Droit des affaires I

BIBLIOGRAPHIE
PETIT, Bruno - Droit Commercial - Editions Litec DEKEUWER-DEFOSSEZ Droit des Affaires 1/ Droit des Affaires 2. REINHARD

INTRODUCTION
Le droit des affaires est une matire trs vaste divise en trois cours distincts. Ceci est le premier : Droit des affaires I, qui regroupe les bases du droit des affaires. Plusieurs conseils : se rfrer le plus souvent possible au texte (code des affaires). Quelle dfinition du droit des affaires ? Cest la difficult essentielle de cette matire : fixer de faon prcise le champ dapplication du droit commercial. On peut tout de mme partir de chose simple. Le droit commercial est le droit priv applicable aux professionnels, aux entreprises . Mais il faut prciser certaines choses. Lorsquon dit droit commercial on se demande sil sagit dun droit qui sapplique certaines personnes (commerants), ou une activit (le commerce). Le droit commercial est-il donc le droit des commerants ou celui du commerce. Quest-ce que le commerce au sens juridique ? Il sagit dune notion la fois trs large et trs troite. Une notion troite, car nous apprendrons en tudiant le droit des contrats le commerce juridique (art. 1128 du code civil) est un ensemble dactivit conomique - or, au sens o on lentend ici, le droit ne concerne que le droit du commerce lui-mme et non pas ce qui lentoure. Le droit commercial ne sapplique pas lagriculture, lartisanat, ou aux professions librales. Mais large au sein de lconomie elle-mme. Quest-ce quun commerant ? Il faut en avoir une apprciation large : le commerant nest pas forcment une personne physique, il peut tre un groupement, une socit (personne morale dote de la qualit de commerant). Conception subjective (application conditionne par la personne qui laccompli) ou objective (conditionne par la nature mme de laction accomplie), du droit commercial. Il existe dj un droit civil, alors pourquoi un droit commercial en plus ? Car on ne peut pas se contenter dappliquer les mmes rgles aux particuliers et aux entreprises. Pour deux raisons : 1. il nest pas ncessairement souhaitable dappliquer les mmes solutions, ou rgles dans les deux cas ; 2. Les problmes qui se posent aux particuliers et aux entreprises ne sont pas ncessairement les mmes. Il existe un certain nombre de rgles particulires qui sur certains points compltent ou modifient le droit civil. Cest donc cet ensemble de rgles particulires qui consistent le droit commercial. Ce dernier est donc un droit dit dexception. Cela veut aussi dire que le droit civil sapplique partout o le droit commercial na pas vocation sappliquer. Le droit civil est donc rsiduel. Le droit commercial est trs important dans les affaires : par exemple, il se charge denvoyer les litiges lis aux activits commercial devant les tribunaux de commerce. Problme : lorsquun droit spcial existe (ex : le droit commercial) ce quoi on sattendrait naturellement est quil sapplique toutes les activits conomiques. IL nen est rien. Par rapport larticle 1128 du code civil, certains domaines chappent au droit commercial (agriculteurs, artisants, 1

professions librales, etc.), alors pourquoi ne pas lappeler droit des entreprises . Pour comprendre cela il faut dfinir certaines notions. Une activit conomique : toute activit nest pas conomique (peut tre religieuse, etc.) Pour quune activit soit dite conomique il faut quil y ait une offre habituelle de biens ou de services . Activit conomique ainsi dfinie est synonyme dactivit professionnelle. Donc tout individu effectuant une activit conomique est un professionnel (indpendant). Le professionnel indpendant organise ncessairement sont activit de sorte quil se trouve la tte dune entreprise : l o il y a activit conomique organise, il y a entreprise. (Il sagit donc l dun double rapprochement.) Une entreprise : lentreprise est un ensemble de personnes et de bien runit pour fournir des produits ou des services . Il y a entreprise l o il y a activit conomique organise. Dans la vie des affaires cest toujours en terme dentreprises que lon fonctionne. Le problme ici est que lon tudie du droit. Lentreprise est parfois considre comme une entit juridique autonome. (Le plus souvent, cependant, on la confond avec lui.) On lutilise lors comme un terme gnrique quon utilise pour dsigner en bloc des personnes de statuts juridiques diffrents : Art. L-620-2 : La procdure spcifique de faillite (RLJ) est applicable tout commerant, aux artisans, toute personne immatricule au rpertoire des mtiers, tout agriculteur, et aux personnes morales de droit priv. Art. L 621-1 : La procdure de redressement judiciaire est valable pour toute entreprise cite dans larticle L 6202 (texte prcdent). Techniquement le terme entreprise est donc synonyme, dans ce texte, de commerants, dartisans, de toute personne immatricule au rpertoire des mtiers, dagriculteur, et de personnes morales de droit priv. Il sagit de ne pas confondre professionnel et commerant . Tout commerant est un professionnel, mais linverse nest pas vrai. La question qui se pose est donc est-ce quil sagit encore de droit commercial ou est-ce quil sagit dautre chose de plus large ? Car si on reprend lide, le droit commercial est un droit dexception par rapport au droit civil, on a donn des exemples de domaines dexcution, alors comment comprendre, vu lexemple, que le droit commercial sapplique aux commerants, aux artisans, toute personne immatricule au rpertoire des mtiers, tout agriculteur, et aux personnes morales de droit priv ! (Donc dautres personnes que les commerants) Il y a donc un vritable paradoxe. Le droit commercial traverse donc aujourdhui une vritable crise didentit . Distinction des droits correspond celle des diffrents types de droit. La distinction entre droit civil et droit commercial correspond alors la distinction entre les tribunaux de droit commun (civils) et les tribunaux de commerce. Pourquoi ne pas gnraliser le droit commercial ? Obstacle : les tribunaux de commerce. Pourtant cette gnralisation est en cours. Par exemple, au sujet du droit des faillites, nous avons cit une version antrieure la version actuelle. Cette dernire prvoit que les procdures collectives sappliquent aux commerants, aux artisans, aux agriculteurs, aux personnes physiques exerant une activit professionnelle indpendante, ainsi quaux personnes morales de droit priv. En appliquant le droit commercial toutes ces personnes, on assiste une gnralisation de ce droit. Il sagit donc aujourdhui de parler de droit de lentreprise . Ce qui explique ces contradictions, cest son histoire et ses sources. Mais avant dtudier cette distinction, il faut sattacher claircir une particularit tymologique : ne pas confondre le droit commercial, des affaires, et des entreprises. Le droit commercial est un droit qui sapplique certaines personnes (commerants) et/ou certains actes (actes de commerce). Le droit des affaires (intitul de secours) est une appellation gnrique pour regrouper le droit commercial gnral, lencadrement des activit commercial : droit de la concurrence, de la consommation et de la distribution, et enfin socits. En ralit cest mme plus large. Le droit des entreprises est souvent utilis la place du droit des affaires car cette appellation apparat comme un compromis entre droit commercial et droit des affaires. En effet lentreprise est aujourdhui le principal acteur de lconomie. Est-ce que le droit commercial peut 2

devenir le droit des entreprises ? Oui car toutes les sous matires utilisent ce terme d entreprise (droit de la concurrence, droit de la distribution, etc.). Mais ce nest pas si simple. Il est difficile de donner une dfinition de lentreprise. On pourrait adopter une dfinition trs large de lentreprise. Mais en plus de cela, lentreprise, en droit nest pas considre comme une personne morale. Ainsi pour que le droit commercial devienne le droit des entreprise, il faudra rayer la notion de personnalit morale du droit. Le droit de lentreprise est donc constitu des rgles applicables lactivit conomique, quelle soit exerce par des commerants, ou dautres professionnels. Par consquent, au sein de ce droit, est rserv un droit spcial pour une catgorie de professionnels : les commerants. On peut dfinir le droit commercial comme celui dont la comptence d'attribution dpend des tribunaux de commerces.

I) Histoire du droit commercial

Le droit commercial n'est pas le fruit d'une construction rationnelle. Il s'est construit au fil de l'histoire de manire empirique. Hors notre droit moderne est ne au moyen age dans les villes de l'Italie du nord pour rpondre aux besoins des marchands de l'poque. Le droit commercial est ensuite pass par des volutions. On peut distinguer deux phases d'volution: - Une priode corporatiste: les origines les plus lointaines du droit commercial remontent au XI sicle. Les marchands se formaient en corporations qui avaient pour but de se donner des rgles trs prcises pour correspondre aux besoins qui taient les leurs. Ces rgles n'taient pas neutre et ne s'appliquaient qu'aux marchands. Il faut souligner qu' cette poque un marchand n'avait pas de grande entreprise: il n'avait pas besoin de grands capitaux. Le corporatisme limitait ainsi l'accs la profession. Il est noter que certaines institutions de notre droit commercial ont une origine corporatiste (ex: les tribunaux de commerce). Les corporations empchaient la concurrence. Ce droit commercial tait aussi ouvert l'international. Ce systme a t gnralis en europe. Il y a le dveloppement du commerce maritime, l'influence des banquiers italiens et galement le dveloppement des foires. Tous ces facteurs taient favorables au dveloppement du droit commercial. A ct du droit des corporations s'est cr ce droit des relations commerciales. Les foires sont importantes car elles ont dvelopp un droit commercial international. Par la suite, le droit des relations commerciales a perdu son caractre international et chaque pays a adopt son droit commercial. En France le droit commercial fut codifi par une ordonnance de 1673. C'est le code Savary. Le code de commerce cr par Napolon a t normment inspir par ce code de Savary. Le code de commerce s'est peu peu vid de sa substance jusqu'en 2000 o il a t refond. - Une priode capitaliste: La rvolution franaise a libr les commerants de ce carcans des corporations. Le lgislateur rvolutionnaire a vot la loi des 2 et 17 mars 1791. Cette loi affirme le principe de la libert du commerce et de l'industrie. La loi des 14 et 17 juin 1791 (loi le Chapelier) tire les consquences de la loi prcdentes et abolie les corporations. Les corporations doivent disparatre ainsi que les textes qui les rgissent. C'est seulement aprs cela qu'est n le code de commerce de 1807. C'est une oeuvre de fort mdiocre qualit car il reproduit les dispositions antrieures dont les tribunaux de commerce. En effet, la rvolution a voulu ouvrir le commerce tout le monde afin qu'il ne reste pas le privilge de certaines personnes des corporations. Le code de commerce garde des principes concernant les seuls commerants. Aujourd'hui, le paradoxe est que le droit des affaires est construit sur la notion d'entreprise commerciale et d'entreprise civile. On continue distinguer les commerants et les non commerants. On peut dire que le droit commercial a accompagn l'volution du systme conomique. En effet, le XIX et le dbut du XX sicle on favoris le libralisme. L'ide tait que les entreprises devaient grandir le plus possible et ce de manire libre. Par la suite, l'avnement du Front Populaire a 3

inaugur une priode d'conomie dirige qui a t continue aprs la seconde guerre mondiale. En effet, l'Etat a intervenu dans l'activit conomique (nationalisations...). Depuis quelques annes, le dirigisme est apparu beaucoup moins ncessaire du fait du commerce international. On n'est cependant pas revenu un libralisme total mais un no-libralisme. En droit positif, beaucoup de normes favorisent la libre concurrence et d'autres interdisent d'entraver la concurrence. Tout le droit franais de la concurrence dcoule du droit communautaire de la concurrence. Le droit corrige les abus du systme conomique. L'Etat est intervenu pour protger les victimes du systme capitaliste (ex: la protection des salaris, le droit du travail). A l'intrieur mme du droit commercial, on a d'autres types de protection comme le droit des pargnants. On a la protection des petits commerants avec les rgles applicables aux baux commerciaux qui permettent de protger un locataire commerant de faon ne pas lui faire perdre son fond de commerce. On a le droit de la consommation qui s'est form il y a une trentaine d'annes et qui s'est donn pour but de protger. Les buts diffrents du droit commercial en on fait un droit touffu.

II) Les sources du droit commercial

On a tout d'abord la Constitution: dans ses articles 34 et 37, elle nonce les domaines de la loi et du rglement. Les garanties fondamentales accordes aux citoyens par des lois sont, par exemple, le principe du commerce et de l'industrie. Les dcrets sont essentiels: on a celui du 30 septembre 1953 qui a t abrog. Pour le retrouver, il faut prendre l'art L 145-1 et suivant. Le conseil constitutionnel a nonc des principes dont la libert d'entreprendre qui est un principe valeur constitutionnel. Les traits internationaux sont suprieurs la loi interne en vertu de l'art 55. Il y a cependant certaines varits de traits: - Les traits les plus modestes ont pour objectif de confrer aux ressortissant des Etats qui ont sign ces traits le droit d'exercer un commerce sur le territoire de l'autre Etat. On cependant un principe de rciprocit. - D'autres catgories de trait ont pour objet de rgler des conflits de loi lorsque plusieurs lois internes ont vocation s'appliquer. Le trait dit quelle loi doit s'appliquer et lesquelles sont vinces. La convention de Rome s'applique aux situations qui comportent un conflit de loi. - Des traits noncent des rgles propres qui s'appliquent au droit interne. Il s'agit d'laborer une loi propre qui s'ajoute aux lois internes. On appelle cela des traits qui dictent des rgles matrielles internationales propres. En matire de transport international, on a la CNR (convention applicable aux transports internationaux): les rgles internes subsistent et cette rgle s'ajoute. - Les traits qui laborent une loi uniforme: l'objet du trait est l'unification des lois entre plusieurs pays. Par exemple, les conventions de Genve relatives aux effets de commerce et les conventions relatives aux chques fondent une loi uniforme pour tous les Etats signataires. Les traits europens qui relvent de la dernire catgorie sont importants. Le trait de Rome consacre par des dispositions la libert de concurrence et d'tablissement par deux faons directes. Le droit driv est le droit qui est labor par les institutions communautaires. Il ne faut pas confondre les rglements communautaires et les directives communautaires. Les rglements bnficient d'une application directe dans le droit interne tandis que les directives ncessitent une transposition dans le droit interne. Elles ne peuvent pas s'appliquer directement dans le droit interne. La loi au sens large avec les lois civiles et commerciales. Le droit des contrats qui s'applique partout o le droit commercial ne s'applique pas. Avant 2000, les textes du droit commercial taient parpills: on avait un appauvrissement du code de commerce tandis les rformes se sont multiplies. On a eu une ordonnance du 18 septembre 2000. Le code de commerce de 1807 s'tait vid de son contenu (de 700 30 articles !). La loi 16 4

dcembre 1999 a habilit le gouvernement procder une rforme du code de commerce via une ordonnance. On a donc eu l'ordonnance du 18 septembre 2000 qui a actualis le code de commerce: elle a runit tous les textes de droit commercial qui taient parpills et les a rorganiss, cela sans modifier le fond. C'est une refonte droit constant. Aujourd'hui, le code de commerce comprend 9 livres. Ceux qui nous intressent sont le livre 1 et le livre 5. Le code de commerce est tout neuf, mais il a peu de poids car il ne prcise pas les contours de la matire. En dpit de l'appellation et en dpit du fait que bon nombre de dispositions sont tournes autour de la notion de commerant, ce code intresse pour une grande partie de sa substance les activits professionnelles et non les activits commerciales (tout commerant est un professionnel mais l'inverse n'est pas vrai). La codification du 18 septembre 2000 a t faite droit constant, c'est dire qu'il y a regroupement des textes existants sans modification de la matire dans le fond. Notre droit non civil est toujours ax sur la notion de commercial. On a l'inflation des sources rglementaires, ce qui signifie prcisment que le droit commercial comporte, comme on le voit en droit commun, des dcrets autonomes et des dcrets d'application. Les dcrets autonomes s'appliquent en dehors du domaine de la loi et les dcrets d'applications mettent en oeuvre des lois. On retrouve les arrts ministriels, municipaux, prfectoraux... Aux dcrets, il faut ajouter les arrts homologuant les rglements manant d'instances diverses. On a l'autorit des marchs financiers qui fait des rglements qui sont homologus par arrt. La doctrine en droit commercial a continu voluer jusqu' une notion plus moderne qui est le droit de l'entreprise. Les tribunaux de commerce ont adopts des usages qui allaient l'encontre de la loi: ce sont des usages contra-leyem. Il faut diffrencier les usages conventionnels et les usages de droit: - Les usages conventionnels sont des usages suppltifs mais auxquels on suppose que les parties ont voulu se rfrer. Ce sont des usages autorit relative, ce qui veut dire que le rgime procdural est le rgime qu'on applique aux donnes de fait. L'existence de ces usages doit tre tabli par celui qui s'en prvaut. Il s'en prvaut l'aide d'un parre: ce n'est qu'un certificat qui tablit l'existence d'un usage dtermin. - Les usages de droit contrairement aux prcdents ont une autorit plus forte. Ils sont obligatoires et ils ont une autorit gale celle de la loi. Autrement dit, ils sont obligatoires sans passer par la volont prsume des parties. Ces usages peuvent droger parfois au droit commun. L'art 1202 du Code civil prvoit "la solidarit ne se prsume point, il faut qu'elle soit stipule". Pas de solidarit sans texte ni sans contrat. En droit, une obligation est dite solidaire quand les dbiteurs sont tenus pour la totalit de l'obligation ensemble. En matire commerciale, les dispositions de ce texte ne sont pas applicables: c'est l'arrt du 21 avril 1981 de la chambre de commerce de cassation qui dit cela. En droit commercial, la solidarit est prsume.

Partie 1 : Notions gnrales du droit de lentreprise

La notion d'entreprise n'est pas juridique. L'entreprise n'a pas accs la vie juridique parce qu'elle n'a pas la personnalit juridique. C'est dire qu'elle n'est pas apte tre titulaire de droits et d'obligations. Il faut rattacher les entreprises des personnes juridiques. Certaines entreprises sont gres par des personnes physiques et d'autres sont gres par des personnes morales. On a les entreprises individuelles (gres par des personnes physiques) et les entreprises socitaires (gres par une personne morales).

On a une seconde distinction ajouter la premire: il faut distinguer les entreprises soumises au droit commercial et celles qui ne le sont pas. On distingue entreprise commerciale et entreprise civile. On a 4 types d'entreprises: les entreprises socitaires commerciales; les entreprises socitaires civiles; les entreprises individuelles commerciales et les entreprises individuelles civiles.

Titre 1: La distinction entre l'entreprise commerciale et de l'entreprise civile

Le droit des affaires est fond sur la notion de commerant, il n'est pas construit sur la notion d'entreprise. Les entreprises relvent d'un rgime thoriquement diffrent selon qu'elles ont un caractre commercial ou un caractre civil. Le droit commercial est l'ensemble des rgles dont dpendent les tribunaux de commerce. Le champ d'application du droit commercial est trs vaste. Le statut des entreprises s'uniformise. L o il y a entreprise, il doit y avoir identit de rgles et cela que l'on soit en droit commercial ou en droit civil. Le droit des socits civiles a t calqu sur celui des socits commerciales dans certains domaines. Le droit commercial a perdu beaucoup de son originalit. Or c'est parce qu'il tait original qu'il tait important. N'ayant plus d'originalit, il a perdu de son importance. Le droit commercial traverse une crise d'identit: de nombreuses rgles qui sont prsentes comme relevant du droit commercial ne sont plus rserves aux commerants. L'approche du droit commercial n'est plus la mme car il s'intresse l'ensemble des professionnels. Aussi, le droit commercial n'est plus le seul rgir la vie des affaires. Il y a du droit public dans le droit commercial. L'expression droit commercial voque l'antique droit des marchands une poque o la cellule de base est l'entreprise. Cette appellation reste techniquement ncessaire car ce sont des obligations originellement destines aux commerants qui constituent l'essentiel de la matire.

Chapitre 1: Le droit commercial

Le droit commercial concide avec le domaine d'application du droit commercial que l'on dfinit de la faon suivante: l'ensemble des rgles dont la mise en oeuvre tient exclusivement des tribunaux de commerce.

Section 1: Le domaine du droit commercial

Il faut savoir quelles personnes ont obligation de s'inscrire au RCS (Registre du commerce et des socits). Quels sont les litiges qui relvent de la comptence des tribunaux de commerce? Il y a deux approches possibles: - Une approche subjective: c'est celle dans laquelle le droit commercial est le droit des commerants. - Une approche objective: les actes qui prsentent une certaine spcificit sont les actes commerciaux. Les rdacteurs du code de commerce n'ont pas voulu que le droit commercial soit celui d'une catgorie de personne. Cest pour cela que la premire approche ne marche pas. Il n'tait cependant pas possible d'en faire le droit de certains actes, d'o le fait que l'approche objective ne marche pas non plus. Il faut les combiner les deux approches. Il y a trois articles du code de commerce qui sont problmatiques sur ce point.

I) La mthode de dtermination du domaine du droit commercial

6

Conception objective ou conception subjective du droit commercial ? Il faut connatre les trois textes qui sont la base de la discussion: les art L110-1, L121-1 et L210-1 du code de commerce. - Art L110-1: La loi rpute acte de commerce : Tout achat de biens meubles pour les revendre. Tout achat de biens immeubles pour les revendre... Toutes oprations d'intermdiaires... Toute entreprise de location de meubles Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport. Toute entreprise de fournitures... Toute opration de change, banque et courtage. Toutes les oprations de banques publiques. Toutes obligations entre ngociants, marchands et banquiers. Entre toutes personnes, les lettres de change. - Art L121-1: Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. - Art L210-1: Le caractre commercial d'une socit est dtermin par sa forme ou par son objet. Sont commerciales raisons de leur forme et quel que soit leur objet les SNC (socit en nom collectif), les SCS (socits en commandite simple), les SARL (socits responsabilit limite) et les socits par action (SA). Ces textes sont ambigus et en particulier le premier. Des auteurs ont interprts ces textes et ont fait natre deux thories: - La conception objective : Les partisans de la conception objective se retrouvent parmi les auteurs classiques du XIX et du dbut du XX sicle. La thorie est objective car elle met au premier plan la notion d'acte de commerce. La notion de commerant n'est pas carte mais elle est considre comme secondaire par rapport la notion d'acte de commerce qui est la premire dans cette thorie. En effet, comme l'indique l'art L121-1 qui dcrit la notion de commerant, il faut connatre les actes de commerce pour dterminer le commerant. Ceux qui dfendent cette conception se heurtent un problme: l'alina 9 de l'art L110-1 considre comme acte de commerce toutes obligations entre commerants. Or pour dterminer cet acte de commerce, il faut dterminer le commerant. Pour rsoudre la difficult, les auteurs classiques ont dit qu'il y a deux types d'actes: - Les actes de commerce par nature: ceux qui sont numrs l'art L110-1 exception faite de l'alina 9. - Les actes qui correspondent l'alina 9 de l'art L110-1: ce sont les actes qui par nature ne seraient pas des actes de commerce mais qui le deviennent parce qu'ils sont accomplis par un commerant pour le besoin de son commerce. On les appelle les actes de commerce par accessoire. C'est cette conception objective que les rdacteurs du code de commerce avaient l'esprit. Cette conception comporte des insuffisances: La conception objective n'est pas celle de l'art L110-1. Une lecture plus attentive de cet article montre que des actes de commerce sont qualifis d'entreprise. Dans certains alinas, l'art L110-1 numre autre chose que des actes de commerce. 7

Aussi, la jurisprudence en interprtant l'art L110-1 a rejet l'interprtation objective. Le cas particulier ici est l'alina 10 relatif aux lettres de change. C'est un crit par lequel un crancier donne son dbiteur l'ordre de payer une certaine somme une date dtermine (cela ressemble un chque). La jurisprudence a rejet la conception objective. En effet, les juges n'ont presque jamais admis qu'un acte accompli de faon isole put tre un acte de commerce. Les juges disent qu'il faut une rptition des actes. Les juges disent que si l'acte est rpt, ce sera un acte de commerce et dans le cas contraire, ce ne sera pas un acte de commerce. Autrement dit, aux yeux des juges, tout se passe comme si le mot entreprise tait not tous les alinas. Le lgislateur s'est aussi oppos cette conception objective. Il a labor l'art L210-1 en disant quelles sont les socits commerciales. Cet article commercialise 4 types de socits. Les socits sont des personnes morales. Le droit commercial ici n'est plus le droit de certains actes: on entre dans une autre catgorie et le droit commercial devient le droit de certaines personnes morales. En conclusion, la conception objective n'est pas suffisante et il faut faire place la conception subjective. - La conception subjective: On part du terme entreprise de l'art L110-1. Cet article caractrise les entreprises commerciales raison de leur activit. Une entreprise n'est pas une personne mais toute entreprise est exploite par une personne physique ou par une socit personne morale. Au final, on retient une approche de bon sens, rationnelle et syncrtiste. Une approche syncrtiste est une approche qui apprhende globalement les choses. Il ne faut pas attacher trop d'importance la thorie: quelle que soit la thorie, les rsultats seront les mmes.

A) Les entreprises soumises au droit commercial

Il existe deux critres alternatifs de la commercialit d'une entreprise: il y a l'objet de l'activit poursuivie et la forme de socit adopte. Le premier critre est gnral mais en pratique, il est souvent utilis pour les personnes physiques parce que pour les personnes morales, il y a le second qui refuse de recourir au premier. Le second critre n'intresse que les personnes morales. 1) La commercialit par la forme: L'art L210-1 commercialise 4 types de socits. Ce texte est l'aboutissement d'une volution qui s'est faite en trois temps (on a pas attendu 1966): on a commenc en 1893 o les socits par action ont t commercialises. Pour les SARL, la commercialisation a t faite en 1925 et les deux dernires en 1966 (SNC et SCS). La catgorie des commerants contient toutes les personnes morales dfinies par l'art L210-1. Dans les SNC, tous les associs ont la qualit de commerants et ils sont solidairement responsables. Les SCS se caractrisent par deux catgories d'associs: les commandits et les commanditaires. Les commanditaires ressemblent aux associs d'une SARL et les commandits ceux d'une SNC. La SARL a une responsabilit limite aux apports. Pour la SA la responsabilit est limites aux apports mais il n'y a aucun intuitus personne. La personne de l'associ ne compte pas, ce qui compte est le montant des apports. S'il s'agit de commercialit par la forme, c'est dire que ce qui fait la socit par sa forme, il s'agit aussi de commercialit par leur objet. La question c'est: pourquoi y a-t-il commercialit? Si une socit relve du droit commercial via l'article L210-1, elle l'est aussi par son objet. L'extension du droit commercial opr par le lgislateur se justifie par la volont de soumettre toutes les entreprises au droit commercial. La jurisprudence refuse aux socits commerciales dont l'objet est civil de bnficier de la proprit commerciale. 8

Les socits non vises par l'art L210-1 ne peuvent devenir commerciales par leur objet qu'en vrifiant des conditions l'art L110-1. 2) La commercialit par l'objet : Est commerant le professionnel qui: - Agit de faon indpendante - Agit dans un but lucratif - Accomplit de manire habituelle des actes de commerce Un acte isol n'est jamais considr comme un acte de commerce : il faut qu'il y ait rptition donc implicitement existence d'une entreprise. Le droit commercial concerne les activits intermdiaires grce auxquelles les richesses passent du producteur au consommateur. Les activits librales restent dans le droit commercial. Les biens qui circulent passent d'une entreprise une autre avant d'arriver au consommateur. Les services sont fournis d'une entreprise une autre ou un consommateur. On a la fourniture de biens et la fourniture de services. a) la fourniture de biens - Art L110-1 al 1: l'achat de biens meubles pour les revendre. C'est la catgorie la plus importante car elle correspond exactement la circulation des richesses. Sont commerants tous ceux qui achtent des fournisseurs pour revendre des clients. Les industriels, qui transforment les fournitures, sont aussi des commerants au sens juridique du terme. Toute entreprise de pche est commerciale: c'est la loi du 18 novembre 1997. Les entreprises minires ne sont pas commerciales. - Art L110-1 al 2: L'achat de biens immeubles pour les revendre. Avant une loi de 1967, tout ce qui touchait aux droits rels et mobiliers faisait partie du droit civil. Le droit commercial est cart pour ceux qui achtent des immeubles pour les louer. On a une existence d'un achat pralable en vue de la revente. Ne sont pas commerants ceux qui achtent en vue d'difier un ou plusieurs btiments et de les vendre en blocs ou par locaux. C'est une priphrase pour dsigner les promoteurs immobiliers. - L'al 4 de l'art L110-1 : Les entreprises de location de meubles. Ceci signifie que les commerants sont des loueurs de machines, d'animaux... Le loueur achte des biens pour les mettre disposition de ses clients. La condition essentielle concerne la nature des biens lous: les biens lous doivent tre des meubles. L'activit de l'htelier est considre comme commerciale par la jurisprudence car il y a location de meubles et fourniture de services. L'art L110-1 vise des meubles et non des immeubles: les entreprises d'immeubles ne sont pas commerciales sauf pour les hteliers. b) La fourniture de services La fourniture de services en soit n'englobe pas tous les services. On a les services de nature commerciale et les services de nature civile. L'art L110-1 commercialise un certain nombre d'activits de service. Sont commercialises les entreprises de service cites ci-aprs: - Les activits de banques et de changes: c'est l'art L110-1, al 7. Les oprations de banque sont au nombre de 3: - Rception des fonds du publique - Les oprations de crdit sont des oprations de banque. - La mise la disposition de la clientle des moyens de paiement et leur gestion. Les tablissements de crdits font partie des oprations de banque en vertu de l'art L311-1. Les oprations de change sont connexes aux oprations de banque. Il s'agit de tout procd de conversion de monnaies diffrentes. Ce sont des services rgis par le droit commercial. Les banquiers sont commerants. Le mot banque doit tre compris au sens large. 9

- Les transporteurs, c'est dire les personnes qui dont la profession consiste dplacer des choses ou des personnes, ont la qualit de commerant. Peu importe le mode de transport. L'art L110-1 n'voque que les transports terrestres (routier et fluviaux), mais il faut y ajouter les transports maritimes (art L110-2) et les transports ariens (art L321-1 du code de l'aviation). Certains transporteurs ont la qualit d'artisans et non de commerants. Le transporteur n'est commerant que s'il fait conduire ses vhicules par des salaris. - Les entrepreneurs de spectacle public: l'inclusion date de 1807. Les motifs de cette inclusion sont sociologiques. - Plusieurs alinas parlent d'intermdiaires dans la conclusion des contrats: ce sont les commissionnaires, les courtiers, les agents d'affaires, les agents immobiliers et les exploitants de salles de ventes l'encan (aux enchres). La notion d'agent d'affaire a pos problme car elle est vague et est difficile distinguer de la profession librale. Sont commerants ceux qui fournissent des services plus matriels qu'intellectuels. Ne sont pas commerants ceux qui fournissent des services intellectuels (avocats...). Une personne qualifie de commissionnaire est une personne qui conclue des contrats non pour son compte mais pour celui du commettant. Le commissionnaire est un reprsentant et qui engage sa responsabilit: le commissionnaire conclut le contrat en son nom mais pour le compte du commettant. La notion de mandat (en droit des obligations) est proche de la notion de commission. Cependant, le mandataire s'engage au nom du client et non en son nom. Le commissionnaire est nomm par l'art L110-1 et est commercial alors que le mandataire n'est pas nomm dans le code de commerce et n'est donc pas commerant. Le courtage est distinct de la commission puisque le courtier n'a pas de pouvoir de reprsentation. Le courtier se borne rapprocher les personnes qui contracteront de faon directe et personnelle. - Les entrepreneurs de manufacture: le mot manufacture dsigne un travail matriel effectu sur un bien. Ici, seuls sont commerants ceux qui ont une entreprise assez importante pour se cantonner dans un rle de direction. Les autres sont considrs comme tant artisans. Les exploitants agricoles (l'agriculture fait partie du domaine civil) peuvent relever du droit civil en leur qualit d'agriculteur ou du droit commercial en leur qualit de manufactureur. La jurisprudence dlimite la frontire entre les exploitants agricoles civils ou commerciaux. - Les entreprises de fourniture: cette notion est vague car toute entreprise fournie des choses ses clients. Cette catgorie datant de 1807 avait un intrt limit mais est trs intressante de nos jours. En effet, grce cette catgorie, on peut commercialiser des entreprises nouvelles qui n'taient pas connues en 1807. Ce texte pose une question: la liste de l'art L110-1 est-elle limitative? Au XIX sicle, elle l'tait car le droit commercial tait un droit d'exception. L'conomie a volu mais les textes sont rests figs. Au XXI sicle, de nouvelles professions sont apparues qui n'taient pas cites par ces textes. L'al 6 de l'art L110-1 (entreprises de fourniture) a permis d'incorporer plein de nouvelles entreprises au droit commercial. Cependant, le temps serait venu de renouveler l'art L110-1 afin d'avoir une liste des activits commerciales mise jour. On se demande si les actes de commerce sont ncessairement accomplis par des commerants.

B) Les actes de commerce

Ils sont soumis en tant que tel certaines rgles. Ce qui compte, c'est l'acte en lui mme indpendamment de la personne qui le prend. Les actes de commerce sont essentiellement ceux accompli par les commerants. 10

Cependant, il y a des actes commerciaux qui le sont indpendamment de leur auteur: ce sont des actes objectivement commerciaux. Ils peuvent tre accompli par des personnes non commerantes. 1) Les actes de commerce accomplis par un commerant Il faut d'une part prciser le domaine de ces actes et les limites. a) Le domaine de la commercialit par accessoire Il faut distinguer ce qui relve du contrat ce qui n'en relve pas. Tous les actes accomplis par une personne ayant la qualit de commerant sont des actes de commerce. Ils le sont par la thorie de l'accessoire. - Les contrats conclus par les commerants: Les contrats conclus par ces pers sont commerciaux s'ils respectent des conditions. La commercialit du contrat pourra tre plus ou moins concrte. Quelles sont les conditions de la commercialit des contrats ? Il y en a deux: - La premire tient la personne du contractant : pour tre commercial, le contrat doit tre fait par un commerant. Il y a un doute pour les socits forme commerciale mais objet civil: les contrats conclu par ces socits sont des actes de commerce en vertu de la thorie de l'accessoire l'affirme. - L'acte doit avoir t conclu pour les besoins du commerce de son auteur et non pour satisfaire ses besoins de consommateur. Cette distinction ne vaut que pour les personnes physiques car les socits agissent ncessairement pour leur commerce. On a le problme de la preuve: l'existence de la seconde condition n'a pas tre prouve par celui qui se prvaut du caractre commercial de l'acte. La jurisprudence a pos une prsomption de commercialit: tout acte accomplit par une commerant est prsum l'avoir t pour les besoins de son commerce. Cela signifie que c'est la partie qui entend se prvaloir du contraire de le prouver. Pour la premire condition, il faudra la prouver. Autrement dit, la qualit de commerant de l'auteur de l'acte devra tre prouve. Les contrats constitutifs ou translatifs de droits rels immobiliers ne deviennent pas commerciaux. Il s'agit d'actes qui restent civils par nature mme si les deux conditions prcites sont vrifies. Un achat d'immeuble pour installer un commerce n'est pas un acte de commerce. Quelle est l'tendue de la commercialit des contrats ? La commercialit du contrat s'apprcie d'aprs la personne qui le conclut et tout contrat suppose au moins deux personnes. Le contrat peut tre commercial l'gard des deux parties ou l'gard d'une des deux seulement. On voque une distinction entre les actes de commerce purs et les actes mixtes. Un contrat est purement commercial lorsque les contractants sont commerants et qu'ils agissent tous pour les besoins de leur commerce. Par exemple, c'est le cas du contrat entre un marchand et un grossiste. A l'gard de ces actes, les rgles du droit commercial s'appliquent pleinement. On a la libert des preuves, la prsomption de solidarit, la comptence des tribunaux de commerce, la validit des clauses compromissoires (la clause compromissoire est celle par laquelle on soumet tout litige la comptence des tribunaux de commerce), la prescription de 10 ans. Les actes mixtes sont ceux o le contrat est commercial pour une seule partie. L'art L110-4 applique la prescription dcennale pour les actes de commerces et pour les actes mixtes. Quand la loi ne prvoit rien, les solutions qui existent sont des solutions particulires. Par exemple, la solidarit 11

est prsume quand l'acte est commercial du ct des dbiteurs et la solidarit n'est pas prsume lorsque l'acte est commercial du ct du crancier. - Les rapports extracontractuels entre commerants: C'est la jurisprudence qui admet que les rgles du droit commercial s'appliquent aux obligations extracontractuelles puisque de telles obligations peuvent apparatre l'occasion du commerce. L'art L110-1 est la base de l'extension avec son alina 9 qui rpute acte de commerce "toutes obligations entre commerants". Dans la catgorie des obligations extracontractuelles entre la responsabilit dlictuelle (art 1382 du Code civil). Par exemple, la responsabilit pour concurrence dloyale est une obligation de nature commerciale. On a les quasi-contrats. En matire contractuelle, la source d'obligation est la volont. Ici, c'est la loi qui est la source d'obligation. Le paiement de l'indu a pour objet la restitution d'une somme qui n'tait pas due. Le paiement de l'indu fait natre une obligation commerciale lorsque c'est un commerant qui a reu ou qui a pay l'indu dans l'exercice de son commerce. On a donc deux exemples de rapports extracontractuels: la responsabilit dlictuelle et les quasi-contrats. Pour les dettes, la jurisprudence est hsitante et refuse d'admettre le caractre commercial des dettes. La commercialit des rapports extracontractuels est calque sur celle des contrats. Cela veut dire qu'elle est subordonne deux conditions: l'intress doit tre commerant et le rapport d'obligation doit tre n l'occasion de son commerce. L'existence de la seconde condition est prsume et le problme des actes mixtes se pose pour les rapports extracontractuels comme pour les contrats. b) La porte de la commercialit par accessoire S'interroger sur la porte de la thorie de l'accessoire revient en trouver les limites et faire fonctionner l'inverse la thorie de l'accessoire. - Les limites de la thorie de l'accessoire: Lorsqu'un contentieux est rserv d'autres tribunaux que les tribunaux de commerce, cette thorie ne peut pas s'appliquer. La plupart des litiges relatifs aux baux commerciaux relvent du TGI. Le contentieux du contrat de travail relve du droit du travail et est port devant le conseil des prud'hommes. Les contentieux de la scurit sociale doivent tre ports devant des tribunaux spcialiss. Enfin, le contentieux de l'impt relve tantt des tribunaux judiciaire et tantt des tribunaux administratifs. - La rciprocit de la thorie de l'accessoire: La rgle de l'accessoire joue en sens inverse: si une activit principale est civile, ses oprations constitueront des actes civils et mme si ces actes constituent des actes de commerce au sens l'art L110-1. Il ne faut pas confondre les actes de commerce numrs par l'article L110-1 avec les actes de commerces par accessoire qui sont introduits par un commerant pour les besoins de son commerce. La commercialit part de l'acte et frappe la personne puis, en vertu d'un choc en retour, elle retombe sur les actes afin d'en saisir le plus grand nombre. 2) Les actes de commerce objectifs Par opposition aux actes subjectifs, les actes de commerce objectifs sont beaucoup plus rares. Il faut partir de l'art L110-1 al 10: "entre toutes personnes, les lettres de changes" sont des actes de commerce. La lettre de change est toujours commerciale. 12

La jurisprudence a ajout la lettre de change d'autres actes dont la commercialit ne dpend pas de la personne qui les accompli. On appelle actes de commerce objectifs des actes commerciaux qui le sont indpendamment de leur auteur. Cela veut dire que ces actes ne supposent pas la qualit de commerant et ne confrent pas cette qualit. Ils ne supposent pas la qualit de commerant la diffrence des actes de commerce subjectifs. Ils ne la confrent pas non plus la diffrence des actes de commerce par nature de l'art L110-1. Les actes de commerce objectifs restent commerciaux quelles que soient les personnes qui les accomplissent. Les actes de commerce objectifs sont accomplis une seule fois titre isol. Il ne faut pas confondre ces actes avec les actes de commerce titre isol de l'art L110-1. Les actes de commerce objectifs ont de spcifique le fait que la nature commerciale des actes de commerce objectifs n'est pas discute mme si ils sont fait titre isol. On droge la thorie de l'accessoire civil: l'accessoire civil ne joue pas et l'acte est tjrs commercial. Ces actes de commerce objectifs sont exceptionnels. a) Typologie des actes de commerce objectifs Il faut distinguer deux sries d'actes de commerce objectifs: - Les actes de commerce de l'art L110-1 al 10: la lettre de change. La lettre de change (la traite), est commerciale mme si elle est signe par des non commerants. La lettre de change est un crit qui matrialise une crance de somme d'argent et qui sert principalement d'instrument de crdit. Ceux qui signent des traites sont des dbiteurs qui gnralement sont commerants et signent ces traites pour leur commerce. La commercialit objective peut se doubler d'une commercialit subjective (l'acte est commercial par nature mais l'est aussi en vertu de la qualit de commerant de l'auteur de l'acte: la commercialit de l'acte est double). Il arrive que des non commerants signent des traites. La traite est commerciale de manire objective et reste l'gard du signataire non commerant un acte de commerce. Pour la lettre de change, on a deux cas de figure: ou elle est signe par des commerants, ou elle est signe par des non commerants. Si elle est signe par un commerant, la lettre de change est doublement commerciale (commercialit objective et subjective). Si elle est signe par un non commerant, la lettre de change reste commerciale. On a une exception: il est interdit au vendeur et au prteur de faire signer par les consommateurs des lettres de change pour rembourser un crdit rgi par le code de la consommation. C'est une rgle qui date du 10 janvier 1878 et qui est nonce dans l'art L313-13 du code de la consommation. On peut se demander pourquoi la lettre de change est objectivement commerciale et pourquoi les autres ne le sont pas. Le lgislateur a pens que le droit de la lettre de change (c'est dire le droit cambiaire) est incompatible avec le droit civil. La commercialit de la lettre de change est objective en raison de sa forme. - Les actes de commerce par accessoire objectif: On applique ici la thorie de l'accessoire la diffrence prs que l'on ne raisonne pas par rapport la personne qui accompli l'acte. On a deux catgories: - Les actes de commerce qui intressent le fonctionnement de l'entreprise commerciale: Les tribunaux de commerce sont comptents quels que soient les personnes qui accomplissent l'acte. 13

On a les actes relatifs aux socits commerciales et ceux relatifs aux fonds de commerce. Les actes relatifs aux socits commerciales: ces actes sont commerciaux quelle que soit la personne qui les accomplit et ces actes sont rendus commerciaux par la jurisprudence quelle que soit la personne qui les accomplit. Ce sont les actes inhrents au fonctionnement de la socit. Par exemple, la souscription d'actions de socit anonyme, mme quand la socit n'est pas commerante. Il existe un lien avec le fonctionnement de la socit. La Cour de cassation considre que la cession de parts ou d'actions de socit devient un acte de commerce seulement si elle porte sur un nombre d'actions suffisantes pour assurer un contrle de la socit. Les actes relatifs au fond de commerce: ces actes intressent le fonctionnement du fond de commerce et sont commerciaux. Le fond de commerce est l'ensemble des biens servant l'exploitation de l'entreprise et il peut faire l'objet de plusieurs types de contrats: vente de fond de commerce... La plus souvent, les contrats qui intressent le fond de commerce sont conclu par des commerants pour le besoin de leur commerce (donc ce sont des actes subjectifs), mais ces actes restent commerciaux mme si ils sont accomplis par des non commerants. Pour une personne non commerante qui achte un fond de commerce, la Cour de cassation applique la conception subjective par rapport aux futurs actes commerciaux du futur commerant. On peut aussi raisonner par rapport la commercialit objective des actes de fond de commerce. La cession de fond de commerce est objectivement commerciale. - Les actes qui sont accessoires une opration commerciale: Il s'agit de trois sortes d'actes : Les billets ordre et les chques; les gages; les cautionnements. Dans les trois cas, ces actes sont commerciaux parce qu'ils empruntent la commercialit de l'opration dont ils sont l'accessoire. Les billets ordre et les chques: la diffrence des lettres de change, les billets ordre et les chques empruntent le caractre de la dette en raison de laquelle ils ont t pays. Si la dette est commerciale, ils sont commerciaux et si la dette est civile, ils sont civils. Si on achte un fond de commerce au moyen d'un chque, l'acte est commercial donc le chque sera commercial. Le gage: c'est une garantie de dette. Le gage est commercial si la dette qu'il garantit est commerciale mme si celui qui constitue le gage n'a pas la qualit de commerant. Le gage est prouv selon les rgles normalement applicables entre commerants, c'est dire selon les rgles de l'art L110-3. Le cautionnement: c'est en gnral un acte gratuit et dsintress qui relve du droit civil. C'est le contrat par lequel une personne s'engage envers une autre pour payer la dette de son dbiteur s'il est dfaillant. Les cautionnements sont commerciaux si la dette garantie est commerciale et si le cautionnement est garanti dans un but intress. b) Rgime des actes de commerce objectifs On distingue deux hypothses: l'acte de commerce objectif est accompli par des commerants ou par des non commerants. Il faut faire cette distinction parce que le droit commercial comporte des rgles de dont l'application est subordonne la personne du commerant. - L'acte de commerce est accompli par un commerant: Lorsque l'acte de commerce objectif est accompli par des commerants, son rgime n'est pas diffrent des actes subjectifs. 14

- L'acte de commerce objectif peut tre aussi accompli par un ou plusieurs non commerants: L'acte ne peut pas tre un acte mixte car c'est un acte objectivement commercial. Il ne faut pas confondre l'acte de commerce objectif et l'acte mixte. L'acte de commerce objectif accompli par des non commerants est commercial car il l'est indpendamment de ses auteurs. Ici, les rgles du droit commercial sont applicables mais certaines sont cartes: ce sont celles dont l'application est expressment limite aux actes passs entre commerants. Aujourd'hui, les rgles relatives aux commerants s'appliquent tous les professionnels indpendants. Aussi, une clause attributive de comptence n'est valable que si tous les contractants sont commerants.

II) L'existence d'un critre gnral de la commercialit

Il faut se demander si des notions gnriques qui engloberaient les mthodes objectives et subjectives permettraient de donner une vision plus prcise du droit commercial. Trois critres ont t noncs par la doctrine mais ne sont cependant pas assez satisfaisants: le critre de la spculation, de l'entremise dans la circulation des richesse et de l'entreprise. - Le critre de la spculation: C'est le plus simple et traditionnel. Selon ce critre, l'acte de commerce serait l'acte orient vers la ralisation d'un profit. Ce critre est cependant trop large puisqu'il y a des activits dont il est indniable qu'elles ont pour objectif la recherche du profit mais qui ne sont pas commerciales (artisanat, agriculture, professions librales). - L'entremise dans la circulation des richesses: Ce critre est rcente et date du XX sicle. L'acte de commerce est un acte d'intermdiation. Cependant, l'agriculture est une activit de production et est en principe de nature civile mais les actions minires, qui sont aussi une activit de production, sont commerciales en vertu de l'art L1101. Ce critre est donc trop large. - Le critre de l'entreprise (1934): L'acte de commerce serait celui qui mane d'une organisation structure agissant titre professionnel. Est qualifi d'acte de commerce l'acte d'une organisation permanente qui agit titre professionnel. Cette approche est permanente car c'est la plus juridique. Le problme de ce principe est qu'il est trop large: il englobe des activits non commerciales. Il y a des entreprises civiles donc le droit commercial ne peut pas tre celui de l'entreprise. Le droit commercial tait construit originellement sur la notion de commerant. Aujourd'hui, l'entreprise est au centre de l'appareil juridique. Si l'on conjugue les trois critres, l'acte de commerce est un acte d'entremise accomplit par une entreprise en vue de raliser un profit.

15

Tableau de synthse: Domaine du droit commercial Activit de commerant (con. subj.) Nature des actes (con. obj) com par l'object: com par la forme actes de commerce acte de com actes com par nature L210-1 subjectif : objectifs : L110-1 actes accompli par acte de com fait un commerant par des non com par nature par accessoire L110-1 subjectif acte de com obj par forme acte de com par access objectif

Section 2: Loriginalit du droit commercial

Les rgles du droit civil ne permettent pas de trancher les litiges de manire technique et ne permettent pas assez de rapidit ainsi qu'une assez bonne scurit juridique. C'est pour cela qu'il y a le droit commercial. L'originalit du droit commercial n'est cependant plus ce qu'elle tait mais elle marque une originalit dans le paysage politique franais. L'existence des tribunaux de commerce est un obstacle ce que tout soit unifi. Il faut relever les points de diffrence entre droit commercial et droit civil en lex lata (droit positif) et la diffrence globale entre droit civil et droit commercial en lex ferenda (droit prospectif).

I) Les diffrences entre droit commercial et droit civil en lex lata (droit positif)
On distingue le cas gnral et la particularit des actes mixtes.

A) Cas gnral
Il y a originalit chaque fois que la nature commerciale de l'acte ou de l'entreprise commande une solution diffrente de celle du droit commun. - La scurit des relations d'affaires: En droit commercial, on a la prsomption de solidarit, c'est dire qu'un crancier peut demander le paiement total de la dette un seul dbiteur. Elle pse sur tous les dbiteurs tenus commercialement. En droit commun, c'est l'art 1202 qui dispose "la solidarit ne se prsume point, elle doit tre expressment stipule". En droit commercial, la solidarit est la rgle et les dispositions de l'art 1202 ne sont pas applicables. La facult de rfaction: la rfaction est la facult d'exiger la rduction du prix de la chose vendue en cas d'inexcution partielle du contrat. En droit commun, il y a annulation du contrat dans ce cas. La jurisprudence commerciale permet la capitalisation trimestrielle des intrts lorsqu'ils sont dus au titre d'une convention de compte courant.

16

Lorsqu'une entreprise cesse de payer ces dettes, une procdure collective permet aux cranciers de se voir rembourser leurs dettes (L620-1 et suiv.). - La rapidit: On a des rgles qui permettent d'allger les procdures habituelles. On a les rgles de preuve: en droit commercial le principe est celui de la libert de la preuve. Dans le Code civil, l'art 1341 al 2 renvoie ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce. L'art L110-3 dit: " l'gard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens". En droit civil, les actes suprieurs 1500 euros ne peuvent se prouver que par crit et en dessous de ce seuil, on peut prouver par tous moyens. En droit commercial, il est drog au principe de la preuve crite. On droge aux art 1325 et 1326 du Code civil qui posent une condition de forme. On droge aussi la rgle de l'art 1328 du CC: "les actes sous seins privs n'ont de date que du jour o ils ont t enregistrs". En droit commercial, la date peut tre tablie par tous moyens. Concernant la preuve des actes de commerce, l'gard des commerants les actes de commerce doivent se prouver par tous moyens (art L110-3). Si l'exigence " l'gard des commerants" n'est pas respecte, on applique le droit commun. Dans un acte mixte (un commerant et un non commerant), lorsqu'il s'agit de prouver contre un non commerant, on retourne au droit commun. On a la mise en demeure: c'est l'acte par lequel on somme un dbiteur d'excuter ses obligations. C'est une obligation: "payez ou je vous fais saisir". La mise en demeure suppose un acte d'huissier. Elle transfert les risques de la chose sur le dbiteur. L'art 1139 admet qu'elle puisse faire par lettre. Le dlai de prescription en droit commun est de 30 ans. En matire commerciale, il est ramen 10 ans (art L110-4). On peut avoir des dlais de prescription plus courts dans certains domaines. En droit des transports, on a une prescription d'un an. - La technicit: La justice en matire commerciale doit obir une exigence de discrtion: les entreprises n'aiment pas voir leurs affaires rvles leurs clients. Les actes commerciaux l'gard des deux parties relvent des tribunaux de commerce (art 7213). Les articles 42 et suivants du nouveau code de procdure civile noncent des conditions de droit commun: le tribunal comptent en droit commun est celui du lieu du litige. Il est possible de prvoir dans un acte de commerce une clause attributive de territoire: un autre tribunal que celui du territoire o l'acte a t fait est comptent. On a le compromis d'arbitrage qui est utilis pour les litiges dj tablis et la clause compromissoire qui soumet par avance l'arbitrage l'ventualit d'un litige. Celle-ci est valable depuis la loi du 15 mai 2001 pour tout contrat rgissant une activit professionnelle.

B) Le cas particulier des actes mixtes

L'acte mixte est commercial pour une partie et civil pour l'autre. Quel droit applique-t-on ? On a une application distributive des deux ou un rgime unitaire. 1) Le rgime dualiste de principe 17

On va appliquer chacune des parties les rgles imposes par la nature que revt l'acte son gard. Autrement dit, on applique les rgles du droit commercial au commerant et le droit civil au non commerant. a) L'excution du contrat Concernant l'excution du contrat, on retrouve les trois points: la preuve, la mise en demeure et la solidarit. - La preuve, qui est le pralable l'excution du contrat, est nonce par l'art L110-3 du code de commerce. Les actes peuvent se prouver par tout moyen l'gard des commerant. On a un rgime dualiste: la rgle sera diffrente en fonction de la partie. La partie voulant prouver un acte l'gard d'un commerant pourra utiliser tous les moyens de preuve et celle voulant prouver l'acte l'gard d'un non commerant devra se conformer au droit civil. Le non commerant peut utiliser tous les moyens de preuve contre un commerant et le commerant doit se conformer aux rgles de preuve du droit civil. - Pour la solidarit, on va distinguer suivant que l'acte est civil ou commercial pour les codbiteurs. La solidarit se prsume l'gard des dbiteurs commerants et doit se prouver l'gard des dbiteurs non commerants. - Concernant la mise en demeure: si la partie est civile, la mise en demeure doit se conformer au droit civil et si la partie est commerante, elle peut tre faite par tout moyen. La distinction entre droit civil et droit commercial a cependant perdu de son intrt sur ce point. b) La comptence juridictionnelle Le non commerant bnficie d'une option de comptence tandis que le commerant n'en dispose pas. Lorsque le non commerant est dfendeur au procs, le tribunal civil est le seul comptent. En revanche, lorsque le commerant est dfendeur, dans la mesure o le demandeur n'est pas commerant, il dispose d'une option de comptence, c'est dire qu'il peut choisir entre le tribunal civil ou le tribunal de commerce. 2) Le rgime unitaire d'exception Il y a des points o il n'est pas souhaitable ou pas possible d'appliquer un rgime dualiste, on appliquera un rgime unitaire qui sera le mme l'gard des deux parties. - Concernant la prescription, elle est la mme pour les deux parties: c'est l'art L110-4. Les obligations se prescrivent par une dure de 10 ans. On applique le droit commercial pour les deux parties. Il y a une drogation cette rgle en matire de vente (art 2272 al 4): la prescription est alors biennale au lieu de dcennale. - Concernant la comptence, elle pose le problme de deux types de clauses: les clauses attributives de comptence territoriales et les clauses compromissoires. Concernant les clauses attributives de comptence territoriales, elles sont nulles pour le tout dans les actes mixtes. Les clauses compromissoires sont des conventions par lesquelles les parties soumettent les ventuels litiges arbitrage. La clause compromissoire tait nulle en matire civile et tait valable en matire commerciale. La loi du 15 mai 2001 a fait que les clauses compromissoires sont galement valables dans les contrats conclus raison d'une activit professionnelle. Autrement dit, la clause compromissoire est valable pour le contrat entre professionnel commerant et professionnel non commerant mais n'est pas valable pour le contrat entre commerant et consommateur. 18

Distinction entre acte mixte et contrat de consommation: souvent l'acte mixte est un acte de consommation. On applique le code de la consommation mais pas tout le temps. La notion de non commerant est plus large que celle de consommateur. La jurisprudence assimile un consommateur le professionnel qui agit dans l'exercice de sa profession mais en dehors de sa comptence professionnelle (exemple: l'avocat qui achte des ordinateurs pour sa profession est consommateur). L'acte de commerce objectif accomplis par un ou plusieurs non commerants n'est pas un acte mixte: il est commercial de manire objective et ce indpendamment de ses auteurs. Les rgles du droit commercial s'appliquent pleinement. On n'applique pas certaines rgles: celles dont l'application est limite aux actes passs entre commerant. On a une diffrence entre les actes de commerce, les actes mixtes, les actes de consommation et les actes de commerce objectifs accomplis par des non commerants.

II) Les diffrences entre droit commercial et droit civil en lex ferenda (droit prospectif)
Le dclin de l'originalit: Ce dclin concerne les obligations. En 1807, les obligations taient spcifiques aux commerants. Aujourd'hui, tout s'est mlang. Il reste des obligations spcifiques aux commerants: les commerants sont obligs de payer par chque, virement ou carte au dessus de 750 euros. Pour les particuliers, l'obligation existe partir de 3000 euros. Les autres obligations traditionnelles ont perdu de leur spcificit. Par exemple, l'immatriculation sur un registre a perdu de sa spcificit. La loi de 2005 a largit les procdures collectives tous les professionnels. Pour les obligations comptables, elles ne psent que sur des commerants mme si certaines personnes morales peuvent y tre obliges. Pour beaucoup d'obligations, elles psent sur normment de professionnels. On ne peut plus parler de droit commercial mais de droit de l'entreprise. La dualit du droit civil et du droit commercial en France reste-t-elle justifie? Aux Pays-Bas, on a supprim les tribunaux de commerce. Certains pays ne connaissent pas le droit commercial: c'est notamment le cas des USA. L'unit du droit priv est possible, elle peut se faire de deux faons: le droit civil absorbe le droit commercial ou le droit commercial envahit le droit civil. Dans le premier cas, il faut supprimer toutes les spcificits du droit commercial, chose difficile car les commerants seraient mcontents. Dans le deuxime cas, il faut tendre le droit commercial. Les tribunaux de commerce ne seront pas supprims et l'unit ne se fera pas ou bien difficilement.

Chapitre 2 : Les entreprises civiles

Ce sont des entreprises dont lactivit est civile. On a des points communs entre tous les professionnels : Les professionnels civils agissent de faon personnelle et indpendante leurs risquent. Ces professionnels le font avec la volont de rechercher un bnfice. Par exemple un notaire cherche rentabiliser son tude, un mdecin cherche promouvoir son cabinet 19

Lactivit conomique englobe le but lucratif sans se confondre avec lui. Le but lucratif est gnralement prsent comme le fil conducteur de lart L110-1, donc de lacte de commerce. Ceci est donc contradictoire. Le but lucratif est donc dcisif sauf sil relve dune activit artisanale, agricole, ou intellectuelle : cest la tradition qui veut que ces activits l restent civiles.

Section 1 : Les agriculteurs

Le secteur agricole existait bien avant le secteur commercial et sen est toujours dtach. On a mme eu la cration dun droit rural qui sest dtach du droit civil tout en gardant ses distances par rapport au droit commercial. Aujourdhui, les activit agricoles sont toujours diffrencies et ce de par des conditions de travail particulires du fait des contraintes naturelles et des structures familiales. Les agriculteurs appartiennent au monde conomique et sont semblables aux autres professionnels. Ils sont touchs par le problme des crdits, par le droit international Les exploitations agricoles peuvent tre considres comme de vritables entreprises. Lagriculture ne relve pas du droit commercial mais les agriculteurs rencontrent les mmes problmes que les autres professionnels. Les agriculteurs sont exclus du droit commercial mais relvent du droit de lentreprise.

I) Les agriculteurs sont exclus du droit commercial

Lagriculture est exclue du droit commercial de par sa nature. Le caractre civil de lactivit agricole figure dans larticle L311-1 du code rural. Ce texte est issu de la loi du 30 dcembre 1988. On a deux critres pour dfinir le caractre agricole dune exploitation: - Le critre traditionnel : ne sont agricoles que les activits qui se rattachent lexploitation de la terre, du sol. - On a un critre plus moderne qui dit que sont agricoles toutes activits consistant en la transformation dun organisme vivant, soit animal, soit vgtal. Cest le second critre qui est retenu par le lgislateur pour dfinir les exploitations agricoles. Lart L311-1 dit : sont rputes agricoles toutes les activits correspondant lexploitation dun cycle biologique de caractre animal ou vgtal et constituant une plusieurs tapes ncessaires au droulement de ceux-ci . La suite de lart L311-1 est relative lactivit agricole par accessoire. Dautres activits sont agricoles lorsquelles sont entreprises par un agriculteur titre accessoire. On a deux activits agricoles par accessoire : - Les activits qui se situent dans le prolongement de lacte de production : on a la distribution. Transformer les betteraves en sucre, transformer le raisin en vin sont des activits agricoles par accessoire. - Les activits exerces par un exploitant agricoles qui ont pour support lexploitation agricole : ce sont les activits de service. Par exemple, le tourisme la ferme est commercial par accessoire. La commercialit est exclue dans ces hypothses car les activits constituent les accessoires dune activit agricole. Ces activits peuvent devenir commerciales si elles prennent une place plus importante que lactivit agricole. Par exemple, transformer du raisin en vin est considr comme commercial dans la mesure o cest une entreprise de manufacture au titre de lart L110-1 du code de commerce. Cet acte est agricole par accessoire lorsquil est activit par un agriculteur titre accessoire. Les agriculteurs ne dpendent pas du droit commercial mais obissent au droit de lentreprise.

II) Les agriculteurs obissent au droit de lentreprise

20

Le rapprochement des agriculteurs avec les autres entreprises est nouveau. Le lgislateur a consacr de faon directe le caractre civil des activits agricoles (art L311-1 du code rural). Il a prvu certains mcanismes spciaux aux agriculteurs : - A t cr pour les agriculteurs un registre sur lequel doivent figurer toutes les personnes qui exercent des activits agricoles (art L311-2 du code rural). Il y a une analogie avec le registre du commerce et des socits pour les commerant. - Il existe un statut du conjoint de lagriculteur qui est inspir de celui du conjoint du commerant. Cest un statut qui ouvre droit une protection sociale et une crance de salaire diffr. - Il existe une procdure de rglement amiable destine prvenir les difficults financires des entreprises agricoles. Cette procdure est concde par le lgislateur et permet de conclure un accord amiable entre le dbiteur et ses principaux cranciers. Cette procdure existe aussi pour tous les professionnels. On a un lment de plus qui fait partie du droit de lentreprise. - Lagriculteur bnficie du statut des baux ruraux tandis que les commerants bnficient du statut des baux commerciaux. - Les agriculteurs bnficient du droit la faillite , appel les procdures collectives. Ceci permet de ne pas payer ses dettes aux cranciers si lentreprise nest pas viable. Initialement en 1807, les procdures collectives taient des procdures drogatoires spcifiques aux commerant. Cest du droit commercial tendu aux agriculteurs et ce depuis 1988. On applique le code de commerce aux agriculteurs dans ce cas l. Les agriculteurs sont exclus du droit commercial, ils obissent au droit de lentreprise. Ce sont des rgles faussement spcifiques sur le fond qui sont empruntes au droit commercial. Cela constitue le droit de lentreprise. Ceci peut sobserver pour dautres professionnels comme les artisans.

Section 2 : Les artisans

Lartisan est un professionnel indpendant qui exerce une activit prpondrance manuelle et qui dirige une entreprise de faible dimension. Les artisans sont comme les commerants des professionnels indpendants. Les activits quils exercent nont rien de diffrent avec celles quexercent les commerants. Lartisan tait inconnu du code de commerce. Lartisanat a bnfici dun rgime drogatoire. Les tribunaux ont considrs quil fallait distinguer les artisans des commerants car les artisans sont des modestes travailleurs qui vivent de leur travail manuel. Le but tait de souscrire les artisans aux rigueurs du droit commercial. Aprs la premire guerre mondiale, le lgislateur a consacr cette spcificit du secteur artisanal. En 1925 a t cre la chambre des mtiers et le rgime administratif du secteur des mtiers a t rnov par une loi du 5 juillet 1996 et un dcret de 1998. Aujourdhui, lartisanat est plus quun appendice de lagriculture ou de lindustrie. Cest un secteur part entire mi chemin entre les patrons et les ouvriers. On a une pluralit de dfinitions du secteur artisanal. Beaucoup dartisans peuvent avoir la qualit de commerant. Lorsquon parle dartisan, il faut toujours prciser dans quel sens on emploie ce mot car il y a au moins trois sens : - Lartisan au sens du droit fiscal : il est exonr de la taxe professionnelle. Cette dfinition de lartisan nest pas loigne de celle du droit priv. - Lartisan au sens du droit professionnel : il relve du secteur des mtiers et peut avoir la qualit de commerant. - Lartisan au sens du droit priv : par hypothse, ce nest pas un commerant. On a donc deux notions de lartisan parce que la fonction est diffrente dans chacun des cas. La premire notion sert dlimiter une certaine organisation professionnelle que lon appelle le secteur des mtiers tandis que la deuxime notion sert exclure du droit commercial des personnes qui devraient en relever par application des critres habituels de lart L110-1. Lartisan au sens du droit professionnel nest pas forcment un artisan au sens du droit priv. 21

I) Lartisan au sens du droit professionnel

Les personnes relevant du secteur des mtiers. Lorganisation du secteur des mtiers est calque sur celle du secteur commercial. Dans le secteur commercial, on a une chambre du commerce et dans le secteur des mtiers on a les chambres des mtiers. Ces chambres dlivrent des diplmes dartisan et des diplmes de matre artisan. Ces diplmes sont des titres et non des fonctions. Ces chambres des mtiers tiennent un rpertoire qui sappelle le rpertoire des mtiers qui est le pendant du registre du commerce et des socits. Dans ce rpertoire doivent tre inscrites toutes les personnes physiques ou morales qui remplissent les conditions prescrites par les textes. Ces conditions sont poses par lart 19-1 de la loi du 5 juillet 1996 : On a une obligation dimmatriculation certaines de conditions qui sont de deux ordres : - Lentreprise ne doit pas compter plus de dix salaris. Le dpassement de ce seuil devrait entraner une obligation de radiation. Limmatriculation peut tre maintenue sans limitation particulire pendant trois ans si le chef de lentreprise, son conjoint collaborateur et ses associs sont des artisans. - Lactivit de lentreprise : il doit sagir dune activit indpendante. Il doit sagir aussi dune activit de production, de rparation, de transformation, de prestation de services en dehors de lagriculture ou de la pche. La sociologie a son mot dire car son exclus les agriculteurs et les activits de pche qui relvent du droit commercial. On constate en pratique que ces activits relvent de lart L110-1 du code de commerce, ce qui veut dire que les personnes exerant ces activits relvent la fois du secteur des mtiers et du code de commerce. Limmatriculation au rpertoire des mtiers na quune valeur administrative et na aucune consquence en droit priv. Elle permet dappliquer le droit professionnel et donc de participer aux lections des chambres des mtiers. Les personnes inscrites au rpertoire des mtiers ne sont pas toutes des artisans au sens du droit professionnel. Ne peuvent justifier de cette qualification que ceux qui sont artisans ou matre artisans. Ce ne sont pas non plus des artisans au sens du droit priv.

II) Lartisan au sens du droit priv

Une large fraction des artisans au sens du droit priv cumule lappartenance au secteur des mtiers et la qualit de commerant. On a deux hypothses : - Certaines personnes nont pas la qualit de commerant parce que leur activit est trangre lart L110-1. - Cest lhypothse o lintress exerce une activit qui relve de lart L110-1. Est-il commerant ? Non et il est par consquent exclu du droit commercial.

A) La notion dartisan non commerant

Si lon appliquait les critres habituels de la commercialit par lobjet, les artisans devraient tre des commerants. Il sagit de professionnels indpendants qui accomplissent dans un but lucratifs de faon habituelle des actes de commerce au sens de larticle L110-1. On a des artisans qui accomplissent une activit de manufacture (lectriciens). On ne considre plus la nature de lactivit mais la faon dont lactivit est exerce. Lartisan est celui qui exerce un travail manuel sans utiliser un matriel trop perfectionn ni un personnel trop nombreux. Celui qui fabrique des ptes alimentaires est-il commerant ? Sil travail avec un outillage rduit, cest un artisan et sil utilise des machines perfectionnes, cest un commerant. 22

Lartisan peut faire des actes de commerce mais il reste artisan si ces actes sont accessoires son activit. Un coiffeur qui vend des articles de parfumerie titre accessoire reste un artisan. Lartisan ne doit spculer ni sur le travail dautrui, ni sur les machines, ni sur les marchandises. Lartisan doit tirer principalement se revenus de son travail manuel.

B) Lexclusion de lartisan du droit commercial

Lartisan au sens du priv nest pas commerant. Il chappe aux rgles du droit commercial. 1) Le principe dexclusion de lartisan du droit commercial Lartisan relve en premier lieu des tribunaux civils et ne relve pas des tribunaux de commerce. Il y a une exception en cas de procdure collective : le tribunal est le mme pour les commerants et artisans : cest le tribunal de commerce. On napplique pas aux artisans les restrictions au droit de devenir commerant. On a des restrictions en droit commercial qui tiennent la capacit : un mineur mme mancip ne peut pas devenir commerant mais peut tre artisan car on napplique pas les restrictions du droit commercial. On napplique pas aux artisans les restrictions aux actes de commerce car les artisans ne font pas dactes de commerce. Lartisan ne fait pas dactes de commerce car ses actes sont civils en vertu de la thorie de laccessoire civil. Les artisans nont pas dobligation de tenir une comptabilit : il nont pas dobligation comptable. 2) Les limites du principe dexclusion Si le droit commercial propose des avantages, on ne prive pas les artisans de ceux-ci. Lvolution lgislative tend rapprocher le statut des personnes relevant du secteur des mtiers celui des personnes relevant du droit commercial. Lartisan, tout comme le commerant, a la possibilit de mettre le fond de commerce en location de grance (cest lacte par lequel le propritaire dun fond de commerce concde lexploitation de ce fond une personne qui va lexploiter ses risques et prils). Larticle L145-1 relatif la proprit commerciale (ce nest quune renouvellement du contrat de location) tend le droit au renouvellement du bail lartisan comme au commerant. Le conjoint de lartisan peut se prvaloir dun statut spcial comme cest le cas pour le conjoint du commerant. Le lgislateur a rendu applicables aux artisans les textes relatifs aux procdures collectives. Ces textes ont t tendus en 1985 aux artisans et en 1988 aux agriculteurs. Sur tous ces points, on ne peut pas distinguer lartisan du commerant.

Section 3 : Les professions librales et intellectuelles

I) La qualification des professions librales
La profession librale est une profession au titre laquelle un professionnel fourni un service personnel de nature intellectuelle appropri la situation de son client. - Un service personnel : cest un contrat qui par sa nature implique une relation de confiance. - Cest un service spcifiquement intellectuel et a ne peut pas consister en une fourniture de chose. - Ce service doit tre prioritairement offert dans la perspective de la situation et de lintrt du client. Autrement dit, le professionnel est rmunr et ne ralise pas de bnfice. Il doit agir de manire dsintresse. Il sagit de professionnels civils. 23

Les professions librales relvent en principe du droit civil et relvent exceptionnellement du droit commercial. La thorie de laccessoire permet de rsoudre les conflits de qualification. Si ceux qui exercent une activit librale ajoutent celle-ci une activit commerciale qui nen constitue pas laccessoire, ce sont alors des commerants. Par exemple, un mdecin qui dirige une maison de sant est un commerant.

II) Le rgime applicable aux professions librales

Les professions librales ont un statut particulier qui a pour but de rglementer lexercice de la profession et de prciser les rgles disciplinaires ainsi que les sanctions. Du caractre civil des professions librales dcoulent diverses consquences : il y en a deux. La premire tient la dtermination du droit applicable et la deuxime concerne la cession des clientles : - Concernant la dtermination du droit applicable, on applique le droit civil. Il faut nuancer ce principe depuis 2005. Les litiges qui mettent en prsence des professionnels libraux ne relvent pas de la comptence du tribunal de commerce mais les procdures collectives leurs sont applicables mme lorsquils exercent individuellement leur activit. - Concernant la cession de la clientle librale, la jurisprudence a considr pendant longtemps, en application de larticle 1128 du code civil, que les clientles librales, qui sont civiles, taient hors commerce et ne pouvaient faire lobjet de conventions. Pour trouver une solution cela, les pratiquant de professions librales ne cdaient plus la clientle mais faisaient un contrat de prestation de service, c'est dire de prsentation de la clientle : cela revenait au mme mais tait lgal. Finalement, dans un arrt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation a admis que la cession dune clientle mdicale est licite condition que soit sauvegarde la libert de choix des patients. La cour considre que la clientle est une chose incorporelle, distincte des clients eux-mmes, qui constitue un bien qui a une valeur conomique. Concernant la libert de choix des patients, on risque de perdre lide unitaire. Lorsque lactivit librale est exerce par une socit, on a deux consquences : - La constitution dun groupement soumet lactivit librale aux procdures collectives. - La constitution dun groupement favorise la transmission de lactivit librale avec la cession des parts sociales. Les professionnels libraux peuvent constituer des socits commerciales qui sappellent socits dexercice libral : le groupement relve du droit commercial sauf sur le plan de la comptence juridictionnelle car ce sont les tribunaux civiles. La profession intellectuelle est civile par essence. Cependant, ceux qui organisent ou commercialisent lactivit artistique ou littraire dautrui sont commerants.

Chapitre 3 : Les obligations communes

Les entreprises commerciales ne sont pas les seules fait courir des risques leur chef. Autrement dit, des entreprises civiles peuvent drainer de largent et crer des emplois. On a deux procd pour avoir des obligations communes : le premier est dtendre le secteur commercial, ce qui permet de garder la dualit droit civil/droit commercial, et le second est de considrer lentreprise en tant que telle sans diffrencier le droit civil et le droit commercial : - Le lgislateur a largi le secteur commercial en crant la commercialit par la forme. Lart L110-1 du code de commerce tabli la commercialit par la forme. Le procd de la commercialit par la forme est un procd radical car il commercialise des socits par leur structure. Cest aussi un procd traditionnel car il consacre la dualit droit civil/droit commercial. 24

- Lautre procd consiste ignorer la dualit droit civil/droit commercial. Le mot commerant napparatra mme plus. Ces deux procds permettent de distinguer deux catgories dobligations : les obligations relatives au droit commercial et au droit civil et les obligations applicables toutes les entreprises.

Section 1 : Extension totale ou partielle du droit commercial aux entreprises non commerciales
Ces obligations ne sont pas mettre sur le mme plan. Il y a des obligations qui sont impliques par le statut de commerant et qui sont donc irrductiblement spcifiques ce statut. Il y a lobligation pour le commerant douvrir un compte bancaire. Tous les rglements dpassant 1100 euros ou 1500 euros pour les salaires doivent tre fait en monnaie scripturale pour un commerant alors que pour un particulier, le seuil est de 3000 euros. Art L123-24 du code de commerce: le commerant est oblig d'ouvrir un compte bancaire. Il y a des obligations plus gnrales. On a trois catgories d'obligations: - Celles qui imposent aux commerants d'assurer la publicit de certaines obligations qui le concernent. C'est la publicit lgale. - Les obligations qui imposent aux commerants de tenir une comptabilit. - Celles qui soumettent le commerant des procdures drogatoires en cas de difficult de paiement: ce sont les procdures collectives.

I) La publicit lgale : le registre du commerce et des socits

Elle ne se borne pas seulement au registre du commerce et des socits. On a d'autres modes de publicit: les publicits par registres et par voie de presse. On peut citer le registre des protts : le prott est un acte d'huissier qui constate l'absence de paiement. On fait a pour ne pas tre dchu des recours en la matire. Il y a aussi un registre des oprations de crdit-bail, un registre des nantissements de fond de commerce. La publicit peut se faire par voie de presse. Le bulletin des oprations civiles et commerciales est le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales): c'est une dition spciale du JO qui publie des rsums des actes des entreprises. Ce sont les greffiers qui sont chargs des inscriptions au BODACC. Les banques n'hsitent pas consulter le BODACC pour connatre la situation de leurs clients. Au XIX sicle, on rejetait tout rgime corporatif. Il y a la suppression des corporations en 1791. On a la conscration du principe de la libert du commerce et de l'industrie. Avec la logique du XIX sicle, on ne voulait pas entendre parler d'une publicit quelconque auprs de l'autorit administrative. Cependant, il y eu des difficults aprs la premire guerre mondiale: on a voulu recenser les entreprises et l'absence de publicit ne permettait pas de connatre ni les entreprises ni la nationalit des dirigeants des entreprises. Le registre du commerce est n par une loi du 18 mars 1919. Jusqu'en 1953, le registre du commerce est rest un simple rpertoire: c'tait le bottin des commerants. C'est la rforme de 1953 qui lui a donn la physionomie qu'on lui connat aujourd'hui. Le RCS n'est plus un simple rpertoire administratif mais c'est une sorte d'tat civil des entreprises. D'autres rformes sont intervenues et une loi du 4 janvier 1978 a tendu l'obligation d'immatriculation aux socits civiles. Le droit positif figure dans le code de commerce. Le dcret de 1953 a t retouch par celui de 1984. Le RCS ne cre pas la qualit de commerant mais il produit certains effets de droit.

A) Lorganisation du registre du commerce et des socits

25

Le RCS a t organis en vue d'assurer la collecte des renseignements pour permettre leur diffusion par la suite. Il faut distinguer deux niveaux du RCS: on a un registre local et un registre national. La registre local: au greffe de chaque tribunal de commerce se trouve un RCS. Il est tenu par le greffier sous la surveillance d'un juge commis cet effet. Ce juge tranche les contestations ventuelles. Ce registre est compos de plusieurs lments: c'est l'art 3 du dcret de 1984. Un seul se compose d'un vrai registre: c'est le registre d'arriv. Il mentionne les dclarations par ordre chronologique. Cependant, l'lment essentiel du registre sont les dossiers individuels. Chaque commerant a son dossier qui comporte des documents de base parmi lesquels l'immatriculation. Pour les personnes morales, les dossiers sont complts par les dossiers annexes qui renferment des documents dposs dans le but de complter l'information. Le registre du commerce comprend un fichier alphabtique destin faciliter les recherches. Le registre national du commerce et des socits est tenu par l'INPI (institut national de la proprit industrielle). Le but du registre national est de centraliser les renseignements: il est unique. Le rle principal de l'INPI est la conservation des brevets. L'INPI centralise un second original des pices dposes aux registres locaux. Ce sont les greffiers qui servent d'intermdiaire.

B) Le fonctionnement du registre du commerce et des socits

Il convient d'tudier deux choses: le contenu du RCS et ses fonctions juridiques. 1) Le contenu du RCS On a trois questions: - Qui doit tre inscrit? - Que doit-on inscrire? - Comment assurer l'exactitude de ce qui est inscrit? a) Les personnes assujetties l'immatriculation Article L123-1 du code de commerce: trois catgories principales de personnes doivent tre inscrites au registre. - Les commerants personnes physiques et ce mme s'ils sont tenu immatriculation au rpertoire des mtiers ou au registre de l'agriculture. Ce n'est pas l'immatriculation qui entrane la qualit de commerant mais la qualit de commerant qui entrane l'obligation d'immatriculation. - Les socits autres que les socits en participation. Jusqu'en 1978, seules les socits commerciales devaient tre immatricules. La loi de 1978 a tendue l'immatriculation aux socits civiles. - Les groupements d'intrt conomique. Les GIE permettent la collaboration entre plusieurs entreprises sans toutefois aboutir leur fusion complte. Les GIE doivent tre immatriculs, qu'ils soient civils ou commerciaux. b) Les faits et actes inscrire Ils correspondent la vie d'une entreprise. Elle donne lieu trois sortes d'inscriptions: - L'immatriculation: elle constitue l'inscription de base. C'est le dbut de la vie de l'entreprise. On a une immatriculation une seule fois titre principal. Lorsqu'il y a des tablissements secondaires, on distingue qu'ils soient dans un autre ressort ou pas. S'ils sont dans un autre ressort, on fait une immatriculation secondaire et sils sont dans le mme ressort, on fait une immatriculation complmentaire. Concernant le dlai d'immatriculation, il est fix 15 jours compter de la date laquelle l'activit commerciale a dbute. Ceci est valable pour les commerant personnes physiques. Pour 26

les socits et les GIE, on n'a pas de dlai. Une socit est parfaitement valable sans immatriculation, mais elle n'a pas la personnalit morale. Concernant le lieu d'accomplissement des formalits, on a le dcret du 1996: il impose aux dclarants de passer par un CFE (centre de formalit des entreprises). Les CFE existaient depuis 1981. Ils sont organiss par les chambres de commerce et de l'industrie. On a l'obligation de dposer auprs des CFE un dossier unique o est regroup l'ensemble des dclarations. - Les inscriptions modificatives: elles doivent tre prises chaque fois que la situation de l'assujetti est modifie par rapport aux nonciations prcdentes. Par exemple, pour le changement de la situation matrimoniale d'un commerant. Les inscriptions complmentaires sont celles qui sont rendues ncessaires par la cration d'un tablissement secondaire dans le ressort du tribunal. - La radiation: c'est celle qui fait disparatre l'immatriculation. On distingue la radiation des personnes physiques et des personnes morales. Pour les personnes physiques, la radiation intervient de la part de l'intress lui-mme en cas de cessation des activits. Elle doit intervenir dans le mois suivant la cessation. On peut avoir la radiation par les hritiers, par les ayants causes universels. En cas de la continuation de l'exploitation, il peut y avoir un maintien provisoire de l'immatriculation pendant un dlai maximum d'un an renouvelable une fois. On a une radiation automatique lorsque plus d'un an s'est coul depuis le dcs du commerant. Pour les personnes morales, leur radiation est opre aprs la dissolution et la liquidation du groupement, sur la demande du liquidateur. Cette demande doit tre forme dans le mois de la publication de la clture de la liquidation. c) Les mesures tendant assurer l'exactitude du registre On a deux sortes de mesures: - Les mesures tendant viter les omissions: on a le pouvoir d'injonction qui est attribu au juge. Il peut rendre une ordonnance obligeant l'intress fournir son renseignement. L'intress a 15 jours pour excuter la dcision du juge, sinon il peut y avoir des sanctions pnales avec amende. - Les mesures tendant viter les fausses dclarations: le greffier est un organe enregistreur mais il a aussi le pouvoir de vrification. Toute demande d'inscription doit tre accompagne de pices justificatives. Si ces pices sont inexactes, le greffier les dfre au juge qui statue par ordonnance. 2) Les fonctions juridiques du RCS Jusqu'en 1953, le registre n'tait qu'un simple catalogue. Depuis cette date, le registre, devenu le RCS, remplie des fonctions. On a une fonction de publicit et une fonction de preuve. a) Fonction de publicit Le RCS apparat comme un instrument d'information des tiers. Cela veut dire que le RCS assure l'gard des tiers la publicit des entreprises. Toute personnes peut, ses frais, obtenir du greffier diverses pices : la copie intgrale des inscriptions, etc... La publicit qui est permanente se fait par deux moyens. D'abord par la publication d'un avis au BODACC. Il y a aussi l'obligation pour toute personne immatricule d'indiquer sur ses papiers d'affaire un numro unique d'identification des entreprises qu'on appelle le numro SIRENE. La fonction de publicit pose le problme de la porte des effets de droit quil faut lui rattacher. On a deux conceptions cet gard : - Le RCS est un simple catalogue. - Le RCS est un instrument destin produire des effets de droit. En ralit, le RCS est plus quun simple catalogue. Il produit bien des effets de droit mais il ne va pas jusqu attribuer la qualit de commerant. 27

- Les effets de limmatriculation : Sil sagit dune personne physique (article L123-7), limmatriculation fait prsumer la qualit de commerant. Est-ce une prsomption simple ou irrfragable ? La personne immatricule tort na pas le droit dapporter la preuve quelle nest pas commerante : la prsomption est irrfragable. Pour les tiers, sils y ont intrt, ils peuvent prouver que la personne immatricule na pas la qualit de commerant. Cest une prsomption simple. Cette possibilit est refuse si la personne est de mauvaise fois. Sont considrs comme de mauvaise fois ceux qui savaient en contractant que la personne ntait pas commerante. Pour les commerants personne morale (art L210-6), les consquences de limmatriculation sont trs diffrentes : celle-ci fait natre la personnalit juridique. Pour savoir si ces socits sont commerantes, il faut se rfrer aux article L210-1 (commercialit par la forme) et L121-1 (commercialit par lobjet). - Les effets de lomission dune formalit : Lomission de certaines formalits est sanctionne civilement dans le but dinciter lassujetti accomplir la formalit. Pour le dfaut dimmatriculation, le commerant qui a omis de se faire immatricule ne peut pas se prvaloir de la qualit de commerant dans les cas o cette qualit serait avantageuse pour lui : il ne peut pas bnficier de la lgislation sur les baux commerciaux. Les tiers peuvent parfaitement opposer la personne immatricule sa qualit de commerant (art L123-8). Les commerants qui ngligent de sinscrire au RCS sont des commerants de fait. Ils encourent des sanctions de divers ordres, notamment pnales. Cest la sanction civile qui nous intresse : - Ils ne peuvent invoquer aucun des avantages rservs aux commerants (ex : droit la proprit commerciale). - Ils sont soumis toutes les obligations des commerants (obligations fiscales, procdures collectives). La personne immatricule au registre qui a omis dinscrire certains faits et actes ne peut pas les opposer aux tiers de bonne fois. Les tiers peuvent en revanche se prvaloir des faits et actes non mentionns au registre.

II) Les obligations dictes par le droit comptable

Toute personne physique ou morale qui a la qualit de commerant doit tenir une comptabilit. Cest une obligation traditionnelle et cest la seule qui a conserv une spcificit. Les personnes morales de droit prives non commerantes ny sont pas assujetties sauf lorsquelles dpassent un certain seuil : les socits qui ont un chiffre daffaire suprieur 18 millions deuros ou 300 salaris. Toutes les oprations juridiques doivent tre retraces et synthtises dans la comptabilit.

A) Le droit de la comptabilit
Limpulsion communautaire a t dterminante dans le renouvellement du droit comptable. On a la loi comptable du 30 avril 1983 (codifie aux art L123-12 L123-28) et son dcret dapplication du 29 novembre 1983. On a aussi un arrt. Il existe le comit de la rglementation comptable qui tabli un rglement de la restriction comptable. 28

On va sen tenir aux prescriptions dictes par le code de commerce. Les art L123-12 noncent les obligations comptables et les principes comptables. 1) Les obligations comptables Art L123-12 : plusieurs obligations : - Procder aux - Contrler une fois tous les 12 mois lexistence et la valeur des lments du patrimoine de lentreprise. Le dcret dapplication rend obligatoire la tenue dun livre journal et dun livre inventaire. On a la grand livre qui est le troisime document comptable : cest le doc qui reprend de faon analytique les critures qui sont portes au livre journal de faon chronologique. - Etablir des comptes annuels la clture de lexercice. Ces comptes comportent trois documents qui forment un tout indissociable. Le bilan est le doc qui fournit un tat de la situation active et passive de lentreprise. Le compte de rsultat est le doc qui rcapitule les produits et les charges de toutes natures et qui fait apparatre par contraste le bnfice ou la perte de lexercice. Enfin, lannexe est le doc qui complte et qui commente les deux autres. Les comptes doivent tre fait en franais et en euro. 2) Les principes comptables Art L123-14 : les comptes annuels doivent tre rguliers, sincres et donner une image fidle du patrimoine et de la situation financire de lentreprise. - Concernant la prsentation des comptes, on a un principe de constance. Les comptes doivent tre prsents de manire constante. - Il faut ninscrire dans les comptes que les bnfices raliss au cours de lexercice (art L12321) : principe de prudence. - Concernant les mthodes dvaluation, elles doivent tre faites en fonction dune poursuite prsume de lactivit de lentreprise : principe de continuit. Il y a une obligation de droger une obligation comptable lorsque celle-ci empche de donner une image fidle.

B) Les fonctions comptables

On opposer un commerant les lments qui figurent dans sa comptabilit, ce qui constitue une sorte daveu, mais il faut la totalit des indications. Dans les litiges qui opposent des commerants, chacun peut prouver par sa comptabilit ce quil allgue lencontre de lautre. Il suffit pour cela quelle soit rgulirement tenue. Mme lorsque ce nest pas le cas, le juge peut dceler de simples prsomptions au profit de son auteur, ce qui revient identifier une preuve au profit de son auteur puisque la preuve est libre en matire commerciale. Lorsque la comptabilit du commerant est invoque contre lui, il est port ne pas la produire spontanment, cest pourquoi le juge peut ordonner doffice la production dextraits des livres de commerce. Seul le juge ou un expert peuvent en prendre connaissance lexclusion de la partie adverse. Exceptionnellement, en matire de succession, de rgimes matrimoniaux, de partage de socit et de procdures collectives, le tribunal peut ordonner la production de la totalit des livres comptables la partie adverse. La fonction probatoire de la comptabilit explique lobligation de conserver les documents comptables ainsi que les pices justificatives pendant 10 ans, cest ce que prvoit lart L123-22 du code de commerce. Cela revient la prescription commerciale (art L110-4).

III) Les procdures collectives

29

Ce sont des procdures drogatoires au droit commun du paiement en cas de difficult. Lorsque lentreprise est dans une difficult telle quelle cesse de payer ses cranciers, la loi soumet lentreprise en difficult une procdure spciale.

A) Le domaine dapplication et les fonctions des procdures collectives

1) Le domaine dapplication des procdures collectives Initialement, en 1807, ces procdures drogatoires taient rserves aux commerants. Progressivement, les procdures collectives ont t tendues au-del des limites du droit commercial. En droit positif, les procdures collectives concernent toutes les personnes morales de droit priv et ce depuis la loi du 13 juillet 1967. Elles concernent aussi plusieurs catgories de personnes physiques. On a quatre catgories de personnes physiques concernes par les procdures collectives : - Les commerants : les commerants de droit immatricul au RCS mais aussi ceux qui ne le sont pas. Limmatriculation ne confre pas la qualit de commerant. Par consquent, le dfaut dimmatriculation nenlve pas la qualit de commerant. Quand on nest pas immatricul, on ne bnficie pas des avantages du statut de commerant mais on garde les obligations de commerants. - Les agriculteurs : ils sont concern par les procdures collectives depuis 1988. - Les artisans : le texte ne vise pas les artisans mais les personnes immatricules au rpertoire des mtiers. Cela signifie que les artisans non immatriculs au rpertoire des mtiers ne sont pas concerns par les procdures collectives. En 1985, les artisans taient soumis aux procdures collectives et depuis 2000, celles-ci ne concernent que les personnes immatricules au rpertoire des mtiers. - La loi du 26 juillet 2005 a englob tous les autres professionnels. Le lgislateur ne mentionne pas les professionnels libraux proprement parler mais les professionnels indpendants. Le lgislateur a voulu englober tous les professionnels ne relevant pas des catgories prcdentes. Si tous les professionnels indpendants sont viss, lartisan de fait, c'est dire lartisan non immatricul au rpertoire des mtiers, est lui aussi concern par les procdures collectives dont il a t exempt depuis 2000. 2) Les fonctions des procdures collectives Les procdures collectives ont des finalits qui ont vari avec le temps. Au dpart, on appelait cela la faillite et on appelle maintenant cela les procdures collectives. Avant, on se contentait de punir le dbiteur qui avait failli ses engagements. Dans un second temps, on sest efforc de payer les cranciers ou au moins, les mettre tous galit pour viter que certains soient pays intgralement et dautres pas du tout. Aujourdhui, on considre que lentreprise risque de disparatre. Or, lentreprise est un outil de production conomique, elle est cratrice demploi. Il faut donc essayer de la sauver chaque fois quelle est juge viable et ce mme si cela se fait au dtriment des cranciers. Aujourdhui, le lgislateur distingue bien lentreprise des dirigeants.

B) Les effets des procdures collectives

Ils tournent autour dune distinction : le sort de lentreprise et le sort des dirigeants. 1) Le sort de lentreprise Une procdure collective est ouverte en cas de cessation des paiements. Elle est dfinit comme limpossibilit de faire face au passif exigible avec lactif disponible. 30

Ce nest plus le seul cas douverture des procdures collectives et ce depuis 2005. Le lgislateur a prvu une procdure laquelle le dbiteur peut se soumettre volontairement alors quil nest pas encore en tat de cessation des paiements. Cest lart L620-1 : le dbiteur doit justifier de difficults quil nest pas en mesure de surmonter, difficults de nature le conduire la cessation des paiements. La juridiction saisie (le tribunal de commerce si le dbiteur est commerant ou artisan, le TGI dans tous les autres cas) ouvre la procdure collective : cest le jugement douverture. a) compter de la priode dobservation On a une priode dobservation ds le jugement douverture qui est de six mois : elle est destine permettre llaboration dun bilan conomique et social de lentreprise afin de dterminer si elle peut tre sauve ou non. La priode qui scoule entre la cessation des paiements et le jugement douverture est la priode suspecte. Cest celle pendant laquelle le dbiteur a pu dlibrment favoriser une personne en particulier. En effet, le dbiteur peut donner des biens sa famille ou mme lui donner de largent pour ne pas les donner aux cranciers. Tous les actes durant cette priode sont annulables : ce sont les nullits de la priode suspecte. On a les actes titre gratuit qui sont annulables ou les paiements de dette non chus. Durant les procdures collectives, lactivit est poursuivie et est observe. On a le maintien des contrats en cours. Il arrive que la poursuite de lactivit puisse ncessiter loctroie de nouveaux crdits. Le lgislateur prvoit que les crances qui sont nes aprs le jugement douverture sont payes leur chance. Pour les crances antrieures au jugement douverture, on ne peut pas les payer. Il y a aussi un principe dirresponsabilit des fournisseurs de crdit sauf cas exceptionnels. Pour les salaris considrs comme cranciers qui nont pas t pays avant le jugement douverture, ils sont pays dans les dix jours compter du jugement douverture sil y a les fonds ncessaires. Sinon, ils sont pays sur les premires rentres de fond. On appelle cela le superprivilge des salaris. b) Au terme de la priode dobservation Le tribunal peut ouvrir un plan de sauvegarde ou un plan de redressement de lentreprise. Il y a un plan de sauvegarde si la saisine intervient avant la cessation du paiement et un plan de redressement si la saisine intervient aprs la cessation du paiement. Les deux plans sont identiques et ils sont adopts si lentreprise peut tre sauve. Ces plans se caractrisent par le maintien du patrimoine de lentreprise : le passif est rchelonn et lentreprise est restructure. A dfaut, le tribunal prononce la liquidation judiciaire : soit immdiatement lors du jugement douverture lorsque lentreprise a cess son activit, soit aprs lobservation sil y en a eu une. Les biens de lentreprise sont vendus et le profit de la vente est rparti entre les cranciers. Jusquen 2005, il y avait un plan de cession qui est devenu une opration de la liquidation judiciaire. 2) Le sort des dirigeants Il est fond sur des critres de moralit. Lobjectif est de sanctionner les personnes qui par leur faute ont conduit lentreprise des difficults irrmdiables. Dans lancienne institution de ce qui sappelait la faillite, le dbiteur qui cessait ses paiements tait automatiquement sanctionn. Les textes ont attnus le caractre sanctionnateur de la procdure. On a trois types de sanctions : civiles, professionnelles et pnales (dlit de banqueroute). 31

a) Les sanctions civiles : la responsabilit pour insuffisance dactif Cest lobligation de payer sur son patrimoine personnel les dettes de lentreprise. Cette obligation est automatique dans deux hypothses : - Lorsquil sagit dun exploitant personne physique parce que cest lui qui fait lobjet de la procdure. - A lgard des personnes indfiniment et solidairement responsables du passif dune personne morale. Cest le cas principalement des membres dune SNC ou dun GIE. Dans les autres cas, le patrimoine de lentreprise nest pas li aux dirigeants. Cest le cas des SARL. Cependant, lart L651-2 du code de commerce prvoit de faire supporter les dettes de lentreprise par les dirigeants en cas de faute prouve de gestion ayant contribue linsuffisance dactif. b) La sanction professionnelle : la faillite personnelle Aujourdhui, le terme de faillite dsigne une sanction qui peut tre inflige par le tribunal qui a ouvert la procdure collective (le tribunal de la procdure). La sanction emporte toute une srie de dchance. Le failli ne peut plus diriger une entreprise ni tre lecteur ou ligible dans la chambre de commerce. La faillite est prononce envers une personne qui a commis certaines fautes que prvoit la loi de faon limitative : avoir conduit une exploitation dficitaire qui ne pouvait conduire lentreprise qu la cessation des paiements ou avoir diminuer lactif. c) Les sanctions pnales Cest le dlit de banqueroute. Les fautes les plus graves sont constitutives de ce dlit qui est puni demprisonnement et damende. Il faut que les fautes soient prvues par les textes et les cas de banqueroute sont limitativement numrs par la loi. Pour avoir commis un dlit de banqueroute, il faut avoir tenu une comptabilit fictive, irrgulire ou stre abstenu de tenir une comptabilit quand celle-ci tait obligatoire. La juridiction apte infliger cette sanction est le tribunal correctionnel car cest un dlit. Pour rsumer cette section, elle a permis de mesurer les obligations communes tous les commerants, obligations tendues des entreprises non commerciales. Parmi ces entreprises non commerciales, on a moins de personnes physiques que de personnes morales.

Section 2 : Les rgles directement applicables toutes les entreprises

Certaines obligations sappliquent aux entreprises en tant que telles sans que lon ait se demander si elles sont commerciales ou civiles. Cela veut dire qu lgard de ces entreprises, la distinction droit civil/droit commercial na plus dintrt. Certaines branches du droit priv rservent de faon croissantes certaines de leurs rgles aux professionnels et non au seuls commerants. Le droit de la consommation a pour fonction de rtablir un quilibre entre professionnels et consommateurs. Ce droit ignore la distinction entre professionnels et commerants. Larticle L441-3 du code de commerce est le texte relatif lobligation dtablir des factures et dit que tout achat pour une activit professionnelle ncessite une facture. Une loi de 1881 (Dailly), a supprim un instrument de crdit rserv aux commerants pour le remplacer par un nouvel instrument de crdit rserv tous les professionnels. Une entreprise peut cder ses crances professionnelles par un simple bordereau. Le banquier devient propritaire des crances cdes et il peut opposer son droit de crance. 32

Titre 2: Le rgime de l'entreprise individuelle

Lentreprise individuelle peut dsigner la fois celle exploite par une personne physique ou celle exploite par une personne seule sous forme de socit. Lentreprise socitaire est oppose lentreprise individuelle. Cette distinction nest pas rigoureuse. Les socits ne sont pas les seules personnes morales qui peuvent exploiter une entreprise : il y a aussi des associations, des GIE Cette distinction est ignore par les textes qui ne parlent que de lentreprise. Nous allons suivre lusage courant qui parle dentreprise individuelle dun ct et de socit de lautre. Nous allons donner une ide des principales rgles qui rgissent les entreprises individuelles. On va aborder le problme de la restriction la libert dentreprendre et les consquences patrimoniales du statut de commerant. 1) Lentreprise individuelle Il y a une contrepartie aux avantages qui est dordre juridique. Lentreprise individuelle nest pas une personne juridique, c'est dire que le droit ne connat que son propritaire, lentrepreneur. Lentrepreneur rpond de toutes ses dettes sur tous ses biens : cest la rgle de lunit du patrimoine. On a une rgle introduite par une loi de 1994 sur le modle dune distinction qui existait dj en droit fiscal, distinction entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel. Il est prvu que ltablissement de crdit qui rclame une garantie de paiement doit informer par crit lentrepreneur que cette garantie peut porter sur ses biens professionnels. En cas de non respect de cette procdure, la garantie, bien que valide, est inopposable lentrepreneur individuel. Seconde rgle consacre par cette mme loi : lentrepreneur qui fait lobjet dune action en recouvrement forc dune crance ne de son activit professionnelle peut demander au crancier de saisir en priorit les biens ncessaires lexploitation de lentreprise. Cest le bnfice de discussion. Lentrepreneur individuel dispose dun certain bnfice de discussion de son patrimoine professionnel. La troisime rgle est issue de la loi du 1er aot 2003. Lentrepreneur peut demander une insaisissabilit des biens de limmeuble o est fix la rsidence principale. Ceci concerne une personne physique immatricule un registre de publicit lgale. Cela signifie que les personnes morales, quelle que soit leur activit, ne bnficient pas de cette mesure. La dclaration dinsaisissabilit ne concerne que les crances professionnelles. En ce qui concerne les cranciers professionnels, il faut distinguer deux choses : - Les crances nes antrieurement la publication de la dclaration : on a lunit du patrimoine en vertu de laquelle lentrepreneur rpond de ses dettes sur tout son patrimoine. - Les crances nes postrieurement la publication de la dclaration : elles ne peuvent pas saisir limmeuble o est fixe la rsidence principale de lentrepreneur. Ces deux lois se situent dans une logique qui est celle de droger lunit du patrimoine en distinguant patrimoine priv et patrimoine professionnel. Les obligations comptables sont simplifies. 2) Lentreprise individuelle commerciale Ont la qualit de commerant les personnes qui accomplissent des actes de commerce titre habituel, indpendant et lucratif. Limmatriculation au RCS des personnes physiques fait prsumer la qualit de commerant mais ne la cre pas. Lartisan est un professionnel civil. Celui qui travail pour le compte dautrui nest pas un commerant faute dindpendance juridique (ex : les salaris ; les dirigeants de socits mme commerciales ; les VRP qui sont des intermdiaires entre le commerant et ses clients). 33

Les commerants personne physique sont soumis des rgles trs diverses qui sappliquent de faon gnrale. Dautres obligations sont galement plus larges comme celle qui concerne le fond de commerce.

Chapitre 1 : Laccs la profession de commerant

La qualit de commerant nest pas neutre juridiquement. Cest une qualit dterminante en matire procdurale : les actes commerciaux relvent des tribunaux de commerce. Cest dterminant car la qualit de commerant fait natre des obligations. Il faut mesurer la porte du principe de la libert du commerce et de lindustrie. Laccs la qualit commerciale est domin par ce principe. On lappel plus largement le principe de la libert dentreprendre. Le principe de la libert dentreprendre est consacr par la loi des 2 et 17 mars 1791, loi Dallarde . Cette loi a t suivie par la loi de juin 1791 qui a aboli les corporations. Le principe de la libert dentreprendre a t confirm en 1973. Aujourdhui ce principe a une valeur constitutionnelle en vertu dune dcision du conseil constitutionnel. Il existe des limites libert dentreprendre si elles sont en adquation avec le but poursuivi. Il y a deux limites : des limites quand lactivit elle-mme et des limites par rapport aux personnes. Le lgislateur subordonne certaines modalits au contrle de lautorit publique : les banques ne peuvent accomplir des actions de banques que si elles y sont autorises Une seconde catgorie de limites concerne les personnes elles-mmes. Soit cest la loi qui fixe les limites, soit cest un contrat.

Section 1 : Les restrictions lgales au principe de la libert dentreprendre

I) Les restrictions tenant ltat civil (ou incapacits)
La capacit commerciale est plus troite que la capacit civile. Le mineur et le majeur incapable peuvent accomplir des actes en matire civile ; ce nest plus le cas en matire commerciale.

A) Les mineurs
1) La rgle Art L121-2 du code de commerce : le mineur, mme mancip, ne peut tre commerant . Lmancipation est lacte par lequel le mineur est mancip de la responsabilit de ses parents. Le mineur ne peut pas acqurir la qualit de commerant. Cest une incapacit de jouissance. Lincapacit de jouissance est ltat de lindividu qui ne peut pas acqurir certains droits. Lincapacit dexercice est que lon a les droits mais que lon ne peut pas les exercer : il faut les faire exercer par une autre personne. Concernant le mineur, on a une incapacit de jouissance. Le mineur peut-il accomplir des actes de commerce ? Thoriquement non, car il ne peut pas tre commerant. Or, le mineur mancip peut accomplir des actes de commerce isols : il peut en effet accomplir tous les actes de la vie juridique. En revanche, le mineur non mancip ne peut pas accomplir dactes de commerce mme isols. Par exemple, un mineur mancip peut signer une lettre de change alors que le mineur non mancip ne peut pas. 2) La porte de la rgle 34

Le mineur tant absolument inapte acqurir la qualit de commerant, il bnficie de mesure de protection. Par exemple, il chappe aux procdures collectives. La nullit frappant linterdiction pour un mineur de faire des actes de commerce titre habituel est relative. Lorsquun mineur hrite dun fond de commerce, il ne peut pas exploiter le fond de commerce parce que cela reviendrait dtourner linterdiction. La seule possibilit est de vendre le fond de commerce, de lapporter en socit, ou de donner le fond en location grance. La location grance consiste concder de faon temporaire lexploitation du fond de commerce un tiers moyennant rmunration. Cette exploitation se fait aux risques et prils du tiers.

B) Les majeurs incapables

La capacit se prsume et lincapacit est lexception. Lincapacit applique un majeur dsigne trois types de rgimes particuliers qui nont pas la mme porte : la tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice. La tutelle est un rgime de reprsentation continue du majeur incapable. Si le majeur fait lobjet dun rgime de tutelle, il se trouve en matire commerciale dans la mme situation quun mineur non mancip. Il y a en effet une incapacit de jouissance. La curatelle est un rgime dassistance qui correspond au cas o la tutelle serait excessive (pas besoin dune reprsentation) mais o la sauvegarde de justice serait insuffisante. Si le majeur fait lobjet dun rgime de curatelle, il y a une incapacit partielle qui ne soppose pas lexercice dune activit commerciale. Seuls les actes les plus graves ncessiteront lintervention du curateur exception faite des actes de gestion courante. Il y a une ncessit dune assistance qui nest pas compatible avec lactivit commerciale. La sauvegarde de justice est une protection limite. Les rgles applicables au majeur sous sauvegarde de justice ne sopposent pas lexercice de lactivit commerciale. Ce sont les articles 491-1 et 491-2 du code civil. Les actes que le majeur conclu sont annulables en particulier pour cause de lsion. Un contrat est rescindable.

II) Les limites relatives lintrt gnral

A) Les restrictions tenant une interdiction
On a deux sries dhypothses : linterdiction est soit la consquence de limpossibilit de cumuler lactivit commerciale avec une activit dun autre type, soit la sanction dun comportement particulier. 1) Le domaine des interdictions (incompatibilits et dchances) Pour les incompatibilits : les personnes qui exercent une profession non commerante ne peuvent pas exercer simultanment une activit commerciale. Lobligation de choisir lune ou lautre implique limpossibilit de les cumuler. Certaines professions doivent tre soustraites certains risques, notamment les procdures collectives et certaines professions doivent tre prserves des proccupations commerciales qui sont de nature pervertir ces professions. Certaines professions sont incompatibles avec une profession commerciale car la disponibilit que ces professions impliquent empche tout cumul. Catgorie de professions incompatibles avec une activit commerciale : - Fonctionnaires, magistrats et militaires. - Officiers publics et ministriels (notaire). - Membre dune profession organise en ordres (avocats, experts comptables).

35

La dchance est la perte dun droit qui est encourue titre de sanction. On a trois catgories de personnes : - Les dlinquants de droit commun : linterdiction dexercer le commerce peut trouver sa source dans une condamnation pnale et cela vise trois catgories : o Les personnes condamnes une peine criminelle. o Les personnes condamnes au titre des dlits sur les biens ou des dlits financiers (il faut une peine suprieure trois mois de prison). o Les officiers ministriels destitus. - Les dirigeants frapps de faillite personnelle : linterdiction peut en effet se greffer sur une procdure collective. Le code de commerce, dans ses art L653-3 et suiv, numre les fautes qui permettent au juge de prononcer lencontre du dbiteur linterdiction de grer une entreprise commerciale. o Linterdiction est facultative. Elle nexiste que si le tribunal la prononce et pour une dure qui ne peut pas excder 15 ans. o Art L653-10 : linterdiction peut prendre fin avec extinction du passif. - Les auteurs de fraudes fiscales : cest larticle 1750 du code gnral des impts qui dit que le juge peut, sur plainte de ladministration fiscale, frapper les fraudeurs fiscaux de la dchance dexercer une activit professionnelle. 2) Sanction des interdictions (incompatibilits et dchances) On distingue droit pnal et droit civil. Pour le droit pnal, les textes assortissent de sanctions correctionnelles les violations des interdictions quils dictent. En effet, si une personne interdite dexercer une activit commerciale le fait quand mme, elle encourt une peine de prison de deux ans et 375 000. On se pose des questions : les actes que cette personne accompli la font-ils devenir commerante ? Et ces actes commerciaux quelle accomplit sont-ils valables ? La personne qui exerce une activit commerciale au mpris dune des interdictions peut acqurir la qualit de commerant parce que linterdiction est dicte dans lintrt gnral et non dans lintrt de celui lgard de qui linterdiction est prvue. Celui qui accomplit des actes de commerce alors quil en est interdit accomplit des actes en principe valables. Cependant, la jurisprudence considre parfois que ces actes sont annulables et ce par toute personne intresse.

B) Les restrictions tenant la nationalit

Le problme de lexercice dune profession par un tranger se heurte certains obstacles. Quand on dit tranger, il faut distinguer tranger total et tranger communautaire. 1) La rglementation de droit commun On a deux conditions pour quun tranger puisse exercer une profession en France : - On a tout dabord la condition de rciprocit : art 11 du code civil selon lequel un tranger peut exercer lactivit commerciale en France dans les mmes conditions quun franais peut le faire dans lEtat dont cet tranger est ressortissant. - Un tranger ne peut exercer une activit commerciale que sil en a fait la dclaration au prfet du dpartement dans lequel il envisage pour la premire fois dexercer son activit (Art L122-1 du code de commerce). 2) La rglementation europenne Deux observations : 36

- Les ressortissants communautaires sont assimils aux nationaux et leur gard, on retourne aux conditions de principe. La cour de justice europenne a jug que les dispositions du trait qui sont relatives la libert dtablissement et la prestation de service sont directement applicables dans le droit interne des Etats membres. - La rglementation europenne sapplique plus largement tous les ressortissants de lAELE (Island, Liechtenstein, Norvge) et aussi de la Suisse.

Section 2 : Les restrictions conventionnelles au principe de la libert dentreprendre

Certains contrats contiennent une clause de non concurrence qui interdit lune des parties toute activit qui dtournerait la clientle de lautre. Cette clause est souvent stipule dans les cessions de fond de commerce. On retrouve des clauses analogues dans des contrats de travail. Certains contrats de travail interdisent au salari de dtourner la clientle. Les clauses de non concurrence posent un problme paradoxal : elles constituent une restriction la libert dentreprendre et apparaissent comme un frein au jeu normal de la concurrence.

I) Condition et validit de la clause de non concurrence

On a une limitation de lactivit. On a aussi une limitation temporelle : on estime quau del dun certain temps, la loi de loublie rend improbable la rcupration de lancienne clientle. On a une limitation spatiale : le risque de concurrence nest pas le mme suivant que la clientle est locale, nationale ou internationale. Ces deux limitations sont alternatives. Cependant, la jurisprudence considre parfois que ces deux limitations sont cumulatives. Dans les contrats de travail, la jurisprudence subordonne la validit de la clause lexistence dune contrepartie pcuniaire.

II) Les effets de la clause de non concurrence

Les effets se rduisent la naissance dune obligation de ne pas faire. A qui sadresse la clause de non concurrence ? Qui en est crancier ? Le crancier de cette clause est celui au profit de qui lobligation est stipule mais aussi les ayants cause de cette personne, c'est dire par exemple, lorsque le fond de commerce est vendu, la personne qui sera le nouvel acqureur du fond de commerce. Pour le dbiteur, seul le dbiteur de lengagement est dbiteur de la clause et pas ses hritiers. Quelles sont les sanctions de la violation dune clause de non concurrence ? Il faut distinguer entre les parties et lgard des tiers. Entre les parties, on a un manquement contractuel sanctionn de trois faons : - La rsolution du contrat qui contient la clause et ce conformment lart 1134 du code civil. - Art 1147 du code civil : en cas dinexcution, le dbiteur du rsultat doit des dommages et intrts. - Cest une obligation de ne pas faire et lexcution en nature nest pas possible. La jurisprudence admet que toute mesure propre faire cesser la concurrence peut tre ordonne et ce mme en rfr. A lgard des tiers, ceux qui se sont rendus complices de linexcution engagent leur responsabilit non pas sur le fondement de la responsabilit contractuelle mais sur celui de la responsabilit dlictuelle (art 1382 du code civil).

37

Chapitre 2 : Profession commerciale et statut matrimonial

On va tudier deux cas distincts : le cas o le commerant est mari et le cas o les poux travaillent tous les deux dans lexploitation commerciale.

Section 1 : Lpoux commerant

Lide est que la femme marie peut librement exercer le commerce. Ce principe nest pas nonc par le code de commerce mais par le code civil dans son art 223 : chaque poux peut librement exercer une profession. Concernant lexercice du commerce, le commerant mari peut donner lapparence de se trouver la tte des biens alors que juridiquement il na pas le pouvoir de les engager. Le minimum est que les tiers soient informs du rgime matrimonial.

I) Lobligation de porter la situation la connaissance des tiers

On a une publication obligatoire au RCS. Celui-ci mentionne le contrat ventuellement conclu. Il faut porter la connaissance des tiers tout ce qui est en rapport avec le fonctionnement du rgime matrimonial. La sanction est linopposabilit par le commerant. En revanche, le conjoint non commerant ou les tiers peuvent opposer ces donnes au commerant.

II) Les pouvoirs de lpoux commerant

A) Principe des pouvoirs
1) En situation normale Il faut entendre par normal lorsquaucune difficult patrimoniale ou personnelle na surgie. On a une question : est-ce que le fond exploit est un fond propre ou un fond commun ? En rgime de sparation de bien, le fond est ncessairement propre. En rgime de communaut, le fond peut tre aussi un bien propre. On appelle acquts les biens acquis titre onreux pendant le mariage. Pour savoir si le fond de commerce est propre en rgime de communaut, sil a t cr avant le mariage, il est propre. Aussi, le fond est un bien propre en rgime de communaut lorsquil a t acquis titre gratuit pendant le mariage. Le mariage na pas dincidence sur les biens de lpoux commerant. Le fond est commun sous le rgime de la communaut sil a t cr ou acquis titre onreux pendant le mariage. Lpoux commerant qui exerce une profession spare a seul le pouvoir daccomplir les actes de disposition et dadministration ncessaires. On a une disposition drogatoire qui est lart 1424 code civil selon lequel le bien que constitue le fond de commerce est un bien si important quil est soumis la cogestion. Pour la vente dun fond de commerce, il faut laccord des deux poux. 2) En situation de crise Lorsquune difficult dordre patrimonial ou personnel surgie, on a des mcanismes spciaux. Il y a un article gnral qui est lart 220-1 du code civil : ce texte autorise le juge prendre toute mesure urgente lorsque lun des poux manque gravement ses devoirs et met en pril lintrt de la famille. 38

Art 1426 et 1429 : lorsquun conjoint ne peut manifester sa volont, si le fond est commun, le conjoint peut tre habilit reprsenter lautre poux. Lorsque le fond est propre, il sagit de dessaisir celui qui est propritaire du fond de commerce au profit de lautre conjoint.

B) La mise en uvre des pouvoirs de lpoux commerant

On a le problme des dettes : En sparation de biens, la question est sans objet puisque les biens de lpoux commerant dans lui sont propres. En rgime de communaut, on a lart 1413 du code civil : ce texte fonde laction en paiement de toute dette susceptible dtre intente pendant la communaut quelle que soit la cause. Lexception est la fraude du dbiteur. Les biens communs sont engags mais ils ne le sont quau stade de laction en paiement. La communaut aura droit rcompense. On a appelle rcompense, en rgime de communaut, lindemnit qui est due par la communaut lun des poux ou par lun des poux la communaut. Art 1414 : laction ne peut pas porter sur les biens et salaires du conjoints, ces biens et salaires ne pouvant tre saisit que si le paiement a t fait en vue de lentretien du mnage ou de lducation des enfants. Lorsquune dette est contracte en vue dun emprunt ou cautionnement, de tels actes nengagent que les biens propres du commerant.

Section 2 : Le conjoint du commerant

On a deux situations quil faut distinguer : le conjoint du commerant peut ne pas participer lexploitation de lentreprise commerciale et sa situation juridique ne dpend en rien de lexercice du commerce par lautre poux. Dans le cas inverse, on a la situation o le conjoint participe lexploitation de lentreprise familiale. On a deux questions : - En quelle qualit juridique le conjoint peut-il exercer une telle activit professionnelle ? - A quoi le conjoint peut-il prtendre lorsque son activit nest pas rmunre ?

I) Le statut du conjoint
Il y a des statuts prvus par la loi. Cependant, il y a des cas non prvus par la loi.

A) Les statuts lgaux

Il y a le statut du conjoint collaborateur, salari ou associ. 1) Le conjoint collaborateur Ce statut a certaines consquences sur le plan civil. La condition de fond est une condition ngative : le conjoint ne doit pas tre rmunr et il ne doit pas exercer par ailleurs une activit salarie temps complet. Art L121-4 du code de commerce : le conjoint qui prtend ce statut doit tre inscrit au RCS. Les consquences de ce statut sont les suivantes : - Le conjoint collaborateur bnficie de toute la protection sociale de lentrepreneur en tant quayant droit de ce dernier. - Sur le plan professionnel, il est inscrit sur les listes lectorales pour la dsignation des membres des chambres de commerce ainsi que des tribunaux de commerce. - Le conjoint agit en tant que mandataire, ce qui signifie quil na pas la qualit de commerant : il y a une prsomption de mandat (art L121-6 du code de commerce). Le commerant peut mettre fin cette prsomption par acte devant notaire. 39

2) Le conjoint salari Le statut du conjoint salari est rgi par deux conditions : - Participer effectivement lentreprise de son poux titre professionnel ou habituel. - Percevoir une rmunration au moins gale au SMIC. Il nest pas ncessaire que soit relev un lien de subordination entre les poux. Les consquences de ce statut sont les suivantes : - Au niveau du droit social, le conjoint salari bnficie du droit du travail et de la scurit sociale. - Au niveau du droit fiscal, les salaires verss au conjoint sont dductibles du bnfice imposable. Cette rgle ne joue sans limite quen rgime de sparation de bien. En rgime de communaut, la dductibilit est limite. 3) Le conjoint associ Les poux doivent tre associs au sein de la mme socit. On a des amnagements depuis une loi du 10 juillet 1982 : - Les poux peuvent tre indfiniment et solidairement responsables des dettes dune mme socit. Cest le cas dune SNC (socit en nom collectif) : chaque individu est solidairement responsable des dettes de la socit. Deux poux peuvent tre membre dune SNC alors quauparavant, cela ntait pas possible car les poux ne pouvaient pas tre solidairement responsables des dettes dune mme socit. - Deux poux peuvent nutiliser que des biens communs pour constituer la socit ou en acqurir les parts. - Lorsquun poux emploie des biens communs pour en faire apport une socit ou pour acqurir des parts de celle-ci, il doit au pralable en avertir son conjoint et il a seul la qualit dassoci en principe mais le conjoint peut obtenir lui-mme la qualit dassoci pour la moiti des parts souscrites ou acquises. Il suffit pour le conjoint de notifier la socit son intention dtre personnellement associ. Les consquences de ce statut sont celles de la qualit dassoci. Le conjoint dispose du droit de vote et du droit sur les dividendes, droits qui sont reconnus tout associ. Sur le plan du droit social, le conjoint associ est affili au rgime des travailleurs indpendants sauf sil peut bnficier du rgime des salaris.

B) Le problme de la simple exploitation en commun (participation hors statut)

La loi rserve expressment au conjoint dintervenir en tant que collaborateur, salari ou associ. Le conjoint peut-il acqurir la qualit de commerant en cas dexploitation en commun, c'est dire lorsquil joue le mme rle que lautre poux dans lexploitation du commerce, donc lorsquil fait de manire habituelle des actes de commerce ? Lart L121-3 prsume que non : le conjoint du commerant nest rput commerant que lorsquil exerce une activit commerciale spare. Cest une prsomption de non commercialit. Lavantage de cette rgle tait de protger le conjoint : il ne pouvait pas faire lobjet de procdures collectives. Cependant, depuis 2005, les procdures collectives concernent tous les professionnels et cette protection na plus lieu dtre. La prsomption de non commercialit est une prsomption simple. C'est dire que le conjoint co-exploitant peut tre qualifi de commerant sil a de manire indpendante exerc des actes de commerce et en a fait sa profession habituelle (arrt de la Cour de cassation de 1991).

II) Les garanties du conjoint

40

A quoi le conjoint peut-il prtendre lorsque son activit nest pas rmunre ? Cest au moment de la dissolution du lien matrimonial que cette question se pose et plus particulirement lors du dcs de lpoux entrepreneur. Si le fond de commerce fait partie de la communaut, lpoux commun en bien peut tre indemnis de ses efforts non rmunrs dans la mesure o la communaut aura t enrichie par de tels efforts. Lorsquil sagit dun poux associ de la socit qui exploite le fond, il droit au partage des bnfices ainsi quau partage des biens ventuellement excdentaires, quon appelle les bonis de liquidation. Lorsque lentrepreneur est mari en rgime de sparation de biens, le conjoint peut-il obtenir rmunration de sa collaboration ? Pendant longtemps, ce ntait pas possible et la jurisprudence a utilis des mesures : - Elle considrait que pendant le mariage, si le conjoint a bnfici dune donation, celle-ci tait irrvocable car ctait une donation rmunratrice. - Aussi, il y avait indemnisation du conjoint en considrant que lautre stait enrichi sans cause. - Enfin, les deux poux avaient pu crer une socit et ce sans le savoir, cest ce quon appelle une socit de fait. Dans ce cas l le conjoint pouvait avoir une rmunration. Le conjoint peut prlever sur la succession un salaire diffr depuis une loi de 1989.

Titre 3: L'encadrement institutionnel de l'activit

On a deux types dencadrement possibles : encadrement de substantiel et encadrement structurel de lactivit. Ce qui nous intresse est lencadrement structurel. On a va voir la place des structures, c'est dire des diffrentes autorits qui encadrent lactivit commerciale. Il faut partir de lart 34 de la Constitution qui permet au parlement de lgifrer sur toutes les proccupations civiles et commerciales. Ceci est trop vaste est le parlement a dlgu certaines de ses comptences. A ct de lEtat, on a plusieurs institutions qui interviennent sur dlgation lgislative. On a les structures administratives, les structures professionnelles et les structures juridictionnelles.

Chapitre 1 : Les structures administratives

Elles se sont multiplies et sont aujourdhui trs nombreuses. Ce quil est possible de faire est une typologie. On a deux types de structures.

Section 1 : normatives

Les

organismes

dnus

de

fonctions

On a quatre organismes : - Le premier est le conseil conomique et social (CES). Il runit des reprsentant de lensemble de catgories socioprofessionnelles et lart 70 de la Constitution rend son rle dterminant car dans certains cas, lavis du CES est obligatoire pour tout plan ou projet de loi caractre conomique et social. La saisine du CES est cependant souvent facultative. Aussi, le CES peut sauto saisir. - La commission dexamen des pratiques commerciales. Elle est cre par la loi du 15 mai 2001. La mission de cette commission est de formuler des avis ou donner des recommandations sur les questions, documents et pratiques qui concernent les relations 41

commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Cette mission est donne de manire plus prcise par lart L440-1 du code de commerce. - Le conseil de la concurrence. Il a pour rle dmettre des avis sur toute question de concurrence la demande du gouvernement. Cest L461-1 du code de commerce. - La commission des clauses abusive. Elle tudie les modles de contrats types et elle dresse la liste des clauses qui lui paraissent abusives. La CCA met des avis sur des clauses qui lui paraissent abusives : elle ne peut les interdire.

Section 2 : Les organismes pourvus de fonctions normatives

- On a lautorit des marchs financiers (AMF). Loi du 1 er aot 2003. Elle a un pouvoir normatif et dicte un rglement gnral qui est publi au JO aprs homologation par le ministre de lconomie. LAMF est une autorit publique qui veille la protection des investisseurs. - Le comit de la rglementation comptable. Il a t cr par une loi du 6 avril 1998. Ce comit a pour fonction dtablir des prescriptions comptables que doivent respecter les personnes physiques ou morales qui sont astreintes lobligation lgale dtablir des documents comptable.

Chapitre 2 : Les structures professionnelles

Sous lancien rgime, les commerants taient dans des corporations qui ont t supprimes. La loi le Chapelier de 1791 a abolit les corporations. On a deux types de structures professionnelles : les chambres de commerce et dindustrie et les autres mouvements qui prsentent ce caractre.

Section 1 : Les chambres de commerce et dindustrie (CCI)

Elles ont t cres par une loi de 1898 et obissent aux art L711-1 et suivants du code de commerce.

I) Organisation
Les CCI reprsentent les intrts du commerce, de lindustrie et des services. Ce sont des tablissements publics administrs par des dirigeants dentreprises. Concernant la composition des chambres, elles sont composes de membres lus pour 5 ans. Les conditions de cette composition sont fixes par lart L713-1. Il faut distinguer les lecteurs des ligibles. Les lecteurs sont les commerants personne physique immatriculs au RCS et les conjoints collaborateurs. Par reprsentation sont lecteurs deux catgories de personnes : les socits commerciales et les commerants personne physique qui font lobjet dune inscription modificative ou secondaire. Lart L713-3 dit que les reprsentants doivent exercer les fonctions de direction conomique et sociale des salaris. Pour les ligibles, les lecteurs qui sont sur le listes lectorales sont ligibles condition quils aient 18 ans (avant ctait 30 ans) et quils soient immatriculs depuis au moins deux ans (L713-4). Lge minimal est donc de 20 ans (18 ans pour pouvoir simmatriculer puis 2 ans avant de voter).

II) Attributions
On a plusieurs attributions : 42

- Les CCI dlivrent des parres. Ce sont des certificats dlivrs par un organisme professionnel pour tablir lexistence dun usage dtermin. - Les CCI jouent un rle dans la gestion et la cration des CFE (centres de formalit des entreprises). - Les CCI ont une fonction consultative sur la cration de tribunaux de commerce. - Les CCI assument aussi une fonction dadministration qui consiste exploiter loutillage des pompes et aroports, etc Les CCI peuvent aussi assumer des fonctions de maitrise douvrage. Elles laborent des schmas territoriaux et des plans locaux A ct des CCI, on a dautres groupements qui sen rapprochent.

Section 2 : Autres groupements professionnels

En premier lieu, on a les syndicats professionnels dont la constitution est possible depuis une loi de 1884. Ces syndicats professionnels sont rassembls en deux fdrations nationales : le MEDEF et la CGPME. En vertu de lart 411-1 du code du travail, la mission de ces groupements consiste en trois choses : - Ltude et la dfense des droits des personnes vises par leur statut. - Ils participent llaboration dun droit professionnel en laborant des contrats types. - Ils ont vocation ngocier et conclure avec les syndicats de salaris des conventions collectives. A ct des syndicats professionnels, on a les groupements professionnels qui sont propres aux professions rglementes. Certaines professions rglementes ont une obligation qui pse sur leurs membres dadhrer ces organismes : on a les tablissements de crdit et dinvestissement (banque). Il existe lassociation franaise des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement. Cette association est prvue par des textes du code montaire et financier (art L511-29 et L531-8). Certaines professions librales sont organises en ordres et il existe cette obligation similaire dadhsion. Il sagit-l de professions qui sont rglementes et il y a une obligation dadhsion.

Chapitre 3 : Les structures juridictionnelles

Les litiges auxquels donne lieu la matire commerciale sont susceptibles dtre tranchs par des juridictions comptentes spcifiques. Ce sont des juridictions tatiques : les tribunaux de commerce. Leurs comptences drogent au droit commun. Sagissant de relations daffaire, lefficacit peut reposer sur la discrtion. On a alors des juridictions de type priv et cest ce quon appelle larbitrage.

Section 1 : Les tribunaux de commerce

Les litiges qui naissent entre des commerants propos dactes de commerce chappent en premire instance la comptence des juridictions civiles : ils sont ports devant le tribunal de commerce qui est une juridiction dexception. Les juges du tribunal de commerce ne sont pas des magistrats de carrire, ce sont des commerants lus par leurs pairs. Les tribunaux de commerce ont pour origines les juridictions de consuls du moyen-ge, cest pour cela quon les appelle les juges consulaires. Les tribunaux de commerce ont t instaurs avec par une ordonnance de 1673. Aprs la rvolution, ils ont t conservs. Pourquoi faut-il conserver cette juridiction dexception quest le tribunal de commerce ? Ceci est relatif la technicit du droit commercial. Il faut en effet tre du milieu du droit des affaires pour tre capable de juger des litiges concernant le droit des affaires. On a institu ces tribunaux afin de permettre une procdure plus rapide. Aujourdhui, la rapidit est toute relative. 43

I) Lorganisation des tribunaux de commerce

Les tribunaux de commerce sont des juridictions dexception du premier degr qui sont composes de juges lus et dun greffier. Ils sont crs par dcret. La densit dimplantation des tribunaux de commerce est variable. Il y a des circonscriptions territoriales qui peuvent tre dpourvues de tribunaux de commerce. Dans ce cas, cest le TGI qui est comptent. Il nest pas choquant quil le soit car le TGI est une plnitude de juridictions (art L721-2 du code de commerce). Lorsque cest le TGI qui est comptent, il applique la procdure commerciale dans cette perspective. Certains dpartements ne connaissent pas les tribunaux de commerce : cest le cas du BasRhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Ces dpartements ont conserv le systme allemand. Ils ont des magistrats de carrire et dautres lus. Ce sont les tribunaux civils qui se chargent des litiges commerciaux. On a trois observations : - Concernant le greffe du tribunal de commerce, il est original deux gards : dabord, le greffier nest pas un fonctionnaire de lEtat, cest un officier ministriel. Cela veut dire quil exerce un ensemble de pouvoirs sous le contrle du ministre de la justice. Il relve de rgles de discipline spcifiques. Concernant sa fonction, il est charg du secrtariat de la juridiction mais aussi, il constitue un organe essentiel au regard de la publicit commerciale car cest lui qui tient le RCS. Il tient aussi le registre des protts (quand une dette nest pas paye) et celui des inscriptions des garanties du fond de commerce. - Les magistrats du tribunal de commerce : chaque tribunal est compos dun prsident et de deux juges. Concernant les fonctions de ces magistrats, elles relvent dune lection qui se fait deux degrs : dabord llection des dlgus consulaires et ensuite celle des membres du tribunal. Concernant llection des dlgus consulaires, elle a lieu tous les cinq ans et les personnes habilites les dsigner sont celles qui sont mme de dsigner le membre des chambres de commerce et de lindustrie. Concernant llection des membres du tribunal, ils sont lus par les dlgus consulaires. Ils sont lus pour deux ans lors de la premire lection, quatre ans llection suivante. Il peut y avoir quatre mandats. Aprs quatre mandats, ils sont inligibles pendant un an. Les juges lorsquils sont lus doivent lire le prsident du tribunal. Les juges qui ont exercs leurs fonctions pendant au moins six ans lisent le prsident. - Le ministre public : il est reprsent par le procureur de la Rpublique. Le procureur de la Rpublique est habilit reprsenter le ministre public devant toutes les juridictions du premier degr de son ressort. Le ministre public joue deux rles alternatifs : o Il peut prendre linitiative de linstance en dclenchant la procdure dans les cas que spcifie la loi. o Il peut intervenir dans une procdure dj initie pour faire connatre son avis sur lapplication de la loi. Il peut le faire de sa propre initiative. Cette intervention peut tre obligatoire quand les textes le prvoient. Quand le ministre public dclenche le procs, il intervient en tant que partie principale. En revanche, en tant que partie jointe, il se borne donner son avis.

II) La comptence des tribunaux de commerce

Cela pose une double question. Qui est comptent ? Le tribunal de commerce. Plus prcisment : quel tribunal est comptent ? Cest ce quon appelle la comptence territoriale. 44

A) La comptence dattribution
Quels sont les litiges pour lesquels les tribunaux de commerce sont comptents ? 1) Les rgles lgales de comptence dattribution Le tribunal de commerce est une juridiction dexception. Seule une loi dtermine la comptence des tribunaux. Les tribunaux de commerce sont comptents en fonction de la nature des litiges. En 2001, le lgislateur a repris les dispositions de larticle 631 du code judiciaire. Lordonnance de juin 2006 a transform cet article du code judiciaire en lart L721-3 du code de commerce. Lart L721-3 donne trois sortes de contestations auxquelles il faut ajouter dautres contestations. On a les contestations entre commerants, les contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne et les contestations relatives aux socits commerciales. a) Les contestations entre commerants (art L721-3 premirement) Elles font parties de la comptence des tribunaux de commerce. Cette comptence concerne les actes commerciaux subjectifs : les contrats conclus par les commerants personne physique ou les socits commerciales pour les besoins de leur commerce ou biens les rapports extra contractuels qui existent pour le besoin du commerce. Certains litiges de cette nature par drogation sont attribus aux juridictions civiles. Par exemple en ce qui concerne les loyers commerciaux : cest la comptence du TGI. Il en va de mme en matire de brevet ou de marque. Concernant les actes mixtes (actes commerciaux lgard dune seule partie) : il faut distinguer que lacte est commercial ou non du ct du demandeur. Si lacte est commercial du ct du demandeur et civil du ct du dfendeur, le litige doit tre port devant le tribunal civil. Dans la situation inverse, le demandeur, qui nest pas commerant, peut saisir soit le tribunal civil, soit le tribunal de commerce. b) Les contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne (art L721-3 troisimement) Elle recoupe la prcdente en partie car les actes de commerce concernent presque toujours les commerants. Cependant, il y a des actes commerciaux quel que soit leur auteur : ce sont les actes de commerce objectifs. Par exemple, un artisan qui na pas pay une lettre de change sera assign devant le tribunal de commerce. En effet, une lettre de change est un acte de commerce objectif par la forme. c) Les contestations relatives aux socits commerciales lexclusion des SEL (socits dexercice libral) Les SEL ne font pas partie de la comptence des tribunaux de commerce. Ce sont les socits commerciales constitues par les professionnels indpendants. On avait des actes qui ntaient commerciaux ni de manire objective, ni de manire subjective. La jurisprudence a rig en acte de commerce objectif les actes relatifs au fonctionnement dune socit commerciale. d) Les autres litiges relevant de la comptence des tribunaux de commerce Lart L621-2 du code de commerce est le texte qui confre au juge le pouvoir douvrir une procdure collective lorsque le dbiteur est commerant ou immatricul au rpertoire des mtiers. 45

A contrario, le juge civil est comptent dans tous les autres cas pour ouvrir une procdure collective. 2) Les clauses relatives la comptence dattribution Il arrive que les parties dterminent par avance le tribunal devant lequel elles dsirent porter leurs litiges ventuels. Cest la clause attributive de comptence. Ces clauses sont frquentes en matire commerciale. Le problme est de savoir si ces clauses sont valables lorsquelles dsignent un tribunal qui ratione maternae nest pas lgalement comptent. Il faut distinguer selon les cas. On a deux hypothses : a) Les clauses qui attribuent au tribunal de commerce la connaissance dun litige relevant lgalement dune autre comptence Par exemple, un contrat civil de vente dimmeuble donne comptence au tribunal de commerce. En principe, ce type de clause est nul car les tribunaux de commerce sont des juridictions dexception : il est par consquent interdit de proroger leurs comptences au-del des matires que leur attribue la loi. Ce principe tait tempr par la jurisprudence lorsquil sagissait dun acte mixte. Autrement dit, la jurisprudence admettait la clause mme dans le cas o le dfendeur tait commerant et le demandeur non commerant. b) Les clauses attribuant une autre juridiction la connaissance dun litige qui relve lgalement du tribunal de commerce Cest le problme inverse. Il faut distinguer quel est le tribunal auquel il est donn comptence. Sil sagit du TGI, la clause est valable car cest une juridiction de droit commun, ce qui implique que sa comptence peut tre proroge. Dans les autres cas, la clause est nulle. Elle est nulle quand elle remplace la comptence du tribunal de commerce par une autre juridiction dexception, mme lorsquil sagit du TI.

B) La comptence territoriale des tribunaux de commerce

1) Les rgles lgales de comptence territoriale Ce sont celles du droit commun du nouveau code de procdure civile (NCPC) dans les art 42 et suiv. lide est que les tribunaux de commerce, en matire de comptence territoriale, suivent les mmes rgles que les autres juridictions. a) La comptence de base Elle rsulte de lart 42 du NCPC qui dispose : la juridiction comptente est celle du lieu ou demeure le dfendeur . Ce principe sapplique de faon particulire si le dfendeur est un commerant personne physique : le domicile commercial nest pas toujours le mme que le domicile civil. Aussi, le domicile commercial est celui o la personne exerce son activit professionnelle et cest ce domicile qui est retenu. Lorsque le dfendeur est une personne morale, le domicile sentend du lieu o elle est tablie. Les entreprises tant tablies gnralement Paris, ce type de situation a t corrig par la jurisprudence des gares principales afin de dsengorger les tribunaux de la capitale: doit tre comptent le tribunal de la succursale laquelle se rattache le litige si cette succursale est importante. Succursale : tablissement secondaire de lentreprise qui na pas de personnalit juridique mais qui est dot dune autonomie de gestion. Filiale : socit dont le capital social appartient une autre socit mre. 46

b) Les comptences supplmentaires Le demandeur aura une option de comptence. Le demandeur peut demander la comptence du tribunal du lieu de la livraison de la chose. Le lieu de livraison peut tre remplac par lieu ou sexcute la prestation de service. En matire contractuelle, en vertu de lart 46 du NCPC, le demandeur peut porter son action devant le tribunal du lieu de livraison de la chose ou devant celui du lieu dexcution de la prestation de service. Concernant la matire dlictuelle, le demandeur peut saisir le tribunal du domicile du dfendeur mais aussi le tribunal du lieu o le dommage est subi. Le demandeur peut aussi saisir le tribunal du lieu de commission de la faute. 2) Les clauses relatives la comptence territoriale On a deux conditions pour que la clause soit valable : il faut que la clause ait t conclue par des personnes ayant toutes contractes en qualit de commerant et il faut que la clause soit stipule de faon trs apparente dans lengagement de la partie qui elle est oppose. La clause de comptence territoriale lorsquelle figure dans un acte mixte.

III) La procdure devant les tribunaux de commerce

A) La procdure ordinaire devant le tribunal tout entier
Le but tait de rendre plus simple et plus rapide la procdure devant le tribunal de commerce. Ce nest pas tout fait le cas, mais on a tout de mme des simplifications. En premire instance, on a quatre sries de rgles qui rendent la procdure plus simple : - Cest une procdure sans reprsentation obligatoire, bien quen pratique, lintervention des avocats est frquente. - Lassignation, c'est dire lacte introductif dinstance, est faite dans les formes ordinaires mais est ncessairement jour fixe. - Lassignation doit tre dlivre 15 jours avant la fin de laudience mais le dlai doit tre rduit par autorisation du tribunal. - Si laffaire ne peut pas tre juge immdiatement, elle est renvoye une autre audience et le tribunal confre lun de ses membres le soin dinstruire laffaire en qualit de juge rapporteur. Celui-ci peut lui-mme tenir seul laudience si les parties ne sy opposent pas. Concernant les voies de recourt, elles suivent le rgime de droit commun. Lappel est port devant la cour dappel dans le ressort o se trouve le tribunal de commerce. Le pourvoi est port devant la Cour de cassation parce que la dualit de structure nexiste quen premire instance.

B) Les procdures spciales devant le prsident du tribunal seul

Il faut distinguer la procdure dinjonction de payer et les procdures durgence. Concernant la procdure dinjonction de payer : Cest une procdure qui tend permettre au crancier dobtenir rapidement une dcision excutoire sans avoir saisir le tribunal sur le fond. Cest une procdure spciale, ce qui explique certaines conditions. Cette procdure concerne deux types de crances : les crances contractuelles dun montant dtermin et les obligations qui rsultent soit de la signature dun effet de commerce soit de lacceptation dune cession de crances professionnelles. 47

Le crancier adresse au prsident du tribunal une requte accompagne des documents justifiant lexistence de la crance. Si le prsident estime la requte fonde, il rend une ordonnance portant injonction de payer. Le dbiteur peut faire opposition lordonnance dans le mois suivant le moment o il en a eu connaissance. Dans ce cas, le tribunal rendra un jugement qui se substituera lordonnance dinjonction. Concernant les procdures durgence : Le prsident du tribunal a la possibilit de prendre par ordonnance des mesures provisoires au titre de lune des procdures durgence prvues : - La procdure de rfr : cest une procdure contradictoire introduite par assignation du dfendeur. Cette procdure se justifie en cas durgence et dans ce cas, le prsident peut ordonner toute mesure qui ne se heurte aucune contestation srieuse ou toute mesure que justifie lexistence dun diffrend. Par exemple : accorder une provision un crancier. - La procdure des ordonnances sur requte : cest une procdure non contradictoire qui se droule sans adversaire et qui permet de manire gnrale dobtenir toute mesure durgence lorsque les circonstances exigent quelles ne soient pas prises contradictoirement.

Section 2 : Larbitrage
Les parties peuvent soustraire leurs litiges aux tribunaux tatiques afin de confier la solution des arbitres. Larbitrage est possible en droit civil mais il est beaucoup plus frquent en droit commercial. Larbitrage rpond un besoin de technicit et vite les conflits de juridiction. Il a deux dfauts : ses services ne sont pas gratuit et sont trs cher ; larbitrage noffre pas les garanties de la justice tatique car elle drive dune convention.

I) La convention darbitrage
A) Les deux catgories de convention darbitrage
1) La clause compromissoire Cest la convention par laquelle les parties un contrat sengagent soumettre arbitrage les litiges ventuels auxquels ce contrat pourra donner lieu. Ce quon appelle clause compromissoire existe avant le litige et cest en cela quelle est dangereuse. En effet, il nest pas vident den mesurer la porte. Cest pourquoi le domaine de la clause compromissoire a t limit. En effet, la clause compromissoire a t interdite dans les contrats civils et autorise dans les contrats commerciaux. Aujourdhui, lart 2061 du code civil dit que la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus pour lactivit professionnelle. 2) Le compromis Cest une convention par laquelle les parties un litige dj n dcident de soumettre celui-ci larbitrage (art 1447). On a deux diffrences par rapport la clause compromissoire : le litige prexiste au compromis et cest moins dangereux. Art 2059 du code civil : le compromis est valable en droit civil comme en droit commercial lexception des matires qui intressent lordre public.

B) Les rgles communes aux conventions darbitrages

48

Il faut un crit et il faut prvoir dans cet crit le ou les arbitres ou au moins les modalits de leur dsignation. Ce sont des rgles de forme. On a les rgles qui tiennent la constitution de la juridiction arbitrale. Celle-ci est luvre des parties. En ce qui concerne les membres de la juridiction, la mission darbitre ne peut tre donne qu une personne physique ayant la jouissance de ses droits civils, peu importe son aptitude ou sa moralit. Si la convention dsigne une personne morale, celle-ci nest pas arbitre et ne dispose que du pouvoir dorganiser larbitrage. Concernant la constitution de la juridiction, elle est parfaite si les arbitres acceptent la mission qui leur est confie. En ce qui concerne la juridiction arbitrale, elle est constitue dun seul arbitre ou dun nombre impair darbitres pour ne pas avoir un partage gal des voies. La mission des arbitres est limite dans le temps. Cest la convention qui le prvoit. Si celle-ci ne prvoit rien, lart 1456 du NCPC dit que la mission dure 6 mois qui peuvent tre prorogs par les parties.

II) Linstance arbitrale

Les pouvoirs des arbitres sont variables selon la volont des plaideurs. La loi laisse libre les arbitres. Ceux-ci restent tenus de respecter les principes gnraux du contradictoire (chaque partie doit tre entendu). On a le principe dispositif qui oblige les arbitres sen tenir aux moyens, prtentions et preuves que les parties prsentent. On a aussi le principe de la libert de la dfense. La convention darbitrage laisse une certaine latitude aux arbitres qui est limit par certains principes. La mission des arbitres est strictement limite par la convention darbitrage et cet gard, on a le principe selon lequel les arbitres jugent daprs les rgles de droit, comme le ferait un tribunal ordinaire. Cependant, les parties peuvent confrer aux arbitres le pouvoir de statuer en amiables compositeurs (en quit).

III) La sentence arbitrale

Cest la dcision des arbitres. Cest un vritable jugement qui dessaisit les arbitres et qui a autorit de chose juge. Elle constitue un acte juridictionnel et en tant que telle, elle dessaisit la juridiction (art 1475 du NCPC). A la diffrence dun jugement, la sentence arbitrale na pas de force excutoire. Cette force excutoire ne peut lui tre donne que par une ordonnance du TGI qui est une ordonnance dexquatur (art 1477 du NCPC). Le TGI se borne seulement vrifier que la procdure a t respecte et ce sans regarder le fond de laffaire. En gnral, les parties excutent delles-mmes la sentence.

IV) Les voies de recours

En vertu de lart 1482 du NCPC, la seule voie de recours contre une sentence arbitrale est lappel. Lappel peut avoir deux buts : soit rformer la sentence arbitrale, soit lannuler. - Concernant la rformation : cest le cas lorsque lappelant suppose que les arbitres ont mal jug. - Concernant lannulation : cest quand lappelant suppose que les arbitres navaient pas le pouvoir de juger. Par exemple, si la clause compromissoire est nulle. Les parties peuvent renoncer lappel dans la convention darbitrage. Celle-ci est prsume lorsque larbitre a reu mission de statuer en amiable compositeur. La renonciation lappel ne vaut que pour lappel rformation et non pas pour lappel annulation. Le recours devant la cour dappel doit tre fait dans le dlai dun mois suivant la sentence frappe dexquatur. 49

Partie 2: Les biens de l'entreprise

Art 516 du code civil : les biens sont meubles ou immeubles. Les biens de lentreprise le sont aussi. Les biens immeubles sont ceux qui ne peuvent pas tre dplacs. Dans le cas dentreprises nonces par lart L110-1 ou L210-1 du code de commerce, les biens qui servent leur fonctionnement suivent aussi les rgles du droit commercial. Ce sont les biens qui font lobjet dun rglement spcifique. On a le bail commercial (art L1451 et suiv). Les art L141-1 et suiv concernent le nantissement, le vente ou lapport en socit. Il y a une rglementation spcifique aux biens composant le fond de commerce. Lentreprise constitue en elle-mme un bien distinct de ceux qui la composent. Lentreprise na pas la personnalit juridique. Le fond de commerce est le mcanisme juridique permettant la transmission de lentreprise.

Titre 1 : Dfinition du fond de commerce

Le fond de commerce nest pas lentreprise, cest le mcanisme permettant lentreprise de faire lobjet dactes juridiques. Le fond de commerce nest pas la socit. Cest un objet de droit et la socit est une personne morale sujet de droit. Le fond de commerce est un ensemble de biens : Quels biens ? Quelle est lincidence de cette composition sur la nature de celui-ci ?

Chapitre 1 : Les lments constitutifs du fond de commerce

Lart L141-5 du code de commerce nonce les lments du fond de commerce en distinguant les lments corporels des lments incorporels. On distingue par fond de commerce lensemble des biens meubles, corporels ou incorporels, affects par un commerant personne physique, un artisan ou une socit commerciale son activit professionnelle. Ce texte donne une liste qui nest pas limitative. Entrent dans le fond de commerce les licences qui sont ncessaires pour lexercice de certaines entreprises condition quelles soient cessibles. Elles sont cessibles lorsquelles sont dpourvues dattache personnelle. Les crances font-elles parti du fond de commerce ? La doctrine dit que le fond de commerce nest pas un patrimoine et na ni dette, ni crance. Cependant, cette doctrine doit tre rejete car si le fond de commerce nest pas un patrimoine, il peut en revanche comprendre des crances. Les livres de commerce ne sont pas attachs au fond et restent attachs au vendeur.

Section 1 : Les lments incorporels

La liste de lart L141-5 nest pas imprative. Llment indispensable ncessaire est la clientle. Les autres lments sont ventuels.

I) La clientle
50

Cest lessence et le critre de transmission du fond. La jurisprudence considre que la clientle est llment essentiel du fond. Autrement dit, sans clientle propre, pas de fond de commerce. Le commerant na aucun droit sur la clientle qui est libre. Elle est extrieure au fond. La clientle est le but du fond de commerce. La jurisprudence considre que la valeur du fond de commerce est fonction de lattrait de celui-ci sur la clientle. La clientle est lachalandage. La clientle est constitue des clients habitus mais aussi des clients occasionnels : les chalands. La clientle englobe donc aussi lachalandage.

A) Dfinition de la clientle
Il faut que trois caractres soient runis : le caractre commercial, le caractre actuel et certain et le caractre personnel : - La clientle doit tre commerciale : cela veut dire que lon exclue les artisans et les membres des professions librales. Cependant, ce nest pas parce que la personne qui exploite lactivit nest pas commerante quaucun fond ne se cre : on a un fond artisanal, libral Pour le fond libral, on a la cessibilit de la clientle librale avec larrt du 7 mai 2000 de la Cour de cassation (condition de libert de choix des patients). - La clientle doit tre actuelle et certaine : lorsque le fond de commerce est cr, il faut que lexploitation ait commence. Il y a une exception dans un cas : lorsque la notorit de lentreprise ou de la marque implique une clientle prexistante, la jurisprudence considre que la clientle existe dj (arrts Total du 27 fvrier 1973). Concernant la disparition du fond de commerce : il disparat lorsque la clientle cesse dtre exploite de telle faon que lorsque celui-ci est rouvert, ce nest pas lancien qui est continu mais un nouveau fond qui est cr. La clientle nest pas permanente. - La clientle doit tre personnelle : ce caractre fait dfaut lorsque lexploitation est dpendante dune autre entreprise. Cest cette autre entreprise qui est titulaire de la clientle. Lautre se borne exploiter la clientle dautrui et on a deux sries dhypothse : On peut avoir une dpendance matrielle : une activit est exerce dans un autre lieu. La dpendance est matrielle. On peut aussi avoir une dpendance juridique faite par contrat : ce sont les contrats cadre dont lobjet est de prvoir la conclusion de contrats ultrieurs. On a la concession et la franchise. Lorsquil y a dpendance juridique, le caractre personnel fait dfaut. Il faut prciser que le juge parfois considre que le concessionnaire ne fait pas quexploiter la clientle du concdant. Sagissant du contrat de franchise, le franchis est titulaire de la clientle locale car elle est le fruit de ce quil met en uvre ses risques et prils. On a larrt du 5 fvrier 2003 de la Cour de cassation.

B) La nature de la clientle
On enseigne gnralement que la clientle est llment essentiel du fond de commerce. Dans ce cas, elle est la condition ncessaire de lexistence de celui-ci. Cest une condition ncessaire, mais ce nest pas une condition suffisante : la clientle en elle seule nest pas un fond de commerce. Le fond de commerce est un ensemble qui rsulte de laddition la clientle dun certain nombre dlments. Le fond de commerce se dtache des biens qui le composent. Lart L141-5 du code de commerce nonce la clientle parmi dautres lments : la clientle nest donc quun lment du fond de commerce. Pour la doctrine, il est hrtique de considrer la clientle comme un lment du fond de commerce. Le rle de la clientle est moindre : cest juste le rsultat de lexploitation. La clientle est en mme temps lobjet mme du droit des commerants et dans cette mesure, elle sidentifie au fond de commerce. Il y a un droit de clientle dtach du fond. 51

II) Les autres lments incorporels

A) Les monopoles dexploitation
On peut regrouper sous ce terme lensemble des droits qui assurent un commerant lexclusivit dun signe ou dun procd pour attirer et retenir la clientle. Cela englobe le nom commercial et lenseigne ainsi que les droits de proprit industrielle. Il y a une diffrence entre les deux qui tient dans la protection juridique qui nest pas la mme. Le nom commercial et lenseigne sont grs par le droit commun tandis que la proprit industrielle est gre par une action juridique spcifique qui se fonde sur de code de proprit intellectuelle. 1) Le nom commercial et lenseigne Ce sont des synonymes qui servent identifier le fond de commerce et qui sont cessibles avec lui. Le nom commercial est celui sous lequel le commerant exploite le fond de commerce. Si cest une personne physique, cest le nom de famille ou un pseudo et pour la personne morale, cest le nom de la socit. Le nom commercial se dtache de la personne et a un caractre patrimonial. Cest pour cela quil fait partie du fond de commerce. Lenseigne constitue la dsignation du fond et non plus son titulaire. Lenseigne se matrialise par un signe distinctif qui individualise ltablissement. Le choix est libre dans les deux cas sous rserve que ne soit pas cr un risque de confusion avec le nom, lenseigne ou la marque utilise par un concurrent. La protection du nom commercial et de lenseigne est protge par laction en concurrence dloyale qui est une application des mcanismes de lart 1382 du code civil sur la responsabilit dlictuelle. Le demandeur, sagissant de lenseigne, doit se prvaloir dune originalit suffisante. 2) Les droits de proprit industrielle La catgorie de proprit industrielle englobe les brevets dinvention, les marques et les dessins et modles. Tous ont en commun dassurer un monopole dexploitation sanctionn par une action en justice spcifique : cest laction en contrefaon. Le monopole est protg sur le plan national mais aussi sur le plan international. En effet, le droit de proprit industrielle a une vocation internationale. Le droit de proprit industrielle est rgi par le code de la proprit intellectuelle. a) Le brevet Le brevet dinvention est protg par lINPI. LINPI dlivre les brevets dinvention qui confrent un monopole pendant 20 ans. Sont brevetables les inventions nouvelles. b) Les marques Les marques sont des signes distinctifs servant distinguer les produits ou services dune personne physique ou morale (art 1711-1 du CPI). Lacquisition de la marque rsulte dun enregistrement auprs de lINPI dun modle de la marque accompagn de lnumration des services ou produits de la marque. c) Les dessins et modles Ils font lobjet dun monopole de 25 ans. Ce monopole sapplique tout dessin ou modle nouveau (les dessins sont 2 dimensions et les modles sont 3 dimensions). Les designs de mode sont protgs en tant que dessins et modles. 52

La protection des dessins et modles peut se cumuler la protection confre par la protection littraire et artistique. La protection du dessin ou modle suppose quil ait t enregistr lINPI. Tous ces droits sont sanctionns par une action en contrefaon.

B) La proprit commerciale : le droit au bail

En principe, le droit au bail a une valeur importante. Trs souvent, le commerant nest pas propritaire des locaux dans lesquels le fond est exploit. Il nen est que locataire. Il y a les prrogatives du droit au bail dont le droit au renouvellement lchance qui est un droit drogatoire au droit commun. Le droit au bail peut se transmettre. Cest un lment ventuel du fond de commerce. Il nexiste que lorsque le commerant nest pas propritaire de ses locaux. Cest un lment important du fond de commerce. On a le dcret du 30 septembre 1953 (art L145-1 et suiv) relatif au statut des baux commerciaux. 1) Le domaine dapplication du statut des baux commerciaux A quels locaux sapplique le dcret de 1953 ? Ils sappliquent aux immeubles ou locaux dans lesquels un fond est exploit. Le fond de commerce se caractriser par lexistence dune clientle. Ce qui est vis par ce statut sont donc les locaux sont les locaux qui ont une clientle qui leur est attache. Le fond comporte galement parfois des locaux accessoires. Le statut des baux commerciaux sy applique-t-il galement ? La situation a volu sur ce point. Au dpart, elle ne sappliquait pas ces locaux accessoires. En effet, la lgislation sur les baux commerciaux est fonde sur la notion de clientle. Cependant, aujourdhui, il sapplique galement ce type de locaux. Lvolution se caractrise par ceci : les baux commerciaux taient au dbut destins protger le commerant concernant sa clientle. Actuellement, il est galement destin protger les commerants locataires en tant que tel. Il faut remplir deux conditions pour que les locaux accessoires rentrent dans ce statut. - Il faut que la privation de ces locaux soit de nature compromettre lexploitation du fond. - Il faut que le local accessoire appartienne au mme propritaire o, si ce nest pas le cas, il faut que le local accessoire ait au moins t lou au vu et au su du bailleur en vue de lexploitation. Aux contrats Ide de base trs simple : il doit sagir dun contrat de louage relevant du droit priv. Il faut galement prciser cette affirmation. Il faut exclure parmi les louages de droit priv ceux donc la dure est trop longue ou trop courte, et mentionner le problme du crdit-bail. Les baux dont la dure est trop longue Ceci inclut les baux emphytotiques et les concessions immobilires. Les baux emphytotiques sont de longue de longue dure. Leur caractristique fondamentale est quils font naitre au profit du preneur un droit rel. Ils ne sont pas des baux commerciaux. Sont galement concernes les concessions immobilires : le propritaire dun immeuble en confre la jouissance a un intress pour une priode de 20 ans. Ce sont donc deux types de baux dont la dure est trop longue. Ils sont exclus.

53

Les baux dont la dure est trop courte On distingue ici encore deux catgories : les baux dont la dure nexcde pas deux ans et les conventions doccupation prcaire. Les baux dont la dure nexcde pas deux ans . Ils ne peuvent relever du statut des baux commerciaux. Cependant, si la dure est prolonge, ils peuvent en relever. Les conventions doccupation prcaire sont des contrats qui concdent lusage des lieux de manire prcaire. Ils sont donc logiquement exclus car ils ne remplissent pas les conditions du bail commercial. Le crdit-bail immobilier Ce crdit-bail relve-il de la rglementation des baux commerciaux, en particulier lorsque limmeuble lou lest a une fin commerciale ou industrielle. Larticle L313-9 qui reprend les dispositions dune loi de 1966 exclut expressment lapplication au crdit-bail lapplication de certaines dispositions du statut des baux commerciaux. Par exemple, les possibilits de dsignation anticipe. Aujourdhui, la jurisprudence a largi en considrant que le contrant de crdit-bail immobilier considre que le lensemble du statut des baux commerciaux ne peuvent sappliquer au crdit-bail immobilier. 2) Lobjet du statut des baux commerciaux Ce statut est favorable au locataire commerant. Les droits du locataire commerant Le droit de jouissance Droit essentiel rglement par le Code Civil (article 1719 et 1728). 1719 : Droit de jouissance 1728 : Activit exerce par le preneur, en bon pre de famille Deux problmes poss par ce droit : Larticle 1719 impose-t-il au bailleur de garantir au locataire lexclusivit de son commerce dans limmeuble ? Non. Linstallation dans le concurrent dans le mme immeuble nempche pas le commerant de jouir de son local. Larticle 1728 du Code civil empche-t-il le locataire changer la nature de son commerce ? Jusqu une loi du 12 mai 1965, la rponse tait affirmative. Cependant, le lgislateur a depuis cette date permis au preneur de droger larticle 1728 du Code civil en imposant son cocontractant un changement, une dspcialisation1. Le droit de cession La possibilit de cder le bail est trs importante. Il sagit dune cession de crance o une cession de contrat. Le cessionnaire (celui qui cde le bail) se trouve exactement dans la situation du cdant (celui qui a cd le bail). Pour que la cession puisse tre opposable au bailleur, il faut respecter une des formalits tablies par larticle 1690 du Code civil, linformation du bailleur. Deux modalits : la signifier (notifier par acte dhuissier) o la lui faire accepter par acte authentique.
1

Modification de la destination des lieux. La dspcialisation simple est celle lors de laquelle le locataire le droit dadjoindre des activits connexes ou complmentaires. Il suffit au preneur de notifier par acte dhuissier son intention au propritaire, lequel ne peut sy opposer ; il peut cependant contester le caractre connexe ou complmentaire des activits envisages. Prcision : une activit connexe ou complmentaire nest pas ncessairement accessoire. La dspcialisation totale : le locataire peut demander au bailleur lautorisation dexercer une occupation totalement nouvelle. Il sagit dune dspcialisation plnire. Il doit tre justifi par la conjoncture conomique et des ncessits de lorganisation rationnelle de la distribution. Elle doit galement tre compatible avec la destination, les caractres et la situation de limmeuble. Le bailleur peut ici refuser et le locataire peut alors saisir le TGI et les juges ont le pouvoir dautoriser la transformation malgr le refus du bailleur pour un motif grave et lgitime. Un motif grave et lgitime peut tre le non respect dune des conditions du changement dactivit.

54

Article 1717 : le preneur a le droit de sous-louer et mme de cder son bail un autre si cette facult ne lui a pas t interdite. La facult de cder se trouvait presque toujours interdite par une clause du bail. Le dcret de 1953 (article L145-16) a pour but de rendre la cession toujours possible. Le locataire peut librement cder son bail lacqureur de son fonds de commerce et interdit toute clause qui interdirait ce genre de cession. Le bail peut cependant amnager les conditions de la cession. La clause qui interdit la cession du bail seul reste cependant valable. Et la clause dagrment selon laquelle le bailleur subordonne la cession lagrment du cessionnaire reste tout aussi valable. Il ne faut pas confondre la cession de bail avec la sous-location. Le lgislateur favorise la premire mais il est tout fait hostile la seconde. On peut cependant les rapprocher car dans les deux cas il y a substitution dun tiers dans les locaux. Il faut cependant distinguer les deux : la cession de bail emporte les effets dune vente alors que la sous-location sanalyse comme un souscontrat. Le bailleur reste li avec le locataire primitif qui a conclu un second contrat de louage avec le sous-locataire. Le locataire principal tire un profit du sous-locataire. La rgle est inverse celle du contrat de bail : le locataire ne peut sous-louer que si le bail ly autorise expressment. En cas de sous-location, le propritaire est dailleurs appelle participer la conclusion du contrat entre le locataire et le sous-locataire. Enfin, lorsque le loyer de la sous-location est suprieur celui de la location principale, le locataire peut exiger une augmentation correspondante de cette dernire. Le droit de renouvellement Cest le doit qui droge le plus profondment au droit commun. Lorsquon parle de droit commercial, on se rfre ce droit particulier. Ce droit de renouvellement sanalyse de la faon suivante : - Sur le plan de la dure des baux, il y a une dure minimum de neuf ans. Le locataire peut donner cong tous les trois ans.
- Lorsque le bail vient expiration, le locataire qui ne peut le renouveler doit verser une

somme dagent destine compenser le prjudice : il sagit de lindemnit dviction. Les propritaires prfrent souvent prolonger le bail. On parle dailleurs de proprit commerciale . En ce qui concerne le droit de renouvellement, trois conditions doivent tre remplies par le locataire - Il doit tre propritaire du fond exploit dans les lieux. - Il doit exploiter ou faire exploiter le fond pendant les trois annes qui ont prcd lexpiration du bail. - Le commerant doit tre de nationalit franaise ou avoir des enfants de cette nationalit. Il y a cependant une drogation : lexclusion des trangers ne sapplique pas aux ressortissants des tats membres de la CEE. Les effets du refus de renouvellement : En principe, le bailleur qui refuse est tenu de verser lindemnit. Cest larticle L145-14 qui prvoit les principes directeurs : lindemnit est gale au prjudice caus par le dfaut de renouvellement. Elle slve la valeur du fonds, augmente des frais de dmnagement. Les entreprises qui ont perdu leur clientle sont cependant un cas particulier : la jurisprudence considre que lindemnit dviction doit se calculer daprs la valeur intrinsque du droit au bail. Il sagit du prix obtenu par le locataire sil avait cd son fonds sans clientle. Il existe cependant une exception qui concerne les cas dans lesquels le propritaire peut refuser sans payer dindemnit. Ce droit sanalyse comme un droit de reprise et il existe trois cas dans lesquels le bailleur peut refuser le renouvellement sans indemnits : 55

- il existe un motif grave et lgitime lencontre du locataire : violence exerce sur le locataire, non-paiement du loyer - limmeuble doit tre totalement ou partiellement dmoli. - Le propritaire veut reprendre les lieux pour son logement ou celui de ses proches les locaux dhabitation accessoires aux locaux commerciaux. Les obligations du locataire commerant : Obligation essentielle : payer les loyers2, verser un pas de porte3.

Section 2 : Les lments corporels

Les immeubles ne font jamais partie du fonds de commerce. En effet, il est traditionnel de sparer le droit commercial du droit immobilier : on distingue la fortune qui bouge de celle qui reste au sol (immobile). Les lments corporels sont donc uniquement le matriel est les marchandises. Il sagit dlments secondaires qui peuvent mme ne pas exister. Le matriel Le matriel est compos des diffrents outillages, des machines, des meubles meublants et fait partie du fonds de commerce et il est compris dans lassiette du privilge du vendeur du fond. Il arrive quil en soit exclu lorsquil nappartient pas au propritaire du fond (lorsque celui-ci la financ par un crdit-bail). En outre, lorsque le commerant est propritaire des murs, le matriel devient alors un immeuble4 : Le matriel peut devenir un immeuble par destination : lorsque ce qui est un meuble en vertu du principe de la fixit devient un immeuble en vertu du principe de laffectation. Les marchandises achetes crdit sont greves par une clause de rserve de proprit (CRP) qui retarde le transfert de proprit au payement du prix. Lacqureur peut revendre ses marchandises et pour le vendeur la CRP est une garantie. En effet, larticle L624-16 prvoit que les marchandises peuvent tre revendiques5 par le vendeur. Pour cela, la clause doit tre rdige par crit au plus tard lors de la livraison du bien. Le matriel est souvent la proprit dune socit de crdit-bail qui le loue au commerant. En ce qui concerne le matriel, pour tre opposable au tiers, le contrat de crdit-bail doit tre publi au greffe du Tribunal de Commerce. Enfin, il est possible lorsque le commerant exploite son fonds dans un immeuble qui lui appartient, que ce matriel devienne immeuble par destination.

I) La nature juridique du fond de commerce

Le montant des loyers est fix librement par les parties. Le contrat peut prvoir une clause dindexation du loyer (qui a pour effet dentrainer la rvaluation automatique en fonction dun indice). Par le jeu de lindexation, le loyer se trouve augment ou diminu en consquence. Il y a cependant un principe de plafonnement : la rvision du loyer ne peut excder la variation de lindice du cout de la construction qui est intervenue depuis la dernire fixation, qui possde lui aussi une exception (article L145-38) lorsquune modification des facteurs locaux de commercialit a entrain une modification de plus de 10 % de la valeur locative (ex : cration dun nouvel espace de stationnement). Enfin, le nonpaiement du loyer fait intervenir le droit commun. On fait alors intervenir la rsolution force ou la rsolution. Il y a souvent une clause rsolutoire expresse pour viter lexcution force (elle est valide). Son effet est cependant suspendu aprs un dlai dun mois. Le second temprament est que le locataire peut solliciter un dlai de grce. 3 La somme dargent que paye le preneur au bailleur lors de son entre dans les lieux en une seule fois et titre dfinitif . Lappellation a dailleurs un autre sens, il peut galement signifier droit de bail. Sagissant de ce pas de porte, le problme est celui de sa nature juridique : soit il sagit dun supplment de loyer, soit il sagit du prix de droit au bail. La jurisprudence consacre plutt cette dernire analyse. Sil sagit dun supplment de loyer, il est pris en compte lors de la rvision triennale. Sinon, ce nest pas le cas. Sil est un supplment du loyer, il nentre galement pas en compte lors du calcul de lindemnit dviction. 4 Les choses qui ne peuvent se dplacer ni tre dplaces. 5 Au sens du droit civil, laction qui sanctionne le droit de proprit

56

Le fonds de commerce est une universalit, il constitue autre chose que la somme des lments qui le compose. Ce nest pas une universalit de droit (patrimoine) parce quil na pas de patrimoine autonome. Cela signifie quen cas de vente les droit personnels (les crances et dettes) ne sont pas transmis lacqureur. Il y a cependant des exceptions : les baux commerciaux, les contrats de travail (transmis avec le fond de commerce), les contrats dassurance, les clauses de nonconcurrence, etc. Il y a une affectation commune. Quelle nature juridique lui attribuer ? Le fonds de commerce ne peut tre considr comme un patrimoine mais bien comme un meuble de nature incorporel.

A) Le fond de commerce nest pas un patrimoine

On pourrait tre tent de voir dans le fonds de commerce une universalit juridique. Cette assimilation nest cependant pas possible car elle se heurte au principe de l unit du patrimoine (seule la personne a un patrimoine et elle ne peut en avoir quun). Application aux entreprises individuelles Le commerant personne physique na un seul patrimoine. Il existe un principe en droit qui nonce que la totalit de lactif rponds de lensemble du passif. Si un commerant fait de mauvaises affaires, les cranciers peuvent se servir sur tous ses biens. Une loi du 11 juillet 1985 a institu l EURL (Entreprise Unipersonnelle a Responsabilit Limite), ce qui indique quune socit de commerce a le choix entre deux formules : lentreprise individuelle classique o lEURL qui limite sa responsabilit. Cela permet de limiter la responsabilit du commerant qui nengage pas tous ses biens. Cette EURL devient donc une socit. Il ne sagit donc pas ici du droit commercial gnral mais bien le droit des socits qui permet une telle situation. Application aux socits Le fonds de commerce dune socit nest pas plus un patrimoine que celui dune personne physique. Il y a cependant une certaine confusion qui tend se produire entre patrimoine social et fonds de commerce. En pratique, ils concident. Les diffrences sont donc moins perceptibles. Le fonds de commerce ne peut, en dpit de cela, tre considr comme un patrimoine endroit des socits non plus. Trois raisons : 1. Il existe des socits dans lesquelles les associs sont indfiniment responsables daide sociale, des socits en non-collectifs. Leur situation est trs proche de lentreprise individuel. 2. Pour toutes les socits, le fonds de commerce ne concide pas exactement avec le patrimoine social pour une raison trs simple : certains biens de lentreprise restent en dehors du fonds. Les immeubles sont en dehors du fonds de commerce mais rpondent cependant des dettes sociales. 3. Il peut arriver quune socit soit propritaire de plusieurs fonds. Dans ce cas, les dettes nes de lexploitation dun fonds sont garanties par tous les biens de la socit, et notamment les autres fonds.

B) La nature juridique du fond de commerce

Le fonds de commerce est un bien quil faut classer dans les catgories juridiques prexistantes : distinction entre bien meuble et bien immeuble. On le considre comme un meuble incorporel.

57

Le fonds est un meuble Le fonds de commerce a une nature mobilire et il est donc distinct de limmeuble dans lequel il est exploit ( les murs ). Cela reste vrai mme lorsquun commerant exploite un fonds de commerce dans limmeuble qui lui appartient. En outre, la position de limmeuble exerce une sorte dattraction sur certains lments matriels du fonds. Puisque tout appartient au mme propritaire, le matriel va devenir un ensemble dimmeubles par destination. Cela signifie que si une hypothque est ralise sur limmeuble, elle va stendre aux accessoires de cet immeuble et spcialement sur le matriel et les machines qui y sont installs. Un texte djoue cependant cet effet, larticle L525-6 : le crancier qui sest mnag un droit rel de garantie sur le fonds de commerce prime sur le crancier hypothcaire. Enfin, puisque tout appartient au mme propritaire, la sparation immeuble et fonds de commerce complique les choses (deux ventes distinctes, etc.). Alors que si le commerant est simplement locataire il va transmettre son droit sur le local avec le fond. Le fonds de commerce est un meuble incorporel. Cela signifie quil ne peut se rduire un quelconque des biens qui le compose. Il constitue comme tout ensemble une vision abstraite. Bien quil y ait des lments corporels ou incorporels, le fonds de commerce est autre chose, il est un meuble incorporel. Llment essentiel est la clientle. Toutes les rgles crites pour les meubles corporels sont inapplicables (dont larticle 2279). FC Pas FC La clientle Les immeubles Le matriel, les marchandises Les crances de dettes sauf exceptions imposes ou autorises par la loi : Les monopoles dexploitation Les contrats de travail, les contrats - le nom commercial et dassurance, les clauses de non concurrence, lenseigne protgs par le droit les contrat de bail. commun - les proprits industrielles brevet, marque, dessins et modles Le droit comptable Les autorisations dexploitation Titre 2 : Les oprations sur fond de commerce Le fonds de commerce est un bien qui peut faire lobjet de contrats. Il existe trois types de contrats. Le fonds est une source de crdit et peut tre une garantie. Il peut tre exploit et tre mis en grance. Enfin, il est un bien qui peut tre transmis, cd, vendu. Chapitre 1 : les oprations de crdit garantis par le fond de commerce. Il sagit de deux choses : le nantissement du fonds Section 1 - le nantissement du fonds de commerce Il sagit dune suret sans dpossession. Il a t mis en place par la loi du 17 mars 1909. Aujourdhui, il sagit des article L142 et suivants. 1. La constitution du nantissement. Le nantissement conventionnel du fonds Du point de vue de sa constitution, il peut tre utilis par le propritaire du fonds pour garantir un payement. Il suppose un acte authentique o sous seing priv enregistr. Cet acte doit galement tre publi sous forme dune inscription dans un registre spcial au greffe du tribunal de commerce. Cette inscription ne peut plus tre prise si le commerant subit une procdure collective. Le nantissement judiciaire du fond 58

Le nantissement peut tre obtenu judiciairement par le crancier au titre des mesures conservatoires. Il faut pour cela que la crance paraisse fonde en son principe et quil existe des circonstances susceptibles den menacer le recouvrement. Dans un premier temps le crancier obtient du juge dinscrire le nantissement. Ensuite, il poursuit la procdure au fonds pour obtenir une dcision de condamnation excutoire. Lintrt est que cette dcision inscrira le nantissement qui prendra rang au jour de linscription provisoire. 2. Les effets du nantissement Il ressemble une hypothque. Le crancier nanti bnficie de deux droits : le droit de prfrence et le droit de suite. - Un droit de prfrence sur le prix du fond vendu - Un droit de suite : si le fonds est vendu, il sort du patrimoine. Mais il y a une garantie sur ce bien et peut le faire saisir entre les mains de lacqureur. Section 2 : le crdit bail sur fonds de commerce 1. Dfinition Le crdit bail est lopration par laquelle un bien achet en vue de sa location par une entreprise qui en demeure propritaire est loue par celle-ci un utilisateur (le crdit preneur) qui dispose en fin de contrat de la facult dacqurir ce bien moyennant le payement dun prix tenant compte des loyers dj verss. Sur fonds de commerce : il entre dans cette dfinition gnrale et constitue par le commerant le moyen de faire financer le fonds par un moyen de crdit. 2. Le rgime juridique Le crdit bail sur fonds de commerce obit aux rgles applicables au contrat de crdit-bail avec quelques particularits (ex : lisbac est exclu). Comme il sagit dun fonds de commerce, on va y appliquer les rgles de la location grance : qui consiste exploiter le fonds de commerce en le mettant la disposition dun tiers. Il existe cependant un assouplissement qui concerne les conditions dactivit personnelle qui est inapplicable dans ce cas. Il existe une autre particularit puisque lexpiration du contrat de crdit-bail ne rends pas immdiatement exigible les dettes du crdit-preneur qui concerne lexploitation du fonds. Si en fin de contrat le crdit-preneur achte le bien il conclut un contrat de vente et on applique les rgles relatives la vente du fond de commerce. Reste quelques prcisions : La location grance du fonds de commerce est un contrat par lequel le propritaire dun fonds de commerce donne ce dernier en location une autre. Cette autre personne devient lexploitant du fond. Le vritable exploitant est donc le grant. Lui seul est immatricul au RCS et cest lui qui a la qualit de commerant. Cest donc lui qui encaisse les profits et qui encaisse les risques : le propritaire passe au second plan. Ce nest quun bailleur qui se contente de recevoir les redevances de la location. La redevance fait lobjet dun rgime juridique particulier. Conditions de fond : seul le commerant qui a exploit pralablement le fonds pendant au moins deux ans peut le donner en location grance sauf dispense judiciaire (article L144-3), condition dont sont dispenss les tablissements de crdits. La loi elle-mme dispense certaines personnes : les hritiers et lgataires dun commerant dcd par exemple. Conditions de forme : le contrat doit tre publi dans un journal dannonce lgal car le propritaire reste solidaire des dettes compter de six mois compter de la publication. Le RCS doit galement porter linscription du locataire grant et la radiation du propritaire. Effet de la location grance : ses effets se droulent chronologiquement. En dbut de contrat, il faut protger les cranciers du propritaire du fond. Cest pourquoi ce crancier reste solidairement des dettes nes du fond pendant les six mois qui suivent la publicit (article L144-7). Cela explique 59

galement que les cranciers puissent demander au tribunal lexigibilit immdiate de leurs crances terme lorsque lopration compromet leurs chances dtre pays. Pendant la dure du contrat, les rapports du grant et du propritaire relvent du droit commun. Le locataire ne peut pas transformer le fond. Il peut faire rviser le montant du loyer si une clause dindexation a t stipule. Il ny a aucun rapport entre le locataire grant et le propritaire de limmeuble. Le locataire grant est le locataire du fond mais pas de limmeuble. Cependant, le bail de limmeuble peut valablement interdire la mise du fond en location grance. Enfin, lexpiration du contrat, il ny a pas de droit au renouvellement ni indemnit pour amlioration du fond. Les dettes du grant deviennent immdiatement exigibles et le propritaire reprend le fond avec les salaris qui y travaillent. On ne retrouve pas les effets spcifiques attachs au bail commercial.

60