DROIT SOCIAL COMPARE

2 sujets : soit une dissertation, un commentaire de teste : deux types de sujets, un sujet qui ouvre rflexion et un autre sujet qui est une question de cours.

Introduction : Quest-ce que le droit du travail !ourquoi le droit compar

I. Qu'est ce que le droit du travail

Quelle est la place quoccupe le droit compar du travail au sein du droit du travail

Que

font les juristes du droit compar "st-ce une #ranc$e du droit, est-ce une discipline, une mt$ode %e quoi sa&it-il par rapport dautres mati'res comme le droit des socits etc. %e prime #ord, cette mati're se sin&ularise, elle est diffrente dautres mati'res. (e nest pas rellement une mati're, ce nest pas un corps de r'&le dj dessin avec des manuels, avec des passa&es o#li&s etc. Il ny a pas de )! spcifique. *e seul manuel que lon trouve sont les &rands manuels &nraux sur les &rands syst'mes de droit. Il y a une inscurit sur lo#jet m+me quon va a#order. *e droit du travail : rflexion d,ntoine )ameau : prcis %allo-, 2.i'me dition, il y a des lments sur la distinction discipline/#ranc$e. C!est une "ranc#e car cela constitue d!a"ord un do$aine du droit% un ense$"le de r&'les d()inies *ar son o"+et relati) au travail et *lus *r(cis($ent au travail su"ordonn(. , lintrieur de cette division du droit du travail il y a une su#division. Le droit du travail est aussi une disci*line. On a d!un c,t( des r&'les. Mais la disci*line est un savoir acad($ique sur ces r&'les% c!est-.-dire toute une activit( de descri*tion% de co$$entaires et de d("ats . *ro*os de ces r&'les et de leurs (volution . Ce qu!on (tudie% c!est $oins les r&'les de droit du travail $ais une descri*tion de ces r&'les *ouvant varier d!un auteur . l!autre. ,ppellation de droit du travail en 0123 qui noue la discipline, on ne parle plus de l&islation industrielle. (ette discipline est int&re dans un corps de savoir plus lar&e, le droit social, ,4, laide sociale ,etc. Le droit du travail co$$e disci*line est un savoir sur les r&'les

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relatives au droit du travail et *ar ce "iais un savoir sur la relation de travail su"ordonn( et de ce point de vue le droit du travail peut +tre mis en concurrence avec dautres formes de savoir sur la relation de travail su#ordonn comme lconomie et la sociolo&ie du travail. (e qui est facile voir est que le droit du travail co$*ar( n!est *as une "ranc#e du droit /du travail0% on ne *arle *as de la descri*tion d!un o"+et circonscrit . *e droit du travail compar ne peut pas +tre dfini par son o#jet, ce nest pas son o#jet qui le circonscrit et qui en dtermine le contenu. En droit du travail co$*ar( on va s!int(resser aussi au1 r&'les de droit (tran'ers . (e nest pas ltude de tous les droits du travail tran&ers. (e ne sera pas quun cours de droit du travail an&lais ou allemand. !ourquoi on c$oisit tel droit et pas lautre (est dun point de vue $istorique. *o#jet du cours est construit au fur et mesure quon se pose des questions. Le droit du travail co$*ar( constitue "ien une disci*line en ce que . l!instar du droit du travail *ar le droit co$*ar( on )a"rique des connaissances% un savoir sur la relation de travail su"ordonn( au travers des r'&les qui lui sont applica#les, des r'&les qui r&issent ce type de relations mais pour conna6tre ce savoir on va re&arder le droit tran&er. Il y a #ien linstar du droit du travail une discipline sur la relation de travail qui vient du droit compar. Quelle en est la sin'ularit( - 7#jet - !oint de vue sur le droit - 8a mt$ode

2 O"+et : on ne travaille pas sur le droit fran9ais, on travaille sur des droits tran&ers.

2 Le *oint de vue sur le droit : cest plus caractristique. On *eut a"order *lusieurs *oints de vue : interne ou e1terne. La distinction entre les deux, on peut la retrouver dans un ouvra&e de :,;< : le concept de droit ou dans un ouvra&e de deux auteurs #el&es : =ran9ois 78< et 4ic$el >an ?erc$ove. 7n adopte &(n(rale$ent sur le droit un *oint de vue interne c!est-.-dire celui du $e$"re% d!un +uriste qui se consid&re co$$e $e$"re du 'rou*e social au1quels les r&'les de conduite qu!il d(crit ont vocation . s!a**liquer /. ce 'rou*e0. 7n dcrit les r'&les comme si on tait mem#re de ce &roupe, et qui les utilise pour r&uler les conduites et dterminer ce quil faut

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faire. *e juriste du droit fran9ais va adopter le point de vue interne que dcrit les r'&les, que doit faire lemployeur pour vala#lement licencier etc. Le *oint de vue e1terne est le *oint de vue d!un o"servateur qui ne se *lace *as co$$e a**artenant au 'rou*e social que r('it les r&'les qu!on va d(crire $ais se *lace co$$e un o"servateur, et quand il dcrit les r'&les celui qui adopte le point de vue externe, il est d(crit *ar d!autres "uts que celui de rendre co$*te des conditions et des contraintes *our res*ecter la r&'le. 8i on prend le travail dun sociolo&ue du droit du travail. (e qui distin&ue le juriste, cest les raisons pour lesquels il dcrit les r'&les. *e sociolo&ue re&arderait si les r'&les du droit du licenciement sont effective ou pas et pour quelles raisons ces r'&les sont suivies ou pas suivies. @n conomiste travaillant sur le droit du travail pourrait A7(%"B dcrire les r'&les du droit du travail pour valuer, mesurer lefficacit conomique du droit du travail. *e droit du travail fran9ais est-il plus efficace que le droit du travail allemand %u *oint de vue du droit co$*ar(% on l!a"orde d!un *oint de vue e1terne du fait dun o#jet dans la description diffrent de ce que pourrait avoir un juriste sur le droit du travail. ,vec le droit social compar, on va se rfrer des notions comme celle de salari, de su#ordination, de norme collective. *es premiers usa&es de la comparaison sont de mieux comprendre ces notions pour nous permettre de mieux rendre compte du droit du travail et de le dcrire. "st-ce que la notion de salari est ncessairement lie la notion de contrat de travail ou pas et est-ce que pour dfinir un salari il faut forcment passer par la notion de su#ordination Quelle est sur une question la norme commune entre plusieurs droit, y a t-il une norme commune sur le droit en repos avec lide que si cest commun quCon pourrait ldifier en principe fondamental "st-ce que dans certaines expriences dun droit tran&er, le l&islateur de droit "x : ,DI 250E, il est inspir des accords comptitivit emploi des interne ne peut pas trouver des mod'les, des #onnes pratiques dont il pourrait sinspirer, sur lesquelles il devrait se fonder allemands An&ocier une #aisse des salaires, une au&mentation du temps de travail contre un maintien de lemploiB. ,utre ex : ide de flxicurit qui est inspir du droit danois.

2 Sa $(t#odolo'ie : ce qui distin&ue le droit du travail est une $(t#odolo'ie s*(ci)ique. (omme le droit du travail produit des connaissances sur la relation de travail su#ordonn, cest une mt$odolo&ie juridique avec une $(t#odolo'ie di))(rente *ar ra**ort au1 autres travau1 +uridiques/c-.-d *ar ra**ort au1 autres )or$es de savoir0 . Fnralement, il y a deux &randes E / 052

strat&ies pour dcrire le droit du travail en dcrivant les r'&les de droit du travail. M(t#ode d(ductive : on part dun concept priori et on d(crit ce que devrait 3tre le droit. 4t$ode dominante jusqu la moiti du G i'me. (Hest une mt$ode fortement prsente dans les manuels de droit des o#li&ations. , linverse dans le droit du travail, la mt$ode dominante est la $(t#ode inductive. Quest-ce que le lien de su#ordination Il y a peu de dfinition priori, on prf're avoir un &este inductif en lisant les diffrents arr+ts de la c$am#re sociale et on en induit le sens du lien de su#ordination. Dans le droit du travail co$*ar(% c!est une $(t#ode co$*arative% on con)ronte *lusieurs droit nationau1 et c!est de cette co$*araison que l!on va tirer certains ensei'ne$ents et donc on en tire des connaissances% des le4ons . "n comparant deux notions selon des droits diffrents, on peut tirer une meilleure compr$ension.

II. Pourquoi le droit co$*ar(

2 aspects

A0 Au-del. du droit national

"st-ce que, pour un juriste fran9ais, travaillant sur le droit fran9ais, il y a un intr+t sCintresser un autre droit Aallemand, an&lais..B Il y a un lien entre droit social et tat-nation. *es tats-nations sont caractriss comme des tats providences, tat social, empire state. !enser le droit du travail de mani're isol, ce nCest pas #ien comprendre son volution, ses o#stacles face auxquelles il va devoir se transformer. Il 5 a donc un "esoin d'une r('ulation su*ranationale *our $ontrer en quoi se "esoin a**el% r(cla$e un savoir co$*aratiste. !lusieurs types de #esoin de r&ulation supra-nationale : *oint de vue #u$aniste : les o#jectifs du droit du travail nCont jamais eu vocation se dvelopper que dans une sp$'re nationale. La *re$i&re or'anisation internationale est l'OIT. Tr&s t,t% on a (ta"li des droits sociau1 . vocation universelle qui vont (ta"lir des standard% des nor$es co$$unes% *lanc#(es ou *as . C'est vrai avec l'OIT et ses conventions% avec l'O67 et le *acte international relati)s au1 droits (cono$iques sociau1 et cultuelles de 89:: et au niveau euro*(en avec la c#arte des . / 052

droits )onda$entau1... : ils *osent une sorte de socle *rotecteur co$$un au-del. des s*#&res (tatiques. 4ais les #esoins supra-nationales ne se limite pas uniquement du point de vue $umaniste. Point de vue $arc#and : 2 &randes justifications : celles quCon trouve dans le cadre de lC@", fonder le marc$ commun pour la li#ert de circulation... qui est dC$armoniser le marc$ du travail pour des raisons diffrentes du point de vue des acteurs conomiques : entraves qui &+nent et sans or&anisation, il y a un risque de concurrence entre les tats Aex : monnaie plus fai#le dans un tat, I salaris loJ-cost K dans certains tatB, risque de concurrence la #aisse du marc$ du travail entre les tats. :armonisation la plus visi#le mais pas la plus efficace, par le ju&e de la ()@", cCest dire par la confrontation des r'&les de droit du travail avec les droit fondamentaux. Arr3t Laval ; <i=in' du 88 et 8> d(ce$"re ?@@A. *oint de vue industrielle% $ana'(riale : $ypot$'se de mo#ilit internationale. (Cest lorsque un employeur envoi un salari $ors des fronti'res nationales.

(e #esoin de r&lementation, de solution qui se proccupe de lCinternational appel un savoir comparatiste, des droits compars. Il y a un devoir de c$oix du droit national qui r'&le le conflit de lois et qui porte sur des relations internationales. (e type de l&islation nationale est une sorte dCvidence. 7n ne peut pas #ien r&uler sans conna6tre. 7n peut esprer que lorsque le l&islateur adopte une l&islation de droit fran9ais, quCil le fait en connaissance du contexte. Il )aut donc connaBtre *our *ouvoir l('i)(rer. %e ce point de vue, si on c$erc$e une vocation instrumentale, on pourrait &arder cette ada&e quCil faut conna6tre la diversit des droits nationaux pour r&uler. Il faut prendre en compte le contexte de droit international pour r&uler le droit du travail, quand il sCa&it des r'&les de conflit de lois et quand il sCa&it de la mise en concurrence, en comptition des droits nationaux. "x : utilit de faire du droit compar : - articulation entre norme commune et droit compar : cCest ce quCon fait au niveau de lC7I< et de lC@". (ette activit de production dCla#oration de norme commune, celle dCapplication des normes communes, leur mise en Luvre requi'rt le droit compar. Illustrations : retour au droit co$*ar( *our *oser un standard ou une nor$e co$$une. *a reconnaissance de droit fondamentaux, et donc de norme commune, dans le cadre de lC@" ou du conseil de l"urope, tr's souvent, pour justifier cette affirmation quCil y a un droit, le ju&e europen ou celui du conseil de l"urope va se rfrer des comparaisons. Il va invoquer que tel principe est commun la majorit des tats et donc il lCl've en principe commun. Il sadosse

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donc sur une activit de comparaison. Il 5 a des (tudes de droits co$*ar( sur lequel le +u'e s'a**u5er% s'ins*irer. "x :Directive sur la constitution du co$it( d'entre*rise euro*(en : d's 35, cette r&lementation est construite en considration, en se souciant de la diversit des I;!. Quand on re&arde le diversit des droits, cela peut a#outir soit une institution ou une procdure info-consultation. ,u ;oyaume-uni, on a une simple consultation-information. 8i on ne dsi&ne pas le type de reprsentant et quCon laisse c$aque l&islation en dcider, cCest une mani're de laisser ouverte une question sur laquelle les tats nCtaient pas du m+me avis. *e 0er projet, ctait un projet fond sur le droit allemand, info-consultation, de reprsentant proc$e du (,. Mtude de droit compar. 8Ca&issant de lCapplication de sa mise en Luvre, on ne peut pas comprendre les pro#l'mes qui se pose dans le %@", notamment les pro#l'mes lis au question prjudicielle devant la (), sans conna6tre les points de droits qui am'nent cette question. Directive sur les trans)erts d'entre*rise et directive sur le licencie$ent collecti) *r(voient une *roc(dure d'in)or$ationconsultation. %ans les annes 15, une question sCest pos : le ;@ a-t-il transpos comme il faut ces 2 directives , priori, la question nCavait pas se poser. Ici, le ;@ les avaient transpos. *e pro#l'me ne se posait pas sur lCo#li&ation de transposition. On co$*rend le *ro"l&$e car les re*r(sentants du *ersonnel sont )acultati)% car c!est l!e$*lo5eur qui c#oisi si il $et en *lace une dis*osition consultative dans son entre*rise. Par la suite le 7C a a$(na'( sa l('islation. Il y a un autre contentieux qui para6t asse- tran&e, arr3t RD))ert concernant une r('le$entation alle$ande sur les a**els d!o))res dans lesquels (taient *r(vu que l!entre*rise qui 5 r(*ondait devait res*ecter les $ini$as conventionnels. (ette articulation entre normes collective allemande et exi&ence du droit communautaire. !ouvons-nous exi&er le respect de ces normes conventionnelles ces prestataires de service tran&ers

ANB *e dernier n dCune suite de contentieux entre norme collective allemande et exi&ence du droit communautaire. Le res*ect de ces nor$es conventionnelles constitue-t-il une entrave Etait-t-il de transposer certaines directives par convention collective et si elle pouvait respecter les exi&ences du %@" pro#l'me. ANB 8i on est juriste de droit fran9ais, la rponse est simple : aucun

,ussi, un autre contentieu1 *our savoir s!il (tait *ossi"le de trans*oser certaines directives *ar convention collectives alle$ande qui *ouvait res*ecter les e1i'ences du droit de l!7F Ici ce qui pose pro#l'me, dans le parta&e entre droit tatique et conventionnel, entre la O / 052

=rance et l,llema&ne, il y a une &rande diffrence dans le domaine fran9ais cest plutPt un mcanisme sur la concurrence, la complmentarit. %ans le domaine allemand il y a un parta&e entre le domaine du l&islateur QNR principe dautonomie paritaire QNR. ,ussi en =rance les conventions collectives ont un effet impratif et effet erga omnes. "n droit allemand, leffet de la norme collective nest pas la m+me, la norme est imprative, o#li&atoire mais nas pas deffet erga omnes c..d. QuCelle ne sapplique que pour certains contrats de travail condition que lemployeur soit mem#re des syndicats si&nataires, et que le salari soit lui-m+me ad$rant du syndicat.

8ur la $ise en co$*(tition des l('islations nationales% sur la strat('ie euro*(enne *our l!e$*loi% GHI deux aspects : - Ado*ter des nor$es co$$unes - Coordonner les *olitiques *u"liques en )onction de certains o"+ecti)s. "x : au&menter le travail des jeunes, des personnes S&es. (ertaines politiques sont c$iffres, dautres non et ces o"+ecti)s ont co$$e seules e))icacit(s +uridiques d!o"li'er les (tats . rendre des ra**orts nationau1 oT ils prsentent ce que dans le droit national ils ont fait pour atteindre ces o#jectifs. La co$$ission au re'ard des r(sultats rend un ra**ort '(n(ral qui constate que *ar e1e$*le% la *olitique en $ati&re de l!e$*loi des +eunes en Jrance est une r(ussite )antastiques% *uis co$*arer avec la $ise en Kuvre de l!Alle$a'ne% de 7C.

(e dia&nostic quon fait au niveau du %%< Adroit du travailB, on le retrouve tr's &nralement dans le droit et les notions mis en avant pour les juristes du %%< sont revendiques par les juristes de droit compar qui mettent en avant pour rendre compte de lutilit du droit compar. Le droit co$*ar( doit 3tre utile . la rec#erc#e du droit co$$un et il doit servir la qu3te de l!a$(lioration du droit. UV 1re fonction au droit compar est mise en avant : cest la rec#erc#e du droit co$$un, on veut essayer de dcouvrir derri're la pluralit des l&islations nationales un droit commun. Il 5 a des $ani)estations conte$*oraines tr&s )ortes de cette rec#erc#e de droit co$$un : - *a 0're manifestation est de nature +uris*rudentielle et ici, notamment devant les ju&es europens, lar&ument du droit compar va servir +usti)ier l!a))ir$ation de PLD. Dans le droit communautaire, cette affirmation de !F% a t la 0 're voie pour affirmer des droits fondamentaux A%=B. (e mouvement de comparaison, on le retrouve tr's vite dans un arr3t du 8? +uillet 89:A 3 / 052

M Ale'ra N de la COCE : elle $et en avant de la n(cessit( de s!ins*irer des rgles, des lois, la doctrine et la jurisprudence des tats membres . @n peu plus tard, elle visera les principes &nralement admis par le droit des tats mem#res, ce qui lui a permis de justifier la reconnaissance de %=. (ette reconnaissance initialement navait pas t faite par les traits. Ici, dans un arr3t du 8A d(c 89A@ n288PA@ : la cour affirme que le res*ect des DJ )ait *artie int('rante des PLD dont la cour assure le res*ect. (ette cour qui sarro&e un pouvoir normatif, comment va-t-elle justifier son pouvoir au titre des !F% *, la cour poursuit que la sauve&arde de ces droits doit +tre assure dans le cadre de la structure et des o#jectifs de la communaut, tout en sinspirant des traditions, celles communes aux tats mem#res et donc cest en comparant les constitutions des tats mem#res quelle va reconna6tre un certain nom#re de %= qui vont a#outir la c$arte sociale europenne qui reprend les %= de la cour. *e trait de *is#onne la rend efficace et en ce moment, les d#ats sont de savoir si elle peut +tre invoque dans les liti&es $ori-ontaux notamment entre salaris et employeurs. - Fen'se dun droit europen des contrats : partir des annes 2555, la commission europenne entame un *ro'ra$$e d!#ar$onisation des contrats. *o#jectif nest pas clair, cest d$armoniser les contrats en crant sous une forme ou une autre un code de droit des contrats. 8i on pense la mani're de rdi&er un code, on peut dire le !arlement europen va se runir et monter une commission et vont dli#rer pour tirer des articles et crer un code. *ori&ine de ce projet se trouve dans le travail des juristes europens, qui est da#ord un travail de droit compar. E lments montrant la mani're dla#orer ce droit des contrats, E travaux ont t retenus : W @ne 0're rec$erc$e mene au niveau europen par des comparatistes, notamment ,llemands : le 0er est XJei&ert, ?eYt-. (es 2 juristes ,llemands ont men des travaux peu connu en =rance et essa5( de *r(senter des s*(ci)icit(s nationales co$$e de si$*le variante au $od&le co$$un. W *es autres travaux sont ceux de la co$$ission L!Ando qui a commenc travailler en 1.. 7n a essay d(crire un code des contrats )acultati)s en comparant les diffrents droits auquel le l&islateur europen est cens pouvoir se rfrer. W Co$$ission de Londol)i : dans une universit Italienne, on essaye de cr(er un droit co$$un *our la co$*araison.

*a socit de l&islation compare sest lance dans lcriture dun norme travail prparatoire la l&islation des contrats en essayant de clarifier la terminolo&ie de droit des contrats au niveau europen, les termes simples de contrats. Ils se sont attac$s montrer ce quil y a de Z / 052

commun dans cette notion mais aussi les diffrences. %es juristes aujourdC$ui pensent quils peuvent apporter quelque c$ose au droit des contrats et rdi&er dessein une l&islation commune avec une comparaison. %oT vient cette ide qui sem#le tonnante compar et pourquoi %erri're ces travaux, il y a des sou#assements

idolo&iques, quil faut ex$umer. 7ri&ines du droit compar : quel moment appara6t le droit Ici, lapparition du %( est une pratique rcente pour les juristes, elle date vrita#lement de la )in du 89&$e si&cle. (ela ne veut pas dire quil ny avait pas de comparaison avant. ,vant le 01'me, il y avait une tec$nique de comparaison c$e- >oltaire, 4ontesquieu, Frotius avec soit une intention exotique, soit critiquer le pouvoir royal. *a mont en puissance du %( se fait par tape, article de :enry :ayem Ltude du DC . *e 0er cours de %( dans une universit en =rance date 8>Q8. *acte fondateur de la discipline qui va se structurer autour dun projet est le 8er con'r&s $ondial de l('islation co$*ar(e en 89@@ . Paris. (Cest cette poque que va se nouer une mt$odolo&ie et projet, autour de 2 &rands prota&onistes : 8aleilles et *am#ert AE5 minB. Il ne faut pas faire de comparaison dans un intention exotique, il faut d&a&er le fond commun qui sous la diversit des l&islations rv'lent lunit foncire du droit . Il y a cette ide tr's forte que dun Mtat un autre, les l&islations vont varis mais si on compare on va trouver ce quil y a de commun aux $ommes et donc on va trouver le droit commun. ,rticle de ),DID ($ristop$e Le vieux rve de Saleilles et Lam ert revisit . 2 projets au niveau international : avant la 0ere F4 et un peu apr's la 0 're F4, il y a un projet, si on fait du %( au 03'me, cest pour accompa&ner un mouvement naturel des l&islations nationales vers le pro&r's qui a#outirait voir que les droits nationaux se rapproc$ent, pourquoi faire du %( )ustement pour accompa&ner ce mouvement, le renforcer, cest donner au monde un droit commun, un droit unifi qui servira de fondement la paix, lada&e de la socit de l&islation compare est lex plurex ius unun , la loi plurielle. *e droit unique marque #ien ce projet implicite au droit compar, projet quon retrouve dans lpoque contemporaine dans de &randes politiques dunification. un &rand projet dunifier le %I!, ide de forme de raison comme pure du droit.

UV 2me raison de faire du DC leur avis : cest acco$*a'ner l!(volution du droit national. 7n est au d#ut du 25'me si'cle pour le droit civil )ran4ais qui s!acco$*a'ne d!une critique tr&s )orte du code civil% il a 055 ans, il est vieilli et di))icile$ent co$*r(#ensi"le *our 1 / 052

les auteurs de cette (*oque et il 5 a donc eu la n(cessit( de )aire (voluer les lois $ais co$$ent le )aire (voluer *!id(e est de recourir au DC qui aurait du servir de 'uide% nota$$ent au +u'e% $ani&re contr,ler le *ouvoir des +u'es% de li$iter le *ouvoir des +u'e s. (ette li#ert devait +tre encadre et elle va l+tre par un savoir spcifique de %(.

A$(lioration du droit national : de lexprience du %(, on doit pouvoir tirer des le9ons, manifestation de cette croyance : il y en a en %%<, par exemple, l e conce*t de )le1icurit( qui se donne co$$e *aradi'$e du DDT. On le doit au $od&le danois. Sur le site du S(nat )ran4ais% on aura des (tudes de l('islations co$*ar(es. 7ne des (tudes r(centes *arues le 8R nov ?@8?% c!est la ??9&$e (tude )aite *ar le cadre du S(nat ariage par parents du m!me se"e et

#omoparentalit , on peut voir tr's fortement le fait quon peut utiliser le %( pour informer le l&islateur avec derri're un prsuppos tr's fort, qui nest au 01'me si'cle qui est la circulation d!un $od&le +uridique con9u dans un pays peut +tre transplant dans autre pays. Il y a des exemples de transplantations, par ex : linfluence du code civil napolonien en "urope ou au d#ut du 25'me si'cle, il y a la reprise dans le code civil <urque, la reprise du droit 8uisse, dun point de vue juridique la <urquie nest pas loi&n du droit europen, donc sorte de continium intressant souli&ner.

S0 Pour le +uriste de droit interneP Pour le droit national

*a vision axiolo&ique, cest--dire les raisons de recourir au %( non pas pour l&ifrer, en tout cas pas comme moyens mais comme connaissance en soit valant pour soit, comme type de connaissances juridiques et finalement, le %( sa 0 're fonction est de $ieu1 connaBtre des *#(no$&nes +uridiques de droit interne ou (tran'er avec cette vertu du %( qui est de *er$ettre une *lus 'rande o"+ectivit( du savoir +uridique. (ette pratique de la comparaison a . vertus pour celui qui fait du %%< : (elle de la d(naturation : difficult que rencontre les juristes. *a mani're dont on apprend le droit conduit prsenter les r'&les ou les entendre comme simposant delles m+mes. "x : pour quil y ait un contrat, un accord de volont, sans accord de volont, pas de contrat par dfinition, un contrat doit avoir une cause, sil nen a pas, il nest pas vala#le. <endance naturelle concevoir que cCest nonc comme vident quil ny a pas 05 / 052

#esoin de les remettre en cause. "x : la su#ordination est i&norante au salariat, finalement on a tendance au fur et mesure finir par arr+ter de se poser la question du pourquoi et se demander si cest ncessaire, lun est su#ordonner lautre et point #arre. *a vertu du %( ici, est de se dire que ce que lon croit ncessaire ne lest pas. "x : le contrat est n dun accord de volont, cest un accord de volont qui parait lo&ique, sauf que dans dautres syst'mes, on trouve la contrainte l&itime, donc le passa&e par laccord de volont nest pas une ncessit. *e ju&e ,llemand ne contrPle pas si le contrat a une cause ou pas, ils ont un autre mcanisme qui sont les clauses a#usives, cest comme la cause mais cela ne lest pas. "n droit ,n&lais, la su#ordination est plus fai#le quen droit fran9ais, ce nest pas ncessaire, cest un lment. Ici, dnaturaliser, cest retrouver de la souplesse individuelle. *e))et $iroir : en comparant, en tudiant le droit tran&'re, ce quon apprend ce nest pas plus le droit tran&er que son propre droit. =inalement, en tudiant le droit tran&er, on comprend mieux ce quest la su#ordination par un effet de contraste. "n re&ardant comment se dploie le droit tran&er, on comprend mieux comment il est c$e- nous. "x : du droit social et de la protection sociale : pour les r&imes de retraite, le r('i$e de retraite )ran4ais est co$$e cela *our des raisons de solidarit( et d!('alit( et quand on le co$*are au r('i$e de retraite An'lais ou alle$and% on se $et . connoter cette id(e d!('alit( ou de solidarit(% car le 0er c$oc quon a cCest que le droit fran9ais de la retraite, ,n&lais ou allemand est &alitaire et solidaire. Les su(dois% quand ils re'ardent le droit de la retraite )ran4ais% *ourraient s'(tonner qu!il soit ('alitaire et solidaire% car c!est un droit au $(rite% ce droit *er$et le droit . une r($un(ration ant(rieure du $oins en *artie. %u point de vie de retrait en 8u'de, ce c$oix est c$oquant et est ni &alitaire et solidaire : pourquoi une personne S&e qui ne travaille a des revenus qui ne sont pas les m+mes quil y a quelques annes droit sudois mais on apprend #eaucoup sur notre l&islation. <ertu critique : au sens fort du terme, parfois le %( permet de critiquer un c#oi1% un dis*ositi). [ ce propos, il faut dire un mot sur le dernier accord national interprofessionnel qui est entrain d+tre transpos dans la loi et qui modifie fortement le rPle de la n&ociation collective et des partenaires sociaux en instaurant une fonction de &estion dans lentreprise, avec des n&ociations 2 niveaux : des conventions de scurisation des emplois Aaccords comptitivit emploiB, comment on scurise les partenaires sociaux en cas de &raves difficults 00 / 052 Ils concluront un accord avec 7n apprend sur le

lemployeur, un accord pendant lequel lemployeur sen&a&e ne pas licencier contre une #aisse de rmunration ou une $ausse du travail et le refus du salari cet accord constitue un licenciement pour cause relle et srieuse pour motif conomique. [ quoi sert le %( ici *e (onseil dta#lissement ,llemand pour n&ocier avec

lemployeur, dailleurs les part sociaux, le &ouvernement se prvalent quelques fois du mod'le ,llemand, la comparaison est pleine densei&nement. Le droit alle$and est *lus *r(occu*er que le droit )ran4ais *ar l!('alit( des ar$es% le Conseil d!(ta"lisse$ent *eut n('ocier avec l!e$*lo5eur sur certaines d(cisions et il va d(cider avec l!e$*lo5eur. L!e$*lo5eur )ran4ais% en cas d!(c#ec de n('ociation% a recours . son *ouvoir unilat(ral pour essayer de n&ocier. %ans le droit allemand, les mati'res soumises la codcision c$appe au pouvoir de lemployeur. 8il narrive pas un accord avec le (onseil dta#lissement : il ne retrouve pas son pouvoir de dcision, il doit faire appel une instance dar#itra&e c$oisie par les 2 partenaires qui prendra une dcision la place de lemployeur, dans lautre cas, on a#outira pas quelque c$ose de #ien. %imension tr's forte du %(, en avoir cette proccupation est utile et de plus en plus utile. L!e1*(rience : pour fa#riquer une connaissance o#jective dans les sciences dures, il y a traditionnellement une sorte de texte qui va permettre do#jectiver la connaissance, de la rendre scientifique, on fait une rforme qui permet de dire quelle nest pas fausse. %ans les sciences $umaines pour des pratiques t$iques, on a de vraies difficults, comme les sciences $umaines dont la science juridique fait partie comme elles portent sur l$umain. *es expriences sur l$umain sont #annies. On a une sorte d!(quivalence )onctionnelle de l!e1*(rience qui est la co$*araison qui *er$ettra de d(tecter des irr('ularit(s ou valider des #5*ot#&ses. "x : dans le droit, qui peut avoir une raison d+tre : en ce moment d#at en %%< : quelles sont les effets de la crise sur le %%< Quand on lit ces articles, il faut se poser la question de savoir comment ont-ils trouv les effets de la crise *eur idolo&ie politique, la #aisse des protections du %%<, soit on se fie ce que dit le l&islateur et E'me mani're de faire : ce qui c$an&e de mani're concomitante, tout ce qui c$an&e du fait de la crise sont dis effets de la crise, mais aucune de ces perspectives nest tr's relevantes.

Ici la comparaison entre les diffrents droits europens permet de voir en fonction de la

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fa9on dont ils sont touc$s par la crise. "n fonction du %%<, la comparaison sert normment pour valider certaines $ypot$'ses, constater les volutions.

III. Co$$ent co$*arer U *es diffrents projet de comparaison quCon peut avoir. 7n ne se pose jamais la question de la mt$ode. 7n fait comme si notre mt$ode tait inn ou impos. A. les $ani&res *Co#jet est de construire la comparaison. On ne co$*are que des c#oses co$*ara"les. 8i on veut comparer le droit du travail fran9ais avec dCautre droits. Il y a des options donnes, c$oix fait par les auteurs : Q 'randes strat('ies% $ani&res de co$*arer : co$*araison 'lo"ale : on co$*are dans sa 'lo"alit( un s5st&$e +uridique avec un autre% ou une "ranc#e du droit avec une autre "ranc#e du droit . (e type de comparaison se $eurte des di))icult(s qui sont nota$$ent que celle trop vouloir embrasser on embrasse mal . <r's tPt, le droit compar cCest construit avec une sorte de prtention de construire un &rand panorama juridique. %es entreprises ont t faites dans le sens des familles de droits. 7n identifie des cat&ories de droit afin de les comparer. *Cide est de rompre apr's la 2F4 avec les prsupposs initiaux des droits compars. (ette croyance universalit va marquer le pas, il y a une pratique de droit compar qui se dploie. Il y a une opposition entre le common la$ et le droit continental qui serait fond sur des r'&les &nrales et a#straites qui impliquerait des raisonnement a#strait et cot de cette &rande famille de droit sCopposerait une autre famille de droit de commom laJ qui serait un droit prtorien, des ju&es, non crit qui serait fond sur des vnement en terme de prcdent, cCest--dire sur la discussion de solution rapport des cas particuliers avec des raisonnements radicalement opposs ceux du droit continental, ceux de la commom laJ serait des raisonnements concret et inductif. Avoir !ue sais-"e de droit compar de pierre *e&rand qui a construit lCidalisation entre common laJ et droit continentalB. (e nCest pas lCopposition quCon peut oppos. 7n oppose aussi le droit africain, le droit musulman, les familles de droits asiatiques et il y a quelque anne, notamment dans les ouvra&es de ;en %avid, il y a une opposition entre les droits sovitiques et li#raux capitalistiques. !our c$acun de ses droits, les auteurs tracent des idotypes, des simplifications pour montrer les 0E / 052

diffrences avec les ides de droits. @ne #onne comparaison doit tenir compte de cette diversit, on ne compare que vraiment #ien lCintrieur de la m+me famille de droit. Il y a des comparaisons quCon trouve typiquement dans le droit social avec des comparaisons de mod'le sociale dans le domaine de la protection sociale Amod'le #is\marc, #evrid&eB et plus proc$e dans le droit du travail, il y a les comparaisons entre les syst'me de droit du travail A,lain 8upiot, que sais-je p.01-21B. ,lain 8upiot propose une comparaison des syst'me de droit du travail en opposant le s5st&$e alle$and )ond( sur la co$$unaut( avec le droit an'lais )ond( sur le $arc#( et le $od&le )ran4ais )ond( sur l'OP . *a comparaison est intressante tant sur la forme que le fond. *e droit du travail allemand se caractrise par la fi&ure de la communaut. %ans sa structure, le %< fait ses premiers pas en ,llema&ne, en tant un droit automne, avec des r'&les propres diffrentes du droit civil. Il rel've que la culture juridique allemande sCest panoui face la culture du rationalisme du code napolon, code civil, qui sCincarne dans lCcole $istorique allemande qui a dvelopp une critique tr's vive avec 8,>IFD] A0ZO0B. !our lCcole $istorique allemande, le droit nCest pas le fruit de la raison mais construite par lC$istoire du peuple. *es juristes allemand insistent sur les corps intrieurs entre lCtat et les individus. Il y a une opposition entre la socit et la communaut, cCest dire dCun cot la socit &esellsc$aft qui reprsente la conception rousseauiste At$orie du contrat socialB et de lCautre lCide de communaut &emeinsc$aft qui est pens comme un fait sociale qui c$appe la volont de lCindividu : cCest donc lCopposition entre que les individus fondent la socit ou quCils appartiennent la communaut. *es juristes allemands rel'vent quCentre le droit priv et le pu#lic, il manque un droit social qui r'&le la vie des communauts. (ette conception dfendu par Fuire\e, et la &rande justification du %< est pens comme un droit des communauts professionnelles et le %< va +tre con9u comme un droit venant r&ir la communaut de travail soit au niveau de lCta#lissement, ou au niveau de la #ranc$e industrielle ou soit au niveau des professions. *e %< allemand pourrait +tre dcrit comme un droit faisant une &rande place la communaut de travail Asyndicat, #ranc$e...B avec une ide dCauto-limitation de lCtat qui pose un cadre institutionnelle afin que les diffrentes communauts puissent poser leurs r'&les. [ ce mod'le, ,.8upiot, lCoppose aussi au droit #ritannique qui est fond sur lCimportance du marc$. *e capitalisme industriel na6t au ;@ et a t le 0er tat r&lementer la dure du travail mais en dfinitif, dans le droit an&lais, ce nCest pas le l&islatisme qui a prvalu mais la place tr's importante donne au syst'me de n&ociation collective. !endant lon&temps, lCo#jectif des syndicats a t demp+c$er les ju&es de la common laJ dCintervenir dans le cadre conventionnel car lCaction des syndicats ne rclamait pas lCintervention des ju&es mais lCa#stention de lCtat car 0. / 052

en application de la common laJ, il crai&nait que les accords collectifs ne soient remis en cause et crai&nait que leur n&ociation collective ne soit mise en cause aux r'&les de concurrence et que les pratiques de &r've conduisent mettre leurs responsa#ilits civiles mises en cause. *eur revendication taient donc de ne pas o#tenir une intervention de lCtat et lCinterdiction au ju&e dCintervenir dans les relations de travail avec la reconnaissance des immunits juridiques, cCest--dire que la responsa#ilit des syndicats ne puissent pas +tre remises en cause. *es relations de travail ont t pendant tr's lon&temps r&ls par le droit tatique et contrairement lCexemple allemand ou fran9ais, il nCy avait pas de dnomination de droit du travail et cette dsi&nation de I la#our laJ K est asse- rcente, on prfrait parl de I lCindustriel relation K. 8ouvent, les juristes an&lais taient forms au droit de la commom laJ et comme le %< c$appait aux tri#unaux, les juristes avaient peu de raison de sCy intresser. *e droit du travail an&lais est donc un droit asse- rcent et le juriste lCori&ine de la formalisation du droit an&lais est un juriste dCori&ine allemande nomm 7<<7?:,D=;"@D% qui est le premier t$oriser le droit du travail an&lais en le construisant autour de deux traits : l'a"stentionnis$e du l('islateur et le caract&re volontaire des nor$es n('oci(s *ar les s5ndicats avec les e$*lo5eurs. (es accords sont volontaires, il ne sCa&it pas de contract ayant une force juridique contrai&nante mais de simple collective agreements qui sont sans force excutoire et donc les tri#unaux ne peuvent pas en conna6tre directement et quCils nCen ont conna6tre quCen cas de liti&e individuel du fait de lincorporation des dispositions de lCaccord au contrat individuel de travail. (es deux &rands traits sont caractriss par lCarrive des conservateurs au pouvoir avec les &ouvernement <atc$er en ayant pour seul strat&ie de casser les relations du travail et lCentre du ;@ dans lC"urope car du fait de lCo#li&ation de mettre en Luvre le %@", pro&ressivement, dans le droit an&lais, on a vu appara6tre de plus en plus de textes de droit crits. *e droit an&lais continue se caractris par un syst'me de r&ulation volontaire du marc$ oT lCtat sCa#stient. ,. 8upiot consid're que la sin&ularit du droit fran9ais se caractrise par lC7! social. *e droit fran9ais nCest ni un droit des communauts ni des marc$s mais comme un droit du lieu de pouvoir avec une explication de la &en'se idolo&ique du droit fran9ais qui est li#ert&alit qui sont deux idaux tr's massivement remis en cause par le travail industriel qui est fond sur la su#ordination et lCin&alit et puisquCil faut rta#lir lC&alit, lCtat doit intervenir dans le domaine du droit du travail. 8on intervention se caractrise par lC7! social qui a une valeur sur le plan tec$nique avec les normes de valeur infrieurs au droit tatique sont l pour amliorer le sort du salari et peuvent dro&er en faveur du salari. (ette comparaison 02 / 052

a des intr+ts et des limites. Intr+ts : tudes prcieuses pour montrer lCa#sence dCuniversalisme des p$nom'nes juridique, # c$a!ue socit% ses p$nomnes "uridi!ues . Il y a une varit des formes de justice et une discontinuit. *es comparaisons en droit de lC$omme dans les anciens pays sovitiques et les pays li#raux capitalistes montrent que les dclarations des droits de lC$omme sont #ien diffrentes. *e mod'le #ritannique permet de rendre si&nifiant le droit du travail. (ritiques : le premier risque est la t$'se du relativisme des civilisations, cCest--dire de penser non pas quCil y aurait de lCuniverselle dans lC$umain mais que dCune civilisation lCautre, on ne pourrait pas comparer, quCon ne pourrait pas avoir des exi&ences communes et des critiques des droits de lC$omme en pensant que les exi&ences des droits de lC$omme ne valent que pour un type dC$omme et quCen revanc$e dans les autres civilisations, ces exi&ences seraient tran&'res, incompr$ensi#les. (ette t$'se pose des pro#l'mes intellectuels dCt$ique tr's fort Avoir ouvra&e de ;en %avidB. Il y a une seconde critique quCon peut avoir, cCest de se demander si ces comparaisons force d+tre &lo#ale et simplifi, est ce quCelle nous conduit pas en erreur %ans la version simplifi dans lCopposition entre le droit continental et le commom laJ, lCun est crit et lCautre non. *e droit an&lais est un droit jurisprudentiel mais cela ne veut pas dire quCil est non crit, en plus le droit r&lementaire l&islatif a eu une place importante dans le droit an&lais. "n =rance, quand on voit lCimportance de la (( ou du (", on ne peut pas dire que ce nCest quCun droit codifi. *e droit allemand se caractrise par lCa#sence de code du travail car les r'&les se trouvent dans le code civil allemand. Il faut tenter des comparaisons plus fines, et qui essayent d+tre plus exacte. co$*araison anal5tique : ici, il ne sCa&it pas de comparer lCensem#le du droit allemand lCensem#le du droit fran9ais ou an&lais mais que de nCen comparer que des parties. *a question est comment construire les diffrents #locs amener comparer construire 8i oui, nCy-a-t-il pas un risque de mal les construire %oit-on les *es juristes ont souvent

$sit. La co$*araison des r&'les ne *araBt *as 3tre n(cessaire . co$*arer. La co$*araison des institutions et des )onctions *araBt 3tre *lus *ertinente . *a comparaison des r'&les a t la premi're comparaison la naissance de la discipline du droit compar. (ette pratique de comparaison peut se dcrire dCune sorte de mt$ode caractrise par 2 traits spcifiques : comparaison des r'&les car on ne compare que le droit l&islatif et car on pense possi#le de faire de la comparaison en suivant lCordre du code, en suivant donc lCor&anisation donn par le l&islateur au droit. 8i on m'ne cette comparaison par r'&le, on va comparer propos du contrat quCil y a dans le droit fran9ais les vices du consentement 0O / 052

pour la nullit et on re&arde si dans le droit allemand, les vices du consentement existent. (ette comparaison des r'&les se fait dou#le titre : on compare le droit l&ifr et on suit ce quC fait le l&islateur. *a premi're erreur est que ne sCattac$er quCau droit l&ifr, ce nCest pas #ien comprendre le droit. T co$*arer avec la r&'le et l'ordonnance$ent )ait *ar le l('islateur% on risque de )aire des erreurs de co$*araison (vidente. E1 : institution du CE )ran4ais . celle du droit alle$and% c'est . dire que conseil d!(ta"lisse$ent en co$*arant leur *ouvoir. En Jrance% co$it( (lu au *ouvoir d'in)or$ation-consultation. En Alle$a'ne% in)or$ation-consultation% n('ociation et $3$e co-d(cision . Il y a donc une discontinuit norme entre le droit fran9ais et allemand oT les salaris ont plus de pouvoir. (e qui nCest pas toute fait exacte car en =rance, on a plusieurs reprsentations, il y a la reprsentation lu et dsi&n A%8B. Il faut donc reconstruire la comparaison en tenant compte de la reprsentation lue et dsi&ne. *a comparaison des r'&les peut donc para6tre trompeur et fauss. *a comparaison des institutions est donc plus constructive. co$*araison culturaliste : la comparaison culturaliste insiste sur une difficult : pour tudier le droit, on ne peut pas tudier que le droit. (ela $eurte de plein fouet la mani're dont on ensei&ne le droit. Le tr&s 'rand int(r3t des a**roc#es culturalistes est de re$ettre le droit . sa +uste *lace. Le droit a une dou"le n(cessit( culturelle . "n effet, on ne comprend pas #ien un droit sans son arri're-plan culturel. (e rapport est dou#le : - conte1te soci(tal : une l&islation nationale ne peut pas +tre #ien comprise sans se plon&er dans le contexte socital. 8i on ne prend pas en compte le contexte socitale dune l&islation on prend le risque de se tromper. "x : comparaison entre le droit du travail fran9ais et un des tats de louest ,fricain -V ce sont des tats qui ont repris un peu le droit du travail fran9ais, un comparatiste qui ne re&arderait pas le contexte socital pourrait se dire que ces droits sont tr's compara#les. 4ais si on ne prend pas en compte la vision socitale, par exemple la part du travail au noir, on lit mal le droit. 8i on lit le droit fran9ais en tran&er, on trouve un mcanisme ric$e dar#itra&e pour faire cesser la &r've. - conce*tion du droit co$$e un (l($ent de culture : ici, il y a un dou#le aspect un peu quivalent. (et aspect ouvre une possi#ilit dtudier les cultures tran&'res travers le droit. (est un &lissement que lon peut retrouver dans la doctrine =r. L(rard cornu /article de la revue DalloU de ?@@?0% le code civil ne *eut c#an'er sans re$ettre en cause l!identit( qui est notre. (est une sorte de dou#le jeu de #loca&e. *es p$nom'nes juridiques seraient incompara#les dun droit lautre. "n effet, il y aurait une discontinuit 03 / 052

qui rendrait la compr$ension du droit de lautre et donc de la culture de lautre. ,vec des exemples sur le droit japonais qui est tr's diffrent, l-#as cest une sorte de ds$onneur de recourir au droit, on a recours des coutumes qui sappelait les ^)iri^. Il y a cette ide de non volution mais ce nest pas vrai car le taux de contentieux est fort. Il faut se mfier de cette mani're de fi&er les cultures qui conduit a exa&r. S. La $ati&re 8. La lan'ue du droit et la co$*araison ,lain 8upiot I la contractualisation des relations de travail en droit fran9ais K, ouvra&e collectif diri& par ,uver&non qui se nomme I contractualisation du droit social. K. Il 5 a une di))icult(% celle du c#oi1 de la lan'ue. Cette di))icult( se *ose dans des colloques internationau1. L!an'lais s!i$*ose. Cela conduit . des di))icult(s asseU (*ineuses dans la $ani&re de d(crire le droit. !renons lexemple du ter$e contrat, ce terme prend ses racines dans le droit romain. 7n trouve deu1 t5*es de ter$inolo'ie : dun cPt, le contrat au sens propre du terme, dun cot, laccord formel et lautre, la convention qui est ^pactum^ qui vise plutPt laccord informel reposant sur la #onne foi. 8i on travaille sur le droit an&lais, on retrouve ce parta&e quivalent. %ans le droit an&lais, on retrouve une distinction entre le contract et les agreements. *e contract est la forme juridiquement o#li&atoire alors que agreement est la forme non o#li&atoire. %ans le droit an&lais, on retrouve cette opposition entre les collective agreements et les contracts emplo&ment. %ans le droit fran9ais, on trouve une &rande diffrence entre contrat et convention. 8i on re&arde en droit des o#li&ations, le contrat nest plus une cat&orie de convention. 8i on re&arde le droit du travail, on parle non pas de contrat collectif mais daccord collectif. 7n retrouve le $3$e dualis$e de voca"ulaire $ais *our des raisons di))(rentes. %ans le droit allemand il y a une m+me structure, duel entre dun cPt, l$ypot$'se du vertrag et de lautre verin arung. *$ypot$'se est lide de compromis. %ans le droit allemand, la notion de vertarg peut servir au niveau individuel pour dsi&ner le contrat individuel de travail an eitvertrag. ,u niveau collectif, on va parler de tarifvertrag qui est un accord si&n au niveau de la #ranc$e entre un employeur et un syndicat. [ quoi sert le terme de verin arung dta#lissement et lemployeur. *e Il dsi&ne aussi un accord collectif entre le conseil etrie sveverin arung est conclu entre le conseil

dta#lissement et lemployeur. Que ce soit au niveau du contrat individuel qu!au niveau du contrat collecti)% ces conventions sont si'n(es au niveau du contrat d!int(r3t. *e #er c$e- plus 0Z / 052

quoi doit a#outir une union en vue de trouver lintr+t commun, doT une procdure quon nomme de codcision oT lemployeur ne peut dcider sans laccord du conseil dta#lissement, et dfaut daccord, on c$erc$e lar#itra&e. (es di))(rences de ter$inolo'ie *osent des *ro"l&$e *our d(crire le droit et *osent des *ro"l&$es de r(daction au niveau des directives euro*(enne. Cours du ?8P@?P?@8Q : @ne des difficults dans la comparaison est que le droit nCest quCun discours, un lan&a&e. Il y a souvent des *ro"l&$es de traduction. (es pro#l'mes de traduction posent deux difficults : difficults tec$niques et difficults pour la comparaison elle m+me. "x : %ans le %@", les dispositions de la directive sur l'in)or$ation et la consultation des travailleurs du 88 $ars ?@@?, article ._. eB, il y a un nonc qui prvoit que la consultation sCeffectue en vue dCa#outir un accord sur les dcisions relevant des pouvoirs de lCemployeur vis par la directive. (ette directive ne sem#le priori pas poser de difficults. !our le lecteur fran9ais, en vue d'a outir si&nifie que lCinfo-consul para6t implicitement avoir pour o#jet un accord collectif juridiquement contrai&nant si&n entre lCemployeur et les reprsentants syndicaux. *a consultation se droule avec les reprsentants lus. 8i on re&arde la traduction an&laise et allemande, ce nCest pas si simple. "n an&lais, le terme accord est traduit par le terme agreement qui nCest pas un acte contrai&nant. *a version allemande vise lCeffet verein aroung AunionB qui vise les accords dta#lissement si&ns entre le (" et lCemployeur avec un syst'me de codcision plus contrai&nant que le syst'me fran9ais, puisque lCaccord sCapplique tous les salaris. Quel est le sens de cette disposition fran9ais, allemand ,n&lais, Il y a un principe de plurilin&uisme dans le syst'me de lC@", une vin&taine de

version de directive qui sont des traductions mais quel est lCori&inal =ace un arr+t, ce que fait foi cCest la version fran9aise ou la lan&ue de la procdure. !our les actes, types r'&lements, il nCy a pas de version qui fait rfrence. <outes les versions ne sont toujours que la traduction quCun ori&inal mais juridiquement cet ori&inal nCexiste pas. <ous sont alors des ori&inaux. Il y a deux ran& de n&ociation. 7n n&ocie #eaucoup sur le contenu de la directive. Il y en a un sur la traduction en elle-m+me. "nsei&nement de la pratique du droit compar : on est sans cesse pris dans un dilemme, quand on parle de contrat en droit allemand ou an&lais, utilise-t-on la traduction fran9aise, invente-ton des mots ou &ardons-nous la version de la lan&ue ori&inale (ertain auteur, pour le tarif vertrag, consid're que la traduction est contrat tarifaire alors que dCautres auteurs &ardent le m+me mot. *a seule c$ose ne pas faire est de le traduire par convention collective. 01 / 052

?. Les sources Question des composantes du droit. Quelles sont non pas les normes juridiques mais avec quels lments peut-on dcrire le droit tran&er a0 distinction entre droit continental et co$$on laV *aJ ne se traduit pas par loi. 7n peut le traduire plutPt par droit, droit commun . comment se fait-il que les droit allemands, fran9ais et an&lais ont la m+me ori&ine romaniste, coutumier on pu sCcarter "n ralit, lCintrieur de la commom laJ, il y a plusieurs droit. (ommon laJ, cCest dsi&n le tous par la partie. %ans le droit an&lais, la common laJ nCest quCune partie du droit. [ cot il y a l'e!uit& Arien avoir avec lCquitB et le statute la( qui correspond au droit l&ifr. *e droit an&lais sCest construit ainsi. *a common laJ date de la conqu+te normande jusquCau 02'me si'cle. Le *oint de d(*art est le *ouvoir de Luillau$e le conqu(rant qui laisse su"sister les droits de c#acune des tri"us $ais i$*ose qu'au dessus de tous ses droits% la *ri$aut( de la cour ro5ale% et c'est la cour de +ustice ro5ale qui va *ro'ressive$ent i$*os( les caract(ristiques co$$unes avec le co$$on laV . Ce qui caract(rise la co$$on laV est que la *roc(dure *r(c&de le )ond. :istoriquement, cCest un corps de solution qui sCest construis sur un raisonnement du droit fran9ais. ,u moyen-a&e, en =rance, on pense que le contrat a une force o#li&atoire, juriste *oysel qui dclare quC on lie les )ufs par les cornes et les $ommes par les paroles pour manifester lCexistence dCune force juridique pour les contrats. !our la common laJ, ils ne sont pas partie de la force du contrat mais du moyen de faire sanctionner en justice le d#iteur dCun contrat. "xiste-il une action *ig$t of trespass : tec$nique dCassi&ner en justice un d#iteur rcalcitrant en demandant au ju&e de rendre justice sur une preuve apporte par tmoin, sanction qui ne pouvait +tre que pcuniaire. *es juristes fran9ais partent du droit su#stantiel. La co$$on laV est un ense$"le de solutions. La cour ro5ale va rendre des d(cisions et ce qui va 3tre retenu en l'a"sence de cor*s de r&'le% ce sont ces d(cisions qui serviront de r()(rence *our les +u'e$ents . venir. *e E'me caract're est celui dCune mt$odolo&ie qui est celle du prcdent, cCest--dire pour le ju&e de se rfrer un cas prcdemment ju& pour nouveau tranc$er un liti&e. T *artir du 8W&$e% il 5 a l'a**arition de l%e&uit'. *a common laJ va se rvler asse- ri&ide et insatisfaisante dans ses solutions pour reju&er comme dans le pass, et que )aire en cas de lacune du droit Pour r(*ondre . ces di))icult(s% il va se d(velo**er une *ratique qui est non *as de recourir . la co$$on laV $ais d'aller directe$ent devant le roi% le c#ancelier *our o"tenir une solution . 25 / 052

*'avanta'e (tant d'o"tenir des avanta'es autres que *(cuniair e. "lle rend une justice diffrente. E' tape : *artir du 89&$e si&cle% la $odernisation du droit an'lais va se $ettre en *lace% *(riode en *leine industrialisation an'laise. La soci(t( se trans)or$e tr&s vite et ici la co$$on laV va *einer . s'ada*ter. 7ne r('le$entation (crite *rend naissance avec le statute laV . *e droit crit va pro&resser et prendre une place importante dans le droit an&lais notamment parce que cette volution a t renforc, acclr par le %@". Il nemp+c$e le droit de la common laJ reste important, y compris en %<, et notamment propos de la qualification du (<. %u point de vue continental, le droit allemand et fran9ais sont tous deux des droits continentaux. "n le comparant au droit an&lais, ils paraissent plus proc$e. Danmoins, il existe des diffrences. ,spect du droit allemand : d#at sur la codification allemande et la reconstruction apr's 2F4. *a codi)ication : . *artir du 89e s% va se d(rouler entre les +uristes une "ataille de la codi)ication. Cette "ataille a un arri&re *lan *olitique : codi)ier c'(tait une (ta*e i$*ortante *our l'uni)ication du *a5s. Il 5 a un d("at entre TXISA7LT qui au no$ de l'uni)ication nationale a**elle . la cr(ation d'un code civil en 8>8R, juste au moment de la #ataille des nations qui dfait napolon. 8on a**el rencontre une )orte o**osition d'un auteur% SA<IL6Y% qui o**ose une vision di))(rente du droit : le droit n'est *as l'($anation de d(cisions *olitiques% il ne doit *as 3tre *oser% il est l'($anation du *eu*le% d'une co$$unaut( nationale et donc les r&'les de droit doivent venir d'une coutu$e qui ne doit *as 3tre codi)ier *ar un l('islateur. (ette conception communautaire se retrouve dans le mode de reprsentation des salaris. Le d("at $ettra *resque un si&cle a se nouer et a"outira . la cr(ation du code civil alle$and% le DLS . *e texte l&al, rationnel de la codification est #eaucoup plus mis en valeur que dans les raisonnements fran9ais. 2Z$e trait : la priode de `eimar. *,llema&ne ressort meurtri tous point de vue, dans sa culture, dans la confirmation de son tat, lCtat va +tre couper en deux entre la ;=, et la ;%,. *es familles sont fractionns. [ *artir de R9% dans la RJA se $et en *lace le droit a**lica"le . toutes l'Alle$a'ne qui re*rend en c#ar'e l'#(rita'e du droit ro$ano-'er$anique $ais avec une intention )orte au 'arantie constitutionnel au1 droit de l'#o$$e. "0 constitutionnalisation et )onda$entalisation du droit du travail Q2 de la *lace *rise de *lus en *lus 'rande des droits )onda$entau1 dans le DT . Cette )onda$entalisation se $ani)este *ar la r()(rence au droit de l'#o$$e% *ar e1e$*le% article > CEDX. (e mouvement de rfrence au droit fondamentaux se manifeste-t-il de la m+me mani're quCen droit allemand ou an&lais 20 / 052

%roit an&lais : pas de constitution. !ourtant depuis les annes 2555, on parle dCune rvolution constitutionnel au ;@ sous une dou#le influence : le droit du conseil de l"urope et le %@". (Cest une rvolution tonnamment rcente. *e ;@ est de lon&ue date mem#re du conseil de l"urope mais pendant lon&temps, pour des raisons de souverainet an&lais, les juristes considraient quCil nCtait pas possi#le dCcarter un texte de droit national en raison de son incompati#ilit au droit europen. Il )aut attendre un te1te de 899> #uman rig#ts % te1te +uridique qui va rendre o"li'atoire les te1tes de convention international des droits de l'#o$$e . co$*ter du ? octo"re ?@@@. L'in)luence est tr&s )orte nota$$ent en droit s5ndic al. La ?&$e in)luence est du D7E. !lus ancienne% date de l'int('ration du droit an'lais . l'7E% de 89A?. A *artir de cette date% le D7E devient o"li'atoire dans le droit an'lais ce qui va entraBner dans le droit du travail un ense$"le de conda$nation des autorit(s an'laises quand il ne res*ecte *as le D7E nota$$ent dans le cadre de *roc(dure en $anque$ent. *a place de plus en plus &rande des droits fondamentaux vient donc du %@" et non pas du droit an&lais luim+me. Il nCy a pas de liste des droits fondamentaux. *es manuels consacrs la li#ert pu#lic sCappelle civil convertis est essentiellement constitu de droit procduraux. %roit allemand : le mouvement de fondamentalisation est plus ancien et plus important. %ans le droit alle$and% il 5 a ce que l'on a**elle la loi )onda$entale ground geset(t N qui contient des droits )onda$entau1 en )aveur des cito5ens. Elle occu*e une *lace i$*ortante en droit avec la li"ert( s5ndicale et le *rinci*e en'lo"ant qui est celui de l'(tat social. *Censem#le des r'&les du droit du travail allemand trouve son fondement dans les dispositions de la loi fondamentale. (e texte a eu une force juridique tr's importante du fait de la place laiss la cour constitutionnelle allemande qui est plus facilement accessi#le que le ((* fran9ais. (omparaison : le ((* en =rance nCest pas une juridiction, il nCy a pas de ju&es, ce sont des mem#res dsi&ns oT les anciens prsidents inactifs viennent sCoccuper en touc$ant une rmunration. %u cot allemand, on trouve les ju&es qui &arantissent le respect de la loi fondamentale. (ette &arantie tient au contrPle de constitutionnalit exerc posteriori. "n =rance, cCest asse- rcent avec la Q!(. "n ,llema&ne, cela permet tout ju&e se saisir le ((* lorsquCil estime quCune r'&le est contraire la constitution. "n =rance, il y a un dou#le filtre. "n ,llema&ne, il y a un mcanisme de recours direct pour les citoyens devant la cours constitutionnelle allemande lorsquCune autorit pu#lique allemande porte atteinte un de ses droits fondamentaux. Il y a une constitutionnalisation qui concerne aussi le droit du travail en raison des effets $ori-ontaux reconnus au %<. Q : les droits fondamentaux peuvent-il +tre invoqu dans des relations $ori-ontale notamment en cas de conflits entre salaris et employeurs %#at fort en ,llema&ne car initialement, les droits fondamentaux avaient t penss 22 / 052

comme des droits su#jectifs opposs lCtat. (ette lente volution a permis de reconna6tre un effet $ori-ontal indirecte au droit fondamentaux avec une application en principe mdiate des droits fondamentaux. @n salari ne peut invoquer un droit fondamental que sCil peut se prvaloir dCune norme relais, cCest--dire dCune norme l&ale rendant o#li&atoire la norme fondamentale. "x : disposition allemande sur la #onne foi, article 2.2 du a%a qui imposant le respect de la #onne foi dans les relations contractuelles a t reconnus comme pouvant +tre invoqu au nom des droits fondamentaux. !ar exception, certains droits fondamentaux sont considrs comme directement applica#le. "n ce qui nous concerne, cCest lCarticle 1 propos de la li#ert syndicale. W comparaison fonctionnelle c0 la +uris*rudence 7n ne peut pas se limiter comparer des textes de loi. *es dcisions de justice ont une place importante. !our dcrire le droit allemand et an&lais, la fonction des arr+ts est-elle la m+me dans le droit continental que dans la common laJ Du cot( du droit continental% il 5 a des si$ilarit(s entre le droit )ran4ais et le droit alle$and. Dans les deu1 droits% les d(cisions de +ustices n'ont seule$ent qu'une autorit( +uris*rudentielle% un +u'e n'est +a$ais tenu de res*ecter la d(cision d'un autre +u'e. "n =rance et en ,llema&ne, cela ne re*ose que sur la *ersuasion et l'intuition . Il y a une diffrence de taille au sens premier du terme : en terme de pa&e, les arr+ts allemands sont #eaucoup plus lon& que les arr+ts fran9ais s&llogisme magi!ue , la nature de larr+t est diffrent du fran9ais car il utilise un s&llogisme mineur-ma"eur . *a dimension de d#at est plus importante en droit allemand. "n droit fran9ais comme en droit allemand, il y a une tr's forte place au droit crit mais que la jurisprudence a une place tr's importante. *e droit de &r've est un droit prtorien cr par le ju&e. "n droit an&lais, la jurisprudence a une si&nification diffrente. Dans le droit an'lais% le *#(no$&ne *r(torien est )ond( sur une r&'le o"li'atoire. Le res*ect du *r(c(dent ne tient *as . la conviction $ais au caract&re o"li'atoire. Le ju&e de la common laJ se fonde sur les dcisions prcdentes par quel raisonnement, comment fonctionne cette r'&le, la dcrire cCest expliquer la jurisprudence la fran9aise. *e droit du travail fran9ais se caractrise par lCnormit des rfrences jurisprudentielles dans la construction de ce droit. ? *arado1es : Co$$ent )ait-on dans le droit an'lais ou le droit continental *our *asser 2E / 052

d'un cas *articulier . la r&'le% *our M )aire +uris*rudence N aussi de jurisprudence ou utilise-t-on un autre terme

!our le droit an&lais, parle-t-on Ce qui

)* Du cot du droit continental W dCoT vient le p$nom'ne jurisprudentiel

construit le *#(no$&ne +uris*rudentiel% c'est une autorit(% le fait quCune dcision se voit attri#uer une autorit jurisprudentielle. Il y avait systmatiquement la r()(rence . une nor$e +uridique de droit et on ne se repose pas sur une autre jurisprudence. *a dcision faisant jurisprudence peut sCnoncer sous la forme dCune norme &nrale. @n arr+t doit justifier la dcision. )* Du cot droit anglais, cCest la lo'ique du *r(c(dent qui do$ine. Le *rinci*e du *r(c(dent est le *rinci*e selon lequel une +uridiction doit res*ecter la solution d(+. donn(e dans un cas se$"la"le% soit par une dcision suprieure ou soit par elle-m+me. Les di))(rences avec le *#(no$&ne +uris*rudentiel du droit continental sont que c'est une o"li'ation +uridique. "n effet, il y a des r'&les asse- clairs sur la mani're de dterminer les dcisions ayant valeur de prcdent. 2 conditions : qualit de la juridiction W la d(cision doit 3tre une d(cision que ce +u'e a d(+. *rise ou "ien la d(cision a (t( rendu *ar une +uridiction de de'r( su*(rieur. *a dcision rendue titre de prcdent doit avoir (t( rendu dans les $3$es circonstances que celles sur lesquelles le +u'e doit . nouveau statuer . *a question est de savoir si les faits dans le cas prcdent sont quivalents, analo&ues ceux qui se prsentent au ju&e dans le cas prsent. 2 situations ne sont jamais ri&oureusement identiques et du coup, il appartient au ju&e de distin&uer les lments de faits qui doivent se retrouver dans les cas ultrieurs et ceux qui sont sans importances, anodins. *a question se droule $auteur des faits. Ce qui distin'ue le droit continental du droit de la co$$on laV n'est *as tant la question de la *lace des d(cisions de +ustice. Ce qui di))&re% c'est la $ani&re dont occu*e cette *lace% cCest dire au type dCar&umentation prise en compte dans une dcision de justice. ,u niveau de la common laJ, on va d#attre des faits du cas prcdent considrs comme pertinents. *e fait jurisprudentiel dans le droit fran9ais se justifie par le principe fondateur du syst'me juridique fran9ais, affirm par la %%:( qui est que tous les cito5ens sont ('au1 devant la loi. 8i on veut conjurer lCar#itraire, il faut donner une norme dCquivalence. (Cest le rPle de la tec$nique du prcdent. *Cide m+me dC&alit ne peut pas +tre sans rpercussion dans le domaine du droit du travail. d0 la doctrine

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Question : quel est le statut de ces crits qui dcrivent, commentent, critiquent le droit dans un syst'me juridique, quCon dsi&ne en =rance par lCappellation de doctrine W le *#(no$&ne de doctrine se retrouve-t-il dans tous les s5st&$es +uridiques *orsqu'on le retrouve% a-t-il le $3$e r,le (ette question peut para6tre anodine car elle nCest pas source de droit mais dans le droit comparatif, les textes doctrines ont une importance. )* Diffrence entre common la$ et droit continental : ce qui les distin&ue, cCest la prsence ou l'a"sence du *#(no$&ne doctrinal alors quCen =rance ou en ,llema&ne, la vie du droit est fortement influence par la doctrine. Dans le co$$o$ laV% les r()(rences i$*ortantes sont d'a"ord les d(cisions de +ustice. Il n'5 a *as . *ro*re$ent *arler de doctrine. Il y a lCimportance de certains auteurs seulement tels que 7<<7?:,D-=;"@D% qui est lCori&ine qui droit du travail an&lais. (Cest un auteur dCori&ine allemande. %ans la sociolo&ie des juristes en ,n&leterre, jusquC tr's rcemment, les avocats Asolliciter, #arristorB considraient quCil tait contraire de citer des noms dCauteurs devant les ju&es an&lais. *a plupart des manuels an&lais nCla#ore pas des t$ories mais plutPt rende un descriptif et une synt$'se. T l'inverse dans le droit continental% la doctrine a un r,le i$*ortant qui est de construction et *as seule$ent de s5nt#&se . Ils rordonnent le droit, voir m+me le critiquent et participent ainsi la construction du droit positif. *e droit an&lais est un droit du ju&es et le droit allemand est plutPt un droit des professeurs. (ependant, on ferait erreur de penser quCil nCy a pas de diffrences concernant le p$nom'ne doctrinal entre le droit fran9ais et le droit allemand. )* diffrence entre droit allemand et droit fran+ais : dans le droit allemand, la doctrine dominante, l'opinion dominante de la doctrine , joue un rPle extr+mement fort, presti&ieux dans la construction de lCtat du droit. "n ,llema&ne, il nCy a pas de formation de la $aute reprsentation comme lC"D, et cCest donc les formations juridiques que suivent les auteurs de la doctrine. *orsquCil y a un doute sur lCinterprtation dCun texte, il est dCusa&e de se rfrer la doctrine et m+me pour certains auteurs allemands, lCopinion dominante est considre comme pouvant +tre une source du droit. Aqb d#attue en ,llema&neB *a diffrence entre la doctrine allemande et fran9aise comporte 2 si&nes : la re*rise des (crits de doctrine dans le discours +uridique et en *articulier dans la $otivation des d(cisions de +ustice. La $ani&re dont est structur( la doctrine : quand on fait lCtat du droit fran9ais on mentionne la doctrine et ce qui est diffrend c'est qu'en droit alle$and on distin'ue entre l'o*inion do$inante et l'o*inion $inoritaire . *Copinion dominante est celle qui devrait 22 / 052

+tre suivie par le ju&e et cCest ainsi quCon peut dire que lCimportance de la doctrine est forte. e0 les nor$es collectives %ans le droit allemand, fran9ais et an&lais, il y a des normes conventionnelles. [ leur description, on pourrait rvler quCil y a une quivalence entre eux. %ans les deux droit Acontinental et de la common laJB, leur rPle est prminent mais leur diffrences peut penser ce que le terme de convention collective serait trompeur. %ans les deux droits, si on re&arde du droit an&lais, les normes collectives ont une place importante et cette ouverture tend se rduire . La nor$e collective a le $3$e r,le qu'en Jrance ou en Alle$a'ne qui est celle de r('ler les ra**orts entre s5ndicats et e$*lo5eurs d'une *art% et de r('ler le con)lit individuel entre le contrat de travail et la convention d'autre *art. Au R7% il s'a'it de nor$es volontaires d(si'n(es co$$e des collective agreements% c'est-.-dire des nor$es qui ne sont *as o"li'atoires% non sanctionna"le *ar un +u'e et dans les annes 35, 7<<7?:,D-=;"@D% dcrivait la sin&ularit des r'&les en expliquant quC sa connaissance, aucun syndicat, aucune or&anisation dCemployeur nCa jamais a&it en justice pour se plaindre de la violation dCune norme collective, ni pour en o#tenir lCapplication ou des %I pour son inexcution mais cela ne montre pas quCelle ne puise pas +tre violer. Il nemp+c$e que ses normes doivent davanta&e +tre pris comme des en&a&ements dC$onneur et quCelles doivent avoir t incorpores dans le contrat de travail pour +tre efficace. Dans le s5st&$e +uridique alle$and, les normes sont diffrentes des normes collectives fran9aise ou an&laise. "lle +oue un r,le tout aussi i$*ortant dans la d(ter$ination des conditions de travail et dans l'or'anisation entre les *artenaires sociau1 $ais leurs )ractures sont di))(rentes selon que l'on s'int(resse au niveau de la "ranc#e ou au niveau de l'entre*rise . %ans la #ranc$e, il y a des contrat tarifaire, tarifrvertrag . Ces nor$es sont i$*(ratives $ais n'ont *as d'e))et erga omnes. Elles ne sont o"li'atoires que *our les e$*lo5eurs $e$"res de l'or'anisation s5ndicale si'nataires de lCaccord et pour les salaris mem#res du syndicat si&nataires. Dans l'entre*rise, il y a &nralement un tout autre type de norme quCon rencontre : I "etrie"sverein"arun' N, accords dCta#lissement qui sont si&ns par la reprsentation lue de lCentreprise et lCemployeur, qui eu1 s'a**liquent . l'ense$"le des salari(s de l'entre*rise.

Conclusion : on ne *eut *as co$*arer sans )aire de c#oi1 et il n'5 a donc *as de co$*araison o"+ective des droits tran&ers et ni moins dCune description o#jective. Il y a un triple c$oix faire. *e premier est celui du projet. Selon le "ut de la co$*araison% les $(t#odes d e 2O / 052

co$*araison vont 3tre di))(rentes. Ici, la description du droit tran&er a pour #ut dCclairer les aspects des droits fran9ais travers les aspects tran&ers. *e c$oix de la mt$ode est celle de la comparaison fonctionnelle, cCest--dire construite autour de comparaison de fonction mais elles ne seront pas toujours culturalistes.

C#a*itre 8 : le salariat

,rticles de la doctrine fran9aise : "lsa !es\yne I "ntre su#ordination et dpendance en qu+te dCune troisi'me voie K, ;%< 255Z, !. E30. 7livier *eclerc et >al d's dal ;' I *es nouvelles fronti'res du travail indpendant propos du statut de travailleur autonome "spa&nol K, ;%< 255Z, p 21O. 7livier *eclerc, <$omas !asquier I*a dpendance conomique en droit du travail : claira&e en droit fran9ais et en droit compar K, ;%< 2505, p ZE et p 0.1.

*a terminolo&ie de salariat est non juridique, elle est plutPt sociale ou conomique. Il 5 a une id(e co$$une et une o**osition co$$une . Le droit du travail vise . r('ir des relations de travail as5$(trique% c'est-.-dire selon les droits su"ordonn(s% ind(*endants% in('alitaires /id(e co$$une0 . Dans c#acun des Q s5st&$es +uridiques% l'o**osition co$$une structurante est entre le travail d(*endant et ind(*endant. Il y aune volution commune dans le sens du dpassement de cette dic$otomie entre le travail dpendant et indpendant. Il tend +tre remis en cause, il y a un remodela&e des fronti'res. (e sont des traits communs entre les diffrents syst'mes juridiques qui &arantissent la compara#ilit des droits et sa pertinence. ,ujourdC$ui, la distinction entre travailleurs su#ordonns et travailleurs indpendants tend +tre supprime. %ans le droit lui-m+me, on peut o#server lCimportance des d#ats sur la qualification de salari. *e contentieux est mouvant sur ce terrain l et donne lCimpression dC+tre volutif. 8i on ne se limite pas la su#ordination, le parta&e entre salari ou non manque de lisi#ilit. Il y a des incertitudes sur une question cruciale du droit du travail. (ette remise en cause des fronti'res se voit dans le discours doctrinal. "n effet, l a question du re$odela'e des )rontieres est une question sur la ta#le du l&islateur mais aussi en discussion dans le c$amps doctrinal. 7n ne cesse dCidentifier des cas oT la qualification est incertaine et quCon parle parfois m+me de parasu#ordination Acomme en droit italienB. ;cemment, un rapport a t rendu sur cette question crit 23 / 052

par !. :,D<744,<<"I et ).( 8(Ia7;,8, le travailleur conomi!uement indpendant% !uel protection + Aproc$e patronatB, qui su&&'re de modifier la structure en raison de la pratique des entreprises qui notamment externalise certaines de leurs activits, l oT avant elles avaient recours en interne un salari. [ la croise des c$emins, le droit du travail sem#le $siter entre E options pour ra&ir au dveloppement, qui sont : E1tension *ur et si$*le du c#a$*s d'a**lication du droit du travail . des situations qui se$"lent (c#a**er . la quali)ication de relation su"ordonn(e : option la plus simple. "x : loueurs de taxis. Cr(ation de )or$e contractuelle nouvelle : la cration de nouveau contrat ponctuel et donc la reconnaissance dCune Q&$e cat('orie de travailleurs qu'on *ourrait a**eler travailleur *ara-su"ordonn(e. Cr(ation d'un nouveau contrat d'activit( qui viendrait se su"stituer . di))(rents t5*es de ra**ort #u$ain AIde dC,lain 8upiot c rapport de 0111 au-del# de l'emploi% transformation du travail et devenir du travail en ,urope B.

:ypot$'se : les conceptions du salariat, du travail su#ordonn dans le droit fran9ais et allemand, les conditions du salariat dterminent la mani're dont on peut prendre en compte le travail juridiquement autonome mais conomiquement dpendant.

Section 8 : le salariat et le droit du travail an'lais : la"our laV

E tapes :

[8 : La ter$inolo'ie

(omment prend-on en compte le contexte que lon tudie !our le juriste le #ut est de faire une attention particuli're la terminolo&ie et sortir de lvidence en pensant que, puisquil y a un terme pour dsi&ner le salari dans le droit fran9ais, on doit pouvoir le retrouver dans le droit an&lais. "n ralit ce nest pas forcment le cas. %ans la mani're de diviser les c$oses dans le lan&a&e, on informe dj sur la mani're de penser. (e qui caractrise la terminolo&ie sur le salariat 2Z / 052

cest son incertitude : fausse impression de simplicit avec une opposition facile entre travail dpendant et travail autonome. %ans le droit an&lais, il y a dun cot les emplo&ees : ce sont ceux auxquels on applique la protection du droit travail, protection issue aussi #ien du droit l&islatif que de la common laJ. *es emplo&ees sont en&a&s dans le cadre dun contract of emplo&ment ou contract of services Aancien termeB. (es salaris sont donc soumis au pouvoir de direction de lemployeur et ont toute la protection prvue par la loi et la common laJ. Il y a aussi les selfs emplo&ed ou les selfs emplo&ed (or-er ou encore les independants contractors : eux vont +tre em#auc$s dans le cas de contract for services Aquivaut au contrat de prestation de serviceB. %erri're son caract're a priori simple et #inaire, dans la terminolo&ie an&laise, il y a un c$amp plus complexe. E lments de complexit : - @n m+me terme, celui demplo&ee : va +tre utilis pour dautres notions, que celle de salari, et notamment dans le domaine de l&alit de traitement d la l&islation sur la sant et la scurit : le l&islateur continue de viser les emplo&ee, pour viser une cat&orie #eaucoup plus lar&e que celle de salaris, mais aussi pour em#rasser toute une cat&orie de self emplo&ed. *e terme demplo&ee peut donc recevoir en ralit plusieurs dfinitions : dans le cadre de la common laJ, cest le salari stricto sensu mais dans la loi le terme peut avoir un c$amp plus lar&e. - 7n peut aussi trouver dautres termes : comme le terme demplo&ed eard, qui dans certaines statute la( dsi&ne les salaris plutPt que le terme demplo&ee. %ans certaines dcisions de la common laJ cest plutPt le terme de servant ou de (or-man qui sont utiliss, sans que ces expressions recouvrent exactement la cat&orie de salaris telle quon la con9oit aujourd$ui. Il y a donc une survie de la terminolo&ie qui remonte au 01'me si'cle. ,pr's le terme demplo&ee, il y a des termes quasi su#stitua#les comme servant. (es termes ont souvent une dimension plus lar&e : comme (or-er% qui #nficie de toute un ensem#le de standards, de droits minimaux mais qui nest pas proprement parl un emplo&ee car il em#rasse une cat&orie relavant de la -one &rise/cat&orie plus lar&e.

(e floue dans la terminolo&ie an&laise, que lon ne rencontre pas en droit fran9ais, montre : la"sence de d()inition '(n(rale 21 / 052

 la )ra'$entation de la notion : proprement parl, il ny a pas pour dterminer le c$amp dapplication des normes protectrices du salari, de notion unique, mais une sorte de varia#ilit du domaine dapplication des diffrentes l&islations et ceci rend la comparaison avec la =rance difficile. "n =rance, au contraire, il y a plutPt une certaine unit du terme salari.

[? : la quali)ication de salari(

, propos de la qualification de salari , ce qui caractrise le droit an&lais - quand on le compare avec le droit fran9ais - cest E lments qui rendent difficile lappr$ension de la question par celui qui ltudie : cest la"sence de d()inition vrita#lement admise par la jurisprudence, la structure du d#at sur la qualification. le droit an'lais n!est *as construit% . l!inverse du droit )ran4ais% sur une d()inition avec un crit&re, ce qui faciliterait la qualification. 8i le crit're est &nralement le lien de su#ordination, ce que lont retrouve dans l arr3t Soci(t( L(n(rale de 899:, le droit an&lais est caractris par la prsence de nom#reux tests. Il y a plusieurs tests permettant de vrifier si une situation peut +tre qualifie de salariale ou pas : test de contrPle, dint&ration, de ralit et do#li&ation rciproque. Il y a une sorte de #atterie de crit'res permettant de vrifier cette $ypot$'se salarie ou non salarie. Quand on a#orde les tests, il ne faut pas c$erc$er un crit're qui va prvaloir sur les autres, mais il faut penser les tests comme des ar&uments mo#ilisa#les dans le cadre du d#at sur la qualification. la place de la volont des parties au contrat dans la qualification de salari. , priori les parties, comme en =rance, ne participent pas la qualification, mais en approfondissant, on note que cest #eaucoup plus compliqu quil ny para6t.

I. l!a"sence de d()inition l('islative

Il y a #ien une dfinition dans un texte statutaire de 011O, mais cest une dfinition un peu dcevante car elle se limite nous apprendre quest salari AemployeeB : celui qui travaille dans le

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cadre d!un contrat de travail. 4ais il ny a pas de dfinition du contrat de travail, donc cest une fausse dfinition qui fonctionne par un renvoi implicite la common laJ Aau travail du ju&eB.

(ette a#sence de dfinition est nota#le un second &ard : elle saccompa&ne en ralit, dans le cadre du contentieux sur la qualification de salari, dune certaine varia"ilit( des r(sultats. "n fonction des r'&les rendues applica#les par la qualification, la notion de salari ne sera pas exactement la m+me selon quil sa&isse de d#attre sur la rmunration, la sant et la scurit ou sur limpPt sur le revenu. *a mise en Luvre de lopration de qualification sera diffrente, doT la difficult de #Stir une dfinition uniforme commune, y compris dans les crits des auteurs Ala doctrineB.

II. les tests

. tests sont successivement apparus dans l$istoire du travail an&lais : test de contr,le% r(alit(% o"li'ation r(ci*roque et varia"ilit( qui sont aujourd$ui &nralement utiliss ensem#le sans quil ny ait de vrita#le $irarc$ie entre eux Aaucun ne prime sur les autresB, ce qui implique une certaine ins(curit( +uridique sur les solutions. Il ne faut donc pas comprendre ces tests comme des crit'res dont il faudrait faire une application, mais plutPt comme des ar'u$ents $o"ilis(s dans le cadre d!une a**r(ciation 'lo"ale . %ans c$acun de ces tests, il est important de se demander si on les retrouve en droit fran9ais ou pas et si ces types dar&uments peuvent +tre re9us en droit fran9ais de la qualification de salari, et si oui par quel #iais (es tests ne sont pas dans les statute laJ mais viennent du ju&e et sont caractriss par les raisonnements en terme de prcdents.

A0 Le test du contr,le

(est le 0er test mis en avant par les ju&es de la common laJ, appliqu au moins jusquau dernier quart du 01e : ctait m+me le test principal qui continue de &arder mal&r tout une certaine importance. *a meilleure description de ce test est sous la plume du ju&e aramJell, en 0ZZ5 : il avait dsi&n le servant : personne soumise aux ordres de son ma6tre quant la mani're dont elle doit faire son travail.

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!our #ien comprendre ce test, il faut sintresser la mani're dont ce test a sur&i, ce qui explique sa perte dimportance l$eure actuelle. *a su#ordination ne saurait +tre prise comme crit're de qualification dans le droit an&lais. [ lpoque, ce test de contrPle qui permettait de qualifier une personne qui travaillait de servant ne visait pas vraiment le salari , il ne visait pas seulement le terme de travailleur su#ordonn face aux travailleurs dpendants mais faisait une distinction au sein de la cat&orie des travailleurs dpendants : entre les travailleurs $anuels Ales servants ou (or-menB et les travailleurs a5ant un statut *rivil('i( Ales emplo&eesB. 8euls les servants et (or-men #nficiaient de &aranties sociales prvues par le master and servant act % qui est devenu ensuite le emplo&ers et (or-men act Ar&lementation datant de 0Z32B. (es r&lementations protectrices navaient vocation #nficier quaux travailleurs manuels par rapport aux travailleurs plus qualifis, mais ne servait pas distin&uer le travailleur dpendant de lindpendant. A))aire YE\E6S vs. 6OACERS de 8>>@ : dans ce cas, il sa&issait de savoir si un employ de #ureau avec une rmunration annuelle su#stantielle pouvait #nficier dun r&ime protecteur. *e ju&e refuse dappliquer lacte car selon lui lemploy ntait pas un servant, ni un contrema6tre avec des salaires levs, mais il tait dans la position de &entleman. *e test de contrPle a donc da#ord t utilis pour faire la diffrence entre ceux qui devaient #nficier de la protection et ceux qui nen avaient pas #esoin Aceux avec des salaires levs, par exemple nont pas #esoin de protectionB. (est pour cela que ce test du contrPle sest avr, par la suite, trop restrictif et a continu d+tre appliqu comme le dfinissait le ju&e aramJell mais cela pouvait limiter la fonction du droit du travail.

Il y a un paradoxe de la tec$nique du prcdent, car quand on adopte une loi, on peut la#ro&er, mais un prcdent demeure. %onc suivant cette dfinition les salaris ayant une comptence particuli're Amdecins, juristes, "tc.B auraient t carts de la cat&orie #nficiant dune protection. (e test de contrPle est donc pro&ressivement tom# en dsutude, car la mani're dont le ma6tre traite ses domestiques, ne correspond plus la mani're dont lemployeur traite ses salaris. "n droit an&lais, lide est reste que celui qui entre dans une relation salariale sen&a&e servir, mais pas offrir un #ien ou une prestation de service spcifique. *a vrification de la su#ordination, du fait de lexistence dun contrPle a perdu sa pertinence, ce qui explique limportance des autres tests.

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S0 Le test de l!int('ration

4et en avant une autre vision de la su#ordination : une conce*tion tr&s or'anisationnelle de la relation de travail. !lutPt que de reprendre la dfinition du 0er test, elle propose une conception qui est celle de la sou$ission de l!e$*lo5( . l!or'anisation% au1 r&'les et au1 *roc(dures d!un contrat de travail. *e contrat de travail est effectu comme une part, un lment de cette entreprise AproductionB, linverse du contrat de service qui lui nest pas effectu dans le cadre de lentreprise, mais pour lentreprise. (e test a pour o#jet de contourner les di))icult(s cr((es *ar l!a**lication du 8 er test qui $ettait . l!(cart les emplo'ees. A))aire de 89AQ SELOJJ vs. PRESSDRAM : il sa&issait dune journaliste avec une rmunration importante, qui travaillait temps plein pour un journal. "lle tait soumise limpPt sur le revenu mais elle ne parvenait pas - eu &ard au mode dexercice de son travail - montrer quelle se trouvait dans la position dun salari : soit dans un lien $irarc$ique, soumise comme un servant son ma6tre. (est dans cette $ypot$'se que le ju&e a estim quici il y avait une ncessit de faire une distinction : plus la comptence requise dun salari tait importante, moins lexistence dun contrPle tait dterminant pour apprcier sil tait en contrat de travail ou non. (ette femme faisait-elle #ien partie de lor&anisation

*e test de lint&ration va *er$ettre d!(c#a**er au caract&re tr&s restricti) du test de contr,le et )aire entrer toute une cat('orie de salari(s. Il va cependant se rvler insuffisant : le recours la sous-traitance, le p$nom'ne doutsourcing, externalisation de lentreprise, etc. vont commencer montrer les limites de ce test de lint&ration. aeaucoup de travailleurs ne seront pas rellement int&rs dans lor&anisation de lentreprise mais devraient #nficier dune protection Atravailleurs domicile, occasionnels, prestataires de servicesNB : un autre test va donc +tre mis en place.

C0 le test de la r(alit( (cono$ique

(e test consiste v(ri)ier si le travailleur est . son co$*te en tant qu!entre*reneur ou s!il travaille *our autrui et *rend les risques de *ertes et de *ro)it . *e ju&e va apprcier une sorte dconomie de la relation : Qui prend les risques Qui tire les profits "st-ce la personne qui EE / 052

travaille qui prend les risques et tire les profits

7u il prend les risques sans avoir les profits

"tc.

<ous les salaris occasionnels vont +tre dfinis comme des salaris &rSce ce test car ils su#issent une tr's forte dpendance conomique. "x : A))aire Mar=et Investi'ations vs. Minister o) social Securit5 de 89:9 : un salari de par sa comptence avait une tr's &rande latitude pour or&aniser son travail et ntait pas soumis vrita#lement un contrPle. *es 2 premiers tests ne fonctionnaient donc pas mais il va +tre mal&r tout qualifi de salari d's lors que loutil de travail reste la proprit de lemployeur et celui-ci tait dans la position oT il pouvait su#ir les risques et tirer les profits. (ette #alance entre risque et profit permet de vrifier lconomie de la relation. *es ju&es ne sont pas tr's strictes dans lapplication de ce test : le salarie varia#le ou la rmunration la performance nexclus donc pas forcment la qualification de salari.

(e test a fait na6tre des jurisprudences un peu contradictoires. "x : jurisprudence : a))aire LA6E vs. SXIREROOJI6L de 899W : il sa&issait dun contentieux opposant monsieur *ane son entreprise. Il avait t em#auc$ comme ouvrier de #Stiment et il tait em#auc$ la tSc$e. *e salari avait eu un accident en effectuant son travail et avait rclam la qualification de contrat de travail pour #nficier de lo#li&ation de scurit &arantie par la common laJ. *e ju&e avait expliqu que lentreprise/dmarc$e, ntait pas celle du salari mais de lentreprise, monsieur *ane a&issait donc comme un salari et non pas comme un travailleur indpendant, en dpit du fait quil ait eu une activit aupr's dautres entreprises. ,ffaire similaire : XALL and LORIMER% de 899R : contrats de courte dure successifs pour plusieurs entreprises : le ju&e an&lais avait considr que dans ce cas, le travail ne pouvait pas +tre qualifi de situation salarie Acontentieux qui concernait un contentieux relatif limpPt sur le revenu, soumis ou non limpPt ceci explique peut-+tre la diffrence de solutionB. *a diffrence de solution dans ces 2 cas sexplique par les textes voqus : quand il en va de la sant et de la scurit, la reconnaissance de la qualit de salari est privil&ie.

D0 Le test de mutualit' of obligation

Il sa&it soit du test do#li&ation rciproque, soit avec une traduction textuelle dun test de communaut do#li&ation. (est un test dapparition rcente dans le droit an&lais, il marque une volution propos de la qualification de salari mais qui ne vise pas ltendre mais (carter de $ani&re n('ative la quali)ication de salari(. Dormalement, la rciprocit des o#li&ations E. / 052

Amutuality of o#li&ationB est une exi&ence tr's &nrale pour tous les contrats : sans en&a&ements rciproques Adans le droit des contrats an&laisB, en principe le contrat manque de #ase et larran&ement nest pas o#li&atoire Aquivalent du contrPle de la cause en droit fran9aisB. [ partir des annes 35, cette exi&ence do#li&ations rciproques a pris un sens particulier dans le domaine du droit du travail : ide quun contrat de travail est plus quune simple relation su#ordonne, plus quun simple c$an&e prestation de travail contre travail mais cest une relation qui implique implicitement un second ran& do#li&ations qui consistent en len&a&ement mutuel de prestations futures. In$rent la prestation de travail, il y a une ide dune certaine continuit, sta#ilit du contrat de travail : en'a'e$ent d!e$*lo5er et d!3tre e$*lo5(. *es ju&es an&lais ont donc tir de cette ide deux types de consquences : ce second niveau do#li&ation est #ien d(ter$inant de la relation de travail d(ter$in(e. !our quil y ait contrat de travail, il faut quil y ait des o"li'ations r(ci*roques. ce test est pro&ressivement devenu un crit&re n('ati) de la relation de travail : en la#sence de ce second niveau des o#li&ations, est devenu un test n&atif pour carter la qualification de contrat de travail.

(e test a t sollicit partir des annes Z5 pour les personnes employes sur une #ase courte, intermittente : il a permis de sortir ces salaris occasionnels Acasual Jor\ersB de la relation de travail avec la possi#ilit de ne pas les soumettre la protection du droit du travail. (ela est possi#le du fait de 2 ran&s d$ypot$'ses : le fait quil y ait une pluralit dem#auc$es successives na pas conduit le ju&e an&lais considrer que ctait une sorte de relation/contrat &lo#al. tendance considrer quen cas dem#auc$e de courte dure, est re)us(e la quali)ication de contrat de travail du )ait de l!a"sence d!en'a'e$ents r(ci*roques de )ournir ou d!acce*ter un travail . l!avenir . Arr3t de 89>Q O!CELLY contre TR7ST XO7SE JORTE : sommeliers employs dans une c$a6ne d$Ptel comme extra r&uliers. Ils offraient leurs services priodiquement. *employeur avait ta#li une liste des sommeliers, quil traitait dune mani're prfrentielle pour leur fournir du travail, et tant sans travail r&ulier, ils pouvaient, sils refusaient un travail, sortir de la liste prfrentielle. Ils ont alors fait une action en justice pour pouvoir o#tenir la qualification

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de salaris car ils avaient t licencis pour leur appartenance un syndicat indpendant. !our le ju&e, il ny avait pas de contrat &lo#al dem#auc$e et c$acune de ces em#auc$es ntait pas un contrat de travail car les travailleurs navaient pas lo#li&ation de fournir une prestation de travail et ni daccepter les nouvelles offres : ctait une pure relation commerciale dac$ats et de service : pas do#li&ations juridiques donc pas do#li&ation rciproque, donc pas contrat de travail.

%ans larc$itecture, il ne faudrait pas avoir une vision dnatur du droit fran9ais. 8i on rflc$it au test dint&ration, de ralit conomique, on en voit clairement la trace dans le droit fran9ais. Il y a souvent la rfrence un vaisseau dindices plutPt quun simple raisonnement. *a comparaison avec le droit an&lais peut avoir au moins une premi're utilit qui est de nous contraindre avoir un re&ard plus incisive sur le droit fran9ais. "st-ce que la su#ordination est le seul crit're de su#ordination (e nest pas ser, en 9a la comparaison un effet miroir.

4anque cours du 25-20/5E/0E III. le r,le de la volont( des *arties

"st-ce que les parties un contrat ont la possi#ilit dcarter la qualification de salari, voir dfaut dinfluencer sur cette qualification %ans le droit fran9ais, priori, ltat du droit est asseclair, il est dans le sens dindisponi#ilit du contrat de travail, ce qui si&nifie que les parties ne peuvent carter la qualification. Quand est cil du doit an&lais Ici, le visa&e est un peu diffrent, asse- am#ivalent. 7n a

limpression de I droit ali&n K si on fait une analyse rapide car le salari an&lais ne peut renoncer la protection du droit du travail. [ aller plus loin, on se rend compte que certaines clauses insres dans le contrat peuvent avoir une influence dterminante sur la qualification. 8elon le de&r de prcision dtude dun droit, on no#tient pas le m+me rsultat.

A. L!i$*ossi"ilit( d!une renonciation au statut du salari(

)usquici, dans la notion de contrat de travail : contrat of emplo&ee or contrat of services. EO / 052

W QuCen est-il de la partie contractuelle

*e principe est asse- simple, les parties ne

peuvent contourner les r'&les du droit du travail. "lles ne peuvent exclure la qualification de contrat de travail. *e ju&e a #ien le pouvoir de qualifier la relation de travail de relation de travail su#ordonn et la dnomination c$oisie par les parties ne les lie pas comme en droit fran9ais. 8i on va plus loin, ce qui est intressant, cest de savoir comment il justifie. !our le justifier, il le justifie de la m+me mani're en faisant rfrence une a))aire Jer'usson de 89A: contre Oo#n SaVson and Parterns. *e fait que les parties ont explicitement fait une dclaration dans le sens dune disqualification de salari, en caractrisant le salari dindpendant. (ette qualification doit +tre carte d's lors que la relation entre les parties montre quil sa&it dune relation salariale. *e ju&e rajoute pour ne pas faire dpendre de la volont des parties lapplication de l&islation qui rel've do#jectif de politiques pu#liques, doT une confrontation un peu diffrente qui va expliquer la suite. 7n se trouve dans une opposition dCun cot entre la volont des parties, leurs intr+ts individuels et de lautre, lo#jectif de politiques pu#liques qui est &nrale. %ans une a))aire Cader contre X.Citson vic=ends ans sa$ de 89>>, le ju&e an&lais ;alp$ Fipson ntait pas convaincu par la requalification et relevait quil ne fait pas de doute quune personne est li#re de conclure un contrat pour effectuer un travail pour autrui sans pour autant conclure un contrat de travail et la politique pu#lique na rien dire sur ce point. ,utrement dit, on retrouve une question entre li#ert contractuelle et de lautre lintervention daction pu#lique, doT le fait que dans la jurisprudence, le ju&e prend en compte dans certains arr+ts le c$oix fait par les parties dans la qualification contractuelle : le fait !ue les parties ait eu $onntement lintention de conclure un contrat de service et pas un contrat de travail nest pas en soi dcisif mais est un fait relevant K. (ette prise de considration de la volont des parties ont la retrouve de mani're tr's forte propos des clauses contractuelles qui ont une influence sur ladmission de la qualification de salari.

S. L!in)luence des clauses sur la quali)ication de contrat de travail

7n se rend compte dun certain foss entre le droit fran9ais et an&lais si on y re&arde de plus pr's. 7n peut introduire dans le contrat de travail des clauses pour carter la qualification de salari et cela aucune influence en droit du travail fran9ais. %ans le droit an&lais, cest diffrent. Il y a en particulier deux types de clause qui vont pouvoir dtourner la qualification de salari : la clause dite de quali)ication et la clause dite de su"stitution , deux clauses importantes qui prennent appuis sur le test.

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)* ,a clause d-obligation : cest une clause *ar laquelle le travailleur est d(c#ar'( de son o"li'ation de )ournir le travail. (est une clause qui ne rend pas o#li&atoire le fait de fournir des prestations de travail. *e salari a la possi#ilit de refuser certaines missions, certaines prestations. !our les an&lais, cette possi#ilit de ne pas rpondre lemployeur retire le minima de la relation de travail. "n plus de la su#ordination, il y aura len&a&ement fournir des prestations. "n prenant appuis sur le texte de mutualit& of o ligation, on essaye de contourner la qualification de salari.

)* ,a clause de substitution : il sa&it de clauses qui ont un o#jet asse- simple. "lles *er$ettent au travailleur de ne *as )ournir *ersonnelle$ent la relation de travail% le travailleur a la *ossi"ilit( de se )aire re$*lacer *ar un autre . Ici, le test qui joue est le test de ralit conomique. *e point de dpart de cette jurisprudence est une a))aire Tanton de 8999. Ici, linsertion dune telle clause, les parties avaient dissuad le ju&e de qualifier le travail de su#ordonn. Il sa&issait dun contentieux entre une entreprise de presse et un salari qui tait conducteur livreur pour cette entreprise dans laquelle il a da#ord t licenci pour motif conomique et ensuite rem#auc$ dans le cadre dun contrat de prestation de service. 8i le c$auffeur tait emp+c$ par ce quil tait dans lincapacit, il devait sarran&er pour trouver quelquun dautre pour le remplacer ses frais. *e salari devient prestataire de service. !our le tri#unal an&lais de premi're instance, il sa&issait dune relation de travail. *a cour dappel consid're que d's lors que la personne, le conducteur, ntait pas o#li& deffectuer personnellement son travail, leur relation ne pouvait pas +tre celle dun salari face son employeur. *e ju&ement tait ainsi motiv en faisant valoir quCun contrat de travail contient ncessairement lo#li&ation pour le salari de fournir ncessairement la prestation de travail. "n la#sence de ce minimum irrducti#le do#li&ation, il ne pouvait pas sa&ir dun contrat de travail et par la suite, cet arr+t va ouvrir plein de jurisprudence comme celle-l. Il y a toujours cette ide de permettre au salari de se faire remplacer, interdit quil puisse +tre qualifi de salari. *ide est que d's lors que lemployeur a le c$oix deffectuer sa prestation de travail et d's lors quil peut se faire remplacer ses propres frais, il ne sa&it plus dun contrat de travail. Ici, on voit #ien comment la clause de su#stitution prend appuis. %ans le rapport contractuel salarial, celui-ci implique une conomie. %ans ce mlan&e de &enre, le fait quil puisse se faire de lar&ent en se su#stituant ne donne pas la qualit de contrat de travail. A))aire Mac)erlane contre Llas'oV cit5 concil de ?@@8 : dans cette affaire, le ju&e va EZ / 052

oprer une distinction. Il sa&issait dinstructeurs de &ymnastique qui travaillaient pour des centres &rs par la mairie. %ans leurs contrats tait prvu une clause de su#stitution. 8i les instructeurs ne pouvaient assurer le cour, ils devaient +tre remplacs mais l il sera pay par le conseil. *e ju&e distin&ue avec le cas <anton pour deux raisons : le travailleur na pas la possi#ilit de c$oisir son rempla9ant et deuxi'me c$ose, le rempla9ant tait par la mairie. %ans le droit fran9ais, cela fait penser une pratique exclue, celle du marc$anda&e. %ans le droit an&lais, cette pratique a#outie limiter la protection du droit du travail. *a qualification de salari va +tre carte. !ar le c$oix dune clause plutPt quune autre, les parties peuvent avoir une influence tr's forte sur la qualification de salari. *es #arri'res, les protections sont asse- limites. 7n peut voir dans certains arr+ts des clauses qui vont qualifier ces clauses de faux d's lors que le ju&e estime que les parties nont jamais eu lintention de rendre effective la clause. %u fait de sa prise en considration par le ju&e, cela modifie &randement le premier dia&nostic de la distance entre droit an&lais et droit fran9ais. @ne des mani'res de #ien comprendre cette volont des parties est de se souvenir de la qualification qui est en lien avec lHatteinte de certains o#jectifs de politique pu#lique. *e ju&e peut carter la dnomination des contrats car il faut &arantir latteinte do#jectif de politique pu#lique, doT une tendance a revaloris la volont des parties. 8i les parties sen&a&ent faire un travail pour autrui en ne sou$aitant pas que ce soit du travail, il nCy a pas de raison de les emp+c$er. Quand le ju&e qualifie certaine clause de fausse ou inexacte, videment selon lemployeur de ce mouvement, cela fait varier le dia&nostic.

[Q : le quasi salari(

(Cest une -one &rise entre dun cPt, les travailleurs indpendants qui vont relever du droit commercial ou du droit civil et de lautre, les travailleurs salaris qui relevent du droit du travail. (ette dic$otomie ne se retrouve pas exactement. Il y a une -one &rise. "n effet, il y a un cot de tout un ensem#le de dispositions l&islatives qui vont tendre certains aspects de la protection de droit du travail des relations de travail sans les qualifier de travailleurs su#ordonns. (est le cas des apprentis, des travailleurs domicile, des salaris intrimaires. (Cest le cas surtout des ^`or\ers^ qui sont des travailleurs juridiquement indpendants mais qui sont conomiquement dpendants.

A. Le M \or=er N

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7n ne peut que le traduire par une sorte de prip$rase, travailleurs non su#ordonns mais conomiquement dpendants. Ici, cest une cat&orie importante dans le droit an&lais qui vise em#rasser une partie de ceux quon nomme les clef emplo&ed, cest les auto emplo&ees. (est--dire des travailleurs qui nont pas leur propre affaire,qui ne &'rent pas une entreprise, ce qui recouvre une cat&orie juridique $tro&'ne. (est une cat&orie qui va arriver selon les textes l&islatifs. Il ny a pas de dfinition $omo&'ne avec une sorte de statut spcifique pour les .or-ers . Il y a une pluralit de dispositions qui permet dappliquer ou non les protections du droit du travail ces situations-l. %ans le texte relatif la rmunration minimum, on trouve une dfinition du Jor\er car elle em#rasse toute *ersonne qui conclut ou travail dans le cadre d!un contrat de travail ou tout autre contrat e1*licite ou i$*licite% contrat *ar lequel une *artie s!en'a'e . e))ectuer *ersonnelle$ent un travail ou un service *our une autre *artie au contrat% d&s lors que cette autre *artie ne va *as 3tre consid(r(e co$$e un conso$$ateur% co$$e son client. *intr+t de la qualification de (or-er est en ralit surtout de prot&er des travailleurs qui sont mis lcart de la qualification de salari, notamment du fait du test de rciprocit des o#li&ations. @ne des &randes cat&ories de travailleurs couvert par la protection des (or-ers sont les casual .or-er Atravailleur occasionnelB qui sont mis l&ard de la qualification de salari. *a qualification de Jor\er va leur faire #nficier dun certains nom#re de droits. Ils #nficient da#ord dCun ensem#le de droit individuel de #ase, une sorte de socle minimale de droit du travail, notamment le salaire minimum. Ils #nficient dCune protection contre les possi#ilits de dduire une somme de leur salaire, une protection contre la dure de travail excessive lie lensem#le des r'&les en mati're de sant et de scurit au travail oT elle simpose lemployeur quel que soit le statut de ses employs. *es Jor\ers vont avoir la possi#ilit de se syndiquer et d+tre dfendus par un syndicat professionnel. Il y a une E'me cat&orie de droit : ce sont les exi&ences d&alit de traitement au premier c$ef entre les $ommes et les femmes, du sexe, de la race, du $andicap etc. Ici, cette extension de la protection de droit du travail vient directement du droit de l@". Ici, dans le droit de *@", la protection contre les discriminations, en &nral, la &arantie de l&alit de traitement dpend de la qualification de salari. *e droit de l@" sert de rvlateur de la diffrence des droits. ,vec la m+me notion de travailleur ou demploy, la tec$nique de qualification an&laise ou europenne narrive pas des rsultats superposa#les au re&ard du droit de l@". <out un ensem#le de salari pour le droit de l@" sont #ien des travailleurs su#ordonns et doivent #nficier des r'&les de l&alit de traitement. (est cela qui permet de #ien mesurer la diffrence entre droit de l@" et droit an&lais. *es limites lextension : %ans le droit an&lais il y a trois exi&ences qui sem#lent limiter .5 / 052

son empire : La *re$i&re li$ite : la notion de (or-er est une forme d&rade de la notion demploy. *o#li&ation rciproque renvoi au test de qualification du salari. Ici, tous ne va pas entrer dans la cat&orie de (or-er. Ici, un peu linstar de ce que lon voit dans la qualification demplo&ee, les ju&es vont dans certains arr+ts faire rfrence lexi&ence de mutualit rciproque pour carter la qualification de salari avec une spcificit, cest--dire que lexi&ence de rciprocit ne peut pas +tre aussi forte que celle que lon retrouve dans le contrat de travail. Il y a une sorte dclatement de la notion. Deu1i&$e li$ite : lexi&ence dune prestation personnelle. =rquemment, dans les dcisions de common la( est exi&e la fourniture personnelle du service en cause. ,utrement dit, celui qui fournit une prestation par lintermdiaire par dautres travailleurs nentrent pas dans cette qualification. 7n va retrouver nouveau cette pratique, pratique contractuelle qui exclut lo#li&ation de fournir personnellement le travail. Troisi&$e li$ite : la cat&orie de (or-er doit +tre distin&ue de celle du travailleur indpendant et de lentrepreneur. Quest-ce qui les distin&ue *un et lautre sont juridiquement indpendants. (e qui va diffrencier la cat&orie, cest le fait que lentrepreneur puisse avoir sa propre affaire, sa propre entreprise et que donc par diffrence, le (or-er ne &'re pas sa propre affaire mais ne prend pas les risques, ni le profit de son activit. 7n retrouve l un test dexi&ence fort pour distin&uer les Jor\er des travailleurs indpendants.

Il faut ajouter une autre cat&orie encore, celle des travailleurs domicile.

S. Travailleurs . do$icile% .ome $or/er

"n raison des tests, les travailleurs domicile sont mis lcart de la qualification demplo&ee, doT la dsi&nation de $ome (or-er . Il y a le test de lint&ration qui pose pro#l'me car le travailleur nest pas int&r dans lor&anisation. 8ouvent, lo#li&ation de rciprocit, du fait du caract're prcaire du travail domicile, va faire dfaut dans le droit an&lais. *e travailleurs an&lais rentre dans la -one &rise. Il ne #nficie pas de toute la protection des salaris mais que dune protection parcellaire, notamment la r&lementation sur le salaire minimum. .0 / 052

%ans une d(cision de ?@@A% le travailleur domicile est dfini comme la *ersonne qui contracte avec une autre en vue de )ournir une *restation de travail qui doit 3tre e))ectu( dans un lieu qui n!est *as sous le contr,le ou la direction de cette *ersonne . Ici, on voit #ien ce qui fait la qualification de salari.

C. L!#a"ilitation . con)(rer des droits li(s . la qualit( de salari(

(est une cat&orie en volution dans le droit an&lais, en partie sous linfluence du droit de l@". *a l&islation du travail dans le droit de l@" a un c$amp dapplication matriel qui repose dans une conception plus lar&e, plus tendue du salariat. En 8999% une l('islation% l-emplo'ement regualation act , a donn une $a#ilitation ltat pour confrer certains droits applica#les aux salaris des cat&ories de travailleurs. (est une $a#ilitation lar&e qui na pas prdtermin ni les cat&ories de travailleur, ni les cat&ories de droit. *a rforme trouve son ori&ine dans un rapport du &ouvernement $#ite paper de 899>. *ide est d$a#iliter le l&islateur tendre au cas par cas lapplication de certaines parties du droit du travail. Question : fallait-il limiter cela au seul (or-er 7u au contraire plus lar&e Ici,

l$a#ilitation est lar&e, lide est de saisir toutes les cat&ories de travailleurs juridiquement indpendants mais conomiquement dpendants. *a qualification demplo&ee ne fait pas lo#jet dun dessin tr's net. %ans le droit an&lais, sajoute une tr's &rande fra&mentation de lapplication du droit du travail. *une des difficults ici est que le droit du travail sapplique &alement une -one &rise mais qu lintrieur de cette -one, il y a une application distri#utive variant selon les cat&ories et selon les textes, les c$amps dapplication vont +tre dfinis diffremment. (es diffrents textes nont pas un c$amp dapplication exactement identique.

Section ? : le droit alle$and

,n#eistrec$t : droit du travail.

[8 : Ter$inolo'ie

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!our ce qui est de la notion de travailleur su#ordonn, ici, la terminolo&ie en droit allemand, se distin'ue selon que soit en cause le droit du travail ou le droit de la *rotection sociale . %ans le domaine du droit du travail, celui qui est salari se dsi&ne par /0r eitne$mer/. (est celui qui prend le travail. %ans la traduction allemande, on trouve implicitement prsente lide de l (c#an'e contractuel puisque dun cPt, on a le salari, celui qui prend le travail, et de lautre, on a celui quon dsi&ne comme ar eintge er , celui qui donne le travail. 7n retrouve dans la terminolo&ie allemande lide dun c$an&e. *a relation de salariat est fonde sur une vision contractuelle. *e droit du travail allemand est #eaucoup plus fond sur les relations contractuelles que lest m+me le droit fran9ais. *a situation de salariat est fond sur ar eitvertrage ou dans le cadre dune ar eitver$alnis Aune situation de travail dfaut dun contrat de travailB. *a protection sociale, le terme prfr de travailleur su#ordonn nest plus celui de ar eitne$emer mais celui de #aesc$aftigte% cest celui qui est occup. (ela renvoi la#sence dHunit du travail su#ordonn et cela renvoie a des difficults diffrentes des deux corps de r'&les. 7n voit lenjeu de la protection sociale. "lle concerne celui qui est occup. "lle ne vise pas le contractant en ralit. %ans le droit allemand, le droit est tr's li la protection sociale. 8i on se r intresse la cat&orie de salari, le droit allemand op're des distinctions. 7n retrouve encore dans certains textes une distinction entre les employs et les ouvriers, entre angestellete et ar eiter, entre celui qui est employ dans un #ureau et celui qui est un travailleur manuel. !endant lon&temps, dans le droit du travail allemand, c$acune de ces cat&ories navait pas les m+mes droits, ne #nficiait pas des m+mes r&imes de retraite jusquCen 255.. %ans le droit du travail, la diffrence a t tr's forte puis elle na cess de diminuer. (ela concernait la dure de pravis, la dure dindemnisation des jours de maladies, la rpartition des si'&es au conseil dta#lissement et les dispositions des accords tarifaires reprenaient cette diffrence. %ans le droit allemand, il y a un tr's vif d#at pour savoir si cette distinction est compati#le avec le principe constitutionnel d&alit. !ro&ressivement, cette distinction tend +tre condamne. %epuis un arr3t de ?@@9, il y a une remise en cause de la distinction entre les cadres et les non cadres comme en droit allemand entre employ et travailleur manuel. Il y a ce d#at de savoir si en fonction de la cat&orie conventionnelle du salari, il y ait plus de droits. *opposition est fonde sur le type dactivit. (e nest pas un $asard car dans les fili'res de formation, il y a #ien cette dualit qui nest pas fonde sur une dvalorisation du travail manuelle. @ne des dualits classiques est entre cadre et non cadre. (Cest une dualit qui est fonde sur le niveau $irarc$ique et lautonomie. %ans le droit allemand, on trouve une cat&orie particuli're inconnue du droit fran9ais qui est celle des leitenden .E / 052

anestellten, cest--dire ce qui correspond des salaris diri&eants ou responsa#ilit qui forment dans le droit allemand une cat&orie intermdiaire entre le salari et le diri&eant. (ette cat&orie sest construite pour des raisons de responsa#ilit. Ils vont #nficier dune reprsentation diffrente en fonction de leurs niveaux. *e salari est oppos celle de lindpendant qui propose li#rement une prestation de service et lautre cat&orie, cest ceux quon dsi&ne comme ar eintne$era$mlic$en. (ette cat&orie &rise est entre salariat et travail indpendant.

[? : Quali)ication de salari(

%e prime #ord, la dfinition du salari nest pas diffrente. "lle est dailleurs asse- proc$e. 7n retrouve lide de dpendance juridique. (e qui est intressant, cest la mani're dont sest construite la question de la qualification. %ans le droit allemand, la description du droit sur la qualification de salari est lentrecroisement de plusieurs param'tres, da#ord le fait quil ny est pas de code de travail mais plusieurs lois et quCune &rande partie du droit du travail allemand a t con9u par rfrence au code civil allemand. *a jurisprudence est asse- pra&matique, #eaucoup de cas par cas. *e discours final a une place importante dans la description du droit positif. %ans le droit allemand la qualification se construit : dans le discours l&islatif dans le discours doctrinal dans le discours jurisprudentiel

A le discours l('islati)

)* l-absence de dfinition lgislative uni&ue Il ny a pas de code du travail en ,llema&ne. *a protection des salaris vient de plusieurs &rands textes l&islatifs : texte sur le licenciement, texte sur le temps de travail etc. @ne partie du cLur du droit individuel du travail provient du code civil allemand AaFaB. ,u [:88, on trouve lori&ine du contrat de travail. (est une disposition qui porte sur le contrat de service, dienstvertrag . %ans le code civil, on trouve lori&ine du code du travail. (omme fondement au contrat de travail, on cite les articles [:88 et suivant du code du travail . (ette disposition, qui .. / 052

concerne le contrat de service, vaut pour deux types d$ypot$'se : dun cPt, le contrat de travail, ou le contrat de service indpendant, et de lautre, le contrat de travail qui porte sur une prestation de travail dpendante donc celui qui fonde le travail su#ordonn. *a question vidente est de savoir comment on distin&ue et on trouve dans le code civil, un ensem#le de dispositions qui ne tendent sappliquer quau contrat de travail mais on ny trouve pas de dfinition de la relation de travail. (ela dnote larticulation du droit du travail allemand avec le droit civil pour ce qui est de la dimension individuelle, de lautonomie de cette #ranc$e du droit du travail car une partie des textes se trouve dans le code civil. %euxi'me tape de la construction de la qualification de salari : cest daller voir la doctrine.

S. la quali)ication de salari( dans le discours doctrinal

7n trouve #ien une dfinition classique mais on trouve aussi une proccupation de la doctrine dans la typolo&ie du contrat du travail des autres contrats. (ette typolo&ie a disparu en droit fran9ais, on ne prend plus dans la doctrine de le faire.

8. La '(n(alo'ie de la d()inition classique

Ici, il ny a pas dans la loi de dfinition de ce quest un salari. (ette dfinition, on la trouve comme point de dpart dans la doctrine avec un auteur qui donne une dfinition classique qui rel've de lopinion dominante. (est :ue\ qui dfinit de mani're classique le salari( co$$e (tant celui qui sur le )onde$ent d!un contrat de droit *riv( s!o"li'e . un travail au service d!un autre . (est donc un type de contrat. (est important que la personne se mette au service dautrui. *important pour la doctrine est la presque #analit. *e salari est celui qui so#li&e sur le fondement dun contrat de droit priv. (est 9a qui a fait lo#jet de d#at au d#ut de la doctrine allemande. (ela faisait de lo#jet de d#at entre Di\is$ et :uec\. Ils sopposaient entre dun cPt, la t#(orie contractuelle, celle de $uec\ et de lautre, la t#(orie de l!int('ration qui corres*ond . la t#(orie de l!institution. !aul %urand est un auteur qui dfend la t$orie institutionnel qui pense au d#ut au pouvoir de direction. !our Di\is$, ce qui est important, cest que le salari est celui qui est occup au service dune autre personne en tant int&r au sein dun ta#lissement. Il y a deux visions du rPle du droit du travail. .2 / 052

Il y a un test communautaire et colleur de la relation de travail. "lle soppose une vision communautaire qui a tous particuli'rement prvalu pendant la priode na-i, cest ce qui explique quil y a un rejet extr+mement fort de la conception communautaire. %un autre cot, quand on re&arde le travail de typolo&isation de la doctrine, on ne peut pas semp+c$er de relever que dun cPt le crit're de lint&ration de lappartenance une communaut de travail joue un rPle. Il faut une relation de droit priv insuffisance de la doctrine allemande. (e qui nest pas intressant, cest de relever que la dfinition classique, cest que cest une dfinition qui permet asse- peu de distin&uer le salari dautre forme de relation. (est m+me une dfinition qui ne dcrit pas rellement le droit allemand.

(ours du 23/5E/0E

?. L!Kuvre t5*olo'ique

@ne dfinition en droit peut +tre tourn directement vers la qualification. Quand on lit la doctrine, on ne peut manquer dC+tre intress par une seconde fonction de la dfinition qui est celle de la classification, avec en droit priv fran9ais, dans le droit des #iens, par exemple.

*a doctrine allemande essaye de dfinir le contrat de travail en le distin&uant des autres types de contrat. Intressant E titres : $ani&re ori'inal de d(crire dans la doctrine allemande Aen tout cas pour un juriste fran9aisB. $ani)estation d'une certaine id(e du contrat de travail *ar ra**ort au1 autres t5*es de contrat : on rint'&re le (< dans la typolo&ie des contrats spciaux, et cCest un peu comme si le (< tait considr comme un type de contrat spcial, ce qui nCest pas faux ni dans le droit fran9ais, ni dans le droit allemand mais qui dans lequel il manifeste un lien tr's fort entre le contrat de travail et le code civil. @ne partie des r'&les du droit du travail allemand se trouve en effet dans le code civil. pour le juriste, cCest une $ani&re i$*ertinente de d()inir ce qu'est la su"ordination : quest ce que cest que la su#ordination la nature de la su#ordination .O / 052

Q t5*es de contrat ind(*endant : contrat de travail et contrat de service ind(*endant : d's lors que le (< trouve son fondement dans le code civil, les premi'res sources de r&lementation sur le (< se trouvent dans un c$apitre intitul contrat de service , dans lequel est r&l le (< proprement dit et le contrat de service indpendant. (ependant, le code civil allemand ne pose pas de crit'res de distinction entre ces 2 contrats. "lle nCest quCimplicitement vise par certaines dispositions qui spcifient que telle r'&le nCest pas applica#le au contrat de travail. *Cindication dCun crit're de distinction se trouve dans lCadjectif frei , cCest--dire que le contrat est d()init co$$e (tant un travail de service ind(*endant . *Co#jet nCest pas diffrent entre les 2 contrats. @n auteur allemand prend lCexemple dCune dcision dCune juridiction allemande en montrant que leur o#jet peuvent +tre les m+mes. 0 cas limite est pos dans la distinction entre (< et contrat de service qui est que lorsque le frarie dinst ne$mer Acontrat de service li#reB, cCest--dire que le prestataire de service nCa quCun donneur dCordre, le crit're de la soumission ou non aux droits de direction est pris en compte de fa9on lar&e puisquCil est associ un crit're or&anisationnel, qui est que le prestataire de service est considr comme salari ou non selon, quCil intervienne dans le cadre de lCor&anisation de lCemployeur, qui lui conf're du travail, le lui or&anise. "n ralit, la question de la su#ordination est une question difficile puisque dans le droit allemand, lCexistence de la su#ordination dans la relation de travail nCest pas tellement une diffrence de nature mais plutPt de de&r. %ans le droit fran9ais, ce qui fait la diffrence entre le (< et les autres contrats, cCest la su#ordination du salari alors que le droit allemand incite questionner de cette su#ordination, douter de cette su#ordination dans le (<, ce qui montre la diffrence entre le (< et le contrat de loua&e dCouvra&e. contrat de travail et contrat de )ourniture d'ouvra'e : le contrat de fourniture dCouvra&e est un contrat par lequel une partie sCen&a&e fournir un certain ouvra&e, donc sCen&a&e la russite du travail promis. ,utrement dit, une des diffrences entre (< et contrat de fourniture dCouvra&e se trouve dans le t5*e d'o"li'ation qui *&se sur celui qui s'en'a'e . )ournir un ouvra'e. %ans le (<, il nCy a *as de 'arantie de r(sultat $ais une o"li'ation de $o5en. *e salari ne peut en effet +tre rendu responsa#le de la russite de son travail alors que dans le contrat de fourniture dCouvra&e, celui qui sCen&a&e fournir quelque c$ose, sCen&a&e sur son rsultat. (ette diffrence permet de monter lCimportance pratique de faire la distinction entre ces 2 contrats. Il nCy a pas vrita#lement de crit're de distinction. Ici, la .3 / 052

fronti're entre les 2 contrats est plus trou#le, plus difficile priori. %ans la l&islation sur le contrat de fourniture dCouvra&e, dans le _O00 du code civil, on trouve que dans le contrat dCouvra&e, le donneur dCordre a la possi#ilit de donner des directives sur la construction de lCouvra&e. Il y a donc &alement le droit de donner des directives . (e qui distin&ue les pouvoirs de direction I Jeisun&s... K, est que la diffrence nCest pas con9ue comme une diffrence de nature car dans les 2 cas, il y a lCexercice dCune pouvoir dCune partie sur lCautre, et cCest donc davanta&e l'o"+et sur lequel s'e1erce ce droit de direction. %ans le cadre du la fourniture dCouvra&e, le pouvoir sCexerce seulement sur la fourniture de lCouvra&e fournir. %ans le (<, le pouvoir de direction ne vise pas lCouvra&e fournir mais le travail, son or&anisation. (Cest donc cette diffrence dCo#jet qui offre le crit're de distinction entre ces 2 types de contrats. %e ce fait, un certain nom#re de dispositions du code civil sCapplique aux 2 contrats. %u point de vue du droit allemand, la diffrence est celle de lCo#jet et de lCtendue. (Cest une conception diffrente de la su#ordination dans le cadre de la relation individuelle de travail entre le droit fran9ais et allemand, qui se voit notamment travers la terminolo&ie. %u cot fran9ais, cCest le pouvoir de direction. %u cot allemand, cCest celui de droit de direction. %ans cette diffrence de terminolo&ie, on sCaper9oit que la conception, lCidolo&ie de la nature de ce pouvoir est diffrente. %ans le droit fran9ais, on parle de pouvoir car ce terme prend place notamment dans une dispute dCapr's &uerre sur 2 visions de la relation du contrat de travail Acontractuelle et institutionnelleB. Ici, le pouvoir est plus proc$e de la t$orie institutionnelle. (ette t$orie, mal&r quCelle soit contest en =rance, a fond une &rande partie du droit du travail fran9ais. *e pouvoir vient du fait que le travail se droule dans une institution. %u cot allemand, si on parle de droit de direction cela correspond une prise de position entre les deux t$ories. Ici, on vise le droit de direction pour donner un fondement contractuel ce droit la soumission du salari. (e qui explique si le fondement est contractuel quil ny est pas de diffrence de nature mais do#jet, dtendue, de de&rs. "n ralit, un contrat est toujours une source dCo#li&ation. %ans le droit allemand, il y a un soucis de penser la continuit. Contrat de travail et contrat de soci(t( :Iici, dans le contrat de socit, il y a #ien certains lments de ce contrat qui peuvent +tre analo&ues au contrat de travail lorsquCil sert de support un contrat de service par exemple Acas de lCavocat qui sCen&a&e fournir un travail pour une socitB. *a diffrence avec le (<, cCest le fait que lCassoci ne sCo#li&e pas fournir vraiment un travail pour autrui mais pour la socit et cCest aussi le crit're de la su#ordination.

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C. La $(t#ode de quali)ication +uris*rudentielle

Question : quelle est lCar&umentation que le ju&e dploie lments :

*e ju&e allemand fait

explicitement rfrence lCexpression doctrinale en citant la source doctrinale. Il reprend E

contrat de droit *riv( : cet lment permet dCcarter la qualification de salari tout un ensem#le de qualification de travail qui ne repose pas sur un contrat de droit priv. "x : <IF, travaux qui ne repose pas sur un contrat de droit priv et pour lequel le droit du travail nCest pas applica#le. "n effet, m+me en droit fran9ais, le droit applica#le nCest pas applica#le aux dtenus, quand #ien m+me il effectue une prestation de travail pour une entreprise prive. (e nCest pas un contrat de travail car il est privatif du li#re consentement. (ela permet dCexclure dans le droit allemand le travail des fonctionnaires qui repose sur un statut pu#lic. *e travail des mem#res de la famille c$appe aussi aux r'&les du droit du travail en raison du fait quCil y a une o#li&ation dCentraide familiale. (ela exclu aussi les ein euro "o er Atravailleur 0fB qui est la situation de demandeurs dCemploi tr's fortement incits effectuer un travail dCintr+t pu#lic en c$an&e dCune indemnisation supplmentaire, dont la modestie est exprim par le ein euros . Ici, ce nCest pas un contrat de travail car cCest un acte administratif entre le c$Pmeur et lCadministration du travail. Contrat de service : on retrouve ici lLuvre typolo&ique de la doctrine. Contrat caract(ris( *ar une situation de d(*endance *ersonnelle : cette relation de droit priv doit +tre ralise dans une situation de dpendance personnelle. *a cl de distinction tient au fait quCil ne sCa&it pas dCune prestation de service indpendante. *a particularit du (< retient le fait que la prestation doit +tre fournie dans une situation de dpendance personnelle. *a notion est lCquivalent de la su#ordination dans le droit fran9ais puisquCen droit fran9ais, ce qui caractrise le (<, cCest le lien de su#ordination. %ans le droit allemand, on nCemploie pas lCexpression de su#ordination mais la diffrence se fait dans lCutilisation des adjectifs puisquCon vise la dpendance personnelle alors que dans le droit fran9ais, on utilise une dpendance juridi&ue . *e c$oix de ces adjectifs puise ses ori&ines dans lC$istoire doctrinale respective des deux pays. %ans la doctrine allemande, on retrouve le m+me d#at dCen =rance Aconomique )uridique B et le crit're de la dpendance conomique va aussi +tre propos. *a doctrine allemande la rejette avec un ar&ument pseudo .1 / 052

lo&ique qui est que selon elle, il ne peut +tre le crit're du (< puisquCelle en est la rsultante. "n ralit, la situation conomique nCest que la consquence de la situation de dpendance personnelle ne du contrat. *a dpendance conomique ne peut servir de crit're la cause et ce crit're est alors cart. *a dpendance personnelle se caractrise dans le droit allemand Apas de dfinition dans la doctrineB par E mt$odes de qualification : - sou$ission au droit de direction : pour caractriser une situation de dpendance personnelle, le ju&e va rec$erc$er si le contractant AemployeurB exerce un droit de direction sur le salari avec une mani're de dcrire ce droit non pas par ses attri#uts mais par son o#jet, ce qui est un droit de prendre des dcisions sur E lments : dtermination du lieu de travail, le temps de travail Adure du travail impose par lCemployeurB et le contenu de la prestation Atac$e accomplirB. ,fin dCapprcier lCexistence dCun (<, le ju&e allemand sCintresse lCtendue de la soumission au droit de direction de lCemployeur. - l'int('ration du salari( . l'or'anisation du travail d'autrui : ici on voit resur&ir une partie de la vision institutionnelle du (< dfendue par 4I?I(:. 7n qualifie de salari celui qui est int&r dans lCor&anisation. *e ju&e apprcie cette int&ration autour de 2 questions : utilise-t-il les moyens de production de lCentreprise =ournit-il sa prestation en quipe ou pas (e crit're est lCquivalent du crit're fran9ais du travail dans un service or&anis. - risque de l'entre*rise : crit're mo#ilis en cas dCinsuffisance des deux autres crit'res. Ici, ce crit're est n dCun constat qui est le dveloppement dCun certain nom#re de relations de prestation de service dans lequel lCautonomie nCest quCapparente. Il nCy a quCune dpendance apparente , ce qui inclue les $ypot$'ses dCexternalisation de service par lCentreprise Aex : nettoya&e, scurit...B. (ette insuffisance de la protection a fait lCo#jet dCune t$orie dCun auteur du risque de lCentreprise et plus prcisment des risques de lCentrepreneur en rendant ce crit're un des crit'res de qualification du (<. (ela si&nifie que celui que est indpendant prend la fois les risques du &ain et les risques des pertes. *e salari ne prend pas le risque des &ains et des pertes. *e salari renonce donc un certain profit de son travail en c$an&e de ne pas +tre soumis au risque des alas de lCentreprise et en continuant de percevoir une rmunration. *e contrat de travail nCest plus pens comme une relation de pouvoir, ni comme une convention dCor&anisation mais est pens comme une convention sur le risque. (ette mt$ode permet de rint&rer tout un ensem#le de situations de travail dans le c$amps des relations de travail. (ette mt$ode est mo#ilise dans le droit allemand comme un crit're part enti're du (< alors que si on re&arde le droit fran9ais, on peut avoir lCimpression que cette t$orie est a#sente. (ependant, cette t$orie du risque pourrait 25 / 052

permettre de comprendre certaine dcision de la cour de cassation.

[Q : Travailleurs (quivalents . des salari(s

%ans le droit allemand, comme dans le droit fran9ais et an&lais, on trouve une tierce cat&orie qui est celle de travailleurs quivalents des salaris. (ette cat&orie permet dCoffrir certain travailleur non salari le #nfice de certaines dispositions du droit du travail.

A0 La notion

:ypot$'se dans laquelle des travailleurs ne sont pas dans une situation de dpendance personnelle mais sont ici dans une situation de dpendance conomique et ne sont donc pas, proprement parl, considrs comme des travailleurs indpendants. *a loi des conditions tarifaires dfinit les travailleurs quivalents des salaris en disant quCils sont des travailleurs (cono$ique$ent ind(*endant $ais qui ont "esoin d'une *rotection co$$e les salari(s . 8ont couvert par cette cat&orie, des travailleurs indpendants qui exercent seuls leur activit Aex : a&ent commerciaux, colla#orateur dCun ca#inet dCavocatB. *es seuls travailleurs indpendants mis lC&ard sont ceux qui en pratique ont des salaris ou ceux qui ont une pluralit de donneurs dCordre et qui se trouvent dans une situation dCentrepreneur. (ette qualification est donc lar&e.

S0 Le r('i$e +uridique

(ours du 2Z/5E/250E :

0n ritme$mera$nlic$e personnen , lCarticle 8? de la loi sur la n&ociation tarifaire 123 4 1arifvartrag geset5 est prvu des conditions dCapplication de certaines dispositions des normes collectives. !our les travailleurs en situation quivalente des salaris, 2 lments : ceux situs dans une situation de dpendance conomique et ceux qui ont #esoins dCune protection Asituation quivalente celle des salarisB. %finition non fixe qui varie selon les textes. "lle ouvre au "(n()ice de certains droits $3$e si le *rinci*e est que le droit du travail ne leur est *as 20 / 052

a**lica"le. !ar exemple, il ne leur est pas applica#le la l&islation sur les clauses a#usives. Ils #nficient pour lCessentiel dCun acc's aux juridictions du travail, droit des con&s pays, protection contre les discrimination et #nficient des r'&les relatives au licenciement Auniquement partie procduraleB. (ette protection reste alors tr's limite puisquCils nCont pas le droit une rmunration en cas de maladie contrairement aux salaris et ne #nficient pas du &ros de la l&islation sur le licenciement. (Cest finalement une cat&orie #alais qui est difficile dfinir car elle se dfinit l&islation par l&islation.

Section Q : autres l('islations (tran'&res

%roit italien et espa&nol.

2 lectures pour le droit espa&nol : =ernando >ad's %al ; et 7. *eclerc, I Douvelles fronti'res du travail indpendant travers le statut du travail autonome espa&nol K ;%< %allo- 255Z, p.21O ,. !erulli, I !ara-su#ordination K

[8 : le droit es*a'nol

*e droit espa&nol est le seul qui vrita#lement a donn un statut au travailleur autonome, notamment celui qui est conomiquement dpendant. (ela montre peut-+tre une voie dCavenir. *e droit espa&nol nCest pas diffrent dans une approc$e de surface puisquCil y a #ien dCun cot, des travailleurs dpendants et de lCautre, des travailleurs indpendants. !endant lon&temps, la cat&orie qui a t dfinie est celle du travailleur dpendant. *a sin&ularit de ce droit est quCau moment de la transition dmocratique, un statut des travailleurs a t adopt avec une dfinition dans la loi : les travailleurs dpendants sont ceux !ui fournissent volontairement un travail pour autrui en c$ange d'une rmunration dans le cadre d'une organisation et sous la dpendance et le direction d'autrui 6entrepreneur ou emplo&eur7. . *e travail alterne entre deux concept : d(*endance et asssu+ettisse$ent au *ouvoir. *Calination se fait face au risque, soit au moyen de production, ou soit au #nfice des prestations, cCest--dire que le travailleur nest pas celui qui tire les profits de 22 / 052

son travail. *e travail de qualification se fait autour de la dpendance et de lCalination. Il y a une diffrence avec lCapprciation dCun tat de su#ordination et le lien de su#ordination. %ans le droit espa&nol, il y a lCapparition depuis 2553 dCun r&ime du travail autonome, dCune part et dCun r&ime spcial pour le travail autonome conomiquement indpendant, dCautre part. Il y a eu une rforme importante qui pose lCexistence dCun statut spcifique pour les travailleurs autonomes.

A0 les ori'ines de la r()or$e

*Cori&ine de ce statut et de cette rforme se montre de 2 mani'res. %u point de vue juridique, leffritement de la distinction entre le notion de travailleur su#ordonn et travailleur indpendant. (et effritement trouve son c$emin dans une dou#le volution. %u cot du travailleur su#ordonn, le droit du travail espa&nol a connu une volution vers une srie de dro&ation par rapport au mod'le du contrat dure dtermine Acontrats spciauxB. %u cot du travailleur autonome, il y avait un vrita#le cloisonnement avec une tendance lunification du r&ime dans certains domaines dCactivit Al&islation sur le transport par exB. *a volont est ici de dpasser cette fra&mentation juridique en essayant de reformuler la question du travail autonome en lui donnant un statut et dCune certaine mani're, en posant vrita#lement la question du travail indpendant. *e droit espa&nol a t particuli'rement sensi#le la monte en puissance du travail autonome qui a conquis une place cot du travail su#ordonn dans lCentreprise, cest--dire que les professions lies $a#ituellement ont t pro&ressivement dpasses. *e travail autonome a pris une place de plus en plus importante. *es causes sont analo&ues en =rance et "spa&ne mais elles nont pas les m+mes effets. Quelle est la protection pour ces travailleurs qui ne sont plus salaris

S0 7n nouveau statut

Il y a une dou#le avance : la cration du travailleur autonome et statut spciale du travailleur autonome dpendant par la loi de 2553

8. Le travailleur autono$e

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8Ca&issant du statut du travailleurs autonome, la loi pose un texte cadre qui pose un ensem#le de r'&les de #ase relatif au travail autonome tout en maintenant la &rande diversit des dispositifs juridiques qui jusquCici encadrait le travail indpendant. 8on statut prsente lCori&inalit de ne pas concerner un seul secteur mais dCem#rasser toute lCactivit autonome dans son ensem#le. . caract'res : le travail doit s'e))ectuer de $ani&re #a"ituelle% *ersonnelle et directe. la *ersonne e1(cute ce travail ou )ourni une *restation de service *our son *ro*re co$*te Atire les #nfices de sa propre activitB. il doit e1(cuter son travail en de#ors du cadre de direction et d'or'anisation d'un e$*lo5eur ou entre*reneur. son activit( *ro)essionnelle doit avoir un "ut lucrati) , ce qui exclu lCactivit #nvole ou &ratuite : permet de ne pas faire prendre en c$ar&e par le statut du travail autonome la question du #nvolat et lCentraide familiale.

*a consquence de cette qualification est quCelle ouvre un r&ime cadre de #ase. Il y a un principe affirm par la loi de 2553 : sCa&issant des travailleurs autonomes, le droit au travail su#ordonn nCest pas applica#le. [ ce principe, le statut va apporter certaines exceptions. *es r'&les de droit du travail ne sCappliquent que par dro&ation. E &rand type de r'&les : celles concernant la discri$ination et les droits )onda$entau1 : le travailleur autonome #nficie dCune protection contre les discrimination Asource europenneB. Il a le droit de ne pas su#ir de discrimination directe ou indirecte, quelque soit lCauteur de la discrimination Apouvoir pu#lic ou un cocontractantB. Il #nficie des droits fondamentaux et li#erts pu#liques espa&nols, notamment avec lCaffirmation dCun droit pour les travailleurs autonomes une conciliation entre vie professionnelle et vie prive. Celles des risques *ro)essionnels : ils #nficient des m+mes &aranties de protection concernant lC$y&i'ne et la scurit. Il y a une place importante donne lCadministration : r,le de *r(vention% *ro$otion de la s(curit(% )or$ation et r,le de contr,le d'#5'i&ne et de s(curit( a**lica"le au1 travailleurs autono$es. *orsque le travailleur autonome effectue sa prestation dans des locaux de lCentreprise utilisatrice, cette entreprise est &arante du respect des r'&les dC$y&i'ne et de scurit, et peu importe que les intervenants soient travailleurs su#ordonns ou indpendants. *e travailleur autonome se voit reconna6tre un 2. / 052

droit de retrait des lieux du travail. Celles des 'aranties (cono$iques : reconnaissance de 2 &aranties conomiques : action directe en paiement de ses $onoraires lCencontre non pas seulement de son cocontractant mais aussi lCencontre du ma6tre dCouvra&e lorsquCil intervient en sous-traitant. !rotection limite de son patrimoine et notamment du lo&ement du travailleur autonome qui nCest pas insaisissa#le mais qui #nficie de &arantie supplmentaire.

? .Le statut du travailleur autono$e (cono$ique$ent d(*endant

[ cot du statut du travailleur autonome, il y a une cat&orie de travailleurs conomiquement dpendant qui vont se voir reconna6tre des droits diffrents des travailleurs autonomes avec un r&ime spciale pour ceux qui ne sont ni compl'tement travailleurs autonomes et ni travailleur conomiquement dpendant.

)* notion de travailleur conomi&uement dpendant : lCide est quCil ne faut pas laisser dans cette -one &rise su#sister un miettement de la l&islation. %finition : les travailleurs conomi!uement dpendants sont ceux !ui exercent une activit conomi!ue ou professionnelle # ut lucratif% de manire personnelle% $a ituelle% directe et de manire prpondrante au profit d'une personne p$&si!ue ou morale dont elles dpendent conomi!uement pour percevoir au moins 89: de leur revenus de leur activit professionnelle. . Il y a donc . conditions cumulatives qui permettent dCcarter dCautres personnes de ce statut spciale : 6e *as 3tre soi-$3$e e$*lo5eur ou ne *as 3tre sous-traitant soi $3$e une *artie de son activit(. Dis*oser d'une in)rastructure de *roduction *ro*re% distinct de celle du client. Cette condition )at (c#o . l'(l($ent d'ali(nation. Il doit d(ter$iner lui-$3$e son or'anisation du travail. Il doit *ercevoir une contre*artie (cono$ique en )onction du r(sultat de son activit(.

)* ,eurs droits et prrogatives : Il doit #nficier de condition de forme dun contrat crit. *e contrat va +tre en plus concili dans un re&istre tenu par ladministration. *e travailleur 22 / 052

conomiquement dpendant va #nficier dun certain nom#re de droit le rapproc$ant de la situation du salari. *es travailleurs autonomes ne #nficient pas moins dCun droit au repos de 0Z jours de con&. *a dure maximale de son travail est prvue avec mal&r tout la possi#ilit dC$eures supplmentaires. Il #nficie dCun amna&ement des conditions de la rupture des contrats. "n effet, lCentreprise utilisatrice ne peut pas rompre le contrat du travailleur autonome conomiquement dpendant aussi facilement que le permet le droit commun des contrats. (ette rupture ne peut intervenir quen fonction dun certain nom#re de cause, en cas de faute, en cas dinexcution imputa#le lune des parties mais surtout sa&issant de lentreprise utilisatrice, la rupture doit +tre pose, doit avoir une cause justifie. *e texte prvoit une cause justifie sans prciser vraiment la teneur de cette cause justifie. "n la#sence de cause justifie, le travailleur autonome va avoir le droit au versement dune indemnis fixe par la loi.

)* les droits collectifs : ce sont les juridictions du droit du travail qui vont +tre comptentes. (es droits collectifs concernent les deux types de travailleurs tudis. *e c$oix du ju&e a une place asse- importante. *a vrai innovation est ailleurs. "lle est dans la mati're des droits collectifs. Ici, le droit espa&nol se sin&ularise car il or&anise une prestation collective des travailleurs autonomes. *es travailleurs autonomes vont avoir la possi#ilit dint&rer une or&anisation syndicale ou un &roupement patronal de leur c$oix. 8oit ils ont la possi#ilit dint&rer des or&anisations professionnelle spcifique qui ont pour o#jet la dfense de leurs intr+ts professionnels propre ou soit il passe par une reprsentation collective sus generis collective. *a reprsentativit se distin&ue sur deux points : Sur la nature de la reconnaissance : sCa&issant des or&anisations syndicales, elles *roc&dent *ar de'r(s de re*r(sentativit( . Il y a les syndicats les plus reprsentatifs et les syndicats simplement reprsentatifs alors que pour les syndicats des travailleurs autonomes, cest tout ou rien. Sur les crit&res de la re*r(sentativit( : les crit'res de la reprsentativit ne sont pas les m+me puisque du cPt des syndicats, elle sapprcie au re&ard de laudience. !our les associations professionnelles, ici, laudience nest pas mo#ilise. Ici, les travailleurs autonomes doivent dmontrer une implantation suffisante dans le secteur oT elles exercent leurs reprsentativits. *a loi prvoit une liste de crit're : moyen etc. Quand elles sont reconnues reprsentatives, elles se voient reconna6tre des prro&atives &alit avec les or&anisations syndicale. "lles vont pouvoir participer lensem#le des consultations. "lles 2O / 052

reprsentent aupr's des pouvoirs pu#lics les intr+ts de travailleurs autonomes. Ici, de mani're asse- ori&inale. *e droit espa&nol retient une facult de n&ociation. Ils peuvent si&ner des accords dintr+ts professionnels

[? : Le droit italien

A0 6otion de salari(

*e droit italien contient une dfinition l&ale de ce quest le salari, une dfinition quon retient comme tant celui qui est contraint d!o))rir une *restation intellectuelle ou $anuelle en (c#an'e d!une r(tri"ution sous la d(*endance et la direction d!un entre*reneur . (e que va o#server le ju&e, cest si le salari est soumis des directives de la part de lemployeur. (ette dfinition l&ale nest pas suffisante et le ju&e ajoute et prend en compte tout un faisceau dindices. Il y a un auteur <$omas !asquier, conomie du contrat de travail .

(ours 5E/5./0E :

S0 6otion de travailleur *ara-su"ordonn(

*e paysa&e italien se sin&ularise des autres droits nationaux car cette question de cette tierce-cat&orie est relativement rcente. %ans le droit du travail italien, la notion de travailleur conomique dpendant existe depuis maintenant E5 ans. *a premi're rfrence un travailleur su#ordonn se trouve dans une rforme des r'&les sur le proc's du travail du milieu des annes 35, avec une disposition dans le (!! italien, article R@9 o] la +uridiction du travail est co$*(tente *our les travailleurs su"ordonn(% contrat d'a'ence% a'ent co$$ercial et . M d%autre rapport de collaboration &ui se manifeste concrtement au cours d%une prestation stable, coordonn et e"cut personnellement de prfrence . (Cest partir de cette disposition concernant la juridiction du travail que va appara6tre le

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d#at sur la notion de para-su#ordination. (ette notion est ori&inale car elle est essentiellement doctrinale. (Cest la doctrine qui a #Sti la notion de para-su#ordination dCa#ord comme une question sociale puis ensuite pour dcrire une certaine situation du droit et certaines volutions du %< visant le complter. (e d#at sur la fronti're du droit du travail a t tr's tPt pos : quel r&ime pour des travailleurs juridiquement indpendants mais conomiquement dpendants qualifie de travailleur para-su#ordonn. *e tournant a eu lieu au milieu des annes 15. @n certain nom#re de droits, notamment des droits en mati're de retraite, va leur +tre reconnu. (ependant, il nCy a jamais vrita#lement eu une croise des cat&ories dans le droit italien. (e que la doctrine dsi&ne de travailleur su#ordonn, sont toujours rests des travailleurs dpendants #nficiant des droits spcifiques. 7n pr+te dCa#ord attention au d#at doctrinal dans le droit italien. (ela montre une am#ivalence des descriptions possi#les dCun tat du droit. *e l&islateur, puis les partenaires sociaux vont reconna6tre des droits spcifiques certains travailleurs que la doctrine

E caractristiques d&a&es par la doctrine puis par le l&islateur lCarticle .51 : (l($ent li( . la continuit( de la relation : pour +tre dit para-su#ordonn, le travailleur indpendant doit o))rir une *restation de travail qui *our l'autre *artie doit 3tre destin( . satis)aire un "esoin dura"le. *a prestation de droit ne doit pas +tre instantane, elle doit se drouler durant un certain nom#re de temps. *e contrat doit donc sCinscrire dans la dure. (et lment permet dCinclure tout un type de service. *a prestation de travail rclame plusieurs actes avec des d#ats dans le droit italien : un prestataire de service qui fait un seul acte de travail c$appe-t-il de la qualification de travailleur para-su#ordonn relation qui dure entre le donneur dCordre et le travailleur indpendant. (l($ent li( . la coordination : lment le plus ori&inal et en m+me temps le plus difficile #ien saisir. (elui qui est para-su#ordonn fourni sa prestation de travail dans le cadre ou sous la coordination du commanditaire dCouvra&e, cCest--dire quCil est amen devoir produire sa prestation de travail en lien, en tenant compte de lCor&anisation du travail ou des contraintes du donneur dCouvra&e, avec une diffrence qui est de de&r avec la su#ordination. Ici, le travailleur *ara-su"ordonn( doit se con)or$er . l'or'anisation du "(n()iciaire $ais cette coordination n'est *as aussi contrai'nante que celle qui concerne la su"ordination. (e crit're est apprci de mani're asse- lar&e. (Cest une

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 (l($ent li( . la nature essentielle$ent *ersonnelle du travail : la prestation de travail doit +tre dCune nature essentiellement personnelle ce qui implique en ralit deux lments : - la *restation de travail est e))ectu(e *ar le travailleur *ara-su"ordonn( et n'est *as sous-trait( . un autre salari(. - les ca*itau1 du travailleur *ara-su"ordonn( sont *ro*res , ce qui permet dCexclure certaines formes de prestation de travail. *Cide est ici de distin&uer lC$ypot$'se du travailleur para-su#ordonn qui offre personnellement une prestation de travail de celle dCune entreprise qui fait de la soustraitance pour une autre entreprise.

Ici, cCest #ien le travailleur indpendant qui est concern par le statut de travailleur parasu#ordonn. *a fronti're entre su#ordination et para-su#ordination est une fronti're qui nCest pas compl'tement tanc$e qui a laiss na6tre des a#us dans le droit italien. *e travailleur parasu#ordonn, d's lors quCil sCest vu attri#u un r&ime propre, a connu un remplacement important. !our lCemployeur, il tait plus intressant de qualifier une personne de travailleur para-su#ordonn que su#ordonn car il a une protection nettement moindre. *e travailleur su#ordonn ne #nficie pas de N Il y a un article Q: qui *er$et au salari( d'avoir une r($un(ration *ro*ortionnelle au travail )ourni . Ici, le travailleur *arasu"ordonn( ne "(n()icie *as de cette *rotection et ne "(n()icie *as non *lus des r&'les sur le licencie$ent.

"n ralit, la notion de para-su#ordination a servi dans un contexte dCvolution du syst'me de production. @n recours croissant lCexternalisation a modifi la structure de lCentreprise. *e droit du travail tait #Sti sur le mod'le de lCentreprise, ce qui permettait de &arantir la sta#ilit de lCemploi dans lCentreprise. *Cclatement de lCentreprise a t pris en considration dans le droit italien par lCessor de la para-su#ordination, cela a t la fois le moyen et la rponse ce p$nom'ne dCexternalisation.

*es travailleurs para-su#ordonns #nficient dCun r&ime juridique distinct de lCexemple espa&nol dans lequel il prenait la forme dCun statut, et donc dCun ensem#le de r'&les prvues par le l&islateur. *Cidentification du r&ime de para-su#ordination est due un travail doctrinal. Ici, il y a 21 / 052

E &randes cat&ories de r'&les concernant le travail para-su#ordonn. )* rgles concernant le droit du travail proprement parl : 2 lments W co$*(tence en $ati&re de +uridiction du travail *our traiter de la *ara-su"ordination et *rotection contre la renonciation *ar le travailleur *ara-su"ordonn( . un certain no$"re de droits% nota$$ent )onda$entau1. *Cori&inalit est la reconnaissance de droit en mati're de scurit sociale, en mati're de retraite, ,<4!, assurance maladie et surtout un ensem#le de droit issu de la n&ociation collective qui a jou un rPle important pour confrer des droits spcifiques avec un processus ori&inal : les or&anisations syndicales ont avanc le d#at en crant des structures de reprsentation spcifique pour les travailleurs para-su#ordonns qui se sont vus reconna6tre des or&anisations propres lCintrieur des confdrations pour dfendre leurs intr+ts. [ partir de l, des n&ociations ont t possi#les avec 2 &rands volets : la 'arantie des droits s5ndicau1 et un ense$"le de droits et 'arantie individuels Adure de travail, rmunration, sant scurit, droit en mati're de formation et r'&les sur la rupture du contrat du travailleur para-su#ordonnB. [ la diffrence du droit espa&nol, il nCy a pas vraiment lCapparition dans le droit positif dCun statut juridique de travailleur para-su#ordonn et la notion reste dCa#ord doctrinale. *e terme de para-su#ordination nCest pas employ par le l&islateur.

Conclusion : notion de salariat proprement dite et tierce-cat&orie : para-su#ordination.

))* notion de salari : difficult de cette notion entre ce qui est commun et divers, ce !ui sem le commun est divers et ce !ui sem le divers est en ralit commun . Il y a une fausse ide dCunit de la notion de salari et une commune $tro&nit. 0 fausse unit : dans le %@", cCest le terme de travailleur qui est utilis. (e terme est am#ivalent puisque quand on lit dans un texte du %@", ce mot travailleur peut soit renvoyer une notion unique, autonome du %@" ou soit renvoyer 23 notions diffrentes. Ici, on voit alors un jeu entre unit et diversit. [ propos de la fausse unit, la notion autonome de travailleur dans le %@" renvoie au sens de la li#re circulation des travailleurs ou au sens dC&alit. Ici, la notion peut donner lCimpression dCune &rande uniformit des droits europens, des droits nationaux. *a notion nCest pas dfini par le ju&e europen.

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Arr3t LaVr5-Slu$ ? +uillet 89>: : la () donne une dfinition en vertu de laquelle la caractristique essentielle de la relation de travail est la circonstance qu'une *ersonne (ta"lit une *restation de travail *endant un certain te$*s en )aveur d'une autre *ersonne sous les directions de celle-ci% *restations en contre*artie desquelles elle touc#e une r($un(ration . 7n trouve alors E lments : prestation de travail pour autrui, rmunration, su#ordination. *a notion de I certains temps K nCest jamais interprt. (ette dfinition marque une &rande communaut des diffrents lments du salariat entre le droit europen et les droits nationaux. * oT lCuniformit apparente se dissimule, cCest au moment de la mise en Luvre de ces dfinitions. *e %@" fait appara6tre un lment intressant. *a ()@" fait prsenter un caract're un peu surprenant, si on pr+te attention ce qui est important, d#attu dans les arr+ts de la (). *orsque le ju&e europen met en Luvre cette dfinition, il pr+te attention certains lments de la dfinition et moins dCautres, et les lments auxquelles il pr+te attention souli&ne un contraste avec les droits nationaux. *a prestation de travail doit avoir un caract&re r(el et e))ecti). *a rmunration doit ncessairement e1ister $3$e si elle est )ai"le et qu'elle ne )ait *as (c#a**er le "(n()ice de l'aide sociale au re'ard du D7E% ce qui permet dCcarter le travailleur #nvole. *a dfinition commune re9oit une mise en Luvre sin&uli're dans le %@" qui est lie en raison de la qualification. Ici, dans le %@", la question de travailleur va +tre d#attu car son o#jet est de d(clenc#er le "(n()ice de la li"ert( de circulation et de d(ter$iner le c#a$*s d'a**lication de la li"re circulation des travailleurs% ce qui fait que la raison dC+tre de cette mise en Luvre tient en un parta&e entre dCun cot, les activits conomiques relevant du salari et de lCautre, les activits qui ne le sont pas, avec notamment la jurisprudence importante du Q8 avril 89>9 SETTRAY oT la cour fait la diffrence entre un emploi social et ce qui rel've de la li#re circulation. 7n tudie une sorte de notion ant$ropolo&ique, cCest--dire que dans la notion de salari, on aurait acc's certains lments, p$nom'nes sociaux un type de relation sociale quCon dit relation salariale. (Cest dCa#ord la ncessit de dterminer le c$amps dCapplication dCune r'&le qui implique la dfinition de travailleur. %ans les diffrents syst'mes juridiques tudis, la notion de salari est moins lie la rception dCun p$nom'ne sociale quC des formes structurelles. *a notion de salari a un caract're artificiel ainsi que sa structure et de sa mise en Luvre car elle nCest pas simplement dtermine par les conditions socio-conomiques mais par les structures du %<.

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0 commune #trognit : la diversit des droits nationaux cac$e une commune $tro&nit. %ans les directives dC$armonisation, le terme de travailleur est systmatiquement employ. [ lCarticle ?, on a une dfinition du travailleur : le travailleur s'entend comme le travailleur su ordonn au sens des droits des tats mem res . Ici, la notion est extr+mement polysmique car elle re9oit 23 si&nifications diffrentes et cela permet de rendre compte de la diversit de la notion de salari. Arr3t Q $ars ?@@? O'Srien permet de montrer les limites de cette diversit. (et arr+t posait la question de la transposition dCune directive europenne au ;@ : possi#ilit dCexclure certains travailleurs dans le c$amps de cette directive et notamment dCexclure les recorder qui sont des ju&es temps partiel qui sont rmunrs sur une #ase $oraire journali're mais qui sont exclut du r&ime des professions judiciaires et la loi de transposition an&laise considrant quCil ne sCa&issait pas de travailleur au sens du droit an&lais, les avait explicitement exclu du c$amps dCapplication de la directive. (ette exclusion tait-elle possi#le [ priori, elle sem#le compati#le puisque le droit an&lais exclut les recorder de la qualification de emplo&ee et que la directive renvoyait la notion de travailleur au sens du droit de lCtat mem#re. Ici, la () a un raisonnement asse- classique. %ans une directive, la notion de travailleur nCest pas autonome et suit la notion de travailleur dans c$acun des droits nationaux. (ependant, elle rel've aussi dans le m+me temps que dans la transposition de la directive, les tats mem#res ne doivent pas porter atteinte lCeffet utile de la directive et dont ils ne peuvent pas mettre lCcart des relations de travail qui ne seraient pas su stantiellement diffrentes de celles !ui unissent un emplo&eur et un emplo& . [ la suite, la cour indique au ju&e un faisceau dCindices quCil va devoir prendre en considration pour voir si la situation du recorder est ou non su#stantiellement diffrente de celle dCun employeur/salari. (e qui est intressant, cCest quCil y a E &rands types dlments prendre en considration : sont-ils soumis des directives 8ont-ils inclus dans une or&anisation de travail anficient-ils dCune scurit dCemploi, et notamment en terme de rvocation 8ous la diversit, on retrouve ce

quCil y a fonci'rement de commun, #ien que diffrent dans les droits nationaux, cCest cette communaut de lo&ique dans la notion de salari. 8Zre lo'ique : *ouvoir. ?Z$e lo'ique : or'anisation. QZ$e lo'ique : *arta'e risqueP*ro)it qui voit dans la relation de travail une sorte de convention de risque Asalari prot& contre les risques conomiques jusquC une certaine mesureB. (e quCil y a de commun, cCest moins la dfinition que ces lo&iques qui ordonnent le moment de la mise en Luvre de ces dfinitions.

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(ours du 5./5./0E :

))* tierce1catgorie de para1subordination : 7n peut rendre compte de ces varia#les de deux mani'res, il y a trois &randes fi&ures soit elle est trait : *ar e1tension on lar&i lCapplication du droit du travail *ar )ra'$entation du droit du travail para-su#ordonn soit l($er'ence d!un statut *our le travailleur ind(*endant et un statut *our le travailleur ind(*endant $ais (cono$ique$ent d(*endant Amod'le espa&nolB , priori, cette tierce-cat&orie fi&ure de la para-su#ordination, cest tort quon la prsente comme un p$nom'ne sociale qui simposait au droit du travail. *e droit an&lais est ric$e dun ensei&nement. (est que cette -one &rise voit sa nature et son tendue dtermine par la qualification de salari. !our cela, il suffit dvoluer la fi&ure des (or-er des casual (or-er% ce ne sont pas des emplo&ees. (es travailleurs occasionnels ne sont pas considrs comme salaris en raison du test de la mutualit rciproque. (est en quelque sorte la qualification en droit an&lais qui circonscrit cette -one &rise. (e type de relation, quil sa&isse du droit allemand ou an&lais, serait qualifi de travailleur salari. Il ne faut pas perdre de vu la mani're dont c$aque droit dfinit la notion de salari. 8il y a des p$nom'nes de para-su#ordination, cela est li lvolution de la socit mais ce nest quen partie vrai puisque cela va dpendre de la qualification dans les droits nationaux. "n tudiant le droit espa&nol sur le statut de travailleur indpendant mais conomiquement dpendant, on a limpression que ce statut est ori&inal, il sin&ularise le droit espa&nol. 4ais partant de ce constat, il y a un lment de critique. %ans ltude uniquement de la comparaison, il y a un risque de ne pas tudier dautres lments du droit national qui peuvent avoir une fonction quivalente dans le droit fran9ais, par exemple de rien dire sur le droit des socits, les r'&les qui prot'&ent les sous-traitant. Ici, lvolution du droit espa&nol tendrait ouvrir la comparaison.

C#a*itre ? : l'autono$ie collective

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*a mani're dont a t construite lautonomie collective, cest--dire la mani're dont a t construit le rPle des partenaires sociaux dans la cration de normes qui ont pour vocation de r&ir la collectivit des travailleurs. Il y a plusieurs attentes : il y a une attente qui renvoi au droit du travail, cest une mani're da#order des questions au cLur du droit du travail avec deux &rands types de questions qui sont l$eure actuelle en c$an&ement en droit du travail. *a premi're est li d(e $3$e d!autono$ie collective% c!est.-dire l!id(e qu!il 5 aurait . c,t( de la d($ocratie *olitique une autre )or$e de la d($ocratie *roductrice de nor$e qui serait l('iti$e dans le do$aine social . (est ce qui ressort en =rance des questions autour du dialo&ue social, du rPle des partenaires sociaux notamment sur l,DI du 00 janvier 250E qui doit +tre transpos par le l&islateur. (omment est con9ue lautonomie collective, quelle est sa place en fonction de la loi importantes. *e deuxi'me lment est de tenter de co$*rendre co$$ent *ar la n('ociation collective est circoncit un es*ace entre es*ace *u"lic et es*ace civil . @ne des &randes inventions du droit du travail est la construction du sociale, cest--dire entre la production des normes civiles et pu#lics. *e droit du travail circoncit un espace collectif qui va impliquer un mode darticulation entre collectif et individuel. *a relation entre la convention collective et le contrat de travail Quelle est la relation entre intr+t collectif et intr+t individuel Il y a tout un ensem#le du droit du travail qui remet en cause la mani're dont a t pense cette question. %eux exemples dans le droit positif fran9ais : la remise en cause du principe de faveur avec le dveloppement des accords dro&atoires. *e deuxi'me aspect est propos de l,DI du 00 janvier 250E, la question de la )acult( du salari( de re)user des c#an'e$ents qu!i$*oserait . son contrat de travail la n('ociation collective . 7n peut remettre en cause cette facult de refus du salari. (est une volution dampleur qui remettrait en cause la fa9on dont a t pens convention collective et contrat de travail. %samorcer certains ar&uments du droit fran9ais, le mod'le allemand ne cesse pas d+tre invoqu propos des accords comptitivits emplois, cest--dire des accords allemands par lequel est n&oci dun cPt des #aisses de rmunration ou en tout cas une d&radation des conditions de travail et de lautre des &aranties en mati're demploi. *e travail de comparaison peut avoir un rPle critique pour sopposer la question de la transposa#ilit dans le droit fran9ais. Ici, manifestement, il y a un malentendu sur la nature m+me du droit %es questions

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allemand.

Section 8 : l!autono$ie tari)aire et le droit alle$and

[8 : Les sources de l!autono$ie tari)aire

A0 Les )onde$ents #istoriques

7n comprend #ien les r'&les juridiques sur la n&ociation que si lon prend le temps dun dtour $istorique.

^_ Le te$*s des ori'ines : 7n a . &randes tapes. *a 0're tape date de la r(volution de 8>R>. (e nest pas ltat qui linvente, cest directement une lutte sociale avec comme point de dpart linterdiction des coalitions en 0Z.2 en !russe avec la sanction du recours la &r've par la prison dun an. 7n retrouve des confrries de travailleurs qui prsentaient 02 555 mem#res mais avec lc$ec de la rvolution de la #our&eoisie, on a une pro$i#ition de la confrer. Il y a ltape de la construction. "lle va de 8>R> . 8>A>. %ans la priode apr's .Z, lindustrialisation a fortement renforc les mouvements ouvriers dans les annes O5. 4+me si linterdiction de &r've est prsente les actions sont de plus en plus prsentes. "lles a#outissent la cration dor&anisations au niveau local puis au niveau national avec la cr(ation en 8>:Q de l!association '(n(rale des travailleurs alle$ands qui marque la naissance dun mouvement syndical national en dpit de lopposition de la plus par des lois des tats fdrs. *es or&anisations de salari sont tolrs. ,u fur et mesure que se construit et saffirme la !russe, le mouvement ouvrier devient de plus en plus fort, au point quil devient un acteur important dans la lutte politique pour la construction de ltat allemand et au point que le futur c$ancelier allemand aismar\ envisa&e de recruter (arl 4arx.

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"n 0Z30, le mouvement ouvrier sest considra#lement renforc au point quil y a pr's de 355 &r'ves en moins de deux ans, que des dputs sociaux-dmocrates acc'dent au parlement. (est ce moment-l que laffirmation du pouvoir de la #our&eoisie sest modifie avec lapparition dans les -ones tr's industrialises pour lutter contre la dmocratie sociale qui est cr en 0Z33 qui appel ladoption dune loi d loi qui sera ado*t(e en 8>A>, loi dite socialiste, qui en ralit est une loi contre les dan&ers de la sociale-dmocratie. "n moins de 2 semaines de cration de la loi, 03 units syndicales disparaissent en m+me temps que la dmocratie sociale est dtruite et les candidats sociaux continuent pro&resser au parlement. %u coup, c$an&ement de la strat&ie de la #our&eoisie qui dcide daccorder des droits aux travailleurs. *es premiers du droit du travail conservateur, dont les ralisations les plus marquantes, vont influencer toute l"urope et quon dit c$ancelier aismar\ qui va permettre ladoption dune r'&le sur la limitation du travail de nuit et le travail des enfants et qui va permettre en ,llema&ne de poser les premi'res pierres dun r&ime de scurit sociale allemand. )usquau troisi'me reic$, ce qui va caractriser ce syst'me de n&ociation, cest la lutte pour la li#ert du mouvement, une mer&ence dans le droit du mouvement syndical, avec partir des annes 0Z15 une croissance tr's forte du mouvement syndical, des coalitions, au point quen 010E, pas moins de 2,2 million de travailleurs syndiqus essentiellement dans les petites et moyennes entreprises. "n 010E, il y avait 0E 255 contrats tarifaires couvrant 235 555 entreprises. (e qui caractrisait la n&ociation collective, cest la vision individuelle des relations contractualises qui manquait de cadre pour traduire la n&ociation collective, ce qui fait que les ju&es $sitaient entre refuser toute force juridique au convention collective ou faire prvaloir le contrat individuel ou alors leur reconna6tre un effet erga omnes.

Contrat tari)aire : forte inscurit juridique qui tait compense par la com#ativit du mouvement syndical qui en &arantissait lapplication. !aradoxalement, toute la &en'se du syndical, de n&ociation collective, plus une &en'se socio que juridique mais une limite de linfluence des syndicats en ,llema&ne. *e mouvement syndical ne parvenait pas simplanter dans la &rosse industrie et en particulier les ; du ;$in, de la r$um qui refusait toute n&ociation avec les syndicats. ,ux contraires, les &rands industriels influaient sur le &ouvernement pour limiter la li#ert syndicale. *a l&alisation pleine des coalitions intervient partir de 010Z et cette priode qui va de 010Z la fin de la deuxi'me &uerre mondiale est marque par une dou#le priode. 8ous la rpu#lique de `eimar, priode de construction du mouvement syndical et partir de 01EE OO / 052

destruction du mouvement syndical. Ici, en 010Z, se produit un vnement de taille qui permet do#tenir en deux semaines ce quil navait pas pu o#tenir par le pass. ;volution en octo#re 010Z ;ose, 02 novem#re 010Z, est conclu un accord entre les syndicats et directions dans la peur dune nouvelle rvolution. ;eprsentation des syndicats par la &rande industrie, il pose les #ases dune protection du droit syndical, il prvoit la possi#ilit de conclure des contrats tarifaires, lintroduction de la journe de Z $eures. "n contrepartie de cet accord, le mouvement syndical a renonc soutenir le mouvement rvolutionnaire. @n r'&lement sur les contrats tarifaires pose les #ases dun r&ime juridique des conventions collectives en ,llema&ne et pose comme principe que lon peut rdi&er par un contrat de travail un contrat tarifaire quen faveur des salaris ce qui met fin une dispute doctrinale ardue. %erni're &rande volution, le droit de crer un syndicat est constitutionnellement reconnu ainsi que le droit de &r've qui est introduit dans la rpu#lique de `eimar. Quantitatif : la principale confdration syndicale revendique 3 millions de mem#res et cest cette poque que dans lessor du droit collectif du travail, il va se nouer le d#at doctrinal sur la nature de la convention collective avec une opposition tr's forte qui va lon&temps dans les d#ats fran9ais se situer entre dun cPt une t$orie individualiste de la convention collective mo#ilisant la t$orie de la ; et de lautre une t$orie collective communautaire de la convention collective. (est cette poque que va se nouer un compromis doctrinal que le droit allemand doit un auteur qui se nomme 8im-$emer qui propose une fi&ure contractuelle du contrat tarifaire lui-m+me, lecture qui permet darticuler le contrat individuel de travail et le contrat collectif en restant asse- proc$e dune conception contractualise. "n 01EE, la principale confdration na plus que EE millions de mem#res. ,u fur et mesure que le c$Pma&e au&mente, la partie na-ie prend du poids et plus les syndicats #aissent avec une fai#lesse con&nitale du syndicat qui rv'le que le parti pris ntait que tactique et que dans les annes 25, le patronat va c$an&er de tactique en luttant contre les acquis sociaux en dnon9ant les contrats tarifaires, en soutenant les syndicats jaune. 4ise en place dun corporatisme sans syndicat d's le 05 mai 01EE, le front allemand du travail qui va constituer une des su#divisions du partie nationale socialiste qui est cens runir dans un &roupement $armonieux aussi #ien les or&anisations syndicales, patronales que les autres avec un o#jectif : &arantir la paix ayant pour mission lCinstauration dune compression rciproque entre la direction et le personnel. [ la place des conventions tarifaires, succ'de une administration qui donne des ordres tarifaires, plus n&ocis mais unilatralement fixs. %u cPt de lentreprise, la O3 / 052

priode na-i est caractrise par la mise en place dun syst'me de reprsentation particulier. *es conseils dta#lissement sont remplacs par une nouvelle or&anisation de lta#lissement entre dun cPt, le c$ef dta#lissement et de lautre, le conseil de confiance tant la reprsentation asseillusoire des salaris qui avaient des fonctions asse- illusoire et purement consultative puisque le seul personna&e $a#ilit reconna6tre la communaut est le c$ef dentreprise.

,pr's cette p$ase, il y a deux aspects tr's forts : A))ir$ation de la *uissance s5ndicale : la fin de la deuxi'me &uerre mondiale laisse le pays dans un tat terri#le. *es employeurs sont en prison du fait de leur liens avec les na-is. %'s la victoire des allis, sen&a&e la reconstruction syndicale. (ette voie de consensus se fait pour un mouvement unitaire avec une ide de tenir compte des ensei&nements de l$istoire. %sormais un syndicalisme fort doit passer par un syndicalisme unitaire. !our lessentiel, une &rande confdration syndicale se constitue cette poque : la %Fa Alunion syndicale allemandeB. <r's vite le mouvement syndical va simposer. (est une des explications de lintroduction de `e&ner du droit coalition l!article 9 [Q de la loi )onda$ental alle$ande. %euxi'me aspect : la))ir$ation des )onde$ents constitutionnels.

(ours du 05/5./0E :

S0 Les )onde$ents +uridiques

Ici, le point dCencra&e de lCautonomie tarifaire se situe dans une norme sym#olique pour le droit allemand qui est la loi fondamentale qui contient un ensem#le de droits fondamentaux, et notamment lCarticle 9-Q% le *rinci*e de li"ert( de coalition. !our la ;=,, cela pose un tat de droit qui permet aux justicia#les directement une cour constitutionnelle allemande qui tranc$e avec le droit initial en =rance, qui tr's lentement a#outi un contrPle de constitutionnalit. (e qui sin&ularise lCautonomie tarifaire allemande, cCest quCelle est "`ti . *artir d'une li"ert( de la n('ociation collective . (ette lo&ique de li#ert explique en particulier que lCautonomie tarifaire repose sur lCide dCun quili#re et sur sa construction juridique

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entre dCun cot, une partie patronale et de lCautre, salariale. *a p$ilosop$ie est commune au droit fran9ais, il faut retrouver au niveau collectif un quili#re qui nCexiste pas au niveau individuel en mati're salariale. (et quili#re doit +tre dplac au niveau collectif par une n&ociation entre partie syndicale et patronale. *Cide est du fait de lCin&alit des parties individuelles, quCil faut rta#lir au niveau collectif une &alit entre les parties patronales et salariales avec comme lo&ique dCta#lir un ordre juste en mati're de relation de travail. (ette conception a une influence tr's forte dans la conception de la n&ociation collective de #ranc$e car on retrouve au niveau collectif une lo&ique contractuelle. *Cautonomie tarifaire est pense comme une sorte de contrat a&randi puisquCil y a la rec$erc$e dCun donnant-donnant qui se retrouve aussi lorsquCon va d#attre et tudier lCeffet normatif de la convention collective qui reste, par comparaison au droit fran9ais, tr's empreint dCune lo&ique contractuelle. 2 aspects de lCautonomie tarifaire : l'(quili"re tari)aire, *a li"ert( de coalition.

8. L'(quili"re tari)aire

!our comprendre lCautonomie tarifaire, il faut sCintresser ces lments essentiels. (omment le droit allemand envisa&e cet quili#re entre partie patronale et partie salariale lCquili#re entre les 2 parties. (et quili#re prend racine dans E lments de contexte : la coalition : ce sont la fois les or&anisations patronales et les syndicats qui interviennent dans le c$amp de la n&ociation collective. *e terme employ est ici celui de coalition car il permet dCem#rasser de mani're &ale aussi #ien la li#ert des syndicats et la li#ert des or&anisations patronales avec une ide qui est celle de lC&ale vocation des employeurs et employs #nficier de la coalition. *es deux acteurs sont mis &alit. %ans le principe, les coalitions ont pour mission de conclure des contrats tarifaires et dCintervenir en tant que &roupe dfendant les intr+ts. conce*tion or'anique de la 'r&ve% or'anisation s5ndicale *uissante et unitaire. (Cest sur ces E lments quCest #Sti lCautonomie tarifaire. <out le droit de la n&ociation collective au niveau tarifaire est en ralit prdtermin par lCide de &arantir

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)* libert de coalition : *Co#jectif de lCor&anisation doit avoir pour o#jet la d()inition des conditions de travail. %u cot syndical, cCest la *rotection des salari(s. Il doit sCa&ir dCune association li#re dCemployeurs ou de salaris cre sur un fondement de droit priv. %Cun point de vue tec$nique, cela permet dCexclure du c$amp les or&anisations o#li&atoires Aordre de mdecin...B. (ette notion dCassociation li#re a une porte $istorique car elle vise a insist sur la li#ert qui caractrise le syndicalisme de la ;=, qui se distin&ue du syndicalisme de la ;%,. *Cassociation doit remplir une condition de dur(e, elle doit sCinscrire dans la dure pour quCune coalition puisse avoir la possi#ilit de se voir reconna6tre lCautonomie ncessaire pour conclure des normes collectives. "lle doit +tre or&anise dCune mani're ce que sa survie et son maintien soient indpendants de ses mem#res. Il faut des procdures de n&ociation qui soient en mesure de survivre au dpart des mem#res initiaux. (ela permet dCexclure les or&anisations ad $oc de courte dure, qui se construirait que pour un liti&e, elles ne seront pas reconnues comme coalition et ne peuvent pas appeler la &r've et ni n&ocier et conclure des contrats tarifaires. *Cor&anisation doit +tre ind(*endante . l'('ard de ses interlocuteurs Apatronal ou tatiqueB. *Cor&anisation ne doit *as 3tre )inanc(e *ar l'autre *artie et cela implique quCune or&anisation qui serait lC$armonie des intr+ts A$armonie ver#andB, qui sont des or&anisations ayant pour o#jet la dfense des intr+ts des salaris et employeurs en int&rant en son sein des salaris et des employeurs. "lles ne peuvent pas avoir la qualification de coalition car dans la n&ociation tarifaire, il faut une opposition dCintr+t. *a n('ociation a lieu au sein du conseil d'(ta"lisse$ent . (ette opposition dCintr+t au niveau de la #ranc$e tranc$e avec la n&ociation dCentreprise qui nCest pas con9u juridiquement avec lCopposition dCintr+t. *e syndicat doit +tre indpendant de lCautre partie, ce qui a pour o#jet de traquer les syndicats la main de lCemployeur avec une discussion propre la doctrine allemande : un syndicat or&anis au niveau de lCentreprise seulement peut revendiquer le titre de coalition, la crainte tant que son existence dpende de la survie de lCentreprise et que son indpendance ne soit pas relle. (ette indpendance doit aussi se faire vis--vis de lCtat et de tout autre &roupe social. *e syndicat ne peut pas +tre un syndicat dCtat et ne peut pas +tre li un partie, ni avoir de lien. (ette si&nification est $istorique. Il faut que lCor&anisation soit une or&anisation dmocratique. (ondition de com#ativit : pour +tre reconnue comme coalition, lCor&anisation doit-elle +tre pr+te en&a&er le conflit et plus spcifiquement une &r've %#at pos propos de certaines or&anisations syndicales en ,llema&ne, et notamment c$rtiennes, qui parfois dans leurs statuts renon9aient la &r've. 35 / 052

7pposition doctrinale sur ce point : quels sont les armes dCune or&anisation syndicale qui prtendraient ne pas recourir la &r've un contrat tarifaire (omment pourrait-elle contraindre lCautre partie si&ner *a doctrine avait lCair dCexclure la qualification de coalition pour ce type

dCor&anisation mais pro&ressivement la doctrine et le ju&e ont volu en oprant une distinction entre la facult de faire &r've et la com#ativit de lCor&anisation syndicale. %'s quCune or&anisation est pr+te exercer des moyens de pression, elle peut revendiquer le titre de coalition. ,utrement dit, elle peut renoncer lCusa&e de la &r've d's lors quCelle sCen&a&e exercer dCautres types de pression. [ lCinverse, une or&anisation qui renonce tous moyens de pression ne pourra pas revendiquer le titre de coalition.

)* la grve : Ici, lCquili#re tarifaire repose sur une conception or&anique de &r've. Il y a un lien fort entre la n&ociation collective et la &r've. ,u niveau de la n&ociation collective, la menace nCest pas dCaller voir le concurrent mais de faire &r've. *e droit de &r've trouve directement son fondement dans la li#ert de coalition, cCest--dire lCarticle 1-E de la loi fondamentale. (e lien entre &r've et n&ociation implique quCon sCintresse aux traits saillants. *es salaris ne sont pas titulaires dCun droit de &r've. *e titulaire est le s5ndicat, dCoT le fait quCon parle dCune conception or&anique de la &r've. 8eul le syndicat peut appeler la &r've, il or&anise la &r've avec la contrainte quCelle doit +tre lie un o#jectif qui est celui de la n&ociation tarifaire. *a &r've ne peut avoir lieu que pour un o#jectif relevant de lCautonomie tarifaire, pour conclure, faire respecter ou modifier un contrat tarifaire. (ette conception or&anique implique un rapport tr's fort entre contrat tarifaire et droit de &r've. %'s lors que le syndicat est titulaire du droit de &r've, dans le contrat tarifaire va +tre prvu une o#li&ation de paix sociale. !endant la dure du contrat tarifaire, la &r've nCest plus possi#le. (ette lo&ique or&anique implique aussi que le syndicat nCest pas le seul avoir cette possi#ilit de recours la &r've. *Cor&anisation patronale a aussi une arme quivalente la &r've qui est celle du loc\-out, cCest--dire dCimposer la cessation de travail dans certaines entreprises. *e droit de &r've or&anise un quili#re des armes entre les parties. *orsque le syndicat appelle la &r've, il demande aux salaris syndiqus de cesser le travail mais pendant ce temps, le syndicat verse une compensation aux salaris. !endant la &r've, cCest la caisse des syndicats qui rmun're les salaris. "n revanc$e, les non syndiqus sont dans une position dsavanta&euse car sCils sCarr+tent de travailler, ils ne seront pas pays. *Cemployeur peut rpondre la &r've par le loc\-out qui est une possi#ilit de faire arr+ter le travail dans les entreprises. Il y a l une lo&ique des n&ociations.

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)* organisation s'ndicale puissante et unitaire : leur intr+t est li directement la mani're dont est or&anis le monde syndical. *e paysa&e syndical allemand est diffrent du paysa&e fran9ais avec deux traits saillants : a"sence de s5ndicalis$e unitaire. Ici, d's 01.2, la reconstruction des syndicat sCest fait sur un consensus fort qui est lCindivision syndical sous la rpu#lique de `eimar a t lCune des raisons de la fai#le rsistance du mouvement syndical lCarriv du na-isme au pouvoir, et donc quCil fallait un syndicalisme unifi. @ne opposition politique en raison de la crainte tr's forte de voir le syndicalisme allemand de servir les intr+t de lCautre #loc, le #loc communiste, a eu lieu apr's la &uerre. %e cette $istoire contrari, il reste une trace dans le droit allemand. Le *rinci*e +uridique est celui du *luralis$e. %ans le droit allemand, il nCest nul part crit quCil y a un monopole syndical mais en ralit, lCunicit du syndicat sCest impose comme un r'&le.

8yndicat de salari U &eJer\sc$aft / or&anisation patronale U ar#ertsc$efver#and *es syndicats sont en principe politiquement neutres et pour la plupart, ils sont or&aniss en syndicat dCindustrie, par opposition au syndicat de mtier A"x : IF 4etallB, ce qui permet de &arantir que par ta#lissement, il y ait une unit de r'&le tarifaire, un seul s5ndicat *our un $3$e (ta"lisse$ent sera co$*(tent et un seul contrat tari)aire sera conclu . *es syndicats sont re&roups au sein dCune confdration, la %Fa, lCunion des syndicats allemands qui re&roupe la presque totalit des syndicats. "n 2500, elle couvrait pas moins de Z &rands syndicats dCindustrie alors que dans les annes 35, il y en avait 03. Ils se sont assem#ls pour +tre plus &rands. *es deux &rands syndicats tr's puissant sont celui de la sidrur&ie-mtal, et celui de la c$imie. *e syndicat montant est celui des services. Il y quelques syndicats de mtier indpendant qui occupent une place mar&inale : 2 syndicats em#lmatiques, celui des pilotes et des mdecins. [ cot de ce syndicalisme de mtier, il y a un syndicalisme dCindustrie c$rtien qui a une fai#le place mais constante dans le paysa&e syndical allemand. <raditionnellement, les syndicats nCont pas la !4. [ lCori&ine, les syndicats taient constitus en association et pour quCelle se voit reconna6tre la !4, il fallait quCelle sCinscrive sur un re&istre des associations aupr's de lCadministration qui avait la possi#ilit dCaccepter ou de refuser lCinscription. "n &nral, elle refuse pour les syndicats avec un #ut politique. *es syndicats ont alors dcid de refuser sCinscrire et cCest dans leur li#ert de coalition que leur capacit doit +tre rec$erc$.

*es or&anisations patronales sont or&anises selon le principe dCunion dCindustrie, avec une 32 / 052

union commune des syndicats patronaux, la a%,, et avec une diffrence par rapport aux syndicats, cCest quCelles ont la !4.

?. Li"ert( de coalition

(ette li#ert est dou#le.

(ours du 00/5./0E

(est une li#ert dou#le qui a tout la foi une dimension individuelle et collective. *a li#ert de coalition est prvu larticle 9[Q de la loi )onda$entale. *a li#ert de coalition est lquivalent dans le droit allemand de la li#ert syndicale dans le droit fran9ais mais qui couvre plus lar&ement que la li#ert syndicale, cest--dire qui couvre des dimensions concernant la &r've, la n&ociation collective. (est lquivalent fonctionnel de la li#ert syndicale sans +tre synonyme. %ans la mani're de dcrire la li#ert de coalition on retrouve les &rands aspects. (e nest pas surprise car la li"ert( s5ndicale est une li"ert( euro*(enne , elle est la fois commune aux tats europens et notamment du fait de la jurisprudence de la cour europenne des droits de l$omme. *a &rammaire est commune. 8i les &rammaires sont communes, ce qui est diffrent cest la dclinaison. Il y a deux proccupations : *a premi're c$ose, cest relev( ce qui est co$$un *autre c$ose, cest l. o] se situe la diversit( quest-ce qui diffrencie, la premi're c$ose cest les exemples, cest plutPt lemployeur qui invoque la li#ert syndicale. (est li une c$ose la fois vidente mais qui est pas facile de tenir compte, cest quen ralit, m+me commune, les rfrences que sont les droits fondamentaux elles prennent une essence diffrente dans le droit de ceux quelles sont invoques par les ju&es. (e qui nest pas le cas en =rance.

a0 La li"ert( s5ndicale individuelle

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"lle vise da#ord tout sujet de droit allemand, que ce sujet ait ou non la nationalit allemande et elle va avoir deux aspects : une li#ert avec une dimension positive et une dimension n&ative. *a dimension positive vise le droit *our tout individu de cr(er un s5ndicat% d!ad#(rer . un s5ndicat et elle *rot&'e aussi les activit(s de l!individu li(es au1 activit(s de la coalition et donc notamment la participation dun travailleur une &r've avant que soit fait mention du droit de &r've larticle 1_E. *es exemples qui sont repris dans les manuels, certains sont classiques, dautres non. %a#ord, un exemple classique : un employeur ne peut conditionner lem#auc$e dun salari au fait quil ne soit pas mem#re dun syndicat. %e la m+me mani're, lemployeur ne peut pas en&a&er un loc\-out aux seuls salaris syndiqus. 8il limite le loc\-out aux seuls salaris syndiqus, cela porte atteinte la li#ert syndicale. *exemple nest pas surprenant. %e la m+me mani're et l on retrouve une confi&uration plus tonnante, la li#ert syndicale positive emp+c$e que soit en&a&e une &r've contre un employeur pour lui imposer de conclure un contrat tarifaire dentreprise. @n syndicat ne peut pas appeler la &r've contre un employeur pour o#li&er si&ner un contrat tarifaire de firme si lemployeur est ad$rant dune or&anisation patronale. (ela porterait atteinte son droit sa li#ert de demeurer dans une or&anisation patronale car dans les statuts des or&anisations patronales existent un *rinci*e de solidarit( qui interdit . l!e$*lo5eur $e$"re de si'ner un contrat tari)aire. *e risque pour lemployeur est de se faire exclure. (est une atteinte la li#ert syndicale n&ative. %euxi'me aspect cest la dimension n&ative de la li#ert syndicale, l!article 9[Q couvre aussi la li"ert( de ne *as se s5ndiquer donc toute pression exerce sur un salari pour lo#li&er se syndiquer est en principe illicite. (ela pose des questions ori&inales au droit ,llemand. "st-ce que le fait de ne pas pouvoir faire pression sur les salaris est-ce que cela interdit au syndicat dinterdire des avanta&es pour ses syndiqus [ priori non car lo#tention davanta&e sur les salaris syndiqus est lo#jet m+me de la n&ociation tarifaire, est n&oci pour ses mem#res seules. 8es mem#res #nficient de leffet normatif du contrat tarifaire et il y a donc forcment une sorte de pression car seuls les salaris mem#res du syndicat si&nataire vont pouvoir revendiquer les dispositions du contrat tarifaire. Il ny a pas deffet er&a omnes. "st-ce que le syndicat peut dans le contrat tarifaire imposer lemployeur un traitement dsavanta&eux des non syndiqus *ide est asse- simple. Il y a des c$oses qui ne font pas d#at : les clauses d!e$"auc#e, cest--dire les clauses qui rservent lem#auc$e aux syndiqus. (es clauses-l sont illicites. (est l$ypot$'se an&laise des closed-s$op. (e qui est &alement interdit, cest les clauses qui excluent enti'rement toute application des dispositions de la norme collective 3. / 052

aux syndiqus. * oT le d#at est plus difficile, cest sur les clauses de di))(renciation. "st-ce que sur des types davanta&e le syndicat peut imposer des privil'&es doit #nficier de la possi#ilit de sortir du syndicat. ,ussi #ien le salari que lemployeur

%euxi'me aspect de la li#ert de coalition : la dimension collective "0 La di$ension collective

Ici, la li#ert prot'&e &alement la coalition elle-m+me. 7n comprend que ce serait la li#ert syndicale. (ela recouvre E aspects dans le droit allemand. Il y a un aspect classique, cela *rot&'e l!e1istence du s5ndicat, ni ltat, ni les acteurs privs peuvent porter atteinte au syndicat. Il y a une protection constitutionnelle. *e deuxi'me aspect concerne les relations entre ltat et lautonomie tarifaire. *a protection de la coalition couvre aussi une *rotection de son activit(. @ne question asse- ori&inale en ,llema&ne est tr's lie ce quest ltat social. @ne question sest pose : est ce que lintervention du l&islateur dans le domaine dactivit de la coalition, cest--dire dans lautonomie tarifaire, porte atteinte la li#ert de coalition ,utrement dit, est ce que lorsque le l&islateur adopte des Quelle est la part pour lautonomie "n lois qui concurrencent les domaines de la n&ociation collective, ces lois peuvent +tre dites inconstitutionnelles, violent-t-elles la li#ert de coalition collective, lide tant quelle #rise lquili#re tarifaire en a#olissant le syndicat par exemple lconomie tarifaire

=rance, on y a rpondue. "n ,llema&ne, la question a t fautcil rserver une sp$'re dintervention (est en ce sens qua tranc$ la cour constitutionnelle allemande autour dun principe dauto-limitation du l&islateur. Il ne peut se su#stituer aux partenaires sociaux. L!article 9[Q prot'&e la cour de lautonomie collective. Il y a un domaine rserv au social, prot& contre le ju&e et le l&islateur, le ju&e nayant pas la possi#ilit dapprcier la pertinence ou la proportionnalit dun contrat tarifaire. E'me aspect de la dimension collective de cette li#ert de coalition : la protection des $o5ens d!action du s5ndicat. (est un aspect diffrent du droit fran9ais de la li#ert de coalition. %coule la *rotection de la li"ert( d!action des coalitions $ais aussi *rotection de la n('ociation tari)aire% de la 'r&ve qui est lune des activits de la coalition. (est en cela quil y a une conception or&anique de la &r've comme de la n&ociation collective dont est titulaire le syndicat.

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,utre aspect la protection de larticle 9-Q : cette disposition a un statut ori&inal parmi les %=, cest quelle a un e))et direct #oriUontal. (e principe est invoca#le contre les particuliers, contre les employeurs, ce qui marque la particuli're importance de ce principe $ori-ontale. %ans le droit allemand, ces principes nont pas effet direct $ori-ontale, il faut une disposition l&islative.

[? le contrat tari)aire

%ans ce domaine quest celui de lautonomie tarifaire, les parties tarifaires ont la possi#ilit de n&ocier et de conclure des contrats tarifaires. Ici, parler dautonomie tarifaire, cest une -one qui circonscrit une autonomie, cest--dire un pouvoir propre des partenaires sociaux de produire les normes.Ici dans le cadre de lautonomie tarifaire, les partenaires sociaux peuvent conclure des contrats. Quand on lit un manuel de droit allemand, ce qui est tonnant, cest quil y a . &randes fonctions reconnues ou confres au contrat tarifaire. (ertaines sont asse- classiques, dautres le sont moins. !remi're fonction : *rotection contre le d(s(quili"re de la relation de travail. %euxi'me fonction : la )i1ation d!une r($un(ration +uste. "n ,llema&ne, cela porte sur les salaires. "n =rance, la plupart des minimas conventionnels sont noys, ils sont &nralement en retard par rapport au niveau effectif des rmunrations. E'me fonction : )onction d!ordre. Ici, le contrat tarifaire sert la typification, cest--dire face la massification des contrats de travail, la convention collective alle$ande standardise les conditions de travail. (e qui est flicitation pour les ;:, on a la m+me fonction pour le droit =;. (ette question de la co$rence de la convention collective est un ar&ument plus fort dans le droit allemand que dans le droit fran9ais. .'me fonction : une )onction de *ai1. (est une fonction qui est dinterdire que pendant la dure, aucune &r've ne puisse +tre dclenc$e durant la validit du contrat tarifaire. Il y a deux traits intressant relever. @n traits classique qui est que le contrat tarifaire a une fonction de fixer le prix, 9a cest le premi're aspect, le deuxi'me aspect, cest que cest la fois une norme r&lementaire et en m+me temps, cest #ien une norme prive dans son principe et cette dualit, on la retrouve concernant le statut de cette norme et son contenu. 8ur son statut, cest #ien une norme au sein du syst'me juridique dont va devoir faire application le ju&e. %un autre cot, cest #ien une 3O / 052

norme prive, ce qui fait que les %= ne lui sont pas opposa#les directement comme une autre norme tatique mais comme pour les contrats individuels. (ette norme du droit tatique suit plutPt le r&ime du droit individuel au re&ard des %=. 7n retrouve cela dans la structure du contrat tarifaire qui a une forme dou#le une partie normative qui r'&le les conditions de travail pour le salari et une partie o#li&atoire qui r'&le les droits et o#li&ations entre les deux parties, donc la relation entre le syndicat et lor&anisation patronale. (ela a une influence sur le droit fran9ais.

A0 La cr(ation du contrat tari)aire

7n va sintresser la relation entre les parties au contrat tarifaire en trois aspects :

8. le caract&re contractuel du contrat tari)aire

%ans les modalits de la cration dun contrat tarifaire, elles sont prvues dans le droit allemand dans une loi spciale : loi spciale qui est pris ce qui est de la conclusion dun contrat tarifaire sinspire lar&ement du domaine contractuel W il y a cration dun contrat tarifaire d's lors quil y a un accord de volont entre deux parties, une or&anisation syndicale de salaris et de patrons. *e contrat tarifaire doit +tre crit ce qui &arantit plus de scurit. (ette lo&ique, on la retrouve inscrite dans les o#li&ations que cre le contrat.

?. la d(ter$ination des *arties

Ici, la facult de crer un contrat tarifaire reste soumise deux conditions : une condition li(e . la ca*acit( et une autre li(e . la co$*(tence . *a capacit permet de slectionner les parties lautonomie tarifaire. (ela va +tre une question qui est lquivalent fonctionnelle de la reprsentation. Quest-ce que la reprsentation (est une r'&le qui permet de slectionner le syndicat. %euxi'me aspect : la comptence est une disposition qui va permettre pour quelle domaine, r&ion, une partie peut conclure un contrat tarifaire. (est ce qui va ordonner la carto&rap$ie des armes collectives.

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a0 la ca*acit( tari)aire

Ici, la question est tr's simple : quelles coalitions sont l&itimes pour conclure une norme collective (est ce qui joue le rPle de principe de slection des acteurs de lautonomie tarifaire, cest lquivalent de ce quon le retrouve autour de la question de la reprsentation. Quelles sont les conditions Il faut quil sa&isse dune coalition d Il fait quil y ait une volont( de conclure des contrats tari)aires, cest--dire quCil faut que les statuts de la coalition prvoient la possi#ilit de conclure de tels contrats d *a troisi'me condition, qui est la plus importante : est-ce que la coalition remplie une condition de co$"ativit( ou $ieu1 *eut 3tre de *uissance sociale , cest--dire que seuls peuvent n&ocier et conclure des conventions collectives des syndicats qui sont ju&s capa#les de n&ocier un contrat tarifaire et donc suffisamment puissant. (e que le ju&e va vrifier, cest la possi#ilit pour la coalition d+tre prise au srieux par son interlocuteur patronal, de telle mani're ce quil ait la puissance suffisante pour rta#lir au niveau collectif lquili#re qui fait dfaut et donc sassurer que la n&ociation tarifaire ne tourne pas au dictSt, cest--dire quelles ne sont conclues pas par la si&nature impose directement par lemployeur. (ela va permettre dapprcier la com#ativit ou la puissance : le nom#re dad$rents. %euxi'me lment : la position strat&ique du syndicat dans lentreprise, la capacit financi're du &roupement, est-ce quil a suffisamment dar&ent comme le syndicat devra pay une partie des rmunration des salaris syndiqus &rvistes le syndicat a la capacit de faire &r've rapport avec la question du pluralisme. (elles de laction "st-ce que collective, est-ce que lor&anisation est pr+te en&a&er des actions collectives

(est un &rand d#at du droit allemand qui est en

(ours du 0Z/5./0E :

(ondition de la puissance sociale : &arantir un quili#re entre les deux parties avec lCide quCun syndicat est capa#le de conclure un contrat tarifaire du moment oT il est suffisamment puissant. (Cest lCquivalent fonctionnel de contrPle.

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"st-ce que le syndicat peut faire &r've

!endant tout un temps, la jurisprudence tait asse-

stricte puisquCelle exi&eait du syndicat quCil admette la possi#ilit dCen&a&er une &r've, ce qui permettait de mettre lCcart tout un ensem#le de syndicats qui avait tendance carter dans leur statut le recours la &r've. 8ur ce terrain, le ju&e allemand a volu de deux mani'res. *e ju&e a commenc par ad$ettre d'autres )or$es d'action collective que la 'r&ve . Il admet quCune coalition peut avoir un contrat tarifaire d's lors quCelle prvoyait dCautres types dCaction et quCelle se montrait capa#le de pressions efficaces contre la partie adverse. @ne partie de la doctrine allemande a commenc critiquer le contrPle de la cours dCactivit sociale car il pourrait +tre attentatoire lCarticle 1-E de la loi fondamentale qui prot'&e les activits de coalition. *Cide tait que ce contr,le de la *uissance s5ndicale servait de verrou contre le *luralis$e. *a doctrine a voulu faire sauter ce verrou et pro&ressivement, la jurisprudence a volu de mani're ouvrir une *lace *lus i$*ortante au1 s5ndicats de $(tier. @ne des propositions de la doctrine tait de lier la capacit tarifaire non plus la puissance syndicale mais ses effets attendues, au fait que le syndicat ait ou non une activit tarifaire. *Cide est quCil fallait prendre en compte que le syndicat si&ne des contrats tarifaires. D(cision ?> $ars ?@@:% la cour )(d(ral du travail a admis quCun syndicat c$rtien dans le domaine de la mtallur&ie avait la capacit tarifaire en reconnaissant ce syndicat une puissance suffisante, non pas en prenant en compte le nom#re de ses ad$rents ou la structure de son or&anisation financi're, mais en relevant lCimportance de sa participation la vie tarifaire, cCest-dire en prenant en compte le nom#re de contrat tarifaire quCelle avait conclu, n&oci. %'s lors que le syndicat conclu des contrats tarifaires, cCest un lment pris en compte par le ju&e dsormais pour lui reconna6tre une comptence de conclusion de contrat tarifaire. Il y a une lo&ique implicite qui est de renforcer lCautonomie tarifaire en donnant plus dCimportance une sorte dCauto-reconnaissance entre eux. 7n dessert le contrPle de lCtat. *a jurisprudence de 255O a t confirm par dCautres dcisions et depuis, il y a dans le syst'me allemand un inflc$issement vers un pluralisme mais il y a un arr3t du 8R d(ce$"re ?@8@ qui a mis en avant un verrou cette prise en compte de lCactivit tarifaire. Ici, cCtait propos de la communaut des syndicats c$rtiens pour le travail temporaire qui sCest vu dni la comptence du contrat tarifaire avec la consquence qui a t lCannulation rtroactive de tous les contrats tarifaires si&ns par ce syndicat. Il sCa&issait dCun cas particulier, lCor&anisation tait quasiment fantPme qui si&nait des accords dro&atoires entre les travailleurs temporaires et les salaris de lCentreprise utilisatrice. *e ju&e vrifie si ces or&anisations avaient une 31 / 052

puissance syndicale suffisante. (Cest l un c$an&ement vers plus de pluralisme.

%u cot employeur, la capacit ne pose pas vraiment de question. *e pro#l'me qui peut se poser concerne la capacit tarifaire de lCemployeur dans le droit allemand. *Cemployeur a la capacit de conclure des contrats tarifaires dCentreprise, ce qui ne fait pas de doute. *a question juridique qui sCest pose est de savoir si lorsquCil ad$'re une or&anisation patronale, lCemployeur perd sa capacit tarifaire. *a question sCest pose car dans les statuts des or&anisations patronales, il y a une clause dite de solidarit( qui e$*3c#e les ru*tures de solidarit( . l'int(rieur de l'or'anisation *atronale% clause qui e$*3c#e un e$*lo5eur de conclure des contrats tari)aires seul . (ette clause permet de rsister la &r've. (es clauses font-elles perdre la capacit tarifaire !eu importe que les statuts de lCor&anisation syndicale emp+c$ent la conclusion de contrat tarifaire, lCemployeur &arde sa capacit tarifaire et sCil en conclu, ils seront vala#les m+me si les statuts de lCor&anisation patronale contiennent une clause lCen emp+c$ent.

QuCen est-il des confdrations co-fdrale, notamment de la %Fa qui est une union des syndicat allemand Il peut avoir en principe des n&ociations tarifaires au niveau national. Il y a tr's peu dCaccord interprofessionnel en ,llema&ne. Il y davanta&e dCaccords de #ranc$e. Ici, il y a une attention plus &rande lCautonomie des syndicats, ce qui fait que la n&ociation se fait moins au niveau national que de #ranc$e.

"0 la co$*(tence tari)aire

*a capacit permet une slection. Ici, la comptence est plutPt un *rinci*e d'ordre% c'est-.dire qui d(ter$ine les di))(rents c#a$*s d'a**lication des contrats tari)aires . *e principe dans le paysa&e allemand est asse- simple, il est celui de l'#o$o'(n(it( *our un $3$e (ta"lisse$ent . Il doit y avoir un seul syndicat, un seul contrat tarifaire. (e principe vise vrifier que lCor&anisation si&nataire a la comptence &o&rap$ique, matrielle pour conclure le contrat tarifaire. (Cest la comptence tarifaire qui permet de dterminer quel syndicat est comptent pour quel type de syndicats, quel type de salaris. (e sont les statuts des syndicats qui vont indiquer dans quel c$amp, ta#lissement, un contrat tarifaire peut +tre conclu. [ partir du moment oT la comptence est dtermine par les statuts, comment on peut a#outir ce principe dCunicit, dC$omo&nit dCun

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syndicat au contrat tarifaire

)usque l, cela a #ien fonctionn car il y avait un quasi-monopole

syndical et en ralit, la rsolution des conflits de comptence se faisait dans le cadre de la confdration, donc en interne. *a tendance au dveloppement du pluralisme syndical nCa jamais emp+c$ lCapplication de ce principe. *e droit allemand conna6t mal&r tout des $ypot$'ses de conflits de contrat tarifaire. 2 $ypot$'ses : soit une situation dite de concurrence tari)aire : ici, pour le droit allemand, il y a une situation de concurrence tarifaire lorsquCune $3$e relation de travail *eut 3tre sou$ise . *lusieurs nor$es tari)aires qui vont avoir le $3$e do$aine . Il y a une situation de concurrence lorsque sur une m+me question, plusieurs conventions collectives sont applica#les une relation individuelle. (ette $ypot$'se se prsente lorsque le salari est soumis deux contrats tarifaires. Ici, ce pro#l'me se pose lorsquCun m+me syndicat a conclu la fois un contrat tarifaire de #ranc$e et un contrat tarifaire de firme au niveau de lCentreprise. %ans ce cas l, le salari peut revendiquer les deux normes collectives la condition quCil soit ad$rent au syndicat si&nataire. (ette situation se pose lorsque le salari est mem#re dCun syndicat qui a si&n avec lCemployeur un contrat de firme et avec lCor&anisation patronale laquelle appartient lCemployeur un contrat de #ranc$e. (e conflit est rsolu par non pas un principe de faveur par le ju&e comme en droit fran9ais, mais ce qui prvaut est un *rinci*e de s*(cialit( a)in de 'arantir l'unit( tari)aire . *e contrat tarifaire spcial sCimpose contre le contrat tarifaire &nral. (Cest le contrat de firme qui sCimpose contre celui de #ranc$e moins que le contrat de #ranc$e ou de firme nCen dispose autrement et dans ce cas l, cCest la volont des parties au contrat tarifaire qui primera. %ans ce type dC$ypot$'se, lCemployeur ne devra finalement appliquer quCun seul contrat tarifaire afin de &arantir une co$rence des contrats tarifaires. soit une situation dite de *luralit( tari)aire : ici, lC$ypot$'se est celle de la pluralit tarifaire lorsque *lusieurs contrats tari)aires sont a**lica"les dans l'(ta"lisse$ent% c'est.-dire que l'e$*lo5eur% directe$ent ou via l'or'anisation *atronale% a conclu *lusieurs contrats $ais que ces contrats tari)aires s'a**liquent . di))(rents salari(s en raison de leur ad#(sion s5ndicale. !our les salaris, il nCy a quCun seul contrat tarifaire applica#le en fonction de leur ad$sion au syndicat. (Cest donc le cas oT plusieurs contrats tarifaires sCappliquent en fonction des diffrentes ad$sions syndicales des salaris. (e conflit de pluralit a t pendant lon&temps de prvaloir lCo#jectif dCunicit tarifaire avec lCide quCil fallait dans c$aque ta#lissement quCun seul contrat tarifaire et donc lCide quCil nCtait pas possi#le dCimposer lCemployeur une application distri#utive des contrats tarifaires. *e ju&e Z0 / 052

appliquait soit un *rinci*e de s*(cialit( ou soit si les deu1 contrats (taient s*(ciau1% c'(tait en )onction du no$"re de salari(s ad#(rents% le *lus 'rand no$"re l'e$*ortait . (ette solution tait tr's critique car elle avait deux consquences pro#lmatiques : - elle a#outissait *river une *artie des salari(s s5ndiqu(s de leur droit en $ati&re tari)aire. *es salaris mem#res du syndicat le plus petit perdaient le #nfice de leur contrat tarifaire car il ne sCappliquait plus dans lCentreprise. Ils perdaient tous droit une couverture tarifaire. - cCtait une '&ne tr&s )orte *our le *luralis$e s5ndical, les petites syndicats avaient peu offrir leur ad$rent car m+me sCils arrivent conclure des contrats tarifaires, leurs mem#res nCen #nficiaient pas. (Cest un lment qui laisse une trace de la monte du pluralisme syndical en ,llema&ne. Arr3t A +uillet ?@8@, la cour fdrale allemande a modifi sa position en acceptant de la pluralit tarifaire. %sormais, dans cette $ypot$'se, lCemployeur est dans l'o"li'ation d'a**liquer les di))(rents contrats tari)aires en )onction des ad#(sions des salari(s . @n employeur peut donc avoir appliquer plusieurs contrats tarifaires en fonction des ad$sions des salaris. 8uite cet arr+t, il y a eu un lo##yin& pour faire inscrire dans la loi tarifaire le principe dCunit tarifaire. (es tentatives de lo##yin& ont jusquCici c$ou car de lCavis dominant de la doctrine, lCinscription de ce principe reviendrait contredire lCarticle 1-E de la loi fondamentale et cCest en tout cas ce quCa considr la cour fdrale allemande dans son arr+t du 3 juillet 2505.

c0 l'e1(cution du contrat tari)aire

*a place de la relation entre les parties tarifaires pour lCexcution du contrat tarifaire. %ans le droit allemand, le dualisme de la norme collective est plus marqu que dans le droit fran9ais. %ans le contrat tarifaire, le premier o#jet est dCa#ord cette partie o#li&atoire. "lle est une partie essentielle. @n contrat tarifaire contient ncessairement une partie qui concerne les en&a&ements des parties. (ette partie o#li&atoire contient notamment deux clauses ori&inales : clauses qui cr(ent des o"li'ations de *ai1 : le contrat tarifaire est un type de contrat particulier qui repose sur une conception particuli're des relations collectives. %ans le cadre de lCautonomie tarifaire, les relations entre or&anisations syndicales et patronales sont Z2 / 052

per9ues comme une relation de conflit. *a lo&ique est diffrente pour les contrats entre lCemployeur et le conseil dCta#lissement car la relation est de conciliation. *e contrat tarifaire a une fonction premi're : celle dCarr3ter un con)lit collecti). (Cest donc une sorte dCarmistice. Il y a moins de &r've en ,llema&ne quCen =rance mais il est plus encadr, ce qui fait que la raison de conclure un contrat tarifaire est dCo#tenir la paix sociale, ce qui fait que systmatiquement la conclusion dCun contrat tarifaire implique pour les deux parties une o#li&ation de paix, cCest--dire que *endant la dur(e du contrat tari)aire% les *arties au contrat renoncent au recours . la 'r&ve . 8Cil si&ne un contrat tarifaire, le syndicat renonce la &r've pendant lCexcution du contrat tarifaire. *e droit de &r've en ,llema&ne est un droit du syndicat et pas du salari. Il y a deux types dCo#li&ation de paix : - lCo"li'ation de *ai1 relative : elle est i$*licite au contrat tari)aire. Ici, la conclusion du contrat tarifaire est dCune consquence forte, elle emp+c$e le recours la &r've pendant lCexcution du contrat tarifaire sur les termes a#ords dans le contrat tarifaire. !endant la dure, pas de n&ociation sur les rmunrations, pas de &r've. (Cest un avanta&e certain pour lCemployeur. "lle est relative en ce que la &r've reste possi#le pour les autres t$'mes non inclus dans le contrat tarifaire. - lCo"li'ation de *ai1 a"solue : ici, il faut une clause e1*licite qui le prvoit. *a clause interdit toutes &r'ves quelques soit le t$'me. *e syndicat renonce toute &r've pendant le contrat tarifaire. (ette o#li&ation implique une o#li&ation n&ative qui est que le syndicat nCa pas le droit dCappeler une &r've, ne peut pas inciter en faire une et il sCen&a&e influencer ses ad$rents pour que si une &r've est en&a&e par un autre syndicat, que ses ad$rents nCy participent pas Ao#li&ation positiveB.

clauses qui cr(ent des o"li'ations d'e1(cution du contrat tari)aire : ici, lCexcution du contrat tarifaire est dCa#ord pense comme lCaffaire des parties tarifaires. Ici, lCo#li&ation est une o"li'ation i$*licite. *es parties sCen&a&ent &arantir lCexcution du contrat tarifaire, elles sont lCo#li&ation de se proccuper de lCexcution de leur contrat tarifaire. (ela si&nifie que la &arantie du respect de lCaccord nCest pas seulement lCaffaire du ju&e. *es or&anisations sCen&a&ent assurer lCexcution des dispositions quCelles ont conclu. (ette o"li'ation d'e1(cution *er$et de ne rien entre*rendre *our violer le contrat tari)aire et l'o"li'ation d'a'ir *our qu'ils res*ectent l'en'a'e$ent qui a (t( collective$ent *ris . "n principe, le syndicat va pouvoir demander lCor&anisation patronale de se su#stituer lui ZE / 052

pour faire pression, pour quCil respecte les dispositions tarifaires. *es or&anisations sont donc senses mettre en place des procdures internes pour faire appliquer le contrat tarifaire. "n pratique, cette o#li&ation est asse- limite. 8ur les or&anisations, il ne *&se qu'une o"li'ation de $o5en et non de r(sultat , ce qui explique que la &arantie des normes tarifaires a t rec$erc$e ailleurs par les syndicats qui est celle de la voie du ju&e. !endant lon&temps, cette voie a t #arre car la cour fdrale allemande refusait aux syndicats la possi#ilit de faire valoir les droits de ses propres mem#res. *eur est donc refuse la dfense dCun intr+t collectif, et pas de droit de reprsenter des mem#res. *a &arantie des normes collective reposait alors sur les salaris. Arr3t durda du ?@ avril 8999, la cour fdrale du travail a pour la premi're fois permis aux syndicats si&nataires dCun contrat tarifaire dCa&ir la fois contractuellement contre lCor&anisation patronale mais aussi contre lCemployeur individuellement. Ici, la raison est non pas en tant que reprsentant mandat par les salaris, ni en tant que dfenseur des intr+ts collectifs, mais en &arantie de lCarticle 1-E qui met en cause la li#ert de coalition. *Caction fonde sur lCarticle 1-E est sur le terrain dlictuel. (es deux clauses concernent la relation entre les deux parties.

(ours du 2./5./0E :

S0 L!e))icacit( nor$ative du contrat tari)aire : la relation des salari( . la nor$e collective

8. Le contenu de la nor$e tari)aire

*e contrat tarifaire va contenir des r'&les sur la relation individuelle de travail, r'&les qui dcrivent les o#li&ations des parties. %euxi'me type de r'&les, les r&'les sur la conclusion du contrat : quelle forme, quelle conclusion lem#auc$e, la rupture avec des prcisions sur le droit du licenciement. 7n va aussi trouver des r&'les qui *ortent sur le )onctionne$ent de l!entre*rise : prsence dune pointeuse, tec$nique de surveillance des salaris, $a#illa&e, r'&les sur lordre du licenciement. (e sont des r'&les qui pour +tre efficaces doivent concerner lensem#le de la communaut de travail.

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,utres types de r'&les : r&'les sur la constitution de l!(ta"lisse$ent. %epuis lapr's&uerre, le droit allemand prvoit une reprsentation des salaris qui se fonde sur la constitution de lta#lissement. Ici, le contrat tarifaire peut prvoir des r'&les qui tendent les droits des salaris. (ette possi#ilit est limite aux $ypot$'ses oT la loi sur la constitution de lta#lissement le prvoit. *autre type de r'&le que lon trouve, ce sont les r&'les qui cr(ent des institutions co$$unes avec lensem#le des r'&les qui rel'vent des assurances sociales. @ne &rande partie de lassurance maladie en ,llema&ne est fonde sur la n&ociation tarifaire, avec un rPle du contrat tarifaire qui dpasse celui de la seule r&lementation individuelle de travail. (est un contenu relativement commun au droit fran9ais.

?. Le caract&re o"li'atoire

)* 2 &uelles conditions un contrat tarifaire est obligatoire pour les parties un contrat de travail 3 *es conditions diff'rent vraiment du droit fran9ais. "n effet, en =rance, il y a leffet erga omnes : cela sapplique tous les salaries entrant dans le c$amp dapplication. Ici, cest compl'tement diffrent car le contrat tarifaire a en principe un e))et i$*(rati) et o"li'atoire . l!('ard des *arties contractuelles. *e principe est que la nature contractuelle est en principe lie. !our que le contrat tarifaire puisse avoir une efficacit en de$ors des parties contractantes, il faut une loi. (ette loi est la loi sur le contrat tarifaire. *a dtermination des parties c$appe aux si&nataires. (est la loi qui seul dtermine lefficacit du contrat tarifaire. *es n&ociateurs ne peuvent y dro&er, notamment en prvoyant un effet erga omnes.

)* 2 &uelles conditions le contrat tarifaire s-appli&ue un contrat de travail 3 *article R@ pose une dou#le condition pour quun contrat de travail soit soumis au contrat tarifaire. !remi're condition : Il faut que l!e$*lo5eur soit $e$"re de l!or'anisation *atronale tari)aire . Il se peut que lemployeur soit directement si&nataire du contrat tarifaire. %euxi'me condition : il faut que le salari( soit lui-$3$e li( . son s5ndicat *our "(n()icier du contrat tari)aire . Il doit non seulement +tre syndiqu et syndiqu au syndicat lui-m+me si&nataire du contrat tarifaire. [ dfaut, le salari ne peut rclamer le #nfice des avanta&es du contrat tarifaire. %'s lors quil ad$'re au syndicat, le salari va pouvoir revendiquer le #nfice du contrat tarifaire. *e contrat tarifaire tant n&oci dans le cadre de la li#ert de coalition, #nficier ou ne pas #nficier du contrat tarifaire cest exercer sa li#ert syndicale. Imposer la soumission au salari au contrat tarifaire pose des Z2 / 052

difficults au re&ard de sa li#ert de coalition. (e qui fait que le contrat tarifaire va reposer sur une dou"le ad#(sion : celle du salari( et celle de l!e$*lo5eur. %u cPt de lemployeur, on peut se demander sil ny a pas l aussi une fra&ilit, est ce que le contrat tarifaire dpend de son ad$sion et est ce que lemployeur ne peut pas essayer dc$apper ses o#li&ations tarifaire en sortant de lor&anisation patronale Ici, la question sest pose de savoir si on pouvait emp+c$er un employeur de sortir dune or&anisation patronale. "n principe, lemployeur a toujours la possi#ilit de sortir de lor&anisation patronale. (ette sortie a une consquence sur lefficacit de la n&ociation tarifaire. *article Q dit que d's lors qu!il sort de l!or'anisation *atronale% l!e$*lo5eur ne sera *lus sou$is au contrat tari)aire conclu *ost(rieure$ent. *a loi &arantie une sta#ilit du contrat tarifaire forte car lemployeur reste en revanc$e soumis lancien contrat tarifaire tant que celui-ci reste en vi&ueur. *o#li&ation ne cesse donc quavec larrive du contrat son terme et m+me les salaris qui nont pas ad$r au syndicat vont pouvoir, normalement apr's m+me la dmission de lemployeur, continuer ad$rer au syndicat pour pouvoir #nficier de la norme tarifaire.

)* 4st1ce &ue cette rgle et le lien entre affiliation patronal peut !tre amnag 3 Il y a une sorte de jeu autour de ce que permet la li#ert de coalition. "lle rend possi#le deux types damna&ement : "lle prvoit un d(lai de *r(avis avant la d($ission de l!e$*lo5eur . *employeur ne peut sortir de lor&anisation patronale sans le respect dun *r(avis en '(n(ral de : $ois. *or&anisation patronale a un intr+t fort sinon le risque serait &rand qu la moindre n&ociation difficile, il y ait une sorte de fuite. 7n a fait appara6tre un second type qui a$(na'e le lien entre ad#(sion . une or'anisation *atronale et e))icacit( d!un contrat tari)aire. Ici, cest le cas des ad$sions patronales sans soumission tarifaire, cest--dire des ad$sions sans lien avec le contrat tarifaire. (ertaines or&anisations patronales pour inciter lad$sion permettent lemployeur de devenir mem#re de lor&anisation mais sans que cette ad$sion entra6ne un amna&ement des contrats tarifaires. (es r'&les sur lefficacit sur le contrat tarifaire sont des r'&les qui sem#lent +tre penses pour les dispositions du contrat tarifaire qui vont r&ir la relation individuelle. "n ralit il y a deux types de r'&les : il y a des r&'les qui s!adressent . la collectivit( de travail et non de sens car elles ne peuvent fonctionner que dans un contexte de solidarit entre les ZO / 052

salaris. (e sont les r'&les sur les assurances sociales. !our ces r'&les, il faut notamment quune &rande partie y #nfice et y soit soumise. Ici, la seul ad$sion suffit. "lles vont, *ar e1ce*tion% s!a**liquer . tous les salari(s. Il y a une atteinte la li#ert syndicale car ils vont +tre soumis des normes collectives que le syndicat na pas n&oci. !our le syst'me de lassurance, cest le syst'me de la dou#le affiliation qui prvaut, qui joue ici comme une incitation lad$sion syndicale. *efficacit a deux aspects : quelles conditions elle est o#li&atoire et le de&r dimprativit du contrat tarifaire. Ici, limprativit de la norme tarifaire dans le droit allemand est asse- proc$e de celle dune convention collective, asse- proc$e m+me si la mar&e on peut trouver des diffrences.

,es effets : *e contrat tarifaire un effet direct et impratif. ($acun de ses deux adjectifs est ici important. E))et direct : cest que le contrat tari)aire s!a**lique auto$atique$ent au contrat de travail sans incor*oration, sans m+me que les parties aient connaissances des normes tarifaires. !eu importe que le contrat tarifaire entre apr's. E))et i$*(rati) : cela si&nifie que les nor$es ne *euvent en *rinci*e *as 3tre (cart(es *ar le contrat de travail et &nralement, les normes du contrat travail vont +tre inapplica#les, inopposa#les aux salaris. (ela am'ne deux amna&ements : !remi're amna&ement : cest la )acult( de d(ro'er au contrat tari)aire. *a loi prvoit que les n&ociateurs peuvent ouvrir des dro&ations y compris par le contrat de travail. *e principe est celui de la faveur, cest--dire que les dispositions du contrat tarifaire ont la possi#ilit d+tre amliores par la n&ociation individuelle. Ici, la prestation nCest plus favora#le. *e droit allemand pose #ien les limites de la r'&le du plus favora#le. *a contrainte de comparaison pose des contraintes lCamlioration. Ici, la mt$ode de comparaison, cat&orie dCavanta&e par cat&orie dCavanta&e, limite en ralit la n&ociation. <out ne va pas pouvoir +tre n&oci en lCapplication du plus favora#le. (e lien entre mt$ode de la comparaison et contrainte sur la n&ociation, on le retrouve dans la jurisprudence de la ()@". %ans la version fran9aise du plus favora#le, on a lCimpression quCil nCy a quCun sens au plus favora#le. Interdire le travail de nuit des femmes du point de vue du droit fran9ais, cCtait plus favora#le pour quCelle ne puisse pas se voir imposer un travail de nuit alors quCau niveau europen cela tait per9u de mani're moins favora#le. *e principe du favora#le est directement dtermin par la mt$ode de comparaison.

Z3 / 052

Caractre obligatoire du contrat tarifaire : les partenaires sociaux ont-il la possi#ilit de renforcer lCefficacit des contrats tarifaires >a-t-il +tre possi#le pour les n&ociateurs de jouer, *e *rinci*e est celui de l'indis*oni"ilit( . *a amna&er les effets de la norme conventionnelle

soumission au contrat tarifaire est lCun des exercices de la li#ert syndicale. "n principe, les e))ets sont indis*oni"les au1 *artenaires sociau1. %ans le droit allemand, cCest un autre d#at qui est intressant. *Cefficacit, le #nfice dCune norme tarifaire est comprise comme une incitation ad$rer au syndicat. !endant la rpu#lique de `eimar, la norme collective avait un effet erga omnes mais du point de vue syndical, il a t per9u comme lCori&ine dCune source de fai#lesse, passagers clandestins Asalaris qui #nficient de la solidarit collective sans faire lCeffortB. "n ,llema&ne on a une peur des mcanismes dsincitatifs. *Cemployeur peut avoir comme strat&ie dou#le de n('ocier soit individuelle$ent avec les salari(s ou soit d'a**liquer au non s5ndiqu( le contrat tari)aire. 0"r aspect : lCemployeur peut en quelque sorte noyer la n&ociation tarifaire, il le fera en donnant des rmunrations suprieures ce quoi lCo#li&e le contrat tarifaire. %ans ce cas l, pour le salari, lCau&mentation o#tenue par les syndicats nCa pas de consquences sur sa rmunration. *es syndicats peuvent n&ocier dans le contrat tarifaire des clauses d'e))ectivit(. (ela peut +tre lCo#jet dCune n&ociation avec le patronat, cCest une clause qui va indexer le niveau de la rmunration sur le contrat tarifaire. "lles vont &arantir le maintien de lCcart entre la rmunration tarifaire et la rmunration contractuelle. (es clauses montrent #ien le sens donn lCad$sion tarifaire. (Cest #ien pens comme un mcanisme dCincitation lCad$sion syndicale. (es clauses sont valides par la jurisprudence allemande avec la limite quCil nCest pas possi#le dCemp+c$er la ren&ociation par lCemployeur, cCest--dire que les parties au contrat de tarifaire peuvent la suite n&ocier la $ausse ou la #aisse. *a li#ert contractuelle lCo#li&e ce quCon lui oppose le contrat tarifaire. *a n&ociation tarifaire est fonde sur la li#ert de coalition. (e lien justifie la nature des effets reconnus au contrat tarifaire.

Jonde$ent Droit alle$and Droit )ran4ais *i#ert de coalition, article 1-III loi fondamentale Intr+t collectif

Condition ,d$sion ;eprsentativit du syndicat ZZ / 052

E))et "ffet limit aux mem#res du syndicats "ffet erga omnes

(e qui distin&ue le droit allemand et le droit fran9ais, cCest quCen droit allemand, on pense la relation comme tant lCexercice dCune li#ert, avec lCide qui est quCimposer un salari une norme tarifaire sCil nCest pas mem#re du syndicat, cCest porter atteinte sa li#ert syndicale et cela porterait alors atteinte lCarticle 1-III, li#ert de ne pas +tre soumis la norme tarifaire.

Q. les voies alternatives de l'e))icacit( du contrat tari)aire

Ici, la norme tarifaire ne couvre quCune partie des salaris, ceux qui sont syndiqus. %ans le droit allemand, se sont alors ouvertes deux autres voies pour &arantir la couverture conventionnelle : voie classique% celle de l'e1tension : il y a #ien dans le droit allemand, comme dans le droit fran9ais, une procdure dCextension des conventions collectives, et en particulier de #ranc$e, qui permet de confrer un effet erga omnes la norme conventionnelle et donc qui permet que les non syndiqus soient soumis la norme tarifaire. *a fonction est en partie diffrente du droit fran9ais car ici, lCextension a une li&ne de fonction qui (tend le c#a$* des e$*lo5eurs sou$is . la convention collective et va surtout *er$ettre de couvrir les non s5ndiqu(s. (ette extension est asse- rare car elle sem#le $eurter deux principes au sein du droit allemand. *a violation de la li#ert syndicale n&ative constitue une intervention de lCtat dans le c$amp tarifaire, et donc cela porte atteinte lCautonomie tarifaire. *Cextension est soumise une procdure qui permet dCen limiter la possi#ilit en droit allemand. "lle est au main du ministre du travail allemand qui a la possi#ilit dCtendre la norme collective mais cette dcision dCextension, si elle rel've de son pouvoir, elle ne rel've en revanc$e pas de sa propre initiative afin de &arantir lCautonomie tarifaire, il le *eut seule$ent si les *arties l'invite, ce quCils font rarement. Il doit res*ecter une *roc(dure en consultant une co$$ission *aritaire qui va avoir un *ouvoir de veto , cCest--dire que le ministre ne va pas pouvoir passer outre le refus. 2 conditions su#stantielles : o"+ective W il faut que le contrat tari)aire concerne su))isa$$ent d'e$*lo5eur e$*lo5ant W@a des salari(s dans le c#a$* d'a**lication du contrat tari)aire et W la d(cision doit 3tre +usti)i(e *ar l'int(r3t *u"lic, cCest--dire par

Z1 / 052

un motif l&itime qui va justifi lCatteinte. (ette dou#le condition explique que lCextension est reste de tr's fai#le importance pendant lon&temps, jusquC rcemment avec une dou#le volution : une concernant les institutions collectives et une concernant le %@". !endant lon&temps, les extensions concernaient majoritairement la question des salaires. [ partir des annes 35, la procdure dCextension a t utilise pour rendre efficace certaines institutions de la n&ociation collective. Ici, le recours lCextension a permis de faire reposer sur une solidarit qui implique que le plus de salaris puisse en #nficier. (Cest une autre volution qui aujourdC$ui met en cause le syst'me de n&ociation collective allemand. (ette volution vient du %@" et notamment au moment de transpositions de directive. (ette transposition doit sCappliquer lCensem#le des destinataires de la directive et donc la question sCest pose de savoir si on pouvait transposer par la n&ociation collective plutPt que la loi. *a deuxi'me volution est plus difficile, elle a donn un arr3t Xb))ner propos de questions relatives une li#re prestation de service, cCest--dire lorsquCun entrepreneur fran9ais, polonais, danois etc. envoie un salari en ,llema&ne pour effectuer une prestation de service. Ici, il sCa&it dCun dtac$ement, donc en principe cCest la loi du pays dCori&ine qui sCapplique et la directive de 89A8 impose un socle minimal de protection : sa source *a loi *es r'&lements *es conventions collectives *Cemployeur allemand nCavait pas ncessairement respecter le contrat tarifaire d's lors quCil nCtait pas mem#re dCune or&anisation patronale et ne sCappliquait pas tous les salaris car ils ne sont pas tous mem#res. <out le syst'me allemand sem#le un peu mis en cause par le %@" et ce via la question de la prestation de service. 0gre solution : (tendre au *restataire de service (tran'er. )usqualors, il existe une impasse : soit le syst'me reste en lCtat avec la difficult des directives ou soit le c$oix de lCextension est fait, extension &nralise.

voie s*(ciale% celle de l'incor*oration : ici, lCinverse de lCextension, cette alternative est tr's frquente et qui est un des lments cls du fonctionnement du syst'me allemand. Ici, dCune certaine mani're, le mcanisme repose en ralit sur lCemployeur. *es non syndiqus ne #nficient pas de la norme tarifaire. (ela peut +tre source de trois difficults : - le contrat tari)aire entend *rot('er les salari(s et donc il y a un intr+t ce quCil sCapplique tous mais lCtendre affai#lirait le syndicat. - lCemployeur pourrait avoir un int(r3t . conserver ses salari(s s5ndiqu(s mais insatisfaisant pour deux raisons : les ressources $umaines et si lCemployeur dcidait cette 15 / 052

in&alit entre syndiqus et non syndiqus, le calcul risque dC+tre farfelu. (ette pratique est tr's rpandu, lCemployeur *our ne *as d()avoriser les non s5ndiqu(s va ins(rer dans le CT une clause d'incor*oration qui renvoie au1 dis*ositions du contrat tari)aire . "lles sont licites tant qu'elle ne tourne *as . la d()aveur des s5ndiqu(s . *e fondement de lCapplication du contrat tarifaire va +tre contractuelle : celui de lCincorporation. "lles sont en quelque sorte contractualises. Il y a deux types de clause : - clause dite statique : renvoi spcifiquement au contrat tarifaire, qui prvoit par exemple lCapplication du contrat tarifaire de lCindustrie dans sa version en vi&ueur au E mai 2502, donc qui vise tr's spcifiquement un contrat tarifaire. "lle est statique car dans ce cas, sCil y a une modification du contrat tarifaire, cette modification ne sCapplique pas aux non syndiqus et lCemployeur devra n&ocier avec les salaris. - clause de st5le : vise les dispositions de la convention du contrat tarifaire de lCindustrie mtallur&ie dans sa version en vi&ueur. "lle est dynamique car elle nCest pas une version date mais en quelque sorte volutive. %ifficult : que se passe-t-il quand est mis en cause le contrat tarifaire !our les salaris syndiqus, on applique le r&ime de la mise en cause. !our les non syndiqus, la clause pose des difficults. ,sse- rcemment, il y a eu un revirement de jurisprudence, le ju&e allemand consid're quCil fallait une interprtation textuelle de ces clauses. (ette nouvelle pratique de clause sCest &nralise. *es clauses visent &nralement les contrats en vi&ueur dans lCentreprise pour palier les difficults. *a pratique de lCincorporation nCa pas pos de difficults pendant lon&temps. *e syndicat sCest demand sCil ne fallait pas renforcer lCincitation se syndiquer. *es clauses taient-elles vala#les alors quCelles ne sont pas contraires au principe dC&alit de traitement "lles ne doivent avoir quCune porte limite et ne peuvent emp+c$er la li#ert de coalition. Il est *ossi"le de conditionner le "(n()ice de certains avanta'es . l'a))iliation du s5ndicat . "n ce cas, la clause dCincorporation qui vise le contrat tarifaire ne permet pas aux non syndiqus de #nficier de lCavanta&e car ils ne remplissent pas lCune des conditions de lCavanta&e. Il reste la limite de la li#ert contractuelle car rien nemp+c$e un employeur dCali&ner contrat par contrat la situation du syndiqu au salari non syndiqu.

[Q : la circonscri*tion de l'autono$ie tari)aire

8yst'me diffrent du syst'me fran9ais. @n espace est rserv la n&ociation tarifaire, ce 10 / 052

qui fait que dans le syst'me allemand, on peut effectivement parler dCautonomie tarifaire alors que dans le droit fran9ais, cCest discuta#le. *Cautonomie tarifaire sCins're entre la sp$'re tatique et la constitution de lCta#lissement.

A0 la relation entre la loi et la nor$e tari)aire

Ici, cCest une question qui fait lCo#jet de controverse doctrinale. Il ny a pas un accord complet sur ltat du droit. *opinion dominante, lide est que le syst'me allemand &arantie une autonomie forte pour un syst'me modr. *tat ne doit pas l&ifrer. *tat allemand est un tat fdral, donc il y a une auto-limitation et que dans ce cadre-l, il y a le concept de su#sidiarit. (est un tat de c$ose qui conna6t une volution avec la crise. *es c$oses se prcisent dans la jurisprudence de la cour du conseil constitutionnelle. [ partir des annes 15, la cour constitutionnelle a prcis comment tait limite la sp$'re de lautonomie tarifaire. *es limites ne sont pas le m+mes selon lo#jet de lintervention de ltat. Il y a une diffrence faire selon que ltat entend poser des r'&les ou que ltat entende donner des r'&les dans le domaine de comptence de lautonomie tarifaire. !our ce qui est de lCintervention de lCtat pour assurer lCautonomie tarifaire, il y a ici un dou#le aspect. 8Er as*ect : %'s lors que lCautonomie tarifaire est &aranti par lCarticle 1-III, lCtat a l'o"li'ation d'intervenir *our *rot('er l'autono$ie tari)aire et *our en *er$ettre le )onctionne$ent. %Cune certaine mani're, en intervenant, le l&islateur a pos les #ases de lCautonomie tarifaire. =inalement, cCest lCtat qui dfinit lCautonomie tarifaire. %tail pos : est-ce que lCtat peut tout faire vu quCil dfinit lCautonomie tarifaire Doyau dur respecter ] a-t-il une sorte dCun avis dominant rserv lCautonomie tarifaire quil poursuit. ?&$e as*ect de l'intervention (tatique : il sCa&it des interventions l&islative visant r('ler les conditions du travail. "n quelle mesure ces l&islations peuvent porter atteinte lCarticle 1-III Ici, on entend mesurer la diffrence. (est comme 9a que cela sen&a&e. Il faut effectivement que le l&islateur sauto-limite. Il y a sur ce point un contr,le *ro*ortionnel tous le moins en terme de proportionnalit. !our certains auteurs, il y aurait plus une exi&ence de su#sidiarit, cest-dire quCil faudrait que le l&islateur puisse dmontrer que son intervention apporte plus par rapport la n&ociation tarifaire. >is--vis de lCtat, lCautonomie tarifaire est prot&e. (e nest quavec la 12 / 052 *Cide est celle dCun contrPle de proportionnalit. ,u re&ard des o#jectifs poursuivis, le l&islateur ne doit pas porter atteinte ce

crise, fin des annes Z5 - d#ut des annes 2555, que lautomne tarifaire est aussi prot&e l&ard du #as, cest--dire l&ard de lentreprise. "lle est donc aussi prot&e lC&ard de lCentreprise.

S0 la relation entre contrat tari)aire et convention d'(ta"lisse$ent

Ici, les contrats tarifaires sont &nralement conclus au niveau des #ranc$es. *a norme conventionnelle dans lCentreprise a une autre source, celle de la convention dCta#lissement n&ocie entre lCemployeur et le conseil dCta#lissement. (Cest ce que lCon appelle la constitution de l'(ta"lisse$ent.

8. la convention d'(ta"lisse$ent

*e principe est quCau niveau de l'(ta"lisse$ent% l'autono$ie tari)aire est a"sente . *a n&ociation tarifaire nCintervient pas en en principe dans lCentreprise, elle est or&anise un niveau suprieur : la #ranc$e. %ans lCta#lissement, les syndicats nCont en principe pas de reprsentation. (Cest le *rinci*e de neutralit( dans l'entre*rise. 8i les relations sociales sont construites en conflit, au niveau de lta#lissement, cest l$armonie qui prvaut. "n effet, au niveau de lCta#lissement, la constitution dCta#lissement peut faire valoir lCide dCune colla#oration $armonieuse. %'s lCapr's &uerre, vont appara6tre des conseils dClus des salaris de lCentreprise qui vont appara6tre sur le mod'le des conseils dCta#lissement existant dj sous la rpu#lique de `eimar. "n 0122, une loi sur la constitution de lta#lissement va +tre pu#lie contre lCavis .. qui su#it ce moment, sa premi're &rande dfaite syndicale. (ette loi sCinscrit dans un contexte dCconomie sociale de marc$. *a loi va se dmarquer de ce quCtaient les conseils dCta#lissement dCavant &uerre en instaurant une colla#oration de confiance au sein de lCentreprise. Il y a une seconde forme des dterminations des conditions de travail. "lle est institutionnalise, #Stie sur un or&ane : le conseil dCta#lissement. %ans les (" allemand, les salaris vont lire des reprsentants qui vont former le (" avec toutes les diffrences constitutionnelles par rapport au (" fran9ais : cCest une instance oT ne si'&e pas lCemployeur. *e (" se voit reconna6tre des droits lC&ard des employeurs. "n tant que reprsentation lue, il va avoir un ensem#le de prro&atives, celles de linformation, celles de la consultation et ce quon appel un domaine de 1E / 052

codtermination ou de codcision, cest--dire un domaine oT le conseil dta#lissement avait droit de codtermination, en particulier aupr's de tout un ensem#le de question, y compris la question des $oraires. *e principe de la rpartition dune prime. (est sur ce droit que se dploie lactivit de n&ociation du conseil dta#lissement. Ici, la n&ociation de lta#lissement va prendre une forme diffrente au niveau de lta#lissement. *e lieu est diffrent, les acteurs sont diffrents, le #ut est diffrent. les acteurs sont diffrents puisque cest une n&ociation qui est mene entre lemployeur et le conseil da#olissement, cest donc une question a#sente, au niveau de cela, le (" ne n&ocie pas. *a n&ociation est juridiquement voue +tre a#sente des syndicats. (es n&ociation interviennent dans deux domaines. Il y a une n('ociation li"re. *employeur et le (" peuvent dcider de n&ocier li#rement sur une question, par exemple pour n&ocier des c$artes sur la protection de lemploi. Il y a une n&ociation qui rel've dun t$'me. %ans ces cas-l, la n('ociation entre l!e$*lo5er et le conseil d!(ta"lisse$ent va 3tre o"li'atoire . Ici, les n&ociations se droulent de mani're $armonieuse car au niveau de l!(ta"lisse$ent% la 'r&ve est interdite loppos des n&ociations tarifaires. *e conseil dta#lissement ne peut pas faire appel la &r've. 8eul le syndicat le peut. (est une o#li&ation de paix qui exclut que la &r've puisse +tre un moyen de pression. (ela assure une o#li&ation de neutralit, le conseil dta#lissement ne doit pas prendre position pour le syndicat. *e principe pos sur la constitution dans le cadre de la n&ociation qui sen&a&e, lemployeur doit sa#stenir de toute action et doit &alement &arantir un climat de paix social. (est cette o#li&ation, ce principe de corporation qui o#li&e employeurs et salaris se runir une foi par mois. Que se passe-t-il si un accord nest pas trouv toutes ces joues ici dans cette p$ase (est

ce qui incite lemployeur mieux n&ocier. "n cas dc$ec des n&ociations, dans ce domaine, lemployeur ne retrouve pas son pouvoir unilatral. !as de dcisions prises avec le conseil dta#lissement, lemployeur ne peut pas prendre de dcisions. [ dfaut daccord avec le conseil, cest un tiers lentreprise qui va prendre la dcision. Il y a la mise en place dune instance de consultation afin de prendre la dcision en lieu et place et des deux acteurs. "n m+me temps, elle va permettre une conciliation entre les deux acteurs. (est une sorte de $ode non +uridictionnel de r(solution des con)lits . (est donc cette instance qui prend la place de lemployeur. *instance est compose de mani're paritaire, moriti reprsentant de salaris et lautre moiti, reprsentant demployeurs. [ ces reprsentants, on va adjoindre un prsident qui va dcider dun commun accord entre lemployeur et le conseil dta#lissement. [ dfaut daccord, cest le ju&e qui tranc$era sur lidentit de ce prsident. (e peut +tre un ju&e, un 1. / 052

&rand professeur de droit du travail qui a pour rPle d+tre conciliateur. E raisons cela : si les n&ociations c$ouent, cest un tiers qui d(cide a sa *lace. la dcision prend plus de temps, $ieu1 vaut d(cider vite. il va falloir *a5er l!instance de conciliation et *a5er la r($un(ration de ce *r(sident , cela a un coet lev. Quoi quil arrive, une norme collective va +tre la#ore. (ette norme aura valeur de convention dta#lissement et cest une norme collective compara#le au contrat tarifaire qui est construit sur le m+me mod'le, avec tout de m+me deux diffrences majeures : da#ord quand aux parties, cest le (" qui est partie, ce sont donc des reprsentants lus par la collectivit des salaris, reprsentants des intr+ts collectifs. *a convention dCta#lissement a ici un effet erga omnes. "lle vaut pour tout les salaris et on le comprend car elle a t n&oci par un reprsentant de lCintr+t collectif. *a convention dCta#lissement nCest pas soumise une condition dCad$sion syndicale ou une reprise dans le contrat de travail. Il ny a pas de condition dappartenance syndicale.

;elation entre contrat tarifaire et convention dCta#lissement de lCautonomie tarifaire

Quel est le domaine prot&

Ici, il y a une tr's &rande diffrence. *articulation nest pas da#ord

pense en terme de conflit. Fnralement, le conflit va +tre vit. Ici, cest diffrent en terme de conflit de comptence. (est une lo&ique diffrente de celle de la =rance. *a question va +tre de savoir quel est le domaine prot& de lautonomie tarifaire.

?. la *rotection de l'autono$ie tari)aire

Question de lCarticulation des deux normes collectives : celle de #ranc$e et celle dCta#lissement qui sont produites de mani're diffrentes. Ici, lCide a t de dCa#ord prot& lCautonomie tarifaire, et cela contre lCintervention du (" et de lCtat. *Cide est de prot&er les syndicat contre un empitement des (". *a crainte a t que ne se dveloppe une n&ociation avec les (" qui par leur caract're favora#le soit une arme pour d-syndicaliser les salaris.

a0 la r(serve de l'autono$ie tari)aire

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[ lCori&ine, cela nCa pas t penser en terme de concurrence. *Cide est diffrente, il faut prot&er lCautonomie tarifaire. Ici, cette protection prend deux formes : r(serve tari)aire de l'article AA de la loi sur la constitution de l'(ta"lisse$ent : pose en ralit une exclusion, une sorte de #loca&e. (ette disposition pro$i#e toute convention dCta#lissement qui porte sur les rmunrations, les conditions de travail d's lors quCelles sont effectivement, $a#ituellement r&les par un contrat tarifaire. 8i une convention tarifaire prend une disposition en mati're de rmunration. (ette disposition est purement et simplement nulle si un contrat tarifaire r'&le la question. Il nCy a pas de principe de faveur. (Cest une restriction tr's importante la n&ociation dCta#lissement. (ette exclusion vaut lorsque lCentreprise qui est soumise un contrat tarifaire du fait de lCappartenance de lCemployeur lCor&anisation si&nataire, donc lorsque le contrat tarifaire nCest pas applica#le. Ici, la crainte tait que la convention dCta#lissement vienne amliorer la condition des salaris et que du fait de lCeffet erga omnes, syndiqu ou pas elle sCapplique. *Cenjeu est ici dCviter la concurrence pour renforcer la n&ociation tarifaire. *riorit( tari)aire *r(vue . l'article >A-8 de la $3$e loi : concerne le domaine de la codtermination. Ici, la priorit nest pas donne au contrat tarifaire. *a n&ociation dta#lissement en perd sa comptence que si un contrat tarifaire pose effectivement des r'&les et que si le contrat est effectivement applica#le dans lentreprise.

(ela a fait lo#jet dune volution traduite dans les clauses douverture. "0 Les clauses d!ouverture Ici, cette relation entre n&ociation et #ranc$e a connu des volutions car cela a fait des risques importantes qui ont vu les qualits du contrat tarifaire se retourne contre lui-m+me du fait de la flexi#ilit, du fait quil avait comme mrite de sortir la contractualit $ors de lentreprise etc. @ne vrai difficult dans cette n&ociation : elle est uni)or$e . l!ense$"le de la "ranc#e. "st ce que le contrat tarifaire nest pas trop la c$ose des &randes entreprises [ ces critiques, ce sont adjointes une autre critique, ce sont les critiques de lternel flexi#ilit. *e ju&e allemand a eu tendance tendre le c$amp de la n&ociation au niveau de lta#lissement mais la loi a surtout ouvert un nouvel espace la n&ociation dta#lissement. *e l&islateur a repens larticulation entre contrat tarifaire et convention dta#lissement en prvoyant la possi#ilit des clauses douverture. (e sont ces clauses qui ont servi de mod'le, les 1O / 052

sutures du domaine allemand tend radicalement diffrent. *e syst'me est tr's diffrent. Ici, ce que prvoit le l&islateur, cest la possi#ilit pour le contrat tarifaire douvrir des dro&ations, cest-dire quil peut ouvrir des domaines la n&ociation dta#lissement dans des questions relevant donc de lautonomie tarifaire. (est dans ce cadre quont vu le jours les premiers accords dit de maintien de lemploi avec toute une &raduation de clause possi#le : soit des clauses ouvrant purement et simplement un domaine, soit des clauses permettant de c$oisir entre plusieurs options, soit des clauses posant un mod'le auxquelles les n&ociateurs dta#lissement auront la possi#ilit de dro&er. Ici, larticulation est pense en terme de rpartition de comptence, ce quil sa&it de faire, cest comment distri#uer les comptences entre la n&ociation de #ranc$e et la n&ociation dentreprise.

Section ? : la n('ociation collective dans le s5st&$e "ritannique

[8 : )onde$ents

;emarque : la n&ociation collective doit amliorer le sort des salaris afin de rta#lir un quili#re qui nCexiste pas dans la relation individuelle. Il y a un point spcifique au droit an&lais : question de la relation entre la loi et la n&ociation. *a mani're de concevoir loi et n&ociation sem#le +tre sin&uli're au droit an&lais. !ourquoi ne pas rta#lir lCquili#re par la loi %ans le droit an&lais, la relation se place sous un an&lais complexe. Il y a lCide dCune possi#le contradiction entre la loi et la n&ociation. (ela a #eaucoup volu, le droit an&lais est devenu un droit fortement l&islatif mais il y avait une sorte de scepticisme lC&ard de la loi comme 7<<7 ?:,D=;"@D%. 8Cil ny a pas un tissu de n&ociation fort et sil ny a pas des syndicats capa#les de n&ocier pour les salaris, la protection de la loi restera illusoire. (e syst'me est marqu par une forte a#sence de lCtat. (ette tr's fai#le intervention a des fondements $istoriques.

A0 #istorique

8.

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%ans le syst'me an&lais, la n&ociation collective a t pens comme mode de r&lementation de la relation de travail m+me lorsque les syndicats ont acquis une influence au niveau collectif. *e domaine privil&i est demeur la n&ociation collective. (ela ne veut pas dire que cela est rest extrieur du c$amp politique. <r's tPt, d's le 01'me si'cle, les syndicats an&lais ont entretenu des liens tr's forts. (ration du la our part&. *e la our la( retrouve ses ori&ines au moment oT plusieurs syndicats sont runis, cCest dans un comit travailliste que le la our la( est apparu. !lusieurs fois, les syndicats ont jou un rPle important. Quand les ju&es an&lais, dans le cadre de la common la( ont estim que les syndicats nCtaient pas des corporations et donc quCils nCavaient pas dCexistence l&ale, ils en ont dduit que les employeurs pouvaient poursuivre directement les mem#res des syndicats pour les domma&es causs par les actions collectives. "n 015O, il y a eu tr's vite une loi importante le trade dispute act qui mettait en partie leur mem#res la#ri de poursuite. 7n aurait tort de croire quil nCy a eu pas de relation entre sp$'re politique et syndicale. Il y a eu des relations importantes dans la premi're &uerre mondiale. *es leader syndicaux sont entrs dans le &ouvernement pour &arantir le soutien des travailleurs, idem dans la ``2. 4+me sous des &ouvernements conservateurs, il y a eu des relations forte. *e point de rupture entre politique et syndicat date de la dsormais feu 4me <$atc$er qui a #ris la n&ociation syndicale et le retour des travaillistes en 0133 nCa pas vrita#lement c$an& la donne pour les salaris. *e paysa&e an&lais offre un paysa&e asse- sin&ulier. *e syst'me de n&ociation est un syst'me qui est caractris par une a#stention du droit tatique, un syst'me de n&ociation qui prsuppose un syndicalisme fort qui est dsormais $a#it par un syndicalisme fai#le.

?. la construction du s5st&$e "ritannique

a0 le te$*s de la r(*ression

*a politique l&islative an&laise l&ard des syndicats est partie dun point de dpart commun aux autres tats europens : celui de la r(*onse *(nale. !endant le 0Z'me si'cle, de nom#reux textes interdisaient les associations commerciales, lide tant que ces associations portaientt atteintes la concurrence. [ ce titre l, ils pouvaient +tre poursuivis pour atteinte la 1Z / 052

common la(. ,u tournant de 0311 et 0Z55, ont t adoptes des com ination act qui dclarent illicites toute association de travailleurs. Il existait dj un d(lit *our violation du contrat de travail qui permettait de lutter contre toute intervention. "n 0Z2. c 22, le ;@ est le premier pays qui va supprimer les sanctions pnales contre les syndicats. *auteur tait =ransicie ,(" qui pensait que le caract're ill&al du syndicat les rendait que plus attractif.

"0 le te$*s de l!a"stention (tatique

*arsenal pnal a t pro&ressivement dsamorc et m+me si la &r've continue d+tre restreinte, le mouvement syndical a pu se dvelopper mais il sest dvelopp sans vrita#le reconnaissance par le droit tatique, et notamment pas de reconnaissance de la personnalit morale. *es syndicats se voyaient refuser la possi#ilit da&ir en justice, certaines dcisions allant m+me jusqu considrer que les syndicats demeuraient ill&aux, ce qui posait des difficults. "n 0ZO3, sest jou un moment cl : une commission a t cr pour enqu+ter sur les syndicats. "lle a rendu deux rapports : un majoritaire qui su&&'re une r&lementation stricte du syndicat et un minoritaire qui proposait plutPt de prot&er le syndicat dans lexercice de ses missions et de lui &arantir une li#ert l&ard de tous contrPle. <exte important : le trade union act de 8>A8 qui pose un *rinci*e i$*ortant : celui d!une i$$unit(s. *es actions du syndicat ne peuvent pas +tre considres comme illicites du fait quelles limitent le commerce. *a convention collective ne peut pas +tre considre comme des ententes illicites. @ne disposition du trade union act exclu que lexcution dune convention collective puise +tre demande en justice et que des domma&es-intr+ts puissent +tre demands. (ela repose sur une strat&ie : celle de crer une sp$'re qui va rflc$ir dune immunit au re&ard du droit de la responsa#ilit fonde sur la common la(, avec comme contrepartie que le syndicat ne se voit pas reconnu par le droit tatique et quCil ne se voit pas reconna6tre des droits su#jectifs. *e droit an&lais sest da#ord con9u sur cela. *affirmation dans le droit positif de la li#ert syndicale est rcente puisquelle date du #umain rig#ts act de 899> qui va donner un effet juridique et qui va, ce moment-l, consacrer la li#ert syndicale dans le droit an&lais.

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(e syst'me dimmunit ne si&nifie pas que les pouvoirs pu#lics ont rest indiffrent. "n ralit, cest un syst'me suffisamment fort pour se passer du syst'me tatique.

c0 les *olitiques de *ro$otion de l'action s5ndicale

%ans les secteurs pu#lics, d's le d#ut du 25'me si'cle, la *olitique de l'(tat a *lut,t (t( celle de l'e1e$*larit(, cCest--dire une politique qui visait promouvoir la n&ociation collective, encoura&er les fonctionnaires rejoindre les syndicats. (ette politique dmarre d's 013Z, notamment dans le secteur des potes oT les fonctionnaires dans les postes se voient reconna6tre la possi#ilit de sCor&aniser li#rement. *Cimpact de cette politique est manifeste car le taux de syndicalisation tend +tre plus fort. ZEh des fonctionnaires taient syndiqus contre .Eh dans le secteur prive W promotion du syndicalisme plus tardive mais est toute aussi manifeste. Il y a tout un ensem#le de commissions qui vont +tre cres pour or&aniser la n&ociation sur les salaires. *es &ouvernements font attention la promotion du syndicalisme. *e syst'me an&lo-saxon se fait dans un contexte de promotion et lCarrive de <$atc$er marque une forte rupture dans lC$istoire syndicale an&laise.

d0 le te$*s de la destruction

*e &ouvernement de <$atc$er arrive dans un moment difficile. "lle va #riser les syndicats. *e prsuppos est quCil faut profondment restructurer le marc$ du travail. *Co#jectif affic$ est de su**ri$er toutes les entraves au +eu du $arc#( pour que pleinement il sCexprime. *Caction des conservateurs est de *rot('er les individus contre le s5ndicat qui devient un dan'er *our le s5ndicat et les e$*lo5eurs . *Ctat va intervenir directement dans lCor&anisation des syndicats avec une r$torique qui est celle de 'arantir la d($ocratie dans les s5ndicats% de *r(venir l'a"us des $e$"res du s5ndicat. *es procdures de reconnaissance de syndicat dans lCentreprise qui permettait dCimposer lCemployeur un syndicat vont +tre supprimes, son introduction dans lCentreprise va se faire par un vote majoritaire des salaris. >a sen&a&er aussi une lutte contre lun des instruments important des syndicalistes an&lais une lutte contre les closed-s$op.

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"n 01ZZ, va se mettre en place un &ouvernement qui va pro&ressivement rendre plus difficile lCaide juridique donn un salari qui a&it en justice contre son employeur mais lCtat va en revanc$e en&a&er une politique contre le syndicat avec une cration dCune commission pour les droits des syndicats qui va avoir pour o#jet dCassister financi'rement les salaris qui en&a&eraient une action contre les syndicats. !endant cette priode, certaines conventions de lC7I< sont dnonces. *es seules protections vont venir du droit communautaire.

e0 a*r&s les conservateur quel )utur *our l!activit( s5ndical

2 aspects : les &ouvernements travaillistes qui ont succd ont t entre rupture et continuit. *e &ouvernement travailliste na pas remis en cause le travail fait par les conservateurs. Il y a quelques avances sym#oliques. "n 0111, les travaillistes reviennent sur la remise en cause permettant de contraindre un employeur reconna6tre un syndicat dans son entreprise. "n ralit le syst'me syndical reste #ris. *e &ouvernement travailliste ne manifeste pas une volont forte de rta#lir le syndicalisme. Il y a une rupture anti-syndicale qui sCest dveloppe rapidement. %ans les entreprises, il y a une mfiance des employeurs l&ard des syndicats. *a pratique de la n&ociation est en dclin. Il suffit de compar les c$iffres : 0E millions de syndiqus au ;@ en 0131 et 3 millions en 2553. Il y a deux &rande volution apr's <$atc$er : da#ord la constitution de s5ndicat de $asse : on est pass 2Z syndicat en 2553 avec des syndicats normes reprsentant pr's de 2 millions de mem#re. "n m+me temps, les syndicats ont modifi leurs strat&ies. Ils ont aussi modifis leur identit pour conserver leurs mem#res. *es syndicats an&lais se sont mis couvrir plus de service pour attirer les salaris devenir mem#re. *e syndicalisme a c$an& de fi&ure lC&ard de lCemployeur. Ils vont essayer de dmontrer leur capacit de n&ociation avec le dveloppement dCun syndicalisme de &estion et avec cette ide quon o#tiendrait plus facilement la reconnaissance du syndicat dans lentreprise.

S0 Ouridique

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Il y a une &raduation, il y a plusieurs types de qualit reconnue au syndicat. *a qualification de syndicat est lar&ement reconnue par le syst'me an&lais puisque ce sont des associations qui reprsentent les intr+ts des salaris. *Cenjeu de la qualification de syndicat permet lCor&anisation dC+tre *rot('(e contre certaines dis*ositions de la common la$ et nota$$ent contre les r&'les sur la res*onsa"ilit( en cas d'action collective% d'3tre . l!a"ri des l('islations sur les ententes.

Il y a des s5ndicats qui sont inscrits sur une liste et il 5 a ceu1 qui ne le sont *as. *e syndicat a la possi#ilit de sCenre&istrer aupr's de service de certification qui ta#li une liste de syndicat. (ette enre&istrement donne la possi#ilit pour le syndicat dCavoir un ensem#le dCavanta&es. Il va +tre prsum syndicat et il va pouvoir #nficier de r'&les de &estion adaptes au syndicat, et surtout la premi're tape de la n&ociation : lCind(*endance. !our o#tenir un certificat dCindpendance, le syndicat devra +tre inscrit sur la liste. *Cindpendance des syndicats est une tape importante. "lle est opre par un officier de certification Ao#jet de contentieuxB. *a limite entre dpendance et indpendance est relativement incertaine. Il sCa&it essentiellement de vrifier si lCemployeur peut influencer le syndicat au moment des n&ociations. 5ffaire 6lue circle staff association de 89AA mettait en cause le refus de certification dCindpendance. Il sa&issait dune reprsentations des salaris crs dans une entreprise et qui se nomme or&anisation de consultation de personnel qui comprenait un comit centrale et dont le reprsentant tait dsi&n par lemployeur. (est au salari qui fournit son moyen daction. (ette or&anisation stait transforme alors quelle ne pouvait faire que des recommandations. "lle entendait en&a&er des n&ociations avec lemployeur et reconnu cet effet. *a ficelle tait un peu &rosse, la reconnaissance dun syndicat permet demp+c$er un autre syndicat de demander a +tre reconnu. *officier de certification, comme par la suite le ju&e, a estim que cette or&anisation nen prsentait pas des qualits dinsuffisance. *e syndicat peut +tre reconnu. @n employeur peut c$oisir de reconna6tre un syndicat comme partenaire de n&ociation dans lCentreprise. (ette opration de reconnaissance permet de con)(rer des droits s*(ci)iques . ce s5ndicat Ainfo-consul, #nfice dC$eures de dl&ationB. %'s lors quCun syndicat indpendant a t reconnu dans lCentreprise, aucun autre syndicat ne peut revendiquer de reconnaissance aupr's de lCemployeur.

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[? : le droit de la n('ociation collective

!as de contrPle tatique de la l&itimit de lCaction syndicale. 7n parle dCautoreconnaissance. 2 voies : une de principe W reconnaissance volontaire et une voie plus exceptionnelle W reconnaissance l&ale qui or&anise une procdure contrai&nant lCemployeur reconna6tre un syndicat. 4canisme qui a vocation a +tre peu employ. Incitation volontaire, cest-dire que lemployeur va +tre incit reconna6tre volontairement un syndicat pour c$apper la procdure de reconnaissance l&ale. (est celle qui caractrise le syst'me an&lais. (est par cette voie de la reconnaissance quest slectionn lacteur de la n&ociation. (ette r'&le donne un caract're tr's fort lCautonomie collective en limitant strictement lCintervention tatique. *a reconnaissance donne au syndicat la possi#ilit pour pouvoir rcolter des cotisations et or&aniser des n&ociations. *Ctat nCa ici quCun seul contrPle : celui de lCindpendance. (ette reconnaissance volontaire a trois caract're : ri&ueur, fra&ilit, lCar#itraire.

A. ri'ueur

;i&ueur des preuves de la reconnaissance. [ quel moment consid're-t-on quCun employeur a volontairement reconnu un syndicat !as

de dfinition l&islative. *e syndicat se prvaut de sa reconnaissance pour +tre inform et consult du projet patronal. *a reconnaissance implique un accord entre le syndicat et lCemployeur pour des n&ociations, accord sur la n&ociation sur un ou plusieurs t$'mes. (et accord peut +tre un accord express ou implicite. Ici, quand la reconnaissance est express, en cas doute sur lCexistence de la reconnaissance, lCcrit va permettre de reconna6tre le syndicat comme partenaire de n&ociation. "n lCa#sence dCun tel accord, les ju&es ont parfois reconnu une reconnaissance implicite de lCemployeur et donc on lui met sa c$ar&e une o#li&ation dCinformation-consultation. Fnralement, lCapprciation des ju&es est asse- restrictive. D(cision de 89A> M 6u*sat cP al"ur5 "ross N : ici, tait en cause les droits en mati're dCinformation-consultation propos dCun licenciement collectif. *e syndicat estimait avoir t reconnu implicitement par lCemployeur. Quelque temps auparavant, il avait crit lCemployeur pour contester le montant des rmunrations verses aux salaris en estimant quCelles nCtaient pas conformes une convention collective si&ne entre ce syndicat et une or&anisation patronale au05E / 052

quelle lCemployeur tait mem#re. *Cemployeur a propos une runion aux syndicats qui se sont runis finalement autour du cas dCun seul salari sans pour autant parvenir un accord. Ici, le ju&e nCa pas considr quCil y avait une reconnaissance du syndicat en estimant que la discussion ne suffisait pas prouver une reconnaissance volontaire du syndicat. *es ju&es sem#lent rticent imposer une reconnaissance volontaire contre la volont de lCemployeur. (e mcanisme nCa de sens que pour constater la volont vrita#le de lCemployeur dCinstituer le syndicat comme partenaire de n&ociation.

S. la )ra'ilit(

<ant que la reconnaissance nCest pas l&ale, quCelle est simplement volontaire, lCemployeur qui a reconnu un syndicat peut par une dcision dcider de dmentir cette reconnaissance. %ans les annes 15, #eaucoup dCemployeur se sont mi dmentir la reconnaissance du syndicat dans lCentreprise.

C. ar"itraire

Il nCy a pas vrita#lement de mcanisme de contrPle tatique permettant de contrPler le c$oix par lCemployeur dCun syndicat. *Cemployeur c$oisit le syndicat quCil sou$aite, y compris celui qui est le moins soutenu par les salaris, m+me si dans lCentreprise la majorit sont mem#res dCun autre syndicat, lCemployeur peut c$oisir de reconna6tre un autre syndicat dans son entreprise, avec une consquence tr's forte : celle de lCe1clusivit( de la reconnaissance W un seul syndicat reconnu d's lors le syndicat majoritaire ne peut revendiquer, m+me via la procdure l&ale, sa reconnaissance dans cette entreprise. Il y a #ien quelque parodie de reconnaissance avec un contentieux sur lCindpendance du syndicat : un autre syndicat ou un salari peut contester la reconnaissance dun autre. "n cas de concours entre syndicats, en pratique cela peut donner lieu une sorte de surenc$'re vers le #as des syndicat pour o#tenir leur reconnaissance de la part de lemployeur d doT le fait quen interne, lCor&anisation des syndicats prvoit un mcanisme de rsolution des conflits quand 2 syndicats veulent se faire reconna6tre dans lCentreprise. 7n dtermine lequel des 2 syndicats peut prtendre la reconnaissance aupr's de lemployeur, lequel peut conjurer le risque des conflits sociaux. 05. / 052

*e mcanisme de la reconnaissance est un mcanisme tr's souple, tr's fra&ile.

[Q : e))ets +uridiques des accords collecti)s

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