Les Actifs Spécifiques Des Compagnies Minières - Le Cas BHP-Billiton Vs Fortescue

TURBATTE, Raphal
H05361 Mmoire de fin dtudes
Les actifs spcifiques des compagnies minires : le cas BHP-Billiton vs Fortescue

Quel lien entre actifs spcifiques et rgulation concurrentielle ?
Sous la direction de : Pr. Bertrand QULIN Date de la soutenance : 8 juin 2009 Majeure Strategic Management
Langue : Franais
Groupe HEC Anne 2009
Les actifs spcifiques des compagnies minires
Mmoire de fin dtudes
Executive Summary
Le prsent mmoire sintresse { la question du lien entre la spcificit dun actif, au sens des conomistes des cots de transaction tels que Williamson, et la rgulation concurrentielle. On tudie dans un premier temps partir de la littrature les caractres gnraux des actifs spcifiques et leur relation avec la rgulation, et notamment la doctrine des essential facilities, pour montrer en quoi ces caractres posent les actifs spcifiques aux limites de la rgulation concurrentielle. On sappuie dans une seconde partie sur lexemple des compagnies minires, et le cas particulier de louverture force { la concurrence des voies ferres de BHP-Billiton dans louest australien, pour illustrer quelles difficults sont rencontres dans la rgulation et le partage de ce type dactifs.
This document examines the link between asset specificity, as defined by transaction cost economists such as Williamson, and the regulation of competition. The first part uses previously published research to understand the general characteristics of specific assets and their relationship towards regulation, notably the essential facilities doctrine, in order to show how these characterics put specific assets at the frontier of common regulatory frameworks. In the second part, the example of mining firms, and the particular case of the forced opening of BHP-Billitons Western Australia railways to third-parties, are used to illustrate the difficulties facing the regulation and sharing of this class of assets.
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Sommaire
Executive Summary ............................................................................................................... 2 Sommaire ................................................................................................................................. 3 Introduction ............................................................................................................................ 4 1. Les actifs spcifiques aux limites de la rgulation concurrentielle ................. 8 1.1. 1.2. Quest-ce quun actif spcifique ? .............................................................................. 9 Actifs spcifiques et avantage concurrentiel ....................................................... 11
1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. Lavantage-cots des actifs spcifiques dans lintgration verticale ......................... 12 Des actifs spcifiques aux essential facilities : de fortes barrires { lentre .... 14 Des avantages non sans contrepartie : le risque li { la spcificit de lactif .......... 17
1.3.
Partager des actifs spcifiques ................................................................................ 19

1.3.1. 1.3.2. Le partage commercial dactifs spcifiques se fonde sur un partage du risque ..... 19 Les actifs spcifiques et le rgulateur : des essential facilities { lunbundling ......... 21
2.
Le partage forc dun actif spcifique : le cas de BHP-Billiton ....................... 24 2.1. Contexte concurrentiel : David et Goliath ............................................................. 25
2.1.1. 2.1.2. BHP Billiton Iron Ore Pty. Ltd. ................................................................................................ 25 Fortescue Metals Group Ltd. .................................................................................................... 27
2.2.
Le jugement { lencontre de BHP-Billiton ............................................................. 29

2.2.1. 2.2.2. Lobjet du dlit ....................................................................................................................... 29 Motifs juridiques du partage ................................................................................................... 32
2.3.
Consquences dun partage forc ........................................................................... 36

2.3.1. 2.3.2. Quelles modalits pratiques de partage de lactif ?.......................................................... 36 Comment le rgulateur peut-il contrler lquit du partage ?.................................... 40
2.4.
Quel prix pour Fortescue ? ........................................................................................ 42

2.4.1. 2.4.2. Mthodologie : public test contre private test ....................................................... 42 Lalternative : la duplication .................................................................................................... 45
Conclusion ............................................................................................................................ 49 Bibliographie ....................................................................................................................... 52

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Introduction
Point de dpart La compagnie minire australienne Fortescue Ltd a t cre aprs lattribution au dbut des annes 2000 dun certain nombre de concessions pour lexploitation du minerai de fer dans les Plaines de Fortescue, situes dans la rgion du Pilbara, au Nord-Ouest de lAustralie. Le Pilbara possde lun des bassins miniers les plus importants au monde, avec, selon les estimations, un total de 34 000 millions de tonnes de minerai de fer exploiter, soit plus de 300 ans dexploitation au rythme actuel. Un problme de taille soppose cependant { lexploitation intensive de ce bassin : il se situe au milieu du dsert, mi-parcours entre Darwin et Perth. Des gants miniers comme BHP Billiton ( BHPB ), par sa filiale BHP Billiton Iron Ore Pty Ltd, ou Rio Tinto, au travers de plusieurs acquisitions et joint -ventures, se sont toutefois installs dans la rgion, et y ont dvelopp les infrastructures ncessaires { lexploitation de leurs concessions : ports, voies ferres, par lesquels transitent aujourdhui plus de 150 millions de tonnes de minerai chaque anne. BHPB par exemple, a dvelopp ds les annes 1960 la ville de Port Hedland, sur lOcan Indien, en y installant des infrastructures portuaires capables daccueillir ses minraliers, et a construit entre ce nouveau port et ses concessions du Pilbara des voies de chemin de fer supportant les chargements trs lourds afin de pouvoir commercialiser le minerai de fer issu de ses mines. BHP a ainsi ralis des investissements colossaux, notamment pour construire plusieurs centaines de kilomtres de voies ferres. Une jeune compagnie comme Fortescue, mme dans une conjoncture conomique trs favorable, ne dispose pas de lassise capitalistique ncessaire { la ralisation dun tel investissement. Cest pourquoi elle a demand { BHP lautorisation dutiliser, moyennant compensation, les voies ferres de cette dernire qui a bien sr refus, donnant lieu ds 2004 une bataille judiciaire dans laquelle
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Fortescue rclamait la justice dimposer { BHPB ce que celle-ci stait refus accepter de son plein gr. Le 24 septembre 2008, la Haute Cour de Justice australienne, quivalent de la Cour Suprme amricaine, mettait fin cette bataille judiciaire en confirmant larrt rendu en novembre 2006 par la Cour Fdrale dAppel australienne : nonobstant le fait que BHPB soit celle qui avait fait leffort dinvestissement, BHPB devrait ouvrir Fortescue laccs plus de 300 kms de ses voies.
La question des actifs spcifiques La controverse juridique de fond ayant men cette dcision a port sur la question de savoir si la voie ferre tait une part intgrante du processus de production de minerai de BHPB, ce qui aurait protg BHPB de tout partage car la voie ferre devenait aux yeux de la loi trop cruciale pour que lon puisse songer { un partage. Cette question juridique pose en creux la question de la spcificit de lactif (asset specificity), qui a t tudie de faon approfondie par des conomistes tels que Williamson, Joskow ou encore Palay. Un actif peut tre plus ou moins spcifique une situation, un processus de production ou plus gnralement une relation rpondant un objectif prcis. Lobjet de notre premire partie sera ainsi de mieux comprendre, au travers de la littrature et de son application { lexemple de BHPB, dans quels cas le rgulateur est susceptible dintervenir face { un dsquilibre entre le couple avantages/risques dont bnficie le propritaire dun actif spcifique et la possibilit pour les concurrents de continuer oprer sur le march. On sinterrogera en particulier sur la nature des avantages procurs par les actifs spcifiques, notamment en termes de cots et de barrires { lentre, sans toutefois ngliger limportance des risques pris par le propritaire de lactif, qui sont gnralement { la hauteur de linvestissement quil est ncessaire de raliser pour possder lactif en question. Notre proccupation centrale sera de comprendre quelles sont les conditions dans lesquelles le rgulateur est amen intervenir dans son rle de garant de la
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concurrence du fait de la spcificit dun actif. A cet effet, les questions primaires des avantages de cot et de barrires { lentre nous conduirons { nous interroger sur lintgration verticale, et sur lune de ses contre-mesures juridiques : la doctrine des essential facilities . On mettra ainsi en vidence les modalits dintervention du rgulateur, ainsi que ses moyens, et en particulier le cas de lunbundling. Lensemble de ces analyses mettra en place les lments nous permettant de mieux apprhender les consquences pour BHP dun partage de son actif, et au-del, les difficults lever pour raliser le partage de la voie ferre.
Quelles consquences dans le cas BHPB ? Larrt rendu par la Haute Cour interpelle : BHPB, qui a support le poids de linvestissement et a mis en danger son assise capitalistique en ralisant effectivement cet investissement en infrastructures se voit priv de lexclusivit de la jouissance de son actif. Le changement de rgime de cet actif va ainsi modifier les avantages que pouvait en tirer BHP, sans pour autant modifier les risques ports par BHPB, qui reste linvestisseur et le propritaire de lactif. Notre seconde partie sera consacre comprendre dans quelle mesure le cas BHPB sinscrit dans les points que nous aurons relevs concernant les actifs spcifiques, et dterminer quelles peuvent tre les modalits dapplication du partage de lactif. On cherchera donc dans un premier temps explorer les dtails pratiques du cas BHPB vs Fortescue, en particulier en termes de structure concurrentielle, mais aussi pour ce qui est de la voie ferre en question et du jugement singulier de la Cour Fdrale dans ce cas. En pratique, le partage nest par ailleurs pas immdiat : sagissant dune voie ferre, faut-il partager uniquement les rails ou galement le moyen de les exploiter ? comment le rgulateur peut-il contrler que BHPB est quitable (fair) vis--vis de Fortescue ? Enfin, la question cruciale qui se pose pour BHPB comme pour Fortescue est celle du prix. BHPB, en particulier, va chercher { maximiser la valeur quil pourra capter de lutilisation par Fortescue de son infrastructure, idalement en se
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rapprochant au plus prs de ce quil gagnait { tre, sur ce bassin minier, en position de monopole. Il conviendra donc de dterminer les diffrents paramtres pouvant affecter le prix, ainsi que les ventuels points sur lesquels il sera possible pour BHP de capter une survaleur lui permettant de se ddommager pour le changement de rgime de son actif. Cette question est dautant plus cruciale quen labsence de prix acceptable par les deux parties, lesprit de la loi laquelle le jugement fait rfrence semble aller dans le sens dun intrt collectif, et donc dune ventuelle nationalisation
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1. Les actifs spcifiques aux limites de la rgulation concurrentielle
Forcer une entreprise { partager le fruit dun investissement quelle a ralis et pour lequel elle a pris des risques considrables, avec un concurrent qui lui, ninvestit pas et ne prend aucun risque, le tout dans le cadre dune concurrence vritablement frontale puisquil sagit de lexploitation dun mme minerai dans une mme zone certains diront, cest le monde { lenvers . Cest du moins clairement aux limites de ce qui peut tre dcid par un rgulateur qui a galement pour mission de protger linvestissement. Ce nest pas seulement le secteur minier qui est concern : tous les secteurs dans lesquels de lourds investissements sont raliser, en infrastructures (tlcommunications, chemins de fer, distribution dlectricit, ) mais galement dans des actifs intangibles comme de la proprit intellectuelle (produits pharmaceutiques, logiciels, ) peuvent connatre des cas similaires. Il est donc essentiel de comprendre pourquoi et comment les actifs spcifiques font lobjet dune rgulation. On tentera dans cette premire partie de dterminer quelles sont les bases thoriques qui sous-tendent les textes menant de telles dcisions, en sinterrogeant sur la notion dactif spcifique. On peut en effet voir derrire cette classe dactifs les lments qui donnent aux entreprises qui ont investi pour les dtenir leur avantage concurrentiel ; avantage qui lorsquil produit une position dominante peut se voir remis en cause par le rgulateur. On verra dans un second temps dans quelles conditions les actifs spcifiques peuvent crer un tel avantage, et notamment la condition dintgration verticale, qui fait partie des dclencheurs dune action du rgulateur. Ceci nous mnera { examiner la thorie qui sous-tend dans ce cas laction du rgulateur : la doctrine des essential facilities . On montrera en outre les carts qui peuvent exister entre les approches des diffrents rgulateurs, qui montrent que lon se trouve dans une zone grise , aux limites de la rgulation concurrentielle, qui nest que renforce par le fait que les
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actifs spcifiques comportent une part importante de risque, ce qui les rend difficile rguler a priori, en dehors de critres vritablement politiques. On terminera cette partie en examinant les modalits de partage des actifs spcifiques. On voquera ainsi les modalits dun partage commercial , qui nous renverront aux problmatiques dintgration verticale ; puis les modalits dun partage forc , c'est--dire dun dmantlement de lintgration verticale, ou unbundling.
1.1.
Quest-ce quun actif spcifique ? La comptabilit dsigne par le nom dactifs les lments matriels et
immatriels dtenus par lentreprise qui reprsentent, au jour du bilan, la fois sa richesse immdiate mais surtout sa capacit crer de la richesse dans le futur. La varit des lments qui rpondent cette dfinition est trs grande : outils de production, processus de production, brevets, marques, infrastructures, bases de connaissances, titres financiers, fonds de commerce, sont autant dexemples que lon peut ensuite dcliner en une multitude de cas particuliers. On a donc cherch catgoriser les diffrents actifs, afin de pouvoir mieux les analyser. Les comptables utilisent une distinction entre les actifs corporels et les actifs incorporels . A des fins danalyse stratgique, ce qui compte, cest de savoir dans quelle mesure une entreprise dispose de moyens propres la distinguer de ses concurrents. Cest l{ une premire approche de la spcificit dun actif : cest un actif difficilement rplicable et faiblement redployable, qui donne { lentreprise qui en est le propritaire un avantage durable sur ses concurrents. Lindustrie minire regorge dexemples de ce type, en particulier en matire de processus de production : la socit brsilo-canadienne Vale Inco a par exemple mis au point au dbut des annes 2000 un processus de production rvolutionnaire dhydromtallurgie lui permettant de traiter le nickel trs faiblement concentr du minerai de latrites, ce qui a rendu possible lexploitation de gisements auparavant non valorisables. Cependant, lexemple du processus de production est incomplet, car il semble impliquer une technologie, un savoir, ou dautres lments pour lesquels on disposerait dune comptence exclusive. Or, si lon reprend notre approche de la
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spcificit , une voie ferre, dans le cas de BHPB, peut tre considre comme un actif spcifique, sans quelle nimplique aucun des lments qui prcdent. Il tait donc ncessaire pour les conomistes travaillant sur ces questions de trouver une dfinition recouvrant lensemble de ces actifs. Cest dans le champ conomique des cots de transaction (transaction cost economics) que lon trouve ce type danalyse. On peut en effet considrer que cest dans lutilisation de ces actifs dans un but particulier, c'est--dire pour une transaction particulire, que sillustre le mieux la spcificit dun actif. Ainsi, est spcifique un actif pour lequel un investissement a t ralis dans le but dune transaction. Moins cet investissement est redployable dans le cadre dune autre transaction, plus cet investissement et donc lactif qui en rsulte est spcifique . Plus concrtement, la spcificit dun actif repose sur limportance du gain que peut procurer cet actif dans les conditions de la transaction, et la nullit du gain hors de la transaction. Un exemple profane pourrait tre celui des langues. Si japprends parler anglais, je ne dispose pas dun actif spcifique, puisque tout le monde parle anglais et jaurai donc un retour sur linvestissement du temps que jai mis dans mon apprentissage quivalent celui de mon voisin. En revanche, si japprends parler le martuthunira, une langue aborigne de la rgion du Pilbara (Australie), je dispose alors dun actif extrmement spcifique puisque dans ma relation avec les abori gnes du Pilbara, jaurai un avantage crucial sur tous mes concurrents nayant pas cette connaissance et donc un retour sur investissement trs lev, mais hors de cette relation, un retour quasiment nul. On comprend par ailleurs quil existe de multiples dimensions permettant de dfinir la spcificit dun actif. Williamson dfinit les cinq dimensions suivantes : spcificit de localisation (site asset specificity), spcificit physique (physical asset specificity), par exemple une machine complexe cre ad hoc pour excuter une tche), spcificit humaine (human asset specificity), comme dans lexemple des langues ci-dessus), installation ddie (dedicated asset), par exemple lamlioration du fonctionnement spcifique dune usine). On peut ajouter { ces dimensions celle du temps (time specificity, Malone, 1987), qui prend en compte le fait quun actif peut navoir de valeur que sil produit ses effets { un certain moment.
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La voie ferre de BHPB est donc bien un exemple dactif spcifique, extrme par sa taille mais aussi par le fait quil couvre plusieurs dimensions de spcificit : la fois le lieu, la spcificit physique (rails et trains spciaux pour le tonnage et le type de matriau transport), et installation ddie (la voie ferre na de sens que dans le contexte du processus minier de BHPB). Paradoxalement, linstallation de Fortescue dans la rgion et la possible utilisation quelle pourrait faire de lactif est susceptible de rduire la spcificit de celui-ci, en fonction de la dfinition de la transaction dans laquelle on le place. En effet, si lon considre le fait de transporter du minerai depuis ses mines du Pilbara jusqu{ Port Hedland, alors la spcificit de lactif ne change pas ; en revanche si lon considre le transport de minerai depuis les mines du Pilbara jusqu{ Port Hedland, linstallation dun client supplmentaire dans cette transaction rduit la spcificit de lactif. (On discutera ces diffrentes perspectives aux 2.2 et suivants afin de dterminer quelle est la vision la plus juste.) On note ainsi que le cas BHPB met en lumire la variation de primtre permise par la dfinition de la spcificit dun actif. Reste toutefois que la dfinition de ces actifs spcifiques les associe de prs des avantages concurrentiels prcis (1.2), mais que la fois ces avantages concurrentiels et le degr de leur spcificit peuvent mener devoir les partager, de gr ou de force (1.3).
1.2.
Actifs spcifiques et avantage concurrentiel Lindustrie minire se prte tout particulirement { ltude des caractristiques
des actifs spcifiques, en ce quil sagit dune industrie fortement capitalistique o les contraintes de lieu et dinstallation productive sont intimement lies, ce qui, da prs ce qui prcde, multiplie les situations dans lesquelles on peut considrer un actif comme spcifique. En procdant par analogie avec dautres industries { partir dexemples tudis par les conomistes, on tentera dans la suite de montrer en quoi la spcificit des actifs est susceptible de faire voluer la structure concurrentielle dune industrie, dabord, en sintressant aux bnfices des actifs spcifiques en termes de cots relatifs au sein dune industrie ; puis en tudiant limpact de la spcificit des actifs
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sur la cration de barrires { lentre ; et enfin, en dgageant les limites des diffrents bnfices procurs par les actifs spcifiques.
1.2.1. Lavantage-cots des actifs spcifiques dans lintgration verticale Les conomistes des cots de transaction montrent que la spcificit des actifs est lun des facteurs dterminants dans le problme de lintgration verticale. Oliver Williamson, lun des fondateurs de ces thories, explique ainsi 1 : Transaction cost economics maintains that the resolution of this issue [of vertical integration] turns on the attributes of the transaction, of which asset specificity is the most important. Pour le comprendre, il faut remonter aux fondements de la thorie des cots de transaction. Lconomiste Ronald Coase, lun des pres de cette thorie, postule que la firme, comme le march, est un mode dorganisation part entire, et que dans lexcution de certaines transactions, elle est mme plus efficace que le march 2. Ceci signifie que les cots de transaction, induits par lexcution de la transaction, sont parfois moins levs si la transaction est ralise { lintrieur de la firme. Diffrents paramtres dterminent les cots associs une transaction. Williamson distingue la frquence, lincertitude, et la spcificit des actifs. Comme on la rappel ci-dessus, cest selon lui la spcificit des actifs qui a le plus de poids dans la dtermination du cot de transaction. Notons toutefois que ce cot de transaction nest pas ncessairement mesur par une valeur prcise dans chacun des modes dorganisation proposs. Dans lexemple de la voie de chemin de fer quaurait par exemple pu vouloir sous-traiter BHPB, lactif construit est trs spcifique ; alors que si BHPB avait souhait utiliser des camions pour transporter son minerai, un ventuel partenaire aurait pu redployer ces camions ailleurs en Australie ou dans le monde, partir du moment o les dumper trucks transportant le minerai sont relativement peu spcialiss. La spcificit de
WILLIAMSON, O. E., RIORDAN, M. H., Asset Specificity and Economic Organization, International Journal of Economic Organization, 1985, pp. 365-366.
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COASE R., The Nature of the Firm, Economica, 1937.

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lactif nest ici mesure que qualitativement et de faon discrte, ce qui nempche pas de lvaluer et de prendre des dcisions en fonction de cette valuation. Cette particularit de non exactitude de la mesure rejoint la dimension dincertitude lie { la transaction, en particulier ce que Williamson appelle incertitude interne , qui dsigne la complexit des transactions mises en uvre { lintrieur de la firme, parfois de faon tacite, par opposition au fait dutilise r le march pour les raliser. Williamson montre, en se fondant sur le concept dopportunisme des agents 1 (inhrent { lhomme), que plus lincertitude et la spcificit des actifs sont leves, plus lun des agents aura intrt { entrer dans une relation dintgration verticale, afin dinternaliser les cots de la transaction pour se sortir du risque de lopportunisme (on reviendra sur les risques lis la spcificit des actifs au 1.2.3). Lindustrie minire regorge dexemples de ce type, dans lesquels une activit ne relevant pas directement du cur de mtier de lindustriel est internalise pour sabstraire des contraintes et des risques lis au march. Lun des cas les plus frquents concerne la production de lnergie ncessaire aux activits de transformation du minerai en mtal. Ces activits sont en effet gnralement trs gourmandes en nergie, qui est par ailleurs cruciale leur fonctionnement. Dans de nombreux cas, une centrale lectrique ddie { lactivit de lusine est construite plutt que de mettre en place un approvisionnement en nergie par contrat avec un fournisseur. Les spcificits de lactif mises en jeu ici sont { la fois la spcificit de localisation et lintrt davoir une installation ddie. Lefficacit du modle dintgration verticale dans lexemple qui prcde se fonde sur lide quen traitant linvestissement en interne plutt quen ayant recours au march, la firme est plus efficace et subit un cot de transaction moins lev. Cette ide nat de limportance de la spcificit de lactif et des contraintes associes lutilisation du march dans le cas dactifs spcifiques. On a dj{ parl de lopportunisme des agents, mais au-del, il se peut que le march ne permette tout simplement pas de raliser la transaction des conditions acceptables pour les deux
WILLIAMSON, O. E., Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, Journal of Law and Economics, 22 (2), 233-261.
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parties. Le client peut alors avoir intrt internaliser lactivit du fournisseur avec lequel il aurait du contracter. La spcificit de lactif qui aurait t le fondement dune relation verticale de client fournisseur peut ainsi permettre au client qui aurait les moyens de linternaliser de rduire son cot de transaction et donc de crer, par rapport { un concurrent nayant pas les moyens de le faire, une nouvelle source davantage cots.
1.2.2. Des actifs spcifiques aux essential facilities : de fortes barrires { lentre Un actif peut tre spcifique et donner son propritaire un avantage concurrentiel sur son march sans pour autant quil augmente les cots dentre des concurrents. Cest le cas, par exemple, dun investissement dans un processus de production propritaire effectu dans le cadre de linstallation dune nouvelle usine. Nanmoins, la spcificit dun actif se traduit souvent, en pratique, par la cration de barrires { lentre, ds lors que lactif nest pas conomiquement duplicable, comme dans le cas des infrastructures. On a vu que lorsque lactif est suffisamment spcifique et quil est en plus crucial pour une entreprise, elle peut avoir intrt { engager un mouvement dintgration verticale afin dconomiser sur les cots de transaction (cf. supra) - la rduction du cot de transaction est dautant plus importante que lon envisage la prise de contrle totale dun actif considr comme un goulot dtranglement. Ds lors que cet actif est difficilement duplicable mais reste ncessaire pour exercer une activit sur le march, la barrire { lentre qui se cre peut relever du monopole, ce qui explique lintrt des autorits de la concurrence pour les actifs spcifiques. Le rgulateur ne parle pas, dans ce cas, dactifs spcifiques mais de structures essentielles (essential facilities). La doctrine juridique des structures essentielles , ne aux Etats-Unis sur la base dun arrt de la Cour Suprme 1 puis adapte dans de nombreux pays (Europe, Australie, Afrique du Sud), sintresse en
United States v. Terminal Railroad Association, 224 U.S. 383 (Supreme Court of the United States, 1912). Un groupe de compagnies ferroviaires dtenant lensemble des points de passage et aiguillages menant St Louis (Missouri) avait form une association dont elles parta geaient le contrle, qui avait pour mission de refuser toute compagnie concurrente le droit de passage sur ces proprits, de sorte que la concurrence ne pouvait stablir. La Cour a conclu { une restriction illgale du commerce ( illegal restraint of trade , 409-10).
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effet au problme de laccs aux rseaux dans le cadre de march o la dominance dune entreprise rend difficile ou impossible lexercice dune vritable concurrence . Ces structures essentielles sont donc le plus souvent des infrastructures de rseau (lignes lectriques, ferroviaires, tlphoniques, ), mais les autorits de la concurrence ont pu adopter une vision plus large recouvrant par exemple les motrices et les cheminots qualifis pour entretenir les rails 1. Dans tous les cas, lapplication de cette doctrine conduit { faciliter, sous une forme ou une autre, laccs des concurrents ces structures essentielles dtenues par une entreprise en position dominante. Il existe toutefois de nombreuses ambiguts et divergences dans lapplication de cette doctrine. Il faut noter tout dabord que, selon Marty (2009), aucune institution de part et dautre de lAtlantique na jamais fait directement rfrence au concept de essential facilities , mme si de nombreuses dcisions en sont inspires, en particulier en Europe o le rgulateur tend { privilgier une politique de laccs des tiers (access-based policy) ces structures essentielles . Dans le cas de lEurope, la jurisprudence a dfini quatre critres dactivation de la doctrine : la ressource est dtenue par un acteur dominant, il nest pas efficace de la dupliquer, les concurrents risquent dtre vincs du march en cas de refus daccs, et enfin, il ny a pas de justification objective (technique) au refus. Lorsque les actifs considrs sont intangibles, les critres de nouveaut du produit et dincitation { innover sont { ajouter aux prcdents. Si ces critres semblent applicables, cest sans compter leur instabilit : la dcision Magill (1995) fait par exemple ressortir labsence de substitut et lexistence dune demande potentielle du service fourni au travers de la structure considre ; larrt Bonner (1997) parle dun accs indispensable au demandeur pour exercer son activit ; la dcision IMS (2003) utilise le fait que lentreprise souhaite introduire un nouveau service non fourni par le propritaire de lactif. Il existe galement dimportantes diffrences gographiques dans le traitement de cette doctrine. LAustralie, on le verra en dtail au 2.2.1, dispose dune lgislation
Dcision de la Commission Europenne n2004/33/CE du 27 aot 2003, 82 109

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qui applique trs clairement et selon des critres inscrits dans la loi le concept dessential facilities, sans quil soit nomm explicitement. Les Etats-Unis lont galement longtemps appliqu, sur des critres similaires ceux dcrits dans le cas europen, jusqu{ ce que la Cour Suprme ne remette en cause ses modalits dapplication par larrt Trinko en 2004. La principale diffrence avec les lgislations europenne et australienne tient ce que la jurisprudence amricaine se refuse obliger une firme, y compris dominante, contracter avec ses concurrents. Ds lors, la vision europenne, qui prvaut galement en Australie, qui oblige deux firmes concurrentes { se mettre daccord sur lutilisation partage dune infrastructure dtenue par lune des deux, na pas cours. Les diffrences entre les visions europenne et amricaine concernent une dimension cruciale : celle du risque li { linvestissement dans des actifs spcifiques. Ces actifs, dans le cas o on peut les qualifier de structures essentielles constituent des barrires { lentre de premier ordre qui justifient la prise de risque associe { linvestissement quil faut raliser pour les construire. Se pose alors la question de savoir si la rente issue de ces actifs provient uniquement des barrires lentre quils permettent de dresser et qui risquent dtre mises en pril par le rgulateur. Marty (2009) est alors trs clair ce sujet 1 : Pour les nouveaux entrants, les entrants potentiels ou les firmes de la frange concurrentielle, lapplication de la TFE [thorie des facilits essentielles] peut aussi se traduire par des dsincitations linvestissement. En effet, pourquoi courir les risques dune course linnovation ou au brevet dune rentabilit les plus alatoires face un oprateur dominant, si lon peut esprer bnficier dune licence obligatoire ? De la mme faon, en matire dquipements physiques, ne pas avoir investir dans des actifs trs capitalistiques dont les retours financiers demeurent incertains peut savrer intressant ds lors que lon anticipe que les juridictions concurrentielles accueillent favorablement des saisines sur la base de la TFE.
MARTY F., PILLOT J. (2009). Le recours la thorie des facilits essentielles dans la pratique dcisionnelle des juridictions concurrentielles : ambigut du droit et rgulation de la concurrence. Institut dAdministration des Entreprises. Paris.
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1.2.3. Des avantages non sans contrepartie : le risque li { la spcificit de lactif Si les actifs spcifiques sont donc susceptibles de donner leur propritaire un avantage non ngligeable permettant de contenir la concurrence, le fait quils puissent faire lobjet dune attaque selon la doctrine des essential facilities nous amne nous interroger sur le risque li ces actifs. Le risque dtre contraint au partage un actif spcifique, comme dans le cas de lapplication de la doctrine des essential facilities, est largement matrisable puisque les rgles qui prsident { cette application sont connues, mme si on a vu quil peut exister, notamment dans lUnion Europenne, une certaine inscurit juridique. Audel{ de ce risque rglementaire, qui nest finalement quindirectement li { la spcificit de lactif, les actifs spcifiques, par nature, gnrent un risque idiosyncratique trs lev. En effet, puisquils sont difficilement cessibles ou reconvertibles pour un usage diffrent, ils sont extrmement sensibles aux circonstances pour lesquelles ils ont t construits. Palay (1985) illustre 1 lexistence dun tel risque en montrant, dans le cas du transport ferroviaire, comment les transporteurs (carriers) sont amens tablir avec leurs clients (shippers) des contrats informels afin de tenter de se couvrir contre le risque li la spcificit des wagons utiliss. LInterstate Commerce Act rglemente aux Etats-Unis le transport ferroviaire depuis les grandes batailles du rail la fin du XIX me sicle, et impose toutes les compagnies de proposer une grille tarifaire formelle publique donnant pour chaque catgorie de marchandise un prix fonction de lorigine et de la destination de la marchandise. Cette vision a lavantage de rendre transparents et comparables lensemble des prix de transport dans tout le pays, mais sa simplicit est son inconvnient majeur : si certaines variables additionnelles ont pu tre tolres (chargement minimum, utilisation dun ou plusieurs wagons ou trains), la ngociation de contrats ad-hoc prenant en compte, par exemple, une exigence de volume annuel minimum, est reste interdite.
PALAY, T. M. (1985). Avoiding Regulatory Constraints: Contracting Standards Safeguards and the Role of Informal Agreements. Journal of Law, Economics and Organization, 1 (1), 155-175.
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Une telle interdiction ne pose pas de problme dans le cas de lutilisation de wagons peu spcifiques, qui peuvent tre utiliss pour diffrents types de marchandises, mais savre dsastreuse dans le cas de wagons spciaux, comme ceux permettant de transporter des voitures sorties dusine ou des produits chimiques dangereux. Dans le cas des voitures par exemple, ces wagons non seulement sont spciaux mais doivent tre ajusts en atelier en fonction de la forme des automobiles quils vont transporter, ce qui les rend spcifiques { un modle dun constructeur automobile. Ainsi, une fois quils ont t achets par le transporteur, sils ne sont pas utiliss par le client auquel ils taient destins, la valeur de ces wagons ne dpasse pas celle du mtal qui a servi les fabriquer. Malgr linterdiction, des accords informels existent entre propritaires de wagons spciaux et clients de ces types de transport, qui garantissent dans une certaine mesure linvestissement dans lactif spcifique que constitue le wagon. Limportance du risque est ici vrifie par le fait que ces accords sont thoriquement interdits par le rgulateur, mais que sans eux, les transporteurs se refusent tout simplement mettre en place le transport de marchandises ncessitant des wagons spcifiques des prix que leurs clients sont prts accepter. On retrouve ici par le biais du risque en quoi les actifs spcifiques sont susceptibles de mener { de lintgration verticale : ces accords informels ne sont quun transfert du risque li { la spcificit de lactif, du fournisseur dun service utilisant lactif vers son client, qui revient { faire payer au client une partie de lactif. En allant au bout de la logique de ces accords, on pourrait mme imaginer que le client achte lui-mme lactif et en reste le propritaire, le fournisseur ntant plus alors quun oprateur de lactif, sans quil ait { prendre le risque de linvestissement dans cet actif. Au-del{ encore, si le march ne propose pas daccord contractuel adquat, le client est amen lui-mme devenir oprateur. Lintgration verticale pose toutefois la question de savoir dans quelle mesure lentreprise aura prcisment la capacit { intgrer le nouvel lment : sil sagit dun lment li au cur de mtier de lentreprise, on peut considrer que le risque dchec de lintgration est relativement faible, du moins en termes de compatibilit de business model et de savoir-faire. En revanche, sil sagit dun lment non li au cur de mtier on a cit plus haut la question des centrales lectriques intgres
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aux complexes mtallurgiques il existe un risque que lintgration ne russisse pas, du simple fait que lentreprise intgrante ne connat pas vritablement le mtier de lentreprise intgre . Il faut donc, dans lvaluation des bnfices et des risques de lintgration dun actif spcifique, prendre en compte la difficult { intgrer en pratique un lment annexe { lentreprise, pour lequel elle na pas ncessairement de prdisposition favorable. Ceci nous amne examiner comment stablissent les relations commerciales qui permettent aux entreprises de partager de tels actifs, c'est--dire de les utiliser dans le cadre du march et non dans celui de lintgration verticale.
1.3.
Partager des actifs spcifiques
1.3.1. Le partage commercial dactifs spcifiques se fonde sur un partage du risque Le but dun actif, et dun actif spcifique en particulier, est de participer dans lentreprise { lajout de valeur, autrement dit, au profit. On peut distinguer deux types de participation diffrente de lactif { ce paradigme : (i) directe , dans le cas o lentreprise vend un service reposant sur lutilisation de lactif, comme par exemple les wagons spciaux voqus ci-dessus, la licence pour lexploitation dun logiciel ou dune molcule, ou encore les infrastructures ferroviaires ou aroportuaires pour lesquelles sont vendus des sillons ou slots (unbundled) ; (ii) indirecte , dans le cas o lactif spcifique entre certes dans la production du produit ou du service vendu, mais nest pas exploit en tant que tel par le client, par exemple un processus de production propritaire, certaines ressources humaines, et lensemble des infrastructures pour lesquelles le propritaire propose des services finis reposant sur ces infrastructures (bundled). La participation directe correspond ainsi une commercialisation brute de lactif, qui, dans le cas des actifs spcifiques, pose la question du risque encouru par le fournisseur dtenteur dun actif spcifique { un client ou une situation particulire. On parle alors de transaction-specific asset, c'est--dire dun actif dont linvestissement a t ralis en vue dune transaction.
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Ds lors que de tels investissements sont raliss se pose le problme de lunilatralit de la relation entre lacheteur et son fournisseur : lacheteur peut toujours annuler sa commande sans que le fournisseur ait son mot dire, et ce dernier court donc le risque de perdre une partie de son investissement. Williamson (1983) montre1 ainsi que sans une relation contractuelle permettant une protection du fournisseur, la transaction ne peut pas se faire de faon efficiente. En supposant que produire un bien ou un service { partir dune technologie (actif) spcifique soit plus efficient que de le faire { partir dune technologie non spcifique, Williamson dfinit trois relations possibles : (1) lacheteur achte luimme lactif qui lui est spcifique et le prte ensuite au fournisseur proposant le meilleur prix pour produire partir de celui-ci ; (2) le fournisseur achte lactif spcifique, vend son produit un prix p si la transaction se fait mais ne reoit rien si la transaction ne se fait pas ; (3) le fournisseur achte lactif spcifique, vend son produit un prix p si la transaction se fait, et reoit h (pour hostage ) fix lavance de la part de lacheteur si la transaction ne se fait pas. Le cas (1) recouvre partiellement le problme de lintgration verticale voqu plus haut, dont lefficacit dpend du degr de spcificit de lactif. Intressons -nous aux cas (2) et (3). Le cas (2) correspond { la situation o le fournisseur nest pas couvert dans son achat dun actif spcifique la transaction : ds lors que les conditions de revente pour lacheteur sont moins bonnes quescomptes, celui-ci a tout intrt ne pas honorer le contrat. Dans le cadre dactifs spcifiques { une transaction, ce type de contrat est donc inefficient. En revanche, sous certaines hypothses, le cas (3) constitue un contrat efficient grce la mise en otage que consent lacheteur au fournisseur. En dautres termes, il suffirait de bien calibrer une clause dannulation dans le contrat pour rsoudre le problme. Pour autant, le risque devient-il nul pour les deux parties ? Selon Williamson, du fait de la rationalit limite des agents, qui implique que les contrats sont ncessairement incomplets et parfois mal adapts, et de leur opportunisme, qui les pousse exploiter les ventuelles failles dans ces contrats leur profit, on peut en
WILLIAMSON, O. E. (1983). Credible commitments: Using Hostages to Support Exchange. The American Economic Review, 73 (4), 519-540.
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douter. Il est ais dimaginer des situations dans lesquelles, malgr une protection contractuelle thorique, la transaction ne se droule pas comme prvu : la coopration se fait entre les deux parties mais nest pas suffisante, lune des parties respecte la lettre du contrat mais pas lesprit et le Tribunal lui donne donc raison, etc. Dans certains cas, il est donc utile daller au-del du simple otage , en trouvant le moyen dengager les deux parties { galit dans la transaction, sans sexposer au risque que cet engagement soit dtourn : ce qui pose problme est le fait que la relation est unilatrale, et il faut donc tablir une rciprocit de sorte quelle devienne bilatrale, et quaucune des parties nait intrt { dtourner son engagement. Une telle rciprocit serait celle dans laquelle si A sengage acheter B un produit ncessitant un investissement spcifique de la part de B, alors B sengage lui-mme acheter A un autre produit ncessitant lui aussi un investissement spcifique de la part de A. Les otages (jamais changs !) sont ainsi les investissements spcifiques { la transaction effectus de part et dautre, que chacun gardera sans pouvoir rien en faire si lune ou lautre partie dcide dabandonner la transaction. La mise en place de telles interdpendances entre firmes potentiellement rivales est toutefois de nature alerter le rgulateur : lorsque ces interdpendances se multiplient, sil ny a pas en termes de structure capitalistique dintgration proprement dite, en pratique, les mcanismes qui agissent rejoignent ceux dune intgration verticale. La rgulation propre { ltablissement dengagements rciproques crdibles dans le cadre dune transaction impliquant des actifs spcifiques sinscrit ainsi dans la question plus gnrale du traitement des actifs spcifiques (exploits sous forme directe ou indirecte ) par les autorits de la concurrence, qui fait souvent appel aux problmatiques dintgration verticale.
1.3.2. Les actifs spcifiques et le rgulateur : des essential facilities { lunbundling Si lon devait rsumer de faon gnrique limpact de la spcificit dun actif sur le march, on pourrait utiliser le terme de contrainte concurrentielle : linvestissement dun participant dun march dans des actifs spcifiques cre sur ce march des contraintes concurrentielles en favorisant une intgration verticale plus ou moins pousse.
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On a vu prcdemment que lexploitation directe dactifs spcifiques pouvait mener { une forme attnue dintgration. Lorsque les autorits estiment que cette intgration, mme lgre (loose), met en danger le bon exercice de la concurrence, la rgle voque est celle de la collusion comme pratique anticoncurrentielle, pour laquelle la question de la spcificit des actifs nest pas primordiale. Cest donc dans lexploitation indirecte , qui peut impliquer une intgration verticale pousse, que lon va trouver les questions relatives { la spcificit des actifs. On a dj{ montr en quoi les actifs spcifiques pouvaient se prter { lutilisation par le rgulateur de la doctrine des essential facilities, ainsi que les particularits de lapplication de cette doctrine. Au-del, la mise en pratique dune rgulation de lintgration verticale sinscrit le plus souvent dans la problmatique de lunbundling, qui consiste { faire passer lexploitation dun actif spcifique de ce que lon a appel indirecte directe . La pratique de lunbundling consiste dcomposer le service fourni partir de lactif spcifique afin de dgager le service reposant exclusivement sur lactif spcifique (que lon pourra donc commercialiser sous forme directe ) des autres parties du service propos par lentreprise dtentrice de lactif spcifique. Par exemple, dans le cas dune entreprise de chemin de fer, on peut distinguer les gares, voies ferres et aiguillages des trains qui les utilisent. Cest ainsi que lon spare, par exemple, le producteur dlectricit du propritaire du rseau lectrique. La granularit de lunbundling pose cependant frquemment problme. En France par exemple, EDF a t spar de RTE (Rseau de Transport dElectricit), mais RTE ne couvre que les lignes haute tension, et cest ERDF (Electricit Rseau Distribution de France) qui couvre la distribution entre les lignes de RTE et le client final. Ce problme est dautant plus tangible que lon sintresse { des actifs spcifiques intangibles , le cas le plus courant tant celui de la proprit intellectuelle, et lexemple-type en la matire tant celui de Microsoft. Lactif spcifique nest pas ici le systme dexploitation Windows proprement dit (il existe de nombreux systmes aux fonctionnalits similaires), mais le fait que celui -ci soit devenu le standard. Ce qui a t reproch { Microsoft est dexploiter ce fait pour sinstaller en position dominante sur dautres marchs, comme celui des navigateurs internet ou des logiciels de lecture multimdia, en incluant dans son systme
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dexploitation ces logiciels pour lesquels, selon les autorits, pouvait exister un march indpendant. Microsoft rtorquait que le logiciel additionnel incrimin tait une partie intgrante de son systme et non un simple ajout. Le lecteur comprendra, de par son exprience du systme dexploitation Windows, combien il est difficile de savoir quels logiciels sont une partie essentielle de celui-ci, et lesquels pourraient tre enlev parce quil existe pour eux un march particulier. Lunbundling suppose gnralement de scinder la structure existante pour raliser une sparation complte la fois juridique, comptable, et managriale des activits. Ceci nimplique pas ncessairement quil nexiste plus de lien capitalistique entre les entits issues du dcoupage. En revanche, lentit propritaire de lactif spcifique se voit imposer des rgles pouvant aller jusqu{ une fixation du prix par lautorit de rgulation. En isolant et en rglementant la composante spcifique du cot et donc du prix du service global, la concurrence pourrait tre recre sur le service prcis rendu au client final. Au-del des nombreux dbats autour de ce sujet, la mise en pratique est souvent dlicate car il sagit dune action ex post : linvestissement dans lactif spcifique a dj{ eu lieu, et il a gnralement t ralis dans lide que cest prcisment grce { lintgration verticale quil serait rentable. Les questions qui se posent alors ne relvent plus du cas gnral mais des cas concrets auxquels on cherche { appliquer cette rgulation. Dcider, dans labstrait, quil existe de bonnes raisons pour partager un actif spcifique relve dune problmatique conomico-juridique qui consiste simplement mettre en regard laccs { un actif spcifique avec un intrt extrieur gnralement, lintrt du consommateur sous-tendu par lintrt concurrentiel, mais pas uniquement (cf. 2.2). Cette dcision ex post implique une mise en pratique complexe : il faut encore sintresser aux diffrentes possibilits du partage de lactif, ce qui implique de dterminer exactement quelles en sont les composantes spcifiques (on retrouve ici le problme de la granularit), dterminer les moyens de contrles, et formuler un prix en rapport { la fois avec lexigence daccs dun concurrent et une rentabilit minimum de linvestissement. Tout ceci en ne mettant pas en pril lentreprise qui a effectu linvestissement, mais aussi lensemble des investissements en cours ou futurs des entreprises qu{ la fois la jurisprudence et la mise en pratique de la dcision peuvent remettre en question.
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2. Le partage forc dun actif spcifique : le cas de BHPBilliton
Ayant replac les actifs spcifiques en gnral dans le contexte de leur rgulation, on peut maintenant sintresser plus en dtail { un cas prcis de partage dun actif spcifique par le rgulateur : celui des voies ferres de BHPB en Australie Occidentale, construites dans le cadre du complexe minier du Pilbara et qui reprsentent donc pour BHPB une spcificit la fois en termes de localisation et dexploitation. Le refus de BHPB de ngocier avec un nouvel entrant, Fortescue, pour lutilisation par celui-ci dune partie de sa ligne, a amen Fortescue demander au titre de la loi australienne laccs aux voies de BHPB. On verra dans une premire partie combien la dominance de BHPB sur la rgion est importante. On comparera ainsi la position de BHPB celle de Fortescue : Goliath face David. Se dessine alors dj un contexte juridique favorable Fortescue, un Goliath tant par dfinition susceptible de sattirer les foudres du rgulateur. On sintressera dans un second temps aux infrastructures vises par Fortescue en elles-mmes, et la procdure judiciaire engage autour de ces infrastructures. Ceci constituera notamment un exemple de lapplication de la doctrine des essential facilities dans un contexte juridique australien. Dans un troisime temps, on tudiera les modalits pratiques du partage recommand par les autorits, en fonction des spcificits propres de lactif. On aura ainsi loccasion de voir limportance de lintgration verticale dans le fonctionnement de BHPB et les difficults lies un retour une gouvernance partage du systme. Tout ceci nous mnera, pour terminer, { nous interroger sur la formation dun prix que BHPB pourra demander { Fortescue, ce qui reviendra { sinterroger sur les cots encourus par BHPB du fait de louverture du systme. Au-del{, cest la question des alternatives pour Fortescue, et notamment de la duplication qui sera pose. Ceci bouclera la boucle en reposant, dune manire diffrente, le problme de la spcificit de lactif de BHPB.
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2.1.
Contexte concurrentiel : David et Goliath Le cas auquel nous nous intressons, sil soulve dimportantes questions
dordre gnral, relve avant tout dune rgulation concurrentielle, qui prend donc en compte les caractristiques des parties en prsence. Il convient donc de sattarder un instant sur les entreprises qui saffrontent, et les particularits de leur prsence en Australie.
2.1.1. BHP Billiton Iron Ore Pty. Ltd. La socit BHP Billiton Iron Ore Pty Ltd ( BHPBIO ) est la filiale chapeautant lensemble des oprations minires lies { lextraction du fer en Australie Occidentale du groupe minier anglo-australien BHP Billiton. Celui-ci a ralis en 20081 environ 59,5 milliards de dollars 2 de chiffre daffaires, ce qui en fait le numro un mondial de son secteur, juste devant le groupe Rio Tinto. Le groupe BHP Billiton ( BHPB ) est issu de la fusion en 2001 de lAustralien BHP avec lAnglais Billiton. Cette fusion a form un groupe centr sur lextraction minire dun grand nombre de produits, avec pour certains dentre eux une intgration verticale vers la production mtallurgique. BHPB est ainsi positionn sur lextraction du minerai de fer (iron ore), de mtaux de base (base metals : or, argent, cuivre, zinc, plomb, uranium, molybdne), et de productions spciales (diamant, titane, rutile, zircon). Sur ses autres productions, il prend non seulement part { lextraction mais aussi { la transformation en produit fini : de la bauxite laluminium, de la houille au charbon, de minerais divers au nickel, au cobalt et au
Lanne 2008 de rfrence du groupe BHP Billiton couvre la priode allant du 1 er juillet 2007 au 30 juin 2008. Lensemble des chiffres cits faisant rfrence au groupe BHP Billiton dans cette sous partie ont pour source le rapport annuel 2008 du groupe.
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Lorsquil sera fait usage comme ici du terme dollar sans autre prcision, il sagira du dollar amricain (USD). Toutefois, sagissant dun cas purement australien, certains montants seront dans la suite donns en dollars australiens (AUD), ce que nous ne manquerons alors de prciser. Nous nous efforcerons de donner une conversion indicative, en utilisant, en fonction de la situation, le taux appropri parmi les taux suivants : - taux de clture au 30/06/2008 : 1 AUD pour 0,9615 USD ; - taux moyen sur la priode allant du 01/07/2007 au 30/06/2008 : 1 AUD pour 0,8962 USD ; - taux de clture au 31/12/2008 : 1 AUD pour 0,6907 USD ; - taux moyen sur lanne civile 2008 : 1 AUD pour 0,8527 USD.
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manganse. Enfin, BHPB sest galement diversifi dans lextraction de ptrole et de gaz. Si lextraction des mtaux de base constitue le cur de mtier de BHPB et assurent sa performance (environ 25% du chiffre daffaires et 32% de lEBIT en 2008), lextraction du minerai de fer joue galement un rle important : elle reprsentait en 2008 environ 9,5 milliards de dollars de chiffres daffaires pour un EBIT denviron 4,6 milliards de dollars (soit 16% du chiffre daffaires et 19% de lEBIT). Quant { la taille de lexploitation en valeur absolue, elle parle delle-mme : plus de 116 millions de tonnes de minerai ont t extraites en 2008 par BHPB, dont 103 millions proviennent du complexe minier dit WAIO (Western Australia Iron Ore), c'est--dire des mines du Pilbara. Linstallation de BHPB dans les mines du Pilbara remonte au Mt Goldsworthy Project de 1966. Cest ds le dbut de ces oprations que BHPB choisit de construire les infrastructures ncessaires { lexploitation de ses mines dans la rgion, notamment les voies ferres dont il est question dans la suite, mais galement par exemple les lignes lectriques permettant dalimenter les mines en nergie, ainsi quune centrale lectrique au gaz (qui sera externalise par la suite). Ds 1969, un autre projet voit le jour, le Mt Newman Project , qui constitue alors le plus grand projet minier jamais engag par BHPB : le Mt Whaleback Orebody se voit dot dinfrastructures lui permettant de traiter 35 Mt de minerai par an. Autour de Mt Whaleback, de nombreuses mines secondaires voient progressivement le jour, dont cinq sont aujourdhui encore en cours dexploitation. En 1989, le Jimblebar Project est lanc et constitue une nouvelle tape dans le dveloppement de BHPB dans la rgion, et deux ans plus tard, de nouveaux investissements sont raliss dans le Yandi Project . Ce projet est dvelopp progressivement par BHPB et a atteint en 2003 une capacit dpassant les 42 Mt par an. Le fleuron de BHPB dans la rgion est un nouvel ensemble de mines ouvert en 2003 dans le cadre du renouvellement des activits du Mt Goldsworthy Project , dnomm Area C , qui saccompagne dun convoyeur et dune usine de traitement dune capacit initiale de 42 Mt par an. Tous ces projets ont bnfici dimportantes synergies de localisation, permettant notamment un partage des infrastructures entre les diffrents projets.
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Au total, les concessions attribues BHPB dans le seul bassin du Pilbara reprsentent un pool de ressources minrales (mineral resource 1) denviron 11,7 milliards de tonnes, comprenant une rserve de minerai (ore reserve2) de plus de 3 milliards de tonnes de minerai de fer, dont 1,5 milliards de tonnes de rserves prouves soit 10 ans de production, le reste tant des rserves probables . On constate ainsi lampleur de la dominance de BHPB sur le secteur de lextraction de fer en Australie.
2.1.2. Fortescue Metals Group Ltd. Le groupe Fortescue sappelait jusquen 2003 Allied Mining & Processing, et disposait de petites concessions inexploites dans le Pilbara. En 2003, lentrepreneur australien Andrew Forrest a rachet Allied Mining & Processing dans le but de profiter des perspectives du march de lextraction de minerai de fer, dont les analystes estimaient { lpoque que les perspectives de croissance taient excellentes. Ds le rachat effectu, Andrew Forrest transforme Allied Mining & Processing en Fortescue Metals Group, en devient Directeur Gnral, et lance le rachat par Fortescue dune autre socit, Iron Ore Australia Pty Ltd, qui dtenait les concessions du Mont Lewin, galement dans le Pilbara.
LAustralasian Code for Reporting of Exploration Results, Mineral Resources and Ore Reserves , galement appel JORC Code, prcise son item 19 :
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A Mineral Resource is a concentration or occurrence of material of intrinsic economic interest in or on the Earths crust, in such form, quality and quantity that there are reasonable prospects for eventual economic extraction. The location, quantity, grade, geological characteristics and continuity of a Mineral Resource are known, estimated or interpreted from specific geological evidence and knowledge. Mineral Resources are sub-divided, in order of increasing geological confidence, into Inferred, Indicated and Measured categories.
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Ibid. item 28 : An Ore Reserve is the economically minable part of a Measured and/or Indicated Mineral Resource. It includes diluting materials and allowances for losses, which may occur when the material is mined. Appropriate assessments and studies have been carried out, and include consideration of and modification by realistically assumed mining, metallurgical, economic, marketing, legal, environmental, social and governmental factors. These assessments demonstrate at the time of reporting that extraction could reasonably be justified.
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Fortescue est donc ce quon pourrait appeler une aventure , mme si cela semble difficile { concevoir dans un secteur { lintensit capitalistique aussi forte que celui de la mine. Loin dtre un novice, Andrew Forrest sest fait connatre et a bti sa fortune sur sa russite { la tte dune autre compagnie minire australienne, Anaconda Nickel, renomme depuis Minara Resources, quil a hiss au rang de deuxime producteur australien de nickel. Lobjectif de Forrest avec Fortescue est dobtenir une part du gteau du Pilbara, dont on a vu quil tait dj{ largement entam par BHPB. (On peut rappeler au passage que Rio Tinto, lautre gant de la mine, nest pas en reste et dispose lui aussi dimportantes oprations dans le Pilbara.) Les concessions entre les mains de Fortescue reprsentaient en 2008 1 143 millions de tonnes de rserves prouves (10 fois moins que BHPB), auxquelles il faut ajouter 1 482 millions de tonnes de rserves probables, tout ceci tant compris dans un pool de ressources minrales denviron 4,1 milliards de tonnes. Lexploitation de ses mines par Fortescue na toutefois dmarr quen mai 2008, aussi sur son exercice 2008, Fortescue a ralis prs de 204 millions de dollars australiens (183 millions USD) de chiffre daffaires, pour un EBIT de 19 millions de dollars australiens (17 millions USD). Au total, Fortescue a investi depuis 2003 plus de 3,5 milliards de dollars australiens (3,1 milliards USD) dans le dveloppement de ses infrastructures du Pilbara, afin de dvelopper une capacit de traitement de 55 Mt par an, qui doit tre atteinte dici mi-2010. A titre de comparaison, la capacit totale de BHPB dans la rgion tait en 2008 denviron 130 Mt par an, avec lobjectif de la porter 155 Mt par an dici 2010, et { 300 Mt par an dici 2015. Son investissement dans ses infrastructures du Pilbara a atteint 1,5 milliards de dollars sur la seule anne 2008, auxquels il faut ajouter lapprobation de prs de 2 milliards de dollars supplmentaires pour lanne 2009. Quant Rio Tinto, il compte atteindre une capacit de 220 Mt par an dici 2012.
Lanne 2008 de rfrence de Fortescue Metals Group Ltd couvre la priode allant du 1 er juillet 2007 au 30 juin 2008. Il est ainsi possible de comparer sans retraitements lis la priode les chiffres de BHPB et de Fortescue. Lensemble des chiffres cits faisant rfrence au groupe Fortescue dans cette sous-partie ont pour source le rapport annuel 2008 du groupe.
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Fortescue est donc le petit nouveau dans une rgion o les grands se partagent lun des plus importants bassins de ressources de minerai de fer du monde, dont ils tirent une part non ngligeable de leurs profits. Autant dire quil ntait pas dsir, et que BHPB navait pas lintention, compte tenu de lampleur de ses propres investissements, de lui faciliter la tche.
2.2.
Le jugement lencontre de BHP-Billiton
2.2.1. Lobjet du dlit On laura compris, la rgion est depuis quelle a commenc { tre exploite le thtre dinvestissements extrmement lourds en infrastructures, notamment du fait de sa position { lcart des grands axes de communication du pays et des zones urbanises. La carte page suivante reprsente la rgion du Pilbara et met en vidence les voies ferres. Nous avons identifi sur cette carte les propritaires (et oprateurs) de ces voies, afin de permettre au lecteur de se reprsenter de faon plus concrte les paragraphes qui suivent. Depuis lclatement de la controverse en 2004, les infrastructures ferroviaires de BHPB ont peu volu. BHPB disposait alors dans la rgion de deux rseaux principaux : la Goldsworthy Railway Line, et la Mt Newman Railway Line. La premire fut construite lors de ltablissement du Goldsworthy Project au milieu des annes 1960, en mme temps que les infrastructures portuaires sur le ct Ouest de la baie de Port Hedland (Finucane Island). A lpoque, la ligne nallait que jusquau lieu-dit Goldsworthy, soit environ 110 kms, puis elle a par la suite t tendue jusquau lieudit Yarrie.
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The Pilbara Railways Map (January 2007), Geoproject Solutions Pty Ltd augmente des indications et tracs de lauteur.
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La Mt Newman Railway Line relie quant elle la zone minire de Mt Whaleback aux infrastructures construites sur le ct Est de Port Hedland (Nelson Point), soit environ 430 kms de voies ferres, dont les premiers travaux ont t engags en 1969. Elle est rejointe vers le kilomtre 300 par une ligne secondaire dite Yandi Line qui permet datteindre la zone minire du Yandi Project, environ 50 kms au Sud, construite { la fin des annes 1980. Cette ligne a t tendue avec lessor de lArea C, 50 kms au sud de Yandi. La Mt Newman Railway Line croise la Goldsworthy Railway Line quelques kilomtres de Port Hedland. Les infrastructures portuaires construites de part et dautre de la baie de Port Hedland par BHPB sont extraordinairement intgres : un convoyeur de minerai sous-terrain relie Finucane Island Nelson Point et permet ainsi dutiliser le minerai provenant des diffrents gisements pour effectuer des mlanges directement au moment du chargement dans les bateaux, tout en conservant des lieux darrive, de stockage et de traitement spars pour les diffrents minerais. La mise en service de lArea C a complexifi les oprations et rendu le systme encore plus intgr. Auparavant, le minerai provenant de la Mt Newman Line tait envoy Nelson Point, et celui de la Goldsworthy Line tait envoy Finucane Island. Dsormais, lensemble du minerai de la zone de Yandi (dont Area C) est livr Finucane Island, et le reste du minerai est livr Nelson Point, et le mlange est ensuite effectu grce au convoyeur sous-terrain. Fortescue souhaite dmarrer ses oprations dans la zone de Mindy Mindy, galement appele Cloudbreak. Cette zone se situe environ 300 kms au Sud-Est de Port Hedland, soit environ 100 kms au Nord-Nord-Est de la zone minire de Mt Whaleback, et moins de 50 kms { lEst de la Mt Newman Railway Line. Fortescue souhaite donc accder la Mt Newman Railway Line sur une distance denviron 290 kms, puis la Goldsworthy Railway Line sur une distance denviron 5 kms, afin de rejoindre Port Hedland. Lensemble des installations de BHPB rpond { plusieurs titres aux critres de spcificit des actifs dfinis dans notre premire partie. Les voies ferres dont il sagit sont dabord spcifiques { la localisation, et en outre, leur technologie ellemme est hautement spcifique, car elles doivent pouvoir accueillir des trains qui sont parmi les plus gros mastodontes de la plante : un train standard se compose
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denviron 230 wagons ce qui donne un poids en charge denviron 29 500 tonnes, sans compter les motrices, au nombre de 2 4, dveloppant chacune des puissances allant au-del de 4 000 chevaux (par comparaison, les locomotives diesel les plus puissantes de la SNCF ne dpassent pas 3 000 chevaux). La demande de Fortescue interpelle cependant sur la nature exacte de la spcificit des voies ferres de BHPB. En effet, parler dune spcificit lie { la localisation nest plus que partiellement vrai puisque lactif devient en partie redployable au bnfice dune autre compagnie, qui souhaite lutiliser sur les deux tiers de sa longueur. On pourra bien sr arguer quau moment de la dcision dinvestissement, ce fait ntait pas tabli, et quil nest donc pas { prendre en compte. Il faut cependant complter cette discussion par deux points importants. Dune part, se pose la question dappliquer notre qualification dactif spcifique sparment aux voies et au matriel roulant, ou bien dun seul bloc ; autrement dit, de considrer quil peut exister une spcificit diffrente pour lun et lautre. Dautre part, non sans lien avec le premier point, faut-il considrer que lon est en prsence dactifs spcifiques dits ddis (dedicated assets), c'est--dire qui sont une extension ad-hoc du processus de production ? On comprend bien le lien qui existe entre ces deux propositions : en acceptant de considrer le bloc, on accepte galement de sinterroger sur une ventuelle intgration de ce bloc un processus plus large, dont il serait alors un lment essentiel, et donc inalinable et on verra dans la suite combien ces considrations sont importantes.
2.2.2. Motifs juridiques du partage La loi australienne de rfrence concernant les problmatiques de concurrence est le Trade Practices Act de 1974 : on lit section 2, The object of this Act is to enhance the welfare of Australians through the promotion of competition and fair trading and provisions for consumer protection. Cette loi tablit entre autres le circuit lgislatif suivre dans le cas daffaires de concurrence, et cre notamment le National Competition Council et lAustralian
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Competition Tribunal. Ces deux organismes sont chargs respectivement de dtecter le non-respect du Trade Practices Act et de lensemble des lois rgissant la concurrence, et de faire appliquer ces lois en punissant au besoin les contrevenants. Il faut noter quen cas de controverse sur les dcisions prises par ces institutions, laffaire suit le circuit fdral dappel classique. On a voqu le cadre gnral de la rgulation concurrentielle concernant les actifs spcifiques, et le rle de la thorie des essential facilities en premire partie. La lgislation australienne se trouve tre un exemple direct dapplication de cette doctrine. La partie IIIA, intitule Access To Services , traite en effet exclusivement de la problmatique daccs { des infrastructures essentielles ; section 44AA, on lit : The object of this Part are to: (a) promote the economically efficient operation of, and use of and investment in the infrastructure by which services are provided, thereby promoting effective competition in upstream and downstream markets; and (b) provide a framework and guiding principles to encourage consistent approach to access regulation in each industry. Langle adopt est donc non pas celui de laccs (access) des infrastructures (i.e. actifs), mais bien des services. La dfinition de ce terme apparat la section 44B : service means a service provided by means of a facility and includes: (a) the use of an infrastructure facility such as a road or a railway line; (b) handling or transporting things such as goods or people; (c) a communications service or similar service; but does not include: (d) the supply of goods; or (e) the use of intellectual property; or (f) the use of a production process; except to the extent that it is an integral but subsidiary part of the service. La force de la lgislation australienne rside ensuite dans son apparente simplicit : de faon gnrale, tout service tel que dfini ci-dessus peut faire lobjet par les pouvoirs publics (en fonction de la situation, le Premier Ministre ou le
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Ministre du Trsor) dune dclaration requrant le fournisseur du service dtablir certaines dispositions daccs (access undertaking) au service, afin de promouvoir un rgime daccs efficace (efficient access regime). Le National Competition Council (NCC) peut prendre linitiative en
recommandant quun service soit dclar par les pouvoirs publics locaux. Toute personne physique ou morale peut en outre rclamer au NCC quil examine les conditions daccs { un service pour recommander ou non quil soit dclar . Les pouvoirs publics ont toutefois le dernier mot. Afin de ne pas engorger le NCC de demandes non pertinentes daccs { des services, et sans doute aussi afin de limiter les effets dvastateurs de ce qui prcde sur linvestissement, le lgislateur australien a mis en place des conditions de slection des services pouvant faire lobjet de dispositions daccs en partie imposes par les pouvoirs publics. On lit ainsi la section 44H, point (4) : The designated Minister cannot declare a service unless he or she is satisfied of all of the following matters: (a) that access (or increased access) to the service would promote a material increase in competition in at least one market (whether or not in Australia), other than the market for the service; (b) that it would be uneconomical for anyone to develop another facility to provide the service; (c) that the facility is of national significance, having regard to: (i) the size of the facility; or (ii) the importance of the facility to constitutional trade or commerce; or (iii) the importance of the facility to the national economy; (d) that access to the service can be provided without undue risk to human health or safety; (e) that access to the service is not already the subject of an effective access regime; (f) that access (or increased access) to the service would not be contrary to the public interest. 1
Les mmes conditions sappliquent au National Competition Council pour quil soit en mesure de recommander aux autorits quun service soit dclar . Ce paragraphe est reproduit { lidentique { la section 44G(2), les mots The designated Minister cannot declare a service tant remplacs par The National Competition Council cannot recommend that a service be declared .
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Il existe bien sr des provisions additionnelles relatives des cas particuliers, ainsi que des dispositions (notamment les sections 44W et 44X) protgeant le propritaire de tous cots supplmentaires ou contraintes conomiques associes laccs de tiers { son service. Mais de faon gnrale, on est ici devant la dfinition australienne dune essential facility , vue sous langle dun service. On note que cette dfinition est remarquablement ouverte, et en particulier, quelle inclut de facto lensemble des services fonds sur des infrastructures. On est donc en prsence dune application { leuropenne du droit de la concurrence, dans laquelle prime la logique de laccs. Cest dans cette perspective que Fortescue a demand au National Competition Council de recommander que le service ferroviaire de BHPB constitu de la Mt Newman Railway Line et de la partie de la Goldsworthy Railway Line situe entre la Mt Newman Railway Line et Port Hedland soit dclar par les autorits, afin de bnficier de louverture de laccs aux tiers. Cette procdure auprs du NCC a dur de 2004 2006, et le NCC a finalement recommand la dclaration du service aux pouvoirs publics. Ceux-ci ne se sont pas prononcs dans le dlai imparti, ne donnant pas { Fortescue ce quelle esprait, cest pourquoi Fortescue a entam une procdure judiciaire. Ce qui prcde montre que BHPB ne pouvait se dfendre sur la question des limites aux services qui peuvent tre dclars suivant la section 44H du Trade Practices Act 1974. Cest donc sur la question de la dfinition mme de ce quest un service qua port sa dfense. On retrouve ici le problme voqu prcdemment de la caractrisation de la spcificit de lactif de BHPB : largument consiste { dire que linfrastructure ferroviaire de BHPB ne constitue pas un service mais une partie intgrante de son processus de production, autrement dit un actif spcifique ddi. Dans sa dcision1, la Cour Fdrale dappel australienne a finalement indiqu : The bulk iron ore rail track transportation services provided by the Goldsworthy rail facility [] is a service within the meaning of s 44B of the [Trade Practices Act 1974].
BHP Billiton Iron Ore Pty Ltd v The National Competition Council [2006], FCA 1764 (Federal Court of Australia December 18th, 2006)
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Cette dcision, qui contredit par ailleurs une jurisprudence existante1 juge clearly wrong or plainly wrong , se fonde sur une analyse du processus de production de BHPB, ainsi que sur des lments apports par Fortescue. BHPB argue en effet quil dispose dun processus de production extrmement intgr, et quen particulier, le minerai ne finit dtre trait qu{ son arrive { Port Hedland, o les minerais provenant de diffrents gisements sont mlangs pour obtenir le produit final. Cependant, une partie du minerai est vendu pur, ce qui permet Forte scue de dire que le produit est dj{ vendu lorsquil quitte les mines, et ds lors, que ce qui vient aprs ne constitue pas vritablement un processus de production intgr, mais plutt une nouvelle tape dans le processus de commercialisation du minerai qui doit tre transport vers sa destination finale. Lappel de BHPB devant la Haute Cour de Justice australienne sera dbout, ce qui permet Fortescue de continuer demander que les infrastructures de BHPB soient dclares comme service, et donc terme, dy accder2.
2.3.
Consquences dun partage forc
2.3.1. Quelles modalits pratiques de partage de lactif ? Le principe mme du partage des lignes de chemin de fer du Mt Newman et de Goldsworthy implique plusieurs questions pratiques dimportance. Il faut en premier lieu sattarder sur la capacit de ces lignes accueillir de nouveaux trains. Dans sa dfense, BHPB indique que lajout de trains en plus des trains roulant dj sur la ligne est extrmement limit, du fait de deux principaux facteurs.
Hamersley Iron Pty Ltd v The National Competition Council [1999] 164 ALR 203. Cette jurisprudence a protg dans un cas similaire la compagnie Hamersley, filiale de Rio Tinto. Ceci explique pourquoi Rio Tinto a demand et obtenu lautorisation de prendre part aux discussions du NCC dans le cas Fortescue, apportant systmatiquement des lments favorables BHPB.
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Les Tribunaux ont seulement impos { BHPB daccepter que ses infrastructures soient considres comme un service, c'est--dire dclarables dans le cadre dun rgime daccs impos par les autorits. En revanche, la bataille continue quant la dclaration effect ive du service par les autorits : aprs le refus du { lexpiration du dlai constat en mai 2006, Fortescue avait lanc une procdure devant lAustralian Competition Tribunal qui tait suspendue la dcision de considrer les infrastructures de BHPB comme un service. La procdure va donc pouvoir reprendre, laudience tant prvue au mois de septembre 2009.
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Dune part, le fait que pour chacune de ces lignes, il sagit dune voie simple (single track). Ceci signifie que le nombre de trains qui peuvent circuler est contraint par le nombre de points de croisement. Les points de croisement sont des endroits o la voie est double sur quelques kilomtres, ce qui permet aux trains allant dans un sens dattendre que le tronon suivant soit libr dans leur sens avant de sengager1. Dautre part, le fait que le rythme des trains peut subir des variations en fonction du rythme de lextraction, ce qui requiert une certaine flexibilit pour minimiser en toutes circonstances les cots de transport et de stockage, c'est--dire maintenir une intgration complte de la production. Une telle flexibilit est possible lorsquun seul oprateur utilise le rseau mais devient difficile { mettre en uvre lorsque plusieurs oprateurs doivent se le partager. A ce propos, la dposition de Phillip A. Price, VicePresident, Integrated Planning, BHPBIO, auprs du National Competition Council lors des investigations ayant men le NCC recommander que le service soit dclar , est tout fait parlante 2 : 6.1 Flexibility in the rail schedule is a critical element of the CSMS [Continuous Stockpile Management System]. The weekly and daily rail schedules may be adjusted at any time in order to ensure that: (a) the grade quality of the product stockpiles at the port are within acceptable limits; and (b) there is sufficient quantity of each product to meet customer demands based on ship arrivals at any given time 6.2 At any stage of the production cycle, unforeseen delays may require adjustments of the rail schedule. For example, there may be faults with signals or queuing at port dumpers due to material handling delays.
Lun des points sur lesquels les discussions ont t les plus tendues est la capacit et lextension de capacit de la ligne Mt Newman. Le NCC et BHPB ont fait raliser des tudes contradictoires afin de dterminer les limites de lutilisation dans le cadre actuel des infrastructures, et de quantifier les investissements ncessaires dans le cas o des tiers seraient amens { utiliser la ligne. Lun des points de blocage significatifs a t que le NCC comptait sur un doublement de la ligne par BHPB dici 2010, ce qui a t dmenti par BHPB.
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Statement by Mr Phillip Price, Vice President Integrated Planning, BHPBIO, rf. BHPBIO 2004b (September 2004) in National Competition Council, Application by Fortescue Metals Group for a declaration of a service provided by the Mt Newman and Goldsworthy railway lines (www.ncc.gov.au/index.php/application/mount_newman)
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6.3 For the above reasons the train scheduling on the Newman and Goldsworthy lines is unlike a passenger rail system. Actual departure and arrival times and slots do not necessarily exactly match the daily plans which are prepared. Le mme Phillip A. Price dcrit de faon extensive le processus de planification des mouvements de trains. Celui-ci implique notamment un systme de gestion en temps rel des stocks de diffrents types de minerais bruts et de minerais vendables (c'est--dire rsultant du mlange de minerais bruts ), qui permet dajuster les chargements des trains { partir de chaque mine en fonction de lutilisation plus ou moins rapide du stock dans les mlanges, afin dassurer une fluidit complte de lensemble de la chane, jusquau chargement des minralie rs. Pour conserver la flexibilit actuelle en cas de partage, on conclut quun office central devrait tre mis en place afin de veiller ce que tous les utilisateurs de la ligne fonctionnent en bonne harmonie. On peut nanmoins sinterroger sur les consquences concurrentielles dune telle opration : ny aurait-il pas un danger pour lune et lautre des parties { partager lensemble des informations sur la production la fois de minerai brut et de minerai vendable ? La seconde question aborder dans lapplication pratique dun partage est celle de la distinction entre le service below rail , qui consiste en la fourniture et lentretien de linfrastructure, et le service above rail , qui consiste en le transport proprement dit de biens ou de personnes. Ce type de distinction est issu, en droit australien, de la jurisprudence dite Rail Access Case1, dans laquelle on lit : The definition of service distinguishes between the use of an infrastructure facility, such as a road or railway line, and the handling or transporting of things, such as goods or people, by the use of a road or railway line. The fact that one service [] is using the railway line infrastructure facility made available to it by Rail Access Corporation for the purposes of carrying coal by rail does not mean Rail Access Corporation is carrying on, or is the provider of, a service of carrying coal by rail. [] Rail Access Corporation provides to Freight Rail Corporation the different service of making available the infrastructure
Rail Access Corporation v New South Wales Minerals Council Ltd [1998] 87 FCR 517.
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facility which is necessary to enable Freight Rail Corporation to provide the transportation service. On note toutefois que cette distinction ne fait pas tat de la proprit et de lutilisation du matriel roulant. On a vu au 1.2.2 que la spcificit la fois du matriel roulant et du personnel permettant de lutiliser pouvait tre un facteur significatif dans une dcision de partage par les autorits de la concurrence. Aussi, bien quil ne soit pas question que BHPB devienne loprateur du service above rail mis en place par Fortescue grce au service below rail fournit par BHPB, on peut sinterroger sur lutilisation par Fortescue du matriel roulant, voire du personnel, de BHPB, quand bien mme Fortescue serait loprateur du service. En vrit, une telle ventualit serait sans doute loccasion dune mise en pratique de la thorie des otages, expose au 1.3.1. En effet, les wagons utiliss par BHPB sont spcifiques, de deux types : certains wagons sont quips dun below dumper , c'est--dire quils sont dchargs au-dessus du convoyeur qui doit transporter le minerai dans la suite du processus, alors que dautres sont quips dun rotary dumper , c'est--dire quils sont dchargs sur le ct, ce qui implique un rglage spcifique aux installations de dchargement de BHPB. Ainsi, lutilisation par Fortescue de ces wagons pourrait tre un gage dengagement de Fortescue qui devrait investir dans des installations de dchargement spcifiques de mme type que celles de BHPB, ce qui pourrait tre une incitation pour BHPB louer sur le long terme Fortescue ce type de wagons. Lintrt de Fortescue nest toutefois sans doute pas totalement assur par un service de ce type, car cest fondamentalement elle qui resterait tributaire de son concurrent, BHPB. Autant un investissement peut tre perdu sans engendrer de problme majeur { terme, autant le fait davoir une partie de son processus de production entre les mains dun concurrent qui peut donc { tout moment, malgr les prcautions contractuelles, se retourner contre vous constitue un danger bien rel. La sparation la plus plausible est donc que Fortescue investisse elle-mme dans son propre matriel roulant, et son propre personnel. Restera faire en sorte que le contrle soit suffisamment ouvert et transparent pour que le partage ne devienne inquitable ni pour une ni pour lautre des parties.
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2.3.2. Comment le rgulateur peut-il contrler lquit du partage ? On peut aisment rapprocher le cas qui prcde dautres cas dunbundling qui ont pu tre examins par les rgulateurs ailleurs dans le monde, et en particulier en Europe. Un oprateur historique, propritaire dun important rseau dans lequel il a lourdement investi au cours des annes, est forc douvrir laccs de son rseau { des tiers, qui seront donc ses concurrents la diffrence prs que la concurrence ne se fait pas sur le service de transport permis par linfrastructure mais sur un produit dans lequel le service de transport nest quune tape de fabrication. Le problme qui se pose au rgulateur est alors dtre en mesure de vrifier quil ny a pas de biais dans la faon dont laccs { linfrastructure est dlivr aux concurrents. Ceci revient { sintresser { tous les aspects dune relation quelque peu paradoxale entre deux concurrents : tarifs pratiqus, conditions commerciales, attribution des sillons, organisation de la gestion, formation du personnel, etc. Sans oublier que loprateur propritaire de linfrastructure reste une socit prive, a priori libre de ses dcisions, et en tout cas dispose { mettre tout en uvre pour conserver voire augmenter le profit quelle retire de son infrastructure, mais aussi de protger lavantage concurrentiel quelle lui confre du fait de sa spcificit (voir 1.2). Le volet prix du problme est sans doute le plus dlicat : il faut la fois assurer au propritaire de lactif une rmunration sur son investissement, c'est -dire un prix impliquant une marge par rapport aux cots quimplique lutilisation de lactif, tout en sassurant que ce prix reste juste . Nous reviendrons au 2.4 en dtail sur cette question, mais on comprend dores et dj{ la difficult { trancher cette question : sil est possible, comme on le verra, dtablir une liste des facteurs tangibles entrant dans le cot rel de lutilisation de lactif, il existe dautres facteurs moins tangibles, tout aussi importants et extrmement difficiles valuer, comme lventuelle perte de flexibilit dont on parlait plus haut, ou les cots dengorgement de certains tronons (ce qui peut ralentir le trafic global).
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Lexigence dun contrle sur les prix impose en pratique, au minimum, la mise en place dune comptabilit spare pour tout ce qui a trait { lexploitation des voie s ferres par BHPB. Cette tape rpond deux objectifs : (i) Contrler les revenus verss par les diffrents utilisateurs de la voie ferre, c'est--dire BHPB et Fortescue (et dans un second temps peut-tre, dautres compagnies), { loprateur propritaire de la voie ferre, qui reste BHPB. Lide est que le rgulateur pourra alors vrifier que tous les clients y compris BHPB lui-mme bnficient des mmes conditions tarifaires. (ii) Contrler la bonne affectation des cots partags entre lactivit voies ferres et le reste de lactivit de BHPB, afin de sassurer que seuls les cots relevant vritablement de lexploitation de la voie ferre sont pris en compte et le cas chant comptabiliss leur juste valeur limportance de ce point tenant au fait que le rgulateur jugera le prix pratiqu par BHPB { laune de ces cots. Si en thorie la simple sparation des comptes suffit vrifier en bonne partie la formation du prix, ce nest souvent quune premire tape. Dans notre cas, la complexit du partage, en particulier du fait de lintgration importante de ltape transport ferroviaire dans la production de BHPB, rend probable la cration dune entit spcifique distincte de BHPBIO (lentit propritaire de lensemble des installations de BHPB dans la rgion). Une telle entit naurait pas seulement du sens en termes comptables : limportance des conditions daccs au-del du prix, comme la mthode dattribution de la capacit disponible et le contrle du fonctionnement du rseau, rend ncessaire une forme de contrle. La cration dune entit distincte permettrait la mise en place dune transparence totale des comptes et de lensemble des conditions tarifaires et non tarifaires daccs au rseau.
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2.4.
Quel prix pour Fortescue ?
2.4.1. Mthodologie : public test contre private test Il est admis par toutes les parties questimer quel prix Fortescue pourra avoir accs aux voies ferres de BHPB quivaut { estimer quels sont les cots dune utilisation supplmentaire de la capacit de la ligne. Une fois connus ces cots, il suffira alors de se mettre daccord sur une marge raisonnable reprsentant le retour sur investissement que BHPB peut attendre de sa ligne. Ltude des cots recouvre cependant une perspective bien plus large que la simple dtermination du prix. En particulier, le National Competition Council doit comme on la vu au 2.2.2 rpondre aux critres de la section 44G(2), et en particulier au critre (b) : that it would be uneconomical for anyone to develop another facility to provide the service . Plus prcisment, ds le dbut de laffaire, dans son Issues Paper1 relatif la recommandation o sont dfinis les points soumis tude, le NCC prcise, la section 5 : 5.2 Criterion (b) tests whether a facility exhibits natural monopoly characteristics. Criterion (b) is concerned with the nature of the facility rather than with the effect on competition of provision of the service provided by means of the facility. 5.3 The facility is a natural monopoly if the facility can serve the range of reasonably foreseeable demand for the services provided by the facility at less cost than that of two or more facilities. This requires consideration of the costs to society as a whole rather than the commercial costs of developing another facility. Ainsi, le NCC tudiera au-del des cots oprationnels immdiats du service lensemble des cots associs ou bien au dveloppement dune nouvelle ligne, ou bien aux ventuels amnagements ncessaires pour rendre possible laccs aux voies de BHPB par des tiers. Mais ce ne sont pas seulement les cots et bnfices directement imputables aux parties (privs) qui seront pris en compte, mais galement les cots et bnfices sociaux (publics) de chacune des options.
National Competition Council Issues Paper, rf. NCC 2005 (March 2005) in National Competition Council, Application by Fortescue Metals Group for a declaration of a service provided by the Mt Newman and Goldsworthy railway lines (www.ncc.gov.au/index.php/application/mount_newman)
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Dans sa Recommandation Finale1, le NCC fonde son valuation du critre (b) sur a natural monopoly test based on social costs and benefits : If a facility is a natural monopoly, then societys resources are most efficiently used if only one facility is built ( 6.12). On retrouve de faon plus gnrale lide de lintrt public dans le critre (f) : that access (or increased access) to the service would not be contrary to the public interest . A la lumire du raisonnement du NCC sur ces deux critres (sections 6 et 11 de la recommandation), trois points nous semblent particulirement importants, { partir du moment o lon considre comme le NCC que le bien commun du peuple australien inclut la comptitivit des entreprises australiennes et en particulier des compagnies minires, les exportations de minerai de fer dont les retombes bnficient tout le pays, et les investissements. Premirement, concernant lvaluation des cots oprationnels lis au partage, il faut prendre en compte des cots de rduction de champ (diseconomies of scope), c'est--dire notamment les cots dinterface issus de la ncessit de prendre collgialement les dcisions concernant le fonctionnement des voies ou les ventuels investissements raliser sur les voies. Ces cots, qui sont directement lis louverture des voies de nouveaux utilisateurs, sont en effet le reflet de la perte defficacit de BHPB, et donc de comptitivit. En particulier, Rio Tinto avance largument suivant ( 6.241 de la Recommandation Finale 1 du NCC) : Any investment in new capacity will inevitably involve negociations with that third party as to contributions, impact on existing services during construction, entitlement to utilise new capacity after construction etc. The lowest common denominator outcome will undoubtedly ensue. Rio Tinto value le cot de six mois de retard sur lensemble des investissements planifis par lui-mme et BHPB dans la rgion 2,75 milliards de dollars australiens. Pour sa part, BHPB estime par exemple que le cot de retards de ce type pourrait slever { 1,6 milliards de dollars australiens sur 20 ans.
National Competition Council Final Recommendation (May 2006) in National Competition Council, Application by Fortescue Metals Group for a declaration of a service provided by the Mt Newman a nd Goldsworthy railway lines (www.ncc.gov.au/index.php/application/mount_newman)
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Deuximement, les chiffres donns dans les dossiers des uns et des autres relatifs aux cots daugmentation de capacit de la Mt Newman Railway Line pour faire face { lutilisation de Fortescue tout en prservant la flexibilit actuelle, et relatifs aux cots de construction dune nouvelle ligne distincte de la Mt Newman Railway Line sont trs imprcis : les fourchettes donnes vont du simple au triple pour lune comme pour lautre des solutions. On peut toutefois sinterroger sur la question suivante, dans lventualit o augmenter la capacit en doublant la Mt Newman Railway Line coterait plus cher que de construire une ligne distincte : ny at-il pas un avantage en termes de capacit grer une voie double sens, quand bien mme il y aurait plusieurs utilisateurs, qu{ avoir chaque utilisateur grer sa propre voie unique ? Selon les dclarations dun reprsentant de lAustralie Occidentale, mme lajout dune, voire deux nouvelles voies indpendantes de celle BHPB ne sera pas suffisante pour servir lensemble en transport de minerai de fer depuis le bassin minier vers les ports horizon 2015 car ce ne seraient que des voies sens unique, donc limites en terme de trafic. En revanche, le fait de disposer dune voie { double sens pourrait liminer un tel goulot dtranglement et savrer bnfique { la fois pour le dveloppement global des exportations de minerai de fer, et pour le dveloppement de nouvelles compagnies minires dans la rgion. Troisime et dernier point, BHPB avance largument suivant, repris par Rio Tinto, qui rsonne comme une menace (Ibid., 11.25) : BHPBIO argues that these costs and diseconomies would have wider flow-on implications for Australian investment by signalling that the rules of investment can change over the life of a project. This could distort future decisions on infrastructure investment. [] declaration would also impose disincentives to invest in rail infrastructure generally because it would signal that a first mover could unwittingly become subject to access regulation [...] This would encourage gaming and delay efficient investment. A cet argument, le NCC rpond que si le fait quun service soit dclar constitue effectivement la perception pour linvestisseur potentiel dun risque supplmentaire, la ngociation de conditions tarifaires daccs justes, ventuellement
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sous larbitrage du rgulateur, est de nature { pallier ce risque, puisquen tout tat de cause les cots supplmentaires seront intgrs dans la ngociation. Au regard de ce qui prcde, cependant, on note que la question du cot des diseconomies of scope, qui est cruciale dans le changement de nature de lactif et donc de linvestissement sur lequel il repose, reste difficile intgrer dans les conditions tarifaires puisque, de laveu mme du NCC the nature of the diseconomies of scope makes any quantitative analysis highly speculative (Ibid. 6.258). Malgr tout, [t]o the extent that access does give rise to diseconomies of scope, they can be internalised through the access price . Le prix qui sera ngoci entre Fortescue et BHPB pourrait donc tre largement influenc par des facteurs difficilement valuables, et lon voit mal comment un ventuel juge pourrait trancher en faveur dune partie ou de lautre, { partir du moment o cest la viabilit de la ligne qui est en jeu via ces diseconomies of scope.
2.4.2. Lalternative : la duplication La question de la duplication souleve par le critre (b) est tranche par le National Competition Council dans sa Recommandation Finale (Ibid., 6.300) : The Council finds that it would be uneconomical (in terms of costs) to develop another facility to provide the Mt Newman Service for the following reasons: [] (d) assuming that the costs to build a duplicate facility fall at the upper end of the $400-1020 million range, on a costs analysis it is more economic to augment the facility by either the addition of loops or double tracking some or all of the Mt Newman Service than to construct a new facility to provide the Mt Newman Service; and (e) while access may result in diseconomies of scope, including interface costs, the Council does not accept that the diseconomies of scope will outweigh the cost savings associated with access. As BHPBIO will remain in operational control of the Mt Newman Facility and since the likely number of access seekers will be small, the Council considers that the diseconomies should be capable of being managed.
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BHPB na quant { lui cess darguer que la construction dune ligne supplmentaire ntait pas aussi non viable que le prtendait, sur la base dtudes indpendantes, le NCC, et a produit en ce sens des tudes qui tentent de le dmontrer. En particulier, BHPB a estim, en accord avec Fortescue, que le cot de ltablissement dune nouvelle ligne rpondant aux besoins de Fortescue slverait { environ 480 millions de dollars australiens. Par comparaison, BHPB a estim que les cots associs une augmentation de capacit de la Mt Newman Railway Line slveraient { plus de 500 millions de dollars australiens, ce qui est comparable, mais cest sans compter les cots additionnels (y compris cots dopportunit) lis { lintervention du rgulateur, qui slveraient selon BHPB { plus de 2 milliards de dollars australiens. On comprend cependant que BHPB nait pas eu intrt { ce que les chiffres aillent en faveur dune ouverture de ses voies { Fortescue. Dautres arguments, moins tangibles mais moins susceptibles manipulation que les chiffres qui prcdent, existent toutefois et mritent dtre examins. Les compagnies minires australiennes ont en effet pris au fil des annes de nombreuses dcisions dinvestissement dans des actifs de mme type que celui de BHPB, et notamment dans des infrastructures de transport : on retrouve dans ces dcisions les problmatiques dintgration verticale et de ses bnfices, que lon a dj expos de manire thorique en premire partie. Au-del de la protection concurrentielle que peut reprsenter une telle intgration, il existe en effet des bnfices bel et bien tangibles, dont en particulier BHPB et Rio Tinto refusent de se dpartir. Ces bnfices sont lis aux economies of scope dont on a voqu plus haut la mise en danger ( diseconomies of scope ), et rsultent directement du fait que les compagnies minires ont la gestion et la proprit exclusive de ces infrastructures. BHPB indique notamment avoir refus plusieurs reprises des offres de rachat de ses infrastructures par des tiers, quand bien mme la gestion lui aurait t laisse. Lefficacit du modle adopt par les compagnies minires en Australie pour lexploitation du minerai de fer, reposant sur lintgration verticale de lensemble de la chane logistique sur le territoire australien, a t cite en exemple par la banque centrale australienne (Reserve Bank of Australia), par contraste avec lexploitation
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du charbon dans ce mme pays { laquelle participent dailleurs les mmes compagnies, auxquelles le rgulateur a impos un partage dinfrastructures. On lit ainsi sous la plume du banquier central 1 : One feature hindering investment in both the NSW and Queensland coal industries is the fragmented ownership of the supply-chain assets; a large number of mines share mostly state-government-owned rail and port infrastructure. [...] In the case of Dalrymple Bay, a major longerterm expansion of capacity is uncertain given that it has been reported that investment in new capacity is contingent on an increase in the allowable user charge, whereas the Queensland Competition Authority (QCA) has proposed that user charges be lowered. [] In the case of iron ore, there are fewer coordination problems, as the industry is more concentrated, with two companies controlling three vertically integrated supply chains accounting for over 90 per cent of exports. The consolidated structure of the iron ore industry, and geographic separation from competing economic activities, appear to have facilitated a rapid pick-up in transport capacity in response to strong global demand and prices. Accelerated investment in shiploading and rail capacity has been undertaken over the past year to match expanding iron ore production. Cette simple observation met en perspective limportance pour les compagnies minires dtre propritaires de leur infrastructure : cette intgration verticale a permis et va permettre aux exploitations de minerai de fer de continuer bnficier de la croissance du march, l o les exploitants de charbon ne pourront le faire. On a par ailleurs vu plus haut limportance des bnfices en termes defficacit retirs par BHPB de sa ligne. Tout ceci tend montrer que les actifs spcifiques dont on parle ici, qui en dehors des actifs spcifiques purement productifs des compagnies minires sont probablement les actifs spcifiques les plus importants en valeur, ne sont pas seulement des actifs spcifiques la localisation, qui pourraient de ce fait tre partags entre plusieurs acteurs ayant les mmes besoins locaux. Il sagit vritablement dactifs spcifiques ddis , c'est--dire qui ont pris une place
Reserve Bank of Australia (2005), Statement of Monetary Policy, February 2005, p. 50

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intgrante dans le processus de production, malgr le fait quil puisse exister pour eux dautres usages. La dcision prise par Fortescue, ds 2005, a t de construire une ligne pour ses propres besoins. Cette ligne, reprsente en vert sur la carte p. 30, est parallle sur plus de 200 kms avec la Mt Newman Railway Line de BHPB. Fortescue aurait pu utiliser les voies de BHPB, mais elle ne le fera pas. On pourra arguer que des contraintes de temps lont oblige { investir dans sa propre ligne, car en effet, sil avait fallu attendre que le service soit dclar (avec toute lincertitude quune telle dcision ait lieu, mme si elle a finalement eu lieu), puis que les ngociations aient lieu avec BHPB aprs que celui-ci ait puis toutes les procdures, Fortescue se serait trouv avec une mine fonctionnelle sans infrastructure pour exporter son minerai. Pour autant, les bnfices qui ressortent des paragraphes prcdents sont rels, et on peut encore sinterroger sur la volont relle de Fortescue dutiliser le service de BHPB, sinon comme palliatif en attendant de trouver les financements pour construire sa propre voie, dont elle ne disposait pas au dpart. Cest pourquoi on ne peut pas parler dans ce cas dune duplication stricto sensu. Ce nest pas la voie qui relie Newman Port Hedland qui a t duplique. Cest un nouvel actif spcifique ddi, tout aussi spcifique et ddi que la Mt Newman Railway Line, qui a t construit.
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Conclusion
Tout au long de la prsente tude, on a tent de mettre en lumire le lien entre la spcificit dun actif et les modalits de la rgulation concurrentielle, lorsquelle sintresse { ce type dactif. La premire partie a notamment montr que dun point de vue gnral, les actifs spcifiques se situent la jonction de problmatiques de rgulation diverses : lintgration verticale, la doctrine des essential facilities, la protection des investissements (prsents et futurs), et mme, dans loptique du partage commercial dactifs spcifiques, les concurrents-partenaires . Ces problmatiques ont des enjeux diffrents qui parfois se recoupent, comme lenjeu de laccs aux infrastructures que lon retrouve dans lensemble des questions souleves, et parfois sont antinomiques, comme la protection des investissements par rapport lintervention du rgulateur sur la base des autres questions. Cest pourquoi on peut considrer que la question des actifs spcifiques se situe aux limites de la rgulation concurrentielle : de faon gnrale, il est difficile de dire a priori que tel degr de spcificit dun actif dclenchera ou non une action du rgulateur. Le terrain des compagnies minires est, on la vu, trs favorable { une comprhension plus empirique, ex-post, des raisons dintervention du rgulateur dans le cas dactifs spcifiques. Le cas BHPB vs Fortescue, la fois par la faon dont il a t trait par le rgulateur, et par la faon dont les deux parties ont agi, est emblmatique de lenchevtrement des problmatiques dcrites ci-dessus. En premier lieu, laction du rgulateur pose, { lissue du cas, la question du lien entre lenvironnement rglementaire et institutionnel et linvestissement : le dernier point de ltude montre quil existe dimportantes diffrences ne serait-ce qu{ lintrieur de lAustralie dans la faon dont les questions concurrentielles sont traites, ce qui est li, dans le cas des questions daccs aux infrastructures, au fait que cest le politique qui dtient la dcision finale.
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On a vu avec Marty (2009) en premire partie limportance des diffrences dapplication de la doctrine des essential facilities dun rgulateur { lautre. Au-del de ritrer cette diffrence dans le cas australien, cette remise de la dcision entre les mains du politique suggre que celui-ci ait une vritable conscience de limpact des dcisions daccs sur linvestissement. Le fait que le reprsentant de lAustralie Occidentale nait ni accept, ni rejet la demande de dclaration de Fortescue lors de sa premire prsentation (rappelons que cest lexpiration du dlai lgal qui a provoqu le rejet de la demande et la procdure judiciaire) est rvlatrice : le politique, qui plus est ici local et non fdral, est dabord proccup par les rpercussions quune dcision daccs aura sur la sant de linvestissement dans son territoire plutt que par le dogme conomique tel quil est prsent dans la recommandation du National Competition Council. Ceci dbouche sur un second point : celui de lincitation { linvestissement. La doctrine des essential facilities, l encore selon ses modalits dapplication, peut constituer une incitation ou un repoussoir. Tout repose sur la question de la possibilit ou non de dupliquer lactif vis, ce qui est tout particulirement lattribut dun actif spcifique, et sur lvaluation de cette disposition. Lapplication de la doctrine des essential facilities aux Etats-Unis sinterroge ainsi uniquement sur la possibilit pour un concurrent de construire le mme actif { son propre profit, et lon a vu dans notre cas australien que ce nest pas ce critre qui est appliqu mais celui dune efficacit sociale , incluant lvaluation dune suppose diffrence de bientre entre loption de dupliquer et celle de partager. Cela se complique lorsque lon considre simultanment que linvestissement priv (et rentable) est aussi un facteur de ce bien-tre : faut-il forcer le partage en considrant, de manire largement thorique, que le bien-tre sera plus grand en dveloppant la concurrence sur les actifs existants, quitte ds-inciter les investissements futurs ? Enfin, on ne sait cependant toujours pas comment serait gr un ventuel partage, dans lventualit dune ouverture totale { la concurrence dcide par la Justice. Dans le cas des voies du Pilbara, il nest pas exclu quune autorit indpendante soit cre pour en superviser la gestion. Mais comment assurera-t-elle la fois la rentabilit des acteurs et le dveloppement du rseau afin que tous soient satisfaits ?
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Fortescue a en tout cas annonc que la voie quelle a construite en parallle de la Mt Newman Railway Line sera ouverte la concurrence ( open access ). A la lumire de ce que lon a vu des processus de BHPB et des gains permis par lintgration verticale, on peut penser que Fortescue, tant trs en retard ce point de vue, ne cherche pas tant montrer une meilleure efficacit du modle concurrentiel qu diminuer lavance relative dont bnficient ses concurrents grce { leur intgration , en se posant en dfenseur de la concurrence : un partage signifierait en effet la perte de la spcificit ddie de ces actifs. Ainsi, au-del{ de louverture des voies de BHPB, Fortescue a dpos une demande douverture de lensemble des voies du Pilbara actuellement sous gestion prive, c'est--dire aussi celles de Rio Tinto. Et, alors que par expiration du dlai, la Mt Newman Railway Line navait pas t dclare par le reprsentant de lAustralie Occidentale, celui-ci a sign louverture des services de Goldsworthy (BHPB), Hamersley (Rio Tinto) et Robe River (Rio Tinto) en novembre 2008. Fortescue a fait appel de la non-dclaration du service de Mt Newman, et BHPB et Rio Tinto ont fait appel de la dclaration des autres services : lAustralian Competition Tribunal statuera sur lensemble des quatre cas en septembre 2009, regroups sous le nom Third Party Access To Pilbara Railways .
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Bibliographie
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TURBATTE, Raphal

H05361 Mmoire de fin dtudes

Les actifs spcifiques des compagnies minires : le cas BHP-Billiton vs Fortescue

Groupe HEC Anne 2009

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Partager des actifs spcifiques ................................................................................ 19

Le jugement { lencontre de BHP-Billiton ............................................................. 29

Consquences dun partage forc ........................................................................... 36

Quel prix pour Fortescue ? ........................................................................................ 42

Conclusion ............................................................................................................................ 49 Bibliographie ....................................................................................................................... 52

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1. Les actifs spcifiques aux limites de la rgulation concurrentielle

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COASE R., The Nature of the Firm, Economica, 1937.

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Dcision de la Commission Europenne n2004/33/CE du 27 aot 2003, 82 109

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2. Le partage forc dun actif spcifique : le cas de BHPBilliton

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