envisages an dencadrer la nouvelle ralit du rseau de rseaux. Sur cette seconde hypothse qui nous intresse ici, il est possible de citer Caroline Vallet qui a donn quelques exemples de ce traitement en droit franais o : [on] a rig en circonstance aggravante le rseau Internet en ce qui concerne certaines infractions notamment en rapport avec la pdopornographie. En effet, lutilisation des rseaux de communications est une circonstance aggravante pour, par exemple, linfraction de corruption de mineur, de diffusion dimages pdopornographiques sur
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On peut notamment penser larticle 2 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, qui dispose : moins que la loi nexige lemploi exclusif dun support ou dune technologie spcique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix, dans la mesure o ce choix respecte les rgles de droit, notamment celles prvues au Code civil. Lire aussi Supra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe prliminaire sintitulant Les lois nouvelles doiventelles tre neutres ? . Parfois nanmoins, le droit pnal, qui est dinterprtation stricte, pose quelques difcults dadaptation aux faits nouveaux lorsque le Code criminel par exemple rfre au terme d ordinateur (voir notamment larticle 172.1 C.cr. relatif au leurre). Cest la raison pour laquelle, certains projets de loi ont voulu y remdier en y substituant lexpression de par tout moyen de tlcommunication . Voir notamment la Loi modiant le Code criminel, projet de loi n C-293 et projet de loi n C-46. Infra, Partie 2, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 2 sintitulant Lois anciennes technologiquement neutres .
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les rseaux et dattentat la pudeur sur mineur de quinze ans 438 (les notes de bas de page ont t enleves). Cette avenue apparat invitable. Internet est en effet source de situations nouvelles qui commandent que des modications soient apportes la loi, notamment par lintroduction de nouvelles infractions, et ce, mme si les changements lgislatifs prennent sans doute parfois prtexte de la nouvelle donne technologique pour assurer ltat un contrle plus rigoureux439. Il est en revanche dautres circonstances o lon peut lgitimement se demander si le lgislateur a ce point besoin dintervenir. Quon songe ici au dbat qui a eu lieu dans plusieurs pays sur la ncessit de criminaliser la cyberintimidation ( cyberbullying ). Le questionnement relatif la mise en place dune infraction spcique, propre aux technologies et notamment aux technologies lies au Web 2.0440, doit sanalyser tant par rapport aux faits que par rapport au droit. Relativement aux faits, il nous semble indniable que la cyberintimidation prsente des diffrences par rapport lquivalent physique . Cette diffrence se mesure tant pour le comportement lui-mme (question 1) que sur le ressentiment que celui-ci est susceptible davoir sur la victime (question 2). La diffusion grande chelle quautorisent dsormais les rseaux sociaux tournant en drision une action ridicule ou intime est en effet susceptible doccasionner des dommages graves qui diffrent des situations classiques. Une valuation factuelle dont la gra-
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Caroline VALLET, La protection des mineurs face la cyberpdopornographie : tude compare entre le droit criminel canadien et franais, thse de doctorat, Montral, Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, 2010, p. 335. Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 2, B, 1), sintitulant volution du droit malmen par linterfrence dintrts particuliers . Voir aussi Marc OLANI, Les enfants, prtexte censure , 22 septembre 2005, Rseaux et Tlcoms, en ligne : <http://securite.reseaux-telecoms.net/actualites/lire-les-enfants-pret-xe9-texteet-xe0-censure-11133.html> (consult le 3 fvrier 2012). La situation classique est celle o un jeune simplement chahut ou parfois violent est dans une situation selon laquelle il subit un second prjudice par le fait que lun de ses agresseurs publia lui-mme la scne sur une plateforme tel que YouTube, Facebook, Myspace, etc.
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vit demeure plus ou moins importante, selon les analyses, certaines tant plus catastrophiques441 que dautres442. En ce qui a trait aux questions entourant un nouveau droit qui crerait une nouvelle infraction spcique, il importe de se demander si les bnces quelle serait susceptible dapporter niraient pas lencontre de droits concurrents (question 3). cet gard, on peut sinterroger sur les consquences que cela pourrait avoir sur le comportement des adolescents qui pourraient tre incrimins plus vite quils ne lauraient pens443. On doit aussi constater que si certaines affaires ont assurment donn lieu des condamnations sur la base de dispositions gnrales, cela ne fut pas toujours le cas, comme dans la fameuse affaire Lori Drew o une jeune lle de 13 ans sest suicide la suite dun sordide stratagme de dnigrement444. Dans cette affaire, la suite dune pression mdiatique assez forte, la mre, qui avait particip laction de dnigrement, assez indirectement il est vrai, a nalement t acquitte alors que la plupart des commentateurs445 taient davis que sans lopprobre populaire, laf-
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Berin SZOKA et Adam THIERER, Cyberbullying Legislation : Why Education is Preferable to Regulation , (2009) 16-12 Progress & Freedom Foundation Progress on Point Paper, en ligne : <http://ssrn.com/abstract=1422577> (consult le 3 fvrier 2012). Dans cet article, on peut notamment lire le document Internet Safety Technical Task Force, Enhancing Child Safety & Online Technologies : Final Report of the Internet Safety Technical Task Force to the Multi-State Working Group on Social Networking of State Attorneys General of the United States , 31 dcembre 2008, p. 4, en ligne : <http://cyber.law.harvard.edu/sites/cyber.law.harvard.edu/les/ISTTF_ Final_Report-Executive_Summary.pdf> (consult le 23 fvrier 2012), o on peut lire : Bullying and harassment, most often by peers, are the most frequent threats that minors face, both online and ofine. Sonia LIVINGSTONE, Leslie HADDON, Anke GRZIG et Kjartan LAFSSON, Risks and safety on the internet : The perspective of European children Full Findings , LSE, London, EU Kids Online, janvier 2011. State v. Ellison, 2008 WL 4531860 (Ohio App. 2008) (Painter, J., concurring) : It is a scary thought that someone could go to jail for posting a comment on the Internet. If so, we could not build jails fast enough. Citation prise dans Susan W. BRENNER et Megan REHBERG, Kiddie Crime ? The Utility of Criminal Law in Controlling Cyberbullying , (2010) First Amendment Law Review, en ligne : <http://ssrn.com/ abstract=1537873> (consult le 3 fvrier 2012). Vincent GAUTRAIS, Give me Five ! : Traitement jurisprudentiel du commerce lectronique , (2009) 21-2 Cahiers de proprit intellectuelle 391, 405. Voir notamment les blogues dEric GOLDMAN, Lori Drew Prosecuted for CFAA Violations. Some Comments, and a Practice Pointer , 23 mai 2008, en ligne :
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faire ne se serait jamais rendue devant les tribunaux. Donc, pour rpondre la question 4, il nous apparat que les hypothses de vide juridique o le droit ancien ne parvient pas encadrer les situations nouvelles sont somme toute assez rares. De la mme manire, lon peut douter que lavnement dun nouveau texte puisse avoir un effet visible relativement un certain inchissement des pratiques, les actions que lon tente dendiguer tant trop souvent des actes dinsouciance, de btise (question 5). Cette croyance nous amenant penser, comme beaucoup, que la loi dans un cas comme celui-ci est sans doute dpasse en termes defcacit par un apprentissage tant des pratiques dutilisation des rseaux sociaux que du droit qui est susceptible de sy appliquer (question 6). Aprs tout, il nest pas tonnant quune rvolution des usages aussi importante ncessite un accompagnement quant aux moyens de les utiliser446. En guise de rcapitulatif, on peut rsumer la situation lgislative de la cyberintimidation par le tableau suivant :
LOI CYBERINTIMIDATION Les faits sont-ils diffrents de la technoloOUI gie pour laquelle la loi prcdente avait t prvue ? La nouvelle technologie prsente-t-elle un OUI nouveau danger qui mrite une rponse lgislative ? La nouvelle loi est-elle de peu dincidence OUI / NON sur dautres droits concurrents ? Le droit positif ne dispose-t-il pas de lois OUI / NON prexistantes qui permettraient datteindre un rsultat quivalent ? Lefcacit de la nouvelle loi est-elle prNON visible ? La loi est-elle le moyen le plus efcace NON pour rgir le comportement vis ?
QUESTION 1 FAIT
QUESTION 2 FAIT
QUESTION 3 DROIT QUESTION 4 DROIT
<http://blog.ericgoldman.org/archives/2008/05/lori_drew_prose.htm> (consult le 3 fvrier 2012) ou celui dOrin KERR, The MySpace Suicide Indictment. And Why It Should Be Dismissed , 13 mai 2008, Volokh Conspiracy, en ligne : <http://volokh. com/posts/1210889188.shtml> (consult le 24 fvrier 2012).
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B. SZOKA et A. THIERER, prc., note 441.
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2. Illustration avec le droit loubli Le second exemple que nous voquerons est le fameux droit loubli qui, sil nest pas encore formellement reconnu par les instances europennes, tant nationales que communautaires, est souvent prsent comme une avenue que les lgislateurs devront emprunter tt ou tard447. En effet, et parce que les technologies prsentent de nouveaux risques, plusieurs ont considr que des nouvelles lois devaient tre adoptes. Un besoin lgislatif qui mane dun constat, globalement toujours le mme : il est imprieux de grer juridiquement lhypothse o certains de nos faits et gestes auraient t mis en ligne un moment donn et dont il nous importe dsormais de retirer448. Pour reprendre lanecdote voque par un ancien prsident de la CNIL : Je crois avoir montr mes fesses la Saint-Nicolas, en 1969. Je ne le fais plus depuis. Et je naimerais pas que cela me poursuive encore. 449 Au-del du fait que le droit nest pas fait pour grer des situations factuelles qui napparaissent ni hautement dramatiques ni surtout trs frquentes, comme dans lexemple donn, la question du droit loubli illustre parfaitement la dmarche lgislative qui devrait tre suivie lorsque vient le temps de considrer ladoption dune nouvelle loi. La premire tape consiste dans lanalyse des faits. Une analyse factuelle qui est minimalement double et visant dterminer sils sont diffrents de ce qui prvaut dans un environnement numrique et si loccurrence de la nouveaut est source damplication des dangers. Relativement la diffrence avec lenvironnement qui tait considr au moment o les lois modernes sur la protection des renseignements personnels ont t
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Voir par exemple Yann PADOVA, Pas de libert sans droit loubli dans la socit numrique , 27 novembre 2009, site de la CNIL, en ligne : <http://www.cnil.fr/la-cnil/ actu-cnil/article/article/pas-de-liberte-sans-droit-a-loubli-dans-la-societe-numerique/> (consult le 3 fvrier 2012). Pour une bauche de dnition, voir CE, prc., note 71, p. 9 : le droit en vertu duquel les personnes peuvent obtenir larrt du traitement des donnes les concernant et leffacement de celles-ci lorsquelles ne sont plus ncessaires des ns lgitimes . Jean-Baptiste CHASTAND, La dlicate question du droit loubli sur Internet , Le Monde (12 novembre 2009), en ligne : <http://www.lemonde.fr/technologies/article/ 2009/11/12/la-delicate-question-du-droit-a-l-oubli-sur-internet_1266457_651865.html> (consult le 3 fvrier 2012).
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adoptes, il y a sans doute une diffrence : alors que les lois portant sur la vie prive avaient en vue la gestion de documents papier mais surtout celle des banques de donnes qui se multiplient depuis les annes 70, le droit loubli est une rponse une technologie trs particulire, savoir le Web 2.0. Ce droit loubli est donc une rponse la circulation accrue des renseignements personnels. Alors que dans les annes 70, la rponse propose par le droit tait de grer des situations o des organisations, publiques et prives, traitaient des renseignements personnels sur autrui, le droit loubli tente de rguler des circonstances sensiblement diffrentes o tout un chacun peut dsormais le faire. Toujours sur lanalyse des faits sous-jacents lavnement dun nouveau droit, il importe danalyser si la nouvelle donne est source de dangers nouveaux ou accrus. Ici, il est selon nous beaucoup plus difcile de rpondre par lafrmative. En effet, les cas de dommages associs une mauvaise utilisation des renseignements personnels disponibles sur le Web 2.0 tels lemployeur qui licencie ou nembauche pas un employ du fait de ses activits prsentes ou passes, le dnigrement dadolescents entre eux, etc. sils ont donn lieu une surexposition mdiatique, ne semblent pas tre un phnomne dune expansion telle quil faille y apporter une rponse lgislative forte. Si lon prend lexemple de la protection bien mrite de nos jeunes ttes blondes , et en dpit dhistoires dhorreur qui ne manquent pas dapparatre toujours trop souvent, il est tonnant de constater tant leur capacit de se prmunir en dveloppant des habitudes de protection450 que dtudes plutt rconfortantes quant lampleur des dangers associs au Web 2.0451. Bien videmment, et au-del des faits, notre questionnement vise la pertinence mme dune loi nouvelle qui sera sciemment associe une nouvelle technologie. L encore, une srie de questions doivent tre poses. La premire est de mesurer limpact que ces nouvelles dispositions auront sur des droits dintrts catgoriels distincts. Souvent en effet, et comme nous lavons le verrons plus loin alors que nous aborderons le ph-
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Danna BOYD, Making Sense of Privacy and Publicity , 13 mars 2010, en ligne : <http://www.danah.org/papers/talks/2010/SXSW2010.html> (consult le 5 fvrier 2012). Sonia LIVINGSTONE et al., prc., note 442.
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nomne de la cloche vide 452, lavnement dun nouveau droit va se ressentir auprs de prrogatives que dautres avaient, dans un autre environnement. En ce qui a trait notre exemple du droit loubli, bien videmment, cest au droit linformation et la libert dexpression que lon pense. En effet, si lautomaticit du retrait des mentions gnantes devait tre avalise par le droit, on imagine bien la leve de boucliers de certains qui verraient ainsi leurs prrogatives atteintes. En deuxime lieu, toujours sur le plan juridique, il est loisible de sinterroger sur la situation de surabondance de droits que pourrait poser lavnement dun nouveau droit, plusieurs dispositions existantes, tant au plan criminel que civil, tant dj susceptibles dtre utilises. En reprenant les deux exemples prcits, il serait facile denvisager un recours de lemploy licenci sur la base de la responsabilit civile, de la discrimination, du droit du travail. De la mme manire, la diffamation, la responsabilit civile pour atteinte la protection de la vie prive pourrait tre utilise face la personne qui dnigre autrui en utilisant les mdias sociaux. En troisime lieu, et toujours dans cette qute de pertinence, on doit sinterroger sur lefcacit de la nouvelle mesure qui introduit un rgime drogatoire la nouvelle technologie. Or, et encore une fois, lon peut tre assez circonspect sur la capacit dune loi grer pareilles situations. Dune part, le droit loubli est souvent associ un critre de lgitimit , faisant ainsi rfrence des circonstances o tant le tiers contre qui la victime soppose que cette dernire puissent invoquer une telle rgle de souplesse. Par exemple, le droit loubli pourrait ne pas tre remis en cause si la situation est telle que le droit linformation aurait une certaine prpondrance. Mais cette rgle de souplesse que le droit serait prt autoriser aurait en revanche pour pendant une bien pitre prvisibilit juridique. Il est en effet fort probable que le domaine de la protection des renseignements personnels, domaine minemment culturel, ne puisse se sortir dune situation strictement casuistique ds lors quon y ajouterait un critre aussi vague que celui de la lgitimit . Dautre part, une loi tant par essence nationale, nous voyons mal comment les autorits dun pays parviendraient contraindre une multinationale, par exemple situe aux tats-Unis, l o ce droit vient peine dtre traduit en langue anglaise ( right to be forgotten ) et o il na a fortiori jamais t formellement reconnu. Enn, dans le cyberespace plus quailleurs, il est une multitude dhypothses o la loi nest pas toujours le meilleur moyen de rgir une situation comportemen452
Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Section 1, Paragraphe 1, B, 1), sintitulant Lutte contre le syndrome de la cloche vide .
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tale donne. bien des gards, lducation est susceptible de meilleurs rsultats que la stricte solution lgale. La situation pourrait se rsumer comme suit :
DROIT LOUBLI OUI
QUESTION 1 FAIT
QUESTION 2 FAIT
Les faits sont-ils diffrents de la technologie pour laquelle la loi prcdente avait t prvue ? La nouvelle technologie prsente-t-elle un nouveau danger qui mrite une rponse lgislative ? La nouvelle loi est-elle de peu dincidence sur dautres droits concurrents ? ? Le droit positif ne dispose-t-il pas de lois existantes qui permettraient un rsultat quivalent ? Lefcacit de la nouvelle loi est-elle prvisible ? La loi est-elle le moyen le plus efcace pour rgir le comportement contrler ?
NON
NON NON
NON NON
En dpit du changement de donne qui est lorigine de lavnement du droit loubli, quun trop grand nombre de rponses ngatives la srie de questions prcites nous incite croire que lmergence de ce nouveau droit en rponse une nouvelle technologie nest peut-tre pas la solution la plus approprie. Paragraphe 2 Lois nouvelles technologiquement neutres Des quatre catgories de lois que nous souhaitons successivement tudier (deux types de lois nouvelles et deux types de lois anciennes), celles que nous nous proposons maintenant denvisager correspondent ce pour quoi la neutralit technologique a t propose. Au dpart, ce principe visait sassurer que les lois nouvelles ne favorisent pas et ne discriminent pas une ou plusieurs technologies en particulier453. Il est donc un certain nombre de lois qui non seulement se rclament de la neutralit technologique, mais qui, de surcrot, considrent ce prin-
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Supra, Partie 1.
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cipe comme tant incontournable dans une socit en constante volution. A priori, cette prtention apparat ambitieuse. Il nest en effet pas si simple que cela, dans une optique dadaptation du droit aux faits, de croire que lon est en mesure de rdiger des lois capables de rsister au temps454. Une distinction qui pourrait sans doute tre prsente relativement aux lois nouvelles tient au fait que la neutralit technologique semble sappliquer diffremment selon la raison dtre principale de la loi en cause. En effet, et selon le propos de la professeure Clare Dalton que nous avons dj voqu455, il est des lois dont la porte premire est de proposer des outils an que la rgulation dune situation soit la plus efcace possible. Il en est dautres qui cherchent davantage tablir un rle de censeur, cest--dire un quilibre entre des intrts catgoriels contradictoires. Si le droit des contrats ou le droit de la preuve appartiennent principalement la premire catgorie, le droit dauteur, la protection de la vie prive, la diffamation ou le droit de la consommation sont plus facilement associables la seconde. Une distinction entre ces deux catgories nous semble pouvoir tre faite. A. Neutralit technologique et droit outil Dans la premire partie de cet ouvrage, lorsque nous avons distingu droit outil et droit censeur , nous avons voqu le droit des contrats pour illustrer le premier ; un droit des contrats qui ncessita certaines adaptations, pas si fondamentales que cela dailleurs, tant les principes plurisculaires qui y sont associs ont vocation somme toute assez naturelle rsister au temps et aux technologies qui le traverse. En fait, ladaptation des rgles relatives au droit des contrats aux nouveaux environnements numriques a donn lieu lanalyse de deux fonctions centrales que sont la preuve et les exigences formelles qui y sont parfois attaches par la loi. Aussi, pour sassurer que la preuve et le formalisme sont respects, dans le numrique comme dans lanalogique, la neutralit technologique a t grandement utilise dans les lois nouvelles.
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L. BENNETT-MOSES, prc., note 9. C. DALTON, prc., note 48.
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1. Illustration en droit de la preuve : lcrit lectronique Relativement la preuve, le premier constat que lon peut faire est quen dpit du fait que la plupart des pays aient trs nettement revendiqu la neutralit technologique, cette dernire sest parfois matrialise diffremment selon les pays, les systmes juridiques. Si, par exemple, la notion de signature et, dans une moindre mesure, celle doriginal, ont t traduites de manire quivalente dans chaque pays, il est une scission qui sopra en ce qui a trait au concept dcrit. En effet, sur la base commune de neutralit technologique et dquivalence fonctionnelle, lcrit a t dni diffremment selon les diffrentes lois nationales. cet gard, une dichotomie grossire permet de distinguer deux grandes manires de dnir lcrit : en premier lieu les pays de common law ont eu tendance suivre les travaux de la CNUDCI et ont adopt une dnition qui a introduit le critre de la consultation ultrieure : 2. Lorsque la loi exige quune communication ou un contrat soit sous forme crite, ou prvoit des consquences juridiques en labsence dun crit, une communication lectronique satisfait cette exigence si linformation quelle contient est accessible pour tre consulte ultrieurement. 456 Lcrit tait donc satisfait ds lors quil respectait ce critre. Au-del des difcults dinterprtation de ce critre nouveau457, nous ne pouvons dissimuler un certain malaise avec ce critre de satisfaction de lcrit458. En effet, dabord, si cette consultation ultrieure peut jouer un certain rle en matire de preuve, elle est totalement inutile pour respecter certaines exigences formelles. Parfois, la ncessit de lcrit est insre dans une loi an de sassurer quune partie qui sengage envers une autre ait pleinement conscience de lacte quelle est en train de passer ; aussi, ce nest pas parce que lcrit permet une consultation ultrieure que cette prise de conscience est assure. Ensuite, ce critre de consultation ultrieure nous apparat pour le moins minimaliste, cest--dire facile ra-
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ONU, prc., note 24, art. 9 al. 2 (nos soulignements). Infra, Partie 2, Chapitre 2. Vincent GAUTRAIS, Analyse comparative de la Convention des Nations Unies sur lutilisation des communications lectroniques dans les contrats internationaux au regard du droit civil qubcois, Confrence pour lharmonisation des lois au Canada, Qubec, aot 2008, en ligne : <http://www.ulcc.ca/fr/poam2/FINALG~1.pdf> (consult le 5 fvrier 2012).
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liser459 ; nul doute selon nous que le positionnement sur ce concept formel a t inuenc par le dbat qui a eu lieu en matire darbitrage o lobligation de lcrit donna lieu une comprhension dulcore du concept. En effet, dans ce domaine du droit, une opposition fut prsente entre des tenants dun crit fort , et ceux militant pour un crit plus faible et facilement ralisable. Cette absence de consensus a empch de parvenir un changement formel de la Convention de New York de 1958, si ce nest par la voie de normes informelles (soft law), dailleurs peu claires et offrant fait que nous croyons unique des clauses optionnelles460. Or la Convention nous donne limpression quelle va tenter de rgler en gnral un problme qui na pu tre rgl dans ce cas particulier de larbitrage. Lcrit est donc peut tre un concept plus complexe, plus variable, que la dnition trs simple, voire simpliste, que veut imposer la Convention des Nations Unies. Dailleurs, la confusion rgne quand vient le temps dinterprter cette notion. titre dexemple, on peut citer ltat de dsarroi dans lequel se trouva une cour albertaine qui en 2008 a eu dcider si un courriel pouvait tre considr comme un crit461. Plutt que de se baser sur la nouvelle Loi sur le commerce lectronique qui avait pris soin de dnir lcrit, dailleurs avec le critre de la consultation ultrieure avanc par les travaux de la CNUDCI, la Cour prfra motiver sa position avec des jurisprudences anglaises centenaires et une loi ontarienne abroge462. Linnovation lgislative, si elle ntait pas formellement applicable laffaire463, ne fut mme pas invoque. Une mme confusion semble de mise dans une dcision rcente du Nouveau-Brunswick o un courriel a t dclar comme un crit sans faire rfrence la nouvelle loi en la matire464.
459 460
ONU, prc., note 26, par. 48, p. 37 ; ONU, prc., note 24, par. 144, p. 54. CNUDCI, prc., note 162, art. 7 ; Recommandation relative linterprtation du paragraphe 2 de larticle II et du paragraphe 1 de larticle VII de la Convention pour la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres conclue New York, le 10 juin 1958, adopte par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international le 7 juillet 2006 sa trente-neuvime session. Leoppky v. Meston, 2008 ABQB 45 (Alta. C.Q.). V. GAUTRAIS, prc., note 444, 393. En effet, la loi albertaine prenait le soin dexclure les transactions immobilires de son champ dapplication. Nanmoins, elle aurait pu servir dinspiration, comme plusieurs lois et jurisprudences dautres pays ou dautres provinces. Girouard c. Druet, 2011 NBBR 204 (N.B.).
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videmment, le fait dune telle assimilation nest pas problmatique en soi ; davantage, cest labsence de motivation, le silence mme, qui montre le malaise du juge avec ce nouveau critre465. En fait, au Canada, lintroduction de ce nouveau critre ne change rien : le juge lignore tout en continuant linterprtation librale qui tait dj de mise bien avant ces changements lgislatifs466. Dun autre ct, plusieurs pays de droit civil ont fait preuve dune certaine distance par rapport la consultation ultrieure propose par la CNUDCI et ont dvelopp davantage le critre de l intgrit pour reconnatre lexistence de lcrit. Un critre qui nous apparat beaucoup plus conforme la tentative de comparaison entre analogique et numrique que la neutralit technologique sous-tend. En effet, lintgrit a dj t reconnue par certaines dcisions, et ce, avant lavnement dInternet467. Ainsi, lcrit, en droit franais, peut aussi se comprendre de la faon suivante : Lcrit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que lcrit sur support papier, sous rserve que puisse tre dment identie la personne dont il mane et quil soit tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintgrit. 468 Une manire de voir que le lgislateur a eu la sagesse de reprendre dune dcision de la Chambre commerciale de la Cour de cassation franaise qui, dans un arrt du 2 dcembre 1997469, avait utilis exactement ces deux critres. En effet, la Cour considra lpoque que lcrit :
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Id., par. 24 : I am satised that an electronic document with the requisite proof is a document in writing which also satises the Statute of Fraud requirement as noted in s. 38 of the Interpretation Act. He also held that section 10 of New Brunswicks Electronic Transactions Act was satised by the e-mails. Voir par exemple Carttera Management v. Palm Holdings Canada, 2011 ONSC 4573, par. 13 : [w]ith respect to the broiler plate terms at the end of the Mr. Tanejas e-mails, that is an issue to be determined and the broiler plate, in my view, may not be sufcient to engage the Statute of Frauds which is to be given a fair and liberal interpretation (nos soulignements). Infra, Partie 2, Chapitre 2. C. civ., art. 1316-1. Com. 2 dc. 1997, J.C.P.1998.E.178 ; Pierre CATALA et Pierre-Yves GAUTIER, Laudace technologique la Cour de cassation : vers la libration de la preuve contractuelle , (1998) J.C.P. Aperu rapide 905. Aussi sur le mme arrt Pierre CATALA,
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peut tre tabli et conserv sur tout support (...) ds lors que son intgrit et limputabilit de son contenu lauteur dsign ont t vries ou ne sont pas contestes (...) . Une manire somme toute trs similaire ce qui prvaut en droit qubcois larticle 2838 C.c.Q. qui dispose des lments suivants : Outre les autres exigences de la loi, il est ncessaire, pour que la copie dune loi, lacte authentique, lacte semi-authentique ou lacte sous seing priv tabli sur un support faisant appel aux technologies de linformation fasse preuve au mme titre quun document de mme nature tabli sur support papier, que son intgrit soit assure. Une similarit qui est donc trs nette entre ces deux droits, et ce, en dpit du caractre implicite de limputabilit du document qui est invoqu en preuve. Car si le droit franais prend soin de mentionner que le lien entre le document et son auteur est indispensable la reconnaissance de lcrit, ce qui apparat assez vident en droit de la preuve, la loi qubcoise ne la pas expressment soulign. Ce premier exemple de lcrit est une illustration parlante, selon nous, de comment la neutralit technologique ne constitue pas lassurance dun gage duniformit. Alors que la plupart des pays et des instances internationales voqurent cette notion comme lment de construction des lois, des rsultats fort diffrents en ont dcoul. La raison de ce asco dnitionnelle tient selon nous, dabord une mauvaise application de lquivalence fonctionnelle, lcrit, selon les lgislations, ayant plusieurs nalits respecter. Il tient aussi sans doute lutilisation immodre de la notion de neutralit technologique qui, par son ou, mais galement par sa capacit prtendue trouver des dnitions applicables tous les supports, a nuit une vision cohrente du concept. The technology-neutrality movement has made denitions a battleeld. 470
criture lectronique et actes juridiques , dans Michel CABRILLAC, mlanges Michel Cabrillac, Paris, Litec, 1999, p. 92.
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M. S. BAUM, prc., note 131, p. 26.
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2. Illustration du formalisme lectronique La seconde illustration que nous souhaitons prendre relativement au droit outil concerne certaines exigences formelles que les lois tablissent parfois, pour des ns de protection ou de publicit notamment. L encore, la neutralit technologique est invoque pour faire ofce de comparaison entre papier et numrique ; pour faire ofce de raccommodage 471 cest--dire de permettre la transposition un nouveau support de conditions qui taient associes un autre, le numrique, qui navait bien sr pas t prvues lors de ldiction de la rgle. Aussi, un certain nombre de lois sont intervenues an doprer ce que certains appellent un assouplissement du formalisme 472. Par cet assouplissement, il ne faut pas comprendre une moindre importance de lutilisation dun tel procd pour quivaloir en ligne ce qui se faisait traditionnellement entre personnes prsentes ; llectronique a sans aucun doute tendu les occurrences o des exigences formelles sont utilises473. En revanche, le formalisme est dsormais moins strict, plein de souplesse, et ce, conformment lobjectif fondamental derrire la plupart des textes en la matire : il faut faciliter le commerce lectronique. Pas nimporte quel prix bien entendu, mais la prsence dune exigence formelle associe au papier ne doit plus tre un motif sufsant pour empcher le dveloppement du commerce lectronique474. Plusieurs exem-
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V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 110. Abderraouf ELLOUMI, Le formalisme lectronique, Tunis, Centre de Publication Universitaire, 2012, paratre. V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 98. Ce sous-entendu se retrouve notamment dans la Convention de la CNUDCI de 2005 quand elle prvoit larticle 8.1 : La validit ou la force excutoire dune communication ou dun contrat ne peuvent tre contestes au seul motif que cette communication ou ce contrat est sous forme de communication lectronique. Mme chose CE, Directive 2000/31/CE, prc., note 244, art. 9.1 : Les tats membres veillent ce que leur systme juridique rende possible la conclusion des contrats par voie lectronique. Les tats membres veillent notamment ce que le rgime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle lutilisation des contrats lectroniques ni ne conduise priver deffet et de validit juridique de tels contrats pour motif quils sont passs par voie lectronique. Le droit qubcois ne fait pas exception cette volont permissive en faveur du commerce lectronique, et ce, comme cela peut se constater dans la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 5.
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ples de formalisme mou peuvent donc tre trouvs, et ce, souvent, sur la base dune certaine forme de neutralit technologique. a) Illustration dune exigence formelle en gnral Le premier que nous nous plaisons citer, de par son aspect assez laconique notamment, est larticle 1369-10 C.c.f. qui dispose : Lorsque lcrit sur papier est soumis des conditions particulires de lisibilit ou de prsentation, lcrit sous forme lectronique doit rpondre des exigences quivalentes. Cette disposition est remarquable par un certain nombre de spcicits : en premier lieu, le lgislateur fait preuve dun certain effacement, dune rserve ; il botte en touche en ne prcisant pas de critres particuliers pour satisfaire lexigence formelle, le terme exigences quivalentes pouvant assez facilement tre quali de non-critre . Ainsi, place est laisse aux juges, plus tard, lors de la survenance dun litige, sous-entendant sans doute que ce dernier dispose dune capacit dadaptation passablement meilleure que le lgislateur lui-mme. Dans cette illustration, tout le dbat se prsente entre un certain degr de prescription que la loi doit avoir en loccurrence trs faible et la souplesse que le juge aime trouver dans les textes quil interprte pour rsister au temps en loccurrence particulirement marque. Un dbat dont le juriste, souvent, aime privilgier la prpondrance du vague475. En second lieu, cette disposition rpond sans doute cette qute de neutralit technologique dans la mesure o la reconnaissance du document sur support lectronique se fait en comparaison avec celle du papier ; le support lectronique nest ni favoris ni dnigr en comparaison du papier et, galement, chacune des nombreuses technologies de linformation qui peuvent tre utilises ne dispose pas dun rgime de faveur ou de dfaveur par rapport aux autres. En loccurrence, le lgislateur a donc fait preuve dune double retenue, tant sur ladaptation du support ou des technologies utilisables, que sur la reconnaissance du critre trs large dquivalence. Avec cet exemple, la notion dassouplissement du for-
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C. REED, prc., note 148, 904 et 905, dans un chapitre sintitulant The Consequences of Precision .
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malisme 476 prend assurment tout son sens, la loi laissant une large part dinterprtation au juge. b) Illustration par la notion doriginal Le second exemple que nous souhaitons donner est malheureusement plus compliqu : loriginal. Bien sr, voquer loriginal, cest raccommoder, cest traiter dun concept dont le lien avec la matire physique est inhrent. Sil est possible comme nous le verrons davoir des originaux lectroniques , lopration est souvent contre nature, tentant seulement dquivaloir au papier. Cest dailleurs sans doute pour cela que certains droits nationaux, comme la France, nont mme pas pris soin de dnir ce concept. propos de dnition, l encore, et mme si la plupart des droits nationaux revendiquent haut et fort la neutralit technologique, il est possible de constater des variations qui nont rien danodines, et ce, tant pour les fonctions de loriginal que pour les critres de sa reconnaissance. Si lon prend par exemple la Convention des Nations Unies de 2005, la dnition est la suivante : 9.4. Lorsque la loi exige quune communication ou un contrat soit disponible ou conserv sous sa forme originale, ou prvoit des consquences juridiques en labsence dun original, cette exigence est satisfaite dans le cas dune communication lectronique : a) Sil existe une garantie able quant lintgrit de linformation quelle contient compter du moment o elle a t cre pour la premire fois sous sa forme dnitive, en tant que communication lectronique ou autre ; et b) Si, lorsquil est exig que linformation quelle contient soit disponible, cette information peut tre prsente la personne laquelle elle doit tre rendue disponible. 477
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A. ELLOUMI, prc., note 472. ONU, prc., note 24, art. 9(4) (nos soulignements).
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De manire assez distincte, la Loi qubcoise concernant le cadre juridique des technologies de linformation identie trois sortes doriginaux qui rpondent trois sortes dobjectifs : 12. Un document technologique peut remplir les fonctions dun original. cette n, son intgrit doit tre assure et, lorsque lune de ces fonctions est dtablir que le document : 1 est la source premire dune reproduction, les composantes du document source doivent tre conserves de sorte quelles puissent servir de rfrence ultrieurement ; 2 prsente un caractre unique, les composantes du document ou de son support sont structures au moyen dun procd de traitement qui permet dafrmer le caractre unique du document, notamment par linclusion dune composante exclusive ou distinctive ou par lexclusion de toute forme de reproduction du document ; 3 est la forme premire dun document reli une personne, les composantes du document ou de son support sont structures au moyen dun procd de traitement qui permet la fois dafrmer le caractre unique du document, didentier la personne auquel le document est reli et de maintenir ce lien au cours de tout le cycle de vie du document. 478 Deux points peuvent tre soulevs en comparant ces deux textes. En premier lieu, une diffrence existe relativement la raison dtre de loriginal ou, dit autrement, en ce qui a trait aux fonctions de ce dernier. La Convention des Nations Unies de 2005 par exemple semble considrer quil correspond une seule fonction fondamentale : tre la source premire dun document479. Ainsi, loriginal ou les originaux sont le ou les premiers documents lorigine de reproductions qualies de copies, le ou les premiers tant censs tre de meilleure qualit que le ou les secondes. Cette perception se distingue de celle du droit qubcois o larticle 12 prcit semble faire preuve dune prcision unique plus afrme en voquant, bien sr loriginal comme source premire dun document, mais galement comme un possible document unique480 ou
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Prc., note 50, art. 12 (nos soulignements). CNUDCI, prc., note 25, p. 61 qui prvoit quun original est le support sur lequel linformation a t xe pour la premire fois ; Code civil du Luxembourg, art. 1322-2. On peut notamment penser un chque ou un connaissement maritime.
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comme un document, source premire et faisant aussi un lien avec une personne481. Deux approches sont donc prsentes ici : dans le cadre des travaux de la CNUDCI, la solution neutre qui a t propose tient compte de la fonction principale que loriginal cherche gnralement remplir (source premire dun document) alors que la vision qubcoise a cru bon de distinguer des hypothses qui effectivement peuvent survenir. Le problme nanmoins est triple : en premier lieu, le caractre pdagogique de cet article est loin dtre assure, sa facture tant pour le moins rbarbative. En deuxime lieu, si la notion doriginal laisse parfois transparatre sa raison premire, il est en bien des cas compliqu de savoir dans quelle catgorie de fonction une condition doriginal prvue dans une loi doit tre place482. En troisime lieu, on peut se demander si les fonctions dunicit et de lien avec une personne sont associes loriginal ou une autre notion par exemple la signature483. Dailleurs, notre connaissance, aucune dcision na interprt la qualit doriginal en utilisant les critres prvus dans les nouvelles lois. Le second lment que lon peut soulever porte sur les critres de reconnaissance qui, forcment, vont voluer selon la fonction que loriginal doit remplir. Nanmoins, une certaine ressemblance apparat, du moins au regard de la fonction que nous qualierons de principale que constitue la source premire du document . En effet, dans ce cas, deux critres semblent devoir tre cumuls, savoir l intgrit et la consultation ultrieure , et ce, dans lensemble des lois qui ont pris soin de dnir
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On peut cette fois penser, par exemple, un contrat. titre dexemple, si le droit franais na pas cru bon de dnir loriginal, selon une approche neutre , il a pourtant tent de permettre l lectronisation de certains articles qui disposaient dune empreinte lie au papier. Ainsi, larticle 1108-1 al. 2 du Code civil franais dispose que Lorsquest exige une mention crite de la main mme de celui qui soblige, ce dernier peut lapposer sous forme lectronique si les conditions de cette apposition sont de nature garantir quelle ne peut tre effectue que par lui-mme. Nous sommes quelque peu suspicieux quant lanalyse fonctionnelle qui a t faite ici ; en effet, si la mention ne peut tre effectue que par lui-mme couvre parfaitement la fonction probatoire que la mention manuscrite tait susceptible davoir, nous croyons que cette dernire est susceptible davoir une porte symbolique, de prise de conscience, que lon ne retrouve pas forcment dans lexpression suppose quivalente ( ne peut tre effectue que par lui-mme ). Une illustration sil en est que la qute fonctionnelle nest pas chose facile. Gilles DE SAINT-EXUPRY, Loriginal lectronique, mmoire de matrise, Montral, Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, 2012, paratre.
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loriginal. Nanmoins, l encore, la prcision que lon peut voir dans ces critres nest pas la garantie dune interprtation aise et paisible, plusieurs exemples jurisprudentiels semblent en effet dmontrer quau contraire, il est de multiples hypothses o, lors de linterprtation de critres neufs comme ceux-ci, les juges font parfois preuve soit dune tolrance484 soit dune intransigeance485 remarquable. La notion doriginal est donc un exemple parmi dautres qui permet de sinterroger sur le bien-fond de lintervention lgislative qui a introduit de nouveaux critres pour prciser un raccommodage impos par le passage du papier llectronique. Nanmoins, et en dpit de problmes interprtatifs relatifs lapplication de la neutralit technologique pour les lois nouvelles dans ce que nous avons appel le droit outil , sil est un domaine dapplication o ce nologisme est susceptible davoir un sens, cest celui-l. Plus exactement, il nous semble en bout de ligne possible dinterprter une telle notion aussi foncirement relie au papier en appliquant la mthode de lquivalence fonctionnelle. B. Neutralit technologique et droit censeur Si, dans certains des domaines prcits, la neutralit technologique peut avoir un sens en dpit des difcults dapplication que linterprtation des critres est susceptible de causer, nous croyons nanmoins que son utilisation dans des domaines o il sagit de trancher des intrts contraires est plus dlicate. Nous allons prendre successivement pour exemple le droit de la cyberconsommation et le droit dauteur.
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Voir parmi les nombreux exemples possibles : Vandal c. Salvas, [2005] R.L. 587 (C.Q.) ; Leoppky v. Meston, prc., note 461 ; Girouard c. Druet, prc., note 464. Voir notamment en droit franais plusieurs dcisions qui dans les annes quatre-vingt et quatre-vingt dix rent preuve dun rigorisme assez marqu en ne validant pas des documents sur des documents numriques (comme par exemple en matire dadmissibilit en preuve dun crit par voie de tlcopieur (Jrme HUET, La valeur juridique de la tlcopie (ou fax) compare au tlex , (1992) Sirey Dalloz, chronique 33 : Lorsque la loi pose une exigence juridique de forme matrielle ou de preuve par crit, (...), par voie de consquence la tlcopie est un moyen de communication insufsant ). Cette tendance est dailleurs encore assez prsente, et ce, en dpit des changements lgislatifs pour favoriser ladmissibilit en preuve des technologies de linformation. Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, B, sintitulant Tendances jurisprudentielles dans la Vieille Europe .
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1. Illustration par le droit de la cyberconsommation Bien que rcent, le contrat de consommation lectronique a dj donn lieu, dans la plupart des pays occidentaux, des modications lgislatives spciques et nombreuses. On peut expliquer cette situation par le fait que lon souhaitait introduire un rgime de protection quivalent celui existant pour le monde papier. Rappelons que cette notion dquivalence, si elle est peut avoir un sens dans le droit outil , devient un vu pieux, selon nous, ds lors que lon souhaite lappliquer un droit impliquant un rapport de force entre des intrts catgoriels contradictoires486. En effet, il sagit alors de sintresser au rsultat que la nouvelle loi produira et de sassurer quil soit globalement similaire celui existant dans lanalogique. Parmi les arguments qui peuvent tre invoqus, il y a dabord le fait quun pareil souhait nous semble fortement subjectif et difcile sinon raliser du moins rationaliser. En effet, si lon prend lexemple du formalisme visant la protection de la partie faible, il se matrialisait avec le papier par une srie doriginaux que le consommateur devait signer sous peine dinvalidit du contrat. Par exemple, la pluralit des originaux participait une meilleure prise de conscience quant son importance. Dans un environnement lectronique, il est totalement vain de tenter de reproduire la situation du papier. Plus prcisment, sil est possible denvisager un formalisme dont le degr de protection serait similaire, celuici sera en revanche totalement distinct. cet gard, le formalisme qui a gnralement t utilis en pareil cas est associ un processus constituant une succession dtapes visant sassurer de la bonne comprhension du consommateur. La nouvelle donne lectronique se droule donc conformment cette phrase phare dEthan Katsh : Paper contract is an act ; electronic contract is a process. 487 Le nouveau formalisme lectronique qui tente ainsi dimiter celui qui prvalait dans un environnement analogique est donc un saut dans linconnu : parfois, il est susceptible dtre plus souple et moins protecteur que celui qui avait t introduit pour le papier. On pourrait sans doute ce sujet identier par exemple lhypothse en droit de la consommation
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Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 2) sintitulant Neutralit technologique et droit censeur . E. KATSH, prc., note 235, p. 129.
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qubcoise des articles lis aux contrats de prt qui nous apparaissent moins contraignants dans un environnement lectronique488. Or nombreux sont ceux qui considrent que le formalisme informatif qui a t mis en place pour les contrats lectroniques de consommation est trop lourd et quil complexie indument le commerce lectronique489. Dautres croient que cette procduralisation est un leurre, apportant une protection de faade, loin des ralits490. Bien sr, et conformment ce que nous avons dit prcdemment, tout ceci est affaire dapprciation. Cette succession dtapes, gnralement 6 ou 7491, que lon retrouve tant en Europe, sous limpulsion de la Directive europenne du 8 juin 2000492, quau Qubec avec les modications apportes la Loi sur la protection du consommateur493 en 2006 et dans la plupart des provinces canadiennes494, est assurment
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Vincent GAUTRAIS et Adriane PORCIN, Les 7 pchs de la L.p.c. : actions et omissions applicables au commerce lectronique , (2009) 43-3 R.J.T. 559, 575 et 576. Pierre-Yves GAUTIER, Lquivalence entre supports lectronique et papier, au regard du contrat , dans Mlanges Linant De Bellefonds. Droit et technique, Paris, PUF, 2007, p. 195 ; A. ELLOUMI, prc., note 472. M. MEKKI, prc., note 55, par. 12 : Par ce biais, linformation indispensable aux changes circule mieux au prot dune xation plus juste des prix et de lintrt gnral. Cette uidit de linformation qui chappe toutes les contraintes est encourage, en matire numrique, par le lgislateur. Il nest pas question dans la loi du 21 juin 2004 de donner une information, mais de permettre aux internautes dy accder. Parmi les tapes que lon trouve souvent, on peut citer : linformation, lacceptation, la conrmation, laccus de rception, la rsolution, la rtrofacturation ou le droit dopposition. CE, Directive 2000/31/CE, prc., note 244. L.R.Q., c. P-40.1, modie par la Loi modiant la Loi sur la protection du consommateur et la Loi sur le recouvrement de certaines crances, L.Q. 2006, c. 56 (ciaprs projet de loi n 48 ), entre en vigueur le 14 dcembre 2006, sauf larticle 1, entr en vigueur le 1er avril 2007. Voir par exemple le cas de lOntario, Loi de 2002 sur la protection du consommateur, L.O. 2002, c. 30, en ligne : <http://www.e-laws.gov.on.ca/DBLaws/Statutes/ French/02c30_f.htm> (consult le 5 fvrier 2012) ; du Manitoba, Electronic Commerce and Information, Consumer Protection Amendment and Manitoba Evidence Act, S.M. 2000, c. 32, art. 127 et suiv., en ligne : <http://www.canlii.org/mb/legis/ loi/c-200/20060220/tout.html> (consult le 5 fvrier 2012) ; du Saskatchewan, Act to Amend The Consumer Protection Act, Saskatchewan, 2002, c. 16 ; de la ColombieBritannique, Business practices and consumer protection Act, S.B.C. 2004, c. 2. Toutes ces lois ont t identiquement inspires par une dmarche dharmonisation
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un facteur de lenteur et de perte de temps. Mais la protection est ce prix ; un prix que les vendeurs sont dautant plus prts assumer quils ont vite compris que cette perte de temps ne constitue pas un risque de voir le client leur prfrer un concurrent mais au contraire un facteur de gain de conance495. Ce formalisme protecteur, transpos dans lunivers numrique, nest assurment pas neutre496. 2. Illustration du droit dauteur Le second exemple que nous pouvons proposer est un simple rappel, savoir celui des nouvelles lois qui rgissent le droit dauteur. Comme nous lavons vu, la plupart des lgislateurs revendiquent haut et fort la neutralit technologique, celle-ci consistant faire en sorte que le rsultat obtenu grce la nouvelle loi soit le mme que sous lancienne497. La mise en place des lois HADOPI en France constitue cet gard un merveilleux exemple de cette qute de rsultat conforme celui que lon obtenait dans le monde analogique. Un rsultat qui pour tre comparable exige une structure unique, sans prcdent. Relativement la mise en uvre de la structure HADOPI, notons quelle consiste dabord en la cration dune nouvelle autorit administrative ddie la problmatique en cause ; une nouvelle forme de gouvernance . Gouvernance. Le terme
fdrale orchestre par le Bureau de la Consommation, GOUVERNEMENT DU CANADA, Modle dharmonisation de contrat de vente par Internet, 2001, en ligne : <http:// www.ic.gc.ca/eic/site/oca-bc.nsf/fra/ca01642.html> (consult le 6 fvrier 2012).
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Vincent GAUTRAIS, Les contrats de cyberconsommation sont presque tous illgaux ! , (2005) Revue du Notariat 617, citant Jacques NANTEL et Abdelouahab MEKKI-BERRADA, Lefcacit et la navigabilit dun site Web : rien ne sert de courir, encore faut-il aller dans la bonne direction , (2004) 29-4 Revue Gestion 1, 8 : la performance dun site, en matire de navigabilit, ne rside pas dans sa capacit de gnrer rapidement linformation dsire mais plutt dans sa capacit de la gnrer avec le moins de frustration et de culs-de-sac pour le consommateur . M. MEKKI, prc., note 55, par. 20 : La neutralit technique du lgislateur dissimule, dire vrai, un choix idologique majeur, ce qui conrme labsence de neutralit axiologique. Le nouveau monde dInternet est une terre promise, elle-mme pleine de promesses. Le lgislateur croit, tort, la construction dune thorie pure du droit numrique dtache de toute grille axiologique. Utopie ! Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1, B, sintitulant Neutralit technologique et droit dauteur .
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est lch. Terme que le juriste excre tant il contraste avec lordonnancement traditionnel du droit. Ce terme formidablement nbuleux, quoique populaire, qui avait t dni de la manire suivante lors dun sommet international : (10) Il faut entendre par gouvernance de lInternet llaboration et lapplication par les tats, le secteur priv et la socit civile, dans le cadre de leurs rles respectifs, de principes, normes, rgles, procdures de prise de dcisions et programmes communs propres modeler lvolution et lutilisation de lInternet 498. La neutralit technologique dans un domaine comme celui du droit dauteur est donc selon nous un argument totalement vide de sens de la part du lgislateur pour justier le nouvel quilibre entre intrts catgoriels quil propose. Ce nologisme est donc un outil sans valeur an de combler la complexit inhrente au droit dauteur ; une complexit qui, nen dplaise aux nostalgiques, tait dailleurs dj prsente dans les premires versions des lois anglaises du milieu du XIXe sicle499. Section 2 Neutralit technologique et lois anciennes
Conformment la mme dichotomie, il est possible de distinguer des lois anciennes qui sont faciles transposer dans un environnement technologique (2) ; en revanche, il en est dautres qui requirent soit un travail interprtatif, soit lintroduction dun nouveau texte tant le statu quo apparat impossible tenir (1). Paragraphe 1 Lois anciennes non technologiquement neutres Dans la mesure o la notion de neutralit technologique est nouvelle, il est des lois anciennes qui taient neutres alors que dautres ne ltaient pas ; le tout sans que le lgislateur nait eu pleinement conscience de cette qualit. Parfois, le lien avec une ou plusieurs technologies est trs clair
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ONU, Rapport du Groupe de travail sur la gouvernance de lInternet. Sommet mondial sur la socit de linformation, 2005, Genve, Nations Unies, p. 3. M. GOUDREAU, prc., note 41, p. 153 et 154. Lauteur cite notamment un rapport de commissaires anglais dcrivant en 1878 la loi de 1842 comme wholly destitute of any sort of arrangement, incomplete, often obscure and even when it is intelligible upon long study, it is in many parts so ill expressed that no one who does not give such study to it can expect to understand it .
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(A) ; dans dautres hypothses, il exige plus de recul (B). Mais dans les deux cas, il est des domaines du droit qui sont directement associs une technologie en particulier. A. Lois expressment associes une technologie En dautres termes, il est des domaines de droit qui nexistaient quasiment pas des priodes antrieures lavnement de lcrit ou mme de limprimerie. Ethan Katsh est trs explicite sur la question : Privacy, like copyright and obscenity, had no direct legal ancestor in the preprint era. 500 Sans que lon sen rende parfaitement compte, il est donc certaines matires juridiques qui sont intimement lies aux technologies ; cest sans doute le cas du droit dauteur (1) et aussi, souvent, du droit pnal (2). 1. Illustration de certaines dispositions en droit dauteur Ainsi, si le droit dauteur moderne, bas sur les principes fondateurs de la premire Convention de Berne de 1886, dtient quelques principes gnraux quil serait possible de qualier de neutres technologiquement tels que la notion duvre ou doriginal par exemple , il est tout aussi ais den identier dautres, tout aussi fondamentaux, qui eux sont associs une technologie en particulier. Un auteur voque en effet : From the beginning, the law of copyright has developed in response to signicant change in technology. Indeed, as we have seen, it was rst introduced as a consequence of the invention of printing. The greatest challenge to the copyright system of the past 50 years has been to keep pace with the proliferation of new categories of creative works made possible by new technology and of the new uses of works resulting from the new communication media. Experience has demonstrated the need for copyright legislation to be adapted swiftly to new technology, and new uses of works. 501
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E. KATSH, prc., note 173, p. 189. Gillian DAVIES, Copyright and the Public Interest, vol. 14, coll. IIC Studies , New York, VCH Publishers, 1994, p. 176.
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Relativement aux nouvelles technologies, il est dans ce cas presque systmatiquement ncessaire de changer la loi notamment parce que la loi change la donne tant en ce qui a trait la cration des uvres qu leur communication502. Le droit dauteur, nous lavons vu, ne droge pas la rgle. Et la chose nest videmment pas nouvelle : lavnement de chaque nouvelle technologie, des modications devaient tre apportes ; mais de manire plus fondamentale, lavnement rcent de lInternet change la donne, la nature mme de ce droit statutaire, bas sur le contrle de lexemplaire, tant compromise. Reproducibility has become so easy that the copyright laws, design to restrict copying, are virtually unenforceable. 503 Mme si les modications rcentes que lon ne manque pas de voir apparatre dans la plupart des pays nont de cesse de claironner haut et fort la neutralit technologique de leurs lois504, il est pourtant possible de trouver de multiples exemples en droit dauteur dmontrant des dispositions qui sont clairement associes une technologie en particulier. On peut en premier lieu citer lexemple de la First Sale Doctrine qui prvaut en droit amricain505 et qui, certains gards, se rapproche de la thorie de lpuisement. Selon ce principe, un utilisateur est capable de revendre si tant est quil sagisse bien dune vente luvre quil a lui-mme achete. Dans le cadre dune rcente dcision, un tribunal amricain a considr que ce principe ntait pas transposable une uvre numrique506. Si cette dcision peut se comprendre, la possibilit du transfert soprant relativement la matire et non linformation507, il nen de-
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Sur une discussion de ces deux lments, voir Ysolde GENDREAU, A Technologically Neutral Solution for the Internet : Is It Wishful Thinking ? , dans Paul TORREMANS et Irini A. STAMATOUDI (dir.), Copyright in the New Digital Environment : The Need to Redesign Copyright, vol. 8, coll. Perspectives on intellectual property series , Londres, Sweet & Maxwell, 2000, p. 1. E. KATSH, prc., note 173, p. 22. Lauteur cite notamment ce sujet Ithiel DE SOLA POOL, Technologies of Freedom, Cambridge, Belknap Press, 1983, p. 214. Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, A, 2), sintitulant Neutralit et droit censeur . Copyright Act, art. 109. Cette disposition fut notamment inspire par larrt BobbsMerrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339 (1908). Vernor v. Autodesk Inc., 555 F.Supp. 2d 1164 (W.D. Wash. 2008) Vincent GAUTRAIS et Pierre-Emmanuel MOYSE, Droit des auteurs et droit de la consommation dans le cyberespace : la relation auteur / utilisateur , (1996) 9-1 Cahiers
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meure pas moins que la mesure demande tre totalement repense, et ce, notamment dans le cadre dun quilibrage des prrogatives entre les forces en prsence508. On peut de plus sinterroger sur le rgime de la copie prive qui, en droit canadien, ne vaut que pour les uvres sur support audio, mais non textuel ou vido509. En fait, et au-del de la longueur de la liste que nous pourrions proposer, il y a ce changement fondamental relatif la reconsidration de la raret de linformation. Think Ecology, not Economics afrmait le chroniqueur John Naughton510, aprs plusieurs autres dailleurs, identiant bien que la reproduction est difcile considrer avec la mme acuit dans un environnement lectronique. 2. Illustration en droit pnal Une autre illustration peut tre trouve dans laffaire R. c. McLaughlin511. Il sagissait pour la Cour suprme du Canada de dterminer, conformment linterprtation de lancien article 287 (2) du Code criminel512, si un ordinateur pouvait tre considr comme un outil de tlcommunica-
de proprit intellectuelle 9.
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Nicola LUCCHI, The Supremacy of Techno-Governance : Privatization of Digital Content and Consumer Protection in the Globalized Information Society , (2007) 15 International Journal of Law and Information Technology 192, 220, citant Dan L. BURK, Anticircumvention Misuse , (2002) 50 UCLA L. Rev. 1095, 1100 ; David NIMMER, Elliot BROWN et Gary N. FRISCHLING, The Metamorphosis of Contract into Expand , (1999) 87 Cal. L. Rev. 17, 137. Loi sur le droit dauteur, prc., note 164, art. 80 et suiv. J. NAUGHTON, prc., note 201, voir notamment le point 4 qui illustre cette citation As an analytical framework, economics can come unstuck when dealing with the net. Because while economics is the study of the allocation of scarce resources, the online world is distinguished by abundance. Similarly, ecology (the study of natural systems) specialises in abundance, and it can be useful to look at whats happening in the media through the eyes of an ecologist. Son point 9 est galement parlant en sintitulant Our Intellectual Property Regime is no longer Fit for Purpose . Prc., note 330. Lancien article 287(2) C. cr. se lit comme suit : 287. (1) Commet un vol quiconque, frauduleusement, malicieusement ou sans apparence de droit, (...) b) se sert dinstallations ou obtient un service en matire de tlcommunication.
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tion. Le plus haut tribunal du pays, se basant notamment sur une approche fonctionnelle513, considra que non. Il est vrai que ce qui est en cause en lespce est un systme lectronique, mais la fonction de lordinateur nest pas la canalisation de renseignements vers des destinataires extrieurs, ce qui pourrait le rendre susceptible dusage non autoris cet gard. Lordinateur sert plutt effectuer des calculs complexes, traiter et mettre en corrlation des renseignements et les mettre en mmoire pour pouvoir les rcuprer. Jadmets que cette distinction est mince. Toutefois, je nestime pas quutiliser un terminal comme la fait laccus, savoir se brancher sur lunit centrale en vue de rcuprer des renseignements qui y sont emmagasins, en fait une infraction lal. 287(1)b). Cest une installation de traitement de donnes qui est en cause ici plutt quune installation de tlcommunication, mme si elle renferme de lquipement lectronique. 514 Les juges ont ainsi considr que la loi tait bien associe des technologies plus anciennes (tlphone, tlgramme, tlvision, etc.), et non une autre, plus rcente (les ordinateurs). Et dans le silence du lgislateur, qui est intervenu par la suite515, ils ne pouvaient ainsi pallier une interprtation si inclusive. B. Lois implicitement associes une technologie Mais de manire plus troublante, nous croyons quil existe des domaines du droit qui, sils revendiquent leur neutralit technologique, ne le sont pas parfaitement et beaucoup moins quon peut le croire.
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Supra, Partie 1, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, sintitulant quivalence fonctionnelle comme mthode dinterprtation . Ceci dit, cette approche fonctionnelle est davantage lie aux fonctions du moyen de communication (ici lordinateur) qu celles dune notion juridique (comme un crit ou une signature). R. c. McLaughlin, prc., note 330, p. 336. On peut notamment penser que larticle 342(1) C.cr. est venu par la suite criminaliser lusage des ordinateurs.
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1. Illustration de la protection des renseignements personnels La premire illustration que nous pouvons donner est la protection des renseignements personnels. Un domaine qui, bien que relativement nouveau quelques dcennies dans sa version moderne , nous parat associ aux technologies en vigueur au moment de la cristallisation du droit, vers la n des annes 70. Or, il y a 30 ou 40 ans, la technologie employe tait principalement celle des banques de donnes. Bien entendu, les diffrentes lois sur le sujet se voulaient le plus inclusives possible en sappliquant la plus grande varit de situations. La dnition de renseignement personnel ntait pas lie une technologie en particulier516. Nanmoins, le lien avec cette dernire nest jamais loin. De manire explicite, certaines lois, comme la loi franaise, intgrent dailleurs le terme d informatique dans le titre mme de la loi517. La loi fdrale canadienne fait dailleurs de mme518. Et de manire plus indirecte, mais sans doute plus fondamentale, il est possible de dduire certains lments de base du droit de la protection des renseignements personnels comme tant associs cette sorte de technologie. Ainsi, les notions de traitement que lon trouve en Europe ou celle plus canadienne et qubcoise d utilisation des renseignements personnels sont tellement larges que dans un environnement o les renseignements personnels circulent de manire grandissante, ils risquent de perdre leur sens initial. En effet, les technologies dites nouvelles dans des
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Voir par exemple larticle 2 de la loi fdrale canadienne Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents lectroniques, prc., note 69 ; larticle 2 de la loi provinciale qubcoise Loi sur la Protection des renseignements personnels dans le secteur priv, L.R.Q., c. P-39.1 ; CE, Directive 95/46/CE du Parlement europen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative la protection des personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel et la libre circulation de ces donnes, [1995] JO, L 281/31, art. 2(a). Loi n 78-17 du 6 janv. 1978 relative linformatique, aux chiers et aux liberts, Journal ofciel du 7 janvier 1978 et recticatif au J.O. du 25 janvier 1978. Mme si le qualicatif d lectronique rfre la deuxime partie de la Loi sur les documents lectroniques, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents lectroniques, prc., note 69, est directement associe aux technologies du moment, cest--dire de lInternet premire gnration.
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environnements dits nouveaux rendent linformation plus mallable, volatile, extractible du document qui la porte. Leur diffusion en est accentue et leur circulation amplie519. Un pareil degr de changement factuel ne peut donc quavoir une incidence majeure sur la porte du sens donn une opration dont on avait valu lencadrement au regard dune technologie donne. On peut galement citer lhypothse du principe de nalit qui sil se comprenait assez bien au moment de sa cristallisation, par exemple, dans les principes de lOCDE en 1980, est difcile satisfaire maintenant que le contrle des raisons pour lesquelles les renseignements personnels ont t gards volue au jour le jour. Le juge Michael Kirby ne manque dailleurs pas de souligner quau temps de Google et Yahoo !, il est difcile de prdire [t]he specication of purposes of collection and the limitation of use and disclosure by reference to such purposes went out the window 520. De manire identique, linterdiction, sous rserve du consentement de lintress, de communiquer des renseignements personnels tait juste titre base sur le fait quune partie de la protection provenait de limmobilisation de ces renseignements521. lpoque actuelle, avec le Web 2.0 notamment, o tout se copie par tout le monde en tout temps, et o il est devenu totalement illusoire de contrler parfaitement les donnes qui nous concernent, il nous apparat important que laccent mis par la loi, des ns bien entendu de meilleure protection de lindividu, sexerce dsormais davantage sur une capacit de contrle dorganisation habilite
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Vincent GAUTRAIS et Pierre TRUDEL, Circulation des renseignements personnels et web 2.0, Montral, ditions Thmis, 2010, et notamment la Partie prliminaire. Michael KIRBY, The Fundamental Problem of Regulating Technology , (2009) 5 Indian Journal of Law and Technology 1, 10. Honorable Kenneth YOUNGER, Report of the Committee on Privacy, Great Britain, Home Ofce, 1972, cit par Colin J. BENNETT, Regulating Privacy : Data Protection and Public Policy in Europe and the United States, New York, Cornell University Press, 1992, p. 98 : Access to information should be conned to those authorized to have it for the purposes for which it was supplied.
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pour ce faire, soit a priori522, soit a fortiori523. Ainsi, la tendance lourde du moment est, du fait de ce constat dincapacit de contrler les renseignements personnels devenus trop volatiles, de compenser cette perte de protection par une documentation, une modlisation, source de garanties quivalentes524. Encore faut-il que ces nouvelles rgles, si elles devaient tre suivies, respectent lquilibre existant en droit de la protection des renseignements personnels entre protection de lindividu et gestion raisonnable des entreprises responsables de ces informations. Un quilibre entre des intrts divergents qui tait certes prvu dans les premiers textes en la matire : La ncessit de tenir en quilibre deux intrts divergents, sans quaucun ne puisse, en principe, tre sacri lautre, apparat dans lintitul de la directive 95/46/CE du Parlement et Conseil des Communauts europennes du 24 octobre 1995 relative la protection des personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel et la libre circulation de ces donnes. 525
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Voir titre dexemple, au Qubec, le Rglement sur la diffusion de linformation et sur la protection des renseignements personnels, (2008) 408 G.O. II, 2081, art. 7 ; galement, au fdral, Lignes directrices sur lvaluation des facteurs relatifs la vie prive. Cadre de gestion des risques dentrave la vie prive, en ligne : <http://www. tbs-sct.gc.ca/pubs_pol/ciopubs/pia-pefr/paipg-pefrldtb-fra.asp> (consult le 6 fvrier 2012). Voir par exemple la solution propose par D. J. WEITZNER et al., prc., note 231. Pour illustrer cette tendance, on peut par exemple citer la transaction (consent order) rcente entre le Federal Trade Commission (FTC) et Facebook, obligeant notamment ce dernier ouvrir ses documentations (politiques et procdures), celles-ci tant mme assujetties des audits rguliers, en ligne : <http://www.ftc.gov/os/case list/0923184/111129facebookagree.pdf> (consult le 6 fvrier 2012). Autre exemple, et dans la plus pure des traditions franaises, on peut citer les audits galement requis dsormais auprs de la CNIL (sur les pratiques daudit valides par la CNIL, voir en ligne <http://www.cnil.fr/la-cnil/labellisation/label-cnil-audit/> (consult le 6 fvrier 2012)). Un audit a galement t demand le 21 dcembre 2011 Facebook par le Commissariat la protection de la vie prive (Ofce of the Data Protection Commissioner) irlandais (DATA PROTECTION COMMISIONER, Report of Data Protection Audit of Facebook Ireland Published, dcembre 2011, en ligne : <http:// dataprotection.ie/documents/facebook report/nal report/report.pdf> (consult le 6 fvrier 2012)). Franois RIGAUX, Libre circulation des donnes et protection de la vie prive dans lespace europen , en ligne : <http://www.asmp.fr/travaux/gpw/internetvieprivee/ rapport2/chapitr8.pdf> (consult le 6 fvrier 2012) (nos soulignements). Une mme
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En dautres termes, et pour reprendre les mots de Rigaux, la seule mthode de pondration des intrts autorise la recherche de cet quilibre si souhait526. Or, relativement aux solutions rcentes bases sur la documentation (telles que les audits, les rgles d accountability , de modlisation, la notion de Privacy by Design, etc.), rgles qui sont de plus en plus souvent considres depuis trs peu de temps, nous ne sommes pas en mesure dvaluer si elles permettent rellement dassurer un quilibre entre individus et responsables des donnes (quils soient entreprises ou personnes morales de droit public). Plus prcisment, si nous navons aucun doute sur le fait que ces solutions soient adaptes aux technologies nouvelles (telles quInternet et Web 2.0), nous ne parvenons
perspective existe dans la Loi fdrale sur la protection des renseignements personnels et les documents lectroniques, prc., note 69, art. 3 : 3. La prsente partie a pour objet de xer, dans une re o la technologie facilite de plus en plus la circulation et lchange de renseignements, des rgles rgissant la collecte, lutilisation et la communication de renseignements personnels dune manire qui tient compte du droit des individus la vie prive lgard des renseignements personnels qui les concernent et du besoin des organisations de recueillir, dutiliser ou de communiquer des renseignements personnels des ns quune personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances. Sur le mme sujet, on peut galement lire lHonorable K. YOUNGER prc., note 521, par. 23, p. 7 : We have also kept it constantly in mind that privacy cannot be an absolute right. A mans right to privacy has to be balanced against the rights of others ; any additional protection which the law may afford to privacy may be found to impinge upon such other rights, in particular the right of free communication of the truth and of comment upon it, which are generally accepted as of great importance in a democratic society. Voir galement Englander c. Telus Communications Inc., [2005] 2 R.C.F. 572 (C.A.), par. 38 et 39 : [38] Lobjet de la LPRPDE est tout fait diffrent. Il est certes ax sur la protection de la vie prive des personnes, mais il se rapporte aussi la collecte, lutilisation et la communication de renseignements personnels par les organisations. Cet objet est de faire en sorte que lesdites collecte, utilisation et communication soient excutes dune manire qui concilie, dans toute la mesure du possible, le droit de la personne la vie prive et les besoins de lorganisation. Il y a donc deux intrts concurrents dans lobjet de la LPRPDE : le droit de la personne la vie prive dune part, et le besoin commercial daccs aux renseignements personnels dautre part. Cependant, il y est expressment reconnu par lemploi des termes des ns quune personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances, qui sont repris au paragraphe 5(3) que le droit la vie prive nest pas absolu. [39] La LPRPDE est un compromis, sous le rapport aussi bien de la forme que du fond.
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Franois RIGAUX, La doctrine des droits de la personnalit , dans Franois RIGAUX (dir.), La vie prive, une libert parmi dautres ?, Travaux de la Facult de droit de Namur, t. 17, Bruxelles, Larcier, 1992, p. 116, la page 137.
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pas dterminer si lquilibre entre la protection des individus et les obligations documentaires des responsables du contrle des donnes est quivalent celui qui prvalait autrefois avec les banques de donnes. Si ces solutions sont assurment intressantes, elles demeurent assez peu values. Sans vouloir jouer lavocat du diable, ny a-t-il pas un risque que de telles mesures soient en bout de ligne assez peu protectrices et cotent des millions de dollars aux entreprises ? Ny a-t-il pas un risque que les seuls vritables bnciaires de ces mesures soient les professionnels (comptables, informaticiens ou avocats) qui les mettront en place ? Ny a-t-il pas un risque quun Sarbanes Oxley de la vie prive dcoule de ces nouvelles tendances ? Une analyse des cots lgislatifs de ces nouvelles rgles simpose527. Nanmoins, et aprs avoir signal nos craintes, on ne peut nier la perte defcacit de certaines garanties qui taient parfaitement raisonnables, adaptes, dans un environnement technologique donn. Cette nouvelle ralit nous amne donc en repenser dautres, plus adaptes. Or, cest ce qui doit tre fait dans ce domaine du droit, en dpit dune croyance tenace selon laquelle le droit de la protection des renseignements personnels est technologiquement neutre528. Une croyance, un mythe529, qui bien souvent tient du vu fort difcile satisfaire530. 2. Illustration du droit de la diffamation Le second exemple que lon peut utiliser ici est ce phnomne souvent mentionn dans les mdias que constitue la diffamation. L encore, il existe un nouvel quilibre entre des intrts contradictoires. Cet quilibre est revoir dans la mesure o Internet, de par sa persistance notamment, change la capacit de dommages que le mdium est susceptible doccasionner. Au regard de ce dsquilibre entre les intrts contradic-
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Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 2, B, 2), a), sintitulant Cots stricto sensu des changements lgislatifs . N. ROBINSON, H. GRAUX, M. BOTTERMAN, L. VALERI, prc., note 67. V. GAUTRAIS, prc., note 403 ; P. OHM, prc., note 73. M. KIRBY, prc., note 520, 1 : I was present at the creation of the problem vis--vis the regulation of new technologies. Accepting as paradigm instances the cases of biotechnology and information technology that I have described, the difculty (in some cases near impossibility) was soon apparent of drafting any law of the conventional kind that would not quickly be overtaken by events.
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toires en cause, il est tout fait comprhensible que la Cour suprme du Canada refuse de prsumer lexistence dune diffusion par le seul fait quun lien hypertexte soit prvu531. Ainsi, si la loi de la Colombie-Britannique prvoit une telle prsomption pour la tlvision et la radio532, il est difcile pour un juge dinterprter de manire extensive an que cela vaille aussi pour Internet. Si tel devait tre le cas, cest au lgislateur de le dire533. Mais ce nest pas tout : nous constatons un vritable essor des causes impliquant ce type de droit, et ce, en grande partie cause de la capacit pour certains, en ltat actuel des technologies, de profrer des propos de faon anonyme ou laide dun pseudonyme sans toujours tre facilement retraable. Une ination qui se traduit notamment par le nombre daffaires ce sujet qui sont portes devant les tribunaux534. Mme si cette ralit existait dj avec la premire gnration du Web, lexpansion formidable des rseaux sociaux de ce que lon appelle aussi le Web 2.0 , rendant tout individu indpendant de tout tiers pour diter lui-mme du contenu, change la donne substantiellement. Hausse des cas et difcults de retrouver les prsums diffamateurs sont deux lments factuels qui, selon nous, ont ncessairement des consquences juridiques. Une affaire a fait grand bruit au Qubec. Une mairesse et son quipe ont t victimes de propos injurieux diffuss anonymement partir dun site hberg en Ontario. Laffaire a t porte devant les tribunaux et,
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Crookes c. Newton, prc., note 78. Voir infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe prliminaire, sintitulant Jurisprudence et dtermination de la catgorie de droit : lexemple des hyperliens . Libel and Slander Act, R.S.B.C. 1996, c. 263. Crookes c. Newton, prc., note 78, par. 14 : [14] En Colombie-Britannique, la Libel and Slander Act, R.S.B.C. 1996, ch. 263, cre une prsomption de diffusion dans certaines situations. Toutefois, une telle prsomption nexiste pas lgard de propos diffuss par le biais de lInternet. Idem pour la dissidence (par. 126). Dans le cadre dune tude nance par le CRSH portant sur le crime 2.0 (avec le professeur Benot Dupont), il nous a t possible de constater que les litiges de diffamation, bien plus que tout autre infraction, constituent une des situations qui a donn lieu la plus grande progression. En effet, en utilisant les banques de donnes juridiques, nous avons identis les jugements rfrant aux mdias sociaux traditionnels (Facebook, Twitter, Youtube, etc.) Ainsi, titre dexemple, aux tats-Unis, sur environ 140 litiges o les mdias sociaux sont concerns, 19 % portent sur des conits lis la diffamation. Si le pourcentage est moindre au Canada (10 %), il est de 49 % en France.
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aprs des dpenses considrables en services informatiques et lgaux535, plusieurs individus ont t identis comme auteurs du site en question. Aprs une premire condamnation en Cour suprieure qui obligea fermer le site536, les citoyens poursuivis virent leur salut assur par une dcision de Cour dappel selon laquelle cette sanction ntait pas la bonne et quil eut fallu plutt caviarder la vingtaine de paragraphes problmatiques537. Le problme ne rside donc pas tant dans le caractre diffamant des propos tenus, mais sur le changement de donne que prsente lanonymat. En premier lieu, peut-il y avoir libert dexpression lorsque les propos sont tenus anonymement ? La Cour dappel pose la question sans y rpondre, la difcult ntant pas l538. En deuxime lieu, du fait tant de la difcult lie lidentit des auteurs que de la facilit profrer des propos incriminants, on peut bon droit se demander sil est opportun dopter pour la solution selon laquelle la sanction apporter doit tre la moins attentatoire la libert dexpression. En effet, le retrait chirurgical de chacun des propos illgaux est possible mais quel prix ! Et si la preuve a montr que seulement 22 paragraphes posaient problme (sur 240 pages), naurait-il pas fallu investir davantage pour en trouver un plus grand nombre ? Bien entendu, dans cette affaire, il y a manifestement eu un trop grand apptit de la part de la ville vouloir fermer le site plutt que de poursuivre les modrateurs du site et, pralablement, leur demander de supprimer les propos illgaux539. Mais l encore, les deux personnes identies ne semblaient pas revendiquer ce statut. En troi535
Voir notamment Yves BOISVERT, Forums de discussion et diffamation , La Presse (5 avril 2010), en ligne : <http://www.cyberpresse.ca/chroniqueurs/yves-boisvert/ 201004/04/01-4267339-forums-de-discussion-et-diffamation.php> (consult le 6 fvrier 2012), voque des dpenses de plus de 500 000 $ en 2 ans. Rawdon (Municipalit de) c. Leblanc (Solo), 2009 QCCS 3151. Prudhomme c. Rawdon (Municipalit de), 2010 QCCA 58. Id., par. 53 : [53] (...) les insultes et les injures apparaissaient gratuites et prononces pour la plupart sous le couvert de lanonymat. Par ailleurs, daucuns pourraient sinterroger sur ltendue de la protection qui doit tre accorde la libert dexpression lorsque de pures insultes sont profres de faon anonyme. Ce ne sont pas toutes les expressions qui justient une mme protection . Les articles utilisables cet gard, et notamment celui concernant la responsabilit de lhbergeur, prvu larticle 22 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, ne semble pas avoir t invoqu en cour ; aucune requte ne semble non plus avoir t adresse ladministrateur du site en question, et ce, avant mme que la ville fasse des dmarches pour connatre son identit.
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sime lieu, dans le cadre de cette requte interlocutoire, la Cour dappel se base sur un arrt de cette mme cour540, reprise par la suite par la Cour suprme541, et selon laquelle linjonction en matire de diffamation ne doit tre permise quavec circonspection. Ceci dit, est-on dans la mme situation que ces deux dcisions ? Ny a-t-il pas lieu de faire une distinction ? En effet, dans laffaire Champagne prcite, lauteur de la diffamation utilisait la radio et non le Web. Or, dans le second cas, il existe une persistance des propos qui nous apparat plus grande. De plus, la radio, le radiodiffuseur aura gnralement un effet pondrateur an que lanimateur ne dpasse pas certaines limites au-del desquelles le premier pourrait voir sa responsabilit engage. La quantit des propos associe une circulation sans prcdent qui existe dsormais sur le Web aurait pu aussi tre un autre facteur de distinction. Ce qui est particulirement intressant de constater est que la protection des renseignements personnels et la diffamation constituent des domaines minemment subjectifs et quils requirent latteinte dun quilibre entre des intrts catgoriels contradictoires. En matire de protection des renseignements personnels, lon oppose en effet protection et circulation des renseignements. Le domaine de la diffamation voit pour sa part sopposer libert dexpression et atteinte la rputation. Cet quilibre est dautant plus difcile atteindre que la donne factuelle est distincte de ce qui existait avant. Paragraphe 2 Lois anciennes technologiquement neutres Conformment lexpression les gens heureux nont pas dhistoire , les lois anciennes que lon peut considrer comme tant neutres technologiquement pourraient laisser croire quelles sont susceptibles de moins nous intresser. Ce nest peut-tre pas le cas. On pourrait mme croire que cest justement dans ces situations que la neutralit technologique a le plus de chance de sappliquer. L encore, nous allons prendre deux exemples, le premier en droit pnal (1) et lautre en droit civil (2).
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Champagne c. Collge denseignement gnral et professionnel de Jonquire, [1997] R.J.Q. 2395 (C.A.). Canada (Commission des droits de la personne) c. Canadian Liberty Net, [1998] 1 R.C.S. 626.
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A. Lois anciennes : lexemple du droit pnal En premier lieu, il y a dabord de nombreuses hypothses o les lois ne rfrent pas une situation lie aux technologies. Ainsi, pour reprendre lexemple du professeur Reed, les dispositions portant sur le crime dans le Code criminel sont par essence neutres technologiquement dans la mesure o les technologies nont gnralement aucune prise sur lanalyse factuelle de linfraction542. Pour reprendre lexemple donn par cet auteur, un crime sera quali comme tel non pas au regard de la technologie utilise mais au regard du cumul de lintention, mens rea, et du rsultat (le dcs par exemple), qui sen suit. En second lieu, il existe une situation plus intressante en ce qui nous concerne o les technologies inuencent la manire dinterprter la loi sans pour autant que cette dernire ne favorise une technologie en particulier. Deux dcisions rcentes de la Cour suprme dmontrent cet gard la capacit des juges pleinement sadapter une nouvelle donne technologique. Dans un premier cas, un leurre est envisageable quel que soit le mdium utilis pour ce faire543. Ainsi, selon la Cour, le fait pour un majeur de communiquer par courriel, puis par tlphone avec une mineure de 13 ans, et ce, mme si aucune autre tentative de la rencontrer na t envisage, est sufsant pour que lon considre quune infraction a t commise544. Dans une autre affaire concernant une fouille illgale dun ordinateur, la majorit des juges sest base sur des principes constitu-
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C. REED, prc., note 2, 269 : Some laws and regulations apply in identical ways, whatever the technology. The law of murder is an obvious example. Professor Plums liability is unaffected by her choice between strangling the victim with the rope in the conservatory or bludgeoning him with the lead pipe in the drawing room. Such laws are indifferent to the technology involved, because they apply to behaviour of the actors involved and the effects of that behaviour and not to the means through which the actors behave or by which those effects come about. Lauteur cite aussi B.-J. KOOPS, prc., note 13, par. 4.3.4 et la notion de technology-independent . R. c. Legare, prc., note 215. Id., par. 25 : Cette disposition rige en crime des actes qui prcdent la perptration des infractions dordre sexuel auxquelles elle renvoie, et mme la tentative de les perptrer. Il nest pas ncessaire que le dlinquant rencontre ou ait lintention de rencontrer la victime en vue de perptrer une des infractions sous-jacentes numres.
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tionnels parfaitement transposables aux faits en cause545. Dans ces deux affaires, les dispositions en cause ne rfraient aucun mode de communication en particulier. En bien des cas donc, le vieux droit sapplique parfaitement aux technologies546. Il est en revanche des situations o la loi prvoit expressment la neutralit au travers des expressions autorisant volontairement une ouverture vers diffrents modes de communication. Par exemple, plusieurs textes lgislatifs utilisent des termes tels que par tout moyen ou quel quen soit le support 547. Une technique lgislative qui se vrie dans de plus anciennes dispositions548 mais surtout, frquemment, dans des plus rcentes549. Bien sr, cette approche inclusive a lavantage de la souplesse, de ladaptabilit au temps. Elle a de surcrot la double qualit de laisser la place interprtative requise aux juges sans bouleverser le droit dans sa rdaction. Rptons-le, cette situation correspond la seule hypothse o la notion de neutralit technologique est vritablement susceptible dtre utile en droit550. Nanmoins, cette technique, notamment en droit pnal, est susceptible de se traduire par une hausse de la criminalisation puisquelle est base sur des prsupposs catastrophistes qui ne sont pas toujours avrs. Par exemple, dans les affaires Legare551 et Morelli552 prcites, il est symptomatique de lire les incipits des arrts qui semblent prendre pour prsup-
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R. c. Morelli, prc., note 216. En loccurrence, il a t considr que le fait pour un technicien informatique de voir des favoris avec des appellations suggestives (telles que Lolita ) ntait pas un motif sufsant pouvant justier une perquisition et une fouille. C. VALLET, prc., note 438, p. 333 : Par exemple, le recel, lescroquerie, labus de conance, voire la diffamation, ne changent pas mme raliss par le biais dun moyen de communication lectronique . Id., p. 333. Voir notamment larticle 3 (1) de la Loi sur le droit dauteur, prc., note 164, qui apporte une protection une uvre sous une forme matrielle quelconque . Georges VERMELLE, Limmatriel et la rpression , dans Angel SANCHEZ DE LA TORRE et al., Le droit et limmatriel, coll. Archives de philosophie du droit , Paris, Sirey, 1999, p. 213, la page 218. Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 1, B, 2), b), sintitulant Notre dnition de la neutralit technologique . R. c. Legare, prc., note 215. R. c. Morelli, prc., note 216.
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pos la hausse vertigineuse des cas dabus criminels sur Internet553. Selon notre analyse de la jurisprudence en matire de crimes associs au Web 2.0, il napparat pas que les infractions de nature sexuelle aient augment554. Plus exactement, alors que la sexualit a effectivement investi les mdias sociaux, tout comme Internet, ce qui nest dailleurs pas sans effet sur lducation de nos jeunes cet gard555, nous ne sommes pas dans un monde sans foi ni loi que plusieurs se plaisent dcrire. Bien sr, certaines affaires retentissantes ont eu pour effet de faire craindre le pire quant ltat de dangerosit dInternet. On peut notamment citer cet pisode sordide du viol dune mineure vancouvroise556 qui a potentiellement amen plusieurs centaines de personnes enfreindre le Code criminel. En effet, des photos du crime avaient t prises puis tlcharges sur un rseau social. Or, an de dnoncer cet acte ignoble, plusieurs personnes ont rediffus les photos partir de leur propre page, ce qui peut tre assimil de la distribution de matriel pdopornographique. Mais il sagit plutt ici dun problme dapprciation factuelle, et ce, mme sil a une inuence sur le droit en tant que tel. Quoi quil en soit, dans ces deux hypothses, le vieux droit dispose de ressources en termes dadaptation aux faits, notamment grce la capacit interprtative des juges que nous verrons plus tard557.
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Dans laffaire Legare, on peut lire dans la premire ligne [1] LInternet est une porte ouverte sur la connaissance, le divertissement, la communication et lexploitation. et dans Morelli, par la juge Deschamps, dissidente, ceci : [114] (...) [p]ersonne ne peut ignorer que ces technologies ont acclr la prolifration de la pornographie juvnile, parce quelles en facilitent la production, la distribution et laccs de faon quasi anonyme . B. DUPONT et V. GAUTRAIS, prc., note 11, par. 33 et suiv. Une certaine banalisation de la sexualit sur Internet nest sans doute pas sans effet sur les jeunes qui, non duqus , pourraient avoir tendance croire que certaines pratiques juges extrmes il y a quelques annes constituent aujourdhui la norme. Marie-Claude MALBOEUF, Vancouver : les photos dun viol collectif sur internet , La Presse (17 septembre 2010), en ligne : <http://tinyurl.com/6eyzsd4> (consult le 6 fvrier 2012). Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2 sintitulant Neutralit technologique et interprtation des juges .
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B. Lois anciennes et exemple en droit civil Nous lavons dj dit, lquivalence fonctionnelle, principe interprtatif souvent associ la neutralit technologique558, permet dinterprter des concepts juridiques, principalement en droit outil. Ceci se vrie notamment avec les trois concepts phares pour lesquelles la notion a t cre soit lcrit559, la signature560 et loriginal561. Mais il est dautres illustrations qui, cette fois, sont issues de lois anciennes, cest--dire de lois qui ont t rdiges alors que la notion dquivalence fonctionnelle ntait pas formellement reconnue comme la mthode de rdaction lgislative suivre. 1. Exemple relatif la forme de retranscription de documents En matire civile, il est possible dillustrer, cette situation par la dcision rendue par la Rgie des alcools, des courses et des jeux dans laffaire 9056-5425 Qubec c. Qubec562. Dans cette affaire, une partie exigeait que lui soit prsente, non pas le cdrom avec lensemble des conversations orales des audiences, mais une retranscription crite des dbats. Si lautre partie invoque la fois la neutralit technologique et lquivalence fonctionnelle pour justier que le dpt du cdrom est sufsant, le juge ne tranche pas explicitement sur la possible utilisation de ces deux principes. En revanche, il prend soin de bien identier les changements factuels que la preuve orale est susceptible davoir par comparaison une preuve crite563. En lespce, le juge semble considrer que le cdrom remplit les mmes fonctions quun document crit. Lquivalence fonctionnelle en tant que principe interprtatif est donc pleinement utilisable en lespce.
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Supra, Partie 1, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, sintitulant quivalence fonctionnelle comme mthode dinterprtation . Infra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Ilustration en droit de la preuve : lcrit lectronique . Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, A, 2), sintitulant Exemple de la signature au Qubec . Supra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 2), b), sintitulant Illustration de loriginal . 2010 QCTAQ 11154 (ci-aprs Rgie des alcools, des courses et des jeux ). Id., par. 19 et suiv.
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La mme chose pourrait tre dduite de laffaire Citadelle, Cie dassurance gnrale c. Montral (Ville)564 o une requte visait lobtention des transcriptions papier plutt que des cdroms. On prtendait en ce sens que laccessibilit linformation ntait pas la mme dans les deux cas. On contestait de plus lobligation dacquitter les frais lis au processus de transfert des donnes sur les cdroms565. Mme si largument nest pas invoqu, il aurait t possible de se demander quelle fonction assure par le papier ne peut pas ltre par un support numrique. Dans cette affaire, il nous apparat difcile de prouver la preuve incombant au demandeur que la fonction informative du document ne puisse tre satisfaite. En revanche, en troisime lieu, il aurait pu en aller diffremment dans laffaire Stadacona, s.e.c./Papier White Birch c. KSH Solutions566 o on requrait au contraire dobtenir le document source, numrique, plutt que la retranscription sous format PDF . Comme lafrme juste titre la partie requrante : [6] Dans un format PDF, lexpert ne peut examiner les effets dun changement lchancier des travaux quinduit sur les autres lments de lchancier tel changement. Lexpert ne pourra ainsi identier le chemin critique dont fait rfrence M. Nessim Habashi dans son expertise. 567 Le juge applique larticle 9 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation qui prvoit quun document qui porte la mme information quun autre la mme valeur juridique 568. Or ce nest pas le cas en lespce puisque les mtadonnes du document source ne sont plus disponibles dans le document en format PDF . Au contraire, les diffrents chiers numriques ( excel ou .doc par exemple) peuvent faire tat des modications qui y ont t apportes. Dans cette
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2005 QCCS 24709. Id., par. 2. 2010 QCCS 2054. Id. Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50 : 9. Des documents sur des supports diffrents ont la mme valeur juridique sils comportent la mme information, si lintgrit de chacun deux est assure et sils respectent tous deux les rgles de droit qui les rgissent. Lun peut remplacer lautre et ils peuvent tre utiliss simultanment ou en alternance. De plus, ces documents peuvent tre utiliss aux mmes ns.
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affaire, justement, les parties sopposent quant la version du document qui doit tre prfre aux autres. Assurment, laccs au document source , pourtant refus par le juge, aurait pu tre un indice intressant dans la qute de vrit que le droit de la preuve doit favoriser569. 2. Exemple de la signication par courriel ou par rseau social Serait-il possible de signier un document par un mode de communication qui nest pas implicitement ou explicitement reconnu par une loi ? Par implicitement , nous pensons dabord la situation o il est possible de demander ou de faire valider par un juge lutilisation dune technologie pour signier un acte de procdure. Ainsi, il a dj t considr au Qubec quune signication par lentremise dun rseau social tait raisonnable570. Dans le mme sens, la signication par courriel a t autorise par un juge ontarien571 et un juge qubcois572. Dans les deux cas, cette permission est largement tributaire de lattitude des destinataires
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Daniel AMMAR, Preuve et vraisemblance : contribution ltude de la preuve technologique , (1993) Revue trimestrielle de droit civil 499, 533. Droit de la famille 111764, 2011 QCCS 3120, par. 4-6 : [4] Le Tribunal a autoris la signication de la procdure par Facebook tant donn que monsieur na pas laiss dadresse madame qui souponne toutefois que ce dernier est toujours en ColombieBritannique. [5] La signication par ce rseau social tait donc la meilleure faon de rejoindre monsieur. [6] La signication par Facebook a donn les rsultats escompts car monsieur a communiqu avec lavocate de madame, refusant toutefois lui laisser ses coordonnes. Manson v. Doe, 2011 ONSC 4663, par. 8 : ... [8] I conclude that to the extent he or she has not received the full motion record and the statement of claim, it is due to a deliberate attempt to evade service. I am satised that the notice of motion came to the attention of JD1 but he or she has opted not to respond. In these circumstances, the request that service on JD1 be validated is granted. Une solution identique a dj t trouve en Australie ( Lawyer uses Facebook to serve legal documents , ABC News (15 dcembre 2008), en ligne : <http://www.abc.net.au/news/stories/2008/ 12/15/2447037.htm> (consult le 7 fvrier 2012)), en Nouvelle-Zlande (Mark GAVIN et Kevin PEARSON, Service via Facebook. Pick your friends wisely , (20 mars 2009), en ligne : <http://www.hgmlegal.com/Articles/Internet/43/41/Service-viaFacebook---Pick-your-%E2%80%9Cfriends%E2%80%9D-wisely.aspx> (consult le 7 fvrier 2012)) et en Alberta (Knott v. Sutherland (5 February 2009), Edmonton 0803 02267 (Alta. Q.B.M.)). Mass c. Tremblay, 2011 QCCS 4673, par. 4. Nanmoins, aucune justication nest propose.
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qui sesquivaient constamment an de ne pas tre rejoints. Aussi, au regard du droit existant, il est toujours possible pour un juge dutiliser cette libert procdurale573. Par explicitement , videmment, il nexiste notre connaissance aucune loi permettant explicitement la signication par rseau social ou par courriel574. On se rappellera toutefois quen 1993, le Code de procdure civile du Qubec a t modi an de permettre la signication par tlcopieur575. Nanmoins, le prsent propos est de se demander si, en labsence dune disposition expresse en ce sens, on pourrait autoriser une telle mthode. Si lon sen tient, ici, au droit qubcois, il importe au dpart danalyser le Code de procdure civile o sont prvues de nombreuses mthodes de signication (art. 119.2 140.1 C.p.c.). Citons, pour limiter notre propos, le texte de larticle 123, sans doute le plus intressant cet gard : 123. La signication de la requte introductive dinstance ou de tout autre acte de procdure se fait par la remise dune copie de lacte lintention de son destinataire. Relativement la signication par courriel, certains auteurs afrment que, malgr labsence de dispositions expresses ce sujet, cette mthode peut parfaitement tre employe en ce quil est possible dassimiler le courriel au tlcopieur. En effet, et au-del bien entendu du consentement mutuel des parties, dans un paragraphe sans quivoque sintitulant
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Dans lhypothse qubcoise, on peut imaginer que larticle 138 C.p.c. qui sapplique en loccurrence ; dans laffaire ontarienne, la jurisprudence prcite (Manson v. Doe, prc., note 571) mentionne larticle 16.08 Rgles de Procdure Civile, R.R.O. 1990, Rgl. 194, qui dispose : 16.08 Si un document a t signi dune faon que nautorisent pas les prsentes rgles ou une ordonnance, le tribunal peut, par ordonnance, valider la signication sil est convaincu : a) soit, que le destinataire en a pris connaissance ; b) soit, que le document a t signi de telle sorte que le destinataire en aurait pris connaissance sil navait pas tent de se soustraire la signication. Au niveau fdral, on peut notamment citer les toutes rcentes (08 aot 2011) Rgles de procdure du Tribunal des Revendications particulires, DORS/2011-11, qui disposent : 21. Un document est signi personne, par courriel, par tlcopieur ou par courrier enregistr. (nos soulignements) C.p.c., art. 140.1 : [l]a signication dun acte de procdure, dune pice ou dun autre document, au procureur dune partie peut seffectuer, sans autorisation du juge ou du grefer, en lui transmettant par tlcopieur un fac-simil de cet acte, pice ou document .
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[p]our un plaidoyer de la signication par courriel , Jean-Franois De Rico et Dominic Jaar afrment : Nous sommes plutt davis que le lgislateur a dj autoris ce procd en dictant la L.C.C.J.T.I. et nous entendons vous exposer les arguments au soutien de notre position. 576 Bien entendu, la tentative est sduisante les technologies prsentant aujourdhui des similitudes importantes (il est possible de transmettre des tlcopies par ordinateur) en plus dtre une mthode qui facilite les choses. Aussi, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation577 propose une srie de dispositions dont la porte est assurment de uidier le futur ; entendons par l que lun des objectifs de cette dernire est dautoriser lutilisation de technologies qui ne sont pas encore soit cres soit socialement acceptes au moment de ladoption de la loi. Parmi les articles cits par De Rico et Jaar, il y a notamment les articles 28 et 74578, certes, mais dont lapplication nest ni sans difcult, ni automatique. Relativement larticle 28579, trs gnral, il nen demeure pas moins quune assez grande libert dapprciation est associe cette disposition et notamment par le qualicatif li au caractre appropri du support utilis pour transmettre le document580, donc de le
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J.-F. DE RICO et D. JAAR, prc., note 270, p. 23. Prc., note 50. J.-F. DE RICO et D. JAAR, prc., note 270, p. 25 27. Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 28 : Un document peut tre transmis, envoy ou expdi par tout mode de transmission appropri son support, moins que la loi nexige lemploi exclusif dun mode spcique de transmission. Lorsque la loi prvoit lutilisation des services de la poste ou du courrier, cette exigence peut tre satisfaite en faisant appel la technologie approprie au support du document devant tre transmis. De mme, lorsque la loi prvoit lutilisation de la poste certie ou recommande, cette exigence peut tre satisfaite, dans le cas dun document technologique, au moyen dun accus de rception sur le support appropri sign par le destinataire ou par un autre moyen convenu. Lorsque la loi prvoit lenvoi ou la rception dun document une adresse spcique, celle-ci se compose, dans le cas dun document technologique, dun identiant propre lemplacement o le destinataire peut recevoir communication dun tel document.
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Un document peut tre transmis, envoy ou expdi par tout mode de transmission appropri son support, moins que la loi nexige lemploi exclusif dun mode spcique de transmission. (nos soulignements) Je souscris en revanche parfaite-
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signier. En ce qui a trait larticle 74, cest exactement la mme chose : dune part, le fait de dire que la transmission par tlcopie puisse tre effectue par un autre moyen, nenlve pas la ncessit dvaluer le caractre appropri du mode de communication plus rcent. Dautre part, cet article ne dit pas forcment que courriel et tlcopie sont assimilables581. Si nous ne doutons pas du bien-fond de lafrmation de De Rico et Jaar, nous croyons en revanche que ces deux dispositions ne nous exonrent pas dapprcier plus avant si la signication peut tre effectue par courriel ; et cette apprciation, selon nous, peut notamment tre faite par lutilisation de lquivalence fonctionnelle. La Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation autorise la dconstruction de lquation selon laquelle signication = une technologie en particulier582 ; dsormais, il importe nanmoins de reconstruire. Noublions pas que lobjectif premier de cette loi, comme celui de toutes les lois qui ont t adoptes dans la plupart des pays, tait daplanir les obstacles au bon fonctionnement du commerce lectronique. Aussi, en pareil cas, il importe danalyser les fonctions inhrentes cette dmarche procdurale et de vrier si elles sont assures par le
ment aux dveloppements des auteurs J.-F. DE RICO et D. JAAR, prc., note 270, p. 26, lorsquils prtendent que le Code de procdure civile ne semble pas exiger un mode exclusif de transmission.
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[74] Lindication dans la loi de la possibilit dutiliser un ou des modes de transmission comme lenvoi ou lexpdition dun document par lettre, par messager, par cblogramme, par tlgramme, par tlcopieur, par voie tlmatique, informatique ou lectronique, par voie de tlcommunication, de tltransmission ou au moyen de la bre optique ou dune autre technologie de linformation nempche pas de recourir un autre mode de transmission appropri au support du document, dans la mesure o la disposition lgislative nimpose pas un mode exclusif de transmission. (nos soulignements) Larticle 2, inuenc par les travaux de la CNUDCI (Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 1, A, sintitulant Neutralit technologique et droit des contrats ), aurait pu tre utilis dans le mme sens. [2] moins que la loi nexige lemploi exclusif dun support ou dune technologie spcique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix, dans la mesure o ce choix respecte les rgles de droit, notamment celles prvues au Code civil. Ainsi, les supports qui portent linformation du document sont interchangeables et, lexigence dun crit nemporte pas lobligation dutiliser un support ou une technologie spcique.
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courriel ou une page dun rseau social. Deux fonctions fondamentales sont identies par les linguistes un tel type dcrit : [n]ous distinguons donc deux fonctions de base du texte : la fonction discursive et la fonction documentaire. 583 ces deux fonctions, nous nous proposons den ajouter une troisime, propre cette fois, notre profession juridique. a) Fonction communicationnelle de la signication Relativement la fonction dite discursive, ou communicationnelle, elle est bien videmment sujette apprciation. Le lgislateur impose donc que la procdure soit dabord crite (par opposition orale), ce qui nous semble tre, en fait, une condition relative la gestion du temps584. Lcrit est gnralement associ un moment partir duquel un document est susceptible deffets juridiques. Le choix du lgislateur cet gard est aussi associ un rythme quil tente dinsufer au procs. Or, les technologies nouvelles changent sensiblement la donne dans la mesure o leur caractre hybride rend difcile leur classement dans lune ou lautre des catgories. Cest la raison pour laquelle, certains auteurs ont voqu la notion doralit secondaire pour faire tat de cette mixit585. Lcrit nest donc peut-tre pas si loign de loralit : dailleurs, autrefois, ne futil pas dni comme lart de peindre la parole et de parler aux yeux 586. galement, un document va remplir ce rle de communication sil est lisible, intelligible587 pour une utilisation subsquente. Dans ce contexte, lcrit peut donc tre dni comme un document dont lobjet est
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R. ESCARPIT, prc., note 284, p. 33 (nos soulignements). Supra, Partie 1, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 1, B, 2), sintitulant Confusion sur la reconnaissance de lquivalence fonctionnelle . Voir notamment les dbats sur le sujet en droit espagnol repris par S. AMRANI-MEKKI, prc., note 283, n 29. SOCIT DE GENS DE LETTRES, Le Grand Vocabulaire Franois, t. 8, coll. Collections spciales , Paris, Panckoucke, 1769, n v, p. 569 : criture . La citation est mentionne dans Franois SENCAL, Lcrit lectronique, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2011, paratre, voir lexergue de la Partie 1, Chapitre 1, Section 1. Cette fonction semble inhrente lexistence mme dun document. Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 3.
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principalement de retranscrire pour le futur une information prconstitue correspondant un moment donn588. Dans cette hypothse, nous ne sommes pas rfractaires la notion de consultation ultrieure qui justement est un critre temporel. Mais si le texte dispose principalement dun tel caractre temporel, ce nest pas le seul ! Lcrit, selon les cas, est susceptible dtre associ un formalisme empreint de solennit, les fonctions tant en effet souvent interrelies589. Nous croyons donc que, relativement la fonction communicationnelle, il serait assez simple de signier un document par courriel, dautant que certains outils pourraient aider prouver tant la rception que lmission du document (notamment des accuss de rception ou dmission, cette assurance pouvant tre corrobore soit linterne soit par des tiers offrant ce type de services). Nanmoins, cet ofce communicationnel dpend aussi de la faon dont la personne vise par la signication utilise son systme de messagerie lectronique dans ses relations avec autrui. Est-ce que le courriel est un mode de communication quil utilise de faon courante ? Nicolas Vermeys590 cite la dcision Bustros c. Csar591 o le juge tient compte du caractre usuel du courriel qui est frquemment utilis par son dtenteur, conformment larticle 31 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation592. Il y a donc lieu de se livrer une analyse factuelle an de sassurer que ce moyen est, dans les faits, raisonnablement en mesure de remplir la fonction de signication.
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R. ESCARPIT, prc., note 284, p. 29 et 30 : Limit au chenal oral, le discours est un coulement de signications dont lordre chronologique est irrversible. Il a une dure, mais ne possde dautre permanence que celle que lui confrent les mmoires du locuteur et de lauditeur. La permanence est au contraire le caractre principal du texte puisquil utilise un systme de traces. (nos soulignements) L. FULLER, prc., note 279, 803 et suiv. Nicolas W. VERMEYS, Commentaire sur la dcision N. (E.) c. M. (J.) Signier par Facebook : quest-ce que a signie ? , (2011) Repres. 2010 QCCQ 8099. Larticle 31 dispose : Le document technologique est prsum reu ou remis lorsquil devient accessible ladresse que le destinataire indique quelquun tre lemplacement o il accepte de recevoir de lui un document ou celle quil reprsente publiquement tre un emplacement o il accepte de recevoir les documents qui lui sont destins, dans la mesure o cette adresse est active au moment de lenvoi.
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En termes de communication, les hsitations sont les mmes en ce qui a trait lutilisation dun rseau social. Or, contrairement au courriel, les communications par rseau social sont publiques par dfaut. Certes, cette caractristique nest pas rdhibitoire, plusieurs formes de signication pouvant se faire ainsi593. En revanche, et cela se comprend aisment, une signication susceptible dtre divulgue des tiers nest possible que si elle est autorise par un juge ou un grefer. b) Fonctions documentaires de la signication La deuxime fonction de la signication est dordre documentaire. En fait, il sagit plutt dune srie de cinq fonctions principales regroupes par les biblioconomistes sous lacronyme CANDI (ou DICAI594 en franais) : condentialit, authentication de lidentit de lauteur, nonrpudiation (ou irrvocabilit), disponibilit et intgrit. Certains auteurs voquent plutt trois grandes fonctions documentaires. Le professeur Vermeys afrme par exemple : [c]es trois principes de la scurit informationnelle, lesquels sont communment identis comme formant la triade DIC , sont dailleurs repris par le lgislateur qubcois, ainsi que par certains lgislateurs trangers. 595 La premire fonction documentaire est la condentialit.. En effet, il importe que le document concern soit transmis la seule personne concer-
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C.p.c., art. 139. Voir notamment SECRTARIAT DU CONSEIL DU TRSOR, Architecture gouvernementale de la scurit de linformation numrique. Architecture cible globale sommaire, Gouvernement du Qubec, 2001, p. 6, en ligne : <http://www.msg.gouv.qc.ca/documents/securite/architecture_sommaire.pdf> (consult le 7 fvrier 2012) : les Ministres et organismes doivent grer les risques et les impacts lgard des principes de DICAI de la directive de la scurit : la disponibilit de linformation une personne autorise, lintgrit de linformation, la condentialit de linformation, lauthentication des personnes, lirrvocabilit . Cette notion est globalement reprise dans GOUVERNEMENT DU QUBEC, Directive sur la scurit de linformation gouvernementale, Gouvernement en ligne, 11 avril 2011, p. 2, art. 4, en ligne : <http://www. msg.gouv.qc.ca/documents/securite/securite.pdf> (consult le 7 fvrier 2012). Nicolas W. VERMEYS, Responsabilit civile et scurit informationnelle, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2010, p. 24.
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ne596. Le problme avec le courriel et les rseaux sociaux est que le respect de la condentialit dpend exclusivement de la personne qui signie, mais aussi de la personne vise par la signication. Sil est assez facile de prsumer que la condentialit est sufsamment assure par le courriel (qui nest pas moins bon que le tlcopieur), ce peut-tre diffrent pour une page dun rseau social. videmment, le caractre public dune telle page rend impossible de prsumer de cette qualit. La deuxime fonction, soit lintgrit, est aussi dterminante en matire de preuve. Il ne nous semble toutefois pas que cette fonction prsente une relle difcult dans la mesure o cette intgrit est rarement remise en cause dans le cadre dune signication, lenjeu tant beaucoup plus gnralement lexistence mme du document. De plus, la remise en cause ventuelle de lintgrit par le destinataire de la signication est susceptible de sanctions ds lors quun faux est effectu. Enn, sur cette fonction, il est possible de dire que lintgrit du tlcopieur nest pas tellement meilleure et quil est facile de modier un tel document, mme sil est sur support papier597. Enn, la troisime fonction documentaire, c.--d. la disponibilit du document (ou son accessibilit) est comparable la fonction communicationnelle et sintresse tant au document quau mode de transmission. c) Fonctions juridiques de la signication Aux ns de lanalyse des fonctions juridiques de la signication, il est possible de reprendre les trois fonctions identies par Lon Fuller598. Dabord, la fonction probatoire. ce sujet, lintgrit et lidentit de lauteur du document semblent incontournables. galement, il importe de se pencher sur les dispositions plus prcises portant sur la preuve et notamment celles relatives la signication par tlcopieur qui sont les plus susceptibles dtre assimiles la signication par courriel599. En second lieu, la signication comporte un objectif de protection lgard du destinataire. On doit sassurer quil est adquatement averti de
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Y.H. c. H.L., 2003 QCCS 27840. Vincent GAUTRAIS, La formation et la preuve des contrats par tlcopieur, mmoire de matrise, Montral, Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, 1993. L. FULLER, prc., note 279, 800 et 801. C.p.c., art. 146.0.1 et 146.0.2.
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lacte de procdure concerne. La raison dtre de la signication est donc clairement dassurer cette nalit de protection lie au bon vieux principe de justice fondamentale audi alteram partem. Aussi, et cause de cela, il nous semble difcilement possible dappliquer la trs grande souplesse interprtative que lon constate habituellement en Amrique du Nord, que ce soit en common law ou en droit civil qubcois, ds lors que vient le temps danalyser la jurisprudence face aux changements technologiques600. Bien que ce soit encore une fois affaire dapprciation, limportance de cette fonction nous amne considrer avec plus de prudence la prtention des auteurs De Rico et Jaar. La troisime et dernire fonction qualie par Fuller de channeling function ne nous apparat pas dterminante en pareilles circonstances. En rsum, il convient de faire preuve de prudence en matire de signication par courriel ou par rseau social. Ceci dit, cette question est sans doute thorique dans la mesure o la loi va changer en intgrant une modication qui consacrera le courriel601. De plus, eu gard au caractre non automatique de linterprtation que nous avons tent dclairer, quel avocat risquerait une sanction qui se baserait soit sur une interprtation littrale stricte (la loi ne dit rien) soit dun non-respect de lquivalence des fonctions de la signication par tlcopieur ? Conclusion du chapitre 1 Selon nous, la neutralit technologique ne bncie pas dune application trs sereine. En effet, les lois nouvelles qui prvoient ce principe sont la recherche dun rsultat qui nous parat illusoire. Dautres ont pour mission de lappliquer mais les critres utiliss laissent prsager une diffrence avec le papier. En revanche, il est dautres hypothses o, au contraire, il est possible de croire que la neutralit technologique peut
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Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, sintitulant Neutralit technologique et interprtation des juges . Voir lAvant-projet de loi instituant le nouveau Code de procdure civile, et prcisment larticle 132 : La notication par un moyen technologique se fait par la transmission du document ladresse que le destinataire indique tre lemplacement o il accepte de le recevoir ou celle qui est connue publiquement comme tant ladresse o il accepte de recevoir les documents qui lui sont destins, dans la mesure o cette adresse est active au moment de lenvoi. Cependant, la notication par un tel moyen nest admise lgard de la partie non reprsente que si celle-ci y consent.
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tre envisage pour des lois anciennes an daider les juges linterprtation des lois. En fait, pour tre plus prcis, chaque fois que la neutralit technologique est utilise comme outil interprtatif, cest bien davantage lquivalence fonctionnelle dont il sagit. Plus prcise, elle permet dclairer le juge alors que la neutralit technologique, si difcile circonscrire, ne nous semble que de peu dintrt. La neutralit technologique est donc dune porte applicative limite : elle peut tre utilise dans des cas de droit outil comme mthode de rdaction de lois nouvelles, et ce, en dpit de problmes interprtatifs qui ne sont pas anodins. Mais, par lentremise de lquivalence fonctionnelle, elle peut surtout tre voque comme principe interprtatif en ce qui a trait des lois anciennes, neutres par essence. Or, il est lgitime de se demander si la tradition juridique narriverait pas, sans lintroduction de ces nologismes, un rsultat quivalent. Cest ce que nous allons maintenant voir en confrontant ce nouveau concept au bon vieux droit.
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Chapitre 2 LE DROIT DANS TOUS SES TATS : NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ET TRADITION JURIDIQUE
Aprs avoir dtermin que la neutralit technologique est parfois utilisable en certaines situations, mme si elle nest dans les faits pas si souvent suivie par le lgislateur, il est possible dajouter que cette notion ne simposait pas dans la mesure o, sur ses deux composantes fondamentales soit la rdaction (section 1) et linterprtation (section 2) des lois , elle chevauche des principes plurisculaires quil importe de remettre au got du jour. La neutralit technologique nest peut-tre pas un concept si nouveau dans la mesure o il semble assez proche de techniques de rdaction et dinterprtation sur lesquelles la socit changeante dans laquelle nous vivons met laccent. Aussi, si Ethan Katsh, que nous avons dj voqu, a beaucoup trait de la diffrence que prsente le droit des technologies par rapport au droit traditionnel602, il est sans doute des nuances apporter. En effet, si cette diffrence se vrie dans les principes substantiels de certains domaines du droit, elle est moins perceptible lorsque lon analyse le droit comme technique de rgulation. Dans ce dernier cas, la distinction sestompe et la tradition inhrente aux sciences juridiques sapplique. Aussi, nous postulons ici que, tant en ce qui a trait la rdaction qu linterprtation des lois, il est sans doute important de maintenir une certaine tradition. Section 1 Neutralit technologique et rdaction lgislative
Parmi les techniques que le lgiste privilgie traditionnellement, il est certains points qui nous apparaissent particulirement importants de rap602
E. KATSH, prc., note 173 ; prc., note 235. Relativement la diffrence entre les contrats sur support papier et ceux sur support numrique, on peut voir son interview doctobre 2011 o il mentionne que, sans remettre en cause son analyse quant la diffrence qui existe entre les deux, les changements apparaissent plus lentement quil ne laurait cru il y a une quinzaine dannes, vido en ligne : <http://tinyurl.com/ 8ym7gjr> (consult le 7 fvrier 2012).
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peler dans un contexte de socit volutive. En premier lieu, et de faon gnrale, la manire de rdiger les lois doit, selon nous, tre associe une relative conomie de mots (1). En second lieu, il sagira dvaluer lutilisation dans une socit volutive de certaines techniques plus pointues qui mritent dtre considres (2). Le premier point se fait sans doute lcho de la tradition ; le second constitue une apprciation quant aux diffrences que nous sommes en train de vivre. Sil est donc bien dans la nature des choses que la loi change ds lors que la situation technologique volue603, encore faut-il que cette adaptation soit progressive. Ainsi, rappeler comme nous le faisons ici, que la neutralit technologique vise bien souvent une certaine conomie de mots, et ce, conformment une tradition juridique plurisculaire, se justie dautant plus que nous sommes prcisment face une explosion des dispositions lgislatives ou rglementaires. Paragraphe 1 Ncessaire parcimonie des lois Lafrmation est presque triviale tant ce constat est lobjet dun fort consensus auprs des acteurs de la communaut juridique. Il est en effet systmatiquement reconnu que trop de mots tuent la prvisibilit et nuit fondamentalement lapplication du droit. Pourtant, cette parcimonie si universellement demande ne se vrie que trop rarement tant en droit civil604 quen common law605.
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Sony Corporation c. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984), 431 : The judiciarys reluctance to expand the protections afforded by copyright without explicit legislative guidance is a recurring theme. Sound policy, as well as history, supports our consistent deference to Congress when major technological innovations alter the market for copyrighted materials. Congress has the constitutional authority and the institutional ability to accommodate fully the varied permutations of competing interests that are inevitably implicated by such new technology. CONSEIL DTAT, Rapport dactivit 2006, Paris, Documentation franaise, 2006, p. 265 et 266, en ligne : <http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics /064000245/index.shtml> (consult le 7 fvrier 2012) : Dune longueur moyenne de 15 000 pages par an au cours des annes 1980, le Journal ofciel comporte plus de 23 000 pages annuelles au cours des dernires annes. Le Recueil des lois de lAssemble nationale est pass de 433 pages en 1973 1067 pages en 1983, 1274 pages en 1993, 2400 pages en 2003 et 3721 pages en 2004. C. REED, prc., note 148, 904 et 905 : Across all elds of law there is a clear trend for legislation and regulation to become increasingly detailed. As an example, the
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LE DROIT DANS TOUS SES TATS
Cest dabord le cas en droit civil, mme si cette logorrhe prend des formes diffrentes selon les expriences. On peut en ce sens citer la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation606 et ses 103 articles, loi dont la complexit fait lobjet de toutes les critiques607. Une somme qui peut paratre norme face la frugale Loi franaise du 13 mars 2000608 et ses 5 articles tenant en peine une page ; en apparence seulement, car le lgislateur, sil a fait preuve de retenue dans un premier temps, a ensuite eu recourt la technique du bott en touche en adoptant des dcrets dapplication souvent longs et complexes609. Sans parler des lois subsquentes telles que la Loi sur la conance dans lconomie numrique (LCEN)610. Le lgislateur dantan, dordinaire frugal, a laiss place des successeurs qui en matire de production de lois font preuve dune moindre retenue611.
UK Companies Act 1948 consisted of 462 sections and 18 Schedules, whereas the 2006 Act runs to 1,300 sections and 16 Schedules. Much of that increase is because of an attempt to spell out the laws requirements in exhaustive detail, rather than as broad obligations of principle. In 1948 the provisions relating to auditors occupied only seven sections of the Act ; in 2006 a full 65 sections were needed, perhaps ten times as much detail.
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Prc., note 50. M. THOMPSON, prc., note 217. Loi n 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de linformation et relative la signature lectronique, J.O. 14 mars 2000, p. 3968. Dcret pris pour lapplication de larticle 1316-4 du code civil et relatif la signature lectronique, Dcret n 2001-272 du 30 mars 2001, lui-mme modi par le Dcret 2002-535 2002-04-18 art. 20 I JORF 19 avril 2002 ; Arrt du 31 mai 2002 relatif la reconnaissance de la qualication des prestataires de certication lectronique et laccrditation des organismes chargs de lvaluation, J.O. n 132 du 8 juin 2002 page 10223. Prc., note 114. P. SIRINELLI, prc., note 63, p. 403 et 404 : Lune des grandes sagesses du lgislateur aura t, en matire de droit dauteur, de rsister pour partie la tentation de complter, modier ou bouleverser les textes chaque innovation technique. (...). Reste que la modration du lgislateur ne se prsente plus sous le mme aspect dans la deuxime moiti de ce sicle.
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La situation est similaire en common law. Chris Reed ne manque pas de citer plusieurs rfrences pour lillustrer612. Par exemple, le DMCA613 amricain est une loi complexe dont lapplication ne va pas sans difcults quant la rsistance aux changements. Aussi, si la neutralit technologique milite pour une qute vers davantage de distanciation envers la technologie, envers les diffrentes technologies, peut-tre est-il imprieux de situer cette qualit de la loi dans un contexte plus global. En effet, pour les lois nouvelles, sil est parfois ncessaire de faire intervenir le lgislateur, il importe danalyser le tout en fonction de lensemble des consquences de lintervention lgislative. La retenue lgislative quon appelle ainsi de nos vux fait cruellement dfaut dans le domaine des technologies de linformation alors quon devrait la recommander pour au moins deux raisons dordre temporel : le pass (A) et le futur (B). En effet, tant le regard en arrire que celui en avant semblent militer pour un consensus quil est rare de constater en la matire. A. Parcimonie des lois : justications historiques Laction de lgifrer un cot qui ne doit pas tre sous-valu, surtout lorsquon se trouve face un principe nouveau, ou, qui dstabilise le juge qui ny est pas encore habitu. Changer le droit nest donc pas sans incidence ; au mme titre quEllul qui considrait que tout progrs technique se paie 614, tout progrs lgislatif exige une valuation des travers quil est susceptible dengranger. Ainsi, an de mieux remplir cet objectif de gestion du changement, la loi est souvent bien inspire de faire preuve de retenue en proposant des textes courts, simples, laissant place linterprtation des juges. Nous croyons donc qu cette distance des technologies qui est explicitement comprise dans la notion de neutralit technologique, sajoute, implicitement, une autre distance avec le verbe. Yet, there may be something different lurking behind the term technologically neutral : a yearning for a more synthetic drafting style. 615
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C. REED, prc., note 148, 904 et 905. Digital Millenium Copyright Act, prc., note 58. J. ELLUL, prc., note 189, p. 97. Y. GENDREAU, prc., note 502, p. 16.
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Cette sobrit peut dabord sexpliquer par lhistoire et la tradition ; de celle qui caractrise la grande priode de rdaction des codes, notamment de Portalis : Lofce de la loi est de xer, par de grandes vues, les maximes gnrales du droit ; dtablir des principes fconds en consquence, et non de descendre dans le dtail des questions qui peuvent natre sur chaque matire. 616 Le lgislateur doit donc utiliser une main tremblante 617, a minima618, ds lors quune technologie apparat, avec son lot de consquences. Ainsi, une loi qui change trop, pour plus dadquation aux faits, est pire que pas de loi du tout619. Une retenue qui a dailleurs fait lobjet danalyses empiriques, notamment de Braithwaite, selon lequel un excs de prcision de la loi ne
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Jean-tienne-Marie PORTALIS, Discours prliminaire sur le projet de Code civil prsent le 1er pluvise an IX , dans Pierre-Antoine FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du code civil, t. 1, Paris, 1827, p. 470. Charles de Secondat DE MONTESQUIEU, Lettre CXXIX, de Usbek Rhdi , dans Lettres Persanes, 1719, en ligne < http://visualiseur.bnf.fr/Visualiseur?Destination =Gallica&O=NUMM-101473 > (consult le 24 fvrier 2012) : Il est vrai que, par une bizarrerie qui vient plutt de la nature que de lesprit des hommes, il est quelquefois ncessaire de changer certaines lois. Mais le cas est rare ; et, lorsquil arrive, il ny faut toucher que dune main tremblante : on y doit observer tant de solennit, et apporter tant de prcautions, que le peuple en conclu naturellement que les lois sont bien saintes, puisquil faut tant de formalits pour les abroger. Lexpression fut ensuite reprise par Jean CARBONNIER, Scolie sur le non droit , dans Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, L.G.D.J., 2001, p. 50 : [...] Ce serait dj un beau rsultat si nos hommes du gouvernement consentaient prendre conseils de quelques maximes, inspires de lhypothse et pourtant raisonnables telles Ne lgifrez quen tremblant, ou Entre deux solutions, prfrez toujours celle qui exige le moins de droit et laisse le plus aux murs ou la morale. P.-Y. GAUTIER, prc., note 489, p. 195 : Cest la raison pour laquelle il convient de lgifrer a minima, en posant les normes les plus gnrales et durables possibles. Cest un des messages que nous laisse le ddicataire de ce livre collectif et, par les temps qui courent, il sera prcieux entendre. Lon FULLER, The Morality of Law, New Haven, Yale University Press, 1964, p. 37 : a law that change every day is worse than no law at all , cit par E. KATSH, prc., note 173, p. 19.
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constitue pas un moyen efcace de sassurer du respect de ses objectifs620. Rfrant cet auteur, Chris Reed afrme ce sujet : it should be noted that the empirical work of Braithwaite suggests that precise rule-making can be less effective at achieving regulatory objectives than a rule- set which is open-textured, accompanied by regulatory conversations which focus on meeting the broad regulatory objectives rather than on detailed rule. 621 De surcrot, la gestion du changement que le lgislateur doit immanquablement daccomplir dans la socit mouvante qui est la ntre doit donc tre minimaliste quant lopportunit dintervenir avec une nouvelle loi ; elle doit ltre aussi en ce qui a trait loutil qui va tre utilis. cet gard, nous retiendrons les propos du Doyen Cornu lors dune confrence quil a prononce lUniversit de Montral relativement au traitement donner au nologisme que constitue lcrit lectronique qui prfrait la simple assimilation la ction pure et simple selon laquelle lcrit peut se dtacher de la matire inhrente son support622. Bien sr, linstar dEthan Katsh, il est possible de distinguer des mthodes lgislatives propres des priodes o les lois navaient pas pour objectif de grer le changement623 comme cest le cas aujourdhui. Pourtant, il est surprenant de constater que les juges sont souvent plus laise avec des principes plurisculaires quavec du droit nouveau624. B. Parcimonie des lois : justications relies aux technologies nouvelles Selon nous, plusieurs raisons625, tout fait contemporaines celles-la, devraient nous inciter militer en faveur dune relative parcimonie lgis-
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John B. BRAITHWAITE, Rules and Principles : A Theory of Legal Certainty , (2002) 27 Austl. J. Leg. Phil. 47. C. REED, prc., note 148, 921. G. CORNU, prc., note 239, p. 15. E. KATSH, prc., note 173, p. 19. Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2. titre dillustration, que nous dvelopperons davantage plus tard, il y a notamment lexemple de lcrit et du critre de consultation ultrieure . On peut notamment citer les arguments dvelopps par le professeur Larrieu qui considrait quil ntait pas ncessaire sur la signature dans la mesure o cette no-
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lative. Nous en citerons deux : la premire est lie la priode de transition que nous impose la rvolution technologique ; la seconde porte sur le relatif travers technologique que les lois ont trop souvent tendance adopter, pour des ns prsumes de meilleure adaptation aux faits. 1. Lutte contre le syndrome de la cloche vide En premier lieu, les changements rapides que nous observons actuellement forcent certains domaines du droit stendre ou se contracter. Sous la pression des faits, de linterprtation jurisprudentielle galement, le domaine dapplication de certaines disciplines juridiques changent. Cette instabilit induit de nouveaux rapports de force entre des domaines qui en taient dpourvus auparavant On peut citer plusieurs exemples ce sujet : Les points de contact entre le droit dauteur et le droit de la consommation nont jamais t trs nombreux. Or, beaucoup plus que dans le monde analogique o la frontire entre les deux tait assez aise tracer, un nouvel quilibre se dessine626. Certains se rappelleront que, dans nos anciens cours de sciences physiques au collge, une exprience consistait mettre un ou plusieurs ballons de baudruche sous une cloche vide. Plus la cloche se vidait de son air, plus les ballons gonaient, prsentant ainsi des points de contact de plus en plus nombreux. Eh bien, sur Internet, le mme phnomne se prsente : droit dauteur, droit la vie prive, droit de la consommation, pour ne citer queux, sont autant de droits ddis une cause qui prennent de lexpansion et voient leurs prrogatives rduites par les prtentions des autres droits concurrents. Internet est la cause dune confrontation quil ntait pas ncessaire de prvoir dans le monde analogique tant les occurrences de contact taient drisoires. De plus, et au-del de la difcult nouvelle de mise en contact de ces diffrents rgimes, nous sommes confronts des droits trs polariss, plus
tion exige avant tout une acceptation sociale, la reconnaissance juridique tant dj consacre. En effet, an de voir la signature lectronique reconnue, elle se doit de revtir une homologation sociale qui, seule, fonde la conance dans un moyen de preuve . Jacques LARRIEU, Les nouveaux moyens de preuve : pour ou contre lidentication des documents informatiques des crits sous seings privs ? , (1988) Lamy droit de linformatique 10.
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Vincent GAUTRAIS, HADOPI vu du dehors , (2011) 67 Revue Lamy Droit de limmatriel 87.
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politiques que juridiques. Plus exactement, le problme tient au fait que la rpartition dintrts catgoriels distincts nest pas politiquement tablie. De surcrot, la conciliation est dautant plus malaise que le droit dauteur, le droit de la protection des renseignements personnels, le droit de la consommation, fonctionnent relativement en vase clos. Prenons lexemple du droit dauteur. Cest dabord vrai en ce qui a trait sa matire mme qui peine sassocier tant au droit civil, au droit de proprit, par rapport auxquels il se plait dailleurs juste titre manifester sa diffrence. Cest ensuite le cas de par ses associations professionnelles qui restent souvent relativement replies sur leur propre discipline, peu enclines envisager lailleurs, le dehors prcisment. On peut galement citer la situation canadienne o la diffusion duvres en ligne bouscule les frontires qui avaient t instaures entre les questions de radiodiffusion (gres par le CRTC), de concurrence (gres par le Bureau de la concurrence), de droit dauteur (gres par la Commission du droit dauteur), voire parfois, relativement certaines solutions proposes justement par ce dernier domaine, de vie prive (gre par le Commissariat la vie prive). Ainsi, une mme question est dsormais susceptible de concerner diffrents organes administratifs qui ont t crs de faon isole par leur loi constitutive respective. Prenons enn le droit de la protection des renseignements personnels o plusieurs sinsurgent de la volont dautonomisme de leur matire, cest--dire de considrations dnues des intrts contradictoires627. 2. Lutte contre le syndrome de la technicisation du droit Nous lavons vu plusieurs reprises, les lois cherchent souvent concilier les deux fonctions fondamentales du droit que sont une bonne adaptation aux faits et la construction dune ligne de pense juge juste et utile par le lgislateur628. Or, an de satisfaire la premire, il est un travers trs souvent dcri qui est celui de la technicisation du droit.
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Dominique CARDON, La dmocratie Internet : Promesses et limites, Coll. La rpublique des ides , Seuil, 2010, p. 44 : Celui qui parle doit tre protg par le droit la libert dexpression ; celui dont on parle, par le droit la vie prive. Comme il a t souvent soulign, il est vain de chercher autonomiser le droit la privacy . Supra, Introduction et notamment V. VILLA, prc., note 14, p. 288.
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Bien sr, selon le type dinterprte qui doit valuer ces nouveaux textes, la critique sera diffrente. Le juriste sera le plus critique sopposant au verbiage que constitue lintroduction dans la loi de termes qui ne sont pas ou qui ne sont plus de son seul ressort. En perdant la situation monopolistique qui tait la sienne autrefois, il constate, impuissant, ltat de concurrence avec les technologues, les informaticiens, et avec laquelle il doit composer629. Ces derniers, au contraire, rclament des textes plus accessibles donc plus proches du domaine quest le leur. [...] notre poque, une scission sest produite dans la nature du texte juridique. Si le plus souvent il reste dle son langage ancestral, qui est le discours littraire, le dveloppement des techniques la amen adopter parfois un langage formalis, des formules mathmatiques prtes pour linformatisation. Ce qui peut soulever un problme psychologique de comprhension, donc de communication .630 Une situation chagrine qui ne lest peut tre pas tant que cela, dans la mesure o le juriste a sans doute son bout de chemin faire en ntant pas si rebut par les technologies ; en sinformant, en apprenant mieux ce quelles sont631. Ceci dit, linsatisfaction du juriste nest pas un gage de contentement de la part des techniciens, des gestionnaires qui gnralement considrent que la loi est trop peu directive, restant vague et impersonnelle. En revanche, si le droit fait preuve certains gards dune relative autolimitation 632, salutaire au demeurant, il ne faut sans doute pas que cette place laisse vide soit comble par trop de normes techniques. Mais cet appel une limitation du droit vaut dabord et avant tout relativement son ofce de langage. Si le droit jouit dune certaine autono629 630
P. CATALA, prc., note 121. Jean CARBONNIER, Prface. Lcriture du droit... face aux technologies dinformation (1996) , dans Raymond VERDIER (dir.), crits, Paris, PUF, 2008, p. 1246. Id., p. 1247 : On nous rpondra quau dbut du sicle dernier, les lettres, quelles fussent imprimes dans le Code de Napolon ou grossoyes par les notaires, taient lettres mortes pour les illettrs, fraction alors notable de la population, mais quil avait suf de vingt ou trente annes de scolarisation plus ou moins obligatoire pour alphabtiser la France entire. Dun effort comparable dducation, ne pourrait-on escompter maintenant que soit universalis laccs lautre sorte dcriture ? Lanalogie est pertinente condition toutefois que limpermabilit aux textes formaliss soit bien une affaire dge ou de gnration, non point de gnes et de neurones. I. RUEDA, prc., note 267, 940.
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mie par rapport aux technologies, la profession juridique ne doit pas pour autant faire preuve dindiffrence. Labsence de technicisation du droit, que nous prconisons, ne doit surtout pas laisser croire que le droit na pas son mot dire quant au dveloppement des technologies. Le professeur Green se dsolait de lindiffrence des juristes cet gard : It is remarkable that the legal profession has not raised or responded to the question of how society can best bring about timely and effective control over new technologies. A quarter of a century after the question was rst raised by scientists and engineers, legal scholars still have contributed very little to its answer. 633 La Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation est un parfait exemple dune loi, non sans attrait, substantiellement intressante, mais qui cause dune forme et dune terminologie propres, externes au droit, a donn lieu plusieurs incomprhensions sur le plan de la jurisprudence635. Le mme rsultat est prdit aux diffrentes versions des modications (C-60, C-61, C-32) de la Loi sur le droit dauteur que les diffrents gouvernements minoritaires successifs ont tent de faire adopter an de se conformer aux nouvelles technologies. En effet, face aux pressions en tous genres auxquelles les ministres en charge de la rdaction des lois sont soumis, une multitude dexceptions sont introduites, rendant la loi complexe et difcile interprter636.
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La technicisation du droit est donc trop souvent une tentative de la part du lgislateur de sassurer de la prcision du droit. Et outre lquilibre entre dlit descriptive et construction subjective , il en est un
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Harold P. GREEN, The Law-Science Interface in Public Policy Decisionmaking , (1990) 51 Ohio State Law Journal 375, 383, cit par J. CHANDLER, prc., note 188. Prc., note 50. Par exemple, et en toute dfrence, nous croyons que la comprhension jurisprudentielle de larticle 7 de la Loi, repris larticle 2840 C.c.Q., est inconciliable avec sa lettre. Ces articles demeurent assurment incompris. Voir Vincent GAUTRAIS, 2840 C.c.Q. : lincompris , 17 dcembre 2007, en ligne : <http://www.gautrais. com/Art-2840-C-c-Q-l-incompris> (consult le 7 fvrier 2012). M. THOMPSON, prc., note 217, voque mme que le projet de loi C-61 is overly complex and full of legalese. Indeed. In my opinion, it should be awarded the Qubecs-Legal-Framework-for-Information-Technology-Act Prize as the most cumbersome piece of Canadian technology legislation I have read in a while. Lire aussi M. GOUDREAU, prc., note 41, p. 167 et 168.
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autre, tout aussi important, entre prcision de la loi et sa facult dadaptation. ce sujet, il importe de ne trop valoriser la premire qualit tant les moyens pour y parvenir se concrtisent trop souvent en complexiant la loi et en portant atteinte sa capacit de sappliquer des situations souvent non encore matrises. ce sujet, Chris Reed penche assurment du ct de la valorisation de ladaptation des lois, et ce, au dtriment dune plus grande prescription de celles-ci : We have seen that the search for precision in the law, which manifests itself through exhaustively detailed obligations expressed in as objective terms as possible, pervades much of the cyberspace lawsystem. (...). The sacrice of certainty is more than out-weighed by the improvement in the ability of the laws subjects to understand the obligations imposed on them. 637 Rien de trs diffrent de ce que le juge Easterbrook afrmait, au dbut de lInternet moderne : Error in legislation is common, and never more so than when the technology is galloping forward. Let us not struggle to match an imperfect legal system to an evolving world that we understand poorly. Let us instead do what is essential to permit the participants in this evolving world to make their own decisions. That means three things : make rules clear ; create property rights where now there are none ; and facilitate the formation of bargaining institutions. Then let the world of cyberspace evolve as it will, and enjoy the benets.638 Une approche qui doit tre vraie lorsquun spcialiste tel que Reed parvient saccorder avec un gnraliste tel que le juge Easterbrook. Malheureusement, la neutralit technologique na pas corrig ce travers. Les lois qui prtendent tre neutres sont gnralement les plus complexes639. Ces deux paragraphes sont donc une ode la retenue ; un recentrage aussi qui, face aux cots de la loi, tend rappeler quelle nest pas la
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C. REED, prc., note 148, 932. F. H. EASTERBROOK, prc., note 204, 215 et 216. Tels que par exemple la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, les diffrents projets de lois canadiens sur le droit dauteur, la Loi franaise pour la conance dans lconomie numrique, etc.
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solution miracle un comportement jug dviant. Le propos du professeur Atias est pour le moins premptoire cet gard : lide de loi lide que les phnomnes et les comportements obissent des lois sduit. Parce quelle sexpose simplement et demeure en mmoire, parce que le nom dun dcouvreur peut y tre attach, lafrmation de la loi semble marquer une tape historique. 640 La loi na pas dauteur, pas de dcouvreur . Il sagit l dun vieux principe qui tend, dans bien des pays, se diluer face une logique de communication insupportable et face aux effets collatraux sous-estims et durables, au-del de la griserie de lannonce 641. Paragraphe 2 Techniques lgislatives utilisables dans une socit volutive Face des changements technologiques qui voluent rapidement, on peut sinterroger quant aux solutions quil est possible dapporter en termes de techniques lgislatives. Sans prtendre lexhaustivit, nous voulons au moins envisager deux directions susceptibles daider le lgislateur. En premier lieu, nous nous interrogerons sur cette souplesse si recherche (A). En second lieu, et selon une direction qui nest pas sans rappeler nos dveloppements sur la lex electronica642, nous envisagerons, face cette complexit tant des technologies elles-mmes que de la transition entre papier et technologies nouvelles, sil nest pas possible de dlguer la cration de normes des organismes qui consacrent leurs efforts un domaine en particulier (B). A. Alternatives lgislatives gages de souplesse ? Notre choix pour la mise en place de solutions qui soient le gage de plus de souplesse se dirige vers deux voix rgulirement prises par le lgislateur, quel que soit le pays concern : la premire, rsolument axe vers lextrieur, est dharmoniser le droit en se regroupant avec plusieurs
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Christian ATIAS, Tendance dun temps ou inexorable loi du droit ? De lobligation au droit , (2010) Recueil Dalloz 2536. Vux du Prsident du Conseil constitutionnel, M. Pierre Mazeaud au Prsident de la Rpublique, 3 janvier 2006, cit dans CONSEIL DTAT, prc., note 604, p. 255. Supra, Partie 1, Chapitre 2, Section 2, paragraphe 2, sintitulant Neutralit technologique : illustration dune nouvelle forme de norme ?
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pays (1). La seconde, interne, correspond la mise en place de techniques proprement parler que le lgislateur peut utiliser dans les lois quil labore (2). 1. Rsultats mitigs de luniformisation rgionale et internationale LInternet moderne tait peine n que le besoin de normes se faisait dj sentir avec persistance. Mais ventre affam na pas doreilles ! Une course en avant a donc t engage, notamment au niveau international o les documents mergrent sans retenue, souvent dans lurgence. On peut par exemple sinterroger sur la rapidit avec laquelle lOMPI parvint accoucher, en 1996, de deux traits internationaux pour tenter dendiguer une technologie qui voluait encore643 ; une pression, notamment conomique, dinternationaliser promptement le dbat se t sentir, avec un rel manque de temprance644. De plus, les spcicits propres chaque pays sont malmenes par ce besoin daccords multilatraux produits par consensus. Un tiers est donc introduit dans le couple traditionnel constitu par le juge et le lgislateur645 ; un tiers qui drange lordonnancement dlicat qui avait parfois mis des dcennies se cristalliser. Dans le domaine du droit dauteur, une srie de textes internationaux et rgionaux ont permis de matrialiser une legally and democratically problematic, but they have proven to be ill-conceived regulatory tragedies. These laws have not only failed to achieve the right private-public balance within the IP context but
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De beaucoup de considrer que ces traits sont notamment la consquence des atermoiements du Gouvernement amricain Clinton qui voulait justement attendre avant dagir. Or, face cette patience non comprise par lindustrie du contenu, des pressions furent engages pour lgifrer au niveau international. Graeme B. DINWOODIE, The International Intellectual Property System : Treaties, Norms, National Courts and Private Ordering , dans Daniel J. GERVAIS, Intellectual property, trade and development : strategies to optimize economic development in a TRIPS-plus era, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 61, la page 75. Alexandra BENSAMOUN, Essai sur le dialogue entre le lgislateur et le juge en droit dauteur, Aix-en-Provence, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2008, p. 429 et suiv.
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they have also impeded technological development, competition and market innovation. 646 Une temprance a sans doute t plus perceptible dans les travaux quorchestra la CNUDCI ds le milieu des annes 80. Bien entendu, il est sans doute plus simple de saccorder dans ces immenses forums internationaux sur des sujets que nous avons qualis de droit outil . En dpit de cette facilit, la CNUDCI opta dabord sagement, en 1996647 et en 2001648, pour des lois modles. Elle a ensuite fait preuve de plus daudace en prconisant, comme ce fut le cas en 2005, une convention internationale qui ne simposait peut-tre pas649. Car, l encore, lgifrer au niveau international ou rgional, nest pas sans incidence sur les diffrents droits nationaux. Cest particulirement vrai pour le droit communautaire europen qui a souvent t dcri parce quil dnaturerait certains particularismes qui avaient pris des dcennies clore et murir dans un pays donn650. Un partage des comptences entre pays membres et Commission europenne qui est souvent sujet caution tant la tendance dominante de la seconde sur les premiers inquite certains observateurs soucieux dune harmonisation qui ne soit pas attentatoire aux particularismes nationaux651. Ce questionnement quant la pertinence de linternationalisation du droit peut tre illustr par de nombreux exemples. Nous pourrions citer le cas de la notion dusages commerciaux dont la Convention de Vienne sur
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M. A. C. DIZON, prc., note 199, 129 (les notes de bas de pages ont t retires). lappui de ses prtentions, lauteur cite notamment Graeme B. DINWOODIE, Private Ordering and the Creation of International Copyright Norms : The Role of Public Structuring , (2004) 160 Journal of Institutional and Theoretical Economics 161, 162 et 163 ; N. LUCCHI, prc., note 508, 224 ; Patricia AKESTER et Richard AKESTER, Digital Rights Management in the 21st Century , (2006) 28 European Intellectual Property Review 159, 165 ; Marcella FAVALE, Fine-tuning European Copyright Law to Strike a Balance between the Rights of Owners and Users , (2008) 33 European Law Review 687, 696 et 707. ONU, prc., note 26. ONU, prc., note 27. ONU, prc., note 24. P. SIRINELLI, prc., note 63, p. 404. Jrme HUET, Union europenne et dmocratie : prohibition des arrts de rglement et avis de dcs de larticle 5 du Code civil , (2011) 17 Semaine Juridique Edition Gnrale 473.
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les contrats internationaux de vente de marchandises de 1980652 a propos une dnition binaire qui ne simposait pas. En effet, en se voulant l encore englobant, on a refus de trancher le caractre normatif ou contractuel des usages en admettant les deux653. Mme doute sur la notion dcrit dont nous avons dj traite et o le caractre inclusif de la notion amena proposer une dnition selon nous fort critiquable654. Dans les deux cas, le problme est sans doute ampli par le fait que lon est la frontire entre droit commercial et droit civil, ce dernier tant beaucoup plus naturellement lapanage des tats. Un dernier exemple peut tre tir de la notion fort contestable de valeur juridique 655 que lon retrouve dans le texte de 1985656 et qui a t reprise, tort selon nous, dans plusieurs textes nationaux657. Ce terme est un pur nologisme dont la source se situe sans doute hors du droit. Or, ce terme gnrique, dont la gnralit sexplique par la volont fort honorable dinclusion, a pour but de faire disparatre la dichotomie classique, plurisculaire, entre preuve et formalisme ; entre ad probationem et ad validitatem. Dailleurs, l effet juridique dun document peut-il tre autre chose que ces deux fonctions prcites ? Selon nous, nous ne voyons pas quoi pourraient rfrer les notions d effet juridique et de valeur juridique en dehors de ces deux fonctions fondamentales. Alors, pourquoi changer ce qui fonctionne depuis des lustres ? Pourquoi dranger inutilement deux fonctions dont la smantique est connue et dont les termes revtent la patine de plusieurs sicles dexprience ? Ces expressions,
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Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises. Relativement larticle 9 de la Convention de Vienne de 1980, lire V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 245 et suiv. Supra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Illustration en droit de la preuve : lcrit lectronique . Supra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, A, 1), sintitulant Neutralit technologique et droit outil . CNUDCI, Recommandation de la CNUDCI relative la valeur juridique des enregistrements informatiques, Nations Unies, 1985, en ligne : <http://www.uncitral.org/ uncitral/fr/uncitral_texts/electronic_commerce/1985Recommendation.html> (consult le 7 fvrier 2012). Voir notamment Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 5. La mme critique peut dailleurs tre adresse, dans la mme disposition, la rfrence au terme d effet juridique . Voir notamment, sur le sujet, C. FABIEN, prc., note 97, 565 : Le terme effets juridiques serait mal choisi pour dsigner la force probante (...).
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boiteuses selon nous, sont lillustration parfaite quil nest nullement ncessaire de grer la nouveaut par la nouveaut. Au contraire : il est sans doute plus efcace de le faire laide de repres qui en eux-mmes ne sont pas sujets interprtation. Loutil juridique, outre sa capacit dadaptabilit, autorise de surcrot cette rfrence au temps, source de prvisibilit. Ceci est dautant plus vrai que lutilit de pareils textes ne se justie pas pleinement. quoi sert un outil international comme la Convention de 2005 ? La CNUDCI y rpond avec quatre motivations principales que sont lharmonisation, luniformisation, lactualisation et la substitution658. Quelques annes aprs ladoption de ce texte, on peut douter de sa capacit atteindre ces objectifs. En premier lieu, ladoption demeure encore timide, mme si la Chine constitue un partenaire dimportance le seul avoir adopt ce texte659 ; il est vrai que les rumeurs semblent se propager suivant lesquelles les tats-Unis entendent faire de mme dans un avenir assez proche. En deuxime lieu, et cela a dj t signal, les diffrences demeurent encore importantes, surtout par rapport lcrit, mais galement par rapport la signature ou loriginal. En troisime lieu, il ne faut pas oublier que le champ dapplication de la Convention de 2005 demeure assez restreint en ce quelle sapplique exclusivement aux transactions internationales et parce que les tats ont toujours la possibilit dopter, partir dune liste assez longue, pour des exceptions importantes660. Le mirage international ne doit donc susciter trop dattentes ; trop souvent en effet il ne parvient pas faire oublier que cet objectif dhar-
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CNUDCI, prc., note 25, o on peut notamment lire : elle vise renforcer lharmonisation des rgles du commerce lectronique et favoriser luniformit des lgislations internes incorporant les lois types de la CNUDCI relatives au commerce lectronique, mais aussi actualiser et complter certaines dispositions de ces lois types la lumire de la pratique rcente. Enn, la Convention peut constituer, pour les tats nayant pas encore adopt de dispositions sur le commerce lectronique, une lgislation moderne, uniforme et rdige avec attention. En date de septembre 2011, seulement 18 pays ont sign la Convention de 2005 et 2 lont ratie (Honduras et Singapour). Plus dinformations sur le site de la CNUDCI, o ltat des signatures est disponible en ligne : <http://www.uncitral.org/uncitral/fr/ uncitral_texts/electronic_commerce/2005Convention_status.html> (consult le 7 fvrier 2012). ONU, prc., note 24.
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monisation nest pas celui des tats, qui eux cherchent maintenir une cohrence interne et assurer une nalit du juste et de lutile661. 2. Techniques proprement parler Deux outils traditionnels sont habituellement utiliss pour justier une certaine neutralit technologique : il sagit de la ction (a) et de la prsomption (b). a) Fiction Nous souhaitons proposer ici une dnition fort personnelle de la ction selon laquelle celle-ci consiste en une technique lgislative visant laltration de la ralit, par une loi, an de produire un rsultat subjectif, juste et utile. Le professeur Bergel considre en ce qui le concerne quil sagit dune : abstraction de la ralit [pour] concilier la stabilit de la construction logique ncessaire sa scurit et les exigences de son adaptation aux ralits sociales 662. La ction est donc une construction utilitaire crant un lien entre le faux sur le plan des faits et le vrai cest--dire la reconnaissance par le droit de cet lment factuel erron. Face une telle audace lgislative, on comprend quil faille craindre un pareil outil. Une crainte comparable celle dont nous avons dj fait tat en ce qui a trait linterprtation mtaphorique663, mthode laquelle elle est dailleurs trs souvent assimile664. Il ne faut donc pas perdre tout esprit critique face aux ctions
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A. BENSAMOUN, prc., note 645, par. 665, p. 497 : [665] La ratio legis du droit communautaire est motive par un souci dharmonisation ; elle vise a viter les distorsions de concurrence et de march. Au contraire, les lgislations internes ne poursuivent pas le mme but ; spciquement, la loi franaise est principalement oriente vers la protection de lauteur, mme si elle ne mconnat pas les intrts des tiers. Jean-Louis BERGEL, Mthodologie juridique, coll. Thmis. Droit priv , Paris, PUF, 2001, p. 74, cit par F. SENECAL, prc., note 586. Supra, Partie 1, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, B, 2), sintitulant Mthode interprtative distinguer de lapproche analogique . Minimalement, une distinction qui semble pouvoir tre faite entre les deux est que la ction est la loi ce que la mtaphore est au juge : un lien construit ; une analogie.
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lgales. En cela, nous faisons ntre les propos de Lon Fuller pour qui les ctions sont wholly safe only when it is used with a complete awareness of its falseness 665. Car les ctions ne sont souvent pas neutres ; Fuller considrait dailleurs que le danger est proportionnel la croyance que linterprte a du caractre littral, neutre, du terme utilis666. La ction est donc la solution de la dernire chance667. Il nest donc pas anormal quil soit gnralement admis, en droit qubcois, que la ction ne puisse provenir que dune mention expresse de la loi. Par exemple, cest sur la base dune telle interprtation stricte du Code civil du Bas-Canada668, puis du Code civil du Qubec669, que la qualit de personne a t refuse la socit de personnes, la loi ntant pas claire ce sujet. En droit des technologies, la ction a t invoque maintes reprises, mme si, en pratique, les exemples ne sont pas si nombreux : on peut notamment penser la ction selon laquelle les outils automatiss seraient des personnes670 au mme titre que les esclaves en droit romain peuvent en certains cas tre considrs comme des personnes, et non des choses671 ; quune communication par tlphone est considre comme une discussion entre deux personnes prsentes (du fait de linstantanit de la discussion)672 ; quun clic soit considr comme une signature, etc.
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Lon FULLER, Legal Fictions, Standford, Standford University Press, 1968, p. 10. Id., p. 11. Voir la citation du Doyen G. CORNU, prc., note 239, p. 15. Ville de Qubec c. Compagnie dimmeubles Allard, [1996] R.J.Q. 1566 (C.A.). Ville de Laval c. Polyclinique Fabreville s.e.c, 2007 QCCA 426. Tom ALLEN et Robin WIDDISON, Can Computers Make Contracts ? , (1996) 9-1 Harvard Journal of Law and Technology 25 ; Gunther TEUBNER, Entreprise Corporatism : New Industrial Policy and the Essence of the Legal Person , (1988) 36 American Journal of Comparative Law 130, 138 et 139 ; Jrme HUET, Aspects juridiques du commerce lectronique : approche internationale , (1997) 116 Petites afches 6. Calixte ACCARIAS, Prcis de droit romain, Paris, Cotillon, 1874, p. 683. C.A. Angers 23 septembre 1904, [1905] Dalloz 5, 15.
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Au-del de ces exemples assez prcis, il en est deux autres que nous aimerions citer et qui pourraient tre assimils des ctions673. Le premier est la notion de neutralit technologique qui a t parachute dans le droit positif sans que lon ne sache quel titre. En effet, la polysmie de la notion empche de rpondre de faon univoque. En plusieurs cas, la comprhension qui peut tre donne la neutralit technologique en est non seulement une dordre ctionnel mais, plus important, cen est une dont lutilit est difcile justier. Aussi, et au-del de cette croyance , ce dogme , quel pourrait tre son utilit ? La situation est sans aucun doute plus simple pour lquivalence fonctionnelle. Dune part, cette rgle, qui nest pas non plus sans problme674, est beaucoup plus prcise et plus applique. Elle demeure oprationnelle. Dautre part, il est possible de croire que ce nest pas une vraie ction, mais davantage une assimilation de lcrit lectronique lcrit papier. ce propos, il est sans doute une distinction faire entre la simple assimilation et la ction : Il serait cependant prfrable dviter la dnaturation inhrente la ction, lorsquun procd plus neutre et tout aussi ingnieux permet dobtenir un rsultat quivalent. Ainsi, pour rpondre aux progrs de la technologie dans lexpression des signes, est-il vraiment ncessaire, comme le font ou envisagent de le faire certaines lgislations, dnoncer que lcrit consiste dans toute expression lisible porte sur un support papier, optique ou magntique ? Au lieu de dformer, dans sa dnition, la notion millnaire dcrit et de faire abstraction de la base tangible originelle quest loriginal ne sufsait-il pas, substituant la ction le procd lui aussi consacr et aussi imaginatif quest lassimilation, de poser que ces procds nouveaux qui mritent en effet dtre valoriss sont assimils lcrit quant leurs effets, dans la mesure o ils prsentent, par leur caractre durable et dle (puisque ce sont les deux critres de valeur de la preuve crite) des garanties quivalentes ? Imagination pour imagination... 675
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Vincent GAUTRAIS, Fictions et prsomptions : outils juridiques dintgration des technologies , (2004) 9-2 Lex Electronica 3, en ligne : <http://www.lex-electronica. org/articles/v9-2/gautrais1.htm> (consult le 7 fvrier 2012). Supra, Partie 1, Chapitre 2, Section 1, Paragraphe 1, B, sintitulant Confusion autour de la notion dquivalence fonctionnelle . G. CORNU, prc., note 239, p. 15 (nos soulignements).
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En dautres mots, cette distinction nous amne opter soit pour la conrmation dune hirarchie entre le papier et llectronique, le premier prvalant sur le second, tout en sachant que le second peut parfaitement quivaloir au premier (assimilation), soit pour lavnement dune dnition qui soit dsormais totalement dissocie dun support en particulier. Lavantage de la premire option est que la dnition nest mme pas ncessaire ; dnition qui ne simpose pas et qui bien souvent est raison considre comme un luxe de prcision [qui] semble avoir, avant tout, une vise pdagogique 676. Ceci dit, les lois ont opt presque unanimement pour une vraie ction selon laquelle les crits sont indpendants du support677. Et il vaut peut-tre mieux quil en soit ainsi comme le souligne ric Caprioli678. En tous les cas, ceci se justie selon nous, non pas cause de la neutralit technologique, mais au contraire pour assurer une non-neutralit technologique visant favoriser lutilisation des technologies nouvelles. De plus, cette dualit des traitements aurait t dlicate grer ; une complexit dont le domaine na pas besoin. b) Prsomption Plus frquente, moins drangeante, la prsomption est une technique qui est elle aussi un moyen de faciliter lutilisation des technologies de linformation. Larticle 2846 C.c.Q. dispose en effet : La prsomption est une consquence que la loi ou le tribunal tire dun fait connu un fait inconnu. Il sagit dune formule fort lgante, pleine dassurance, o lon met de nouveau de lavant le caractre docte, premptoire de la loi qui afrme, qui crase, qui trie le bon grain de livraie. On peut donner de nom-
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S. LACOUR et M. VIDEAU, prc., note 55. Comme ce fut le cas notamment au Qubec (art. 2837 C.c.Q.) et en France (art. 1316-1 C. civ.). Le dbat avait t nourri en France dans la mesure o un avant-projet de loi rdig dans le cadre des travaux du GIP Justice avait suggr ceci : Il ne pouvait pas tre prouv par crit lectronique contre et outre un crit rdig sur des registres ou papiers quelconques et signs par les parties. Lire ric CAPRIOLI, Le juge et la preuve lectronique. Rexions sur le projet de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de linformation et relatif la signature lectronique , Juriscom.net, en ligne : <http://www.juriscom.net/uni/doc/20000110.htm> (consult le 7 fvrier 2012).
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breux exemples de prsomption. La Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation679 en fournit un en matire de preuve. Elles sont dailleurs assez communes dans les lois nationales. Mais prsumer, cest faire un choix : cest privilgier une situation vis--vis dune autre ; et parfois, dans le cas qui nous intresse, une technologie par rapport une autre, ce qui nest pas sans complexit. La meilleure illustration est sans doute le binme de larticle 7 qui correspond larticle 2840 C.c.Q.680 dont tant linterprtation que la raison dtre demeurent problmatiques. Cette prsomption a pourtant t reconnue par les juges681. En effet, et tort selon nous, la prsomption a t associe au document et non au support682, ce qui serait une remise en cause dun principe plurisculaire selon lequel la preuve incombe celui qui prtend (actor incumbit probatio). Ensuite, en ce qui a trait la raison dtre de cette disposition, cette prsomption qui ne simposait pas a sans doute t motive sans tre dans le secret de lintention du lgislateur par lide que la situation du document technologique nest pas plus exigeante que celle du papier. Ainsi, alors que le document papier se suft lui mme, on a voulu assurer quil en tait de mme pour le numrique. Ceci dit, ce souhait, aussi honorable soit-il, nous apparat surtout comme tant la reproduction pure et simple dune situation par rapport lautre alors que les situations factuelles qui les sous-tendent sont foncirement distinctes, notamment parce que la documentation est une spcicit inhrente au document lectronique683.
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Voir les articles 31 (prsomption denvoi et de rception), 33 (prsomption dintgrit du document provenant dune personne morale de droit public ou priv), 57 (prsomption dun certicat), etc. Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, prc., note 50, art. 7 : Il ny a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procds, systmes ou technologies utiliss pour communiquer au moyen dun document permettent dassurer son intgrit, moins que celui qui conteste ladmission du document ntablisse, par prpondrance de preuve, quil y a eu atteinte lintgrit du document. Voir par exemple Citadelle, Cie dassurance gnrale c. Montral (Ville), prc., note 564 ; Stefanovic c. ING Assurances inc., 2007 QCCQ 10363 ; Montral (Ville) c. Bolduc, 2009 CanLII 30774 (QC C.M.), par. 25 ; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Compagnie darrimage de Qubec lte, 2010 QCCQ 942 ; etc. V. GAUTRAIS, prc., note 635. V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 96 et suiv. sur La nature processuelle du contrat lectronique .
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Si, comme nous lavons vu prcdemment, la modication dune loi est une solution qui est trop facilement mise de lavant pour corriger une situation problmatique, dans un cas comme celui-ci, o il semble y avoir une vraie opposition entre jurisprudence et doctrine684, et eu gard la facture byzantine de cet article685, peut-tre quune modication voire simplement une abrogation pourrait tre envisage. Le second exemple que nous pouvons prsenter relativement lutilisation dune prsomption concerne la signature. En Europe notamment, la Directive sur les signatures lectroniques686 a instaur deux grands types de signatures : celles que nous qualierons d ordinaires et les signatures qualies . Ces dernires bncient en effet dune prsomption de validit687 qui se justie pleinement par des motifs de scurit associs la technologie des certicats numriques ; eu gard aussi lencadrement passablement lourd qui prvaut pour les intervenants de telles infrastructures. Sur le plan technologique donc, cette prsomption est parfaitement comprhensible. Elle lest aussi sur une base plus subjective lie la lgitimit dun tel apport. En effet, alors que plusieurs autres technologies sont aussi ables que les certicats numriques, elles ne sont pas assujetties aux mmes contraintes. La prsomption a t instaure pour compenser la relative lourdeur que les signatures qualies doivent satisfaire. Cest donc donnant donnant !
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Certains considrent que larticle 7 ne prvoit pas une prsomption dintgrit du document (Vincent GAUTRAIS, Le contrat lectronique au regard de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation , dans Vincent GAUTRAIS (dir.), Droit du commerce lectronique, Montral, ditions Thmis, 2002, p. 35 ; V. GAUTRAIS et P. GINGRAS, prc., note 29, 299 ; J.-F. DE RICO et D. JAAR, prc., note 270, p. 8) alors que dautres croient que oui (C. FABIEN, prc., note 97, 572 ; Christopher RICHTER et Pierre-Alexandre VIAU, Les rgles de preuve sappliquant la documentation lectronique et aux technologies de linformation , dans S.F.C.B.Q., Barreau du Qubec, Congrs annuel (2007), Montral, Barreau du Qubec, p. 43, la page 60 ; Marie-Eve BELANGER, Document technologiques, copies et documents rsultant dun transfert , dans JurisClasseur Qubec, coll. Droit civil , Preuve et prescription, fasc. 5, Markham, Lexis Nexis Canada, feuilles mobiles, p. 15 ; Lo DUCHARME, Prcis de la preuve, 6e d., Montral, Wilson & Laeur, 2005, p. 191). On peut notamment penser la difcult de la seconde prposition qui prvoit que la preuve de lenvironnement ou des technologies peut devoir tre faite dans le cas o lintgrit est conteste. Ceci dit, si lintgrit est conteste, alors pourquoi devoir tenter de prouver ces lments ? V. GAUTRAIS, prc., note 684. CE, Directive 1999/93/CE, prc., note 244. Id., art. 5.
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B. Vers davantage de dlgation lgislative Et si la loi, outil de prdilection de la dmocratie moderne, ne devait pas faire face des mthodes plus post-modernes 688 ? Une des solutions qui semble souvent invoque par la doctrine pour proposer cette souplesse que la loi ne parvient pas toujours mettre en place elle-mme est la mise sur pied dagences auprs desquelles le lgislateur se dlesterait de certaines tches. Ainsi, sous cette appellation trs globalisante et oue de neutralit technologique, certains considrent : [t]his is not simply a question of how legislations is worded and structured, but rather requires a broader institutional approach. In order to create a legal system that operate effectively in a world of rapidly evolving technology, the roles of administrative agencies, courts and law reform bodies are crucial. 689 Ainsi, face une problmatique en cause, regroupant des communauts dintrts soit unicatgoriels (correspondant ce que nous avons quali de droit outil ) soit pluricatgoriels 690 (correspondant davantage la notion de droit censeur ), la mise en place dune nouvelle autorit administrative est souvent apparue comme opportune. La cration dune telle institution est donc perue comme une nouvelle forme de gouvernance . Gouvernance. Le terme est lch. Terme que le juriste excre parfois tant il contraste avec lordonnancement traditionnel du droit. Ce terme, formidablement nbuleux quoique populaire, a t dni de la manire suivante lors dun sommet international : (10) Il faut entendre par gouvernance de lInternet llaboration et lapplication par les tats, le secteur priv et la socit civile, dans le cadre de leurs rles respectifs, de principes, normes, rgles, pro-
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K. BENYEKHLEF, prc., note 366, p. 557 et suiv. L. BENNETT-MOSES, prc., note 9, 56. Nous avions dj dvelopp dans le pass, relativement la notion de Lex electronica, cette distinction entre des communauts dintrts o le besoin se faisait sentir soit davoir des normes qui viendraient apporter un clairage des acteurs qui sont en qute de rgles (unicatgorielle) soit dun consensus qui serait en mesure de concilier des intrts sinon contradictoires, au moins divergents (pluricatgorielle). Lire ce propos V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 229 et suiv.
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cdures de prise de dcisions et programmes communs propres modeler lvolution et lutilisation de lInternet 691. Aussi, nous autoriserons-nous lvoquer laide dillustrations tires des domaines du droit outil (1) et du droit censeur (2). 1. Institution et scurit Contrairement une ide reue, le droit des nouvelles technologies ne pche pas toujours pas un manque de normes. En certains cas, il y en a mme trop. Que ce soit dans le domaine de la scurit nancire ou de la scurit documentaire, les acteurs ont souvent limpression que lexcs de normes techniques est le pendant dune inscurit juridique. On en arrive parfois au mme rsultat que dans lhypothse inverse, soit labsence de rgulation. Les organisations qui peuvent donc tre mises en place ont donc un rle didactique remplir en tablissant un meilleur dialogue entre les diffrents membres dune communaut donne692. Moins que la cration de normes en tant que telle, cest bien davantage un rle didentication de celles qui sont susceptibles dtre le plus utiles aux diffrents acteurs. Relativement la scurit informatique, force est de constater que les normes en ce domaine sont plthoriques693. Aussi, la ou les organisations en charge dune communaut donne ont donc un rle jouer pour offrir un peu de clart un domaine qui en a bien besoin. Cest apparemment le rle que sest donn le Comit pluridisciplinaire dharmonisation des systmes, des normes et des standards techniques tel que prvu lar-
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ONU, prc., note 498, p. 3. K. BENYEKHLEF, prc., note 366, p. 631 : La gouvernance est entendue comme un processus cest--dire la mise en place de mcanismes de dialogue de discussion propres crer un consensus sur un certain nombre de questions dtermines. Les parties doivent scouter et, dans le meilleur des mondes, dcider, par consensus, dune marche suivre. Cette approche laisse peu de place, de prime abord, la normativit. Elle se fonde dabord sur la discussion par le truchement dune gestion et dune procdure de lchange. On pourrait mme voquer une thique de la discussion. Sur le site Wikipedia, il existe une douzaine de normes ISO seulement ddies la scurit de linformation, en ligne : <http://fr.wikipedia.org/wiki/Liste_de_normes_ ISO#Normes_ISO_:_27000_.2F_S.C3.A9curit.C3.A9_de_l.27information> (consult le 7 fvrier 2012).
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ticle 63 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation694. Aussi, plutt que de proposer de nouvelles normes, une tentative dexplicitation sera propose ce sujet. Un des problmes importants en matire de vulgarisation des normes et au rle didactique visant instaurer un meilleur dialogue entre les acteurs intresss et que, malheureusement, il faut constater une attitude trop souvent propritaire des crateurs de normes qui les rendent trop souvent accessibles moyennant des frais. Une approche propritaire qui est dailleurs galement observable dans le domaine de la scurit nancire695. En effet, comme mentionn auparavant pralablement696, les ascos nanciers du dbut des annes 2000 ont incit plusieurs gouvernements, notamment aux tats-Unis, dvelopper des corpus de rgles an dassurer une meilleure intgrit de linformation nancire. Malheureusement, au-del dune ncessaire gnralit des lois, une multitude de normes a t prconise, dont le rle tait de suppler au silence des lois. Au silence des lois, fut mis de lavant un brouhaha normatif. Simplions. Il existe en pratique trois types de standards utilisables en lespce, certains tant plus axs sur le contrle qualit 697, dautres sur la scurit 698 alors que dautres encore privilgient le contrle
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Prc., note 50, art. 63 : Pour favoriser lharmonisation, tant au plan national quinternational, des procds, des systmes, des normes et des standards techniques mis en place pour la ralisation des objets de la prsente loi, un comit multidisciplinaire est constitu. cette n, le gouvernement, aprs consultation du Bureau de normalisation du Qubec, fait appel des personnes provenant du milieu des affaires, de lindustrie des technologies de linformation et de la recherche scientique et technique, des personnes provenant des secteurs public, parapublic et municipal ainsi qu des personnes provenant des ordres professionnels, toutes ces personnes devant possder une expertise relative au domaine des technologies de linformation. Vincent GAUTRAIS, La gestion lectronique de linformation nancire : illustration de lacculturation du droit des affaires lectroniques , dans Jean-Louis NAVARRO et Guy LEFEBVRE (dir.), Lacculturation en droit des affaires, Montral, ditions Thmis, 2007, p. 379-432. Infra, Partie 1, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 2, B, 2), sintitulant volution du droit malmene par une mauvaise valuation du droit . Par exemple ITIL, ISO 9000, NQI. Par exemple ISO 17799, GAISP, OCTAVE, MHARI.
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interne 699. Mais la simplicit sarrte l car ce domaine est dune rare complexit. En premier lieu, comme mentionn prcdemment, ces standards organisent la gestion documentaire en utilisant des approches souvent propritaires qui leur sont spciques, ce qui ne manquent pas doccasionner des diffrences qui peuvent tre sensibles dun cas un autre. Une guerre des normes est donc perceptible, certaines organisations quelles soient prives, professionnelles, internationales, but lucratif ou non ayant intrt tendre au maximum celles qui proviennent de chez eux. On peut galement constater, en deuxime lieu, lutilisation de terminologies distinctes qui rfrent des concepts interrelis. Ainsi, les termes mthode, procdure, gouvernance, norme, rfrentiel, cadre de rfrence, standard, modle et autres, sont utiliss indistinctement, ce qui ajoute la confusion. En troisime lieu, il est possible de reconnatre que la plupart de ces normes revtent une haute teneur technique, les technologies de linformation tant en effet systmatiquement appeles en renfort pour assurer le respect des objectifs directeurs. Enn, lon constate des degrs varis quant la porte des diffrentes normes applicatives : alors que certaines suggrent ou recommandent , dautres obligent . Quelques annes aprs la mise en place de ce processus de gestion documentaire, le ou persiste et inscurise grandement les acteurs conomiques qui ne savent quelles normes se vouer. Face cette Babel normative qui caractrise donc ce dernier niveau, les praticiens ont le sentiment, juste titre, de ne pas savoir quelle voie privilgier. Varit et technicit des normes, haute teneur technologique des solutions, absence dinterprtation doctrinale prcisant le domaine, processus normatif trois niveaux complexe, autant de raisons militant vers davantage dclaircissement. Dans ces circonstances, nest-il pas lgitime de douter de la pertinence dun processus trs rapidement mis en place et dont les lgislateurs connaissaient mal les mthodes et les cots700 ? 2. Illustration dinstitutions ddies au monde du droit dauteur De faon fort diffrente, le domaine du droit dauteur a t loccasion de plusieurs expriences o des institutions consacres une problma-
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Par exemple COBIT, OECD, CICA. H. N. BUTLER et L. E. RIBSTEIN, prc., note 230.
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tique donne ont t mises en place. Des solutions qui varient selon les pays ; selon les cultures organisationnelles. a) Exemple franais Prenons lexemple de lHadopi (Haute autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur Internet). LHadopi propose assurment une formule originale ; cette solution qui ne simposait pas permet dune part, de grer la complexit des technologies nouvelles. Dautre part, elle permet de proposer un encadrement rapide, plus rapide que la loi du moins, vitant ainsi llaboration dune trop grande quantit de rgles formelles. Bien sr, lconomie de lois ne semble pas tre une consquence directe de ce type dinstitution ; lois, dcrets dapplication, circulaires se succdent au contraire, ajoutant la complexit inhrente la matire. Mais il importe que lorganisation de la structure puisse satisfaire un certain nombre dimpratifs, en plus de ceux dordre substantiel, dj souligns par le Conseil constitutionnel701. En effet, outre le partage des intrts catgoriels, en reconnaissant notamment laccs Internet comme un principe fondamental, il existe un certain nombre de garanties directement relies la structure de lautorit qui doivent tre satisfaites. En premier lieu, il est primordial que lorganisation de la structure fasse preuve de transparence dans la gestion des chiers concerns. Une transparence inhrente au droit de la protection des renseignements personnels mais galement toute structure organisationnelle du genre. On doit de plus sassurer que la structure soit reprsentative des intrts contraires et pour le moins, les ayants droit, les FAI (fournisseurs daccs Internet), la CNIL (Commission nationale informatique et liberts), lindividu concern mais aussi, ce qui nest pas le cas actuellement, les reprsentants de consommateurs qui, au regard de ce dossier, ont jou le rle de chiens de garde 702. Aussi, et au-del des critiques associes cette organisation et ces lois, celles-ci ne traitent pas de lautorit en tant que telle. Bien entendu, sa lourdeur a t frquemment identie comme la pierre dachoppement
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Tels que la proportionnalit des peines, etc. Si tant est que ces derniers ne se soient pas exclus eux-mmes, la riposte gradue ntant pas, on le sait, la solution quils avaient prconise.
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du projet. Nanmoins, nous croyons quelles sont davantage la consquence de son manque defcacit que de sa nature. Au contraire, il est possible de trouver une note optimiste ce paragraphe en identiant limportance quaccorde le modle franais la prsence de ltat. En effet, lintervention tatique est indispensable pour grer un objectif aussi complexe. titre de comparaison, dans le cadre du modle no-zlandais, ltat tait presque absent, la relation entre les ayants droit et les FAI devant sorganiser delle-mme tout comme les avertissements adresss aux contrevenants. Au-del des questions de cots qui sont sans doute plus importants que dans lhypothse franaise o lavis est adress par la HADOPI , il apparat invitable que cette collaboration entre deux industries aux intrts contradictoires ne puisse faire lconomie dun contrle mais aussi dune mdiation tatique. Mme si HADOPI laisse parfois ressortir quelques relents dune culture jacobine trs franaise, centralisatrice, aussi antinomique avec le Web quavec une culture de common law, ltat a sans doute un rle jouer dans cette aventure. Aussi, la relative privatisation du droit, que lon aperoit de plus en plus, mme dans des domaines qui sont traditionnellement lapanage de ltat, ne semble pouvoir tre transposable ici. En matire criminelle par exemple, comme on peut sen rendre compte dans la LOPPSI, et dans la plupart des lois quivalentes dans dautres pays, on exige souvent de la part des FAI quils participent la traque des contrevenants703. Mais la donne factuelle diffre : dans ce dernier cas, la collaboration est strictement bilatrale alors que dans la situation qui nous intresse, la gestion du droit dauteur, la pluralit des enjeux implique une coordination plus dcentralise. De surcrot, lappel un arbitrage de ltat est dautant plus ncessaire que la structure implique lenvoi des avertissements, susceptibles dtre suivis dune sanction, qui devraient tre sous son seul contrle. Bien entendu, cette organisation nest pas simple ; et cest justement la raison pour laquelle, une telle structure impose une justication conomique et sociale sans quivoque. Or, dans le cas de la France, bien peu de ces justications existaient. En effet, la lourdeur du processus est dautant plus critiquable que la capacit dinchir les pratiques de piratage par ce moyen est loin dtre consacre704.
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B. DUPONT et V. GAUTRAIS, prc., note 11, par. 27. V. GAUTRAIS, prc., note 626.
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b) Exemples de common law Outre la France, la Nouvelle-Zlande qui abandonna le projet relativement un premier projet de loi de 2008, en prsenta un second en 2010 cette fois dinspiration franaise. En fait, et comme mentionn plus haut, la diffrence demeure, selon ce que nous connaissons de ce projet en construction dans la place de ltat et dune autorit publique ou parapublique. En effet, elle semble y tre, sinon nulle, du moins minimale. Le processus est pour le moins fruste : en premier lieu, les ayants droit ont la charge didentier les contrefacteurs prsums. Une fois identis, les FAI adressent les trois avis. Si aucun changement napparat, alors les ayants droit peuvent saisir le tribunal705. Le Royaume-Uni a lui aussi adopt706 le principe au printemps 2010 et est en train dappliquer la procdure. la diffrence de la NouvelleZlande, ltat semble beaucoup plus prsent avec lexistence de lOFCOM, autorit indpendante, mais pas uniquement ddie la question de la riposte gradue. Lapproche anglaise, vue de lextrieur, semble intressante. En premier lieu, elle est beaucoup moins polarise, et si la riposte gradue ne semble pas avoir t le premier choix de la part des associations de consommateurs, ces dernires semblent prtes participer au dialogue et identier leurs priorits. En second lieu, la nature de lautorit, qui est encore une fois un intermdiaire selon nous indispensable, prsente une distance plus grande avec ltat que dans le modle franais. Cette distance apparat dans sa constitution mme, reprsentant lensemble des intrts catgoriels en cause (ayants droit, FAI, association de consommateurs, reprsentants de ltat), et ce, dans le cadre dun dialogue qui dure depuis plusieurs annes et pour lensemble du domaine des technologies. Les partenaires prenant part la discussion certains gards se connaissent et disposent dun historique de ngociation. Ce caractre hybride se traduit aussi par le fait que dans la loi mme, lon rfre la mise en place dun code de conduite 707 qui, une fois propos par lautorit, a donn lieu des rponses somme toute assez constructives de la part des intervenants.
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Copyright (Infringing File Sharing) Amendment Bill 2010, Bills Digest No 1751. Digital Economy Act, c. 24 (2010). Voir notamment larticle 124 (c) de la loi anglaise sintitulant Approval of code about the initial obligations .
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A priori donc, la structure communicationnelle semble sduisante, notamment quant la lgitimit dune solution plus ngocie ; une ngociation qui, par voie de consquence, est susceptible de se traduire par une meilleure application par les internautes de ce cadre normatif. Ceci tant dit, des problmes de taille demeurent pour le moment irrsolus. Entre autres il y a videmment, en premier lieu, le problme rcurrent des cots de cette opration, ltat anglais refusant de la nancer. Plus ponctuellement, il est aussi tout le dbat quant lopportunit de prvoir des exceptions notamment pour les petits FAI (moins de 400 000 abonns) qui ne semblent pas en mesure de supporter, nancirement et techniquement, une telle surcharge. Sans traiter de la pertinence dune telle mesure, il semble en effet exact que, mme en France, les FAI de petite taille soient beaucoup plus opposs la riposte gradue que les plus grosses organisations. En Australie, la diffrence des autres pays, le traitement a t le fait de la jurisprudence et un jugement a rejet la requte de lindustrie de disque de condamner un FAI qui ne voulait se rsoudre adresser pareils avis aux internautes identis. Dans une dcision trs longue, un peu brouillonne, ce fut notamment sur la base dune grande complexit708, tant de la preuve que de la procdure, que la motivation a t labore. Le juge voque notamment la question de la faisabilit du contrle par le FAI de lidentication des contrefacteurs prsums709. Notons, quant cette approche jurisprudentielle, quelle a t plus efcace pour lindustrie du contenu en Irlande o, la suite dune poursuite contre lentreprise Eircom, une transaction est intervenue entre les deux parties et conrme par un juge710, le tout sans intervention lgislative. En revanche, un juge suisse a tout rcemment t plus exigeant en termes de protection des renseignements personnels, considrant que le logiciel dune compagnie prive qui effectuait lidentication des contrefacteurs prsums allait lencontre des rgles de ce domaine du droit711.
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Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Limited, [2010] FCA 24, en ligne : <http://www. austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2010/24.html> (consult le 7 fvrier 2012). Id., par. 425 et suiv. EMI Records & Ors v. Eircom, [2010] IEHC 108. Antoine SCHNI, Non une police prive du Net , 12 septembre 2010, en ligne : <http://www.gautrais.com/Non-a-une-police-privee-du-Net> (consult le 7 fvrier 2012).
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Pour nir ce bref survol international, notons quau Canada, alors que le droit dauteur est en pleine reconstruction, ce procd a t formellement mis de ct par lun des ministres responsables712. Formellement, le droit fondamental des internautes est invoqu ; de manire peut-tre plus raliste, la lourdeur de la structure quil semblait ncessaire de mettre en place effraie, indispose de par linterventionnisme quil suggre. Et la rpartition des tches entre ayants droit et FAI semble un dbat que le gouvernement en place nest pas prt arbitrer. Enn, certaines discussions ont eu lieu galement au niveau international et notamment dans le cadre de lACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) o lon a refus dadopter une pareille solution. La question a t pose, puis rejete, la suite dune opposition franche de plusieurs tats qui ne souhaitaient pas prioriser le modle713. Certains croient nanmoins que lexistence dune disposition plus gnrale dans le projet de trait ne clt pas totalement la question714. HADOPI, quand il se compare dautres rgimes de rponse gradue, fait preuve dune certaine maturit dans sa structure, mme si elle est encore en devenir. Ceci dit, du fait de sa rupture fondamentale avec les principes fondateurs du droit dauteur715, il nen demeure pas moins que cette solution inquite quant son efcacit. En rsum, et en comparant ces deux exemples institutionnels dencadrement des technologies dans le domaine du droit dauteur, il est frappant de constater combien ce dbat est directement inuenc par une culture organisationnelle propre. Une culture qui nest dailleurs pas sans lien avec les diffrences qui existent dans la perception quil est possible davoir de la notion de lex electronica716, un pluralisme plus naturel
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Michael GEIST, Moores Strong Rejection of Three Strikes Model for Canada , 4 juin 2010, en ligne : <http://www.michaelgeist.ca/content/view/5090/125/> (consult le 7 fvrier 2012). Lopposition amricaine fut sans doute dterminante. Annemarie BRIDY, ACTA and the Specter of Graduated Response , (2011) 26-3 American University International Law Review, 558 SSRN, en ligne : <http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm ?abstract_id=1619006> (consult le 7 fvrier 2012). V. GAUTRAIS, prc., note 626. Supra, Partie 1, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 2, sintitulant Neutralit technologique : illustration dune nouvelle forme de norme ? .
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semblant pouvoir tre dcel dans les pays de common law par rapport ceux de droit civil. Notons pour nir que, bien videmment, en dehors de ces deux domaines de droit, scurit et droit dauteur, dautres modles de collaboration existent ; des modles qui prennent souvent une certaine distance avec la loi en prconisant une approche plus concerte, plus ngocie, comme en matire de protection des renseignements personnels o depuis quelques annes, on voit un travail sexercer sur le plan international, et ce, mme sil relve davantage de la communication que du droit717. Section 2 Neutralit technologique et interprtation des juges
Lavnement de nouvelles lois est dabord et avant tout suggr dans lhypothse o lon est face des situations de ou, voire, situation somme toute assez rares, du fameux et prtendu vide juridique 718. Pourtant, il est clairement possible dappliquer un vieux texte une nouvelle situation. Paradoxalement, il est mme souvent plus facile dappliquer une vieille loi une situation neuve quune nouvelle loi un nouveau contexte. Le bon vieux droit bncie en effet, souvent, de plus de souplesse interprtative et il est possible dans le premier cas dappliquer des approches historiques ou tlologiques qui ne sont pas toujours utilisables avec une nouvelle loi719. Comme on lafrme dans une rcente dcision de la Cour dappel de la Colombie-Britannique, en incipit :
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Charles D. RAAB, Networks for Regulation : Privacy Commissioners in a Changing World , (2011) Journal of Comparative Policy Analysis : Research and Practice 195, 202 et suiv. Au dbut de lInternet moderne, plusieurs voqurent cette notion. Voir notamment David G. POST, Anarchy, state and the Internet : An essay on law-making in cyberspace , (1995) 3 Journal of online Law 1 ; David R. JOHNSON et David G. POST, Law and Borders. The Rise of Law in Cyberspace , (1996) Stanford Law Review 1367. Depuis, la donne a passablement chang et face lination lgislative, le vide juridique fut plus souvent associ linsatisfaction de certains face aux changements oprs par les technologies. A. LUCAS, prc., note 227, p. 134. On peut notamment prendre lexemple de la signature dans lhypothse dun constat dinfraction qui est un document, au Qubec, associ un formalisme rigoureux. Or, ledit rglement, en voulant prciser la signature avec une dnition assez troite, empche de dgager lesprit tlologique qui aurait pu, dans un tel cas, tre utilis. Infra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, A, 2), sintitulant exemple de la signature au Qubec .
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[1] The ability of the law to adapt is part of its strength. Technological innovation tests that resilience. 720 Mais plus que la qute dune seule mthode dinterprtation, cest bien davantage selon une vision globale, moderne selon le propos de Driedger721, que les lois sinterprtent. ce propos, la Cour suprme fait sienne la citation de lauteur dans plusieurs de ses dcisions selon laquelle : Aujourdhui il ny a quun seul principe ou solution : il faut lire les termes dune loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui sharmonise avec lesprit de la loi, lobjet de la loi et lintention du lgislateur. 722 Un non-critre interprtatif, holiste, est donc utilisable an de laisser la latitude ncessaire aux juges pour interprter les lois. Une latitude que lon peut identier derrire le concept de rationalit dvelopp par certains auteurs723. Quelles sont donc les rationalits derrire une construction lgale ? Une vision qui nest pas trs diffrente de celle dveloppe par PierreAndr Ct et selon laquelle : Dans chaque cas, il sagit de savoir dune part, si la nalit de la disposition en justie lapplication la nouvelle invention et, dautre part, si le texte est rdig dune manire sufsamment gnrale pour que linterprte puisse y soumettre des cas despce inconnus lpoque de ladoption. 724 Ceci dit, et conformment la dichotomie que nous navons de cesse dutiliser, il est selon nous une grande diffrence quant la manire dinterprter le droit associ aux nouvelles technologies selon que lon se trouve dans un domaine de droit outil ou de droit censeur . Dans le premier cas, il est parfois possible de percevoir lutilit de la neutralit technolo-
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Century 21 Canada Limited Partnership c. Rogers Communications Inc., prc., note 354. Elmer A. DRIEDGER, Construction of Statutes, 2e d., Toronto, Butterworths, 1983. Id., p. 87, cit dans Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S 536, 578. Voir prcdemment dans la Partie 1, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, b, 2), sintitulant Mthode interprtative distinguer de lapproche analogique . Pierre-Andr CT, Interprtation des lois, 3e d., Montral, ditions Thmis, 1999, p. 333 et 334.
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gique comme principe interprtatif, du moins ds quon la considre par le prisme de lquivalence fonctionnelle (1) ; en revanche, cest avec beaucoup de doutes que nous croyons, comme dans la rdaction des lois, que ce principe puisse tre dune quelconque utilit en termes dinterprtation dans la seconde situation (2). Mais la distinction entre ces deux catgories de droit ne tient pas de la martingale. En bien des circonstances, il est difcile de savoir dans quelle catgorie la situation factuelle doit tre prsente. La rcente affaire traite par la Cour suprme du Canada sur la qualication dun lien hypertexte illustre bien ce dilemme725. Paragraphe prliminaire Jurisprudence et dtermination de la catgorie de droit : lexemple des hyperliens
Au-del de la distinction entre droit outil et droit censeur , il est des situations o il nest pas toujours facile de dterminer dans quelle catgorie lon se situe. Pour illustrer cette ambivalence, laffaire Crookes c. Newton726 nous apparat prsenter une situation factuelle trs symptomatique. Les faits sont simples : un dnomm Newton dispose dune page Internet o est prvu un hyperlien rfrant une page secondaire qui contient des propos diffamants envers Crookes ; propos mis en ligne, comme cest souvent le cas, de faon anonyme. Ces faits se traduisent dans une question de droit tout aussi claire : [3] La question de droit que soulve le prsent pourvoi est de savoir si lincorporation dans un texte dhyperliens menant des propos prtendument diffamatoires quivaut la diffusion de ces derniers. 727 Suivant le refus du premier de retirer le lien en question, ce dernier intente une action an de faire valoir que lier vaut diffusion du contenu rprhensible. La dcision, rendue lunanimit mme si trois juges sont dissidents quant la manire de justier ce choix est elle aussi trs simple en ce quelle nadhre pas cette position : au contraire, lier nest pas diffuser, et ce, tant au regard de la dcision de premire instance728,
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Crookes c. Newton, prc., note 78. Id. Id., par. 3. Crookes v. Wikimedia Foundation Inc., 2008 CanLII 1424 (BC S.C.).
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de la majorit en appel729 que donc des neufs juges de la Cour suprme730. En revanche, ce qui est plus problmatique, cest largumentation permettant datteindre ce rsultat. La majorit est catgorique et afrme avec force, ce qui nest pas si frquent de constater face une question lie aux technologies de linformation, que lier nest pas diffuser. Plus exactement, elle afrme : [14] (...) quun hyperlien, en lui-mme, ne devrait jamais tre assimil la diffusion du contenu auquel il renvoie . (nos soulignements) Au-del du rsultat, et mme sil faut souligner lemploi du conditionnel dans cette phrase, il apparat donc dsormais trs difcile denvisager une responsabilit quelconque sur la base dun lien qui ne ferait que diriger vers un contenu problmatique. Comme le souligne la juge Deschamps, dissidente, la majorit est mme alle plus loin que ce que revendiquaient les associations de dfense de la libert dexpression731. Relativement aux questions dinterprtation dans cette affaire, il est possible de formuler une srie de petits commentaires, plus secondaires (A), et ensuite de tenter de rpondre la question qui nous semble dterminante en loccurrence, savoir, devrait-on valoriser une approche fonctionnelle ou une approche contextuelle (B). A. Trois questions secondaires Sur les questions incidentes, trois courtes rexions peuvent tre proposes ici. En premier lieu, et au-del de la sagesse de la rexion juridique qui sous-tend les diffrentes positions dans cette dcision de la Cour suprme, on peut nanmoins dceler une approche que nous qualierions de consquentielle dans le sens o lon se proccupe au plus haut point des effets de la dcision rendre sur le dveloppement dInternet. Reprenant une formule dveloppe dans larrt SOCAN732, la majorit souligne que le recours lInternet doit tre facilit, et non dcourag 733, et ce,
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Crookes v. Newton, 2009 CanLII 392 (BC C.A.). Crookes c. Newton, prc., note 78. Id., par. 79. Socit canadienne des auteurs, compositeurs et diteurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, [2004] 2 R.C.S. 427, par. 40. Crookes c. Newton, prc., note 78, par. 34.
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dans le cadre dun long plaidoyer de prs de deux pages (paragraphes 34, 35, 36). Une position qui nous apparat trs prsente galement dans laffaire Dell Computer734. Aussi, il importe aux juges de choisir une solution qui naurait pas d effet paralysant 735 et qui ne serait pas susceptible de plonger Internet dans une situation intenable 736. Sans que cet lment soit dterminant, il joue assurment un rle pour vrier la position choisie. Pour reprendre un propos dgag plus tt, il y a dautant moins de neutralit dans linterprtation faite vis--vis des technologies que lon tente, et les juges les premiers, de favoriser lusage des technologies737. En deuxime lieu, nous avons t intrigus par le choix des juges dvoquer plusieurs reprises la notion de neutralit du contenu auquel un lien est susceptible de rfrer738. Cette neutralit est ici diffrente de celle qui nous intresse dans la mesure o elle ne rfre pas explicitement une technologie mais davantage linformation. Nanmoins, et comme la neutralit technologique, ce terme a la double caractristique de ne pas tre prcis et de couper court la discussion en termes de responsabilit. Relativement son caractre vague, il est en effet difcile de circonscrire la notion ; mais le parallle est sans doute plus fort par le fait que lexpression vise sceller, de manire docte, le dbat. En troisime lieu, une autre interprtation qui est incidemment utilise plusieurs reprises dans larrt de la Cour suprme est lapproche analogique. Au-del de la mance dclare plus tt relativement cette
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Prc., note 116. Crookes c. Newton, prc., note 78, par. 36 : [36] En bref, lInternet ne peut donner accs linformation sans les hyperliens. Or, limiter lutilit de ces derniers en les assujettissant la rgle traditionnellement applicable en matire de diffusion aurait pour effet de gravement restreindre la circulation de linformation et, partant, la libert dexpression. Leffet paralysant que cela serait susceptible davoir sur le fonctionnement de lInternet pourrait tre lourd de consquences dsastreuses, car il est peu probable que les auteurs darticles de fond consentiraient courir le risque dengager leur responsabilit en incorporant dans leurs articles des liens menant dautres articles dont le contenu peut changer tout fait indpendamment de leur volont. Id., par. 25. Infra, Partie 1, Chapitre 1, Section 1, Paragraphe 2, B, 2), sintitulant Neutralit technologique et faveur quant lutilisation des technologies . Crookes c. Newton, prc., note 78, par. 30, 47 et 51.
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approche739, on doit nanmoins signaler que la comparaison avec dautres technologies plus anciennes, gnralement lies au papier, laisse prsager une certaine confusion. En effet, alors que parfois, le lien hypertexte est associ la note de bas de page, dautres distinguent les deux. La majorit afrme donc que si, en comparaison de la note de bas de page, le lien hypertexte peut faciliter grandement laccs au contenu, il nen change pas la nature740. Au contraire, la juge Deschamps refuse dassimiler ces deux hypothses741. Ce qui est dailleurs amusant est que tant la majorit que la juge Deschamps, qui ont des positions diffrentes, rfrent la dcision de la majorit de larrt Dell Computer de 2007 (rdige par la juge Deschamps galement) o on a valu la diffrence entre le papier et le lien hypertexte pour savoir sil y avait clause externe742. En loccurrence, il a t tabli quil ny avait pas de diffrence entre les deux comme se plait le souligner la majorit dans laffaire Crookes743. Or, la juge Deschamps, dans sa dissidence, utilise la mme portion du jugement Dell Computer pour au contraire faire tat dune source daccessibilit facilite qui oblige se mer de la simple analogie744. Dans un cas, papier et
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Supra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, B, 2), sintitulant Mthode interprtative distinguer de lapproche analogique . Crookes c. Newton, prc., note 78, par. 30 : Quil soit beaucoup plus facile daccder au contenu dun texte par le biais dhyperliens que par des notes de bas de page ne change rien au fait que lhyperlien en lui-mme est neutre sur le plan du contenu il nexprime aucune opinion et il nexerce aucun contrle sur le contenu auquel il renvoie. La mme position et la mme analogie furent utilises dans la dcision de premire instance Crookes c. Wikimedia Foundation Inc., prc., note 728, tout comme la majorit de la Cour dappel. Crookes c. Newton, prc., note 78, par. 96 : il est inexact dassimiler les hyperliens de simples notes de bas de page dans un livre, par exemple. La note de bas de page qui ne reprend pas textuellement le contenu de linformation laquelle elle renvoie ne la rend pas immdiatement disponible. En effet, le lecteur doit obtenir le document auquel elle fait mention et y trouver linformation en cause. Par contraste, lhyperlien automatique nexige absolument aucune action du lecteur, alors que lhyperlien profond requiert seulement lappui sur une touche pour obtenir linformation. Leffort que cela demande est moindre que celui de tourner une page dans un livre. Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, prc., note 116, par. 100 : En ce sens, cette clause nest pas plus difcile daccs pour le consommateur que si on lui avait remis une copie papier de lensemble du contrat comportant des conditions de vente inscrites lendos de la premire page du document. Crookes c. Newton, prc., note 78, par. 29. Id., par. 97.
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lien hypertexte sont de mme nature ; dans lautre, la facilit daccs du second change la donne. B. Illustration de lambivalence entre mthodes fonctionnelle et contextuelle Ce questionnement suspicieux relativement lapproche analogique nous invite dcortiquer lanalyse interprtative propose par les diffrents juges. Il nous apparat que la dissidence les dissidences mme dans la mesure o les juges MacLachlin et Fish rclament lajout dun critre dapprobation745 va plus loin en contextualisant davantage que la majorit la manire dinterprter les faits et le droit en cause. Alors que pour la majorit, deux grandes tapes successives nous semblent avoir t privilgies, une troisime est palpable dans les longs dveloppements proposs par la juge Deschamps. Pour rsumer certains propos que nous aurons loccasion de dvelopper plus loin, alors que la majorit tente dobjectiver son interprtation davantage, selon nous, sur la base dune approche dquivalence fonctionnelle, la dissidence en ajoute une plus contextuelle. En effet, dans la dmonstration retenue par les six juges majoritaires, il semble y avoir une mthode interprtative que lon pourrait qualier de conforme la notion dquivalence fonctionnelle. Dans un premier temps, les juges identient clairement que lobjectif de leur interprtation est de dterminer lquivalence entre laction de lier, par un hypertexte, et dautres procds pralables qui ont t associs soit loralit soit au papier. [22] (...) la question que soulve le prsent pourvoi est de savoir si le simple fait de renvoyer de linformation diffamatoire tel celui dincorporer un hyperlien dans son texte est le genre dacte susceptible de constituer de la diffusion. 746 Mais cette qute dquivalence que lon pourrait dailleurs considrer comme tant synonymique lapproche analogique nest pas la seule tape suivie par la majorit. En effet, les juges tiennent ensuite compte des fonctions associes lacte de lier un propos mis en ligne par quelquun dautre. cet gard, la majorit a suivi lanalyse appro-
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Id., par. 48 et 49. Id., par. 22.
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fondie par la juge Deschamps selon laquelle il faut reconnatre limportance de la fonction de communication et dexpression du renvoi dautres sources 747. De plus, les juges majoritaires considrent que [30] [l]hyperlien remplit donc la mme fonction que le renvoi lgard du contenu auquel il mne. En effet, lun et lautre signalent lexistence dune information sans toutefois en communiquer le contenu, et ils obligent le tiers qui souhaite prendre connaissance de ce dernier poser un certain acte avant de pouvoir le faire. 748 Cest donc bien la fonction de communication assume par lhyperlien quil importe danalyser ici. Une fonction que les juges, fort sagement, ont objective en la liant au critre de contrle749. Une fonction dont on ne sait pas clairement si elle est unique ou si elle se distingue de celle de rception du contenu que la juge Deschamps prend son compte en citant les propos de Brown en matire de diffamation750. En revanche, et aprs la qute dquivalence, en premier lieu, didentication des fonctions associes lhyperlien, en deuxime lieu, les trois juges dissidents vont, en troisime lieu, plus loin en considrant que lanalyse du critre de contrle pour qualier lopration de communication ne peut se faire quau regard dune interprtation contextuelle. Les juges McLachlin et Fish tablissent clairement ce besoin de souplesse751 ; mais cest sans doute la juge Deschamps qui revendique avec le plus de ferveur cette mthode interprtative : [106] [e]n rsum, une approche qui met laccent sur la faon dont lhyperlien rend linformation diffamatoire disponible offre une rponse plus contextuelle et nuance lvolution des moyens de communication que le simple fait dexclure les hyperliens de la porte de la rgle en matire de diffusion. 752
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Id., par. 25 (nos soulignements). Id., par. 30 (nos soulignements). Id., par. 27, 30, 41 et 47. Raymond E. BROWN, The Law of Defamation in Canada, 2e d., vol. 2, Scarborough, Carswell, 1994. Crookes c. Newton, prc., note 78, par. 52. Id., par. 106 (nos soulignements). Lire aussi au paragraphe 117 : [117] Il devrait tre vident que le droit de la diffamation, pris dans son ensemble, rsulte defforts soutenus visant maintenir un quilibre entre la protection de la rputation et la libert dexpression. Une approche qui rduit le dbat la seule question du renvoi
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Dans ce dbat, dans cette opposition entre la majorit et la dissidence, sopposent deux caractristiques de la jurisprudence : dire le droit bien entendu mais de sorte que cela puisse se faire en autorisant une volution sereine du droit face aux changements technologiques. Aussi, relativement notre dichotomie plusieurs fois voque, droit outil et droit censeur , cette affaire illustre bien la difcult de qualier dans quelle catgorie lon se situe. La majorit semble clairement opter pour la premire, et les dissidences pour la seconde. La majorit axe son analyse sur lopration que constitue le fait de lier ; la dissidence, et notamment la juge Deschamps, noublie pas le rapport de force des intrts catgoriels distincts qui caractrise le droit de la diffamation. Conformment une pratique qui lui est propre, elle exprime dailleurs ds son incipit le fondement de sa pense en identiant clairement cet quilibre que le droit doit atteindre753. Cette affaire, passionnante, nous montre bien la complexit que prsente larrimage des faits nouveaux au droit ancien. Elle tmoigne aussi, malgr tout, dune capacit dadaptation inhrente au droit. En lespce, les deux positions ne sopposent pas ; simplement, les dissidences exigent un niveau de complexit supplmentaire qui nous apparat salutaire. Alors que tous saccordent sur une analyse fonctionnelle en premier lieu, les dissidences en ajoutent une seconde, base soit sur lapprobation (juges McLachlin et Fish) soit plus gnralement sur le contexte (juge Deschamps). En effet, comment pourrait-on faire dune telle approche dans lhypothse dune personne qui reproduirait linni le mme lien hypertexte menant vers un propos diffamant ? Comment serait-il possible de sexonrer dune telle vision plus gnrale dans lhypothse dune personne
sans faire place au contexte, y compris la nature du renvoi en cause et les divers aspects du droit de la diffamation, est trop troite. Selon moi, il convient daborder la question de la diffusion dans une perspective plus large qui tient compte des ajustements qui ont t progressivement apports au droit de la diffamation au cours des dernires annes (p. ex., WIC et Grant). En outre, tout nouvel ajustement au droit de la diffamation doit galement se faire de faon progressive et non en nonant de manire radicale une rgle qui ne fait aucune distinction parmi les diverses formes de renvoi et limine toute possibilit que la diffusion de propos diffamatoires puisse rsulter du simple renvoi ceux-ci.
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Id., par. 54 : [54] Le prsent pourvoi offre la Cour une autre occasion de se pencher sur la question du juste quilibre entre la protection de la rputation et la promotion de la libert dexpression dans la common law de la diffamation.
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liant vers des centaines duvres contrefaites ? En pareilles hypothses, la position tranche de la majorit serait-elle supportable ? Si la plus grande prcision de lapproche fonctionnelle sduit, elle ne doit pas faire oublier la justesse que lapproche contextuelle nous oblige parfois suivre. Paragraphe 1 Jurisprudence et neutralit technologique concernant le droit outil Dans les catgories qui correspondent ce domaine du droit telles que le droit des contrats ou le droit de la preuve (sous certains aspects) il importe danalyser si les concepts juridiques que lon tente de transposer dans le monde numrique sont associs ou autrement assimilables un mdium en particulier. En dautres termes, il importe de vrier si le concept lgal interprter est orient vers le papier (pour calquer lexpression anglaise paper-oriented ) ou sil fait preuve dune relative indpendance technologique. Notons que ce questionnement nest ni nouveau ni strictement limit au droit de la preuve et des contrats : en 1975, dans laffaire Nabis754, la Cour suprme devait dterminer si, relativement larticle 331 (1) (a) du Code criminel relatif des menaces de mort, lexpression par lettre, tlgramme, tlphone, cble, radio ou autrement pouvait donner lieu une application pour des menaces profres viva voce. En effet, le mot autrement pouvait-il inclure une menace verbale ou, au contraire, sil fallait en restreindre la porte des menaces transmises en utilisant un mode de communication dont, sans tre limitatif, larticle 331 autorise une certaine volution technologique ? La majorit dans cette affaire opta pour la seconde solution en invoquant la prise en compte du progrs technologique 755. Ainsi, sans que le terme soit expressment mentionn, le juge Beetz voque la rationalit de la loi et notamment le fait que, tout en voulant restreindre des hypothses de criminalisation, il importe que les
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R. c. Nabis, [1975] 2 R.C.S. 485. Id., 491 : que le lgislateur ait eu lintention dembrasser dans sa prohibition un nombre accru de moyens dexprimer ou de transmettre des menaces, compte tenu des progrs de la technologie, ce qui ne signie pas ncessairement quil ait voulu crer une infraction de type nouveau dont lobjet principal serait la menace elle-mme, exprime par quelque moyen que ce soit .
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menaces donnent lieu une extriorisation sufsante, critre que la seule parole ne remplit pas756. Mais sans prtendre dcrire avec prcision lart que constitue linterprtation, nous souhaitons revenir sur la situation concernant les changements technologiques, et tout particulirement sur deux lments qui nous apparaissent dterminants. Le premier concerne les tendances en certains domaines quant la rception qui est faite par les juges. En effet, une diffrence semble palpable entre les diffrents systmes juridiques quant laccueil rserv aux nouvelles technologies. Le second point vise quant lui analyser comment la neutralit technologique peut tre utilise pour tenter de constituer un outil interprtatif conforme la prtention que nous avons eue dans la partie 1757. Ce paragraphe est le fruit dun constat empirique : le Nouveau Monde , contrairement ce que lon peut penser, fait preuve, en matire de nouvelles technologies, dun accueil assez phnomnal. Ainsi, une grande quantit de dcisions de justice dmontrent une tendance assez nette accepter juridiquement ces nouveaux outils. Ce constat est dautant plus remarquable que la vieille Europe , quant elle, est encore revche et traine des pieds en bien des circonstances. A. Tendances jurisprudentielles dans le Nouveau Monde Dans ce nouveau monde, nous allons distinguer dabord la common law et ensuite le cas particulier du Qubec avec la question de la signature et de lutilisation en preuve de Wikipedia. Un cas pas si particulier que cela nalement.
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Id., 492 et 493 : Que lextriorisation dune pense mme sinistre constitue elle seule un crime grave, abstraction faite de la forme quelle emprunte, des motifs de son auteur et de ses effets actuels ou probables sur la victime ou sur toute autre personne, me parat tranger lconomie gnrale de notre droit criminel et pourrait en outre susciter bien des problmes car innombrables sont ceux qui ne psent pas ce quils disent. Supra, Partie 1, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, sintitulant quivalence fonctionnelle comme mthode dinterprtation .
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1. Exemple en common law Suite logique de cette souplesse interprtative, la plupart du temps, et contrairement une croyance que lon entend parfois (notamment pour justier la mise en place dune nouvelle loi), les juges sont plutt enclins interprter les concepts juridiques de manire favoriser le dveloppement et lutilisation des technologies ; dailleurs ceci vaut sans doute galement dans le domaine du droit censeur 758. Ce constat est dautant plus vrai avec les textes anciens qui bncient dune plus grande capacit interprtative par les juges. titre dillustration, citons certains extraits de jugements qui traduisent bien cette permissivit des juges. Par exemple, la Cour suprme dans le cadre dun obiter en droit pnal a interprt largement la notion de signature, alors quun policier stait limit dactylographier son nom sur une dclaration759. Dans la mme veine, et relativement linterprtation donner au terme crit , notamment sur le fait de savoir sil pouvait tre ralis par un tlex, la Cour dappel de lOntario a rpondu par lafrmative, basant principalement son interprtation sur une perception globale selon laquelle : where technological advances have been made which facilitate communications and expedite the transmission of documents we see no reason why they should not be utilized. Indeed, they should be encouraged and approuved. 760 Sans citer dautres exemples, on peut simplement dire qu plusieurs reprises, les juges se sont montrs sympathiques lutilisation des technologies de linformation, notamment en droit pnal, relativement la nalit dun meilleur accs la justice (comme lusage dune technologie de linformation pour permettre laudition dun tmoin761 ou dinstruire plus
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Comme lafrme le juge Breyer dans Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, 545 U.S. 913 (2005), 960, qui considre que le droit leans in favour of protecting technologies . R. c. McIvor, [2008] 1 R.C.S. 285. Rolling v. Williann Investments, (1989) 70 O.R. (2d) 578. Voir sur le sujet, Vincent GAUTRAIS, Calme-toi la loi ! , (9 septembre 2008), en ligne : <http://www.gautrais. com/Calme-toi-la-Loi> (consult le 7 fvrier 2012). Wright v. Wasilewski, (2001) 52 O.R. (3d) 410 (Ont. C.S.). On peut y lire : Case management encourages litigants to embrace modern technology, particularly where it will serve to simplify procedures, reduce costs, prevent unnecessary
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efcacement un jury762 ou la lgalit dun mandat763 ou lcoute dun avocat764). galement, et toujours relativement la qute de la rationalit derrire un texte plus ancien que lon doit interprter, des perspectives quivalentes ont t dceles dans des matires touchant au droit scal765.
delay or give access where access might otherwise be denied. Videoconferencing will not replace live trials. However, it does allow a party to overcome obstacles such as those presented in this case, and allow a party to fully and completely present her case. (nos soulignements)
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Robinson Estate v. Alberta (Public Trustee), (1988) 58 Alta. L.R. (2d) 390 (C.A.). On peut y lire au paragraphe 9 : We encourage initiative, including modern technology or any other technique that might work to make the case simpler for the jury. R. v. Weir, (1998) 59 Alta. L.R. (3d) 319, conf. par (2001) 95 Alta. L.R. (3d) 225 (C.A.). On peut notamment lire : [81] While I agree with the defence that s.487, before the addition of subsection 2.1 and 2.2, uses old language (old in the use of the word things in the context of technology), I disagree that the use of the old language precludes search and seizure to facilitate an investigation of technologically sophisticated offences. (nos soulignements) C.S. v. A.J., (2004) 50 Alta. L.R. (4th) 91, en ligne : <http://www.canlii.org/en/ab/ abqb/doc/2004/2004abqb73/2004abqb73.html> (consult le 9 fvrier 2012). On peut y lire au paragraphe 34 : it should be noted that the court encourages the use of contemporary technology wherever possible and would certainly hear a special chambers application by telephone if counsel wished to make their submissions in that way . British Columbia Telephone Co. c. Canada (F.C.A.), [1992] F.C.J. No. 27 ; [1992] A.C.F. no 27 ; 139 N.R. 211 ; [1992] 1 C.T.C. 26 ; 92 D.T.C. 6129 ; 31 A.C.W.S. (3d) 326. On peut y lire : In general, Courts have found that new technology is embraced by old language : Taylor v. Goodwin (1879), 4 Q.B.D. 228 (bicycle within carriage) ; Attorney General v. The Edison Telephone Company of London Ltd., (1880), 6 Q.B.D. 244 (telephone within telegraph) ; Canadian Pacic Railway Co. v. McCabe Grain Co. Ltd., (1968), 69 D.L.R. (2d) 313 (B.C.C.A.) (rape-seed within grain) ; Lumberland Inc. v. Nineteen Hundred Tower Limited, [1977] 1 S.C.R. 581 (form work within construction) ; Case X35 (1990), 90 ATC 316 (A.A.T.) (invertor within converter) ; Deneault c. Monette (1933), 55 B.R. 111 (Que.) (truck within horse and carriage). The absence in Class 3 (j) of specically expansive words such as or similar or or other, used in some other Classes of Schedule II, cannot be decisive. Such expansive terms are expressly open-textured, but many other words may be implicitly so. eBay Canada c. M.R.N., 2008 CAF 348, [2010] 1 R.C.F. 145 : Chose plus importante, cependant, SOCAN recommande aux tribunaux dinterprter les lois en fonction de la technologie contemporaine et, sil y a lieu, de sefforcer dappliquer leurs dispositions en les transposant de manire tenir compte de lvolution du contexte technologique.
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Les juges sont donc gnralement prompts reconnatre les nouvelles technologies. Parfois mme, peut-tre trop, et ce, que ce soit cause dune mauvaise valuation des intrts catgoriels contraires que la nouvelle donne provoque766 ou simplement eu gard une tendance permissive envers ladmission des nouvelles technologies767. Les pays de common law sont donc gnralement associs une plus grande permissivit jurisprudentielle, et ce, que ce soit en droit pnal768, en matire de signatures lectroniques769, ou dans dautres domaines. Une souplesse qui est dailleurs depuis longtemps suggre, la jurisprudence tant un facteur trs efcace dadaptation du droit aux faits. Ou le contraire. Par ailleurs, certaines esprances se sont dgages an que lvolution du droit ne soit pas un facteur empchant la rvolution des faits. Si dans la nature mme du stare decisis, la jurisprudence est une cole dadapta-
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Il est notamment tonnant de constater comment la jurisprudence canadienne et surtout qubcoise relative aux rseaux sociaux fut prte admettre en preuve des pages Facebook, Myspace et autres plateformes du genre. Cette reconnaissance se t dailleurs en oubliant parfois des principes fondamentaux relatives aux modalits dobtention. Voir plus loin, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, A, sintitulant Tendances jurisprudentielles dans le Nouveau Monde . Lire notamment Marie P. GRADY, Courts Skeptical Of Facebook Evidence : Authenticity of postings at issue in Connecticut and elsewhere , (2011) Connecticut Law Tribune, en ligne : < http://tinyurl.com/7dg592e > (consult le 24 fvrier 2012). On peut y lire une citation du professeur Sam Stoneeld : Historically, whenever theres been a new technology, courts have been wary of embracing that new technology. C. VALLET, prc., note 438, p. 334 : En effet, les juges du premier systme juridique [la common law], malgr le respect du principe de la lgalit du droit, peuvent interprter les dispositions lgislatives de manire plus large que lobjectif poursuivi par le lgislateur, an de faire voluer plus vite le droit. Ils possdent donc une plus grande libert que leurs pairs de tradition romaniste, qui doivent sen tenir la lettre de la loi. C. REED, prc., note 148, 906 : English law has for centuries taken the view that a signature is a mere matter of evidence, rather than a formal act prescribed by law, and will therefore accept either of these e-signature methods as valid. However, in civil law jurisdictions signatures often have a formal signicance, which derives from the physical action of writing ones name on paper. Because this physical action cannot be replicated online, those jurisdictions experienced substantial difculty in accepting the validity of e-signatures. (Les notes de bas de page ont t retires)
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bilit, cette fonction est particulirement importante dans une socit mouvante comme celle du moment. Lessig nenseigne-t-il pas A prudent Court would let these issues evolve, long into this revolution, until the nature of the beast became a bit more dened. If there is sanction to intervene, then it is simply to assure that the revolution continue, not to assure that every step conforms with the First Amendment as now understood. 770 The nature of the beast ; la vraie nature de Bernadette . Voil en effet ce que les juges sont vritablement amens identier. 2. Exemple de la signature au Qubec Le droit qubcois semble faire preuve dune mme permissivit. Bien que civiliste, il semble en effet avoir t fortement inspir par les pratiques jurisprudentielles des voisins de common law. Sans videmment pouvoir aller trop loin dans lnumration, plusieurs rfrences pourraient tre proposes pour tayer ce point de vue771. Le droit de la preuve par
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Lawrence LESSIG, The Path of Cyberlaw , (1995) 104 Yale Law Journal 1743, 1754 (nos soulignements). Entreprises Robert Mazeroll lte c. Expertech Btisseur de rseaux inc., prc., note 113 : Le Tribunal est davis que larticle 2874 permettrait dutiliser en preuve, lors du procs, la dclaration faite par le biais de la vidoconfrence en prsence dun stnographe. Cet article rfre la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation, L.R.Q., chapitre C-1.1, disponible <http://www.canlii. org/fr/qc/legis/lois/lrq-c-c-1.1/derniere/lrq-c-c-1.1.html>. Cette loi, adopte en 2001, tablit linterchangeabilit et la libert de choix des supports et des technologies. An datteindre les objectifs de cette nouvelle loi, il faut interprter la volont du lgislateur de manire innover dans le choix des moyens prendre pour se conformer la rgle de droit. (...) 11 Cette loi qui sapplique toute la lgislation qubcoise, montre bien lintention du lgislateur de permettre le recours aux technologies de linformation dans la mesure o une technologie nest pas strictement interdite par la loi. (...) 12 Dans le cas qui nous occupe, il est vrai que le Code de procdure civile ne prvoit pas la possibilit de recourir la vidoconfrence pour un interrogatoire au pralable, mais rien ne linterdit. 13 Larticle 294 du Code de procdure civile, applicable aux interrogatoires au pralable par le biais de larticle 395, prvoit que sauf lorsque quil est autrement prescrit, dans toutes causes contestes, les tmoins sont interrogs laudience, la partie adverse prsente ou dment appele. Il est possible dimaginer diffrentes faons
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exemple illustre bien lhypothse o, sans forcment parler dacculturation, il est sujet une inuence, latente772, qui est assurment assez prgnante dans la jurisprudence. Aussi, il est possible de croire que le Qubec, pays civiliste sil en est, a donn lieu, en matire dinterprtation des nouvelles technologies, une permissivit qui ne simposait pas et qui, nous le verrons, est particulirement dissocie de la pratique franaise. En effet, il semblerait que locan de common law qui entoure la Belle Province ait quelque peu impressionn, au sens photographique du terme, le bon droit civil. Une permissivit qui na dailleurs pas attendu lavnement des technologies pour se manifester : Depuis les arrts de la Cour suprme du Canada, R. c. B773, R. c. Smith774 et R. c. Khan775, il existe une tendance en droit de la preuve de libraliser ladmissibilit et simultanment mettre laccent davantage sur le poids accorder la preuve admissible. Mme si ces arrts ont t rendus en matire criminelle, ils font galement autorit en matire civile au Qubec. Les articles 2869, 2870, 2873 et 2873 C.c.Q et larticle 294.1 C.p.c. retent cette tendance. 776 Lillustration de cette permissivit transparat travers lexemple de la signature. Comme dans beaucoup dautres pays, au Qubec, le passage au numrique sest traduit par lintroduction de nouvelles dispositions en droit positif. Le Code civil a dabord t modi avec lintroduction dun article consacr ce concept, bas sur lquivalence fonctionnelle.
technologiques dtre prsent. Le Code de procdure civile ne dnie pas ce quest laudience et nimplique pas forcment que les parties soient en prsence physique lune de lautre. Le Code de procdure civile ninterdit pas quune partie interroge au pralable soit dans un endroit diffrent de celui o se trouve le procureur qui linterroge dans la mesure o la technologie est able. Ce qui est le cas de la vidoconfrence double par la prsence dun stnographe.
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Yves-Marie MORRISSETTE, Linuence du droit franais sur le droit de la preuve du Qubec , dans Patrick H. GLENN (dir.), Droit qubcois et droit franais : communaut, autonomie, concordance, Cowansville, ditions Yvon Blais, 1993, p. 423-446. R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740. R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915. R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531. Deslongchamps c. Deslongchamps, [1994] R.J.Q. 1930 (C.S.).
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2827. La signature consiste dans lapposition quune personne fait un acte de son nom ou dune marque qui lui est personnelle et quelle utilise de faon courante, pour manifester son consentement. Cette vision a t prcise par larticle 39 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation : 39. Quel que soit le support du document, la signature dune personne peut servir ltablissement dun lien entre elle et un document. La signature peut tre appose au document au moyen de tout procd qui permet de satisfaire aux exigences de larticle 2827 du Code civil. Au cours des 17 dernires annes, quelques dcisions ont interprt ce nouveau droit777. Mais davantage nous aimerions faire tat dune affaire qui a t entendue par la Cour dappel relativement une signature sur un constat dinfraction an de vrier sa concordance avec un rglement qui limpose et lencadre : laffaire Bolduc c. Ville de Montral778. Et cest bien l que le bt blesse : le Rglement sur la forme des constats dinfraction779 prvoit expressment quune signature doit tre appose sur la copie de la contravention destine au contrevenant780. Pourtant, en dpit de ce manquement, et comme cela fut dcid assez laconiquement par la Cour dappel781, nous croyons queffectivement linterprtation propre au droit qubcois est parfaitement en mesure de le combler. Notre prtention est double et sattache aux deux fonctions de la signature. En effet, il est possible de voir la signature en tant quinstrumentum et en tant que actum. Le premier correspond une condition
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Kaouk (Succession de) c. Kaouk, prc., note 325 ; Garipy (Succession de) c. Beauchemin, 2006 QCCA 123 ; St-Pierre c. Raymond, 2008 QCCQ 181. Montral (Ville) c. Bolduc, prc., note 681 ; Bolduc c. Montral (Ville de), 2010 QCCS 1062 ; Bolduc c. Montral (Ville de), 2011 QCCA 1827. RRQ, c C-25.1, r 1. Voir larticle 34 (8) h). Bolduc c. Montral (Ville de), C.A., prc., note 778. Dans cette dcision, les juges tablissent que mme si le Rglement exige une signature, celle-ci peut-tre dduite de lapposition du nom, du matricule et de la qualit de lagent de la paix. [19] Lorsque la signature dun agent ne fait pas voir son nom, sa qualit et son matricule, les deux cases du formulaire prvu par le Rglement doivent tre remplies. Au cas contraire, il est inutile dexiger que les informations dj donnes par la signature le soient une seconde fois.
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ncessaire laccomplissement de lacte ; le second est la manire dont le signataire manifeste son consentement. Dun ct, il y a lapposition faite un acte et de lautre il y a la manire de manifester son consentement en utilisant par exemple une signature manuscrite (tel un gribouillis), une marque, un code ou autre procd. Pour reprendre lexpression dun auteur, il y a donc lacte sign et lacte de signer 782. En premier lieu, il importe de regarder ce quoi correspond lacte sign et notamment quelles sont les fonctions attaches la formalit quest la signature. Nous pourrions commencer notre propos en tenant compte du cas trs particulier des testaments olographes mme si la situation est trs diffrente de la prsente affaire o la jurisprudence sest notamment base sur un article de Lon Fuller qui identie trois fonctions fondamentales quune formalit est susceptible davoir : la fonction probatoire ; la fonction de solennit (cautionary) et la fonction defcacit (channeling)783. Ainsi, dans les arrts Garipy784 et Kaouk785 de la Cour dappel, une pareille approche fonctionnelle a t utilise, approche qui dans ces deux cas a permis de dgager que labsence de signature est fatale dans un testament du fait de la fonction de solennit qui est associe cet acte en particulier. Dans larrt Garipy par exemple, lhonorable juge Hilton reprend les propos du professeur Kasirer, maintenant juge cette Cour, pour souligner la fonction rituelle qui est associe cet acte786. Sur la fonction probatoire, la signature ne nous semble pas dterminante. Nous nous rfrons ici un propos tenu par Isabelle Dauriac selon laquelle la signature est plus souvent une fonction symbolique que didentication787. Relativement la deuxime fonction, il faut valuer si la signature tel que demand dans le rglement, est susceptible davoir
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Jean DEVZE, Vive larticle 1322 ! Commentaire critique de larticle 1316-4 du Code civil , dans Le droit priv franais la la n du XXe sicle. tudes Offertes Pierre Catala, Paris, Litec, 2001, p. 531. L. FULLER, prc., note 279, 800 et 801. Garipy (Succession de) c. Beauchemin, prc., note 777. Kaouk (Succession de) c. Kaouk, prc., note 325. Garipy (Succession de) c. Beauchemin, prc., note 777, par. 37. Ce paragraphe est dailleurs cit par lhonorable juge Nuss, reprsentant la majorit, dans larrt Kaouk, au paragraphe 51. I. DAURIAC, prc., note 276, p. 182 : la fonction didentication nest pas une fonction probatoire mais une fonction symbolique .
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une fonction symbolique788. Certes. Nanmoins, il nous semble que relativement au constat dinfraction, cette fonction nest ni dterminante ni exclusivement relie la signature. En effet, dune part, le constat dinfraction ne constitue pas un acte dont la signature a pour objet de protger le signataire. Dautre part, le prnom, le nom, le matricule et ventuellement le code li la machine mettrice du constat dinfraction sont autant dlments faisant tat de lidentit de lagent de la paix. Nous sommes donc trs loin de la situation du testament o, assurment, le lgislateur comptait associer un rituel lacte sign789, pour reprendre lexpression prcite. Relativement cette fonction, le professeur JeanGuy Belley prfre utiliser le terme dune formalit assurantielle an de prvenir une personne de la commission dactes irrchis790. Enn, en troisime lieu, la fonction defcacit791 (channeling function), doprationnalit792, nous semble aussi pouvoir tre dcele dans le cas du constat dinfraction. En effet, une formalit est parfois requise pour confrer une plus grande efcacit un document ayant une porte juridique. Si les principaux exemples sont souvent pris dans le monde commercial (connaissement maritime, chque, etc.), dans le cas du constat dinfraction, luniformit de leur prsentation est sans doute exige an dassurer une comprhension rapide auprs de la personne qui reoit le document. Dans un constat dinfraction, il nous semble donc que lintention du lgislateur dexiger une signature pour des raisons de preuve, de symbolique et defcacit nest pas dterminante. En effet, aucune de ces fonctions nest exclusivement attache la signature, une multiplicit dlments tant documents dans le constat dinfraction (prnom, nom, matricule, etc.) que circonstanciels relativement la remise du document par lagent de la paix lappelant pouvant entrer en ligne de compte. En second lieu, ltude de la signature doit galement permettre une analyse de la notion au regard de la manire dont se matrialise la manifestation du consentement par le signataire. Ici, on se proccupera moins de lacte que de la qualit du procd utilis pour sidentier et signier
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Id. N. KASIRER, prc., note 280, 18. J.-G. BELLEY, prc., note 280, p. 363. V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 90-95. J.-G. BELLEY, prc., note 280, p. 363.
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son adhsion au contenu de lacte, et ce, conformment larticle 2827 du Code civil du Qubec. Il sagit ici de vrier si les deux fonctions identies cette disposition sont accomplies, deux fonctions qui ne sont pas relies la spcicit de lacte en tant que tel mais davantage lactum, cest--dire au processus que lagent de la paix a suivi lors de la remise du constat dinfraction pour que la signature soit ralise. Historiquement, le droit qubcois a toujours fait preuve dune grande souplesse dans linterprtation faite par les tribunaux de la signature793. Cette approche librale est dailleurs constante dans la jurisprudence, ancienne comme rcente794, et ce, mme dans des hypothses o le formalisme associ lacte tait gnralement considr comme tant plus lourd795. galement, lvaluation dune signature doit tre envisage au regard du contexte dans lequel celle-ci a t tablie ; ceci est dailleurs repris dans la jurisprudence, tant en droit pnal796 que civil797. Aussi, le droit a toujours fait preuve de souplesse dans linterprtation de la signature et ceci se vrie pleinement dans les formes dexpression qui sont susceptibles de se manifester dans la jurisprudence, notamment
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V. GAUTRAIS, prc., note 597, p. 60. De Smet (Succession de), 2011 QCCS 537. Dans laffaire Kaouk, on peut notamment lire : [32] (...) lexigence dune signature doit tre interprte libralement par les tribunaux . Lire aussi Garipy (Succession de) c. Beauchemin, prc., note 777, par. 45, [45] Je suis davis que larticle 714 C.c.Q. permet de vrier un testament qui contient des lacunes au niveau de la signature, le terme signature tant interprt libralement par les tribunaux. R. c. McIvor, prc., note 759, par. 30 : [30] tant donn ma conclusion au sujet des exigences tablies par le par. 742.6 (4), il nest pas ncessaire de dcider si le nom dactylographi du policier constitue une signature au sens de cette disposition. Je soulignerais tout simplement que, lorsque cette question se pose, il convient dy rpondre, dune part, en tenant compte du contexte, et notamment de limportance de lattestation personnelle, et, dautre part, en faisant preuve de la souplesse ncessaire pour permettre le recours la technologie en constante volution. (nos soulignements) Centre du camion Gamache Inc. c. Bolduc, 2000 CanLII 9581 (QC C.Q.) : (...) compte tenu du contexte et de lensemble des circonstances dcrit par les tmoignages, ne suft pas jeter un doute sur la validit de cette signature et sur les consquences qui doivent en dcouler . (nos soulignements)
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par un code demploy de lagent de police798, le prnom et le nom dune personne dactylographis au bas dun courriel799 ou dun document800. Cette approche librale, tenant compte du contexte, est dailleurs parfaitement de mise larticle 2827 du Code civil du Qubec qui a trs majoritairement t considr comme tant particulirement rceptif aux nouvelles technologies, celui-ci ne sattachant pas une technologie ou un support en particulier mais deux fonctions fondamentales dailleurs reconnues par une doctrine unanime 801 : lidentication du signataire et la manifestation du consentement. Deux fonctions qui sont aussi presque universellement reconnues dans la plupart des lgislations nationales portant sur les documents lectroniques, et ce, notamment sous linspiration des travaux de la CNUDCI qui allrent en ce sens802. Relativement la premire fonction didentication du signataire, en loccurrence de lagent de la paix, il na pas t contest que cest bien lagent de la paix qui avait remis le constat dinfraction lappelant faisant tat de lattestation et de la signication. Au-del de cette noncontestation, il est aussi possible de dire que le matricule ou le numro associ lappareil peut remplir cette fonction aussi bien voire beaucoup mieux quune signature manuscrite803. galement, larticle 39 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation ritre cette souplesse quant lidentit du signataire en prvoyant que quel que soit le support du document , tout procd peut tre utilis pour faire ofce de signature ds lors quil existe un lien entre elle et un document . Encore une fois, dans la prsente affaire, ce lien entre lagent de la paix et le constat dinfraction semble pouvoir tre aisment trac de par les circonstances entourant la remise du document des mains mmes du policier. Notons en effet que la
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Montral (Ville) c. Danny Fraser, 2007 CanLII 56769 (QC C.M.). Arpin c. Grenier, 2004 CanLII 11259 (QC C.Q.) ; Leoppky v. Meston, prc., note 461. R. c. McIvor, prc., note 759. P. TRUDEL, G. LEFEBVRE et S. PARISIEN, prc., note 273, p. 62 et 63 et notamment la note 183. Voir cet gard ONU, prc., note 24, art. 9 al. 3 ; ONU, prc., note 26, art. 7(a) ; ONU, prc., note 27, art. 2(a). Supra, voir les prcdents dveloppements quant la moindre qualit didentication de la signature proprement parler.
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simple utilisation dun constat dinfraction par une personne non autorise pourrait tre assimile une usurpation didentit804. En ce qui a trait la fonction de manifestation de volont, l encore la remise du constat dinfraction constitue une action qui ne laisse aucun doute quant la volont de lagent de la paix. Ainsi, lapproche fonctionnelle introduite dans le Code civil du Qubec et rafrme par la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation nous permet de croire que dans les faits en cause, les deux fonctions identies sont runies. Aussi, du fait du caractre moins formel du constat dinfraction et de la souplesse jurisprudentielle pour reconnatre une signature, il nous semble possible de croire que dans un cas comme celui-ci, une signature pourrait tre dduite du contexte, en dpit de son absence formelle. Assurment, lapproche fonctionnelle qui est celle communment utilise en ce qui a trait aux signatures pouvait en loccurrence tre dun secours certain. Pourtant, au-del de ce principe dquivalence fonctionnelle, si une pareille affaire stait droule en France, il est fort parier que la solution que nous prconisons pour le Qubec aurait t trs diffrente, et ce, mme si les lgislations en la matire sont globalement identiques dans les deux pays. Le droit est aussi affaire de culture. 3. Exemple de la preuve par Wikipdia Ce paragraphe constitue un court ajout suivant la publication par les auteurs Vermeys et Gingras dun article fort intressant o ces auteurs constatent que les juges canadiens tendent utiliser allgrement le site Wikipedia pour motiver leurs dcisions, et que cette tendance est dommageable dans la mesure o elle met de ct la fonction dimputabilit associe lauteur805. Aussi, et an que les nouvelles technologies ne soient pas un prtexte pour remettre en cause des principes gnraux en droit de la preuve sdiments aprs des sicles dexprience, ils concluent que les
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Franois SENCAL, Du tmoin lcrit ; du papier llectronique : La notion de faux comme toile de fond , dans An Information Society for All : A Legal Challenge, Confrence au Centre de Recherche Informatique et Droit des Facults universitaires Notre-Dame de la Paix, Universit de Namur, 20-22 janvier 2010 ( paratre aux actes de la confrence). Nicolas W. VERMEYS et Patrick GINGRAS, Chronique. Citer ou ne pas citer : la preuve par Wikipdia , (2011) Repres EYB2011REP1087.
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juges doivent faire preuve de retenue cet gard lorsque vient le temps de motiver leurs dcisions : Bref, pour revenir la question invoque en titre, il est prfrable de ne pas citer Wikipdia devant les tribunaux moins de navoir aucune source de rfrence plus able. 806 Il ne sagit pas ici dtre en accord ou en dsaccord avec lafrmation de ces auteurs ; simplement, et toujours dans le cadre de lapproche de common law qui nous intresse ici, nous croyons que le droit, et notamment les rgles dinterprtation, dispose de ladaptation ncessaire pour quau contraire Wikipdia puisse tre dment utilis devant les tribunaux. Au-del des arguments critiques, pas pleinement convaincants, et dailleurs aucunement utiliss par les auteurs Vermeys et Gingras, quant au degr de vrit et derreurs des pages Wikipdia en comparaison dencyclopdies traditionnelles807, il est quelques arguments qui nous apparaissent pouvoir tre prsents pour justier lutilisation des premires. En premier lieu, et comme dans une multitude dautres documents sur support numrique, il existe des mtadonnes que lon peut attacher une page obtenue sur le site Wikipdia. Par mtadonnes, tymologiquement les donnes sur les donnes , comprenons toutes sortes dinformations sur un document, informations que lon doit conserver avec le document pour en assurer les fonctions recherches. Et si, effectivement, limputabilit lie au possible anonymat ou pseudonymat dun auteur est amoindrie par la structure mme du site, elle est sans aucun doute compense par la documentation qui explicite le processus selon lequel une page a t rdige. cet gard, les auteurs Cardon et Levrel senthousiasment sur la capacit de ce site mettre en place des mesures palliant son incapacit structurelle tablir un contrle ditorial a priori. Pour beaucoup de commentateurs presss, les pages darticles dites constituent la seule face visible de Wikipdia. Elles soffrent ds lors comme une cible facile aux reproches dimperfection, dincompltude ou derreurs. Pourtant, les wikipdiens ne se contentent pas dcrire lencyclopdie. Ils discutent, se disputent, ngocient et saccordent sur les pages Discussion. Ils se modient, se corrigent et se
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Id. Voir notamment Christian VANDENDORPE, Le phnomne Wikipdia : une utopie en marche , (2008) 148 Le Dbat 17 ; Jim GILES, Internet encyclopaedias go head to head , (2005) 438 Nature 900.
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rvoquent sur les pages Historique. Ils se testent, samusent et apprennent dans les pages Bac sable et Bistrot. Ils montent la garde, veillent, vrient, corrigent, protgent et bloquent laide de la Liste de suivi et des pages de Modications rcentes. Ils se querellent, argumentent, votent et dcident sur les Pages Supprimer et alertent les Wikipompiers lorsque leurs dbats senamment. Et sils ne parviennent pas saccorder, ils iront alors accuser ou se dfendre devant le Comit darbitrage. Loriginalit la plus radicale de Wikipdia tient sans doute moins lcriture participative qu cette mutualisation des procdures de surveillance et de sanction qui permet la communaut de veiller sur elle-mme. En effet, la dcentralisation de lcriture est insparable de la dcentralisation du contrle et cette co-originalit de lexpression et de la surveillance est justement la raison pour laquelle Wikipdia a du btir de si subtiles rgles de gouvernance pour constituer sa communaut. 808 Compte tenu des limites de cet ouvrage, nous ne pouvons nous permettre daller plus avant dans lanalyse, passionnante, que ces deux auteurs proposent sur la gouvernance en constante volution de Wikipdia. Simplement, on ne peut plus limiter lanalyse du site la rdaction mme des pages Articles dont la proportion ne cesse de baisser comparativement celles lies la documentation809. Bien sr, seulement 15 % des pages disposent dune page de discussion active ; en revanche, ce pourcentage atteint 94 % pour celles qui sont les plus visites810. Mais revenons au droit et la considration de ces lments factuels lis linterprtation du droit : comme le Code civil du Qubec le prvoit, [l]e tribunal doit prendre connaissance dofce de tout fait dont la notorit rend lexistence raisonnablement incontestable 811. Sans reprendre
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Dominique CARDON et Julien LEVREL, La vigilance participative : une interprtation de la gouvernance de Wikipdia , (2009) 2-154 Rseaux 51, 53 et 54. Id., 58 : Il apparat en effet que les contributeurs de Wikipdia crivent de moins en moins darticles et passent de plus en plus de temps discuter entre eux de la manire dont ils crivent les articles et dont la communaut doit sorganiser. Plus loin, page 60, les auteurs ajoutent : Ainsi, la Wikipdia anglo-saxonne comprend-elle aujourdhui 38 principes ofciels (policies) et 189 recommandations (Guidelines) (Kriplean et al., 2007 ; Forte, Bruckman, 2008). La Wikipdia franaise compte 12 politiques et 38 recommandations. Id., 64 et 65. C.c.Q., art. 2808.
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les rfrences cites par les auteurs Vermeys et Gingras, ce critre combien ouvert de raisonnabilit est implicitement associ, dune part, limputabilit du ou des auteurs qui sont associs un document et, dautre part, la vracit des propos tenus812 ! Or, ces deux fonctions du document peuvent tre parfaitement satisfaites par la production en preuve de la documentation susceptible de laccompagner. De la mme manire que pour les documents numriques en gnral, il est possible dexternaliser la force probante en produisant une annexe explicitant le cycle de vie du document. En loccurrence, cette documentation annexe tablira le nombre dditions qui ont t opres, le nombre dditeurs, les ventuelles bauches, versions qui sont toutes rpertories par Wikipdia. Du ct de la partie qui conteste la mise en preuve dune page Wikipdia, il sera parfaitement possible de faire valoir dventuelles faiblesses comme des contestations, des violations de certaines recommandations ou autres politiques. Pour rsumer ce premier point, il importe donc, au regard de cette interprtation fonctionnelle, que les principes fondamentaux du droit de la preuve soient satisfaits et notamment celui de la qute de vrit813. En second lieu, il est un autre point qui selon nous milite pour la mise en preuve de documents puiss sur Wikipdia : laccs la justice. Il nest cet gard pas tonnant de constater quune pluralit des dcisions utilisant des pages Wikipdia sont le fait de tribunaux qui uvrent, si le lecteur nous passe lexpression, sur la zone de front . Les tribunaux administratifs par exemple, qui ne sont dailleurs pas formellement assujettis au Code civil du Qubec814, sont plus particulirement sduits par une telle plateforme du fait de laccessibilit sans commune mesure quelle permet. En effet, tant donn la rapidit des audiences, le volume des causes, le moindre formalisme attach cette justice, on peut sans doute expliciter ce recours plus systmatique une rfrence aussi disponible. galement, et de manire plus gnrale, cette admissibilit en preuve est comme nous lavons dj signal somme toute assez compatible avec la permissivit assez grande que les pays de common law ont vis--vis des nouvelles technologies815. Encore, cette accessibilit qui est source de
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N. W. VERMEYS et P. GINGRAS, prc., note 805, 11 : les mmes questionnements relatifs la vracit et la traabilit de linformation subsistent . D. AMMAR, prc., note 569, 533. Loi sur la justice administrative, L.R.Q., c. J-3, art. 11. Supra, Partie 2, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, A, 1), sintitulant Exemple en common law .
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justice ne doit pas tre estompe par des histoires dhorreur qui sont, notre connaissance, assez rares. Possibles certes, mais rares. Lhypothse en effet dune personne qui prendrait linitiative de se fabriquer une page Wikipdia en faveur de sa cause, si elle demeure possible, est passablement risque avec notamment des sanctions criminelles de parjure voire de faux. Enn, et toujours relativement cet objectif daccs la justice, il nous semble important de rappeler que dans limmense majorit des causes que nous avons pu lire, la rfrence Wikipdia suit beaucoup moins une fonction argumentaire, documentaire, quune fonction didactique, discursive, visant rendre le jugement plus accessible au lecteur816. Par exemple, dans plusieurs jugements traitant du domaine mdical817, domaine sensible sil en est un, il na pas lieu de sinquiter outre mesure lorsquun juge rfre une page Wikipdia soit pour dnir une maladie ou un phnomne physiologique818 soit en guise de redondance avec une source classique 819. En conclusion, et contrairement la citation prcdemment mentionne, il importe de favoriser lutilisation devant les tribunaux de la plateforme Wikipdia qui, plus que toutes les autres, et demain davantage quaujourdhui du fait du perfectionnement constant de ses procdures, est en mesure de satisfaire vrit et accessibilit, c.--d., deux principes fondamentaux de la justice. B. Tendances jurisprudentielles dans la vieille Europe Dans les faits, lanalyse judiciaire est un outil dune grande adaptabilit face aux changements. Et au-del du constat subjectif quant lapproche relativement favorable des juges face aux technologies, lon peut mme afrmer quen gnral, les juges ont effectu leur tche avec une certaine clairvoyance. ric Caprioli, dans une confrence organise
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R. ESCARPIT, prc., note 284, p. 33 : [n]ous distinguons donc deux fonctions de base du texte : la fonction discursive et la fonction documentaire . N. W. VERMEYS et P. GINGRAS, prc., note 805, p. 2, note de bas de page 8. Voir par exemple Rsidence La Rosire, 2009 QCCLP 3495 ; A.S. (Re), 2011 CanLII 7960 (Ont. C.C.B.) ; Rousseau et Centre dentaire St-Lonard dAston, 2011 QCCLP 8182. Voir par exemple Shufelt et Bombardier inc. (Produits rcratifs), 2011 QCCLP 1013, par. 18 ; Transformateur Delta lte, 2010 QCCLP 770, par. 34.
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lautomne 2008 la Facult de droit de lUniversit de Montral a mme afrm : les juges sont capables dappliquer une rgle un cas despce. (...). Jusqu maintenant, ils ont fait du bon boulot, faisons leur conance ! 820 Certes. Ceci dit, selon nous, ce constat charg doptimisme doit malheureusement tre nuanc lorsque linterprtation porte sur des nouvelles lois. Dans trop de situations, linnovation drange, les nouveaux concepts sont empreints de rfrences externes la culture judiciaire. Trop souvent donc, plus la loi est neuve, plus la jurisprudence a du mal trouver la cohrence derrire les propos du lgislateur. Souvent, face au droit nouveau, la jurisprudence est malheureusement plus utile pour identier les questions que pour trouver les solutions quelle propose. Mais attention, cette afrmation nest pas du tout associe une ventuelle technophobie des juges, bien au contraire. Conformment la vision du Doyen Flour qui considra que le lgislateur met les formes et le juge les dfait821, les juges lunanimit considrrent avec souplesse linterprtation donner la rception des technologies et afrment : lorsque cette question se pose, il convient dy rpondre, dune part, en tenant compte du contexte, et notamment de limportance de lattestation personnelle, et, dautre part, en faisant preuve de la souplesse ncessaire pour permettre le recours la technologie en constante volution. 822 Pourtant, le droit franais fait preuve dun certain rigorisme quon peut vrier tant en droit de la preuve (1) quen matire de protection de renseignements personnels (2).
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. CAPRIOLI, prc., note 31. Jacques FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme , dans Le droit priv franais au milieu du XXe sicle. tudes offertes Georges Ripert, t. 1, Paris, L.G.D.J., 1950, p. 93, la page 114. R. c. McIvor, prc., note 759 ; voir sur le sujet Vincent GAUTRAIS, Enseignements de R. c. McIvor , (nos soulignements), en ligne : <http://www.gautrais.com/ Enseignements-de-R-c-McIvor-CSC> (consult le 9 fvrier 2012).
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1. Exemple en droit de la preuve En dpit des propos du Doyen Flour prcits, le droit de la preuve franais a toujours fait preuve dune certaine mance vis--vis de lcrit, de loriginal, de la signature qui taient confronts des situations nouvelles. Pour se persuader du contraire, nombreux sont les auteurs qui ont cit cette vieille dcision de la Cour dappel dAix-en-Provence823, faisant tat dune certaine tolrance. Pourtant, cet arrt, avec dautres824, est sans doute lexception qui conrme la rgle, et cette tendance de suspicion envers les technologies est galement perceptible avant lintroduction des nouvelles lois sur le commerce lectronique. En effet, avant ladoption de la Loi franaise du 13 mars 2000825 et notamment la fameuse dcision de 1997 de la Cour de cassation826, plusieurs dcisions ont adopt des points de vue moins permissifs827. Or, depuis que le nouveau droit est intervenu au dbut du millnaire, malheureusement, le constat est
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Aix-en-Provence, 27 janv. 1846, D.P. 1846.II.230 : le mot crit signie tracer des lettres ; la loi na pas spci ni linstrument ni la matire . Pourtant, lorsquon va lire cette dcision souvent cite, la phrase en question est quelque peu sortie de son contexte. Il sagissait en lespce dune signature manuscrite faite par un berger au crayon mine et o lon dbat du peu dimportance de parapher chacune des pages de lacte (voir notamment p. 231 : Considrant quil y a signature, lorsque le nom dune personne crit de sa main est mis la n dun acte pour le certier ). Voir notamment larrt de la Cour dappel dAlger, 18 nov. 1931, D.P. 1934.115, qui prcisait : attendu que les rdacteurs du Code civil nont pas pu prvoir tous les modes de reprsentation de la pense que peuvent engendrer les progrs de la science ; quil faut donc interprter le mot crit dans un sens large et comprhensif . Rfrence cite par S. LACOUR et M. VIDEAU, prc., note 55. Loi n 2000-230, prc., note 608. Com. 2 dc. 1997, J.C.P.1998.E.178. Voir par exemple V. GAUTRAIS, prc., note 597, p. 77 et suiv. Sil nous est bien entendu impossible de citer toutes les rfrences anciennes relatives la signature ou lcrit en droit franais, et si la donne est sensiblement diffrente entre droit civil et droit commercial, le second tant forcment plus permissif, on peut citer par exemple Paris, 22 mai 1975, D.S.1976.8 : constitue une signature valable toute marque distinctive personnelle manuscrite permettant dindividualiser son auteur sans doute possible et traduisant la volont non quivoque de celui-ci de consentir lacte . Les modications apportes par la Loi du 12 juillet 1980, en dpit dune volont dune plus grande permissivit, furent dun assez faible secours. Franoise CHAMOUX, La Loi du 12 juillet 1980 : une ouverture sur de nouveaux moyens de preuve , (1981) J.C.P. 3008, n4.
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sensiblement le mme. Paradoxalement, il est mme peut-tre encore plus retors vis--vis des nouvelles technologies. Et les dcisions semblent presque toutes aller dans le mme sens : le 13 novembre 2008, la Cour de cassation a refus de tenir compte dune photocopie produite en preuve par une banque, cette copie ayant t rendue ncessaire la suite dune dfaillance de son propre systme informatique828. Le mme traitement a t rserv par la Cour de cassation relativement une autre copie informatique qui a ensuite t dite sur du papier en-tte revtu dun logo 829 ; situation qui, selon la dichotomie qubcoise, est diffrente de la copie mais qui sapparenterait davantage un transfert830. En 2010, une preuve produite partir du site www.archive.org, qui enregistre des versions antrieures de sites Internet, semble en soi irrecevable831. Autre exemple, et toujours selon la Cour de cassation, un courriel a t refus parce que la locataire ne la pas sign avant de le transmettre son bailleur832. La prsomption de larticle 1316-4 C.c.f. ntant pas possible (du fait de labsence de signature dite scurise ), il importait donc la locataire de faire la preuve de la scurit du document durant tout son cycle de vie833.
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Civ. 1re, 13 nov. 2008, pourvoi n08-10456, non publi au bulletin, en ligne : <http:// tinyurl.com/4ntwqyp> (consult le 9 fvrier 2012). La dcision est base en premier lieu sur le fait que la photocopie ne constitue pas un commencement de preuve par crit au regard de larticle 1347 C. civ... Ensuite, en deuxime lieu, il est considr que ladite photocopie ne rencontre pas les exigences qualitatives de larticle 1348 C. civ.. Enn, en troisime lieu, les juges citent larticle 1315 C. civ. qui rfre au vieil adage actor incumbit probatio . Civ. 2e, 4 dc. 2008, Bull. civ. II, n259. En loccurrence, le problme porte la fois sur le contenu lui-mme et sur sa transmission. V. GAUTRAIS et P. GINGRAS, prc., note 29, 273 et suiv. Paris, 2 juil. 2010, ple 5, ch. 2 : le constat a t effectu partir dun site darchivage exploit par un tiers la procdure, qui est une personne prive sans autorit lgale, dont les conditions de fonctionnement sont ignores . Civ. 1re, 30 sept. 2010, Bull. civ. I, n178. Luc GRYNBAUM, Le droit de lcrit lectronique : un frein au commerce en ligne (un e-mail nest pas un crit lectronique au sens du Code civil, selon la Cour de cassation) , (2011) R.L.D.I. 33, 34. Voir aussi page 36, la dception de lauteur face au fait que la Cour de cassation na pas su ou voulu faire preuve de la mme audace qu la n des annes 1990 o elle avait devanc la rforme du 13 mars 2000 . (Voir la rfrence larrt de la Cour de cassation du 2 dcembre 1997, prc., note 826).
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Parmi les commentaires jurisprudentiels quil est possible dvoquer ici, il en est dabord un qui retient particulirement notre attention, savoir, la croyance selon laquelle nul ne peut se faire preuve soi-mme 834. Cette afrmation est sans doute parfaitement valable pour une preuve papier ; elle est en revanche difcilement transposable dans le monde numrique o la perte de la matire physique doit tre compense par une certaine forme de documentation835. Or, il est difcile de croire, notamment eu gard des exigences conomiques, que cette dernire ne puisse tre quexterne lorganisation en cause. Si limpartition des documents numriques est sans doute applicable dans bien des circonstances avec des services qui pourraient tre par exemple relatifs des tiers archiveurs, de lhoradatage, de laudit il est difcile de croire que cela devienne, dans le silence de la loi et des rglements, une obligation formelle. Un second commentaire de ce formalisme associ la preuve franaise dont il importe nanmoins de signaler quil est moindrement susceptible de sappliquer en droit commercial du fait de la libert probatoire qui y prvaut836 est quil se doit de rester la servante de la justice et nen devienne jamais la matresse837. En dautres termes, il importe de ne pas perdre de vue la qute de vraisemblance, de vrit, que le droit de la preuve est suppos organiser838. Le formalisme inhrent au droit le droit ayant
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Civ. 2e, prc., note 829, ALORS, DAUTRE PART, QUE nul ne peut se constituer de preuve soi-mme ; de sorte quen se fondant uniquement sur un document dit par la CPAM de la MARNE pour les besoins de la cause pour considrer que celleci avait inform lemployeur de la clture de linstruction pralablement sa dcision de prise en charge de Madame X..., la Caisse a viol de plus fort larticle 1315 du Code civil. Jrme HUET, Formalisme et preuve en informatique et tlmatique : lments de solution en matire de relations daffaire continues ou de rapports contractuels occasionnels , (1989) J.C.P. 3406 ; V. GAUTRAIS, prc., note 109, p. 98 et suiv., et notamment le paragraphe B (dans Partie 1, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, 2) sintitulant La prpondrance du formalisme dict soi-mme . C. com., art. 110-3. En reprenant les propos du juge Pigeon dans Hamel c. Brunelle, [1977] 1 R.C.S. 147, et selon lequels la procdure reste la servante de la justice et nen devienne jamais la matresse . D. AMMAR, prc., note 569, 533 : ce sera toujours, daprs nous, le concept de vraisemblance qui guidera et le juge et le lgislateur, dans ltablissement tant de la charge de la preuve que des modes de preuves ou mme de ladministration de la preuve .
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pour le moins le besoin dtre extrioris839 doit donc tre contenu dans de justes limites 840. Une justesse que la rvolution technologique nous oblige reconsidrer. Pourtant, cest bien sur cette quivalence fonctionnelle, inhrente aux nouvelles lois franaises en droit de la preuve, que les juges taient censs se baser. Aussi, son rle de facilitateur et dune plus grande admission des technologies nouvelles a failli. Peut-tre, face ce nologisme dont on mesura si mal la porte lors de son intronisation chaotique, il est difcile pour les juges de bien parvenir cerner ses tenants et aboutissants. 2. Exemple de la notion de collecte en protection des renseignements personnels Dans une perspective trs Web 2.0 , nous voudrions maintenant faire tat dune srie de dcisions relatives un site de notation de professeurs, www.note2be.com, qui illustre bien, l encore, le rigorisme franais en matire dinterprtation des technologies. Conformment une mode qui se propage comme une trane de poudre, il est dsormais en effet possible de noter sur Internet, son professeur bien sr, mais aussi son maire, son mdecin, son policier, son notaire ou son voisin. En janvier 2008, un entrepreneur franais dcide de lancer ce type de services comme cela se fait partout sans aucune contestation lgale (tats-Unis, Australie, Allemagne, Canada, etc.), et se voit dans lobligation daffronter une raction pour le moins vive de nombreux enseignants, de leurs syndicats, de parents dlves, le tout avec le support et lassentiment du ministre franais de lducation. Et le litige va bon train : en moins de quatre mois, un jugement du Tribunal de grande instance de Paris (3 mars 2008)841, un avis de la CNIL (Commission nationale Informatique et libert) (6 mars 2008)842 et nalement un arrt de la Cour dappel de Paris
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J. FLOUR, prc., note 821, p. 93. J.-L. BERGEL, prc., note 662, p. 64. Trib. gr. inst. Paris, 3 mars 2008, SNES FSU et a. c. St Note2be.com, n 08/51650, en ligne : <www.foruminternet.org> (consult le 10 fvrier 2012). CNIL, le site note2be.com est illgitime au regard de la loi informatique et liberts , 6 mars 2008, disponible < http://tinyurl.com/76buvwd > (consult le 24 fvrier 2012).
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(25 juin 2008)843 sont rendus pour, unanimement et malgr la varit des arguments utiliss, condamner le site pour atteinte la protection des donnes personnelles. En contrepoint de ces dcisions, lon peut galement voquer une couverture mdiatique considrable, sans oublier une raction doctrinale particulirement fconde844. Disons-le tout de suite, ces trois dcisions nont pas pour objet de rvolutionner le droit et ne font quinterprter, de manire assez prosaque, ltat de la question. Point de rexion en profondeur, ce qui se comprend bien dans le cas des jugements, mais plus difcilement en ce qui concerne lavis de la CNIL845. Pourtant, il nous apparat que le dbat a t totalement occult relativement deux lments fondamentaux derrire la protection des renseignements personnels. En premier lieu, il nous semble pertinent de sinterroger sur la question de savoir si le nom, le prnom, ltablissement denseignement et ventuellement une notation qui pourrait y tre associe, constituent des renseignements personnels. De par leur caractre public, la question nous semble devoir tre pose. Cest dailleurs pour cela que la Loi fdrale sur la protection des renseignements personnels et les documents lectroniques846, en vigueur au Canada, a pris soin dexclure de la dnition
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Paris, 25 juin 2008, 14me chambre, section A, Note2be.com c. SNES FSU et autres. Sans prtendre lexhaustivit, lon peut nanmoins citer Emmanuel DERRIEUX, Internet et protection des donnes personnelles , (2008) 38 Revue Lamy Droit de limmatriel 75 ; Jean FRAYSSINET, Note2be.com : la notation ou pas des enseignants, telle est la question... , (2008) 38 Revue Lamy Droit de limmatriel 30 ; Petr MUZNY, La notation des enseignants sur Internet : tre, ou plutt ne pas tre , (2008) 16 Recueil Dalloz 1124 ; Agathe LEPAGE, Les professeurs nots sur Internet , (2008) 4 Communication Commerce lectronique 58 ; Maxim JAILLET, La publication dinformations lpreuve de la protection des donnes personnelles , (2008) 36 Revue Lamy Droit de limmatriel n1169 ; Agathe LEPAGE, Les liens entre nom et vie prive , (2008) 7 Communication Commerce lectronique 9 ; Anne-Laure BLOUET-PATIN, Illgitimit dun site de notation de professeur au regard de la loi informatique et libert , Lexbase Hebdo ; Marc DHAULTFOEUILLE, Bulletin dactualits Clifford Chance Dpartement Communication Mdia & Technologies Mars 2008 Lexbase. J. FRAYSSINET, prc., note 844. Id., On ne peut que regretter la grande supercialit et faiblesse de largumentation de la CNIL qui a manqu loccasion de construire un dbut de doctrine partir du cas despce.
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mme de renseignements personnels, prvue larticle 2, ces donnes pour le moins banales. Dune manire similaire, et comme le fait remarquer le professeur Frayssinet, larticle 10 alina 2 de la loi modie de 1978 na nullement t invoqu847. En second lieu, et de manire plus substantielle, il nous apparat difcile de soutenir que le fait pour les internautes de dposer des renseignements personnels supposer que ce soit bien de cela dont il sagit sur le site de www.note2be.com puisse constituer une collecte pour ce dernier. Car telle est bien la prtention des plaignants qui dans leur requte, conformment ce que lon peut lire dans larrt de Cour dappel, prtendent que lactivit est en violation de la loi de 1978 puisque : les donnes ne sont pas collectes de manire loyale (1), les donnes sont collectes pour des nalits illgitimes (2), (...), elles sont collectes sans limitation de dure (5) 848. La notion cl de collecte, bien quelle ne soit pas dnie, correspond gnralement une situation sensiblement diffrente de celle laquelle nous sommes confronts dans cette affaire. Quest-ce donc que collecter ? collecte de renseignements personnels sentend donc comme une opration par laquelle des renseignements sont placs sous le contrle dune entit qui du fait de cette opration acquiert, lgard des documents ou renseignements, un droit den prendre connaissance. 849 Or, dans cette affaire, la notion doit tre envisage au regard de lintensit de contrle dont le site dispose sur les renseignements personnels. Dans la situation prsente, une partie du contrle est exerce par les usagers eux-mmes, le site ne semblant avoir ici quune capacit de raction a posteriori. cet gard, il est surprenant de constater quaucune de ces dcisions ne rfre au rgime juridique des intermdiaires tel que cela a t prvu dans la Loi sur la conance dans lconomie numrique850. Car ces lois visaient au dpart introduire un rgime dexonration a priori
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Aucune autre dcision produisant des effets juridiques lgard dune personne ne peut tre prise sur le seul fondement dun traitement automatis de donnes destin dnir le prol de lintress ou valuer certains aspects de sa personnalit. Loi n 78-17 du 6 Janvier 1978 relative linformatique, aux chiers et aux liberts. V. GAUTRAIS et P. TRUDEL, prc., note 519, p. 215. Prc., note 114.
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et seulement permettre un contrle a posteriori. Lobjectif vis ici tait de ne pas handicaper trop lourdement des vocations commerciales et dviter la situation qui avait eu court dans les annes 90 o tout le monde intentait une action contre les intermdiaires. Ainsi, tant celui qui se plaignait dune information publie que celui qui avait vu cette information retire poursuivaient lentit qui se trouvait au milieu. Aussi, la solution mdiane adopte a t de retenir lirresponsabilit de cet intermdiaire pour autant quil agisse promptement lorsquon lui notie une infraction. En guise de conclusion, nous voudrions mettre de lavant deux points diffrents. En premier lieu, cette affaire retentissante ne nous apparat pas vritablement dangereuse ; elle ressemble un peu aux moulins vent de Don Quichotte. Le mal nest pas l, notamment parce que les activits sont visibles et les excs peuvent tre rpars en faisant une dmarche auprs des prestataires de service. Si llectronisation outrance des renseignements personnels est susceptible, dans le futur, dtre attentatoire aux intrts des individus, cest bien davantage dans lopacit des arrireboutiques que dans de pareilles vitrines ouvertes au monde851. En second lieu, en tentant de dnir ce terme de collecte , nest-on pas en train, tout simplement, didentier les fonctions de lopration dans le monde rel entendons analogique et de les transposer dans lunivers lectronique ? Aussi, quelle est la fonction de linformation dpose par lindividu sur le site concern ? Quelle est sa nalit pour reprendre un terme inhrent la protection des renseignements personnels ? Cette qute de nalit nous apparat donc en connexion directe avec lquivalence fonctionnelle voque plus tt. Selon nous, la simple possession du renseignement personnel par une plateforme de type Web 2.0 comme tait le site note2be nest pas forcment constitutive dune collecte tant les nalits divergent. Dans le cadre dune collecte ordinaire , linformation est sous le contrle de lorganisation dtentrice ; sur une telle plateforme, elle est dpose par lindividu, en partie contrle par lui, ce qui suppose quelle peut mme tre retire par ce dernier. Notons que lutilisation de cette approche interprtative nempche pas dy cumuler une interprtation analogique. En effet, et an de montrer que la notion de contrle est dterminante pour qualier les diffrentes oprations de traitement de donnes personnelles, il est possible de dire que le postier, mme sil est
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en possession de lettres et de cartes postales, na pas besoin dun consentement de lintress pour faire son travail852. Paragraphe 2 Jurisprudence concernant le droit censeur Nous lavons dj dit, la neutralit technologique est inapplicable en ce qui a trait, dune part, linterprtation juridique et, dautre part, en ce qui a trait au droit censeur . Il nous importe de regarder dsormais si la mthode interprtative qui lui est naturellement associe, lquivalence fonctionnelle, est susceptible davoir une certaine prvalence en la matire. Comme nous le verrons, la rponse est gnralement ngative. A. Illustration avec la preuve associe des renseignements personnels Si nous avons montr une certaine suspicion un peu plus tt relativement au rigorisme parfois constat dans certains pays, comme en Europe, en matire de preuve, la situation est tout autre lorsque ce domaine du droit, droit outil par exemple, est confront dautres principes comme la vie prive. Or le constat qui peut apparatre dans la jurisprudence est la tendance, au Qubec notamment, admettre avec une facilit dconcertante la preuve provenant de pages prises, notamment, sur des sites de Web 2.0 comme peuvent ltre les sites de rseaux sociaux. Il est en effet possible dafrmer que les juges sont blouis par la vrit qui semble apparatre, comme un mirage , au gr dune saisie dcran ou dune impression papier prise au dtour dune page web. Pourtant, une question principale mrite dtre pose : comment cette information (photos, vidos ou textes) a t trouve ? Plus exactement, sur la base de quel critre
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V. GAUTRAIS et P. TRUDEL, prc., note 519, p. 71 : Dans un rseau, tout comme dans le monde physique, linformation voyage entre les mains dune pluralit dacteurs qui, tout en contribuant dplacer linformation nacquirent sur celle-ci quun contrle strictement physique : le postier qui livre une lettre certes le contrle physique sur celle-ci pendant le droulement des diffrentes tapes de sa livraison, mais il ne dispose daucun contrle qui lui permettrait de prendre connaissance des renseignements quelle contient. Inversement, lorsquune personne se fait communiquer un document, elle peut, selon sa situation juridique se voir confrer des droits de contrle tendus sur celui-ci.
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cette information est susceptible dtre utilisable dans le cadre dun procs par exemple, un quilibre devant tre dress entre, dune part, la qute de vrit inhrente la preuve et, dautre part, la protection de droits fondamentaux comme, par exemple, la protection de la vie prive. Cet quilibre entre des intrts contradictoires est parfaitement atteint larticle 2858 du Code civil du Qubec qui dispose : Le tribunal doit, mme dofce, rejeter tout lment de preuve obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et liberts fondamentaux et dont lutilisation est susceptible de dconsidrer ladministration de la justice. Soit ! Mais lapplication est ensuite affaire de mesure, dapprciation et cest cet gard que lon constate au Qubec une admission jurisprudentielle qui est peut-tre mme plus grande que celle que lon constate dans des affaires plus traditionnelles, entendons par-l, moindrement associes aux technologies de linformation (2). Mais avant cela, avant cette vision plus applique sur la comparaison entre analogique et numrique, nous essayerons danalyser quelque peu cet quilibre entre intrts contradictoires en nous prononant notamment sur les notions qui soustendent le respect de la vie prive (1). 1. Objectivation de lquilibre entre intrts catgoriels contradictoires Un quilibre simpose en effet, et il revient gnralement aux juges de latteindre. Seule la mthode de pondration des intrts (Balancing test, Interessenabwgung) permet de dnouer le conit entre deux liberts ou le conit entre une libert et un intrt gnral. 853 Lexercice est videmment complexe, subjectif, mais il est presque dans la nature du droit, et ce, conformment limage quelque peu suranne de la justice et de ses deux plateaux quilibrer. En matire de protection des renseignements personnels, et dans cette qute dobjectivation de lquilibre inhrent la matire, et au-del de
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F. RIGAUX, prc., note 526, p. 137.
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critres tels que gravit 854, contexte 855 ou raisonnabilit , il est une opposition souvent trace entre le principe de contrle et celui de dignit . One theoretical assumption formulated as a possible response to the questions above, and underlying this research project, is the existence of two prevalent and competing formulations of privacy : one rooted in control and the other in dignity. 856 En dpit de critiques de plus en plus nombreuses portant sur la notion de contrle857, notamment du fait dune circulation sans prcdent qui rend cet objectif bien illusoire, nous croyons que lopposition nen est pas vraiment une et que lquilibre entre les deux notions dpend des circonstances. En effet, plus la capacit de contrle est grande, plus les revendications en termes de dignit du citoyen seront ardues rclamer. Inversement, moins lindividu aura une prhension sur ses propres renseignements individuels, et plus il sera en mesure dvoquer cette dignit si recherche. Les dcisions en matire de rseaux sociaux ne manquent pas, au Canada, dillustrer cette qute dquilibre avec trois situations factuelles diffrentes. La premire hypothse est celle o lindividu sabandonne et sacrie le contrle de ses donnes sur lautel de la sociabilit858. En
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Mascouche (Ville) c. Houle, [1999] R.J.Q. 1894, par. 174 : La gravit de la violation aux droits fondamentaux, tant en raison de sa nature, de son objet, de la motivation et de lintrt juridique de lauteur de la contravention que des modalits de sa ralisation, est-elle telle quil serait inacceptable quune cour de justice autorise la partie qui la obtenue de sen servir pour faire valoir ses intrts privs ? R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281 ; R. c. Kang-Brown, [2008] 1 R.C.S. 45. Voir aussi plus loin, au prochain paragraphe, les quelques propos sur linterprtation contextuelle. Avner LEVIN et Patricia SANCHEZ ABRIL, Two Notions of Privacy Online , (2009) 11 Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law 1001, 1005. Lire notamment les rfrences disponibles la note 4 de cet article. lose GRATTON, Redening personal information in the context of Internet, thse de doctorat, Montral, Facult des tudes suprieures, Universit de Montral, 2012 ( paratre). Voir par exemple Brisindi c. STM (Rseau des autobus), 2010 QCCLP 4158 ; Bagasbas v. Atwal, 2009 BCSC 512 ; Bar Le I (Re), 2010 CanLII 8200 (QC R.A.C.J.) ; Bar Chez Le Blanc (Re), 2010 CanLII 4569 (QC R.A.C.J.) ; Dussault (Re), 2009 CanLII 73828 (QC R.A.C.J.).
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pareille hypothse, les juges ont assez unanimement sanctionn lintress pour son manque de pudeur, de bon sens parfois, conformment ladage latin nul ne peut invoquer sa propre turpitude . Au mme titre que dans lhypothse dune poubelle abandonne traite par la Cour suprme du Canada859, on ne peut que moindrement protger la vie prive dune personne qui ne la protge pas elle-mme. Le deuxime cas est celui o nos renseignements sont sous un contrle modr ; entendons par l que certaines informations nous concernant sont publies, mais dans une communaut d amis que nous avons nous-mmes dlimite. Cela peut aussi correspondre lhypothse o un individu pirate un rseau an dobtenir des renseignements qui lui sont utiles. Cette hypothse fut avre dans certains cas860 ; dans dautres, on peut sinterroger sur la capacit dun avocat dune partie qui afrme avoir accd par hasard certaines informations incriminantes861. Enn, en troisime lieu, il y a lhypothse o le renseignement personnel dun individu est tout simplement mis en ligne par autrui. Dans ce cas, bien videmment, il ny a aucune capacit de contrle a priori par lintress. Bien que lhypothse soit trs diffrente, cest un peu comme dans lhypothse o lors dune descente de police dans une cole, des chiens renieurs dcelrent des stupants dans le sac dun des tudiants862. Bien que lanalyse contextuelle
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R. c. Patrick, [2009] 1 R.C.S. 579. Lire notamment : [62] Nanmoins, jusquau moment o les ordures sont places la limite du terrain ou la porte de quelquun se trouvant cette limite, loccupant conserve une part de contrle sur la faon dont il en sera dispos et on ne saurait dire quil les a abandonnes de faon certaine, surtout si elles se trouvent sur une galerie, dans un garage ou proximit immdiate de la rsidence, o sappliquent les principes noncs dans les arrts portant sur les perquisitions priphriques , tels Kokesch, Grant et Wiley. [63] (...) Toutefois, lorsque les ordures sont places la limite de la proprit pour la collecte, jestime que le propritaire a sufsamment renonc au droit et au contrle quil avait leur gard pour quil ne subsiste plus aucun droit objectivement raisonnable en matire de respect de sa vie prive. (nos soulignements) Droit de la famille 09349, 2009 QCCS 665 ; 9116-8609 Qubec inc. c. Sencal, 2010 QCCS 3308. On peut notamment lire dans cette dernire affaire le paragraphe 40 : Lafdavit de Bortugno stipule, en outre, quil a t capable davoir accs ces mmes courriels car, aprs quelques essais, il a pu dterminer le nouveau mot de passe de Sencal et accder sa bote de courriels. Apparemment, lexercice fut relativement facile puisque Sencal avait lhabitude dutiliser le nom de lun de ses chiens ou du chien de lun de ses proches. Kourtesis v. Joris, 2007 CanLII 39367 (Ont. S.C.). R. c. Kang-Brown, prc., note 855.
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a videmment t prise en compte, on peut imaginer que la notion de dignit a jou un rle dterminant en lespce. Or, dans les trois hypothses, et en ce qui a trait aux dcisions lies aux nouvelles technologies, et prcisment au Web 2.0, il est pour le moins tonnant de constater en droit canadien une admission sinon systmatique mais pour le moins frquente des preuves ainsi octroyes. Si cela peut se comprendre dans la premire hypothse, eu gard au contrle possible, et non exerc par lintress, cest passablement plus problmatique dans les deux autres hypothses. Pour le moins, en Ontario, plusieurs jurisprudences amnent les juges sinterroger sur ladmissibilit des preuves, ceux-ci les autorisant en certains cas863 et les refusant dans dautres864. Au Qubec, il est tonnant de constater que la question ne se pose souvent mme pas865. Pourtant, et eu gard la difcult dutiliser la mthode dinterprtation fonctionnelle, tlologique, il est possible de sinspirer des faits dune affaire qui a nalement t traite devant la Cour dappel du Qubec Syndicat des travailleurs (euses) de Bridgestone Firestone de Joliette (CSN) c. Trudeau866. En lespce, il sagissait dvaluer ladmissibilit de vidos qui avaient t commandes un professionnel an de surveiller un employ en cong de maladie qui prtendait ne pas pouvoir reprendre le travail. La Cour dappel admit les preuves vidos sur la base de trois conditions cumulatives qui furent en loccurrence satisfaites. En premier lieu, cette preuve a t considre comme ncessaire, aucun autre moyen ne pouvant tre utilis. En deuxime lieu, il y avait des motifs raisonnables de croire que lemploy feignait dtre malade et notamment la prsence de rapports mdicaux contradictoires. En troisime lieu, les modalits de surveillance furent juges comme tant raisonnables et documentes, des limites furent tablies avant mme la confection desdites vidos.
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Leduc v. Roman, 2009 CanLII 6838 (Ont. S.C.). Schuster c. Royal & Sun Alliance Insurance Company of Canada, 2009 CanLII 58971 (Ont. S.C.). Voir notamment Renaud et Ali Excavation, 2009 QCCLP 4133 ; Garderie Les Chat ouilleux inc. et Marchese, 2009 QCCLP 7139 ; Pawlus c. Hum, 2008 QCCQ 11136. 1999 CanLII 13295 (QC C.A.).
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2. quivalence dlicate entre analogique et numrique Relativement cet quilibre entre intrts contradictoires (vrit versus droits fondamentaux), on peut sinterroger sur la question de savoir si les technologies changent la donne ; si lanalogique entendons videmment ce terme dans le sens de matriel diffre du technologique. En dautres termes, relativement larticle 2858 C.c.Q. prcit, peut-on comme certains auteurs, afrmer que [l]es rgles gnrales concernant ladmissibilit ou non dun lment de preuve sappliquent aux documents technologiques de la mme manire quelles sappliquent aux crits sur support papier. 867 La donne factuelle est pourtant passablement diffrente et la circulation accrue868 hausse sans aucun doute la dangerosit de lindividu qui peut voir, par exemple, le prol de sa personne reconstruit avec une nesse dconcertante de par lassemblage de plusieurs donnes parses trouves et l au dtour du Web869. Aussi, lapproche fonctionnelle nest pas, en pratique, forcment facile retranscrire en pareil cas. Une approche analogique est aussi parfois envisageable, et ce, en dpit des travers dj identis lgard de cette mthode interprtative870. Comme nous lavons vu plus tt, il est difcile dutiliser cette mthode quand la technologie que lon souhaite comparer entendons la nouvelle technologie est peu matrise du fait de sa grande nouveaut ou de lampleur du changement quelle prsente vis--vis de lancienne. Comparer analogiquement peut donc tre entrepris ds lors que lon matrise bien la nouvelle technologie, et moindrement lorsque ce nest pas le cas871.
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Jean-Claude ROYER et Sophie LAVALLE, La preuve civile, 4e d., Cowansville, ditions Yvon Blais, 2008, par. 404. V. GAUTRAIS et P. TRUDEL, prc., note 519, p. 18 et suiv. Ian KERR et Jena MCGILL, Emanations, Snoop Dogs and Reasonable Expectations of Privacy , (2007) 52-3 Criminal Law Quarterly 392, 394 : single bits of emanation information can be manipulated with such signicant degrees of control that it is now possible to build a comprehensive prole of an individuals biographical or biological life without that individual ever knowing that he or she is, was, or will be a subject of surveillance . Supra, Partie 1, Chapitre 2, Section 2, Paragraphe 1, B, 2), sintitulant Mthode interprtative distinguer de lapproche analogique . V. GAUTRAIS, prc., note 444, 399 et 400.
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Nous lavons dit, en matire de plusieurs droits censeurs tels que la protection des renseignements personnels872, la diffamation873, la cybercriminalit874, le droit dauteur875, des changements importants apparaissent. Aussi, si lapproche fonctionnelle apparat difcilement applicable, il en est de mme, parfois, de lapproche analogique, et ce, encore une fois, du fait de lampleur des changements, linconnu qui y est associ et la grande nouveaut. Aussi, les juges requirent une certaine souplesse quils se sont dailleurs frquemment octroy en mettant de lavant lapproche contextuelle , notamment en ce qui a trait linterprtation de la Charte876. En effet, dans larrt Hunter c. Southam, la Cour suprme sapproprie cette mthode pour oprer lquilibre si difcile atteindre entre protection de la vie prive, dune part, et scurit du public, dautre part877. Cette mme notion d quilibre fut galement mise de lavant dans R. c. Plant lorsque fut prconise ladoption dune mthode contextuelle : Lexamen de facteurs tels la nature des renseignements, celle des relations entre la partie divulguant les renseignements et la partie en rclamant la condentialit, lendroit o ils ont t recueillis, les conditions dans lesquelles ils ont t obtenus et la gravit du crime faisant lobjet de lenqute, permet de pondrer les droits socitaux la protection de la dignit, de lintgrit et de lautonomie de la per-
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Supra, Partie 2, Chapitre 1, Section 2, Paragraphe 1, B, 1), sintitulant Illustration de la protection des renseignements personnels . Supra, Partie 2, Chapitre 1, Section 2, paragraphe 1, B, 2), sintitulant Illustration du droit de la diffamation . Supra, Partie 2, Chapitre 1, Section 2, paragraphe 1, A, 1), sintitulant Illustration en droit criminel . Supra, Partie 2, Chapitre 1, Section 1, paragraphe 2, B, 2), sintitulant Illustration du droit dauteur . Que ce soit, par exemple, en ce qui concerne linterprtation de larticle 1 (comme par exemple dans R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45) ou de larticle 8 (comme par exemple dans Hunter et autres c. Southam, [1984] 2 R.C.S. 145 ; R. c. Plant, prc., note 855). Hunter et autres c. Southam, prc., note 876, 159 et 160 : (...) il faut apprcier si, dans une situation donne, le droit du public de ne pas tre importun par le gouvernement doit cder le pas au droit du gouvernement de simmiscer dans la vie prive des particuliers an de raliser ses ns et, notamment, dassurer lapplication de la loi .
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sonne et lapplication efcace de la loi. Il convient donc dappliquer cette mthode contextuelle aux faits de lespce. 878 En ce qui a trait la protection de la vie prive, ceci amena la doctrine repenser, du moins en Amrique du Nord, parfois sensiblement en profondeur, la dnition mme de renseignement personnel, en y introduisant soit une notion de dommage 879, soit de risque 880. Plus exactement, il ne sagit pas de rednir, de rinventer881, mais de rinterprter au regard de circonstances qui ont foncirement volu. De manire comparable, une mme vision contextuelle est requise en matire de diffamation, de nombreux tribunaux ayant maintes reprises afrm cette ncessaire souplesse en la matire882. De faon similaire galement, il est possible de croire que les technologies obligent revoir cet quilibre dlicat relatif lapprciation des faits. Le juge Morissette a clairement identi ce changement de donne qui est directement tributaire des nouvelles technologies : But on the other hand, I am not convinced that the use and the abuse of recent technology, and in particular of the Internet, by anonymous pamphleteers, may not call for a contextual reconsideration of the limits of free of speech that is defamatory. Addressing a small crowd in the esh and from the north-east corner of Hyde Park is one thing,
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Prc., note 855 (nos soulignements). Daniel J SOLOVE, A Taxonomy of Privacy , (2006) 154-3 University of Pennsylvania Law Review 477, en ligne : <http://ssrn.com/abstract=667622> (consult le 10 fvrier 2012). Voir aussi, pour une nuance de ce critre en fonction des oprations de traitement de donnes, . GRATTON, prc., note 857. Pierre TRUDEL, Privacy Protection on the Internet : Risk Management and Networked Normativity , dans Serge GUTWIRTH, Yves POULLET, Cecile DE TERWAGNE, Sjaak NOUWT (dir.), Reinventing Data Protection ?, Londres, Springer, 2009, p. 317. Peter HUSTINX, Data protection, a critical success factor for other important policy elds , (2011) Engineering & Technology 35 : this is not the time to reinvent data protection. It has already been invented and is now recognised as a fundamental right. Instead much attention will be given to making data protection more effective in practice. This means a greater emphasis on implementation and enforcement of data protection principles and on the delivery of data subjects rights. Prudhomme c. Prudhomme, [2002] 4 R.C.S. 663 : [38] Dans tous les cas, lapprciation de la faute demeure une question contextuelle de faits et de circonstances. cet gard, il importe de rappeler que le recours en diffamation met en jeu deux valeurs fondamentales, soit la libert dexpression et le droit la rputation. (nos soulignements)
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connecting from a suburban basement, and by means of the Internet, with a vast and anonymous multitude in the cyberspace may be quite another thing. It may be that, technologically, the medium, so enhances the message as to radically alter its impact and oblige its originator to exercise a degree of caution not expected of orators around Speakers Corner. Perhaps issues of this kind arise in the context of this case. 883 Minimalement donc, lanonymat facilit tout comme la diffusion accrue des propos diffamatoires884, sont des changements factuels qui vont inuencer ce contexte. Bien sr, ce critre pche par son caractre ou qui rend lanalyse quelque peu casuistique. Nanmoins, eu gard la pluralit des lments susceptibles dinuencer lanalyse, il est difcile de faire autrement. galement, cela a lavantage davoir une mthode interprtative qui se transpose parfaitement dans un contexte lectronique. B. Illustration avec la notion de reproduction en droit dauteur Il est galement possible de prendre lexemple de laffaire Robertson qui a t traite par la Cour suprme du Canada relativement au droit des pigistes qui revendiquaient le droit dauteur de leurs uvres ds lors que celles-ci taient reprises sur des supports diffrents885. Plus exactement, il sagissait de savoir si, dans le silence du contrat qui avait permis lditeur de reproduire luvre du pigiste dans le journal papier, layant droit disposait aussi de prrogatives sur les uvres reproduites sur un cdrom et dans une banque de donnes. Sur la base, notamment, de la notion de neutralit du support , la majorit des juges a considr que lditeur pouvait lgalement recopier les uvres en question sur les cdroms mais pas les reprendre dans une banque de donnes886. Pour reprendre
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Prudhomme c. Rawdon (Municipalit de), 2008 QCCA 1985, par. 12. Supra, Partie 2, Chapitre 1, Section 2, paragraphe 1, B, 2), sintitulant Illustration du droit de la diffamation . Robertson c. Thomson Corp., [2006] 2 R.C.S. 363. Id., par. 49 : [49] (...) La neutralit du support signie que la Loi sur le droit dauteur continue de sappliquer malgr lusage de supports diffrents, y compris ceux qui dpendent dune technologie plus avance. Elle ne signie toutefois pas quaprs sa conversion en donnes lectroniques, une uvre peut tre utilise nimporte comment. Luvre nale demeure assujettie la Loi sur le droit dauteur. Le principe de la neutralit du support ne permet pas dcarter les droits des auteurs il a t tabli
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une analyse extrieure au droit dauteur, une distinction est donc propose par la Cour suprme entre la simple copie qui est la forme traditionnelle de la reproduction, et le transfert qui donne lieu un changement de contexte sufsamment grand pour quil ne puisse tre assimil au cas traditionnel de la reproduction papier887. [E]n effet, si les diffrents supports sont gaux au sens de la Loi, ils ne sont pas techniquement gaux. La numrisation dcontextualise presque obligatoirement, car elle permet une utilisation distincte du contenu dorigine qui, dans un journal publi sur papier, est physiquement li lensemble du quotidien. 888 Ainsi, selon la majorit des juges, la neutralit du support nempche pas des diffrences contextuelles aussi importantes et justie par consquent un traitement distinct entre les deux supports. Notons nanmoins que sur la mme base de la neutralit du support , la minorit considra que le journal Globe and Mail pouvait reproduire les uvres en cause tant sur le cdrom (comme la majorit) mais aussi dans la banque de donnes889. Cet exemple jurisprudentiel montre assurment la difcult du principe ; un point qui invitrent certains se questionner sur sa pertinence : Why suppose that the law should treat with equality a universe with so plentiful variations ? 890 Avec cet exemple, tout comme le prcdent relativement la protection des renseignements personnels, il est donc sans doute possible de montrer que les outils interprtatifs que sont, trs accessoirement la neu-
pour protger les droits des auteurs et des autres mesure que la technologie volue.
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La distinction entre copie et transfert provient de larticle 2841 C.c.Q.. Voir V. GAUTRAIS et P. GINGRAS, prc., note 29, 275 et suiv. Daniel GERVAIS, Robertson c. Thomson Corp. : Un commentaire sur le droit des pigistes la lumire de lintervention de la Cour suprme du Canada , (2006) 3-2 University of Ottawa Law & Technology Journal 601, 612. Robertson c. Thomson Corp., prc., note 885, par. 93 : [93] (...) La perte du contexte sur laquelle insiste la majorit met laccent sur la forme et non sur le contenu des bases de donnes et, mon humble avis, est de ce fait incompatible avec le principe de la neutralit du support dont lart 3 de la Loi sur le droit dauteur commande lapplication. M. THOMPSON, prc., note 217.
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tralit technologique, et plus raisonnablement lquivalence fonctionnelle, ne peuvent sappliquer tout coup. Conclusion du chapitre 2 Relativement ce passage entre le support papier et le support numrique, et eu gard aux caractristiques propres la profession juridique, il est un regard en arrire qui simpose dont lefcacit apparat consacre. La tradition juridique a en effet le double avantage de proposer des outils qui ont fait leur preuve mais aussi de sexonrer de nouveaux textes dont on ne mesure souvent pas les effets secondaires. Bien entendu, maintes reprises, le changement lgislatif est inluctable, comme on le voit, par exemple, en droit dauteur, o lquilibre entre des intrts catgoriels distincts est boulevers par la nouvelle donne technologique. Dans trop de situations pourtant, on aperoit un phnomne de consommation lgislative o lon met au rancart des dispositions qui peuvent parfaitement tre appliques par le juge pendant encore longtemps. Bien sr, dans les hypothses o la rforme est ncessaire, il importe l encore de faire preuve dune tradition base sur les sicles dhabitude, en vitant lmergence de nouveaux concepts ou de nouveaux termes qui ne simposent pas : comme la neutralit technologique sans doute... mais point sur lquivalence fonctionnelle qui si elle utilise une nouvelle appellation nest en fait quune vieille technique rdactionnelle et un vieux principe interprtatif.
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CONCLUSION GNRALE
Le prsent ouvrage ne simplie peut-tre pas la donne en ce qui a trait la comprhension de la notion de neutralit technologique ; peut-tre mme participe-t-il la rendre encore plus complexe ! Il semblait nanmoins important de traiter de ce nologisme dabord et avant tout parce que, justement, cest un nologisme. Un terme nouveau qui ne simposait pas et qui participe au hiatus qui ne manque pas de se former entre tradition et innovation ; entre dune part, droit civil, droit des affaires, droit pnal, et dautres domaines classiques et, dautre part, droit des technologies. Or, le droit est affaire de mmoire. Et la construction de demain passe ncessairement par la mise en valeur des fondements plurisculaires que la science juridique, si cen est une891, lart du droit892, a petit petit, sdiment. La rvolution des technologies impose donc une simple volution des rgles, lgislatives et jurisprudentielles, qui sont l pour les encadrer. Davantage les secondes que les premires dailleurs, tant la jurisprudence nous semble un outil dadaptation dont, face aux technologies, nous ne saurions trop rpter la sagesse. Et ce, mme si, eu gard lampleur de la rvolution, nous savons que cela prendra du temps893.
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J.-B. RACINE et F. SIIRIAINEN, prc., note 3, 289. Philippe LE TOURNEAU, Lthique des affaires et du management au XXIe sicle, Paris, Dalloz, 2000, en ligne : <http://philippe-le-tourneau.pagesperso-orange.fr/media/ EthiqueAffaires.htm> (consult le 10 fvrier 2012). Parlant du droit, lauteur voque qu il sagit dune profession de foi, marquant que pour moi le droit nest pas une science (...). Art est ici entendu au sens dune mthode, dun ensemble de procds dlaboration des rgles, de leur interprtation et de leur application (lexpression lhomme de lart relve de ce sens) (...). Le juriste est un crateur, puisque son rle principal consiste trouver des solutions. (...). Le droit participe aussi de lart dans son deuxime sens, comme relevant du domaine de lesprit et en tant que cration rgie par un idal esthtique. Le droit le plus parfait est beau (et juste). Dj Platon considrait que la justice renvoyait la justesse qui est quilibre, faisant surgir la beaut. La justice est assimile lharmonie, dont la proprit majeure est le beau (to kalon) ; et le beau est associ au bien (to agathon) : il a donc une valeur morale. (les notes de bas de pages ont t retires) Propos attribus Jeffrey Rosen dans NPR BOOKS, Recension, Jeffrey ROSEN Interpreting The Constitution In The Digital Era , en ligne : <http://tinyurl.com/
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Bien sr, nous le savons, se commettre sur ltat de rvolution ou de simple volution tient lieu de lopinion, du verre moiti plein ou moiti vide, dautant que nous ne mesurons que trs mal les effets des technologies en cour dvolution894. Relativement au droit, le conservatisme inhrent sa matire ne nous permet pas dafrmer autre chose. Ceci dit, il est une valeur commune tant dans la notion de neutralit technologique que dans la tradition juridique qui vise la retenue, lautolimitation 895. Mais une autolimitation qui dans le dveloppement du nologisme, vague, complexe, contenant une pluralit de sens, a conduit la cration dun monstre conceptuel qui en bout de ligne savre peu utilisable. Dans ce travail, nous avons aussi tent de montrer que le droit nest quvolution, adaptation, loutil dune transition lente ce qui forcment se concilie mal avec la rvolution factuelle que nous vivons. Aussi, il importe souvent denvisager la solution juridique qui drange le moins. Ceci se matrialise dailleurs souvent quand les juristes classiques du droit parviennent harmoniser leurs perspectives avec ceux de domaines plus nouveaux. Quand le civiliste comprend le technologiste . Trop souvent, un hiatus existe ; il ny a sans doute pas dassurance plus grande de la pertinence dun point de vue lorsque les deux parviennent accorder tant leur langage que leur raisonnement. Michael Moore, relativement la seconde guerre en Irak orchestre par Georges Bush, avait dclar : Any time you got the Pope and the Dixie Chicks against you, your time is up. 896 La donne est sensiblement la mme en droit des technologies : la rvolution des faits ne doit pas empcher cette rconciliation des regards : celui vers larrire, traditionnel, inhrent au droit ; celui en avant, inconoclaste, insuf par le droit des technologies. Une rconciliation proche de
d39wab2> (consult le 10 fvrier 2012) : it took decades for the Supreme Court to embrace Brandeis insights .
894
J. ELLUL, prc., note 187, p. v : Nous avons la conviction quil nest dans les possibilits de personne au monde dtablir le bilan rel et dtaill de lensemble des effets de lensemble des techniques. I. RUEDA, prc., note 267, 940. Michael Moore lors de la remise de son Oscar pour le meilleur documentaire en 2003, en ligne : <http://en.wikiquote.org/wiki/Michael_Moore> (consult le 10 fvrier 2012).
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la notion de tarte aux pommes voque en tout dbut danalyse897. Malheureusement, la neutralit technologique na jamais bnci du consensus quaurait demand un concept aussi nouveau et aussi envahissant. En revanche, notre propos vise considrer que la notion dquivalence fonctionnelle, quant elle, et en dpit du fait que ce soit galement un nologisme, est une expression qui vaut la peine dtre considre. Que ce soit quant la manire dcrire des lois que relativement celle dinterprter des textes anciens ou nouveaux, cette notion est susceptible dune utilit vritable, et ce, justement, parce que cette notion certes nouvelle labore un lien ferme et cohrent avec des mthodes anciennes et utilises de faon continue. En effet, et comme nous lavons signal, lquivalence fonctionnelle correspond une pratique rdactionnelle classique et une mthode interprtative assimilable lapproche tlologique. Une approche tlologique qui est assurment celle qui sapplique dans les hypothses telles que par exemple le droit des contrats ou le droit de la preuve ; moindrement sans doute dans dautres que nous avons qualies de droit censeur o un rapport de force oppose des intrts catgoriels contraires. Dans ce dernier cas, une analyse plus contextuelle nous apparat ncessaire. Nanmoins, au gr de lavancement du prsent travail, le nologisme que constitue lquivalence fonctionnelle nous a convaincu, la diffrence de la neutralit technologique, de son utilit pratique. Aussi, et comme lafrme le professeur Reed : During the course of researching this article I have become increasingly convinced that the principle of equivalence is important, and that the long-term trend will be to achieve that equivalence through ab initio reform of ofine law. If I am correct, this will leave little space for special online rules. The early dreams of a separate law of cyberspace are thus likely to remain unrealised. 898 Cet ouvrage fait donc humblement tat du malaise rcurrent que nous ressentons depuis des annes vis--vis de la neutralit technologique. Dune part, tant lirrexion de sa dnition que la pertinence de ce nologisme nous apparaissaient problmatiques. Dautre part, il nous semblait important de nous indigner sur la mise en avant force dune notion que nous ne parvenions dautant moins comprendre quelle tait trop souvent
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C. REED, prc., note 2, 266. C. REED, prc., note 259, 273.
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prsente comme la martingale salvatrice pour apprhender le changement technologique. Or, la gestion du changement rvolutionnaire du moment que les technologies imposent exige assurment un ancrage vers plus duniversalit, de recul, passant par la prise en compte des sciences sociales899 et, relativement au droit, comme lafrmait le professeur Le Tourneau, une meilleure prise en compte que le beau est associ au bien 900. Un point de vue qui nest pas si loign de celui du mdecin Norman Cousins, lorsquen 1989, sinquitant de la prolifration des technologies, en faisant lloge de la posie pour le traitement de cette interaction entre lhomme et la machine : Electronic brains can reduce the profusion of dead ends involved in vital research. But they cant eliminate the foolishness and decay that come from the unexamined life. Nor do they connect a man to the things he has to be connected tothe reality of pain in others ; the possibilities of creative growth in himself ; the memory of the race ; and the rights of the next generation. The reason these matters are important in a computerized age is that there may be a tendency to mistake data for wisdom, just as there has been a tendency to confuse logic with values, and intelligence with insight. Unobstructed access to facts can produce unlimited good only if it is matched by the desire and ability to nd out what they mean and where they would lead. The computer can provide a correct number, but it may be an irrelevant number until judgment is pronounced. 901 Pour nir avec lauteur avec lequel nous avons commenc, nous pourrions afrmer que plus quune solution miracle, comme la neutralit technologique, les technologies nous demandent davantage de devenir intelligents902.
899 900 901
R. J. SHILLER et V. M. SHILLER, prc., note 185. P. LE TOURNEAU, prc., note 892. Norman COUSINS, The Poet and the Computer , 1989, en ligne : <http://www. haverford.edu/cmsc/slindell/The%20Poet%20and%20the %20Computer.htm> (consult le 10 fvrier 2012). M. SERRES, prc., note 1.
902
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Vincent Gautrais, Neutralité Technologique: Rédaction Et Interprétation Des Lois Face Aux Technologies, Thémis, Montréal, Mai 2012.

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TABLE DES MATIRES

PARTIE 1 AVNEMENT DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

SECTION 1 CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT

SECTION 2 CONSTRUCTION AMBIGU DE LA DFINITION

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................... CHAPITRE 2 NATURE AMBIGU DE LA NEUTRALIT

SECTION 1 NATURE EXTRINSQUE DE LA NEUTRALIT

TABLE DES MATIRES

SECTION 2 NATURE INTRINSQUE DE LA NEUTRALIT

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 .................................................................... 125

PARTIE 2 PERTINENCE DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

SECTION 1 NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ET LOIS NOUVELLES .......... 131

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

SECTION 2 NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ET LOIS ANCIENNES ........... 161

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 .................................................................... 187

TABLE DES MATIRES

LE DROIT DANS TOUS SES TATS : NEUTRALIT

SECTION 1 NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ET RDACTION

SECTION 2 NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE ET INTERPRTATION

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

254 254 255 259 262

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

PARTIE 1 AVNEMENT DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

Chapitre 1 CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE : RDACTION ET INTERPRTATION DES LOIS

CONSTRUCTION AMBIGU DE LA NEUTRALIT TECHNOLOGIQUE

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2001, A/CN.9/WG.IV/WP.88, p. 30, en ligne : < http://tinyurl.com/7gvaten> (consult le 24 fvrier 2012).

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