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Le Fonds de Commerce
SECTION I
Le statut juridique du fonds de commerce
Le fonds de commerce peut être défini comme étant l’ensemble des biens
meubles corporels et incorporels qu’un commerçant groupe et met en œuvre en vue de
satisfaire aux besoins de sa clientèle.
L’article 80 du code de commerce propose une énumération de ces éléments,
qui ne peut être considéré comme limitative. En effet, les éléments du fonds varient
d’un commerce à l’autre, et au cours du temps à l’intérieur d’un même fonds.
Ces éléments comprennent des droits sur des choses corporelles et mobilières,
à l’exclusion des immeubles. Ils portent sur le matériel et l’outillage, ainsi que sur les
marchandises.
a/ Le matériel et l’outillage
Ce sont des biens qui servent à l’exploitation du fonds et qui ne sont pas
destinés à être vendus.
Au point de vue économique et comptable, le matériel entre comme les
immeubles dans le capital fixe de l’entreprise.
Mais sur le plan juridique, le matériel entre par sa nature dans la catégorie des
meubles. Il n’en est autrement que dans le cas où le matériel devient immeuble par
destination.
C’est le cas lorsque l’immeuble et le matériel appartiennent au même
propriétaire, et que le matériel est affecté à l’immeuble auquel il suivra le sort de
l’immeuble principal, et peut notamment être hypothéqué avec lui.
b/ Les marchandises
Ce sont tous les meubles corporels destinés à être vendus. Elles constituent
l’élément le moins stable du fonds.
Deux particularités caractérisent le statut des marchandises :
- En cas de cession du fonds, elles font l’objet d’une évaluation distincte
- En cas de nantissement du fonds, elles en sont toujours exclues.
1/ La clientèle
2/ Le nom commercial
Le nom commercial est l’appellation sous laquelle une personne exerce son
activité. Ce peut-être son nom patronymique précédé du prénom. Il se peut également
que le nom soit de pure fantaisie.
Pour les sociétés, le nom commercial est désigné sous le vocable de « raison
sociale » dans les sociétés de personnes, et de « dénomination sociale » pour les
sociétés de capitaux.
3/ L’enseigne
4/ Le droit au bail
Ils restent la propriété du vendeur qui doit les conserver pendant 10 ans.
L’acquéreur a toutefois le droit d’y puiser les renseignements des trois dernières
années qui pourront lui être utiles.
Il s’agit des contrats conclus avec le fournisseur ou avec des clients. Ils ne
sont pas cédés avec le fonds, sauf clause contraire. Cependant, il existe des exceptions
à l’effet relatif des contrats : L’acheteur du fonds est lié par les contrats de travail
conclus par le cédant, il en est de même pour les contrats d’assurance qui suivent la
chose assurée.
4/ Les immeubles
Selon une certaine doctrine, le fonds de commerce, ne serait pas une réunion
accidentelle des choses, ce serait une chose unique qui aurait son individualité propre.
Il constituerait de ce fait, un patrimoine à part, affecté à l’exploitation
commerciale, c’est-à-dire un patrimoine d’affectation distinct du patrimoine du
commerçant, propriétaire du fonds.
Cependant, cette théorie ne peut être admise en droit positif marocain qui, en
vertu du principe de l’unité du patrimoine considère qu’une personne ne peut avoir
qu’un seul patrimoine englobant tous ses droits et ses obligations.
Il en résulte que les créanciers civils du commerçant peuvent poursuivre le
recouvrement de leur créances sur les éléments composant le fonds et inversement, les
créanciers du fonds peuvent se payer sur les biens affectés à la vie civile du
commerçant (voir notamment l’article 1241 du D.O.C)
Par ailleurs, en cas de cession du fonds, l’acheteur n’acquiert que l’actif, et
n’est pas tenu du passif, qui reste attaché à la personne.
Si les auteurs divergent d’opinion sur le choix de l’idée qui permet de rendre
compte du caractère composite du fonds de commerce, ils s’accordent pour reconnaître
au fonds la qualification de bien meuble incorporel.
La société est un concept juridique, donc une personne, alors que le fonds de
commerce est un ensemble de biens. Il en résulte que le fonds est un élément de
patrimoine de la société qui compte d’autres valeurs d’actif, mais aussi de passif. Sur
le plan comptable, le bilan de la société ne comporte pas nécessairement de rubrique
« fonds de commerce », cependant les divers éléments corporels qui le composent sont
ventilés entre différents postes d’actif (matériel, stock), tandis que les éléments
incorporels (clientèle, nom commercial) n’apparaissent que de manière exceptionnelle
1- La faute
L’article 84 du D.O.C prévoit certains cas de concurrence déloyale.
L’énumération qu’il donne est simplement énonciative, et les juges pourront toujours
apprécier souverainement si les faits à eux soumis constituent une concurrence
déloyale. On aboutit en définitive comme en matière de responsabilité délictuelle, en
général à retenir une appréciation abstraite de la faute commerciale. Cette démarche
est d’autant plus aisée que l’article 84 du D.O.C n’est qu’une application particulière
de la responsabilité civile. La référence faite par la jurisprudence aux articles 77 et 78
du D.O.C est donc justifiée.
De manière générale, la faute doit consister, soit dans une négligence ou une
imprudence, soit dans un acte intentionnel.
La question se pose alors de savoir si la preuve de la mauvaise foi du
commerçant doit être exigée. La lecture de l’article 84 du D.O.C permet de répondre
par la négative.
Toutefois, une certaine jurisprudence n’hésite pas à exiger la preuve d’une
faute intentionnelle. Cette conception est à notre sens trop restrictive par rapport à la
notion générale de la faute, et protège mal les intérêts du commerçant. D’où notre
soutien à une jurisprudence presque constante qui sanctionne comme fautif des
comportements non intentionnels.
2- Le dommage
Le dommage se traduit généralement par la perte de clientèle. Son évaluation
est difficile à prouver, plus encore à chiffrer. C’est la raison pour laquelle, les
tribunaux se contentent souvent d’une simple possibilité de préjudice, du moment que
son existence est certaine.
Cet élargissement des conditions de la responsabilité civile s’explique par le
faite que l’action en concurrence déloyale a pour objet non seulement de réparer le
dommage déjà causé, mais également et surtout de faire cesser pour l’avenir l’emploi
de procédés déloyaux. Or, de ce second point de vue, il suffit que le préjudice soit
vraisemblable.
3- Le lien de causalité
Il arrive souvent que le commerçant ne soit pas propriétaire des locaux dans
lesquels il exerce son activité. Il est alors locataire et son droit de créance vis-à-vis du
propriétaire de l’immeuble constitue un bien incorporel très important pour lui. Ce
droit au bail reçoit dans la pratique, le nom peu juridique de « pas de porte ». Il est
parfois confondu, à tort, avec deux autres notions : celle du fonds de commerce, qui est
plus large car elle englobe l’ensemble des biens de l’entreprise, et celle de propriété
commerciale, qui est plus étroite puisqu’elle constitue l’un des attributs du droit au
bail.
Le droit au bail trouve sa source dans le contrat de louage entre bailleur et
locataire, contrat qui se matérialise par la rédaction du bail, et dont le D.O.C traite
longuement de façon purement supplétive (les articles 626 et 722 du D.O.C). Mais,
dans les baux commerciaux comme d’ailleurs dans la plupart des louages immobiliers,
la liberté contractuelle est fortement réduite par une législation spéciale impérative
dont le but est de protéger le locataire.
1- La nature du contrat
1
Dahir n°1-16-99 du 18 juillet 2016 portant promulgation de la loi n°49-16 relative aux baux d’immeubles ou de
locaux loués à usage commercial, industriel et artisanal, est publié au Bulletin Officiel n°6490 du 11 août 2016.
2
Le présent dahir avec ses 38 articles abroge les dispositions du dahir du 24 mai 1955 relatif aux baux
d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel et artisanal, ainsi que les dispositions de l’article
112 de la loi n° 15-95 formant code de commerce.
Aux termes de l’article 3 du dahir n°1-16-99 du 18 juillet 2016 portant
promulgation de la loi n°49-16 : « Le bail commercial doit faire l’objet d’un contrat
écrit ayant date certaine, avec obligation de réaliser un état descriptif des lieux loués
(les parties à un bail verbal peuvent convenir à tout moment de conclure un contrat
conforme à la loi).
Le bail commercial doit donc être rédigé dans un acte écrit ayant date
certaine avec un inventaire des lieux lors de la conclusion du contrat de bail. En outre,
le locataire bénéficiera du droit au renouvellement du droit au bail après une période
d’occupation de deux années. Le locataire ayant versé une somme d’argent en contre
partie du droit au bail, sera privé de la condition de la durée. Ainsi, la durée de quatre
années pour les baux verbaux successifs n’est plus dans la présente loi. De même,
l’enregistrement des baux commerciaux est obligatoire (au taux fixe de 200 DH)
Le bail commercial doit avoir une durée initiale prévue de moins de 10 ans,
faute de quoi il sera réputé être un bail emphytéotique (Art. 121 du Code des droits
réels) et, par conséquent, exclu du champ d’application de la nouvelle loi
2 – L’objet du contrat
2.1 – Les locaux visés
Sont exclus du champ d’application de la nouvelle loi : les baux relatifs aux
immeubles ou locaux entrant dans le domaine public de l’Etat, des collectivités
territoriales, des établissements publics et les baux d’immeubles ou locaux à usage
commercial, industriel, artisanal appartenant au domaine privé de l’Etat, aux
collectivités territoriales ou aux établissements publics, si ces biens sont affectés à
l’intérêt général.
C’est le cas également des baux relatifs aux immeubles ou locaux situés dans
les espaces réservés aux projets d’entreprises exerçant leurs activités dans les secteurs
de l’industrie et des technologies de l’information (réalisés par l’Etat, les collectivités
territoriales, les établissements publics ou les entreprises détenues par l’Etat ou une
personne de droit public.
Les baux résultant d’une décision judiciaire seront aussi exclus du champ
d’application de ladite loi.
- Les baux relatifs aux locaux situés dans des centres commerciaux.
Rappelons que les baux exclus du champ d’application de la nouvelle loi, sont régis,
pour l’essentiel, par les articles 627 à 699 du Dahir du 12 août 1913 formant Code des
obligations et des contrats (DOC.
Le statut des baux commerciaux est fait pour protéger le fonds de commerce,
donc la clientèle du commerçant. Il s’ensuit que le commerçant qui se borne à
exploiter la clientèle d’autrui sera exclu du droit au renouvellement.
Le louage est un contrat synallagmatique. S’il fait naître des droits au profit
du locataire, il met une obligation à sa charge : celle de rémunérer le propriétaire. Sur
le plan des droits, comme sur celui des obligations, des règles impératives dérogatoires
au droit commun sont posées par la loi n°49-16.
1-Droit de jouissance
L’article 25 de la loi 49-16 dispose en effet que « le locataire d’un bail
commercial peut céder son droit de bail, avec ou séparément des autres éléments du
fonds de commerce, par un acte écrit ayant date certaine ». La première condition à
laquelle doit répondre cette cession est d’informer le bailleur. À défaut, la cession ne
produira pas d’effet à son égard. Le locataire initial demeure redevable envers le
bailleur de toutes ses obligations et le nouveau preneur ne sera obligé que devant son
cocontractant.
La cession du bail lorsqu’elle intervient, obéit au formalisme de la cession de
créance de l’article 195 du D.O.C à moins que le locataire ait été dispensé de cette
formalité par une clause du contrat. Dans tous les cas, la cession régulière du bail
transfère au cessionnaire tous les droits et obligations découlant du contrat de location
(Art. 673 du D.O.C)
2.2 – La sous-location
La sous-location est l’acte par lequel le titulaire d’un bail consent à un tiers un
bail différent sur tout ou partie des lieux dont il est lui-même locataire. La sous-
location se distingue de la cession du bail en ce qu’elle superpose un second bail au
premier, alors que la cession réalise un simple transfert de contrat.
3- Droit de renouvellement
Le «droit au bail» dont il est désormais question pour pouvoir bénéficier d’un
droit au renouvellement du bail équivaut à la notion de «pas de porte» et qui ne faisait
l’objet d’aucune réglementation. Il s’agit de l’indemnité qui peut être demandée par un
commerçant titulaire d'un bail commercial à celui qui prend sa suite dans la location du
local. Ce «droit au bail» doit être écrit et précisé dans le contrat de bail (ou dans un
autre document signé par les parties). Il équivaut au montant minimum à prendre en
compte dans le cadre d’une indemnité d’éviction qui serait due au locataire.
L’indemnité d’éviction, à laquelle il ne peut être renoncé dans le contrat, est censée
réparer le préjudice causé au locataire par le défaut de renouvellement. Les éléments
suivants sont pris en considération pour l’évaluation du préjudice : la valeur
marchande du fonds de commerce établie sur la base des déclarations fiscales des
quatre dernières années, les éventuels frais supportés par le locataire pour les
réparations et améliorations du local ainsi que les éléments du fonds de commerce
perdus et les frais de changement de domiciliation : Le bailleur pouvant toujours
établir que le préjudice subi par le locataire est moindre, cette preuve ne sera toutefois
pas aisée.
Dans ce cas, la décision d’éviction n’est exécutoire que sous réserve du dépôt
du montant de l’indemnité dans un délai maximum de 3 mois, faute de quoi il sera
considéré comme ayant renoncé à l’exécution.
Le locataire peut aussi introduire une action en indemnisation dans les 6 mois
suivant la notification de la décision définitive d’éviction.
Cette indemnité doit tenir compte des pertes subies par le locataire suite à son
expulsion. Elle est égale à la valeur du fonds de commerce calculée sur la base des
déclarations fiscales des quatre dernières années. A cela s'ajoutent, les frais
d'aménagements et travaux réalisés par le locataire et les frais de déménagement.
Toutefois le bailleur dispose de la possibilité de prouver que le préjudice subi par le
locataire est moindre sans que l'indemnisation ne soit inférieure au montant «du pas-
de-porte». La loi interdit aussi toute clause dans le contrat qui priverait le locataire
d'une indemnisation sauf dans certains cas notamment s'il est débiteur d'au moins trois
mois de loyer et qu'il ne s'en acquitte pas dans un délai de 15 jours à compter la
réception d'une mise en demeure.
Les obligations qui pèsent sur le locataire commerçant sont du même ordre
que celles qui pèsent habituellement sur un locataire. Mais sa situation est originale en
ce qui concerne le paiement des loyers, et le versement dans certains cas d’une
rémunération supplémentaire, payée dès la conclusion du contrat et appelée « pas-de-
porte »
Les loyers et charges sont librement négociés entre les parties. Les charges
sont présumées être comprises dans le loyer au cas où le contrat ne donnerait aucune
précision.
Charges :
La nouvelle loi n’a pas fixé la liste des charges incombant à chacune des
parties, ce qui fait que l’ensemble des réparations et taxes peuvent être mis à la charge
du locataire.
Clause résolutoire.
2- Le pas-de-porte