Clause abusive

I - Objet et utilit
1 Dfinition. Ltude de la clause abusive nous conduit invitablement voquer demble le droit de la consommation. Selon les termes de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du non-professionnel ou du consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat . Cela tant, le Code de commerce stigmatise lui aussi dsormais le fait, en tant que pratique restrictive prohibe, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial des obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (art. L. 442-6, I, 2)1.

En somme, peu importe le contenant contractuel 2, est abusive la clause qui dmontre un dsquilibre significatif. On notera cependant que le lgislateur ne prcise pas ce quil faut entendre par dsquilibre significatif, mme sil indique dune part, que le caractre abusif dune clause sapprcie en se rfrant, au moment de la conclusion du contrat, toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de mme qu toutes les autres clauses du contrat. Il sapprcie galement au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou lexcution de ces deux contrats dpendent juridiquement lune de lautre (C. consom., art. L. 132-1, al. 5) et, dautre part, que la lsion3 nest pas sanctionne ds lors que les clauses sont rdiges de faon claire et comprhensible (art. L. 132-1, al. 7)4. Cette lacune, il le sera dit, est utilement comble par le gouvernement, via ladoption de dcrets, le juge et la Commission des clauses abusives5. Daucuns estiment que la clause abusive est une notion plus large et vise outre le dsquilibre conomique, la clause qui ne correspond pas lattente raisonnable dun

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Adde, Larticle 1122-2 de lavant-projet de rforme du droit des obligations prcise, quant lui, que la clause qui cre dans le contrat un dsquilibre significatif au dtriment de lune des parties peut tre rvise ou supprime la demande de celle-ci, dans les cas o la loi la protge par une disposition particulire, notamment en sa qualit de consommateur ou encore lorsquelle na pas t ngocie . D. MAINGUY, Pour une analyse objective et utilitariste des clauses limitatives de rparation et des clauses abusives dans les contrats , RDC 2008, n 3, p. 1030. En vertu de larticle L. 132-1 alina 7 du Code de la consommation, lapprciation du caractre abusif des clauses au sens du premier alina ne porte ni sur la dfinition de lobjet principal du contrat ni sur ladquation du prix ou de la rmunration au bien vendu ou au service offert . cet gard, on consultera lavis de la Commission des clauses abusives estimant que le caractre abusif de la clause dun contrat dassurance relative au montant de la garantie due par lassureur ne peut tre recherch, car portant sur lobjet principal du contrat, v. avis n 09-01 du 11 janv. 2010, BRDA 2/10, inf. 28. Rdaction issue de lordonnance n 2001-741 du 23 aot 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matire de droit de la consommation. Telle nest cependant pas la position de tous les systmes juridiques europens. Cest ainsi, par exemple, que la lgislation espagnole autorise, et selon la CJUE elle peut le faire, un contrle juridictionnel du caractre abusif des clauses contractuelles rdiges de faon claire et comprhensible, v. CJUE, 3 juin 2010, aff. C-484/08, D. Actua, 25 juin 2010, note X. DELPECH. V. infra n 11. Rgime.

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contractant 6. preuve, notamment, la conception retenue par les Principes dUnidroit ou Principes pour un droit europen des contrats7. Nos dveloppements se limiteront toutefois au sens gnralement admis des clauses abusives, lesquelles seront abordes principalement sous langle du dsquilibre significatif.
2 Rle et utilit. La clause considre comme abusive a pour vocation dtre raye du contrat qui la contient. La qualification de clause abusive aboutit, en gnral8, son anantissement, elle est rpute non crite dans les contrats de consommation (C. consom., art. L. 132-1, al. 6) ou lorsquelle porte sur une obligation essentielle9. Lintrt de qualifier une clause dabusive est donc la protection dune partie au contrat, la moins exprimente ou la plus faible conomiquement.

II - Principales oprations concernes

3 Champ dapplication. Le dispositif consumriste de lutte contre les clauses abusives ne sapplique pas tous les contrats10. La clause ne sera qualifie dabusive, au sens de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, que si elle figure au sein dun contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur. En consquence, sont exclus du champ dapplication de la protection consumriste les contrats conclus entre deux professionnels11, deux commerants12, ou linverse entre deux consommateurs13. 4 Un professionnel, un consommateur ou un non-professionnel. Le professionnel est celui qui contracte pour les besoins de sa profession. Il peut sagir aussi bien dune personne physique que dune personne morale. On en veut pour preuve, notamment, larticle 2 c de la directive du Conseil des Communauts europennes (dir. CE n 93/13/CEE) du 5 avril 1993, selon lequel est professionnel toute personne physique ou morale qui (...) agit dans le cadre de son activit professionnelle, quelle soit publique ou prive 14. Ainsi, selon le droit de lUnion europenne, la rglementation relative aux clauses abusives sapplique galement aux services publics. Telle est du reste la position de la jurisprudence franaise15.

Le consommateur16 est, en revanche, ncessairement une personne physique17. Il peut tre dfini comme tant le particulier qui contracte un contrat de fourniture de biens ou

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D. MAINGUY, art. cit. Ibid. La responsabilit civile, notamment, est aussi envisageable en tant que sanction lorsque la clause est insre dans un contrat conclu entre deux professionnels, v. infra, propos de lart. L. 442-6, I, 2 C. com. V. la clbre affaire Chronopost, Cass. com., 22 oct. 1996, n 93-18632, Bull. civ. IV, n 261. Pour une tude densemble, v. not. I. ARNAUD-GROSSI, La qualification de clause abusive , Lamy Droit du contrat, tude 335. Les professionnels, on le verra, ne sont cependant pas exclus de toute protection, v. infra no 7 et s. V. not. Cass. com., 23 nov. 1999, n 96-21869, JCP G 2000, II, n 10326, note J.-P. CHAZAL. CA Versailles, 4 oct. 2002, BRDA 2002, n 24, p. 12. JOCE L 95, 21 avr. 1993. CE, 11 juill. 2001, n 221458, Socit des eaux du Nord, AJDA 2001, chr., p. 853, note M. GUYOMAR et P. COLLIN ; JCP G 2001, I, n 37, 1 ; JCP E 2002, n 124, note N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; RTD civ. 2001, p. 878, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; RTD com. 2002, p. 51, obs. G. ORSONI. Sur la notion, v. entre autres, A. CATHELINEAU, La notion de consommateur en droit interne : propos dune drive , Contrats, conc., consom. 1999, comm. 131 ; J.-P. CHAZAL, Le consommateur existe-t-il ? , D. 1997, chr., p. 260. V. en ce sens, Cass. 1re civ., 15 mars 2005, n 02-13285, Contrats, conc., consom. 2005, comm. 100, note G. RAYMOND, reprenant CJCE, 22 nov. 2001, aff. jointes C-541/99 et C-542/99, Cape Snc c/Idalservice Sarl et a., Contrats, conc. consom. 2002, comm. 18, note G. RAYMOND ; D. 2002, p. 2929, obs. J.-P. PIZZIO ; JCP E 2001, n 50, p. 1985 ; JCP G 2002, II, n 10047, note G. PAISANT ; RTD civ. 2002, p. 291, obs. J. MESTRE et B. FAGES. V. plus rcemment, propos de lart. L. 136-1 C. consom. relatif la reconduction des contrats, Cass. 1re civ., 2 avr. 2009, n 08-11231, Contrats, conc., consom. 2009, comm. 182, note G. RAYMOND ; JCP G 2009, n 238, note G. PAISANT.

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de services pour la satisfaction dun besoin personnel ou familial18. Quen est-il du professionnel qui agit en dehors de sa sphre de comptence ? Reste-t-il un professionnel ou peut-il tre considr comme un consommateur ? Aprs une priode dhsitation, la jurisprudence considre aujourdhui que le professionnel ne bnficie pas de la protection consumriste ds lors que lobjet du contrat quil conclut a un rapport direct avec son activit professionnelle19. On observera que, la plupart du temps, les magistrats retiennent lexistence dun rapport direct avec lactivit professionnelle20. Quant au non-professionnel, cest la personne qui nest ni un professionnel ni un consommateur21. Tel est le cas, par exemple, du particulier qui fait un acte de placement (souscription de valeurs mobilires) et du particulier qui vend un bien (une voiture doccasion)22. Cette notion vise galement les personnes morales23, ds lors, bien entendu, que lobjet du contrat quelles concluent na pas de rapport direct avec leur activit professionnelle.
5 Contrats concerns. La clause qualifie dabusive sera rpute non crite lorsquelle sera insre dans un contrat de consommation, quels que soient sa forme ou son support. Il en est ainsi, prcise larticle L. 132-1 alina 4 du Code de la consommation, notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des stipulations ngocies librement ou non ou des rfrences des conditions gnrales prtablies .

Le contrat concern peut tre un contrat dadhsion (et doit ltre pour le droit communautaire qui ne vise que les contrats nayant pas fait lobjet dune ngociation individuelle 24), comme cest souvent le cas, mais il peut tout autant tre un contrat ngoci librement . Il peut sagir dun contrat de vente, de louage, de prt... voire un contrat damodiation25, sa nature important peu. Son objet importe peu galement, puisque le contrat peut porter sur un bien meuble ou immeuble, sur des prestations de services, par exemple. Le souci du lgislateur de protger le consommateur se manifeste dans les domaines les plus divers : contrats dassurances26, conventions bancaires27, contrats de transport, contrats dhtellerie, contrats de location (saisonnire, de coffres-forts)28, contrats de vente (de vhicules), contrats proposs par des agences matrimoniales, par des clubs de sport caractre lucratif, par des syndics de coproprit, contrats relatifs aux tablissements denseignement, contrats de fourniture daccs...
6 Une clause dun contrat. Encore faut-il, cependant, quil sagisse dune clause dun contrat. Tel nest pas le cas dun compromis darbitrage sign entre lassureur et lassur

(18) Cass. 1re civ., 15 avr. 1986, Bull. civ. I, n 90 ; Defrnois 1986, p. 787, note J.-L. AUBERT ; RTD civ. 1987, p. 86, note J. MESTRE. (19) V. larrt de principe : Cass. 1re civ., 24 janv. 1995, n 92-18227, Contrats, conc., consom. 1995, comm. 84, note L. LEVENEUR ; D. 1995, jur., p. 327, note G. PAISANT ; JCP G 1995, I, n 3893, obs. G. VINEY. (20) titre dillustration, on citera Cass. com., 14 mars 2000, n 97-16299, JCP E 2000, n 37, p. 1430, note D. TALON, estimant que lobjet du contrat dinstallation dun logiciel souscrit par un expert-comptable a un rapport direct avec son activit professionnelle. (21) J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, Droit de la consommation, Dalloz, 7e d., 2006, n 178 ; J.-P. PIZZIO, Lintroduction de la notion de consommateur en droit franais , D. 1982, chr., p. 91. (22) V. notre tude au Lamy Droit du contrat, art. cit., spc. n 255-16. (23) Cass. 1re civ., 15 mars 2005, n 02-13285, prc. (24) V. dir. 93/13/CEE du 5 avr. 1993, prc. (25) Cass. 1re civ., 8 dc. 2009, n 08-20413, Contrats, conc., consom. 2010, comm. 108, note G. RAYMOND. (26) Historiquement, cest en cette matire que lon retrouve le ferment de lhostilit lencontre des clauses abusives. (27) Pour un exemple rcent, v. Cass. 1re civ., 28 mai 2009, n 08-15802, D. Actua, 9 juin 2009, note I. TCHOTOURIAN. (28) Pour une illustration rcente, v. Cass. 3e civ., 10 juin 2009, n 08-13797, BRDA 13/09, inf. 19, propos dun contrat de location demplacement dans un camping.

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aprs la naissance dun litige29. En effet, selon la Cour de cassation, le compromis ne peut sanalyser en une clause dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur30. En revanche, la clause compromissoire, elle, sinsre dans un contrat et peut31 donc tre qualifie de clause abusive.
7 Clauses abusives entre professionnels Protection lgale. La protection contre les clauses abusives nest dsormais plus expressment lapanage des consommateurs ou des non-professionnels. Depuis la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie, dite loi LME , les clauses peuvent tre qualifies dabusives, au cas par cas (et non systmatiquement comme cela peut tre le cas des clauses dites noires dans les contrats de consommation depuis le dcret n 2009-302 du 18 mars 200932), dans les contrats conclus entre professionnels (C. com., art. L. 442-6, I, 2)33.

La notion de dsquilibre significatif ne semble pas ici avoir le mme contenu quen droit de la consommation34 : lobjet du contrle ainsi que les sanctions du dsquilibre diffrent (responsabilit civile, amende civile, cessation de la pratique, rptition de lindu, notamment, selon C. com., art. L. 442-6)35. Il sagit de soumettre ou (...) tenter de soumettre un partenaire commercial des obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties . la diffrence du droit interne de la consommation qui ne retient pas labsence de ngociation en tant que critre exclusif36 de labus37, cette dernire notion est selon nous sous-jacente, et permettrait ainsi de limiter le contrle judiciaire des clauses non ngocies figurant dans les contrats daffaires. La ratio legis de la loi LME nest-elle pas de revaloriser la libert de ngocier38 avec, en contrepartie, la sanction du dsquilibre significatif ? Sans pour autant considrer quil sagit dune prsomption dabus, le tribunal de commerce de Lille a dailleurs utilis le critre de labsence de ngociation pour appliquer larticle L. 442-6, I, 2 du Code de commerce dans laffaire Castorama39.
8 Clauses abusives entre professionnels Protection jurisprudentielle. Avant ladoption de la loi LME , la jurisprudence sanctionnait dj les abus lis ltat dinfriorit du professionnel cocontractant. Lillustration la plus loquente est le recours, lors de la formation du contrat40, la notion de cause du contrat, combine avec celle dobligation

(29) Cass. 1re civ., 25 fvr. 2010, n 09-12126, JCP G 2010, 659, note A. PLISSIER. (30) Ibid. (31) La clause compromissoire nest en effet pas irrfragablement prsume abusive, mais fait partie des clauses grises autorisant le professionnel rapporter la preuve que la clause na pas de caractre abusif. V. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Clauses abusives : les nouvelles clauses "noires" et "grises". propos du dcret du 18 mars 2009 , JCP E 2009, act. 178. (32) Sur les clauses dites noires , v. infra n 12. (33) Pour la premire application de cet article, v. T. com. Lille, 6 janv. 2010, Contrats, conc., consom. 2010, comm. 71, note N. MATHEY. (34) V. supra n 1. (35) V. not. en ce sens, M. BHAR-TOUCHAIS, C. com., art. L. 442-6, I, 2, Lamy droit de la concurrence 2008, n 17 ; M. MALAURIE-VIGNAL, Le nouvel article L. 442-6 du Code de commerce apporte-t-il de nouvelles limites la ngociation contractuelle ? , Contrats, conc., consom. 2008, Dossier 5. (36) Mme si le critre de lunilatralisme est galement pris en compte par le droit de la consommation, par exemple, lorsquil prohibe les clauses dites noires . Sur ce point, v. infra n 12. (37) V. en ce sens, N. MATHEY, note ss. T. com. Lille, 6 janv. 2010, art. cit. (38) V. la suppression de la prohibition des pratiques discriminatoires, C. com., art. L. 442-6. (39) T. com. Lille, 6 janv. 2010, prc. (40) propos de lexcution du contrat, les juges ont davantage recours la bonne foi et procdent, ce faisant, une analyse utilitariste du contrat : le contrat doit procurer aux cocontractants la contrepartie initialement prvue, v. P. CRAMIER, Essai sur la protection du contractant professionnel (en marge du droit de la concurrence) , LPA 13 juin 2000, n 117, p. 4.

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essentielle, comme moyen de rputer non crite une clause limitative de responsabilit conclue dans un contrat daffaire41.

III - Textes applicables

9 Code de la consommation. Art. L. 132-1 : Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du non-professionnel ou du consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

Un dcret en Conseil dtat, pris aprs avis de la commission institue larticle L. 534-1, dtermine une liste de clauses prsumes abusives ; en cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractre non abusif de la clause litigieuse. Un dcret pris dans les mmes conditions dtermine des types de clauses qui, eu gard la gravit des atteintes quelles portent lquilibre du contrat, doivent tre regardes, de manire irrfragable, comme abusives au sens du premier alina. Ces dispositions sont applicables quels que soient la forme ou le support du contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des stipulations ngocies librement ou non ou des rfrences des conditions gnrales prtablies. Sans prjudice des rgles dinterprtation prvues aux articles 1156 1161, 1163 et 1164 du Code civil, le caractre abusif dune clause sapprcie en se rfrant, au moment de la conclusion du contrat, toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de mme qu toutes les autres clauses du contrat. Il sapprcie galement au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou lexcution de ces deux contrats dpendent juridiquement lune de lautre. Les clauses abusives sont rputes non crites. Lapprciation du caractre abusif des clauses au sens du premier alina ne porte ni sur la dfinition de lobjet principal du contrat ni sur ladquation du prix ou de la rmunration au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rdiges de faon claire et comprhensible. Le contrat restera applicable dans toutes ses dispositions autres que celles juges abusives sil peut subsister sans lesdites clauses. Les dispositions du prsent article sont dordre public . Art. R. 132-1 : Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont de manire irrfragable prsumes abusives, au sens des dispositions du premier et du troisime alinas de larticle L. 132-1 et ds lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

(41) Plus prcisment, pour la Cour de cassation aujourdhui, seule la clause qui contredit la porte de lobligation essentielle doit tre rpute non crite. V. Cass. com., 29 juin 2010, JCP E 2010, act. 383 ; JCP G 2010, 787, note D. HOUTCIEFF, appliquant une clause limitative de rparation qui ne vidait pas en lespce de toute substance lobligation essentielle souscrite par le dbiteur, le montant de lindemnisation ngoci ntant pas drisoire.

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1 Constater ladhsion du non-professionnel ou du consommateur des clauses qui ne figurent pas dans lcrit quil accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il nest pas fait expressment rfrence lors de la conclusion du contrat et dont il na pas eu connaissance avant sa conclusion ; 2 Restreindre lobligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses prposs ou ses mandataires ; 3 Rserver au professionnel le droit de modifier unilatralement les clauses du contrat relatives sa dure, aux caractristiques ou au prix du bien livrer ou du service rendre ; 4 Accorder au seul professionnel le droit de dterminer si la chose livre ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui confrer le droit exclusif dinterprter une quelconque clause du contrat ; 5 Contraindre le non-professionnel ou le consommateur excuter ses obligations alors que, rciproquement, le professionnel nexcuterait pas ses obligations de dlivrance ou de garantie dun bien ou son obligation de fourniture dun service ; 6 Supprimer ou rduire le droit rparation du prjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel lune quelconque de ses obligations ; 7 Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la rsolution ou la rsiliation du contrat en cas dinexcution par le professionnel de ses obligations de dlivrance ou de garantie dun bien ou de son obligation de fourniture dun service ; 8 Reconnatre au professionnel le droit de rsilier discrtionnairement le contrat, sans reconnatre le mme droit au non-professionnel ou au consommateur ; 9 Permettre au professionnel de retenir les sommes verses au titre de prestations non ralises par lui, lorsque celui-ci rsilie lui-mme discrtionnairement le contrat ; 10 Soumettre, dans les contrats dure indtermine, la rsiliation un dlai de pravis plus long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ; 11 Subordonner, dans les contrats dure indtermine, la rsiliation par le non-professionnel ou par le consommateur au versement dune indemnit au profit du professionnel ; 12 Imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement lautre partie au contrat . Art. R. 132-2 : Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont prsumes abusives au sens des dispositions du premier et du deuxime alinas de larticle L. 132-1, sauf au professionnel rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de : 1 Prvoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que lexcution des prestations du professionnel est assujettie une condition dont la ralisation dpend de sa seule volont ;
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2 Autoriser le professionnel conserver des sommes verses par le non-professionnel ou le consommateur lorsque celui-ci renonce conclure ou excuter le contrat, sans prvoir rciproquement le droit pour le non-professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnit dun montant quivalent, ou gale au double en cas de versement darrhes au sens de larticle L. 114-1, si cest le professionnel qui renonce ; 3 Imposer au non-professionnel ou au consommateur qui nexcute pas ses obligations une indemnit dun montant manifestement disproportionn ; 4 Reconnatre au professionnel la facult de rsilier le contrat sans pravis dune dure raisonnable ; 5 Permettre au professionnel de procder la cession de son contrat sans laccord du non-professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est susceptible dengendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur ; 6 Rserver au professionnel le droit de modifier unilatralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prvues au 3 de larticle R. 132-1 ; 7 Stipuler une date indicative dexcution du contrat, hors les cas o la loi lautorise ; 8 Soumettre la rsolution ou la rsiliation du contrat des conditions ou modalits plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ; 9 Limiter indment les moyens de preuve la disposition du non-professionnel ou du consommateur ; 10 Supprimer ou entraver lexercice dactions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur saisir exclusivement une juridiction darbitrage non couverte par des dispositions lgales ou passer exclusivement par un mode alternatif de rglement des litiges . Art. R. 132-2-1 : I. Le 3 de larticle R. 132-1 et les 4 et 6 de larticle R. 132-2 ne sont pas applicables : a) Aux transactions concernant les valeurs mobilires, instruments financiers et autres produits ou services dont le prix est li aux fluctuations dun cours, dun indice ou dun taux que le professionnel ne contrle pas ; b) Aux contrats dachat ou de vente de devises, de chques de voyage ou de mandats internationaux mis en bureau de poste et libells en devises. II.-Le 3 de larticle R. 132-1 et le 6 de larticle R. 132-2 ne font pas obstacle lexistence de clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se rserve le droit de modifier le taux dintrt d par le non-professionnel ou le consommateur ou d celui-ci, ou le montant de toutes charges affrentes des services financiers, sans aucun pravis en cas de motif lgitime, pourvu que soit mise la charge du professionnel lobligation den informer la ou les autres parties contractantes dans les meilleurs dlais et que celles-ci soient libres de rsilier immdiatement le contrat. III.-Le 8 de larticle R. 132-1 et le 4 de larticle R. 132-2 ne font pas obstacle lexistence de clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se rserve le droit de
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mettre fin au contrat dure indtermine unilatralement, et ce sans pravis en cas de motif lgitime, condition que soit mise la charge du professionnel lobligation den informer la ou les autres parties contractantes immdiatement. IV.-Le 3 de larticle R. 132-1 et le 6 de larticle R. 132-2 ne font pas obstacle lexistence de clauses par lesquelles le contrat, lorsquil est conclu dure indtermine, stipule que le professionnel peut apporter unilatralement des modifications lies au prix du bien livrer ou du service rendre la condition que le consommateur en ait t averti dans un dlai raisonnable pour tre en mesure, le cas chant, de rsilier le contrat. V.-Le 3 de larticle R. 132-1 et le 6 de larticle R. 132-2 ne font pas obstacle lexistence de clauses par lesquelles le contrat stipule que le professionnel peut apporter unilatralement des modifications au contrat lies lvolution technique, ds lors quil nen rsulte ni augmentation de prix, ni altration de la qualit et que les caractristiques auxquelles le non-professionnel ou le consommateur a subordonn son engagement ont pu figurer au contrat . Art. L. 421-2 : Les associations de consommateurs mentionnes larticle L. 421-1 et agissant dans les conditions prcises cet article peuvent demander la juridiction civile, statuant sur laction civile, ou la juridiction rpressive, statuant sur laction civile, dordonner au dfenseur ou au prvenu, le cas chant sous astreinte, toute mesure destine faire cesser des agissements illicites ou supprimer dans le contrat ou le type de contrat propos aux consommateurs une clause illicite . Art. L. 421-6 : Les associations mentionnes larticle L. 421-1 et les organismes justifiant de leur inscription sur la liste publie au Journal officiel des Communauts europennes en application de larticle 4 de la directive 98/27/CE du Parlement europen et du Conseil relative aux actions en cessation en matire de protection des consommateurs peuvent agir devant la juridiction civile pour faire cesser ou interdire tout agissement illicite au regard des dispositions transposant les directives mentionnes larticle 1er de la directive prcite. Le juge peut ce titre ordonner, le cas chant sous astreinte, la suppression dune clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat propos ou destin au consommateur .
10 Code de commerce. Art. L. 442-6 (extraits) : I. Engage la responsabilit de son auteur et loblige rparer le prjudice caus le fait, par tout producteur, commerant, industriel ou personne immatricule au rpertoire des mtiers : (...)

2 De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial des obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (...). III. Laction est introduite devant la juridiction civile ou commerciale comptente par toute personne justifiant dun intrt, par le ministre public, par le ministre charg de lconomie ou par le prsident de lAutorit de la concurrence lorsque ce dernier constate, loccasion des affaires qui relvent de sa comptence, une pratique mentionne au prsent article. Lors de cette action, le ministre charg de lconomie et le ministre public peuvent demander la juridiction saisie dordonner la cessation des pratiques mentionnes au prsent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullit des
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clauses ou contrats illicites et demander la rptition de lindu. Ils peuvent galement demander le prononc dune amende civile dont le montant ne peut tre suprieur 2 millions deuros. Toutefois, cette amende peut tre porte au triple du montant des sommes indment verses. La rparation des prjudices subis peut galement tre demande. Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerant, lindustriel ou la personne immatricule au rpertoire des mtiers qui se prtend libr de justifier du fait qui a produit lextinction de son obligation. La juridiction peut ordonner la publication, la diffusion ou laffichage de sa dcision ou dun extrait de celle-ci selon les modalits quelle prcise. Elle peut galement ordonner linsertion de la dcision ou de lextrait de celle-ci dans le rapport tabli sur les oprations de lexercice par les grants, le conseil dadministration ou le directoire de lentreprise. Les frais sont supports par la personne condamne. La juridiction peut ordonner lexcution de sa dcision sous astreinte. Les litiges relatifs lapplication du prsent article sont attribus aux juridictions dont le sige et le ressort sont fixs par dcret. Ces juridictions peuvent consulter la Commission dexamen des pratiques commerciales prvue larticle L. 440-1 sur les pratiques dfinies au prsent article et releves dans les affaires dont celles-ci sont saisies. La dcision de saisir la commission nest pas susceptible de recours. La commission fait connatre son avis dans un dlai maximum de quatre mois compter de sa saisine. Il est sursis toute dcision sur le fond de laffaire jusqu rception de lavis ou, dfaut, jusqu lexpiration du dlai de quatre mois susmentionn. Toutefois, des mesures urgentes ou conservatoires ncessaires peuvent tre prises. Lavis rendu ne lie pas la juridiction. IV. Le juge des rfrs peut ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire .

IV - Rgime
11 Prsentation. Seront ici envisages non les conditions de validit de la clause dont il est question, puisquelle est par principe radique du contrat, mais les conditions de la qualification de clause abusive. Il sagit de mieux cibler labus pour lviter ou, dfaut, le sanctionner. Les sources de qualification de clause abusive en droit de la consommation sont varies : il sagit du pouvoir rglementaire, qui dtermine les clauses dites noires et grises , du pouvoir du juge, pouvoir autonome de qualification, et de celui de la Commission des clauses abusives, qui se limite dconseiller les clauses qui sont ses yeux abusives.

Les clauses noires . Ds 197842, le gouvernement avait le pouvoir, aprs avis de la Commission des clauses abusives, de qualifier une clause dabusive. La clause tait alors dite noire , car interdite sans que le consommateur nait apporter la preuve de labus. Depuis la loi du 4 aot 2008, le dcret dtermine la liste des clauses noires, clauses, prcise le nouvel article L. 132-1 alina 3 du Code de la consommation, qui, eu gard la gravit des atteintes quelles portent lquilibre du contrat, doivent tre regardes de manire irrfragable, comme abusives au sens du premier alina . En application de
12

(42) V. L. n 78-23 du 10 janv. 1978 sur la protection et linformation des consommateurs de produits et de services, JO 11 janv., p. 301.

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cette loi, le dcret du 18 mars 2009 est venu allonger la liste qui porte au nombre de douze les clauses noires (C. consom., art. R. 132-1)43. Sont par exemple interdites les clauses de renvoi qui privent directement le non professionnel ou le consommateur de son droit linformation (C. consom., art. R. 132-1, 1), celles ayant pour objet ou pour effet de rserver au professionnel le droit de modifier unilatralement des clauses du contrat relatives sa dure, aux caractristiques ou au prix du bien livrer ou du service rendre (C. consom., art. R. 132-1, 3), celles interdisant au consommateur ou au non professionnel de contester la non-conformit de la chose livre ou du service rendu aux stipulations du contrat (C. consom., art. R. 132-1, 4), celles qui octroient un avantage au professionnel dpourvu de rciprocit (C. consom., art. R. 132-1, 5) ainsi que les clauses lusives ou limitatives de responsabilit (C. consom., art. R. 132-1, 6).
13 Les clauses grises . Avant la loi LME , figurait dans lannexe du Code de la consommation, une liste dite blanche 44 de clauses qui pouvaient tre regardes comme abusives, la charge de la preuve de labus pesant sur le demandeur (C. consom., anc. art. L. 132-1, al. 3)45. Aujourdhui, larticle R. 132-2 du Code de la consommation numre une liste de clauses dites grises , compose de clauses prsumes abusives sous rserve de la preuve contraire par le professionnel, la situation du consommateur et du non-professionnel stant donc amliore sur le terrain probatoire.

titre dillustration, sont prsumes abusives les clauses qui permettent au professionnel de sengager sous condition potestative (C. consom., art. R. 132-2, 1), les clauses ayant pour objet ou pour effet de reconnatre au professionnel la facult de rsilier le contrat sans pravis dune dure raisonnable (C. consom., art. R. 132-2, 4) et les clauses compromissoires (C. consom., art. R. 132-2, 10).
14 Exceptions au principe dinterdiction des clauses noires et grises . Les principes de prsomptions irrfragables et simples de prohibition souffrent dexceptions (C. consom., art. R. 132-2-1).

Certaines interdictions ne sappliquent pas, par exemple, aux transactions concernant les valeurs mobilires, instruments financiers et autres produits ou services dont le prix est li aux fluctuations dun cours ou dun indice ou dun taux que le professionnel ne contrle pas, ainsi quaux contrats dachat ou de vente de devises, de chques de voyage ou de mandats internationaux mis en bureau de poste et libells en devises (C. consom., art. L. 132-2-1, I).
15 Le pouvoir du juge de qualifier une clause dabusive. Cela ne fait aujourdhui plus aucun doute46 : labsence de prohibition textuelle nempche pas le juge de qualifier une clause dabusive47. Ainsi, le juge peut apprcier le caractre abusif des clauses ni

(43) (44) (45) (46)

D. n 2009-302 portant application de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, JO 20 mars, p. 5030. F. TERR, P. SIMLEr et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9e d., 2005, n 327. Il sagissait en ralit dune reproduction de la liste annexe la directive n 93/13/CEE du 5 avr. 1993. Et cela explicitement depuis 1991, v. Cass 1re civ., 14 mai 1991, n 89-20999, Contrats, conc., consom. 1991, comm. 160, note L. LEVENEUR ; D. 1991, jur., p. 449, note J. GHESTIN ; Defrnois 1991, p. 1268, note J.-L. AUBERT ; JCP G 1991, II, n 21763, note G. PAISANT ; RTD civ. 1991, p. 52, obs. J. MESTRE. (47) linverse, une clause stipule en conformit dun texte ne peut tre qualifie dabusive par le juge. La cour dappel de Paris la appris ses dpens, v. CA Paris, 4 sept. 2003, censur par Cass. 1re civ., 1er fvr. 2005, n 03-19692, BRDA 2005, n 7, p. 12.

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noires , ni grises (clauses qualifies par certains de clauses blanches )48. Il conserve galement le pouvoir dapprcier labus en matire de clauses grises en apprciant la preuve apporte par le professionnel du caractre non abusif de la clause49. Selon le droit de lUnion europenne50, le juge national a mme lobligation51 dexaminer doffice le caractre abusif des clauses ds lors quil dispose des lments de droit et de fait suffisants52. Pour des exemples de clauses juges abusives, v. infra n 18.
16 Aspects processuels. Le juge peut tre saisi par le consommateur, loccasion dun litige individuel, mais galement par une association agre de consommateurs. En vertu de larticle L. 421-6 du Code de la consommation, de telles associations peuvent agir devant la juridiction civile pour faire cesser ou interdire tout agissement illicite53 au regard des dispositions transposant les directives mentionnes larticle 98/27/CE (relative aux actions en cessation en matire de protection des consommateurs, par exemple, la directive relative aux clauses abusives). Dans ce cadre, le juge peut ordonner, le cas chant sous astreinte, la suppression dune clause illicite54 ou abusive dans tout contrat ou type de contrat propos ou destin au consommateur.

Jusqu peu, la jurisprudence nationale55 adoptait en la matire une position restrictive, puisquelle considrait principalement que : laction ntait pas recevable si la date o le juge statuait le contrat litigieux nest plus propos qu des professionnels 56 ; laction en suppression devait tre imprativement dirige contre le cocontractant du consommateur57.

(48) Au mme titre dailleurs que les clauses dconseilles par la Commission des clauses abusives, v. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Les remdes en droit de la consommation : clauses noires, clauses grises, clauses blanches, clauses proscrites par la jurisprudence et la Commission des clauses abusives , RDC 2009, n 4, p. 1629. (49) V. Lamy Droit du contrat, prc., n 255-50. (50) Notre droit national consacre quant lui une facult pour le juge seulement, v. pour la jurisprudence, Cass. 1re civ., 22 janv. 2009, n 03-11775, D. 2009, p. 908, note S. PIEDELIVRE ; JCP G 2009, II, n 10037, note X. LAGARDE et pour la loi, C. consom., art. L. 141-4 consacr par la loi n 2008-3 du 3 janv. 2008 pour le dveloppement de la concurrence au service des consommateurs, dite loi Chatel . Dans le sens dune application immdiate de larticle L. 141-4, v. CA Nancy, 7 janv. 2010, RD bancaire et fin. 2010, comm. 87, note N. MATHEY. (51) Le domaine des clauses abusives constitue en cela une exception au principe en vertu duquel le droit communautaire nimpose pas aux juridictions nationales de sortir du principe dispositif et de soulever doffice un moyen tir de la violation du droit communautaire, sauf lorsque lintrt public lexige. Pour une application rcente du principe, v. CJUE, 17 dc. 2009, aff. C-227/08, Europe 2010, comm. 88, obs. L. IDOT ; JCP E 2010, 1290, note L. IDOT, propos du non-respect par le professionnel de son obligation dinformation portant sur le droit de rtractation du consommateur. (52) Pour une affirmation expresse de cette rgle, CJCE, 4 juin 2009, aff. C-243/08, BRDA 13/09, inf. 18 ; RDC 2009, p. 1467, obs. C. AUBERT DE VINCELLES. (53) Pour la Cour de cassation, lagissement illicite dont il est question ici et dans larticle L. 421-2 du Code de la consommation nest pas ncessairement constitutif dune infraction pnale, Cass. 1re civ., 25 mars 2010, n 09-12678, BRDA 12/10, inf. 22 ; D. Actua. 1er avr. 2010, note X. DELPECH. (54) Est illicite la clause contraire une disposition dordre public. (55) V. contra, CJCE, 24 janv. 2002, aff. C-372/99, D. 2002, jur. p. 1065, obs. E. CHEVRIER, 15, considrant que la nature prventive et lobjectif dissuatif de laction des associations impliquaient quelle puisse tre exerce alors mme que les clauses dont linterdiction est rclame nauraient pas t utilises dans les contrats dtermins, mais seulement recommandes par des professionnels ou leurs associations . (56) Cass. 1re civ., 1er fvr. 2005, n 03-16935, Contrats, conc., consom. 2005, comm. 95, note G. RAYMOND ; JCP G 2005, II, n 10057, note G. PAISANT. (57) Cass. 1re civ., 4 mai 1999, n 97-14187, D. 2000, somm. comm. p. 48, note J.-P. PIZZIO ; Contrats, conc. consom. 1999, comm. 134, note G. RAYMOND et comm. 124, note L. LEVENEUR, estimant que laction ne pouvait tre dirige contre lditeur professionnel vendant des modles de contrats sa clientle professionnelle.

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Dsormais, la solution est beaucoup plus permissive lgard des associations de consommateurs58 qui peuvent agir lencontre de groupements professionnels dictant et recommandant des modles de contrats leurs affilis ou adhrents, peu important lutilisation effective de la clause. En effet, dans un attendu de principe, larrt de la Cour de cassation du 3 fvrier 2011 (que certains considrent comme un arrt de revirement)59 vient de prciser que laction prventive en suppression de clauses abusives ouverte aux associations agres de dfense des consommateurs a vocation sappliquer aux modles types de contrats destins aux consommateurs et rdigs par des professionnels en vue dune utilisation gnralise 60.
17 Le pouvoir de la Commission des clauses abusives de dconseiller certaines clauses. En vertu de larticle L. 534-1 du Code de la consommation, la Commission des clauses abusives61 connat des modles de conventions habituellement proposs par les professionnels leurs contractants non professionnels ou consommateurs. Elle est charge de rechercher si ces documents contiennent des clauses qui pourraient prsenter un caractre abusif 62. La Commission analyse des modles de conventions alors que le juge analyse les contrats individuels.

La Commission des clauses abusives met des recommandations (dans le sens dune suppression ou dune modification des clauses) et le juge peut lui demander son avis63. Certes cet avis ne lie pas le juge64. Certes encore les recommandations de la Commission nont pas de force contraignante65, mais le juge peut les suivre66. titre dillustration, nous citerons les recommandations les plus rcentes que sont celles relatives aux contrats proposs par les organismes de soutien scolaire67 et aux contrats de prvoyance obsques68.

V - Conseils rdactionnels
18 De quelques clauses juges abusives. Il nest bien sr pas question ici de fournir des conseils de rdaction dune clause abusive. Au contraire, le rdacteur devra tre particulirement attentif ne pas rdiger une clause qui serait ou pourrait tre qualifie dabusive. Labsence de ngociation, lunilatralisme, labsence de rciprocit, la privation dun droit du consommateur, lambigut, une formulation de nature induire en erreur le client sont autant de critres qui devront alerter le professionnel.

(58) Sagissant non plus de laction prventive collective mais de laction individuelle du consommateur, elle reste strictement accueillie, dans la mesure o elle concerne les stipulations abusives dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs (C. consom., art. L. 132-1). (59) V. en ce sens N. DUPONT, note ss. Cass. 1re civ., 3 fvr. 2011, n 08-14402, JCP E 2011, 1285 ; N. SAUPHANORBROUILLAUD, note ss. Cass. 1re civ., 3 fvr. 2011, LEDC 2011, n 3, p. 1, 39 ; V. plutt dans le sens dun affinement de la jurisprudence existante, X. DELPECH, note ss. Cass. 1re civ., 3 fvr. 2011, D. Actua. 11 fvr. 2011. (60) Soulign par nous. V. Cass. 1re civ., 3 fvr. 2011, n 08-14402, prc. (61) Commission institue par la loi n 78-23 du 10 janv. 1978. Elle est dsormais place, avec la Commission de la scurit des consommateurs, au sein de lInstitut national de la consommation (INC), mais conserve son statut dautorit administrative indpendante, v. L. n 2010-737 du 1er juill. 2010 portant rforme du crdit la consommation, JO 2 juill., p. 12001. Lentre en vigueur de ces mesures est subordonne la publication de dcrets dapplication. (62) Anc. art. L. 132-2, C. consom. transfr par la loi n 2010-737 du 1er juill. 2010, prc. (63) C. consom., art. R. 132-6. (64) Ibid. (65) Cass. 1re civ., 13 nov. 1996, n 94-17369, D. 1996, IR, p. 262 ; RTD civ. 1997, p. 424, obs. J. MESTRE. (66) Cass. 1re civ., 10 fvr. 1998, n 96-13316, Contrats, conc., consom. 1998, comm. 70, note L. LEVENEUR ; D. 1998, jur., p. 539, note D. MAZEAUD ; RTD civ. 1998, p. 674, obs. J. MESTRE. (67) Recommandation 10-01 du 11 fvr. 2010, BOCCRF du 25 mai 2010. (68) Recommandation 10-02 du 15 avr. 2010 BOCCRF du 25 juin 2010.

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Plus prcisment, le praticien trouvera dans le panel des dcisions de justice une aide prcieuse lorientant sur les critres de labus. Voici quelques illustrations rcentes de clauses juges abusives :
La clause confrant comptence exclusive au tribunal dans le ressort duquel est situ le sige du professionnel, le tribunal ainsi dsign pouvant tre loign du domicile du consommateur, ce qui est susceptible de rendre la comparution de ce dernier plus difficile69. La clause dune convention de compte bancaire permettant, tout moment, une banque de retirer, faire retirer, bloquer lusage dune carte bancaire ou en demander la restitution, puisquelle rserve ltablissement financier le droit de modifier unilatralement, sans pravis, les conditions dutilisation de la carte70. La clause dun contrat douverture de crdit utilisable par fractions qui prvoit que la fraction disponible du dcouvert utilis peut voluer sur simple demande de lemprunteur (clause de variation du montant du crdit), dans la mesure o elle laisse penser que laugmentation du crdit peut intervenir sans mission dune nouvelle offre71.

VI - Liens avec dautres clauses

19 Renvois. Clause limitative ou exclusive de responsabilit ; Clause compromissoire ; Clause dindexation ; Clause lonine.

VII - Bibliographie
20 Ouvrages gnraux. J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, Droit de la consommation, Dalloz, 7e d., 2006. B. FAGES (dir.), Lamy Droit du contrat. F. TERR, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9e d., 2005. P. MOUSSERON, J. RAYNARD et J.-B. SEUBE, Technique contractuelle, d. F. Lefebvre, 4e d. 2010. 21 Articles. I. ARNAUD-GROSSI, Lamy Droit du contrat, tude 335, La qualification de clause abusive . M. BHAR-TOUCHAIS, C. com., art. L. 442-6, I, 2 , Lamy droit de la concurrence 2008, n 17. A. CATHELINEAU, La notion de consommateur en droit interne : propos dune drive , Contrats, conc., consom. 1999, comm. 131. J.-P. CHAZAL, Le consommateur existe-t-il ? , D. 1997, chr., p. 260. P. CRAMIER, Essai sur la protection du contractant professionnel (en marge du droit de la concurrence) , LPA 13 juin 2000, n 117, p. 4. D. MAINGUY, Pour une analyse objective et utilitariste des clauses limitatives de rparation et des clauses abusives dans les contrats , RDC 2008, n 3, p. 1030. M. MALAURIE-VIGNAL, Le nouvel article L. 442-6 du Code de commerce apporte-t-il de nouvelles limites la ngociation contractuelle ? , Contrats, conc., consom. 2008, dossier 5. J.-P. PIZZIO, Lintroduction de la notion de consommateur en droit franais , D. 1982, chr., p. 91. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Clauses abusives : les nouvelles clauses "noires" et "grises". propos du dcret du 18 mars 2009 , JCP E 2009, act. 178. Du mme auteur, Les remdes en droit de la consommation : clauses noires, clauses grises, clauses blanches, clauses proscrites par la jurisprudence et la Commission des clauses abusives , RDC 2009, n 4, p. 1629.

(69) CJCE, 4 juin 2009, aff. C-243/08, prc. (70) Cass. 1re civ., 28 mai 2009, n 08-15802, D. Actua, 9 juin 2009, note I. TCHOTOURIAN. (71) CA Nancy, 7 janv. 2010, prc. ; CA Paris, 3 sept. 2009 et 28 janv. 2010, RD bancaire et fin. 2010, comm. 87, note N. MATHEY.

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