La Revue Du GRASCO Numéro 2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO
Groupe de Recherches Actions Sur la Criminalit Organise

Centre du Droit de lEntreprise - Universit de Strasbourg
NUMERO SPECIAL CORRUPTION MI-SEPTEMBRE 2012
www.GRASCO.eu - www.larevueduGRASCO.eu
N2 Juillet 2012 Parution trimestrielle gratuite
EDITORIAL
CHANTAL CUTAJAR
DIRECTEUR DU GRASCO (CENTRE DU DROIT DE LENTREPRISE UNIVERSIT DE STRASBOURG)
SOMMAIRE
COMIT SCIENTIFIQUE DU GRASCO .2 INTERVIEW/PORTRAIT : DIDIER DUVAL RESPONSABLE DE LA SECURITE FINANCIERE ET DE LA PREVENTION DE LA FRAUDE AU SEIN DE LA DIRECTION JURIDIQUE ET CONFORMITE DU GROUPE CREDIT AGRICOLE3 RAPPORT: SYNTHESE DU RAPPORT PUBLIC ANNUEL 2012 DE LA COUR DES COMPTES SUR TRACFIN ET LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DARGENT ...11 SYNTHESE DU RAPPORT ANNUEL 2011 DE LAGENCE DE GESTION ET DE RECOUVREMENT DES AVOIRS SAISIS ET CONFISQUES14 DOCTRINE : CRIMINALIT ORGANISE ET INTERNET: LA CYBERCRIMINALIT......21 LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT ET LE FINANCEMENT DU TERRORISME VERS UNE QUATRIME DIRECTIVE DE LUNION EUROPENNE.........27 LES OPRATEURS DE VENTES AUX ENCHRES PUBLIQUES ET LA LUTTE ANTIBLANCHIMENT....31 JURISPRUDENCE : DES DONNES VOLES NE PEUVENT PAS FONDER UNE ENQUTE POUR FRAUDE FISCALE .38 LE CONSEIL DETAT ANNULE LA DCISION DE SANCTION DE LACP DU 18 DCEMBRE 2009 CONTRE LA BANQUE POPULAIRE CTE DAZUR...46 TECHNOLOGIE ET PRATIQUE : LANALYSE STRATGIQUE, OUTIL PERTINENT POUR LES UNITS DE RENSEIGNEMENTS FINANCIERS ?............................................................48 LANALYSE FINANCIRE CRIMINELLE..57 REGARDONS AILLEURS : LA DLINQUANCE DU NOUVEAU SICLE EN ARGENTINE...58 COMPTES-RENDUS DE COLLOQUES : COMPTE-RENDU DU COLLOQUE DU 27 AVRIL 2012 SUR LA JUSTICE PENALE INTERNATIONALE, CONSEIL DE L'EUROPE, STRASBOURG65 LU POUR VOUS : L'AVOCAT FACE AU BLANCHIMENT DE CAPITAUX...71 LA VIE DES PROFESSIONS : CCILE NOCHEZ OFFICIER DE GENDARMERIE...74 DIPLME ET LAURATS : CHRISTELLE SCHMITT ..77 OFFRES DEMPLOI80 LU POUR VOUS : LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX ET LE FINANCEMENT DU TERRORISME DE GEERT DELRUE .81 CONTACT .81
e 14 mars 2012, le Parlement europen crait la commission parlementaire spciale sur la criminalit organise, la corruption et le blanchiment d'argent. Cette initiative fait suite l'adoption, le 25 octobre 2011 de la rsolution du Parlement europen sur la criminalit organise http://www.europarl.europa.eu/ sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2011-0459&language=FR. Cette nouvelle commission dispose d'un an pour enquter sur l'infiltration de l'conomie lgale de l'UE, de l'administration publique et des systmes financiers par la criminalit organise, y compris les mafias, et pour proposer des moyens pour la combattre. Ds le 19 juin, elle auditionnait plusieurs experts qui ont tous formul le mme constat, savoir que le sauvetage de la finance europenne se fait par lintermdiaire du crime organis, rvlant ainsi la nature criminelle de cette finance et la ncessit urgente de la dmanteler dfinitivement http://euobserver.com/22/116700 Ainsi Pietro GRASSO, Procureur de la direction italienne anti-mafia a-t -il expliqu aux parlementaires lors de son audition que La crise rend les groupes criminels encore plus puissants car ils ont de largent liquide, de largent frais et disponible, et pas seulement en Europe, mais dans dautres pays o les conomies sont fragiles et o ils influencent les politiques . Jean-Franois GAYRAUD, le commissaire divisionnaire franais spcialiste de la gopolitique du crime organis ny va pas par quatre chemins lorsquil dclare : Nous voyons en Europe une criminalisation gnralise des structures financires au sein du march intrieur et que ce phnomne pose une question existentielle pour certains pays o cela a transform la politique nationale et les marchs financiers. Ce constat est aussi celui dAntonio Maria Costa, lancien directeur de lOffice des Nations Unies contre la drogue et le crime qui avait dclar en 2008 en pleine crise financire que largent des trafiquants de drogue inject dans le systme financier avait sauv les banques de la crise financire . Au-del des constats convergents et ritrs, il est important den tirer les enseignements pour une action efficace. Lefficacit dans laction impose dabord de cesser dfinitivement de relativiser le phnomne et de sortir de laveuglement qui consiste ne pas voir que les organisations criminelles sont devenues de vritables acteurs globaux dont lintervention produit des effets considrables au plan macroconomique. Il est donc plus quessentiel dapprofondir la connaissance du phnomne criminel sur le plan criminologique parce quon ne peut combattre efficacement que ce que lon connat. Et pour cela il faut doter la recherche des moyens ncessaires pour que des universitaires indpendants explorent et investiguent ces nouveaux champs et ceci sans dlai. Il y a l une urgence vitale pour les socits dmocratiques.
COMIT SCIENTIFIQUE DU GRASCO

Jean Pradel : Jean PRADEL n en 1933 fut successivement magistrat (de 1959 1969), puis professeur agrg en 1969. D'abord affect la Facult de droit de Tunis, il gagne Poitiers en 1972. Il a crit divers ouvrages, notamment - Droit pnal gnral, Procdure pnale, Droit pnal compar, Droit pnal spcial (en collaboration avec M. Danti-Juan) et Droit pnal europen (avec G. Corstens, prsident de la Cour suprme des Pays-Bas et G. Vermeulen). Il a prsid l'Association franaise de droit pnal et particip de nombreux congrs internationaux. Yves Strickler : Docteur de lUniversit de Strasbourg, Matre de confrences Toulouse, Professeur agrg Nancy, puis Strasbourg o il a dirig lInstitut dtudes judiciaires, exerc les fonctions de Vice-prsident du Conseil scientifique et cr la Fdration de recherche CNRS LEurope en mutation, il est depuis 2010 Professeur lUniversit Nice Sophia Antipolis, o il dirige le Centre dtudes et de recherches en droit priv (CERDP). Il y enseigne le droit civil et le droit processuel. Franois Fourment : professeur de droit priv et sciences criminelles l'Universit de Lorraine. Il y dirige l'Institut Franois Geny (EA n 1138). Il est spcialiste de droit pnal, plus particulirement de procdure pnale, de droit pnal europen des droits de l'Homme et de droit pnal de la presse. Il est notamment l'auteur d'un manuel de procdure pnale (ditions Paradigme) et responsable des chroniques de jurisprudence de procdure pnale (trimestrielles) et de droit de la presse (quadrimestrielles) la Gazette du Palais, dont il codirige l'dition trimestrielle spcialise de "Droit pnal et procdure pnale". Michel Storck : professeur lUniversit de Strasbourg. Il dirige le Centre du droit de lentreprise. Il est responsable du Master droit des affaires. Il est Prsident de la Fondation des Presses Universitaires de Strasbourg. Il assure des enseignements en droit des affaires, notamment en droit des marchs financiers. Juliette Lelieur : matre de confrences lUniversit de Rouen. Spcialise en droit pnal international, europen et compar, elle enseigne galement la Facult internationale de droit compar. Elle a t chercheur lInstitut Max Planck de droit pnal tranger et international (2001-2006), puis lUniversit de Ble (2007-2008), do elle a collabor aux travaux du Groupe de travail sur la corruption de lOCDE. Elle a (co-) dirig la publication de deux ouvrages : Lespace judiciaire europen civil et pnal : Regards croiss, Paris, Dalloz 2009 et Combattre la corruption sans juge dinstruction, Paris, SecureFinance, 2011. Jean-Paul Laborde : conseiller la Cour de cassation, chambre commerciale. Il a dirig pendant de longues annes la branche prvention du terrorisme de lOffice des Nations Unies contre la Drogue et le Crime (ONUDC) bas Vienne. Il a t Directeur de lEquipe spciale de la lutte contre le terrorisme des Nations Unies et Conseiller spcial du Secrtaire gnral. Il est lauteur notamment de "Etat de droit et crime organis Les apports de la Convention des Nations Unies contre la criminalit transnationale organise", Paris, Dalloz, 2005. Claude Mathon : avocat gnral la Cour de cassation (chambre criminelle). Auparavant, aprs avoir dvelopp une carrire essentiellement comme procureur de la Rpublique, il a dirig le Service Central de Prvention de la Corruption. A cette occasion, outre les matires satellites de la corruption comme les fraudes, le blanchiment..., il a eu lopportunit de se spcialiser en intelligence conomique et a prsid la rdaction de trois rapports : Entreprises et intelligence conomique, quelle place pour la puissance publique ? - 2003 , Intelligence conomique et corruption - 2004 , La protection du secret des affaires : enjeux et propositions - 2009 .
LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012
INTERVIEW
DIDIER DUVAL
RESPONSABLE DE LA SECURITE FINANCIERE ET DE LA PREVENTION DE LA FRAUDE AU SEIN DE LA DIRECTION JURIDIQUE ET CONFORMITE DU GROUPE CREDIT AGRICOLE
L.R.D.G : Comment est organi- dispositif prventif des risques ments financiers tels AMUNDI, se la Conformit au sein du de blanchiment et de finance- CA TITRES, Crdit Agricole LeaGroupe Crdit Agricole ? ment du terrorisme. sing Factoring, Crdit Agricole Consumer Finance, les entits nationales et internationales de la Banque Prive,. Le Groupe Crdit Agricole comprenant environ 160.000 personnes rparties au sein des entits du Groupe implantes dans 60 pays environ, principalement en Europe. La SF a galement en charge des actions de dtection des actes de blanchiment, de financement du terrorisme et de corruption. Dans le contexte de ces missions, la SF est en relation la fois avec les rgulateurs nationaux (Administration du Trsor et/ou des Banques Centrales) et les Cellules du renseignement financier, en France la Cellule TRACFIN, en charge du recueil des Dclarations de Soupon transmises par les professionnels, dont au principal, les acteurs bancaires qui rvlent ainsi des oprations atypiques releves dans la gestion des flux financiers. Il convient d'ailleurs de souligner que parmi
Au sige social du Groupe Cr- Au plan oprationnel, il y a un dit Agricole (Crdit Agricole SA), service de la Scurit Financire la Direction de la Conformit est (SF) en charge de superviser rattache la Direction Juri- l'application effective des medique et Conformit. Elle est sures d'embargos et de gels des compose de diffrents dparte- avoirs lors des oprations de ments, dits du " Coverage " qui sont notamment en charge de la supervision du " corpus " des normes lgales et rglementaires en matire de conformit la fois vis--vis des directions oprationnelles et fonctionnelles du sige (Crdit Agricole SA entit sociale), des entits territoriales (Caisses Rgionales) et des entits de la banque de proximit l'International (BPI). Un autre dpartement est plus particulire- transferts de flux financiers, en ment en charge de la gestion et relation avec les responsables " du maintien niveau opration- SF " des entits nationales et innel des " outils " informatiques ternationales du Groupe Crdit d'aide au respect des mesures Agricole. Parmi ces entits, nous lgales et rglementaires rela- pouvons plus particulirement tives aux mesures d'embargos, citer les 39 Caisses Rgionales gels des avoirs (sanctions natio- du Crdit Agricole, LCL, Crdit nales et internationales) et ga- Agricole Corporate International lement des outils en matire de Banking, les entits de place-
tous les professionnels assujettis l'obligation de dclaration de soupon (une quinzaine de professionnels environ), les institutions financires apportent elles seules chaque anne en France entre 85 et 90% des 20000 25000 dclarations de soupons recenses par la Cellule du renseignement financier franais, dont environ 500 sont transmises la Justice. Les services de la Scurit Financire des entits du Groupe dont celui du sige sont en outre chargs de procder aux recherches d'ventuelles " informations ngatives " qui peuvent entacher la rputation d'un client potentiel de la banque ou d'un client dj contractuellement engag avec diffrentes entits de la banque que ce soit la banque de dtail, la banque d'affaires ou la banque prive. Recherches effectues partir de bases de donnes dites " en sources ouvertes ". A partir de cette dmarche la banque dfinit sa politique vis--vis de ce client, se traduisant par l'acceptation ou le refus d'une entre en relation et pour un client dj existant, l'arrt de la relation ou la rduction de l'engagement financier avec celui-ci. Enfin, il y a une Cellule en charge de la prvention des fraudes (PF) internes et externes, qui assure la fois un rle de superviseur oprationnel des actions de prvention menes par les responsables
locaux des entits du Groupe, un rle d'impulsion des mesures de prvention adopter dans le cadre d'une recherche permanente de performance sur ces sujets et une mission de " reporting " des faits de fraudes identifis au sein des entits et de l'laboration des statistiques de la fraude.
formit,
contenues
dans
le
Code Montaire et Financier. Des relations existent galement avec les services d'audit et pour tre plus prcis avec les services de l'Inspection Gnrale qu'avec de la les Banque, services ainsi des
Risques et Contrles permanents. En effet, les acteurs de l'Inspection Gnrale utilisent avant leurs missions les outils de la Scurit Financire qui centralisent des informations sur les diffrentes entits du Groupe et peuvent galement changer au plan technique avec les agents de la Scurit Financire sur la pertinence ou non de tel ou tel type de contrle.
L.R.D.G : Quels sont les liens entre l'audit - la conformit le domaine juridique ? Au sein du Crdit Agricole SA, le service de la Conformit est rattach la direction juridique et conformit. Cela favorise les passerelles d'changes en terme professionnels
entre les personnels des deux entits Conformit et Juridique. Ce point est surtout mis en vidence dans le cas d'interprtation de rglements internationaux dans le domaine des embargos et gels des avoirs, mais galement dans le cadre des avis rendus au sein des Comits Nouveaux Produits (NAP) qui se tiennent avant mise sur le march de nouveaux produits financiers. Ces comits runissent les " techniciens " qui ont initi le produit et l'ensemble des autres acteurs bancaires qui, au regard de leurs fonctions diverses au sein de la banque (dont la direction juridique et conformit), sont amens mettre un avis sur le respect des rgles juridiques du produit et des rgles de la conL.R.D.G : Le GAFI a publi ses nouvelles 40 recommandations que la Commission europenne s'apprte transposer dans une nouvelle directive. Quels sont, selon vous, les changements majeurs auxquels vont tre confronts les tablissements bancaires ? Je ne pense pas que l'on puisse parler de rvolution sur un mais certain dans d'volution raient tre
nombre de sujets qui pourdvelopps une future 4me Directive (ou rglement ?) europenne et qui avaient dj fait l'objet d'une publication dans le cadre de la 3me Directive.
Il en est ainsi de la notion de Personnes Politiquement Exposes (PPE) qui tait jusqu'alors particulirement centre sur l'identification de PPE rsidant dans un autre Etat de l'Union ou dans un pays tiers qui devaient tre identifies et faire l'objet d'une vigilance particulire, mme si au niveau d'une " approche risque " il pouvait tre souhaitable d'avoir une connaissance dans ses clients d'une PPE franaise dit encore " domestique ". Il apparat, sur ce point, que la 4me Directive poserait pour principe d'une obligation pour les acteurs bancaires d'identifier sans distinction les PPE trangers et " domestiques " et l encore d'y apporter dans la gestion des comptes une vigilance particulire. Cette mesure s'inscrit en fait dans une dmarche d'attention particulire sur la dimension du risque d'atteintes la probit auquel une PPE pourrait tre expose dans l'exercice de ses fonctions et qui devrait, ds lors, en cas de suspicion avre, faire l'objet d'une dclaration de soupon la cellule du renseignement financier. C'est bien videmment l une charge supplmentaire qui est demande aux banques sous l'angle de l'identification et de la surveillance qui s'en suit, et il serait souhaitable afin d'amoindrir cette charge, que les pouvoirs publics, franais et/ou europens, lors de la transposition de ces recommandations, mentionnent avec
plus de prcision ce qu'il convient d'identifier comme PPE partir de la notion de personnes occupant " d'importantes fonctions publiques ". Il conviendra en outre d'identifier les personnes " troitement associes " ces PPE que sont les membres de la famille, mais jusqu' quel niveau ou degr de parent ? Un autre point fera galement l'objet de dveloppements complmentaires dans le contexte des nouvelles recommandations du GAFI, c'est celui relatif l'identification approfondie des Bnficiaires Effectifs (BE) d'une personne morale et dit autrement, des principaux actionnaires ou porteurs de parts d'une socit commerciale. Cette obligation de connaissance de l'actionnariat d'une socit commerciale dj mentionne dans le cadre de la 3me Directive europenne va plus loin aujourd'hui, surtout depuis la parution en septembre 2011 en France des Lignes Directrices de l'Autorit de Contrle Prudentiel franaise qui impose une recherche active de cet actionnariat visant au principal les actionnaires, personnes physiques, dtenant plus de 25% du capital ou assurant une influence relle dans la direction de la socit. Il s'agit l d'un travail consquent assur par les banques qui peuvent, pour ce faire, s'appuyer sur un formulaire dclaratif remis par l'acteur bancaire
son client, reprsentant physique de la personne morale qui va indiquer sur l'honneur les noms et tat civil des personnes physiques qui composent le capital de leur socit. La banque aura en charge de vrifier la ralit de ces lments tout du moins pour les principaux actionnaires (+de 25% du capital) ou ceux apparaissant comme possdant une influence relle sur la vie de la socit. Cette dernire action tant rendue possible grce la connaissance que la banque doit avoir de son client personne morale, KYC en anglais (Knowledge Your Customer). Ces lments de recherches sur l'identification des personnes physiques composant l'actionnariat d'une socit commerciale ont en effet pour but de pouvoir identifier des personnes qui, bien que n'apparaissant pas comme dirigeants de la socit, possdent une partie du capital alors qu'elles peuvent tre connues ngativement pour des faits lis la commission d'infractions pnales en relation avec le crime organis, le terrorisme, voire la corruption. Cette dmarche bien videmment fait voluer positivement le dispositif antiblanchiment au sens large et c'est bien sr pour les pouvoirs publics nationaux en charge de la scurit intrieure un lment supplmentaire de performance de ce dispositif. Toutefois, le travail demand aux acteurs bancaires pour ac-
complir cette tche pourrait tre facilit si ces mmes acteurs pouvaient disposer d'une documentation publique plus dveloppe notamment au niveau des lments qui pourraient apparatre dans le K bis du registre du commerce et des socits, au regard des lments relatifs la composition du capital de la socit. Il convient somme toute de souligner que si la France possde un registre du commerce qui fournit malgr tout d'autres informations que celles relatives aux bnficiaires effectifs, un certain nombre de pays europens et hors de l'Europe ne possdent pas ce type de documentation ce qui est forcment plus encore dommageable. En effet, cette absence de documentation, en source publique dans un bon nombre de pays trangers, dont europens, pour les comfiliales plique la tche des banques, notamment franaises installes l'tranger et les banques de ces pays impliques dans un mme dispositif et d'obligations lgales de connaissance du client de par les directives europennes. Enfin, telle que dj mentionne dans la 3me Directive europenne, la notion " d'approche par les risques " soulign dans les nouvelles recommandations du GAFI en 2012 sera nouveau pour les acteurs bancaires, dans le cadre de la prochaine 4me Directive, un lment important de leur stra-
tgie de prvention du blanchiment et du financement du terrorisme. Cette approche par les risques a pour fondement celui la fois d'une adaptabilit de la banque son environnement professionnel surtout bas sur la notion de risque pays et risque client (li l'activit de celui-ci) et celui par l mme de cerner au mieux les mesures de vigilances adopter en terme de prvention des faits de blanchiment et de financement du terrorisme. Ainsi chaque client est-il class globalement sous l'une des trois catgories de risque : risque faible, standard ou lev. A partir de ce classement, il est adoss des mesures spcifiques de surveillance dans la gestion du client et un suivi particulier de ses oprations bancaires. Ce travail d'approche par les risques dj en vigueur va l'vidence se dvelopper et donner chaque acteur bancaire en concertation avec les rgulateurs nationaux une base de travail intressante et la recherche permanente de l'efficience (car mesures volutives en corrlation avec l'volution du primtre d'activit du client) du dispositif de prvention du blanchiment et du financement du terrorisme ainsi que des atteintes la probit.
nationale, la prvention du blanchiment et du financement du terrorisme ? Cette question est intressante car, en dpit des avances trs positives et importantes en terme d'enjeu scuritaire recenses depuis une vingtaine d'annes par la cration du GAFI en 1989 sur le sujet de la lutte contre le blanchiment des produits financiers des activits criminelles et compltes en 2001 sous l'angle du financement du terrorisme, il faut de faon continue souligner les points qui pourraient faire l'objet d'amlioration et d'volution la fois en terme d'efficience des contrles et d'volution rglementaires. Sans tre exhaustif, il est mon sens possible de cibler quelques points qui ncessiteraient de telles actions. Il est tout d'abord permis de penser qu'une attention toute particulire doit tre apporte au domaine des marchs financiers et plus particulirement aux oprations lies aux investissements dans les produits financiers complexes et qui plus est, mis partir de pays classs risque par le GAFI ( problme de transparence et de traabilit des investisseurs et bnficiaires finaux de ces oprations ). Bien videmment,
L.R.D.G : Quelles suggestions pourriez-vous formuler pour amliorer l'chelle nationale, europenne voire inter-
des mesures ont dj t prises la fois par les pouvoirs publics nationaux spcialiss sur ces questions et les services de
surveillance
des
institutions
en compte plus oprationnelle des professionnels impliqus dans les transactions immobilires et le commerce des oeuvres d'arts serait intressante au regard de l'esprit de la loi et de l'attrait des organisations criminelles pour ce type d'investissement. A dcharge, ces professionnels d'un ptissent parfois environnement
Enfin il me parat utile d'ajouter une dernire remarque qui est en marge du primtre direct de l'activit des professionnels assujettis l'obligation de dclaration de soupon mais auxquels ces professionnels peuvent apporter leur concours en cas de rquisition judiciaire, c'est le sujet de la captation des avoirs d'origine criminelle. C'est un sujet relativement rcent dans notre droit positif interne car datant des annes 2005 et qui s'est beaucoup dvelopp au travers des volutions lgislatives des lois dites Warsman et la cration de structures publiques spcialises que sont tout particulirement la PIAC ( Plate-forme d'Identification des Avoirs Criminels) au sein de la Direction Centrale de la Police Judiciaire et plus rcemment en dbut 2011 l'AGRASC ( Agence de Recouvrement des Avoirs Saisis et Confisqus) du ministre de la Justice. En effet, il m'apparat qu'au-del de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, cette action de captation du patrimoine acquis avec des fonds d'origine criminelle est une mthode efficace pour contrarier le dveloppement patrimonial des organisations criminelles, voire terroristes et recentre cette action vers les services judiciaires de l'Etat (police/justice) ce qui, en termes oprationnel et organique, me parat trs efficient et pertinent.
financires, mais des rapports d'organismes spcialiss sur le crime organis et tout particulirement plus rcemment celui de l'ONUDC (organisme de l'ONU bas Vienne en Autriche spcialis sur la prvention des risques criminels et du financement du terrorisme) a attir l'attention sur le caractre perfectible de ces mesures de contrle et de surveillance. C'est dans ce contexte que le rle des organismes de rgulation des grandes places mondiales que sont notamment et tout particulirement, le Royaume-Uni, les Etats-Unis et le Japon doivent jouer un rle important en partenariat, cela va s'en dire avec les institutions financires pour remdier ces difficults. Il serait par ailleurs intressant d'impulser une action envers les professionnels, qui bien qu'assujettis une obligation de dclaration de soupon, n'en apportent qu'assez peu la cellule du renseignement financier qui est en France TRACFIN. Il n'est pas utile, mon sens, de revenir sur la polmique qui a eu lieu il y a dj quelques annes sur l'implication des professionnels du droit et tout particulirement les avocats pris en leur qualit de conseil. Je crois, qu'en ce domaine, c'est avant tout la profession d'analyser l'impact collectif et individuel de leur positionnement par rapport la loi. Je pense galement qu'une prise
direct non orient la dtection de tels faits de blanchiment et certains peuvent se sentir vulnrables en cas de dnonciation de faits susceptibles d'impliquer des organisations criminelles. Il serait aussi trs utile, tel
que dj nonc ci-dessus et tout particulirement pour les acteurs bancaires dans leur dmarche de " KYC " donc de connaissance du client, de pouvoir s'appuyer dans la recherche d'lments relatifs aux entits commerciales, sur une documentation publique mieux adapte la ralit nouvelle contemporaine lie l'volution de la rglementation sur le Bnficiaire Effectif en particulier. L'ensemble de ces lments faciliterait grandement le travail des acteurs bancaires et leur degr de performance. Cette dmarche d'une documentation publique adapte cette ralit rglementaire contemporaine devrait en outre tre gnralise au moins tout l'espace des 27 pays de l'Union Europenne.
PORTRAIT
DIDIER DUVAL
RESPONSABLE DE LA SECURITE FINANCIERE ET DE LA PREVENTION DE LA FRAUDE AU SEIN DE LA DIRECTION JURIDIQUE ET CONFORMITE DU GROUPE CREDIT AGRICOLE
PROPOS RECUEILLIS PAR GILBERT BREZILLON

REDACTEUR EN CHEF
e 3 janvier 2011, Didier DUVAL a t affect en qualit de responsable de la Scurit Financire et de la Prvention de la fraude au sein de la Direction Juridique et Conformit du Groupe Crdit Agricole. N le 25 septembre 1955 Saint-Vigor-le-Grand, Didier DUVAL est mari et pre de deux enfants.
GB : Quelle est votre formation initiale? Aprs avoir pass un baccalaurat professionnel commercialcomptabilit, j'ai fait des tudes universitaires la Facult de droit de Caen. J'ai obtenu une matrise en droit priv, mention carrires judiciaires. J'ai ensuite russi le concours de commissaire de police en 1982.
la Police Saint-Cyr-au-Mont- - de 2005 2009, Contrleur d'Or, j'ai t : gnral, Sous-directeur des affaires conomiques et finan- de 1984 1988, commissaire cires la DCPJ ; de police, adjoint au Chef de la section financire du Ser- - de 2009 2011, Contrleur vice Rgional de Police Judignral, Chef de la Division ciaire (SRPJ) de Rouen ; des Relations Internationales (DRI) de la DCPJ ; - de 1988 1993, commissaire principal, Chef de la section - en janvier 2011, je me suis financire du SRPJ de Rouen ; mis en disponibilit pour travailler la Direction Juridique - de 1993 1998, mis disposiet Conformit du Groupe Crtion du Service Central de Prdit Agricole en charge, plus vention de la Corruption spcifiquement de la scurit (SCPC) en tant que charg de financire et la prvention des mission ; fraudes internes et externes du Groupe. - de1999 2002, commissaire divisionnaire, Chef de la Division logistique oprationnelle auprs du Sous-directeur des affaires conomiques et financires la Direction Centrale de la Police Judiciaire (DCPJ) ;
GB : Quelles ont t vos fonctions au Service Central de Prvention de la Corruption (SCPC) ainsi qu' la SousDirection des affaires cono- de 2003 2005, commissaire miques et financires de la GB : Pouvez-vous rsumer divisionnaire, Chef de l'Office DCPJ ? votre parcours professionnel ? Central pour la Rpression de Au SCPC, j'ai notamment travailla Grande Dlinquance Finan- l sur des dossiers thmatiques J'ai toujours t trs intress cire (OCRGDF) en charge de dans les domaines les plus expopar les matires conomiques et la lutte contre le blanchiment ss aux atteintes la probit. J'ai financires. Ainsi, l'issue de d'argent, le financement du contribu la rdaction des rapma formation de deux annes terrorisme et de la dlin- ports annuels, remis au garde l'Ecole Nationale Suprieure de quance astucieuse ; des Sceaux, relatifs l'analyse et
aux causes des mcanismes et des faits de corruption. J'ai eu le privilge de participer aux travaux du Conseil de l'Europe concernant les conventions civiles et pnales en matire de corruption. C'est ainsi que j'ai t nomm expert europen au sein du GRECO et j'ai t charg de l'valuation de certains pays europens en matire de prvention et de rpression de la corruption. A la DCPJ, en ma qualit de Sous-directeur des affaires conomiques et financires, j'ai eu sous ma responsabilit quatre offices centraux, savoir : l'Office central pour la rpression de la grande dlinquance financire, l'Office central pour la rpression du faux monnayage et des contrefaons industrielles et artistiques, l'Office central de rpression des trafics d'oeuvres d'art, l'Office central de lutte contre les infractions lies aux technologies de l'information et de la communication. En septembre 2005, j'ai mis en place la Plate-forme d'Identification des Avoirs Criminels (PIAC) au sein de l'OCRGDF en charge justement de la traque des avoirs criminels. En tant que Chef de la DRI, j'ai particip, dans le cadre du conseil d'administration d'EUROPOL, aux travaux de cette institution. J'ai galement particip aux travaux d'INTERPOL bass sur l'change d'informations entre les services de police et de gendarmerie nationaux, ainsi qu'aux travaux lis aux activits de la structure SCHENGEN.
GB : Pourquoi avez-vous fait le choix de travailler au sein d'un tablissement bancaire ? A un moment de ma carrire, j'ai considr qu'un passage vers le secteur priv dans les fonctions de scurit financire et de prvention de la fraude tait, sur le plan thmatique, en relation avec mes expriences professionnelles et, galement, une novation professionnelle passionnante et ouverte sur l'avenir. Ceci, au regard de l'volution d'un transfert important dans le dispositif de prvention des risques du secteur public vers le secteur priv et, ce, dans le cadre d'une politique nouvelle de scurit intrieure.
banque de dtail et la banque prive tant au plan national qu'international. Dans la sphre de la Scurit Financire, mes services sont amens dtecter des faits de blanchiment et de financement du terrorisme et d'en porter l'information la cellule franaise de lutte anti-blanchiment (Tracfin). Au-del de ce qui vient d'tre dcrit ci-dessus, je supervise le service de prvention de la fraude interne et externe du Groupe qui recouvre, outre les aspects de dlinquance astucieuse (escroquerie, abus de confiance, faux, cybercriminalit), la prvention des faits de corruption active et passive.
GB : Qu'est-ce que la scurit financire et la prvention de la fraude au sein d'une banque ? La Scurit Financire du Groupe Crdit Agricole recouvre, en fait, deux types d'activits, savoir : la surveillance du respect des mesures nationales, europennes et internationales en matire d'embargo, de gels des avoirs et des sanctions et, galement, le travail dit de "due diligences" qui consiste la recherche d'informations ngatives pouvant exister sur un client potentiel (personne physique ou personne morale) qui souhaite ouvrir un compte dans l'un des tablissements du Groupe ou sur un client ayant dj un compte au sein d'un tablissement du Groupe. Ces activits de "due diligences" sont axes sur la banque d'affaires, la
GB : Pouvez-nous nous prsenter la structure du service que vous avez en charge ? Combien de personnes y-a-t-il au sein de votre service ? Travaillez-vous en quipe ? Dans mon primtre direct, c'est une quinzaine de personnes qui me sont directement rattaches, tant ellesmmes en relation avec un grand nombre de personnes en charge de la Scurit Financire et la Prvention de la fraude dans les diffrentes entits du Groupe du Crdit Agricole (39 Caisses Rgionales, le Crdit Lyonnais, un grand nombre de filiales spcialises en France et l'international). La mthodologie de travail est bien videmment base sur une dynamique de travail en quipe anime par chacun des responsables du dpartement
de la Scurit Financire de chaque entit, d'une part, et de la Prvention de la fraude d'autre part dont j'assure la coordination sous la double tutelle du directeur de la Conformit et du directeur Juridique.
GB : Quels conseils donneriez -vous aux jeunes qui souhaitent s'orienter vers ce type de mtier ?
d'analyse dans un esprit de travail en quipe. Enfin, sur le fond,une formation juridique est hautement souhaitable pour exercer dans les fonctions oprationnelles de la Conformit.
GB : Quels sont les avantages et les inconvnients de votre mtier ? C'est une profession certes trs prenante mais trs intressante tant au plan intellectuel que sous l'angle de l'activit de la ralit oprationnelle au regard des thmes dcrits ci-dessus, me plongeant, moi et mes quipes, au centre des aspects trs pragmatiques de l'un des volets particulier de la profession bancaire.
Les conseils que l'on pourrait donner des jeunes qui souhaitent s'orienter vers ce type d'activit dit de la Conformit ou encore de la Compliance, terme anglais internationalement utilis, repose d'abord sur un esprit d'investissement et de curiosit intellectuelle propice la ralit de la fonction en perptuelle volution rglementaire et de technique professionnelle. Il est important que cette personne soit globalement d'un contact humain agrable, propice engager la confiance relationnelle et facilitant par l mme la qualit
GB : Quelles sont les perspectives d'volution de la profession ? Les perspectives sont, mon sens, trs importantes au regard de l'volution dj engage depuis une dizaine d'annes d'un transfert de plus en plus marqu de la scurit financire et la prvention de la fraude du secteur public vers le secteur priv et tout particulirement les banques qui sont au centre des transactions financires et commerciales.
OUVRAGES RCENTS
LA CORRUPTION DES ELITES

EXPERTISE, LOBBYNG, CONFLIT DINTERETS AUTEUR : NOEL PONS EDITEUR : ODILE JACOB
rsentation
par
l'di-
un vritable systme sest mis en place, discret mais efficace, jouant de toutes les complaisances.Dcrivant en profondeur le rle trouble du lobbying et des experts, le laxisme gnralis en termes de conflits dintrts, les logiques douteuses loeuvre dans le monde de la finance, la pntration de lconomie par des organisations criminelles, Nol Pons claire dun jour indit des phnomnes au centre de lactualit, comme la crise de la dette souveraine, ou encore en rvle dautres,
comme les oprations mafieuses dans le domaine des technologies de la communication et dans lconomie verte.Nol Pons a t inspecteur des impts, fonctionnaire au Service central de prvention (SCPC). Il de la corruption de nomdispense
teur : Le chaos financier qui affecte lconomie-
monde est-il seulement leffet dun cycle et le produit derreurs politiques ? Nest-il pas aussi la consquence dagissements frisant la correctionnelle mais protgs par une corruption douce ?Pour Nol Pons, les multiples analyses de la crise financire globale ont mis en vidence les liens fusionnels entre les rseaux daffaires et le politique. Drgulation, autocontrle vain, connivence tous niveaux :
breuses formations antifraude et anticorruption en France et ltranger. Il a notamment publi Cols blancs et mains sales.
10
RAPPORT
SYNTHSE DU RAPPORT PUBLIC ANNUEL 2012 DE LA COUR DES COMPTES SUR TRACFIN ET LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DARGENT 1
CHANTAL CUTAJAR
DIRECTEUR DU GRASCO (CENTRE DU DROIT DE LENTREPRISE - UNIVERSIT DE STRASBOURG)
e rappot public annuel 2012 de la Cour des comptes consacre des dveloppements consquents " Tracfin et la lutte contre le blanchiment "2. La Cour dresse un bilan de l'action de Tracfin, la cellule de renseignements financiers franaise place sous la double tutelle des ministres de l'conomie et du budget3 et formule 10 recommandations dont il convient de prciser que certaines ont d'ores et dj t mises en oeuvre. Le rapport est svre et semble exprimer une divergence sur les finalits qu'il convient d'assigner Tracfin dans la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Les conclusions du rapport devront tre mises en perspective avec les travaux en cours de la Commission europenne qui devraient aboutir une nouvelle rvision de la 3me directive4. Pour la Cour des comptes, " le renforcement des missions confies TRACFIN et l'largissement du champ dclaratif doivent conduire le service renforcer ses analyses du phnomne, approfondir ses relations avec les professions assujetties et adapter sa
structure et son organisation sont relles, la Cour dplore ceaux enjeux fondamentaux dont pendant que " TRACFIN ne dispose d'aucune estimation sur il a la charge. " l'ampleur, la consistance et les Il est important de prciser que, circuits des flux financiers conpour rdiger son rapport, la courant au blanchiment, pas Cour a tenu compte de l'valuaplus que sur les stocks patrimotion mene en 2010 par le GAFI5, niaux qui en sont issus "8. Traclaquelle avait fait ressortir la fin se justifie considrant que " large conformit de Tracfin ses ce type d'tudes ne relevait ni recommandations. Elle estime de ses comptences, ni de sa malgr tout, que " les pra- seule action ". Il s'ensuit qu'aulables une pleine efficacit cun service de l'tat ne travaille de la lutte contre le blanchisur le sujet ce qui s'avre extrment ne sont pas tous runis ". mement dommageable dans la Font dfaut tout d'abord une mesure o " la comprhension valuation prcise des montants du blanchiment et de ses men jeu et une analyse des sec- thodes, et par consquent l'effiteurs particulirement vuln- cience de la cellule de renseignerables au blanchiment dargent ment financier, supposent une qui constituent des pralables valuation suffisante du phnoindispensables pour mettre en mne ". La Cour conclut que des place une stratgie de lutte effi- efforts particuliers devaient tre cace et mobiliser l'ensemble des mens, sous l'impulsion de Tracacteurs concerns, au premier fin par les diverses administrachef desquels les professionnels tions concernes pour mettre en assujettis et leurs autorits de place une mthodologie d'vacontrle6. Globalement, des " luation intgrant une pluralit progrs restent accomplir de donnes judiciaires, polipour renforcer, au-del de la cires, conomiques et destine conformit aux normes, l'effi- mieux connatre le blanchiment et en anticiper les volucience du systme "7. tions. Les informations collecUn investissement insuffisant ter et exploiter pourraient tre dans la quantification du blan- issues notamment des enqutes chiment. Si les difficults chif- en cours, saisies judiciaires et frer le blanchiment des capitaux
11
dou an i r es, si gn al emen ts TRACFIN, carts de balance des paiements, fraude fiscale. Un travail de typologie dvelopper. Le nouveau droit du blanchiment issu de la transposition de la directive de 2005 a profondment modifi la mthodologie de la prvention du blanchiment en largissant le champ de la dclaration de soupon et en introduisant une nouvelle approche par les risques. Celle-ci consiste adapter les niveaux de vigilance en fonction de la gravit du risque d'exposition au blanchiment ou au financement du terrorisme. Ces volutions imposent de diffuser des typologies aux professionnels dclarants. Or, ces modifications n'ont pas t prises en compte rapidement par Tracfin qui n'a commenc investir ce champ que sous l'impulsion de l'valuation du GAFI et du contrle de la Cour des comptes. La Cour insiste en outre sur la ncessit pour Tracfin d'aider certaines professions comme les experts comptables et les commissaires aux comptes mieux valuer le risque client, en mettant leur disposition des typologies plus nombreuses et plus actuelles, documentant les mcanismes de recyclage de " l'argent sale ", les caractristiques des fraudes et leurs acteurs. La Cour des comptes pointe la responsabilit de Tracfin dans l'absence de dtection de l'escroquerie la TVA sur les changes de quotas de CO2 " faute de rflexion antrieure sur ce type de criminalit ". En effet, Tracfin, " qui s'est d'abord orient sur un
schma classique de blanchiment, a perdu plusieurs mois pour adresser ses premiers signalements la justice "9. La Cour des comptes estime qu'il est essentiel de dtecter les fragilits des circuits financiers et d'identifier les secteurs conomiques les plus vulnrables au trafic d'argent sale. La Cour conclut l'importance pour Tracfin de consacrer " des efforts soutenus pour comprendre les mthodes de blanchiment, caractriser les techniques des fraudeurs et diffuser ces typologies "10. Manque de contrle de certaines professions. Tracfin ne dispose pas des lments suffisants pour s'assurer que les professions assujetties respectent bien leurs obligations. Dans la mesure o les ordres professionnels des professions rglementes ont recours des pairs pour les contrles antiblanchiment, le respect des obligations dclaratives n'est en pratique pas ou peu vrifi, ce qui affecte la dimension prventive du dispositif. La Cour estime que Tracfin doit conduire une action auprs des autorits de contrle concernes pour que soit vrifi, que les professionnels assujettis mettent en oeuvre de manire effective les diligences qui leur incombent. En outre, l'effectivit de s co n tr l e s an ti blanchiment doit faire l'objet d'une attention renforce dans les secteurs de l'immobilier, des jeux en ligne, du chiffre et du droit. Renforcer les actions pdagogiques. Dplorant que " encore aujourd'hui, les dclarants n'ont pas une conception homogne de ce que doit recou-
vrir une dclaration de soupon, y compris au sein d'une mme profession ", la Cour des comptes enjoint Tracfin de renforcer sa politique de formation notamment destination des professions les moins impliques. Des actions pdagogiques doivent en outre permettre aux assujettis d'objectiver les lments qui doivent conduire procder la dclaration de soupon. En l'absence de dispositions lgales prcisant la conduite tenir aprs avoir procd une dclaration de soupon, la Cour reproche Tracfin de ne pas donner de consignes claires. Elle recommande la cellule de " travailler avec chaque profession pour pallier l'absence de texte et () aider (les professionnels) laborer des positions conformes leurs impratifs dontologiques ". La rponse conjointe du Ministre de l'conomie, des finances et de l'industrie et du ministre du budget, des comptes publics et de la rforme de l'Etat expose que Tracfin, " aux effectifs encore infrieurs 100 agents peut difficilement diffuser un contenu pdagogique auprs des 185 000 professionnels assujettis la dclaration de soupon. Le relais des autorits de contrle et des organisations reprsentatives, notamment pour les professions non financires, est indispensable ". Coordination des multiples acteurs. L'efficacit de l'action de Tracfin suppose une coordination de l'ensemble des acteurs, services de l'Etat et autorits de contrle en charge de la LAB/FT. Cette mission est dvolue au Conseil d'orientation de la lutte contre le blan-
12
chiment de capitaux et le financement du terrorisme qui dtermine les orientations gnrales de l'action des services concerns. " Sur la base des typologies tablies par TRACFIN ", le Conseil doit tablir une cartographie des risques assez prcise pour que les ministres puissent fixer les orientations prioritaires de l'action de Tracfin. Recentrage sur la mission de renseignement. La Cour constate que Tracfin est dot d'un budget " modeste de 4,95 M " dont 4,64 M sont affecter aux dpenses de personnel. La cellule ne jouit pas d'une relle autonomie qu'il s'agisse des structures budgtaires ou des modalits de gestion. Un dcret et un arrt du 7 janvier 2011 ont modifi l'organisation du service et l'ont recentr sur la fonction de renseignement. Si la Cour des comptes ne critique pas cette option prise par les pouvoirs publics, elle dplore que " l'orientation des dclarations de soupon souffre, dans un contexte d'effectifs limits et de croissance continue du nombre de dclarations traiter par le service, d'une absence de stratgie dfinie quant au traitement des signalements " les moins graves " (travail dissimul et abus de confiance par exemple) " ; la " dfinition d'une stratgie d'orientation est donc indispensable pour rpondre aux nouvelles missions confres par la loi TRACFIN, tout en prservant son coeur de mtier (criminalit organise, financement du terrorisme, corruption, trafic de stupfiants) et en dgageant du
temps pour approfondir travail d'analyse ".
le
Etoffer les effectifs et diversifier les comptences. L'augmentation considrable du nombre de dclarations de soupon qui a doubl depuis cinq ans impose de " passer de mthodes intuitives d'orientation des dclarations de soupon " des procdures plus encadres. Non seulement les effectifs doivent tre augments pour atteindre environ 100 agents mais il faut un recrutement plus diversifi en direction de techniciens hautement spcialiss et d'analystes, au-del donc du vivier historique des agents de la douane. Ce recrutement ne doit pas se faire cependant, au dtriment du dpartement des enqutes qui, selon le rapport " avec 30 agents rpartis en trois divisions, reste encore trop peu dot ". Amliorer la gestion du stock d'enqutes. En raison du manque d'enquteurs, 50 % des dclarations de soupon orientes en enqute n'ont pas t analyses. Pour apurer le passif, ce sont environ 1000 enqutes qui ont t mises en attente alors qu'elles avaient t estimes pertinentes. Non seulement il faudra procder au recrutement d'enquteurs, mais il sera ncessaire de mettre en place une politique de suivi rgulier des portefeuilles de manire ce que chaque enquteur puisse traiter de manire effective les dclarations de soupon qui lui sont attribues. Transmissions en justice trop peu nombreuses. Seules entre 250 et 300 affaires nouvelles sont signales la justice
chaque anne. A cette critique, la rponse conjointe des Ministre de l'conomie, des finances et de l'industrie et le ministre du budget, des comptes publics et de la rforme de l'Etat expose que " le modle franais de cellule de renseignement financier met l'accent sur la fonction de tri et d'enrichissement pralable des informations reues pour ne transmettre au procureur et aux autres destinataires mentionns par le Code montaire et financier, que de dossiers toffs. Ce modle diffre d'autres structures o la cellule de renseignement est conue pour simplement relayer, aprs une analyse rapide, les signalements qu'elle reoit. " En outre, les ministres font valoir que " des efforts exceptionnels en termes d'effectifs de TRACFIN ont t fournis : le nombre d'agents affects au dpartement des enqutes s'est accru de 30 %, ce qui s'est traduit par un accroissement du nombre de transmissions judiciaires pass de 384 en 2009 495 en 2011 ".
Notes 1 Consulter le rapport http://www.ladocumentationfrancaise.fr/ var/storage/rapports-publics/124000069/0000.pdf. Les dveloppements figurent au sein du Chapitre III (relatif la lutte contre la fraude) de la premire partie (sur les finances publiques) p. 197-228. 2 P. 197 et s. La Cour aborde dans le mme chapitre, la fraude la TVA sur les quotas de carbone (p. 147 s.) ainsi que le pilotage national du contrle fiscal (p. 229 s.) 3 Cette analyse s'inscrit dans le cadre des travaux qu'elle mne sur la supervision et la rgulation conomique et financire Cf notamment, les rapports publics annuels 2009 et 2011 sur " Les Autorits de rgulation financire " ; rapport public thmatique sur " Les concours publics aux tablissements de crdit ", de juin 2009 et mai 2010 ; rapport la demande de la commission des finances de l'Assemble nationale sur " La mise en place de l'Autorit de contrle prudentiel ", octobre 2011 4 Voir Cutajar C. Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme : Vers une quatrime directive, p. XXX 5 http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer/ MER%20France%20ful.pdf 6 p. 199 7 p.200 8 La seule donne quantitative publie, avec prudence, par TRACFIN est le montant total des fonds concerns par les transmissions en justice (524 M en 2010). 9 P. 202 10 idem
13
RAPPORT
SYNTHESE DU RAPPORT ANNUEL 2011 DE LAGENCE DE GESTION ET DE RECOUVREMENT DES AVOIRS SAISIS ET CONFISQUES
JOCELYNE KAN
MAGISTRAT ET DIRECTEUR ADJOINT DU GRASCO
MDC COUR DAPPEL DE PARIS
e 18 avril 2012, Madame Elle est actuellement implante Elisabeth PELSEZ, Direc- rue de Richelieu Paris 2me et est compose d'une quipe plutrice gnrale de l'Agence de gestion et de recouvrement ridisciplinaire constitue, pour de 13 ag e n t s des avoirs saisis et confisqus l ' i n s t an t , (AGRASC), a remis au garde des (magistrats, fonctionnaires et Sceaux, ministre de la Justice et militaires venant de la Direction des Liberts, le premier rapport gnrale des finances publiques, du ministre de la Justice et des d'activit de l'Agence. Liberts, de la gendarmerie naL'AGRASC est un tablissement tionale, de la police nationale, public caractre administratif des douanes, ainsi qu'un juriste plac sous la double tutelle du attach territorial d'une collectiministre de la Justice et des Li- vit territoriale). Elle est dirige par un magistrat de l'ordre judiberts et du ministre du Budget. Elle a t cre par la loi n 2010 ciaire, assist par un secrtaire -768 du 9 juillet 2010 visant faciliter la saisie et la confiscation en matire pnale, et ce, pour lutter plus efficacement contre la dlinquance organise et souterraine. Elle a commenc son activit le 4 fvrier 2011 la suite de la parution au journal officiel du dcret n 2011-134 du 1er fvrier 2011. gnral administrateur des finances publiques adjoint. L'Agence est galement dote d'un comptable public.
L'AGRASC a t immdiatement oprationnelle ds sa cration officielle.
Les outils mis en place

Pour la gestion des affaires et des biens, des outils ont t mis en place. En premier lieu, un systme d'information, dvelopp en interne, qui permet d'assurer une parfaite traabilit des trs nombreuses informations traites, en lien avec les flux financiers impactant le compte unique de l'Agence ouvert la Caisse des dpts et consignations (CDC). C'est ainsi qu'au 31 dcembre 2011, il a pu tre enregistr plus de 7 000 affaires, correspondant 13 000 biens et il a pu tre ralis plus de 11 000 oprations d'ajustement avec le compte CDC. Il est prcis que ce systme d'information a fait l'objet d'une dclaration la commission nationale de l'informatique et des liberts (CNIL), qui l'a valid par dlibration en date du 10 novembre 2011.
Compte tenu de sa charge de travail, l'AGRASC a obtenu l'accord de ses tutelles pour passer un effectif de 20 agents fin 2012. Elle a mis le souhait de pouvoir recourir court terme L'Agence dispose de plusieurs des emplois contractuels. monopoles : la gestion centrali" Crativit et inventivit sont se des sommes saisies, les ventes avant jugement, les sai- les deux principes directeurs qui sies pnales immobilires et les ont guid l'Agence dans le dmarrage de son activit " a men- Pour permettre l'AGRASC confiscations immobilires. tionn sa Directrice gnrale. d'assurer notamment la traabi-
14
lit des affaires dont elle est saisie, la direction des affaires criminelles et des grces (DACG) et la direction des services judiciaires (DSJ) de la Chancellerie ont, le 3 fvrier 2011, diffus une circulaire conjointe l'ensemble des juridi cti on s avec lesquelles l'Agence est en relation permanente. Afin de faciliter les changes quotidiens avec les juridictions (magistrats, greffes), l'AGRASC a cr deux adresses lectroniques spcifiquement pour que les juridictions puissent adresser par voie dmatrialise l'ensemble de leurs demandes concernant les affaires traites au plan national et international. Dans son rapport, l'AGRASC mentionne que pour optimiser son activit, un accs direct Cassiope (systme informatique conu pour la saisie, l'enregistrement et le traitement des donnes de la justice pnale) et la chane pnale dont sont dotes les juridictions lui permettrait de ne pas avoir solliciter les greffes ou les magistrats pour obtenir les donnes qui sont indispensables l'accomplissement de ses missions lgales. En second lieu, une dmarche de cartographie des risques a t initie. Elle doit donner lieu la formalisation d'un rfrentiel.
l'AGRASC travaille en troite collaboration avec le conseil d'administration, qui, selon le dcret du 1er fvrier 2011, est compos de six reprsentants de l'Etat, membres de droit (le directeur des affaires criminelles et des grces, le secrtaire gnral du ministre de la justice, le directeur gnral des finances publiques, le directeur gnral de la police nationale, le directeur gnral de la gendarmerie nationale, le directeur gnral des douanes et des droits indirects), de quatre personnalits qualifies en raison de leurs comptences en matire de droit des obligations, de droit des socits, de gestion de patrimoine et de marchs publics (dsignes par le ministre de la justice, l'une d'entre elles sur proposition du ministre charg du budget) et de deux reprsentants du personnel de l'agence, lus dans les conditions fixes par le ministre de la justice. Le conseil d'administration est prsid par Monsieur Jean-Marie HUET, qui est procureur gnral prs la cour d'appel d'Aix-enProvence, marquant, ainsi, par sa nomination et celle de la Directrice gnrale, la vocation judiciaire de l'AGRASC. Plusieurs dlibrations ont t prises par le conseil d'administration notamment sur la cartographie des risques, la dfinition gnrale de passation des contrats, conventions et marchs publics. L'Agence a galement des relations continues avec les autorits de tutelle. Des runions rgulires ont lieu pour abor-
der des difficults rencontres telles que le traitement des numraires, des devises trangres ou des saisies bancaires.
Signature de protocoles et de conventions

Dans son activit quotidienne, l'AGRASC est en relation avec de nombreux partenaires externes. Le rapport souligne ses liens avec la direction gnrale des finances publiques (DGFIP) et avec la brigade nationale de rpression de la dlinquance fiscale (BNRDF). Ces relations ont donn lieu la formalisation de protocoles et conventions. C'est ainsi qu'ont t signs : - Le 11 avril 2011, un protocole avec le service national de douane judiciaire (SNDJ), qui prvoit, entre autre, un change d'informations et une collaboration oprationnelle avec l'Agence ; - Le 12 avril 2011, un protocole avec le fonds de garantie des victimes du terrorisme et d'autres infractions (FGTI) notamment pour vrifier que les victimes n'ont pas t par ailleurs indemnises par la commission d'indemnisation des victimes d'infractions (CIVI) ou le service d'aide au recouvrement des victimes d'infractions (SARVI) avant de bnficier d'une indemnisation octroye par l'Agence ; - Le 14 avril 2011, un protocole de collaboration relatif la vente de biens mobiliers avant jugement avec la direction na-
Les relations de l'AGRASC avec le Conseil d'administration et les autorits de tutelles

Pour exercer ses activits,
15
tionale d'interventions domaniales (DNID) ; - Le 21 juin 2011, un protocole d'change d'informations avec le ministre de l'Intrieur, qui prvoit notamment des relations entre l'AGRASC et la plateforme d'identification des avoirs criminels (PIAC) de l'office central pour la rpression de la grande dlinquance financire (OGRGDF) ; - Le 21 juillet 2011, une convention avec douze cranciers sociaux et fiscaux sous l'gide de la direction nationale de la lutte contre la fraude pour tablir des relations entre ces cranciers publics et l'Agence ; - Le 1er dcembre 2011 avec la Caisse des dpts et consignations (CDC) pour dfinir les modalits de fonctionnement du compte de l'Agence et leurs relations communes. Cette convention prvoit un point relatif la scurit et la confidentialit des informations changes, dans l'esprit de la matrise des risques initie par l'Agence. L'AGRASC veut dvelopper la formalisation de protocoles, en particulier avec France Domaine. Il a aussi t dcid de contractualiser avec les commissaires-priseurs judiciaires pour les biens meubles et les notaires pour les biens immobiliers. Enfin, un protocole avec le tribunal de grande instance de Paris mettant en place des rgles prcises de collaboration quotidienne est en phase de signature.
Le budget de l'AGRASC
Pour exercer ses nombreuses activits, L'AGRASC dispose d'un budget compos de diffrentes catgories de ressources prvues par l'article 706-163 du Code de procdure pnale, qui dispose : " Les ressources de l'Agence comporte : 1 Les subventions, avances et autres contributions de l'Etat et de ses tablissements publics, de l'Union europenne, des collectivits territoriales, de leurs groupements et de leurs tablissements publics ainsi que de toute autre personne publique ou prive ; 2 Les recettes fiscales affectes par la loi ; 3 Une partie, plafonne conformment au I de l'article 46 de la loi n2011-1997 du 28 dcembre 2011 de finances pour 2012, du produit de la vente des bien s confisqu s l or sque l'agence est intervenue pour leur gestion ou leur vente, sauf lorsque la loi prvoit la restitution intgrale la personne saisie de ce produit et des intrts provenant de la confiscation des biens mobiliers des personnes reconnues coupables d'infractions en matire de trafic de stupfiants ; 4 Le produit du placement des sommes saisies ou acquises par la gestion des avoirs saisis et verses sur son compte la Caisse des dpts et consignations, dans les mmes limites et sous les mmes rserves que pour les ventes vises au 3 ;
5 Le produit des dons et legs ". Un budget primitif a t labor partir de prvisions ayant un fort caractre alatoire. Seules deux catgories de ressources ont t retenues : les intrts du compte la CDC estims 0, 250 million d'euros et la part prleve sur les recettes issues de la vente de biens meubles et immeubles confisqus dans la limite d'un plafond de 1,300 million d'euros. L'AGRASC estime qu'elle ne percevra les premires recettes substantielles issues de confiscations dfinitives qu' compter du dernier trimestre 2012. De ce fait, l'Agence a sollicit ses autorits de tutelle pour obtenir le versement de deux subventions pour un total de 1,200 million d'euros et elle a port le niveau de la prvision de recettes issues des ventes de biens confisqus 0,1 million d'euros au lieu de 1,300 million d'euros initialement prvus. En ce qui concerne les recettes, les ventes de biens confisqus n'ont rapport que 50 000 euros l'Agence en 2011. Mais, les intrts du compte CDC ont rapport presque le double de la prvision. Ainsi, le rsultat de l'exercice 2011 est trs nettement suprieur son estimation. Le fond de roulement dgag est suffisant pour permettre l'Agence d'attendre la perception des premires recettes substantielles issues de la confiscation de biens meubles et immeubles et de pouvoir prtendre un autofinancement en 2012.
16
Il est not que l'AGRASC a une bonne matrise des charges. C'est ainsi qu'elle met en place des mesures alternatives comme la saisie de biens sans dpossession prvue par l'article 706-158 du Code de procdure pnale, qui permet de rendre indisponible un bien meuble tout en laissant la garde et donc les frais affrents cette garde et l'entretien du bien au propritaire ou au gardien.
tions pour les magistrats et les enquteurs. Elle a, entre autre, t invite au comit de pilotage national des groupes d'intervention rgionaux (GIRS). L'activit internationale de l'Agence est tout aussi soutenue. En effet, l'article 706-160 du Code de procdure pnale prvoit: " L'agence peut, dans les mmes conditions, assurer la gestion des biens saisis, procder l'alination ou la destruction des biens saisis ou confisqus et procder la rpartition du produit de la vente en excution de toute demande d'entraide ou de coopration manant d'une autorit judiciaire trangre ". A ce titre, le 25 fvrier 2011, l'AGRASC a t dsigne par la France, aux cts de la PIAC, comme bureau de recouvrement des avoirs au sens de la dcision 2007/845/JAI du 6 dcembre 2007 du Conseil de l'Union europenne relative la coopration entre les bureaux de recouvrement des avoirs des Etats membres en matire de dpistage et d'identification des produits du crime ou des autres biens en rapport avec le crime. L'Agence a aussi rejoint le rseau CARIN (Camden Asset Recovery Inter-Agency Network), qui favorise l'excution des commissions rogatoires internationales. La dimension internationale de l'Agence est affirme d'autant plus qu'elle a nou des relations avec EUROJUST, que les magistrats de liaison en poste Paris ou l'tranger la sollicitent frquemment dans le
cadre de dossiers pour lesquels des saisies et des confiscations sont envisages, que des contacts sont tablis avec ses homologues trangers tels que le BOMM (Bureau Ontnemingwetgeving Openbaar Ministerie) aux Pays-Bas, qui est le Bureau de confiscation des avoirs d'origine criminelle relevant du ministre public, et la SOCA (Serious Organised Crime Agency), qui est l'agence de lutte contre la grande criminalit organise en Grande-Bretagne.
L'AGRASC conue pour tre au service des juridictions et des enquteurs

Le rapport souligne que l'Agence a une mission prioritaire d'aide, d'assistance et d'orientation. Pour ce faire, elle a mis en place un site internet, conu comme une bote outils, accessible depuis celui du ministre de la Justice et des Liberts, qui est galement ouvert aux enquteurs et aux douaniers. Ce site permet d'accompagner les juridictions dans la comprhension des dispositions de la loi n2010-768 du 9 juillet 2010 et dans l'appropriation des mcanismes de saisine. Il est fait observer que l'Agence aide les magistrats, tous les stades de la procdure, dans la prise de dcision, dans le choix de la procdure qui va guider leurs saisies. Il est mis en exergue que " cette mission rpond un besoin essentiel, celui de disposer d'un organe centralis, spcialis et ddi la saisie et la confiscation des avoirs ". Il est ajout que l'AGRASC assure des forma-
Le bilan de l'activit oprationnelle 2011

L'activit du ple juridique Le ple juridique de l'Agence est charg, entre autre, de la gestion des numraires et des comptes bancaires (restitutions, indemnisation des victimes et confiscations), des ventes avant jugement et, depuis la loi n 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la scurit intrieure, des ventes de vhicules confisqus aprs immobilisation au titre de l'article L 325-1-1 du Code de la route. En 2011, le ple juridique a reu 68 millions d'euros de numraires. Il est fait observer que la trs grande majorit des versements correspond de trs faibles montants (67% sont infrieurs 1 000 euros et ne reprsente que 3% des enjeux financiers). Leur traitement engendre une perte nette pour l'Agence, qui suggre la mise en place d'un groupe de travail
17
runissant les ministres de l'Intrieur et de la Justice et des Liberts qui pourraient ainsi dgager des orientations donner aux officiers de police judiciaire sur les montants significatifs devant faire l'objet de saisies et ceux, qui du fait de leur mdiocrit, doivent tre, selon elle, restitus aux personnes interpelles. Les comptes bancaires transfrs sur le compte de l'Agence ont reprsent, quant eux, plus de 34 millions d'euros. Les restitutions de numraires et de comptes bancaires se sont leves plus de 2,2 milions d'euros, le plus souvent pour de petites sommes. En ce qui concerne les ventes avant jugement de biens immobiliers prvues par les articles 41-5 et 99-2 du Code de procdure pnale, l'AGRASC a confi toutes les ventes la direction nationale d'interventions domaniales (DNID). Toutefois, l'Agence prpare un protocole avec la chambre nationale des commissaires-priseurs judiciaires afin de pouvoir confier ces derniers la vente de certains biens mobiliers. Les confiscations de numraires et de comptes bancaires rencontrent une difficult faute par les juridictions de ne pas envoyer l'Agence les dcisions dfinitives rendues dans les dossiers concerns et toutes les informations ncessaires lors du transfert des numraires. Enfin, suite la rforme de l'article L325-1-1 du Code de la
route, l'Agence a reu de trs nombreux vhicules confisqus aprs immobilisation. Cela a mis en difficult l'AGRASC dans la mesure o les vhicules sont sans valeur vnale suffisante pour permettre leur vente et le paiement par l'acqureur des frais d'immobilisation. L'AGRASC devra mme faire appel un prestataire en vue de la destruction des vhicules invendables. L'Agence s'est ouverte de ces problmes devant les commissions des lois de l'Assemble nationale et du Snat. La loi n 2012- 409 du 27 mars 2012 de programmation relative l'excution des peines a modifi l'article L3251-1 du Code de la route et a transfr nouveau cette comptence France Domaine comme c'tait dj le cas avant la rforme de 2011. L'activit du ple oprationnel Le ple oprationnel est en charge de l'assistance en temps rel aux juridictions, de la publication des saisies pnales immobilires (c'est--dire effectuer le dpt, pour le compte des procureurs de la Rpublique, des juges d'instruction, des tribunaux, de l'ensemble des saisies pnales immobilires), de l'excution des confiscations complexes (il s'agit de la publication des droits de l'Etat en excution de jugements qui ont prononc des confiscations immobilires et des dossiers de vente constitus en lien avec France Domaine et avec le Conseil suprieur du notariat) et du concours dans des dossiers d'en-
traide pnale internationale. Le rapport souligne l'essor de la saisie pnale immobilire qui reprsente un enjeu financier de premier ordre (2% des biens reprsentant 47% des montants saisis) et qui a un effet dstructurant contre les rseaux de dlinquance et de criminalit organises. sie L'activit du ple de sai-
Le ple de saisie a eu aussi une activit importante puisque pour l'anne 2011, 7 630 affaires ont t saisies dans la base de donnes pour un total de 13 354 biens grs. L'AGRASC fait remarquer que dans tous les Etats de l'Union europenne, le volume des saisies est bien suprieur celui des confiscations prononces. Au terme de plusieurs mois d'activit, il est apparu vident l'Agence que le nombre de confiscations devraient nettement augmenter dans les annes venir. Elle prvoit quatre actions pour parvenir cet objectif : - organiser le retour d'informations vers les juridictions et favoriser la constitution d'une cote patrimoniale utile pour la juridiction de jugement, c'est-dire faire en sorte que les magistrats sachent ce que deviennent les biens saisis et que les juridictions de jugement disposent de tous les lments ncessaires pour prononcer les confiscations. - dvelopper de manire syst-
18
matique l'information sur le rle de l'Agence auprs de magistrats sigeant dans les juridictions de jugement en intervenant l'Ecole Nationale de la Magistrature (ENM) toutes les sessions de formation de changement de fonctions des magistrats du sige qui vont notamment tre affects la prsidence des tribunaux correctionnels, des cours d'assises, des chambres des appels correctionnels, des chambres d'instruction. - mettre en ligne des trames utiliser pour les dispositifs des jugements ou des arrts de condamnation. Ainsi, toutes les confiscations prononces deviendront excutables et donc effectives. - dsigner dans tous les tribunaux des rfrents excution des peines. L'ajustement du compte Caisse des dpts et consignations (CDC) Le rapport mentionne que l'ajustement du compte CDC qui consiste rapprocher les flux du compte CDC de l'AGRASC avec les oprations de saisies dans la base de donnes, rencontre quelques difficults inhrentes aux saisies de comptes bancaires. L'AGRASC a adress un crit l'ensemble des banques prsentant des oprations non ajustes afin d'obtenir copie des pices ayant induit la saisie. Paralllement, des runions de travail sont prvues avec les responsables conformit de certains tablissements. La Fdration
des banques franaises a t sensibilise sur ce sujet. De mme, des difficults sont releves sur le suivi des numraires. Il est not que de nombreux virements raliss par les juridictions ne sont pas accompagns du transfert de pices justificatives vers l'Agence permettant la cration d'une affaire dans la base de donnes en lien avec ce flux financier. Il est galement mentionn que certains tribunaux n'ont ralis aucun versement ni aucune transmission en 2011. L'activit de l'agence comptable L'exercice 2011 a t consacr l'installation de l'agence comptable et la mise en place des relations avec l'ordonnateur, la DGFIP, la direction rgionale des finances publiques d'Ile de France, la CDC et les cranciers fiscaux et sociaux concerns par la convention d'change d'informations. Le rapport prcise que l'agence comptable joue un rle dterminant dans le respect des dlais de paiement impartis l'AGRASC. Elle est aussi charge de la gestion du compte CDC vers lequel affluent les virements conscutifs aux saisies de numraires, de comptes bancaires et le produit des ventes de biens. En outre, elle contrle les dossiers de restitutions, les tats de versements au fonds de concours stupfiants gr par la Mission interministrielle de lutte contre la drogue et la toxicomanie (MILDT). Elle gre galement les rejets de virements effectus ou demands par les
directions dpartementales des finances publiques (DDFIP), les tribunaux ou les banques avant d'effectuer les virements y affrents dans les dlais les plus courts. Les principaux chiffres de l'anne 2011 de l'AGRASC sont : - 7 630 saisies dans la base de donnes pour un total de 13 354 biens grs. - 109 millions d'euros verss sur le compte CDC, soit plus de 200 000 euros verss chaque jour par l'ensemble des juridictions. - 160 restitutions pour un montant total de 2,3 millions d'euros. - 689 328,79 euros verss au bnfice du fonds de concours stupfiants. - 120 ventes avant jugement pour 0,550 million d'euros consigns sur le compte. 202 saisies pnales immo-
bilires et 23 publications de confiscations. Le rapport comprend un tableau de rpartition par familles d'infractions en nombre et en montant. C'est ainsi que les stupfiants reprsentent : 63,59% des infractions enregistres et 13% des montants saisis ; le blanchiment, 1,78% des infractions enregistres et 22% des montants saisis ; les escroqueries et abus de confiance,
19
4% des infractions enregistres et 20% des montants saisis ; les vols et recels reprsentent, quant eux, 12 % des infractions enregistres et 7% des montants saisis.
- Une rflexion sur la prennit des mesures conservatoires. Selon l'AGRASC, les mesures conservatoires des articles 706103 et 706-166 du Code de procdure pnale pourraient tre supprimes. En effet, ces mesures, qui ont pour seul objet de garantir le paiement des amendes et l'indemnisation des victimes, ont leur utilit moins manifeste depuis que la loi du 9 juillet 2010 a introduit l'article 706-164 du Code de procdure pnale, qui permet l'Agence d'indemniser les parties civiles par priorit sur les biens confisqus. De plus, l'article 131-21 du Code pnal, modifi par la loi du 27 mars 2012 de programmation relative l'excution des peines, permet de faon gnrale la confiscation en valeur, c'est--dire la confiscation des biens d'une valeur quivalente au profit ralis par le dlinquant. Selon l'AGRASC, les mesures conservatoires favorisent la confusion et la complexit pour les praticiens. - La possibilit pour les cours d'appel de prononcer la saisie l'audience en mme temps que la confiscation lorsque la saisie n'a pas t prononce au cours de la procdure, comme les articles 373-1 et 484-1 du Code
de procdure pnale le prvoient pour les cours d'assises et les tribunaux correctionnels. - L'largissement de l'assiette de l'article 706-163, 3 du Code de procdure pnale aux numraires et aux comptes bancaires confisqus. Cette proposition, qui a dj reu un avis favorable de la direction du Budget, permettrait l'AGRASC d'obtenir un niveau de trsorerie en adquation avec ses besoins.
Proposition de rformes de textes

Comme le lui permet les dispositions de la loi du 9 juillet 2010 prcite, l'AGRASC a formul dans son rapport des propositions de rformes des textes qui sont les suivantes : - La peine complmentaire de confiscation du patrimoine en cas de blanchiment commis par une personne morale, qui, selon l'AGRASC, devrait tre expressment prvue comme c'est le cas pour les personnes physiques, l'article 324-7 12 du Code pnal prvoyant que les personnes coupables des infractions dfinies aux articles 324-1 et 324-2 du mme code encourent galement la peine complmentaire de " la confiscation de tout ou partie des biens du condamn, ou, sous rserve des droits du propritaire de bonne foi, dont il a la libre disposition, quelle qu'en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis ".
En
conclusion,
l'AGRASC
souligne qu'elle est " un rvlateur remarquable du fonctionnement des tribunaux en matire de saisies et de confiscations, tant confronte tout type de dlinquance ". Elle veut poursuivre la stratgie qu'elle a engage sur plusieurs fronts " pour faire de l'enqute patrimoniale une priorit en augmentant l'oprationnalit des saisies et la pleine excution des confiscations ". Le rapport complet est disponible l'adresse suivante : http://www.justice.gouv.fr/ pu bl i cati on s -10 047 / au tr es rappor ts-dactivite-10287/ rapport-dactivite-annuel-delagrasc-annee-2011-23986.html
20
DOCTRINE
CRIMINALIT ORGANISE ET INTERNET: LA CYBERCRIMINALIT
MYRIAM QUMNER
MAGISTRAT, EXPERT AU CONSEIL DE L'EUROPE EN CYBERCRIMINALIT.
a criminalit organise diversifie ses activits dlinquantes et utilise de plus en plus les rseaux numriques pour commettre ses mfaits compte tenu des avantages quils prsentent1. Le crime organis est en mutation et devient de plus en plus vari, dans ses mthodes, ses structures et son impact sur la socit2. Le nouveau paysage criminel est marqu par des groupes plus mobiles et plus flexibles investissant diffrents territoires et types de criminalit, aids par un usage illicite d'internet. Le crime organis est un business de plusieurs milliards d'euros en Europe et il prend encore de l'ampleur. L'expansion des nouvelles technologies internet et mobile, la prolifration des itinraires et des mthodes de trafic illicite ainsi que les possibilits offertes par la crise conomique mondiale, ont tous contribu aggraver ce phnomne. Cest dans ce contexte que se dveloppe ce que lon nomme la cybercriminalit3 qui englobe trois catgories dactivits criminelles, savoir les infractions visant les systmes dinformation et les systmes de traitement automatis de donnes
(STAD) comme le dni de service et le piratage ; les formes traditionnelles de criminalit, telles que la fraude en ligne, les escroqueries, la contrefaon et enfin les infractions dites de contenu comme la pdophilie via internet, le racisme et la xnophobie. LObservatoire national de la dlinquance et des rponses pnales (ONDRP) a publi en novembre 2011 son rapport annuel sur la dlinquance. On retiendra quen 2010, il y a eu en France plus de 33 000 infractions par internet dont 80 % descroqueries. Selon lONDRP, la cybercriminalit regroupe des infractions trs diverses : des infractions en lien avec les nouvelles technologies de linformation et de la communication (NTIC), comme dautres lies aux systmes dinformation et de traitement automatis des donnes (STAD).
Convention de Budapest relative la cybercriminalit du Conseil de lEurope, seul trait en la matire, ne la dfinit pas. Aucun texte lgislatif ou rglementaire ne prcise la notion qui nest dailleurs mentionne que dans le cadre de la procdure du mandat darrt europen5. Cette absence de dfinition lgale a des effets nfastes, car de ce fait, certains magistrats ne cernent par encore lampleur du phnomne et les prjudices rels qui en dcoulent.
Lautomatisation de lenvoi de spams par le biais de botnets, ordinateurs dont le contrle est pris distance, la possibilit dagir distance et la garantie dun relatif anonymat sont autant datouts que les cyberdlinquants ont parfaitement compris et intgr dans leurs mthodes incluant dsormais lappropriation de techniques et de technoCette dlinquance numrique logies avances. vise lensemble du champ pnal4 et donc toutes les dinfractions Dsormais, il existe des liens pouvant rapporter de largent en troits entre la criminalit clasprenant le moins de risque pos- sique et la criminalit informasible. Le cybercrime demeure tique et les cybercriminels font encore pour beaucoup, y com- de plus en plus partie de rpris pour les juristes, et notam- seaux internationaux trs orgament des magistrats, une notion niss. Ds 2006, le Conseil de 6 abstraite et floue dautant que la lEurope annonait ce constat
21
devenu aujourdhui ralit. Aujourdhui, les manifestations de ce phnomne samplifient et se diversifient de faon considrable avec des attaques de centres vitaux qui font voquer dsormais les concepts de cyberscurit voire de cyberguerre.
Un passage lacte facilit

Tout dabord, les criminels nont pas besoin comme les premiers auteurs de virus dtre experts en informatique : on trouve en vente libre les logiciels espions les plus labors. On trouve aussi les donnes collectes par ces logiciels espions : informations bancaires et informations personnelles suffisantes pour acheter en ligne ou transfrer des fonds. Ensuite, la panoplie des arnaques aux particuliers volue peu : de la promesse dun investissement juteux ou dun transfert de fonds dun compte bloqu en Afrique, en passant par la fraude aux enchres, la non-expdition du produit pay, ou lexploitation dun numro de compte collect par ce procd frauduleux. Le plus surprenant, cest que ces arnaques continuent faire des victimes avec un taux de succs assez constant, alors que le nombre de tentatives explose, doublant mme tous les quatre mois dans le cas du phishing. Les rseaux numriques dmultiplient le nombre des infractions et les dlinquants se jouent des frontires en commettant leurs dlits dans des
pays o la lgislation est inexistante ou embryonnaire ce qui aboutit la cration de cyberparadis . En effet, lune des difficults de la lutte contre la cybercriminalit est que cette forme de dlinquance mondiale dfie les rgles classiques de comptence territoriale fondes sur la souverainet des Etats, devenant ainsi un dfi pour la coopration internationale. Cette rvolution numrique dans ses effets nfastes peut nuire non seulement aux droits et la scurit des individus mais aussi lconomie en visant les entreprises et mme les Etats. Outre les aspects dextranit que lon trouve souvent dans les procdures lies la cybercriminalit, des lments techniques relatifs aux technologies numriques peuvent complexifier les enqutes visant dmanteler les rseaux, le secteur des nouvelles technologies de linformation et de la communication a t identifi comme un secteur fort risque de blanchiment dargent avec le contournement du systme bancaire7. Grce la rapidit et la souplesse dexcution des transactions financires offertes par Internet, la cybercriminalit a su effectivement dtourner le fonctionnement des systmes informatiques pour lutiliser comme vecteur dans lexcution dune activit illgale.
tires et dsormais mondialis. Aujourd'hui, les activits criminelles proviennent souvent des pays mergents rencontrant des difficults conomiques comme lAfrique de lOuest, les pays andins comme le Brsil, la Bolivie. Par ailleurs, la Chine, lInde mais aussi la fdration de Russie et les pays de lancien bloc sovitique, o Internet se dveloppe de plus en plus sans que soit mis en place des lois ou des rgulations quant son usage, sont des pays o la cybercriminalit fleurit. Les pirates informatiques s'attaquent essentiellement aux entreprises et institutions financires car s'ils parviennent accder leur base de donnes, ils ont alors la main mise sur l'ensemble des donnes des individus de toute une structure conomique ce qui peut reprsenter des centaines de personnes.
Une dlinquance organise

La cybercriminalit samplifie du fait du dveloppement exponentiel des connexions, de laugmentation des connaissances en la matire, de la culture et de la convergence des technologies numriques ; ce qui accrot le nombre de cibles potentielles. La dlinquance sur internet, de par les avantages quelle prsente pour les dlinquants, se dveloppe (discrtion, anonymat plus important, facilit dutilisation, faible investissement et risques moindres, fugacit des preuves, absence de contrainte gographique, internationalisation qui complexifie les enqutes, rentabilit). Il
Une dlinquance internationale

La particularit de la cybercriminalit8 est quelle a pour cible un territoire sans fron-
22
existe dsormais un march noir o le crime organis revend des donnes9. La cybercriminalit concerne lensemble des infractions pnales. En raison de son accs facile et peu coteux, des possibilits danonymat quil offre, Internet favorise divers crimes et dlits : contrefaons, dlinquance conomique, blanchimen t, pdo por n ogr aph i e, proxntisme, trafics de stupfiants et d'tres humains, terrorisme, escroqueries, etc. Ces diverses formes, et notamment le crime organis financier et conomique et le blanchiment, sont de plus en plus intgrs la cybercriminalit 10. Le terrorisme a aujourdhui des liens avec la criminalit organise et peut aussi profiter de la fragilit croissante de certains systmes : aroports, contrles ariens, transports, transactions financires, centrales et distribution d'nergie, centres de donnes et de surveillance, etc., et dvelopperont de nouvelles mthodes avec des impacts considrables. La majeure partie des gains financiers criminels se ralisent de plus en plus sur les rseaux, au travers de schmas complexes, de systmes de blanchiment difficiles dmanteler, en profitant notamment de difficults juridiques entre les Etats et le manque de moyens de lutte mis en oeuvre. Les tentatives de phishing et le spam ciblant les rseaux sociaux ont tendance augmenter. Les chevaux de Troie et les logiciels espions sont deux des principaux outils utiliss pour obtenir des accs non autoriss
et drober des informations dune victime dans le cadre dune attaque en sinstallant linsu des utilisateurs des ordinateurs. Aujourdhui, la cybercriminalit se fait de plus en plus insidieuse et devient un risque majeur, en particulier pour des acteurs dont les rseaux sont susceptibles de contenir des informations monnayables, comme les banques, les assurances, les entreprises ou les tats, qui prsentent lavantage de fournir des blocs entiers dinformations potentielles, contrairement au piratage dentits individuelles.
Une ncessaire adaptation des stratgies de lutte

Le caractre transnational et de plus en plus structur de certaines formes de dlinquance comme la cybercriminalit, l'opacit des modes d'action ainsi que l'extrme sophistication des nouvelles formes de criminalit, la mise en jeu d'intrts conomiques et dmocratiques importants, ou simplement l'application d'un droit technique et volutif, imposent l'adaptation du systme rpressif11, et notamment son adaptation organique.
Des outils procduraux adapts la cybercriminalit

La loi n 2004-204 portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit12, a renforc les moyens dinvestigation particulirement adap-
ts lunivers numrique et donc la lutte contre la cybercriminalit. Par exemple, linfiltration13 pour tout enquteur qui dcouvre des agissements susceptibles de recevoir une qualification pnale sur Internet permet dintervenir, de faon dissimule, sur un forum de discussion ou sur des sites. Il sagit dune technique denqute dexception qui ne doit tre utilise que par des enquteurs spcialement habilits, centraux ou territoriaux, et seulement dans le cadre des investigations concernant des infractions prvues par larticle 70673 du Code de procdure pnale. Linfiltration est galement possible, lorsque la loi le prvoit, pour les crimes et dlits commis en bande organise et aux dlits dassociation de malfaiteurs prvus par le deuxime alina de larticle 450-1 du Code pnal. La loi autorise lagent infiltr recourir une identit demprunt et, si ncessaire, acqurir, dtenir, transporter, livrer ou dlivrer des substances, biens, produits, documents ou informations tirs de la commission des infractions ou servant leur commission, sans tre responsable pnalement de ces actes. Cependant, il conviendrait daugmenter le nombre dofficiers de police judiciaire spcialement habilits en matire dinfiltration qui est encore insuffisant aujourdhui. En outre, la loi n 2011-267 du 14 mars 2011 dorientation et de programmation pour la performance de la scurit intrieure (dite LOPPSI 2) permet dsormais aux officiers de police spcialement habilits de recourir la captation dis-
23
tance de donnes informatiques14 dans les affaires de criminalit organise. Cette nouvelle procdure particulirement intrusive est fort heureusement trs encadre et limite au champ spcifique de la criminalit organise. Au niveau international, le mandat darrt europen est applicable la cybercriminalit et permet la remise simplifie du dlinquant aux autorits du pays qui le rclame. Il est une sorte de pierre angulaire de la coopration judiciaire au sein de lUnion. En effet, la cybercriminalit est prvue dans la liste des 32 catgories d i n fr acti on s con si dr es comme graves et pour lesquelles lexigence du contrle de la double incrimination est carte15. Cest le seul article du Code de procdure pnale qui voque la cybercriminalit en tant que telle et on ne peut que le dplorer. On relve que la volont de renforcer lefficacit de la coopration et de la lutte contre cette forme de criminalit est ici prdominante. La mme observation peut tre faite, non seulement au sujet des transmissions de commissions rogatoires directement de juge juge, mais galement en ce qui concerne le dispositif instaur par la dcision cadre du Conseil du 19 dcembre 2008 relative au mandat europen dobtention des preuves. Ce nouvel outil est en effet destin faciliter la communication des lments probatoires comme les objets, documents, donnes informatiques ncessaires la manifestation de la vrit dans le cadre de procdures pnales ; il peut donc tre parti-
culirement pertinent dans la lutte contre les infractions transfrontalires, notamment en matire de contrefaon par internet.
Une spcialisation des juridictions perfectible

L'architecture judiciaire en matire pnale s'est modifie du fait de l'apparition de juridictions dotes d'une comptence territoriale drogeant partiellement aux rgles de droit commun que sont les juridictions interrgionales spcialises 16 (JIRS) cres par la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit, et appeles connatre de certaines matires techniques ncessitant une concentration de moyens. Elles sont comptentes pour poursuivre, instruire et juger les affaires relevant de la criminalit organise qui peuvent tre dtectes sur leur territoire de comptence interrgionale. Cependant, aujourdhui, dans la mesure o ces juridictions traitent des contentieux varis allant de la traite des tres humains aux affaires de contrefaon et de trafics de drogues17, elles restent encore trop gnralistes et apprhendent encore peu le monde de la cybercriminalit. On pourrait envisager que la cybercriminalit soit insre dans la liste d'infractions tablie l'art. 706-73 du Code de procdure pnale et intgre ainsi le champ de la criminalit organise. Il s'agit, en effet, d'une dlinquance par nature organise18 , les lments constitutifs de l'infraction com-
prenant la notion de plan concert . Des rgles de dessaisissement et de comptence territoriale devraient aussi tre affines et prcises, la comptence des juridictions spcialises en matire de cybercriminalit pouvant tre pertinente ds lors que le prjudice est important et sinscrit dans un rseau international par exemple. Ces modifications sinscriraient dailleurs logiquement dans un mouvement qui tend de faon croissante la spcialisation19. Les moyens allous ces juridictions spcialises devraient tre augments et la gestion des ressources humaines en la matire renforce.
Formations pluridisciplinaires
On assiste un dveloppement des initiatives en matire de formation en matire de lutte contre la cybercriminalit. LEcole Nationale de la Magistrature20 a mis en place une formation ouverte aux magistrats et aux officiers de police judiciaire. Linstitution judiciaire sest rapproche du milieu universitaire qui intgre dans ses formations ce sujet avec lorganisation de colloques ou de formations21. 2Centre est un grand projet europen financ par la Commission europenne qui se concrtise par une collaboration entre universitaires, industriels et la gendarmerie nationale, l'objectif tant de crer un rseau de centres d'excellence sur la cybercriminalit pour la formation, la recherche et l'ducation
24
en Europe. Un centre de coordination du rseau 2Centre22 a t cr pour encourager l'excellence, l'tablissement de relations, l'expansion du rseau et des liens vers des organismes internationaux. Les nouveaux membres seront encourags rejoindre le rseau au cours du projet et un appui sera fourni pour leur permettre de le faire, lobjectif tant la cration dun rseau durable. Par ailleurs, la Commission europenne a propos rcemment la mise en place d'un Centre europen de lutte contre la cybercriminalit pour contribuer la protection des entreprises et des citoyens europens contre ces menaces informatiques grandissantes. Le centre sera tabli au coeur de l'Office europen de police, Europol, La Haye (Pays-Bas). Il constituera le point focal europen dans la lutte contre la cybercriminalit et se concentrera sur les activits illicites en ligne menes par des groupes criminels organiss, et plus particulirement sur celles qui gnrent des profits considrables, comme la fraude en ligne impliquant le vol des dtails de comptes bancaires et de cartes de crdit.
poser un cadre juridique commun afin de lutter contre ce phnomne. Adopte par une trentaine de pays ce jour, elle a galement un protocole additionnel relatif au racisme et la xnophobie. Par ailleurs, lONU aurait le projet de crer une convention universelle. En effet, certains pays estiment que la Convention de Budapest na pas quune vocation rgionale et sopposent notamment son article 32 qui prvoit la possibilit de poursuivre des investigations inities dans un pays donn ltranger ce que certains Etats assimilent de lingrence contraire la souverainet des pays. La rponse de lUnion Europenne dans la lutte contre le crime organis sadapte la complexit de cette dlinquance en rseaux et vise aussi bien la criminalit financire, le blanchiment dargent que les nouvelles formes de la criminalit organise comme la cybercriminalit. Le Conseil de lUnion europenne a galement adopt le 24 fvrier 2005 une dcision cadre relative aux attaques visant les systmes dinformation, dans le but de rapprocher les lgislations europennes et de renforcer la coopration internationale dans le domaine de la lutte contre la cybercriminalit. Une proposition de directive du Parlement europen et du Conseil relative aux attaques visant les systmes dinformation et abrogeant la dcision-cadre du Conseil est actuellement ltude (Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil relative aux at-
taques visant les systmes dinformation et abrogeant la dcision-cadre 2005/222/JAI du Conseil). Ce projet de directive vise essentiellement dfinir les cybercrimes et tablir les peines affrentes, mais aussi aider les autorits pours u i v r e l e s a c t e s de cybercriminalit qui tentent dexploiter linterconnectivit internationale des rseaux, de mme que les personnes qui essaient de se cacher derrire lanonymat susceptible dtre offert par les outils sophistiqus inhrents ce type de criminalit. La directive du Parlement europen et du Conseil relative aux attaques visant les systmes dinformation devrait, lorsquelle sera adopte, faire voluer le droit interne afin dapporter une rponse plus efficace au flau quest la cybercriminalit. Le droit interne, comme le droit international et europen, sadapte rgulirement lvolution de la criminalit informatique, elle-mme fruit de lvolution technique. Lapproche intgre qui guide lUnion Europenne stend de la prvention la rpression reposant sur une coopration efficace entre les services rpressifs des Etats intgrant notamment lchange dinformations et lentraide en matire de saisies et de confiscations, la lutte contre la criminalit organise tant globale.
Internationalisation outils lgislatifs
des
La cybercriminalit, par essence mondiale, impose des rponses europennes et internationales. La convention de Budapest labore par le Conseil de lEurope23 demeure aujourdhui le seul trait en matire de lutte contre la cybercriminalit et a le mrite de pro-
Perspectives
La lutte contre la cybercriminalit ncessite une coordination
25
de lensemble des acteurs tant au plan national quinternational. A lidentique des pays europens, il serait pertinent que la France se dote dun ple numrique24 , sorte de structure transverse et prenne voire interministrielle en matire de lutte contre la cybercriminalit qui serait aussi linterlocuteur repr de lensemble des acteurs et des autorits indpendantes comme la commission informatique et liberts (CNIL), lautorit de rgulation des jeux en ligne (Arjel) ou encore lAgence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqus25 ( AGRASC). Par ailleurs, la coopration internationale doit se renforcer car mme si les tats ont pris progressivement conscience de
la ncessit dune approche transfrontalire de ce domaine de dlinquance, des efforts doivent encore tre faits pour amliorer les conditions de recueil des preuves et de conservation des donnes numriques.
10 Voir Etablissements financiers et cyberfraudes, M. Qumner, Ed. La Revue Banque 2011. 11 AJ pnal, dans le numro 5/2012, a consacr un dossier la cybercriminalit intitul Cybercriminalit : l'adaptation de la rponse pnale. 12 JO 10 mars, p. 4567. 13 Art. 706-81 du CPP. 14 Art. 706-102-1 du Code de procdure pnale. 15 Art. 695-23 du Code de procdure pnale. 16 Art. 704 et D 47-3 du CPP dsignant les tribunaux de grande instance de Bordeaux, Fort-de-France, Lille, Lyon, Marseille, Nancy, Paris et Rennes. 17 Actuellement, environ 60% des affaires traites par les juridictions interrgionales concernent le trafic de stupfiants. 18 A. Maron, La lutte contre la dlinquance organise, Aspects de procdure pnale franaise, RID pn. 1998, vol. 69, p. 861, spc. p. 865. 19 Tatiana Potaszkin, La poursuite du processus de spcialisation de la justice pnale, D. 2012 p. 452 ; commentaire des articles 22, 23 et 24 de la loi du 13 dcembre 2011 relative la rpartition des contentieux et l'allgement de certaines procdures. 20 http://www.enm.justice.fr. 21 Voir par exemple le Master 2 " Lutte contre la criminalit organise dans sa dimension conomique et financire l'chelle europenne ", de l'Universit de Strasbourg sous la direction de Chantal Cutajar, http://www-faculte-droit.ustra sbg.f r/file adm in/user_ upload_fac/Fo rma tio n/ Plaquettes/29_M2_Lutte_contre_la_criminalite_organisee_100. pdf 22 Les partenaires du projet comprennent : l'Universit de Technologie de Troyes, l'Universit de Montpellier, 1a Gendarmerie Nationale, la Police Nationale, Thales, Microsoft France. 23 Voir le site du Conseil de l'Europe : www.coe.int/fr/. 24 Terme employ par Alain Juillet, Prsident du CDSE lors de la confrence annuelle " Scurit de l'information numrique " organise par les Echos le 1er juin 2012 Paris. 25 Voir les comptences de l'agence sur le site : http:// www.justice.gouv.fr/.
Notes 1 Voir " Garantir que le crime ne paie pas " Stratgie pour enrayer le dveloppement des marchs criminels, Collections de l'Universit de Strasbourg Centre du droit de l'entreprise, Sous la direction de Chantal Cutajar- Prface de Jacques Barrot, 2010 2 Voir le rapport d'Europol Organised Crime Threat assessment (OCTA) 2011. 3 La cybercriminalit, issue du terme " cyber " (kubernan, en grec diriger gouverner), vise les traitements informatiques et est associe la dlinquance utilisant les rseaux informatiques. Ce terme " cyber " est dsormais utilis frquemment et associ toutes sortes de dlinquance, qu'il s'agisse de la cyberfraude ou du cyberterrorisme. 4 Myriam Qumner, " La cybercriminalit, une menace de quelle ampleur ? " in Les cahiers franais - Etat et scurit, la documentation franaise 2011. 5 Art. 695-23 du Code de procdure pnale. 6 Voir Criminalit organise en Europe: la menace de la cybercriminalit (2006) Editions du Conseil de l'Europe 7 Voir le rapport Tracfin : http://www.economie.gouv.fr/tracfin 8 Voir M.Qumner, Yves Charpenel "Cybercriminalit, droit pnal appliqu" Pratique du droit, Ed. Economica 2010. 9 http://www.revue-banque.fr/management-fonctions-supports/ article/marche-noir-cybercrime-est-diversifie-en-2010.
OUVRAGES RCENTS
LA FRENCH CONNECTION
LES ENTREPRISES CRIMINELLES EN FRANCE, AUTEUR : THIERRY COLOMBIE- CO-DITION NON LIEU / OGC
rsentation par lditeur. Activit conomique part entire, la criminalit organise requiert un savoir-faire, des mthodes, des rgles et des structures pour investir, produire, prospecter, vendre, pargner Assassiner et corrompre. Comment les entreprises criminelles sorganisentelles pour raliser de substantiels bnfices tout en chappant au systme rpressif ? Comment se rapprochent-elles des lites pour assurer leur prennit ?
Comment sinsrent-elles dans la socit pour la parasiter ? En analysant les mcanismes de la French Connection (19351985), grce des tmoignages exceptionnels dacteurs du Milieu ayant particip ce tentaculaire trafic dhrone, Thierry Colombi donne une grille de lecture indite de lactivit des groupes criminels franais. Aprs plusieurs annes denqute, lauteur dcrit les stratgies de ces firmes trafiquantes,
qui ont compris lintrt de mettre en place un systme de veille informative au sein de la socit. Pour anticiper les volutions des marchs, criminels ou non, analyser, ragir, innover et combattre, quel que soit le prix payer. Loin du folklore et des clichs habituels,une plonge saisissante dans le monde discret et mystrieux dun Milieu franais qui na rien envier aux traditionnelles Mafias.
26
DOCTRINE
LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT ET LE FINANCEMENT DU TERRORISME

VERS UNE QUATRIME DIRECTIVE DE LUNION EUROPENNE.
CHANTAL CUTAJAR
ans la foule de la rvision des recommandations du GAFI1; la Commission europenne annonce dans un communiqu du 11 avril 2012, une proposition de quatrime directive anti blanchiment lautomne 2012 avec lobjectif clairement exprim par le Commissaire Michel Barnier, de proposer des rgles claires et proportionnes qui protgent le march unique tout en vitant dimposer des charges excessives aux acteurs du march . Les pistes de rforme figurent dans un rapport de la Commission publi le mme jour et sur lesquelles toutes les parties intresses taient invites donner leur avis au plus tard le 13 juin 20122. Si, dune manire gnrale, la Commission estime que le cadre existant semble relativement bien fonctionner et (qu) aucune lacune fondamentale de nature justifier des modifications substantielles de la troisime directive antiblanchiment na t mise en vidence , la rvision est ncessaire pour mettre jour la rglementation europenne en tenant compte des recommandations du GAFI mais aussi pour semployer activement
faire porter les efforts sur lamlioration de lefficacit des rgles . Enfin sagissant du niveau dharmonisation, la question de passer dune harmonisation minimale une directive dharmonisation maximale est clairement pose.
I. Assurer une meilleure efficacit de lapproche Uniformiser lapproche risque dans le cadre des obligations par les risques
Uniformiser lapproche risque au sein de lUE. La latitude laisse aux Etats membres dans sa mise en oeuvre a gnr une pluralit dapproches qui complique srieusement lexcution des obligations dans un contexte transfrontalier. La Commission propose dadopter une approche commune et supranationale des valuations actualises des risques. Ainsi, dans le secteur financier, la Commission propose que des orientations sectorielles soient fournies aux autorits de contrle des entits soumises aux obligations LAB/FT par le sous-comit antiblanchiment du comit conjoint des autorits europennes de surveillance dont la mission est dassister les autorits europennes de surveillance pour garantir la mise en place coh-
rente de la lgislation de lUE. Enfin, au bas de la pyramide, les entits soumises au respect du dispositif seraient tenues de concevoir des procdures fondes sur les risques appropries leur taille et leur nature et den justifier auprs des autorits comptentes.
de vigilance. Des divergences existent entre les Etats membres concernant le seuil partir duquel les obligations de vigilance standard doivent tre mises en oeuvre. La Commission propose dabaisser les seuils de 15 000 applicable en matire doprations occasionnelles et de 1000 concernant les virements de fonds lectroniques prvus par le rglement n 1781/2006. Pour faciliter lidentification du client et la vrification de son identit, elle prconise dharmoniser lapproche et/ ou de constituer une liste de documents reconnus dans toute lUnion europenne. Les obligations de vigilance applicables en cas de recours la tierce introduction devront galement tre clarifies. La Commission suggre, linstar du GAFI, que les obligations de vigilance renforces soient mises en oeuvre
27
dans des cas dtermins partir dune approche globale du risque intgrant tous les facteurs, client, gographique, produit, canal de distribution etc et que soit abandonn le classement automatique dans cette catgorie de certaines oprations comme les oprations distance par exemple. Le GAFI estime quen aucun cas la mise en oeuvre dobligations simplifies de vigilance ne peut donner lieu une exemption totale de vigilance. La vigilance simplifie suppose en outre davoir analys le risque de manire adapte . Plusieurs pistes sont proposes tendant toutes confier lanalyse du risque lchelle de lUnion europenne. Intgrer lapproche par les risques dans le traitement des Personnes politiquement exposes (PPE). La dfinition des PPE constitue un vritable casse-tte pour les entits assujetties. La Commission propose de clarifier les rgles de vigilance selon les recommandations du GAFI destination des PPE nationales et celles des organisations internationales, notamment, en supprimant les critres de rsidence, en ajoutant des dispositions visant dterminer si le bnficiaire dun contrat dassurance-vie est une PPE, en prvoyant dtendre lapproche par les risques aux PPE au-del dun an aprs la fin de leur mandat et en dfinissant la notion de niveau lev de la hirarchie .
Larticle 1er paragraphe 1 de la troisime directive impose aux Etats membres de veiller ce que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme soient interdits mais lintroduction dans les systmes juridiques de dispositions visant criminaliser les comportements concerns a t largement laisse linitiative des Etats membres. Des disparits dans la dfinition des lments constitutifs des infractions en ont rsult. Pour y remdier, la commission propose dadopter une incrimination du blanchiment et du financement du terrorisme lchelle de lUnion europenne dans le cadre dune directive spcifique prise au visa de larticle 83, paragraphe 1 TFUE. La possibilit dadopter la dfinition de la Convention du Conseil de lEurope relative au blanchiment, au dpistage, la saisie et la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme du 16 mai 2005 apparat en filigrane mais nest pas clairement exprime.
examiner si lapproche actuelle consistant viser toutes les infractions graves permet dapprhender les infractions fiscales pnales considrer que ces infractions constituent une catgorie spcifique d infractions graves quil convient dnumrer linstar de celles numres par larticle 3, paragraphe 5 et/ ou Dfinir les infractions fiscales pnales de manire plus dtaille. Elargissement du champ des entits assujetties. La Commission vise tout dabord le secteur des jeux de hasard en ligne pour lesquels elle prvoit dadopter un plan daction en 2012 qui permettra de garantir une approche cohrente entre toutes les initiatives proposes pour lutter contre le blanchiment dans ce secteur. Lhypothse dappliquer la directive aux banques centrales nationales est galement envisage mais en veillant tenir compte des particularits de leur fonctionnement, de la surveillance et de la ncessit de prserver leur indpendance. Pour tenir compte du risque de blanchiment attach aux transactions portant sur la location immobilire, la commission propose dexaminer lextension de la directive aux oprations de locations effectues par les agents immobiliers. Bien que les ngociants en mtaux et pierres prcieux soient viss par la directive au titre de larticle 2 1, 3) e) dont le libell est gnral, certains Etats membres ne les soumettent aucune obligation en matire
III. Etendre le champ dapplication des obligations de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LAB/FT).
Extension du domaine des infractions sous-jacentes la fraude fiscale. Le GAFI recommande de considrer comme infraction sous-jacente du blanchiment les infractions fiscales pnales (lies aux impts directs et indirects) sans toutefois prciser les modalits de mise en oeuvre. La Commission propose trois voies pour y parvenir :
II. Adopter une directive pnale incriminant le blanchiment et le financement du terrorisme.
28
de LAB/FT. La commission envi- fication de la dfinition du bnsage donc dadopter des disposi- ficiaire effectif, la commission tions propres ce secteur. propose dintroduire dans la nouvelle directive ou dans un IV. Amliorer lidentifica- autre instrument juridique existion du bnficiaire effec- tant du droit des socits, des mesures visant promouvoir la tif. transparence des personnes Lidentification du bnficiaire morales et des constructions effectif est une condition sine juridiques. qua non de lefficacit de la lutte contre le blanchiment et le fi- V. Amliorer le dispositif nancement du terrorisme. La de dclaration de soupCommission prvoit dtudier on. soigneusement le bien-fond d'une modification du pourcen- Les Cellules de Renseignements tage de 25 %3. Lidentification Financiers (CRF) doivent fournir des bnficiaires effectifs de so- en temps opportun un retour cits cran constitue le talon dinformations aux entits dcladAchille de la lutte contre le rantes. La commission propose blanchiment et le financement de renforcer la coopration des du terrorisme. Cette fois, la CRF dans lUE au-del des commission nlude pas les dif- normes internationales fixes ficults. Il est clair quil nest par le GAFI et dharmoniser les pas possible dimposer aux enti- pouvoirs des CRF. La Commists assujetties une obligation sion sinterroge sur lopportunididentifier la personne phy- t de continuer confier le consique dtenant la participation trle de lapplication des obligamajoritaire si aucune obligation tions LAB/FT aux organismes de collecter les informations dautorgulation. Le Gafi reconutiles nest impose aux Etats. nat leur rle condition quils Dans cette perspective, la Com- soient en mesure de garantir que mission rappelle que lUnion eu- leurs membres respectent leurs ropenne a affirm la ncessit obligations, dtre en mesure daccrotre la transparence des dlaborer des lignes directrices personnes morales et des cons- et dassurer un retour dinformatructions juridiques 4 et faire tions notamment sur les dclarade la lutte contre les socits- tions de soupon. Or, malgr crans anonymes dans les juri- lobligation de transmettre les dictions opaques () une priori- dclarations de soupon de mat de la prochaine rforme de la nire non filtre, il apparat que directive sur le blanchiment de des filtres soient parfois mis en capitaux 5. Les nouvelles re- oeuvre. Dans ce cas, les dclaracommandations 24 et 25 du GA- tions devraient tre transmises FI obligent ainsi les pays directement la CRF. sassurer que des informations satisfaisantes, exactes et jour VI. Amliorer le dispositif sur les bnficiaires effectifs et au sein des groupes de sur le contrle des personnes socits. morales peuvent tre obtenues ou sont accessibles en temps Les groupes financiers doivent opportun par les autorits commettre en oeuvre des programmes de lutte contre le blanptentes . Au-del de la clari-
chiment et le financement du terrorisme applicables toutes leurs succursales et filiales et comprenant des politiques et des procdures de partage des informations au sein du groupe. Pour renforcer lefficacit des procdures intra-groupes, la commission envisage de donner une dfinition du groupe pour largir le champ de la drogation linterdiction de divulguer le fait quune dclaration de soupon a t faite ou une enqute pour blanchiment est en cours. La possibilit dautoriser la transmission dinformations au sein du groupe sur les transactions suspectes avant le dpt dune dclaration est galement envisage dans le respect de la protection des donnes personnelles ainsi que la transmission dinformations aux contrleurs internes des comptes de la socit.
VII. Dispositif applicable aux avocats confort.

Au terme dun examen spcifique du traitement rserv aux avocats et aux autres membres des professions juridiques indpendantes6, la Commission estime quil nest pas ncessaire de revoir fondamentalement le traitement des professions juridiques dans la nouvelle directive . Tout au plus concde-telle que le droit accder un tribunal impartial doit tre garanti par des rgles nationales suffisamment dtailles et prcises pour permettre aux avocats de distinguer les situations dans lesquelles les obligaons en matire de dclaration sont applicables de celles o elles ne le sont pas . Rpondant une demande des avocats, elle propose de clarifier le contenu du terme transaction mais elle botte en touche sagissant
29
de la possibilit de satisfaire aux obligations de vigilance dans un dlai raisonnable plutt que lorsque se noue la relation daffaires, en disant que la dcision est la discrtion des Etats membres. Ainsi, il semble que la Commission ne soit pas prte reconsidrer le principe de lobligation de dclaration de soupon telle quelle a t amnage par la directive pour tenir compte du particularisme de la profession davocat. Au contraire, elle propose de rechercher des moyens de faire augmenter les taux de dclaration des professions juridiques, jug trop faible. Pourtant, les dbats judiciaires sont loin dtre clos, la Cour de justice de lUE ayant uniquement tranch le grief relatif latteinte au droit daccder un tribunal impartial par larticle 6 de la CEDH, laissant sans rponse la question
de la conformit larticle 8 garantissant le droit au respect de la vie prive7.
VIII. Autres tions.
modifica-
Dans la mesure o est privilgie lapproche par les risques, la Commission sinterroge sur lopportunit de maintenir le rgime concernant les Pays tiers quivalents. Elle prconise galement dtudier la possibilit dadopter une approche coordonne au niveau de lUE concernant le processus dtablissement de listes du GAFI. Elle prconise dharmoniser les rgimes de sanctions administratives en proposant un ensemble de rgles minimales. La recherche dun quilibre entre la protection des donnes personnelles et lefficacit de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme est au coeur des
proccupations de la Commission qui prconise dintroduire des rgles claires et quilibres exposant la manire dont les donnes caractres personnel doivent tre traites. Elle propose galement dexaminer la possibilit dencourager une interaction plus pousse entre les rgulateurs et les autorits de surveillance charges de la protection des donnes.
Notes 1 publies le 16 fvrier 2012 sur le site du GAFI http://www.fatfgafi.org 2 COM(2012)168 final. Ce rapport s'appuie notamment sur une tude externe relative l'application de la 3me directive ( Deloitte, Final Study on the Application of the Anti-Money Laundering Directive : http://ec.europa.eu/internal_market/ company/docs/financial-crime/20110124_study_amld_en.pdf ; Synthse du rapport en franais par T. LALEVEE, L.R.D.G. 2012, p. 5 http://www.larevuedugrasco.eu) 3 L'article 43 de la directive prvoit que la Commission doit faire rapport au Parlement europen et au Conseil sur les pourcentages minimaux viss l'article 3 point 6 "en accordant une attention particulire l'ventuelle opportunit et aux consquences possibles d'une rduction de ce pourcentage de 25 20 % l'article 3, points 6 a) i), ainsi que b) i) et b) iii)". 4 Communication de la Commission: "La stratgie de scurit intrieure de l'UE en action: cinq tapes vers une Europe plus sre", COM(2010) 673 final. 5 Rsolution du Parlement europen du 15 septembre 2011 relative aux efforts de l'Union dans la lutte contre la corruption 6 Requis en application de l'article 42 de la directive 7 Pour un expos complet de la problmatique, Cutajar C., Montigny G., L'avocat face au blanchiment d'argent, Dossiers pratiques Francis Lefebvre, 2012 et la bibliographie cite.
OUVRAGES RCENTS
GEOSTRATEGIE DU CRIME
AUTEUR : JEAN-FRANOIS GAYRAUD/FRANOIS THUAL - DITEUR ODILE JACOB
rsentation par lditeur. Nous ne sommes plus dans la srie noire daprs -guerre ; dsormais, sous laction de puissances criminelles, les tats eux-mmes se trouvent contests dans leur existence et doivent parfois battre en retraite. Cest la survie de nos dmocraties qui est en jeu : pour JeanFranois Gayraud et Franois Thual, les phnomnes criminels sont bien loin dchapper aux effets de la mondialisation, on le voit.Pourquoi la grande crimi-
nalit internationale a augment de faon exponentielle ; comment la lutte contre le terrorisme et le recul de ltat un peu partout lont favorise ; quelles sont les luttes de territoires entre organisations ; comment des empires criminels se constituent, menaant lquilibre des tats ; comment largent sale pse sur lconomie mondiale ; pourquoi les lites sont fragilises : deux spcialistes croisent criminologie et gopolitique pour nous rvler les vrais dangers de demain et
peut-tre dj daujourdhui ! Auteur du Monde des mafias et de La Grande Fraude, commissaire divisionnaire de la police nationale, Jean-Franois Gayraud exerce au Conseil suprieur de la formation et de la recherche stratgique (CSFRS).Auteur dune quarantaine douvrages de gopolitique, dont Le Fait juif dans le monde, ancien professeur lcole de guerre et lcole pratique des hautes tudes, Franois Thual est conseiller au Snat
30
DOCTRINE
LES OPRATEURS DE VENTES AUX ENCHRES PUBLIQUES ET LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT
MICHEL SEURIN
AVOCAT GNRAL PRS LA COUR D'APPEL DE PARIS, COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT AUPRS DU CONSEIL DES VENTES VOLONTAIRES.
e rcent rapport de la Cour des comptes, dans son tude sur " TRACFIN et la lutte contre le blanchiment d'argent ", en rappelant que l'implication des professions assujetties tait trs htrogne, donnait l'exemple des commissaires - priseurs qui, en 2010, n'avaient adress que 8 dclarations de soupon cette institution1. Certes, pour l'anne 2011, le nombre de dclarations est pass 16 mais l'on reste dans des chiffres particulirement faibles et, sans doute, sans commune mesure avec les sommes vraisemblablement blanchies l'occasion des enchres publiques2 . Pourtant le Conseil des ventes, ds son rapport d'activit pour l'anne 2003, n'avait pas manqu de souligner qu'en application de la loi du 15 mai 20013, " les personnes se livrant habituellement au commerce ou organisant la vente de pierres prcieuses, de matriaux prcieux, d'antiquits et d'uvres d'art devaient dclarer la cellule TRACFIN4 tout mouvement de fonds pouvant provenir du trafic de stupfiants ou d'activits cri-
minelles, dont elles auraient connaissance ". Pour le Conseil, les socits de ventes taient manifestement incluses dans les professionnels viss. La recommandation tait prcise : les socits de ventes devaient transmettre une dclaration de soupon TRACFIN lorsqu'elles avaient des doutes sur la lgalit de transactions ralises par leur intermdiaire, par exemple si les fonds verss par l'acheteur leur paraissaient d'origine suspecte ou si la nature de la transaction leur semblait incohrente au regard des pratiques du march de l'art5.
recueil d'informations sur certaines catgories d'oprations, mme si elles ne leur paraissaient pas l'vidence douteuses et conserver pendant au moins 5 ans toutes les donnes recueillies par elles sur l'identit de leur clients et les caractristiques des transactions. Enfin, il convient de rappeler qu'en octobre 2010, a t publi par le Conseil le guide pratique de " lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ", rdig en collaboration avec TRACFIN. Ce guide l'usage des socits de ventes, dont la commande avait t passe par la Chancellerie8, a t diffus l'ensemble des oprateurs du march et tout nouvel arrivant s'en voit remettre un exemplaire lors de la dclaration de son activit au Conseil. Ce livret entend sensibiliser les oprateurs aux obligations que leur impose la rglementation anti-blanchiment et expose les procdures et les mesures de contrle interne que la profes-
Le rapport d'activit du Conseil de l'anne suivante6 signalait la publication d'un nouveau texte lgislatif, la loi du 11 fvrier 20047, dans lequel " les commissaires-priseurs judiciaires et socits de ventes volontaires de meubles aux enchres publiques " figuraient explicitement dans la liste des personnes assujetties. De plus, cette loi devait accrotre les obligations pesant sur les socits de ventes, en sion devrait mettre en uvre prcisant que celles-ci devaient ainsi que les modalits de dclaprocder l'identification syst- ration TRACFIN. matique de leurs clients et au De fait, compte tenu du nombre
31
trs rduit de signalements TRACFIN, il convient de s'interroger sur les motifs du manque de mobilisation de la part des professionnels et de prciser la notion de vigilance dont on demande aux oprateurs de faire preuve. Les commissaires-priseurs, qu'ils soient judiciaires ou volontaires sont tenus de participer au dispositif antiblanchiment. Que leur est-il demand ? Le guide pratique dit par le Conseil des ventes apporte les rponses cette question mais on ne doit pas dissimuler la rticence de beaucoup d'entre eux. En effet, ils estiment qu'il leur est demand de dnoncer un de leurs clients, vendeur ou acheteur ; or la dlation a mauvaise presse en France9. De plus, ce serait l trahir la confiance que le client a mis dans l'oprateur en le choisissant pour disperser ses biens ; c'est aussi renoncer une vente et perdre un client, sinon plusieurs. Le conflit d'intrts est donc patent. Une premire remarque s'impose : la lgislation franaise anti-blanchiment rpond une demande internationale de lutte contre ce flau pour l'conomie mondiale. Bien d'autres pays ont lgifr dans le mme sens10. La France qui avait activement particip toutes les instances internationales, devait transposer la totalit de ces recommandations en droit interne, adoptant souvent des mesures plus rigoureuses. Il est mme arriv que la lgislation franaise ait un rle prcurseur
dans les instances internationales11. Les ventes aux enchres publiques utilises pour blanchir " l'argent sale " s'insrent principalement dans la phase d'intgration mais il arrive que ces trois phases soient confondues12. En tout cas, le blanchiment peut porter sur n'importe quel produit de substitution du bien ou de l'argent provenant de l'infraction initiale. Mais doit tre rapporte la preuve de la traabilit des produits qui ont pu se substituer les uns aux autres en passant d'une phase l'autre. En effet, le blanchiment n'est punissable que s'il porte sur le produit mme d'un crime ou d'un dlit et non sur d'autres biens ou revenus ayant une origine licite qui appartiendraient l'auteur de l'infraction pnale initiale. Sous cette rserve, la nature du crime ou du dlit d'origine importe peu. Enfin, il n'est pas inutile de rappeler que le dlit de blanchiment est un dlit intentionnel en rfrence aux dispositions de l'article 121-3 du Code pnal qui dispose qu'il n'y a point de crime ou de dlit sans intention de le commettre. Le caractre intentionnel des actes de blanchiment est d'ailleurs affirm par la convention de Strasbourg du 8 novembre 1990 qui prcise toutefois que ce caractre peut tre dduit de circonstances factuelles objectives. Le rapport parlementaire de 2002 dj mentionn, avait soulign que le caractre inten-
tionnel des dlits est un des grands principes de notre droit, tabli par l'alina 1 de l'article 121-3 du code pnal13. L'auteur du blanchiment doit avoir agi en connaissance du caractre dlictueux de l'acte qui peut lui tre reproch mais aussi de la provenance illicite des fonds ou des biens recycls. Il n'y a donc pas de dlit de blanchiment par imprudence. Bien videmment les juges sont souverains pour apprcier et caractriser l'lment intentionnel partir de l'analyse des circonstances dans lesquelles s'est perptr le dlit de blanchiment reproch. En illustration, on peut faire tat d'un arrt de la Cour d'appel de CAEN en date du 3 juillet 2009 qui, infirmant la dcision des premiers juges, avait relax du chef de blanchiment deux commissaires-priseurs associs d'une socit de ventes14, laquelle vendait rgulirement des lots dposs par une famille appartenant la communaut des gens du voyage. Aprs avoir rappel que les prvenus devaient avoir connaissance de l'infraction principale, en l'espce le travail dissimul de brocanteur, la Cour, tout en stigmatisant les ngligences des commissaires-priseurs (rappelant que les irrgularits constates " tout au long du parcours de l'adjudication dmontraient que les dirigeants de la socit de ventes volontaires (SVV) ne pouvaient estimer que l'activit des membres de la famille C. tait limpide
32
alors que ceux-ci cachaient le nom du vritable dposant et faisaient transiter le paiement par un tiers autre que le vritable dposant. Ces manoeuvres destines cacher la vrit auraient d interpeller des professionnels de la vente qui les connaissaient ") devait motiver ainsi sa dcision de relaxe : " Ceci tant, ces ngligences certaines des deux prvenus pouvaient avoir pour but non de couvrir une activit dlictueuse des consorts C. mais plus simplement de leur faciliter la vente des objets dposs en brouillant les pistes permettant de dcouvrir qu'il s'agissait d'objets apports par les gens du voyage pour lesquels les acqureurs ont une mfiance certaine. Dans cette hypothse les irrgularits ne permettent pas de caractriser une intention dlictueuse et donc le dlit de blanchiment. Rien ne permet d'infirmer cette explication tant rappel d'une part que les consorts C. se prsentaient aux yeux de tous y compris des dirigeants de la SVV, comme des brocanteurs officiels et d'autre part, qu'il ne peut tre exclu que les prvenus ont t tromps par le comportement de ces brocanteurs "15. Pour la Cour, il n'y avait donc pas eu de la part des deux prvenus une volont de couvrir un quelconque trafic de meubles ( l'origine de l'ouverture de l'information judiciaire) et il ne pouvait pas plus leur tre reproch de ne pas avoir su que les vendeurs exeraient la profession de brocanteur sans s'tre inscrits au registre du commerce.
La dcision de la Cour aurait sans doute t autre aujourd'hui compte tenu des modifications apportes depuis la date des faits reprochs (de 2003 janvier 2006) au Code montaire et financier ; en effet compte tenu des dispositions actuelles des articles L 561-6 et R 561-12 de ce code, la socit de ventes devrait vrifier si ses clients brocanteurs sont bien inscrits au registre du commerce et des socits et s'ils ont effectu la dclaration en prfecture comme vendeurs d'objets mobiliers de deuxime main. S'agissant des pnalits encourues, on doit rappeler que le dlit de blanchiment est puni de 5 ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende selon l'article 324-1 du Code pnal. La peine d'emprisonnement est double lorsque le blanchiment est ralis dans certaines circonstances particulires, considres comme aggravantes, prvues par l'article 324-2 du Code pnal. Quand l'infraction d'origine est un trafic de stupfiants, l'article 222-38 du Code pnal prvoit une peine de 10 ans d'emprisonnement et de 750000 euros d'amende. Si les fonds ont une origine criminelle, l'auteur des faits est puni des peines prvues pour les crimes ayant procur l'argent objet du blanchiment. Enfin pour le dlit de blanchiment figurant au Code des douanes, lui aussi harmonis avec le dlit gnral, la peine prvue est de 2 10 ans ainsi que la confiscation des sommes en infraction.
Comme on l'a prcis, le lgislateur ne s'est pas content d'incriminer les faits de blanchiment pour tenter d'radiquer cette nouvelle dlinquance ; la lgislation antiblanchiment comporte un volet prvention, ce qui est n'est pas frquent dans notre corpus juridique. La prvention du blanchiment C'est le GAFI qui, constatant que le droit pnal ne pouvait lutter efficacement contre le blanchiment des capitaux, a rapidement prconis une approche prventive. Une des ides innovantes a t d'associer ce programme de lutte, tout d'abord, les acteurs du systme financier, puis, dans un second temps, ceux du systme non financier. Le lgislateur franais a suivi cette dmarche en organisant la dtection et la prvention du blanchiment ; comme dans les autres pays, il s'est aussi dot de structures administratives de lutte contre le blanchiment : un service de police spcialis, l'office central pour la rpression de la grande dlinquance financire (qui ne ralise pas seulement des enqutes financires concernant le blanchiment) et la cellule TRACFIN qui reoit les dclarations de soupon16. Quant aux professionnels appels participer la lutte antiblanchiment ou pour reprendre les termes du code montaire et financier, les "personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment", outre les professionnels financiers (banques, compagnies
33
d'assurance, ) ont notamment t retenues, dans le cadre des professions du chiffre et du droit, les oprateurs de ventes volontaires de meubles aux enchres publiques (article L 561 2 14 du Code montaire et financier). En effet, les oprateurs de ventes, comme l'indique Chantal CUTAJAR, " sont particulirement exposs au risque d'tre utiliss des fins de blanchiment "17, les blanchisseurs apprciant particulirement de pouvoir convertir l'argent issu des trafics dans l'achat de biens de grande valeur. En ralit, il apparat naturel que chaque citoyen participe la prvention de la dlinquance et en l'espce, de la dlinquance financire qui cause un trouble particulirement important l'ordre public conomique et dont tout un chacun est finalement victime. Pourquoi donc cette gne de la part de certains professionnels alors qu'il ne leur est demand que d'appliquer la loi? Mais, qu'est-il demand plus prcisment aux oprateurs de ventes ? Les obligations de vigilance l'gard de la clientle et, s'il y a lieu, de dclaration de soupon retenues par le lgislateur franais sont inscrites dans le Code montaire et financier et elles sont rappeles dans le document adress aux oprateurs en septembre 2010 afin de les sensibiliser la mission qui leur est confie. Ce dernier document explicite l'tendue des obligations de
l'oprateur de ventes l'gard de ses clients, qu'ils soient vendeurs ou acheteurs, mais aussi en fonction des risques possibles de blanchiment. La loi a d'ailleurs distingu trois degrs de risque plus ou moins lev (risque standard, risque faible et risque lev). Au demeurant, cette approche par les risques " constitue l'une des innovations majeures apportes par la directive du 26 octobre 2005 (transpose en droit interne par l'ordonnance du 30 janvier 2009 et codifie aux articles L 561-1 et suivants du Code montaire et financier) ; elle est au cur de la prvention du blanchiment. Elle opre une vritable rvolution copernicienne du dispositif prventif dont les professionnels assujettis devront prendre la mesure pour la mettre en uvre "18. Cette approche par les risques s'est substitue une approche en fonction de seuils dtermins par la loi pour dclencher les obligations de vigilance et de dclaration de soupon ; par exemple la dclaration de soupon s'imposait pour toute opration d'un montant au moins gal 150 000 euros19. Ainsi les pouvoirs publics ont prfr faire confiance aux professionnels et leur jugement ; c'est eux d'apprcier le risque mais "dans une approche pragmatique et rigoureusement documente", est-il rappel dans le guide pratique de lutte contre le blanchiment. Il est donc demand l'oprateur d'tre vigilant, c'est--dire d'assurer une surveillance attentive et soutenue de sa clientle ; cette obligation de vigi-
lance lui impose de connatre ses clients vendeurs et acheteurs mais aussi le bnficiaire effectif qui peut se trouver notamment derrire une personne morale. Il doit aussi suivre les oprations ralises avec son client pour en apprcier leur cohrence et leur logique conomique. Cette vigilance a pour but de lui permettre de dtecter des anomalies qui devront faire l'objet d'investigations par exemple un prix extravagant atteint par certains lots contre toute logique et tout bon sens - et dboucher le cas chant sur une dclaration de soupon auprs de TRACFIN20. Certes, une vigilance allge de la part de l'oprateur sera permise notamment si le client est une autorit publique ou un organisme public ou encore si c'est un tablissement bancaire tabli sur le territoire franais ou europen. Mais, par exemple, pour un client habituel qui logiquement devrait faire l'objet d'une vigilance allge, l'oprateur devra cependant actualiser ses informations sur celui-ci (ventuel changement de situation professionnelle ou d'adresse et pour une personne morale, changement d'activit, dlocalisation, nouveaux actionnaires). Sa vigilance sera au contraire renforce si le client n'est pas physiquement prsent lors de son identification ou s'il est une personnalit politiquement expose (par exemple un dirigeant politique d'un pays o svit la corruption). La vigilance sera aussi renforce pour toute opration complexe ou
34
portant sur un montant inhabituellement lev ou encore qui parat dpourvue de justification conomique ou d'objet licite. En tout cas, lorsqu'il entre en relation d'affaires, pour reprendre l'expression consacre dans le Code montaire et financier, l'oprateur de ventes doit identifier son client mais aussi les personnes agissant pour le compte de celui-ci - on pense aux apporteurs d'affaires - ainsi que le bnficiaire effectif de la relation d'affaire. Afin de vrifier l'identit et l'adresse du client, il lui demandera de lui prsenter tout document officiel en cours de validit comportant sa photographie dont il conservera la photocopie ou dont il relvera toutes les mentions. Il doit aussi connatre l'identit bancaire de son client vendeur et acheteur en se faisant remettre un RIB qui doit tre au mme nom que la pice d'identit prsente. Lorsque le client est une personne morale, il doit se faire communiquer l'original ou une copie de tout acte ou extrait de registre officiel datant de moins de trois mois constatant la dnomination, la forme juridique, l'adresse du sige social et l'identit des associs et des dirigeants sociaux. De plus, il devra obtenir et vrifier l'identit du bnficiaire effectif derrire la personne morale ; cette vrification doit se fonder sur "le recueil de tout document ou justification adapt" aux termes de l'article R 561-7 du Code montaire et financier. Le texte rglementaire ajoute :
lorsque la vrification de l'identit ne peut avoir lieu en prsence de la personne physique ou du reprsentant de la personne morale, il y a lieu de mettre en place des mesures de vigilance complmentaires (lesquelles sont listes l'article R 561-20 du Code montaire et financier) et, par exemple, obtenir des pices justificatives supplmentaires permettant de confirmer l'identit ou la confirmation de l'identit de la part d'une des personnes mentionnes aux 1 6 de l'article L 561-2 du mme code savoir, un tablissement bancaire ou une entreprise d'assurances se trouvant dans un Etat membre de l'Union europenne ou dans un Etat partie l'accord sur l'Espace conomique europen. Il faut ajouter que l'oprateur doit connatre, notamment, l'activit professionnelle ainsi que la situation de fortune de son client pour qu'il ait une bonne approche de celui-ci et qu'il puisse tre assur que ce n'est pas un client risque. En effet, l'article R 561-12 du Code montaire et financier dispose que pendant toute la dure de la relation d'affaires, la personne assujettie devra assurer une surveillance adapte aux risques de blanchiment en vue de conserver une connaissance adquate de son client. Cependant, sur le terrain, des difficults vont apparatre dans la mise en uvre de ce dispositif, moins d'ailleurs dans les relations avec les vendeurs qu'avec les acheteurs21. Vis--vis des premiers, l'opra-
teur ne devrait pas avoir trop de mal respecter les dispositions du code montaire et financier. En effet, c'est le vendeur qui prend l'attache de l'oprateur pour mettre en vente des biens qu'il possde et, ncessairement, la maison de vente a un travail de prparation de la vacation effectuer ; elle doit notamment prendre un certain nombre de prcautions sur les objets qui lui sont confis. Elle trouvera donc le temps de vrifier si son client ne prsente pas quelques risques. En revanche pour les acheteurs, le commissaire - priseur qui dirige la vente ne connat pas, en principe, l'identit de la personne prsente dans la salle au moment o celle-ci a emport l'adjudication. Telle est encore la rgle dans les ventes franaises mme si l'on connat de plus en plus d'exceptions (ordres d'achat, enchres prises au tlphone ou par internet, inscription pralable afin de garantir la solvabilit de l'acheteur). Par la suite, l'oprateur, s'il n'obtient pas les informations qu'il est en droit d'attendre pour respecter son obligation de vigilance, ne devrait pas remettre au nouveau propritaire le lot vendu alors que le transfert de proprit est ralis lorsque le terme " adjug " est prononc par le commissaire priseur. L'oprateur de ventes refusant de dlivrer le lot, l'acheteur se sentira suspect et le vendeur subira ncessairement un prjudice puisque un lot qui est prsent une seconde fois a peu de chance de
35
faire un prix suprieur ou mme gal celui ralis lors de la premire vacation. Si la dlivrance du bien est une obligation lgale nonce l'article 1604 du Code civil, l'article L 561-8 du Code montaire et financier dispose que l'oprateur qui ne pourrait procder l'identification de l'acheteur ne doit pas poursuivre sa relation d'affaires et doit mme l'interrompre immdiatement. Les deux articles de loi cidessus viss ne paraissent donc pas conciliables. En ralit, on peut trouver une solution ce conflit de droit dans les dispositions de l'article L 561-22-II du Code montaire et financier qui dispose qu'aucune action en responsabilit civile ne peut tre intente ni aucune sanction professionnelle prononce l'encontre des assujettis qui effectuent le signalement TRACFIN. Et le texte ajoute qu'en cas de prjudice rsultant directement d'une telle dclaration ou communication, l'Etat rpond du dommage subi. En pratique, il sera plus expdiant pour l'oprateur de dlivrer le lot et concomitamment, voire pralablement, de prendre ses responsabilits vis vis de la l gi sl a ti o n an ti blanchiment en effectuant une dclaration de soupon. On analysera bien sr avec intrt les dcisions juridictionnelles qui pourront tre rendues sur ce sujet. En tout cas, l'oprateur doit s'assurer que la transaction ef-
fectue est cohrente avec les informations qu'il possde sur son client, l'origine des fonds que celui-ci apporte et son profil de risque. Voici quelques exemples de situations risque qu'ont probablement dj rencontres des oprateurs : - achat d'importance ou vente d'un lot d'exception par une personne aux revenus inconnus. - offre par le vendeur de payer en numraire. Certes, au-del d'une certaine somme, l'oprateur devra refuser ce paiement22, mais la proposition mme doit inciter tre vigilant. - vendeur comme acheteur, notamment quand il s'agit de personnes morales, domicilis dans des pays dits off-shores ou des zones franches. On ne peut que mditer sur le cas de pays comme les Iles Camans, 700 km, 35 000 habitants, 5me place financire mondiale23. Ne doit pas non plus tre oubli le sige de l'tablissement bancaire teneur des comptes en banque de l'acheteur ou du vendeur. - mise en vente d'un lot qui pralablement avait t achet dans le cadre d'une opration de blanchiment et rachat de ce lot par un complice avec des fonds qui lui ont t remis par le vendeur. Celui-ci recevra de l'oprateur de ventes le prix du lot vendu qui sera alors de l'argent blanchi. - achat ou vente par une personne morale aux activits mal
dfinies. Qui est le bnficiaire effectif ? Au terme de sa rflexion, compte tenu des informations qu'il aura pu recueillir, l'oprateur jugera si l'opration d'achat ou de vente projete, ou qui vient de se raliser, est suspecte ou non et en tirera toutes consquences utiles. En effet, l'oprateur est tenu, en application de l'article L 561 -15 du Code montaire et financier, de dclarer TRACFIN les oprations portant sur des sommes dont il sait, souponne ou a de bonnes raisons de souponner qu'elles proviennent d'un crime ou d'un dlit, y compris la fraude fiscale ou qu'elles participent au financement du terrorisme. La dclaration de soupon devra tre effectue ds que l'oprateur de ventes disposera d'lments rvlateurs qui lui donneront penser que les sommes ou les oprations en cause pourraient ne pas avoir une origine rgulire. Par ailleurs, toute opration dont l'identit du donneur d'ordre ou du bnficiaire rel reste douteuse malgr les diligences effectues conformment l'article L 563-1 du Code montaire et financier ou toute opration o l'identit des constituants est masque par des personnes morales faisant cran devra tre dclare TRACFIN. L'entreprise de vente aux enchres devra faire cette dclaration mme si elle a refus d'excuter l'opration, compte tenu des lments de suspicion en sa possession. Aux oprateurs qui auraient
36
encore quelques rticences, on ne peut que rappeler l'observation du professeur Philippe CONTE signalant que le raisonnement des juges pourrait tre le suivant : si le professionnel n'a rien se reprocher, pourquoi n'a-t-il pas adress un signalement la cellule de renseignements financiers TRACFIN24? Certes, pour d'autres professions la difficult est plus grande. Le prsident du syndicat national des antiquaires (SNA) a pu notamment crire : "dans la pratique, on peroit mal un antiquaire orienter la discussion avec un acheteur vers un interrogatoire destin lgitimer l'origine de l'argent qu'il doit recevoir"25. Il convient cependant de noter que pour cette profession, il n'y a pas d'organe de contrle comme le Conseil des ventes l'est pour les oprateurs de ventes aux enchres. Le recueil des obligations dontologiques26 rappelle, au chapitre des devoirs gnraux, que les oprateurs sont tenus un devoir de vigilance et qu' cette fin, ils doivent mettre en uvre l'ensemble des moyens dont ils disposent pour identifier et porter la connaissance des autorits comptentes, dans les conditions dfinies par la loi, les oprations susceptibles de concourir la ralisation d'infractions telles que le trafic de biens culturels ou le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Il leur est aussi rappel la ncessit de sensibiliser l'ensemble de leur personnel aux obligations dontologiques et aux obliga-
tions de vigilance qui psent sur lui. Au mme titre que les lois et rglements, les obligations dontologiques contenues dans le recueil peuvent tre le fondement scripturaire des poursuites disciplinaires27. La rgle Nullum crimen, nulla poena sine lege sera donc applique, respectant ainsi pleinement la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme. Si le non - respect des dispositions contenues dans le Code pnal sur le blanchiment expose des sanctions pnales, les dispositions portant sur la prvention figurant dans le code montaire et financier se doivent d'tre appliques par les oprateurs de ventes aux enchres publiques, faute de quoi, ils pourraient tre poursuivis disciplinairement et sanctionns par le Conseil des ventes volontaires, l'article L 561-36 du Code montaire et financier prvoyant que le contrle des obligations et, le cas chant, le pouvoir de sanction en cas de non respect de cellesci, sont assurs par le Conseil des ventes. Faut-il rappeler que d'autres pays, notamment la Grande Bretagne, ont prvu non des sanctions disciplinaires mais pnales avec notamment des peines d'emprisonnement ? Esprons donc que les oprateurs de ventes aux enchres publiques puissent affirmer que le blanchiment ne passera pas par eux.
Notes 1 Rapport public annuel 2012 publi en fvrier 2012 p 203. 2 Statistiques fournies par Monsieur CARPENTIER directeur de TRACFIN, tant prcis que toutes les dclarations de soupon ont t adresses par des SVV et aucune par des commissaires priseurs judiciaires. 3 Loi n 2001-420 du 15 mai 2001 dite loi NRE (nouvelles rgulations conomiques). 4 TRACFIN cellule de coordination charge du Traitement du Renseignement et de l'Action contre les Circuits Financiers clandestins. 5 Rapport d'activit 2003 du Conseil des ventes, La documentation franaise. 6 Rapport d'activit 2004 du CVV, la documentation franaise. 7 Loi n 2004-130 du 11 fvrier 2004 portant rforme du statut de certaines professions judiciaires ou juridiques. 8 Dpche du directeur des affaires civiles et du Sceau en date du 13 janvier 2010 au Prsident du CVV. 9 On peut lire dans le rapport de la mission parlementaire sur les obstacles au contrle et la rpression de la dlinquance financire et du blanchiment des capitaux en Europe publi en 2002 (Vincent PEILLON, prsident, Arnaud MONTEBOURG, rapporteur) : " il faut bien avouer que la mentalit franaise n'est pas spontanment favorable cette forme de civisme et qu'il faut beaucoup de pdagogie et s'entourer de beaucoup de prcautions pour convaincre du bien-fond de cette politique. Les ractions pidmiques l'expression " dclaration de soupon " souvent fondes sur un rapprochement htif, scandaleux et indcent avec la priode de l'Occupation et l'appel la dlation des ennemis du III Reich, en tmoignent ". 10 Sur le dispositif normatif international, national et europen Cf., Cutajar C. Blanchiment, Jurisclasseur Droit pnal des affaires. 11 La loi n 87-1157 du 31 dcembre 1987 insre dans le Code de la sant publique l'article L 627- al 3 , devenu l'art 222-38 du code pnal de 1994 sous le chapitre " du trafic des stupfiants " a prcd la convention de VIENNE du 20 dcembre 1988. 12 Cutajar C. Fascicule jurisclasseur V Blanchiment. 13 Rapport d'information parlementaire op.cit. 14 Cet arrt ne parait pas avoir fait l'objet d'une publication dans une revue juridique 15 L'arrt au demeurant dfinitif en l'absence de pourvoi, sanctionne en revanche les deux commissaires priseurs pour mconnaissance des prescriptions dans la tenue du livre de police et pour un seul d'entre eux pour tentative d'entrave aux enchres publiques. Par ailleurs le CVV par dcision du 9 juillet 2008, a sanctionn disciplinairement la SVV ainsi que les 2 " teneurs de marteau ". 16 En Grande Bretagne les dclarations sont adresses la Serious Organised Crime Agency (agence de lutte contre le crime organis) ou encore un internal money laundering reporting officer (agent de signalement du blanchiment d'argent interne) 17 Chantal CUTAJAR Juris classeur pnal des affaires fasc. 10 Blanchiment - prvention du blanchiment. 18 Chantal CUTAJAR op cit 19 Rapport de la Cour des comptes op cit p 202 20 Guide pratique de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme p 7 13 21 Mmoire " la prvention du blanchiment d'argent exerce par les professionnels du march de l'art " prsent par Lucile COLLOT dans le cadre d'un master 2 droit pnal financier promotion 2011 Universit de CERGY-PONTOISE . 22 En application de l'art L 112-6 du Code montaire et financier, l'art D 112-3 (dcret n 2010-662 du 16 juin 2010) fixe 3000 euros lorsque le dbiteur a son domicile fiscal en France ou agit pour les besoins d'une activit professionnelle et 15 000 euros lorsque le dbiteur justifie qu'il n'a pas son domicile fiscal en France et n'agit pas pour les besoins d'une activit professionnelle. 23 Exemple cit par David VERNIER dans Techniques de blanchiment et moyens de lutte d. Dunod 24 Confrence du professeur CONTE " Tracfin et antiquaires ; le risque pnal pesant sur les antiquaires : oprations de blanchiment et oprations comparables " organis le 29 fvrier 2012 par le Syndicat national de antiquaires (SNA). 25 Extrait de la prface signe de Christian DEYDIER la publication de la confrence du professeur CONTE devant les membres du syndicat des antiquaires " Opration de blanchiment : le risque pnal pesant sur les antiquaires " qui s'est tenue le 1er mars 2006. 26 Arrt ministriel du 21 fvrier 2012 portant approbation du recueil des obligations dontologiques des oprateurs de ventes aux enchres publiques publi au journal officiel du 29 fvrier 2012. 27 Voir article " un code de dontologie pour les oprateurs de ventes aux enchres publiques " publi dans le rapport d'activit 2010 du CVV.
37
JURISPRUDENCE
DES DONNES VOLES NE PEUVENT PAS FONDER UNE ENQUTE POUR FRAUDE FISCALE
COMMENTAIRE DES ARRTS CASS. COM. 31 JANVIER ET 21 FVRIER 2012
JULIETTE LELIEUR
MATRE DE CONFRENCES LUNIVERSIT DE STRASBOURG
ioler le secret professionnel en rvlant les propos tenus entre un avocat et son client, attenter la vie prive en enregistrant secrtement des conversations confidentielles, pirater des donnes informatiques appartenant une banque pour les remettre des autorits fiscales trangres Ces trois comportements constituent des infractions pnales, respectivement incrimines aux articles 226-13, 226-1 et 311-1 du code pnal (ci-aprs " CP "). Pour autant, les informations tires de ces comportements dlictueux peuvent-elles tre reues titre de preuves pour tablir, au cours d'une procdure, la commission d'autres infractions par autrui ? Peuvent-elles lgitimement fonder des actes de procdure tels que des perquisitions, visant rassembler d'autres lments probatoires ? En d'autres termes, la fin justifie -t-elle les moyens ?
mettre en cause, pour fraude fiscale commise au prjudice de la France, environ trois mille rsidents franais disposant de comptes dans cette banque. A la suite de son mfait - ou, selon les points de vue, de son acte hroque -, Herv Falciani se rfugie en France. En excution d'une commission rogatoire internationale de la procureure suisse1, une perquisition est opre son domicile franais par la gendarmerie au dbut de l'anne 2009. Les fichiers litigieux sont saisis, puis le procureur de la Rpublique de Nice les transmet l'Administration fiscale avant de les " rendre " la justice suisse dans un contexte diplomatique extrmement tendu2. Mais au moment de cette transmission en 2009, la Direction nationale des enqutes fiscales avait dj pris connaissance de la " liste des 3000 noms ", dans des conditions restes mystrieuses. Une affaire proche, fortement mdiatise en C'est une tournure politico- Allemagne en 2008, invite touteconomique qu'a prise ce dbat fois mettre des hypothses. dans l'affaire des fichiers de la banque HSBC Private Bank subti- C'est au Lichtenstein que des liss Genve en 2007 par un donnes bancaires avaient t employ de la banque, Herv drobes par un employ de la Falciani. Ces fichiers contenaient banque LTD. Ces fichiers metdes lments permettant de tant en cause plus de quatre
mille cinq cents contribuables allemands ont t proposs, par l'intermdiaire du service d'intelligence fdral allemand (Bundesnachrichtendienst) 3, plusieurs administrations fiscales rgionales contre forte rmunration4 : quatre millions d'Euros, les sommes qu'on esprait rcuprer grce aux informations fournies tant estimes une centaine de millions d'Euros. Fallait-il acheter le produit d'une infraction pnale dans le but d'en claircir d'autres ? Certains Lnder ont cd la tentation5 - largement encourags, il est vrai, par la Chancelire Angela Merkel et son ministre des finances. La question est arrive jusqu'au Tribunal constitutionnel fdral qui, dans un arrt du 9 novembre 20106, a rejet la plainte constitutionnelle formule par un couple de contribuables ayant fait l'objet d'une perquisition fonde sur les fichiers litigieux. Ces derniers ont donc t valablement exploits contre eux. En France, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu deux arrts dans lesquels se posait la question quasi identique de savoir si l'autorisation de procder des visites domi-
38
ciliaires et saisies, accorde l'Administration fiscale par le juge des liberts et de la dtention, pouvait trouver sa source dans les fichiers drobs. Dans l'arrt du 31 janvier 20127, la chambre commerciale rejette le pourvoi form contre une ordonnance du premier prsident de la cour d'appel de Paris en date du 8 fvrier 20118, qui avait annul l'ordonnance du juge des liberts au motif qu'elle reposait sur l'exploitation de donnes illicites. La chambre commerciale tranche que " c'est bon droit qu'aprs avoir constat que des documents produits par l'administration au soutien de sa requte avaient une origine illicite, en ce qu'ils provenaient d'un vol, le premier prsident a annul les autorisations obtenues sur la foi de ces documents () ". Dans l'arrt du 21 fvrier 20129, elle casse l'ordonnance du premier prsident de la cour d'appel de Chambry qui avait confirm la dcision du juge des liberts d'autoriser une visite et une saisie domiciliaires. A l'inverse des juridictions allemandes, la chambre commerciale exclut donc l'exploitation des fichiers litigieux l'encontre des contribuables suspects. Mme pour l'observateur (pnaliste) franais, les dcisions de la chambre commerciale sont une intressante dcouverte. Habitu la jurisprudence de la chambre criminelle selon laquelle les lments de preuves rapports par des particuliers sont mme de fonder une procdure pnale quand bien mme ils auraient t rcolts de faon illicite ou dloyale, celui-ci pouvait s'attendre ce que la commission
d'une infraction pnale en vue de se procurer des preuves soit sans incidence sur leur recevabilit. De fait, ni en France, ni en Allemagne, les juridictions pnales ne sont prtes renoncer l'exploitation de preuves recueillies par le biais d'une infraction pnale, ds lors que celle-ci a t commise non pas par les autorits publiques, commencer par les enquteurs, mais par un particulier (I). Pourtant, ces jurisprudences sont critiquables plus d'un titre (II). De surcrot, dans les affaires en prsence, il se trouve que la rception des lments probatoires litigieux ralise elle-mme une infraction pnale. Ainsi, des agents de l'Etat taient directement l'origine de l'illgalit de l'obtention de la preuve (III). Pour ces raisons, les arrts des 31 janvier et 21 fvrier 2012 de la chambre commerciale de la Cour de cassation, certes rendus en application des rgles du droit civil de la preuve, apportent un important espoir de voir l'Etat de droit se redresser en matire probatoire (IV).
adopter cette jurisprudence dans la mesure o elle affirme que les " documents produits () avaient une origine illicite, en ce qu'ils provenaient d'un vol "11. En Allemagne, pourraient tre retenues la charge des informateurs les infractions de trahison de secrets d'affaires et d'entreprise (Verrat von Geschfts- und Betriebgeheimnissen, 17 UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, loi sur la concurrence dloyale) et d'espionnage de donnes (Aussphen von Daten, 202a StGB - Strafgesetzbuch, code pnal)12. Il reste que les tribunaux pnaux des deux pays accueillent les lments de preuve issus d'infractions pnales commises par des particuliers, lesquels ont livr le produit de leur dlit la justice. Du ct franais, cette jurisprudence est fonde sur le principe de libert de la preuve qui, l'gard des particuliers, semble ne trouver aucune limite. L'article 427 du code de procdure pnale (ci-aprs " CPP "), qui prvoit dans son premier alina que " Hors les cas o la loi en dispose autrement, les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve () ", est interprt dans le sens quelque peu rducteur selon lequel la formule " hors les cas o la loi en dispose autrement " ne vise de la loi pnale procdurale l'exclusion de la loi pnale de fond. Que cette dernire dispose sans contestation possible qu'il est interdit de commettre des infractions pnales pour quelque mobile qu'il soit, reste sans incidence aucune sur la matire probatoire. En effet, dans une
I. L'accueil par les tribunaux pnaux des preuves issues d'une infraction commise par un particulier
Selon le droit allemand comme le droit franais, les comportements des informateurs de Suisse et du Lichtenstein entrent dans le champ pnal. En France, la chambre criminelle de la Cour de cassation admet que le vol porte sur le " contenu informationnel " de supports informatiques10. Dans son arrt du 31 janvier 2012, la Chambre commerciale semble
39
jurisprudence constante13, la Chambre criminelle de la Cour de cassation n'admet d'exception au principe de libert de la preuve, notamment l'exception selon laquelle la preuve doit avoir t obtenue loyalement, que dans les hypothses o le comportement reproch est le fait des autorits publiques ou a t commandit par les autorits publiques. Ainsi, elle accepte au nom du principe de libert de la preuve qu'une personne prive commette une infraction pnale pour tablir judiciairement une autre infraction ou fournir le soupon permettant d'initier des investigations et de procder des actes d'enqute. Plusieurs applications rcentes de cette jurisprudence peuvent tre cites14, dont l'une pose trs srieusement difficult puisque avait t commise pour accder la preuve l'infraction de violation du secret professionnel de l'avocat. Dans un arrt rendu le jour mme o la Chambre commerciale considrait que les donnes fournies par Herv Falciani n'taient pas exploitables en justice, la Chambre criminelle valide pour sa part une preuve fournie par l'enregistrement clandestin des propos d'une vieille dame fortune - Liliane Bettencourt - changs avec son avocat, l'enregistrement ayant t ralis par son employ la demande de sa fille avec qui elle est en conflit15. Que vaut dsormais la protection de la confidentialit des entretiens avec un avocat ? Quid de la prservation des droits de la dfense, qui s'exercent au premier chef par le biais de la communication avec l'avocat ?
Du ct allemand, o le principe de lgalit de la preuve revt un champ beaucoup plus tendu qu'en France, le rsultat est le mme parce que cette lgalit, mise en place par le code de procdure pnale l'adresse des organes publics d'enqute et de poursuite, est rpute ne pas s'appliquer aux particuliers. La doctrine explique qu'il peut tre except ce principe lorsque les conditions de prlvement de la preuve rvlent une grave violation des droits de l'homme, par exemple quand une personne avoue un mfait sous la torture exerce par un particulier. De surcrot, certains types de preuve font en Allemagne l'objet d'une interdiction absolue d'exploitation, peu important la personne qui les a runis. C'est le cas du journal d'intime qui, parce qu'il touche au coeur de la vie prive des individus, ne peut jamais tre utilis par les tribunaux. Enfin, les preuves recueillies illicitement par des particuliers la demande des investigateurs publics ne sont pas exploitables en justice16. Dans l'affaire des fichiers vols au Lichtenstein, le tribunal de Bochum avait autoris une perquisition au domicile de personnes suspectes de fraude partir desdits fichiers. Dans sa plainte constitutionnelle, le couple mis en cause faisait valoir que l'illicit du recueil de la preuve entachait l'autorisation de perquisition, laquelle portait donc illgitimement atteinte leur droit l'inviolabilit du domicile. Toutefois, l'argumentation relative l'illicit ne visait pas la manire dont le particulier avait pris possession des lments de preuve.
Elle portait sur les conditions dans lesquelles les autorits allemandes se les taient procures. Deux difficults principales taient pointes cet gard : d'une part, les fichiers avaient t obtenus en ludant les rgles de l'entraide judiciaire internationale (selon les traits internationaux liant la Suisse l'Allemagne, en particulier la convention europenne d'entraide judiciaire en matire pnale du 20 avril 1959, les fichiers auraient d tre transmis par la Suisse dans le cadre d'une commission rogatoire internationale) ; d'autre part, l'achat des donnes par les autorits allemandes et le rle du Bundesnachrichtendienst dans cette affaire rvlaient plusieurs illicits - voire la commission d'infractions pnales17. Il est particulirement tonnant de constater que le Tribunal constitutionnel fdral ne rpond pas la requte ce niveau18. Ignorant la question des illgalits commises par l'Etat, il traite l'affaire en se situant exclusivement sur le plan des illgalits commises par l'informateur. Sur ce point, il valide d'un point de vue constitutionnel la jurisprudence des tribunaux pnaux, considrant que les preuves rassembles par un particulier sont par principe utilisables, mme si elles l'ont t de manire illgale. Pour la juridiction constitutionnelle, en effet, une inconstitutionnalit n'apparat qu' partir du moment o le comportement adopt pour accder la preuve consiste en des " violations procdurales graves, dlibres ou empreintes d'arbitraire, pour lesquelles les garanties constitutionnelles ont t cartes de faon organise ou systma-
40
tique "19. Cette jurisprudence permissive, pour ne pas dire laxiste, l'Est comme l'Ouest du Rhin, est critiquable pour au moins cinq raisons.
II. Critique des jurisprudences franaise et allemande

Premirement, sur le terrain de la crdibilit - et donc de l'efficacit - de la politique pnale, on voit mal comment l'Etat peut lgitimement rprimer la commission d'infractions pnales ds lors qu'il se sert directement du fruit de ces infractions, pour la mise en oeuvre de son droit de punir. N'y a-t-il pas un paradoxe thique20 fondamental incriminer le vol et poursuivre les auteurs de ce dlit, tout en se rservant la possibilit d'exploiter la preuve issue du mme vol ? Pour dire les choses simplement, que doivent finalement comprendre les citoyens : ont-ils le droit de voler ou non ? Deuximement, la recherche de la vrit, dont on ne manquera pas de rappeler qu'elle est l'objectif du procs pnal, ne s'effectue pas n'importe quel prix. Il est vrai que renoncer des lments de preuve est toujours frustrant. Pour autant, il est parfaitement accept au XXIme sicle que l'objectif de vrit n'est pas un absolu, qu'il s'articule ncessairement sur un souci de lgitimit. Deux auteurs franais exposaient rcemment cette ide de faon trs claire : " sans mettre fin la libert de la preuve, carter les preuves illicites et dloyales ce n'est pas desservir la re-
cherche de la vrit mais c'est respecter un quilibre ncessaire "21, tandis qu'un auteur allemand rappelait qu'il n'est pas constat que l'exclusion de preuves illicites entrane la baisse du quota d'lucidation des affaires, avant de conclure qu'en " procdure pnale, dans le doute, ce qui est autoris est galement ce qui est appropri "22. Troisimement, il faut rappeler que toutes les preuves, qu'elles soient produites par les autorits publiques au moyen d'actes d'enqute ou d'instruction, ou par des particuliers d'une manire ou d'une autre, ont la mme valeur devant les juridictions de jugement. Guid par son intime conviction et elle seule, le juge peut en effet fonder sa dcision sur tout lment probatoire qui lui est prsent, peu important son origine. Dans ce contexte " d'identit fonctionnelle des preuves ", un auteur fait fort justement remarquer qu'il " importe que soit impos le respect d'un socle commun de rgles fondamentales [notamment la lgalit et la loyaut] "23 toutes les personnes, publiques et prives, intervenant dans une procdure pnale. Quatrimement, il n'est pas certain que les raisons concrtes d'opportunit avances l'appui de cette jurisprudence permissive justifient qu'elle s'tende sur un champ d'application aussi vaste. On comprend bien que, pour certaines infractions o la victime se trouve dans l'incapacit de prouver les faits sans commettre elle-mme une autre infraction, les juridictions accueillent le produit de la se-
conde infraction en tant qu'lment de preuve de la premire ou du moins pour fonder d'autres investigations. Par exemple, la victime d'une fausse attestation lui imputant de graves actes violences est admise prouver le caractre mensonger de l'attestation par le biais d'un stratagme, comme l'enregistrement clandestin d'une conversation au cours de laquelle la fausset de l'attestation est rvle24. Le stratagme ralise certes la qualification pnale d'atteinte la vie prive (art. 226-1 CP) mais il est extrmement difficile pour la victime de la fausse attestation d'apporter autrement la preuve de l'infraction. De plus, on notera que, dans le cas d'espce, cette preuve illgalement recueillie constitue un lment fondamental de la dfense de la victime de la fausse attestation dans la procdure mene contre elle pour violences25. Dans le contexte de la protection des droits de la dfense, la jurisprudence a par ailleurs reconnu que le vol de documents par un salari au prjudice de son employeur pouvait tre excus par une sorte de fait justificatif tir de l'exercice des droits de la dfense lorsque les documents vols sont " strictement ncessaires " cette dfense26. Dans ces situations particulires, on accepte mieux que des documents vols soient exploitables dans une procdure. Mais il faut tre bien conscient qu'ici, quand ils sont utiliss dans une procdure pnale, ces lments probatoires le sont principalement dcharge. Il en va tout diffremment dans les affaires des fichiers bancaires vols, o les informateurs ne sont pas des victimes d'infractions dont
41
ils veulent prouver l'existence, ni ne doivent assurer leur dfense dans une procdure. La diffrence est essentielle27. Quatrimement bis, un autre argument d'opportunit interfre dans la discussion. Les faits de fraude fiscale dont il est question dans nos affaires sont particulirement difficiles dtecter par les enquteurs publics, non seulement parce qu'ils sont en partie commis l'tranger, mais encore parce que les pays concerns sont des " paradis fiscaux non coopratifs " dont le moins qu'on puisse dire est qu'ils ne facilitent pas la preuve des infractions commises sur leur territoire ni mme la transmission d'informations permettant d'ouvrir une enqute dans les Etats victimes des fraudes28. Pour autant, l'exprience montre que le contournement dlibr des rgles de droit, notamment celles de l'entraide judiciaire internationale, n'est pas en mesure de " faire plier " les Etats rfractaires. Ce sont les listes grises et noires de l'OCDE qui ont oblig la Suisse conclure de nouveaux engagements avec ses Etats partenaires, notamment l'avenant la Convention fiscale francosuisse du 27 aot 2009 qui largit sensiblement les voies lgales de coopration contre la fraude, tandis que le projet franais d'utiliser les fichiers litigieux fournis par Herv Falciani a manqu de faire capoter sa ratification29. Cinquimement et dernirement, il faut avoir l'esprit que l'accueil des preuves illgales produites par des particuliers ouvre la voie une certaine privation du procs pnal. Comme
le fait remarquer une auteure, la logique suivie est paradoxale : " moins d'Etat pour plus de comptences tatiques "30. Et comme le prdit une autre, cette logique " laisse un avenir flamboyant aux entreprises prives d'investigation, de sorte que notre procdure pnale pourrait bien virer l'accusatoire sans que l'on ait changer une seule ligne de la loi "31. Nous ajouterons simplement qu' l'chelle des relations intertatiques, le dtective priv est un espion, et que la Suisse, le Lichtenstein, le Luxembourg et leurs acolytes pourraient avoir la part belle dnoncer l'espionnage conomique dont ils seraient victimes. En refusant de valider un acte d'enqute fond sur une preuve obtenue illgalement par un particulier, la chambre commerciale de la Cour de cassation rpond favorablement aux critiques qui viennent d'tre mises.
ments avancs dans le dbat judicaire invite une apprciation plus nuance. Il apparat de plus que, dans l'un des deux arrts, la chambre commerciale de la Cour de cassation semble prendre en considration le comportement des agents de l'Etat. Mais commenons par caractriser ce comportement. En Allemagne, les auteurs s'accordent pour retenir la qualification de complicit de trahison de secrets d'affaires et d'entreprise (Teilnahme am Verrat von Geschfts- und Betriebsgeheimnissen, 17 UWG, prcit), de protection du bnfice de l'infraction d'autrui (Begnstigung, 257 StGB) ainsi que de dtournement de f o n d s p u b l i c s (Haushaltsuntreue, 266 StGB) en raison de l'utilisation non autorise d'argent public pour financer l'achat des donnes33. En revanche, l'infraction allemande de recel (Hehlerei, 259 StGB) ne s'applique pas car elle suppose qu'une chose soit recele. Or, dfaut de corporalit, des donnes bancaires ne sont pas des choses et la jurisprudence allemande ne les assimile pas des choses. En France, l'infraction de recel trouve une application plus gnreuse. La chambre criminelle de la Cour de cassation accepte qu'une information fasse l'objet d'un vol puis d'un recel dans la mesure o elle est matrialise sur un support (la prise d'une photocopie, mais galement le stockage sur un ordinateur)34. Dans notre cas d'espce, les donnes informatises ont t pirates - donc frauduleusement soustraites - puis matrialises sur des CD-Rom. En application de la jurisprudence de
III. Quid de l'infraction pnale commise par les agents de l'Etat ?

Nous avons constat que le Tribunal constitutionnel fdral ne s'est pas empar du fait, pourtant fondamental nos yeux comme ceux de la doctrine allemande32, que le comportement des agents l'Etat lors de la rception des fichiers litigieux, que ces derniers aient t monnays ou non, s'inscrivait lui aussi dans le champ pnal. Le Tribunal constitutionnel fdral est impardonnable sur ce point car le raisonnement lui avait t expressment soumis par les requrants. Du ct franais, l'tat des argu-
42
la Chambre criminelle relative l'article 321-1 alina 1er CP, la personne qui reoit et dtient ces CD-Rom en connaissance du fait qu'ils proviennent d'un dlit commet un recel. En ce sens, les agents de l'Administration fiscale se seraient rendus coupables de recel. Encore faut-il, pour que la preuve issue du recel en France et d'autres qualifications pnales en Allemagne35, soit irrecevable dans la procdure, qu'un certain nombre de conditions soient remplies. Elles relvent en France du rgime des nullits de procdure. Gageons que la commission d'une infraction pnale soit considre du point de vue procdural comme une dloyaut. Celle-ci constitue certainement une inobservation d'une formalit substantielle au sens de l'article 802 CPP. Mme si la nullit n'est admise qu'en tant que nullit d'ordre priv, les personnes poursuivies n'auraient guerre de mal faire la preuve que la perquisition qu'ils ont subie, et qui tait fonde sur l'lment illgal, a port atteinte leurs intrts. En consquence, la nullit serait prononce et elle entacherait le reste de la procdure dans la mesure o elle en constituait le support ncessaire. En Allemagne, l'admission d'une violation des rgles de prlvement de la preuve (Beweiserhebungsverbote) n'entrane pas directement l'interdiction d'exploiter les preuves obtenues ( Beweisverwertungsverbote). La dcision d'irrecevabilit n'est prise qu' la suite d'une mise en balance des intrts en prsence par la juridiction de jugement elle-
mme. En l'occurrence, il reviendrait cette juridiction de dterminer si l'atteinte porte aux suspects par la rception des donnes illicites et leur utilisation par les autorits publiques pour fonder l'enqute est proportionne par rapport au but poursuivi. Ce but n'est autre, en l'espce, que la poursuite et la rpression de la fraude fiscale. Bien que les sommes soustraites l'Etat par le biais de la fraude puissent tre colossales, la doctrine allemande s'exprime en faveur de l'admission d'une disproportion. En effet, ne sont pas seulement ralises des atteintes l'intgrit de la procdure pnale et aux rgles de l'entraide judiciaire internationale. Prend galement place, derrire elles, une remise en cause du fonctionnement des institutions publiques conformment aux rgles de l'Etat de droit36. Des auteurs estiment que dans cette affaire, l'Etat de droit s'est vu substituer " la loi de jungle "37. Certains d'entre eux vont jusqu' demander que, dans un cas de violation aussi flagrante, la technique de la mise en balance des intrts soit purement et simplement mise de ct38. Enfin, le mcanisme de l'extension de la nullit aux actes qui trouvent leur support ncessaire dans des actes nuls n'tant pas applicable en Allemagne39, la question de savoir si la perquisition fonde sur les donnes illicites doit tre considre comme illgale donne lieu une nouvelle mise en balance des intrts en prsence, un nouveau contrle de proportionnalit entre l'atteinte porte et les intrts poursuivis. Ici, il deviendrait divinatoire de prdire ce que la juridiction de jugement aurait dcid si elle
avait pouss le raisonnement jusqu' ce stade. Le contrle de proportionnalit a en effet un dfaut majeur : il est emprunt d'une part non ngligeable de subjectivit.
IV. Les leons tirer des arrts de la chambre commerciale

La simplicit des arrts de la chambre commerciale de la Cour de cassation des 31 janvier et 21 fvrier 2012 contraste agrablement avec les analyses prcdentes. Rappelons d'emble qu'en France, la fraude fiscale est d'abord une infraction administrative 40 . L'enqute diligente par l'Administration fiscale est soumise au contrle des tribunaux judiciaires. Il en rsulte que ce sont les rgles du droit priv probatoire qui s'appliquent, principalement l'article 9 du code de procdure civile selon lequel " Il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention ". Contrairement la procdure pnale, o rgne le principe de libert de la preuve, le principe de lgalit s'applique ici. On comprend d'ores et dj pourquoi la solution au prsent litige est moins complexe : en utilisant des fichiers vols, l'Administration fiscale a, un premier niveau, prolong une illgalit. Comme le rappelle la Cour de cassation dans l'arrt du 31 janvier, les " document produits par l'administration au soutien de sa requte avaient une origine illicite ". A un second niveau, l'Administration commet elle-mme une illgalit, ce qui ressort des termes de l'arrt du 21 fvrier : " la transmission par le procu-
43
reur () ne peut rendre licite leur dtention et leur production par les agents de l'administration " - indirectement la chambre commerciale pointe l'illicit de la dtention des documents par les agents de l'Etat. Ces constatations suffisent en tout tat de cause relever la violation du droit priv probatoire. Le reste est question d'intensit du contrle judiciaire. Comme le fait remarquer un commentateur des dcisions41, la chambre commerciale poursuit son oeuvre de renforcement des garanties procdurales entam dans un arrt du 7 avril 201042. Elle avait alors pos pour principe que le contrle du premier prsident de la cour d'appel ne devait pas se limiter " l'examen de la seule apparence43 de la licit de l'origine des pices produites au soutien de la requte ". La licit doit donc tre relle, ce qui n'tait pas le cas dans l'affaire des fichiers d'HSBC. Au-del, les deux arrts de la chambre commerciale apportent une prcision de taille en ce qui concerne l'incidence de la transmission des fichiers litigieux par le procureur de la Rpublique l'Administration fiscale. Cette transmission organise par l'article L. 101 du livre des procdures fiscales tait invoque par l'Administration fiscale comme une lgitimation de la rception des fichiers par ses soins. On se souvient que celle-ci les avait obtenus par une autre voie, peu transparente, bien avant la transmission judiciaire. Toutefois, les ordonnances du juge des liberts autorisant les visites domiciliaires et les saisies donnaient
suite des requtes que l'Administration avait formules aprs la transmission judiciaire. L'Administration estimait donc que cette transmission, lgale en ce qu'elle respectait l'article L. 101 du livre des procdures fiscales, rgularisait la transmission douteuse prcdente. Sans surprise44, la chambre commerciale estime que la transmission judiciaire ne rgularise rien du tout. Dans l'arrt du 31 janvier, elle approuve le premier prsident de la cour d'appel d'avoir considr " qu'il importait peu que l'administration () ait eu connaissance [des documents produits] par la transmission d'un procureur de la Rpublique ou antrieurement ". La chambre commerciale est plus explicite encore dans l'arrt du 21 fvrier 2012, o l'on peut lire l'attendu de principe suivant : " Attendu que la transmission par le procureur de la Rpublique, en application de l'article L. 101 du livre des procdures fiscales, de documents vols ou prsums tels, ne peut rendre licite leur dtention et leur production par les agents de l'administration l'appui d'une demande de visites et saisies domiciliaires ". Il n'y a donc pas d'effet de purge de l'illicit par l'exercice du droit de communication de l'Administration. Cette solution mrite l'entire approbation. En effet, le but de la sanction de la preuve illgale n'est pas de porter un jugement sur la plus ou moins bonne foi des divers services par lesquels ladite preuve transite45 - en l'occurrence, l'Administration fiscale tait de mauvaise foi -, mais bien de l'vacuer de la procdure afin que celle-ci soit irrprochable.
*** Par ces arrts des 31 janvier et 21 fvrier 2012, la chambre commerciale offre donc, aprs l'arrt d'Assemble plnire du 7 janvier 201146, un nouvel exemple d'application rigoureuse du principe de loyaut des preuves dans une procdure quasi-rpressive47. De porte directe de ces arrts pour la matire pnale, on ne saurait trouver. Le droit probatoire pnal est rgi par l'article 427 du CPP et non pas par l'article 9 CPC. Cependant, il serait bien trange que la chambre criminelle de la Cour de cassation reste indiffrente ces dcisions. Comme le font remarquer plusieurs auteurs, est-il bien raisonnable que le principe de loyaut des preuves prenne une signification aussi radicalement oppose dans les droits priv et pnal de la preuve48? Par ailleurs, n'oublions pas que la fraude fiscale est galement une infraction pnale. Si au terme des investigations, l'Administration fiscale dcide de dposer une plainte auprs du ministre public, la procdure qui s'applique l'enqute pnale est la procdure pnale ! Les preuves illicites, qui en principe auront t cartes du dossier, redeviendraient-elles alors subitement exploitables ? Ce serait en perdre son latin et cela donne une raison de plus la chambre criminelle pour prendre trs au srieux les deux arrts rendus par la chambre commerciale49. En fin de course, le rsultat est certes favorable aux fraudeurs, du moins aux personnes suspectes comme telles. Mais quand on apprend que les fichiers HSBC auraient t trafi-
44
qus aprs leur rception par l'Administration franaise50, on ne peut s'empcher de penser, tout en comprenant bien que les deux problmes ne sont pas logiquement relis l'un l'autre, qu'une illgalit peut bien en cacher une autre En matire probatoire peut-tre plus qu'ailleurs, une grande rigueur s'impose.
Notes 1 Herv Falciani est souponn d'avoir commis plusieurs infractions pnales selon le droit suisse : la soustraction de donnes (art. 143 du code pnal suisse, ci-aprs " CPS "), la violation du secret commercial (art. 162 CPS) et bancaire (art. 47 de la Loi fdrale sur les banques et les caisses d'pargne), ainsi que le service de renseignements conomiques (art. 273 CPS). 2 La Suisse demande l'extradition d'Herv Falciani, mais la France refuse. La Suisse menace ensuite de ne pas ratifier l'avenant la convention fiscale franco-suisse sign le 27 aot 2009. Voir " La menace de la Suisse est-elle rellement srieuse ? ", Le Point, 16 dcembre 2009 ; " La Suisse au bord de la crise de nerfs ", Les Echos du 10 fvrier 2010. Finalement, un accord est trouv au forum conomique mondial de Davos. Les fichiers sont rendus la Suisse avec la double promesse franaise de ne pas formuler de demande d'entraide la Suisse propos des personnes vises dans les fichiers et de ne pas les livrer des Etats tiers. L'avenant du 27 aot 2009 est ratifi. 3 Selon la presse, Herv Falciani aurait lui aussi t orient par les services de renseignement, en l'occurrence un agent de la DGSE (" Enqute sur le mystrieux informateur du fisc ", Le Figaro, 11 dcembre 2009). 4 L'quivalent n'a pas forcment eu lieu en France : Herv Falciani affirme n'avoir jamais touch aucune rmunration. 5 Nord-Rhein-Westfalen. 6 Dcision 2 BvR 2101/09. Pour une analyse de cette dcision en franais, voir J. Lelieur, C. Saas et T. Weigend, Chromique de droit pnal constitutionnel allemand, R.S.C. 2011 p. 699-701. 7 Pourvoi n 11-13.097, arrt publi au bulletin. Note A. Pando, " Fichiers vols HSBC : la justice annule une perquisition fiscale ", Petites Affiches, 29 fvrier 2012, n 43, p. 3 ; Ch. Lopez, " Les visites domiciliaires l'preuve du contrle de l'origine licite des documents ", Revue des socits, 2012, p. 389 ; L. Ayrault, " Documents vols joints une requte et communiqus par l'autorit judiciaire ", Procdures, 2012, commentaire n 137. 8 N 10/14507. Note A. Pando, " Affaires des fichiers vols HSBC : la Cour de cassation confirme l'annulation des perquisitions fiscales ", Petites Affiches, 1er avril 2011, n 65, p. 3. 9 Pourvoi n 11-15.162, arrt non publi au bulletin. 10 Cass. crim. 12 janvier 1989, pourvoi n 87-82265, Bull. crim. n 14 ; 1er mars 1989, pourvoi n 88-82815, Bull. crim. n 100 ; 4
11 Dans l'arrt du 21 fvrier 2012, les termes sont plus nuancs : " Attendu que la transmission par le procureur de la Rpublique () de documents vols ou dtourns ou prsums l'tre ". 12 Pour plus de dtails sur la qualification pnale des faits, voir G. Trg, " Steuerdaten-CDs und die Verwertung im Strafprozess ", Strafverteidiger 2.2011, p. 111 et s. 13 Cass. crim. 15 juin 1993, pourvoi n 92-82509, Bull. crim. n 210 ; 6 avril 1993, pourvoi n 93-80.184, indit ; 11 juin 2002, pourvoi n 01-85559, Bull. crim. n 131. 14 Cass. crim. 27 janvier 2010, pourvoi n 09-83.395, Bull. crim. n 16 ; Cass. crim. 31 janvier 2012, pourvoi n 11-85.464, publi au bulletin, note M. Lna, Dalloz 2012, p. 440 ; note E. Daoud et P. -Ph. Boutron-Marmion, AJ Pnal 2012, p. 224 ; note A.-S. ChaventLeclre, " L'enregistrement clandestin d'une conversation entre un avocat et son client est recevable lorsqu'il est le fait d'un particulier ", Procdures, 2012, n 85 ; Cass. crim. 7 mars 2012, n 1188.118, note L. Ascensi, AJ Pnal 2012, p. 346. 15 Cass. crim. 31 janvier 2012, cf. note prcdente. 16 K. Roxin, Strafverfahrensrecht, Mnchen, C.H.Beck, 25me d., 1998 ; W. Beulke, Strafprozessrecht, Heidelberg, C.F. Mller, 9me d., 2006. 17 Nous reviendrons sur ce point dans la partie III. 18 Dcision du 9 novembre 2010, prcite. 19 Point 45 de la dcision. 20 H.-H. Khne, " Strafrechtliche und moralische Fragen beim staatlichen Ankauf von illegal erlangten Bankdaten", Goltdammer's Archiv fr Strafrecht 2010, p. 276 et s., spc. p. 282. Voir galement K. Lderssen, " Aus dem Recht ensteht kein Unrecht. Eine Maxime des Vlkerrechts zum deutschen-liechtensteinischen "Steuerskandal ", Neue Zricher Zeitschrift, 14 mars 2008. 21 E. Daoud et P.-Ph. Boutron-Marmion, article cit, p. 227. 22 K. Lderssen, article cit, dernier paragraphe de l'article. 23 L. Ascensi, note sous Cass. crim. 7 mars 2012, n 11-88.118, AJ Pnal 2012, p. 346. 24 Cass. crim. 31 janvier 2007, pourvoi n 06-82.383. 25 Comme le fait remarquer Lionel Ascensi, l'arrt du 31 janvier 2007 laissait entrevoir un inflchissement de la jurisprudence de la chambre criminelle en ce qu'il prcisait que la preuve illgalement rapporte par le particulier l'avait t " pour les besoins de sa dfense " (note sous Cass. crim. 7 mars 2012, n 11-88.118, AJ Pnal 2012, p. 346). Malheureusement, l'essai n'a pas t concrtis par la suite. 26 Cass. crim. 11 mai 2004 (2 arrts), pourvoi n 03-80.254, Bull. crim. n 113 et pourvoi n 03-85.521, Bull. crim. n 117. Voir galement Cass. crim. 9 juin 2009, pourvoi n 08-86.843, Bull. crim. n 118 ; R.S.C. 2010 p. 128, note E. Fortis. 27 En ce sens A.-S. Chavent-Leclre, note sous Cass. crim. 31 janvier 2012, Procdures, 2012, n 86, p. 80. 28 Sur l'opacit du comportement du Lichtenstein en la matire, voir W. Kessler et R. Eicke, " Germany's Fruit From Liechtenstein's Poisonous Tree ", Tax Note International, Volume 49, number 10, March 10, 2008, p. 871 et s. 29 Voir supra note n 2. 30 M.-C. Arreto, " L'utilisation de donnes d'origine illicite dans la lutte contre la fraude fiscale. Une tolrance proportionnelle du juge constitutionnel allemand ", Jurisdoctoria n 7, 2011, p. 131 et s. (www.jurisdoctoria.net/aut7_ARRETO.html). 31 A.-S. Chavent-Leclre, note sous Cass. crim. 31 janvier 2012, Procdures, 2012, n 86, p. 81.
32 H.-H. Khne, article cit ; G. Trg, article cit ; B. Schnemann, " Die Lichtensteiner Steueraffre als Menetekel des Rechtsstaats ", Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ) 2008, p. 305 et s. ; G. Heine, " Beweisverbote und Vlkerrecht: Die Affre Liechstenstein in der Praxis ", HRRS (Hchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht) 2009, p. 540 et s., (http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/). 33 Pour plus d'explications sur les lments constitutifs de ces infractions, voir G. Trg, article cit. 34 Cass. crim. 12 janvier 1981, pourvoi n 80-90.768, Bull. crim. n 15 ; 29 avril 1986, pourvoi n 84-93281, Bull. crim. n 148 ; 3 avril 1995, pourvoi n 93-81.569, Bull. crim. n 142. Voir galement A. Lepage, P. Matre du Chambon et R. Salomon, Droit pnal des affaires, Paris, Litec, 2me d., 2010, n 369. 35 On remarquera que d'autres irrgularits, de nature non pnale, ont trouv place dans cette affaire, commencer par le contournement des rgles de l'entraide judiciaire internationale puisque les informations contenues dans les fichiers auraient d, selon le droit international applicable, tre transmises par voie de commissions rogatoires internationales ou ne pas l'tre du tout. 36 G. Heine, article cit, p. 544 et s. ; G. Trg, article cit, p. 117 ; B. Schnemann, article cit, p. 309-310 ; K. Lderssen, article cit. 37 Notamment B. Schnemann, article cit, p. 309. 38 G. Trg, article cit, p. 117 ; K. Lderssen, article cit. 39 On lit souvent dans la doctrine allemande que la doctrine amricaine du " Fruit of the Poisonous Tree " n'est pas consacre par la jurisprudence. 40 Elle ne prend une coloration pnale qu' partir du moment o les lments constitutifs du dlit prvu l'art. 1741 du Code gnral des impts sont remplis. 41 L. Ayrault, Procdures, 2012, commentaire n 137, p. 33. 42 Cass. com. 7 avril 2010, pourvoi n 09-15.122, Bull. civ. IVme n 73. 43 C'est l'auteur qui souligne. 44 Voir l'arrt Cass. com. du 4 fvrier 1997, pourvoi n 95-30.008. 45 Le Conseil d'Etat semble adopter une approche diffrente : CE, avis, 6 dcembre 1995, n 126862, SA Samep, cit par L. Ayrault dans sa note sous les arrts comments, prcite, et Ch. Lopez, idem. 46 Cass. Ass. Pln. 7 janvier 2011, n 09-14.316 et n 09-14667, Bull. n 1. Parmi de nombreuses notes, voir notamment celle de F. Fourment, " Du principe de loyaut de la preuve et de son application aux matires civile et pnale ", Dalloz 2011, p. 562 et s. 47 L'Assemble plnire a pos pour principe, au visa des articles 9 du code de procdure civile et 6 1 de la Convention europenne des droits de l'homme, que " sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les rgles du code de procdure civile s'appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l'Autorit de la concurrence ; que l'enregistrement d'une communication tlphonique ralis l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procd dloyal rendant irrecevable sa production titre de preuve ". 48 E. Daoud et P.-Ph. Boutron-Marmion, article cit, p. 226 ; F. Fourment, article cit, p. 563. 49 Contra F. Fourment, article cit, p. 565. Cet auteur estime que les juridictions civiles devraient utiliser la conception pnale de la loyaut de la preuve dans les procdures quasi-rpressives. 50 " Evads fiscaux : les fichiers HSBC ont-il t trafiqus ? ", http://tempsreel.nouvelobs.com/economie/20120501.OBS7439/ evades-fiscaux-les-fichiers-hsbc-ont-il-ete-manipules.html
NUMERO SPECIAL CORRUPTION PARUTION MI-SEPTEMBRE 2012
45
JURISPRUDENCE
LE CONSEIL DETAT ANNULE LA DCISION DE SANCTION DE LEX COMMISSION BANCAIRE DU 18 DCEMBRE 2009 CONTRE LA BANQUE POPULAIRE CTE DAZUR
CHANTAL CUTAJAR
FOCUS SUR LARRT CE N 3368391 6ME ET 1RE SOUS-SECTIONS
dans ses procdures et dans l'or- mesure de publicit faisant apganisation de son dispositif de paratre le nom de l'tablisselutte contre le blanchiment des ment. capitaux et le financement du terrorisme ainsi que d'une vigi- La BPCA a alors introduit un relance insuffisante dans la mise cours en excs de pouvoir en oeuvre de ce dernier, alors contre la dcision juridictionqu'elle a dvelopp partir de nelle de la Commission bancaire 2004 une politique active de rendue en premier et dernier croissance externe qui ncessi- ressort. Le 11 avril 2012, le Contait une mise niveau pralable seil d'tat annule la dcision de du dispositif ". sanction en mettant la charge de l'tat avec imputation sur le La BPCA avait, plusieurs re- budget de l'Autorit de contrle prises, enfreint les obligations prudentiel, le versement d'une de dclaration de soupon et somme de 5 000 euros4. l'obligation de vigilance. La dcision tait particulirement s- Les motifs qui ont conduit le vre compte tenu de ce que Conseil d'tat l'annulation de l'tablissement avait, depuis la la dcision de sanction ne confin de la mission d'inspection, cernent pas la mise en oeuvre mise en oeuvre des mesures cor- des dispositions relatives la rectrices. C'est au regard de la lutte contre le blanchiment et le gravit et du nombre important financement du terrorisme. La de manquements " pour un ta- haute juridiction administrative blissement de cette importance " n'a pas examin les moyens du que la Commission bancaire jus- pourvoi dont elle tait saisie. tifiait, le prononc de la sanction pcuniaire d'un montant de L'arrt tire tout simplement les six cent mille (600 000) euros et consquences de la dcision du le refus de faire droit la de- Conseil constitutionnel n 2011mande de la BPCA que la dci- 200 du 2 dcembre 20115 intersion ne fasse l'objet d'aucune venue dans le cadre de la ques-
L
jete.
RUNIES, 11 AVRIL 2012 e 18 dcembre 2009 la Commission bancaire 2 rendait une dcision ju-
ridictionnelle l'encontre de la Banque populaire Cte d'Azur (BPCA) prononant un blme et une sanction pcuniaire de 600 000 3. La demande de la banque tendant ce que la dcision ne fasse l'objet d'aucune mesure de publicit faisant apparatre le nom de l'tablissement tait re-
Au fond, la Commission bancaire reprochait la BPCA que " faute d'avoir mobilis des moyens humains et techniques adapts l'importance de ses activits de tenue de comptes espces et sa zone de chalandise, (la banque) s'est place en situation d'infraction aux dispositions (relatives la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme) du fait principalement de carences
46
tion prioritaire de constitutionnalit pose par la Banque Populaire Cte d'Azur relative la conformit aux droits et liberts que la Constitution garantit du premier alina de l'article L. 613-1 , des articles L. 613-4 , L.
6 8 7
ges cette date12. Le Conseil d'tat en a dduit, juste titre, que la juridiction administrative devait carter l'application des dispositions inconstitutionnelles pour rgler tout litige rgulirement engag par un tablissement qui avait fait l'objet d'une dcision de sanction prononce par la Commission bancaire. La dcision d'annulation s'imposait donc. Qu'advient-il du contentieux l'origine de la dcision de sanction annule ? Le Conseil d'tat juge que " l'annulation de la dcision attaque ne fait pas obstacle ce que l'Autorit de contrle prudentiel engage, en vertu de l'article L. 612-38 du code montaire et financier et dans le respect des nouvelles rgles de sparation des fonctions de contrle et de sanction, une nouvelle procdure de sanction l'encontre de la BANQUE POPULAIRE COTE D'AZUR sur le fondement des actes de contrle et de constatation accomplis par la Commission bancaire dont la validit doit tre apprcie, en application du 2 du III de l'article 22 de l'ordonnance du 21 janvier 2010, au regard des dispositions lgislatives et rglementaires en vigueur la date laquelle ils ont t accomplis ". Ds lors, la commission des sanctions de l'Autorit de contrle prudentiel devra, conformment au principe constitutionnel de non-rtroactivit de la loi pnale plus svre, faire application des dispositions de
l'article L. 612-39 du code montaire et financier issu de l'ordonnance du 21 janvier 2010 dans la limite de l'chelle des sanctions en vigueur au moment de la commission du manquement le cas chant retenu. La procdure, que la Commission des sanctions de l'ACP sera vraisemblablement amene poursuivre contre la BPCA, sera fonde sur les actes de constatation et de procdure accomplis par l'ancienne commission bancaire et dont la validit sera apprcie au regard des dispositions lgislatives et rglementaires en vigueur la date laquelle ils ont t pris ou accomplis (art. 22, III, 2 Ordonnance 21 janvier 2010).
Notes 1 http://www.larevuedugrasco.eu/documents/CE%20BP% 20COTE%20D%27AZUE.pdf 2 Devenue l'Autorit de contrle prudentiel depuis l'ordonnance n 2010-76 portant cration de l'ACP. 3 http://www.acp.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/acp/ publications/Bulletin%20officiel%20du%20CECEI%20et%20CB/ Bulletin-officiel-du-cecei-et-de-la-commission-bancaire-decembre -2009.pdf 4 n 336839, 6me et 1re sous-sections runies. 5 http://www.larevuedugrasco.eu/documents/D%C3%A9cision% 202011-200%20QPC%20-%2002122011%20-%20BP%20C%C3% B4te%20d%27Azur.pdf 6 http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do? cidTexte=LEGITEXT000006072026&idArticle=LEGIARTI00000665 9556&dateTexte=&categorieLien=cid 7 h t t p : / / w w w . l e g i f r a n c e . g o u v . f r / affic hCodeA rt ic le .do;j se s sio n id=95 E0A F57 E7 D241 9E5 2E D967AAA06CF15.tpdjo13v_1?idArticle=LEGIARTI000006659613& cidTexte=LEGITEXT000006072026&dateTexte=20080201 8 http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do? cidTexte=LEGITEXT000006072026&idArticle=LEGIARTI00000665 9638&dateTexte=&categorieLien=cid 9 http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do? cidTexte=LEGITEXT000006072026&idArticle=LEGIARTI00000665 9824&dateTexte=&categorieLien=cid 10 http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do? cidTexte=LEGITEXT000006072026&idArticle=LEGIARTI00000665 9832&dateTexte=&categorieLien=cid 11 http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/ Constitution-du-4-octobre-1958#ancre2178_0_8_72 12 On notera que ces dispositions avaient t l'origine de la condamnation de la France par la Cour europenne des droits de l'homme CEDH, 11 septembre 2009, Dubus SA c. France n 5242/04. La dcision avait jug la procdure de la Commission bancaire contraire aux principes d'indpendance et d'impartialit prvus par l'article 6, 1 de la Convention europenne des droits de l'homme. Cf Chron. J.-F. Flauss, AJDA 2009, 1936 ; D. 2009. 2247, note A. Couret ; AJ pnal 2009. 354, J. Lasserre Capdeville.
613-6 , L. 613-21 et du para9
graphe I de l'article L. 613-23 du Code montaire et financier , dans leur rdaction ant10
rieure l'ordonnance n 201076 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorits d'agrment et de contrle de la banque et de l'assurance. Le Conseil constitutionnel avait jug ces dispositions contraires la Constitution au motif qu'elles avaient organis " la Commission bancaire sans sparer en son sein, d'une part, les fonctions de poursuite des ventuels manquements des tablissements de crdit aux dispositions lgislatives et rglementaires qui les rgissent et, d'autre part, les fonctions de jugement des mmes manquements, qui peuvent faire l'objet de sanctions disciplinaires ". Que ce faisant, le dispositif mconnaissait le principe d'impartialit des juridictions. Statuant au visa de l'article 62 al. 2 de la constitution , le
11
Conseil dcid
Constitutionnel que la
avait
dclaration prenait
d'inconstitutionnalit
effet compter de la publication de la dcision et qu'elle tait applicable toutes les instances non dfinitivement ju-
47
TECHNOLOGIE ET PRATIQUE
LANALYSE STRATGIQUE OUTIL PERTINENT POUR LES UNITS DE RENSEIGNEMENTS FINANCIERS ?

TAFSIR HANE
2E ANNE DOCTORAT EN DROIT PNAL ET SCIENCES CRIMINELLES ECOLE DOCTORALE 101, UNIVERSIT DE STRASBOURG
a stratgie peut tre assimile l'art de coordonner l'action de forces militaires, politiques, conomiques et morales impliques dans la conduite d'une guerre ou la prparation de la dfense d'une nation Elle signifie, selon Igor ANSOFF1 , " l'ensemble des rgles qui guident l'volution d'une organisation" ou encore, comme le prconise Peter CROON2, le choix d'une possibilit parmi tant d'autres en tenant compte de son environnement. La russite d'une stratgie est inextricablement lie la connaissance de l'environnement de l'organisme. Les modles d'analyse stratgique, quoique pour la plupart axs sur l'entreprise, (BCG, Ansoff, LCAG) mettent tous l'accent sur la connaissance de l'environnement. Il en est de mme pour toute " structure " qui volue dans un milieu donn. Une dmarche stratgique s'inscrit galement dans la dure, ce n'est pas une action spontane, immdiate, sporadique. Elle peut s'appliquer un intervalle de cinq annes ou au-del, selon les circonstances. Bertrand SAPORTA3 prcise que les dcisions
stratgiques sont " plurifonctionnelles, ont un horizon long terme, sont difficilement rversibles et sont prises au niveau le plus lev de la hirarchie. "
dfinition seront apports. Ensuite les aspects pratiques lis sa mise en oeuvre seront prsents, c'est--dire la dmarche adopter, les produits gnrs, les destinatairesEnfin l'intrt sera port sur la valeur ajoute Il ressort de ces dfinitions plude l'analyse stratgique. sieurs enseignements dont : - la connaissance de l'environnement ;
I. Elments de dfinition de l'analyse strat- la vison sur une longue priode, pouvant aller jusqu' gique :
cinq ans; - l'orientation donne la vie d'une organisation. Nous partons de l'hypothse que si la stratgie permet l'entreprise d'voluer dans son environnement, elle doit galement pouvoir permettre aux organes de rpression de savoir sur quels leviers appuyer pour faire face au dveloppement des entreprises criminelles. L'analyse criminelle a fait ses premiers pas en Amrique du Nord dans les annes 60 avec le dveloppement de la criminalit organise. Elle est plus souvent applique au domaine de la police judiciaire. Plusieurs dfinitions ont t proposes. INTERPOL4 la dfinit comme tant " la recherche et la mise en vidence mthodique de relations entre des donnes de criminalit elles-mmes d'une part, entre des donnes de criminalit et d'autres donnes significatives possibles d'autre part, des fins de pratiques judiciaires et policires. "
Par une approche exploratoire et qualitative, il sera question, dans cette contribution organise en trois parties, de la pertinence de l'analyse stratgique comme outil au service des units de renseignement financiers Olivier RIBAUX et Christian 5 dans la lutte contre le crime or- TOURNIE relvent deux types ganis et le blanchiment d'ar- d'analyse criminelle : gent. D'abord des lments de - l'analyse criminelle opra-
48
tionnelle (ACO) qui vise l'identification et la recherche du dlinquant, ainsi que la caractrisation des faits d'une part ; - d'autre part, l'analyse stratgique (AS) qui vient en soutien du management auquel il revient de dfinir des priorits, dcider de l'engagement des ressources et de l'organisation. Dans le prolongement de ce point de vue, Gilles AUBRY6 considre l'analyse criminelle oprationnelle comme un support d'enqute qui s'adresse l'enquteur et permet de mettre en vidence des liens ou des relations entre des individus ou des situations, des impossibilits ou des contradictions dans des dclarations et des tmoignages, en comparant des donnes que l'esprit humain ne peut pas mmoriser. Il pense que l'analyse stratgique, quant elle, est destine identifier des phnomnes mergents, des individus ou des groupes criminels actifs et doit favoriser les choix tactiques Elle s'adresse au dcideur. Cette mission comporte la centralisation, l'enrichissement de donnes et la diffusion d'tudes relatives aux manifestations de la criminalit organise, aux modes opratoires et aux phnomnes nouveaux. Xavier RAUFER7 soutient que : " comme au muse pour mieux voir un tableau, on pratique la technique du pas en arrire, qui permet de prvoir. Et la prvision ne se fait pas en observant le baobab adulte, mais ses bourgeons. C'est quand les phnomnes sont encore petits qu'ils sont intressants, parce qu'ils peuvent tre plus efficacement combattus. " Par cette
dmarche, les phnomnes mergents, les individus ou les groupes criminels actifs sont facilement identifis. Pratique sans la contribution des autres organes qui parfois concourent au mme but, l'analyse stratgique emprunte la voie de l'chec au moins partiel du fait de l'ignorance de certaines donnes disparates ou invisibles. La collaboration avec les autres acteurs est une condition de succs. En France8, par exemple, o les spcialistes des questions de scurit s'approprient pourtant bien cette notion de partage d'informations, il est admis qu'en matire d'intelligence des infractions conomiques, les informations sont multiples, disperses, non partages. La mise en commun de tous les renseignements permettra, coup sr, de mieux lutter contre les entits criminelles Selon Gilles AUBRY9, cette notion de partage devrait tre le fruit d'une rorientation stratgique au niveau national car pour lutter efficacement contre les organisations criminelles, il convient d'en connatre parfaitement les fonctionnements, les implantations, les stratgies et d'en suivre les dveloppements. " Longtemps ignore, l'analyse stratgique de la criminalit organise est devenue une ncessit incontournable qui prend corps la fois au niveau national et au plan europenElle s'oppose aux conflits de comptence et aux concurrences striles entre services. Ces missions nouvelles (analyse et coordination) ne sont pas le fruit du hasard, mais plutt d'une ncessit : accompagner, voire anticiper les volutions de la criminalit
organise dans un objectif de recherche de performance rpressive. Elles rpondent une orientation stratgique des services chargs de lutter contre la criminalit organise et elles s'inscrivent dans la rforme rcente de ses structures centrales et territoriales de la police judiciaire ". De plus, avec l'extension du champ de la dclaration de soupon en France par l'ordonnance du 30 janvier 200910, il est autoris l'unit de renseignement financier " TRACFIN " de transmettre aux services de renseignement spcialiss des informations relatives des faits qui sont susceptibles de rvler une menace contre les intrts fondamentaux de la nation (Franaise) en matire de scurit publique et de sret de l'tat. Ceci est peut-tre une aubaine pour les autres structures quand on sait que dans bien des pays, il est reproch ses homologues la " spcificit de pouvoir recevoir de tous sans rien donner personne ". L'analyse qu'on en fait par ailleurs est certes plus approfondie et peut tre plus complexe, mais d'un point de vue oprationnel, il est dsormais possible de combler un dficit d'information au sein des units oprationnelles surtout en cas de financement du terrorisme o de plus en plus on constate des liens troits avec le blanchiment d'argent. Il est largement reconnu de nos jours que derrire les oprations de financement du terrorisme, peuvent se trouver des oprations de blanchiment. Ce besoin de partage et de multidisciplinarit est d'ailleurs largement pris en compte par
49
un projet de la gendarmerie franaise, bien dtaill par Olivier RIBAUX et Christian TOURNIE11, o il est question de runir la fois des analystes criminels et des investigateurs financiers afin de constituer une Analyse Financire Criminelle (AFC). Au niveau europen, RIBAUX et TOURNIE12 pensent que l'ide de dvelopper un thme sur l'analyse financire criminelle, provoquant la rencontre des analystes financiers et criminels dans une conception d'enqute et de police guides par le renseignement, s'inscrit parfaitement dans les stratgies de lutte contre le crime conomique et financier. Il faudrait tout de mme reconnatre le bmol apport par les recherches de Frdric LEMIEUX13 qui rvlent des rsultats mitigs de la coopration policire au niveau international, particulirement dans le domaine " transfrontalier ". En rsum, on peut retenir que l'analyse stratgique est un outil de l'analyse de l'environnement du crime organis qui peut runir les organismes chargs de faire respecter la loi autour de problmatiques communes. Elle permet galement aux dcideurs d'avoir une ide plus prcise des circuits et mthodes de blanchiment d'argent. A partir de ce moment, ses rsultats servent faire des projections et planifier des actions aussi bien tactiques qu'oprationnelles. L'analyse stratgique est alors un outil d'analyse, de collaboration et de planification.
L'analyse stratgique fait des valuations des vulnrabilits, des risques, des vnements significatifs, des sries chronologiques, de zones d'influencePar contre, avant de disposer de ces rsultats, il est ncessaire de suivre une dmarche mthodologique qui permet de poser des questions pertinentes. L'analyse des donnes collectes au niveau de sources varies tentera de trouver les rponses appropries.
ncessit de l'implication des partenaires, etc. - planification et attribution des tches: spcifiques chaque projet, elles facilitent l'identification des questions principales (centrales de l'tude en question), fixent les dlais appropris pour chaque tche et rvlent les sources d'informations ncessaires; - collecte : c'est cette tape que sont glanes des donnes quantitatives et qualitatives et d'autres informations qui seront utilises ; - valuation: avant d'analyser les informations, il faudra les organiser et se faire une ide claire de leur fiabilit et leur pertinence afin de savoir si elles seront utiles ; - analyse: c'est le coeur du cycle du renseignement vu aussi bien sous l'angle commercial, concurrentiel que sous l'angle de la lutte contre le blanchiment d'agent. Le processus d'analyse se compose de plusieurs lments cl mettre en relation dont des faits, des hypothses, des infrences, des hypothses et des conclusions. - production du rapport : elle se fait conformment au format choisi (conformment aux destinataires finaux) pour la prsentation. La taille ou volume est fonction de l'tendue de l'analyse et des objectifs qui ont t fixs. - diffusion: elle sera organise en fonction des types de destinataires finaux, du niveau de confidentialit, des dlais, du format et d'un canevas clair. - feedback (retour) et exi-
II.1 Les tapes de l'analyse stratgique :

Pour chaque thme tudi, il est ncessaire de se demander : qui fait quoi ? quand ? comment ? par quel moyen ? qui ? avec qui ? au profit de qui ?... Adam EDWARDS et Michael LEVI 14 estiment que cette dmarche est utile pour la comprhension des techniques et modes de fonctionnement des organisations criminelles. De ce fait, il est plus pratique de trouver les rponses appropries aux menaces aussi bien du point de vue tactique qu'oprationnel. D'une manire chronologique et pas tout fait fige, on pourrait observer les phases suivantes dans la conduite d'une analyse stratgique, premire vue, empruntes aux mthodes de gestion et d'analyse de l'environnement concurrentiel d'une entreprise : - tablissement des priorits: un processus gnral qui fournit le contexte et la direction pour l'analyse. Cette tape peut aider identifier: des sujets d'intrt pour l'unit de renseignement financier ou d'autres utilisateurs des produits de l'analyse, l'urgence des projets, la
II. La pratique de l'analyse stratgique :
50
gences: il est important de recueillir les commentaires, suggestions et orientations pour les recherches futures. II.2 Les sources d'information de l'analyse stratgique : L'analyse stratgique fait appel une varit de donnes et d'informations dont les sources potentielles sont: - d'un point de vue institutionnel : l'unit de renseignements financiers (dclarations de Soupon, rapports d'analyse tactiques et oprationnelles, rapports d'activits, autres documents techniques); les institutions identifies comme assujetties; les organismes gouvernementaux; les entreprises publiques comme prives ; les entits charges de faire respecter la loi; les universits et centres de recherche; informations en provenance de l'tranger. - d'un point de vue des supports: les bases de commerciales ; la presse ; les publications spcialises II.3 Les produits de l'analyse stratgique: Dans certains pays comme le Canada, on parle la fois de produits et services. Mais l'objectif consiste toujours fourdonnes
nir aux dcideurs des lments sur lesquels ils peuvent s'appuyer pour dfinir des politiques ou des lignes directrices. Dans son rapport en 2010 sur le Crime Organis, le Service Canadien de Renseignements Criminels15 rappelle que " grce aux efforts combins de ses organismes membres, il est en mesure de fournir des services et des produits stratgiques qui permettent d'valuer globalement la menace que pose le crime organis au Canada d'une part, et les valuations stratgiques qui en dcoulent jettent les bases de l'laboration de politiques et de stratgies plus efficaces visant attnuer les consquences ngatives du crime dans les collectivits, d'autre part. Deborah OSBORNE et Susan WERNICKE16 abondent dans le mme sens et reviennent sur la possibilit de produire des lments aux diffrents acteurs de la scurit. L'analyse stratgique peut gnrer diffrents types de produits: - des analyses du comportement pour dterminer le type d'oprations, les institutions, les produits et autres activits d'un groupe criminel donn; - des analyses d'activits afin d'identifier les faiblesses d'un secteur conomique ou d'une activit donne; l'conomie de la drogue dans une rgion prcise par exemple ; - des cartographies ou analyses gographiques pour identifier la zone d'influence d'un groupe ou de l'emplacement d'un phnomne. Les cartes tablies tiennent compte des ralits l'int-
rieur des frontires. On parle de " geoprofiling " et de " cartographie criminelle "17. Elles sont plus complexes quand les faits touchent plusieurs pays la fois. A titre d'illustration, il faut considrer18 la France comme partageant une frontire commune avec l'Afghanistan, la Colombie ou le Maroc pour le narcotrafic, avec la Chine et l'Inde pour la contrefaon ou avec le Mali pour l'immigration clandestine. - des synthses qui sont une composition ou une combinaison de parties ou d'lments de diffrents thmes. Elles permettent de faire des liens entre certaines activits ; favorisant ainsi l'identification de nouvelles pratiques criminelles.; - des modles ou indicateurs qui mettent en vidence des caractristiques rcurrentes. Ils contribuent la dtection des phnomnes mergents, ce qui peut servir faire des projections sur le comportement futur d'un groupe criminel. Une meilleure comprhension des indicateurs permet aux acteurs d'adopter une dmarche proactive. De nos jours, pour faire face aux menaces criminelles, on voque de plus en plus les concepts de diagnostic et de dclement prcoce , comme le prconise Xavier RAUFER19. - des typologies qui reprsentent des sries de schmas semblables. Elles mettent en exergue des mthodes spcifiques et des tendances permettant la classification systmatique d'un certain nombre de schmas de blanchiment de capitaux et de financement du terro-
51
risme qui semblent tre construits de faon similaire ou utilisant des mthodes similaires. L'analyse stratgique va au-del des descriptions de cas banaliss dsignes, parfois tort, comme des typologies. Il est courant de retrouver ces confusions dans les rapports d'activits des units de renseignements financiers. Les typologies sont inclusives et invitent parfois la participation de plusieurs acteurs. - des tendances qui consistent en l'inclinaison dans un ensemble donn de circonstances. Les mthodes de blanchiment regroupes en schmas aboutissent l'tablissement de typologies qui elles-mmes conduisent la dtermination de tendances si l'vnement est reproduit sur une priode bien dtermine. II.4 Les auteurs/destinataires des produits : Les produits de l'analyse stratgique peuvent tre utiliss par un public vari qui peut, en mme temps, contribuer fournir des informations. Il s'agit en gnral de : - l'unit de renseignements financiers elle-mme, par exemple pour orienter ses choix ou tenir compte de certains phnomnes lors des analyses tactiques ; ce qui constitue un soutien aux dcideurs, manageurs qui doivent " dfinir des priorits, dcider de l'engagement des ressources et de l'organisation. " 20 - Les acteurs des secteurs financiers ou non financiers dans le cadre de la mise en
place d'un dispositif interne tel que stipul par les recommandations du GAFI (Groupe d'Action Financire) et exig par les lgislations antiblanchiment ; - les organes de rgulation et de supervision en vue d'un renforcement des dispositifs lgislatifs et rglementaires; - les forces de scurit en gnral pour la planification de certaines oprations ; - et bien d'autres types d'organismes purement privs qui ont bien besoin de ces conclusions dans une perspective d'intgration de la dimension " risque " pour leur investissement : risqueactivit, risque-pays, risk assessment21 raliss par de grands cabinets implants dans de nombreux pays Il faudrait galement que ces produits soient accessibles tous ceux qui sont supposs en avoir besoin. Une telle dmarche permet d'viter les frustrations qui peuvent pousser certaines comptences dtourner leur attention de questions hautement importantes. On peut ainsi parvenir la " prparation des esprits dans le choix de l'ennemi qui procde d'un mcanisme sociologique qui construit l'adhsion collective ", selon Pierre CONESA22. Les destinataires doivent euxmmes apprendre collaborer pour un usage optimal des connaissances acquises. La lutte contre le blanchiment ne doit s'arrter ni la police encore moins l'unit de renseignement financier. Pour Georges PICCA23 : " L'extension de la criminalit transnationale, qui revt de nouvelles caractris-
tiques, en particulier dans le domaine de la criminalit organise, terrorisme et trafic de stupfiants, criminalit financire offre galement une illustration de la ncessit d'une interaction entre, d'une part, l'Universit et la recherche, et, d'autre part, les institutions responsables des actions dans le domaine de la prvention et les responsables de la justice pnale ".
III. L'analyse stratgique comme outil pour l'unit de renseignement financier

Le crime organis peut tre analys la fois sous l'angle criminologique que juridique; d'o toute la difficult d'une dfinition accepte par tous. Le professeur Cyrille FIJNAUT24 en peroit deux principales formes : " la premire porte sur la livraison de biens et de services illgaux sur le march noir, qu'il s'agisse de drogues, d'armes, de diamants ou de personnes la seconde porte sur le contrle illgal d'entreprises lgitimes. D'un point de vue pratique " oprationnel ", il n'est plus dmontrer qu'il use du blanchiment d'argent pour dvelopper ses actives et s'assurer une prennit. Pierre MONZANI25 , dans un ditorial des Cahiers de la Scurit, justifiait le lien entre le crime organis et le blanchiment d'argent en ces termes: " la pieuvre criminelle vit par et pour l'argent et le blanchiment constitue ainsi le trait d'union entre tous les trafics, toutes les corruptions, tous les attentats. "
52
" La lutte contre le blanchiment d'argent est trs troitement lie la lutte contre la criminalit organise, la ncessit de retirer aux criminels les profits de leurs crimes ayant t centrale et prsente comme imprative dans la mise en place de mesures contre la CTO (Criminalit Transnationale Organise)26 ". Michal R.ROUDAUT27 milite pour l'efficacit de la lutte contre le crime organis qui " supposera, avec l'amlioration de la confiscation, des progrs en matire de lutte contre le blanchiment, notamment dans l'conomie informelle " et pense qu' " une stratgie globale s'affirme avec acuit. Il s'agit non seulement d'amliorer la confiscation mais aussi la culture de l'anticipation, le dclement prcoce, des menaces criminelles." Ces diffrents points de vue ne constituent pas une nouveaut. D'ailleurs, il y a bien longtemps que les services chargs de faire respecter la loi ont compris que pour lutter contre le crime organis, il faut le priver de ses revenus, l'empchant ainsi de se dvelopper ou, tout simplement, d'avoir les moyens de perptuer ses actes. Par extension, toute sorte de criminalit financire, tendue ou pas, profonde ou superficielle, devrait essuyer de srieux revers, dfaut d'tre enraye. La lutte contre le blanchiment d'argent, dont la rglementation dans bon nombre de pays tend viser le produit d'un dlit ou d'un crime, est une arme efficace contre les groupes criminels. Il s'ouvre ainsi un vaste champ d'action aux organes pivots des systmes nationaux de lutte contre le blanchiment d'argent,
savoir les units de renseignement financier. L'action de ces units consiste principalement recueillir et traiter les informations reues travers les dclarations de soupon des assujettis en les recoupant le cas chant et en obtenant des informations complmentaires notamment auprs des juridictions et des services de police judiciaire, de douanes, de renseignements (si possible). Il faut tout de mme reconnatre qu'il ne pse pas sur elles des exigences de formalisme comme dans la phase judiciaire, imposes par la procdure pnale. Toutefois, pour le renforcement d'un dispositif national de lutte contre le blanchiment, l'unit de renseignement financier joue un rle de conseil l'autorit qui ne peut tre mis en oeuvre de manire pertinente que si elle adopte une dmarche stratgique en sus des analyses tactiques et oprationnelles. A noter que l'analyste stratgique utilise une varit de donnes et d'informations afin d'identifier les menaces et les risques potentiels ; ce qui permet un enrichissement mutuel avec les analyses tactiques et oprationnelles. L'analyse stratgique n'est certes pas une nouveaut, mais elle est peu usite. " Bien que la recherche ne constitue pas la tche principale d'une CRF (cellule de renseignement financier), la capacit d'effectuer des travaux de recherche dans ses domaines d'activit lui permet de mieux assurer ses fonctions de base et procure aussi sa direction et d'autres une comprhension plus large et plus objective du travail de la
CRF(cellule de renseignements financiers)28 ". La conduite des analyses stratgiques au sein d'une unit de renseignements financiers dpend de ses missions, peut-tre de sa taille et ses ressources humaines et/ financires, parfois de sa stratgie. De fortes disparits, souvent l'image du poids conomique et des priorits gouvernementales, sont constates dans leurs pouvoirs et ressources. En effet, certaines units de renseignements financiers prouvent dj des difficults voluer au sein de leur environnement et enregistrer des rsultats probants dans les analyses tactiques ou oprationnelles. Si elles n'ont pas du mal collaborer avec les autres acteurs de la lutte contre le blanchiment, certaines units de renseignement financier prouvent des difficults dans le traitement des Dclarations de soupon qu'elles reoivent. La tentation est mme forte de se demander pourquoi autant d'nergie (lgislation, sensibilisation) et de moyens financiers pour si peu de rsultats. Aprs plusieurs annes d'existence, si une unit de renseignement financier reoit moins d'une dizaine de dclarations de soupon, en traite la moiti et envoie dans le meilleur des scnarios autant de rapports la justice de son pays, il faut reconnatre l'existence de certaines difficults. Les statistiques sur le traitement des dossiers au sein de certaines units de renseignements financiers ne sont gure encourageantes. C'est pourquoi, premire vue, l'analyse stratgique pourrait tre considre comme du travail en sus. Mais
53
vue sous l'angle d'une collaboration effective avec les autres agences gouvernementales, c'est plutt un plus. Egalement, les rsultats d'analyses stratgiques dinformations plus cibles, plus prcises sur des situations actuelles ou venir. Ils se distinguent ainsi du contenu des nombreuses publications sur le crime organis et le blanchiment d'argent. Les acteurs qui se les approprient trouvent donc une alternative la floraison de chiffres qui a englouti des ressources considrables dans les recherches souvent muettes ou peu prcises sur les rpliques efficaces opposer au crime organis et au blanchiment d'argent. Les statistiques sont certes utiles, mais il convient d'en faire un usage mesur pour comprendre afin de rflchir sur des modes d'action. Le constat de Gilles FARELGARRIGES29 est qu'" une large majorit des crits [] partagent le mme contenu, compos de chiffres discutables, d'anecdotes maintes fois ressasses fondant des gnralisations abusives, d'interprtations personnelles de l'ampleur de la menace ". Il se pose alors, selon Bernard CASTELLI30 , un srieux problme de " fiabilit ", de " robustesse alatoire des donnes collectes " et " d'emploi rcurrent de mthodologies pas toujours valides scientifiquement". L'abondante littrature aurait d non seulement permettre une meilleure connaissance des pratiques criminelles mais aussi faciliter l'laboration des politiques mener pour relguer le crime organis un faible niveau , dfaut de l'enrayer. Dans son rapport 200931 , l'uni-
t de renseignements financiers du Canada, la CANAFEFINTRAC, soutient que " si nous voulons laborer des mesures efficaces pour lutter contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, nous devons avoir la capacit de suivre le rythme de l'volution des tendances de l'activit criminelle [...], et c'est le rle de l'analyse stratgique ". Cette unit s'inscrit galement dans la logique du partage de l'information avec les autres acteurs qu'elle assimile des partenaires. Certains documents ont mme fait l'objet de prsentations au cours de rencontres internationales en vue de partager avec des organismes similaires ou des pays susceptibles d'tre touchs par les activits de certains groupes criminels. Le FINCEN, unit de renseignements financiers des EtatsUnis, met galement la disposition du public sur son site web, plusieurs documents d'analyse stratgique estampills " non confidentiel ". Cependant, il est rducteur et assez trompeur de penser que seule l'unit de renseignements financiers en a les comptences et les moyens. Bien au contraire c'est l'ensemble des services chargs de faire respecter la loi. Il n'est pas fortuit que le GAFI (Groupe d'Action Financire) voque, ds les deux premires des 40 recommandations32 (issues de Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifration), respectivement les notions d'valuation de risques, de coopration et de coordination au niveau national tout en insistant sur la ncessit de mise en place d'un
comit de coordination et une approche de lutte base sur la perception des risques. Un peu plus loin, dans le mme document, la recommandation 34 met l'accent sur l'laboration de lignes directrices et les retours d'information. L'analyse stratgique est un lment fdrateur qui permet aux diffrents acteurs de se runir autour des problmatiques pour valuer les risques et proposer aux dcideurs tatiques des actions entreprendre. La russite de cette dmarche participative dpend d'une forte collaboration et d'une vision claire. A ce propos, Herv LANDEAU33 pense que " l'efficience du systme national de collecte exige que chaque acteur calque son mode de fonctionnement de lutte antiblanchiment sur le mme principe que l'organisme collecteur in fine." L'analyse stratgique n'exclut pas non plus les projets communs entre units de renseignements financiers. Les pays ayant une forte exprience de la lutte contre le blanchiment d'argent ont trs tt compris l'intrt de la coopration avec les units de leurs voisins en vue de trouver des rponses pertinentes des questions qui les interpellent directement. Les tudes de typologies menes par le GAFI depuis des annes, et tout rcemment en relation avec le Groupe Egmont illustrent bien cette dmarche qui met contribution un grand nombre d'units de renseignements financiers.
CONCLUSION:
En somme, l'analyse stratgique conduit des projets ins-
54
titutionnels, nationaux et mme rgionaux. Son contenu peut diffrer d'un pays un autre, d'une institution une autre et partant d'une unit de renseignements financiers une autre, selon les ressources disponibles et selon le champ d'action. Dans tous les cas de figure, elle produit des informations d'un niveau national, parfois international (quand le phnomne tudi a des connexions avec l'tranger) et l'attention des dcideurs et cela jusque dans les attelages gouvernementaux. Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, si on veut viter de se cantonner aux missions ponctuelles et aux actions sporadiques, la planification stratgique est un viatique. Dans cette voie, l'analyse stratgique est un outil pertinent au service de l'unit de renseignement financier. Elle mrite donc d'tre intgre, renforce, et partage d'o la ncessit de se projeter vers : - l'laboration de modles nationaux ou mme rgionaux d'analyse stratgique dont le pralable serait un systme national de renseignement aux objectifs et moyens bien identifis ; - la promotion de communauts de pratiques ; - la formation des acteurs pour qu'ils puissent non seulement s'imprgner des mthodes, mais aussi se comprendre l'intrieur d'un territoire ou au niveau; - la mise en place de centres recherche : dmarche certes vidente pour les pays occidentaux, mais pas encore une ralit dans pays en dvelop-
pement pourtant fortement touchs par les phnomnes de criminalit conomique et financire ; - l'tude de nouveaux chantiers de la coopration administrative entre les units de renseignements financiers. Les accords de coopration concernent plutt l'analyse tactique/ oprationnelle. Une coopration de ce type peut tre trs fructueuse surtout entre les units de renseignements financiers de pays frontaliers ou appartenant un mme espace conomique. Une telle dynamique peut s'inscrire dans le prolongement de vielles traditions de coopration policire, douanire et mme judiciaire. La matire est bien l, il suffit de partir du cadre oprationnel pour passer une tape suprieure qui mobilisera peut-tre plus d'nergie, de temps et parfois de ressources financires ; - l'enrichissement par d'autres domaines notamment l'intelligence conomique dans sa dmarche de collecte, de traitement et diffusion de l'information utile aux dcideurs, que dans sa dimension d'influence de l'environnement. Selon Claude MATHON et al. " L'intelligence conomique peut tre un outil important dans la prvention et la lutte contre le blanchiment d'argent sale, la corruption, la criminalit organise et le financement du terrorisme ".
4 Guide sur l'analyse criminelle labor par l'Organisation internationale de police criminelle - INTERPOL 5 RIBAUX, Olivier et TOURNIE, Christian. Le renseignement et l'analyse criminels. Application la lutte contre le crime conomique et financier. In : Garantir que le crime ne paie pas : Stratgie pour enrayer le dveloppement des marchs criminels. Presses Universitaires de Strasbourg, 2010, p. 142 6 AUBRY, Gilles. Organisations criminelles et structures rpressives : panorama franais. Cahiers de la scurit n7 -Les organisations criminelles, janvier-mars 2009, pp 25-40. 7 RAUFER, Xavier. (Entretien). Revue AETOS, n6, - mars 2012 8 Rapport au Prsident de la Rpublique et au Premier ministre Dceler-tudier-Former : une voie nouvelle pour la recherche stratgique- Rapprocher et mobiliser les institutions publiques charges de penser la scurit globale. Cahiers de la scurit supplment au n4 avril-juin 2008, page 37 9 AUBRY, Gilles. op. cit. 10 Ordonnance n 2009-104 du 30 janv. 2009 relative la prvention de l'utilisation du systme financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme : Journal Officiel 31 Janvier 2009, texte n 24. 11 RIBAUX, Olivier et TOURNIE, Christian. op. cit.150 12 RIBAUX, Olivier et TOURNIE, Christian. op.cit. p.150 13 LEMIEUX, Frdric. Coopration policire internationale et renseignement criminel: une valuation des retombes oprationnelles de la Drug Enforcement Administration. Revue internationale de criminologie et de police technique et scientifique, vol. LXII, juillet - septembre 2009. pp231-238 14 EDWARDS, Adam and LEVI, Michael. Researching the organization of serious crimes. Criminology and Criminal Justice. November 2008, vol. 8, n4, [en ligne ]. Disponible sur http:// crj.sagepub.com/content/8/4/363. (Consult le 13/11/2011) 15 Service Canadien de renseignements criminels. Rapport sur le crime organis- 2010. p 6 [en ligne]. Disponible sur : http:// www.cisc.gc.ca/annual_reports/annual_report_2010/document/ report_oc_2010_f.pdf (Consult le 05/05/2011) 16 OSBORNE, Deborah and WERNICKE, Susan. Introduction to Crime Analysis: Basic Resources for Criminal Justice Practice. Haworth Press, 2003. p.7 17 BESSON, Jean-Luc. Les cartes du crime. Presses Universitaires de France, 2005, 288 pages 18 ROUDAUT, Michal R. op.cit. p. 27 19 RAUFER, Xavier. Les nouveaux dangers plantaires : chaos mondial, dclement prcoce. CNRS Editions, 2009. p 17 20 RIBAUX, Olivier et TOURNIE, Christian. op. cit. p.142 21 DIJK, Jan Van. Mafia markers: assessing organized crime and its impact upon societies. Trends Organanized Crime, vol. 10, 2007, pp 39-56. [en ligne ]. .DOI 10.1007/s12117-007-9013-x. (Consult le 22/03/2011) 22 CONESA, Pierre. Sociologie de la production stratgique. Revue internationale et stratgique, 2011/, n 82, pp 87-96. 23 PICCA, Georges. La criminologie. Que sais-je ? 8e dition, 2009, p.100 24 LEBEUF, Marcel-Eugne. Leons tires sur le crime organis et la coopration policire dans l'Union europenne. Entrevue avec le professeur Cyrille FIJNAUT- Gendarmerie royale du Canada. Sous-direction de la recherche et de l'valuation. Direction des services de police communautaires, contractuels et autochtones Gendarmerie royale du Canada. Ottawa, 2003. [en ligne]. Disponible sur : www.rcmp-grc.gc.ca/pubs/ccaps-spcca/pdf/fijnautfra.pdf. (Consult le 24/10/2011) 25 Pierre MONZANI. (Prface) Cahiers de la scurit n7. 26 SCHERRER Amandine, MEGIE Antoine et MITSILEGAS Valsamis. La stratgie de l'Union europenne contre la criminalit organise : entre lacunes et inquitudes. Cultures & Conflits Numro 74 (t 2009), Scurit et protection des donnes[en ligne]. Disponible sur : http://conflits.revues.org/index17442.html (Consult le 14/10/2011) 27 ROUDAUT, Michal R.Marchs criminels : globalisation du crime, gopolitique de l'illicite et dveloppement conomique. In : Garantir que le crime ne paie pas : Stratgie pour enrayer le dveloppement des marchs criminels. Presses Universitaires de Strasbourg, 2010. p.57 28 Cellules de renseignements financiers : tour d'horizon. Fonds montaire international, Dpartement juridique, Dpartement des systmes montaires et financiers; Banque mondiale, Division de l'intgrit des marchs financiers, Washington, DC : 2004. p. 94 29 FAREL- GARRIGES, Gilles. La criminalit organise transnationale : un concept enterrer ?. L'conomie politique, 2002/3 n15, pp. 8-21. 30 CASTELLI , Bernard. Une autre mondialisation : les mutations du blanchiment contemporain. Mondes en dveloppement, 2005/3 no 131, p. 111-130 31 FINTRAC ANNUAL REPORT, 2009. p. 14 32 GAFI. Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifration : Les Recommandations du GAFI, fvrier 2012. 33 LANDAU, Herv et al. Pratique de la lutte antiblanchiment : de l'approche normative la gestion du risque. p.45
Notes 1 ANSOFF Igor. The New Corporate Strategy. John Wiley & Sons,1988, p.75 2 CROON Peter. Strategy and Strategy Creation. Rotterdam U. P., 1974, p.6 3 SAPORTA Bertrand. Stratgies pour la PME. Montchrestien, 1987, p. 87
55
TECHNOLOGIE ET PRATIQUE
LANALYSE FINANCIRE CRIMINELLE
PAR LIEUTENANT ERIC AGUILAR

SECTION DE RECHERCHES AGEN, (47)
Consulter le Schma sous format PDF : www.larevuedugrasco.eu/documents/i2_Analyst_s_Notebook_7_graphe_arret_chambre_instruction_AIX-1.pdf
Analyse Financire Criminelle, A.F.C, est un ensemble de mthodes techniques et doutils appliqus lenqute conomique et financire. Elle consiste principalement en lanalyse de donnes dorigine et de nature diffrentes destines donner une reprsentation spatio-temporelle des liens existants et de rapprochement entre des entits et des faits. Elle permet de qualifier linfraction et den dterminer
les lments constitutifs, didentifier les personnes physiques et morales impliques, de retracer la chronologie et les moyens utiliss dans la commission des infractions ainsi que de rvler la structure des organisations criminelles. Le schma cidessous reprsente les faits tels quils ressortent de la dcision de la Cour dappel de Marseille du 8 fvrier 2012, Revue du Grasco n 1, p. 21 s. Tlcharger le N 1 de la revue : http://
www.larevuedugrasco.eu/ documents/revue_n1avril2012.pdf#page=21). Le circuit de blanchiment met en scne la participation de plusieurs personnes physiques et morales. La schmatisation permet de faciliter la comprhension des partenaires institutionnels, administratifs ou privs mobiliss dans le cadre de la lutte contre le crime organis.
56
REGARDONS AILLEURS
LA DLINQUANCE DU NOUVEAU SICLE EN ARGENTINE1
DENISE GROSS,
DOCTORANTE L'UNIVERSIT DE STRASBOURG, THSE ERASMUS MUNDUS.
des
consquences
dans
le comme un bien juridique de na-
ans les dernires annes, la champ juridique et notamment ture collective ou macro sociale. Les obligations Linformation comprend aussi
socit a expriment un grand en droit pnal.
changement, grce lvolution de s'adapter un phnomne dautres intrts comme la prode la science et de la technolo- nouveau, de limiter les atteintes prit commune, lintimit, la gie. La mondialisation a unifor- aux droits des citoyens, des en- proprit intellectuelle, la scumis la mode, la musique, le ci- treprises et des tats, de prven- rit publique, la confiance dans nma, la culture, l'art et tion et de coopration, sont de- le fonctionnement des systmes vent se produire toutes les linformatique a t son colla- venues une question prioritaire informatiques. Ces attaques peuborateur principal. Internet a pour la scurit publique. permis la communication et la tapes lies au flux ou Lobjectif du mmoire a t lchange de linformation diffusion de linformation une vitesse hallucinante. Ceux qui ne d'analyser les consquences, du (accs, stockage, traitement, croient pas aux univers paral- point de vue juridique, de ce transmission, mission). Elle une socit phnomne en Argentine. Cest doit tre contenue dans des sysvirtuelle. Il sagit dun nouveau dire, les principales infractions tmes informatiques, quelle monde qui a commenc sans loi pnales issues de l'informatique, quen soit leur nature, sur lesni autorit. Mais dans chaque le systme actuel de rpression, quels les manoeuvres dolosives lles ont vu natre chaos les organismes en charge de la sont commises. merge et Internet na pas t lutte et leurs projets, tout en lexception. La navet, les er- faisant rfrence au plan inter- Cette dfinition doctrinale est socit sans ordre, le reurs des utilisateurs, le manque national. de rglementation, l'anonymat et la facilit commettre des faits dlictuels depuis la maison, ont t les facteurs qui ont permis le
considre comme lune des plus compltes. Il faut remarmne global et trs rcent, en consquence, les diffrentes
I. La Cybercriminalit en quer quil sagit dun phnoArgentine
sources du droit ne sont pas dveloppement des dlits infor- 1. Les Dlits Informatiques. tout fait daccord sur le sujet2. matiques. Des personnes intelligentes et doues ont trouv le Les dlits informatiques constiQuand on parle des dlits informoyen idal pour atteindre leurs tuent des actions " typiques, anti matiques ou de cyber dlits, la objectifs de reconnaissance, juridiques et coupables ". Ils plupart de la doctrine considre vengeance, dfi, richesse, portent atteinte lintgrit, la que le bien juridique protg par luxure, pouvoir ou simple vani- confidentialit ou la disponibilile droit pnal est linformation t. Sans aucun doute, cela a eu t de linformation, considres
57
elle- mme.
Laffectation aux
contre les technologies numriques. 2. La Rgulation Normative. En juin 2008, la Loi 26.388 " Des Dlits Informatiques " a t approuve. Elle a modifi le Code Pnal afin dincorporer certaines actions, commises en recourant des moyens lectroniques. Cette loi a aussi tendu plusieurs concepts pour inclure dautres la faits. n oti on Par de ex em pl e,
Loffre et la distribution de la pornographie infantile sur Internet (art.128) ; La violation de secrets et violation de la correspondance numrique (arts. 153 et 153 bis) ; Linclusion de la vie prive comme bien juridique protg (arts. 153 et 153 bis) ; Lassimilation de la communication lectronique la corr espon dan ce (art.153) ; Laccs illgal aux systmes informatiques et donnes numriques (art.153 bis) ; La publication non autorise de la correspondance (art. 155) ; La divulgation non autorise de secrets (art.157) ; pi stol ai r e
autres types de biens (comme lintimit ou la proprit) est secondaire, cest dire, la consquence l de lattaque de linformation. Internet a rvlimportance linformation et la ncessit de protger nos donnes. Ces dlits se caractrisent par leur intangibilit et leur internationalit. Dans la plupart des cas, ce sont des infractions o on ne peut pas percevoir de consquences physiques mme si le prjudice est rel. Aussi, ils excdent souvent les frontires des pays, ce qui rend beaucoup plus difficile leur dtection, la poursuite et l'enqute. Il existe une autre particularit concernant leur sujet actif. par erDe perDun ct, on trouve des infractions commises " reur tuels " des utilisateurs. par des
"document " va sappliquer toute reprsentation des actes ou des faits quel que soit le support utilis pour son stockage ou transmission ; et la " signature " va comprendre aussi la signature digitale (article 77). En plus, la lgislation spciale a t cre et/ou adapte comme complment du Code Pnal. Cette disposition a fait partie d u n e p o l i t i q u e dharmonisation de la lgislation nationale avec la Convention sur la Cybercriminalit de Budapest (2001). Il faut remarquer quil sagit du seul instrument international contraignant au prsent et lArgentine est invite y adhrer depuis lanne 2010. En rsum, la loi 26.388 a mo-
lautre ct, des faits dliccommis sonnes trs doues, avec un certain pas statut le sociomanque conomique qui ne leur permet dinvoquer dducation ou de moyens de subsistance pour se dfendre. Dans ce cas-l, lorsque le mobile est conomique, on parle aussi des dlits de " col blanc ". On peut distinguer deux
Laccs non autoris une base de donnes bis); La divulgation non autorise dinformation (art.157 bis); Laltration (art.157 bis) ; La fraude informatique (art. 173.16); Latteinte lintgrit des donnes, des systmes et sabotage informatique (arts.183 et 184) ; Linterruption et entrave de communications (art.197) ; La soustraction, altration, de donnes stocke (art.157
difi le Code Pnal dans les aspects suivants : La mise jour des dfinitions de " document ", " signature ", " instrument priv ", " certificat " (art. 77) ; Les dlits contre lhonneur (art 117 bis) ;
grandes catgories de cyber dlits : Les infractions classiques qui utilisent les technologies comme des vecteurs ; Les ayant nouvelles pour but infractions, latteinte
58
dissimulation, destruction, ou inutilisation totale ou en partie des objets destins servir comme des lments de preuve (art 255). Concernant la rglementation/ lgislation chapitres spciale ddis plusieurs infracaux
en ce domaine : droits des titulaires ; obligations des utilisateurs et responsables de fichiers, de registres et de bases de donnes ; contrles ; sanctions et, fondamentalement, laction de protection des donnes personnelles. Cette loi est la consquence dune modification la Constitution Nationale, qui a consacr laction de " habeas data "3. Dailleurs, elle a introduit des rformes au Code Pnal (art. 117 bis et 157 bis). De plus, elle a cr un organisme de contrle (Direction Nationale de Protection de Donnes Personnelles), dont la mission est notamment d'assister et de conseiller les personnes, crer des rglementations, veiller lapplication de la lgislation et imposer des sanctions administratives.. Elle vise aussi laspect international de cette matire car elle interdit le transfert de donnes personnelles quelle qu'en soit la nature dautres pays ou aux organismes internationaux ou supranationaux qui ne garantissent pas le mme niveau de protection que lArgentine, sauf en cas dexception4. En 2003, lUnion Europenne a considr que lArgentine pays sr " en constitue un "
Il y a une quinzaine dannes, les magistrats taient obligs de se prononcer sur un nouveau type d affaires sans aucune formation spcifique. On peut considrer quil y a eu deux dcisions a la judiciaires lgislation (antrieures
tions lies aux droits dauteur et de proprit intellectuelle, ont t modifis. Cest le cas des lois 11.723 (Rgime Lgal de la Proprit Intellectuelle) ; Loi 22.362 (De Marques Commerciales) et Loi 111 (Brevets). Ainsi, il existe deux lois fondamentales qui soccupent de la protection des donnes caractre personnel : La Loi 24.766 : on lappelle Loi de Confidentialit mais son nom fait rfrence la confidentialit linformation mement sous de et des prole contrle
mentionne ci- dessus) qui ont rvl la gravit de la situation et qui ont dclench lintrt des juristes envers la cybercriminalit. Lune cest laffaire " Lanata "6 : Le journaliste Jorge Lanata avait t accus de violation de correspondance lectronique et de sa publication non autorise, mais sa dfense sappuyait sur le fait que cela ntait pas prvu par le droit pnal positif argentin. Les magistrats ont assimil le courrier lectronique la correspondance traditionnelle. Lautre cest
7
duits qui se trouvent lgitidune personne et leur divulgation est contraire aux pratiques commerciales honntes. Cette disposition reconnat la valeur commerciale de linformation et rvle limportance de sa protection. Elle oblige aussi toute personne qui a la possibilit dy avoir accs, en raison de son travail, profession ou relation daffaires, de sabstenir de son utilisation et/ou rvlation sauf motif lgitime ou consentement des responsables. La Loi 25.326 de Protection de Donnes Personnelles, qui tablit les principes gnraux
laffaire
"
Gornstein "
: La procdure a
commenc partir de la violation du systme de scurit du site dinternet de la Cour Suprme de Justice de la Nation, en 1998. Le site avait t remplac par un autre, faisant allusion lanniversaire de Le lassassinat du journaliste argentin Jos Luis Cabezas. fait avait t considr comme une infraction lancien article 183 du Code Pnal, qui faisait rfrence laltration et l en dommagemen t du n e
matire de protection de donnes et cela permet, aux entreprises et aux autorits, le libre change des informations dans un contexte de confiance rciproque5. 3. La Jurisprudence.
chose. Mais le Tribunal hsitait, au moment de se prononcer, sur linclusion dun site web dans le concept de " chose ". Il a estim quun site dinternet ntait pas un objet corporel ni
59
matriellement tion afin dtre
dtectable, considr
jamais
mises le
en sur
place. manque lactivit la re-
donnes pour des infractions aux droits lis linformation et la confidentialit. Cette Direction a cr en Vol 2010 le Centre (organisme dAssistance aux victimes de dIdentit8 dassistance et de diffusion de mesures de prvention). Ainsi, au Pouvoir Lgislatif on trouve La Commission de Systmes (Moyens de Communication et Libert dExpression) qui fait partie du Snat National ; la Commission de Communication et Informatique et la Commission de Science et de Technologie, au sein de la Chambre de Dputs. Malheureusement, leurs sites web offici el s, ts. Enfin, il y a plusieurs organismes de nature diverse qui collaborent dans la lutte contre la cybercriminalit, pour le dveloppement des moyens technologiques srs et la diffusion d'une tions Virus utilisation : Le correcte Group de dInternet. Parmi ces institudInvestigation en Scurit et In f or m a ti q u e s lUniversit de Buenos Aires ; la Chambre Argentine des Industries lectroniques, Electromcaniques, Tlcommunications, Informatique et Contrle Automatique (avec une Sous Commission TIC) ; Proprit de Software et ; lInstitut National de Intellectuelle contre lAbus de ne r v l en t pa s dinformations sur leurs activi-
comme lexigeait notre lgislacomme une chose. En consquence, son inclusion signifiait une atteinte au principe de lgalit reconnu par larticle 18 de la Constitution Nationale. En conclusion, les auteurs nont pas t condamns car laction ne constituait pas un dlit. Cette dcision a t trs critique, mais elle a montr la ncessit de modifier la lgislation existante lpoque. Actuellement, malgr la nouvelle lgislation, les magistrats se trouvent, chaque jour, face des pour nouveaux lesquels, phnomnes la plupart
Dailleurs, dinformation rendu plus
quils exercent au quotidien, a difficile cherche. Dans lorbite du Pouvoir excutif, il existe plusieurs institutions qui ont pour missions la planification, la cration de politiques, lincorporation de la technologie dans le secteur public, le conseil, lassistance, le contrle, entre autres. Cest le cas du Sous-secrtariat de technologies gies de de Gestion, de du lOffice National de TechnololInformation, Spcial des Groupe Affaires
Technologiques de la Chancellerie, de la Commission Nationale de Tlcommunications, du Secrtariat National de Tlcommunications. Ensuite il y a trois organismes particulirement intressants : Nic-Ar, qui soccupe de tout ce qui est li aux noms de domaine ; Direction Nationale des Droits dAuteur :en charge de la protection des oeuvres intellectuelles et qui a une participation active dans les procdures en cas de plagiat et de piraterie ; Direction Nationale de Protection de Donnes Caractre Personnel : organisme de protection et de contrle des donnes au niveau national. Il participe aussi aux rclamations et dnonciations contre les responsables des registres, fichiers ou bases de
dentre eux, ne sont pas prpars. Comme consquence des diffrentes interprtations de la loi, il y a souvent des rponses contradictoires sur le mme sujet. La jurisprudence nest pas toujours uniforme. Cependant, les oprateurs juridiques sont conscients des vides juridiques existants et ils collaborent, de plus en plus, dans la lutte contre la dlinquance technologique. 4. Les organismes de contrle, de scurit et de lutte contre la cybercriminalit. Il est assez compliqu de dterminer le nombre dorganismes qui soccupent des nouvelles technologies, car le phnomne est trop nouveau et il y a un dcalage entre la lgislation et son application. Cest pourquoi, il y a certaines institutions prvues par la loi mais
lAssociation du Droit
Sexuel Infantile ; LAssociation Informatique lArgentine ; lAssociation Ar-
60
gentine dique.
dInformatique
Juri-
ce
qui
doit
rester
dans
la
devrait pas publier sur internet ce que lon ne crierait pas sur place publique ".
sphre de la vie prive. Cest pourquoi, le travail des cyber dlinquants est devenu beaucoup plus facile, par exemple, en ce qui concerne la prolifration de la pdopornographie. Par rapport lusurpation
La cration dassociations et dorganisations non gouvernementales contre la cybercriminalit est de plus en plus frquente. Cela montre que, malgr lvolution de la cyber dlinquance, la socit est en train de prendre conscience de limportance de diffuser des mesures de prvention de risques et sur l'utilisation correcte dinternet. 5. Les Rseaux Sociaux. En 2010, lArgentine tait le cinquime pays avec le plus de participation sur les Rseaux Sociaux, notamment sur Twitter et Facebook9. Un rseau social permet toute personne de senregistrer gratuitement afin de publier des photos, crer des groupes et dutiliser la page sa volont10. Ces sites offrent un ventail de possibilits dinteraction avec des gens connus et mconnus. Cependant, une mauvaise manipulation des rseaux peut provoquer plusieurs types de problmes. La plupart des infractions impliquent des agressions physiques, sexuelles, harclement, menaces, usurpation didentit et vol de donnes. Le problme ici cest surtout la navet des utilisateurs. En Argentine, la plupart des mineurs ont, au moins, un profil sur un rseau social, malgr les interdictions et les conseils de leurs administrateurs. Les gens ne savent plus faire la distinction entre linformation publique et
II. La cybercriminalit l'chelle mondiale.

Lune des caractristiques
didentit et au vol de donnes, les rseaux sociaux ont attir lattention des dlinquants mais ils sont aussi utiliss comme des instruments de vengeance pour une grande partie des gens, qui ne sont pas conscients des responsabilits encourues cdent du fait de leurs au actes. Des ex- couples qui acsans autorisation profil de lautre personne, ou qui se font passer par une autre personne afin dobtenir des renseignements, ou qui diffusent sans consentement des anciennes photos ou vidos contenu pornographique ; des employs insatisfaits qui publient des donnes des entreprises ou qui diffament les employeurs, etc. Limagination est sans limite. Chaque nombre anne, le nombre que le aug-
principales de la cybercriminalit est son internationalit. Internet a permis de traverser les frontires sans aucun contrle et une vitesse impressionnante. Cest un nouveau danger pour la scurit des citoyens et des tats. Cest pourquoi, il est indispensable de mettre en oeuvre une coopration en matire de lgislation afin duniformiser les critres de prvention et rpression des cyber dlits. 1. La nale. Depuis les annes 80, la prise de conscience de la gravit de labsence de traitement juridique des dlits commis contre ou travers des systmes informatiques, a provoqu la publication de diffrents instruments par les organismes internationaux existants12 . Cependant, aucun dentre eux n'tait contraignant. Cest la raison pour laquelle, il fallait crer une Convention. La Convention sur la Cybercriminalit, signe Budapest le 23 novembre 2001, est le premier et le seul instrument ayant force obligatoire l'chelle internationale. Le Conseil de l'Europe est l'institution qui s'est occupe de sa cration et de sa promotion. Mme s'il s'agit d'un organisme lgislation internatio-
dutilisateurs
ainsi
dinfractions,
mente. Cependant, il y a un chiffre noir cause de la mconnaissance de la gravit de ces actes et aussi parce que les personnes rpugnent porter plainte. Cela rvle la ncessit urgente de raliser des campagnes de sensibilisation, de crer de mesures de prvention et des systmes de dclarations plus efficaces. Victor Salgado11 a dit : " On ne
61
rgional, la Convention est ouverte la signature de tous les pays du monde et cela lui confre un caractre international. Malgr cela, il persiste l opinion qui considre que cet instrument reste rgional, car il ne fait qu'inviter les autres pays en faire partie. En consquence, il faudrait une convention de mmes caractristiques, mais cre, par exemple, par les Nations Unies. La Convention de Budapest vise principalement l'harmonisation du droit pnal international, du point de vue matriel et procdural, ainsi que l'tablissement d'un systme de coopration transfrontalire rapide et efficace. Elle complte les conventions et traits existants notamment sur la protection des donnes, droits de l'enfant, et coopration en matire pnale. Elle exprime la ncessit de garantir un quilibre entre la rpression et les droits de l'homme. Concernant le droit pnal matriel, la Convention va punir les actes " portant atteinte la confidentialit, l'intgrit et la disponibilit des systmes informatiques, des rseaux et des donnes, ainsi que l'usage frauduleux de tels systmes, rseaux et donnes ". Elle prvoit des les infractions suivantes: systmes informatiques, l'accs et linterception illgale l'atteinte l'intgrit des donnes et des systmes, l'abus de dispositifs, la falsification informatique, la fraude informatique, les infractions se rapportant la pornographie enfantine et celles lies aux atteintes
la proprit intellectuelle et aux droits connexes. Par rapport au droit procdural, la Convention consacre une srie de facults, notamment en matire de conservation, collecte, interception, perquisition et saisie de donnes. Le but c'est de pouvoir ragir d'une faon rapide, mais en respectant les instruments internationaux prcdents. effet, elle la En a ddi un article de la droits toutes de les
existe plusieurs organisations et institutions qui contribuent la prvention et rpression de la cyber dlinquance. Parmi ces organismes: Forum pour la Gouvernance de l'Internet (IGF) Union Internationale de Tlcommunications (UIT) Organisation de Police (INTERPOL) Groupe des Huit (G-8) Organisation de Coopration et de Dveloppement Economique (OCDE) Conseil conomique et Social de Nations Unies (ECOSOC). Ainsi, il existe des organismes rgionaux comme : Le Conseil de l'Europe (CoE) L'Organisation des tats Amricains (OEA) Le Forum de Coopration Internationale Criminelle
aux sauvegardes, afin d'assurer protection de l'homme tapes pendant
procdure justi-
(supervision judiciaire ou indpendante, l'exigence de fier les mesures appliques, la limitation des comptences et la dure du pouvoir). En matire de coopration, l'article 35 a prvu la cration de rseaux 24/7 dans chaque pays signataire. Il s'agit des points de contact, pour une assistance immdiate transfrontalire et pour le recueil de preuves lors dune investigation. Enfin, il faut remarquer que l'article 32, sur " laccs transfrontalier des donnes stockes, avec consentement ou lorsqu'elles sont accessibles au public ", a provoqu plusieurs dbats, par rapport aux attributions d'intromission sans autorisation de lautre Partie et sur la protection de la souverainet des Etats. 2. La lutte mondiale contre la cybercriminalit. Au niveau international, il
Asie-Pacifique(APEC). Il reste dire, qu mon avis, l'Argentine, avec en comparaison pays de dau tres
lAmrique Latine, a une lgislation assez complte, et dans ces conditions, elle pourrait bien profiter du bloc rgional de l'Amrique du Sud dont elle fait partie, le pourrait tion MERCOSUR. Elle proposer la cration
d' un instrument de coopraentre les autorits judiciaires et les forces de scurit, afin d'amliorer le service de justice de la rgion, notam-
62
ment en matire de pdopornographie, traite d'tre humains, blanchiment. Elle pourrait aussi promouvoir et diffuser les tous mcanismes existants de
nous ne faisons mme pas encore partie de la Convention sur la Cybercriminalit de 2001 (on est seulement invits depuis 2010). La socit digitale argentine attend la mise en place dune lgislation sur quatre points principaux : lusurpation didentit digitale, la protection des droits dauteur sur internet, le grooming13
14
risque ments.
pour
les
investisse-
Pour conclure, il faut remarquer que lordinateur en luimme nest pas une atteinte aux droits de lhomme. Cest lhomme qui a trouv un nouvel outil pour commettre des dlits. La mauvaise manipulation de la technologie est devenue un problme de scurit publique. En Argentine, en Europe et dans le monde entier, la lutte contre la dlinquance informatique constitue le dfi du XXIme sicle.
lutte contre la criminalit organise, qui opre sur internet.
Conclusions.
Les nouvelles technologies sont devenues une ncessit. Linformatique a des consquences dans tous les secteurs. Les juristes ont pris conscience de limportance de rformer la lgislation pour ladapter ce nouveau phnomne. Si le droit nest pas volutif il ne pourrait jamais tre efficace. Internet est un moyen universel de communication et de recherche faible cot. Cet univers virtuel permet le dveloppement des activits sociales, commerciales licites mais aussi illicites. Le charme des rseaux sociaux, par exemple, a caus des excs de confiance chez les utilisateurs qui sont souvent victimes de leurs propres erreurs. Les dlinquants profitent videmment de la navet des victimes. En Argentine, malgr la sanction de la loi 26.388 et des projets nous positionnant lavant- garde en Amrique Latine sur certains aspects, on constate encore un retard. Il reste en effet beaucoup faire notamment en matire de prvention, de formation du personnel denqute, de procdure, de coopration rgionale (profiter du Mercosur) et internationale, tant donn que
et le
cyberbullying . Dailleurs, lincorporation du phishing15 dans le Code Pnal est fondamentale. Mme si larticle 173.16 du Code Pnal Argentin prvoit la fraude informatique, il exige un prjudice conomique comme consquence de cette action. Cest pourquoi le seul fait de tromper quelquun sur internet
Notes 1 Synthse du mmoire de Master 2 en Scurit Publique lInstitut de Prparation lAdministration Gnrale delUniversit dAuvergne. 2 Hugo Daniel Carrin, Presupuestos para la Incriminacin del Hacking, http:// w w w . i n f o r m a t i c a - j u r i d i c a . c o m / t r a b a j o s / presupuestos_para_la_incriminacion_del_hacking.asp#_ednrefl. Francisco Luis Frati- Anala Mara Elizabeth Mercado, Dao vs Dao Informtico, http:// www.jovenespenalistas.com.ar/Daniovsdanioinformatico.pdf. 3 Larticle 43 de la Constitution Nationale prvoit laction dhabeas data pour toute personne intresse accder aux donnes qui lui concernent, contenues dans des registres ou bases de donnes (publics ou privs) et destins fournir des informations. Elle permet aussi dexiger la suppression, rectification, la confidentialit ou la mise jour des donnes en cas dinexactitude ou de fausse information. 4 Il y a des exceptions en matire de : coopration judiciaire internationale, dchange des donnes mdicales (par exemple, en cas dpidmies) ; de certaines oprations bancaires et/ ou boursires ; dans le cadre des accords bilatraux ou multilatraux ; de lutte contre la criminalit organise, le terrorisme et le trafic de drogues, entre dautres. 5 DCISION DE LA COMMISSION C (2003) 1731, du 30/06/2003 constatant, conformment la Directive 95/46/CE du Parlement Europen et du Conseil, le niveau de protection adquat des donnes caractre personnel assur par l'Argentine. 6 "Lanata sobre correo electrnico". Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. SALA VI, 02/12/1999. 7 "Gornstein, Marcelo Hernn s/ delito de accin pblica". Actuaciones n 8515/98 del Registro de la Secretara n 24, del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 12, 20/03/2002. 8 Disposicin n 7/2010. 9 Voir "Argentina en las redes sociales" www.nadamaspersonal.com.ar (10/2010). 10 Voir "Bartomioli, Jorge Alberto c/ Facebook INC. s/ MedidaAutosatisfactiva", Expte, n 1385/09. 11 Avocat espagnol, spcialiste en Droit Informatique. 12 Le Rapport de lOCDE " Dlits dinformatique : analyse de la normative juridique " de 1986 ; La Recommandation n89 du 13/09/ 1989 du Conseil de l Europe ; la Recommandation de 1995 su Conseil de lEurope sur les problmes de droit procdural lis lInformation Technologique. 13 Il sagit des actes de manipulation psychologique sur Internet contre des mineurs (enfants et/ ou adolescents). Une stratgie afin de prendre contact, vaincre la rsistance de la victime, gagner sa confiance, assurer son silence et commettre des agressions sexuelles (mais pas forcment physiques). 14 Dnomm aussi "cyber-harclement". Ce sont des actes dintimidation volontaires afin de provoquer des dommages rcurrents travers de moyens lectroniques. 15 Utilisation dun moyen lectronique comme un site web ou un courrier lectronique, afin de faire croire aux victimes quelles sadressent quelquun de confiance. De cette faon, le dlinquant peut obtenir des donnes confidentielles, comme leurs mots de passes bancaires, numros de cartes de crdit, etc. 16 Communication lectronique qui nest pas sollicite ou autorise par le destinataire, cre et envoye des fins publicitaires, commerciales ou malhonntes.
ayant comme but lobtention de donnes nest pas puni par le droit positif Cela un argentin (il manque lun des lments du dlit). existe implique quil grand nombre
dauteurs de phishing qui ne sont pas poursuivis. Aussi une modification de la loi qui existe sur le spam16 serait ncessaire, car pour l'heure, la loi le considre comme une variable de la libert dexpression et cela signifie laisser la porte ouverte plusieurs techniques de hacking. Le retard dans ladaptation au phnomne, affecte srieusement les droits de lhomme et lconomie car il n'existe aucune protection pour les entreprises, ce qui constitue un
63
COMPTES-RENDUS DE COLLOQUES
COMPTE-RENDU DU COLLOQUE DU 27 AVRIL 2012 SUR LA JUSTICE PENALE INTERNATIONALE CONSEIL DE L'EUROPE, STRASBOURG
ME GREGORY THUAN DIT DIEUDONNE

AVOCAT (CABINET HINCKER & ASSOCIS), ANCIEN RFRENDAIRE LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE L'HOMME.
e 27 avril 2012 eut lieu Strasbourg, sous le patronage de M. Thorbjorn Jagland, Secrtaire Gnral du Conseil de l'Europe, un important colloque international intitul " Justice Pnale Internationale et Droits Humains : Enjeux et Perspectives ", destin aux professionnels du droit. Organis conjointement par l'AFREDH (Association de Formation et de Recherche en Droit de l'Homme), le BPI (Barreau Pnal international) et l'UAE (Union des Avocats Europens), et en partenariat notamment avec l'institut Ren Cassin, l'Ordre des avocats du Barreau de Paris, l'ERAGE (l'Ecole rgionale des avocats du grand est), le Mouvement Europen, le Centre d'Etudes Europennes et Internationales, la Ville de Strasbourg et la Rgion Alsace, cet vnement a rassembl plus de cent cinquante personnes dont une majorit d'avocats de France, d'Europe et du Monde, et a mobilis un comit scientifique de haut niveau.
Si la justice pnale universelle n'a rien perdu de son actualit, force est de constater que l'environnement juridique qui avait prsid sa naissance a forteLe prsent compte-rendu, destiment chang. n la revue du GRASCO, reprend donc la synthse des tra- Aprs avoir rappel les diffvaux effectus l'occasion de rentes tapes historiques du cette journe. Il a t labor dr oi t i n ter nati onal pn al sous le contrle des deux princi- (Confrence de La Haye de 1899 paux instigateurs de cet vne- et 1907, Trait de Versailles de ment : Me Laurent HINCKER, Pr- 1919, Accords de Londres de sident de l'AFREDH, avocat au 1945, cration du Tribunal interbarreau de Paris et agr auprs national militaire de Nuremberg de la CPI, et Me Grgory THUAN et de Tokyo), Christian Mestre Dit DIEUDONNE, Secrtaire Gn- souligna que le dveloppement ral de l'AFREDH, ancien Rfren- de ce droit ne commena en radaire la Cour europenne des lit qu' compter de la dislocaStructurs en interventions ma- Droits de l'Homme et Secrtaire tion du bloc de l'Est et atteint gistrales le matin et en tables- de l'APCE et avocat au barreau son paroxysme avec la mise en rondes l'aprs-midi, les dbats de Strasbourg (Responsable du accusation d'un chef d'Etat en
furent intenses et riches d'enseignements. Ce colloque eut pour ambition de souligner l'action du Conseil de l'Europe en faveur d'une justice pnale universelle, de s'interroger sur les influences croises entre le droit pnal international et le droit international et europen des droits de l'Homme et de poser les jalons de nouveaux champs de droit et de comptences sous l'angle du droit conomique et de la responsabilit des socits commerciales, avec, en point d'orgue, l'ide de crer un tribunal pnal international de la finance.
Dpartement " Droits de l'Homme " du cabinet Hincker & Associs.
I. La Justice Pnale internationale : l'actualit du concept

M. le Professeur Christian Mestre (Universit de Strasbourg, Directeur du Centre d'Etudes Europennes et internationales)
64
exercice, Slobodan Milosevitch, pour crimes contre l'humanit le 24 mai 1999, et avec la cration de la Cour Pnale internationale en 1998. Le temps de l'engouement pour le concept de justice pnale universelle correspond l'esprit qui avait prsid l'institution des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo et la dfinition de nouvelles infractions pnales internationales et la multiplication de juridictions rpressives spcialises ou gnrales. S'agissant des crimes poursuivis, Christian Mestre insista sur les extensions multiples qui portaient en particulier sur la notion de crimes de guerre, de crime contre l'humanit et de gnocide par le TPIY (tribunal pnal international pour l'exYougoslavie) par le TPIR (tribunal pnal international pour le Rwanda). S'agissant des mcanismes de poursuite des auteurs, nous sommes passs d'une comptence reposant sur un critre de territorialit ou de nationalit une comptence universelle pour les crimes contre l'humanit et le gnocide en l'absence de tout critre de rattachement, soulevant toutefois un certain nombre d'interrogations dans la communaut internationale. En ce qui concerne les juridictions rpressives, le Professeur Mestre exposa les nombreuses formes qu'elles pouvaient prendre, qu'elles soient spcialiss, Ad hoc ou gnrales, cres sur le fondement du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, par des rsolutions du Conseil de Scurit (TPIY et TPIR, Tribunal Spcial pour le Liban), de lois nationales ou d'accords
internationaux (Chambres extraordinaires des Tribunaux Cambodgiens) ou encore cres par une administration provisoire (Tribunal spcial pour le Timor) ou par des puissances militaires coalises (Tribunal spcial irakien). Il rappela que la CPI fut cre par le trait de Rome du 17 juillet 1998 et entr en vigueur le 1er juillet 2002, regroupant ce jour 121 Etats parties. Le temps du dsenchantement, quant lui, est marqu par des comportements et des prises de position qui tendent mettre en cause l'existence mme des juridictions internationales pnales en distinguant d'une part les stratgies critiques, et d'autre part les stratgies de contournement. En ce qui concerne tout d'abord les manifestations critiques, elles se situent autant sur le terrain juridique (dure excessive de la procdure, mauvaise gestion des mises en tat, faible rsultat/rendement, l'absence de dispositif de rinstallation et de rintgration pour les personnes acquittes, la nonexcution des dcisions, etc.) que sur le terrain politique mme si naturellement c'est sur le terrain politique qu'elles ont le plus grand retentissement (cots levs de fonctionnement, le mcanisme international rsiduel, manque d'impartialit et d'indpendance des procureurs, etc.). S'agissant des stratgies de contournement, une attention particulire fut porte sur l'action de sape des Etats-Unis l'encontre de la CPI et au recours de plus en plus frquent aux organes de conciliation (commissions de vrit et de rconciliation) qui rpondent des proccupa-
tions plus larges que celles qui peuvent tre dfendues par les juridictions pnales universelles en se substituant ces dernires. En conclusion, et si la justice pnale universelle a mis fin l'impunit dont les dictateurs et les bourreaux bnficiaient, elle n'a pas pour autant concrtiser toutes les promesses que l'on avait bien voulu placer en elle. Manifestement, elle inquite, elle surprend, elle divise tant les Etats manifestent des sentiments htroclites et ambiges.
II. Droit pnal international et droit europen des droits de l'Homme quelles influences croises
Madame Anna Austin, Chef de Division la Cour europenne des droits de l'Homme Ancien chef du Bureau des cojuges d'instruction des chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens Madame Austin exposa tout d'abord le dbat doctrinal entourant ces deux branches du droit international en soulignant leurs diffrences quant leur origine historique, leur objectif, leurs cibles (Etats membr es/ per son n e s ph ysiques), la possibilit de droger leur application, le contenu des droits garantis et leurs mcanismes d'excution respectifs. Elle divisa ensuite son intervention en deux parties : l'application du droit humanitaire par la Cour de Strasbourg et l'apprhension des standards euro-
65
pens relatifs aux droits de l'Homme par les tribunaux pnaux internationaux. En ce qui concerne le premier point, elle voqua les articles 15 (Drogation en cas d'tat d'urgence) et 7 1 et 2 (pas de peine sans lois) de la CEDH. Elle souligna l'extension significative de la juridiction territoriale et extra territoriale de la Cour et de sa comptence juridique et voqua les affaires Markovich c. Italie, Behrami c. France, Saramati c. France et autres et Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni en particulier, dans lesquelles la cour connut de situations de conflit notamment au Kosovo et en Irak et o, dans des cas limits, elle appliqua sa jurisprudence relative l'article 2 (droit la vie) et nullement les standards du droit humanitaire. Quant l'tendue de l'article 7 de la CEDH, elle se rfra l'arrt Kononov c. Lettonie dans lequel la Cour estima que la notion de crime de guerre tait suffisamment constitue en 1944 et que des poursuites pnales diligentes contre le requrant Kononov en 1998 pour crimes de guerre ne violait pas le principe de lgalit des dlits et des peines. En ce qui concerne l'application des droits de l'Homme par les tribunaux pnaux internationaux, Anna Austin mit en exergue le fait que l'quit de la procdure pnale devant ces juridictions avait souvent fait dbat, les standards en la matire tant trs levs. Elle releva que, dans la hirarchie des normes de droit international, la Cour internationale de Justice, en application de l'article 38 de son Statut, se devait de
prendre en considration la CEDH et tout autre trait relatif aux Droits de l'Homme lorsqu'elle rglait les diffrends qui lui taient soumis. Elle en conclut qu'il existait donc une raison technique ce que les tribunaux pnaux internationaux appliquent galement les droits de l'Homme dans leur jurisprudence.
III. Justice pnale universelle et gopolitique, l'action du Conseil de l'Europe

Dick Marty, Ancien Prsident de la Commission de suivi de l'Assemble Parlementaire du Conseil de l'Europe Aprs avoir rappel le contexte historique dans lequel le Conseil de l'Europe s'est cr, Dick Marty exposa les diffrentes actions de cette Organisation en faveur d'une justice pnale universelle. Au-del de l'abolition de facto de la peine de mort dans les 47 Etats membres du Conseil de l'Europe et de l'influence de la Cour europenne des droits de l'Homme sur ces derniers, Dick Marty souligna le vaste rayon d'action du Conseil, son large ventail d'instruments normatifs et de coopration intergouvernementale tendant renforcer et affirmer les valeurs exprimes dans la CEDH et la diversit de ses activits, passant du droit des enfants la lutte contre la violence domestique, la lutte contre la torture, l'action en faveur des Roms et des Gens du voyage, de la lutte contre l'homophobie la rforme pnitentiaire europenne.
Il exposa ensuite les institutions et autres organes majeurs de l'Organisation, dont en particulier, le CPT (Comit europen pour la prvention de la Torture) compos de vritables spcialistes multidisciplinaires (mdecins, juristes, anciens magistrats, avocats, policiers), qui par le biais de visites sur place et de rapports instaure un dialogue constructif avec les Etats membres, la Commission europenne pour la Dmocratie par le droit (dite Commission de Venise) qui se prononce sur des questions constitutionnelles et joua un rle fondamental dans la phase de transition vers la dmocratie des pays de l'Est, le Commissaire europen aux Droits de l'Homme qui fut particulirement efficace lors du conflit en aot 2008 entre la Russie et la Gorgie, le Commission europenne contre le Racisme (ECRI) et le GRECO (Groupe d'Etats contre la corruption). S'agissant de l'action de l'Assemble Parlementaire du Conseil de l'Europe dont il fit partie de nombreuses annes, Dick Marty souligna ses caractristiques, ses pouvoirs d'lection des juges la Cour, du Secrtaire Gnral et du Commissaire europen et ses fonctions importantes relatives l'accompagnement et la surveillance, sur le terrain, des normes et des critres portant sur les droits de l'Homme. Il prcisa son rle de monitoring des arrts de la Cour excuter et de dnonciateur public de situations inacceptables. Il illustra son propos de divers exemples, et notamment de son action ayant abouti dnoncer, dans le cadre de rapports forts
66
dtaills et arguments, les drives de la lutte contre le terrorisme, la mise en place de prisons secrtes travers le globe avec la complicit des certains Etats europens, l'tablissement de listes noires par le Conseil de Scurit de l'ONU, qui saprent les fondements mmes de la Dmocratie et compromirent la crdibilit des dmocraties occidentales. Il souligna galement les rapports dont il fut le rapporteur emblmatique relatifs au trafic d'organes au Kosovo et aux violations massives des droits de l'Homme en Rpublique Tchtchne. Le Conseil de l'Europe, travers ses diffrentes composantes, a eu une action peuttre pas trs spectaculaire mais fondamentale quant la sensibilisation, la formation, la dnonciation des violations graves des droits de l'homme. Il fut dterminant dans la transition des pays de l'est vers la dmocratie, en rendant ainsi possible leur adhsion l'Union Europenne. On ne peut cependant pas occulter le fait que l'avenir du Conseil de l'Europe suscite de srieuses apprhensions dans le mesure o, de par son activit ncessairement atypique et parfois drangeante, le Conseil de l'Europe n'est en ralit pas le " chouchou " des gouvernements qui prfre investir massivement dans les organes de L'Union europenne qui font souvent double-emploi (telle l'agence des droits fondamentaux de l'Union europenne). A cela s'ajoutent des choix minimalistes et gure courageux du Comit des Ministres, l'or-
gane excutif de l'Organisation, ainsi que son budget drisoire et la dfiance de certains Etats membres (Russie et RoyaumeUni) vis--vis de la Cour europenne des droits de l'Homme.
IV. Table ronde n 1 : l'exercice des droits de la dfense devant les tribunaux pnaux internationaux et la place de la victime
Intervenants : M. Esteban Peralta LOSILLA1, Chef de la Section d'appui la Dfense, Greffe de la Cour pnale Internationale, Luis del Castillo, Prsident du BPI, Joan Merelo, avocat au barreau de Barcelone et Giovanni Bana, avocat au barreau de Milan Prsidence : Jack Hanning, ancien Directeur des relations extrieures et multilatrales du Conseil de l'Europe M. Esteban Peralta LOSILLA , chef de Section d'appui la Dfense de la CPI, exposa l'affaire Thomas LUBANGA DYILO, dans laquelle la CPI, le 14 mars 2012, lors d'une audience publique, pronona la condamnation de Lubanga, le reconnaissant coupable d'avoir commis les crimes de guerre d'enrlement et de conscription d'enfants de moins de 15 ans et de les avoir utiliss pour participer activement des hostilits en RDC entre septembre 2002 et aot 2003. Les juges se pencheront dans les prochains mois sur la peine approprie appliquer. La Dfense de Lubanga a le droit de faire appel de la dcision. 129 victimes ont particip au procs par l'inter-
mdiaire de leurs reprsentants lgaux. M. LOSILLA souligna le poids significatif qui fut accord aux droits des victimes dans ce procs, qui sont parties la procdure part entire. Il souligna galement les diffrentes obligations pesant sur le greffier de la Cour relatives son rle de protection et de promotion des droits de la dfense, et en particulier du droit l'assistance juridique aux frais de la CPI mais galement vis--vis de la participation effective des victimes au regard des articles 16 et 20 du rglement de procdure et de preuve. Me Giovanni BANA, aprs avoir retrac l'historique de la CPI, insista sur la place des victimes parties civiles aux procs pnaux internationaux, et sur la qualit de l'assistance juridique et judiciaire aux accuss et aux victimes. Il dveloppa deux autres points : l'tendue du droit pour les victimes de solliciter et d'obtenir des actes d'instruction et d'exercer leur droit la preuve, ainsi que le droit l'aide juridictionnelle devant la Cour. Joan Merelo BARBERA, quant lui, souligna les diffrentes approches relatives aux droits des victimes essentiellement, sous l'angle du droit civil continental et du droit anglo-saxon. Il critiqua ensuite le premier verdict prononc par la CPI dans l'affaire Thomas Lubanga prcite, qui rvla selon lui certains dangers pour les droits des victimes, et considra que les modes alternatifs aux rglements des conflits tant pour les accuss que les victimes rsidaient dans la justice de proximit.
67
V. Table ronde n 2 : la responsabilit des personnes morales en zone de conflit

Matre Elise GROULX, avocate au barreau de Qubec, Fondatrice et Prsidente d'honneur du BPI, Prsidente de l'Association Internationale des avocats de la Dfense Ma tr e Jos eph BR EH A M n'ayant pu se rendre Strasbourg pour des raisons logistiques indpendantes de sa volont, Me Elise GROULX intervint seule lors de cette table ronde. Me Groulx rappela que le droit pnal international fait partie de l'arsenal mis en place pour mettre fin l'impunit des leaders qui se livrent aux violences de masse et systmatiques contre leurs populations civiles. Plusieurs mandats d'arrt visant des chefs d'tat ont t lancs. Elle souligna que le dbat, qui entoure depuis un certain temps la prsume complicit des socits commerciales oprant dans les zones de conflit, prend de l'ampleur surtout lorsqu'il est question de violations massives des droits de l'homme et de la perptration de crimes internationaux. Certaines questions juridiques fondamentales qui proccupent tant la Socit civile que les grandes Socits commerciales furent ainsi abordes par Me Groulx, en particulier : (i) l'immunit de jure dont les entreprises croient pouvoir bnficier (ii) les diffrentes thories
entourant la responsabilit pnale applicable aux Socits qui oprent dans les zones sujettes aux conflits ou dans les tats fragiles? (iii) les mthodes prventives qui font surface et que les entreprises commerciales peuvent dj mettre en place, tels des cadres de due diligence, afin de rduire leurs risques lgaux. Me Groulx traita ensuite avec brio des grandes tendances juridiques internationales, forges entre autres par les soulvements politiques rcents du Monde Arabe, les guerres pour le contrle des ressources naturelles qui font rage en Afrique et la croissance de la rglementation ou " soft law " dans la sphre commerciale relativement aux droits de l'Homme (Business and Human Rights).
Jean-Luc SCHAFFHAUSER, philosophe et dlgu gnral du CAPEC. Monsieur GAYRAUD exposa la dimension criminelle de la crise financire dite des subprimes, qui provoqua la plus grande crise conomique depuis 1929. Il considra que cette dimension, pourtant centrale fut largement occulte ou incomprise, surtout en France, confinant au dni de ralit. Il expliqua en dtail que la crise des subprimes est due en ralit une fraude massive et de grande chelle, de porte systmique et macro conomique, et que le diagnostic de crimes financiers systmatiques commis au dtriment des plus vulnrables de la socit amricaine est bien pos. Il estima que cette logique de pure prdation manant d'une vritable oligarchie financire a par la suite contamin tout le systme financier globalis, car interconnect et drgul. Car au final, la drgulation des marchs conduite de manire dogmatique est toujours criminogne. Il en conclut que le systme prdateur ayant provoqu ce dsastre social est rest intact, mme aprs la loi de drgulation financire (Dodd-Frank) vote l't 2010. Un tel statu quo est troublant puisque le diagnostic criminel a t opr par les Amricains eux-mmes, le Congrs des Etats-Unis ayant rendu public deux rapports dtaills et difiants (FCIC ; Carl Levin) dans lesquels les politiques de drgulation, le poids nfaste du lobby de la finance et les fraudes apparaissent bien comme des fils conducteurs expliquant l'origine de la crise des subprimes.
VI. Table ronde n 3 : Corruption, blanchiment d'argent grande chelle et crimes conomiques : plaidoyer pour un tribunal pnal international de la Finance
Jean-Franois GAYRAUD, Commissaire Divisionnaire et Membre du Conseil Suprieur de la Formation et de la Recherche Stratgique. Me Roland SANVITI, avocat la Cour d'appel de Paris. Madame Chantal CUTAJAR, Matre de Confrences, Directeur du GRASCO (Groupe de recherches actions sur la criminalit organise Universit de Strasbourg).
68
Me Roland SANVITI souligna quant lui le dvoiement des institutions. Aprs avoir introduit son propos sur le pouvoir comme source de toute institution qui s'inscrit dans la dure et la lgitimit du pouvoir fond sur la dfense des personnes et des biens, Me SANVITI exposa tout d'abord la dimension criminelle des organisations de type mafieux et l'utilit de l'approche de la polmologie sur les systmes mafieux. Il expliqua ensuite les mcanismes qui sous-tendent le dvoiement des institutions juridiques en favorisant leur opacit (trust, fiducie, blanchiment, paradis fiscaux etc), ainsi que le dvoiement des institutions comptables et financires (normes comptables, dtournement des mathmatiques, marchs financiers, fonds d'investissements, hedge funds etc), pour conclure sur l'opportunit de recourir au droit international des droits de l'homme et la saisine d'un tribunal pnal international pour toutes les formes de criminalit organise et financire. Madame Chantal CUTAJAR, considra clairement que la cration d'un Tribunal pnal international de la Finance rpond un impratif de Justice et d'efficacit pour lutter contre une criminalit financire l'origine de dommages importants causs un grand nombre de victimes et/ou mettant en danger la prennit des tats de droit. Elle constata en effet que les marchs criminels sont globaliss et que la criminalit est devenue un acteur global de l'conomie mondiale. Ds lors, dans une conomie mondialise, l'expansion des marchs
criminels ne sera contenue que si l'on est capable de se doter d'une justice pnale internationale efficace. Si l'ide d'un tel tribunal est apparue timidement dans le dbat public l'occasion de la crise financire internationale, sa mise en oeuvre ncessite de dpasser un certain nombre d'obstacles juridiques qu'il convient de recenser et d'analyser. Il n'existe en effet pas de dfinition des infractions financires qui soit unanimement accepte. Mais si l'on peut venir bout des obstacles juridiques, les obstacles politiques seront sans doute les plus difficiles franchir. Elle rappela cet gard que malgr le fait que des rapports du FBI aient mis en cause les dirigeants de Goldman Sachs pour des infractions pnales, seule une amende de 550 millions de dollars ait t prononce, ce qui reprsente peine une semaine de bnfice pour la Compagnie, et qu'aucune interdiction d'exercice n'a t prononce l'encontre des compagnies amricaines qui pourtant ont reconnu des infractions pnales alors qu'au lendemain de la crise de 1929 plusieurs compagnies s'taient vues inflige une telle interdiction pendant plusieurs annes. Dans ces conditions, elle en conclut que seule une forte mobilisation des socits civiles l'chelle de la plante pourra aboutir la rvision du Statut de Rome de la Cour pnale internationale. Jean-Luc SCHAFFHAUSER estima que la crise financire de 2008 n'est en fin de compte qu'un rvlateur d'une socit
qui tombe en dcomposition car elle a perdu le lien social et les valeurs morales qui lui permettent de vivre effectivement en socit c'est--dire l'me. Comme le commissaire GAYRAUD, il considra que la crise financire tait d'abord une crise lie la criminalit et qu'il ne s'agissait pas d'une simple drgulation, dnonant la menace que fait peser la finance incontrle. Il souligna que les solutions adoptes pour remdier la crise ne sont pas adaptes la vritable nature de la crise et prconisa de mettre sous contrle de l'Etat les banques en tat de faillite qui ont acquis et vendus des produits financiers toxiques, de mettre en place une commission de placement et de vrification, d'identifier les liens existants entre certains financiers et lesdites banques. Il voqua la relation de cause effet entre l'absence de souverainet montaire et l'endettement non matrisable des Etats, prconisant de remettre en cause cette absence de souverainet, de reprendre le contrle des flux financiers et reprendre le contrle des changes.
Notes 1 M. LOSILLA est actuellement dtenu en Lybie, par les autorits libyennes, avec trois autres fonctionnaires internationaux de la CPI, suite une visite officielle dans ce pays.
69
LU POUR VOUS
L'AVOCAT FACE AU BLANCHIMENT DE CAPITAUX
PAR GRARD MONTIGNY
e blanchiment vise faire disparatre l'origine de sommes obtenues en contrevenant la loi pnale. Le risque pour l'avocat d'tre utilis son insu par un client est srieux. Or, la soumission de l'avocat des obligations en matire de lutte contre le blanchiment ne va pas sans difficult. L'avocat n'est pas un professionnel comme les autres : il est par nature le confident de son client. Un client qui doit tre certain que sa confiance est bien place. La profession d'avocat est consciente de la ncessit et de la lgitimit de la lutte contre le blanchiment des capitaux. Le combat contre le blanchiment est l'une des priorits des Etats et des gouvernements dmocratiques et europens en particulier. L'avocat doit tre fidle et demeurer le gardien dfinitif des principes essentiels de la profession tels que le secret professionnel qui est depuis toujours absolu et doit tre invoqu et sauvegard en toutes circonstances. L'article 226-13
du Code pnal sanctionne l'avocat qui manquerait ce devoir fondamental. Le secret professionnel est aussi protg par la Convention Europenne des Droits de l'Homme sur les deux fondements de l'article 6 (respect du procs quitable) et de l'article 8 (respect de la vie prive). Le dilemme de l'avocat face au flau du blanchiment doit tre examin en s'inspirant aussi de la garantie d'indpendance. Il est exig de l'avocat qu'il prte un serment lgal lequel lui impose solennellement de respecter cette indpendance et place ds lors cette valeur au sommet de la hirarchie des normes de la profession. L'indpendance est dans la nature et la substantialit spcifique de la profession et en cela l'avocat se distingue des officiers ministriels et en particulier des notaires. L'avocat ne peut jamais tre relev de ce secret par son btonnier ou mme par le client, ce secret a un caractre absolu. Comment ds lors concilier le respect fondamental d un
serment et des valeurs essentielles avec l'impratif d'une lutte contre le crime organis sans risque de porter une atteinte irrductible l'indpendance de l'avocat et au secret d au client ?
La profession d'avocat dcouvre les risques de l'conomie parallle

La profession d'avocat est hritire d'une tradition doublement millnaire qui l'institue dbitrice de la noblesse de son pass de dfense de toutes les liberts publiques ou prives. La diversification des activits de conseil et d'assistance hors activit judiciaire et la brutalit des mutations technologiques et financires d'aprs guerre ont branl les certitudes affectant les traditions du barreau et entran une crise identitaire de la profession d'avocat. L'ouverture de l'Europe puis des conomies mergentes ont diffus le sentiment auprs des citoyens et parfois des politiques sinon des magistrats qu'ils n'taient que des acteurs incapables d'une raction effi-
70
cace, face la circulation internationale des actes juridiques et des capitaux que l'ouverture des frontires avait conforte. L'vasion fiscale ou sociale, l'expatriation conomique de chefs d'Etat corrompus ou dchus, la dlocalisation des entreprises et des banques, les transferts de siges sociaux finalit fiscale ont nourri une multitude de scandales financiers, accroissant une globalisation du doute et de la dfiance l'gard des institutions, des hommes politiques et des avocats. L'avocat franais a ds lors dcouvert le risque pour son honneur et pour son indpendance d'tre suspect de contribution l'conomie parallle.
ternes de prvention au sein des cabinets et proposant des formulaires de dclaration de soupon. Les avocats se sentaient, par l'effet de la directive dans sa rdaction du 2001, exposs la contrainte inacceptable d'une obligation de dlation. Les avocats sollicits pour aider l'achat et la vente de bien immeuble ou de fonds de commerce, l'organisation des apports ncessaires la cration d'une socit, la constitution, la gestion et la direction d'une socit, en prsence d'un soupon que les sommes mobilises cette fin puissent provenir d'une infraction punie d'un an d'emprisonnement, taient soumis l'obligation de dnoncer leur client auprs des autorits financires (TRACFIN en France). Cette monstruosit au regard de l'thique professionnelles allait jusqu' l'invitation une forme de dsobissance civile par certaines des plus hautes autorits institutionnelles du Barreau. Le Conseil d'Etat allait annuler le 10 avril 2008 le dcret du 26 juin 2006 pris pour l'application des dispositions lgislatives du Code montaire et financier, ayant pour objet d'assurer la transposition de la directive communautaire du 10 juin 1991 relative la prvention d'utilisation du systme financier aux fins de blanchiment de capitaux. L'annulation de l'article R 563-4 du Code montaire et financier, lequel rappelait les obligations de vigilance des avocats dans le domaine des activits non juridictionnelles, a t prononce, cet article ayant nglig de rappe-
ler les exceptions qui tendaient exclure des obligations de vigilance, les informations reues dans le cadre d'une consultation juridique sous rserve des exceptions limitativement prvues par les textes.
L'ordonnance du 30 janvier 2009 et la loi du 12 mai 2009

La directive du 26 octobre 2005 et sa transposition par l'ordonnance du 30 janvier 2009, ratifie par la loi du 12 mai 2009, ont permis une adaptation des dispositions propres aux professions rglementes et particulirement des avocats. Inn ovati on fondamental e, toutes les dclarations et changes d'information avec Tracfin passent dsormais par l'intermdiaire du btonnier ou du prsident de l'ordre. Ce qui justifie que Tracfin est contraint de refuser toute dclaration effectue en mconnaissance de ce processus de communication. Le garde des Sceaux a soulign l'importance du dispositif dans une circulaire. Le corpus normatif applicable la profession d'avocat pouvait paratre complet mais l'empilement des dispositions successives maintenait les avocats dans une exposition un risque juridique grave et des conflits dontologiques majeurs. Le risque se trouve doubl d'un conflit dontologique dans la mesure o, par l'effet des communications entre Tracfin et le parquet, nul doute que les informations en rapport avec la
La profession d'avocat entreprend de matriser le risque de l'conomie parallle et la sauvegarde de ses valeurs
La transposition de la deuxime directive du 4 dcembre 2001 par la loi du 11 fvrier 2004 et le dcret du 26 juin 2006, l'adoption de la troisime directive anti blanchiment du 26 octobre 2005, la dcision de Cour de justice du 26 juin 2007 ont eu pour effet d'imposer la conduite par la profession d'avocat d'un important travail de rflexion en vue de l'adaptation des rgles et usages de la profession. Ce premier travail a conduit l'adaptation en septembre 2007 d'un cahier de recommandations destin faciliter la mise en uvre de l'obligation de vigilance, en suggrant la mise en place de procdures in-
71
dclaration de soupon et le blanchiment ne puissent conduire une diffusion d'information vers l'administration fiscale ou le parquet. Le dbat intime de l'avocat lui impose d'apprcier le seuil qui l'a fait passer du doute suffisant la suspicion consolide.
tirait les leons et les consquences des dcisions successives du Conseil d'Etat en recherchant la modration des effets gravement nfastes d'une atteinte au secret professionnel.
2012, et la responsabilit pouvant rsulter d'erreur d'apprciation au profit de clients dnoncs tort. L'ouvrage propos permet au lecteur de comprendre la nature du risque et la ncessit de s'en prmunir dans le respect de sa dontologie. Le dpt de fonds illicites sur un compte Carpa peut-il conduire la condamnation de l'avocat ? Dans quel domaine l'avocat est-il soumis aux obligations de dclaration de soupon et de vigilance ? Le btonnier doit-il transmettre toutes les dclarations Tracfin ? Qu'impose le nouveau devoir de prudence insr dans le RIN ? C'est pour rpondre ces questions que l'ouvrage s'appuie sur une analyse rigoureuse de la rglementation anti blanchiment la lumire des contraintes particulires de la profession de l'avocat. Chantal CUTAJAR, Professeur affili l'Ecole de management de Strasbourg, directeur du Master 2, Droit bancaire et responsable du GRASCO et Grard MONTIGNY, Avocat la Cour d'Appel d'Amiens, Ancien membre du Conseil National des Barreaux et vice prsident de la Confdration nationale des avocats ont runi leurs expriences de thoriciens, de chercheurs, de dontologues et de praticiens pour contribuer la prise de dcision par les professionnels, en parfaite connaissance de cause, l'ouvrage s'enrichissant de nombreux cas pratiques et retours d'exprience (dossiers pratiques Francis Lefebvre - ditions F.L.mars 2012).
L'approche pragmatique mais fragile et discute du Conseil national des barreaux

Le CNB aprs avoir maintenu l'affirmation que l'obligation de dnonciation menaait les droits fondamentaux des citoyens, l'indpendance de l'avocat, la confidentialit des changes entre l'avocat et son client, le secret professionnel et portait atteinte au devoir de conscience de l'avocat, dcidait toutefois de mettre en uvre une initiative d'information par un rcriture du cahier de recommandation consacr aux conseil de vigilance. Finalement l'assemble gnrale des 17 et 18 juin 2011 du Conseil National des Barreaux adoptait une dcision caractre normatif n2011.002 portant rforme des dispositions de l'article 1du RIN, pour y inclure le devoir gnral de prudence de l'avocat et pour l'adapter la gestion du blanchiment. Un dispositif complt par une dcision d'adoption du rglement relatif aux procdures internes destines mettre en uvre des obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et organisant un dispositif de contrle interne dans le but d'assurer le respect des procdures. Le CNB
Un dispositif condamn qui aura vcu deux mois ?

La Cour de Cassation a indiqu que les correspondances changes entre l'avocat et les autorits ordinales ne bnficient pas de la confidentialit institue par le lgislateur, laquelle est rserve pour les correspondances entre l'avocat et son client (Cass. 1re civ n1021.219). La cour condamne ainsi le processus mis en place en rendant inapplicable la confidentialit de l'change de l'avocat avec le btonnier. Mis en ouvre le 30 juin 2011, le processus dclaratif applicable aux avocats peut apparatre caduc aprs deux mois d'existence, l'arrt du 22 septembre 2011 ayant affirm l'impossible confidentialit de la dclaration de soupon auprs du btonnier en l'tat du droit positif. La gestion des dispositions anti blanchiment par l'avocat l'expose tous les risques : juridiques, judiciaires, dontologiques, elle le place devant un conflit moral difficile entre les obligations de son serment et sa conscience. Elle l'expose la ncessit de participer un processus de dclaration incertain, confront l'incertitude de la pratique des textes connus en janvier
72
LA VIE DES PROFESSIONS
CCILE NOCHEZ OFFICIER DE GENDARMERIE
CCILE NOCHEZ
OFFICIER DE GENDARMERIE
I Description des fonc- dans les structures interarmes, ment mon nouveau poste la interministrielles ou internatio- PIAC (Plateforme d'Identification tions
nales. L.R.D.G : Concrtement, quel est votre rle au sein de votre institution ? En quoi consiste votre mtier ? Je suis officier de gendarmerie. tre officier de gendarmerie c'est tre un chef militaire tout en tant professionnel des questions de scurit. A ce titre, l'officier est l'interlocuteur privilgi des autorits administratives, judiciaires, des lus et des acteurs conomiques au plan local et national. Il est amen occuper des postes responsabilit, varis et enrichissants. Ainsi, il doit dvelopper des comptences professionnelles dans des domaines varis tels que la police judiciaire (criminalistique, lutte contre la dlinquance), la scurit routire, la scurit publique gnrale, le maintien de l'ordre, le renseignement ou encore les relations internationales. Constituant l'encadrement suprieur de l'institution, l'officier de gendarmerie exerce ses fonctions alternativement en unit oprationnelle et en tat-major ou la direction gnrale, sur un poste d'officier de liaison Personnellement, en tant que chef d'une unit de police judiciaire (une brigade de recherches), j'tais amene commander cette unit c'est--dire grer le volet administratif et le volet oprationnel. Cette fonction m'amenait raliser des missions trs diverses. Il s'agissait d'une part de grer administrativement le service en organisant le planning des personnels, la gestion des ressources humaines, la gestion logistique (vhicule, matriel, etc.). des Avoirs Criminels) en tant qu'adjointe du service, je suis toujours amene travailler dans le domaine de la police judiciaire mais plus particulirement dans celui de la saisie des avoirs criminels. Les missions qui me sont confies sont sensiblement les mmes qu'auparavant.
L.R.D.G : Dans quel cadre ou domaine intervenez-vous ? A quel moment ?
Je suis depuis la fin de ma formation initiale engage dans la Il s'agissait d'autre part de grer dominante police judiciaire et le volet oprationnel via des ru- ce, depuis 5 ans. nions d'orientation (runion des Mon premier poste consistait commandants d'unit, runion commander une brigade de reparquet), de coordination, la cherches c'est dire une unit gestion du portefeuille de l'unit de la gendarmerie, spcialise (contrle des procdures, des dans le domaine de la police judlais, des scells etc.). Mon mdiciaire et ayant une comptier m'amenait galement partence dpartementale. ticiper aux enqutes judiciaires (enqute en propre, oprations, Les brigades de recherches (BR) assistances etc.) et participer sont situes au chef-lieu de aux permanences opration- chaque compagnie de gendarmenelles au profit des units de la rie dpartementale et assistent compagnie (1 semaine par mois). les brigades de gendarmerie pour certaines enqutes, lorsque Enfin, j'avais galement pour des techniques particulires doimission de prodiguer des formavent tre mises en oeuvre. Elles tions. assurent directement la direcConcernant plus particulire- tion des enqutes complexes
73
concernant la moyenne dlinquance. Elles peuvent tre saisies d'initiative lorsqu'elles constatent les infractions, par leur hirarchie, lorsqu'il s'agit d'assister une brigade territoriale ou de prendre la direction d'une enqute initialement diligente par celle-ci ou directement par les magistrats (procureur de la Rpublique ou juge d'instruction). Dornavant, j'exerce mes fonctions la direction gnrale dans un poste d'officier de liaison dans une structure interministrielle. Je suis effectivement adjointe la plate-forme d'identification des avoirs criminels (PIAC), service oprationnel intgr l'office central pour la rpression de la grande dlinquance financire (OCRGDF). La PIAC a t cre en 2005 au sein de l'OCRGDF, office luimme rattach la Direction Centrale de la Police Judiciaire de la direction gnrale de la police nationale. Ce service est compos parit de policiers et de gendarmes et dispose d'un reprsentant de l'administration fiscale. La plate-forme a t investie de diverses missions dfinies par la circulaire interministrielle du 15 mai 2007. Elle est tout d'abord un service d'enqute de police judiciaire comptence nationale. A ce titre elle est saisie par les magistrats de dossiers complexes avec dans la majorit des cas une dimension internationale. Elle peut galement intervenir en vue de conseils techniques, juridiques et oprationnels pour l'ensemble des units de police et de gendarmerie au niveau national mais galement au profit des magistrats. Elle est amene
assurer la formation des policiers et des gendarmes dans ce domaine. Sa mission de centralisation et de recoupement des informations relatives aux avoirs criminels la conduit collecter et compiler les chiffres relatifs aux saisies des avoirs criminels ralises sur l'ensemble du territoire national (base nationale des saisies). Enfin, en matire de coopration internationale, la PIAC a t dsigne en 2007 comme bureau de recouvrement des avoirs criminels pour la France au sein du rseau ARO (Assets Recovery Office) de l'Union Europenne avec l'AGRASC (Agence de Gestion et de Recouvrement des Avoirs Criminels) L.R.D.G : Combien de personnes y-t-il au sein de votre service ? Travaillez-vous en quipe ? 12 personnes composent la plate-forme d'identification des avoirs criminels dont un reprsentant des impts. Selon les missions de la plate-forme le travail est ralis en quipe ou non. D'une manire gnrale, le travail en quipe est privilgi que ce soit pour la prospective, la formation, les procdures, etc. Des assistances techniques peuvent tre assures individuellement. En effet, le travail en quipe dans le domaine de la police judiciaire permet tout d'abord un suivi continu de la procdure, une rflexion pousse et complte d'une problmatique ou d'une affaire. L.R.D.G : Prenez-vous des initiatives personnelles ? Nous sommes force de propo-
sition pour la hirarchie. Dans notre domaine de comptence une large place est faite aux initiatives personnelles. Malgr tout, la hirarchie est prsente, doit tre informe et valide nos ides. En matire de procdure judiciaire une large place est faite l'initiative personnelle. De la mme manire, une validation des magistrats est ralise. II. Formation - Exprience professionnelle L.R.D.G : Quelle est votre formation initiale ? Aprs l'obtention du baccalaurat en 1997, j'ai fait un IUT gestion des entreprises et des administrations et ai obtenu un DUT. J'ai repris ensuite un cursus de droit la facult de Droit de Dijon et j'ai obtenu une matrise de droit public. Je me suis ensuite spcialise en poursuivant par un DEA de droit pnal et sciences criminelles l'universit Lyon 3. Enfin, j'ai pass plusieurs concours et obtenu celui d'officier de gendarmerie en 2005. L.R.D.G : Quel est votre parcours professionnel ? Aprs la russite du concours officier de gendarmerie en 2005, je suis partie deux ans en formation l' cole des Officiers de la Gendarmerie Nationale Melun. A la sortie d'cole en 2007, je suis partie commander la Brigade de recherches de Colmar, la tte de laquelle je suis reste 4 ans. Enfin, depuis aot 2011 j'ai rejoint la plate-forme d'identification des avoirs criminels Nanterre en tant qu'adjoint au chef de la plateforme.
L.R.D.G :
Aprs vos tudes,
74
avez-vous suivi une formation de spcialisation ? Sinon, vous tes-vous alors forme l'intrieur mme de votre entreprise? Outre la formation de deux ans l'EOGN, j'ai au cours de mon affectation la BR de Colmar suivi deux formations universitaires proposes par la gendarmerie sur la base d'un partenariat avec l'Universit de Strasbourg. Dans un premier temps, j'ai suivi et obtenu le diplme universitaire " Investigations judiciaires conomiques et financires " et dans un second temps un MASTER 2 " lutte contre la criminalit organise dans ses dimensions conomique et financire l'chelle europenne ". Il s'agissait pour moi de me spcialiser en matire de dlinquance conomique et financire au sein de la gendarmerie.
ficier de gendarmerie va effectuer une carrire varie en termes d'emplois : postes d'encadrement et de commandement en unit oprationnelle, fonctions d'tat-major ou de direction gnrale, postes d'officier de liaison dans les structures interarmes, interministrielles ou internationales. Il s'agit justement de l'avantage majeur de mon mtier, la diversit des fonctions exerces au cours de notre carrire. De plus, cette profession conjugue action, sens des responsabilits et pratique des relations humaines. En contrepartie, il s'agit d'un mtier prenant et exigeant. Pour certains, il s'agira d'une contrainte et pour d'autres d'un intrt car on ne s'ennuie jamais. L.R.D.G : Votre profession estelle compatible avec une vie prive ? Ma profession est compatible avec une vie prive mme si ce n'est pas toujours vident de concilier les deux. En effet, mon mtier exige une grande disponibilit au quotidien ainsi que la mobilit tout au long de la carrire. Nous sommes amens changer d'affectation et donc de rsidence en moyenne tous les quatre ans. Cette mobilit n'est donc pas toujours bien vcue par la famille car elle entrane changement d'tablissement scolaire pour les enfants et souvent perte d'emploi pour le conjoint. Cela est d'autant plus difficile lorsque le conjoint a lui aussi un poste responsabilit. Il s'agit donc de paramtres importants qu'il faut intgrer avant d'embrasser la carrire d'officier de gendarmerie.
telle carrire ? Je leur dirais avant tout que je travaille dans une belle institution et que je suis fire d'tre officier de gendarmerie. Pour les conseils c'est plus difficile... Il faut surtout bien comprendre et intgrer avant de se dcider tre gendarme ou officier de gendarmerie, les exigences de ce mtier. L.R.D.G : Quelles sont les perspectives d'volution professionnelle ? Les perspectives d'volution professionnelle sont importantes en terme de grades et de postes. Les perspectives de carrire sont intressantes et lies au mrite et aux comptences acquises. En terme de grades, la plage est assez grande puisqu'elle part de lieutenant en sortie d'cole et pourra aller jusqu' gnral d'arme en passant par capitaine, chef d'escadron, lieutenant-colonel, colonel, gnral de brigade, gnral de division, gnral de corps d'arme. En terme de parcours professionnel, l'officier de gendarmerie, tout au long de sa carrire, va occuper des postes de commandement varis, dynamiques et enrichissants, alternant des temps de commandement dans les units oprationnelles et des priodes de responsabilits en tat-major ou dans les organismes extrieurs. En outre, l'implantation de la gendarmerie sur le territoire mtropolitain comme outre-mer et sa reprsentation l'tranger offre de nombreuses opportunits sur le plan de la mobilit gographique (servir dans diffrentes rgions de France, commander en outre-mer, raliser des oprations extrieures et dcouvrir des pays trangers, etc.).
III. Divers
L.R.D.G : Quelles sont les qualits ncessaires pour bien exercer votre mtier ? Pour moi les qualits indispensables pour exercer mon mtier sont le sens de l'thique, l'adaptabilit, la disponibilit et la curiosit. En outre, il faut avoir le sens du contact, le got du service public et des qualits affirmes de dcideur oprationnel. L.R.D.G : Quels sont les avantages et les inconvnients de votre mtier ? En fait plutt que de parler d'un mtier, on pourrait parler de mtiers. Car tre officier de gendarmerie permet d'accder des fonctions varies, au contact des ralits de la socit actuelle, des autorits et des lus de la nation. En effet, l'of-
L.R.D.G : Quels conseils donneriez-vous aux jeunes qui souhaitent s'orienter vers une
75
DIPLME ET LAURATS
BNFICIAIRE EFFECTIF ET STRUCTURES OPAQUES1
CHRISTELLE SCHMITT
COMPLIANCE OFFICER, MAJOR DU M2 PRVENTION DES FRAUDES ET DU BLANCHIMENT DE LUNIVERSIT DE STRASBOURG (PROMOTION 2011-2012). MAJOR DES MAJORS DES M2 DE L'ECOLE DE MANAGEMENT STRASBOURG
l'heure des rseaux du bnficiaire effectif dfini de du patrimoine (fiducie, treui n f o r m a t i q u e s manire gnrale comme tant " hand, trust, etc.), ou d'autres d'Internet, du mo- la personne physique qui con- oprations juridico-financires trle, directement ou indirectement, le client ou de celle pour laquelle une transaction est excute ou une activit ralise " (Art. L561-2-2 CMF) est une question essentielle des actions prventives et rpressives en matire de lutte contre le blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Puisque connatre le bnficiaire effectif de fonds en provenance ou destination d'une organisation criminelle permet d'identifier le blanchisseur et le cas chant le criminel s'ils ne sont pas la mme personne. Cette question est d'autant plus essentielle que de nombreux outils juridiques et tatiques sont mis la disposition des blanchisseurs afin de leur fournir l'opacit ncessaire leurs activits. sophistiques telles que la cration de Special Purpose Vehicle (crs pour une opration bien prcise). Ces instruments ne sont pas dangereux en soi mais le deviennent ds lors qu'ils sont utiliss pour dissimuler l'identit du bnficiaire effectif et surtout lorsque leur opacit est accrue par leur domiciliation dans un tat non coopratif en matire d'change de renseignements. Or certains Etats font de
dem et du fax, l'argent d'origine frauduleuse peut circuler grande vitesse d'un compte l'autre, d'un paradis fiscal l'autre, sous couvert de socits offshore, anonymes, contrles par de respectables fiduciaires gnreusement appointes. Cet argent est ensuite plac ou investi hors de tout contrle. L'impunit est aujourd'hui quasi assure aux fraudeurs. Des annes seront en effet ncessaires la justice de chacun des pays europens pour retrouver la trace de cet argent, quand cela ne s'avrera pas impossible dans le cadre lgal actuel hrit d'une poque o les frontires avaient encore un sens pour les personnes, les biens et les capitaux " . En effet, il devient de plus en plus difficile de lutter contre la criminalit, puisque de nombreux moyens lgaux lui sont fournis afin de se refinancer et de se prenniser par le biais de la dissimulation du bnficiaire effectif de transactions financires. De la sorte, l'argent du crime est de plus en plus aisment blanchi. Ainsi, la question
leur souplesse lgislative et de l'opacit (c'est--dire du secret bancaire et de la non coopration) leur commerce, et offrent de la sorte une multitude de possibilits la criminalit pour qu'elle blanchisse ses capitaux. C'est ainsi par exemple, que cette offre associe aux nouvelles technologies a favoris la cration de Cyberparadis par la En effet, de nombreux outils ju- domiciliation de serveurs inforridiques ont t dtourns de matiques dans ce type d'tat et a leurs fins dans le but de procu- de la mme manire cr de rer la complexit ncessaire nouvelles possibilits de blanpour dissimuler les pistes entre chir les capitaux (recrutement le bnficiaire effectif et les de mules par internet, etc.). Il transactions effectues. Il peut existe donc de plus en plus d'ous'agir d'instrument d'affectation tils dcoulant de techniques per-
76
mettant la dissimulation du bnficiaire effectif, d'o une prise de conscience gnralise et progressive de l'importance de lutter contre l'opacit et de cooprer en la matire. Or, bien qu'une telle coopration soit prne de manire internationale par l'OCDE, et par l'Union Europenne qui a dvelopp, au fil des annes, des stratgies anti-fraude et un code de bonne conduite en matire fiscale (destin l'change d'informations) certains tats ont eu conscience de l'insuffisance de ces mesures et ont dcid de dvelopper leur propres dispositifs anti-abus. C'est ainsi que les Etats-Unis ont mis au point le Foreign Account Tax Compliance Act cens entrer en vigueur ds 2013, qui prvoit de trs lourdes obligations en matire d'change de renseignements pour tout tablissement financier ayant des ressortissants amricains, sous peine de se voir infliger de lourdes retenues la source. De mme en France, le droit fiscal franais a prvu une multitude de sanctions pcuniaires et de prsomptions en prsence d'une transaction en provenance ou destination d'un Etat peu enclin la coopration administrative. Cependant, le droit fiscal n'est pas le seul outil existant en France destin encourager la transparence et dissuader les redevables domicilier leurs activits et oprations dans ce type d'Etat. En effet, il existe certes des techniques juridiques opacifiantes, mais le droit franais
dispose de moyens juridiques destins les prvenir ou dfaut, rtablir la transparence. Ainsi, le systme juridique franais oblige fournir de multiples publications afin de ne pouvoir laisser place l'opacit. Par exemple, la fiducie franaise ne peut servir utilement de structure opaque pour blanchir des capitaux, puisque chaque aspect de ce contrat doit faire l'objet d'une publication au registre national des fiducies. De mme que les comptes bancaires doivent tres publis au Fichier des Comptes Bancaires et Assimils aliment par la Direction Gnrale des Finances Publiques (DGFIP) auquel ont accs les services tatiques franais. En outre, ds que le systme prventif n'a pas suffi, le droit des socits franais pourra lever les crans crs au moyen de structures juridico-financires afin de disposer par le biais de diverses actions en justice (actions en dclaration de fictivit, de simulation, etc.) ouvertes tous par le biais des nullits d'ordre publiques. Cependant, de manire factuelle la leve de l'opacit prsente des difficults, notamment pour les services de Conformit des personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, puisque la loi leur impose l'obligation d'identifier le bnficiaire effectif d'une transaction, celui-ci s'entendant en matire de patrimoine d'affectation comme la ou les personnes physiques " qui ont vocation, par l'effet d'un acte juri-
dique les ayant dsignes cette fin devenir titulaires de droit portant sur 25 % au moins des biens de la personne morale ou des biens transfrs un patrimoine fiduciaire ou tout autre dispositif juridique comparable relevant d'un droit tranger " dfaut, de dclarer automatiquement l'opration TRACFIN. Or, bien que semblant assez claire, cette dfinition n'est pas, en pratique, satisfaisante puisqu'elle ne couvre pas l'ensemble des cas que peuvent rencontrer les assujettis qui doivent depuis l'ordonnance du 30 janvier 2009 procder une dclaration de soupon hybride, c'est dire tenant la fois de l'approche par les risques dcoulant de la IIIe Directive Europenne et de l'automatisme pur de l'ancien article L562-2 CMF. Ainsi, qu'en est-il des fondations ? Jusqu'o s'tend l'obligation d'identifier le bnficiaire effectif ? Est-ce une obligation illimite ou s'arrte-telle au client de l'assujetti ? Ce manque de clart est l'origine d'une divergence de traitement entre assujettis. Il serait peuttre plus judicieux de procder des dclarations plus automatiques ( dfaut de donner davantage de moyens aux assujettis) et de confier, la question du bnficiaire effectif TRACFIN qui dispose de prrogatives exorbitantes du droit commun destines lever l'opacit. Il peut ainsi profiter de sa qualit de service de renseignement afin d'accder une multitude de base de donnes ( celle d'Europol via son agent de liaison de l'Office Central pour la
77
Rpression de la Grande Dlinquance Financire par exemple) et dispose en outre d'une base de donnes qui lui est propre dnomme Startrac cre en mars 2011 et chappant au contrle de la CNIL. Cependant, bien qu'tant le plus apte lever l'opacit, TRACFIN ne dispose pas d'effectifs suffisants, ce qui entrave son efficacit. Mais la coopration rpressive s'organise efficacement pour pouvoir poursuivre l'auteur de faits criminels et dlictueux et ce tant d'un point de vue national qu'international. Les services judiciaires et policiers peuvent donc mener une action concerte l'chelle internationale et europenne afin de briser l'opacit. Ainsi, l'Office Central de Lutte Anti-Fraude se voit confier de plus en plus de prrogatives afin de protger les intrts financiers de la communaut europenne. Puis, d'un point de vue national, une police judiciaire spciale a t cre par un dcret
du 4 novembre 2010 appele la Brigade Nationale de Rpression de la Dlinquance Fiscale dont la saisine par la DGFIP est conditionne l'intervention d'u n e s tr u ctu r e op aq u e (juridique ou tatique). Cette Brigade dtient les mmes prrogatives que la Police Judiciaire et peut ainsi procder des perquisitions, coutes, filatures ou autres sans passer devant la Commission des Infractions Fiscales et sans respecter le principe du Contradictoire, ds lors que l'enqute le ncessite et que ce principe la mettrait en pril. Par consquent les services publics ont bien compris la dangerosit de ce type de structures et la ncessit d'identifier le bnficiaire effectif. Des dispositifs d'identification redoutables ont t mis au point, mais un point reste encore en retrait : il s'agit des moyens accords aux assujettis et de leur encadrement. Ils ne bnficient pas d'une assistance suf-
fisante de la part des services tatiques et on ne communique pas assez avec eux alors qu'il s'agit pourtant de services prventifs et de dtection des oprations atypiques. Or, il ne sert rien d'avoir des services rpressifs bien dvelopps si les services prventifs ne le sont pas autant.
Notes 1 Synthse du mmoire soutenu en juin 2011. http://www.larevuedugrasco.eu/ documents/Beneficiaire_effectif_et_structures_opaques-Christelle_Schmitt.pdf http://www.larevuedugrasco.eu/documents/Annexe_V.pdf http://www.larevuedugrasco.eu/documents/Annexe_VI.pdf 2 Appel de Genve, lanc en 1996 par des magistrats europens pour un espace judiciaire europen et une leve du secret bancaire, ROBERT Denis La justice ou le chaos , Stock, 1996.
LA REVUE DU GRASCO Centre du Droit de lentreprise Universit de Strasbourg 11, rue du Marchal Juin - BP 68 - 67046 STRASBOURG CEDEX Site internet : http://www.GRASCO.eu Adresse mail : GRASCO@sfr.fr Directeur de la Publication : Chantal CUTAJAR Directrice adjointe du GRASCO : Jocelyne KAN Rdacteur en chef : Gilbert BREZILLONA Sbastien DUPENT Claudia-Vanita DUPENT Conception - Ralisation : Relecture - Correction :
78
Proposition de collaboration
CDI Junior Anti-Money Laundering officer
Avec 28 milliards de dollars dactifs grs ou conseills pour le compte des plus importants investisseurs internationaux, AXA Private Equity se classe parmi les leaders mondiaux du capital investissement. Depuis 1996, nous gnrons des rendements soutenus et rguliers grce lattention constante porte la croissance long terme de nos investissements. Avec 270 employs et 9 bureaux Paris, Francfort, Londres, New York, Singapour, Milan, Zurich, Vienne et Luxembourg, et une gamme diversifie de classes dactifs (fonds directs, fonds de fonds, infrastructure et mezzanine), AXA Private Equity offre ses partenaires entreprises et investisseurs laccs un vaste rseau bien implant en Europe, en Amrique du Nord et en Asie. Au-del du financement, nous apportons notre expertise et nos valeurs.
1. Descriptif du poste
Lquipe Risque, Conformit et Contrle Interne compose de quatre collaborateurs directement rattache au Prsident du Directoire, est en charge de lensemble des problmatiques lies la gestion des risques, au contrle interne et la conformit pour le compte dAXA Private Equity. Cette quipe doit notamment veiller ce que AXA Private Equity se conforme ses obligations en matire de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Aujourdhui, lquipe recherche un Junior Anti-Money Laundering Officer dont les responsabilits principales seront les suivantes : En relation avec les quipes dinvestissement de lensemble des bureaux et les intermdiaires travaillant sur les transactions, ralisation des diligences AML lors des investissements et des dsinvestissements raliss pour le compte de fonds grs et/ou conseills par AXA Private Equity. En relation avec lquipe Relations Investisseurs des diffrents bureaux et les prestataires externes, ralisation des diligences AML lors de la souscription des clients europens et internationaux. Veille juridique et rglementaire sur les nouvelles dispositions applicables aux socits de gestion et aux fonds en matire de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Le Junior Anti-Money Laundering Officer sera en contact avec un grand nombre de collaborateurs dAXA Private Equity travers lensemble des bureaux trangers. Il aidera galement lquipe sur la revue des prsentations clients, sur la ralisation de contrles et sur la fonction risque.
2. Qualits requises
Rigoureux Esprit dquipe & capacit dadaptation Curiosit intellectuelle
3. Profil
Jeune diplm(e) Bac + 5 en finance, audit, contrle interne Langue : Anglais courant indispensable. Rmunration : en fonction du profil Connaissance approfondies en matire de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme Exprience en banque et/ou socit de gestion Connaissance de la rglementation Franaise et Europenne
4. Modalits et adresse
Merci de bien vouloir adresser votre candidature (CV et lettre de motivation) sous la rfrence CDI AMLO : contactrh-axape@axa-im.com.
Le poste sera situ au 20, place Vendme 75001 PARIS. Plus dinformations sur http://www.axaprivateequity.com
79
LU POUR VOUS
LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX ET LE FINANCEMENT DU TERRORISME DE GEERT DELRUE

PAR CHANTAL CUTAJAR
e livre de Geert Delrue apporte une contribution intressante la connaissance du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme dans ses dimensions juridique et criminologique. Au-del, l'intrt majeur de l'ouvrage est galement d'exposer les modalits de l'enqute policire en matire de blanchiment en Belgique. Aprs avoir dcrit le dispositif lgal belge et europen, l'ouvrage prsente un aperu de la lgislation rcente (nationale et internationale) et dcrit clairement le phnomne. Le livre dresse un panorama des diffrents acteurs publics et privs et prcise leur rle dans la lutte contre le blanchiment. L'ana-
lyse des indicateurs de blanchiment est particulirement clairante et fournit des outils prcieux pour les praticiens en charge de la dtection des oprations suspectes. Une grande partie de l'ouvrage est consacre l'tude d'un certain nombre de typologies labores partir des rapports annuels de diffrentes cellules de renseignements financiers trangres et des tudes doctrinales conduites l'chelle internationale. Sont ainsi tudies des typologies connues telle que notamment, le " smurfing ", " cash smuggling ", l'utilisation d'hommes de paille, de passeurs d'argent, et l'usage d'institutions financires, mais
il dcrit avec prcision des typologies nouvelles moins connues et par consquent moins dtectables et moins dtectes. C'est le cas de l'usage de comptes " escrow ", l'usage d'usines de purification d'or ou mme le " cyber laundering ". Il est clair que l'ouvrage apporte une contribution la fois thorique et pratique utile tant aux enquteurs en charge des poursuites pnales mais galement aux acteurs de la prvention et notamment les dclarants d'oprations suspectes, " compliance officers " dans les institutions financires ou autres.

Inscription la newsletter et la revue du GRASCO
Par mail : abonnement@larevuedugrasco.eu Sur le site du GRASCO : http://www.grasco.eu/inscription_newletters.php
Diffusion gratuite de vos offres demploi, vnements, manifestations et parutions ouvrages1

Par mail : grasco@sfr.fr
1 aprs validation de la rdaction
Toute reproduction ou utilisation des articles de la revue du GRASCO est interdite sans l'autorisation pralable du GRASCO et ne peut tre
effectue qu'en vue de l'utilisation qui aura t accepte par le GRASCO La Revue du GRASCO doit tre cite de la manire suivante
L.R.D.G., anne, n xx, p. xxx
80

La Revue Du GRASCO Numéro 2 Juillet 2012

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

La Revue Du GRASCO Numéro 2 Juillet 2012

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

LA REVUE DU GRASCO

Groupe de Recherches Actions Sur la Criminalit Organise

NUMERO SPECIAL CORRUPTION MI-SEPTEMBRE 2012

COMIT SCIENTIFIQUE DU GRASCO

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

PROPOS RECUEILLIS PAR GILBERT BREZILLON

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA CORRUPTION DES ELITES

teur : Le chaos financier qui affecte lconomie-

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

temps pour approfondir travail d'analyse ".

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

MDC COUR DAPPEL DE PARIS

L'AGRASC a t immdiatement oprationnelle ds sa cration officielle.

Les outils mis en place

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

Signature de protocoles et de conventions

Les relations de l'AGRASC avec le Conseil d'administration et les autorits de tutelles

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

L'AGRASC conue pour tre au service des juridictions et des enquteurs

Le bilan de l'activit oprationnelle 2011

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

Proposition de rformes de textes

NUMERO SPECIAL CORRUPTION MI-SEPTEMBRE 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

CRIMINALIT ORGANISE ET INTERNET: LA CYBERCRIMINALIT

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

Un passage lacte facilit

Une dlinquance organise

Une dlinquance internationale

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

Une ncessaire adaptation des stratgies de lutte

Des outils procduraux adapts la cybercriminalit

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

Une spcialisation des juridictions perfectible

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

Internationalisation outils lgislatifs

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT ET LE FINANCEMENT DU TERRORISME

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

II. Adopter une directive pnale incriminant le blanchiment et le financement du terrorisme.

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

VII. Dispositif applicable aux avocats confort.

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

de la conformit larticle 8 garantissant le droit au respect de la vie prive7.

VIII. Autres tions.

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LES OPRATEURS DE VENTES AUX ENCHRES PUBLIQUES ET LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012

LA REVUE DU GRASCO N2 Juillet 2012