La discrimination positive, Gwénaëlle CALVES
par de simples abolitions juridiques.
Fichage par Edward LUU.
Introduction :
Le débat sur la discrimination positive a été relancé sur à la
nomination d’un préfet dit « musulman » en hiver 2003.
Trois définitions de la discrimination positive circulent : une
politique de quotas comme le conçoit l’IEP de Paris ; une action
volontariste dans l’intégration et la promotion des personnes issues de
l’immigration, des musulmans, des femmes, des immigrés, des
handicapés ; une politique de rattrapage des groupes sociaux qui
consiste « à donner plus à ceux qui ont moins ».
Première partie : Qu’est-ce que la discrimination positive ?
Chapitre I : Une politique de rattrapage entre groupes inégaux
Parmi toutes les politiques de lutte contre les inégalités, la spécificité de la
discrimination ne tient pas aux techniques qu’elle use, mais à la
détermination de ses bénéficiaires.
C’est une politique principalement fondée sur le groupe.
I. Les bénéficiaires de la discrimination positive
1. Les bénéficiaires de la discrimination positive sont les individus ayant
des retards de développement résultant de régimes d’oppression.
a. Cette oppression est indissociable de la construction nationale et de
l’histoire nationale. Entre réduction de peuples en esclavages, système de
développement séparé, les effets délétères de celle-ci ne se résoudront pas
L’Inde, l’Afrique du Sud et les Etats-Unis sont les figures de proue de la
discrimination positive, ce sont les plus actifs. En effet, plus de 70% de
leurs populations respectives sont des bénéficiaires potentiels.
L’Inde est pionnière en la matière. Depuis 1949, sa Constitution autorise la
mise ne place de « dispositifs spéciaux », visant à promouvoir le progrès
socio-économique. Les bénéficiaires sont : les castes répertoriés (c’est-à-
dire les ex-Intouchables, les Dalits – 15% de la population indienne) ; les
membres de quelques 250 tribus (des populations autochtones – 7,8% de
la population indienne) ; « les classes de citoyens socialement ou
culturellement arriérés» (Les OBC, « Other Backward classes » - 52%
de la population indienne)
En Afrique du Sud, les bénéficiaires sont les femmes et les individus
considérés comme « non-blancs » sous le régime de l’Apartheid, soit
plus de 80% de la population totale. La discrimination positive y est
autorisée depuis 1998
Aux Etats-Unis, la discrimination positive résulte de la « question noire »
et des sanglantes émeutes urbaines des années 60. D’abord en faveur des
noirs, elle s’est élargie aux Hispaniques, aux Asiatiques et surtout aux
femmes, soit deux tiers de la population totale.
 Dans ces trois pays, la discrimination positive a été adoptée dans des
contextes difficiles : risque de basculement vers une guerre civile ou
encore menace du pacte social.
b. Le désir d’effacer les séquelles de la colonisation est aussi un critère en
faveur de la discrimination positive. Les bénéficiaires seraient ainsi les
anciens colonisés. Bref, une politique de réparation et de compensation.
En 1958 ont été prises des mesures en faveur des « français
musulmans » pour qu’ils accèdent à certains corps de la fonction publique
des départements algériens.
En Mars 2003, la Constitution est révisée pour pouvoir adopter des
mesures préférentielles pour les collectivités d’Outre mer en matière
d’embauche, de droit d’établissement pour l’exercice professionnel etc.
[Note personnelle : Les grèves dans les DOM-TOM montrent donc
l’inefficacité voire le laxisme des gouvernements français depuis 6 ans
(2003 -2009)]
c. La domination masculine qui établit « un ordre naturel des choses »
place les femmes comme étant des discriminées et pouvant bénéficier de la
discrimination positive. Néanmoins, elles sont présentes dans les groupes
et les catégories et ne peuvent, à ce titre là, constitué un groupe.
 Finalement, la discrimination vise à l’intégration, à la mixité voire à la
diversité.
2. Les peuples autochtones peuvent constituer des bénéficiaires de la
discrimination positive.
La Convention 169 de l’Organisation International du Travail est le seul
texte qui leur ait dédiés. Ils sont considérés comme des peuples qui «
descendent des populations qui habitaient le pays […] à l’époque de la
conquête, de la colonisation ou de l’établissement des frontières actuelles
de l’Etat et qui, indépendamment de leur statut légal, conservent certaines
ou l’ensemble de leurs propres institutions sociales, économiques ou
culturelles ».
Les droits qui leurs sont reconnus ne visent pas à les intégrer mais à
admettre et à reconnaître leur spécificité. Ils permettent de préserver
l’intégrité de leur identité collective.
3. Les communautés issues de l’immigration et les minorités
nationales sont aussi les destinataires de la discrimination positive.
a. Le droit communautaire, qui prône depuis l’origine le respect du
principe d’égalité de traitement entre les sexes, a fini par admettre
explicitement la validité des mesures de discriminations positives,
autoriser la mise en place d’avantages spécifiques destinées à faciliter
l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté.
Depuis 1999, cet aspect est élargi aux communautés issues de
l’immigration. Depuis cette date, la discrimination fondée sur le sexe, la
race, l’appartenance sexuelle, la religion, la conviction politique, est
strictement interdite.
b. La discrimination positive est une pièce maîtresse du droit européen des
minorités, qui depuis la chute du rideau de fer connaît une croissance
spectaculaire.
La Convention-cadre de protection des minorités nationales qui interdit la
discrimination à raison de l’appartenance nationale, autorise par contre la
prise de mesures adéquates pour promouvoir une égalité entre les
minorités nationales et la majorité nationale.
II. Une « politique raciale » ?
1. Race, caste, tribu, ethnie, quelque soit le terme employé, les
bénéficiaires de la discrimination positive constituent une groupe auquel
on accède par la naissance et dont on se défait par la mort.
L’appartenance ou non à ce groupe cible détermine si l’on peut bénéficier
ou non de mesures positives.
Les détracteurs de la discrimination positive pensent que ce concept est
déterministe, et que les bénéficiaires sont choisis de par une affiliation
immuable et innée, qui leur est imposé après les avoir mis en état de
sujétion par le passé.
Les avocats de la discrimination positive pensent que cette précédente
approche est « individualiste » dans la mesure où il s’agit d’un mal
nécessaire pour solder l’héritage au vu d’un passé où se différenciaient les
droits selon le statut à la naissance.
2. Cette partie traite des critères socio-économiques et évoque les critiques
envers les politiques ne les prenant pas en compte.
a. La critique porte sur le caractère élitiste de la discrimination positive.
Celle-ci ne cherche pas à combattre la pauvreté qui repose sur le principe
de la « locomotive » qui consiste à faire surgir des groupes que l’on
souhaite intégrer, des élites sociales, professionnelles et politiques, dont
on parie qu’elles joueront un rôle moteur. L’effort porte sur les
couches moyennes et supérieures des groupes défavorisées en leur
aidant à briguer des postes sociaux qu’elles auraient pu obtenir en
l’absence de discriminations.
b. Aux Etats-Unis, la discrimination positive a réduit les inégalités entre
les groupes mais a creusé les inégalités internes, au sein mêmes des
groupes. Par exemple, la cohésion entre les noirs était extrêmement forte
dans les années 60 durant les années de ségrégations [Note personnelle :
ou alors avant 1964, date des Civils Rights Acts]
c. Même topo que dans le a, Calvès évoque le principe de « locomotive »
en évoquant l’effet de « levier » et d’ « entraînement ». Elle ajoute le «
modèle d’identification positive » à cette approche soulignant le blocage
psychologique des anciens discriminés que les Etats-Unis ont tenté de
détruire par une politique de quotas.
Chapitre II : Une mesure préférentielle
I. Les formes variées de la faveur
Sous quelles formes se manifestent les faveurs accordées aux bénéficiaires
1. La première forme : La suspension des règles de concurrence fait que
les bénéficiaires ne sont pas confrontés aux autres dans la mesure où
certaines fonctions lui sont attribuées automatiquement.
 « Le poste réservé »  « La politique du quota »  « La politique
du concours distinct » : Sciences Po Paris et sa convention CEP.
2. La deuxième forme concerne l’aménagement des règles de
concurrence, c’est-à-dire être confrontés aux autres tout en bénéficiant de
conditions plus favorables. Même course, mais à handicaps.
 La dispense de conditions requises Un effort particulier envers les
favorisés
La garantie d’une participation à la procédure de sélection
II. Faveur et favoritisme
1. Le recrutement à objection méritocratique
Nous avons d’une part la victime innocente qui doit bénéficier d’une
politique préférentielle et donc compensatoire au regard des années
d’oppression qu’il a subi. D’autre part, nous avons la figure de
l’incompétent qui ne mérite pas son poste obtenu par l’affirmative
action.
2. Juger la légitimité de bénéficier d’avantages par la jurisprudence
d’institutions s’est fait dans d’autres pays
La discrimination positive ne doit être :
 Permanente : elle doit être supprimée une fois les objectifs atteints
 Excessive : Le nombre de postes réservés doit être limité à 50% pour
éviter de basculer dans de la discrimination négative. Bref, éviter une sous
représentation du groupe surreprésenté au départ.
 Exclusive : L’appartenance à un groupe précis ne doit pas justifier une
sélection. Elle doit tenir compte des qualifications et des aptitudes de
l’individu.
La discrimination positive doit être :
 Flexible : Le quota strict est interdit.
Chapitre III : Un dispositif (théoriquement) temporaire
Mesure de rattrapage = politique transitoire = une fois le rattrapage
effectuée, il faudra mettre fin à la discrimination positive
Cette suppression programmée est bafouée dans les faits car ces politiques
sont souvent reconduits et se sont enracinés (ex : en Inde, on reconduit la
discrimination positive tous les dix ans) => cela entraine une
INSTITUTIONALISATION
Les facteurs d’institutionnalisation
1. Les ressorts politiques
a. Il faut faire comprendre aux groupes bénéficiaires que le traitement
préférentiel dont ils bénéficient est un droit qui leur est acquis. Ce
traitement fait naître un besoin de justification : les bénéficiaires doivent
souvent défendre leur position d’oppressés face à ceux qui les accuse de
profiter du système.  La surenchère victimaire est en outre un facteur
d’institutionnalisation.
b. Il est difficile de créer une liste de bénéficiaire. En Inde, c’est une
commission, «Commission Lokur», qui se charge depuis 1965 d’exclure et
d’inclure de nouveaux bénéficiaires à intervalles réguliers. Depuis 1969,
elle inclut plus qu’elle n’exclut.
- Mais, le cout politique peut être élevé lors des contestations, matérialisées
par des émeutes sanglantes et la chute du gouvernement en Inde en 1990 ;
des référendums populaires qui rejettent massivement l’affirmative action
en les Etats de Californie, Washington, Michigan)
- L’autre difficulté est celui de mettre fin à ses politiques provisoires
perçus comme de la justice sociale. « Mend it, don’t end it », améliorez le
et ne l’abandonnez pas avait dit Bill Clinton  Unique voie praticable
selon Gwénaëlle Calvès.
2. Des facteurs plus structurels
a. L’objectif des mesures de rattrapages est-il quantifiable par la
statistique ? Cela impose que l’on est bien définit les groupes.
Exemple 1 : Celui du Noir-Américain, quelque soit ses revenus, ses
origines sociales, sa tenue vestimentaire. Qu’est-ce qu’un noir qui attend
son taxi à une heure du matin dans une rue de Washington ? Tous les
américains répondront à cette boutade amère : un piéton destiné à le rester.
Or, il existe bien une élite noire (Rice et Powell) d’où le fait que les
groupes considérés sont hétéroclites.
Exemple 2 : L’anecdote de la nomination du préfet dit «musulman »
fourni par Le Monde (officiellement acquis à la discrimination positive). Il
a dessiné et divisé les contours du groupe « Maghrébins discriminés à
l’accès de la haute fonction publique » :
 Les Nord-Africains immigrés depuis 1914  Les rapatriés d’Algérie 
Les enfants issus de l’immigration
Ce groupe ne peut donc être un groupe statistique en soi.
b. S’attaquer aux préjugés, aux clichés et aux stéréotypes négatifs.
Pour ce faire, prendre la race en compte (Juge Blackmun) et débusquer
les discriminations indirectes pour les faire tomber sous le coup de la loi en
étudiant leurs effets  Remonter à la source à partir de critères neutres.
Deuxième partie : L’expérience Française
Chapitre I : Les politiques préférentielles en matière
d’emploi
I. Des politiques hétéroclites
1. Les trois registres de justification
a. Au nom de la solidarité nationale, la plus vieille mesure de
discrimination positive est destinée aux mutilés de guerre  obligation
d’emploi pour les entreprises de plus de 10 salariés  généralisée
ensuite aux handicapés.
b. Institutionnalisation des pactes pour l’emploi des jeunes 1977 à 1982
+ politiques d’insertion des SDF, Rmistes, chômeurs de longues durées,
chômeurs peu qualifiés
c. L’objectif « diversité » lancée en 1995 par l’Armée s’est globalisée à la
fonction publique + Campagne européenne « Pour la diversité. Contre les
discriminations ».
Diversité étant compris comme : la race, la religion, l’âge, l’orientation
sexuelle, le handicap
Le message européen a été relayé par l’Institut Montaigne, un think tank
[Institution du droit privé regroupant des experts dans l’optique de former
un comité de réflexion] qui a incité les entreprises a reflété les différentes
composantes de la société française.
« La charte de la Diversité » lancée le 22 Octobre 2004 pour féliciter les
entreprises d’un label qui garnit leur image
2. Les techniques classiques
a. La technique du quota instituée pour les handicapés  de mauvais
résultats dans la mesure où on a instauré une obligation qui se négocie
Négociations au niveau des fournitures, des installations et acquittement
volontaire d’une contribution de substitution.
b. La technique de l’objectif chiffré concernant les femmes 
Interdiction de licenciement des femmes sur motif sexuel ou familial.
Loi Roudy de 1983 sur l’égalité des chances entre les deux sexes
encouragé financièrement par l’Etat : un échec puisque les entreprises ont
utilisé ces fonds pour revaloriser leur main d’œuvre pour cause de tensions
dans le marché du travail.
c. La technique de la subvention à l’emploi en faveur des jeunes c'est-à-
dire un emploi aidé car il regroupe la formation et la prise en charge des
frais.
d. La création d’une « troisième voie » à l’ENA ouvert aux personnes
ayant eu une expérience d’élu local, de militant syndical ou de responsable
associatif.
II. Des politiques en cours de modernisation
Ils répugnent à tout traitement préférentiel.
1. La méthode de l’outreach ou la philosophie de l’aller vers l’avant
cherche à attirer et à provoquer les candidatures avec des politiques
d’information et d’affichage avec des stands découverte.
Les grandes entreprises font aussi cette démarche d’une part pour
revaloriser leur image auprès du public, et d’autre part pour contrebalancer
une décision de justice pour discrimination (L’Oréal, Ikea)
Cela implique des politiques d’affichage bien gérées avec la signature de
chartes ou de conventions, l’octroi d’un label, mais aussi des actions
spectaculaires comme le CV Anonyme lancé par Claude Bébéar (AXA)
2. La méthode du monitoring consiste à surveiller les processus
discriminatoires et leurs effets en se gardant de sanctionner. Elle met en
exergue les discriminations intentionnelles et systémiques.
Exemple : la Loi Roudy qui demandait aux entreprises des rapports
annuels sur la situation comparée des hommes et des femmes a été
renforcé, du fait de ses carences, par la Loi Génisson qui y ajoute de
nouveaux critères. Sans ces derniers, les rapports étaient dénués de sens, à
savoir l’ancienneté, le poste occupé, la qualification.
De même, on a pensé aux statistiques ethniques comme instruments de
mesures de discriminations prenant en compte l’origine ethnique
3. La méthode du mainstreaming qui consiste à prévenir les
discriminations indirectes c’est-à-dire les actes qui semblent irréprochables
mais ont des effets néfastes.
Chapitre II : La parité entre les sexes dans la sphère publique
 On s’accorde volontiers à dire que la question de la parité dans le cadre
de la discrimination positive est une spécificité française.
I. L’égal accès « aux mandats élections et fonctions électives »
Les décisions finales sont prises par le juge constitutionnel. Ainsi entre
1975 et la politique de quota jusqu’à la révision constitutionnelle de 1999,
celui-ci a un rôle prépondérant.
a. b. L’idée d’un quota de femmes dans les lites électoraux a été lancée par
Françoise Giroud en 1975, alors secrétaire à la condition féminine. Elle
souhaite plafonner la part de candidat du même sexe à 85%  Veto
du Conseil Constitutionnel
La loi du 6 Juin 2000 impose que chaque parti présent un taux idéal de
femmes sous peine de se voir supprimer de 15% sa subvention. Cette
politique de pay or play n’est pas efficace dans la mesure où les partis
politiques ont préféré payer.
Cette loi a permis d’augmenter la part de femmes dans les conseils
municipaux des communes et au Sénat. Par effet d’entrainement, la part de
femmes conseillères générales a augmenté.
Cependant, il s’agit d’un progrès en trompe l’œil car les femmes sont très
peu nombreuses dans les postes de l’exécutif. Certains partis politiques ont
préféré ne pas payer. La loi du 31 Décembre 2007 a décidé de durcir les
pénalités.
c. De la parité à la représentation de la diversité
Pourquoi pas remplacer Homme/Femme par Blanc/Noir ou par Français
de « souche »/Français d’origine Maghrébine (Olivier Duhamel)
Le fait d’avoir usé des quotas et de discrimination positive pour les
femmes revient s’inscrire dans une « spirale du communautarisme ».
Comme en 1980 pour les femmes, il y a eu une course à la « diversité »
aux alentours de 2007/2008 (législatives)  Tokia Saïfi dans le
gouvernement Raffarin, Azouz Begag dans le gouvernement Villepin,
Rama Yade, Fadela Amara, Rachida Dati dans le gouvernement Fillon 
Leur image fondée sur leur histoire et leur réussite «exceptionnelle »
II. L’égal accès aux « dignités, places et emplois publics »
On a souhaité élargir les lois pour la parité au-delà de l’égal accès aux
fonctions électives  Egalité devant l’emploi
(Voir II.2 : Lois Roudy et Génisson)
Loi du 30 Mai 2001 : Percer le « plafond de verre ». Le législateur à
l’origine de la loi s’est saisi d’un des rares de lieux de pouvoirs où la parité
était respectée dans la mesure où sur 6 magistrats de bases  une seule
magistrate  la loi demande une alternance des sexes dans la magistrature.
- Loi de Décembre 2001 sur la modernisation sociale  VAE : Validation
des acquis de l’expérience  Un diplôme universitaire
Cette partie traite plus particulièrement du fait que le Conseil
Constitutionnel a souvent posé son veto pour la question des quotas et
a déposé des arrêts concernant des lois ayant échappé à leur contrôle.
Chapitre III : La discrimination positive territoriale
I. Une politique de rattrapage entre territoires inégaux
Elle vise à «donner plus à ceux qui ont moins» et à privilégier certains
territoires. Elle est pleinement assumée et est censée être provisoire :
provisoire qui dure cependant.
Il y a plusieurs cartes : celles des Zones d’Education Prioritaires (ZEP), des
Contrats Urbains de Cohésion Sociale « CUCS), celle des ZUS/ ZRU/
ZFU zonage législatif et règlementaire pour fixer le cadre de l’intervention
étatique.
Les CUCS : Aides financières pour favoriser l’emploi, le cadre de vie, la
réussite éducative, la santé et la prévention de la délinquance
Les ZEP (1981) : politique éducative renforcée et différenciée dans les
zones frappées par l’échec scolaire avec plus d’encadrement, de soutien, de
professeurs, de matériel  des aides peu nombreuses en réalité.
ZRU/ZUS/ZFU (Pacte de Relance 1996) ou Zones de Redynamisation
Urbaines, Zones Urbaines sensibles, Zones Franches Urbaines 
Développer l’emploi,
Ces zones s’enchevêtrent et se recoupent mal  Peu de cohérence dû à
un tel foisonnement de politiques de la ville  4 Milliards d’Euros
II. Le prélude à une discrimination positive « ethnique » ?
La prise en compte des critères socio-économiques = républicain
Les politiques territoriales – «et c’est un secret de polichinelle» -
permettent d’atteindre des groupes sans les désigner explicitement, groupes
qui seraient appréhendés comme des groupes « ethniques» dans d’autres
pays.
Le recoupement territorial entraine que l’on prend en compte dans ces
politiques des aspects phénotypiques, religieux et ethniques dans le but de
trouver une paix sociale.
 L’abandon du modèle républicain est une question posée car la
discrimination positive territoriale est hypocrite car il y a véritablement un
non-dit. Il faut appeler un chat un chat !
 Elle n’atteint qu’une partie du groupe cible / Elle atteint la mauvais
partie de ce groupe.
 Faut-il songer à changer sérieusement les choses suite à l’échec du
modèle d’intégration et la persistance des inégalités ?

Les politiques territoriales visent à disparaître  France Télévision

s’est engagée à garantir plus de visibilité pour les minorités qui
représentent en théorie 10% de la population française.

 Faut-il se détacher de toutes ces traditions ? Le Conseil

Constitutionnel est coupé de la vie du droit et de la société.

CONCLUSION PERSONNELLE :

La discrimination positive met de côté de côté les principes

constitutionnels de notre pays que l’on a jugés comme fondamentaux pour
compenser des inégalités passées. Il y a un renversement des préférences,
de Blancs à Noirs, d’Hommes à Femmes. Car finalement, l’égalité régit
notre république. Et peut-être pourrions-nous nous mettre d’accord sur le
fait que le prix de celui passe par des inégalités avant tout.