Droit Prive Compare

Droit priv compar Cours de Mme Robin-Olivier 1
DROIT PRIVE COMPARE

INTRODUCTION

I. Propos introductifs

Approche comparative
Il ne sagit pas dtudier les ! droits trangers. Nous nous pencherons sur un certain nombre
de thmes dtermins.
Une des vertus du droit compar ! avoir un regard critique sur notre propre systme de
droit, pourquoi il a fait tel ou tel choix ; questions que soulve le droit franais ou europen
travers lobservation dautres droits ! moyen de construire, comprendre le droit, mais aussi
de remettre en cause les solutions acquises (en particulier dans un contexte de concurrence
des lois), lutter contre le dogmatise, les strotypes, lethnocentrisme (fonction subversive du
droit compar ! Muir-Watt. Comp. aux courants de critique du droit, par exemple : Law and
economics, critique au regard de lconomie ; Law and feminism, critique de la construction
du droit en faveur des hommes).

1. Quest-ce que comparer ?

Dfinition courante : mettre en parallle et faire apparatre des similitudes et des
diffrences .

- Faire ressortir les similitudes ! approche intgrative de la comparaison
- Rechercher les diffrences fondamentales de certains droits, afin de montrer que des
systmes ne peuvent pas tre rapprochs ! approche diffrentialiste (Pierre Legrand, Droit
compar, PUF) : il existe des diffrences fondamentales entre certains systmes et par
consquent il est exclu dunifier les droits

Il ne sagit pas dune dmarche neutre.
Ces diffrences et ces similitudes dpendent des critres que lon retient pour la comparaison.
On dtermine ces critres au regard des objectifs de la comparaison.
(ex : recherche dune quivalence afin de procder une substitution du droit tranger par le
droit franais ; recherche des valeurs dun systme de droit au regard de lordre public
international franais).

On peut galement comparer au sein du droit interne lui-mme (ex : PACS/mariage).

2. Pourquoi comparer ?

Objectifs
- apprendre des autres systmes afin damliorer notre propre systme
- trouver les solutions des problmes juridiques nouveaux
- convaincre par lutilisation de la comparaison.
- Comprendre les autres droits dans un contexte dinternationalisation des situations
(autant droit priv que public, par ex ngociation internationale de traits).

3. Histoire de la comparaison

Si lon remonte lAntiquit : Solon (lgislateur athnien, 6
e
sicle avant JC), procdait
dj une certaine comparaison.
Aristote (4
e
sicle avant JC), dans la Politique, fait rfrence une grande varit de
constitutions et procde une tude comparative des constitutions grecques et barbares pour
mener ses analyses.

Au Moyen-ge : travail commun des universits en Europe ayant amen lmergence du
jus commune (rflchir des solutions qui pourraient tre bonnes pour tous, en utilisant le
droit romain, le droit canonique, coutumes).

+ tard, Montesquieu, dans Lesprit des lois, compare les rgimes politiques, notamment
aprs un voyage en Angleterre, avec cette ide que lon peut dterminer de bons principes de
gouvernement partir de la comparaison.

En ralit, la lgislation compare est devenue une discipline universitaire partir du XIXe
sicle (Henry Summer Maine) ; en 1831, est cre au Collge de France une chaire de
lgislation compare. En 1869, cration de la Socit de lgislation compare ; en 1900,
organisation du premier congrs international de droit compar, par les 2 fondateurs du droit
compar en France (douard Lambert et Raymond Saleilles
1
).

Lintrt premier a t port au droit naturel : pour dgager des solutions justes, il ne faut
pas sintresser au droit positif, mais considrer le droit naturel, qui serait conforme la
raison, un certain tat naturel des choses.

Lanalyse comparative est une discipline juge impossible par certains : il existe une telle
varit de systmes que lon ne sait pas o chercher ; obstacle culturel, linguistique qui peut
rebuter les chercheurs. Pour beaucoup, la connaissance du monde juridique est irralisable.
Afin de rduire la diversit : regrouper les droits dans des grandes familles.

Au cours des dernires annes, lanalyse comparative a acquis une vigueur nouvelle.
Raisons de ce renouveau
- tendance rechercher des solutions dans les autres systmes, avec lide que, si un
problme se pose, on trouvera la solution dans dautres droits positifs ! au Snat par
exemple, analyse de certains droits trangers avant la prise de dcision. Pb : lorsque
lon souhaite greffer purement et simplement des solutions/institutions trangres
en droit franais (legal transplants). Dbat acharn ce sujet entre Pierre Legrand et
Allan Watson.
- Utilisation du droit compar pour convaincre au cours du processus de la rforme
lgislative (voir rformes rcentes : peines plancher , tests ADN, flexibilit du
contrat de travail). Le doyen Carbonnier avait dnonc cette tentation de sinspirer
dautres droits.
o Exemple en matire constitutionnelle : linterprtation de la Constitution
par rfrence aux solutions jurisprudentielles trangres. Si on se penche
sur les dcisions du CCons, on ne trouve pas dapproche comparative (du
moins explicite), ni par rapport la jurisprudence trangre, ni par rapport la
doctrine. Il y a eu en France une controverse sur laquelle le Doyen Vedel avait

1
Voir en particulier C. Jamin, RDC 2000, n4 ( Le vieux rve dEdouard Lambert et Raymond Saleilles revisit ).
pris position avec une trs grande rticence (certains avaient voulu faire
rfrence la constitution indienne) : le droit compar ne doit pas tre
invoqu pour branler les convictions qui taient auparavant les ntres. Il faut
se dfaire de lide que telle ou telle thorie, pratique, parfois issue dune
dmocratie juvnile doive simposer de la mme faon quune mode
vestimentaire . Aux Etats-Unis, controverse par rapport des dcisions de la
Cour Suprme faisant rfrence aux droits europens, voire dautres droits.

Voire par exemple la dcision de la Cour suprme, Lawrence v. Texas
(2003), portant sur lincrimination de la sodomie dans ltat du Texas. Les
relations de ce type pouvaient faire lobjet de sanctions pnales au Texas,
jusqu cette dcision. Les personnes incrimines ont contest la
constitutionnalit de cette loi texane, sur le fondement du droit au respect de la
vie prive (entre autres). Pour trancher dans le sens de la condamnation de
cette loi texane, la Cour Suprme a fait rfrence la jurisprudence de la
CEDH.

Par la suite, dcisions portant sur la peine de mort concernant les mineurs, les
malades mentaux, dans lesquelles la Cour suprme a de nouveau fait appel au
droit tranger pour dterminer le domaine dans lequel cette peine peut
sappliquer.

La Cour Suprme a donc interprt la constitution amricaine en tenant compte
des solutions adoptes par les autres pays. Ces dcisions ont provoqu de vifs
dbats au Congrs certains hommes politiques ont voulu interdire la Cour
Suprme dinterprter la constitution amricaine dune telle faon et mme
au sein de la Cour Suprme elle-mme (Juge Scalia attach une
interprtation originaliste de la constitution, c-a-d qui ne devrait pas tenir
compte des volutions sociales, mais plutt sattacher la pense des auteurs,
ce qui ne veut pas dire quil ne faut pas tenir compte du droit tranger lors de
lcriture de la constitution, mais pour son interprtation il faut sen tenir au
texte originel. Au contraire, le juge Breyer est favorable une interprtation
volutive : interprtation dynamique du texte de la constitution, c-a-d accepter
quau cours du temps les interprtations puissent voluer et puissent tenir
compte de considrations retenues dans des solutions trangres). On trouve
galement cette tendance en Isral, en Afrique du Sud : sinspirer des solutions
retenues ailleurs et les inscrire, les insrer, les adapter au systme national
(sinon, critique tenant la dcontextualisation).

Arguments lencontre de cette tendance : normalement, le pouvoir vient du
peuple. Ds lors, quelle est la lgitimit dmocratique de telles solutions ?
On peut rtorquer quil sagit seulement de sinspirer de solutions trangres,
pas de les appliquer en tant que telles.

Quelle est la connaissance du droit tranger dont on prtend sinspirer ? Quelle
est le sens de retirer une solution trangre de son contexte ? Peut-on
rellement prtendre connatre ltat du droit tranger ?
La prcaution est de mise lorsque lon fait rfrence des solutions de droit
tranger. Lutilisation des dcisions trangres demande des dveloppements
substantiels (compte rendu de recherches ; contexte de llaboration des
dcisions trangres). Risque darbitraire : pourquoi choisir tel droit plutt
quun autre, fondements de la slection, quels critres de choix (valeurs
dmocratiques, sociales, politiques ?) ?

Aujourdhui, un certain nombre de Cours constitutionnelles sont en rapport les
unes avec les autres : rseaux, confrences.

o Exemple en matire de droit priv : on constate ladoption dune dmarche
comparative dans les dcisions en matire civile. Voir en particulier
laffaire Perruche (2000) : le rapport du conseiller rapporteur et les
conclusions de lavocat gnral contiennent des dveloppements relatifs aux
solutions retenues dans dautres systmes ceux-ci napparaissent cependant
pas directement dans le corps de la dcision (les rfrences sont en arrire
plan).

V. aussi, en Grande-Bretagne : Chambre des Lords
Ex : affaire Macfarlane v. Tayside health board, 1999 : demande de
dommages intrts pour la naissance dun 5
e
enfant alors que le mari avait fait
lobjet dune vasectomie. Demande rejete. Un des Lords examine la
jurisprudence trangre et sappuie sur une dcision de la haute cour
nerlandaise, dans laquelle les juges nerlandais, dans une mme affaire et
dans un contexte de droit trs voisin, ont donn satisfaction aux parents : il
considre les ! arguments thiques retenus par la cour nerlandaise et explique
pourquoi ceux-ci ne peuvent tre retenus en lespce. Il sagit dune
diffrenciation mais ralise en prenant en compte le droit dun autre
Etat.

Affaire dcide par la High Court, Greatorex v. Greatorex, 2000 (dont
Markesinis sinspire dans son livre, v. biblio) les juges anglais sinspirent
dune dcision rendue par la BGH : question portant sur le point de savoir si on
peut indemniser le prjudice psychologique rsultant du dcs du conjoint
lorsque celui-ci est dcd la suite dun accident auquel il a contribu par sa
propre faute. Lavocat a amen la dcision allemande devant le juge
britannique, qui a repris son compte cette argumentation.

! Dans un environnement fluctuant, il savre que, de + en +, les juges
accordent une importance non seulement aux ides vhicules dans des
dcisions trangres, mais aussi au raisonnement, largumentation par
laquelle le juge dun autre tat a abouti telle ou telle solution.

G. Canivet : linteraction des jurisprudences prend la forme dun emprunt
la dmarche juridique suivie, plutt quune transposition aveugle de la
solution (Revue de sciences criminelles, 2005, 813)
! il sagit dlaborer une solution qui soit adapte au systme concern.

4. Le droit compar et le droit international priv

Premire manire de voir cette relation : sparation stricte des 2 disciplines, ignorance
rciproque.
2
e
approche possible : considrer quil existe une communaut de proccupations entre
les 2 disciplines :
Selon B. Fauvarque-Cosson (Revue internationale de droit compar 2000, p. 797), il existerait
une relation entre le DIP et le DPC qui sont tous deux anims par une tension entre le
pluralisme et lunit, le particularisme juridique et la communaut de droit.
En DPC, cette tension se manifeste dans les perspectives, les finalits dans lesquelles sinscrit
la recherche des similarits/des diffrences entre les droits : uniformisation ou maintien de la
diversit
En DIP, cette tension sexprime dune manire technique : les rgles de conflit de lois sont
destines trancher des conflits de lois sans faire systmatiquement prvaloir la loi du for
= ouverture aux autres systmes juridiques
Dun autre ct, certains mcanismes, comme la rserve dordre public ou la technique des
lois dapplication immdiate, traduisent plutt une volont de rattachement de la situation la
loi du for (! ouverture aux autres systmes).

3
e
approche possible : complmentarit, interdpendance des disciplines : le DIP fait
appel au droit compar (au-del de lapplication de la loi trangre, aprs dsignation de
celle-ci).

Ex : au stade la qualification : comment un mariage sexuel valide ltranger peut-il
tre reconnu en France ? comment qualifier la situation ? ! pas dinstitution
correspondante dans le droit national. Il faudra examiner linstitution trangre
laune de nos propres conceptions. Idem dans le cadre de la mise en uvre de
lexception dordre public international.

Dans ces oprations, le droit compar gagne quelque chose :
- Une vritable utilit pratique : il devient une discipline pratique, alors quil a
longtemps t conu en tant que matire thorique.

Rivalit entre DIP et DPC
Il pourrait y avoir une rivalit entre les 2 disciplines : si le droit compar poursuit un
objectif dunification du droit, il tend rendre inutile les rgles de conflit de lois.
En effet, pour certains comparatistes (ds le Congrs de Paris, 1900), lun des grands objectifs
du DPC est den tirer les consquences en vue dunifier le droit (Saleilles). Les comparatistes
que voulait convaincre Saleilles taient dabord des privatistes. Or les tentatives
dharmonisation nont produit que des rsultats limit.en droit priv : proprit intellectuelle,
matire commerciale. Harmonisation plus acheve dans dautres domaines, par ex, la
protection des droits de lHomme.

Lobjectif du droit compar serait plutt de prendre en compte la diversit du droit et
de trouver des solutions de rapprochement qui laissent subsister une certaine diversit.
(= harmonisation et non pas uniformisation) Dans ce contexte, la RDC conserve une
importance dcisive. Dailleurs, les directives dharmonisation contiennent trs souvent des
RDC.

5. Le droit compar et le droit europen

La premire manire de voir est de constater que le droit de lUE se construit partir
du droit des tats : llaboration des rgles des rgles communes, si elle sinspire parfois du
droit dtats tiers lUnion, prend le + souvent sa source dans les droits des tats
membres (phnomne ascendant). Le droit compar sert donc construire la rgle
commune. Par exemple, on attribue au droit administratif franais certaines conceptions
retenues en droit communautaire (recours en excs de pouvoir, responsabilit de la puissance
publique). Dans la dernire priode, la common law a eu une grande influence (directives en
matire de droit des socits, dinterdiction des discriminations). Ces influences dpendent de
la capacit dun systme juridique de rayonner au del de ses frontires, plus que de
linfluence politique de ltat. Dune part, on observe un phnomne du recours au ! droits
pour construire la rgle commune. Dautre part, interrogations sur la dmarche adopte et
plaidoyer en faveur dune mthode + rigoureuse que celle utilise actuellement.

Dans la jurisprudence de la CJCE : en dcembre 2007, confrence de lavocat gnral
Maduro (CJCE). Il souligne limportance du droit compar dans la jurisprudence de la CJCE.
Il attribue ce recours au droit compar la pluri nationalit des formations de jugement. Il
attribue lavocat gnral le rle de rassembler les diverses sources de droit national
pour orienter la solution communautaire. Selon le juge Lenaerts, la juridiction
communautaire est situe au carrefour de cultures juridiques ! troitement interconnectes ;
pour cette raison, son travail consiste chaque jour de simprgner des valeurs vhicules
par les ordres juridiques qui lentourent. Selon lui, la CJCE est une institution
comparatiste par nature.

Ex : lorsque la CJCE dgage des principes gnraux du droit
communautaire (particulirement en matire de droits fondamentaux) des
traditions juridiques (ou constitutionnelles) communes des tats membres.

Autre ex : principe de responsabilit de ltat en cas de violation du droit
communautaire, rsulte de solutions juges communes un certain
nombre dtats membres.

Le recours au droit compar permet au juge europen de combler un certain nombre de
lacunes du droit europen.
Par ailleurs, le droit compar se fait ncessaire lorsque la CJCE doit prendre en compte la
manire dont les solutions seront rinsres dans les ! droits nationaux. Si la CJCE
construit une solution qui ne heurte pas les systmes juridiques nationaux, cette solution aura
davantage de chances dtre effectivement applique dans les ! droits nationaux (aspect
descendant).

Comment le juge europen procde t-il cette dmarche comparative ? Selon lavocat
gnral Lagrange : tudier les droits nationaux et choisir le meilleur .
Cependant, comme valuer, de manire abstraite, quelle est la meilleure solution lgale ?
Surtout, un droit commun doit rechercher des solutions acceptables par tous, et
adaptes aux objectifs poursuivis.
Selon Maduro, lapproche comparative la + approprie dans le contexte de lUE (pluralisme
juridique assum) ne peut pas concevoir le droit national simplement comme une source
dinspiration, mais doit aussi donner une lgitimit au droit de lUE. Cette lgitimit nest
pas seulement tire des traits, mais aussi de la prise en compte des droits nationaux. La
considration des ! systmes doit tre prise comme une forme dapprentissage et
dexprimentation des ordres juridiques nationaux : il sagit, en considrant les droits
nationaux, de faire lapprentissage de la diversit. Cet exercice ne peut se rduire un
dcompte des tats retenant telle ou telle solutionEn tout tat de cause, la mthode
comparative doit permettre la CJCE de dgager des solutions propres, adaptes aux
besoins spcifiques qui sont ceux du droit de lUE. La mthode comparative peut tre
considre comme un instrument complmentaire de la technique dinterprtation
tlologique (mthode dlicate mettre en uvre car un certain flou y subsiste elle manque
dune rigueur absolue qui la mettrait labri de toute contestation).

Ds lors que la solution retenue par la CEDH ou la CJCE est base sur la prise en
compte de la diversit des droits, elle peut tre amene voluer (ex : CEDH, 2002 Frett
c/ France, puis 22 janv. 2008 : E.B c/ France en matire dadoption denfants par des couples
homosexuels). On peut observer, dans la jp de la CEDH, que la tolrance la solution
spcifique dun Etat sera +/- grande en fonction du nombre dtats convergeant vers la mme
solution : si la comparaison aboutit un certain consensus dans linterprtation de tel droit ou
libert, il sera difficile un Etat, mis en cause devant la CEDH, de convaincre la Cour de la
ncessit de maintenir une solution particulire.

6. Le droit compar et la mondialisation du droit.

Mondialisation du droit
La mondialisation du droit oblige concevoir que le droit nest plus contenu dans les
frontires nationales : on ne peut plus entirement le saisir en se contentant de connatre le
droit national.
Permabilit des systmes les uns par rapport aux autres, influence des ! systmes juridiques
les uns sur les autres.

2 modalits de cette mondialisation

- mergence dun droit mondial, c-a-d un droit unique valant pour le monde entier. Par
exemple, le droit dvelopp dans le cadre de lOMC ou les conventions de OIT.

- ide dun rapprochement des droits lchelle du monde (droit mondialis), chaque
droit continuant dexister individuellement.

Cette distinction est opre par Franois Ost (v. nt De la pyramide au rseau) :

- le droit de la mondialisation serait un droit relevant de la perspective assez
classique : le droit international = droit procdant de la mise en place de structures de
gouvernance mondiales ayant pour origine les tats (perspective onusienne)

- le droit mondialis rsulterait dune perspective + radicale de pntration
transnationale qui est le rsultat dune convergence +/- spontane de droits nationaux
qui cherchent saligner sur des standards ou des modles dominants ou sduisants
2
.
Certains concepts, certaines notions/valeurs se diffusent parfois rapidement :
rationalit conomique, raisons thiques, morales. Cela provoque une certaine
hybridation : mlange des genres lintrieur du droit. F. Ost qualifie cette
mondialisation de douce (v. confrence au collge de France, Le droit comme
traduction).

Facteurs de cette mondialisation du droit
- mise en contact + rapide et + simple des ! rgions du monde

- phnomne dinterdpendance des tats, lis + troitement auparavant
conomiquement et la permabilit des frontires tatiques.

- mergence dune communauts de valeurs, dun sentiment dappartenance commune
lchelle mondiale, avec des proccupations communes (ex : protection des
personnes vulnrables ; protection de lenvironnement). On constate que ces
aspirations communes entranent des volutions communes un certain nombre
dtats (particulirement droits occidentaux .).

- Dimension volontaire de la mondialisation du droit, qui ne passe pas forcment par les
institutions internationales (droit de lOIT, protection des droits fondamentaux), mais
peut tre le travail de certains groupements (ex pour lharmonisation du droit des
contrats en Europe : groupes acadmiques de professeurs de droit ; principes Unidroit
concernant les contrats internationaux, non obligatoires, mais pouvant servir de
rfrence aux cocontractants). Ce mouvement a t observ aux EU au dbut du
XXme sicle, dans un contexte dabsence duniformit du droit dans le cadre
national : le Barreau amricain a fait un certain nombre de propositions allant dans le
sens dune uniformisation, certaines propositions ont t retenues (ex : uniform
commercial code).

2
Phnomne que lon peut constater en dehors du monde juridique : modes de consommation, culture

Consquences de la mondialisation du droit
- Effet dnonc : hgmonie dun modle ; la mondialisation conduirait lexistence
dun modle dominant (on a vu au XIXe linfluence du Code Napolon, puis du
modle allemand dans la 1
re
moiti du XXe sicle ; aujourdhui, tendance
considrer que les droits de common law et le droit des tats Unis sont dominants).

- Autre vision : en termes dchanges entre les systmes, qui aboutirait un droit
mondial nouveau et original.

- Quelle que soit la vision, lapproche comparative joue un rle dcisif. Il faut se
pencher sur lorigine des influences, et voir si lon retrouve ces influences dans les
autres systmes juridiques. Si on retient la notion du mlange des systmes, il faut voir
en quoi les solutions prexistantes se sont fondues dans un nouveau systme.

- Selon le Professeur Xavier Blanc-Jouvan, le droit compar est en train de se
transformer et sest et doit encore sinternationaliser : le droit compar doit
sadapter une situation nouvelle et devenir de + en + international ! rejet dune
! entre droit compar et droit international. Le dveloppement du droit europen et du
droit international fait que lon est port vers une approche compare de droits
internationaux (ex : droit de lUE en matire de droits de lHomme en comparaison
avec le droit de la CEDH ; droit de lOMC et droit de lUE en matire dchanges
internationaux). Parce que ces initiatives existent lchelle internationale, le droit
compar sest insr dans cette perspective de construction internationale du droit.


II. La diversit des droits

Les familles juridiques
La construction des familles juridiques est lune des grandes entreprises des comparatistes.
Une manire de rduire la diversit et de faciliter la comparaison est de classifier les droits en
grandes familles juridiques. Aujourdhui, cette classification fait lobjet de dbats trs srieux.

Histoire de la classification des droits en familles juridiques

- Lors du Congrs international de droit compar, 1900 (Paris), P. Esmein propose une
classification des droits en 5 familles en se fondant sur un certain nombre de critres
historiques, culturels, religieux et juridiques :
- famille venant du droit romain
- famille germanique
- famille anglo-saxonne
- famille slave
- famille des droits musulmans
Cette classification ignore les droits de lAsie et les droits africains.

Cette 1
re
classification initie le dveloppement de classification des droits en famille tout au
long du XXe sicle, qui connatra une diversit dapproches.

- Un exemple (critiquable) : en 1913, le professeur Sauser Hall propose une classification
particulire fonde sur la race. Il divise le monde en 4 familles de droit :
- droits aryens et indo-europens
- droits smitiques
- droits mongols
- droits barbares (essentiellement Afrique et Asie).

- En 1950, R. David propose une classification en retenant 2 critres :
- lidologie : concessions de la justice, qui sont le produit de la religion, de la
philosophie, mais aussi des structures conomiques, politiques et sociales tats
- la technique juridique

Dans son premier Trait consacr aux grands systmes juridiques, il distingue 5 familles
juridiques
- les systmes occidentaux
- les systmes socialistes
- le droit musulman
- le droit hindou
- le droit chinois

Aujourdhui, son trait repris par C. Jauffret-Spinosi distingue entre 7 familles :
- famille romano germanique
- famille de common law
- le droit russe
- le droit musulman
- le droit de lInde
- le droit de lExtrme-Orient
- les droits de lAfrique et de Madagascar

Selon C. Jauffret-Spinosi, le droit nest pas rductible la diversit des rgles qui le
composent. La diversit des rgles est en effet changeante. Derrire les rgles, il faut voir que
le droit est un vocabulaire et une grammaire (concepts, thories, modes de raisonnements
propres et qui sont des lments + permanents que la rgle de droit elle-mme).

- Zweigert et Ktz, en pralable la classification, expliquent que la classification est
relative, au moins 2 gards :
- substance du droit considr : souvent, les classifications sont luvre de juristes
privatistes. Ex : si on prend le droit allemand, on peut le faire entrer dans la famille
romano germanique du point de vue du droit priv ; cependant, le droit constitutionnel
allemand a davantage de rapports avec le droit amricain.
- poque : la classification peut tre approprie une poque donne et ne plus ltre
pour une autre. (ex : catgorie du droit socialiste par Ren David, puis du droit russe
par C. Jauffret-Spinosi).
Zweigert et Ktz considrent que pour composer les familles, il faut observer les traits
stylistiques distinctifs des systmes, qui permettent de ranger ces derniers dans ces
catgories. Selon eux, lune des manires de reprer un style est ltonnement que ressent le
juriste qui ne la connat pas (ex : le juriste franais devant le trust). Cependant, ltonnement
est trs subjectif ! Ils tablissent une liste de critres qui doivent tre pris en compte, mais
dont le poids relatif peut varier :
- volution et racines historiques,
- modes de pense juridiques (legal thinking. Chez nous : mode de pense
hypothtico-dductif ; systmes de common law : mode de pense plutt inductif),
- existences dinstitutions distinctives (trust en droit anglais ; notion de cause ; notion
denrichissement sans cause).
- Sources du droit (critre mineur selon Zweigert et Ktz),
- Idologie (c-a-d influence dune idologie/religion particulire sur le droit ; par
exemple, idologie marxiste).

Dans leur 1
er
ouvrage de 1970, Zweigert et Ktz dcomptent 8 rgions de droit (Rechtskreise)
- droits romanistes
- droits allemands
- droits nordiques
- common law
- droits socialistes
- droits dExtrme-Orient
- droit islamique
- droit hindou

Dans leur dition de 1998, ils ont conserv les 4 premiers groupes et y ont ajout 4 familles
quils ont regroup en 2 catgories :
- droits dExtrme-Orient
o droit chinois
o droit japonais
- droits religieux
o droits islamiques
o droit hindou.

La construction des familles juridiques est sans arrt soumise la critique, remise en
cause

- critique portant sur les critres, arbitrages oprs par les auteurs pour mieux
proposer une nouvelle classification. Le prof. Constantinesco conteste les critres et
dplore le manque de rigueur des auteurs ; mais, pour autant, il continue de considrer
que lobjet mme de la science du droit compar consiste dans lexamen des rapports
entre les ! ordres juridiques pour reprer les liens qui les unissent et les classer, car
cest le seule moyen davoir une connaissance globale du droit.

- Critique dplorant le caractre trompeur et rducteur des classifications : elles
permettent certes de faire une macro comparaison, mais celles-ci ont-elles vraiment un
sens, ne simplifient-elles pas lexcs ? Pb : existence de droits mixtes (ex : droits
combinant le droit civil et le common law = Canada ; le droit civil et le droit
musulman = gypte ; common law et droit coutumier = Ghana). Le droit canadien est
particulirement intressant car coexistence dans un systme bi juridique de droit de
common law et droit civil aboutissant depuis la fin des annes 1970 ladoption dun
systme de bi juridisme lgislatif, c-a-d que la rdaction des lois fdrales doit
tenir compte de la spcificit de chaque systme juridique. La lgislation fdrale
canadienne doit tre rdige en franais et en anglais de sorte quelle soit compatible
avec les 2 systmes juridiques. Ces systmes originaux drangent la classification en
familles juridiques.

Pour autant, il ne faut pas ignorer lexistence des familles. Mme si celles-ci ne sont pas
parfaites, mme si leurs contours sont volutifs, lexistence de familles offre des repres.
Dans le contexte europen, la distinction entre la famille romano germanique et la famille de
common law permet de comprendre la rsistance britannique ltablissement dun code
europen des contrats, les modes de transposition des directives communautaires

Distinction famille de common law/droit romano germanique (famille de
droit civil ).

Il sagit dun grille de comprhension permettant une certaine lecture de ce qui se passe dans
la cadre de lharmonisation au sein de lUE (par ex, rsistance britannique la cration dun
code europen des contrats, diffrences dans la transposition des directives europennes).

La famille des droits romano germaniques recouvrent un nombre important de pays (90 :
Europe continentale, Amrique latine). Elle a t fortement influence par le droit romain
dun certaine poque (codification de lEmpereur Justinien). Elle est caractrise par la
rfrence des rgles et des notions abstraites et par une sparation assez nette entre les
rgles de fond et les rgles de procdure.

La famille de common law couvre environ 40 pays : la grande caractristique de ce systme
est llaboration de la rgle de droit par le juge et une rticence lgard de la
codification. Les rgles de droit sont pour la plupart issues de cas. On observe une certaine
imbrication des rgles de fond et de procdure.

Traits distinctifs de ces 2 systmes : dun ct, influence du code ; de lautre, influence de la
jurisprudence ! influence sur la manire de raisonner.
Lincidence du droit romain sur les systmes dits romano germaniques est importante ;
linverse, rejet par le common law de linfluence de ce droit romain. Mme si le droit romain
tait utilis par les juristes anglais au Moyen-ge : ctait dans un esprit de diffrenciation.
Volont de refoulement du droit romain ds les origines du common law.
Ds les XVIII-XIXe sicle, les philosophes franais (Montesquieu ; Tocqueville) ont soulign
la singularit du droit anglais. Ide centrale : la diversit du rel ne peut tre prise dans un
code, il y a sans cesse une multiplicit de figures de la ralit qui doit faire voluer les rgles
et par consquent lide mme du code est trangre la pense juridique des juges de
common law ( Comment peut-on former un code destin rgler par avance les transactions
juridiques dun peuple ? , C. Cooper, avocat anglais XIXe s).

Cette ! de vues des influences profondes sur la thorie du droit.
En France, malgr la place progressivement acquise par la jurisprudence, la pense juridique
ne peut saffranchir de lide de la toute puissance de la loi.
Lorsque la jurisprudence monte en puissance, la question de savoir si la jurisprudence est ou
non une source du droit resurgit inluctablement.
Aujourdhui, on peut avoir du mal penser que la jurisprudence nest pas une source de droit
(certains pans du droit ont t construits presque intgralement par la jurisprudence, par ex. le
DI priv).

Interrogation dune autre nature ds lors que lon admet que le juge a un rle central, question
agitant la doctrine amricaine depuis les annes 1920 : quels sont les procds utiliss par le
juge pour statuer ? On trouve lide quil faut aller en dehors du droit pour rpondre cette
question des procds.

Selon dautres, le trait distinctif des 2 familles serait la diffrence dans le raisonnement
juridique des juristes :

- dun ct, approche fonctionnelle (common law), empirique, ttonnante , qui part
de lexprience rsultant des cas concrets. Lide est de rsoudre les difficults
lchelle de la situation prcise qui est soumise au juge. Il sagit davantage de trouver
une solution qui satisfasse le sentiment de raison. On sintresse dabord la situation
trs particulire qui est source de difficults. On pourra appliquer la rgle dgage aux
situations identiques ; en cas de diffrences entre les cas, le juge rsoudra le cas de
faon sensiblement diffrente, en expliquant pourquoi. Holmes (Juge la Cour
Suprme, fin XIXe sicle) : la vie du droit dpend de lexprience et non de la
logique ; des rgles gnrales ne peuvent pas dcider dans des cas concrets . Andr
Tunc rpondait cette remarque que les juristes de tradition romano germanique
navaient pas de problme avec lexprience (Portalis le soulignait dj dans son
avant-projet de Code civil), mais quen revanche le rejet de la logique formelle leur
pose problme.

- de lautre, approche conceptuelle (romano germanique) : prvalence des notions
abstraites sinsrant dans un systme complet et ferm de normes, raisonnement
reposant sur une forme de logique assez abstraite. Valeur donne la rgle abstraite et
la brivet et la concision de la formule qui lexprime, le principe est la partie noble
du droit.

Cette diffrence concerne donc la mentalit des juristes, la faon de raisonner.
Les juristes anglais sont choqus par la manire dont on extrait les rgles, dans les
droits dorigine romano germanique, du contexte des cas (dcontextualisation des
dcisions). En droit italien, pratique de la CCass de publier des massime : publication
dextraits des dcisions qui correspondent une formulation abstraite de la rgle, et
non pas des dcisions intgrales.

Pour certains comparatistes (P. Legrand), partir du moment o lon est bien
conscient de ces diffrences, il faut admettre quelles sont pour partie irrductibles et
il ne faut pas cder la tentation dessayer de gommer ces diffrences car elles sont
trs profondment ancres dans la pense juridique.

Cette analyse mrite une attention, mais, nanmoins dans la priode rcente, on
observe un rapprochement entre les 2 familles : les droits de common law ont
dvelopp lide quil tait ncessaire de raliser une certaine systmatisation des
rgles ; dans les droits romano germaniques, prise en compte progressive de la
jurisprudence et de son importance. Il sest opr un rapprochement dans les
structures des droits : le rle de la loi est de + en + important dans les systmes de
common law (ex : droits des biens, droit de la famille).
En Europe, les systmes juridiques sont confrontes aux mmes difficults : les
questions que les juges et la loi ont rsoudre sont communes aux ! systmes. Lun va
pouvoir sinspirer de lautre sur des problmatiques communes. Si on dpasse les !
entre les systmes sur les concepts et les sources, on peut observer que certaines
solutions sont assez proches. Pour cela, peut-tre pourrait-on parler dune famille des
droits occidentaux .
En outre, il nest pas toujours intressant de se rfrer la distinction common
law/romano germanique car les solutions se rapprochent. Il faut garder lesprit que
les systmes se sont construits diffremment, avec des mentalits diffrentes, qui
dbouchent sur des raisonnements distincts.
Mais il ne faut pas se contenter de cette grande distinction car les systmes se sont
rapprochs : il est parfois prfrable dadopter une mthode + pragmatique, + modeste.
Partir du droit lui-mme plutt que des familles de droit (plutt une micro
comparaison quune macro comparaison).

III. La mthode comparative.

1. Diversit des mthodes

Certains estiment quil ny a pas de comparaison possible.
Chaque comparatiste insre dans la comparaison le biais qui est sa conception du droit, cela
peut interfrer dans la comparaison.

Dans un 1
er
temps, le droit compar tait plutt la lgislation compare. Lorsque le
droit compar a merg, il ny avait pas vraiment de mthode : on a fait ltude des
lgislations trangres dune faon assez empirique. Cette mthode rencontre en France un
certain succs, elle permet de rformer le droit franais par observation des lgislations
trangres.
Cependant, elle est dj critique par Saleilles dans les annes 1890 : il ne comprend pas
lintrt de rsumer les lgislations trangres sur chaque question du droit national.

Saleilles suggre une attitude diffrente : il suggre que celui qui sadonne au droit compar
le fasse de faon + concrte, et quil le fasse en prenant en considration les constructions
juridiques en vigueur dans la lgislation observe. Il insiste particulirement sur lanalyse
de la jurisprudence trangre : il ne faut pas se contenter des rgles codifies.

A partir du Congrs de droit compar de 1900, on va rflchir de nouvelles mthodes.
Lambert : il faut aller au del dune approche formelle pour avoir une connaissance
approfondie du droit tranger. Il faut encore aller au-del de la connaissance des solutions
matrielles ; le travail de comparaison suppose de connatre lesprit et la raison dtre de
chaque solution (il peut tre ncessaire de sortir de la branche du droit concerne, voire
mme du droit).

Mthode conceptuelle
Mthode assez commune : tude des concepts juridiques, des institutions et des notions. On
sefforce de trouver des correspondances. On est presque port naturellement vers ce que lon
recherche. Cependant, quelques inconvnients : R. David : particulirement lorsque les
correspondances nexistent pas entre les catgories juridiques admises ici et l.
Elle peut tre la source de contresens : des expressions peuvent paratre avoir la mme
signification, mais il peut nen tre rien dans les faits (difficults de la langue et de la
traduction, surtout parce que la langue est le creuset dune culture particulire).

Ex : stare decisis : la rgle du prcdent na pas exactement le mme sens au RU
quaux EU. Parce que le systme juridictionnel est diffrent, la rgle ne peut pas
fonctionner de manire identique.

Ex : equity : la notion dquit que lon trouve dans le code civil ! branche du droit
anglais (Equity / Common Law). Pour apprhender cette notion de droit anglais il faut
connatre le droit anglais.

On pourrait presquaffirmer que le sens du droit compar est sassurer une certaine
traductibilit (passage vers laltrit par la traduction) ! comment exprimer dans la langue
darrive un concept provenant dune autre culture ? Mieux vaut parfois rdiger une longue
phrase pour traduire le concept plutt que de prtendre traduire un mot par un autre.

Ex : En droit anglais, defence = largument que lon invoque au cours du procs.

Parfois, mieux vaut mme reprendre le mot tranger lui-mme, afin dviter toute confusion.
Ex : Common Law

Approche contextualiste
Elle vise dpasser les textes mmes pour essayer de saisir le droit en action. Cette approche
met laccent sur la ncessit dobserver le contexte dans lequel sinscrit la rgle, avec cette
ide que la rgle doit sexpliquer au regard de facteurs environnementaux (contexte
conomique, social, historique). Il sagit de sonder larrire plan culturel du discours
juridique , P. Legrand (= interdisciplinarit, dpassement de la culture juridique).
R. Sacco : senqurir de la dimension muette du droit, qui dfinit une mentalit juridique
dans une socit donne .

Mthode factuelle (mthode des cas).
Dveloppe par le professeur Schlesinger, lide est de se baser sur un certain nombre de
situations de fait, pour tre sr que chaque pays apporte sa rponse la mme question. Partir
de cas concrets.
Il sagit dune mthode neutre, qui place tous les systmes sur un pied dgalit. Il sagit, au
dbut du raisonnement, dliminer toutes les catgories abstraites qui pourraient biaiser
lanalyse, et partir de l dessayer dtablir si les solutions se retrouvent de lun lautre.

Mthode dominante = mthode fonctionnelle
Elle consiste partir des problmes juridiques que le droit entend traiter : la comparaison va
tre construite partir dune difficult identifie.

Ex : comment le droit prend-il en compte les changements de la situation des parties
pour modifier leurs engagements ? ! question de limprvision

La comparaison va natre presque spontanment, par la recherche des solutions que chacun
des droits donne dune question donne.

Dabord dveloppe par le Pr. Ernst Rabel dans lentre-deux guerres, son ide centrale est que
le droit tranger est utilis comme une technique pour rsoudre les problmes juridiques, et
que les seules choses comparables sont celles qui remplissent les mmes fonctions. Ce nest
pas parce quun certain concept nexiste pas dans un autre droit quil nest pas possible de
trouver un quivalent fonctionnel.

Critiques : simplification excessive, surtout si elle est utilise de faon exclusive.
On ne peut postuler que les problmes de droit se posent partout de la mme manire, et on ne
peut pas faire abstraction du fait que les ! solutions retenues sinscrivent dans un systme +
large. Cette mthode oprerait une dcontextualisation. Les fonctionnalistes rpondent cette
critique en disant quil nest pas obligatoire de lutiliser de faon exclusive.
En grande partie, cette mthode fonctionnaliste est juge satisfaisante (Zweigert et Ktz sen
servent dans leur ouvrage).
Il lui aussi parfois reproch davoir des finalits purement pratiques. Certes, le point de dpart
prsente un caractre pratique, mais, partir des rsultats, on peut dgager un principe plus
gnral (voir en particulier Roland Drago, entre Droit compar, Dictionnaire de la culture
juridique).

Relations entre les ! mthodes
Il faut les combiner.

2. Ncessit dadapter les mthodes

P. Legrand : le rle que doit jouer le comparatiste est de matre au jour lorganisation dune
socit et le rle que joue le droit dans cette socit.
Exigence trs leve car cela impose une comprhension trs approfondie du droit et de la
culture dune communaut juridique.

On peut imaginer dassouplir la mthode, on peut avoir une ide plus flexible de la
mthodologie de la comparaison. Article du Pr. Palmer (Mlanges Blanc Jouvan) : la mthode
doit tre souple et adapte, aucune mthode ne simpose absolument et la mthodologie ne
doit pas tre excessivement exigeante. Parfois, des mthodes basiques permettent dobtenir
les rsultats recherchs (ex : questionnaires que lon envoie aux juristes des ! pays).
Il faut tenir compte de diffrentes variables :
- le cot (financier et intellectuel)
- la relation cot/bnfice
- les objectifs poursuivis par ltude comparative

Pour F. Ost, il faut toujours garder linquitude, avoir mauvaise conscience : cette dernire
doit prserver des erreurs les + grossires.

IV. Grandes tendances du droit compar

1. Leuropanisation du droit et sa critique.

Influence des droits fondamentaux en droit des contrats et droit processuel
La critique mane en particulier de C. Jamin, formule lors dun colloque en juin 2007
(confrence sur le droit des contrats saisis dans les droits fondamentaux).
Son approche consiste considrer la manire dont sest construit le droit franais des
contrats : cette construction au cours des deux derniers sicles montrerait que le droit franais
a volu pour intgrer des ides qui sont celles du solidarisme contractuel (remise en cause
de la doctrine volontariste classique prvalant la fin du XIXe sicle). Ce courant doctrinal
nest pas le courant dominant et fait lobjet dune trs vive critique, voire dune violence
verbale rare. Quoi quil en soit, cette volution (par ex. : monte en puissance de la bonne
foi) risque, selon les solidaristes, dtre fortement perturbe par lmergence des droits
fondamentaux, notamment sous linfluence la CEDH. On ralise aujourdhui que les juges
nationaux font produire des effets horizontaux aux droits fondamentaux, dans des contrats de
bail, dassurance

Ex : arrt CCass de 1996, sur les clauses doccupation dans le bail, qui
interdisaient doccuper limmeuble avec un concubin. Ce type de clauses a t
remis en cause par la 3
e
Civ : en se fondant sur un droit fondamental (droit
la vie prive), la CCass radique cette clause du contrat de bail.

Influence directe de la jurisprudence de la CEDH, qui critique ltat qui
naurait pas interdit certaines pratiques contractuelles, ou qui est lauteur
dune rgle critiquable sur le terrain des droits fondamentaux.

Selon C. Jamin, certaines rglementations mises en place par les tats pour protger le
cocontractant faible, peuvent faire lobjet de contestation devant la CEDH et il peut arriver
que ces rglementations nationales soient juges contraires aux droits fondamentaux.

Ex : CEDH, 19 juin 2006, Czapska c/Pologne : il sagissait dune
rglementation fixant des loyers extrmement bas pour les locataires.
Les propritaires ont contest cette rglementation, en prtendant quelle porte
atteinte au droit de proprit car le propritaire ne fait aucun profit et se
trouve pratiquement en situation de perdre de largent en louant son
appartement. La CEDH condamne la Pologne : la CEDH estime que ltat
polonais na pas mnag le juste quilibre requis entre le droit de proprit et
lintrt gnral .

Critique de cette solution :
- les droits fondamentaux sont rversibles, il peuvent parfois servir des fins
sociales, mais aussi des fins + librales.
Or, dans cette dcision, ce sont les fins librales qui ont servi de base au
raisonnement de la CEDH.

critique sur la technique et particularit de la rgle : laffirmation dun droit
fondamental nintgre pas la balance des intrts (contrairement ce que peut
faire la loi, lorsquelle fixe des rgles destines protger certains contractants,
par exemple). Dans la mise en uvre des droits fondamentaux, cette question
de lquilibre trouver entre des intrts opposs est abandonne la dcision
des juges. Problme de prvisibilit, de scurit juridique

En France, selon Jamin, obstacle lacceptation dune rgle de ce type tenant
la mentalit juridique franaise : il est difficile de faire entrer ce mode de
raisonnement dans la mentalit des juges et juristes franais.

La 2
e
critique porte sur la transformation des rgles procdurales par le droit
europen : cette critique mane de M. Lasser. V. notamment son article : The european
pasteurization of french law, Cornell L. Rev. , vol. 90, mai 2005, p. 995 : Lasser observe
quun certain nombre de dcisions de la CEDH rendues dans les annes 1990 ont remis en
cause le droit franais du procs, en sappuyant sur lart. 6 1 de la CEDH (droit un procs
quitable).

La premire dcision dont il est question est un arrt Borgers c. Belgique
(1991), puis Vermeulen c/ Belgique (1996), Lobo Machado c/ Portugal (1996).
Dans ces dcisions, le rle du procureur gnral dans la prise de dcision des
cours de cassation belge et portugaise est remis en cause.
Puis Slimane Kaid c/ France (1998) concernant la Cour de cassation et Kress c/
France (2001, propos de la participation et de la prsence du commissaire du
gouvernement lors du dlibr) concernant le Conseil dtat. La CEDH, sur la
base de lart. 6, considre contraire au droit un procs quitable certains
aspects de la procdure franaise.

Selon Lasser, il sopre une remise en cause de la tradition du procs franais,
tradition qui repose sur la confiance en une lite intellectuelle slectionne (en
particulier le dlibr secret, ce qui dbouche sur des dcisions anonymes !
EU, o les dissenting opinions sont publies). Le droit europen de la
procdure est + dmocratique, transparent : publicit des dbats, des
arguments, expression dopinions individuelles (parfois dissidentes) des juges.

Lasser critique le fait que le droit europen conduit donner une place accrue
au juge, qui nest pas compense par une plus grande responsabilit de ceux-ci
! dsquilibre.

Critique de la mthode comparative utilise la fois par la CEDH et par les
autorits franaises : aucun des modles na compris la spcificit des modles
procduraux en prsence. Aucun naurait saisi la logique et les valeurs propres
de lautre. Il y aurait une gnralisation simpliste de ce qui caractrise chacun
des systmes.

! La procdure franaise, lorsquelle sadapte, devient un systme
mlang dinfluences diverses. Ce nest pas un problme en soi, mais pb
est le renforcement du rle des juges dans un systme qui nest pas
construit pour encadrer ce pouvoir.

Projet de droit europen des contrats
(B. FAUVARQUE-COSSON, Le code civil face son destin, 2006, la doc franaise)
( , D. 2008, p. 556)

2 foyers de dveloppement :

Initiatives doctrinales : au moins une dizaine de groupes universitaires travaille sur le droit
des contrats europens. Lun dentre eux est la commission Lando (Principes Europens du
droit des contrats, 1997), qui a une vise europenne mais une forte ambition sur le fond :
contrairement Unidroit, il ne sagit pas de saisir uniquement les contrats internationaux mais
lensemble des contrats. Ces Principes sont mis disposition, titre facultatif, des parties,
des juges, des arbitres, mais aussi les tats : ces diffrents acteurs peuvent les utiliser en tant
que rfrence/loi-type/clauses contractuelles type. Ces Principes ont t prsents comme
une premire tape sur la voie vers un code civil europen. Ces travaux sont soutenus par la
Commission europenne. Depuis la fin des annes 1980, appel lunification qui mane des
institutions europennes, et en particulier du Parlement.

En 2001, la Commission dcide de lancer une consultation sur lharmonisation du droit
europen des contrats. Cela sest fait par un Livre vert (= Communication de la
Commission europenne qui a pour objet douvrir le dbat public. Puis dlai pendant lequel
il est possible de soumettre des propositions en particulier via Internet). Ce Livre vert a fait
leffet dune bombe en France car il est fond sur le march intrieur (question de la
comptence de la Communaut). De plus, un code civil peut-il tre europen et non plus
national, alors que le Code civil est la constitution civile de la France et un lieu de
mmoire de la nation (Carbonnier), voire la fleur de la culture franaise (Cornu) ?

Cette ide mme dun Code europen irrite profondment une partie de la doctrine. Cette
critique mane aussi de groupes internationaux (Groupe dtudes sur la justice sociale, v. nt
Manifeste pour une justice sociale en droit europen des contrats, RTDciv, Revue trimestrielle
de droit civil, N 4, 2005 , p 713-734) : trs critique sur lide que lUnion europenne telle
quelle est, et compte tenu de sa comptence, puisse dvelopper un code des contrats.
Cependant, un des mrites de ce projet est davoir relanc lanalyse compare des droits,
car cette analyse est fortement mise contribution dans ce cadre : en France, cela a favoris
une rflexion sur la rforme du Code civil. Cela a dbouch sur une proposition de
recodification du code civil (nouvelle rdaction du livre III, prsente comme avant-projet de
rforme du code civil en 2005, par le Pr. Pierre CATALA).

Dans le livre vert de 2001, la Commission propose ! options
- ne rien faire
- encourager le dveloppement des principes gnraux du droit des contrats qui
permettraient une convergence progressive des droits nationaux
- travailler amliorer la qualit de la lgislation europenne existante (amlioration de
lacquis communautaire, particulirement en garantissant la cohrence de lensemble,
par ex par la cration dune partie gnrale).
- Adoption dun code europen qui viendrait remplacer les codes nationaux ou sy
ajouter en tant quinstrument optionnel.

En fvrier 2003, la Commission adopte une nouvelle communication ( Un droit
europen des contrats + cohrent ). Celle-ci comporte un plan daction.
- On voit merger lide dun cadre commun de rfrence (CCR)
- Promouvoir llaboration de clauses contractuelles type.
- Instrument optionnel

En 2004, nouvelle communication (Droit europen des contrats et rvision de lacquis : la
voie suivre) : on retrouve avec un accent nouveau lide dun cadre commun de
rfrence, qui devient la proccupation principale. Il est prsent comme une bote outils
qui permettrait didentifier les meilleurs solutions en prenant en compte les diffrentes
pratiques nationales, lacquis communautaire, et les instruments internationaux existant
pour noncer des principes communs de droit des contrats, avec un effort de dfinition
des concepts-cls. Lide que lharmonisation ne peut passer que par une dmarche
systmatique est exprime par la Commission.

2. Classement des droits au moyen dindicateurs conomiques

Classement opr par la Banque Mondiale : rapport doing business.
Les droits de la famille romano germanique sont attaqus par ces rapports doing business : les
droits sont nots en fonction de leur aptitude favoriser les activits conomiques

(benchmarking des droits dans les domaines suivants : droit applicable la
cration des entreprises, droit du licenciement, droit applicable la proprit
immobilire, droit concernant la protection des investisseurs, lexcution des
contrats).

Postulat de dpart du rapport : il est ncessaire de drglementer et limplication des juges
doit tre rduite ! volont daboutir un certain rsultat prdtermin, prjugs sur ce quest
le meilleur droit. Dans cette perspective, les rapports ont tendance vanter les mrites de la
tradition de common law : les volutions sociales seraient mieux prises en compte par la
jurisprudence et les juges jouiraient dune + grande indpendance. A linverse, les droits de
tradition romano germanique sont considrs comme structurellement infrieurs.

Dans les rapports de 2004 et 2006, la France est trs mal classe. En 2004, sur 150 pays, elle
est place au 44
e
rang pour lenvironnement conomique des affaires, derrire la Jamaque, le
Botswana et les les Tonga.

Ce rapport opre par corrlations :
Ex : moins le licenciement pour motif conomique est encadr, plus les investissements
sont importants.
Cependant, le lien de causalit nest pas vident : dautres facteurs peuvent expliquer cette
corrlation, qui ne sont pas pris en compte ! Corrlation ne signifie pas forcment causalit !

Pb de ce rapport : pas dindication des limites, dcontextualisation du droit.

Ces rapports ont eu le mrite de rveiller les civilistes : cela a raviv la diffrenciation
entre les familles de common law et de droit romano-germanique.
Ils font galement merger des questionnements sur la mthode comparative : on pourrait
effectivement intgrer des donnes quantitatives dans la comparaison, ce qui nest pas
habituel.
Ces rapports font galement ressentir limportance du droit comme facteur de
rayonnement dun pays sur la scne internationale.

3. Amricanisation du droit

Lamricanisation seffectue en particulier grce au rayonnement de la langue anglaise +
domination conomique des EU + rle important des places financires amricaines
+ prestige politique : droit qui est capable de faire apparatre et de protger les droits
fondamentaux, et qui prend parfois une dimension militante + fort pouvoir dattraction des
formations en droit amricaines.

Ce rayonnement est ncessairement limit car le droit des EU nest pas facile
transposer car il nest pas construit, en principe, sous une forme codifie + rsistance des
systmes juridiques reprendre telle quelle une notion, un concept, qui existe dans un autre
droit. Il y a rarement des transpositions directes de solutions amricaines dans les autres
systmes.

P. Legrand insiste sur le fait quil ny a pas de possibilit des greffes juridiques.
A. Watson considre au contraire quil y a dj eu nombre de legal transplants et que
cela continue aujourdhui.

Ex : la directive de 1985 sur les produits dfectueux a t fortement influence
par le droit amricain.
La notion de discrimination indirecte que lon trouve en droit europen trouve
son origine dans la notion amricaine de disparate impact.

Raction critique associe linfluence du droit amricain :
- critique sur le fait que le droit dvelopp sur le fondement de linspiration amricaine
donne une large place aux juges et conduit inluctablement au gouvernement des
juges. En particulier, crainte de la perte du code et de la loi nationale comme origine
du droit ! droit abandonne au dbat des parties devant le juge et tendant favoriser
ceux qui sont le + mieux arm dans largumentation juridique.
- Une uniformisation du droit, qui conduirait une seule et mme expression de la
pense juridique, nest pas souhaitable (! appauvrissement culturel).

Pour savoir sil existe un phnomne damricanisation du droit, il faut identifier certains
traits qui sont considrs comme caractristiques du droit amricain et vrifier si cela est la
ralit. Ensuite, il faut rechercher si lon retrouve ces traits dans dautres systmes de droit.

- critique de la socit contentieuse /judiciarisation de la socit, qui donne une
place centrale la victime : on construit cette critique sur le constat de lexplosion
des poursuites judiciaires aux EU, nombre trs important de procs (en particulier
responsabilit mdicale, droit de la consommation grce aux class actions), avec
lide que pour chaque dommage il doit y avoir une possibilit de poursuivre
quelquun et dobtenir rparation. On retrouve le dveloppement dun droit de la
consommation important en Europe/dveloppement des class actions ! rpondre
une demande sociale par le moyen de la responsabilit civile.

o Notion de class action : problme juridique commun un certain nombre de
personnes, de telle faon quil est impossible de les faire toutes comparatre
devant le tribunal. Il sagit dun action en justice collective dans laquelle des
centaines voire des milliers (millions) de personnes peuvent obtenir rparation
pour un mme prjudice. Projet dintroduire ce mcanisme en droit franais
(colloque en 2005 la CCass et en 2006 Paris X). Ce mcanisme de la class
action est apparu aux EU en 1938, profondment rform en 1966, sous la
pression des mouvements de consommateurs. Rcemment, beaucoup dactions
de groupe c/ les laboratoires pharmaceutiques.

o Procdure de la class action : il faut un lead plaintiff (plaideur rfrent), dont
le cas va tre examin. Les indemnits seront accords aux autres plaignants
sur la base de celles accordes au lead plaintiff. Il faut que les avocats dposent
auprs du juge une demande de certification de la classe, qui permet de
constater que lensemble des personnes concernes forme un groupe
homogne. Cette demande est prsente devant un juge possibilit pour les
socits de dmontrer le caractre infond de la demande. Si le juge admet le
recours de class action, la socit mise en cause est tenue de communiquer au
requrant toutes les informations demandes (technique de la discovery : mode
de production force des preuve). Suite cet change dinformations, le juge
va donner un premier avis sur ce cas : gnralement laffaire sarrte l car les
parties transigent avec laccord du juge. La rparation octroye chacune des
victimes nest pas trs leve ; cependant, la class action est trs lucrative pour
les avocats. Ce mcanisme est assez dissuasif pour les entreprises.

o Rayonnement rel de ce mcanisme : adoption au Canada dans les annes
1970, au R-U en 1998, en Sude en 2003. En France : pas encore introduit
souhait exprim par le Prsident de la Rpublique en 2005.

Le dveloppement du contentieux est aussi entran par limportance des
indemnits octroyes aux victimes (cliente brle par sa tasse de caf MacDo). Il
sagit de dcisions de jurys populaires, qui sont souvent contestes devant les
juges dappel, et revues la baisse. Aussi, possibilit doctroyer des dommages et
intrts punitifs (notamment pour les pain and suffering) + rle des avocats, qui
obtiennent des honoraires proportionnels au dommages et intrts obtenus + trs
peu dautres prises en charge collectives du risque.

Nous ne retrouvons pas ces notions (class actions, punitive damages) en France.

Cependant, cette situation est considre, aux EU, comme pathologique. Prise
de conscience que des mesures doivent tre prises pour freiner ce contentieux.

Ex : adoption dune loi aux dbut des annes 2000, pour limiter les dommages et
intrts en cas de responsabilit mdicale. Dans ! tats, lois adoptes pour limiter
les dlais de prescription.
Dans une dcision de 2003, la Cour Suprme a admis quil fallait maintenir le
montant des dommages et intrts dans un rapport de proportionnalit raisonnable
avec le dommage.
Il y a galement eu des tentatives dans les tats pour limiter les possibilits
daction en justice mesure juge inconstitutionnelle par la Cour Suprme.

Loi pour limiter les class actions : en 2005, class action fairness Act = loi destine
freiner le processus de judiciarisation de la socit et viter des abus de procs
jugs ruineux pour les entreprises. Cette loi oblige transfrer la justice fdrale
nombre de ces actions de classes, afin dviter par les victimes et leurs avocats le
choix des juridictions les + favorables.
! dans la priode rcente, tendance la diminution du contentieux, ce qui
fait dire certains que la socit contentieuse est un mythe.

- critique du gouvernement des juges : souvent, on rattache le gouvernement des
juges une conception propre au systme de common law : cependant, aux EU, la loi a
toujours tenu une place + importe quau RU. Dans beaucoup de domaines, le droit
amricain est construit partir de la loi crite (statutes). En rgle gnrale, il ne
faut pas parler damricanisation lorsque lon voque le gouvernement des juges.
Il sagit davantage dune influence de common law.

Ce quon peut considrer comme tant typiquement amricain, cest lusage et la
prminence de la Constitution dans le droit : la Constitution crite des EU est une
loi au sens romaniste du terme, en ce sens quelle tablit les rgles gnrales
dorganisation de la socit.

Cette Constitution est rdige comme un texte gnral, elle laisse une grande place
linterprtation, et par consquent, elle confre un rle important aux juges : les
juges de la Cour Suprme ont trs tt utilis des mthodes dinterprtation offrant une
large marge de manuvre au juge (mthode dinterprtation tlologique adopte
prcocement). Donc, place centrale du juge constitutionnel, mais aussi du juge
ordinaire lorsquil utilise la Constitution : le juge ordinaire a la comptence
dapprcier la constitutionnalit des lois : judicial review = contrle judiciaire de la
constitutionnalit des lois : ce pouvoir provient de larrt Marbury v. Madison, 1903 :
la Constitution des tats Unis a t crite pour limiter le pouvoir du lgislateur et pour
respecter ce principe il ny a pas dautre moyen que de retenir la nullit des lois qui
contreviendraient la Constitution. Cest ncessairement au juge quincombe
lobligation dinvalider les lois du Congrs qui contreviendraient la Constitution.

Cest pourquoi on demande au juge de rsoudre certaines questions
fondamentales de socit + dadapter le droit en fonction des volutions sociales.

Par ailleurs, souplesse dans la rgle du stare decisis concernant les dcisions de la
Cour Suprme. Sans cette conception souple de la rgle du prcdent, il naurait pas
t possible de faire vivre la Constitution travers les ges, car celle ci nest que
difficilement modifiable.

Pendant une longue priode, la Cour suprme a retenu une interprtation assez
librale de la Constitution en considrant que les lois qui visaient protger les
travailleurs portaient atteinte la responsabilit contractuelle, Lochner c. NY, 1905.
Cest durant cette priode que le gouvernement des juges a t dnonc par Edouard
Lambert (annes 1920).

Situation de crise dans les annes 1930 au moment du new deal : Roosevelt veut
mettre en place un certain nombre de droits sociaux. Dans un premier temps, ces lois
sont juges inconstitutionnelles. Cependant, partir de 1937, Roosevelt va obtenir un
revirement dans la jurisprudence de la Cour Suprme (changement de majorit
politique au sein de celle-ci), qui va juger acceptable les lois du new deal : par ex, elle
va admettre que la Constitution ne soppose pas la rglementation des salaires.
Grande volution galement en matire de discrimination. On parle de gouvernement
des juges car on estime que les dcisions de la Cour Suprme ont une orientation
politique. Cela est li, notamment (mais pas seulement), au fait que les juges sont
choisis par le Prsident et confirms par le Snat

Retrouve t-on ce rle des juges dans dautres pays ? En France, il nest pas vident
que lon puisse adresser cette critique au Conseil Constitutionnel : rle
relativement discret, peu de coloration politique, sauf dernirement, o le Conseil
constitutionnel sest davantage impliqu dans les dbats de socit (voir loi Hortefeux
sur les statistiques raciales). Le pouvoir du Conseil constitutionnel sest
considrablement renforc, partir du milieu des annes 1970, et sa place est devenue
plus importante dans la priode rcente.

Il existe des volutions proches en matire de gouvernement des juges, mais cela est-il
d linfluence du modle amricain ?

Aux E-U, il existe une critique interne : le gouvernement des juges en soi nest pas
forcment une caractristique du droit amricain, mais peut tre un travers du
rle du juge, une drive du systme.

Il existe des oppositions entre les juges amricains : dun ct, certains avancent que
les juges devraient avoir un rle trs important, quitte faire une interprtation trs
libre de la constitution ; de lautre ct, les originalistes veulent que lon sen tienne
la lettre du texte : il sagit dappliquer la lettre de la Constitution et non dexercer un
pouvoir en se fondant sur celle-ci. Il y a donc quand mme une rticence forte
admettre un pouvoir considrable des juges.

Des ides concernant la conception de la dmocratie dnoncent le gouvernement des
juges, car ce gouvernement porte atteinte au pouvoir lgislatif.

DWORKIN : il faut concevoir la dmocratie de faon diffrente, en admettant que ce
nest pas forcment le pouvoir de la majorit, qui sexprime dans le vote du
lgislateur, mais quelle peut aussi rsider en la prise en compte des diffrents
intrts, notamment minoritaires, lorsque cest le juge qui a le pouvoir de
dcider. Il appelle cette dmocratie : dmocratie constitutionnelle . Les dcisions
sont prises aussi par les institutions politiques qui traitent tous les membres de la
communaut de la mme manire et qui ne favorisent pas les intrts de la majorit.
Dans ce cas-l, la conception de la dmocratie amricaine qui repose sur un fort
pouvoir du juge constitutionnel peut tre tendue et accepte par dautres.

Partie I Les sources

Mthode conceptuelle applique la question des sources.
On postule donc lexistence dquivalents conceptuels.

Quelle est linfluence des diffrentes sources dans le droit priv, quelles sont les variations
de ces influences ?

Chapitre 1 Les traits

Il sagit dapprcier la force juridique du droit international dans les droits privs
internes. Les traits internationaux tiennent une place croissante en droit priv, et cela
soulve un certain nombre de questions.

TUE, TCE, traits issus du Conseil de lEurope
Conventions de lOIT (voir dcision sur le CNE, du Conseil des Prudhommes de
Longjumeau par rapport la Convention n158 de lOIT solution confirme par la CA de
Paris, 6 juillet 2007). Par ailleurs, la CCass a condamn labsence de pravis dans une
dcision du 29 mars 2006, quelle a jug contraire la Convention n158.
Pb : Les dispositions de cette convention sont imprcises (ex : notion de dlai
raisonnable ).

Dans une dcision Civ. 1
re
du 18 mai 2005, la CCass a utilis des dispositions de la
Convention internationale sur les droits de lenfant. Auparavant, la CCass jugeait que cette
Convention ntait pas directement applicable. En 2005, elle dcide quelle peut tre
efficacement invoque devant les juges par les particuliers.

A priori, les droits international et europen simposent dans les tats parties/tats
membres. Si on observe une incidence de + en + grande du droit international en droit priv, il
sagit dune volution du droit international lui-mme, qui ne simpose plus uniquement aux
tats, mais qui vise galement rgir la conduite de personnes prives et leur confrer
des droits. Selon D. Alland, il sagit dune mergence de lindividu sur la scne
internationale .
En ralit, il apparat que lincidence des traits en droit interne dpend largement de
facteurs nationaux. On observe une apparente subordination du destin des rgles
internationales au exigences propres un tat (D. Alland). Cela apparat en contradiction
avec la doctrine de la primaut du droit international sur le droit interne, pourtant sans cesse
raffirme par le droit international lui-mme.

Distinction monisme/dualisme.
Monisme : le droit international sincorpore directement en droit interne, pas
de csure (France, Espagne).
Dualisme : pas dincorporation directe, un mcanisme de rception du droit
international dans le droit interne est ncessaire (GB, Italie, Allemagne).
Cette distinction monisme/dualisme nest pas toujours reue par le droit
international : du point de vue du droit de lUE, cette distinction ne devrait pas
avoir dincidence, car le droit de lUE simpose de manire uniforme (primaut
et effet direct).

En France, 2 dterminants principaux
- Effet direct reconnu par les juridictions certaines dispositions de traits
internationaux.
- Primaut expressment reconnue aux traits sur le droit national par larticle 55 de la
Constitution (consquences : CCass, Jacques Vabre, 1975 ; CE, Nicolo, 1989).

Exemple 1 : Allemagne : il faut promulguer une loi pour quun trait soit applicable en
droit interne. La valeur juridique des traits nest pas suprieure celle des lois.
Cependant, les principaux gnraux du droit international sont dapplication directe, en vertu
de la Loi fondamentale.
En outre, il existe des mcanismes qui facilitent lintgration de la norme internationale.
Par ex, le principe de l'ouverture au droit international, consacr par les articles 24 26 de la
loi fondamentale, permet au juge allemand d'interprter les lois postrieures aux traits de
manire qu'elles ne soient pas en contrarit avec les traits antrieurs.

Relation droit constitutionnel allemand/trait sur la Communaut Europenne.
Arrt de la BVerfG, Solange, 1974 : opposition : la Constitution sappliquera chaque fois
que le droit de lUnion ny est pas conforme.

Solange II, 1987 : la BVerfG considre que dsormais, la protection des droits fondamentaux
au niveau europen est suffisante, et, dans ces conditions, il ny a pas lieu de contrler le
respect par les actes communautaires du droit constitutionnel allemand.

Une 3
e
dcision a fait revivre une tension assez forte, BVerfG, arrt Brnner dit
Maastricht (1994), rpondant une demande visant sopposer la ratification, en raison
du fait que ce trait remettrait en cause le principe selon lequel la souverainet nationale vient
du peuple. Dans cette dcision, le BVerfG considre que le trait de Maastricht nest pas
contraire la Constitution, mais pose les conditions de cette compatibilit, ce qui marque les
limites de lintgration europenne. Dans cette dcision, le BVerfG considre que
lAllemagne ne se sentira pas lie par le droit de lUnion si celle-ci ne respecte pas les
limites de ses pouvoirs.

A la suite de ces dcisions, manifestations de rsistance au droit europen par les juges du
fond. En particulier, dcision dun tribunal comptent en matire fiscale refusant dappliquer
les rgles communautaires en matire de bananes appui sur la dcision Maastricht .

En juin 2000, le BVerfG met fin la tension en raffirmant la solution de Solange II :
pour quun juge carte au profit du droit allemand un acte communautaire, il est
ncessaire de montrer que la protection europenne des droits fondamentaux sest
dgrade depuis Solange II.

Cette tension nest pas compltement teinte : dcision du BVerfG sur le mandat darrt
europen (18 janvier 2005) : annulation dun mandat darrt europen visant obtenir
lextradition dun membre suppos dAl-Quada de lAllemagne vers lEspagne. Cette
dcision a t lue comme remettant en cause le dispositif communautaire rsultant de la
dcision cadre du Conseil du 13 juin 2002 ; certains ont prtendu que le BVerfG a jug
inconstitutionnel un acte europen, ce qui nest pas exact car cest la transposition en
Allemagne de la dcision cadre qui tait critique car elle nutilisait pas toutes les
marges de manuvre disponibles pour protger les droit fondamentaux. Difficult
surmonte par ladoption dune nouvelle loi entre en vigueur en aot 2006.

Exemple 2 : Droit du RU : les traits ne simposent pas en droit interne sils nont pas
t mis en uvre par une loi (Act of parliament) ! principe dominant de la souverainet
parlementaire fait obstacle toute limitation du pouvoir lgislatif.
Cependant, les principes de droit international non crits sincorporent directement dans le
droit national (Commentaries de Blackstone, 1765 : International law is part of the law of
the land ).

Pour que le droit de lUE ait un effet en droit interne britannique, une loi a t
ncessaire, qui a t adopte en 1972 (European Community Act). Cependant, en vertu du
principe de souverainet du Parlement, toute loi postrieure peut venir abroger une loi
antrieure contraire. La solution est dabord venue des juges qui ont introduit le principe
dinterprtation conforme dans une dcision Garland v. British Rail (House of Lords,
1983) : la loi postrieure doit tre interprte de manire tre en harmonie avec le droit
communautaire.

Problme : que se passe t-il lorsquune loi interne est contraire au droit de lUnion ? La
solution est venue dun arrt Factortame (House of Lords, 1991). En lespce, une loi
britannique portant sur la proprit des navires tait en contradiction avec le droit de lUnion.
Cette loi exigeait pour limmatriculation des navires au RU que la majorit des propritaires
soient britanniques. Une question prjudicielle a t pose la CJCE. A la suite de la
dcision de la CJCE, la ch. des Lords a considr que les juridictions britanniques
taient tenues dcartes les normes lgislatives contraires au droit communautaire, y
compris les lois adoptes par le Parlement.

Concernant la CEDH : Human rights act, adopt en 1998, pour permettre lapplication de la
CEDH en droit interne. Avant que cette loi dincorporation soit adopte, des mcanismes de
droit interne permettaient de faire produire un certain effet la CEDH. Les tribunaux
britanniques prenaient si possible en compte la CEDH dans leur jurisprudence. En particulier
lors de lapplication dune loi ambigu ou de difficults dinterprtation de la common law.
Cette approche tait pour partie insatisfaisante, car elle nempchait pas les juges de rendre
des dcisions contraires la CEDH.

Ex : affaires sur linterdiction de lhomosexualit dans larme : cette loi avait
t mise en cause devant les juges britanniques, qui avaient jug que cette
interdiction tait conforme la loi, et quelle ne pouvait pas tre critique
efficacement devant les juges. Or, cette solution est contraire au droit de la
CEDH car elle constitue une atteinte excessive au droit la vie prive (CEDH,
Smith & Grady c/ RU, 1999). Selon les juges britanniques, il y a une limite
leur pouvoir, qui tient au respect de la dcision du lgislateur. A cet gard, le
seul pouvoir du juge est de vrifier quil ny a pas une dcision manifestement
excessive du lgislateur. Si la CEDH avait t intgre dans le droit
britannique, en revanche, les juges auraient t en droit de rechercher si cette
politique rpond un besoin imprieux et de vrifier la proportionnalit vie
prive/besoin imprieux dintrt gnral. Dans ce cas, lquilibre
constitutionnel serait modifi. En labsence dapplication de la CEDH, la
dcision du juge doit, selon eux, marquer que le pouvoir de la dfense du
royaume revient au lgislateur.

Donc, changement profond lors de lincorporation en 1998. Malgr tout, la dcision
dincorporation na pas pour effet de rendre la Convention directement applicable en droit
interne britannique. Une mthode propre est utilise par le RU pour donner un effet interne
la CEDH. Cette manire de faire sefforce, tout en donnant un pouvoir nouveau au juge, de
concilier le pouvoir avec celui du Parlement. En vertu du Human right act, les juges ne
disposent pas de pouvoir dcarter une loi britannique contraire la CEDH. Si les juges
constatent une contradiction, leur rle consiste procder une dclaration
dincompatibilit, qui a pour effet ni dvincer la loi, ni de lannuler, mais de contraindre le
gouvernement et le Parlement prendre des mesures pour remdier au dfaut de la loi.
(en ralit, les juges ont donc le pouvoir de contredire le Parlement mais cela ne se fait pas en
donnant un effet direct la CEDH qui permet dcarter la loi dans laffaire soumise au juge).

! De faon gnrale, renforcement du droit international parmi les sources du droit
priv ; ouverture des droits internes aux sources extrieures ; consquences importantes pour
tous les systmes juridiques europens ; remise en cause de la place de la loi et du code ;
tensions en terme dquilibre des pouvoirs ; transformation sur le mode de raisonnement des
juges.

Chapitre 2 La Constitution

En France, dbat sur la constitutionnalisation du droit priv. On fait allusion 2
phnomnes ! :
- contrle de constitutionnalit des lois
- dveloppement de lutilisation des rfrences constitutionnelles dans les dcisions de
justice en droit priv : par ex, rfrence la libert du travail pour trancher un litige
employeur/salari.

Systmes de la famille romano germanique : il existe des constitutions/lois
constitutionnelles crites, qui jouissent dun prestige politique particulier et dune valeur
juridique suprieure aux lois ordinaires, bien que ce ne soit pas systmatiquement le cas.
Un contrle de constitutionnalit existe gnralement effectu par un juge (en France,
juridiction spciale avec monopole dinterprtation de la Constitution, contrle abstrait de
constitutionnalit de la loi.). Dans certains autres systmes, ce contrle abstrait se conjugue
avec un contrle concret : en Allemagne, Italie ou Espagne, un contrle concret sur renvoi des
tribunaux ordinaires loccasion dun litige est possible (question prjudicielle). En
Allemagne, Autriche, Belgique, Espagne : possibilit pour lindividu dexercer un recours
direct devant la cour constitutionnelle.
En Espagne : recours damparo : pour critiquer les actes administratifs et
juridictionnels.

Systme anglais : aujourdhui, un droit constitutionnel anglais saffirme et le modle
anglais se rapproche du modle continental.
- Emergence dune juridiction constitutionnelle : la House of Lords prend peu peu les
caractristiques dune cour constitutionnelle. Sur la manire de dcider de la House of
Lords : affaire Belmarsh (2004) : il est question de la loi anti terroriste de 2001, qui
permet de dtenir des non nationaux pour une dure indtermine. Dans cette dcision
de 2004, la House of Lords a cart les dispositions sur la loi sur ce point. Elle
nemploie pas le terme inconstitutionnel mais un des juges indique que la
possibilit de dtention nest compatible en aucune manire avec notre
constitution . Les juges invoquent un ensemble de rfrences anciennes
correspondant la tradition juridique britannique + rfrence la CEDH
= mouvement par lequel sinstaure au RU une cour constitutionnelle
lamricaine.
Mouvement confirm par le constitutional reform act (2005), qui prvoit que
les fonctions judiciaires de la Ch. des Lords devront tre transfres une cour
suprme du RU, qui doit rentrer en fonction en 2009. Il sagit de mettre fin
lamalgame des fonctions judiciaires et lgislatives de la HL, qui paraissait
contraire la sparation des pouvoirs.

- Dveloppement dune constitution crite : on a souvent affirm quil nexiste pas de
constitution crite au RU. Cela est aujourdhui moins vrai car il existe dsormais des
rfrences de nature constitutionnelles : droit europen = European Community Act
(1972) + Human Right Act (1998). Si la constitution britannique nest toujours pas
crite, il existe un grand nombre de textes crits de nature constitutionnelle. De +, les
droits fondamentaux issus de la CEDH sont mis la disposition des justiciables avec
des effets potentiels trs importants, y compris dans le domaine du droit priv : le
Human Right Act sapplique aux personnes publiques, mais on observe son influence
croissante dans les litiges entre personnes prives : tant donn quil sapplique tous
les organes de ltat, il sapplique aussi aux juridictions ! leurs dcisions doivent
respecter les droits fondamentaux.

Chapitre 3 La loi

La loi a videmment une place importante en droit priv ; mais pas la mme, en fonction des
systmes.

Place centrale de la loi dans la famille romano germanique ; rle de la codification : la
loi est la meilleure manire de rsoudre les problmes juridiques ; horreur du vide lgislatif,
assimilation du vide lgislatif au vide juridique. Culte de la loi caractristique du droit
franais. La loi est notamment cense protger contre larbitraire des juges ( Dieu nous
garde de lquit des Parlements ). Cette place centrale donne la loi sest trouve
renforce par le dveloppement de ltat Providence. Cette intervention croissante de ltat
que lon observe partir de la fin du XIXe sicle, sest appuye sur la loi.

Origines de la codification en droit priv ; importance de la loi travers la
codification : quest quun code ? Un rassemblement de textes ? Dans ce cas, la
codification est une pratique ancienne (voir Code dHammurabi, 1730 av. JC).
Voir aussi Code de Justinien (596) : compilation du droit romain (corpus juris
civilis), mise en place par les juristes byzantins afin de prserver lhritage du
droit romain aprs la chute de lEmpire Romain dOccident.
" Institute : livre dintroduction pour les tudiants
" Digeste : grande influence sur les droits de la famille romano
germanique, en particulier sur le droit du statut personnel, droit des
contratsCompilation des meilleurs crits des priodes prcdentes.
" Code : regroupement systmatique de la lgislation romaine
" Nouvelles : lgislation impriale adopte aprs les nouvelles et le Code.

Le digeste va perdre sa force, puis renatre lors de la priode de renaissance du
droit romain (XIe sicle), qui prend sa source lUniversit de Bologne. La
doctrine universitaire se penche sur lexplication du Digeste (commentateurs
du Digeste = glossateurs). Puis, au XIIIe sicle, post glossateurs
saffranchissent du texte pour adapter le Digeste leur poque (analyse + libre,
par ex. par Bartolus). Ces mthodes vont se diffuser dans toute lEurope et
mergence du jus commune, qui est une mthodologie commune. La famille
romano germanique reste marque par la doctrine universitaire, qui aboutit
une science juridique commune.

La rception du jus commune est varie dun pays lautre : dans certains,
tension jus commune/coutumes locales ; par exemple en Espagne et en France.
En Allemagne : le jus commune tait considr comme le droit commun de
lEmpire. Lorsquune Cour centrale de lEmpire est tablie au XVe sicle, les
juges sont dans lobligation dappliquer le jus commune lorsque la preuve
dune coutume locale ne peut pas tre tablie. Faible rsistance lie au besoin
dunifier le droit face aux difficults rsultant de la multiplicit des coutumes
locales dans les petits territoires de la Confdration germanique.
Cette rception du droit romain en Allemagne a t dterminante dans les
dveloppements ultrieurs de la science juridique (forte systmatisation).

Les codifications prennent rellement leur essor lors de lmergence des tats
modernes : les codes servent maintenant concrtiser une certaine pense
philosophie et juridique (pense de Lumires), qui va exercer une influence qui
se traduit juridiquement dans ladoption de codes (ex : adoption du code prusse
par Frdric II en 1794, sous linfluence de Voltaire, avec cette ide que des
systmes juridiques rationnels, systmatiss, complets, seraient un progrs.
Proccupation de rgler tous les aspects des conduites humaines, dans le
dtail).

Diversifications dans la manire dassurer la prminence de la loi et du
code : dveloppement de 2 grands codes civils franais et allemand, trs grande
influence, tel point que lon considre quils illustrent les aspects les +
saillants de la tradition romano germanique. Une certaine ide du code
prvaut : ce nest pas seulement un recueil de lois, mais une compilation
structure, ordonne, rflchie.

En dpit des ides communes et de lhritage commun : grandes diffrences.

Adopt en 1804, le Code Napolon donne la France un droit unifi. 4
auteurs : Portalis, Tronchet, Maleville, Bigot de Prameneu. Dans la forme, le
Code civil parat trs proche des institute de Justinien : des personnes, des
biens, des diffrentes manires dont on acquiert la proprit. Mais sur le fond il
sen distingue car ces dispositions incorporent le contenu politique, intellectuel
et social de la Rvolution + influence napolonienne.
3 piliers idologiques :
- la proprit prive : la protger
- la libert contractuelle : garantir lexcution des contrats lorsquils sont
lgalement forms.
- la famille patriarcale : protection de la famille sous lautorit du pre de
famille.
Code crit dans un style clair, qui sefforce dtre concis. Conscience des
limites de la loi (rfrence lquit, la bonne foi)

Prs dun sicle plus tard, le BGB est adopt. Caractristiques diffrentes car
contexte juridique et politique ! : lunit allemande se fait + tardivement et la
doctrine introduit progressivement dans le droit romain des influences de la
coutume germanique. Controverse importante sur la codification et lide
dimporter le modle franais du code.
Une certaine partie de la doctrine dfend lide dun code sur le modle
franais. Analyse conteste par les tenants de lcole historique de Savigny, qui
considrent que le droit est la rsultante dune culture, correspond au gnie
dun peuple et ne peut tre repris dun modle tranger.
Tout le long du XIXe sicle, une science du droit se dveloppe, qui vise
systmatiser les concepts issus du droit germanique et du droit romain. Etude
approfondie et dtaille du digeste par les Pandectistes.
Lcriture du code civil allemand est longue (prs de 20 ans de travail). Le
code est finalement promulgu en 1896 et entre en vigueur le 1/1/1900.

Il sagit dun code extrmement dtaill, souci de dfinition prcise des
concepts, systme de rfrences croises pour mettre en relation les diffrentes
parties du code = souci de cohrence. On peut le situer entre lextrme minutie
du code prussien et la gnralit du code franais. Il dbute par une partie
gnrale (dfinitions, concepts, principes). Le code civil allemand est constitu
dun langage qui est fait pour tre compris par des juristes, style particulier.

= les codes civils franais et allemand diffrent sur la forme, le style, ltat desprit
Mais ils prsentent nanmoins des similarits : leur inspiration, tire pour partie du jus
commune, leur correspondance idologique (libralisme europen du XIX s : autonomie
individuelle, libert contractuelle, proprit prive bien que le code allemand, postrieur de
prs dun sicle, contiennent une dimension plus sociale , un respect moins grand pour la
famille patriarcale).

CONCLUSION SUR LA CODIFICATION :
Tension. Dun ct, marginalisation du code en raison du dveloppement de lois hors du
code. Le code civil, en particulier, ne peut plus suffire, il est dbord de toute part par le
dveloppement de lois qui y chappent.
De lautre, dveloppement du droit de lUE qui donne non seulement beaucoup de la place
la loi (loi europenne et loi nationale) mais qui parat aussi favorable au code, travers le
souci de cohrence du droit (cf Cadre Commun de Rfrence). Codification europenne se
substituant la codif nationale ? V. en faveur de cette volution vers un code civil europen :
Ole Lando, D 2008, p. 904.

Les mthodes dinterprtation :

- dans les droits de la famille romano germanique : une mthode essentielle, qui a t
utilise pour interprter le Code Napolon, est la mthode de lexgse (Ecole de
lexgse sest dveloppe en France au XIXe s., Demolombe). Cette cole dveloppe
une mthode dinterprtation trs respectueuse du code ( lpoque : cours de Code
civil). Une critique de lexgse, inspire par Jehring, se dveloppe en France au dbut
du XXe sicle, dont les principaux tenants sont Saleilles, Lambert : ils avancent quil
faut certes partir du Code, mais savoir aller au-del, sen librer. Ce courant a eu assez
peu dinfluence en France, davantage aux EU. Gny considre quil faut donner
beaucoup de libert dans linterprtation (Mthodes dinterprtation et sources en
droit priv positif) : mthode de la libre recherche scientifique. Lide est que cette
mthode est utile lorsquil existe un vide de la loi. Dans ce cas, le juge doit intervenir
afin de faire uvre de lgislation, en prenant en compte un certain nombre dlments
extrieurs aux textes eux-mmes. Dautres courants existent, comme ceux qui se
rapportent lcole dite du droit libre , qui admet une grande libert pour le juge.

! aujourdhui, mlange des mthodes : les juges se rfrent la lettre des
textes, mais celle-ci est souvent insuffisante, surtout lorsque les notions sont
vagues. Il est donc parfois ncessaire de dvelopper une interprtation + libre,
qui prend de la distance par rapport la lettre de la loi. On peut aussi se rfrer
lintention de lauteur du texte : il peut sagit de rechercher lintention
initiale, originelle. Mais on peut aussi rechercher lintention du lgislateur sil
avait adopter le texte en question aujourdhui. Cest ce que suggrait un
ancien prsident de la Cour de cassation en 1904, loccasion du centenaire du
Code civil.

Allemagne : pour adapter le droit des circonstances non prvues par lauteur
du Code, on peut utiliser les dispositions gnrales afin de neutraliser les
dispositions spcifiques.

Ex : durant les priodes dinflation : utilisation de la notion de bonne
foi pour neutraliser, lencontre des textes spciaux, lobligation de
remboursement de la valeur nominale.
Les juges sont libres dutiliser diffrentes mthodes dinterprtation. En 1960,
la BVerfG admet que le juge peut combiner diffrentes mthodes
dinterprtation : mthode littrale, systmatique, tlologique et historique.

On retrouve la mme ide en France : la jurisprudence pratique aujourdhui
un clectisme tactique dans sa mthode dinterprtation (Carbonnier,
Introduction au droit, p. 308 ) : lexgse servirait surtout pour les textes
modernes ; moins pour les textes anciens.

En rsum, il existe assez peu de place pour la science dans la manire
dinterprter les textes au sein de la famille romano germanique. La mthode
varie selon les poques, les juges, les branches du droit.
Dans certains domaines, les juges disposent dune marge de manuvre
importante, mme sils essaient de la dissimuler, car elle peut se rvler
gnante, le systme tant centr sur la loi.

- dans les droits de common law (droit anglais) : la loi simpose galement et les juges
sont amens en faire une interprtation. Cependant, les lois sont conues comme des
exceptions au droit commun : ide que la loi est un mal en soi, car lintervention de la
loi vient rompre lharmonie du common law (Pollock, 1882, Essays on Jurisprudence
and Ethics : le Parlement change gnralement la loi pour le pire et le travail du
juge est de cantonner laspect ngatif de cette intervention dans les frontires les +
troites ). Les juges anglais retiennent une interprtation stricte de la loi : chaque fois
quelle scarte du common law, la loi ne va sappliquer quaux situation prcises
quelle a vocation rgir. Pendant longtemps, les juges ont cart le recours aux
dbats parlementaires comme interprtation de la loi. Cette situation particulire du
droit britannique explique la forme des lois : les grands principes et rgles gnrales
sont vites. La loi anglaise prfre les rgles dtailles, prcises et une liste des
situations dans lesquelles la loi a vocation sappliquer.

Nombreuses rgles dinterprtation : certains auteurs en ont recens 9

" prima facie : la lettre du texte
" golden rule : refuser une interprtation absurde
" considrer le texte dans son entier, y compris le prambule, la
ponctuation, les notes de bas de page
" analyser les circonstances historiques qui ont men la naissance du
texte
" mischief rule : considrer le dfaut du droit que la loi a voulu rectifier
" toujours interprter un texte de telle faon quil ait un sens
" sen tenir au sens des termes qui conditionnent lapplication de la loi,
mme si on scarte de ce qui est communment admis
" raisonnement par analogie
" les lois oppressantes (burdensome laws) sont dinterprtation stricte

Dans un arrt de 1993, la Chambre des Lords a admis que les juridictions
devaient bnficier dune certaine marge dinterprtation pour choisir la
mthode la + approprie, en fonction des circonstances.

Parmi ces 9 mthodes, 3 dominent :
" interprtation littrale
" golden rule
" mischief rule.

La rgle dinterprtation tlologique ne fait pas partie de la tradition
interprtative des juges anglais. Sur ce point, on observe une modification
des rgles dinterprtation par leffet du droit communautaire car, pour
linterprtation de celui-ci, les juges anglais ont t amens utiliser des
mthodes nouvelles. Les juges doivent sadapter aux mthodes retenues par
la CJCE, mme si celles-ci diffrent. Cette approche est aussi renforce par
linfluence du human right act : cette loi dispose que le juge doit essayer
dinterprter la loi anglaise de telle faon quelle soit en conformit avec la
Convention EDH : pour ce faire, il doit prendre en compte les dcisions de
la CEDH. Ces volutions dues au droit europen ont fait entrer en droit
anglais la manire dinterprter des juristes continentaux : les juges anglais
ont d sintresser des dispositions lgislatives abstraites, gnrales,
texture ouverte. Un style de lgislation trs loign des subtiles et habiles
prcisions des rdacteurs des lois anglaises, mais trs familires aux
praticiens des systmes de droit codifi. Ces rgles donnent une grande
libert dinterprtation aux juges, ce qui est choquant pour la sensibilit
anglaise (Lord Hoffmann).

Chapitre 5 La jurisprudence

La diffrence entre les grandes familles de droit est ici vidente.

Le fait que la jurisprudence est source de droit nest pas discut dans les
pays de common law.

Mme en France, o cette question est continue nourrir le dbat, on
prouve des difficults carter la jurisprudence lorsque lon voque les
sources du droit. Mme Portalis avait une conception ouverte du rle du
juge : selon lui, la jurisprudence a une fonction triple : appliquer la loi (en
prciser la porte dans les circonstances pratiques qui se prsentent),
remdier aux lacunes et obscurits des lois et adapter le droit aux
volutions de la socit et combler les lacunes qui naissent des pratiques
nouvelles.

La jurisprudence comme source de droit est une ralit non seulement
dans les droits de common law, mais aussi dans dautres droits :

art. 1
er
C. Civ. suisse : si la loi est muette, le juge doit statuer tout de
mme, comme sil avait faire uvre de lgislation, en sinspirant de la
tradition et de la jurisprudence

en Allemagne : reconnaissance du pouvoir crateur de la jurisprudence :
les juridictions suprmes ont le droit de procder au dveloppement du
droit : Rechtsfortbildung.

1) La reconnaissance de la jurisprudence comme source dans les droits de common
law :

Lide que les juges font le droit est une grande caractristique des systmes de
common law.
Dans certains domaines fondamentaux du droit priv, cette reconnaissance de la
jurisprudence comme source principale du droit ne fait aucun doute. On ne retrouve
pas lide que la loi serait ncessaire : par ex, on peut admettre que lexistence dune
infraction pnale dcoule de la jurisprudence, et non pas de la loi. Que le lgislateur
anglais nait jamais dfini, ni mme prohib, le meurtre, ne lempche pas dtre un
crime.

Cela est li une histoire de la construction du droit dans laquelle le juges sont placs
au centre : au moment o sinstalle la fodalit en GB (XIe sicle), le droit qui va se
dvelopper est celui qui mane des cours royales non en tant que pouvoir lgifrant
mais en tant que juge. Cest partir de cette autorit judiciaire centralise que se
dveloppe une forme dunification du droit. Malgr leur accs difficile, limportance
des cours royales se fait sentir car celles-ci sont attractives pour les plaideurs car la
procdure qui y est applique est + juste et les rgles de preuve sont moins archaques
que celles prvalant dans les cours locales + force dexcution des jugements. Les
cours locales et ecclsiastiques perdent progressivement leur influence ;
dveloppement dun droit pour tout le pays, manant de laction des cours royales.
Au RU, lorsque le lgislateur intervient, il considre comme acquis le corpus qui sest
dvelopp progressivement par laction des juges et le + souvent il se contente
dajuster assez lgrement les rgles. Donc, reconnaissance par le lgislateur de la
rgle jurisprudentielle.

Ex : la loi sur la proprit de 1925 contient une disposition nomme
Abolition of the rule in the Shelleys case .
! la loi vient contrer la jurisprudence.

Ex : en 1957, loi sur la responsabilit de loccupant dun local : lorsque la loi
intervient pour fixer la responsabilit de loccupant, elle prcise que les rgles
quelle promulgue remplacent les rgles de common law.

2) Le style des dcisions

- Le style des dcisions dans la famille des droits de common law

Dans leurs dcisions, les juges britanniques rpondent aux avocats de faon explicite :
ils donnent leur avis sur les arguments avancs ; sils les rejettent, ils avancent leur tour
leurs arguments et sen expliquent.

Cest pourquoi les britanniques sont choqus par le style des dcisions de la CJCE : en effet,
celle-ci ne sexplique pas forcment lorsquelle exprime une opinion divergente de lavocat
gnral.

Les juges britanniques sont dabord des avocats au sommet de leur art : ils dcortiquent leurs
arguments jusqu lexcs.

Un trait caractristique du style britannique est aussi lutilisation dexemples, dimages, quitte
en inventer. Parfois, ils sinterrogent explicitement, dans le corps de la dcision, sur les
consquences conomiques et sociales de telle ou telle solution.

Grce la faon dont sont publies en UK, on en sait davantage sur les raisonnements des
juges

Ex. on apprend que les juges incorporent plus volontiers des implied terms dans les
executed contracts que dans les executory contracts :
L. Denning, in Sykes Ltd v Fine Fare Ltd ([1967] 1 Lloyds Rep 53 :
In a commercial agreement the further the parties have gone with their contract, the
more ready are the courts to imply any reasonable term so as to give effect to their
intentions. When much has been done, the courts will do their best not to destroy the
bargain. When nothing has been done, it is easier to say that there is no agreement
between the parties because the essential terms have not been agreed. But when an
agreement has been acted upon and the parties, as here, have been put to great
expense in implementing it, we ought to imply all reasonable terms so as to avoid any
uncertainties.
Le juge justifie cette dcision par le fait que, lorsquune grande partie du contrat a t
excute, les juridictions doivent faire de leur mieux pour ne pas dtruire le contrat.
On trouve tous ces arguments dans la publication de la dcision.

Dans les dcisions britanniques, il faut diffrencier la ration decidendi et les obiter dicta.
La ration decidendi est la partie du jugement qui simpose, alors que les dicta ne simposent
pas. Il faut donc savoir distinguer ce qui relve de lune ou de lautre des catgories, car seule
la ration decidendi simpose au titre de prcdent. Il est complexe de dmler ce qui relve de
lun ou de lautre car ce nest pas indiqu expressment.

Expression des opinions (individuelles) : les juges donnent des avis individuels, on peut
donc voir une varit dopinions prsentes. La rgle de la majorit lemporte mais les
dissenting opinions sont publies afin de montrer lexistence dune controverse au sein de la
juridiction. Des opinions aboutissant la mme solution mais procdant par un raisonnement
diffrent peuvent aussi tre publies ( concurring opinions ).

- Les dcisions de justice dans les droits de la famille romano germanique

Obligation de motivation : il ne sagit pas dexpliquer en dtail, dnoncer une srie
darguments. Cette obligation de motivation est cense tre le moyen de lutter contre
larbitraire du juge. Si on schmatise, on observe 2 grandes tendances :

- systme dits des attendus (France, Belgique, Espagne, Pays-Bas) : la dcision de
justice est ramasse dans une seule phrase. La dcision sera dautant plus russie
quelle sera concentre, cest une uvre de brivet.

- Dissertation juridique, se pliant un plan +/- strict (Allemagne, Italie) : ce style a
le mrite de permettre au juge dvoquer des dcisions antrieures, la doctrineIl
nest pas exclu que soient publies des opinions dissidentes, par ex en Allemagne
(possibilit offerte aux juges du BGH depuis 1970) et en Espagne. En Scandinavie, la
Norvge et la Sude autorisent les opinions dissidentes depuis le milieu du XIXme
sicle. Le Danemark applique un systme trs intressant, qui permet de respecter
lanonymat des juges puisque leur vote nest pas dvoil, cependant quune note
exprimant la position des juges de la minorit est annexe au jugement.

3) Le systme du prcdent : peut-on conclure fermement labsence dun prcdent
dans le famille de droit romano germanique ?

o La rgle du prcdent

Cette rgle a t introduite prcocement en droit anglais. Au XIXe sicle, la ch. des Lords a
indiqu que cette rgle contribue dfinir la common law. Il sagit dappliquer de nouvelles
combinaisons de circonstances les rgles qui dcoulent des principes et des prcdents
judiciaires.

Dans un 1
er
temps, il tait impossible de droger cette rgle, sauf observer une
contrarit vidente la raison et la loi divine (Blackstone).

Cette rgle signifie que les juges sont obligs de respecter les rgles qui ont t poses
antrieurement dans les dcisions. Selon la conception anglaise, les juges sont obligs de
suivre les dcisions des cours suprieures, ou pour les cours suprieures, leurs propres
prcdents. Ces dcisions sont nommes binding precedents. Il existe aussi des prcdents
qui ne lient pas : certaines dcisions de justice peuvent tre utilises par les juridictions,
mais sans tre considres comme binding precedents, mais qui ont une valeur persuasive
(persuasive precedents). Ces dcisions vont tre utilises dans le cadre de largumentation du
juge.

La rgle du prcdent nest plus conue de faon aussi rigide quelle ltait prcdemment.
En 1966, analyse la ch. des Lords par le Ministre de la Justice, au sujet de la facult qui doit
tre reconnue la ch. des Lords de scarter de ses propres prcdents, lorsque des
considrations imprieuses limposent.

En ralit, la ch. des Lords utilise assez peu cette possibilit mais, depuis les annes 60, la
rigidit de la rgle du prcdent est discute. La ch. des Lords utilise peu cette facult car elle
dispose dautres techniques : mthode de la distinction (distinguishing), qui consiste
expliquer que le cas despce nest pas exactement le mme que celui qui avait t soumis
prcdemment au juge. Cela impose au juge de raisonner partir des faits ; utilisation des
obiter dicta, qui permettent au juge de faire progresser sa jurisprudence en indiquant des
raisons qui pourront tre incorpores + tard dans la ratio decidendi.
La rgle du prcdent est galement utilise pour linterprtation des lois, si bien que la
dcision de justice va parfois venir masquer la loi, ce qui peut aboutir dnaturer cette
dernire. Cette mthode a t critique : cela conduit un obscurcissement de la loi.

Au Royaume-Uni, pour que cette rgle du prcdent (stare decisis) fonctionne correctement,
la condition sine qua non est la publication des dcisions. Cependant, il savre quune partie
des dcisions ne sont pas publies, ce qui permet dliminer un grand nombre de dcisions
que les juges ne souhaitent pas utiliser comme prcdent. (nb : si on veut citer une dcision de
la ch. des Lords qui na pas t publie, il faut demander une autorisation).

La rgle du prcdent est + souple aux tats Unis : dans le systme fdral, une tension
se ressent : les Cours Suprmes des tats ne peuvent pas ignorer les jurisprudences des Cours
Suprmes des autres tats. Parfois, certaines cours se dtachent de leur prcdent pour tenir
compte dune tendance de fond se manifestant dans les autres tats.

Les Cours suprmes ont accept de faon assez franche les revirements de jurisprudence mais,
pour viter les remises en cause violentes, la technique du prospective overruling a t
utilise (v. ce sujet le rapport du Groupe de travail mis en place en France en 2004 par le Pr.
Molfessis). Possibilit du revirement mais parfois application de la solution pour lavenir
uniquement. Ce moyen a t utilis mais ne lest plus beaucoup aujourdhui (rticence de la
Cour Suprme lgard de cette technique).

Regroupement et restructuration des solutions dans des ouvrages nomms restatement of the
law par lAmerican Law Institute ! afin de clarifier la jurisprudence, regroupement
systmatique des rgles jurisprudentielles.

o Peut-on affirmer quil nexiste pas une rgle du prcdent dans les droits
de la famille romano germanique ?

Certains droits, en particulier en matire constitutionnelle, comportent une rgle du
prcdent : en Allemagne, dcision du BVerfG a lautorit de prcdent. On retrouve cette
solution en Suisse.

Dans des pays dans lesquels le prcdent nexiste pas formellement, comme en France, on a
parl dessor du prcdent. Sens ?

Certains lments de droit franais sopposent ce que le juge se fonde sur les dcisions
antrieures pour trancher :

o art. 5 C. Civ (interdiction des arrts de rglement) : la Cour de cassation
sanctionne les juridictions infrieures lorsquelles se sont prononces par voie
de disposition gnrale et rglementaire.

o art. 1351 C. Civ (autorit de la chose juge entre les parties uniquement) :
le Cour de cassation sanctionne les juges du fond lorsquils se rfrent des
dcisions rendues antrieurement. (Civ. 2
e
, 2 avril 1997 : une juridiction de
fond a rendu une dcision qui a t casse. + tard, elle est de nouveau saisie
pour des faits identiques. Dans laffaire, la juridiction prend une dcision
inverse celle rendue auparavant, en se fondant sur larrt de la Cour de
cassation prcdemment rendu, dcision nouveau casse : pour motiver sa
dcision, le juge ne peut se borner citer une dcision antrieure rendue dans
une autre cause .

Nanmoins, en France, il est indniable que les dcisions prises prcdemment sont prises en
considration. Pour la juridiction suprieure, une certaine continuit de la jurisprudence
simpose. Lorsque la Cour de cassation rompt avec sa jurisprudence antrieure, on parle de
revirement. Le revirement est exceptionnel et problmatique (pb de rtroactivit, de scurit
juridique, de stabilit du droit). Certains aspects du fonctionnement de la Cour de cassation
montrent que lon nest pas si loin de la technique du prcdent.

Chapitre 6 La doctrine

Sa nature de source de droit ou non dpend de ce que lon veut bien dsigner sous le vocable
rgle de droit .
La rfrence la doctrine est + importante dans les droits romano germaniques (en particulier
droit allemand) quen droit anglais (o la formation des juristes sest trs longtemps fait par la
pratique, et non par luniversit).

Le rle que joue la doctrine dpend de la faon dont le droit sest form et se construit : en
France, activit doctrinale importante dans le commentaire darrt, afin de dcrypter la porte
des dcisions. Ce besoin ne se fait pas vraiment ressentir dans le systme de common law, o
les dcisions sont + longues, plus argumentes.

Il faut aussi prciser ce que lon entend par doctrine : dans les pays de common law, on
peut parler de doctrine judiciaire ( la doctrine de larrt ).

Manire dont la doctrine dexprime dans les ! systmes
- dans les systmes de common law : style discursif, lopinion personnelle de lauteur se
dvoile rellement, parent assez forte avec le style des dcisions de justice.
- En France : articles assez courts, style sobre et moins explicite sur le fait quil sagit
dune opinion personnelle de lauteur.
- En Allemagne : Kommentaren : commentaires article par article
- En Espagne et Italie : doctrine dogmatique car distance prise avec la pratique,
approche assez thorique. Comme le relevait Ren DAVID, cela est d'autant plus
curieux que bien des ouvrages ont t crits par des avocats et des conseillers
juridiques plongs en permanence dans cette jurisprudence qu'ils feignent d'ignorer. R.
David ajoutait, avec humour, que ces auteurs semblent victimes d'une sorte de
ddoublement de la personnalit. En fait, ces pays sont rests trs attachs la
tradition des Pandectes. Dans les pays latins, comme l'Italie, il y a cette ide que
l'enseignement du droit n'a pas pour objet principal d'exposer aux tudiants comment
un problme sera rsolu dans la pratique, mais plutt d'inculquer des concepts, les
lments de base qui constituent le droit, cest--dire le systme ( cf. les crits de
Mauro CAPPELLETTI ).


2eme partie : DROIT DES CONTRATS

Appartient cette branche que le droit franais appelle le droit des obligations.
Diffrence entre systmes de civil law et de common law : droit des obligations de civil law
souvent entendu en termes dopposition entre contractuel et dlictuel, common law divis en
contract, tort et restitution.
Droit des obligations , law of obligations : pas trs anglais ! Les juristes de common law
ont besoin dune explication sur cette catgorie : le fait quelle recouvre les droits personnels
par opposition aux droits rels, par ex, ne va pas de soi dans les droits de CL. De mme, nest
pas vidente la manire denglober dans les obligations les obligations contractuelles et non
contractuelles (pour les anglais deux choses distinctes : tort et contracts).

Ce domaine mrite lattention comparative pour la raison que lon se situe dans un contexte
dvolution assez profonde ; contexte de rforme du droit d la fois des facteurs internes,
internationaux et europens.

Par exemple, grandes codifications allemandes et suisses.

Certaines failles taient apparus dans le contenu du BGB,
particulirement concernant la prescription, la question de
linexcution du contrat certains aspects des contrats spciaux (vente et
contrats dentreprise + obligation pour lAllemagne de transposer les
directives europennes, dont en particulier la directive du 25 mai 1999
sur certains aspects de la vente et la garantie des biens de
consommation. Les Allemands ont dcid dintgrer cette directive
dans un mouvement de rforme + large. Rforme entre en vigueur en
2002, se nourrissant des influences du droit international et du droit
europen. Par exemple, le dlai de droit commun de prescription est
pass de 30 3 ans et modifications importantes sur le point de dpart
de la prescription.

(Dangers de la rforme de la prescription : circonscrire voire rendre
impossible un certain contentieux en plein dveloppement, comme celui
qui concerne les discriminations (carrires entraves cause de
discriminations). Il peut tre intressant daller chercher quelles ides
ont t dveloppes en Allemagne lors de la rforme afin dcarter ce
danger.)

Le deuxime aspect important est la rforme du traitement de
linexcution du contrat ; avant 2002, pas de notion unique
dinexcution ; le BGB distinguait le retard et limpossibilit
dexcution mais pas de notion unitaire sur linexcution ; ce qui a
donn lieu au dveloppement dimportants rgimes jurisprudentiels. Le
but de la rforme a t de simplifier ce domaine par lintroduction dune
notion unique dinexcution (Pflichtverletzung). Si le dbiteur na pas
excut une de ses obligations, cest lui de prouver quil na commis
aucune faute.

Le troisime aspect concerne lintroduction de la possibilit de
demander la rsolution du contrat.

Projets de rforme du droit des obligations au Japon et en France.
(sur le projet japonais : D. 2008, p. 528).

Le code civil japonais date de 1898. Il a t profondment rform
aprs la 2GM dans les domaines du droit de la famille et du droit des
successions et du droit des srets aprs la crise financire qui a frapp
le Japon au dbut des annes 1990 ; mais aucune rforme du droit des
obligations. La rforme est devenue ncessaire pour simplifier les
sources et rendre le droit des obligations + accessible aux citoyens, +
volont de tenir compte des effets de la mondialisation.

Un groupe duniversitaires prpare les propositions en lien avec les
instances charges officiellement de mener la rforme. La rforme
touchera les actes juridiques et la prescription (comme le projet Catala).
Les Japonais veulent revoir la liste des contrats spciaux, avec
lintroduction dune nouvelle liste de contrats nomms.

Une grande question se pose sur le lien entre le droit civil et le droit de
la consommation : faut-il intgrer certains pans du droit de la
consommation au droit des contrats gnral, comme par ex le droit des
clauses abusives ?

Propos introductifs sur le contrat

Il a t affect par des rformes et des transformations sur le terrain des ides.
Ds le dbut du XXe sicle, on a parl dun dclin/dune crise du contrat, du moins dune
certaine conception du contrat fonde sur le dogme de lautonomie de la volont.

Cependant, peut-tre y a-t-il un retournement (voir observations du prof. Jamin et des
solidaristes sur la jurisprudence de la CEDH ! regain de la libert contractuelle).

Dans la priode rcente, on parle beaucoup de la contractualisation du droit, c-a-d que le
contrat prendrait une place de + en + grande dans le droit, dans des domaines qui ne lui sont
pas coutumiers (procdure, droit de la famille) ! ide : participation des destinataires de la
norme sa conception + effet obligatoire de la norme ainsi conue.

Chapitre prliminaire : la thorie gnrale du contrat
(= sens ici : quentend-on par contrat ?)

Pour dfinir ce quest le contrat, il faut passer par une approche comparative : selon R.
Sacco, au del des phnotypes (diverses manifestations du contrat), il faut discerner un
gnotype du contrat (nombre de rgles qui seraient applicables tout objet qui serait
susceptible dtre qualifie de contrat).

Autres raisons de sintresser au contrat dans une approche comparative :
- manire de dfendre une volution du droit des contrat national partir dune
conception autre, dune vision comparative
- dans une priode o lon sinterroge sur luniformisation, ou du moins lharmonisation
du droit des contrats en Europe, il faut dfinir ce que lon peut entend, au plan
europen, par contrat.

Une dfinition commune du contrat nest pas vidente trouver : cest ce que remarquait le
professeur Ghestin : il est difficile de donner une dfinition commune du contrat mme
lorsque lon se limite quelques droits (anglais, amricain, allemand). Certains considrent
mme quune telle dfinition est impossible.

V. notamment : M. Oudin, RIDC, 2007, p. 475
Et Terminologie contractuelle commune, Association Capitant et Socit de Lgislation
compare, 2008 (contribution franaise au CCR)

4 hypothses pour essayer de trouver une dfinition commune du contrat

1) Lexistence dun accord de volont comme lment constitutif du contrat

Dans les droits franais, belge, luxembourgeois, le contrat est une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes soblige(nt) envers une ou plusieurs autres. On
souligne limportance des volonts.

En droit italien, le Codice civile prcise que le contrat est laccord dune ou plusieurs
parties pour constituer, rgler ou teindre entre elles un rapport juridique patrimonial.

Difficult : quentend-on par volont, accord de volonts ?

Dans le droit anglais, peut-on dire que laccord (rencontre des volonts) est un lment
constitutif du contrat ? En droit anglais, le contrat est une promesse ou un ensemble de
promesses que le droit rendra excutoire(s). La promesse est distingue de laccord,
elle constitue le fondement de la thorie du contrat. Les juristes de common law
considrent cette conception + concrte que la notion daccord des volonts.
Cependant, ce nest pas parce que la promesse est fondamentale que la rencontre dune
offre et dune acceptation nest pas ncessaire.

Donc dans un examen assez gnral, on peut estimer que la rencontre des volonts est
un dnominateur commun.

Cependant, la question importante de la manifestation de la volont se pose : en droit
franais, une extriorisation de la volont est ncessaire (! simple volont). A priori,
on peut dfinir la manifestation de volont comme tout comportement actif ou passif
qui permet de conclure lexistence dune nouvelle volont. La difficult rside dans
le fait que le consensualisme (pas de forme requise pour la validit) tend rendre la
distinction entre volont relle et non relle incertaine. La difficult de dtecter un
contrat est dautant + srieuse que lon donne beaucoup dimportance la volont
relle des parties (ex : art. 1156 C. Civ).

Cette incertitude peut tre attnue si, dans lapprciation de la volont, on introduit un
lment objectif ! ce nest pas la valeur que lintress a entendu attribuer son
comportement qui doit tre prise en considration, mais la signification objective que
les tiers, et en particulier le cocontractant, ont pu lgitimement lui attribuer =
considrer quun certain comportement entrane des consquences car il est interprt
de telle ou telle faon par les tiers = lment de scurit juridique car on sattache ce
quune personne raisonnable aurait voulu exprimer dans une certaine situation.

En droit allemand, on attache de limportance la volont dclare ( 116 BGB) : il
sagit de prserver la confiance que peuvent avoir les autres dans les dclarations qui
sont faites. Cependant, 118 BGB : exigence dune dclaration srieuse.

En droit italien la recherche de la volont commune c'est celle du rsultat ou du
produit de la rencontre des deux dclarations (c'est--dire de ce qui a paru
objectivement et qui pouvait tre entendu par une personne de diligence normale).

Cette conception se retrouve dans les droits anglais et amricains : quelle que soit la
forme sous laquelle se manifeste la volont des parties, il faut mais il suffit que cette
volont fasse natre chez son destinataire lattente raisonnable dun vritable
engagement.

On retrouve cette ide dans les PEDC : on retrouve une manire dobjectiver le
consentement, avec cette ide que lintention dune partie dtre lie juridiquement par
contrat rsulte de ses dclarations ou de son comportement tels que le cocontractant
pouvait lgitimement les entendre.
Le mouvement dharmonisation va donc plutt dans un sens objectif (scurit
juridique). Dans tous les cas, sagissant dapprcier lexistence de la volont, une
conciliation doit soprer entre dun ct limpossibilit de lier quelquun sans que sa
volont soit implique ; mais dun autre ct la scurit juridique qui implique que
lon puisse se fier aux apparences dengagements qui ont t crs par autrui.

2) Faut-il que laccord produise des effets de droit pour quon puisse le qualifier de
contrat ?

Ide que pour justifier sa qualification, le contrat doit produire des effets de droit.

On se pose la question des accords de volonts naboutissant pas un contrat ; des
accords peuvent-ils rester hors du contrat ?

Aujourdhui, les formes daccord non contractuels se multiplient (gentlemens
agreement).

Forte hsitation de la Cour de cassation, qui nest pas compltement rfractaire faire
produire des effets de droit des accords qui ont t pris sans que la volont de faire
produire des effets de droit laccord ne se soit rellement exprime (ex : accords
dassistance, chartes, codes de conduite). La Cour de cassation renvoie gnralement
lapprciation aux juges du fond.

En revanche, les mmes difficults ne se prsentent pas en droit anglais qui admet que
certains accords restent hors du droit et du contrat, lorsquil ny a pas lintention de se
lier juridiquement : le droit anglais nest pas prisonnier dune conception abstraite du
contrat et admet que certains accords puissent rester en dehors du droit contractuel.

Balfour v. Balfour : un des conjoints promet lautre de lui verser une
somme dargent mensuelle et cesse au moment de la rupture du
mariage. Selon les juges, il ne sagit pas dun contrat car les promesses
faites dans le cadre familial ne sont pas contractuelles (il ny a pas
dintention de se lier juridiquement dans les social and family
arrangements).
Prsomption qui peut aussi jouer dans lautre sens : on prsume
lintention de crer des rapports juridiques dans certains rapports
daffaire, en mat. Commerciale (cf. Rose and Frank v. Crompton Bros,
1925). Importance de la qualit des parties plus que du contenu, des
termes des accords

3) La qualification de contrat doit-elle tre rserve aux contrats valables ?

Certains pensent que le contrat est un accord de volonts en vue de produire des effets
de droit et auquel le droit fait produire des effets, c-a-d un accord qui est susceptible
dtre reconnu par le droit, enforceable at law (= ncessit dun contrat valable).

En droit franais : Ghestin soutient que si on veut inclure des conditions de validit
dans la dfinition du contrat, il faudra dissocier : on pourra y inclure lexistence du
consentement, et de lobjet (on pourra admettre quen labsence de consentement et
dobjet, le contrat nexiste pas). Pb : faut-il inclure la cause dans la dfinition du
contrat ? Certains critiquent la dfinition franaise du contrat, qui ninclut pas la
notion de cause, car le contrat devrait avoir une utilit individuelle et sociale.

Fondamentalement c'est le point de savoir si le contrat suppose la recherche, voire
l'obtention d'une contrepartie, ou s'il reste lui-mme en l'absence d'un tel but, dont tiendra
lieu, selon la formule mme de Domat quelque motif raisonnable et juste, comme un service
rendu, ou quelque autre mrite du donataire, ou le seul plaisir de faire du bien .

Distinction avec le droit anglais : exigence dune consideration, l'existence de laquelle la
common law subordonne en principe la qualification d'engagement obligatoire.

Si on considre quil n'y a pas d'engagement concevable de la part d'une personne raisonnable
sans motif, la cause tend se confondre avec le consentement lui-mme, ce qui autorise
certains systmes juridiques, notamment le droit allemand, en faire, au moins formellement,
l'conomie.
Dans la dfinition franaise du contrat, on peut considrer que le but, sinon la cause (dont la
dfinition est discute et les sens multiples) est intgr dans le fait que l'accord des volonts
doit tre destin produire des effets de droit (Ghestin). Ne convient-il pas cependant de faire
plus nettement une place la dfinition de la cause entendue comme la contrepartie, c'est--
dire l'autre terme de l'change dont le contrat est l'instrument essentiel ? Cela pose la question
de savoir si la qualification de contrat ne doit pas tre rserve aux changes conomiques.

4) Le contrat, pour exister, suppose t-il quil y ait ncessairement une contrepartie
lengagement ?

= doit-on vacuer de la catgorie de contrat tous les cas o il ny a pas de rciprocit ?

Il semble que le droit franais admette un contrat en labsence dune
contrepartie, car le code civil retient le contrat titre gratuit (contrat de
bienfaisance ! contrat titre onreux), art. 1105. Par ailleurs, le code civil prsume
la gratuit de certains contrats (dpt, prt usage, donation). Comme le suggrait
Domat, on peut admettre que la contreprestation matrielle soit remplace par autre
chose (le plaisir de faire plaisir).

Selon A. Supiot : lien troit entre le contrat et le march notamment parce que l o il y a
contrat, il y a ngociation, ngoce, march possible. Contrat est vu comme linstrument de
lchange par excellence (V. notamment, La relativit du contrat en questions, in La relativit
du contrat, LGDJ, 2000).

La plupart des contrats rpondent la qualification de contrat synallagmatique, si bien que
lon peut se demander si cette catgorie na pas recouvert la totalit du domaine du contrat De
+, dans un contrat synallagmatique, il ny a pas de difficult pour trouver la cause.

En droit anglais, on retrouve la consideration et le bargain (change de prestations) : si la
contreprestation fait dfaut, on sera en prsence dun accord sans valeur contractuelle. On
trouve aussi des cas dans lesquels une partie sengage sans contrepartie envers lautre, mais
un certain formalisme prend le relais (deed). Question : lacte accompli dans ces conditions
est-il un contrat ? Rponse plutt ngative (mme si on parle communment de contract
under seal). Rgles pt sappliquent et non celles applicables au contrat en gnral.
= en droit anglais, labsence dchange exclut la qualification de contrat (car pas mme
fonction conomique).
NB : cela correspond aussi une conception objective du contrat : le contrat repose sur autre
chose que la volont, sa fonction conomique, son utilit . = conception empreinte dun
certain mercantilisme. Tension entre une conception commercialiste du contrat (comme
justifi par lchange) et une conception plus civiliste . Lie la construction mme du
droit, fondements historiques et idologiques.

Conclusion (v. Ghestin, cit supra)
On peut retenir une dfinition qui est assez largement partage : le contrat est un accord
de volonts, qui sont exprimes en vue de produire des effets de droit et auxquels le droit
objectif fait produire de tels effets.
Nous avons vu, en effet, que le contrat se caractrise par sa procdure spcifique de cration
d'effets de droit : un accord de volonts.
Cet accord de volonts doit tre destin produire des effets de droit, condition ncessaire
pour donner aux volonts leur pleine signification. Ces deux lments figurent dj dans la
dfinition gnralement retenue du contrat.
Lapproche comparative invite aussi prendre en compte la fonction socio-conomique du
contrat. On peut mme penser que dans une perspective dharmonisation europenne, cest
travers la fonction dchange quil faudrait concevoir le contrat et limiter ses effets (Martin
Oudin).

Chapitre 1 La formation du contrat

Section 1 La priode prcontractuelle

Rcemment, rflexions assez nombreuses.

La priode prcontractuelle fait-elle natre des obligations pour ceux qui ngocient un
contrat ? Devoir de bonne foi ? Obligation dinformation, de confidentialit ? Sanction ?

2 systmes assez loigns : le droit anglais et le droit allemand.
Le droit franais se situe entre les deux : la rupture de la ngociation est libre, mais la
jurisprudence exige que les ngociations soient conduites de bonne foi, de faon loyale
(Com., 7 avril 1998), mme si les dcisions en ce sens restent peu nombreuses.

Droit communautaire : la question de la priode prcontractuelle nest pas dlaisse,
notamment lorsquil sagit de la protection du consommateur (obligation dinformation
renforce charge du vendeur envers le consommateur).

Projet europen dharmonisation du droit des contrats : en France, une rponse a t
faite dans le cadre de la mise en place dun CCR. Lassociation Capitant et la Socit de
lgislation compare ont propos dinclure une partie sur la responsabilit au moment des
ngociations, qui reprend en partie les principes Lando (PDEC) + devoir dinformation et de
sinformer pendant la priode prcontractuelle.

En droit anglais, la priode prcontractuelle est riche en ambiguts : au 1
er
examen,
rticence assez forte du droit anglais admettre la responsabilit des ngociateurs ; en
particulier rticence lgard de lexigence de bonne foi

House of Lords, Walford v. Mills, 1992 : le concept mme dun devoir de
ngocier de bonne foi est contradictoire avec la position des parties en tant
quadversaires dans la ngociation, car chaque partie la ngociation a le droit
de poursuivre ses propres intrts, et seulement ceux-l. La priode
prcontractuelle oppose les parties comme 2 armes prparant une attaque. On
ne peut pas tre un bon ngociateur si on ne peut pas exercer de pression sur
lautre en menaant de rompre les ngociations.

Cependant, le fait que les juges nadmettent pas un devoir de ngocier de bonne foi
nempche pas dagir lun des participants la ngociation ds lors que le comportement de
celle-ci cause un dommage lautre partie = duty to negociate with care (analyse de H.
Collins, selon lequel il sagit dun aspect du renouvellement de la conception du contrat en
droit anglais).

Cependant, pas de principe gnral de responsabilit prcontractuelle.

Divers mcanismes sont utiliss :
- misrepresentation : obligation de ne pas induire lautre en erreur
- collateral contract : contrat accessoire
(House of Lords, Blackpool, 1990 : dans le cadre dun appel doffre, une
entreprise a rpondu dans le dlai prvu, mais, parce que ladministration
municipale a t ngligente lors de la distribution du courrier, la rponse est
arrive hors dlai et loffre na pas t examine : la Court of Appeals a
considr que lauteur de la proposition avait une action en justice, au nom de
linexcution dun contrat accessoire selon lequel si loffre tait prsente dans
les dlais, elle serait examine).
- tort of negligence et violation dun duty of care
- utilisation des solutions dequity, en particulier lestoppel : au cours de la ngociation,
une partie va accepter la proposition de lautre en utilisant le fax mais la rponse ne
senregistre pas sur la machine : si on peut montrer que la non rception est due la
ngligence de celui qui tait cens recevoir la rponse ! lestoppel va venir empcher
la partie fautive dinvoquer linexistence du contrat.

Par ailleurs, le droit anglais exige parfois, dans certains contrats, un devoir de bonne foi au
stade de la ngociation : contrats dassurance, de cession dactions de socit, vente de
terrain. Obligation de renseignement des consommateurs dans les contrats de crdit la
consommation.

En droit allemand : principe gnral de responsabilit. Le seul fait dentrer en pourparlers
et de nouer un contact pour la conclusion dun contrat cre un rapport de confiance particulier
qui oblige les ngociateurs respecter lexigence de bonne foi. Ce principe gnral de
responsabilit se traduit par lapplication de rgles qui rgissent la responsabilit
contractuelle. Il sagit dabord dune construction jurisprudentielle (culpa in contrahendo)
faisant dcouler la faute du non respect de la loyaut dans la priode prcontractuelle ; thorie
dveloppe par Jhering dans un article de 1861.

Avec la rforme de 2002, intgration complte de solutions jurisprudentielles et doctrinales :
311 BGB : Un rapport gnral dobligation nat aussi de lengagement de pourparlers
() . Chaque participant doit prendre en considration les droits, les biens et les intrts de
lautre. Toutes ces obligations peuvent faire lobjet dune action en justice pour obtenir
rparation.

En droit franais : devoir dinformer loyalement le partenaire aux ngociations ; ne pas
rompre brutalement la ngociation, alors que des frais importants ont t engags par lautre
partie en vue du contrat (Com., 20 mars 1972) ; celui qui fait natre chez son partenaire une
confiance quil trompe ensuite dans le cours de la ngociation engage sa responsabilit (Com.,
11 juillet 2001). La jurisprudence sest donc dveloppe en prenant appui sur la notion
de bonne foi, en attirant celle-ci dans la sphre pr contractuelle.

Section 2 Loffre et lacceptation

1 Valeur juridique de loffre

Si on suit les analyses de Zweigert et Ktz, on trouve 3 visions diffrentes en Europe :

- valeur juridique faible dans le systme de common law
Lorsque des offres sont faites au public, il sagit plutt dinvitatio ad offerendum :
dans un magasin, le paiement ne sera conclu quau moment du paiement.

Solution gnrale : loffre peut tre rtracte tant quelle na pas t accepte, mme si
loffrant a prcis quelle tait faite pour une priode dtermine. La seule condition
cette rtractation est la communication de celle-ci au destinataire par un moyen
quelconque. La doctrine de la consideration sous-tend cette solution : tant quil ny a
pas de contrepartie, il ny a pas deffet obligatoire de loffre.

Nuance : dans certains cas, remdes dequity : par exemple dans le cas o loffrant
pousse le destinataire de loffre engager des frais, entreprendre certaines actions
! loffre ne peut plus tre retire partir du moment o le destinataire commence
agir.

Dans les annes 1930, proposition pour introduire une rgle selon laquelle loffre
aurait un effet obligatoire pendant une priode donne, nonobstant labsence de
consideration. Mais pas de suites.

Par consquent, le moment o intervient lacceptation est essentiel, car loffre ne
pourra plus tre rtracte.
Dans les contrats entre absents, la thorie de lmission sapplique : le contrat est
form ds lors que lacceptant a expdi son acceptation.

- position intermdiaire des droits franais et italien

Droit franais : En France, valeur juridique de loffre + grande. La possibilit de
retirer loffre tant quelle na pas t accepte constitue un principe, mais subit des
attnuations jurisprudentielles : cest le cas lorsque loffre est faite une personne
dtermine, en particulier lorsque loffrant a fix un dlai au destinataire. Sil na pas
t fix de dlai, obligation de maintenir loffre pendant un dlai raisonnable.
Moins de certitude quant cette obligation lorsque loffre est faite au public.

Il y a galement obligation de maintenir loffre dans des dlais fixs par la loi dans le
cadre de contrats particuliers, dans le but de protection de lune des parties.

Ex : contrat de prt immobilier

Sanction du retrait intempestif de loffre : cas de responsabilit dlictuelle. Le retrait
de loffre peut engager la responsabilit de son auteur. Cependant, loffrant ne peut
pas tre condamn conclure le contrat.

Droit italien : loffre ne peut pas tre retire avant lexpiration de la priode spcifie
par la loi (dans certains contrats).
Dans le cas o loffre a conduit de bonne foi le destinataire prendre certaines
mesures et que celle-ci est retire, celui-ci pourrait obtenir des dommages et intrts.

- valeur juridique forte en droit allemand

Pour tre rellement une offre, elle doit tre faite une personne dtermine, sinon
invitatio ad offerendum.
Loffre est obligatoire ds lors quelle est reue par son destinataire : elle lie le
pollicitant sans pouvoir tre rtracte pendant le dlai par lui fix. Si aucun dlai na
t fix, elle ne peut tre rtracte pendant un dlai raisonnable (jusqu la date
laquelle il peut attendre larrive de la rponse, dans des circonstances normales).
Consquence : le retrait de loffre nempche pas la conclusion du contrat si
lacceptation survient.
Le pollicitant a cependant la facult dexclure la force obligatoire de loffre.

2 Rencontre de loffre et de lacceptation

Droit franais : On prsente gnralement les ! thories de la conclusion du contrat
lorsque lon est dans le cas dun contrat entre absents : aucune solution ne simpose de
faon certaine. Il existe la thorie de lmission (contrat form au moment o
lacceptant envoie son acceptation) ; une thorie de linformation du pollicitant (il faut
que celui-ci ait pris connaissance de lacceptation. Variante : thorie de la rception de
lacceptation). Le droit franais navigue entre ces thories, le Code civil ne se
prononce pas. Les juges du fond appliquant tantt la thorie de lmission, tantt la
thorie de la rception. La Cour de cassation a souvent considr quil sagit dune
question de fait, pour laisser cette apprciation aux juges du fond ; elle sest aussi
parfois prononce en faveur de la thorie de la rception ; parfois en faveur de la
thorie de lmission.

Droit italien : le Codice civile dispose que le contrat existe partir du moment o
loffrant a reu lacceptation, c-a-d partir du moment o lacceptation est parvenue
ladresse de loffrant.

Droit anglais : voir ci-dessus.

Droit allemand : lacceptation doit faire lobjet dune notification ; elle ne produit
son effet que lorsquelle parvient lauteur de loffre ( lorsque est entre dans son
Machtbereich ) . Tant quelle nest pas parvenue, le contrat nest pas form et elle
peut tre retire.
La thorie de la rception a lavantage de reposer sur un lment objectif.

Cette solution du droit allemand est juge trs performante par certains auteurs.
(Zweigert et Ktz : pour les contrats entre absents, la solution allemande serait la
meilleure car le risque se trouve rparti de manire quitable entre loffrant et le
destinataire de loffre. Scurit juridique car on peut dterminer de faon objective le
moment de conclusion du contrat. Selon eux, la thorie de lmission est injuste car
elle ne permet pas lacceptant de retirer son acceptation une fois quil la mise.
Supriorit du droit allemand car solutions quitables, efficaces, claires : le
destinataire de loffre peut agir en toute confiance car il sait que celle-ci sera en
principe maintenue, et que son acceptation suffira former le contrat).

Convention de Vienne : principe selon lequel loffre est librement rvocable. Mais de
nombreuses exceptions donc pas si loigne, finalement, du droit allemand.

Chapitre 2 La validit du contrat

Il sagit de rgles qui permettent dentraner lanantissement du contrat si elles ne sont pas
respectes lors de la formation du contrat.

Rgles permettant de remettre en cause le contrat lorsque les conditions dans lesquelles il a
t conclu sont dfectueuses (dfaut de capacit, erreur dapprciation par lun des
cocontractants).

Il existe peut-tre dautres rgles qui sanctionnent le dfaut de formation du contrat : par
exemple, question de lquilibre des prestations : un contrat peut-il tre valide si les
prestations sont gravement dsquilibres et quel est le niveau dexigence ?

Certains auteurs font une distinction entre
- justice procdurale dans la formation du contrat (conditions de conclusion)
- justice contractuelle substantielle (conditions tenant au contenu du contrat lui-mme).

Dautres ont tendance considrer que dans certains systmes il nexiste pas dexigence de
justice contractuelle substantielle. Cette ide parat douteuse car il existe souvent des moyens
de sanctionner le dsquilibre des prestations prvues par le contrat.

Terminologie de la notion de nullit . Retrouve t-on cette notion dans les ! droits, existe
t-il des sous catgories de nullit ? Nullit, annulabilit ?

Section prliminaire Aspects terminologiques

Quentend-on par nullit ?
On trouve le terme nullit dans certains droits + projets dharmonisation.
La signification de ce terme nest pas ncessairement claire.
Lide gnrale que lon trouve chez les auteurs franais est que la nullit est encourue dans
le cas particulier du dfaut dune condition lgale de formation du contrat.
Csq ! anantissement de lacte.

On retrouve cette ide dans les textes europens et internationaux, o lon observe une
certaine cohrence du rgime de la nullit : cest une cause danantissement du contrat,
effet rtroactif, qui se produit lorsquun certain nombre de conditions sont runies.

Nanmoins, lorsque lon observe ces projets, il subsiste des diffrences assez sensibles par
rapport aux dtails du rgime de la nullit (prescription, restitutions, ncessit dune
notification ou dun recours au juge).

Le droit de lUnion europenne accepte de maintenir une certaine diversit dans le rgime de
la nullit. V. par ex. lart. 81 TCE qui prvoit la nullit des ententes. Cela a conduit la
CJCE prciser la notion de nullit, mais elle a renvoy aux droits nationaux concernant
certains lments du rgime (prescription, restitutions) : il ny a donc pas une conception
uniforme europenne de nullit. Le cur de la notion reste tout de mme lanantissement
rtroactif.

Lapproche comparative amne oprer une distinction :
- contrat nul
- contrat annulable

En droit franais, cette distinction remonte au Moyen-ge (interprtation dformante du droit
romain) : il sagit dintroduire un intermdiaire entre lefficacit de lacte et son inefficacit
absolue. Cette solution a t consolide dans lancien droit avec une terminologie nouvelle,
qui oppose nullit relative et nullit absolue. Mme dans le code civil actuel, cette distinction
nest pas aise saisir.

Nullit relative = contrat annulable ? et Nullit absolue = contrat nul ?
Cette distinction est prsente dans le code civil, elle est structurante, mme si elle nest pas
exprime expressment.
V. en pt art 1117 selon lequel la convention contracte par violence, erreur ou dol nest point
nulle de plein droit . Elle est seulement annulable. Aspect de la nullit relative.
Et aussi lart. 1131, qui sapproche de lide dacte nul : lobligation () ne peut avoir
aucun effet ! on peut avoir tendance penser que lacte est nul de plein droit.

On retrouve la distinction nullit absolue/relative dans ! droits de la famille romano
germanique, de faon +/- explicite.

Dans les droits allemand et italien, une place est faite lannulabilit.

En droit italien, notion de contrat invalide , c-a-d dfectueux car il lui manque un
lment essentiel. Dans cette catgorie, ! sous catgories : la nullit, lannulabilit et
la rescision du contrat.
La nullit est rattache est lintrt gnral ; lannulabilit est au contraire rattache
la protection de lintrt particulier dun contractant.

En droit allemand, on ne retrouve pas de disposition numrant les ! conditions de
validit des contrats, mais dans la partie gnrale du BGB, on retrouve des solutions
qui valent pour lensemble des actes juridiques. Cest partir de ces lments
gnraux que la doctrine a construit une catgorie qui est celles des conditions et
obstacles lefficacit des actes juridiques : dans cette thorie, on retrouve un
concept gnral dinefficacit qui recouvre plusieurs notions.

On y retrouve la distinction entre

La nullit : inefficacit totale et absolue du contrat lgard de tous et ex tunc
cette nullit existe de plein droit, le juge doit en tenir compte doffice ce
sera le cas lorsque certaines formes nont pas t respecte ou en cas de
violation des bonnes murs/ordre public.

Inefficacit en suspens (schwebende Unwirksamkeit) : lie au caractre
incomplet de lacte. Il est possible de complter lacte (comme la confirmation
en droit franais).
Cest par ex le cas du contrat conclu par un mandataire au del du pouvoir dont
il dispose.

Annulabilit de lacte : sanction simposant en cas de vice du consentement : le
contrat est valable et il va le demeurer sil ne fait lobjet daucune annulation.
La dmarche de la partie souhaitant annuler lacte est simple : il suffit dune
dclaration lautre partie, soumise rception. Une option est donc donne.
Cest lhypothse du vice du consentement.

En droit anglais, pas de distinction nullit/annulabilit. Sur ce terrain, imbrication du
common law et de lequity.
Pour le common law, le contrat est soit valable, soit inexistant : linexistence peut tre
reconnue en labsence dune condition essentielle, dune condition implicite
essentielle, ou en cas de violation des rgles dordre public. Dans ce cas, le contrat est
void (= il nest pas).
Des possibilits sont cependant ouvertes dobtenir un remde dequity, la rescission in
equity, c-a-d la remise en cause du contrat. On est proche de lide de nullit
relative/annulabilit = le contrat existe mais il nest pas void, mais voidable : la
possibilit est donne lune des partie de demander lannulation de lacte. Cette
distinction est importante relativement aux consquences sur les droits des tiers : si un
contrat est void, il nexiste pas, na jamais exist, et on ne peut donc pas considrer
quil a produit des effets.
(si une personne acquiert un bien par un contrat void, et quelle le revend un tiers, le
tiers ne sera pas protg ; linverse, si le contrat est voidable, il est obligatoire
jusqu une ventuelle rescission, et donc le tiers acqureur a un titre valable tant que
la rescission na pas t prononce).

De plus, grande confusion sur lutilisation des notions de void, voidable et
unenforceable : il est parfois difficile de distinguer entre void et unenforceable : par
exemple, un contrat illicite est la fois void et unenforceable. Parfois, les juges se
contentent de dire que le contrat est dpourvu defficacit sans forcment prciser
quil est void. Que si passe t-il lorsquun contrat est voidable en equity mais nest pas
void en common law ? La rgle gnrale est que lequity prime, mais cette solution
reste dbattue.

Section 1 Aspect procdural (conditions de formation)
Lintgrit du consentement (sous langle du droit anglais)

Section 2 Causes de nullit touchant la substance du contrat

Lobjet (droit franais/droit allemand) Lindtermination de lobjet

La cause (droit franais/droit anglais)

.

Chapitre 3 : La bonne foi dans lexcution du contrat

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