F.H.

Lawson

Rflexions d'un juriste anglais sur le cent-cinquantenaire du

Code civil
In: Revue internationale de droit compar. Vol. 6 N4, Octobre-dcembre 1954. pp. 665-677.

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Lawson F.H. Rflexions d'un juriste anglais sur le cent-cinquantenaire du Code civil. In: Revue internationale de droit compar.
Vol. 6 N4, Octobre-dcembre 1954. pp. 665-677.
doi : 10.3406/ridc.1954.9087
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1954_num_6_4_9087

RFLEXIONS
SUR

D'UN

JURISTE

ANGLAIS

LE CENT-CINQUANTENAIRE DU

CODE

CIVIL

PAR
F. H. LAWSON
Professeur de droit compar l'Universit d'Oxford

C'est un grand honneur pour un juriste anglais d'tre invit

participer des travaux destins commmorer le cent cinquantime
anniversaire de la publication du Code civil, d'autant plus qu'aucun
juriste anglais n'a collabor la rdaction du Livre du Cente
naire (*). Je m'empresse d'accepter cette invitation dans l'espoir
que ce signe d'un vritable rapprochement entre les juristes de nos
deux pays prlude une poque de collaboration des plus fruc
tueuses.
J'aurais voulu commencer par donner des renseignements sur
l'influence que le Code civil a exerce sur le droit anglais tout au
long des derniers cent cinquante ans, mais je suis dans la ncessit
de constater que presque aucune trace d'une telle influence n'est
perceptible dans les textes. Il est trs peu de citations du Code civil
dans la jurisprudence et, s'il en est, on les dcouvre dans les plai
doiries
des avocats et non pas dans les jugements des tribunaux. On
peut mme dire que lorsqu'un avocat a. recouru de telles citations,
c'tait en pleine connaissance du peu de solidit de son argument,
et sans beaucoup d'espoir d'emporter la conviction.
Il n'y a rien de surprenant en cela. D'abord, les civilistes sont
partout dsireux de limiter le champ de leurs recherches aux confins
de leur propre droit, et les common lawyers plus encore que les
autres. D'autre part, ces derniers ont trouv plus facilement ce qu'ils
voulaient dans les ouvrages de Pothier, qui leur donnaient avec plus
de dtails ce qui reparat sous une forme trs abrge dans les arti
cles du Code civil. Pothier, en effet, a exerc une influence sensible
sur le dveloppement du droit anglais des contrats ; du moins l'a-t-on
(*) Le Code civil, 1804-1904. Livre du Centenaire publi par la Socit d'tudei
lgislatives, T. I : Gnralits. Etudes spciales. T. II : Le Code civil l'tran
ger.
La question de la rvision. Documents, Paris, Rousseau, 1904.

666

RFLEXIONS d'un JURISTE ANGLAIS

jug assez important pour traduire plusieurs de ses ouvrages. Pen

dant un demi-sicle, la traduction de son Trait des obligations par
Evans a fourni le seul livre comprhensif sur ce sujet qu'eussent
leur disposition les praticiens anglais.
En fait, seul le droit des obligations intressait les juristes
anglais, car les rgimes de la famille, des successions et des biens
taient trop loigns des principes anglais pour qu'il ft utile de
chercher des parallles dans le droit franais. Mme pour les con
trats,
il valait mieux citer le Code de commerce que le Code civil,
en partie parce que le ton gnral du droit anglais des contrats se
rapproche plus de celui du droit commercial que de celui du droit
civil franais, et en partie parce que les commercialistes pratiquaient
un droit, le Lato Merchant , qui avait toujours puis aux sources de
caractre international.
Le fait que le Code civil n'a pas exerc d'influence sur le dve
loppement
du droit anglais ne signifie pas qu'il ait t inconnu ni
de la doctrine, ni de la pratique anglaises. On doit peut-tre laisser
de ct ceux dont le mtier tait d'appliquer le droit franais dans
les espces relevant du droit international priv, ou bien de plaider
ou de juger selon le droit franais dan3 une colonie telle que l'Ile
Maurice, o le Code civil tait encore en vigueur. C'est surtout pour
ces deux catgories de juristes qu'on s'est mis traduire le Code. Il
est plus instructif de citer les remarques de juristes qui agissaient
toujours en tant que juristes anglais ou cossais au sens troit du
terme.
Paris a toujours attir les voyageurs anglais, et notamment
beaucoup de praticiens du droit. La mre de Lord Chief Justice
Cockburn, un de nos meilleurs juges du xix" sicle, tait franaise.
C'est le clbre Lord Chancelier Brougham qui a contribu le plus
lancer le Cannes mondain. Et, si l'on scrutait avec soin la
biographie et la correspondance des juges ou des avocats anglais, on
y pourrait peut-tre dcouvrir d'intressantes remarques sur le Code
civil ; mais je doute de l'importance de ces trouvailles. Je dois cepen
dant mentionner un passage dj cit par feu Sir William Holdsworth (1) et tir d'une lettre crite par Lord Campbell en 1819, lors
de sa visite Paris comme jeune avocat (2) : J'ai tudi attent
ivement le Code Napolon aujourd'hui dnomm Code civil, et j'y ai
trouv un admirable prcis de droit franais. Dans la mesure o il
tablit le mme systme juridique dans toutes les provinces du
royaume, sa valeur est inestimable et, mon avis, ses principes sont
sans failles, sauf dans les restrictions qu'il impose au pouvoir test
amentaire
et dans l'application rigide qu'il fait du principe du par
tage gal du patrimoine entre tous les enfants. Mais sa totale insuf
fisance
apparat ds lors qu'il doit rsoudre la vaste majorit des
(1) History of English Law, xiii, 128.
(2) Life of Lord Campbell, i. 363.

SUR LE CENT-CINQUANTENAIRE DU CODE CIVIL

667

problmes dont ont connatre les tribunaux. Joseph Hume et tels

autres petits-matres ignorants prtendent que l'ensemble du droit
anglais pourrait tre contenu dams un in-octavo et qu'on pourr
ait parfaitement brler tous les autres livres de droit. S'il assis
tait aux sances du Palais de Justice, il y trouverait en fait les
avocats et les juges, dans l'exercice de leurs fonctions, obligs
de se rfrer au droit romain, au droit coutumier d'avant la Rvol
ution,
aux ouvrages de Daguesseau et de Pothier, et une juri
sprudence
rcente peine moins volumineuse que les recueils qui
encombrent les armoires d'un juriste anglais .
On doit encore noter que J.P. Benjamin, auteur du livre dont
l'influence fut la plus dcisive sur la pratique de la vente mobilire,
avait, de longues annes avant sa fuite en Angleterre, pratiqu dans
l'Etat de Louisiane, o le droit civil tait rglement par un Code
fort semblable au Code franais. Il est bien probable que, par son
intermdiaire, quelques ides ont t clandestinement introduites
du Code civil dans le droit anglais. En cette matire, l'opinion de
Sir M.D. Chalmers mrite galement d'tre cite. J'ai compar ,
dit-il dans l'introduction la premire dition de son commentaire
du Sale of Goods Act, les principales rgles du droit anglais avec
les articles correspondants du Code Napolon, qui est le modle sur
lequel ont t rdigs la plupart des codes continentaux. D'un ct,
l'tendue et l'effet d'un principe se dgagent souvent mieux par
opposition avec un autre systme juridique; de l'autre ct, si telle
rgle du droit interne d'un pays se trouve gnralement adopte dans
d'autres nations il existe une prsomption grave que cette rgle ne
dcoule gure que du bon sens universel et qu'elle ne doit pas tre
rtrcie dans son application .
Ce qu'on trouve dans les ouvrages des thoriciens du droit n'est
que peu de chose. Austin, le fondateur de l'Ecole analytique, ne fait
gure que rpter les critiques de Savigny, considres en gnral
aujourd'hui comme mal fondes. Il n'a pas peru, en effet, les inten
tions des rdacteurs du Code; et si ses successeurs se rfrent occa
sionnellement
au dtail du Code, ils n'ont pas tent d'laborer un
jugement d'ensemble. J'esprais mieux de Bentham, le grand parti
sande la codification ; il n'a aucunement rpondu mon attente.
Lui aussi a fait des citations disperses et d'aucune valeur. Il n'est
pas difficile de comprendre pourquoi il n'a gure tenu compte du
Code. Ce qu'il esprait d'un code civil tait un ensemble de rgles
trs dtailles la disposition de l'homme moyen dsireux de rsou
dretous les problmes pratiques de la vie quotidienne, sans avoir
recours aux juristes. Or, ce n'est pas ce qu'il trouvait dans le Code
civil. L'un des disciples de Bentham, Sir B.K. Wilson, a trs bien
exprim cette dception dans son livre Modem English Law (3) :
Mais la distance qui le spare de tout ce qui vraiment mriterait
(3) P. 181-

668

RFLEXIONS D'UN JURISTE ANGLAIS

ce nom de code est suffisamment dmontre par l'impossibilit de

l'appliquer sans constamment se rfrer aux sources anciennes du
droit ; et comme videmment celles-ci ne sont accessibles qu'aux sp
cialistes,
sa concision et sa simplicit ne sont que superficielles et
illusoires .
Telle n'tait cependant pas l'opinion d'un grand homme qui, tout
en tant un romancier clbre, exerait les fonctions de greffier de
la Cour Suprme cossaise et de sheriff, c'est--dire, juge d'appel,
du comt de Selkirk. Dans le cinquime volume de sa Vie de Napol
on Bonaparte (4), Sir Walter Scott discute assez longuement les
mrites et les dfauts du Code civil. Encore que ses remarques doi
vent tre lues d'un bout l'autre, il suffit pour le moment de dire
que, tout en prfrant la concision du Code civil les richesses i
ncommensurables
de la jurisprudence anglaise, il termine son discours
avec ces mots : Nous ne prolongerons pas ces remarques sur le
Code Napolon, d'autant plus qu'il faut avouer franchement que les
murs et les habitudes d'un pays ont des effets les plus considra
bles
sur son droit, et qu'un systme juridique peut parfaitement
fonctionner en France, et y rpondre tous les objectifs du droit,
alors qu'en Angleterre il serait considr comme trs inadquat...
Il est tout aussi probable que les dfauts du Code dcoulant de sa
nouveaut et de sa concision se trouveront graduellement corrigs,
comme en Angleterre, par une jurisprudence labore par des juges
intelligents et savants : et ce que nous avanons comme une objection
au systme disparatra par degrs sous l'influence du temps .
Je n'ai qu'un autre auteur citer, l'historien H.A.L. Fisher, qui
a crit un merveilleux chapitre sur la codification napolonienne
clans le neuvime volume de la Cambridge Modem History. Fisher
tait le beau-frre du grand historien du droit, F.W. Maitland, dont
on peut souponner la collaboration aux travaux prparatoires ce
chapitre ; et lui-mme tmoignait une comprhension et une sympat
hie
instinctive pour le point de vue juridique. Il faut lire le cha
pitre de bout en bout. Des citations risqueraient de le trahir ; aussi
bien ne reflteraient- elles pas l'opinion du juriste moyen anglais.
*
* *
Je me suis ainsi trouv dans une situation o je ne pouvais pr
senter
au lecteur qu'une esquisse peu satisfaisante des opinions des
autres. Il ne me restait donc qu' formuler les miennes propres. A
ce propos je me suis mis faire ce que, peut-tre, personne n'a fait
depuis longtemps. J'ai pris le Code civil et l'ai lu en entier dan sa
forme originelle. J'y ai appris beaucoup de choses que je n'aurais
pu apprendre autrement.
Et d'abord, le style. On ne discerne pas facilement le secret de
(4) Ed. 1835, p. 316 335.

SUR LE CENT-CINQUANTENAIRE DU CODE CIVIL

669

son excellence juste titre si clbre. Il est certainement prosaque,

trs prosaque, rarement illumin par des proverbes ou des mots.
Toutefois, la lecture en est non seulement aise, mais agrable ; on
est mme tout naturellement entran la continuer, ce qu'on n'at
tend pas en gnral d'un texte lgislatif. La raison en est, n'en
pas douter, que les rdacteurs ont essay, non pas d'aligner des for
mules
finement ciseles mais, pour ainsi dire, de raconter tous le
droit civil sous une forme narrative : chaque phrase suit la phrase
prcdente selon un ordre, non seulement logique, mais comme les
choses se succdent dans le temps. Ils ont pu atteindre ce rsultat
en grande partie parce qu'ils ont toujours eu le souci de penser et
d'crire de la manire la plus concrte possible, de prciser au
lecteur s'il peut faire telle chose, et comment il doit la faire,
au lieu d'lever le procd en concept et d'en rdiger la for
mule.
Selon cette faon d'agir, ils ont introduit dans le Gode civil
beaucoup de dtails qui ailleurs ont t rlgus dans les codes de
X>rocdure civile. Ainsi trouve- ton dans les parties du Code relatives
au mariage et aux actes de l'tat civil, une foule de directives de
forme toute administrative qu'on se serait attendu trouver dans
des textes d'application. Il n'est pas douteux, par exemple, que dans
la mesure o ces directives se prsentent comme instructions aux
officiers de l'tat civil, elles sentent le droit public. Mais l'homme
de la rue ne demande- t-il pas prcisment qu'on lui donne dans un
seul et mme texte tout ce qu'il veut savoir de la naissance, du
mariage et de la mort ? Il est difficile de prtendre que ces sujets
n'appartiennent pas au droit civil. A quoi donc servirait-il de spa
rerles rgles accessoires des principes gnraux, mme si elles sont
d'ordre administratif ?
De plus, combien de dtails les rdacteurs n'ont-ils pas intro
duits dans le Code, que ce soit par exemple sous la forme d'une enu
meration,
comme dans les listes des meubles et immeubles ou des cas
o opre le droit d'accession, ou de prcisions arithmtiques, comme
dans les rgles dterminant la hauteur de la clture sparant les
maisons, cours et jardins dans les villes et faubourgs. En fait, seule
la lecture continue du Code entier peut permettre de dcouvrir
quel point le Code est franais, comme il sent le terroir. En fin de
compte, Savigny avait raison. Le Code civil tait trop franais, trop
peu romain, pour satisfaire aux besoins du peuple allemand.
Le Cod civil ressemble finalement moins renonciation d'un
systme logique qu'au rcit d'un plerinage juridique du Fran
ais moyen travers la vie. C'est cette ressemblance, si je ne me
trompe, qui rend le Code si lisible et si prenant. Je sais que les
juristes franais opposent ces qualits de style au style de leurs lois
plus rcentes ; un juriste anglais les gote davantage encore, accou
tum qu'il est une tradition de pdante technicit dans sa propre
lgislation.

670

RFLEXIONS d'un JURISTE ANGLAIS

v:

populaire
du
Premier
Mais ce
duConsul
n'est
style pas
laisse
lui-mme,
seulement
entrevoir
qui leur
une
les question
donna,
intentions
jedecrois,
des
style.
rdacteurs
desLainstruc
clart
et
tionsprliminaires qui n'apparaissent pas dans les travaux prpar
atoires.
On a dit que la clart du style est illusoire, qu'elle dispa
ratlorsqu'on essaie de pntrer l-dessous. Je suis convaincu que,
si on avait tent de soulever une telle objection en prsence des r
dacteurs
eux-mmes, ils l'auraient carte sur-le-champ comme sans
importance. D'ailleurs, il faut distinguer entre deux parties du Code.
Savigny, qui a critiqu avec acharnement le Code civil, a dit (5) :
Si nous examinons ce que les non-juristes attendent d'un code,
nous constaterons que cela varie selon les objets du droit; et ici
encore les deux aspects de l'ensemble du droit, que j'ai nomms le
politique et le technique, sont vidents. A quelques-uns de ces objets
ils s'intressent d'une faon directe et vive; ils cartent les autres
comme des choses sans importance et- de technicit juridique. Le droit
de la famille appartient plutt la premire classe, le droit des
biens plutt la deuxime, surtout en ce qui concerne ses principes
gnraux fondamentaux . Et au bas de la page il ajoute ces mots :
Les discussions du Code auprs du Conseil d'Etat franais pr
sentent
une juste vue du rapport entre ces deux parties ; propos
de celle-l les non- juris tes n'allrent pas au bout; celle-ci n'tait
souvent point discute .
C'est une distinction que nous autres Anglais connaissons trs
bien entre ce que nous appelons lawyers' law et le reste. Or je crois
que je discerne les effets de cette distinction, non seulement dans les
discussions au Conseil d'Etat, mais aussi dans la manire d'agir des
rdacteurs eux-mmes. Dans la partie politique du droit, pour utili
serla terminologie de Savigny, ils entrent dans le plus grand dtail,
afin de ne laisser dans l'esprit de l'homme moyen aucun doute sur
leur intention, et aussi, peut-tre, parce que cette partie du droit
manque essentiellement de systme qui permettrait de combler les
lacunes ; dans la partie technique ils semblent se limiter rsumer
sommairement la doctrine ancienne, telle qu'elle apparat notam
mentdans les ouvrages de Pothier, en formulant assez de rgles et
de principes pour indiquer au juriste les points sur lesquels l'an
cienne
doctrine devait encore tre suivie, ou, lorsque ce n'tait pas le
cas, quel tait le nouveau principe. Contrairement ce qu'on croit
communment, ils n'taient pas d'avis qu'il fallait rompre complte
ment
avec le pass; et ainsi une formulation trs prcise et sans
quivoque n'tait nullement ncessaire. Il tait mme en quelque
sorte souhaitable que le Code employt un langage un peu imprcis,
(5) De notre vocation pour la lgislation et la science juridique.

SUR LE CENT-CINQUANTENA1BE DU CODE CIVIL

671

de sorte que, dans l'avenir, les juges ne fussent pas trop lis par des
ides devenues surannes.
Il en tait peut-tre de mme pour les parties du Code o les
rdacteurs avaient choisir entre les diffrentes coutumes : en gn
ralde simples indications suffisaient.
A mon avis, il apparat donc que les rdacteurs procdaient,
peut-tre plus qu'on ne l'a dj remarqu, dans un esprit des plus
pratiques. Gela apparat davantage encore si on considre les criti
ques faites l'ordre gnral du Code civil. On peut les mettre en
lumire en le confrontant avec l'ordre que Blackstone a suivi dans
ses clbres Commentaries on the Laws of England. Lui aussi a t
critiqu, surtout par Bentham, cause du manque de logique et de
systme qu'il a montr.
On a reproch aux rdacteurs du Code civil d'avoir consacr
deux livres trs courts au droit des personnes et au droit des biens
et d'avoir ensuite rassembl tout ce qui restait dans un livre immense
et informe intitul Des diffrentes manires dont on acquiert la
proprit , mlant ainsi le droit des successions, des rgimes matri
moniaux,
des obligations, des srets, de la possession et de la pres
cription.
Mais leur faute principale aurait t de ngliger la dis
tinction
fondamentale entre les droits rels et les droits personnels
et en particulier entre l'obligation de transfrer la proprit et le
transfert lui-mme.
Blackstone aussi prsenta ses matires selon un ordre qui offensa
la logique des pandectistes. Il les partagea elles comprenaient,
comme on le sait, et le droit priv et le droit public entre quatre
livres, traitant respectivement des droits des personnes (the rights
of persons), des droits des biens (the rights of things), des dlits
privs et des dlits publics. Il n'tait pas difficile de montrer qu'il
n'y a aucune analogie entre les droits des personnes et les droits des
biens ; d'ailleurs, on ne peut pas tre satisfait d'un ordre selon lequel
la formation des contrats est traite sous la rubrique des droits des
biens, alors que les actions auxquelles ils donnent lieu sont traites
sous celle des dlits privs. Le plan des Commentaries est, en effet,
des plus pratiques : il tait tout fait naturel pour les praticiens de
cette poque de sparer de la sorte les diffrentes matires. Les dlits
publics taient l'objet du droit pnal, et ainsi mis l'cart. De mme
Blackstone tait contraint de consacrer un livre entier aux dlits pri
vs, parce que les forms of action, qui ressemblaient en gnral aux
actions romaines de la priode formulaire, taient le cadre dans
lequel les droits personnels se sont dvelopps. Les common lawyers
pensaient toujours en fonction des remdes judiciaires et non en
tenant compte des droits qu'ils sanctionnaient. Mais les droits
rels taient devenus l'objet de l'activit des conveyancers, dont la
pratique ressemblait celle des notaires franais ; et ainsi en gnral
la division entre le deuxime et le troisime livres correspondait assez
exactement une division entre deux catgories de gens de loi.
Il fallait distinguer entre les contrats envisags comme pro-

672

RFLEXIONS D'UN JURISTE ANGLAIS

ductifs de droits et les actions sanctionnant les contrats, parce qu'on

s'tait accoutum considrer le droit dcoulant d'un contrat comme
une espce de proprit. On traitait ainsi de ces droits dans le volume
consacr au droit des biens. Kestait un amas de matires appartenant,
par exemple, au droit public et au droit de la famille, qu'il fallait
inclure dans le premier volume, et auquel il fallait donner un nom.
Celui que choisit Blackstone, les droits des personnes, quoique im
parfait,
indiquait au moins qu'il s'agissait de rapports entre une
personne et une autre et n'ayant rien faire avec les biens.
J'ai essay d'expliquer et de justifier les ides dont s'est inspir
Blackstone pour deux raisons. Je voulais, d'abord, dmontrer qu'on
peut fort bien prsenter un systme de droit en rpondant des
exigences d'ordre pratique plutt qu' celles de la logique. En second
lieu, je voulais suggrer que, mme si on prfre faire un tel expos
en s'inspirant de la logique, mieux vaut tirer cette logique de l'in
trieur
du systme que de l'imposer ab extra.
Or, les rdacteurs du Code civil, ds lors qu'ils avaient dcid
d'accueillir la solution laquelle avait abouti un long dveloppement
au sein du droit franais savoir que la proprit s'acquiert par
la seule opration des contrats, sans besoin de dlivrance relle de
la chose , se trouvaient dans la ncessit d'omettre du deuxime
livre du Code tout ce qui concernait les moyens d'acqurir la pro
prit,
de sorte que ce livre ne contenait plus qu'une exposition des
diffrentes espces de biens et des diffrentes modifications de la pro
prit.
Alors, aprs avoir expliqu dams le premier livre le droit des
personnes, et dans le deuxime livre le droit des Mens, quoi de plus
conforme la logique que de consacrer le troisime livre aux diff
rentes manires dont on acquiert la proprit ? Jusqu' ce point
c'est bien fait, mieux que dans les Institutes de Justinien.
Le troisime livre du Code civil est norme et peu satisfaisant
du point de vue esthtique ; mais comment le diviser ? Dans un de
ses projets de code, Cambacrs avait trait dans diffrents livres
des manires d'acqurir la proprit par contrat, d'une part, et,
d'autre part, des autres manires d'acqurir la proprit ; mais
c'tait avouer qu'on ne pouvait diviser le sujet qu'artificiellement
et pour des raisons de convenance.
On a suivi, l'intrieur du troisime livre, en gnral l'ordre des
Institutes de Justinien, sauf trois endroits : on a plac les enga
gements
qui se forment sans convention entre les contrats ou les obli
gations
conventionnelles en gnral et les contrats nomms ; on a
plac la tte de ceux-ci le contrat de mariage, c'est--dire les
rgimes matrimoniaux ; et on a relgu la possession et la prescription
la fin du Code.
Or, en traitant des obligations qui se forment sans convention
avant de traiter des contrats nomms, les rdacteurs ont suivi
l'exemple de Pothier. Ils l'ont cart en traitant les diverses espces
d'obligations, de l'extinction des obligations, et des preuves des obli
gations
et du paiement, avant de traiter des obligations qui se for-

SUR LE CENT-CINQUANTENAIRE DU CODE CIVIL

673

ment sans convention, comme si ces sujets-l n'avaient rien faire

avec ceux-ci. Ils ont agi ainsi dans un esprit pratique : en Angleterre,
les premires questions ne sont presque jamais examines si ce n'est
propos des contrats, et par consquent elles ne jouent aucun rle
dans les livres sur les torts.
L'tade de la possession sert introduire celle de la prescription.
Personne n'a reproch aux rdacteurs de les avoir places la fin
de l'ouvrage. Au contraire, il est difficile de comprendre pourquoi
ils ont plac le contrat de mariage la tte des contrats nomms.
Il aurait paru plus naturel de les insrer dans le droit de la famille,
comme cela a t ralis dans les codes civils d'poque rcente. Nan
moins, ils ont agi d'une faon la fois intelligible et significative.
Ils n'ont pas pu trouver de prcdent dans le droit romain, car
les rgimes matrimoniaux ne jouaient aucun rle comme tels dans
les Institutes de Justinien. La donatio propter nuptias n'est qu'une
espce de donation; on ne mentionne la dos qu'en passant. En effet,
dans le droit romain des priodes classique et post-classique, le mar
iage,
en tant que tel, ne crait pas de rgime matrimonial, il ne
changeait en rien les rapports prexistant entre les poux. Les rdac
teurs devaient partir de zro.
Or, on avait depuis longtemps l'habitude de parler du contrat de
mariage, bien que Pothier penst prfrable d'utiliser ce terme seu
lement
pour le mariage lui-mme. Mais ce qui a t, peut-tre, la
raison dcisive pour laquelle les rdacteurs ont plac les rgimes ma
trimoniaux
parmi les contrats nomms au lieu de les incorporer dans
le droit de la famille, c'est qu'ils voulaient souligner la libert qu'ils
accordaient aux futurs poux c'tait le prix payer pour l'unifi
cation du droit de rgler leur rgime matrimonial selon leur dis
crtion,
pourvu qu'ils ne violassent pas certaines rgles, d'ailleurs
peu nombreuses, d'ordre public. La communaut lgale est tablie par
la simple dclaration qu'on se marie sous le rgime de la commun
aut, ou par le dfaut de contrat. Dans ce dernier cas, les poux
futurs sont censs avoir choisi la communaut lgale comme rgime
matrimonial. Aujourd'hui nous considrerions un tel choix comme
une fiction dogmatique : il n'est point certain que telle tait l'opinion
des rdacteurs. D'ailleurs, le droit de la famille n'a jamais t une
des catgories du droit franais, qui a adopt comme summa divisio
la distinction entre le droit des personnes et le droit- des biens; il
s'ensuit que les rgimes matrimoniaux, qui rgissent les rapports
patrimoniaux entre les poux, doivent ncessairement figurer dans
la partie du droit qui traite des manires dont on acquiert la pro
prit.
Je me suis, peut-tre, trop tendu sur ces questions concernant
l'ordre des matires dans le Gode ; je l'ai fait parce que c'est ainsi
qu'on peut trs souvent dcouvrir le mieux les intentions des rdac
teurs d'un code. Ils ne sont pas, en gnral, libres dans leur choix
des matires ; ils sont beaucoup plus libres de choisir tel ou tel ordre
de prsentation. Il est bien vident que les rdacteurs du Code civil

674

RFLEXIONS D'UN JURISTE ANGLAIS

n'ont voulu faire ni une statue ni un btiment ni une symphonie ; ils

n'ont eu l'ambition de jouer le rle ni d'un sculpteur, ni d'un archi
tecte, ni d'un compositeur. Comme Blackstone, ils ont conu leur
tche comme tant celle d'un homme de lettres, qui devait exposer
les rgles du droit civil de la manire la plus claire et, on peut
ajouter, la plus attrayante. Tout ce qui contribuait ce but essen
tiellement
littraire tait encourager; un peu de systmatisation
aide la clart ; l'application outrancire d'un systme, bien que
rendant un code encore plus clair, le rend aussi certainement moins
lisible. C'est par leur sens littraire que les rdacteurs du Code civil,
comme Blackstone, ont remport leurs succs les plus clatants.

Les juristes anglais ont toujours t sduits par le style du

Code civil; comme nous l'avons vu, ils n'ont pas t convaincus de
son utilit, hormis le travail trs ncessaire qu'il a ralis en unifiant
le droit franais. Ils ont toujours considr le droit anglais, avec
son mlange curieux de lois et de jurisprudence non codifie, comme
suprieur dans ses grandes lignes au Code civil. Mme les partisans
de la codification du droit anglais ont t mal satisfaits d'un code
de la sorte ; ils ont voulu un code rempli de dtails, qui pourrait
fixer les principes du droit d'une manire sre et sans laisser aucun
champ aux malentendus. Aujourd'hui il est certain qu'ils avaient
tort; le Code civil a russi prcisment parce qu'il ne possdait pas
les qualits qu'ils demandaient. Il n'a entrav le libre dveloppement
du droit que dans les limites que la jurisprudence et la doctrine doi
vent toujours respecter. Mais alors surgit la question : quoi sert
un tel code ? N'aurait- on pas pu se passer de lui sans en remarquer
l'absence ? Voyons si nous pouvons trouver la solution du problme
en comparant le dveloppement du droit civil franais depuis la r
daction
du Code civil avec le dveloppement concomitant du droit
civil anglaisNous constatons, d'abord, qu'en gnral, l o la rdaction du
Code est prcise et dtaille, en Angleterre aussi le droit a reu
forme de loi. Tel est notamment le cas du rgime foncier, y compris
les hypothques, du droit de successions et, en gnral, du droit de
la famille. On est accoutum dire que le droit n'y est pas compl
tement codifi, parce que pour plusieurs principes et concepts fonda
mentaux
il faut toujours avoir recours une jurisprudence non
codifie. Cependant, il est ais d'exagrer l'importance de ce fait
notoire. Il n'est pas de code au monde qui donne des dfinitions comp
ltes.
Derrire la dfinition de chaque terme soi-disant fondamental
se cachent d'autres termes plus fondamentaux encore.
Dans ces matires le droit anglais est moins codifi que le droit
franais, de mme que le droit franais est moins codifi que le droit
allemand ; il est codifi quand mme.
Presqu'aucune partie du droit civil anglais n'est codifie au

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mme degr que le droit franais. Seul le droit de la vente des

meubles et le droit des socits simples ont t compltement encadrs
dans des lois. Mais pour nous autres juristes anglais ces sujets rel
vent du droit commercial plutt que du droit civil ; et le droit com
mercial
est codifi presqu' aussi compltement qu'en France.
Par contraste, il est des matires o ne se rencontre qu'un droit
jurisprudentiel diversifi sporadiquement par une lgislation modif
icatrice.
Elles appartiennent toutes ce que nous appelons lawyers'
law, c'est--dire que ce sont des parties du droit o la technicit pr
domine
et auxquelles l'homme moyen ne s'intresse pas. Elles ne
remplissent pas totalement la catgorie de lawyers' law, car le rgime
foncier, qui est presqu 'entirement rgl par des lois, est le lawyers'
law par excellence.
Or, nous avons constat que dans le Code civil aussi il y a une
distinction entre les parties plus techniques et les parties plus poli
tiques du droit, et que cette distinction se reflte dans les mthodes
d'exposition utilises par les rdacteurs. Il en va de mme pour les
modifications lgislatives qu'a subies le Code depuis sa promulgation.
Le droit de la famille a t transform de fond en comble, et
presque toujours par voie lgislative ; le dveloppement a t le mme
en Angleterre o les changements ont t encore plus rvolutionn
aires.
Dans le droit des successions les modifications ne sont pas
aussi importantes et certainement moins importantes qu'en Anglet
erre. Mais il est vident que, si on veut en faire, on procdera
comme en Angleterre, et comme on a fait dans le pass, par des lois
ou dcrets.
Par contre, les parties techniques du droit, en particulier les
doctrines fondamentales concernant la proprit, le droit des obli
gations
et mme les parties techniques du droit des successions, ont
t modifies d'une tout autre faon. On n'a que trs rarement
introduit des changements dans le Code lui-mme. Au contraire,
on a interprt le Code d'une manire tendancieuse, ou on a lgifr
en dehors du Code. Par voie d'interprtation on a certainement, mme
notoirement, dform la pense des rdacteurs, tandis que le lgis
lateur,
mme en laissant intact le texte du Code, a agi frquemment
en contradiction avec lui. Il ne faut cependant pas exagrer la porte
de ces modifications indirectes ; en gnral les grandes lignes direc
trices du Code subsistent encore.
Les parties correspondantes du droit anglais ont eu la mme
destine. Comme cela est bien connu, les tribunaux anglais sont assez
troitement lis par leur jurisprudence antrieure, peut-tre plus
troitement lis ils le sont certainement quant au nombre des
points de dtail que les tribunaux franais ne le sont par les
textes du Code. Et pourtant le droit anglais n'est pas ce qu'il tait
il y a cent cinquante ans. Ce n'est pas seulement qu'il est plus
dtaill; c'est qu'il n'est plus d'accord, sur bien des points, avec
le droit de 1804. De plus, le Parlement a lgifr quelquefois sans
songer l'effet que la loi qu'il dictalt aurait sur les principes

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RFLEXIONS D'UN JURISTE ANGLAIS

bien tablis de la common law. Lorsqu'une loi est en prparation, les

rdacteurs essaient de rgler ses rapports avec les autres lois, et on
a l'habitude d'ajouter une annexe la loi contenant les modifications
qu'elle ncessite dans ces autres lois. Une telle mthode n'est pas
possible en ce qui concerne les rgles de la common law. Le lgislateur
peut, videmment, exprimer explicitement son intention d'abroger
une telle rgle ou noncer une rgle nouvelle qui la contredit. Mais,
de temps en temps, par exemple dans les lois relatives aux baux a
loyer, le Parlement a pris des mesures d'exception qui cartent les
rgles de droit commun sans vouloir les abroger. Le bail implique
toujours, par sa nature mme, le droit, de la part du bailleur, de
reprendre la possession de la maison selon les clausses du contrat;
seulement il ne peut pas l'exercer. Ainsi, les lois de cette sorte
restent en marge du droit. On espre toujours pouvoir les abroger,
et en consquence leur introduction dans les programmes d'tudes est
gnralement retarde. Mme lorsqu'il est certain, ds le dbut,
qu'une loi d'apparence rvolutionnaire aura une dure indfinie, on
est tent de la ngliger dans les facults, si elle ne cadre pas fac
ilement
avec le droit commun. C'est ainsi que la lgislation sur les
accidents du travail a toujours t considre comme ne mritant
que quelques lignes dans les livres sur la responsabilit civile. Pen
dant de longues annes les juges ont regard cette espce de lgis
lation d'un il dfavorable, moins parce qu'ils dsapprouvaient les
ides politiques et sociales leur base, qu'en conformit avec une
rgle de porte gnrale selon laquelle les lois doivent s'interprter
de telle sorte qu'une atteinte aussi restreinte que possible soit porte
l'intgrit de la common law.
En Angleterre, on dit habituellement que, comme en France
tout le droit est cens avoir un fondement dans les lois, et qu'il ne
peut donc y avoir aucune distinction analogue celle que le droit
anglais fait entre les actes lgislatifs et la common law, toutes les
lois, y compris le Code civil lui-mme, doivent ncessairement tre
sur un pied d'galit entre elles. Je me demande cependant si cette
conclusion est en accord avec les faits, si le Code civil n'est pas
devenu, en effet, au moins dans ses parties techniques, une espce de
constitution laquelle il n'est permis aux autres lois de droger
qu'aussi peu que possible. Le Code civil et la common law ont eu, tous
les deux, pour mission principale de former dans l'esprit des juristes
des principes si solides qu'ils s'en chappent avec peine. Notons, par
exemple, en France cet article de foi prescrivant l'indivisibilit du
droit de proprit, et en Angleterre l'immense difficult avec
laquelle on admet les stipulations pour autrui.
Je ne veux pas exagrer les ressemblances entre le droit franais
et le droit anglais ; seulement je voudrais poser la question de savoir
combien de diffrences qui, sans doute, existent entre eux drivent
du fait que la France a un Code civil, tandis que les principes fo
ndamentaux
du droit anglais n'apparaissent, en grande partie, que

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dans une jurisprudence sans base lgislative. Je suis dispos croire

qu'elles sont peu et de moindre importance.
Alors je me pose une autre question : le dveloppement du droit
civil depuis 1804 n'aurait-il pas t peu prs le mme si les rdac
teurs s'taient contents d'unifier le droit l o cela tait ncessaire,
d'en fixer le sens l o il tait douteux, d'y introduire des modif
ications
souhaitables, et de formuler l'usage de l'homme de la rue
les parties dnommes par Savigny les parties politiques du droit ?
Dans les parties du droit o domine la technicit les juges n'ont
jamais t empchs de dvelopper le droit dans le sens qu'ils ont
jug ncessaire.
Cependant, bien que les rdacteurs eussent pu satisfaire aux
besoins des juristes en omettant de codifier les parties techniques du
droit, il tait impossible qu'ils ne se chargeassent pas du devoir plus
large d'embrasser tout le droit civil dans le Code. Il tait trop con
forme
l'esprit de l'ge de raison pour qu'ils pussent le ngliger.
D'autre part, le Code civil aurait perdu, en grande partie, sa valeur
publicitaire pour le droit civil franais et cette capacit bien connue
de se faire exporter tous les coins du monde. Bien souvent il n'a
remport la victoire sur la common law pour aucune autre raison
que celle que, s'il n'tait pas toujours vraiment intelligible, au moins
il paraissait l'tre.

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