Khadr C. Canada (2009)

RFRENCE :
KHADR C. CANADA (PREMIER MINISTRE), 2009 CAF 246, [2010] 1 R.C.F. 73
A-208-09
c. Omar Ahmed Khadr (intim) RPERTORI : KHADR C. CANADA (PREMIER MINISTRE) (C.A.F.) Cour dappel fdrale, juges Nadon, Evans et Sharlow, J.C.A.Ottawa, 23 juin et 14 aot 2009.
Droit constitutionnel Charte des droits Vie, libert et scurit Appel de la dcision de la Cour fdrale rejetant la demande de contrle judiciaire intente pour contester la dcision de la Couronne de ne pas demander le rapatriement de lintim au Canada Lintim, qui tait mineur pendant la priode en cause en lespce, est incarcr la prison de la baie de Guantnamo, o il aurait t tortur et dtenu illgalement Il a t interrog par des responsables du Service canadien du renseignement de scurit et du ministre des Affaires trangres et du Commerce international, qui ont ensuite relay les renseignements recueillis aux autorits amricaines Lart. 7 de la Charte canadienne des droits et liberts obligeait les responsables canadiens observer les principes de justice fondamentale lorsquils interrogeaient lintim Interroger un prisonnier qui a subi des cruauts et de mauvais traitements ne saurait tre conforme ces principes Il y a donc eu atteinte lart. 7 de la Charte Cette violation a t exacerbe par le fait quau moment considr, lintim tait un enfant au sens de la Convention relative aux droits de lenfant La conclusion portant que le refus de la Couronne de demander le rapatriement de lintim porte atteinte aux droits qui lui sont garantis par lart. 7 de la Charte nest pas errone Appel rejet Selon le juge Nadon, J.C.A. (motifs dissidents) : Dans lhypothse o le Canada avait le devoir, en vertu de lart. 7 de la Charte, de protger lintim, la Cour fdrale a commis une erreur en concluant que le Canada avait manqu son devoir puisquil navait pas tenu compte du contexte de la dtention de lintim Le Canada a pris tous les moyens ncessaires sa disposition pour protger lintim. Droit constitutionnel Charte des droits Recours Linterrogatoire de lintim par des responsables canadiens la prison de la baie de Guantnamo portait atteinte lart. 7 de la Charte canadienne des droits et liberts Lordonnance de rapatriement constituait la rparation la plus approprie et la plus vidente en vertu de lart. 24(1) de la Charte Le juge appel accorder cette rparation doit sinspirer des facteurs numrs par la Cour suprme du Canada dans larrt Doucet-Boudreau c. Nouvelle-cosse (Ministre de lducation) La Cour fdrale a tenu compte des facteurs noncs dans cet arrt La rparation accorde ne constituait pas un abus Selon le juge Nadon, J.C.A. (motifs dissidents) : La rparation que constitue le rapatriement dbordait le cadre des attributions de la Cour fdrale et tait totalement disproportionne. Couronne Prrogatives La dcision de rclamer le rapatriement dun citoyen canadien relve du mandat confr au ministre des Affaires trangres et du Commerce international par lart. 10 de la Loi sur le ministre des Affaires trangres et du Commerce international Il ny a pas de loi ou de texte rglementaire dfinissant la faon dont le ministre doit sacquitter de ce mandat La prrogative royale en matire de conduite des affaires trangres est assujettie la Charte canadienne des droits et liberts Selon le juge Nadon, J.C.A. (motifs dissidents) : Lordonnance de rapatriement de lintim constituait une ingrence directe dans la conduite par le Canada de ses affaires trangres. Droit international En adhrant la Convention contre la torture, le Canada a exprim quil souscrivait linterdiction gnrale frappant les traitements cruels, inhumains ou dgradants en tant que principe de justice fondamentale Cette adhsion claire tout examen de la porte de lart. 7 de la Charte canadienne des droits et liberts La violation de lart. 7 de la Charte en lespce a t exacerbe par le fait quau moment considr, lintim tait un enfant au sens de la Convention relative aux droits de lenfant Selon le juge Nadon, J.C.A. (motifs dissidents) : La Cour fdrale na pas reconnu la porte territoriale limite des instruments internationaux auxquels le Canada a adhr.
2009 CAF 246 (CanLII)
Le Premier ministre du Canada, le ministre des Affaires trangres, le directeur du Service canadien du renseignement de scurit et le commissaire de la Gendarmerie royale du Canada (appelants)
La Cour fdrale a conclu que les autorits canadiennes avaient port atteinte aux droits garantis lintim par larticle 7 de la Charte canadienne des droits et liberts lorsquelles lont interrog la prison de la baie de Guantnamo et ont relay les renseignements recueillis aux autorits amricaines. La rparation quelle a accorde en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte tait que lintim soit rapatri le plus tt possible. Le point litigieux en lespce tait celui de savoir si la Cour fdrale a commis une erreur de droit en concluant que, dans les circonstances de lespce, la conduite des responsables canadiens portait atteinte aux droits garantis lintim par larticle 7 de la Charte. Arrt (juge Nadon, J.C.A., motifs dissidents) : lappel doit tre rejet. Selon les juges Evans et Sharlow, J.C.A. : La dcision de rclamer le rapatriement dun citoyen canadien dtenu ltranger relve du mandat confr au ministre des Affaires trangres et du Commerce international par larticle 10 de la Loi sur le ministre des Affaires trangres et du Commerce international. Il ny a pas de loi ou de texte rglementaire dfinissant la faon dont le ministre doit sacquitter de son mandat conformment cet article ou qui prcise comment le ministre doit exercer son pouvoir de dcider de lopportunit de rclamer le rapatriement dun citoyen canadien dtenu ltranger ou le moment o il doit le faire. Nombre de dcisions prises par la Cour suprme du Canada dans larrt Canada c. Khadr (Khadr 2008) sappliquaient en lespce. Le principe gnral tabli dans la dcision de la Cour suprme est que la Charte rgit la conduite des autorits canadiennes lorsquelles participent une procdure juridique trangre qui est contraire aux obligations internationales du Canada en matire de droits de lhomme. Comme la libert de lintim tait en jeu, larticle 7 de la Charte obligeait les responsables canadiens se comporter en conformit avec les principes de justice fondamentale lorsquils linterrogeaient. Interroger un prisonnier pour lui extorquer des renseignements aprs lui avoir fait subir des cruauts et de mauvais traitements en vue de linciter parler ne saurait tre une faon dagir qui est conforme aux principes de justice fondamentale. Le Canada ne peut se soustraire la responsabilit quentrane sa participation au processus qui avait cours la prison de la baie de Guantnamo en invoquant le fait que lintim avait t maltrait par les autorits amricaines, parce que les responsables canadiens taient au courant de ces mauvais traitements lorsquils ont procd aux entretiens et quils ont cherch en tirer profit. Qui plus est, en adhrant la Convention contre la torture, le Canada a exprim quil souscrivait linterdiction gnrale frappant les traitements cruels, inhumains ou dgradants en tant que principe de justice fondamentale, lequel doit clairer tout examen de la porte de larticle 7 de la Charte. En consquence, les droits que larticle 7 de la Charte garantit lintim ont t viols lorsque les responsables canadiens lont interrog la prison de la baie de Guantnamo et ont relay les renseignements ainsi obtenus aux autorits amricaines. Cette violation a t exacerbe par le fait quau moment considr, les autorits savaient que lintim tait un enfant au sens de la Convention relative aux droits de lenfant laquelle le Canada est partie. Enfin, les tribunaux ont dj jug que la prrogative royale en matire de conduite des affaires trangres est assujettie la Charte. Par consquent, la Cour fdrale na pas commis derreur de droit ou de fait en concluant que, vu les circonstances particulires de lespce, le refus de la Couronne de rclamer le rapatriement de lintim portait atteinte aux droits garantis ce dernier par larticle 7 de la Charte, que largument relatif larticle premier ntait pas fond et que latteinte aux droits ntait pas justifie par larticle premier de la Charte. Le fait de rclamer le rapatriement de lintim dans les circonstances inusites de lespce constituait la rparation la plus approprie et la plus vidente en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte, rparation qui pourrait tre susceptible dattnuer les effets de la violation de la Charte. Le juge appel accorder une rparation convenable et juste en cas de violation dun droit garanti par la Charte doit sinspirer des facteurs numrs par la Cour suprme du Canada dans larrt Doucet-Boudreau c. Nouvelle-cosse (Ministre de
Il sagissait dun appel lencontre de la dcision par laquelle la Cour fdrale a rejet une demande de contrle judiciaire intente pour contester la dcision et la politique par lesquelles la Couronne a refus de demander le rapatriement de lintim au Canada des tats-Unis. Depuis 2002, lintim, un citoyen canadien, est incarcr par les tats-Unis la prison de la baie de Guantnamo en attendant dtre jug par une commission militaire amricaine ou par un tribunal fdral amricain. Il fait face plusieurs accusations, dont celle de meurtre dun soldat amricain en Afghanistan. Lorsque les vnements en cause en lespce ont eu lieu, lintim tait un mineur qui tait gard en dtention, mais qui ntait pas reprsent par un avocat, qui navait pas accs sa famille et qui ne bnficiait pas de laide consulaire du Canada. Des reprsentants du Service canadien du renseignement de scurit et du ministre des Affaires trangres et du Commerce international ont interrog lintim la baie de Guantnamo. Les renseignements recueillis lors de ces entretiens ont t relays aux autorits amricaines, et aucune demande na t faite en vue de restreindre lutilisation que celles-ci pouvaient en faire. Lintim a affirm avoir fait lobjet de divers types de tortures au cours de sa dtention et que le rgime aux termes duquel il est dtenu est contraire la loi puisquil contrevient aux normes internationales en matire de droits de lhomme.
lducation) et la Cour fdrale a tenu compte de ces facteurs. En consquence, la rparation accorde ne constituait pas un abus du pouvoir discrtionnaire. Selon le juge Nadon, J.C.A. (motifs dissidents) : La Cour fdrale a commis une erreur en concluant que le Canada navait pas protg lintim et en ce qui concerne la rparation approprie. Le Canada a pris tous les moyens ncessaires sa disposition pour protger lintim pendant toute la dure de sa dtention la prison de la baie de Guantnamo. Dans lhypothse o le Canada avait le devoir, en vertu de larticle 7 de la Charte, de protger lintim, le Canada na pas manqu son devoir compte tenu des faits de lespce. Le Canada na pas particip larrestation de lintim en Afghanistan, son transfrement la baie de Guantnamo ni sa dtention. La Cour fdrale a commis une erreur en raison de la faon dont elle a dtermin et dfini lobligation du Canada. Les dmarches entreprises par le Canada, le contexte de la dtention de lintim et la mesure dans laquelle tait limite la capacit du Canada de le protger nont pas t pris en compte. De mme, en imposant des obligations au Canada sur le fondement des instruments internationaux auxquels le Canada a adhr, la Cour fdrale na pas reconnu la porte territoriale limite de ces instruments. Mme si le Canada naurait pas d procder aux interrogatoires en 2003 et 2004 et quil naurait pas d relayer aux autorits amricaines les renseignements recueillis lors de ces interrogatoires, cette violation a t corrige par lordonnance rendue par la Cour suprme du Canada dans larrt Canada (Justice) c. Khadr pour que le Canada communique lintim les renseignements qui avaient t relays aux autorits amricaines. Enfin, rien dans les lments de preuve ne dmontrait que le Canada avait particip consciemment aux mauvais traitements infligs lintim. Par consquent, si larticle 7 de la Charte imposait au Canada lobligation de protger lintim, le Canada stait acquitt de cette obligation. Sagissant de la rparation accorde par la Cour fdrale, soit que le Canada demande le rapatriement de lintim, elle dborde le cadre des attributions de la Cour fdrale, qui navait pas le pouvoir de laccorder. Elle constituait une ingrence directe dans la conduite par le Canada de ses affaires trangres et il tait prfrable de la laisser au pouvoir excutif. Dans les circonstances, il fallait ncessairement laisser au pouvoir excutif une trs grande latitude pour traiter de questions comme celle souleve en lespce. En outre, il ny avait pas de lien entre le caractre inopportun des interrogatoires ainsi que le partage des renseignements et la rparation que constitue le rapatriement, qui tait totalement disproportionn dans les circonstances.
LOIS ET RGLEMENTS CITS
Charte canadienne des droits et liberts, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44], art. 1, 6, 7, 12, 24(1). Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 269.1(1) torture (dict par L.R.C. (1985) (3e suppl.), ch. 10, art. 2). Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, art. 38 38.16 (dicts par L.C. 2001, ch. 41, art. 43, 141). Loi sur le ministre des Affaires trangres et du Commerce international, L.R.C. (1985), ch. E-22, art. 10 (mod. par L.C. 1995, ch. 5, art. 7(F)). Loi sur le transfrement international des dlinquants, L.C. 2004, ch. 21. Military Commissions Act of 2006, Pub. L. No. 109-366, 120 Stat. 2600, 948r(c). Rgles des Cours fdrales, DORS/98-106, rgles 1 (mod. par DORS/2004-283, art. 1), 302.
TRAITS ET AUTRES INSTRUMENTS CITS
Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, 10 dcembre 1984, [1987] R.T. Can. no 36. Convention de Vienne sur les relations consulaires, 24 avril 1963, [1974] R.T. Can. no 25, art. 36. Convention relative aux droits de lenfant, 20 novembre 1989, [1992] R.T. Can. no 3, art. 37a).
Protocole facultatif la Convention relative aux droits de lenfant, concernant limplication denfants dans les conflits arms, 25 mai 2000, [2002] R.T. Can. no 5.
JURISPRUDENCE CITE
DCISIONS SUIVIES :
DCISIONS APPLIQUES :
Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), 2002 CSC 1, [2002] 1 R.C.S. 3; Doucet-Boudreau c. Nouvelle-cosse (Ministre de lducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3.
DCISIONS EXAMINES :
Khadr c. Canada (Procureur gnral), 2008 CF 807; Khadr c. Canada (Ministre des Affaires trangres), 2004 CF 1145; Khadr c. Canada, 2009 CF 497; tats-Unis c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283; Abbasi & Anor, R (on the application of) v. Secretary of State for Foreign & Commonwealth Affairs & Seceretary of State for the Home Department, [2002] EWCA Civ 1598; Al Rawi & Ors, R (on the application of) v. Secretary of State for Foreign & Commonwealth Affairs & Anor, [2006] EWCA Civ 1279, [2007] 2 W.L.R. 1219.
DCISIONS CITES :
Khadr c. Canada, 2005 CF 1076, [2006] 2 R.C.F. 505; Khadr c. Canada (Procureur gnral), 2004 CF 1394; R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326; R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292; Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004); Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006); Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.B., [1985] 2 R.C.S. 486; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), [1991] 2 R.C.S. 779.
DOCTRINE CITE
Hogg. Peter W. Constitutional Law of Canada, 5e d. supplmente. Toronto : Thomson/Carswell, 2007. Socit Radio-Canada. Doc Zone. The U.S. vs Omar Khadr , le 16 octobre 2008.
APPEL de la dcision (2009 CF 405, [2010] 1 R.C.F. 34 (par laquelle la Cour fdrale a statu que les autorits) canadiennes ont port atteinte aux droits garantis lintim par larticle 7 de la Charte canadienne des droits et liberts lorsquelles lont interrog la prison de la baie de Guantnamo et ont relay les renseignements recueillis aux autorits amricaines. Appel rejet, le juge Nadon, J.C.A., motifs dissidents.
ONT COMPARU
Doreen C. Mueller et Jonathan Martin pour les appelants. Nathan J. Whitling et Dennis Edney pour lintim.
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
Le sous-procureur gnral du Canada pour les appelants. Parlee McLaws LLP, Edmonton, et Edney, Dennis, Professional Corporation, Edmonton, pour lintim. Ce qui suit est la version franaise des motifs du jugement rendus par
Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28, [2008] 2 R.C.S. 125; modifiant Khadr c. Canada (Ministre de la Justice), 2007 CAF 182, [2008] 1 R.C.F. 270.
[1] LES JUGES EVANS ET SHARLOW, J.C.A. : Depuis 2002, lintim Omar Ahmed Khadr est incarcr par les tats-Unis la prison de la baie de Guantnamo en attendant dtre jug par une commission militaire amricaine ou par un tribunal fdral amricain. Dans le jugement Khadr c. Canada (Premier Ministre), 2009 CF 405, [2010] 1 R.C.F. 34, le juge OReilly de la Cour fdrale a conclu que les autorits canadiennes avaient port atteinte aux droits garantis M. Khadr par larticle 7 de la Charte canadienne des droits et liberts [qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44]] lorsquelles avaient interrog M. Khadr la prison de la baie de Guantnamo et avaient relay aux tats-Unis les renseignements recueillis lors de cet entretien. titre de mesure de rparation, le juge OReilly a ordonn la Couronne, en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte, de demander aux tats-Unis de renvoyer M. Khadr au Canada aussi tt que possible. La Couronne a interjet appel de cette dcision. Llment fondamental de lappel de la Couronne est quelle devrait avoir le pouvoir discrtionnaire absolu de dcider de lopportunit de rclamer le rapatriement dun citoyen canadien dtenu ltranger et du moment o elle devrait le faire. Elle ajoute que cette question relve de sa comptence exclusive en matire daffaires trangres. Pour les motifs qui suivent, nous sommes venus la conclusion que lappel de la Couronne devrait tre rejet avec dpens. Questions prliminaires Les dossiers dappel [2] Conformment lusage habituellement suivi devant notre Cour, les parties se sont entendues sur le contenu du dossier dappel, et la Couronne, en tant quappelante, a prpar et dpos des dossiers dappel qui taient conformes cette entente. Lavocat de M. Khadr a par la suite constat que lentente excluait plusieurs des documents qui avaient t annexs laffidavit souscrit par le Capitaine de corvette (Capc) William C. Kuebler le 4 aot 2008, ainsi que laffidavit souscrit par April Bedard le 8 aot 2008. Ces deux affidavits, avec toutes les pices qui y taient jointes, ont t dposs devant la Cour fdrale pour le compte de M. Khadr et le juge OReilly en tait saisi lorsquil a rendu le jugement frapp dappel. [3] Lavocat de M. Khadr a sollicit le consentement de la Couronne pour dposer un dossier dappel supplmentaire contenant les documents prcdemment exclus. La Couronne a consenti au dpt du dossier dappel supplmentaire, mais sest oppose linclusion de certaines des pices jointes aux affidavits. [4] Avec lautorisation de notre Cour, lavocat de M. Khadr a prpar et dpos deux volumes dappel supplmentaires, pour que la formation charge dinstruire lappel puisse se prononcer sur le bien-fond de lobjection de la Couronne. Le volume I renferme les documents antrieurement exclus qui, comme la Couronne ladmet, font rgulirement partie du dossier dappel. Le volume II contient les documents antrieurement exclus qui, selon ce quaffirme la Couronne, ne devraient pas faire partie du dossier dappel. [5] La Couronne soppose ce que les documents contenus dans le volume II du dossier dappel supplmentaire soient dposs, parce quils ntaient pas mentionns dans les renvois de bas de page du mmoire des faits et du droit soumis pour le compte de M. Khadr lors de laudience de la Cour fdrale. Cette objection est mal fonde. Le juge OReilly avait en main les documents que lon trouve dans le volume II. Mme si lavocat de M. Khadr ne les a pas mentionns dans sa plaidoirie devant la Cour fdrale, il convient quils soient mis la disposition de notre Cour, qui pourra les consulter au besoin, au cours de laudience ou lors de ses dlibrations. Pour cette raison, la Cour estime que les deux volumes du dossier dappel supplmentaire doivent faire partie du dossier dappel.
lments de preuve jugs inadmissibles [6] Le dossier dappel contient laffidavit supplmentaire souscrit par April Bedard le 22 octobre 2008. cet affidavit est jointe la copie DVD dun documentaire intitul The U.S. vs Omar Khadr [Socit Radio-Canada. Doc Zone, le 16 octobre 2008]. Le juge OReilly a conclu, au paragraphe 90 de ses motifs, que cet enregistrement ntait pas pertinent. Il a donc refus de ladmettre en preuve. Cette dcision nest pas conteste dans le prsent appel. Ainsi, bien que le dossier dappel comprenne cet enregistrement, celui-ci nest pas mentionn. Le contexte [7] M. Khadr est un citoyen du Canada. Il est n au Canada en 1986. Il a dmnag avec sa famille au Pakistan en 1990. En 1995, son pre a t arrt au Pakistan pour avoir, disait-on, pris part un attentat la bombe visant lambassade dgypte, Islamabad, la suite de quoi les autres membres de la famille sont rentrs au Canada. Ils sont toutefois retourns au Pakistan en 1996, aprs la mise en libert du pre de M. Khadr. La famille est revenue au Canada de nouveau en 2001, pour quelques mois, pour ensuite dmnager en Afghanistan. [8] Aprs les attaques du 11 septembre 2001 survenues New York et Washington, le pre et les frres ans de M. Khadr ont frquent des camps dentranement associs Al-Qada. Lavocat de M. Khadr explique que, contrairement ce quaffirme le juge OReilly au paragraphe 5 de ses motifs, rien ne permet de penser que M. Khadr a frquent ces camps. Lavocat de la Couronne na pas prtendu que le dossier renfermait des lments de preuve qui dmontrent que M. Khadr a frquent un camp dAl-Qada. [9] Les tats-Unis ont captur M. Khadr en juillet 2002, la suite dun change de tirs en Afghanistan. Les tats-Unis allguent quau cours de cet affrontement, M. Khadr a lanc une grenade qui a tu un soldat amricain. M. Khadr a t dtenu par les tats-Unis la base arienne de Bagram, en Afghanistan, o il a t soign pour les blessures quil avait subies lors de laffrontement. lpoque, M. Khadr avait 15 ans. [10] Dans des notes diplomatiques dates du 30 aot et du 13 septembre 2002, le Canada a demand aux tats-Unis de permettre des reprsentants consulaires canadiens de se rendre auprs de M. Khadr pendant quil tait en dtention Bagram. Cette demande a t refuse. Les tats-Unis ont continu refuser de permettre des reprsentants consulaires de se rendre auprs de M. Khadr, nautorisant, partir de 2005, que des visites visant sassurer du bien-tre de M. Khadr, visites sur lesquelles nous reviendrons plus loin dans les prsents motifs. [11] La note diplomatique du 30 aot 2002 signalait que M. Khadr tait un mineur et quon avait demand aux reprsentants du service de renseignement des tats-Unis de ne pas le transfrer la prison de la baie de Guantnamo. La note diplomatique du 13 septembre 2002 exhortait de plus les autorits amricaines tenir compte du fait que M. Khadr tait un mineur et soulignait que, tant selon les lois du Canada que selon celles des tats-Unis, les mineurs ont droit un traitement spcial sur le plan juridique et judiciaire, et quil serait ainsi inopportun de dtenir M. Khadr la prison de la baie de Guantnamo. [12] Le Canada a poursuivi ses dmarches diplomatiques au nom de M. Khadr en 2003. On peut rsumer comme suit la preuve documentaire prsente au sujet de ces dmarches : Note diplomatique 9 juillet 2003 Demande que M. Khadr fasse lobjet dun examen spcial en tant que mineur et formulation de la crainte quil ntait pas trait comme les autres dtenus mineurs.
Lettre du ministre 6 octobre 2003 Expression de la crainte que M. Khadr encoure la peine de mort et de lintention du Canada de demander lassurance que cette peine ne serait pas applique. Note diplomatique 11 novembre 2003 Demande que les Canadiens dtenus la prison de la baie de Guantnamo soient informs avant leur mise en libert de leur droit de retourner au Canada sils le dsirent, et demande quon leur accorde la possibilit dexercer ce droit. Note diplomatique 12 novembre 2003 Demande dassurances que M. Khadr tait soign pour ses blessures. [13] On ne trouve pas au dossier de rponse officielle ces communications. Il ny a aucun document dans lequel les tats-Unis auraient assur le Canada que la peine de mort ne serait pas rclame ou applique, que M. Khadr serait inform de son droit de rentrer au Canada sil tait mis en libert ou quon lui permettrait dexercer ce droit. [14] Malgr les dmarches diplomatiques entreprises par le Canada au nom de M. Khadr, les tats-Unis ont incarcr ce dernier la base navale amricaine de la baie de Guantnamo en octobre 2002, alors quil avait 16 ans. Il sy trouve depuis. En dpit de son jeune ge, M. Khadr a t dtenu seul ou avec des adultes et il na jamais t plac dans laile de la prison qui avait auparavant servi la dtention des mineurs. la fin de mars 2004, M. Khadr navait pas encore t autoris communiquer avec sa famille. On ne sait pas avec certitude si on lui a permis par la suite de communiquer avec sa famille, ni quel moment, si tel est le cas. M. Khadr na pu consulter un avocat qu partir de novembre 2004. [15] M. Khadr attend de subir son procs devant une commission militaire ou un tribunal fdral des tats-Unis. Il fait face plusieurs accusations graves, dont celle de meurtre. Le procs a t retard. Lavocat de M. Khadr ignore si le procs reprendra ou quand il reprendra. [16] En fvrier et en septembre 2003, de mme que le 30 mars 2004, des reprsentants du Service canadien du renseignement de scurit (le SCRS) et du ministre des Affaires trangres et du Commerce international (le MAECI) ont interrog M. Khadr la prison de la baie de Guantnamo. Tous les entretiens ont t surveills et enregistrs par les autorits amricaines. Ainsi que le juge OReilly le signale au paragraphe 17 de ses motifs, lors du dernier de ces entretiens, le 30 mars 2004, M. Khadr tait un mineur g de 17 ans, qui tait gard en dtention mais qui ntait pas reprsent par un avocat, qui navait pas accs sa famille et qui ne bnficiait pas de laide consulaire du Canada . [17] Ces entretiens visaient recueillir des renseignements et non rassembler des lments de preuve pour aider les autorits amricaines lors des poursuites contre M. Khadr (Khadr c. Canada, 2005 CF 1076, [2006] 2 R.C.F. 505, aux paragraphes 23 et 24; et Khadr c. Canada (Procureur gnral), 2008 CF 807, au paragraphe 73). Les renseignements recueillis lors de ces entretiens ont cependant t relays aux autorits amricaines, et aucune demande na t faite en vue de restreindre lutilisation que celles-ci pouvaient en faire. [18] On trouve au dossier des comptes rendus des entretiens des autorits canadiennes avec M. Khadr. lexception du compte rendu de lentretien du 30 mars 2004, les comptes rendus sont considrablement expurgs. Il est impossible de savoir si les renseignements que les reprsentants canadiens ont obtenus de M. Khadr seraient utiles aux poursuivants amricains.
[19] Dans larrt Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28, [2008] 2 R.C.S. 125 (Khadr 2008), la Cour suprme du Canada a tenu les propos suivants au sujet du rgime lgal auquel la dtention et le procs de M. Khadr taient assujettis entre 2002 et 2004 (aux paragraphes 21 24) :
La Cour suprme des tats-Unis sest penche sur la lgalit des conditions de dtention et de mise en accusation qui avaient cours Guantanamo lorsque les responsables canadiens ont interrog M. Khadr puis relay linformation aux autorits amricaines, entre 2002 et 2004. Disposant dun dossier factuel complet, elle a statu que les dtenus avaient t illgalement privs du recours lhabeas corpus et que la procdure en vertu de laquelle ils taient poursuivis contrevenait aux Conventions de Genve. Ces conclusions se fondent sur des principes compatibles avec la Charte et les obligations du Canada en droit international, ce qui permet en lespce dtablir le manquement ces dernires obligations. Dans larrt Rasul c. Bush, 542 U.S. 466 (2004), la Cour suprme des tats-Unis a conclu que les dtenus de Guantanamo qui, comme M. Khadr, ntaient pas citoyens amricains, pouvaient contester la lgalit de leur dtention en exerant le recours en habeas corpus que leur confrait la loi (28 U.S.C. 2241). Partant, le dcret qui avait fait obstacle la contestation de la dtention tait illgal. Dans ses motifs concordants, le juge Kennedy a relev que [TRADUCTION] les personnes sont dtenues pour une priode indtermine et aucune procdure nest engage en vue de la dtermination de leur statut (p. 487-488). M. Khadr tait dtenu Guantanamo au cours de la priode vise par larrt Rasul et, pendant la mme priode, des responsables canadiens lont interrog, puis ont relay linformation aux autorits amricaines. Au moment o il a t interrog par les agents du SCRS, M. Khadr risquait galement un procs devant une commission militaire suivant le dcret no 1 sur les commissions militaires. Dans laffaire Hamdan c. Rumsfeld, 126 S. Ct. 2749 (2006), la Cour suprme des tats-Unis a examin la lgalit de ce dcret. Elle a conclu que parce quelles tranchaient avec la procdure judiciaire militaire tablie et que lexistence dune urgence militaire navait pas t dmontre, les rgles de procdure des commissions militaires contrevenaient au code uniforme de justice militaire (Uniform Code of Military Justice, 10 U.S.C. 836) et lart. 3 des dispositions gnrales des Conventions de Genve. Les diffrents juges majoritaires se sont attachs des entorses diffrentes au code et aux Conventions de Genve, mais tous ont convenu que, dans les circonstances, les carts taient suffisamment importants pour quune commission militaire ne soit plus un tribunal rgulirement constitu, assorti des garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civiliss au sens de lart. 3 des dispositions gnrales des Conventions de Genve. Les violations des droits de la personne releves par la Cour suprme des tats-Unis sont de nature nous permettre de conclure que les rgles relatives la dtention et la tenue dun procs qui sappliquaient M. Khadr lorsque le SCRS la interrog constituaient une atteinte manifeste aux droits fondamentaux de la personne reconnus en droit international.
[20] En plus de ces questions sur la lgalit du rgime rgissant sa dtention et son procs, M. Khadr affirme quil a fait lobjet de divers types de tortures au cours de sa dtention. Dans son affidavit, son avocat amricain, le Capc Kuebler, appuie ces allgations. Le juge OReilly na pas estim ncessaire de dterminer si toutes les allgations de torture de M. Khadr taient vridiques. Il a toutefois fait observer quil tait incontestable que, le 30 mars 2004, lorsque des reprsentants canadiens ont interrog M. Khadr la prison de la baie de Guantnamo, ils savaient que M. Khadr avait t soumis une mthode particulire de privation de sommeil connue sous le nom de programme grand voyageur . Suivant le compte rendu de cet entretien prpar par un fonctionnaire du MAECI le 24 avril 2004, cette procdure visait [TRADUCTION] le rendre plus docile et dispos parler . Le rapport parle des mauvais traitements infligs M. Khadr au prsent, de sorte quon peut raisonnablement en conclure quils ont commenc avant lentretien du 30 mars 2004 et quils se poursuivaient cette date. [21] Peu de temps avant lentretien du 30 mars 2004, une action a t introduite devant la Cour fdrale au nom de M. Khadr, au motif que ce dernier avait fait lobjet de plusieurs violations des droits qui lui taient garantis par la Charte. Dans cette action, qui est en instance, M. Khadr rclame des dommages-intrts et une injonction interdisant tout autre interrogatoire par des reprsentants canadiens. La Couronne a t dboute de sa requte en radiation de la dclaration par le juge von Finckenstein (Khadr c. Canada (Procureur gnral), 2004 CF 1394).
[23] Le 31 mars 2004, la Cour fdrale a t saisie dune demande de contrle judiciaire rclamant notamment, au nom de M. Khadr, une ordonnance enjoignant au MAECI dassurer des services consulaires M. Khadr. La Couronne a prsent une requte en radiation de la demande. Le juge von Finckenstein a radi la partie de la demande qui faisait double emploi avec les rparations sollicites dans laction de M. Khadr, mais a permis au reste de la demande de suivre son cours, estimant que la demande rvlait une cause possible daction (Khadr c. Canada (Ministre des Affaires trangres), 2004 CF 1145). La Couronne a interjet appel de cette dcision mais sest dsiste de son appel en mars 2005. M. Khadr a abandonn sa demande en fvrier 2009. [24] Entre juin 2004 et avril 2006, les autorits canadiennes ont fait parvenir aux autorits amricaines dautres notes diplomatiques quon peut rsumer comme suit : Note diplomatique 7 juin 2004 Demande gnrale dassurances que les dtenus de la prison de la baie de Guantnamo sont traits conformment au droit humanitaire international et au droit international des droits de lhomme. Note diplomatique 9 juillet 2004 Demande dassurances que M. Khadr puisse, dans un avenir rapproch, faire contrler la lgalit de sa dtention par un tribunal rgulirement constitu lui assurant toutes les garanties judiciaires dune procdure rgulire et toutes les garanties prvues par le droit international, et ritration de la demande quon offre M. Khadr le choix de revenir au Canada sil est mis en libert. Note diplomatique 13 janvier 2005 Ritration de la demande que les autorits canadiennes soient autorises se rendre auprs de M. Khadr pour sassurer de son bien-tre, que M. Khadr fasse lobjet dune valuation mdicale indpendante et que ses rapports mdicaux les plus rcents soient communiqus sa famille. Expression de la crainte quon nassurait pas M. Khadr une reprsentation en justice approprie, tant donn que la procdure rgissant le droit de visite et la communication de renseignements empchait son avocat canadien dentrer en contact avec lui et dtre mis au courant de lensemble de sa situation par son avocat amricain. Note diplomatique 11 fvrier 2005 Proccupations exprimes au sujet des allgations de mauvais traitements de M. Khadr, et demande que des reprsentants canadiens soient autoriss se rendre auprs de M. Khadr pour sassurer de son
[22] Le 8 aot 2005, le juge von Finckenstein a fait droit la requte prsente par M. Khadr en vue dobtenir une injonction interlocutoire interdisant tout nouvel interrogatoire jusqu ce quil soit statu sur son action en dommages-intrts (Khadr c. Canada, 2005 CF 1076). Une exception a t prvue dans le cas des visites consulaires. Aux termes dune autre ordonnance prononce le 17 octobre 2005, cette exception a t clarifie pour permettre des visites visant sassurer du bien-tre de M. Khadr, cest--dire pour permettre des fonctionnaires du MAECI qui ne soccupent pas de questions de scurit lors de leurs fonctions habituelles de se rendre auprs de M. Khadr dans le but de lobserver, de recueillir ses impressions sur son incarcration et sur ses conditions de dtention, pour se faire une ide de son tat de sant et pour savoir sil est en mesure de sacquitter de ses obligations religieuses. Cette ordonnance exigeait quun compte rendu de chacune de ces visites soit communiqu lavocat de M. Khadr dans les 30 jours suivant la visite. De telles visites ont eu lieu en mars et dcembre 2005, en juillet 2006, ainsi quen juin, aot et novembre 2007, et chaque mois de fvrier juin 2008.
bien-tre, et demande que M. Khadr fasse lobjet dune valuation mdicale indpendante et que les rsultats de cette valuation soient communiqus au Canada et lavocat de M. Khadr. Demande dassurances formelles que la peine de mort ne sera pas applique dans le cas de M. Khadr, et rappel aux tats-Unis que M. Khadr navait que 15 ans lorsquil a t dtenu pour la premire fois. Note diplomatique 12 juillet 2005 Demande de rapport mdical et dautorisation de visite mdicale par un mdecin canadien et demande que M. Khadr soit autoris parler aux membres de sa famille au tlphone. Note diplomatique 10 novembre 2005 Accus de rception de renseignements donns par les autorits amricaines, selon lesquelles les lments de preuve jusquici recueillis ne justifient pas la peine de mort, et remarque que les autorits amricaines navaient pas donn les assurances catgoriques rclames plusieurs reprises par le Canada que, comme M. Khadr tait un mineur lpoque de linfraction reproche, la poursuite ne rclamera pas la peine de mort et que M. Khadr ne sera pas non plus condamn la peine capitale par la commission militaire. Nouvelle demande que M. Khadr se voit accorder la possibilit de rpondre pleinement aux accusations portes contre lui dans le cours dune procdure lui garantissant son droit une procdure rgulire, y compris un contrle judiciaire indpendant de la commission militaire, la reconnaissance du fait quil tait mineur au moment de linfraction reproche, lavocat de son choix, et une nette distinction entre le rle du poursuivant et celui du juge. Demande de permettre des reprsentants de se rendre sans dlai auprs de M. Khadr en vue de sassurer de son bien-tre en vertu de larticle 36 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires [24 avril 1963, [1974] R.T. Can. no 25]. Dclaration de lintention du Canada de participer dans la mesure du possible aux instances engages contre M. Khadr en tant quobservateur, et demande que dautres observateurs impartiaux soient autoriss y assister et que le Canada soit avis en temps utile de la tenue des audiences. Note diplomatique 17 avril 2006 Nouvelle demande dvaluation mdicale indpendante et dassurances que M. Khadr ait accs sans dlai lavocat de son choix, y compris un avocat canadien. [25] Le 3 janvier 2006, M. Khadr a introduit devant la Cour fdrale une instance en contrle judiciaire de la dcision du ministre de la Justice de ne pas donner suite la demande par laquelle M. Khadr rclamait quon lui communique tous les renseignements se trouvant en la possession de la Couronne qui pouvaient avoir trait aux accusations portes contre lui aux tats-Unis. Notre Cour a ordonn la communication de ces documents suivant la norme nonce dans larrt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, sous rserve de leur examen par un juge de la Cour fdrale conformment larticle 38 [articles 38 38.16 inclusivement (dicts par L.C. 2001, ch. 41, art. 43, 141)] de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5 (Khadr c. Canada (Ministre de la Justice), 2007 CAF 182, [2008] 1 R.C.F. 270). La Couronne a interjet appel de cette dcision devant la Cour suprme du Canada, qui a accueilli lappel en partie (Khadr 2008, prcit). La Cour a convenu que M. Khadr avait droit la communication de ces documents, mais elle en a limit la porte par rapport celle quavait dfinie notre Cour. La Cour a ordonn la communication des documents (i) [qui] se rapportent aux entretiens des responsables canadiens avec M. Khadr ou
(ii) [qui] constituent des renseignements dont la communication aux autorits amricaines dcoule directement du fait que le Canada a interrog M. Khadr (arrt Khadr 2008, au paragraphe 40). [26] Le principe gnral tabli par larrt Khadr 2008 est que la Charte rgit la conduite des autorits canadiennes lorsquelles participent une procdure juridique trangre qui est contraire aux obligations internationales du Canada en matire de droits de lhomme (voir galement larrt R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292). Par ailleurs, plusieurs des conclusions prcises tires dans larrt Khadr 2008 sappliquent au cas qui nous occupe. Nous y reviendrons plus loin. [27] Dans larrt Khadr 2008, la Cour suprme du Canada a expressment refus de se prononcer sur la question de savoir si les autorits canadiennes avaient port atteinte aux droits de M. Khadr garantis larticle 7 de la Charte en linterrogeant et en relayant aux autorits amricaines les renseignements recueillis, parce quelle na pas jug ncessaire de trancher cette question. Laffaire Khadr 2008 portait uniquement sur une demande de communication de renseignements. [28] Le 25 juin 2008, le juge Mosley a procd lexamen des documents conformment larticle 38 [et suivants] de la Loi sur la preuve au Canada (Khadr c. Canada (Procureur gnral), 2008 CF 807). Son examen la conduit formuler les observations suivantes (aux paragraphes 72 74 et 85 89), qui sappliquent au prsent appel :
Comme on le sait bien maintenant, en fvrier 2003, trois responsables du SCRS et un agent de la Direction du renseignement extrieur du MAECI ont t autoriss par le dpartement de la Dfense des tats-Unis visiter Guantanamo. Ils se sont entretenus avec M. Khadr pendant quatre jours : du 13 au 16 fvrier 2003. Des responsables du SCRS et du MAECI sont ensuite retourns Guantanamo pour sentretenir avec le demandeur en septembre 2003. Un responsable du MAECI sy est nouveau rendu en mars 2004. Ces visites avaient principalement pour objet la cueillette de renseignements. Les notes et les rapports dentretien prpars par les responsables canadiens ont t partags avec la GRC. Des versions rvises de ces rapports ont par la suite t fournies des organismes amricains. Des questions ont t souleves dans la prsente instance quant savoir si les visites visaient notamment lapplication de la loi, ce qui fait lobjet dun certain dsaccord entre le procureur gnral et les avocats de M. Khadr. Lancien directeur adjoint des oprations du SCRS a t contre-interrog ce sujet dans une instance antrieure. Daprs ce que jai vu, les entretiens nont clairement pas t mens pour aider les autorits amricaines monter leur dossier contre M. Khadr ni pour monter un dossier contre lui au Canada. Je note quaucun agent dapplication de la loi na t autoris assister aux entretiens cette poque. Les renseignements recueillis lors des entretiens ont t fournis la GRC des fins de renseignement. Cependant, il est tout aussi clair que les autorits amricaines taient intresses ce que le Canada examine la question de savoir si M. Khadr pourrait tre poursuivi ici et quelles ont fourni cette fin des responsables canadiens des dtails concernant les lments de preuve contre lui. Nanmoins, les entretiens mens par les responsables canadiens lont t dans le but de recueillir des renseignements et non des lments de preuve. chacune des visites de responsables canadiens Guantanamo, des responsables amricains ont surveill les entretiens. Un enregistrement audio et vido des entretiens de fvrier 2003 a t ralis. On ne sait pas sous quel format ces enregistrements ont initialement t raliss, mais on les a dcrits comme tant des cassettes vido. Le SCRS a obtenu par la suite des copies des cassettes vido enregistres en fvrier. Des copies en format DVD ont t remises la Cour titre de pices. Selon la preuve qui ma t prsente, les responsables canadiens nont aucune copie des enregistrements qui auraient pu tre raliss des entretiens de septembre 2003 ou de mars 2004. [] Le rapport de la visite de mars 2004 Guantanamo rdig par le responsable du MAECI qui sy tait rendu est inclus dans la srie de documents titre de pice 168. La version remise au demandeur est presque entirement non expurge. Le dfendeur souhaite protger un paragraphe la page 2 du rapport puisquil contient des renseignements communiqus titre confidentiel par un membre de larme amricaine concernant les mesures prises par les autorits de Guantanamo pour prparer le demandeur en vue de la visite des Canadiens. Il y [sic] aussi un commentaire marginal fait par le responsable du MAECI que le procureur gnral souhaite protger parce quil risquerait de nuire aux relations canado-amricaines.
Comme lindiquait rcemment un rapport du bureau de linspecteur gnral du dpartement de la Justice des tats-Unis, au cours de la priode en question, les dtenus Guantanamo taient soumis plusieurs techniques dinterrogatoire muscles qui nauraient pas t admises en droit amricain des fins dapplication de la loi et dont lemploi par larme a depuis t interdit. Les obligations internationales du Canada en matire de droits de la personne comprennent le respect de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, R.T. Can 1987 no 36, dont les tats-Unis sont galement signataires. La Cour suprme dIsral a examin lapplication de cette convention certaines pratiques prcises dinterrogatoire employes par des forces armes contre des dtenus dans larrt Public Committee against Torture in Israel c. Israel, 38 I.L.M. 1471 (1999), et a estim que la pratique consistant recourir ces techniques pour affaiblir la rsistance linterrogatoire constituait un traitement cruel et inhumain au sens de la Convention. La pratique dcrite au responsable canadien en mars 2004 constituait, mon avis, une violation du droit international en matire de droits de la personne relativement au traitement de dtenus en vertu de la Convention susmentionne et des Conventions de Genve de 1949. Le Canada est devenu partie la violation lorsque le responsable du MAECI a obtenu les renseignements expurgs et a choisi de procder lentretien. Le Canada ne peut pas sopposer maintenant la communication de ces renseignements. Ils sont pertinents quant aux plaintes de mauvais traitement du demandeur durant sa dtention. Bien que cela soit susceptible de causer un certain prjudice aux relations canado-amricaines, cet effet sera minimis par le fait que le recours de telles techniques dinterrogatoire par larme amricaine Guantanamo est maintenant notoire et dbattu sur la place publique. En tout tat de cause, je suis convaincu que les raisons dintrt public qui justifient la divulgation de ces renseignements lemportent sur les raisons dintrt public qui justifient leur non-divulgation.
[29] Le 13 mai 2009, le juge Mosley a autoris M. Khadr modifier la dclaration de son action en dommages-intrts pour solliciter une rparation pour atteinte larticle 12 de la Charte, sur le fondement dlments de preuve qui dmontrent que, lorsquils lont interrog, les reprsentants canadiens taient au courant quil avait t priv de sommeil pour le prparer pour son entretien (Khadr c. Canada, 2009 CF 497, au paragraphe 14). [30] Les rgles de droit qui rgissent aux tats-Unis la dtention et le procs de M. Khadr ont t modifies depuis 2004 dans la foule des arrts rendus par la Cour suprme des tats-Unis dans les affaires Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004) et Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006). En rponse ces dcisions, la loi intitule Military Commissions Act of 2006 (Loi de 2006 sur les commissions militaires), Pub. L. No. 109-366, 120 Stat. 2600, a t adopte. Il semble que, suivant le rgime juridique actuel, M. Khadr possde certains droits qui lui avaient dabord t refuss, y compris le droit de saisir les tribunaux fdraux amricains de requtes en habeas corpus. Une requte en ce sens a t introduite au nom de M. Khadr, mais la procdure a t suspendue. [31] On ne sait pas avec certitude si les dclarations faites par M. Khadr par suite de son interrogatoire par des reprsentants amricains ou par dautres personnes seraient admissibles lors de son procs devant une commission militaire amricaine. Il semblerait que le juge militaire peut admettre une dclaration lorsquil y a un dbat au sujet du degr de coercition, mais seulement lorsque [TRADUCTION] la dclaration est fiable et possde une valeur probante suffisante, vu lensemble des faits et que [TRADUCTION] lintrt de la justice commande ladmission en preuve des dclarations ( 948r(c) de la Military Commissions Act of 2006, cit au paragraphe 48 de laffidavit du Capc Kuebler). Linstance en cours [32] Le 8 aot 2008, M. Khadr a dpos devant la Cour fdrale la demande de contrle judiciaire qui est lorigine du prsent appel. Il cherchait contester la dcision et la politique par lesquelles la Couronne refusait de demander son rapatriement. Sa demande a t accueillie par le juge OReilly, qui a conclu que les autorits canadiennes avaient port atteinte aux droits garantis M. Khadr par larticle 7 de la Charte et qui a ordonn, titre de rparation accorde en vertu du paragraphe 24(1)
de la Charte, que le Canada demande aux tats-Unis de retourner M. Khadr au Canada aussi tt que possible. La Couronne a interjet appel de ce jugement. Analyse Questions prliminaires [33] Il y a lieu de formuler deux observations prliminaires pour situer le prsent appel dans son contexte. [34] En premier lieu, les questions de droit qui sont souleves dans la prsente affaire ont une porte troite et les faits sont fort inusits. Le juge OReilly na pas dcid que le Canada est oblig de demander le rapatriement de tout citoyen canadien dtenu ltranger. Il na pas dcid que le Canada avait lobligation de rclamer le rapatriement de M. Khadr parce que les conditions de son incarcration contreviennent aux normes internationales en matire de droits de lhomme. Il na pas dcid que le Canada devait accorder une rparation pour quoi que ce soit qui a t fait par les tats-Unis. Ces questions ne se posent pas en lespce et il ne conviendrait pas que notre Cour exprime son avis leur gard. [35] Le juge OReilly sest surtout pench sur certains actes des reprsentants canadiens, en loccurrence les entretiens quils ont eus avec M. Khadr la prison de la baie de Guantnamo dans le but de recueillir des renseignements, et le fait quils ont relay le fruit de ces entretiens aux autorits amricaines sans tenter de limiter lusage que ces dernires feraient de ces renseignements. En agissant ainsi, les responsables canadiens taient susceptibles de porter atteinte au droit de M. Khadr la libert et la scurit de sa personne et, surtout, ils ont accompli ces actes un moment o ils savaient que M. Khadr tait un mineur gard en dtention qui ne bnficiait daucune aide consulaire, qui ntait pas reprsent par un avocat, qui navait pas accs sa famille et qui avait t soumis des mthodes abusives de privation de sommeil visant linciter parler. La question laquelle la Cour est appele rpondre en lespce est celle de savoir si le juge OReilly a commis une erreur de droit en concluant que, dans ces conditions, la conduite des responsables canadiens portait atteinte aux droits garantis M. Khadr par larticle 7 de la Charte. [36] En second lieu, le fait que, tant dans laffaire Khadr 2008 que dans la prsente espce, les mmes actes des reprsentants canadiens ont t considrs comme une atteinte aux droits garantis M. Khadr par larticle 7 de la Charte nest pas pertinent sur le plan juridique. Cette situation tient au fait que les deux affaires concernent deux dcisions diffrentes prises par le gouvernement canadien au sujet de M. Khadr ou, plus prcisment, des contestations juridiques distinctes visant deux dcisions gouvernementales diffrentes. En principe, une demande de contrle judiciaire ne peut porter que sur une seule dcision (Rgles des Cours fdrales, DORS/98-106 [rgle 1 (mod. par DORS/2004-283, art. 1)], rgle 302). [37] Dans laffaire Khadr 2008, M. Khadr contestait la dcision de la Couronne de refuser de lui communiquer certains documents. La Cour suprme du Canada est intervenue dans cette affaire au motif que la Couronne avait port atteinte aux droits garantis M. Khadr par larticle 7 de la Charte et, titre de rparation de cette atteinte, elle a ordonn la divulgation de certains des documents dont M. Khadr rclamait la communication. [38] La communication de ces documents a fourni M. Khadr des lments de preuve sur lesquels sappuyer pour contester la dcision de la Couronne de ne pas rclamer son rapatriement. Cest ce quil a fait en introduisant une nouvelle demande de contrle judiciaire. Le juge OReilly est intervenu dans cette affaire essentiellement en raison des mmes actes des reprsentants canadiens que ceux dont il tait question dans laffaire Khadr 2008, envisags cette fois-ci la lumire des nouveaux lments de preuve. La Couronne ne prtend pas, dans son avis dappel, que les questions souleves dans la prsente instance soient chose juge en raison de larrt Khadr 2008. Elle ne
conteste pas non plus le rejet, par le juge OReilly, de largument de la Couronne suivant lequel il ny avait pas de dcision qui pouvait faire lobjet dun contrle de la part de la Cour fdrale. [39] Lanalyse qui suit des questions souleves dans le prsent appel dbute par un rappel du contexte constitutionnel et juridique, suivi dun examen de la question de savoir si lon a port atteinte larticle 7 de la Charte, puis, dans laffirmative, de la question de savoir si cette atteinte tait justifie, ou, dans le cas contraire, si la rparation qui a t accorde tait convenable. Le contexte constitutionnel et juridique [40] La dcision de rclamer le rapatriement dun citoyen canadien dtenu ltranger constitue un aspect de la conduite des affaires trangres qui relve du mandat confr au ministre des Affaires trangres et du Commerce international par larticle 10 [mod. par L.C. 1995, ch. 5, art. 7(F)] de la Loi sur le ministre des Affaires trangres et du Commerce international, L.R.C. (1985), ch. E-22, dont voici le texte :
10. (1) Les pouvoirs et fonctions du ministre stendent dune faon gnrale tous les domaines de comptence du Parlement non attribus de droit dautres ministres ou organismes fdraux et lis la conduite des affaires extrieures du Canada, notamment en matire de commerce international et de dveloppement international. (2) Dans le cadre des pouvoirs et fonctions que lui confre la prsente loi, le ministre : a) dirige les relations diplomatiques et consulaires du Canada; b) est charg des communications officielles entre le gouvernement du Canada, dune part, et les gouvernements trangers ou les organisations internationales, dautre part; c) mne les ngociations internationales auxquelles le Canada participe; d) coordonne les relations conomiques internationales du Canada; e) stimule le commerce international du Canada; f) a la tutelle de lAgence canadienne de dveloppement international; g) coordonne les orientations donnes par le gouvernement du Canada aux chefs des missions diplomatiques et consulaires du Canada; h) assure la gestion des missions diplomatiques et consulaires du Canada; i) assure la gestion du service extrieur; j) encourage le dveloppement du droit international et son application aux relations extrieures du Canada; k) exerce tous autres pouvoirs et fonctions qui lui sont attribus de droit.
[41] Il ny a pas de loi ou de texte rglementaire dfinissant la faon dont le ministre doit sacquitter du mandat que lui confie larticle 10 de la Loi sur le ministre des Affaires trangres et du Commerce international ou qui prcise comment le ministre doit exercer son pouvoir de dcider de lopportunit de rclamer le rapatriement dun citoyen canadien dtenu ltranger, ou le moment o il doit le faire. [42] La demande de M. Khadr est fonde sur la Charte, laquelle, en tant que texte faisant partie de la Constitution canadienne, impose des limites lexercice, par lautorit publique, de ses pouvoirs
lgard des particuliers. M. Khadr se plaint quon a port atteinte aux droits qui lui sont garantis par les articles 7 et 12 de la Charte, qui sont ainsi libells :
7. Chacun a droit la vie, la libert et la scurit de sa personne; il ne peut tre port atteinte ce droit quen conformit avec les principes de justice fondamentale. [] 12. Chacun a droit la protection contre tous traitements ou peines cruels et inusits.
[43] M. Khadr invoque le pouvoir que le paragraphe 24(1) de la Charte confre la Cour fdrale et qui permet celle-ci de lui accorder une rparation. Le paragraphe 24(1) dispose :
24. (1) Toute personne, victime de violation ou de ngation des droits ou liberts qui lui sont garantis par la prsente charte, peut sadresser un tribunal comptent pour obtenir la rparation que le tribunal estime convenable et juste eu gard aux circonstances.
[44] Comme nous lavons dj mentionn, le juge OReilly a conclu que des reprsentants canadiens avaient interrog M. Khadr la prison de la baie de Guantnamo dans le but dobtenir de lui des renseignements et ont relay le fruit de ces entretiens aux autorits amricaines sans tenter de limiter lusage que ces dernires feraient de ces renseignements. lpoque, les responsables canadiens en question taient au courant des conditions de dtention de M. Khadr. Ils savaient en particulier que M. Khadr avait subi de mauvais traitements graves visant lamener parler. Le juge OReilly a conclu quon avait port atteinte aux droits garantis M. Khadr par la Charte et, titre de rparation, le juge OReilly a enjoint la Couronne de demander aux tats-Unis de retourner M. Khadr au Canada ds que possible. Lexcution de ce jugement a t suspendue de consentement aux termes dune ordonnance prononce par le juge en chef Richard le 13 mai 2009. [45] Dans le prsent appel, la Couronne affirme que les droits que la Charte reconnat M. Khadr nont pas t viols et, titre subsidiaire, que sil y a eu violation, celle-ci peut tre justifie par larticle premier de la Charte. Elle soutient aussi que, sil y a eu une violation injustifie des droits garantis M. Khadr par la Charte, la rparation qui a t accorde nest pas convenable. Y a-t-il eu violation de larticle 7 de la Charte? [46] Il est ncessaire, ce moment-ci, dnoncer les conclusions spcifiques tires dans larrt Khadr 2008 qui doivent tre appliques en lespce. On peut les rsumer comme suit. Lorsque les responsables canadiens ont interrog M. Khadr et ont relay les renseignements ainsi obtenus aux autorits amricaines, ils prenaient part un processus qui tait illgal en droit amricain et qui allait lencontre des obligations internationales du Canada en matire de droits de lhomme. Pour cette raison, les actes accomplis par les responsables canadiens emportaient application de la Charte. Comme la libert de M. Khadr tait en jeu, larticle 7 de la Charte obligeait les responsables canadiens se comporter en conformit avec les principes de justice fondamentale lors de ces entretiens. Larticle 7, qui a dj t cit, est reproduit ici par souci de commodit :
7. Chacun a droit la vie, la libert et la scurit de sa personne; il ne peut tre port atteinte ce droit quen conformit avec les principes de justice fondamentale.
[47] Compte tenu de larrt Khadr 2008, la Couronne doit accepter le fait que les actes accomplis ltranger par des responsables canadiens peuvent, dans certaines circonstances, porter atteinte aux droits dune personne au point de faire entrer en jeu la Charte. Dans larrt Khadr 2008, la Cour a jug que la Charte sappliquait lorsque les reprsentants canadiens avaient interrog M. Khadr la prison de la baie de Guantnamo. Par leur conduite, ils ont pris part aux mthodes suivies dans cette prison, en violation du droit de M. Khadr la libert et la scurit de sa personne. Le juge OReilly
tait donc tenu de conclure que les responsables canadiens avaient particip la procdure suivie la prison de la baie de Guantnamo dans le cas de M. Khadr, et que leurs actes avaient fait entrer en jeu la Charte. Il nest pas loisible notre Cour de tirer une conclusion diffrente sur ces questions. [48] Lorsque larrt Khadr 2008 a t rendu, M. Khadr navait pas encore en main les lments de preuve suivant lesquels, lorsquils lavaient interrog, les responsables canadiens taient au courant des mauvais traitements qui lui avaient t infligs sous forme de privation de sommeil. Ces lments de preuve nont t mis au jour que par suite de la communication des documents examins par le juge Mosley la suite de larrt Khadr 2008. Suivant ces lments de preuve, les responsables canadiens ont non seulement particip un processus qui ntait pas conforme aux normes du droit international en matire des droits de lhomme, mais ils lont fait en toute connaissance de cause. [49] La Couronne soppose nergiquement laffirmation que les responsables canadiens se sont associs aux mauvais traitements infligs M. Khadr. Elle affirme que tous les mauvais traitements que M. Khadr a pu subir taient le fait des reprsentants amricains et non des responsables canadiens. Cet argument est indfendable, compte tenu de larrt Khadr 2008, mais mme en faisant abstraction de lautorit de cet arrt, il ne peut tre retenu. Il est vrai que les tats-Unis sont les premiers responsables des mauvais traitements subis par M. Khadr. Il nen demeure pas moins que les mauvais traitements qui lui ont t infligs sous forme de privation de sommeil visaient linciter parler et que les responsables canadiens taient au courant de ce fait lorsquils ont rencontr M. Khadr en vue dobtenir des renseignements de scurit. Il ny a aucun doute que leur conduite quivaut une participation dlibre aux mauvais traitements dont M. Khadr a fait lobjet. [50] Interroger un prisonnier pour lui extorquer des renseignements aprs lui avoir fait subir des cruauts et de mauvais traitements en vue de linciter parler ne saurait tre une faon dagir qui est conforme aux principes de justice fondamentale. Cette affirmation est bien illustre par les observations suivantes de la Cour suprme du Canada dans larrt Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), 2002 CSC 1, [2002] 1 R.C.S. 3, aux paragraphes 50 et 51 :
On peut avec confiance affirmer que les Canadiens ne considrent pas la torture comme une pratique quitable ou compatible avec la justice. Notre Code criminel ne tolre pas le recours la torture, de fait il linterdit (voir, par exemple, lart. 269.1). Les Canadiens, par la voix de leurs lus, ont rejet lide de toute forme de torture sanctionne par ltat. Nos tribunaux veillent ce que les confessions ne puissent tre soutires par la menace ou la force [] Nous nirions pas jusqu dire quil peut y avoir adquation parfaite, un moment donn, entre la politique gouvernementale ou lopinion publique dune part et les principes de justice fondamentale dautre part, mais le fait que les gouvernements et les parlements qui se sont succd aient refus de soumettre quiconque la torture ou la peine de mort reflte srement une conviction fondamentale des Canadiens quant aux limites devant assortir le systme de justice pnale. Lorsque le Canada a adopt la Charte en 1982, il a confirm lopposition du peuple canadien la torture sanctionne par ltat en interdisant, lart. 12, les traitements ou peines cruels et inusits. Une peine est cruelle et inusite lorsquelle est excessive au point de ne pas tre compatible avec la dignit humaine : voir R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045, p. 1072-1073, le juge Lamer (plus tard Juge en chef). Elle doit tre si intrinsquement rpugnante quelle ne saurait jamais constituer un chtiment appropri, aussi odieuse que soit linfraction. La torture appartient cette dernire catgorie. La perspective de la torture provoque la peur et les consquences de la torture peuvent tre dvastatrices, irrversibles, voire fatales. Il peut arriver quelle soit inflige sans distinction ou arbitrairement, pour aucune infraction en particulier. Le but ultime de la torture est de priver une personne de son humanit. Ce but ne fait pas partie du domaine lgitime du systme de justice pnale : voir, de faon gnrale, E. Scarry, The Body in Pain : The Making and Unmaking of the World (1985), p. 27-59. La torture est un instrument de terreur et non de justice. Comme la affirm le juge Lamer dans larrt Smith, prcit, p. 1074, certaines peines ou certains traitements seront toujours exagrment disproportionns et incompatibles avec la dignit humaine : par exemple, limposition dun chtiment corporel . En ce sens, la torture est considre au Canada comme fondamentalement injuste.
[51] Le paragraphe 269.1(1) [dict par L.R.C. (1985) (3e suppl.), ch. 10, art. 2] du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, auquel il est fait allusion dans le passage prcit, rige en infraction le fait pour un agent de la paix ou un fonctionnaire public de torturer une autre personne. La mme
disposition dfinit la torture comme tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aigus sont intentionnellement infliges une personne afin notamment dobtenir delle des renseignements ou de lintimider ou de faire pression sur elle. On peut voir quen adoptant le paragraphe 269.1(1), le lgislateur reconnaissait que la protection contre de tels mauvais traitements dlibrs constitue un droit de lhomme fondamental (paragraphe 164 de larrt R. c. Hape, prcit). [52] Le Canada est un des signataires de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, 10 dcembre 1984, [1987] R.T. Can. no 36 (entre en vigueur le 26 juin 1987). Il nest pas ncessaire en lespce de dcider si la Convention contre la torture confre aux citoyens canadiens des droits quils peuvent faire valoir en justice. Quil suffise de dire quen adhrant la Convention contre la torture, le Canada a exprim de la faon la plus catgorique possible quil souscrivait linterdiction gnrale frappant les traitements cruels, inhumains ou dgradants en tant que principe de justice fondamentale, lequel doit clairer tout examen de la porte de larticle 7 de la Charte. Il convient galement de signaler lanalyse que la Cour suprme fait, aux paragraphes 61 64 de larrt Suresh (prcit), pour expliquer les raisons pour lesquelles on considre la prohibition absolue de la torture comme une norme imprative du droit international coutumier, ou jus cogens. [53] De surcrot, la violation de la Charte qui dcoule des actes des responsables canadiens est exacerbe par le fait quau moment considr, les autorits savaient que M. Khadr tait un enfant au sens de la Convention relative aux droits de lenfant, 20 novembre 1984, [1992] R.T. Can. no 3 (entre en vigueur le 2 septembre 1990). Il est raisonnable dinfrer que, lorsquil a adhr cette Convention, le Canada a accept que les normes internationales les plus importantes qui y sont nonces constituent des principes de justice fondamentale. Voici lextrait de lalina 37a) de la Convention qui nous intresse :
ARTICLE 37 Les tats parties veillent ce que a) Nul enfant ne soit soumis la torture ni des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants.
[54] Comme nous lavons dj prcis, les principes de justice fondamentale interdisent dinterroger un prisonnier en vue de lui extorquer des renseignements alors quil a subi des traitements cruels et abusifs visant linciter parler et ce, que les mauvais traitements aient t infligs par la personne qui interroge ou par une autre personne au su de la personne qui interroge. Le Canada ne peut se soustraire la responsabilit quentrane sa participation au processus qui avait cours la prison de la baie de Guantnamo en invoquant le fait que M. Khadr a t maltrait par les autorits amricaines, parce que les responsables canadiens taient au courant de ces mauvais traitements lorsquils ont procd aux entretiens et quils ont cherch en tirer profit. [55] En consquence, les droits que larticle 7 de la Charte garantit M. Khadr ont t viols lorsque les responsables canadiens lont interrog la prison de la baie de Guantnamo et quils ont relay les renseignements ainsi obtenus aux autorits amricaines. [56] Au paragraphe 50 de ses motifs, le juge OReilly explique que les conditions de la dtention de M. Khadr et le rle quont jou les responsables canadiens en linterrogeant obligeaient le Canada prendre des mesures pour protger M. Khadr et pour sassurer quil ne subisse pas dautres mauvais traitements. Le juge OReilly a expliqu que la seule protection que la Couronne pouvait offrir M. Khadr ce moment-l consistait demander son rapatriement, ce que la Couronne a refus de faire, de sorte que le refus de demander son rapatriement portait atteinte aux droits garantis M. Khadr par larticle 7 de la Charte.
[58] Par ailleurs, les tribunaux ont dj jug que la prrogative royale en matire de conduite des affaires trangres est assujettie la Charte. Ainsi, lorsque lon demande au Canada en vertu dun trait dextrader un citoyen canadien pour quil subisse un procs dans un autre pays pour une infraction pour laquelle il peut tre passible de la peine de mort, le ministre de la Justice doit refuser la demande dfaut dassurances des autorits charges de la poursuite quelles ne rclameront pas la peine de mort. Dans larrt tats-Unis c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283, la Cour, qui se penchait sur la constitutionnalit de la dcision du ministre de livrer M. Burns, a ainsi dclar (au paragraphe 38) :
Nous confirmons que cest gnralement au ministre, et non la Cour, quil incombe de soupeser les considrations qui sopposent dans lapplication de la politique dextradition canadienne, mais le fait que la peine de mort puisse tre inflige fait intervenir, au mme titre que la mort elle-mme, une dimension particulire.
Dans le mme ordre dides, limplication consciente des responsables canadiens dans les mauvais traitements qui ont t infligs M. Khadr en violation du droit international des droits de lhomme, notamment lorsquils lont interrog en sachant quon lavait priv de sommeil pour linciter parler, fait intervenir une dimension particulire de nature constitutionnelle et justiciable. [59] Enfin, largument de la Couronne suivant lequel le fait pour un tribunal dobliger le gouvernement demander le rapatriement de M. Khadr constitue une ingrence grave dans la comptence de la Couronne en ce qui concerne la conduite des affaires extrieures du Canada ne repose sur aucun fondement factuel. La Couronne na pas prsent dlments de preuve qui dmontrent que le fait de lobliger demander le retour de M. Khadr nuirait aux relations entre le Canada et les tats-Unis (voir larrt Burns, au paragraphe 136). Dailleurs, press de questions lors des dbats, lavocat de la Couronne a admis que la Couronne ne prtendait pas que le fait dexiger que le Canada formule une telle demande nuirait ses relations avec les tats-Unis. [60] Le juge OReilly na pas commis derreur de droit ou de fait en concluant que, vu les circonstances particulires de la prsente affaire, le refus de la Couronne de rclamer le rapatriement de M. Khadr portait atteinte aux droits garantis ce dernier par larticle 7 de la Charte. La violation tait-elle justifie par larticle premier de la Charte? [61] La Couronne soutient que, sil y a eu violation des droits garantis M. Khadr en vertu de larticle 7, cette violation tait justifie par larticle premier de la Charte, lequel est ainsi libell (non soulign dans loriginal) :
1. La Charte canadienne des droits et liberts garantit les droits et liberts qui y sont noncs. Ils ne peuvent tre restreints que par une rgle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre dune socit libre et dmocratique.
[57] La Couronne na pas avanc de raison acceptable permettant de conclure que le juge OReilly a commis une erreur en procdant cette extension logique de sa conclusion principale. Les arguments invoqus par la Couronne pour contester cet aspect des motifs du juge OReilly sont une variante de sa thse principale, soit que la conduite des affaires trangres relve de la prrogative royale et donc de la comptence exclusive du pouvoir excutif. La thse de la Couronne sur ce point nest pas compatible avec le principe quau Canada, la rgle de la primaut du droit fait en sorte que toute action gouvernementale est susceptible dtre assujettie la Charte et aux droits individuels quelle garantit. La Cour suprme du Canada a dj dcid, dans larrt Khadr 2008, que la Charte trouvait application parce que la conduite que les responsables canadiens avaient eue aux tats-Unis envers M. Khadr quivalait une participation par le Canada au processus illgal qui avait cours la prison de la baie de Guantnamo.
[63] Tout dabord, comme le tribunal qui procde au contrle judiciaire aura dj tenu compte des intrts opposs de ltat pour dfinir la porte des principes de justice fondamentale pour lapplication de larticle 7, il y aura habituellement peu de latitude lors de lexercice de pondration exig par larticle premier. Suivant la Cour suprme du Canada [dans larrt Renvoi : Motor Vehicle Act de C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486, la page 518], une violation de larticle 7 est justifie par larticle premier seulement dans des circonstances exceptionnelles, comme les dsastres naturels, le dclenchement dhostilits, les pidmies et ainsi de suite (Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e d. supplmente, vol. 2 (Toronto : Thomson/Carswell, 2007), la page 38-46). La Couronne ne prtend pas que le fait de rclamer le rapatriement de M. Khadr nuirait aux relations du Canada avec les tats-Unis ou que son rapatriement mettrait la scurit du Canada en danger, et elle na prsent aucun lment de preuve en ce sens. Pour cette raison, on ne saurait affirmer, de faon plausible, quil existe, vu lensemble des faits de lespce, des circonstances exceptionnelles qui exigent de procder une analyse fonde sur larticle premier pour savoir si la violation des droits garantis M. Khadr par larticle 7 est justifie. [64] En second lieu, ni la loi ni la prrogative royale nexigeaient expressment ou implicitement que les responsables canadiens interrogent M. Khadr dans la situation dans laquelle ce dernier sest retrouv, ou quon refuse de demander le rapatriement de M. Khadr, en violation des droits que lui reconnat la Charte. Ce que M. Khadr conteste, cest la dcision du gouvernement de ne pas rclamer son rapatriement, et non la constitutionnalit de la loi en vertu de laquelle cette dcision a t prise. En consquence, toute justification fonde sur larticle premier doit se trouver dans la dcision ellemme (Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, aux pages 1077 1080). Il ny a pas de fondement juridique ou factuel qui permettrait la Cour de conclure que la dcision de ne pas demander le rapatriement de M. Khadr est justifie en tant que limite raisonnable aux droits que la Charte reconnat par ailleurs M. Khadr. [65] Le juge OReilly na pas commis derreur en affirmant, au paragraphe 91 de ses motifs, que la Couronne navait invoqu aucun argument lappui du moyen quelle tirait de larticle premier. Il na pas non plus commis derreur en concluant que latteinte aux droits garantis M. Khadr par la Charte ntait pas justifie par larticle premier de la Charte. La rparation est-elle approprie? [66] Ds lors que le juge OReilly avait conclu que, compte tenu des circonstances inusites de la prsente affaire, le Canada avait lobligation de demander le rapatriement de M. Khadr, la rparation la plus vidente consistait ordonner au Canada de sacquitter de cette obligation. Dans ces conditions, la Couronne doit sacquitter dune trs lourde charge si elle veut convaincre la Cour que le juge OReilly a abus du vaste pouvoir discrtionnaire que lui confre le paragraphe 24(1) en ce qui concerne la rparation accorder en ne choisissant pas une rparation autre que la rparation la plus vidente.
[62] Pour justifier la violation de la Charte, la Couronne invoque larticle 10 de la Loi sur le ministre des Affaires trangres et du Commerce international, prcit. La thse de la Couronne est que, compte tenu de ltendue du mandat que larticle 10 confre au ministre, et comme il ny a pas de loi ou de texte rglementaire qui restreint lexercice, par le ministre, de son pouvoir discrtionnaire, toute dcision prise par le ministre qui entre dans le champ dapplication de larticle 10 justifie une violation de la Charte si elle se rattache logiquement la promotion des intrts du Canada sur la scne internationale, notamment en ce qui concerne la lutte au terrorisme international. Pour justifier la dcision du ministre de ne pas demander le rapatriement de M. Khadr, on explique que les intrts du Canada sont mieux servis si lon reporte toute dcision en ce sens jusqu ce que M. Khadr ait t jug par une commission militaire ou un tribunal fdral des tats-Unis. Largument de la Couronne est mal fond.
[67] Le juge appel accorder une rparation convenable et juste en cas de violation dun droit garanti par la Charte doit sinspirer des facteurs numrs dans larrt Doucet-Boudreau c. Nouvelle-cosse (Ministre de lducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3. Bien que le juge OReilly ne cite pas larrt Doucet-Boudreau, il est vident quil a tenu compte de toutes les considrations pertinentes souleves par la Couronne. [68] En premier lieu, le juge OReilly sest interrog sur lefficacit de la rparation. Au paragraphe 88 de ses motifs, il aborde largument de la Couronne suivant lequel le fait dordonner au Canada de demander le rapatriement de M. Khadr nest pas une rparation efficace parce quil ny a quune infime possibilit que les tats-Unis accdent cette demande. Le juge OReilly a cart cet argument en se fondant sur laffidavit souscrit par lavocat amricain de M. Khadr, le Capc Kuebler. Voici ce quon lit au paragraphe 52 de cet affidavit :
[TRADUCTION] Aprs avoir discut de la question avec lavocat canadien dOmar, je sais que le gouvernement amricain a entrepris des dmarches en vue de convaincre le gouvernement canadien daccepter le retour dOmar au Canada pour y subir son procs, et que le gouvernement amricain a transmis au gouvernement canadien des preuves charge concernant Omar pour faciliter son rapatriement. Je crois que le gouvernement amricain librerait Omar de la baie de Guantnamo et autoriserait son rapatriement si le gouvernement canadien lui prsentait une demande en ce sens.
[69] La Couronne na invoqu aucun argument qui aurait permis au juge OReilly dcarter cette preuve. Laffirmation que la Couronne a faite, lors des dbats, quil ny a [TRADUCTION] quune chance sur un million que les tats-Unis donnent suite la demande de rapatriement de M. Khadr que leur adresserait le Canada ne repose sur aucun lment de preuve. Elle est galement contredite par le fait que les tats-Unis ont accd toutes les demandes que leur avaient adresses dautres pays occidentaux en vue dobtenir le rapatriement de leurs ressortissants incarcrs la prison de la baie de Guantnamo. [70] Le dossier ne permet pas de prvoir avec certitude quelle suite les tats-Unis donneraient une demande de rapatriement de M. Khadr. Ce nest toutefois pas parce que le Canada na aucun contrle sur la rponse des tats-Unis quil sensuit pour autant quil ne convient pas de lui ordonner de formuler la demande en question. Compte tenu des circonstances de la prsente affaire, prsenter une demande de rapatriement constitue la rparation la plus approprie que le Canada puisse offrir M. Khadr et qui est susceptible dattnuer les effets de la violation de la Charte. La Couronne affirme quune autre rparation efficace qui pourrait tre accorde consisterait dclarer que les droits garantis M. Khadr par la Charte ont t viols. Or, cette solution de rechange rduirait nant les possibilits pour M. Khadr de faire valoir ses droits. [71] Deuximement, le juge OReilly sest demand si la rparation quil proposait risquait de porter prjudice aux intrts du Canada. Aux paragraphes 84 86 de ses motifs, il examine la question de savoir si la rparation risquait de nuire aux relations trangres du Canada, et notamment de porter prjudice aux relations canado-amricaines. Il a conclu que rien ne permettait de conclure lexistence dun tel prjudice. Il a galement abord largument de la Couronne suivant lequel la rparation propose par M. Khadr ntait pas convenable parce quelle impliquait une intrusion injustifie du pouvoir judiciaire dans lexercice, par la Couronne, de sa prrogative en matire de conduite des affaires trangres. Il a de nouveau relev quaucun lment de preuve ne lui avait t soumis en ce sens. Labsence dlments de preuve quant un ventuel prjudice caus aux intrts du Canada constitue le fondement de la dclaration du juge OReilly suivant laquelle la rparation quil accordait ferait intrusion le moins possible dans la prrogative royale lgard des affaires trangres (paragraphe 89 de ses motifs). Compte tenu des circonstances inusites de la prsente affaire, il tait raisonnable de la part du juge OReilly de conclure que la prsentation dune telle demande un alli proche constituait une intrusion relativement faible dans la conduite des relations internationales.
[72] Troisimement, le juge OReilly a examin la question de savoir si la rparation quil proposait excderait la comptence des tribunaux. Il a conclu que ce ntait pas le cas. Cette conclusion est raisonnable, compte tenu des circonstances de laffaire. Lordonnance du juge OReilly est prcise et spcifique, elle nexige pas des connaissances spciales que ne possdent pas les tribunaux, et elle nexige pas une supervision judiciaire continue. dfaut dindices contraires, la Cour fdrale est en droit de prsumer que le gouvernement se conformera de bonne foi une ordonnance judiciaire lui enjoignant de rclamer le rapatriement de M. Khadr. [73] Contrairement ce que prtend la Couronne, lordonnance du juge OReilly noblige pas le procureur gnral poursuivre M. Khadr au Canada. Si M. Khadr est rapatri, il appartiendra alors au procureur gnral de dcider, en vertu de son pouvoir discrtionnaire, de lopportunit dintenter au Canada des poursuites pnales contre M. Khadr. Bien que le Canada et peut-tre prfr ne pas intervenir et laisser la procdure visant M. Khadr aux tats-Unis suivre son cours, la violation, par des reprsentants canadiens, de droits que lui reconnat la Charte a eu pour effet de faire disparatre ce choix. [74] Lorsquon considre globalement les facteurs noncs dans larrt Doucet-Boudreau et les motifs exposs par le juge OReilly, on constate que la rparation accorde par ce dernier ne constitue pas un abus de son pouvoir discrtionnaire. Lorsquil a labor la rparation accorder, le juge OReilly a pris en compte les facteurs pertinents pour ordonner une rparation adapte aux faits, et on ne peut dire que la faon dont il les a apprcis la conduit proposer une solution draisonnable. Dispositif [75] Pour ces motifs, le prsent appel devrait tre rejet avec dpens. *** Ce qui suit est la version franaise des motifs du jugement rendus par [76] LE JUGE NADON, J.C.A. (dissident) : Jai pris connaissance du projet de motifs dans lesquels mes collgues les juges Evans et Sharlow concluent quil y a lieu de rejeter lappel. Plus prcisment, mes collgues proposent que nous souscrivions la conclusion laquelle est venu le juge OReilly de la Cour fdrale aux paragraphes 91 et 92 du jugement Khadr c. Canada (Premier Ministre), 2009 CF 405, [2010] 1 R.C.F. 34 :
Je conclus que le gouvernement du Canada est tenu par larticle 7 de la Charte de demander le rapatriement de M. Khadr au Canada afin de se conformer un principe de justice fondamentale, soit lobligation de protger les personnes se trouvant dans la mme situation que celle de M. Khadr, et ce, en prenant des mesures pour veiller au respect de leurs droits fondamentaux, lesquels sont noncs dans des instruments internationaux largement reconnus, tels que la Convention relative aux droits de lenfant. Les dfendeurs nont invoqu aucun argument permettant de conclure que latteinte aux droits de M. Khadr tait justifie au regard de larticle premier de la Charte.
Le refus constant du Canada de solliciter le rapatriement de M. Khadr est contraire un principe de justice fondamentale et porte atteinte aux droits que larticle 7 de la Charte lui garantit. Pour attnuer leffet de cette atteinte, le Canada doit demander le plus tt possible aux tats-Unis de rapatrier M. Khadr.
[77] Au paragraphe 35 de leurs motifs, mes collgues formulent comme suit la question qui nous est soumise dans le prsent appel :
Le juge OReilly sest surtout pench sur certains actes des reprsentants canadiens, en loccurrence les entretiens quils ont eus avec M. Khadr la prison de la baie de Guantnamo dans le but de recueillir des renseignements, et le fait quils ont relay le fruit de ces entretiens aux autorits amricaines sans tenter de
limiter lusage que ces dernires feraient de ces renseignements. En agissant ainsi, les responsables canadiens taient susceptibles de porter atteinte au droit de M. Khadr la libert et la scurit de sa personne et, surtout, ils ont accompli ces actes un moment o ils savaient que M. Khadr tait un mineur gard en dtention qui ne bnficiait daucune aide consulaire, qui ntait pas reprsent par un avocat, qui navait pas accs sa famille et qui avait t soumis des mthodes abusives de privation de sommeil visant linciter parler. La question laquelle la Cour est appele rpondre en lespce est celle de savoir si le juge OReilly a commis une erreur de droit en concluant que, dans ces conditions, la conduite des responsables canadiens portait atteinte aux droits garantis M. Khadr par larticle 7 de la Charte. [Non soulign dans loriginal.]
[78] Mes collgues concluent que le juge OReilly na pas commis derreur de fait ou de droit en estimant que le refus du gouvernement du Canada (le Canada) de demander le rapatriement de M. Khadr portait atteinte aux droits garantis ce dernier par larticle 7 de la Charte canadienne des droits et liberts (la Charte). Ils poursuivent en concluant que le juge OReilly na pas commis derreur en estimant que la violation des droits garantis M. Khadr par la Charte ntait pas justifie par larticle premier de la Charte. Enfin, les juges Evans et Sharlow concluent que la rparation accorde par le juge OReilly ne constitue pas un abus de son pouvoir discrtionnaire. [79] Je ne puis souscrire au point de vue de mes collgues et je dois donc exprimer ma dissidence. mon avis, lappel devrait tre accueilli. Toutefois, avant dexposer mes motifs, jestime utile de rappeler brivement le raisonnement qua suivi le juge OReilly pour arriver sa conclusion finale. [80] Le juge OReilly a estim que la dcision du Canada de ne pas rclamer le rapatriement de M. Khadr pouvait faire lobjet dun contrle judiciaire. Tout en reconnaissant que les dcisions prises par le Canada en matire daffaires trangres relevaient de lexcutif, le juge OReilly a soulign le fait que la prrogative du pouvoir excutif dans ce domaine tait susceptible de contrle judiciaire en vertu de la Charte. Au paragraphe 49 de ses motifs, le juge OReilly conclut comme suit sur cette question :
La dcision du gouvernement est susceptible de contrle judiciaire en vertu de la Charte mais, en mme temps, son opinion quant la meilleure faon de traiter des questions qui ont une incidence sur les relations internationales et les affaires trangres a droit un [TRADUCTION] poids particulier .
[81] Le juge OReilly a ensuite abord la question de savoir si la Charte sappliquait en lespce. Se fondant sur larrt Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28, [2008] 2 R.C.S. 125, de la Cour suprme du Canada, il a estim que la Charte sappliquait effectivement aux reprsentants du Canada qui staient rendus auprs de M. Khadr la baie de Guantnamo pour linterroger, dans la mesure o leur conduite emportait la participation du Canada une procdure qui contrevenait aux obligations internationales du Canada. Au paragraphe 52 de ses motifs, le juge OReilly conclut que la participation consciente [du Canada] aux mauvais traitements infligs M. Khadr est un motif encore plus convaincant pour conclure que la Charte sappliquait aux responsables canadiens prsents la baie de Guantanamo . [82] Le juge OReilly a ensuite examin la question souleve au regard de larticle 7 de la Charte. Il sest dabord demand si le Canada avait lobligation, en vertu des principes de justice fondamentale, de protger M. Khadr. Aprs avoir examin divers instruments internationaux savoir la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, la Convention relative aux droits de lenfant et le Protocole facultatif la Convention relative aux droits de lenfant concernant limplication denfants dans les conflits arms [25 mai 2000, [2002] R.T. Can. no 5] et la situation particulire de M. Khadr, il a conclu que l obligation de protger les personnes se trouvant dans la mme situation que celle de M. Khadr tait un principe de justice fondamentale (au paragraphe 71 de ses motifs). Il a galement conclu que les principes de justice fondamentale obligeaient le Canada protger M. Khadr en prenant des mesures appropries pour veiller ce que son traitement cadre avec les normes internationales en matire de droits de la personne (au paragraphe 75 de ses motifs).
[84] Enfin, en raison de la conclusion quil avait tire au sujet de larticle 7 de la Charte, le juge OReilly na pas abord les moyens que M. Khadr tirait des articles 6 et 12 de la Charte. [85] mon avis, le juge OReilly a commis une erreur en tirant ces conclusions. En premier lieu, il a commis une erreur en concluant que le Canada navait pas protg M. Khadr. En second lieu, il a commis une erreur en ce qui concerne la rparation approprie. [86] Bien que je sois loin dtre convaincu que le Canada avait lobligation de protger M. Khadr, il nest pas ncessaire que jaborde cette question, vu la conclusion laquelle je suis arriv au sujet des dmarches entreprises par le Canada pour le protger. mon avis, le Canada a pris tous les moyens ncessaires sa disposition pour protger M. Khadr pendant toute la dure de sa dtention la prison de la baie de Guantnamo. En consquence, en prsumant quil avait le devoir, en vertu de larticle 7 de la Charte, de protger M. Khadr, le Canada na pas manqu son devoir compte tenu des faits de lespce. [87] Pour dterminer si le Canada a respect son obligation de protger M. Khadr, il est, mon humble avis, trs important de tenir compte du fait quil a t arrt par larme amricaine en Afghanistan en juillet 2002, que larme amricaine la transfr la prison de la baie de Guantnamo en octobre 2002, o il est dtenu depuis par larme amricaine. Le Canada na particip ni son arrestation, ni son transfrement, ni sa dtention, et il na jamais t consult cet gard par larme amricaine ou par le gouvernement amricain. [88] Je passe maintenant aux mesures qua prises le Canada pour protger M. Khadr partir du moment o il a t inform de son arrestation en Afghanistan. Aux paragraphes 59 et 60 de son mmoire, le Canada relate les diverses mesures quil a prises pour protger M. Khadr. Comme les faits qui y sont exposs ne sont pas contests par M. Khadr, il sera plus facile pour moi de les reproduire plutt que de tenter de les rsumer. Le Canada a relat les dmarches qui ont t entreprises en les regroupant par objet, savoir, le jeune ge de M. Khadr, les soins mdicaux dont il avait besoin, son manque dinstruction, le fait quil navait pas accs des services consulaires ou un avocat, son incapacit contester sa dtention ou ses conditions de dtention la prison de la baie de Guantnamo devant une cour de justice et, enfin, les mauvais traitements quil a subis de la part des autorits amricaines :
[TRADUCTION] 59. [] a. Le jeune ge de lintim [lintim est M. Khadr]
[83] Ayant conclu que le Canada avait port atteinte aux droits reconnus M. Khadr par larticle 7 de la Charte, le juge OReilly sest ensuite pench sur la question de la rparation quil convenait daccorder. Plus particulirement, il a cherch dterminer la rparation qui convient pour attnuer les consquences de la participation de responsables canadiens aux mauvais traitements que M. Khadr a subis la baie de Guantnamo (au paragraphe 77 de ses motifs). Il a conclu que la rparation qui convenait en lespce consistait obliger le Canada demander le rapatriement de M. Khadr au Canada, ajoutant qu aucune autre rparation ne semblerait pouvoir attnuer les consquences des violations de la Charte qui sont en litige ou ne cadrerait avec lobligation du gouvernement de favoriser la radaptation physique et psychologique et la rinsertion sociale de M. Khadr (au paragraphe 78 de ses motifs). Aprs tre arriv cette conclusion, le juge OReilly a soulign que le Canada navait fait tat daucun prjudice particulier que pourrait occasionner le fait de demander le rapatriement de M. Khadr (au paragraphe 86 de ses motifs).
En 2002, le Canada a demand aux tats-Unis de ne pas transfrer lintim Guantnamo en raison de son ge. Aprs que lintim eut t transfr Guantnamo, le Canada a de nouveau exprim ses proccupations aux tats-Unis, demandant que lon tienne compte du jeune ge de lintim lors de sa dtention, et demandant que lon envisage de toute urgence de le transfrer dans un tablissement pour jeunes combattants ennemis. b. Les soins mdicaux dont lintim a besoin : Les reprsentants canadiens qui ont interrog lintim ont demand en fvrier 2003 quil soit vu par un mdecin. Plus tard en 2003, le Canada a rclam des assurances que lintim recevait des soins mdicaux adquats. plusieurs reprises en 2005 et en 2006, le Canada a demand que lintim fasse lobjet dune valuation mdicale indpendante. Les communications constantes changes avec les autorits amricaines par le biais des visites effectues pour sassurer du bien-tre de lintim ont permis aux responsables canadiens dassurer un suivi en ce qui concerne les problmes mdicaux et dentaires de lintim. c. Le manque dinstruction de lintim : Lors des visites effectues pour sassurer de son bien-tre, les reprsentants canadiens ont remis lintim des ouvrages ducatifs, des livres et des magazines et ont tent, dans leurs communications avec les autorits amricaines, de faciliter les possibilits pour lintim de poursuivre ses tudes. d. Le fait que lintim na pas accs des services consulaires : Bien que les tats-Unis refusent lintim laccs des services consulaires depuis 2002, le Canada a obtenu la permission, depuis mars 2005, de se rendre auprs de lintim pour sassurer de son bien-tre et a procd depuis une dizaine de visites cette fin. e. Le fait que lintim na pas accs aux services dun avocat : Le Canada a exprim aux tats-Unis ses proccupations au sujet de la justesse du choix de lavocat de lintim en 2005 et a aid son avocat canadien finalement avoir accs lintim. f. Lincapacit de lintim de contester en justice sa dtention ou ses conditions de dtention : a) Le 9 juillet 2004, le Canada a inform les tats-Unis quil souhaitait que M. Khadr puisse faire contrler la lgalit de sa dtention par un tribunal rgulirement constitu lui assurant toutes les garanties judiciaires dune procdure rgulire et toutes les garanties prvues par le droit international. b) En 2007, les tats-Unis ont adopt une nouvelle loi sur les commissions militaires en rponse aux proccupations exprimes dans larrt Hamdan v. Rumsfeld [126 S.Ct. 2749 (2006)]. c) En 2008, la Cour suprme des tats-Unis a confirm, dans larrt Boumediene v. Bush [553 U.S. ___ (2008) S.Ct. 2229] que la Constitution reconnaissait aux dtenus le droit lhabeas corpus. g. La prsence de lintim dans une prison loigne, sans contact avec sa famille : Le Canada a facilit les communications de lintim avec les membres de sa famille. 60. Par ailleurs, en ce qui concerne les mauvais traitements que lintim a subis de la part des autorits amricaines, le Canada a entrepris plusieurs dmarches : a. Le Canada a rclam et obtenu en 2003 des assurances que lintim tait trait avec humanit et dune manire compatible avec les principes noncs dans la Troisime Convention de Genve de 1949.
b. Le 7 juin 2004, le Canada a envoy une note diplomatique rclamant des tats-Unis des assurances que les dtenus de la prison de Guantnamo seraient traits conformment au droit humanitaire international et au droit international des droits de la personne. c. En janvier 2005, le Canada a envoy une autre note diplomatique ritrant sa position que les allgations de mauvais traitements devaient faire lobjet dune enqute et que leurs auteurs devaient tre traduits en justice. d. Le Canada a renouvel ces dmarches en envoyant en fvrier 2005 une nouvelle note dans laquelle il se disait extrmement proccup aprs avoir t mis au courant dallgations de mauvais traitements de lintim. Dans cette note, il rclamait aussi des renseignements au sujet des allgations en question et lassurance que lintim tait trait avec humanit. e. La premire fois quils se sont rendus auprs de lintim pour sassurer de son bien-tre, en mars 2005, les reprsentants du MAECI ont pos aux autorits amricaines des questions prcises relativement au respect de lEnsemble de rgles minimales pour le traitement des dtenus du Haut-Commissariat pour les droits de lhomme. Les visites effectues de 2005 2008 ont permis de constater que lintim tait en gnral en bonne sant.
[89] Le Canada explique que, en dterminant les facteurs pertinents dont il devait tenir compte pour dfinir la porte des principes de justice fondamentale en cause, le juge OReilly a commis une erreur en ne concluant pas que les dmarches entreprises par le Canada par la voie diplomatique constituaient effectivement une rponse aux facteurs en question ou que ces facteurs avaient chang depuis que M. Khadr avait t arrt en Afghanistan par larme amricaine. Pour faire cette affirmation, le Canada se rfre notamment au paragraphe 70 des motifs du juge OReilly o celui-ci dclare ce qui suit :
Dans le cas de M. Khadr, les facteurs quil convient de prendre en considration sont les suivants : sa jeunesse, les soins mdicaux dont il a besoin, son manque dinstruction et daccs une aide consulaire et aux services dun avocat, son incapacit contester sa dtention ou ses conditions de dtention devant une cour de justice, de mme que sa prsence dans une prison inconnue, loigne et isole, sans contact avec sa famille.
[90] Je suis entirement daccord avec le Canada pour dire que le juge a commis une erreur. Plus particulirement, non seulement le juge a-t-il omis de conclure que les dmarches entreprises par le Canada constituaient effectivement une rponse aux facteurs qui avaient t dtermins, mais encore il ne sest jamais pench sur la question de savoir si ces dmarches taient suffisantes pour conclure que le Canada stait acquitt de son obligation de protger M. Khadr. Jestime que le juge a commis une erreur en raison de la faon dont il a dtermin et dfini lobligation du Canada. [91] Au paragraphe 54 de ses motifs, le juge explique quil lui faut dcider si les principes de justice fondamentale applicables exigeaient que le Canada protge M. Khadr. Pour se prononcer sur cette question, il a invoqu les trois instruments internationaux que jai dj mentionns. Il a dabord examin la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, ce qui la amen conclure quen relayant aux autorits amricaines les informations quil avait obtenues en interrogeant M. Khadr , le Canada avait manqu son obligation de veiller ce que les dclarations faites par M. Khadr ne puissent tre invoques contre lui dans un procs (au paragraphe 57 de ses motifs). Pour arriver cette conclusion, le juge OReilly sest fond sur larticle 15 de la Convention prcite. [92] Le juge OReilly a ensuite examin la Convention relative aux droits de lenfant, ce qui la amen tirer plusieurs conclusions et plus particulirement celles que lon trouve aux paragraphes 63, 64 et 65 de ses motifs, que je reproduis ici :
La CDE [la Convention relative aux droits de lenfant] impose au Canada un certain nombre dobligations prcises lgard de M. Khadr. Le Canada tait tenu dintervenir pour protger M. Khadr contre toutes formes de violence, datteinte ou de brutalits physiques ou mentales, ou de mauvais traitements. Nous savons que le Canada a fait part de ses proccupations au sujet du traitement de M. Khadr, mais il a aussi tolr implicitement
le fait quon lui impose des techniques de privation du sommeil, en ayant procd des interrogatoires tout en sachant quil avait t soumis ces techniques. Le Canada a lobligation de protger M. Khadr contre toute forme de torture ou dautres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, contre le fait dtre dtenu illgalement, ainsi que contre le fait dtre gard en dtention pendant un temps qui dpasse la dure la plus brve possible. Dans le cas de M. Khadr, le Canada, mme sil a fait des dmarches au sujet du mauvais traitement possible de M. Khadr, a aussi particip directement une conduite qui a manqu de respect envers les droits de M. Khadr, et il a omis dintervenir pour le soustraire une priode prolonge de dtention illgale parmi des dtenus adultes, sans contact avec sa famille. Le Canada se trouvait dans lobligation de prendre toutes les mesures voulues pour favoriser le rtablissement physique, psychologique et social de M. Khadr.
[93] Le juge a ensuite examin le Protocole facultatif la Convention relative aux droits de lenfant concernant limplication denfants dans les conflits arms. Voici les observations que cet examen lui inspire, au paragraphe 68 de ses motifs :
lvidence, le Canada tait oblig de reconnatre que M. Khadr, tant un enfant, risquait de se trouver coinc dans un conflit arm par suite de sa situation personnelle et sociale en 2002 et plus tt. Le Canada ne peut se dsister du fait davoir reconnu quil est ncessaire de protger les mineurs, tels que M. Khadr, qui sont plongs dans des hostilits avant de pouvoir juger mrement des choix quils ont faire.
[94] Enfin, au paragraphe 70 de ses motifs, que jai dj reproduit, le juge passe en revue un certain nombre de facteurs additionnels quil estimait pertinents pour se prononcer sur cette question. [95] Le juge OReilly sest ensuite demand si lobligation de protger M. Khadr tait un principe de justice fondamentale. Il rpond cette question par laffirmative et, au paragraphe 75 de ses motifs, il conclut que les principes de justice fondamentale obligeaient le Canada protger M. Khadr en prenant des mesures appropries pour veiller ce que son traitement cadre avec les normes internationales en matire de droits de la personne . Cependant, nulle part dans ses motifs le juge nexamine les dmarches entreprises par le Canada ni ne tient compte, mon humble avis, du contexte de la dtention de M. Khadr et du fait que la capacit du Canada de le protger tait limite. Plus particulirement, en imposant des obligations au Canada sur le fondement des instruments internationaux auxquels le Canada a adhr, le juge OReilly na pas reconnu la porte territoriale limite de ces instruments. [96] Il ressort des motifs du juge que celui-ci a formul lobligation du Canada de protger M. Khadr dans les termes les plus absolus, sans tenir compte du contexte effectif de sa dtention. Il sensuit que je suis absolument incapable de comprendre comment le Canada pourrait arriver sacquitter de lobligation de protection que le juge OReilly a dfinie, en particulier au paragraphe 64 de ses motifs. Ainsi, comment le Canada pourrait-il empcher M. Khadr dtre illgalement dtenu par larme amricaine la baie de Guantnamo? De plus, comment le Canada pourrait-il empcher les tats-Unis de garder M. Khadr en dtention pendant un temps qui dpasse la dure la plus brve possible ? Et comment le Canada pourrait-il soustraire M. Khadr une priode prolonge de dtention illgale parmi des dtenus adultes ? [97] Je dois avouer que jai de srieux doutes au sujet du bien-fond de laffirmation du juge OReilly, que lon trouve au paragraphe 65 de ses motifs, suivant laquelle le Canada se trouvait dans lobligation de prendre toutes les mesures voulues pour favoriser le rtablissement physique, psychologique et social de M. Khadr . En toute dfrence, il semble que le juge ait une fois de plus oubli que M. Khadr tait dtenu par larme amricaine Guantnamo et que cest toujours le cas. [98] Les propos qua tenus le juge OReilly permettent, selon moi, de comprendre pourquoi il na pas srieusement tenu compte des dmarches que le Canada a entreprises ds quil a t mis au
[99] En rsum, le Canada a demand que M. Khadr ait accs des services consulaires, ce que les tats-Unis ont refus. Il a galement demand sans succs aux tats-Unis de ne pas transfrer M. Khadr la prison de la baie de Guantnamo, en raison de son ge. De plus, une autre occasion, le Canada a essay de convaincre les tats-Unis que, vu son jeune ge, M. Khadr devait tre transfr dans un tablissement pour jeunes combattants ennemis. lautomne 2003, le Canada a fait part aux tats-Unis de sa crainte que M. Khadr encourt la peine de mort, et il a rclam des assurances au sujet de son tat de sant. En juin 2004, le Canada a demand aux tats-Unis lassurance que les dtenus de la prison de la baie de Guantnamo seraient traits conformment au droit humanitaire international et au droit international des droits de la personne. En outre, pendant toute lanne 2004, le Canada a continu suivre de prs la situation de M. Khadr et est demeur en contact avec les autorits amricaines ce sujet. En juillet 2004, le Canada a fait savoir aux tats-Unis quil sattendait ce que M. Khadr puisse faire contrler la lgalit de sa dtention par un tribunal rgulirement constitu lui assurant toutes les garanties judiciaires dune procdure rgulire et toutes les garanties prvues par le droit international. En janvier 2005, aprs avoir pris connaissance de rapports tablissant que lon recourait la contrainte physique et psychologique contre les dtenus de la prison de la baie de Guantnamo, le Canada a fait savoir aux tats-Unis quil sattendait ce que les dtenus soient traits avec humanit et que les auteurs des mauvais traitements soient traduits en justice. [100] En 2005 et en 2006, le Canada a demand que M. Khadr fasse lobjet dune valuation mdicale indpendante. Bien que les tats-Unis aient continu refuser M. Khadr laccs des services consulaires en 2005, ils ont permis des reprsentants canadiens de lui rendre visite la baie de Guantnamo pour sassurer de son bien-tre. De telles visites ont eu lieu en mars et dcembre 2005, en juillet 2006, ainsi quen juin, aot et novembre 2007, et par la suite, chaque mois, de fvrier juin 2008. [101] Hormis le fait que, comme la Cour suprme du Canada la jug dans larrt Khadr, prcit, le Canada naurait pas d procder aux interrogatoires en 2003 et 2004 et quil naurait pas d relayer aux autorits amricaines les renseignements recueillis lors de ces interrogatoires, je ne vois pas comment on pourrait critiquer la conduite du Canada. En fin de compte, il semble donc que cest le fait que des responsables canadiens ont interrog M. Khadr en 2003 et en 2004 qui explique lordonnance que le juge a prononce. Or, mon humble avis, cette violation a t corrige par lordonnance rendue par la Cour suprme dans larrt Khadr, prcit. Ainsi donc, en dpit du fait que les interrogatoires nauraient pas d avoir lieu, et compte tenu des conditions de dtention de M. Khadr, je suis convaincu que les mesures prises par le Canada de 2002 2008 taient suffisantes pour lui permettre de sacquitter de son obligation de protger M. Khadr. Ainsi que jai tent de lexpliquer, ltendue de lobligation du Canada dpend ncessairement des circonstances de lespce et, dans le cas qui nous occupe, des circonstances entourant la dtention de M. Khadr. [102] Je tiens ajouter que je ne puis souscrire aux propos du juge OReilly lorsquil affirme, au paragraphe 52 de ses motifs, quen interrogeant M. Khadr, le Canada a particip consciemment aux mauvais traitements qui lui ont t infligs. mon avis, cette conclusion ne trouve aucun appui dans les lments de preuve qui ont t ports notre connaissance. Le fait que le Canada a appris que les autorits amricaines utilisaient une technique dinterrogatoire consistant priver les dtenus de
courant de larrestation de M. Khadr en Afghanistan. mon avis, lorsquon les situe comme il se doit dans leur contexte, ces dmarches taient suffisantes pour pouvoir conclure que le Canada sest acquitt de son obligation de protger M. Khadr. En dautres termes, les seules dmarches que le Canada pouvait entreprendre, si lon envisage la situation de faon juste et raliste, sont celles quil a entreprises par la voie diplomatique, ainsi que je lai expliqu au paragraphe 88 des prsents motifs. Jajouterais que le Canada ntait pas assujetti une obligation de moyens. Comme le seul moyen daction du Canada tait la voie diplomatique, les moyens employer ne pouvaient tre dtermins que par le Canada dans le cadre de lexercice de ses pouvoirs en matire de politique trangre et de dfense de lintrt national.
[103] Je conclus donc que, si larticle 7 de la Charte imposait au Canada lobligation de protger M. Khadr, le Canada sest effectivement acquitt de cette obligation. [104] Je passe maintenant la rparation accorde par le juge OReilly, laquelle, mon sens, constitue, la seconde erreur quil a commise. [105] Le Canada affirme et jabonde dans son sens que la rparation que le juge OReilly a accorde semble tre une tentative de sa part de tenir compte du fait que le Canada tait au courant des mauvais traitements subis par M. Khadr en 2004. Ainsi que je lai dj dit, le fait que le Canada tait au courant nemporte pas sa participation aux mauvais traitements infligs M. Khadr. Je nen dirai donc pas plus sur le sujet. [106] mon avis, la rparation accorde par le juge OReilly dborde le cadre des attributions de la Cour fdrale, qui navait pas le pouvoir de laccorder. Ordonner au Canada de demander le rapatriement de M. Khadr constitue, mon sens, une ingrence directe dans la conduite par le Canada de ses affaires trangres. Il est manifeste que le Canada a dcid pour le moment de ne pas solliciter le rapatriement de M. Khadr. mon humble avis, il ne nous appartient pas de critiquer ou de sonder les raisons pour lesquelles le Canada a adopt cette position. Il est prfrable de laisser au pouvoir excutif le soin de dcider si le Canada devrait rclamer le rapatriement de M. Khadr. En dautres termes, cest ceux qui sont chargs, dans le cadre du processus dmocratique, de grer ces questions au nom du peuple canadien quil revient de dcider comment le Canada devrait conduire ses affaires trangres, y compris ses relations avec les tats-Unis, et darrter les moyens par lesquels le Canada devrait faire valoir son point de vue pour dfendre lintrt national du Canada et lutter contre le terrorisme. [107] Pour tayer mon opinion, je citerai deux affaires anglaises. La premire est laffaire Abbasi & Anor, R (on the application of) v. Secretary of State for Foreign & Commonwealth Affairs & Secretary of State for the Home Department, [2002] EWCA Civ 1598. Dans cette affaire, la question soumise la Cour dappel tait celle de savoir si lon pouvait contraindre le Foreign Office intervenir en faveur de M. Abbasi, un ressortissant britannique qui avait t captur par larme amricaine en Afghanistan et qui est dtenu depuis janvier 2002 la baie de Guantnamo, ou prendre dautres mesures appropries en son nom. La Cour a rejet la demande de contrle judiciaire de M. Abbasi en expliquant ce qui suit, au paragraphe 106 de ses motifs :
[TRADUCTION] Voici comment nous pourrions rsumer notre opinion en ce qui concerne les principes tablis par la jurisprudence : i. En rponse une demande de contrle judiciaire, le dfendeur est irrecevable prtendre que le Foreign Office tire ses pouvoirs de la prrogative royale. Cest le sujet en cause qui est dterminant.
sommeil ne peut, lui seul, emporter la participation du Canada cette procdure ou entraner une quelconque responsabilit de sa part cet gard. Les autorits canadiennes nont pas particip aux mauvais traitements qua subis M. Khadr et elles nont pas ferm les yeux sur de tels traitements. On ne saurait non plus srieusement prtendre, mon avis, que le Canada avait directement ou indirectement lintention de soumettre M. Khadr de mauvais traitements. Au contraire, ainsi que la preuve le dmontre lvidence, le Canada a pris une srie de mesures, que jai dj relates, pour assurer la scurit de M. Khadr. Il faut galement se rappeler quau moment o les interrogatoires ont eu lieu, les tats-Unis ne permettaient pas laccs des services consulaires et navaient pas encore autoris les visites visant sassurer du bien-tre de M. Khadr. En fait, tant avant quaprs les interrogatoires, les autorits canadiennes ont exerc des pressions auprs des tats-Unis pour pouvoir se rendre auprs de M. Khadr afin de sassurer de son bien-tre. De plus, le Canada a formul plusieurs demandes aux tats-Unis au sujet du traitement de M. Khadr. Ce nest quen mars 2005 que des responsables canadiens ont t autoriss rendre visite M. Khadr pour sassurer de son bientre.
ii. Malgr labondante jurisprudence qui a t cite, il ny a rien qui permette daffirmer que ltat a, en matire de protection de ses ressortissants, une obligation dont on peut obtenir lexcution devant les tribunaux. La Convention europenne des droits de lhomme nimpose pas une telle obligation. Le fait que cette convention ait t incorpore en droit interne ne saurait donc constituer un motif valable qui permettrait notre Cour de sestimer lie par cette jurisprudence. iii. Le Foreign Office a cependant toute latitude pour dcider de lopportunit dexercer le droit droit quil possde incontestablement de protger les citoyens britanniques. Il a prcis ce quoi un citoyen britannique peut sattendre de lui. Les attentes en la matire ne sont pas illimites et la latitude dont jouit le Foreign Office est trs vaste. Cependant, il ny a aucune raison qui justifierait de ne pas soumettre sa dcision ou son inaction un contrle judiciaire si lon peut dmontrer quil a agi de manire irrationnelle ou contrairement aux attentes lgitimes. Les tribunaux ne peuvent toutefois sengager dans des zones interdites, notamment pour tout ce qui a trait aux dcisions touchant la politique trangre. iv. Il est tout fait probable que les dcisions du Foreign and Commonwealth Office en matire dintervention sur le plan diplomatique seront troitement lies aux dcisions touchant la politique trangre de ce pays, mais il semble improbable quen soi, une obligation de tenir compte de la situation dun ressortissant britannique dtermin et dexaminer dans quelle mesure une intervention pourrait tre faite en sa faveur, empiterait sur des zones interdites. v. La mesure dans laquelle il peut tre possible dexiger du Secrtaire au Foreign Office quil ne se contente pas de tenir dment compte de la demande dassistance dpend des faits de lespce. [Non soulign dans loriginal.]
[108] Jinsiste plus particulirement sur les lments iii, iv et v, o la Cour affirme quelle ne peut intervenir dans les dcisions touchant la politique trangre, que les dcisions du Foreign and Commonwealth Office quant savoir sil convient dintervenir en faveur dun citoyen [TRADUCTION] seront troitement lies aux dcisions touchant la politique trangre de ce pays , et que la possibilit dexiger du Secrtaire au Foreign Office quil ne se contente pas de tenir dment compte de la demande dassistance [TRADUCTION] dpend des faits de lespce . [109] Le fait que les autorits canadiennes ont men des interrogatoires qui nauraient pas d avoir lieu ne nous autorise pas, mon humble avis, nous engager dans ce que la Cour dappel de lAngleterre appelle [TRADUCTION] des zones interdites . Il faudrait des circonstances beaucoup plus exceptionnelles que celles dont il a t fait tat dans le cas qui nous occupe pour que nous envisagions la possibilit de nous immiscer dans des questions de politique trangre et dintrt national. [110] Dans un arrt ultrieur, Al Rawi & Ors, R (on the application of) v. Secretary of State for Foreign & Commonwealth Affairs & Anor, [2006] EWCA Civ 1279, la Cour dappel de lAngleterre a raffirm lopinion quelle avait exprime dans larrt Abbasi, prcit. Dans laffaire Al Rawi, trois des appelants, des rsidents du Royaume-Uni, taient dtenus la prison de la baie de Guantnamo. Ils demandaient la Secrtaire au Foreign Office dintervenir auprs du gouvernement amricain pour obtenir leur libration. Aprs avoir essuy un refus, les appelants ont demand la Haute Cour dordonner la Secrtaire au Foreign Office de prsenter une telle demande. Suivant les lments de preuve dont disposait la Cour, la Secrtaire au Foreign Office tait davis quil ny avait pas lieu de formuler une telle demande. Comme la Cour lexplique, au paragraphe 1 de ses motifs :
[TRADUCTION] Suivant la preuve, la Secrtaire au Foreign Office [] croit prfrable dagir ainsi. Elle estime quune intervention de sa part serait probablement perue par les tats-Unis comme une demande pressante spciale injustifie du Royaume-Uni et quelle serait probablement inefficace et ferait plus de mal que de bien.
[111] En plus de confirmer lopinion quelle avait dj exprime dans larrt Abbasi, prcit, la Cour dappel a formul les remarques suivantes, aux paragraphes 147 et 148 :
[TRADUCTION] Pour trancher le prsent dbat, nous aborderons la question sous langle suivant. Les tribunaux ont des obligations particulires en matire de droits de la personne. Ces obligations sexpliquent en partie par
les dispositions de la Loi sur les droits de la personne et en partie par le soin jaloux avec lequel la common law veille sassurer que toute intervention de ltat soit toujours strictement justifie. Le gouvernement lu a des obligations spciales dans ce quon pourrait appeler le domaine de la stratgie politique, comme la conduite des affaires trangres et les questions de scurit nationale. Cette obligation sexplique en partie par des considrations de comptence et en partie par lobligation faite par la Constitution de rendre des comptes llectorat. Dans larrt Secretary of State for the Home Department v. Rehman [2003] 1 AC 153, lord Hoffmann dit ce qui suit, au paragraphe 62 :
La prsente affaire soulve des questions qui ont trait surtout la conduite des affaires trangres par le gouvernement, mais aussi la scurit nationale. Dans ces domaines, la common law confie aux reprsentants lus du gouvernement le devoir de rendre une dcision au mrite. Et ce principe est encore plus vrai lorsque les deux aspects sont combins dans la mme affaire. Ainsi que lord Hoffmann lexplique, cest la loi, tant pour des raisons dordre constitutionnel que pour des raisons dordre pratique. Le rle des tribunaux consiste sassurer que ltat se conforme rigoureusement toutes les exigences formelles et quil examine de faon rationnelle la question quil est appel rsoudre. En lespce, en raison du sujet en cause, la loi accorde au pouvoir excutif une marge de manuvre particulirement large. En tirant cette conclusion, nous ne voudrions pas donner limpression que le sort des appelants nous laisse indiffrents. Dentre de jeu, nous avons qualifi la prsente affaire dpineuse, vu lensemble des faits, et cest bien le cas. Mais notre devoir consiste tracer la ligne de dmarcation entre les fonctions excutives et les fonctions judiciaires. Cest cet exercice que nous avons principalement consacr notre analyse dans le prsent appel. [Non soulign dans loriginal.]
[112] En lespce, je ne vois absolument rien qui pourrait justifier la rparation accorde par le juge OReilly. Le fait que le Canada a refus de rclamer le rapatriement de M. Khadr et que le Canada na fait tat daucun prjudice particulier que pourrait occasionner loctroi dune telle rparation nest pas, mon humble avis, une considration pertinente. La rparation accorde par le juge OReilly ne peut tout simplement pas se justifier. Dans ces conditions, nous devons ncessairement, ainsi que le juge OReilly le reconnat un peu plus haut dans ses motifs, laisser au pouvoir excutif une trs grande latitude pour traiter de questions comme celle qui nous est soumise. Le Canada sest pench sur la question de lopportunit de demander le rapatriement et il a dcid quil ne le rclamerait pas. Voil qui, mon avis, devrait vider le dbat. [113] Jestime par ailleurs que la rparation accorde par le juge OReilly est inopportune parce quelle na aucun lien avec la prsume violation, par le Canada, des droits garantis M. Khadr par larticle 7 de la Charte. Je le rpte, cest le fait que les autorits canadiennes ont interrog M. Khadr en 2003 et 2004 et quelles ont relay aux autorits amricaines les renseignements quelles avaient obtenus, ajout la conclusion du juge OReilly selon laquelle le Canada a consciemment particip aux mauvais traitements infligs M. Khadr, qui sont lorigine de sa dcision daccorder la rparation en question. [114] En toute dfrence, je ne vois pas de lien entre le caractre inopportun des interrogatoires et la rparation que constitue le rapatriement, laquelle est, mon sens, totalement disproportionne dans les circonstances. Dans larrt Khadr, prcit, la Cour suprme sest penche sur la question de la violation du Canada en lui ordonnant de communiquer M. Khadr les renseignements qui avaient t relays aux autorits amricaines. La Cour aurait peut-tre pu rendre une ordonnance interdisant au Canada de se servir des renseignements recueillis auprs de M. Khadr dans le cas o le Canada dciderait de le poursuivre au Canada. Une telle rparation aurait tout le moins un certain rapport avec la violation reproche. Il aurait aussi pu suffire, dans les circonstances de lespce, que la Cour rende, comme le Canada le suggre, un jugement dclaratoire prcisant quels actes accomplis par le Canada sont inconstitutionnels.
Non seulement le pouvoir excutif a accs des sources dinformation et dexpertise particulires en la matire, mais ces dcisions, susceptibles davoir de graves rpercussions sur la collectivit, doivent avoir une lgitimit qui ne peut exister que si elles sont confies des personnes responsables devant la collectivit dans le cadre du processus dmocratique. Pour que la population accepte les consquences de ces dcisions, elles doivent tre prises par des personnes que la population a choisies et quelle peut carter.
[116] Un dernier point. Comme il a conclu que les droits garantis M. Khadr par larticle 7 avaient t viols, le juge OReilly na pas abord les autres moyens invoqus par M. Khadr, qui soutenait que les droits quil possdait en vertu des articles 6 et 12 de la Charte avaient galement t viols. [117] mon avis, comme ni lun ni lautre de ces articles na t viol, on ne peut forcer le Canada rclamer le rapatriement de M. Khadr en vertu de ces articles. Larticle 6 de la Charte prvoit que tout citoyen canadien a le droit de demeurer au Canada, dy entrer ou den sortir . Toutefois, les responsables canadiens nont pas priv M. Khadr de ce droit dentrer au pays; ce sont en fait les autorits amricaines qui le retiennent la prison de la baie de Guantnamo. Si jamais M. Khadr est mis en libert par les tats-Unis, il aura alors conserv son droit constitutionnel de rentrer au Canada. En fait, le Canada affirme que, si M. Khadr est reconnu coupable par la commission militaire amricaine, il peut demander de purger sa peine au Canada en vertu de la Loi sur le transfrement international des dlinquants, L.C. 2004, ch. 21. [118] Larticle 12 de la Charte dispose : [c]hacun a droit la protection contre tous traitements ou peines cruels et inusits . Cependant, les mauvais traitements qua subis M. Khadr la baie de Guantnamo lui ont t infligs par les autorits amricaines, et non par des reprsentants du Canada, et larticle 12 de la Charte ne sapplique pas aux accusations ou aux peines prvues par une loi trangre (Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), [1991] 2 R.C.S. 779, aux pages 846 et 847; voir aussi Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e d. supplmente, vol. 2 (Toronto : Thomson/Carswell, 2007), la page 47-25). Le fait que des responsables canadiens ont interrog M. Khadr ne peut tre considr comme un traitement cruel ou inusit, et ce, mme si ces responsables taient au courant que M. Khadr avait t priv de sommeil. La simple connaissance des mauvais traitements subis par M. Khadr nemportait pas une participation ces mauvais traitements. [119] Pour ces motifs, jaccueillerais lappel avec dpens et je rejetterais la demande de contrle judiciaire de M. Khadr, galement avec dpens.
[115] Je tiens ajouter que le fait que le juge OReilly pensait que les tats-Unis accderaient probablement une demande [de rapatriement] du Canada (au paragraphe 88 de ses motifs) est une considration dnue de pertinence et constitue de toute faon de la pure spculation de sa part. Ainsi que jai tent de le dmontrer le plus clairement possible, la dcision quant lopportunit de prsenter une telle demande appartient au Canada et non au juge OReilly ou notre Cour. Cest au Canada, dans lexercice de ses pouvoirs en matire de politique trangre, quil appartient de dcider de la ligne de conduite la plus approprie quil convient dadopter face aux tats-Unis dans le cas de M. Khadr.

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KHADR C. CANADA (PREMIER MINISTRE), 2009 CAF 246, [2010] 1 R.C.F. 73

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