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RABAT – AGDAL
FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES
ECONOMIQUES ET SOCIALES
__________
Le présent cours polycopié est dédié gratuitement aux étudiants de la Faculté de droit
et toute mise en vente commerciale sera susceptible de poursuites judiciaires.
INTRODUCTION
Alors que l’économie est la science d’observation des phénomènes du monde
des richesses (modes de production et de circulation des richesses), le droit est la
discipline qui le réglemente.
Le droit est directement lié aux sciences économiques, car les activités
économiques ne peuvent s’exercer dans le désordre, il faut qu’elles soient
réglementées. Le droit va établir des règles qui vont régir les activités économiques.
Il sera au service des économistes puisqu’il va réglementer tout ce qui concerne la
production et la circulation des richesses.
Ce qui nous interesse directement de ces règles, ce sont celles qui concernent
la production et la circulation des richesses, les règles qui régissent le monde
économique, celui de la spéculation (( )مضاربةl’activité constistant à tirer profit par
anticipation( ) التــوقــعde l’évolution à court , moyen ou long terme du niveau général
des prix ou d’un prix particulier en vue d’en retirer une plus-value ou un bénéfice ),
de la recherche du profit. L’ensemble de ces règles forme le droit commercial.
Qu’est ce que le droit commercial ? Quelles sont ses particularités ? Quelles
sont ses sources ? Quelles en sont les juridictions ( )سلطة قضائيةcompétentes ? Et
qu'est ce qu'il réglemente ?
C’est un droit qui fait partie du droit privé, qui régit les opérations de
production et de circulation des richesses effectuées par les commerçants,
soit dans leurs relations entre eux, soit dans leurs rapports avec leurs clients.
Pourquoi élaborer un droit commercial distinct du droit civil ?
On aurait pu se contenter d’appliquer les règles du droit commun qui régissent
aussi les actes juridques relatifs aux biens tels que la vente, le louage, le dépôt ; de
même pour le transport , les sociétés, etc.
C’est que le droit commercial présente un certain particularisme apte à faciliter
le développement économique et à suivre la rapidité du monde des affaires dans son
évolution.
Vu la nature du monde des affaires, le droit commercial se distingue du droit
civil tantôt par son formalisme, tantôt par sa souplesse.
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Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
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domaine bancaire3, les sociétés anonymes4, les autres sociétés commerciales5, les
tribunaux de commerce6, la loi sur la liberté des prix et de la concurrence 7, la loi
relative à la protection de la propriété industrielle 8, la loi relative à la protection des
consommateurs9.
2/ Le D.O.C. :
Le D.O.C. est notre code civil (Dahir formant code des obligations et contrats
également du 12 août 1913).
En tant que code de droit privé marocain, le D.O.C. constitue ce qu'on appelle
le droit commun. Par conséquent, en cas de lacune des règles commerciales, ce
sont ses règles qui s’appliquent.
À ce propos, le nouveau code de commerce stipule dans son article 2 : « il est
statué en matière commerciale, conformément aux lois, coutumes et usages du
commerce ou au droit civil, dans la mesure où il ne contredit pas les principes
fondamentaux du droit commercial ». Même les lois relatives aux sociétés renvoient
à l'application des règles du DOC lorsqu'elles ne sont pas contradictoires avec elles.
b - LES SOURCES INTERNATIONALES
Il s’agit des conventions internationales qui constituent une source
fondamentale du droit commercial.
Ces conventions peuvent être bilatérales se limitant à régler certaines
questions entre deux États signataires ou entre un État et un groupement
économique régional (par exemple l’accord d’association entre le Maroc et l'UE).
Il existe aussi des conventions internationales, par exemple les traités
internationaux ratifiés par le Maroc tels que ceux sur les transports maritime,
3
Dahir du 14/2/2006 portant promulgation de la loi n° 34-03 relative aux établissements de
crédit et organismes assimilés, appelée « loi bancaire » (B.O. n°5400 du 2-3-2006).
4
Ddahir n° 1-96-124 du 30 août 1996 portant promulgation de la loi 17/95 relative aux
sociétés anonymes (B.O. n° 4422, du 17 octobre 1996, pp. 661-704).
5
Dahir n° 1-97-49 du 13 février 1997 portant promulgation de la loi 5/96 sur la société en
nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la
société à responsabilité limitée et la société en participation (B.O. n° 4478 du 1 er mai 1997,
p. 482).
6
Dahir n° 1-97-65 du 12 février 1997 portant promulgation de la loi 53/95 instituant des
juridictions de commerce (B.O. 15 mai 1997, n° 4482, p. 520).
7
Loi n° 06-99 promulguée par Dahir n° 1-00-225 du 5 juin 2000, Bulletin Officiel n° 4810 du
Jeudi 6 Juillet 2000.
8
Loi n°17-97 promulguée par Dahir N° 1-00-19 du 15 Février 2000. (B.O. n° 4778 DU
16/3/2000, p. 135)
9
Loi n°31-08 édictant des mesures de protection des consommateurs, promulguée par dahir
n°1-11-03 du 18 février 2011, B.O. n°5932 du 7/4/2011
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Ce sont les précédents judiciaires qui servent de guide aux décisions des
juridictions à travers la pyramide judiciaire, l’unification de la jurisprudence se réalise
d’ailleurs par le biais des voies de recours.
Il n’est pas besoin d’insister sur le rôle de la jurisprudence en matière
commerciale ; c’est aux tribunaux qu’il revient d’interpréter les lois et les contrats
conclus entre commerçants, de fixer les usages auxquels ils se réfèrent, de
déterminer le statut des institutions nouvelles créées par la pratique.
c – LA DOCTRINE
C'est l'ensemble des écrits portant les interprétations et les opinions des juristes
(les universitaires, les avocats, les magistrats, etc.). Ces écrits sont publiés sous forme
d'ouvrages ou d'articles dans différentes revues juridiques.
La doctrine, par son analyse juridique et ses recherches scientifiques, a pour rôle
d'éclairer le législateur (à l'occasion de l'élaboration des textes) et les tribunaux (lors de
l'application de la loi).
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(B.O. n° 5030 du 15/8/2002)
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Il existe actuellement trois cours d'appel de commerce: Casablanca, Fes et Agadir
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commerçant, c’est un acte de commerce ; si le même acte est exercé par un non-
commerçant, il est civil.
Les actes de commerce sont donc, dans ce système, strictement l’œuvre des
commerçants et nul ne peut accomplir un acte de commerce s’il n’exerce pas une
profession commerciale.
Le système objectif : Dans ce système c’est l’inverse qui se produit, c’est
l’acte de commerce qui donne la qualité commerciale à celui qui l’exerce. Le droit
commercial est le droit des actes de commerce et non celui des commerçants, on
parle du code de commerce et non du code des commerçants ; lorsque la loi qualifie
un acte de commercial, toute personne, même un non commerçant, qui accomplirait
un tel acte serait assujettie au droit commercial.
Ce système repose exclusivement sur l’acte effectué, indépendamment de la
personne de son auteur.
La position du législateur : Le code de commerce de 1913, à l’instar du
code français de 1807, se voulait adopter les deux systèmes. Le nouveau code de
commerce de 1996 annonce la même position en disposant dans son article 1 er que
«la présente loi régit les commerçants et les actes de commerce ».
Mais malgré cette apparence qui laisse entendre que notre code adopte les
deux systèmes, il ressort des diverses dispositions de ce dernier que la tendance
objective y a le maître mot; l'article 6 par exemple, définit le commerçant de la
manière suivante : la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou
professionnel des activités commerciales qu’il énumère. Donc pour être commerçant
il faut exercer l'une des activités énumérées par l'art 6 c com., ce sont donc ces
activités qui donnent la qualité de commerçant à celui qui les exerce.
Néanmoins, quelque soit le système adopté, nous pouvons considérer que la
matière du droit commercial est double : ce sont les activités commerciales et les
actes du commerce qui en constituent l’objet et le commerçant le sujet.
Plan du cours :
Chapitre I – L'objet du droit commercial
Chapitre II – Le sujet du droit commercial
Chapitre III – Le fonds de commerce
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Ce critère se base sur un argument textuel très solide surtout que les art. 6 et
7 ont fait disparaître les actes de commerce à titre isolé. Pour être commerciales,
toutes les activités énumérées par ces articles doivent être exercées de manière
professionnelle ou habituelle, donc par entreprise.
Cependant, il ne faut pas oublier qu’il existe un certain nombre d’activités qui
sont exercées en entreprise et qui ne sont pas commerciales pour autant, telles que
les activités agricoles et les professions libérales qui sont des entreprises, mais
civiles. (Sauf si elles sont exploitées dans le cadre d’une société commerciale par la
forme).
- Le critère du fonds de commerce : De ce critère on a surtout pris en
considération l’élément fondamental du fonds de commerce, la clientèle.
L’acte de commerce serait celui qui est accompli par un professionnel qui
réunit autour de son activité une clientèle maintenue et développée grâce aux autres
éléments de son commerce et à son art professionnel.
Cependant il faut noter qu’il n’y a pas que le commerce qui a pour base la
clientèle, même les activités civiles reposent sur la clientèle comme les professions
libérales (les avocats, les médecins …).
En définitive, aucun de ces critères, qu’il soit économique ou juridique, ne
permet à lui seul de qualifier les activités à commercialiser et le législateur s’est,
encore une fois, contenté de donner une énumération des activités commerciales.
Cependant, tout en laissant la possibilité à la jurisprudence d’ « assimiler » des
activités à celles qu’il a énumérées, il s’est abstenu de mettre à sa disposition le
moindre critère pour s’y faire. Nous en déduisons que la jurisprudence continuera,
comme par le passé, de procéder par la combinaison de ces différents critères
suivant les cas d’espèce qui se présenteront à elle.
Mais ces critères, même s’ils s’avèrent être tous réunis, ne doivent en aucun
cas permettre la commercialité des domaines exclus délibérément par le législateur.
La détermination de l’objet du droit commercial reste une question
d’opportunité pour le législateur et qui est fonction de l’impact des données et des
circonstances économiques environnantes du moment.
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- Exemples des mines : fer, cuivre et tous les métaux, phosphate, charbon, etc. Les
carrières sont de sable, de marbre, de pierres, d’ardoise, d’argile, etc.
14
- La recherche et l’exploitation des mines est commerciale depuis le dahir 16 avril 1951,
alors que la recherche et l’exploitation des carrières ne l’est que par le nouveau code de
1996.
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B - LA FOURNITURE
C’est le contrat par lequel le fournisseur s’engage, moyennant un prix, à
délivrer des produits qu’il se procure (achète) préalablement aux livraisons ou à
effectuer des services à ses clients, de manière périodique ou continue. C’est
pourquoi le contrat de fourniture est un contrat à exécution successive.
La fourniture peut concerner et les biens (les produits alimentaires ou
industriels, l’eau, l’électricité et le gaz) et les services, fournis de manière périodique
et régulière (les services d’entretien et de réparations des appareils, machines,
véhicules, les services rendus en matière de postes et télécommunications, le
service de gardiennage…)
§ 3 - LES ACTIVITES DE SERVICES
Il s’agit d’activités qui consistent à exécuter un travail au profit des clients ou
de mettre à leur disposition l’usage temporaire de certains biens.
Trois catégories d’activités de services se dégagent de l’art. 6.
A - LES SERVICES DE L’INTERMEDIATION
L’objet de ces activités réside seulement dans l’information, le conseil et
l’assistance aux tiers cocontractants.
Ce sont en l’occurrence, suivant l’article 6-9°, le courtage, la commission et
toutes autres opérations d’entremise. Il s’agit aussi des bureaux et agences
d’affaires auxquels on assimile les agences de voyages, d’information et de
publicité (article 6-13°).
Précisons au préalable que les activités d’intermédiation sont commerciales
quelle que soit la nature du contrat qui sera conclu entre les parties. Même si l’objet
du contrat est civil, l’activité d’intermédiation est commerciale (par exemple :
l’intermédiation dans le domaine agricole).
a - Le courtage
C’est l’activité par laquelle une personne (le courtier) met deux personnes en
relation en vue de la conclusion d’un contrat.
Par conséquent, le courtier n’intervient d’aucune manière dans le contrat
conclu entre les personnes qu’il rapproche.
Certains courtiers sont régis par des textes spéciaux, ils sont appelés
« courtiers privilégiés », par exemple le courtage de marchandises et le courtage
maritime.
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Ces dernières sont appelées en pratique les agences de renseignements commerciaux ;
elles sont spécialisées dans l’ingénierie financière, le marketing et tous les services destinés
à faciliter la création et le développement des entreprises.
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a - La banque
D’après la loi bancaire17, les activités bancaires principales sont :
- la réception de fonds du public ;
- les opérations de crédits ;
- et la mise à la disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur
gestion.
Quant aux activités bancaires connexes, ce sont par exemple :
- les opérations de change;
- les opérations sur or, métaux précieux et pièces de monnaie ;
- le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente des
valeurs mobilières ou de tout produit financier ;
- le leasing ou crédit –bail ;
- le conseil et l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie
financière (ou engineering en anglais) 18 et, d’une manière générale, tous les services
destinés à faciliter la création et le développement des entreprises.
b - Le crédit
Le crédit consiste, d’après la loi bancaire, en trois opérations, qui doivent
toutes être effectuées à titre onéreux19 en vertu desquelles une personne :
- met ou s'oblige de mettre des fonds à la disposition d'une autre
personne, à charge pour celle-ci de les rembourser : ce sont là deux opérations
différentes visées par la loi, il faut entendre par "mettre" les fonds à la disposition des
clients le crédit classique, et par "s'obliger de mettre" des fonds à la disposition des
clients les opérations telles que les ouvertures de crédit, les facilités de caisse, etc.
- ou prend dans l'intérêt d'une autre personne, un engagement par
signature sous forme d'aval, de cautionnement ou de toute autre garantie, c’est
le cas de la CAISSE MAROCAINE DES MARCHES (C.M.M) 20
et de DAR AD-
DAMANE 21.
17
Dahir n° 1-14-193 du 24 décembre 2014 portant promulgation de la loi n° 103-12 relative aux
établissements de crédit et organismes assimilés, B.O. n° 6340 du 5 mars 2015 (cette loi a abrogé la loi
bancaire de 2006).
18
- L’ingénierie est l’ensemble des études qui permettent de déterminer, pour la réalisation
d’un programme d’investissement, les meilleures tendances et modalités de conception, les
conditions de rentabilité optimales, les matériels et les procédés les mieux adaptés.
19
- C’est une condition essentielle, car les prêts concédés à titre gratuit ne sont pas
considérés du crédit.
20
Arrêté n° 1300-96 du 14 safar 1417 (1er juillet 1996)
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Arrêté n° 2958-94 du 18 joumada I 1415 (24 octobre 1994)
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L'affacturage est une convention en vertu de laquelle un établissement de crédit s'engage
à recouvrer et à mobiliser des créances commerciales, soit en acquérant lesdites créances,
soit en se portant mandataire du créancier (article 5, loi bancaire).
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- L’article 44 al. 2 de la loi 5/96 leur interdit de se constituer sous forme de SARL.
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Qui sont régis par le dahir du 12/11/1963 portant statuts de la mutualité.
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- Certaines activités telles que la blanchisserie peuvent entrer dans cette catégorie.
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- Ce qui inclue aujourd’hui tous les petits artisans comme le coiffeur, le tailleur, le plombier,
l’électricien, le maçon ; actuellement même les chauffeurs de taxis indépendants, qui étaient
jadis assimilés aux artisans, sont soumis au droit commercial.
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L’activité industrielle peut également avoir pour objet les immeubles (les
entreprises ayant pour objet d’effectuer des travaux sur des immeubles tels que le
nivellement et le terrassement et qu’on appelait les manufactures immobilières).
2 - La location de meubles
En vertu de l’art 6 - 1° et 2° toute location des biens meubles (voitures,
machines, bijoux, équipements pour l’organisation des fêtes …) est une activité
commerciale.
Le législateur de 1996 n'a pas commercialisé les opérations de location des
immeubles. L’achat d’immeubles en vue de leur location demeure donc une activité
civile.
3 - L’exploitation de locaux à usage public
Au sein de l’article 6 on dénombre trois sortes de ces établissements. Il s’agit
de :
l’exploitation des salles de ventes aux enchères publiques des marchandises ;
Le nouveau code a employé cette expression moderne de vente aux enchères
publiques pour remplacer celle d’« établissements de vente à l’encan », qui date du
XIXème siècle, utilisée par l’ancien code.
Il s’agit de l’exploitation de salles de ventes aux enchères publiques des
marchandises négociées en gros. La vente au détail de produits neufs est interdite
en principe.
Bien entendu, les ventes qui se déroulent sous l’égide des tribunaux, dans le
cadre d’une liquidation successive à une déclaration de liquidation judiciaire, sont
exclues du champ de la commercialité.
l’exploitation des magasins généraux et entrepôts publics :
- Les magasins généraux sont des entrepôts dans lesquels les marchandises
sont déposées contre remise de titres négociables, appelés récépissés - warrants,
qui permettent la vente ou le nantissement de ces marchandises sans leur
déplacement.
Le code de 1996 a désormais prévu expressément la commercialité des
magasins généraux qui restent toutefois organisés par le dahir du 6 juillet 1915. Le
nouveau code a seulement abrogé les articles 13 à 26 de ce dahir, qui régissent le
récépissé - warrant, qu’il a réglementé lui-même par ses articles 341 à 354.
- Les entrepôts sont également des locaux de dépôt de marchandises mais, avec
remise de simples reçus qui ne bénéficient pas des vertus des récépissés - warrants.
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Exemple : les entrepôts des ports ou des aéroports, les entrepôts frigorifiques, les
garde-meubles, les garages de voitures…
Il s'agit enfin de l’organisation de spectacles publics à caractère
commercial, c'est à dire dans un but lucratif (théâtre, cinéma, salles de conférences
et lieux des manifestations sportives professionnelles). Par contre, lorsque
l’organisation du spectacle est faite dans un but intellectuel, ou de bienfaisance, ou
lorsqu’il s’agit d’un spectacle sportif amateur, elle est exclue du domaine du droit
commercial.
Quant à l’industrie hôtelière (l’hôtellerie et la restauration), on ne peut soutenir
qu’il s’agit d’une activité civile du moment qu'il s'agit d'exploitation de locaux à usage
public.
4 - Le transport
La commercialité du transport se base sur le fait qu’il participe à la circulation
des richesses, l’art. 6-6° s’est contenté de prévoir le « transport » pour englober tous
les modes de transport et éviter ainsi toute énumération, qu’il s’agisse du transport
des personnes ou des marchandises et quel que soit le mode de transport (aérien,
terrestre ou maritime).
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A - LA LETTRE DE CHANGE :
Du fait que le L.C. soit un acte de commerce par la forme, il résulte les
conséquences suivantes :
1°/ Les personnes qui s’obligent par L.C. sont soumises aux règles du droit
commercial : Mais ceci ne veut pas dire que celui qui signe habituellement des L.C.
acquiert la qualité de commerçant. Il est tout au plus assujetti aux règles
commerciales de la capacité et de la compétence judiciaire.
2°/ La L.C. est commerciale quelle que soit la cause pour laquelle elle a été
signée : Exemple : l’achat par un non commerçant d’un téléviseur à crédit au moyen
de lettres de change : bien que la cause de la L.C. pour ce consommateur est civile,
la L.C. reste commerciale.
B - LES SOCIETES COMMERCIALES
En principe, les sociétés devraient, comme les personnes physiques, obéir
aux mêmes critères de la commercialité, c’est-à-dire qu’une société serait civile ou
commerciale suivant l’objet de son activité.
Cependant, la SA, la société en commandite par actions et la SARL, même
ayant un objet civil, sont devenues des sociétés commerciales par la forme depuis la
législation du protectorat. De son côté, la loi 5/96 a rendu commerciales par la forme
même la société en nom collectif et la société en commandite simple.
Il faut dire que, dans les annales de l’histoire juridique, le scandale en France
de la Companie du Canal de Panamà a été déterminant dans la commercialité
objective des sociétés. Cette société était civile puisque son objet était civil :
l’exécution de travaux publics immobiliers (construction du canal de Panamà). Par
conséquent, elle n’obéissait pas aux règles du droit commercial et notamment la
faillite, ce qui a causé d’énormes préjudices à ses créanciers qui devaient désormais
agir individuellement suivant la loi civile pour récuperer leur dû.
§ II - LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE
L’article 10 du nouveau code stipule : «sont également réputés actes de
commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son
commerce» ; ce sont donc les actes de commerce par accessoire.
Ces actes sont en réalité de nature civile et, lorsqu’ils sont effectués par un
commerçant pour les besoins de son commerce, ils acquièrent la qualité d’actes de
commerce. Exemple, le commerçant qui achète un camion pour livrer ses
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marchandises, ou du mobilier pour son agence d’affaires ou des machines pour son
usine, etc.27
Signalons enfin que l’article 9 de la loi 53/95 a attribué au tribunal de
commerce la compétence pour connaître de l’ensemble du litige commercial qui
comporte un objet civil et, donc, des actes de commerce par accessoire.
§ III - LES ACTES MIXTES
Ce sont des actes qui sont commerciaux pour une partie et civils pour l’autre.
Exemple : un consommateur qui achète des produits ou de la marchandise chez un
commerçant ; cet acte a une double qualité : il est civil pour le consommateur et
commercial pour le commerçant.
C’est le cas pour toutes les ventes au détail ou ventes à la consommation :
l’acte est commercial pour le vendeur et civil pour le consommateur.
Mais il arrive que l’acte soit commercial pour l’acheteur et civil pour le
vendeur, c’est le cas notamment du commerçant qui achète les produits agricoles
d’un agriculteur.
L'article 4 du code de 1996 dispose que «lorsque l’acte est commercial pour
un contractant et civil pour l’autre, les règles du droit commercial s’appliquent à la
partie pour qui l’acte est commercial ; elles ne peuvent être opposées à la partie
pour qui l’acte est civil sauf disposition spéciale contraire ».
Par conséquent, les solutions qui s'appliquent en la matière sont les suivantes :
1 - La compétence judiciaire
Actuellement, avec la création des tribunaux de commerce, la loi a confié
au commerçant de convenir avec le non commerçant d’attribuer la compétence
au tribunal de commerce pour connaître des litiges pouvant les opposer à
l’occasion de l’exercice de l’activité du commerçant.
Ce qui laisse, en principe, le choix au non commerçant d'assigner le
commerçant devant le tribunal civil ou commercial ; alors que le commerçant n'a
pas d'autre choix que de poursuivre le non commerçant devant le tribunal civil.
27
- On peut encore citer les crédits que le commerçant contracte pour le développement de
son entreprise, les contrats d’assurance relatifs aux opérations commerciales (les
assurances contractées en vue de l’obtention de crédits bancaires, les assurances relatives
aux transports des marchandises ou du personnel), les contrats d’assurance relatifs aux
biens de l’entreprise (assurance incendie des magasins, entrepôts), les contrats de travail
conclus entre le commerçant et ses employés, l’achat ou la location d’immeubles pour
l’exercice du commerce, etc.
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B.O. n° 5096 du Jeudi 3 Avril 2003.
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Art 218 "Le représentant légal peut demander au tribunal d’émanciper le mineur qui a
atteint l’âge précité, lorsqu’il constate qu’il est doué de bon sens… Dans tous les cas, les
personnes précitées ne peuvent être émancipées que lorsqu’il est établi devant le tribunal, à
l’issue des démarches légales nécessaires, qu’elles sont douées de bon sens".
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La question qui se pose maintenant est de savoir dans quelle mesure ces
deux exceptions permettent – elles au mineur d'exercer le commerce ?
Sous l'ancienne législation, il n'était guère question de capacité commerciale
pour le mineur autorisé à titre d'expérience ; quant au mineur émancipé, il ne pouvait
gérer ses biens que dans le domaine civil. Pour pouvoir exercer le commerce, une
autorisation spéciale de son tuteur était nécessaire afin de procéder à son inscription
au registre du commerce.
Selon M. Ahmad CHOUKRI SOUBAI le nouveau code de commerce a
marqué le divorce avec cette législation, il a eu pour objectif d'unifier les règles de la
capacité commerciale et civile 31. Selon M. CHOUKRI SOUBAI il n'est donc plus
question aujourd'hui de capacité commerciale; ce qui veut dire que le mineur de 16
ans une fois émancipé et que même celui de 12 ans une fois autorisé à titre
d'expérience, peuvent automatiquement exercer le commerce sans avoir besoin
d’autorisation d’exercer le commerce.
242 ص،2001 ، المعارف الجديدة، الرباط، الجزء الثاني، الوسيط في النظرية العامة في قانون التجارة31
32
DRISSI MACHICHI ALAMI Mohamed, Droit commercial fondamental au Maroc, Rabat,
Imprimerie Fédala, 2006, pp. 188 et suiv.
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"يجب أن يقيد اإلذن باإلتجار الممنوح للقاصر وكذا الترشيد المنصوص عليهما في قانون األحوال الشخص((ية في الس((جل
."التجاري
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du lieu où il entend exercer le commerce. Bien entendu, cette dernière doit être
inscrite au registre du commerce.
3* La femme mariée, quant à elle, depuis le nouveau code de commerce,
n'est désormais plus soumise à l'autorisation maritale pour exercer le commerce 33.
a – Les incompatibilités
Il arrive que certaines personnes exercent certaines professions, et cela ne
les empêche pas d’exercer le commerce en parallèle. Mais cette faculté n’est pas
toujours possible, car le législateur estime, pour différentes raisons, que certaines
professions sont incompatibles avec l’exercice du commerce :
- soit parce qu’il considère que l’exercice du commerce est contraire à la
dignité de la profession qu’ils exercent : exp. les médecins, les avocats, les
notaires, les adouls…
33
- V. à ce sujet notre article paru au journal L’opinion du 21 mars 1996, pp. 1 et 4 intitulé :
« La restauration du droit de la femme mariée à la liberté d’exercer le commerce ».
34
- L’article 35 de la constitution de 2011 dispose que l'Etat garantit la liberté d’entreprendre
et la libre concurrence.
34
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
- soit parce qu’il estime que ceux qui occupent certaines fonctions doivent
rester indépendants : c’est-à-dire qu’ils ne doivent pas se compromettre par les
risques du commerce et ne pas se laisser distraire par la recherche du profit ; exp.
les fonctionnaires (Art. 15 dahir 24/2/1958 portant statut général de la fonction
publique).
b – Les déchéances
Il s’agit d’une autre restriction à l’exercice du commerce qui vise les
commerçants ou les postulants au commerce, c’est-à-dire les personnes qui ont fait
l’objet de certaines condamnations pénales (pour vol, escroquerie, abus de
confiance, émission de chèque sans provision, infractions fiscales ou douanières,
banqueroute, etc.) ou d’une liquidation judiciaire.
En outre, la déchéance commerciale emporte interdiction de diriger, toute
entreprise ayant une activité économique (art 711 code de commerce).
B – Les restrictions concernant les activités
a – Les interdictions
Au titre de cette restriction, le commerçant n’a pas le droit de postuler à
l’exercice de certaines activités commerciales :
- lorsque ces activités sont interdites par le législateur : par exemple
l’interdiction du commerce de la fausse monnaie (art. 335 C.P.), l’interdiction du
commerce lié aux jeux de hasard (art. 282 C.P.), l’interdiction du commerce des
objets et images contraires aux mœurs (art. 59 dahir 15/11/1958 formant code de la
presse)35, le commerce des stupéfiants ;
- ou lorsque ces activités constituent un monopole de l’Etat : par exemple la
recherche du pétrole et du gaz, l’exploitation et le commerce des phosphates, le
transport ferroviaire, etc.
b – Les autorisations
Dans certains cas, une autorisation administrative, sous forme d’agrément ou
de licence, est nécessaire avant l’ouverture du commerce ou l’exercice de certaines
activités commerciales, par exemple :
35
Article 59 : Sera puni d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de 1.200 à
6.000 dirhams quiconque aura fabriqué ou détenu en vue d'en faire commerce, distribution,
location, affichage ou exposition tous imprimés, écrits, dessins, gravures, films
pornographiques, photographies contraires à la moralité et aux mœurs publiques. DAHIR N°
1-02-207 du 3 octobre 2002 portant promulgation de la loi n°77-00 modifiant et complétant le
Dahir n°1-58-378 du 15 novembre 1958 formant code de la Presse et de l'Édition -2003-
35
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
- la vente des boissons alcooliques (qui est soumise, suivant le cas, à une
licence ou à une autorisation),
- les activités cinématographiques sont soumises à une autorisation du
C.C.M.,
- les agences de voyages (qui doivent être autorisées par le ministère du
tourisme),
- le transport public des personnes (soumis à des agréments du ministère du
transport), etc. 36
Dans d’autres cas l’existence de ces autorisations s’explique par des
exigences de la profession, par exemple l’ouverture d’une pharmacie nécessite
d’être titulaire d’un diplôme de pharmacien, les banques et les sociétés d’assurances
doivent être inscrites sur les listes de ces professions, etc.
Il faut ajouter que certaines activités ne peuvent être exercées que par des
personnes morales, par exemple les activités bancaires.
36
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
C'est en se basant sur l'article 311 al. 2 37 du code de commerce que, depuis le
1er février 2011 un règlement interbancaire (du GPBM) a instauré l'obligation des
chèques pré-barrés et non endossables pour les clients patentés des banques (les
personnes morales, les entreprises individuelles et les professions libérales).
§2 – LA PUBLICITE AU REGISTRE DE COMMERCE
Le R.C. a pour rôle de faire connaître les commerçants, son objectif est
d’organiser une publicité juridique (non commerciale) sur le commerçant ; il fournit
aux tiers, qui sont en relation avec le commerçant, des informations relatives à sa
situation juridique et à ses activités commerciales.
C’est pour cette raison que le code de commerce a fait du R.C. un document
public ; toute personne peut se faire délivrer une copie ou un extrait certifié des
inscriptions qui y sont portées ou un certificat attestant l’inexistence d’une inscription
ou qu’une inscription a été rayée.
A - LE FONCTIONNEMENT DU R.C.
Comment est-il organisé ? Quelles sont les personnes assujetties à
l'immatriculation ? Et quelles sont les différentes inscriptions ?
a - L’organisation du R.C.
Le R.C. est constitué par des registres locaux et un registre central :
Les registres locaux sont actuellement institués auprès de chaque tribunal de
commerce ou de première instance le cas échéant ; ils sont tenus par le secrétariat-
greffe et leur fonctionnement est surveillé par le président du tribunal ou par un juge
désigné par lui.
Le registre central du commerce est tenu à l’office de la propriété industrielle à
Casablanca. Il a pour but :
- de centraliser toutes les déclarations contenues dans les registres locaux
que lui transmettent les secrétaires greffiers des tribunaux ;
- et de délivrer les certificats relatifs aux inscriptions portées sur le registre.
37
L'article 311 dispose que : "Tout établissement bancaire peut, par décision
motivée, refuser de délivrer au titulaire d'un compte les formules de chèques autres que
celles qui sont remises pour un retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou pour une
certification. Il peut à tout moment, demander la restitution des formules antérieurement
délivrées. Il peut être délivré des formules de chèques barrés d'avance et rendues, par une
mention expresse de l'établissement bancaire, non transmissibles par voie d'endossement,
sauf au profit d'un établissement bancaire ou d'un établissement assimilé."
37
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38
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
38
- V. art. 51 à 57 code de commerce.
39
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39
- TPI d’Oujda, 24 mai 1961, Revue Marocaine de Droit du 1/11/1961, pp. 415 - 417.
40
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immatriculer au R.C. qui ne requiert pas dans les délais prescrits les inscriptions
obligatoires.
Cette amende concerne toutes les mesures d’inscription : le défaut
d’immatriculations, d’inscriptions complémentaires ou modificatives et le défaut de
radiation.
2°/ La même amende est encourue lorsque l’assujetti prend plusieurs
immatriculations principales.
3°/ Elle frappe aussi tout manquement à l’obligation de mentionner le numéro
et le lieu de l’immatriculation au R.C. dans les documents de commerce (factures,
lettres, bons de commandes…).
b - Les effets à l’égard des personnes morales
Dans notre ancienne législation, l’immatriculation au R.C. n’était pas une
condition pour l’acquisition de la personnalité morale, une société commerciale
jouissait de la personnalité morale dès sa constitution, indépendamment de
l’immatriculation au R.C.
Actuellement, avec les nouvelles lois relatives aux sociétés, celles-ci ne
jouissent de la personnalité morale qu’à partir de leur immatriculation au R.C.
§ 3 - LA TENUE D’UNE COMPTABILITE
L’utilité de la comptabilité n’est plus aujourd’hui à démontrer, tant dans l’intérêt
du commerçant (bonne gestion et moyen de preuve) que de celui des tiers
(informations sur la situation du commerçant) ou de l’Etat (contrôle des déclarations
fiscales).
La tenue des livres de commerce était réglementée par le code de commerce
de 1913, cette réglementation s’est révélée dépassée par l’évolution des pratiques
commerciales et comptables.
Pour se mettre à jour par rapport à cette évolution, le législateur a du
intervenir par la loi 9-88 relative aux obligations comptables des commerçants,
promulguée par dahir du 25 décembre 1992 40.
A - LES LIVRES ET DOCUMENTS COMPTABLES
Désormais, notre législation actuelle ne dispense plus aucun commerçant,
aussi modeste que soit son commerce, de la tenue de la comptabilité commerciale.
L’article 1er de la loi 9-88 impose en effet à toute personne, physique ou morale,
40
- B.O. 30/12/1992, n° 4183 bis, p. 623.
41
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ayant la qualité de commerçant de tenir une comptabilité dans les formes qu’elle
prescrit.
Dans ce but trois livres comptables sont obligatoires pour tous les
commerçants, à savoir :
- le livre journal : C’est un registre où sont enregistrées chronologiquement
opération par opération et jour par jour les mouvements affectant les actifs et les
passifs de l’entreprise. On y enregistre par exemple toutes les ventes et tous les
achats de la journée, les factures payées, les salaires versés…
- le grand livre : C’est un livre où sont reportées les écritures du livre -
journal ; il a pour objet de récapituler et d’enregistrer ces écritures suivant le plan de
comptes du commerçant. Il s’agit en quelque sorte d’un recueil de tous les comptes
ouverts par l’entreprise commerciale.
- et le livre d'inventaire : L’art. 5 de la loi impose aux commerçants de
dresser un inventaire des éléments actifs et passifs de l’entreprise au moins une fois
par exercice ; à cette fin, le commerçant doit tenir un livre d’inventaire sur lequel il
doit transcrire le bilan et le C.P.C. (compte des produits et charges) de chaque
exercice.
En outre, elle oblige les entreprises dont le chiffre d’affaires annuel est
supérieur à 10.000.000 dhs 41 d’établir un certain nombre de documents comptables
supplémentaires tels que le manuel, l’état des soldes de gestion (l’E.S.G.), le tableau
de financement, l’état des informations complémentaires (ETIC) et les états de
synthèse annuels (ES).
B - LES REGLES RELATIVES À LA TENUE DE LA COMPTABILITE ET
LEURS SANCTIONS
Analysons d’abord ces règles, ensuite leurs sanctions.
a - Les règles
Afin de veiller sur l’authenticité des écritures comptables et la sincérité des
opérations effectuées par les commerçants, l’article 22 de la loi exige que les
documents comptables soient établis «sans blanc ni altération d’aucune sorte »,
c’est-à-dire qu’il est interdit de laisser des blancs susceptibles d’être remplis en cas
de besoin ou de biffer des écritures, celles-ci doivent, le cas échéant, tout
41
Article 4 de la loi modifié par l'article 1er de la loi n° 44-03 promulguée par le dahir n° 1-
05-211du 14 février 2006 ; B.O. n° 5404 du 16 mars 2006
42
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
simplement être rectifiées par d’autres écritures en sens inverse, autrement dit
procéder à la contre-passation.
C’est d’ailleurs pour les mêmes raisons que l’article 8 dispose que le livre
journal et le livre d’inventaire sont cotés et paraphés sans frais par le greffier du
tribunal du siège de l’entreprise. Chaque livre reçoit un numéro répertorié par le
greffier sur un registre spécial. Ne sont pas tenues à cette obligation les personnes
physiques dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas deux millions de dirhams
(2.000.000 DH), à l'exception des agents d'assurances 42.
Par ailleurs, l’article 22 exige des commerçants de conserver leurs documents
comptables et leurs pièces justificatives pendant 10 ans. L’article 26 du code de
commerce les oblige, de son côté, de classer et conserver pendant 10 ans, à partir
de leur date, les originaux des correspondances reçues et les copies de celles
envoyées.
b - Les sanctions
Les sanctions de ces formalités sont d’ordre fiscal et pénal.
1 - Les sanctions fiscales
Comme les documents comptables servent de base à l’établissement des
déclarations fiscales, ils peuvent faire l’objet de vérification de la part des inspecteurs
des impôts. Aussi, lorsque ces documents ne respectent pas les normes prescrites
par la loi 9-88, l’article 23 de cette dernière laisse la faculté à l’administration des
impôts de les rejeter et d’établir une imposition forfaitaire. Elle peut même appliquer,
le cas échéant, des sanctions pécuniaires (majorations, indemnités de retard, etc.)
2 - Les sanctions pénales
S’il s’avère que le commerçant a falsifié les livres et documents comptables, il
peut être poursuivi pour banqueroute ou pour fraude fiscale ou pour faux en écriture
du commerce.
D’un autre côté, en cas d’ouverture d’une procédure de traitement, les
dirigeants d’une entreprise individuelle ou à forme collective risquent d’être
poursuivis pour banqueroute43 lorsqu’il se révèle qu’ils ont tenu une comptabilité
fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise ou de la société
ou s’ils se sont abstenus de tenir toute comptabilité prescrite par la loi.
42
Loi n° 44-03
43
- La sanction encourue est l’emprisonnement de 1 à 5 ans et une amende de 10 000 à
100000 dhs ou l’une de ces deux peines seulement. Ces peines sont portées au double
lorsque le banqueroutier est dirigeant d’une société dont les actions sont cotées en bourse.
43
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
44
- La sanction prévue est l’amende de 5 000 à 50 000 dhs qu’il s’agisse de l’IS, de l’IGR ou
de la TVA (Art. 12, 13 et14 LF) ; en cas de récidive, le contrevenant est passible, en plus de
cette amende, d’un emprisonnement de 1 à 3 mois. (Il faut rappeler que l’emprisonnement
ne peut être prononcé que contre les personnes physiques, s’il s’agit d’une personne
morale, il s’appliquera à ses dirigeants). Ajoutons que ces infractions doivent être constatées
par deux inspecteurs des finances par procès-verbal.
44
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
comptabilité peut servir de preuve contre lui alors même qu’elle soit « irrégulièrement
tenue ».
2 - Les documents comptables invoqués comme preuve par le
commerçant qui les tient
L’un des intérêts de la tenue de la comptabilité pour le commerçant, et non
des moins importants, est qu’elle peut lui servir de preuve à l’égard des tiers.
Néanmoins, il convient de distinguer, suivant que le tiers est un commerçant ou un
non-commerçant.
2-1/ La preuve est dirigée contre un commerçant
Des dispositions de l’article 438 DOC45 on a déduit une règle générale suivant
laquelle nul ne peut se constituer une preuve à soi-même.
L’article 19 du code de commerce déroge cependant à cette règle en
admettant qu’une comptabilité régulièrement tenue est admise par le juge pour faire
preuve entre les commerçants à raison des faits de commerce.
Par conséquent, en cas de litige entre commerçants à propos de leurs affaires
commerciales, chacun peut invoquer ses propres documents comptables pour faire
preuve contre l’autre, à condition qu’ils soient régulièrement tenus.
2-2/ La preuve est dirigée contre un non commerçant
Contrairement à l’hypothèse précédente où les commerçants se trouvent à
égalité des preuves, les documents comptables d’un commerçant ne peuvent, en
principe, revêtir une force probante à l’égard d’un non-commerçant. En plus du fait
que ce dernier n’a pas de moyens de défense pour faire face aux documents du
commerçant, il faut rappeler qu’en matière d’actes mixtes les règles du droit
commercial, notamment celle de la liberté de la preuve, ne peuvent être opposées au
non-commerçant (art. 4) ; ceci sans oublier que les documents du commerçant sont
des preuves de sa propre création.
Néanmoins, on peut trouver une atténuation à ce principe dans la disposition
de l’article 433 DOC qui a été reprise par l’article 21 du code 1996 suivant laquelle
« lorsque les documents comptables correspondent à un double qui se trouve entre
les mains de la partie adverse, ils constituent pleine preuve contre elle et en sa
faveur ».
45
- V. art. 433 et suiv. D.O.C.
45
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
Il faut déduire de cet article qu’il suffit que le non-commerçant détienne une
copie de ces documents, pour que celle-ci constitue une preuve contre lui ou en sa
faveur46.
La question se pose en pratique à propos des relevés de comptes établis par
les banques à l’intention de leurs clients non commerçants. La jurisprudence tantôt
leur refuse la force probante, tantôt y puise un commencement de preuve, tantôt
enfin elle leur reconnaît une force probante 47.
Mais le législateur, par principe, n’a pas fait d’exception à la règle de l’art. 4
relative aux actes mixtes ; bien au contraire, il a adopté une position explicite à ce
sujet en décidant que les relevés de comptes établis par les établissements de crédit
ne sont admis comme moyens de preuve qu’entre eux et leurs clients commerçants.
b - Les modes de production en justice
Les documents comptables peuvent donc être invoqués en justice comme
preuve de leurs allégations soit par le commerçant qui les tient, dans ce cas il les
mettra de sa propre volonté entre les mains de la justice, soit par les tiers, et la loi
met à leur disposition deux procédés : la communication et la représentation. Mais le
juge peut ordonner d’office l’un ou l’autre de ces procédés, c’est-à-dire sans que ce
soit requis par les parties.
1 - La communication
« La communication est la production intégrale des documents comptables ».
Elle consiste donc pour le commerçant de mettre toute sa comptabilité à la
disposition de la partie adverse. L’article 24 laisse toutefois aux parties de décider de
la manière dont la communication doit être établie - notamment la remise des
documents à un expert - et à défaut d’accord, de les déposer au secrétariat-greffe du
tribunal.
C’est dire le danger que présente la communication pour le commerçant qui
verra tous les secrets de son commerce dévoilés à son adversaire.
46
- Rappelons cependant que les tiers, commerçants ou non, peuvent invoquer en leur
faveur la comptabilité d’un commerçant sans avoir à en détenir un double (art. 20 code de
commerce).
47
- V. dans ce dernier sens, à titre d’exemple, TPI Casablanca, section commerciale, du
15/10/1987, aff. BCM c/ Barich Omar, n° 2547, RMD, 1987, n° 15, p. 306 qui a jugé que
dans la mesure où le relevé de compte établi par la banque est extrait de ses livres et
registres régulièrement tenus, sa contestation non appuyée par des moyens de preuve est
insuffisante à lui retirer sa valeur probante.
46
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
Section IV – L'auto-entrepreneur
48
- Ce serment est appelé ainsi dans la mesure où il supplée à la production de preuve en
faveur de celui auquel il est déféré ; autrement dit, en cas d’absence de preuve, le serment
lui est déféré.
47
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
49
- Dahir n°1-15-06 du 29 rabii II 143 6 (19 février 2015) portant promulgation de la loi n°
114-13 relative au statut de l'auto-entrepreneur. B.O. n° 6344 du 19 mars 2015.V. aussi le
décret n°2-15-257 du 10 avril 2015 fixant la composition et les modalités de fonctionnement
du conseil national de l'auto-entrepreneur; le décret n°2-15-258 du 10 avril 2015 pris en
application des articles 5, 6 et 8 de la loi n°114-13 relative au statut de l'auto-entrepreneur
fixant les modalités d'inscription au registre des auto-entrepreneurs et le décret n°2-15-263
du 10 avril 2015 relatif à l'exclusion des contribuables exerçant certaines professions,
activités et prestations de service du bénéfice du régime fiscal applicable à l'auto-
entrepreneur, B.O. n°6358 du 7/5/2015.
50
- V. la circulaire de la direction générale des impôts concernant le régime fiscal 2014
appliqué aux auto-entrepreneurs, L'ECONOMISTE du 30 janvier 2014, P. 16
48
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
51
- Il convient de noter que c'est un impôt libératoire de l'impôt sur le revenu.
52
V. L'ECONOMISTE du 23 janvier 2015, p.2
53
- 500.000 dirhams pour les activités industrielles, commerciales et artisanales et 200.000
dirhams pour les prestations de services.
54
- L'ECONOMISTE du 23 janvier 2015, p.2.
49
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
Une fois tous les actes de commerce et les activités commerciales étudiés en
tant qu’objet du croit commercial et la question relative au sujet du droit commercial
élucidée, une interrogation se pose automatiquement dans notre esprit : pourquoi
distinguer le domaine commercial du domaine civil ? C’est toute la question de leur
régime juridique.
50
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
51
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
52
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
3°/ La preuve :
- En droit civil, la règle en matière de preuve est clairement exprimée par
l’art. 443 D.O.C. qui exige la preuve par écrit pour toute demande en justice qui
dépasse la somme de 10 000 dh55.
- En droit commercial, le principe est la liberté de la preuve. C’est-à-dire
que dans les affaires qui opposent les commerçants, il n’est pas nécessaire d’établir
la preuve par écrit, la preuve testimoniale suffit. Ce qui s’explique par le fait que les
commerçants s’occupent plus de la rapidité de la réalisation de leurs transactions
que du formalisme.
L’art. 334 du code 1996 stipule en effet qu’en matière commerciale la
preuve est libre. Cependant, si une disposition législative ou une clause
conventionnelle l’exigent, la preuve doit être rapportée par écrit (par exp. la loi exige
un écrit en matières de vente et de nantissement du fonds de commerce, des
contrats de sociétés, des effets de commerce…).
4°/ La prescription :
Il s’agit de la prescription dite extinctive ou libératoire. 56 Cette prescription est
un mode de libération ou d’extinction d’une obligation. Elle éteint toute action née
d’une obligation après l’écoulement du délai fixé par la loi.
Cette prescription est, en fait, une sanction du créancier qui, par sa
négligence et son inaction, laisse passer le délai prévu par la loi sans réclamer sa
créance.
- Dans le domaine civil, le délai de cette prescription est de 15 ans (Art. 387
et 375 D.O.C.).
- Mais en matière commerciale ce délai n’est que de 5 ans, s’agissant
d’obligations nées entre commerçants à l’occasion de leur commerce. (Art. 5 code
1996 et 388 D.O.C.). Ce court délai s’explique :
* d’une part, par l’application du principe de la liberté de la preuve entre les
commerçants ;
55
Dahir du 30 novembre 2007 portant promulgation de la loi 53/05 relative à l'échange
électronique de données juridiques. B.O. 5584 du 6/12/2007, p. 1357
56
- Par opposition à la prescription acquisitive qui a pour effet de faire acquérir un droit réel
(exp. le droit de propriété) à celui qui en bénéficie après l’écoulement du délai de
prescription.
53
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
* d’autre part, par le fait que, par la tenue de leur comptabilité, les
commerçants sont en mesure de se rendre compte de l’état de leurs créances. Par
conséquent, le délai de 5 ans est largement suffisant pour pouvoir les réclamer.
Telles sont les données sur les activités commerciales et les actes de
commerce qui constituent dans le nouveau code de commerce l’objet du droit
commercial. Partant de ces données, il nous est possible de porter l’analyse sur le
fonds de commerce.
54
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
57
- Le nom patronymique est hors du commerce, c’est-à-dire ne peut être cédé.
55
Droit commercial – S2 – Droit – 2017 Professeur Chakib EL OUFIR
Le F.C. peut être vendu (§1) ou apporté à une société (§2), affecté en
nantissement (§3), des règles communes ont cependant pour but la protection des
droits du vendeur et du créancier nanti (§4), enfin le FC peut être mis en location
(§5).
§ I - LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
Vu ses particularités commerciales, la vente du F.C. a fait l’objet d’une
réglementation spéciale par le code de 1996.
Elle prévoit en effet des conditions particulières au contrat de vente du F.C. et
partant, des effets spéciaux.
A - LES CONDITIONS DE LA VENTE
Comme tout contrat, la vente du F.C. doit obéir aux conditions de fond
générales en la matière : le consentement, la capacité commerciale, l’objet de la
vente et le prix.
Quant aux conditions de forme, et afin de protéger l’acquéreur, l’article 81 du
code de commerce impose la rédaction d’un écrit.
Mais l’écrit ne doit pas prendre obligatoirement la forme authentique, il peut
être seulement sous seing privé58.
B - LES EFFETS DE LA VENTE
Si la vente du F.C. fait l’objet d’une réglementation spéciale, c’est justement
pour protéger tous les intérêts en présence.
a - Les règles protectrices des droits de l’acquéreur
Il s’agit d'abord des règles de droit commun de la vente qui posent certaines
obligations à la charge du vendeur : qui doit transférer la propriété du F.C. à
l’acheteur, garantir l’acheteur contre les vices cachés du F.C. en plus de l’obligation
de non concurrence.
En outre le code de 1996 a imposé au vendeur d'inscrire un certain nombre de
mentions obligatoires destinées à la protection de l’acquéreur (v. art. 81)
b - Les règles protectrices des droits du vendeur
L’acheteur du FC a pour obligation principale le paiement du prix convenu.
58
L'article 57 de la loi 17-04 portant code du médicament et de la pharmacie (B.O 5080 du
07/12/2006) impose l'intervention d'un notaire en cas de cession d'une officine de
pharmacie.
56
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59
- C'est-à-dire dans les 15 jours de l'acte.
57
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58
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§ II - L’APPORT DU FC EN SOCIETE :
Le propriétaire d’un FC, au lieu de le vendre, peut décider, pour différentes
raisons, d’en faire un apport en société.
Les règles relatives à cette opération qui étaient contenues dans l'art. 7 du
dahir du 31/12/1914 sont reprises, avec quelques modifications et certaines
précisions par les art. 104 et 105 du code de 1996.
La publicité de l’apport du FC en société est semblable à celle de la vente :
dépôt de l’acte au tribunal, inscription d’un extrait au RC et sa première publication
au BO et dans un journal d’annonces légales par les soins du greffier, ensuite une
deuxième publication par la société, comme pour l’acquéreur en cas de vente.
Elle en diffère par contre quant à la procédure spéciale accordée aux
créanciers de l’apporteur et quant aux mesures de protection de leurs droits.
A - LA PROCEDURE DE DECLARATION DE CREANCES :
En contrepartie de son apport en société, le propriétaire du fonds perçoit une
part du capital, sous forme de parts sociales ou d’actions par exemple, qui ne peut
en principe faire l’objet ni d’une opposition de la part de ses créanciers comme s’il
s’agissait du prix payé en espèce, ni d’une procédure de surenchère du sixième.
En prenant en considération cette situation, le législateur a institué une
procédure spéciale en vue d’assurer la protection des intérêts des créanciers de
l’apporteur appelée « procédure de déclaration de créances ».
En effet, dans les 15 jours après la deuxième publication, ces créanciers
doivent faire une déclaration au secrétariat-greffe du tribunal qui a reçu l’acte pour
faire connaître les sommes qui leur sont dues et un récépissé de la déclaration leur
sera délivré par le greffier.
Cette déclaration a pour objectif de porter à la connaissance des coassociés
de l’apporteur le passif qui grève le fonds objet de l’apport.
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le privilège pendant 5 ans et doit être renouvelée à l’expiration de ce délai, sinon son
effet prend fin et il est procédé à sa radiation d’office par le greffier (Art. 137).
§ IV - LES REGLES COMMUNES A LA VENTE ET AU NANTISSEMENT DU FC
En dehors de l’action résolutoire qui est propre au vendeur du FC, le
législateur a institué des règles communes à la vente et au nantissement qui ont
pour effet de protéger les droits du vendeur et du créancier nanti ; il s’agit en
l’occurrence du droit de suite et du droit de préférence.
A - LE DROIT DE SUITE
En vertu du premier alinéa de l’art. 122 c.com. « les privilèges du vendeur et
du créancier gagiste suivent le fonds en quelques mains qu’il passe ».
Il s’agit donc de ce droit qui permet aux créanciers privilégiés inscrits et non
payés de saisir le FC entre les mains de n’importe quelle personne et à quelque titre
que ce soit, qu’il s’agisse du propriétaire ou d’un nouvel acquéreur en vue de le faire
vendre aux enchères publiques.
B - LE DROIT DE PRÉFÉRENCE
Ce droit permet aux créanciers privilégiés, suite à la vente du FC aux
enchères publiques, de se faire payer sur le prix de la vente par priorité sur les
autres créanciers.
§ V - LA GERANCE LIBRE
La gérance libre (ou gérance location) permet au propriétaire de donner la
gérance du fonds à une personne en vertu d’un contrat de location moyennant un
loyer. Dans ce cas, le gérant locataire bénéficie de la qualité de commerçant et
assume seul les risques de l’exploitation.
Ayant la qualité de commerçant, le gérant libre doit se faire immatriculer au
RC. Mais la publicité dont il est question ici a pour objectif de faire connaître aux tiers
que la propriété du fonds n’appartient pas au gérant.
Pour ce faire, un extrait du contrat de gérance libre doit être publié dans les 15
jours de sa date au BO et dans un journal d’annonces légales, ensuite procéder aux
formalités relatives au RC. Il reste qu’il est dans l’intérêt du bailleur du fonds
d’effectuer ces publicités dans la mesure où il demeure responsable solidairement
avec le gérant des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de l’exploitation du
fonds (art. 155).
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immeubles ; par exemple, en tant que meuble, le F.C. ne peut faire l’objet d’une
hypothèque mais d’un nantissement.
B - LE F.C. EST UN BIEN MEUBLE INCORPOREL
C’est ce qui se dégage de la composition même du F.C. ; ce dernier est en
effet principalement composé d’éléments incorporels, qui sont les plus importants
dans un F.C. et notamment la clientèle62.
Du fait que le F.C. soit considéré un meuble incorporel, il résulte que la règle
« en fait de meuble la possession vaut titre » ne lui est pas applicable, car cette
règle ne s’applique qu’aux meubles de nature corporelle. Par conséquent, en cas de
litige entre deux acquéreurs successifs d’un F.C., la préférence est donnée à celui
dont le contrat d’acquisition est le premier en date et non à celui qui a été mis en
possession du F.C. le premier.
Ajoutons que le F.C. est de nature commerciale. L’intérêt de cette précision
réside dans la distinction avec les activités non commerciales qui ont aussi une
clientèle63. Car, effectivement, on ne peut parler d’un F.C. que si la profession
exercée est commerciale.
62
- Nous avons pu constater qu’un FC peut se passer de ses éléments corporels.
63
- CHANIOT WALINE (M.), La transmission des clientèles civiles, Paris, LGDJ, 1994.
63
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BIBLIOGRAPHIE
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A – DROIT MAROCAIN
- CHOUKRI SOUBAI (A), Traité de droit commercial marocain et comparé, Rabat,
Imprimerie Al Maarif Al Jadida, (en arabe) :
* T I, Théorie générale de l'évolution du commerce et du droit commercial et
les actes de commerce par nature, 4ème éd., 1994,
* T III, Les entreprises commerciales, les actes de commerce maritimes, les
actes de commerce par accessoire, les actes mixtes, le commerçant individuel ses
obligations et ses droits, 1993,
- DECROUX (P), Les sociétés en droit marocain, Rabat, Éditions LA PORTE, 3ème
éd., 1987.
- DRISSI ALAMI MACHICHI (M), Droit commercial fondamental au Maroc, Imprimerie
de fedala, Rabat, 2006.
- MARTIN (D), Droit civil et commercial marocain, Casablanca, Al Madariss, 3 ème éd.
1985.
- MOTIK (M), Droit commercial marocain, Rabat, Imp. AL MAARIF AL JADIDA, 2001.
- ZEROUAL (A.), Droit commercial, Cour policop. 3 ème année de licence droit public,
Faculté de droit, Rabat, sans date.
B – DROIT FRANCAIS
- GUYON (Y), Droit des affaires, T 1, Droit commercial général et sociétés, 6 ème éd.,
Economica, 1990.
- HAMEL (J), LAGARDE (G), et JAUFFRET (A), Droit commercial, 2 ème éd., T I,
Volume I, Paris, Dalloz, 1980.
- de JUGLART (M) et IPPOLITO (B), Cours de droit commercial, Volume I, 9 ème éd.,
Montchrestien, 1988.
- LUCAS (F.X), Droit commercial : actes de commerce, commerçant, fonds de
commerce, Paris, Montchrestien, 1998, Coll. Focus droit.
- MERCADAL (B) et MACQUERON (P), Le droit des affaires en France – Principes
et approche pratique du droit des affaires et des activités économiques, à jour au 1 er
août 1995, Paris, Ed. Francis LEFEBRE, 1995.
- PEDAMON (M), Droit commercial. Commerçants et fonds de commerce.
Concurrence et contrats du commerce, Paris, Dalloz, 1994.
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INTRODUCTION.............................................................................................................2
I - DEFINITION ET PARTICULARITES DU DROIT COMMERCIAL...........................................2
A - LE FORMALISME DU DROIT COMMERCIAL............................................................................2
B - LA SOUPLESSE DU DROIT COMMERCIAL................................................................................3
II - LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL..............................................................................3
A- LES SOURCES ECRITES............................................................................................3
a - Les sources nationales........................................................................................................................4
1/ Le code de commerce et la refonte du droit des affaires................................................................4
2/ Le D.O.C. :....................................................................................................................................5
b- Les sources internationales..................................................................................................................5
B- LES SOURCES NON ECRITES...................................................................................6
a - Les usages commerciaux....................................................................................................................6
b - La jurisprudence.................................................................................................................................6
c – La doctrine.........................................................................................................................................7
III– LES JURIDICTIONS DE COMMERCE......................................................................................7
A – LES TRIBUNAUX DE COMMERCE ........................................................................7
a – Composition.......................................................................................................................................7
b – Compétence.......................................................................................................................................7
B – Les cours d’appel de commerce ................................................................................8
a – Composition.......................................................................................................................................8
b – Compétence.......................................................................................................................................8
IV – LA MATIERE DU DROIT COMMERCIAL..............................................................................8
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§ V - LA GERANCE LIBRE............................................................................................60
SECTION 3 - LA NATURE JURIDIQUE DU F.C.............................................................................61
§1 - LES THESES DOCTRINALES................................................................................61
a - La thèse de l’universalité juridique...................................................................................................61
b - La thèse de l’universalité de fait.......................................................................................................61
§2 - LA POSITION DU NOUVEAU CODE DE COMMERCE......................................62
a - Le F.C. est un bien meuble...............................................................................................................62
b - Le F.C. est un bien meuble incorporel..............................................................................................62
BIBLIOGRAPHIE...........................................................................................................64
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