Personnes prives - Quant aux personnes prives, elles ne sont pas proprement parler acteurs de la procdure mme si leur

r situation a volu. En pratique, la question a t aborde sous deux angles : les personnes prives en tant que conseil de l'tat, les personnes prives en tant que tiers la procdure. Le premier aspect a t trait dans l'affaire des"Bananes" o Sainte Lucie, partie tierce, avait dpos une requte, laquelle a accd l'Organe d'appel, aux fins d'autoriser ses conseillers juridiques privs, qui n'taient pas des agents de l'tat, participer aux audiences devant lui. Celui-ci s'est prvalu du fait qu'aucune rgle aussi bien propre au droit de l'OMC que relevant du droit international en gnral ne liait la comptence des membres quant la dtermination de la composition de la dlgation charge de participer aux audiences. Il a apport une justification pragmatique sa position en considrant que l'important tait que les gouvernements soient reprsents par des conseils qualifis et que, pour atteindre cet objectif qui seul garantit une participation claire au mcanisme de rglement des diffrends, il se pouvait trs bien qu'un tat (et c'est particulirement vrai pour les pays en dveloppement) soit conduit faire appel des conseils privs, ventuellement mme trangers (Communauts europennes - Rgime applicable l'importation, la vente et la distribution des bananes, WT/DS27/AB/R, 11 et 12). Mais la question essentielle concerne bien sr la participation de personnes prives en tant que tiers. Un dilemme procdural est apparu entre la crainte d'un envahissement des procdures par les groupes de pression (avec le risque que, du fait de l'ingalit de leurs moyens, ce soient toujours les mmes qui apparaissent) et la conscience qu'ils sont des acteurs intresss et concerns, qui peuvent faire merger des arguments que les parties auront toutes omis (on pense en particulier aux arguments d'intrt gnral). L'Organe d'appel a, trs tt, pris le parti de l'ouverture. D'un point de vue juridique, le fondement est l'article 13 du Mmorandum, relatif aux renseignements que les groupes spciaux peuvent demander ou recevoir. Selon l'interprtation retenue (tats-Unis - Prohibition l'importation de certaines crevettes et de certains produits base de crevettes, WT/DS58/AB/R, 108), les groupes spciaux ne sont pas obligs de refuser les renseignements qu'ils n'ont pas eux-mmes sollicits mais ils ont le pouvoir discrtionnaire de refuser ou d'accepter tout renseignement, donc la facult d'viter d'tre submerg par les amicus curiae manant d'ONG ou de particuliers. Pour autant, les juges ne sont pas censs solliciter les amicus curiae. tout le moins, la raction d'un certain nombre de membres de l'OMC (en particulier, des pays en dveloppement) a-t-elle t hostile lorsque l'Organe d'appel a entrepris de le faire dans l'affaire "Communauts europennes - Mesures affectant l'amiante et les produits en contenant"(DS135). Si bien que, si le principe de l'ouverture est acquis et a pour consquence que les groupes spciaux et l'Organe d'appel se dotent en tant que de besoin de rgles de procdure pour accueillir les amicus curiae, il y a un dcalage avec une pratique extrmement restrictive, au moins formellement. Le juge balaye gnralement d'un revers de main des amicus curiae dont il affirme n'avoir en dfinitive nul besoin pour dfinir son opinion sur la cause. Il est, partir de l, bien difficile de savoir s'il en tire nanmoins quelque chose. De toute vidence, il prfre laisser penser que ce n'est pas le cas, donnant en substance suite la rsistance d'un certain nombre de membres de l'OMC cette pratique d'ouverture. Mais l'absence de toute motivation et le caractre lapidaire de ses rejets mettent un peu mal l'aise. Il le justifie au travers de la distinction entre les parties et tierces parties, qui ont un "droit" tre entendues et donc ont un droit ce que le juge s'explique sur ce qu'il fait de leurs arguments (dans les limites de l'conomie judiciaire cependant), et les autres tiers, qui n'ont pas de "droit". Il peut y avoir aussi l'explication de la brivet des dlais impartis au juge, rapporter la dimension des dossiers traiter, ou encore la considration que la trs grande majorit des amicus curiae aujourd'hui concerne le contentieux antidumping et mane d'organisations professionnelles. Plainte - C'est la demande de consultations qui marque l'introduction d'une plainte l'OMC mme si cette demande est trs souvent prcde de contacts diplomatiques informels, sachant qu'un membre ne devrait pas s'engager dans des consultations la lgre. L'article 3 :7 du MRD stipule en effet qu'avant de dposer un recours, "un membre jugera si une action au titre des prsentes procdures serait utile". Il ne s'agit cependant pas de prouver un intrt agir que le MRD ne requiert pas (Communaut europenne - Rgime applicable l'importation, la vente et la distribution de bananes, WT/DS27/AB/R, 132) et l'apprciation de l'utilit d'un recours est insusceptible d'un contrle contentieux (Mexique - Enqute antidumping concernant le sirop de mas haute teneur en fructose (SHTF) en provenance des tats-Unis. Recours l'article 21 :5, WT/DS132/AB/RW, 74). 44. - Phase diplomatique - Les consultations constituent la phase diplomatique du rglement des diffrends et le MRD n'y consacre que le seul article 4. Le membre plaignant adresse directement la demande de consultations au membre dfendeur mais doit aussi la notifier au secrtariat de l'OMC qui la publie sur le site de l'organisation (www.wto.org) en lui attribuant un numro WT/DS (pour World Trade / Dispute Settlement) qui le suivra tout au long de la procdure. En vertu de l'article 4 :4, la demande de consultations doit tre motive et comprendre une indication des mesures en cause ainsi que du fondement juridique de la plainte. Elle doit donc prciser les dispositions des accords dont elle entend invoquer la violation. Cela confirme la volont d'viter que des plaintes ne soient dposes la lgre mais cela joue aussi sur la suite. En effet, mme si la demande de consultations ne circonscrit pas compltement le litige, elle doit tre minutieusement rdige ds lors qu'une plainte est irrecevable si elle est dirige contre une mesure n'ayant pas fait formellement l'objet de consultations (tats-Unis - Certains produits en provenance des CE, WT/DS165/AB/R, rapport de l'Organe d'appel, 70). En outre, l'irrecevabilit tire de ce que la mesure conteste n'a pas fait l'objet de consultations n'est pas d'ordre public, si bien que le moyen n'est examin que s'il est soulev par le dfendeur (Mexique - Enqute antidumping concernant le sirop de mas haute teneur en fructose (shtf) en provenance des tats-Unis - Recours l'article 21 :5, WT/DS132/AB/RW, 64) . Enfin, dans le mme rapport (qui concernait une phase de mise en conformit), l'Organe d'appel a prcis que "lorsque la partie dfenderesse ne s'oppose pas, explicitement et en temps opportun, au dfaut de la partie plaignante de demander ou d'engager des consultations, on peut considrer que la partie dfenderesse a accept l'absence de consultations et qu'elle a donc renonc quelque droit qu'elle pouvait avoir d'entrer en consultation "( 63) . L'Organe d'appel a notamment jug qu'une telle fin de non-recevoir ne saurait tre prsente pour la premire fois au stade de l'appel (tats-Unis - Traitement fiscal des "socits de ventes l'tranger", WT/DS108/AB/R, 165) . Le dfendeur doit rpondre la demande de consultations dans un dlai de dix jours suivant la date laquelle la demande lui a t adresse et engager les consultations au plus tard trente jours aprs cette date. Le silence

gard ne peut tre un moyen de bloquer la procdure et, s'il mconnat ces dlais, il perd le droit aux consultations et le plaignant pourra directement demander l'tablissement d'un groupe spcial. Les consultations se tiennent en dehors de l'OMC et le Secrtariat de l'OMC n'y participe pas. La demande de groupe spcial, demande unilatrale du plaignant adresse au Prsident de l'ORD, est distribue tous les membres et publie sur le site de l'OMC. En vertu de l'article 6 :2 du MRD, elle doit indiquer si des consultations ont eu lieu, identifier les mesures spcifiques en cause et l'objet du diffrend, contenir un bref expos du fondement juridique de la plainte, qui doit tre suffisant pour noncer clairement le problme, et prciser le mandat du groupe spcial s'il diffre du mandat type (V. infra n 60) . S'agissant du degr de prcision requis en consquence, la jurisprudence cherche un quilibre entre l'exigence de scurit juridique et de bonne information du dfendeur, au nom du respect des droits de la dfense, et le souci de ne pas imposer au demandeur des obligations trop lourdes. Cette recherche s'articule sur l'identification de "la question porte devant l'ORD" . Or, celle-ci va tracer le primtre de la comptence du groupe spcial et, contrairement aux consultations, la question de la comptence du groupe spcial est d'ordre public et peut mme tre souleve pour la premire fois en appel (tats-Unis - Loi sur la compensation (Amendement Byrd), WT/DS217/WT/DS234/AB/R, 208) . deux prescriptions distinctes, savoir l'indication des mesures spcifiques en cause et la fourniture d'un bref expos du fondement juridique de la plainte (soit les allgations). Elles constituent ensemble la "question porte devant l'ORD", qui est le fondement du mandat d'un groupe spcial au titre de l'article 7 :1 du Mmorandum d'accord. Les prescriptions concernant la prcision dans la demande d'tablissement d'un groupe spcial dcoulent des deux buts essentiels du mandat. Premirement, le mandat dfinit la porte du diffrend. Deuximement, le mandat et la demande d'tablissement d'un groupe spcial sur laquelle il est fond contribuent raliser, du point de vue de la rgularit de la procdure, l'objectif de notification aux parties et aux tierces parties de la nature des allgations du plaignant. Lorsqu'il est confront une question concernant la porte de son mandat, un groupe spcial doit examiner soigneusement la demande d'tablissement d'un groupe spcial "pour s'assurer qu'elle est conforme aussi bien la lettre qu' l'esprit de l'article 6. 2 du Mmorandum d'accord"". Les mesures en cause peuvent tre aussi bien des actes juridiques que des pratiques, en particulier des pratiques administratives. La non-identification des mesures attaques peut conduire au rejet de la plainte pour incomptence comme dans l'affaire Guatemala - Enqute antidumping concernant le ciment Portland en provenance du Mexique (WT/DS60/AB/R) L'Organe d'appel opre la distinction classique entre moyens (appels ici "allgations"), lesquels doivent figurer dans la demande de groupe spcial sous peine d'irrecevabilit, et les arguments, qui peuvent tre dvelopps tout au long de la procdure au soutien des allgations. Cette distinction a deux implications principales. La premire est qu'une allgation peut consister dans la simple mention et identification d'une disposition considre comme viole par le plaignant. La deuxime est qu'allgations et arguments ne sont pas substituables et notamment qu'une lacune dans les allgations ne peut tre comble par un argument ultrieur, ce qui correspond l'interdiction des moyens nouveaux en cours de procdure. Le mcanisme bute donc en l'tat actuel des choses sur le fait qu'il n'existe pas de moyen de complter une plainte, une fois la procdure lance. Cela signifie que, si une partie veut avancer une nouvelle prtention, elle doit dposer une nouvelle plainte, si bien qu'une mme affaire peut donner lieu successivement plusieurs plaintes (quitte ce que leur jonction soit ultrieurement demande, condition que les dlais successifs la rendent possible). Mais on fait prvaloir le fait que la partie dfenderesse doit savoir ds le dpart ce qui lui est reproch. S'agissant des arguments, le groupe spcial comme l'Organe d'appel n'ont pas se limiter aux arguments des parties et peuvent dvelopper de manire autonome leur propre raisonnement et c'est d'ailleurs l que peut se trouver l'intrt des amicus curiae , du recours des experts ou des communications des tierces parties, encore que ces dernires viennent le plus souvent l'appui d'une des parties. Toutefois, l'autonomie du juge ne peut aller jusqu' pallier l'absence d'argumentation du plaignant au soutien d'une allgation. Il faut en effet tenir compte du fait que l'argumentation suppose une preuve dont la charge repose en premire squence sur le demandeur. S'il n'y satisfait pas, le plaignant dfaille, quand bien mme des points de vue d'experts viendraient tayer la position qu'il n'a en dfinitive pas dfendue (Japon - Mesures visant l'importation de pommes) Charge de la preuve - Selon le Mmorandum (art. 3 :8), une violation du droit de l'OMC fait prsumer la perte ou la rduction d'un avantage et il revient au membre mis en cause de rfuter cette prsomption. Toutefois, en l'absence de prcision textuelle, il est revenu au juge de dterminer quelle partie incombe en premier de dmontrer qu'il y a, ou qu'il n'y a pas violation. Dlais d'excution - "Pour que les diffrends soient rsolus efficacement dans l'intrt de tous les membres, il est indispensable de donner suite dans les moindres dlais aux recommandations ou dcisions de l'ORD" : l'article 21 :1 du MRD dvolu la surveillance de la mise en oeuvre des recommandations et dcisions semble laisser peu de latitude au membre dfendeur. Le principe est l'excution immdiate. Toutefois, l'article 21 :3 prvoit que, s'il est irralisable pour un membre de se conformer immdiatement aux recommandations et dcisions, ce membre aura un dlai raisonnable pour le faire (tant entendu qu'en matire de subventions prohibes, c'est le groupe spcial de la phase initiale qui fixe le dlai dans lequel doit tre retire la subvention et, s'il s'agit de subventions actionnables, l'article 7 :9 de l'Accord sur les subventions prescrit un dlai de six mois pour retirer la subvention ou supprimer les effets dfavorables). Au fil du temps, la rgle de la mise en conformit immdiate est devenue l'exception et, si le membre condamn annonce gnralement dans les trente jours suivant l'adoption du ou des rapports son intention de se mettre en conformit, il demande le plus souvent bnficier d'un dlai raisonnable pour ce faire. Pour dterminer ce dlai raisonnable, l'article 21 :3 institue trois voies qui se ramnent en ralit deux : - une voie diplomatique multilatrale par laquelle ce dlai propos par le membre dfendeur est accept l'unanimit par l'ORD. Elle n'a jamais ce jour t explore et pour cause. Elle requiert en effet que le plaignant participe l'unanimit. Dans ces conditions, il est plus simple et conomique de se mettre directement d'accord avec lui, ce qui renvoie presque automatiquement vers la deuxime voie ;

- une voie diplomatique bilatrale par laquelle les parties fixent ce dlai par accord amiable dans les quarante-cinq jours suivants l'adoption de la dcision par l'ORD, - faute d'accord l'issue de cette priode, le dlai est "dtermin par arbitrage contraignant dans les quatre-vingt-dix jours suivant la date d'adoption des recommandations et dcisions". Le texte ne prcise pas comment la procdure est actionne, mais la prvision d'un dlai l'issue duquel elle est de droit conduit la conclusion logique qu'un accord mutuel des parties n'est pas requis. Cette procdure existe avant tout pour protger le plaignant initial contre tout comportement dilatoire du dfendeur et, en pratique, c'est le plus souvent par le plaignant initial que l'arbitrage est demand. Il existe nanmoins des cas o le dfendeur peut galement y trouver intrt, pour tenter d'obtenir un dlai que le plaignant lui refuse Quant au droit applicable, la question s'avre ambigu. La mission de l'arbitre est limite la fixation d'un dlai exprim en mois, semaines, voire jours. La seule prescription, qui figure dans le Mmorandum, est celle selon laquelle "l'arbitre devrait partir du principe que le dlai raisonnable (...) ne devrait pas dpasser quinze mois compter de la date d'adoption du rapport du groupe spcial ou de l'Organe d'appel. Toutefois, ce dlai pourrait tre plus court ou plus long, en fonction des circonstances". Le dbat s'organise autour de la prtention du membre qui doit se mettre en conformit et qui a la charge de la preuve concernant la ncessit du dlai qu'il rclame, ncessit que l'autre partie conteste. L'arbitrage prend en compte les contraintes, en particulier techniques, qui psent sur l'excution, le membre concern devant notamment pouvoir respecter les exigences procdurales de son droit interne, sans tre tenu de mettre en oeuvre une procdure exceptionnelle (Core - Taxes sur les boissons alcooliques, arbitrage au titre de l'article 21. 3 c), WT/DS75/16, WT/DS84/14, 42) . Le contrle n'en est pas moins intrusif s'agissant du fonctionnement du systme juridique et constitutionnel interne des membres concerns, qui peut faire l'objet de discussions approfondies Si les premiers arbitres ont octroy quinze mois de rpit l'Union europenne pour se mettre en conformit dans les cas "Hormones" et "Bananes" , le dlai a considrablement diminu depuis pour atteindre en gnral douze mois lorsqu'une nouvelle lgislation est ncessaire et presque moiti moins lorsqu'un simple changement de rglementation suffit. Une fois le dlai dtermin, les droits du plaignant se trouvent ensuite gels jusqu' son expiration. La seule obligation du dfendeur, hormis videmment celle de se mettre en conformit mais selon la manire qu'il aura choisie, est de faire un rapport chaque runion ordinaire de l'ORD aprs l'expiration d'un dlai de six mois suivant la date d'adoption du/des rapport(s). L'article 21 :6 du MRD prvoit que la question restera inscrite l'ordre du jour des runions de l'ORD jusqu' ce qu'elle soit rsolue. 98. - Teneur de la mise en conformit - Dans le cas o les parties sont en dsaccord quant savoir si le membre perdant s'est ou non mis en conformit avec ses obligations, les parties peuvent demander l'tablissement du groupe spcial prvu l'article 21 :5 du MRD. L'ORD renvoie alors si possible la question un groupe spcial de mme composition que le groupe spcial initial et qui est cens se prononcer dans un dlai de 90 jours. Mais il s'coule en moyenne deux cent quinze jours entre le moment o le groupe spcial est recompos et la publication de son rapport. L'article 21 :5 du MRD est trs laconique concernant la procdure applicable puisqu'il se borne stipuler que le "diffrend sera rgl suivant les prsentes procdures de rglement des diffrends". Cela a donn lieu des Page 36 interprtations trs disparates : apparemment, pour des raisons de clrit, il n'est pas obligatoire de demander nouveau des consultations (ou, tout le moins, cela ne vicie pas d'office la comptence du groupe spcial) mme si certains membres le font. Il n'est pas non plus prcis qui peut actionner la procdure, d'o on dduirait logiquement que les deux parties peuvent y avoir recours. Ce fut le raisonnement de l'Union europenne dans l'affaire des Bananes , pour faire constater qu'elle s'tait bien mise en conformit, mais l'absence de raction du groupe spcial devant le refus de participation des tats-Unis et de l'quateur la procdure et sa prfrence manifeste pour le recours introduit par l'quateur a fait douter de l'usage de cette voie, mme possible juridiquement (le rapport correspondant n'a d'ailleurs pas t adopt, V. supra n 92 ). L'Organe d'appel a clairement indiqu que telle tait bien la fonction de cette voie de droit et y a renvoy les protagonistes de l'affaire des Hormones , aussi bien demandeurs que dfendeurs - dans la plupart des cas, le membre dfendeur a mis sa mesure en conformit et le plaignant finit par le reconnatre mme s'il trane souvent les pieds en faisant par exemple une dclaration l'ORD pour dire qu'il rserve ses droits pour l'avenir. Le cas est alors considr rgl mme s'il reste toujours l'pe de Damocls d'un retour du plaignant ; - il y a ensuite le cas rarissime, qui ne s'est produit que dans le diffrend sur les Hormones , o les parties tombent d'accord sur le fait que le dfendeur ne s'est pas mis en conformit malgr l'expiration du dlai raisonnable. On peut alors entrer de plain-pied dans la phase de compensation et suspension de concessions prvue l'article 22 du MRD ; - il y a enfin les contentieux o le dfendeur clame sans convaincre le plaignant qu'il s'est mis en conformit avec ses obligations. On devrait logiquement se trouver dans le champ de l'article 21 :5 du MRD qui s'applique aux "cas o il y a dsaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilit avec un accord vis de mesures prises pour se conformer aux recommandations et dcisions". Mais certains membres, notamment les tats-Unis, soutiennent que le plaignant peut recourir directement aux procdures prvues l'article 22 du MRD faute de quoi il risque de ne plus bnficier de la rgle du consensus ngatif qui n'est applicable, en vertu de l'article 22 :6 du MRD, que "dans un dlai de trente jours compter de l'expiration du dlai raisonnable". Cette controverse sur l'articulation entre les articles 21 :5 et 22 du MRD, qu'on appelle le problme de la chronologie ou de la squence (Sequencing) reste sans doute la question la plus pineuse laquelle s'est trouv confront le systme de rglement des diffrends depuis la cration de l'OMC (V. infra n 110) . Les solutions bilatrales et juridiques sont

venues jusqu' prsent pallier l'absence de solution multilatrale. L'article 22 distingue deux possibilits de rquilibrage des concessions : la compensation et les contre-mesures (trs souvent qualifies de "rtorsions"). Compensation 102. - Modalits - Le membre qui ne s'est pas mis en conformit avec ses obligations l'expiration du dlai raisonnable, doit se prter des ngociations avec la partie plaignante en vue de trouver une compensation mutuellement acceptable : le dfendeur est cens offrir un avantage, par exemple une rduction de ses tarifs douaniers, susceptible de compenser le prjudice subi par le plaignant. L'article 22 :1 du MRD prcise que la compensation doit tre volontaire et compatible avec les accords de l'OMC. Elle doit donc respecter notamment la clause de la nation la plus favorise, ce qui la rend trs coteuse pour le dfendeur qui doit offrir les avantages correspondant la compensation tous les membres de l'OMC. Cette raison est souvent avance pour expliquer le fait que la compensation n'a gure t mise en pratique. Ce rsultat est regrettable dans la mesure o les compensations, contrairement aux contre-mesures, vont dans le sens d'un accroissement des changes commerciaux. Le seul exemple qui incline vers la compensation est l'arrangement temporaire (WT/DS160/23) qu'ont conclu l'Union europenne et les tats-Unis dans l'affaire Article 110(5) de la loi sur le droit d'auteur en vertu duquel les tats-Unis versent un somme annuelle de 3,3 millions de dollars un fonds europen de droits d'auteur. 2 Contre-mesures 103. - Conditions - Si, dans les vingt jours suivant l'expiration du dlai de mise en conformit, les parties ne tombent pas d'accord sur une compensation, le plaignant peut demander l'ORD l'autorisation d'imposer des contre-mesures commerciales au dfendeur. Dans le jargon de l'OMC, on parle dans le cas gnral de "suspendre des concessions ou d'autres obligations", ou de prendre des "contre-mesures" lorsqu'il s'agit de subventions. Dans tous les cas, il faut l'autorisation de l'ORD (sauf le cas particulier de l'article 8 de l'Accord sur les sauvegardes qui ouvre la possibilit de suspendre les concessions immdiatement aprs l'adoption des rapports sans autorisation pralable de l'ORD). Contrairement la compensation, les contre-mesures ne concernent que les parties aux diffrends et ont un effet ngatif sur le commerce. Leur but est de rquilibrer les avantages commerciaux consentis lors de la signature des accords, ce qui explique qu'elles soient soumises un principe d'quivalence (elles doivent tre proportionnes au prjudice et n'ont donc pas en principe de vocation punitive). En pratique, elles sont plutt utilises par les membres comme une menace et n'ont t appliques effectivement que par le Canada (WT/DS48) et les tats-Unis (WT/DS26) contre l'Union europenne dans le cas Hormones, par les tats-Unis contre l'Union europenne dans le diffrend Bananes(WT/DS27), et par l'Union europenne et le Japon contre les tats-Unis pour l'"Amendement Byrd"(WT/DS217). Les demandes d'autorisation de contre-mesures ont pourtant t plus nombreuses. Arbitrage - Le destinataire des contre-mesures qui douterait de l'adquation du montant envisag peut actionner une procdure d'arbitrage destine la vrifier, l'autorisation de sanctions (prise par consensus ngatif, donc automatique) ne pouvant intervenir avant son issue. Il s'agit donc d'une procdure qui ne peut tre actionne que par le dfendeur la procdure initiale. L'article 22 :6 prcise que "cet arbitrage sera assur par le groupe spcial initial, si les membres sont disponibles, ou par un arbitre dsign par le directeur gnral, et sera men bien dans les soixante jours suivant la date laquelle le dlai raisonnable sera venu expiration". Les parties n'ont donc pas le choix des arbitres. l'article 22 :7 prcise que "L'arbitre, agissant en vertu du paragraphe 6, n'examinera pas la nature des concessions ou des autres obligations suspendre, mais dterminera si le niveau de ladite suspension est quivalent au niveau de l'annulation ou de la rduction des avantages. L'arbitre pourra aussi dterminer si la suspension de concessions ou d'autres obligations propose est autorise en vertu de l'accord vis". Mais la mme disposition ajoute que, "si la question soumise arbitrage comprend l'affirmation selon laquelle les principes et procdures noncs au paragraphe 3 n'ont pas t suivis, l'arbitre examinera cette affirmation". Cela signifie que l'arbitre peut vrifier le respect des prescriptions du Mmorandum selon lesquelles la suspension ou le retrait de concessions doit en priorit intervenir dans le mme secteur de commerce et, seulement si c'est inefficace ou impossible, dans d'autres secteurs couverts par le mme accord, ou en dernier ressort par un autre accord. C'est ainsi par exemple que, dans le cas des Bananes , l'quateur a demand des contre-mesures dans le domaine de la proprit intellectuelle car des sanctions dans le domaine des marchandises auraient plus pnalis les consommateurs quatoriens de biens de consommation que les exportateurs de l'Union europenne. La solution la plus naturelle, celle explore par l'quateur et les tats-Unis dans le contentieux Bananes , est un nouveau recours une procdure au titre de l'article 21 :5 du MRD. Une autre voie pourrait tre pour le membre condamn de contester la lgalit des contre-mesures en soutenant qu'elles sont devenues incompatibles ds lors que la mesure juge incompatible a t limine. C'est la solution qu'a choisie l'Union europenne dans les diffrends Hormones Se rfrant aux articles 3:2 et 19:2 du Mmorandum d'accord, le Groupe spcial a par ailleurs indiqu que "[s]i un groupe spcial de l'OMC devait dcider de ne pas exercer sa comptence dans une affaire donne, il diminuerait les droits du Membre plaignant au titre du Mmorandum d'accord et des autres Accords viss de l'OMC". Le Groupe spcial a ajout que l'article 23 du Mmorandum d'accord "indiqu[ait] clairement qu'un Membre de l'OMC qui considre que l'un quelconque de ses avantages dans le cadre

de l'OMC a t annul ou compromis par suite d'une mesure adopte par un autre Membre [avait] le droit de soumettre l'affaire au systme de rglement des diffrends de l'OMC".