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Yan Thomas

La romanistique allemande et l'tat depuis les pandectistes


In: Die spte rmische Republik. La fin de la Rpublique romaine. Un dbat franco-allemand dhistoire et dhistoriographie. Rome : cole Franaise de Rome, 1997. pp. 113-125. (Publications de l'cole franaise de Rome, 235)

Citer ce document / Cite this document : Thomas Yan. La romanistique allemande et l'tat depuis les pandectistes. In: Die spte rmische Republik. La fin de la Rpublique romaine. Un dbat franco-allemand dhistoire et dhistoriographie. Rome : cole Franaise de Rome, 1997. pp. 113125. (Publications de l'cole franaise de Rome, 235) http://www.persee.fr/web/ouvrages/home/prescript/article/efr_0223-5099_1997_act_235_1_5188

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LA ROMANISTIQUE ALLEMANDE ET L'TAT DEPUIS LES PANDECTISTES

J'ai choisi d'aborder ici la romanistique allemande en insistant sur un trait susceptible d'apparatre, aux yeux d'un juriste franais, comme distinctif : c'est sa propension interprter le tus civile ro main comme une science autonome. Autonome en ce sens surtout que les normes de ce droit y sont le plus souvent analyses comme de pures elaborations jurisprudentielles, abstraites de leur contexte politique, beaucoup plus encore que de leur contexte social. Ce qui frappe le plus un observateur franais, c'est cette mise l'cart, cette prtention de l'tat. Je prcise, pour viter tout malentendu, que je ne prends pas ici l'tat au sens d'organisation de pouvoir agissant de l'extrieur sur la socit civile, soit pour en assurer l'ordre, soit mme pour la transformer : nous savons tous qu'on ne peut pas par lerd'tat antique en ce sens, pas plus Rome qu'en Grce. L'tat se ra entendu simplement ici au sens formel que lui donnent habi tuellement les juristes : comme une instance d'autorisation; plus particulirement, puisque nous avons affaire au droit civil, comme un ordre lgal qui fonde les droits des sujets; bref, comme expres sion de l'htronomie. Cette dfinition formelle a l'avantage de se prter aux questions que soulve le droit civil, cration essentielle de la culture romaine, mais que fort peu d'historiens de Rome intgrent dans leur rflexion sur la cit, comme si celle-ci tait un thtre o n'agissent que des forces politiques et sociales. Elle trouve aussi son expression la plus claire dans la thorie moderne des normes d'habil itation, sans tre toutefois inconnue des juristes de la tradition. C'est de l'tat pris dans ce sens - un sens peu habituel aux histo riens, plus familier aux juristes - que, me semble-t-il, l'histori ographie juridique allemande spare radicalement le droit priv ro main. On peut considrer sous cet angle l'exaltation presque exclusive des vertus d'une jurisprudence dont rien n'est aussi constamment soulign que l'autonomie et, si l'on peut dire, l'autorgulation. De Savigny M. Kaser en passant par F. Schulz et par W. Kunkel, voil bien l'un des thmes majeurs d'une historiographie qui s'interroge moins sur le rapport entre ius civile et cit (interrogation qui rserve probablement bien des perplexits), que sur le fonctionnement

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d'une science du droit qui ne se rclame que d'elle-mme, du moins jusqu' la rforme des reponsa par Auguste. Le type de normativit que cette jurisprudence reprsente est pos en vritable contre-mod le de la normativit moderne, lgislative, tatique et rationali sante. Je voudrais analyser brivement l'image politique qui en est donne lorsqu'on la dcrit comme une sorte de sujet collectif vou, de sa propre autorit, la production des normes juridiques, sans y tre investi par aucune dlgation. Le problme n'et pas ici que cette vision soit vraie ou fausse. Vraie, elle l'est en grande partie, assur ment. Mais tout est question d'accent, d'importance relative accor de tel phnomne plutt qu' tel autre. Par exemple, la tradition romanistique relve volontiers l'extrme raret des lois de droit pri v; mais en contrepartie, elle insiste fort peu et ne tire pratiquement aucune consquence du fait que le ius civile tait dans son ensemble considr comme une interprtation des lois ou de ce qui procdait des lois. L'effort pour penser le droit, en dehors de toute construction proprement institutionnelle de la fonction juridique, comme simple production de l'art des jurisconsultes, comme rsultat d'une spcia lisation technique de leur savoir, n'est pas une originalit de la so ciologie wbrienne, mme si M. Weber y a vu l'un des traits les plus singuliers de la culture juridique continentale1. Elle s'enracine bien en de dans la dogmatique des pandectistes et, bien en de en core, dans les reprsentations labores et lgues par Savigny, dont le poids sur l'Universit allemande excde de loin la rception mme de son uvre puisqu'il fut vritablement institutionnalis, comme l'a tabli un essai Le pandectisme postulait sa faon l'unit concept uelle de la jurisprudence classique. Plus tard, l'cole interpolation niste s'efforcera d'tablir, par les moyens de la philologie, cette co hrence dont la science du droit classique tait par hypothse crdi te. Mais ce qui importe, du point de vue adopt ici, c'est le postulat d'une unit de pense o les juristes et leurs uvres semblent se confondre et former une sorte de sujet collectif et permanent. Dans sa vocation difier le droit, ce "sujet" parat se suffire lui-mme. Toute singularit individuelle est efface au bnfice d'un esprit col lectif o gnrations de savants et traditions textuelles poursuivent leur uvre commune, en marge de l'tat et en dehors de lui. Tels sont en gros les termes dans lesquels est postul, depuis Savigny jus qu' Kunkel, le dogme de l'unicit jurisprudentielle. Ce qu'il importe de souligner ici, c'est la porte politique de ce dogme. Quelles

schaftsgeschichte,

1 Weber, M., Wirtschaftsgeschichte. Abrss der universalen Sozial- und Wirt chap. 4, 1923. Weber, M., Wirtschaft und Gesellschaft, 1960 2e partie, chap. 7 : 255 sq.

LA ROMANISTIQUE ALLEMANDE ET L'TAT DEPUIS LES PANDECTISTES 115 qu'aient pu tre les formes sous lesquelles elle l'a expos, la romanistique moderne et contemporaine n'a cess de le professer. Pour dcrire ce sujet impersonnel, le grand romaniste F. Schulz retrouvait en 1949 les mtaphores par lesquelles, depuis Savigny, l' cole historique et le pandectisme avait vhicul l'image d'une juri sprudence systmatiquement idalise. C'est d'abord sur la science du droit, et presque exclusivement sur elle, qu'tait selon cette tradi tion bti le droit romain. Cette science excluait ensuite de son do maine aussi bien le monde des faits que le monde des normes ex trieures elle -normes thiques, normes religieuses, normes poli tiques surtout. Au fond, les seules normes reconnues par cette science n'auraient t autres que ses propres rationes decidendi. En core pense-t-on gnralement qu'elles furent trs rarement formul es, mais plutt implicites; les juristes auraient montr par l qu'ils tiraient la ratio iuns d'une immdiate considration des donnes qui leur taient soumises : une sorte de raison intuitive issue de la na ture des choses. D'o, selon Schulz, qui se fait ici l'cho d'opinions bien antrieures la sienne, cette sret de dcision qui apparente le droit romain une sorte de droit naturel. Or cette jurisprudence, faute d'tre mise sa place dans une hirarchie des sources for melles (hirarchie peine bauche Rome, comme on le sait), et faute surtout d'tre inscrite dans un ordre juridique rapport une quelconque instance tatique, instance singulirement absente de la tradition pandectiste et mme bien au del, reoit une forme d'unit purement mtaphorique. Sous le nom de jurisprudence est voque la croissance d'un organisme autonome et vivant, depuis sa nais sance jusqu' sa mort. Enfance, adolescence, maturit et senescence reprsentent autant d'tapes d'un dveloppement dont l'autonomie est imaginairement fonde sur la mtaphore du corps naturel2 : image travers laquelle le droit, dans sa modalit de science du droit, se voit attribuer une unit qu'il ne peut recevoir autrement, faute d'tre analys en termes d'ordre lgal, d'ordre suspendu des normes extra-jurisprudentielles. Il est vrai que les Romains eux-mmes voyaient dans leur juri sprudence l'uvre d'un sujet trans-individuel, dont aucun juriste n' tait separable, et qui faisait corps avec la cit : l'idologie sapientielle et anti-lgaliste qui domine la culture juridique allemande au cours du XIXe sicle s'emparera de cette rfrence - dj trs fort ement idalise - comme d'un modle absolu. Rappelons simplement ici que c'tait un topos, Rome, que d'affirmer, par rapport la Grce, l'originalit d'un droit largement indpendant de la loi. En

2 Schulz, F., History of Roman Legal Science, (2e d.), 1953 : 263sq. 299.

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Grce, selon Caton l'Ancien, de grands hommes avaient dot leurs cits de chartes qui apparaissaient comme l'uvre d'un seul. C'est ainsi que le droit d'Athnes, mal enracin dans l'histoire, flottait la surface de ses lgislateurs singuliers, dont la suite tait ncessaire ment discontinue3. A Rome, au contraire, un ingenium collectif, in carn par une lite nombreuse, grait un patrimoine juridique dont on n'avait pas le souvenir qu'il ft primitivement l'manation d'un seul. Cette intelligence commune tait rige en institution puisque, selon l'analyse qu'en donnait Cicron, chaque juriste valait moins par ses qualits personnelles que par Yauctortas attache son sta tut de juriste4. Selon cet idal, le droit romain n'apparat pas comme fond ou dcid, mais comme transmis et interprt. Et c'est au m canisme de cette transmission que YEnchirdion de Pomponius consacre l'essentiel de sa description de l'volution du droit. Au jourd'hui, partir de cette source quasi unique, les romanistes re constituent des biographies, distinguent des personnalits mar quantes, opposent entre elles des gnrations que singularisent leurs mthodes et leurs modes de pense : recherches toutes infiniment prcieuses pour une connaissance historique de la formation du droit romain. Cependant, souligner ainsi les nuances qui se laissent peine percevoir dans le texte de Pomponius, on perd par fois de vue l'essentiel : c'est que le droit est l'ouvrage d'une corpora tion successive, celle des juristes "trs nombreux et trs grands" qui se sont succd depuis les origines de Rome jusqu'au temps o Pom ponius prend cette progression continue en cours5. Or, de tous ces savants, le premier tre mentionn n'est pas un quelconque d miurge, un fondateur comparable aux grands nomothtes des cits grecques, mais, porte de mmoire, parmi ceux dont le souvenir est encore conserv6, l'un des premiers7. Plus d'ailleurs qu'aux noms propres, qui marquent autant d'tapes dans une succession conti nue, c'est aux mots de liaison, c'est--dire au concept mme de continuit et de transmission qu'il convient de rflchir, si l'on veut comprendre le modle d'un sujet historique meta-individuel exalt par la romanistique post-savignienne. La chane des "aprs lui", "en suite", "puis", fonde dans le texte l'identit d'un processus dont les multiples sujets sont subsumes sous l'action laquelle ils parti cipent. Ce qui est premier et d'une certaine manire individualis,

3 Cicron, De Republica II, 1, 2; De oratore I, 197. 4 Cicron, De oratore I, 198. 5 Pomponius, Digeste 1, 2, 2, 35. 6 hoc. cit. : et quidem ex omnibus, qui scientiam nancti sunt, ante Tiberium Coruncianum publie professum neminem traditur. 1 Loc. cit., 36 : in primis Publius Papirus....

LA ROMANISTIQUE ALLEMANDE ET L'TAT DEPUIS LES PANDECTISTES 117 c'est la "science du droit civil"8 dont on mentionne, pour autant qu'il en reste trace, les premiers reprsentants : la jurisprudence comme telle constitue bien une entit. En ce sens, l'ide savignienne d'une jurisprudence entendue comme genre homogne, comme travail d'un sujet meta-individuel, traduit sans doute bien une certaine ide que s'en faisaient les Ro mains eux-mmes : une ide que, par hypothse, cherchent dpas ser les travaux qui, dans les annes les annes 70 et 80, se sont effor cs de reconstituer au contraire les idologies particulires de tel ou tel cercle de juristes9 (notamment F. d'Ippolito, M. Bretone, A. Schiavone). Il n'en reste pas moins cependant que l'ide d'un savoir jurisprudentiel abstrait, reconnu comme institution de longue dure et assur d'une translation permanente, est indissociable aussi des controverses modernes - et de la controverse allemande en parti culier - sur les rles respectif de la science du droit de la loi tatique. Munie d'un tel modle, la romanistique des XIXe et XXe sicles s'em pare de la rfrence romaine pour lgitimer une politique juridique, c'est--dire une politique tout court. L'ide de dpart est que l'homognit formelle du droit romain correspond l'idal d'un texte sans sujet, c'est--dire sans marque laissant reconnatre l'intervention d'une volont singulire. Dans un contexte o la polmique anti codiflcatrice faisait rage, ce thme mrite d'tre signal comme vritablement politique. D'ailleurs, ce caractre d'impersonnalit du droit romain avait t fortement sou lign dj par Leibnitz, dans ses Elemento, iurs naturalis : la juri sprudence n'y tait certes pas encore exalte au dtriment du lgisla teur, mais les traits d'homognit et d'autonomie qui lui taient confrs devaient prter plus tard, dans le cadre d'une politique jur idique contre-rvolutionnaire, des usages beaucoup plus politiques. Science deductive d'abord, dont les propositions ne dcoulent pas d'une perception sensible, mais "tirent les consquences d'une exis tence suppose", c'est--dire d'une dfinition11; raison crite surtout, selon l'immmorial topos mdival : raison consigne en des textes qu'unifie une mme trame discursive et produisant des vrits qui, se faisant cho, apparaissent comme constitues en un seul corps et 8 Eod. /oc, 35 : iurs civilis scientiam plurimi et maximi viri professi sunt. 9 Parmi les plus reprsentatifs, voir Dlppolito, F., Ideologia e diritto in Gaio Cassio Longino, Naples, 1969; D'Ippolito, F., I giuristi e la citt, Naples, 1978; Schiavone, ., Studi sulle logiche dei giuristi romani, Naples, 1971; Schiavone, ., Nascita della giurisprudenza, Rome, 1976; Schiavone, ., Giuristi e nobili nella ro ma repubblicana, Rome-Bari, 1987; Bretone, M., Techniche e ideologie dei giuristi romani, Naples, 1987. 10 In : Leibniz, Smtliche Schriften und Briefe, VI, Berlin-New-York : 460. Voir sur ce texte Bretone, M., Quaderni Fiorentini 9, 1980 : 205-206. 11 Nouveaux Essais sur l'Entendement, TV, 2, 12.

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peuvent tre imputes une entit collective homogne, unique sujet : "les Jurisconsultes ont plusieurs bonnes dmonstrations; surtout les anciens jurisconsultes Romains, dont les fragments nous ont t conservs dans les Pandectes. ...Cette manire prcise de s'expliquer a fait que tous ces jurisconsultes des Pandectes, quoyque assez lo igns quelquefois les uns des autres, semblent tre tous un seul au teur.. ". Or ce thme de l'unicit transpersonnelle de la science du droit est prcisment l'un de ceux que reprend Savigny avec le plus de force, dans un contexte historique indit. Il s'agit de son clbre en gagement politique, technique et moral contre la codification la franaise, fruit d'une rbellion des volonts particulires contre l'ordre indisponible d'un savoir constitu dans le temps12, d'une transmission par Savigny dans son clbre pamphlet. Ce texte est bien connu, surtout de nos amis allemands. Il n'est pas question de me donner le ridicule d'en dvelopper le contenu devant eux. Je choisis d'en souligner seulement quelques motifs : ceux qui, mon avis, sont dterminants pour comprendre l'orientation de la romanistique allemande, lorsqu'elle hypostasie une jurisprudence rpu blicaine et classique (ce qui, on va le voir, est tout un), pense en de hors de tout rapport l'tat, quels qu'aient pu tre par ailleurs, Rome, les modalits d'un tel rapport. A Savigny revient la formule clbre : les jurisconsultes romains n'ont pas plus d'individualit que des choses fongibles13. Il n'est pas faux d'assigner cette formule la tendance fortement conceptualiste qui relie Savigny Leibniz et, plus gnralement, l'cole moderne du droit naturel14. Car la fongibilit en question est celle, d'abord, des notions entre elles. Par del les ouvrages et les auteurs singul iers, se tisse un vaste systme de notions sous jacentes la casuis tique : notions partir desquelles, prcisment, est construit le Pandektenrecht, et qui fournissent encore la matire des Pnnzipien des rmischen Rechts de Schulz en 1934. Mais, pour Savigny, les concepts juridiques romains avaient toute la naturalit d'objets bien rels. Loin d'tre le fruit de spculations abstraites, ils s'taient im poss aux jurisconsultes au cours d'une longue frquentation de la vie et s'taient manifests eux sous la forme d'une trame gn tique, d'une "gnalogie"15. Contre les constructions jusnaturalistes 12 Savigny, Friedrich Karl von, Ueber den Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1814 (cit ici dans la 3e dition de 1840). 13 Savigny, 1814 : 30 (cf. note 12). 14 Cf. Bretone, M., Quaderni Fiorentini, 9, 1980. 15 Savigny, 1814 : 29 sq. (cf. note 12); De mme Puchta, Cursus der Institutio nen, 1841 I : 36 sq.

LA ROMANISTIQUE ALLEMANDE ET L'TAT DEPUIS LES PANDECTISTES 119 qui se rclament de la raison (une raison qui, en dernier lieu, s'i ncarne en une souverainet politique), contre les synthses a priori des lgislateurs, l'ide organiciste fournit une arme de combat dont la faiblesse thorique est amplement compense par sa puissance de suggestion. Arrtons-nous quelque peu cette mtaphore. L'volution orga nique du droit est d'abord une volution sui generis, indpendante de tout enracinement social et de tout support politique. La lente maturation d'un savoir qui ne cesse de crotre, tel un organisme vi vant, est une image oppose ici au double arbitraire du penseur soli taire qui ne reprsente que lui (le thoricien, l'agitateur d'ides), et du lgislateur d'tat qui, lui, ne reprsente que ses contemporains (qui fait table rase du pass). La "nature" alors se fait histoire - une histoire en contact constant avec ses origines, et qui ne cesse de s'al imenter aux traditions mmes qu'elle a cres16. Le droit romain montre avant tout la chane ininterrompue d'ouvrages unifis sous une mme communaut de pense et de style : capital transmis dans les Universits qui, au Moyen-Age, sont les seuls laboratoires du droit et dont la prsence mme, garante de la continuation jurisprudentielle, relgue au second plan l'tat comme instance product rice du droit17. Bien plus, ce patrimoine, transmis et accru dans les Universits mdivales, est appel s'enrichir par le soin des roman istes allemands contemporains, hritiers en quelque sorte lgitimes du droit romain et dpositaires leur tour des textes o est consi gne toute l'exprience de la ratio scripta. L'exaltation de la juri sprudence romaine est indubitablement solidaire d'un montage poli tique. Est postule la permanence de Rome comme origine et comme hritage) un hritage surtout allemand. C'est pourquoi la validit du "systme du droit romain actuel" est insparable d'une histoire de sa rception en Europe et part iculirement en Allemagne. l'Histoire du droit romain au Moyen ge est btie sur la fiction d'une double permanence : celle du droit ro main d'abord, celle du peuple romain ensuite. Jusqu' la renaissance irnrienne du XIe sicle, ce qui subsiste de droit romain apparat li la survivance de populations romaines dans les diffrents tats germaniques constitus sur le territoire de l'empire d'Occident18. En l'absence de relais culturels, c'est donc provisoirement une prsence

16 Savigny 1814 : 35 (cf. note 12); System des heutigen rmischen Rechts I, Berlin, 1840 (prface); "Ueber den Zweck der Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswissenschaft", 1815, in : Vermischte Schriften, Berlin, 1834 I : 105 sq. 17 Savigny, Geschichte des rmischen Rechts, (2e d.), Heidelberg, 1834 III : 152 sq. 18 Savigny 1834, prface et 1 : 155sq. (cf. note 17).

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organique que requiert en premier le principe de continuit. Au XIe sicle, ce germe est transplant dans les institutions. Les villes lom bardes s'incorporent une romanit ralise dans leurs constitutions mmes, hrites de celles des municipes romains19. Au cur des villes, la plbe perptue, sous les deux ordres de la noblesse issue des conqurants, l'antique nation romaine, le peuple des citoyens20. Or c'est dans ces cits que surgissent les universits, institutions o l ibrement, indpendamment de tout pouvoir politique, se transmet un savoir issu de l'Antiquit classique21 : en communaut d'esprit avec Rome, les glossateurs ont alors accompli la mission historique de maintenir vivant ce lien organique; ils ont fait que depuis ses commencements, la gense du droit romain a pu suivre un cours quasiment ininterrompu, et tout cela dans un empire dvolu l'All emagne22. Pourtant, la nouvelle fortune du droit romain ne doit rien l'Empereur lui mme, malgr la lgende selon laquelle Lothaire II aurait fait don aux Pisans du Digeste et ordonn qu'il ft appliqu par tous les tribunaux23. C'est spontanment, au contraire, que le droit romain prit un nouvel essor dans les coles o d'ailleurs il n'a vait jamais entirement disparu - de sorte qu'avait t vite une ab solue solution de continuit24. Mais il ne s'agissait plus alors du droit des provinces romaines ni mme celui de celui d'une nation qui avait survcu et l'avait appliqu comme sa loi personnelle : ce droit tait devenu le droit commun de l'Europe chrtienne lorsque, l'u nit de l'Eglise, de la Latinit, et celle, restaure, de l'Empire, s' tait impose nouveau l'unit juridique, provisoirement brise par les invasions25. De sorte que, derrire le thme bien connu de la translatio impeni se dessine, plus fondamental encore, le thme d'un renouvellement du peuple romain, substrat imaginaire d'une science du droit qui en manifeste en permanence l'esprit. Comme rfrence absolue, T'Organisme" du droit romain - qui peut ventuellement se spcifier en Volksgeist, lorsque cette mta phore prend, l'poque romantique, une coloration plus nationale offre une rponse magique la question des sources formelles du droit civil. Pour terrasser la raison lgifrante et codificatrice, surgit la mtaphore d'un tre non cr, non artificiel, et qui se dveloppe

19 Savigny 1834, III : 103 sq. (cf. note 17). 20 Savigny 1834, III : 111 sq. (cf. note 17). 21 Savigny 1834, III : 152 sq. (cf. note 17); et plus encore "Wesen und Werth der deutschen Universitten", 1832, in : Vermischte Schriften, TV : 270 sq. 22 Savigny 1834, VI : 228 sq. 474 (cf. note 17). 23 Savigny 1834, III : 89 sq. (cf. note 17). 24 Savigny 1834, III : 459 sq. (cf. note 17). 25 Savigny 1834, III : 87 (cf. note 17).

LA ROMANISTIQUE ALLEMANDE ET L'TAT DEPUIS LES PANDECTISTES 121 sous la seule pousse de sa propre vie. Cette image assure l'unit du pass et du devenir, l'identit d'un ordre juridique la fois immobile et mobile. La jurisprudence romaine apparat bien, chez les roman istes du XIXe sicle, comme l'organe d'une volution spontane du droit. Ces mtaphores savigniennes n'ont cess de donner une cer taine unit de ton la romanistique allemande, jusqu' F. Schulz et mme W. Kunkel, qui les reprennent presque intgralement leur compte. Citons seulement un passage de ce dernier auteur, titre d'exemple de l'extrme longvit des instruments d'analyse forgs au commencement du sicle dernier : "le droit romain est le rsultat d'un dveloppement naturel qui fut rar ement drang par un plan rationnel. En droit romain, les conditions de la nature prvalaient. Les organismes morts produisaient de nouv elles souches, qui leur tour cherchaient leur voie, etc..."26. Avec la jurisprudence savante, le droit serait pass d'un mode confus d'existence - un mode o, d'une certaine manire, il se confondait encore avec les rgulations sociales elles-mmes, entir ementimmerg dans la communaut - un mode spar. La conscience que le corps social avait de lui-mme put alors s'autonomiser et s'isoler sous la forme du droit. Progressivement spar du sentiment commun, l'esprit juridique reoit avec la caste spcialise des jurisprudents son organe d'expression propre27. Ce qui m'in tresse ici n'est pas la reprsentation organiciste (et contre-rvolu tionnaire) sous-jacente ces motifs savigniens, qui connurent l'i mmense fortune que l'on sait dans l'historiographie juridique des XIXe et XXe sicles. Mais bien plutt, au del de l'idologie et des mots, le type de rapport qui s'y peroit entre droit et tat, entre formulation jurisprudentielle du ius et normes politiques habilitation. La fonc tion juridique, telle qu'elle est imagine et reconstruite ainsi, chappe l'imagination individuelle, certes, mais plus encore l'em prise d'une normativit objective, antrieure et suprieure la science du ius. Cette fonction n'est en rien suspendue une quel conque figure de puissance publique. Pour reprendre un qualificatif trs rpandu au XIXe et mme au XXe sicle, elle est "naturelle" : ce qui signifie qu'elle n'a pas t institue. Elle a surgi au cours de l'his toire, puis s'est transmise d'une manire ininterrompue, on l'a vu, jusqu'aux romanistes allemands. De Savigny M. Kaser, la romanistique n'a cess de qualifier cette jurisprudence de "classique". Elle l'a fait d'aprs des critres qui ont certes chang en deux sicles, mais en suivant un jugement de valeur dogmatique et mme esthtique qui est rest, lui, rigou26 Kunkel, W., Roman Legal and Constitutional History, 1966 : 77 sq. 27 Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, 1840 12 sq.

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reusement le mme. Ce que l'cole historique et les pandectistes qualifiaient ordinairement de classique, c'tait la jurisprudence du Digeste. Celle-ci disparat avec Diocltien, lorsque le droit est aban donn la lgislation plthorique des autocrates28. L'cole inter polationniste architecture" (von appelle Beseler) plus prcisment qui se dgage classique des crits ladu "pure Digeste et lgre aprs qu'on les a extraits de leur enduit byzantin : est "classique", alors, ce que reconstitue le travail philologique. Mais en tout tat de cause, la valeur la plus haute de la jurisprudence romaine aurait t atteinte ce moment o les juristes, alors mme qu'ils dtenaient dans l'tat toute l'influence ncessaire pour inspirer et faire imposer un code, s'abstinrent d'un artifice qui et interrompu "le dveloppement in trinsque du droit"29. C'est bien pourquoi aussi la volont codificatrice de Csar, cet anctre des Jacobins, reprsente pour Savigny et pour les pandectistes en gnral une limite ne pas franchir. Comme l'crit encore W. Kunkel aprs tant d'autres, "la ralisation d'un tel plan aurait port un coup fatal la jurisprudence". Une so lution plus raisonnable, laquelle se rallia Auguste, fut d'oprer une slection des juristes les plus minents, la manire des Hautes Cours de Justice contemporaines30. La conjonction d'une jurispru dence habilite formuler des principes, et d'un lgislateur qui n'in terviendrait qu'exceptionnellement : voil le subtil quilibre o, se lon une tradition interprtative qui remonte au pandectisme et, au del, l'cole historique, la science romaine du droit put s'panouir pleinement. Selon ce modle d'analyse, ces conditions avaient t remplies entre Csar, qui avait chou rduire l'ensemble du droit civil en quelques livres, et l'poque des Svres, lorsque les juristes, investis pourtant des plus hautes fonctions, avaient port son apo ge une tradition rpublicaine poursuivie travers un droit civil e s entiel ement autonome (en dpit de la rforme d'Auguste). Le droit classique, ds lors, s'avre une mthode qui requiert aussi certaines conditions politiques : il faut que le lgislateur se borne un rle pu rement suppltif- Justinien n'tant pas vritablement une exception, dans la mesure o il s'tait rsign recueillir le meilleur du droit romain du pass, en un temps o l'innovation juridique s'tait puis e31. Ce thme d'une libera Respublica du droit civil, d'une rpublique proroge bien au del de sa date historique travers l'activit non subordonne des juristes, est la projection rtrospective d'une vri-

28 Savigny 1814 : 118 sq. {cf. note 12). 29 Savigny 1814 : 33 {cf. note 12). 30 Kunkel 1966 : 100 {cf. note 26). 31 Savigny 1814 : 33 sq. {cf. note 12).

LA ROMANISTIQUE ALLEMANDE ET L'TAT DEPUIS LES PANDECTISTES 123 table politique du droit. Dans l'historiographie des Lumires, son sens est obvie : malgr le despotisme des princes, les juristes au raient continu de pratiquer l'esprit d'indpendance qui caractris ait leurs mthodes et leurs solutions. Ainsi Gibbon brosse-t-il du droit romain un tableau o mergent les figures de jurisconsultes philo-rpublicains ou philosophes, jaloux de leur libert de pense, distants par rapport au despotisme, dfenseurs des droits indivi duels et de la proprit prive {History and Fall of the Roman Emp ire, chap. 44). A cette tendance librale appartient encore la vaste encyclopdie juridique de G. Hugo32. L'histoire du droit romain avant comme aprs Justinien montre le dveloppement d'un ordre juridique construit sur l'autonomie du sujet33. A chaque tape de l' volution d'une romanit prise comme universelle, transcendant toute frontire historique et nationale, est ritr le tableau d'un sys tme indfiniment reproduit (selon l'agencement classique des per sonnes, des choses et des actions), doubl d'une histoire "externe" des sources du droit. Or la part de la loi y est dlibrment rduite. A juste titre d'ailleurs, Hugo en retranchait l'dit du prteur, codifi sous Hadrien. Avant Hugo, antiquaires et romanistes avaient consi dr en ce prince humaniste le modle du bon lgislateur, second Numa ou second Csar34. Dsormais, au contraire, la romanistique accueillera avec enthousiasme l'analyse de Hugo, c'est--dire le mod le d'un droit prtorien tranger la loi, construit anne aprs an ne au contact de la pratique judiciaire et, surtout, sous la seule im pulsion de la jurisprudence. Pour Savigny, cette dcouverte fut l'o ccasion d'affirmer que le Digeste, principalement constitu partir des commentaires de l'dit, plongeait ses racines dans la libera respublica35. Aujourd'hui encore, l'dit du prteur est souvent prsent comme tant essentiellement, en ralit, l'uvre des jurisconsultes, auxquels le magistrat confrait la forme d'une norme-programme36. La rfrence la libert et l'esprit rpublicain s'inscrit naturell ement dans le dbat plus gnral sur l'importance relative de la loi et de la jurisprudence Rome. Savigny, F. Schulz, W. Kunkel, M. Kaser se reprsentent une sorte de Rpublique des prudents, que leurs modes de travail et l'impersonnalit de leur style auraient protgs du subjectivisme et de l'arbitraire. Rien n'est plus significatif, cet

32 Hugo, G., Lehrbuch eines civilistischen Cursus, 6 vol., 1790. 33 Hugo 1790, vol. 1 : 1 sq. (cf. note 32). 34 Par ex. : Heineccius, Opera VII, 2, dans son histoire de l'Edit perptuel; Gibbon, loc. cit. 35 Savigny, Vermischte Schriften V : 30 sq. 36 Kunkel 1966 : 93. (cf. note 26); Kser, M., Rmische Rechtsgeschichte, 2e d. Gttingen, 1967 : 144 sq.

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gard, que les jugements - jugements souvent translatices - ports par exemple sur les mthodes et sur le style : uniformes, homognes, imputables apparemment un unique sujet37. A cette communaut de savoir et de langage, l'image savignienne de la respublica des ju ristes offre un terme de comparaison riche de sens : les notions jur idiques y sont la "proprit de tous" et constituent des lieux communs de la science du droit38. Elles n'ont d'autre mode d'exis tence que l'impersonnalit, que l'abstraction o l'accident de leur origine s'efface au profit de leur fongibilit de destin. Sous sa forme savante, le droit romain chappe toute rfrence unificatrice par le haut : Csar, cet anctre des Jacobins, reprsente par excellence la limite ne pas franchir39. La jurisprudence peut bien, la limite, s'enraciner dans de "reprsentation" la conscience l'esprit de la sociale communaut : on connat populaire le dogme par les de sa la vants juristes, qui en prennent le relais et donnent au sentiment du droit une forme articule et distincte. Mais, tout en demeurant po pulaire par l'artifice de la reprsentation, qui substitue la science au Volksgeist, cette jurisprudence ignore entirement la constitution d'une instance tatique transcendante par rapport au droit. Elle chappe dans son principe l'artifice d'une habilitation extrinsque, au montage juridique d'une autorisation. Voil un droit romain pen s presque entirement en dehors de la lgalit : mieux, ce droit sup ple lui seul au rationnalisme abstrait des politiques lgislatives. Il ne faut jamais perdre de vue cette contrepartie gnralement inaperue de l'entreprise romanistique allemande au XIXe et pen dant une bonne partie du XXe sicle. L'exaltation du tus civile ro main y est solidaire d'une oblitration de l'tat. Or, jusqu' une poque relativement rcente - en fait, jusqu' ce que l'on a appel, dans les annes prcdant la dernire guerre, la "crise du droit ro main", la romanistique n'avait cess de postuler une sorte d'univers elle extension de la romanit par le droit40. Le schma d'une trans lation continue du droit romain en Europe avait fait croire, si l'on peut dire, une sorte de prsence relle de Rome dans l'histoire : les juristes italiens, puis franais, puis allemands, s'taient successiv ement pass comme un flambeau d'un savoir qui, partir du moment

37 Kunkel 1966 : 105 (cf. note 26); Kaser 1967 : 105 (cf. note 36). 38 Savigny 1814 : 29 (cf. note 12). 39 En dehors de Savigny, voir aussi Mommsen, Th. "Die Bedeutung des r mischen Rechts" in : Juristische Schriften III : 591 sq. 40 Voir en particulier, Koschaker, P., Europa und das Rmische Recht, 3e d.; Schmitt, C, "La situation de la science europenne du droit", traduction fran aise dans Droits, 1991, n 14 : 114 sq, textes de confrences prononces entre 1944 et 1945, publi en 1950 dans les Verfassungsgeschichtliche Aufstze, Berlin, 1950 : 386-427.

LA ROMANISTIQUE ALLEMANDE ET L'TAT DEPUIS LES PANDECTISTES 125 o il s'tait constitu sous sa forme "classique", avait t dpouill de toute singularit nationale et tait devenu un instrument de la raison universelle. Dans un climat idologique dfavorable la rvo lution franaise, l'tat lgislateur et la raison codificatrice, l'hi storiographie romanistique put ainsi tout la fois laborer un mod le de droit romain sans tat (sans tat au sens formel, ainsi que je l'ai prcis au dpart), et appuyer sur ce modle un vritable pr ogramme rtrospectif de cration du droit priv par la science. La ro manistique allemande sans doute a t, en plein XXe sicle encore, le dernier grand porte-parole de cet idal. Yan Thomas

Wilfried Nippel Erneuertes Recht oder Rechtsgeschichte ? Anmerkungen zum Beitrag von Yan Thomas. Yan Thomas stellt pointiert die Tendenz der deutschen Romanistik des 19. und 20. Jahrhunderts heraus, das "klassische rmische Recht" als Schp fung einer "scientific community" zu verstehen, die sich ganz allein auf die Entwicklung ihrer internen Regeln konzentriere; mit der Abkoppelung von der staatlichen Rechtssetzung wie von der sozialen Realitt habe es kaum Spielrume fr individuelle Rechtsmeinungen gegeben; aufs Ganze er scheine die Entwicklung des rmischen Rechts somit als quasi-natrlich, da es Ergebnis eines sich ber Generationen erstreckenden Kollektivunternehmens sei. Dies habe zwar Anhaltspunkte im Selbstverstndnis der rmischen Juristen der Republik und des Principats, erklre sich jedoch auch aus spezifisch deutschen Konstellationen des 19. Jahrhunderts, na mentlich aus der Abwehr von Kodifikationsbestrebungen nach napoleoni schem Vorbild. Mein Eindruck - notabene der eines juristischen Laien - ist der, da mit der Annahme einer Kontinuitt in der deutschen Romanistik von Savigny bis Fritz Schulz, Max Kser und Wolfgang Kunkel ein Bild gezeichnet wird, das die Vernderung in der Funktion dieser Grundannahme zu wenig be rcksichtigt. So verweist Thomas fr die Kontinuitt der von Savigny ge prgten Metaphorik des Organischen auf W. Kunkel. An der zitierten Stelle ist aber deutlich, da es Kunkel mit dieser Metapher darum geht, die Histor izitt des rmischen Rechts im Sinne seiner Genese aus unterschiedlichen "Rechtsquellen und Rechtsschichten" zu betonen. Jedes Rechtsinstitut zeige noch nach langer Zeit "die Spuren seines Ursprungs aus dieser oder jener Schicht der Rechtsentwicklung" und knne nur aus seiner Geschichte ganz begriffen werden; das abstrakte System "rmischrechtlicher" Stze, das na mentlich die deutsche Theorie des 19. Jahrhunderts entwickelt habe, knne