Leçon 3 

: Le contrat administratif

Il est en grand développement, l’administration y a de plus en plus recours pour satisfaire ses besoins
propres ou ceux du service public dont elle a la charge. Contrats de DSP, de MP se développent et sont
encadrés par un régime juridique de plus en plus complexe qui a pour objet d’adapter le droit français
aux contraintes du droit européen et plus particulièrement au droit européen de la concurrence, régime
juridique qui a en outre pour objet d’imposer des obligations de transparence à l’autorité
administrative et surtout à l’autorité politique souvent tentée de privilégier les cocontractants ayant
apporté un soutien politique aux cocontractants les plus à même de répondre efficacement aux besoins
de la collectivité publique.
Il est donc nécessaire d’identifier avec précision la catégorie de contrat administratif car va s’appliquer
un régime juridique général de droit public.

§I. Les qualifications législatives

Le législateur, soucieux de sécurité juridique pour les administrés ou les cocontractants potentiels,
opère de plus en plus souvent une qualification de contrats dont il organise le régime juridique.

A. Les contrats relatifs à l’exécution des travaux publics

Ils sont des contrats publics mais leur qualification législative pose quelques problèmes. Ils sont
contrats de droit public du fait de l’ancien al. 3 de l’article 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII. Cette loi,
qui a été abrogée par le CG3P, posait que, sur les difficultés qui pourraient s’élever entre les
entrepreneurs de TP et l’administration concernant le sens ou l’exécution des clauses de leur marché,
la compétence revient aux conseils de préfecture (anciens TA). Il faut donc déterminer si le contrat a
pour objet un travail public ou un ouvrage public.
Le problème est que cette loi a été abrogée mais le JA continu à se reconnaitre compétent car c’est une
matière qui lui appartient historiquement.

B. Les contrats d’occupation du domaine public

Article L2331-1 premièrement du CG3P. Dans le cas d’un concessionnaire de service public qui
exerce son service public sur le domaine public, le concessionnaire personne privé peut autoriser
l’occupation du domaine public par une personne privée sous condition d’agrément de la personne
publique (donc contrat entre deux personnes privées), il s’agit d’un contrat administratif (TC, 10 juillet
1956, Société des Steeple chases de France)Ex : sociétés concessionnaires d’autoroute avec les
stations-services ou aires de repos

.C. Les marchés publics

Depuis l’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 (MURCEF), les MP, contrats par lesquels la personne
publique va passer avec une autre personne publique ou privée un marché ayant pour objet une
fourniture, un travail ou un service et dont la rémunération ne provient pas essentiellement des
résultats de l’exploitation, sont des contrats administratifs
Les choses étaient plus complexes avant la loi car les MP ne se différenciés pas toujours pour certains
auteurs d’un simple contrat de droit privé et ils voulaient qu’on applique les critères du contrat public
pour répondre à cette question. Le TC y a répondu avant l’intervention de la loi : TC, 4 juillet 1999,
Commune de Sauve.

D. Les contrats de partenariat

Ce sont des contrats qui confient à une seule et même personne une mission globale de conception et
de réalisation (loi du 2 juillet 2003).

E. Les baux emphytéotiques administratifs

Article L1311-3 quatrièmement du CGCT.

F. Les ventes domaniales de l’Etat

Héritage de la loi du 28 pluviôse an VIII codifiée à l’article L3231-1 CGCT.
§II. Les critères jurisprudentiels

A. Les contrats passés entre deux personnes publiques

Les contrats passés entre deux personnes publiques sont en principe des contrats de droit public sauf
s’il ne fait naitre que des relations de droit privé : TC, 21 mars 1983, Union des Assurances de Paris.
Dans cette dernière hypothèse, il faut que le contrat ne laisse pas de place à la gestion publique et qu’il
soit dans son objet et dans son contenu identique aux contrats que pourraient passer des personnes
privées (ex : contrats de gestion du domaine privé ou de location de bâtiment : Conseil d'Etat, 11 mai
1990, Bureau d’aide sociale…).En revanche, si le contrat passé par deux personnes publiques possède
des éléments faisant tendre à son caractère public, dans ces hypothèses-là, il n’y a pas d’hésitation à
avoir.

B. Les contrats passés entre deux personnes privées

Ce sont par principe des contrats de droit privé sauf si ces contrats sont passés par un mandataire de la
personne publique ou si le contrat est passé pour le compte de la personne publique.

1. La théorie des mandats

Il y a mandat quand la personne privée va agir au nom et pour le compte de la personne publique.
Dans cette hypothèse-là, on va prendre en compte le fait que la personne publique soit derrière son
mandataire. Ex : l’article R321-1 Code de l’urbanisme prévoit que l’Etat, les CT ou leurs EP peuvent
confier à des aménageurs le soin de procéder à des acquisitions ou à des travaux.
Attention, il ne s’agit pas obligatoirement d’un contrat de droit public et on va raisonner comme si la
personne privée est remplacée par la personne publique, c'est à dire comme si on avait un contrat entre
une personne publique et une personne privée qui ne sont pas toujours des contrats de droit public.

2. Les contrats effectués par la personne privée pour le compte de la personne publique
Ce principe est le résultat de la jurisprudence du TC, 8 juillet 1963, Société Entreprise Peyrot. Ces
contrats sont des contrats administratifs parce qu’ils sont passés par des personnes privées (ex :
concessionnaires autoroutiers) pour la réalisation d’ouvrages appartenant par nature à l’Etat (ex : la
construction des autoroutes). Il n’y a donc pas mandat, la personne privée agit en son nom mais pour
le compte de la personne publique, cela concerne les autoroutes et les routes nationales. C’est donc la
nature de l’activité qui importe, il n’y a pas de mandat implicite car la société n’est pas mise en place
par la personne publique à la différence de ce qui va suivre.
Le mandat implicite :Cette jurisprudence a été étendue aux opérations d’aménagement passées par des
sociétés d’économie mixte d’aménagement. Les CT passent en effet par l’intermédiaire de ce type de
société dont elles possèdent une part pour aménager certaines zones urbaines. La société est une
personne privée derrière laquelle se trouve la personne publique. Conseil d'Etat, sect., 30 mai 1975,
Société d’Equipement de la région montpelliéraine & TC, 7 juillet 1975, Commune D’Alde. Dans
cette dernière jurisprudence, était-on en présence d’un mandat implicite/administratif ? La société
d’économie mixte n’était-elle pas considérée par le JA comme le mandataire de la personne publique ?
La question n’a toujours pas été résolue.

C. Les contrats passés entre une personne publique et une personne privée
Ces contrats sont administratifs s’ils contiennent une clause exorbitante du droit commun, s’ils ont
pour objet même le service public ou s’ils sont soumis à un régime exorbitant de droit commun
(critère alternatif de la clause ou de l’objet).

1. Les clauses exorbitantes du droit commun

TC, 31 juillet 1912, Société des Granits Porphyroïdes des Vosges.
Il s’agissait d’un contrat passé entre la ville et la société et qui avait pour simple objet la fourniture de
pavés. Sans clauses exorbitantes, le contrat était de droit privé.
Une clause exorbitante du droit commun est une clause qui est insusceptible de se retrouver dans un
contrat de droit privé (TC, 14 novembre 1960, Société coopérative agricole de stockage de la région
d’Ablis). Mais on s’est rendu compte que le contrat de droit privé reposant sur le principe de la liberté
contractuelle autorisait beaucoup de choses.
Il faut trouver en fait de clauses qui seraient irrégulières en droit privé et régulières en droit public ou
encore des clauses qui reflètent la marque de l’inégalité des relations entre les deux cocontractants,
soit que la clause confère des prérogatives spécifiques à la personne publique, soit parce que la clause
est destinée à assurer la réalisation du service public.
Exemples : Les clauses qui indiquent que le recouvrement des créances se fera par voie exécutoire
(TC, 27 juillet 1950, Peulaboeuf). Les clauses relatives à la résiliation unilatérale du contrat. Attention,
il existe de telles possibilités en droit privé notamment parce que le cocontractant n’aura pas respecté
ses obligations contractuelles. Dans ces hypothèses-là, la résiliation unilatérale ne sera pas considérée
comme une clause exorbitante du droit commun. Les clauses qui permettent à l’autorité administrative
de contrôler la personne privée au-delà même de l’objet de l’exécution du contrat. Avec par exemple
les clauses qui permettent un contrôle sur le résultat financier du cocontractant ou du contrôle de son
personnel.

2. Le contrat a pour objet la participation à l’exécution même d’un service public

Conseil d'Etat, sect., 20 avril 1956, époux Bertin & Conseil d'Etat, sect., 2à avril 1956, consorts
Grimouard.Epoux Bertin :
- Le critère de la participation se suffit à lui seul pour qualifier le contrat d’administratif : le
critère des clauses exorbitantes n’est pas nécessaire si ce premier est rempli (alternativité des
critères).
- Une collaboration occasionnelle au service public ne saurait suffire, il faut que l’on confie à la
personne privée l’exécution même du service public ou alors que le contrat soit passé pour les
besoins du service public (modalité de l’exécution du service public). La DSP est un contrat
administratif en vertu de ce critère jurisprudentiel.
Consorts Grimouard :Les contrats ne peuvent être qu’une modalité de l’exécution du service public.
Par ces contrats s’exerce en tant que telle la mission de service public. Dans cette logique, il ne s’agit
plus de transférer l’exécution mais d’exécuter vraiment, c’est une modalité d’exécution. Cette
jurisprudence a été étendue aux agents des SPA qui sont tous des agents contractuels de droit public en
vertu de la jurisprudence TC, 25 mars, 1996, Berkani.

3. Le régime juridique exorbitant du droit commun

C’est l’hypothèse de l’arrêt Conseil d'Etat, sect., 19 janvier 1973, Société d’exploitation de la rivière
du Sant. Contrat passé entre EDF et des producteurs d’électricité qui étaient obligés de passer un
contrat avec EDF qui avait le monopole de la distribution d’électricité. Par ailleurs EDF était dans
l’obligation d’acheter l’électricité à ces producteurs. Depuis la privatisation d’EDF, cette
jurisprudence n’est plus d’actualité. On ne sait pas si elle sera maintenue à l’avenir.
Attention : la jurisprudence relative aux contrats passés entre une personne publique et une personne
privée ne s’applique pas aux contrats passés entre les SPIC et les usagers qui sont toujours de droit
privé y compris lorsqu’ils comportent des clauses exorbitantes du droit commun.