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La discrimination positive, Gwénaëlle CALVES développement séparé, les effets délétères de celle-ci ne se résoudront pas

par de simples abolitions juridiques.


Fichage par Edward LUU. L’Inde, l’Afrique du Sud et les Etats-Unis sont les figures de proue de la
discrimination positive, ce sont les plus actifs. En effet, plus de 70% de
Introduction :
leurs populations respectives sont des bénéficiaires potentiels.
Le débat sur la discrimination positive a été relancé sur à la
L’Inde est pionnière en la matière. Depuis 1949, sa Constitution autorise la
nomination d’un préfet dit « musulman » en hiver 2003.
mise ne place de « dispositifs spéciaux », visant à promouvoir le progrès
Trois définitions de la discrimination positive circulent : une socio-économique. Les bénéficiaires sont : les castes répertoriés (c’est-à-
politique de quotas comme le conçoit l’IEP de Paris ; une action dire les ex-Intouchables, les Dalits – 15% de la population indienne) ; les
volontariste dans l’intégration et la promotion des personnes issues de membres de quelques 250 tribus (des populations autochtones – 7,8% de
l’immigration, des musulmans, des femmes, des immigrés, des la population indienne) ; « les classes de citoyens socialement ou
handicapés ; une politique de rattrapage des groupes sociaux qui culturellement arriérés» (Les OBC, « Other Backward classes » - 52%
consiste « à donner plus à ceux qui ont moins ». de la population indienne)

Première partie : Qu’est-ce que la discrimination positive ? En Afrique du Sud, les bénéficiaires sont les femmes et les individus
considérés comme « non-blancs » sous le régime de l’Apartheid, soit
Chapitre I : Une politique de rattrapage entre groupes inégaux plus de 80% de la population totale. La discrimination positive y est
autorisée depuis 1998
Parmi toutes les politiques de lutte contre les inégalités, la spécificité de la
discrimination ne tient pas aux techniques qu’elle use, mais à la Aux Etats-Unis, la discrimination positive résulte de la « question noire »
détermination de ses bénéficiaires. et des sanglantes émeutes urbaines des années 60. D’abord en faveur des
noirs, elle s’est élargie aux Hispaniques, aux Asiatiques et surtout aux
C’est une politique principalement fondée sur le groupe.
femmes, soit deux tiers de la population totale.
I. Les bénéficiaires de la discrimination positive
 Dans ces trois pays, la discrimination positive a été adoptée dans des
contextes difficiles : risque de basculement vers une guerre civile ou
1. Les bénéficiaires de la discrimination positive sont les individus ayant
encore menace du pacte social.
des retards de développement résultant de régimes d’oppression.
b. Le désir d’effacer les séquelles de la colonisation est aussi un critère en
a. Cette oppression est indissociable de la construction nationale et de
faveur de la discrimination positive. Les bénéficiaires seraient ainsi les
l’histoire nationale. Entre réduction de peuples en esclavages, système de
anciens colonisés. Bref, une politique de réparation et de compensation.
En 1958 ont été prises des mesures en faveur des « français 3. Les communautés issues de l’immigration et les minorités
musulmans » pour qu’ils accèdent à certains corps de la fonction publique nationales sont aussi les destinataires de la discrimination positive.
des départements algériens.
a. Le droit communautaire, qui prône depuis l’origine le respect du
En Mars 2003, la Constitution est révisée pour pouvoir adopter des principe d’égalité de traitement entre les sexes, a fini par admettre
mesures préférentielles pour les collectivités d’Outre mer en matière explicitement la validité des mesures de discriminations positives,
d’embauche, de droit d’établissement pour l’exercice professionnel etc. autoriser la mise en place d’avantages spécifiques destinées à faciliter
[Note personnelle : Les grèves dans les DOM-TOM montrent donc l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté.
l’inefficacité voire le laxisme des gouvernements français depuis 6 ans
(2003 -2009)] Depuis 1999, cet aspect est élargi aux communautés issues de
l’immigration. Depuis cette date, la discrimination fondée sur le sexe, la
c. La domination masculine qui établit « un ordre naturel des choses » race, l’appartenance sexuelle, la religion, la conviction politique, est
place les femmes comme étant des discriminées et pouvant bénéficier de la strictement interdite.
discrimination positive. Néanmoins, elles sont présentes dans les groupes
et les catégories et ne peuvent, à ce titre là, constitué un groupe. b. La discrimination positive est une pièce maîtresse du droit européen des
minorités, qui depuis la chute du rideau de fer connaît une croissance
 Finalement, la discrimination vise à l’intégration, à la mixité voire à la spectaculaire.
diversité.
La Convention-cadre de protection des minorités nationales qui interdit la
2. Les peuples autochtones peuvent constituer des bénéficiaires de la discrimination à raison de l’appartenance nationale, autorise par contre la
discrimination positive. prise de mesures adéquates pour promouvoir une égalité entre les
minorités nationales et la majorité nationale.
La Convention 169 de l’Organisation International du Travail est le seul
texte qui leur ait dédiés. Ils sont considérés comme des peuples qui « II. Une « politique raciale » ?
descendent des populations qui habitaient le pays […] à l’époque de la
conquête, de la colonisation ou de l’établissement des frontières actuelles 1. Race, caste, tribu, ethnie, quelque soit le terme employé, les
de l’Etat et qui, indépendamment de leur statut légal, conservent certaines bénéficiaires de la discrimination positive constituent une groupe auquel
ou l’ensemble de leurs propres institutions sociales, économiques ou on accède par la naissance et dont on se défait par la mort.
culturelles ». L’appartenance ou non à ce groupe cible détermine si l’on peut bénéficier
ou non de mesures positives.
Les droits qui leurs sont reconnus ne visent pas à les intégrer mais à
admettre et à reconnaître leur spécificité. Ils permettent de préserver Les détracteurs de la discrimination positive pensent que ce concept est
l’intégrité de leur identité collective. déterministe, et que les bénéficiaires sont choisis de par une affiliation
immuable et innée, qui leur est imposé après les avoir mis en état de I. Les formes variées de la faveur
sujétion par le passé.
Sous quelles formes se manifestent les faveurs accordées aux bénéficiaires
Les avocats de la discrimination positive pensent que cette précédente
approche est « individualiste » dans la mesure où il s’agit d’un mal 1. La première forme : La suspension des règles de concurrence fait que
nécessaire pour solder l’héritage au vu d’un passé où se différenciaient les les bénéficiaires ne sont pas confrontés aux autres dans la mesure où
droits selon le statut à la naissance. certaines fonctions lui sont attribuées automatiquement.

2. Cette partie traite des critères socio-économiques et évoque les critiques  « Le poste réservé »  « La politique du quota »  « La politique
envers les politiques ne les prenant pas en compte. du concours distinct » : Sciences Po Paris et sa convention CEP.

a. La critique porte sur le caractère élitiste de la discrimination positive. 2. La deuxième forme concerne l’aménagement des règles de
Celle-ci ne cherche pas à combattre la pauvreté qui repose sur le principe concurrence, c’est-à-dire être confrontés aux autres tout en bénéficiant de
de la « locomotive » qui consiste à faire surgir des groupes que l’on conditions plus favorables. Même course, mais à handicaps.
souhaite intégrer, des élites sociales, professionnelles et politiques, dont
on parie qu’elles joueront un rôle moteur. L’effort porte sur les  La dispense de conditions requises Un effort particulier envers les
couches moyennes et supérieures des groupes défavorisées en leur favorisés
aidant à briguer des postes sociaux qu’elles auraient pu obtenir en
l’absence de discriminations. La garantie d’une participation à la procédure de sélection

b. Aux Etats-Unis, la discrimination positive a réduit les inégalités entre II. Faveur et favoritisme
les groupes mais a creusé les inégalités internes, au sein mêmes des
groupes. Par exemple, la cohésion entre les noirs était extrêmement forte
1. Le recrutement à objection méritocratique
dans les années 60 durant les années de ségrégations [Note personnelle : Nous avons d’une part la victime innocente qui doit bénéficier d’une
ou alors avant 1964, date des Civils Rights Acts] politique préférentielle et donc compensatoire au regard des années
c. Même topo que dans le a, Calvès évoque le principe de « locomotive » d’oppression qu’il a subi. D’autre part, nous avons la figure de
en évoquant l’effet de « levier » et d’ « entraînement ». Elle ajoute le « l’incompétent qui ne mérite pas son poste obtenu par l’affirmative
modèle d’identification positive » à cette approche soulignant le blocage action.
psychologique des anciens discriminés que les Etats-Unis ont tenté de
détruire par une politique de quotas.
2. Juger la légitimité de bénéficier d’avantages par la jurisprudence
d’institutions s’est fait dans d’autres pays
Chapitre II : Une mesure préférentielle
La discrimination positive ne doit être :
 Permanente : elle doit être supprimée une fois les objectifs atteints b. Il est difficile de créer une liste de bénéficiaire. En Inde, c’est une
commission, «Commission Lokur», qui se charge depuis 1965 d’exclure et
 Excessive : Le nombre de postes réservés doit être limité à 50% pour d’inclure de nouveaux bénéficiaires à intervalles réguliers. Depuis 1969,
éviter de basculer dans de la discrimination négative. Bref, éviter une sous elle inclut plus qu’elle n’exclut.
représentation du groupe surreprésenté au départ.
- Mais, le cout politique peut être élevé lors des contestations, matérialisées
 Exclusive : L’appartenance à un groupe précis ne doit pas justifier une par des émeutes sanglantes et la chute du gouvernement en Inde en 1990 ;
sélection. Elle doit tenir compte des qualifications et des aptitudes de des référendums populaires qui rejettent massivement l’affirmative action
l’individu. en les Etats de Californie, Washington, Michigan)
La discrimination positive doit être : - L’autre difficulté est celui de mettre fin à ses politiques provisoires
perçus comme de la justice sociale. « Mend it, don’t end it », améliorez le
 Flexible : Le quota strict est interdit.
et ne l’abandonnez pas avait dit Bill Clinton  Unique voie praticable
Chapitre III : Un dispositif (théoriquement) temporaire selon Gwénaëlle Calvès.

Mesure de rattrapage = politique transitoire = une fois le rattrapage 2. Des facteurs plus structurels
effectuée, il faudra mettre fin à la discrimination positive
a. L’objectif des mesures de rattrapages est-il quantifiable par la
Cette suppression programmée est bafouée dans les faits car ces politiques statistique ? Cela impose que l’on est bien définit les groupes.
sont souvent reconduits et se sont enracinés (ex : en Inde, on reconduit la
discrimination positive tous les dix ans) => cela entraine une Exemple 1 : Celui du Noir-Américain, quelque soit ses revenus, ses
INSTITUTIONALISATION origines sociales, sa tenue vestimentaire. Qu’est-ce qu’un noir qui attend
son taxi à une heure du matin dans une rue de Washington ? Tous les
Les facteurs d’institutionnalisation américains répondront à cette boutade amère : un piéton destiné à le rester.
Or, il existe bien une élite noire (Rice et Powell) d’où le fait que les
1. Les ressorts politiques groupes considérés sont hétéroclites.

a. Il faut faire comprendre aux groupes bénéficiaires que le traitement Exemple 2 : L’anecdote de la nomination du préfet dit «musulman »
préférentiel dont ils bénéficient est un droit qui leur est acquis. Ce fourni par Le Monde (officiellement acquis à la discrimination positive). Il
traitement fait naître un besoin de justification : les bénéficiaires doivent a dessiné et divisé les contours du groupe « Maghrébins discriminés à
souvent défendre leur position d’oppressés face à ceux qui les accuse de l’accès de la haute fonction publique » :
profiter du système.  La surenchère victimaire est en outre un facteur
d’institutionnalisation.  Les Nord-Africains immigrés depuis 1914  Les rapatriés d’Algérie 
Les enfants issus de l’immigration
Ce groupe ne peut donc être un groupe statistique en soi. un comité de réflexion] qui a incité les entreprises a reflété les différentes
composantes de la société française.
b. S’attaquer aux préjugés, aux clichés et aux stéréotypes négatifs.
« La charte de la Diversité » lancée le 22 Octobre 2004 pour féliciter les
Pour ce faire, prendre la race en compte (Juge Blackmun) et débusquer entreprises d’un label qui garnit leur image
les discriminations indirectes pour les faire tomber sous le coup de la loi en
étudiant leurs effets  Remonter à la source à partir de critères neutres. 2. Les techniques classiques
Deuxième partie : L’expérience Française a. La technique du quota instituée pour les handicapés  de mauvais
résultats dans la mesure où on a instauré une obligation qui se négocie
Chapitre I : Les politiques préférentielles en matière
d’emploi Négociations au niveau des fournitures, des installations et acquittement
volontaire d’une contribution de substitution.
I. Des politiques hétéroclites
b. La technique de l’objectif chiffré concernant les femmes 
1. Les trois registres de justification Interdiction de licenciement des femmes sur motif sexuel ou familial.
a. Au nom de la solidarité nationale, la plus vieille mesure de Loi Roudy de 1983 sur l’égalité des chances entre les deux sexes
discrimination positive est destinée aux mutilés de guerre  obligation encouragé financièrement par l’Etat : un échec puisque les entreprises ont
d’emploi pour les entreprises de plus de 10 salariés  généralisée utilisé ces fonds pour revaloriser leur main d’œuvre pour cause de tensions
ensuite aux handicapés. dans le marché du travail.
b. Institutionnalisation des pactes pour l’emploi des jeunes 1977 à 1982 c. La technique de la subvention à l’emploi en faveur des jeunes c'est-à-
+ politiques d’insertion des SDF, Rmistes, chômeurs de longues durées, dire un emploi aidé car il regroupe la formation et la prise en charge des
chômeurs peu qualifiés frais.
c. L’objectif « diversité » lancée en 1995 par l’Armée s’est globalisée à la d. La création d’une « troisième voie » à l’ENA ouvert aux personnes
fonction publique + Campagne européenne « Pour la diversité. Contre les ayant eu une expérience d’élu local, de militant syndical ou de responsable
discriminations ». associatif.
Diversité étant compris comme : la race, la religion, l’âge, l’orientation II. Des politiques en cours de modernisation
sexuelle, le handicap
Ils répugnent à tout traitement préférentiel.
Le message européen a été relayé par l’Institut Montaigne, un think tank
[Institution du droit privé regroupant des experts dans l’optique de former
1. La méthode de l’outreach ou la philosophie de l’aller vers l’avant I. L’égal accès « aux mandats élections et fonctions électives »
cherche à attirer et à provoquer les candidatures avec des politiques
Les décisions finales sont prises par le juge constitutionnel. Ainsi entre
d’information et d’affichage avec des stands découverte.
1975 et la politique de quota jusqu’à la révision constitutionnelle de 1999,
Les grandes entreprises font aussi cette démarche d’une part pour celui-ci a un rôle prépondérant.
revaloriser leur image auprès du public, et d’autre part pour contrebalancer
a. b. L’idée d’un quota de femmes dans les lites électoraux a été lancée par
une décision de justice pour discrimination (L’Oréal, Ikea)
Françoise Giroud en 1975, alors secrétaire à la condition féminine. Elle
Cela implique des politiques d’affichage bien gérées avec la signature de souhaite plafonner la part de candidat du même sexe à 85%  Veto
chartes ou de conventions, l’octroi d’un label, mais aussi des actions du Conseil Constitutionnel
spectaculaires comme le CV Anonyme lancé par Claude Bébéar (AXA)
La loi du 6 Juin 2000 impose que chaque parti présent un taux idéal de
femmes sous peine de se voir supprimer de 15% sa subvention. Cette
2. La méthode du monitoring consiste à surveiller les processus
politique de pay or play n’est pas efficace dans la mesure où les partis
discriminatoires et leurs effets en se gardant de sanctionner. Elle met en
politiques ont préféré payer.
exergue les discriminations intentionnelles et systémiques.
Cette loi a permis d’augmenter la part de femmes dans les conseils
Exemple : la Loi Roudy qui demandait aux entreprises des rapports
municipaux des communes et au Sénat. Par effet d’entrainement, la part de
annuels sur la situation comparée des hommes et des femmes a été
femmes conseillères générales a augmenté.
renforcé, du fait de ses carences, par la Loi Génisson qui y ajoute de
nouveaux critères. Sans ces derniers, les rapports étaient dénués de sens, à Cependant, il s’agit d’un progrès en trompe l’œil car les femmes sont très
savoir l’ancienneté, le poste occupé, la qualification. peu nombreuses dans les postes de l’exécutif. Certains partis politiques ont
préféré ne pas payer. La loi du 31 Décembre 2007 a décidé de durcir les
De même, on a pensé aux statistiques ethniques comme instruments de
pénalités.
mesures de discriminations prenant en compte l’origine ethnique
c. De la parité à la représentation de la diversité
3. La méthode du mainstreaming qui consiste à prévenir les
discriminations indirectes c’est-à-dire les actes qui semblent irréprochables Pourquoi pas remplacer Homme/Femme par Blanc/Noir ou par Français
mais ont des effets néfastes. de « souche »/Français d’origine Maghrébine (Olivier Duhamel)

Chapitre II : La parité entre les sexes dans la sphère publique Le fait d’avoir usé des quotas et de discrimination positive pour les
femmes revient s’inscrire dans une « spirale du communautarisme ».
 On s’accorde volontiers à dire que la question de la parité dans le cadre
de la discrimination positive est une spécificité française. Comme en 1980 pour les femmes, il y a eu une course à la « diversité »
aux alentours de 2007/2008 (législatives)  Tokia Saïfi dans le
gouvernement Raffarin, Azouz Begag dans le gouvernement Villepin, Les CUCS : Aides financières pour favoriser l’emploi, le cadre de vie, la
Rama Yade, Fadela Amara, Rachida Dati dans le gouvernement Fillon  réussite éducative, la santé et la prévention de la délinquance
Leur image fondée sur leur histoire et leur réussite «exceptionnelle »
Les ZEP (1981) : politique éducative renforcée et différenciée dans les
II. L’égal accès aux « dignités, places et emplois publics » zones frappées par l’échec scolaire avec plus d’encadrement, de soutien, de
professeurs, de matériel  des aides peu nombreuses en réalité.
On a souhaité élargir les lois pour la parité au-delà de l’égal accès aux
fonctions électives  Egalité devant l’emploi ZRU/ZUS/ZFU (Pacte de Relance 1996) ou Zones de Redynamisation
Urbaines, Zones Urbaines sensibles, Zones Franches Urbaines 
(Voir II.2 : Lois Roudy et Génisson) Développer l’emploi,
Loi du 30 Mai 2001 : Percer le « plafond de verre ». Le législateur à Ces zones s’enchevêtrent et se recoupent mal  Peu de cohérence dû à
l’origine de la loi s’est saisi d’un des rares de lieux de pouvoirs où la parité un tel foisonnement de politiques de la ville  4 Milliards d’Euros
était respectée dans la mesure où sur 6 magistrats de bases  une seule
magistrate  la loi demande une alternance des sexes dans la magistrature. II. Le prélude à une discrimination positive « ethnique » ?

- Loi de Décembre 2001 sur la modernisation sociale  VAE : Validation La prise en compte des critères socio-économiques = républicain
des acquis de l’expérience  Un diplôme universitaire
Les politiques territoriales – «et c’est un secret de polichinelle» -
Cette partie traite plus particulièrement du fait que le Conseil permettent d’atteindre des groupes sans les désigner explicitement, groupes
Constitutionnel a souvent posé son veto pour la question des quotas et qui seraient appréhendés comme des groupes « ethniques» dans d’autres
a déposé des arrêts concernant des lois ayant échappé à leur contrôle. pays.

Chapitre III : La discrimination positive territoriale Le recoupement territorial entraine que l’on prend en compte dans ces
politiques des aspects phénotypiques, religieux et ethniques dans le but de
I. Une politique de rattrapage entre territoires inégaux trouver une paix sociale.
Elle vise à «donner plus à ceux qui ont moins» et à privilégier certains  L’abandon du modèle républicain est une question posée car la
territoires. Elle est pleinement assumée et est censée être provisoire : discrimination positive territoriale est hypocrite car il y a véritablement un
provisoire qui dure cependant. non-dit. Il faut appeler un chat un chat !
Il y a plusieurs cartes : celles des Zones d’Education Prioritaires (ZEP), des  Elle n’atteint qu’une partie du groupe cible / Elle atteint la mauvais
Contrats Urbains de Cohésion Sociale « CUCS), celle des ZUS/ ZRU/ partie de ce groupe.
ZFU zonage législatif et règlementaire pour fixer le cadre de l’intervention
étatique.
 Faut-il songer à changer sérieusement les choses suite à l’échec du
modèle d’intégration et la persistance des inégalités ?

Les politiques territoriales visent à disparaître  France Télévision


s’est engagée à garantir plus de visibilité pour les minorités qui
représentent en théorie 10% de la population française.

 Faut-il se détacher de toutes ces traditions ? Le Conseil


Constitutionnel est coupé de la vie du droit et de la société.

CONCLUSION PERSONNELLE :

La discrimination positive met de côté de côté les principes


constitutionnels de notre pays que l’on a jugés comme fondamentaux pour
compenser des inégalités passées. Il y a un renversement des préférences,
de Blancs à Noirs, d’Hommes à Femmes. Car finalement, l’égalité régit
notre république. Et peut-être pourrions-nous nous mettre d’accord sur le
fait que le prix de celui passe par des inégalités avant tout.