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BREVETS ET INNOVATION: TENDANCES ET ENJEUX POUR LES POUVOIRS PUBLICS

ORGANISATION DE COOPRATION ET DE DVELOPPEMENT CONOMIQUES

ORGANISATION DE COOPRATION ET DE DVELOPPEMENT CONOMIQUES

En vertu de larticle 1er de la Convention signe le 14 dcembre 1960, Paris, et entre en vigueur le 30 septembre 1961, lOrganisation de Coopration et de Dveloppement conomiques (OCDE) a pour objectif de promouvoir des politiques visant : raliser la plus forte expansion de lconomie et de lemploi et une progression du niveau de vie dans les pays membres, tout en maintenant la stabilit financire, et contribuer ainsi au dveloppement de lconomie mondiale ; contribuer une saine expansion conomique dans les pays membres, ainsi que les pays non membres, en voie de dveloppement conomique ; contribuer lexpansion du commerce mondial sur une base multilatrale et non discriminatoire conformment aux obligations internationales.

Les pays membres originaires de lOCDE sont : lAllemagne, lAutriche, la Belgique, le Canada, le Danemark, lEspagne, les tats-Unis, la France, la Grce, lIrlande, lIslande, lItalie, le Luxembourg, la Norvge, les Pays-Bas, le Portugal, le Royaume-Uni, la Sude, la Suisse et la Turquie. Les pays suivants sont ultrieurement devenus membres par adhsion aux dates indiques ci-aprs : le Japon (28 avril 1964), la Finlande (28 janvier 1969), lAustralie (7 juin 1971), la Nouvelle-Zlande (29 mai 1973), le Mexique (18 mai 1994), la Rpublique tchque (21 dcembre 1995), la Hongrie (7 mai 1996), la Pologne (22 novembre 1996), la Core (12 dcembre 1996) et la Rpublique slovaque (14 dcembre 2000). La Commission des Communauts europennes participe aux travaux de lOCDE (article 13 de la Convention de lOCDE).

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Copyright OCDE, 2004 Les demandes dautorisation de reproduction ou de traduction totale ou partielle de cette publication doivent tre adresses aux ditions de lOCDE, 2 rue Andr-Pascal, 75775 Paris Cedex 16, France.

TABLE DES MATIRES

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Introduction ............................................................................................................................................ 7 Questions conomiques souleves par les brevets ................................................................................. 9 Tendances rcentes de la dlivrance des brevets dans les pays de lOCDE......................................... 11 Un contexte qui change : volution des processus dinnovation et des marchs technologiques ........ 15 Changements rcents dans les rgimes de brevets ............................................................................... 18 Proprit intellectuelle dans les organismes publics de recherche....................................................... 20 Biotechnologie, brevets et diffusion..................................................................................................... 24 Logiciels et services ............................................................................................................................. 26 Conclusions : questions dorientation et possibilits daction ............................................................. 28 9.1. Encourager le dveloppement des marchs de la technologie....................................................... 29 9.2. Assurer laccs aux inventions de base.......................................................................................... 30 9.3. Rvision du fonctionnement du systme des brevets .................................................................... 31

RFRENCES ............................................................................................................................................. 34

SYNTHSE

Les brevets jouent un rle de plus en plus important dans linnovation et la performance conomique. Entre 1992 et 2002, le nombre des demandes de brevets dposes en Europe, au Japon et aux Etats-Unis a augment de plus de 40 %. Le recours accru aux brevets pour protger les inventions ralises par les entreprises et les organismes publics de recherche est troitement li dautres transformations rcentes observes la fois dans les processus dinnovation, dans le domaine conomique et dans les rgimes des brevets. Les progrs scientifiques ont cr de nouvelles vagues dinnovation, notamment en technologie de linformation et de la communication et en biotechnologie et les processus dinnovation eux-mmes sont de moins en moins centrs sur lentreprise et davantage sur des changes mondiaux au sein de rseaux dacteurs des secteurs public et priv. Les modifications apportes la structure juridique et rglementaire des rgimes des brevets ont eu pour consquence dlargir la gamme des objets brevetables (les rgimes des brevets dans de nombreux pays couvrent dsormais la biotechnologie et les logiciels) et de donner davantage de rigueur et de valeur aux brevets. Les volutions de la politique des brevets dans les pays de lOCDE au cours des vingt dernires annes ont eu pour effet den accrotre lutilisation et le respect et dencourager ainsi les investissements dans le domaine de linnovation et la diffusion des connaissances. Malgr ces rformes, il ny a gure eu dvaluations conomiques systmatiques destines mieux documenter les possibilits daction. Dans quelle mesure les modifications apportes aux politiques des brevets au cours des deux dernires dcennies ont-elles profit linnovation et la diffusion de la technologie ? Quels aspects particuliers de ces politiques dans les pays de lOCDE peuvent tre considrs comme une russite ou au contraire comme un chec ? Ces questions occupent une place centrale dans le prsent rapport, qui couvre un grand nombre de domaines et met en relief certaines des questions restes sans rponse que les responsables de laction publique auront rgler dans un proche avenir : Les marchs de la technologie sont un lment de plus en plus important dans la circulation des connaissances. Les brevets jouent un rle central dans le dveloppement des transactions en matire de technologie. Les gouvernements se doivent dacqurir une meilleure connaissance du fonctionnement des marchs des technologies et de leurs effets sur les performances conomiques, de manire contribuer les dvelopper et les orienter dans les directions les plus bnfiques pour la collectivit. Les mesures encourageant les dpts de brevets par les organismes publics de recherche (OPR) ont permis dintensifier la commercialisation des inventions drives de la recherche sur fonds publics et de gnrer ainsi davantage de retombes pour la collectivit, mais elles ont peut-tre rendu plus difficile pour les chercheurs laccs aux connaissances dans certains domaines des sciences fondamentales. Cest aux gouvernements quil appartient dassurer laccs aux inventions de base, par exemple en suivant de prs les pratiques de la dlivrance des brevets et des licences par les OPR et en confirmant et en prcisant le principe de lexemption pour la recherche, qui fait aujourdhui lobjet de restrictions.

En biotechnologie, les progrs remarquables de linnovation, notamment dans les entreprises nouvelles, sont largement dus la protection par les brevets, qui leur a permis dattirer le capital dont ce domaine a besoin. Dans certains secteurs en amont, tels que le matriel gntique ou les tests gntiques, des cas se prsentent o les brevets pourraient encore entraver laccs la technologie. La qualit ( savoir la nouveaut) et la porte des brevets dans ces domaines devraient tre rexamines. Les gouvernements devraient explorer dautres moyens dencourager la diffusion des connaissances, tels que le domaine public, et damliorer la diffusion des inventions brevetes, par exemple grce la promotion des communauts de brevets et la publication de principes directeurs concernant les licences. Les logiciels et inventions de nouveaux services sont maintenant susceptibles dtre brevets, bien que dans une mesure variable selon les diffrents pays. Lincidence des brevets sur linnovation et la diffusion dans ce domaine attend encore dtre systmatiquement value. La qualit et la porte des brevets relatifs aux logiciels doivent aussi tre suivies de prs et les offices de brevets doivent continuer systmatiser leur exprience et leur base de connaissances. Il conviendrait aussi dvaluer le rle jou par les brevets dans le monde en expansion des logiciels libres.

Lvaluation conomique porte croire que la modification des rgimes de brevets peut tre oriente dans dautres directions qui mriteraient dtre explores. Parmi les diverses orientations envisageables pour rformer ces rgimes selon des critres conomiques citons ladoption dune stratgie de protection par les brevets davantage diffrencie en fonction des caractristiques propres chaque invention, telles que leur dure utile de vie ou leur valeur (contrairement au systme uniforme actuel); ltablissement de taxes sur les brevets qui soient proportionnelles au degr de protection accorde; et la mise au point de mesures autres que la dlivrance de brevets, telles que lexploitation dans le domaine public. Dans un proche avenir, le systme des brevets devra faire face des dfis encore plus difficiles que ceux auxquels il a t confront au cours des vingt dernires annes, notamment ceux lis au progrs de la mondialisation, au recours dominant lInternet comme moyen de diffusion des connaissances, et linnovation croissante dans le domaine des services. Il faudra des politiques plus solidement documentes et de porte plus globale pour prparer le systme des brevets relever ces nouveaux dfis et continuer de jouer son rle, qui est dencourager linnovation et la diffusion de la technologie.

1. Introduction Les dpts et dlivrances de brevets ont connu une progression considrable au cours des dix dernires annes. Plus de 850 000 demandes de brevets ont t dposes en Europe, au Japon et aux tatsUnis en 2002, contre environ 600 000 en 1992. Ces chiffres traduisent limportance croissante des brevets au sein de lconomie. Les brevets sont de plus en plus utiliss par les entreprises et la recherche publique pour protger leurs inventions, tendance que la politique des brevets des pays de lOCDE a cherch appuyer au cours des deux dernires dcennies afin dencourager les investissements consacrs linnovation et de promouvoir la diffusion des connaissances. Dans quelle mesure ce but a-t-il t atteint ? Quels aspects particuliers de cette politique dans les pays de lOCDE peuvent-ils tre considrs comme des russites cet gard ou comme des checs ? Ces questions occupent une place centrale dans le prsent rapport.
Figure 1. Dpts de brevets auprs de lOEB, de lUSPTO et de lOJB Annes des dpts : 1982-2002
Dpts lOEB et lUSPTO : nombre total de demandes 400 000 dpts lOJB 350 000 300 000 250 000 200 000 dpts lUSPTO 150 000 100 000 50 000 dpts lOEB 1 500 000 1 000 000 500 000 3 500 000 3 000 000 2 500 000 2 000 000 Dpts lOJB : nombre total de revendications 4 000 000
1

0 0 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002

1. Les dpts auprs de lOEB (Office europen des brevets) et de lUSPTO (Office des brevets et des marques des tats-Unis dAmrique) correspondent au nombre total de demandes. Les dpts auprs de lOJB (Office japonais des brevets) correspondent au nombre total de revendications (le nombre de revendications par demande multipli par le nombre total de demandes) afin de tenir compte de leffet de la rforme lgislative de 1988 permettant plus dune revendication par demande de brevet auprs de lOJB. Source: OCDE, Bases de donnes sur les brevets, et rapports annuels de lUSPTO, de lOEB et de lOJB. Les chiffres de lOJB pour 2001 et 2002 sont des estimations de lOCDE.

La croissance du recours aux brevets est due une nouvelle organisation de la recherche industrielle, qui est moins centre sur lentreprise individuelle et davantage sur les rseaux de connaissances et les marchs : les processus dinnovation dans tous les pays de lOCDE sont devenus plus comptitifs, plus ouverts la coopration, plus globaliss, plus tributaires de nouveaux arrivants sur le march et dentreprises vocation technologique. Les mcanismes du march jouent un rle plus considrable dans la diffusion de la technologie. Les entreprises demandent de plus en plus de brevets pour pouvoir rpondre ces nouvelles conditions. Par ailleurs, les rgimes des brevets eux-mmes ont subi de profondes transformations qui ont contribu laugmentation du nombre de brevets dposs. Non seulement de nouveaux types dinvention (logiciels, gntique et mthodes commerciales) ont-ils t considrs comme brevetables par certains offices de brevets, mais la capacit des titulaires de brevets protger et faire respecter leurs droits a t renforce, ce qui a amen de nombreux dtenteurs appeler les deux dernires dcennies lpoque de la politique pro-brevets . Il y a peu de doute quun grand nombre de ces changements ont aid le systme 7

des brevets saccommoder des transformations des systmes dinnovation, permettant dattirer davantage de fonds du secteur priv pour la recherche-dveloppement (R-D) et favorisant le dveloppement de marchs technologiques pouvant contribuer diffuser les connaissances brevetes. Cest en ce sens que le systme des brevets a contribu aux rcentes vagues dinnovation qui sont apparues dans les domaines de la biotechnologie et des technologies de linformation et des communications (TIC). Ce renforcement des systmes de brevets dans lUnion europenne, au Japon et aux tats-Unis a pourtant fait natre de nouvelles proccupations tout en aggravant celles qui existaient dj. Il semble que des brevets peu originaux ou de porte excessive ont t dlivrs, permettant leurs titulaires dobtenir des bnfices indus au dtriment dautres inventeurs et de la clientle. Le problme se pose tout particulirement dans les domaines des logiciels, de la biotechnologie et des mthodes commerciales, o les offices de brevets et les tribunaux ont eu le plus de difficult sadapter aux changements rapides, acqurir des comptences institutionnelles, valuer ltat de la technique et tablir des normes appropries concernant la porte des brevets accords. Sur un plan plus fondamental, lon a aussi soulev la question de savoir si la brevetabilit pouvait entraver la diffusion des connaissances, donc linnovation, notamment dans ces domaines nouveaux. Dautres proccupations ont t exprimes propos de laccs aux technologies de base et aux instruments de recherche, qui semble avoir t parfois entrav par des titulaires de brevets exerant leur droit dexclusion. Comme les universits sont de plus en plus susceptibles de breveter et de commercialiser leurs propres inventions, le principe de lexemption permettant dutiliser des inventions existantes aux fins de la recherche est menac, avec le risque de voir la recherche publique confronte des cots de plus en plus levs et des difficults daccs. Pour rpondre ces proccupations et assurer que les systmes de brevets continuent remplir leur rle, qui consiste la fois stimuler linvention et promouvoir la diffusion des connaissances, il faut examiner attentivement les questions dordre plus gnral. Le prsent rapport rsume le travail de lOCDE ralis jusqu maintenant sur les relations entre les brevets, linnovation et les performances conomiques. Il a pour objet de resituer dans leur contexte conomique les principaux changements intervenus dans les dpts et les rgimes des brevets, et dexaminer empiriquement les liens entre la dlivrance des brevets, linnovation et la diffusion de linformation technologique dans des domaines dintrt particulier (OPR, biotechnologie, logiciels et services). Il formule des conclusions sur la politique suivre en se fondant sur les analyses existantes et dfinit les questions dorientation gnrale et les possibilits daction mritant un complment dtude.
Encadr 1. Les brevets et le systme de brevets Un brevet confre le droit exclusif dexploiter (fabriquer, utiliser, vendre ou importer) une invention sur une priode de temps limite (20 ans compter du dpt de la demande) lintrieur du pays o il est demand. Il est accord pour des inventions qui sont nouvelles, originales (non videntes) et ont une application industrielle (utilit). Il existe dautres droits exclusifs sur les actifs immatriels, notamment le copyright et la protection des dessins et modles ou des marques de fabrique, mais les brevets assurent une protection plus large, qui stend linvention elle-mme au-del de son expression particulire. Grce ce contrle exerc sur la technologie, le titulaire du brevet est en mesure de fixer un prix suprieur celui de la concurrence pour le bien ou le service correspondant, ce qui lui permet de recouvrer les cots de linnovation. En change, le dposant doit divulguer linnovation dans le texte de la demande qui est publi 18 mois aprs le dpt de celle-ci. Comme un brevet nest valable que dans le pays o il a t dlivr, il est soumis aux lois nationales et au principe du rglement des litiges par les tribunaux nationaux. Le brevet communautaire dont la cration est prvue en Europe fera exception, puisquil accordera une protection dans tous les pays de lUnion Europenne, et les litiges seront centraliss auprs dun tribunal spcialis. Des accords internationaux comme lAccord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC), sign en 1994 et administr par lOrganisation mondiale du commerce (OMC), tendent imposer des restrictions sur ce que peuvent faire les lgislations et politiques nationales. Cet Accord a introduit pour la premire fois des rgles de proprit intellectuelle dans le systme commercial multilatral, lide tant de garantir les mmes normes minimales de protection dans lensemble des pays.

2. Questions conomiques souleves par les brevets Considrs sous langle de la politique dinnovation, les brevets ont pour objet de stimuler la recherche dans le secteur priv en permettant aux inventeurs de profiter de leurs ralisations. Leffet positif des brevets sur linnovation en tant que mcanismes dincitation a t traditionnellement compar leur effet ngatif sur la concurrence et la diffusion de la technologie. Les brevets ont longtemps t considrs comme un compromis entre les incitations innover, dune part, et la concurrence sur le march et la diffusion de la technologie, dautre part. Lvolution rcente de la science et de la technologie et de la politique des brevets, ainsi que les progrs accomplis dans lanalyse conomique des brevets, ont toutefois permis de nuancer ce point de vue : les brevets peuvent entraver linnovation dans certaines conditions et encourager la diffusion dans dautres. Lincidence des brevets sur linnovation et le bilan dune conomie est un phnomne complexe, qui exige de manire imprative une conception extrmement prcise des brevets si lon veut en faire un moyen daction efficace. Les constatations empiriques tendent prouver lefficacit des brevets dans lincitation innover, sous rserve de quelques variations dun domaine dactivit lautre. Dans une srie dtudes ralises aux tats-Unis, en Europe et au Japon vers le milieu des annes 80 et 90, les entreprises ayant rpondu aux enqutes ont fait savoir que les brevets contribuaient trs largement protger leur avantage concurrentiel dans certaines branches dactivit, notamment la biotechnologie, les mdicaments, les produits chimiques et, dans une certaine mesure, la construction de machines et les ordinateurs. Les entreprises dautres branches ont signal que les brevets jouent un rle secondaire, sinon ngligeable, comme moyen de protection de leurs inventions, puisquelles tendent recourir davantage dautres moyens tels que le secret, une position pilote sur le march, lavance le long de la courbe dapprentissage, la complexit technologique et le contrle dactifs complmentaires (Levin, Klevorick, Nelson et Winter, 1987 ; Cohen, Nelson et Walsh, 2000). Toujours est-il que la protection par les brevets peut aussi entraver la poursuite de linnovation, surtout lorsquelle rduit laccs aux connaissances essentielles, comme cela peut tre le cas des domaines technologiques naissants si linnovation a un caractre cumulatif marqu et que les brevets servent protger des inventions fondamentales. Dans un pareil contexte, une protection trop large de leurs inventions de base peut dcourager des inventeurs de prendre la relve si le titulaire dun brevet sur une technologie essentielle empche les autres dy accder dans des conditions raisonnables. Cette proccupation a souvent t exprime pour les technologies nouvelles, les cas les plus rcents concernant les inventions gntiques (Bar-Shalom et Cook-Deegan, 2002 ; Nuffield Council on Bioethics, 2002 ; OCDE, 2003a) et les logiciels (Bessen et Maskin, 2000 ; Bessen et Hunt, 2003). En outre, comme on le reconnat depuis longtemps, le principal inconvnient des brevets est leur effet ngatif sur la diffusion et la concurrence. Comme les brevets accordent un droit exclusif crant un monopole temporaire, le titulaire peut fixer un prix du march suprieur celui de la concurrence et limiter le volume total des ventes. Cet effet dfavorable sur la concurrence peut samplifier lorsque les titulaires de brevets tentent de renforcer leur position au cours de ngociations avec dautres entreprises, dans lespoir de bloquer laccs des concurrents une technologie essentielle ou, inversement, dviter dtre bloqus par eux. Cette exploitation stratgique des brevets semble stre accrue au cours des 15 dernires annes, notamment dans lindustrie lectronique (Hall et Ziedonis, 2001). Dun autre ct, les brevets peuvent avoir une incidence positive sur la concurrence lorsquils encouragent lentre sur les marchs et la cration dentreprises. Non seulement il y a des exemples de petites entreprises en mesure de faire valoir leurs droits vis--vis dentreprises plus importantes grce leur portefeuille de brevets, mais ceux-ci peuvent aussi tre un facteur dcisif permettant aux chefs dentreprise dobtenir des fonds auprs des fournisseurs de capitaux risque (Gans, Hsu et Stern, 2002). Les brevets peuvent, en plus, accrotre la diffusion de la technologie. Ils supposent que lon divulgue des inventions

qui, autrement, demeureraient secrtes. Les enqutes sur les industries montrent que le peu dempressement des entreprises breveter leurs inventions est essentiellement d la crainte de fournir des informations leurs concurrents. Ce fait a t confirm par lenqute OCDE/BIAC sur lutilisation des brevets et lide que sen font les milieux daffaires, enqute dont le questionnaire a t envoy aux pays de lOCDE en 2003 et o ceux qui ont rpondu faisaient connatre leur recours intensif aux brevets comme source dinformation (Encadr 2 ; Sheehan, Guellec et Martinez, 2003). Les brevets facilitent aussi les transactions sur les marchs de la technologie : ils peuvent tre achets ou vendus comme des titres de proprit ou, plus frquemment, tre rgis par des accords de licence qui permettent au cessionnaire dutiliser linvention brevete en change dune commission ou dune redevance (Arora, Fosfuri et Gambardella, 2001 ; Vonortas, 2003). Enfin, une plus grande diffusion de la technologie est lobjectif mentionn par les gouvernements pour encourager les universits breveter leurs inventions, afin quelles les concdent sous licence aux entreprises qui pourront les perfectionner et les commercialiser (OCDE, 2003b). En bref, le point de vue traditionnel selon lequel les brevets sont un compromis entre les incitations innover et les obstacles la diffusion de la technologie, sans tre erron, ne donne quune image partielle de la situation, puisque les brevets peuvent encourager ou dcourager linnovation et la diffusion selon les conditions du moment. De fait, leffet des brevets sur linnovation et la diffusion dpend des spcificits du rgime des brevets. Les objets brevetables, les critres de brevetabilit imposs et la porte des brevets sont trois instruments essentiels que les responsables de la conception des rgimes de brevets peuvent utiliser pour accrotre la fois linnovation et la diffusion (Encaoua, Guellec et Martinez, 2003) : Les objets de la protection par les brevets sont le domaine des connaissances pouvant tre brevetes, condition que les critres de la nouveaut, de la non-trivialit et de lutilit soient satisfaits. Par exemple, les dcouvertes scientifiques et les ides abstraites en sont gnralement exclues. La dfinition de ces objets doit tre fonde sur un examen attentif du moment auquel la socit a avantage offrir une protection au moyen dun brevet en complment des autres moyens de protection assurs par des dispositions juridiques ou par le march. Le respect des critres est le point culminant de lactivit inventive exige pour quune demande de brevet soit agre. Lon entend par l la mesure dans laquelle linvention contribue ltat de la technique dans un domaine technologique particulier. Plus cette contribution est importante, plus le processus sera slectif et, par consquent, plus le nombre de brevets dlivrs sera faible. Plus celle-ci est faible, plus il est probable que lon trouvera parmi les demandes de nombreuses inventions sans valeur sociale significative. Inversement, des critres trop exigeants dcourageront certaines innovations qui, sans tre radicales, sont pourtant ncessaires pour que les perces technologiques puissent aboutir la ralisation effective de produits et de procds. La porte dun brevet est ltendue de la protection accorde aux titulaires contre des imitateurs et des inventeurs sinspirant dune invention de base. Les titulaires obtiennent des droits exclusifs non seulement sur leurs propres inventions mais aussi sur dautres inventions juges fonctionnellement quivalentes et, dans une certaine mesure, sur des amliorations apportes leurs inventions. Les brevets de porte trop large accordent leurs titulaires un droit de premption sur lavenir tandis que les brevets de porte trop restreinte dcouragent les recherches pouvant appuyer des inventions faisant suite une autre.

Dautres facteurs de politique gnrale ou juridiques influent sur le systme des brevets, notamment sur le montant des dommages-intrts accords par les tribunaux en cas dinfraction, les conditions dexemption des fins de recherche, etc. Pris en bloc, ces facteurs dterminent la force des brevets. Dans lensemble, les brevets faibles et de porte trop restreinte pourraient dcourager les investissements commerciaux consacrs la R-D, puisquil serait alors trop facile pour un imitateur de fixer des prix infrieurs aux prix du march de linventeur. Les brevets faibles et trop restreints peuvent aussi encourager 10

le secret aux dpens de la publicit, nuire aux marchs de la technologie et entraver ainsi sa diffusion. Inversement, des brevets trop contraignants et de porte trop large peuvent ouvrir la voie des comportements stratgiques indsirables chez les titulaires, qui seraient tents de se servir de leurs titres de proprit pour sapproprier les recettes provenant dinventions existantes mises sur le march par dautres entreprises. Par exemple, un brevet de large porte sur une invention de base sans produit ou procd de remplacement pourrait confrer lquivalent dun droit exclusif dexploitation sur une invention essentielle, permettant son titulaire de barrer la route des inventeurs ultrieurs qui souhaiteraient investir dans la recherche-dveloppement pour mettre au point des applications utiles la socit. En quilibrant avec prcision ces multiples instruments, les dirigeants peuvent concevoir des rgimes de brevets favorables la fois linnovation et la diffusion.
Encadr 2. Enqute OCDE/BIAC LOCDE et le Comit consultatif conomique et industriel auprs de lOCDE (BIAC) ont collabor durant 2003 llaboration et la diffusion dun questionnaire sur lutilisation et la perception des brevets dans le monde des entreprises. Lobjet de ce questionnaire tait de recueillir des informations quantitatives sur les brevets et pratiques de dpt de brevets des entreprises et dclairer lvolution des stratgies des entreprises pour la gestion de la proprit intellectuelle. Un questionnaire lectronique a t labor et test sur un chantillon dentreprises membres du BIAC, puis une version rvise a t mise la disposition des entreprises par lintermdiaire du BIAC et de ses associations professionnelles affilies dans lensemble des pays de lOCDE, ainsi que de plusieurs dlgations de pays membres. Les rponses ont t directement retournes au BIAC pour permettre llimination des informations didentification avant que les rsultats ne soient transmis lOCDE pour analyse. Un total de 107 rponses ont t reues, reprsentant essentiellement de grandes entreprises (seulement 20 % comptaient moins de 1000 employs ou consacraient moins de 10 millions de dollars par an la R-D) et des entreprises bases en Europe. Plus de la moiti des entreprises ayant rpondu appartenaient aux secteurs de la chimie et des produits pharmaceutiques, le reste provenant pour lessentiel des secteurs des technologies de linformation et des communications (TIC) et de la construction de machines. Les chiffres prsents dans ce rapport sont des rsultats bruts tirs de lenqute (les donnes nont pas t extrapoles). Source : Sheehan, Guellec et Martinez (2003).

3. Tendances rcentes de la dlivrance des brevets dans les pays de lOCDE La plupart des offices de brevets ont connu une brusque augmentation des demandes au cours des vingt dernires annes, la contribution la plus importante cette progression provenant des technologies nouvelles (TIC, biotechnologie) et dans une certaine mesure de pays qui ont rcemment obtenu une position significative dans le paysage technologique international, tels que la Core et le Taipeh chinois (OCDEc, 2003). Le nombre de demandes auprs des trois offices les plus importants ont augment de 40 % entre 1992 et 2002, ce qui correspond un doublement du nombre de demandes auprs de lOEB et de lUSPTO et une augmentation de 15 % auprs de loffice japonais (chiffre ajust pour tenir compte de laccroissement du nombre de revendications autoris par la loi depuis 1988). Le taux de croissance des demandes lUSPTO, qui a atteint 9 % par an la fin des annes 80, a ralenti au dbut des annes 90 pour retrouver ensuite une croissance annuelle de 10 % la fin de cette mme dcennie1. LOEB a aussi connu une forte croissance de son activit depuis le dpt de la premire demande en 1978. Les taux de croissance dans cet
1. La chute spectaculaire des dpts de demandes auprs de lUSPTO en 1996 est due au changement de la priode de validit des brevets, qui est passe de 17 ans compter de la dlivrance 20 ans compter de la date de dpt, consquence de lapplication de lAccord sur les ADPIC en 1996 aux tats-Unis, o de nombreuses entreprises ont prfr dposer une demande avant cette modification (do la plus forte croissance en 1995).

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office ont t relativement levs pendant toute la priode des annes 80, principalement cause de son entre en fonctions progressive comme office central des brevets en Europe, et sont rests stables pendant la premire moiti des annes 90, pour retrouver en 1995-2001 une croissance moyenne de prs de 10 % par an.
Figure 2. Taux de croissance annuels des dpts lUSPTO, lOEB et lOJB Annes des dpts : 1989-2002
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% 20 15 10 5 0 -5 -10 1989 1990 1991 1992 1993

USPTO

OEB

OJB

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

1. Les dpts auprs de lOEB et de lUSPTO correspondent au nombre total de demandes. Les dpts auprs de lOJB correspondent au nombre total de revendications (le nombre de revendications par demande multipli par le nombre total de demandes) afin de tenir compte de leffet de la rforme lgislative de 1988 permettant plus dune revendication par demande de brevet auprs de lOJB. Source: OCDE, Bases de donnes sur les brevets septembre 2003, et rapports annuels de lUSPTO, de lOEB et de lOJB. Les chiffres relatifs loffice japonais pour 2001 et 2002 sont des estimations de lOCDE.

Bien que le taux de croissance des demandes de brevets lOJB nait pas t aussi lev qu lOEB ou lUSPTO au cours des annes susdites, il semblerait que loffice japonais ait enregistr des taux de croissance du mme ordre de grandeur pour la protection par des brevets lorsque les chiffres sont ajusts en fonction de la croissance du nombre de revendications2. Le nombre total de revendications dans les demandes dposes auprs de lOJB a plus que doubl au cours de la priode 1995-2001. Toutefois, comme la situation conomique des pays de lOCDE sest dtriore depuis le dbut du 21e sicle, les chiffres relatifs aux brevets ont diminu lOEB et lOJB en 2002, avec un ralentissement marqu lUSPTO. En ce qui concerne lorigine des inventions, les inventeurs aux tats-Unis ont largement contribu la premire forte augmentation du nombre de brevets au cours des annes 80, poque laquelle leur part des brevets dlivrs par loffice amricain aux pays de lOCDE est passe brusquement de 50 55-57 % et de 27 30-31 % des dpts lOEB, niveaux qui se sont stabiliss depuis. Une part importante de laugmentation des brevets pendant la deuxime moiti des annes 90 peut toutefois tre attribue aux nouveaux arrivants sur la scne mondiale de la technologie, notamment la Core et le Taipeh chinois et, dans une moindre mesure, la Chine, lInde et Isral. Parmi les pays europens, le nombre de brevets

2. Suite la modification de la loi en 1988, lOJB accepte les brevets comprenant plusieurs revendications. Le nombre de celles-ci par brevet a continu daugmenter depuis ce changement, traduisant la porte accrue de tout brevet unique au Japon. Par consquent, afin de saisir entirement la porte grandissante de la protection par brevet au sein de lconomie japonaise, les chiffres relatifs aux brevets doivent tre ajusts en fonction de ce facteur.

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dposs par des inventeurs en Allemagne, en Finlande et en Sude a trs largement contribu laccroissement du nombre de dpts auprs de lOEB aprs 1995.
Figure 3. Taux de croissance annuels moyens des brevets dlivrs par lUSPTO et des demandes auprs de lOEB chantillon de pays, annes de priorit : 1994-2000
40 35 30 25 20 15 10 5 0 -5
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1

%
USPTO 1994-99 EPO 1994-99 USPTO 1990-93 EPO 1990-93

40 35 30 25 20 15 10 5 0 -5

Sw

er

Fi

he

Fr

an

te

Ki

ni

ro

Eu

1. Daprs la rsidence des inventeurs et la date de priorit. Les pays choisis figurent parmi les 15 premiers la fois pour les brevets de lUSPTO et les demandes auprs de lOEB. Lanne de priorit correspond la date initiale du dpt dune demande de brevet nimporte o dans le monde, quels que soient les dpts ultrieurs dans dautres pays : elle correspond normalement la date de dpt auprs de loffice national du dposant. Source: OCDE, Base de donnes sur les brevets, novembre 2003.

Bien que presque tous les domaines de la technologie aient connu un accroissement des dpts de brevets au cours des annes 90, deux dentre eux ont contribu de faon disproportionne la forte augmentation du chiffre global : la biotechnologie et les technologies de linformation et des communications (TIC). La part de la biotechnologie dans les dpts auprs de lOEB est passe de 4,3 % en 1994 5,5 % en 2001 (annes des dpts). Au cours de la mme priode, la part des TIC est passe de 28 35 %. Prs de la moiti de laccroissement du nombre de brevets lOEB au cours de cette priode est attribuable ces deux domaines technologiques, bien quau dpart ils naient compt que pour un tiers des brevets. Les tendances lUSPTO sont peu prs les mmes. Les donnes de cet office concernant les annes prcdentes montrent que la part des TIC a augment lentement mais rgulirement au cours des annes 80, sacclrant partir de 1989 et progressant un rythme encore plus rapide aprs 1995. Laugmentation de la part dans les chiffres de lOEB de certains pays tels que la Finlande et la Sude peut tre attribue essentiellement aux TIC. Dans une certaine mesure, cest aussi le cas de lAllemagne, qui a enregistr une croissance annuelle de 16,9 % des brevets du domaine des TIC en 1995-2000 (contre 11,9 % pour lensemble des pays de lOCDE) alors que le chiffre tait de 7,5 % pour dautres domaines de la technologie (6,7 % pour lOCDE.).

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ni

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Figure 4. Taux de croissance annuels moyens des demandes auprs de lOEB chantillon de technologies, inventeurs OCDE, annes de dpt : 1995-2001
16 14 12 10 8 6 4 2 0 Brevets : total Biotechnologie ICT Divers % 1995-2000 1991-1994 % 16 14 12 10 8 6 4 2 0

Source : OCDE, Base de donnes sur les brevets, novembre 2003.

Le fait que cette forte augmentation des dpts a eu lieu principalement dans les domaines technologiques nouveaux, o les inventions ont t les plus marquantes au cours de la dernire dcennie, porte croire que le nombre de brevets est rvlateur des tendances de linvention. Ce point de vue est confirm par les rponses lenqute OCDE/BIAC de 2003, dans lesquelles les entreprises attribuaient une partie du nombre accru de leurs brevets au nombre croissant dinventions (Sheehan, Guellec, Martinez, 2003). La situation est toutefois quelque peu floue si lon considre le rapport entre les brevets et la R-D finance par les entreprises ( savoir le nombre de brevets pour un dollar de R-D). Ce rapport, pour les titulaires de brevets lUSPTO, a dabord augment aprs 1986, puis de nouveau aprs 1993, interrompant une trs longue tendance la baisse survenue avant les annes 80. Lvolution la plus spectaculaire est laugmentation de 50 % de ce rapport pour les titulaires europens de brevets lOEB entre 1994 et 2000, qui est due principalement lAllemagne en tant que pays dinventeurs et aux TIC en tant quindustrie.
Figure 5. Ratio entre les brevets dlivrs par lUSPTO et la R-D finance par lindustrie Par rsidence des inventeurs, annes de priorit : 1982-99
Union europ. 0,9 Japon tats-Unis 0,9
1

0,6

0,6

0,3

0,3

0,0 0,0 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999

1. La R-D se mesure par la DIRD ou Dpense intrieure brute de recherche-dveloppement, exprime en millions de USD de 1995, sur la base des parits de pouvoir dachat, dcales dun an. Lanne de priorit est la date initiale de dpt dune demande de brevet nimporte o dans le monde, quels que soient les dpts ultrieurs dans dautres pays ; elle correspond normalement la date de dpt auprs de loffice national du dposant Source : OCDE, Base de donnes sur les brevets, novembre 2003.

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Figure 6. Ratio entre les demandes de brevets dposes auprs de l'OEB et la R-D finance par l'industrie
1

Par rsidence des inventeurs, annes de priorit : 1982-2000

Union europ.
0,9

Japon

tats-Unis
0,9

0,6

0,6

0,3

0,3

0,0 1982

1983

1984

1985

1986

1987

1988

1989

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

0,0 2000

1. La R-D se mesure par la DIRD ou Dpense intrieure brute de recherche-dveloppement, exprime en millions de USD de 1995, sur la base des parits de pouvoir dachat, dcales dun an. Lanne de priorit est la date initiale de dpt dune demande de brevet nimporte o dans le monde, quels que soient les dpts ultrieurs dans dautres pays ; elle correspond normalement la date de dpt auprs de loffice national du dposant Source : OCDE, Base de donnes sur les brevets, novembre 2003.

Laccroissement des dpenses de R-D a contribu la forte augmentation des demandes de brevets, mais ne lexplique pas entirement. Lvolution de la concurrence semble avoir jou un rle de premier plan dans la tendance la multiplication des brevets dans les industries des TIC. Certaines tudes ont signal limportance que revtent la constitution de portefeuilles de brevets et leur utilisation stratgique pour les entreprises de lindustrie des semi-conducteurs aux tats-Unis et des tlphones mobiles en Europe. La modification des rgimes de brevets a pu aussi contribuer cet accroissement en rendant les brevets plus profitables et plus faciles ou moins coteux obtenir. La forte augmentation des brevets aux tats-Unis, notamment dans les TIC, doit son origine dimportantes dcisions judiciaires qui ont accord des dommages-intrts plus levs aux demandeurs dans des affaires dinfraction aux brevets, accroissant ainsi la valeur de ceux-ci (par exemple dans laffaire Kodak-Polaroid en 1986). Lextension du champ des objets brevetables, notamment aux tats-Unis, a donn naissance un plus grand nombre de brevets sur les logiciels et les inventions gntiques. En outre, la proportion leve des brevets dlivrs aux tats-Unis a peut-tre attir un plus grand nombre de demandes, qui en retour ont contribu accrotre le nombre de brevets dlivrs ; une partie de laugmentation lOEB a pu venir dune forte rduction des taxes sur les demandes (mises en vigueur en juillet 1997). Dans lensemble, il se dgage de tous ces facteurs un tableau ingal, une partie de laugmentation des brevets sexpliquant par le plus grand nombre dinventions, notamment dans les domaines nouveaux, et une autre par les changements intervenus dans le contexte conomique et les rgimes de brevets (Kortum et Lenre, 1999 ; Kortum, Eaton et Lerner, 2003). 4. Un contexte qui change : volution des processus dinnovation et des marchs technologiques La modification des comportements en matire de brevets et de licences se droule dans un contexte o voluent galement les processus dinnovation industrielle. Depuis une dizaine dannes, lon observe le rle accru de linnovation comme moteur de lavantage comptitif dans les conomies de lOCDE. Linnovation est aussi devenue un phnomne plus mondial, les petites et moyennes entreprises y jouant un rle de plus en plus apparent. Ces changements ont contribu crer des processus dinnovation davantage fonds sur la collaboration et auxquels participent un plus grand nombre dacteurs divers et

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dinterdpendances entre ces acteurs. Le volume croissant des brevets obtenus par les entreprises a aid les inventeurs sapproprier le rendement de leurs investissements et facilit la coopration grce aux transactions commerciales sur les connaissances effectues par le jeu du march. Linnovation est indispensable une stratgie dentreprise. Dans une large gamme de secteurs industriels les entreprises considrent linnovation et la R-D comme un moyen damliorer leur avantage comptitif. Entre 1990 et 2001 la R-D finance par lindustrie dans la rgion de lOCDE a augment de 51 % en valeur relle, passant de 244 milliards 368 milliards dUSD, soit de 1,31 1,48 % du PIB. Une grande partie de cette croissance a eu comme moteur le secteur manufacturier de la technologie de pointe et celui des services forte intensit de connaissances, en particulier les TIC et les produits pharmaceutiques, savoir les mmes secteurs que ceux qui ont enregistr les augmentations les plus rapides des dpts de brevets. Mondialisation des processus dinnovation. Les filiales trangres des entreprises multinationales reprsentent de 15 17 % de la R-D totale ralise par les entreprises manufacturires aux tatsUnis, en France et en Allemagne en 1998, plus de 30 % au Royaume-Uni et plus de 65 % en Irlande et en Hongrie. Ces investissements ont augment de plus de 50 % dans la rgion de lOCDE entre 1991 et 1998, mesure que les entreprises tablissaient leurs units de R-D plus prs des marchs trangers (afin dadapter leurs produits aux besoins locaux) et, de plus en plus frquemment, plus prs des sources dexcellence scientifique et technologique. La mondialisation de la R-D contribue accentuer le rle international des brevets. Lexpansion des TIC et celle de lInternet ont acclr la disponibilit de linformation sur les technologies nouvelles, faisant du secret une stratgie moins viable. Cette information codifie est plus aisment accessible aux concurrents, qui peuvent se livrer des imitations dans des dlais plus courts, rduisant ainsi lefficacit des stratgies dappropriation fondes sur le march. Comme le nombre et la diversit des concurrents possibles ont augment grce, notamment, la mondialisation, les entreprises innovantes demandent dsormais une protection juridique renforce, en particulier par les brevets. Les entreprises nouvelles vocation technologique jouent un rle important. Aux tats-Unis, les activits de R-D menes par les PME ont augment presque deux fois plus rapidement que celles des grandes socits au cours des annes 90, les plus petites entreprises enregistrant la progression la plus rapide. Cette tendance a t renforce en partie par un recours accru au capital-risque, au profit dactivits poursuivies par les entreprises nouvelles vocation technologique. Les brevets constituent un lment particulirement important pour ces nouvelles socits puisquelles nont souvent gure dautres actifs que leur proprit intellectuelle et ont besoin dune protection par les brevets pour attirer le capital-risque. La possibilit de concder la proprit intellectuelle sous licence leur permet aussi de participer aux rseaux dinnovation dautres entreprises. Une collaboration plus troite. La complexit technologique croissante des produits et des procds, les nouvelles possibilits technologiques cres par les rcents progrs scientifiques (par exemple dans les sciences de la vie, les TIC et la nanotechnologie), la rapidit de lvolution de la technologie, la concurrence plus vive et les cots et les risques plus levs de linnovation obligent les entreprises intensifier leur collaboration. Celles-ci orientent une plus grande part de leur R-D vers des activits lies leurs comptences particulires et acquirent des technologies complmentaires auprs dautres entreprises, duniversits et de laboratoires du secteur public. Cette tendance a t renforce par lexpansion des TIC, qui rduit les cots de communication. Il en est rsult une augmentation rapide de la quasi-totalit des formes de collaboration, depuis la

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recherche finance et collective jusquaux alliances stratgiques, fusions et acquisitions, comprenant en particulier la concession de licences technologiques. La collaboration a t facilite par lexpansion des marchs de la technologie qui permettent selon les lois du march des changes structurs de connaissances grce aux licences de brevet. La concession de licences est une autre filire grce laquelle une technologie brevete peut tre diffuse et utilise, un prix ngoci entre acheteurs et vendeurs. Dans lEnqute OCDE/BIAC, 60 % des entreprises qui ont rpondu ont signal le nombre accru dacquisitions et de concessions de licences au cours des dix dernires annes, et 40 % ont signal une augmentation du nombre de licences rciproques. Bien quil nexiste pas de bonnes statistiques sur la cession de licences interentreprises, les estimations effectues aux tats-Unis concluent une augmentation des recettes provenant des licences, qui sont passes de 10 milliards dUSD en 1990 plus de 100 milliards en 2000. Les marchs de la technologie influent sur les performances et les structures conomiques de bien des faons. Ils fournissent un moyen de diffuser les technologies brevetes auprs dun plus grand nombre dorganismes innovants. En outre, ils permettent aux entreprises de concentrer leurs ressources de R-D sur les domaines o elles jouissent dune supriorit relative et de compter sur dautres pour les technologies complmentaires, amliorant parfois ainsi lefficacit globale de la R-D et de linnovation industrielles. Les marchs de la technologie constituent aussi une filire grce laquelle les entreprises vendent ou concdent sous licence les technologies quelles ne peuvent exploiter elles-mmes, encourageant ainsi les investissements dappoint ncessaires linnovation. Un nombre croissant dentreprises signalent des recettes importantes provenant de la concession de licences sur des technologies quelles ont mises au point mais quelles nont pas lintention de commercialiser. La socit IBM elle seule fait tat de recettes de plus de 1,5 milliard dUSD provenant de licences technologiques au cours des dernires annes, concdes la plupart du temps sur une base non exclusive. Les marchs technologiques influent aussi sur les structures de lindustrie et du march. Ils fournissent des crneaux de nouvelles sortes dentreprises telles que les intermdiaires qui ngocient les prises de contact entre des acheteurs et vendeurs ventuels de technologie et des entreprises assurant des services de R-D. Le nombre de ces entreprises nouvelles a augment ces dernires annes, tout comme la R-D assure par les entreprises de services techniques. Les marchs de la technologie jouent aussi un rle important auprs des entreprises de semi-conducteurs sans appareil de production, qui conoivent des puces lectroniques et les concdent sous licence dautres fabricants, de mme quauprs de petites entreprises biotechnologiques qui reprent comme cibles des mdicaments qui sont ensuite concds sous licence de plus grandes entreprises pharmaceutiques pour essais cliniques, fabrication et de commercialisation. Ces entreprises ne disposent pas des actifs dappoint, tels que les moyens de fabrication et de commercialisation, ncessaires pour exploiter leurs inventions sur le march. Les rpercussions conomiques des marchs de la technologie ne sont toutefois pas encore bien comprises dans leur intgralit. Par exemple, il napparat pas clairement de quelle faon les transactions structures, effectues selon les lois du march, compltent plus quelles ne remplacent les changes plus libres de connaissances techniques qui sont reconnus comme tant le moteur de lactivit innovante. On ne voit pas non plus clairement quelle place, dans le transfert dinformations codifies et tacites, les marchs de la technologie occupent vis--vis des autres filires structures du transfert de, telles que les alliances stratgiques, les fusions et acquisitions, et la recherche en collaboration. Il reste de nombreuses questions rsoudre concernant le rle de la politique officielle dans la promotion et le maintien des marchs de la technologie. Quel rle les gouvernements peuvent-ils et devraient-ils jouer pour mettre en contact les acheteurs et les vendeurs de technologie ou dans la cration de marchs technologiques ? Les changements apports aux rgles comptables pour souligner la valeur des actifs incorporels et des recettes provenant de licences peuvent-ils stimuler le dveloppement de ces

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marchs ? Certains indices portent croire que le renforcement des droits de brevet au Japon a encourag lacquisition et la concession de licences technologiques, mais est-ce aussi le cas dautres pays ? Certains, dont le Royaume-Uni et la France, ont cr des licences de plein droit qui proposent aux titulaires de brevets la rduction de certaines redevances en change de lengagement de concder leurs inventions sous licence ; lefficacit de ces licences na toutefois pas encore t value. Dans quelle mesure les mcanismes tels que les licences de plein droit encouragent-ils la concession de licences dans le domaine technologique ? Il faudra poursuivre les travaux pour pouvoir rpondre ces questions. 5. Changements rcents dans les rgimes de brevets Les rgimes de brevets ont subi dimportantes modifications au cours des deux dernires dcennies, la plupart dentre elles visant affermir les droits de brevet, en ce sens quelles renforcent les droits exclusifs confrs aux titulaires, en tendent le domaine dapplication et en facilitent le respect. Ces mesures dans le sens de la fermet ont concid dans la plupart des pays avec une plus grande harmonisation internationale des rgimes de brevets. Elles taient fondes sur le point de vue que des brevets plus fermes seraient une incitation linnovation (Jaffe, 2000 ; Gallini, 2002 ; Schatz, 2003 ; Martinez et Guellec, 2003). La conception et la mise en application des politiques en matire de brevets sont un domaine de responsabilit qui appartient de plus en plus des organes administratifs nouveaux et disposant de plus de pouvoirs. Aux tats-Unis, des rformes ont t entreprises dans ce sens la fin des annes 70. Le systme judiciaire centralis cr en 1982 (la Cour dappel du Circuit fdral) a largement contribu renforcer les droits des titulaires de brevets dans ce pays. LOEB, dont le champ daction stend toute lEurope et qui dispose dun systme dexamen centralis, a aussi t tabli la fin des annes 70. En 2002, le Gouvernement japonais a constitu le Conseil stratgique de la proprit intellectuelle relevant du cabinet du premier ministre, dans le but dtablir une stratgie de la proprit intellectuelle et dappliquer les politiques correspondantes (un programme stratgique de proprit intellectuelle a t publi en juillet 2003). Au niveau mondial, les droits de proprit intellectuelle ont t inclus dans les ngociations commerciales internationales et lon a confr lOMC un pouvoir dexcution lors du Cycle dUruguay de 1986-1994, avec pour consquence la signature de lAccord sur les ADPIC en 1994, qui est considre comme une tape importante des efforts dploys pour assurer lharmonisation internationale. Des ngociations se droulent actuellement lOMPI en vue daccrotre lharmonisation internationale du droit matriel des brevets dans tous les pays et certaines mesures ont t prises au niveau trilatral pour renforcer la coordination entre les trois principaux offices de brevets dans le monde : lUSPTO, lOJB et lOEB. Les principales modifications apportes aux rgimes des brevets aux tats-Unis, au Japon et en Europe au cours des vingt dernires annes peuvent tre rsumes comme suit : Porte accrue de la protection de la proprit intellectuelle. Les domaines qui se trouvaient autrefois en dehors de celui des objets brevetables y sont dsormais partiellement ou totalement inclus, notamment les logiciels, les mthodes commerciales et certaines inventions proches des sciences fondamentales, bien quil subsiste des diffrences dune juridiction lautre (qui sont considrables dans le cas des mthodes commerciales). Les brevets confrent une protection plus tendue, notamment dans les domaines nouveaux. Les revendications des brevets dans les domaines nouveaux vont souvent bien au-del de ce que linventeur a en fait dcouvert ou invent. Certaines des pratiques actuelles en matire de brevets dans les domaines nouveaux peuvent tendre la protection une large gamme dapplications inconnues au moment du dpt dun brevet (par exemple, lutilisation des gnes). Les formalits de dpt sont de plus en plus souples et de moins en moins coteuses, en particulier au niveau international. Plusieurs mcanismes ayant pour objet dajourner les formalits de dpt 18

et dexamen dans les offices de brevets, tels que systme adopt par le Trait de coopration en matire de brevets (PCT), ont transform la demande initiale en une sorte d option de breveter qui permet aux inventeurs de conserver plus longtemps le droit au brevet dans les pays trangers. Les droits des titulaires de brevets sont plus frquemment et plus nergiquement dfendus par les tribunaux. Depuis la cration de la Cour dappel du Circuit fdral en 1982, le taux dinvalidation des brevets par les tribunaux a fortement diminu aux tats-Unis. Lon sefforce actuellement dans dautres juridictions de crer des tribunaux spcialiss : au Japon, une loi devrait tre vote lanne prochaine portant cration dune Haute Cour spcialise dans les droits de proprit intellectuelle, et en Europe on discute actuellement de la mise en place dun organe centralis charg du rglement des litiges en matire de brevets. En outre, les dommages-intrts accords lors de procs en contrefaon ont fortement augment au cours des dernires annes. Restrictions de lexemption des fins de recherche. Les vnements rcents semblent indiquer que les conditions dans lesquelles on peut appliquer lexemption pour la recherche vont tre de plus en plus contraignantes dans lavenir. En 2002, la Cour dappel du Circuit fdral a conclu que les exemptions des fins de recherche pouvaient tre accordes aux tats-Unis uniquement dans un but rcratif, pour satisfaire une curiosit dsintresse ou pour des tudes strictement philosophiques.

Malgr une tendance lharmonisation, les conditions de dpt des brevets restent diffrentes dune juridiction lautre. Une comparaison entre les taux estims de dlivrance des brevets dposs lUSPTO et lOEB (voir figure 7) fait ressortir ces carts et tend prouver que les conditions de dlivrance ont peut-tre t moins strictes aux tats-Unis quen Europe au cours des annes 80 et 90 : i) la diffrence entre les taux de dlivrance par lUSPTO et par lOEB de brevets prioritaires aux tats-Unis mais dposs galement lOEB se situaient aux environs de 30 points de pourcentage ; ii) le taux de dlivrance estim de lOEB pour des brevets initialement dposs aux tats-Unis (et donc prioritaires dans ce pays) est rest aux environs de 6 8 points de pourcentage au-dessous du taux moyen enregistr cet office. Les diffrences dans la procdure de dlivrance des brevets aux tats-Unis et lOEB ont peut-tre contribu ces carts (Quillen et Webster, 2001). On notera en particulier que le rgime des tats-Unis semble tre plus souple, permettant aux dlivrances dfinitives de diffrer (gnralement dans le sens dune restriction) des dpts initiaux. En fait, les proccupations concernant certaines conditions de dpt peu contraignantes, notamment dans des domaines dobjets brevetables nouveaux, ont incit effectuer certaines rformes lUSPTO au cours des dernires annes, telle que ladoption en 2000 dun deuxime examen des mthodes commerciales et celle en 2001 du critre explicite utilit prcise, substantielle et crdible appliqu aux inventions biotechnologiques pour que celles-ci soient brevetables.

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Figure 7. Taux estims de dlivrance de lUSPTO et de lEPO Annes de priorit : 1982-98


taux estim de dlivrance l USPTO pour des priorits avec au moins une demande ultrieure l'OEB(%) taux de dlivrance l'OEB (%) taux estim de dlivrance l'OEB pour des brevets avec au moins une priorit aux tats Unis (%)

100 90 80 70 60 50 40 30 20 10

100 90 80 70 60 50 40 30 20 10

0 0 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998

Note : Les taux de dlivrance de lOEB sont dfinis comme tant le nombre de demandes avec attribution dune date de dlivrance divis par le nombre total de demandes, classes par anne de priorit (les donnes sur les dlivrances par lOEB sont encore partielles pour certaines annes). La mthode servant calculer le taux de dlivrance lUSPTO pour les brevets prioritaires aux tats-Unis qui sont galement demands lOEB comprend les tapes suivantes : 1. Relever dans la base de donnes de lOEB toutes les demandes auprs de celui-ci avec au moins un dpt prioritaire aux tats-Unis; 2. Rechercher le nombre correspondant des brevets dans la base de donnes de lUSPTO sur les dlivrances; 3. Diviser le nombre de dpts prioritaires aux tats-Unis dans les demandes auprs de lOEB ayant une date de dlivrance lUSPTO par le nombre total de priorits aux tats-Unis dans les demandes auprs de lOEB, classes par anne de priorit. Lanne de priorit correspond la date initiale de dpt dune demande de brevet nimporte o dans le monde, quels que soient les dpts ultrieurs effectus dans dautres pays; elle correspond normalement la date de dpt auprs de loffice national des brevets du dposant. Source : OCDE, Base de donnes sur les brevets, novembre 2003.

Les changements rcemment apports aux rgimes des brevets ont contribu la croissance rapide de lactivit dans ce domaine, les brevets tant devenus dans la plupart des pays une stratgie plus attrayante pour les inventeurs. Le renforcement et llargissement des droits reconnus par les brevets se sont traduits part un accroissement de leur valeur pour les entreprises, tandis que louverture de nouveaux domaines dobjets brevetables a influ directement sur le nombre de brevets dposs. 6. Proprit intellectuelle dans les organismes publics de recherche Le dpt de brevets institutionnels cest--dire les brevets relatifs des inventions rsultant de la recherche universitaire et publique, quelle soit totalement ou partiellement finance par des fonds publics est devenu un nouveau secteur dexpansion pour les politiques de la proprit intellectuelle dans les pays de lOCDE et ailleurs (OCDE, 2003b). Laugmentation des dpts de brevets institutionnels provient dans une large mesure de la notion selon laquelle ceux-ci encouragent la commercialisation du rsultat des recherches, avec des avantages individuels et sociaux considrables. Cette notion fait partie dune politique plus gnrale visant accrotre lincidence de la recherche publique sur lconomie par divers moyens tels que les partenariats entre secteur public et secteur priv, les incubateurs, etc.

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En 1980, les tats-Unis ont vot ce qui est gnralement considr comme une tape lgislative dimportance primordiale, la loi Bayh-Dole, qui accorde aux bnficiaires de fonds fdraux pour la R-D le droit de breveter leurs inventions et de les concder sous licence des entreprises. Le but principal de cette loi tait de faciliter lexploitation des rsultats des recherches entreprises sur fonds publics en transfrant la proprit intellectuelle des gouvernements aux universits et dautres entrepreneurs. Bien que le dpt de brevets institutionnels ait exist avant la loi Bayh-Dole, cette pratique tait loin dtre systmatique. Sinspirant de lexemple des tats-Unis, presque tous les autres pays de lOCDE ont rvis leur rglementation sur le financement de la recherche ou leurs lois sur lemploi pour permettre aux institutions de recherche de dposer, de sapproprier et de concder sous licence la proprit intellectuelle provenant de fonds de recherche publics. Lobjet principal de ces changements dorientation ou juridiques tait de transfrer les titres de proprit des gouvernements ou des chercheurs individuels aux OPR et dassurer en retour aux inventeurs institutionnels une part des redevances perues. Largument invoqu tait que la dtention de la proprit par les OPR, par opposition aux chercheurs individuels (ou la politique consistant ne pas breveter les inventions), fournit une plus grande certitude juridique, rduit les cots de transaction et encourage la formation de filires plus officielles et plus efficaces pour le transfert de la technologie. En plus de la rforme des cadres juridiques et rglementaires de la titularit et de lexploitation de la proprit intellectuelle institutionnelle, les gouvernements ont recours dautres moyens pour encourager les institutions universitaires ou de recherche breveter leurs inventions, tels que la rduction des taxes sur les demandes de brevets au profit des universits et une aide, souvent pour des priodes limites, la cration doffices de transfert de la technologie ou au traitement des brevets institutionnels. Les rsultats de la rcente enqute OCDE/OPR sur le dpt de brevets et la cession de licences, dont le questionnaire a t envoy aux OPR dans les pays de lOCDE en 2002, montrent que les tats-Unis ont une avance norme sur les autres pays de lOCDE en ce qui concerne les brevets institutionnels : les universits et les laboratoires fdraux ont obtenu plus de 8 000 brevets en lan 2000 (5 % du total des brevets dlivrs et jusqu 15 % pour la biotechnologie). Le nombre de brevets institutionnels dans dautres pays, tabli daprs le nombre de brevets dlivrs aux institutions publiques de recherche, schelonne de quelques centaines au Japon, aux Pays-Bas et en Suisse prs dun millier pour les laboratoires publics allemands et les institutions de recherche corennes en 2000/2001. Cependant, les brevets institutionnels ne sont pas tous concds sous licence et tous ne rapportent pas de recettes. La plupart des organismes publics de recherche ngocient un trs petit nombre de licences tous les ans (souvent moins de 10). Mme aux tats-Unis le nombre moyen par universit est de 24 par an. Certains organismes de recherche importants dans des pays tels que les tats-Unis, lAllemagne et la Suisse peuvent encaisser des millions de dollars ou deuros de recettes provenant de licences, mais les gains sont trs ingalement rpartis, un petit nombre dinventions rvolutionnaires comptant pour la plus grande parties des revenus. Les recettes provenant de licences, mme dans les institutions les plus efficaces, sont un bnfice supplmentaire pour la recherche et lenseignement et atteignent rarement plus de 10 % des budgets de recherche. Un fait souvent nglig, toutefois, est que dans plusieurs pays la plupart des licences se rapportent une forme de proprit intellectuelle non brevete, telle que le matriel de recherche biologique ou les uvres protgs par le droit dauteur.

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Encadr 3. Enqute OCDE/OPR LOCDE a procd une enqute sur les dpts de brevets et cessions de licences des Organismes publics de recherche (OPR) en 2001/2002. Cette enqute a permis de recueillir des informations auprs des bureaux de transfert de technologies dans trois catgories dorganisations : i) les universits qui mnent des activits de recherche, tant publiques que prives ; ii) les laboratoires et organismes de recherche exploits et entirement financs par les pouvoirs publics ; iii) dautres organisations de recherche qui reoivent une part significative de leur financement total de sources publiques. Les questions portaient sur la structure organisationnelle, la taille et le financement des bureaux de transfert de technologies, la taille et le champ du portefeuille de proprit intellectuelle (par exemple, nombre de demandes et doctrois de brevets, juridiction de dpt), les pratiques en matire de cession de licences et le revenu procur par les licences. Lenqute a t ralise par des ministres gouvernementaux ou leurs consultants en Belgique (Flandres), au Danemark, en Allemagne (OPR non universitaires uniquement), en Italie, au Japon (universits uniquement), en Core, aux Pays-Bas, en Norvge, en Espagne, en Suisse et en Russie. LAustralie et les Etats-Unis ont fourni des donnes agrges bases sur les enqutes existantes auprs des universits et des OPR non universitaires. Les taux de rponse ont t variables selon les pays et entre les universits et les autres OPR, variant de 52 % 90 %. Les rsultats de lenqute ont t publis dans le rapport Turning Science into Business : Patenting and Licencing at Public Research Organisations (OCDE, 2003b). Plusieurs questions, telles que les dpenses de R-D ou les dpenses consacres aux brevets, toutefois, nont obtenu que des taux de rponse faibles et ont t limines des tableaux. Comme le questionnaire mettait surtout laccent sur les brevets qui taient attribus aux institutions tudies ou qui taient demands par elles, il se peut que les rsultats sous-estiment le volume total des dpts de brevets par les universits dans certains pays, notamment ceux dans lesquels les OPR ne revendiquent pas systmatiquement la proprit de leurs inventions, ou la cdent lindustrie ou des inventeurs individuels. Source : OCDE (2003b).

Malgr le faible niveau de lactivit (par voie officielle) en matire de brevets institutionnels observ en dehors des tats-Unis, la tendance plus forte protger les inventions institutionnelles et les concder sous licence des entreprises a fait natre un certain nombre de proccupations communes aux pays de lOCDE et ailleurs. Celles-ci schelonnent de lincidence des brevets sur la vocation traditionnelle des universits, de leur effet sur lorientation des recherches, des cots et avantages effectifs des brevets et des licences, jusqu leurs rpercussions sur la diffusion des rsultats des recherches sur fonds publics et les moyens dy accder. Quelle a t lincidence des activits en matire de proprit intellectuelle et de transfert de la technologie sur lorientation des recherches? Des tudes quantitatives tendent prouver que le systme des brevets a amen les universits entreprendre un plus gros volume de recherches appliques. En permettant aux recherches universitaires de mieux suivre lvolution de lconomie, y a-t-il le danger que la recherche fondamentale en souffrira? Dune part, plusieurs tudes aux tat-Unis ont constat que les universits et les chercheurs individuels qui ont le plus augment le nombre de leurs brevets sont aussi ceux qui ont connu laugmentation la plus forte du nombre de leurs publications savantes. Dautre part, la proportion de brevets institutionnels cits dans dautres brevets a diminu (par rapport la moyenne) entre le dbut des annes 80 et la fin des annes 90 aux tats-Unis et se situe actuellement au-dessous du taux de citation des brevets concds aux entreprises. Cela laisse imaginer une possible baisse de la qualit de la recherche publique ou, du moins, de sa composante brevete. Toutes les inventions institutionnelles brevetables doivent-elles tre brevetes? Comme les inventions institutionnelles ont lieu dans des domaines plus proches de la recherche fondamentale, les scientifiques et les dirigeants craignent que le fait de choisir de breveter certaines inventions puisse bloquer la recherche en aval. Un exemple de ce phnomne est celui des instruments de recherche, pour lesquels la dlivrance dun brevet pourrait en entraver la diffusion en augmentant le cot et la difficult de lutilisation de ces instruments aux fins de la recherche applique. Pour rpondre cette proccupation, les Instituts nationaux de sant (NIH) aux tats-Unis ont adopt une politique consistant ne pas demander sciemment des

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brevets sur les instruments de recherche et dcourager leurs titulaires de le faire. Ces mmes principes directeurs sont suivis par les organismes de financement et les instituts de recherche dans dautres pays. Quelle est lincidence du systme des brevets sur la diffusion de la recherche publique? On a parfois dbattu la question de savoir si les OPR devaient accorder des licences exclusives au secteur priv pour des dcouvertes qui ont bnfici de fonds publics. Les preneurs de licence exigent souvent des licences exclusives puisque celles-ci sont plus mme de protger les travaux entreprendre avant quune invention concde par une universit puisse tre mise sur le march. La question est particulirement importante pour les entreprises nouvelles qui nont dautre ressource que les licences. Dautre part, par dfinition, les licences exclusives limitent la diffusion des technologies. Lenqute OCDE/OPR montre que le dosage des licences exclusives et non exclusives accordes par les OPR est assez bien quilibr et que lexclusivit saccompagne souvent de restrictions imposes au cessionnaire. Les institutions de recherche incluent souvent dans les accords de licence des clauses protgeant les intrts publics et laccs la proprit intellectuelle des fins de recherche et pour les dcouvertes futures. Les accords de licence dans un grand nombre dinstitutions comprennent lengagement du cessionnaire dexploiter linvention, notamment si la licence est exclusive, et de convenir dtapes franchir pour assurer que la commercialisation aura lieu. Ces brevets ne peuvent donc servir uniquement barrer la route aux concurrents. Un autre domaine de discussion est celui du recours ce quon appelle lexemption pour la recherche, principe suivi par les universits la fois aux tats-Unis et dans les pays de lUnion europenne, soit officiellement, soit officieusement. Traditionnellement, les universits sont dispenses des redevances sur les inventions brevetes quelles utilisent pour leurs propres recherches. Largument invoqu est que les universits accomplissent une mission de service public. mesure que la recherche publique mene avec les entreprises samplifie et confre des avantages montaires, cet argument devient moins valable. La porte et la situation juridique de cette exemption diffrent selon les pays et sont souvent mal dfinies. Cette exemption aux fins de la recherche ou plutt son interprtation a rcemment fait lobjet de discussions de fond et de litiges : des jugements rcemment rendus par des tribunaux aux tats-Unis ont eu tendance en restreindre la signification. Les gouvernements subissent actuellement des pressions croissantes pour dfinir clairement la porte de lexemption en ce qui concerne les missions de recherche des universits. Cette question stend aussi la gestion des droits de proprit intellectuelle exploits pour des projets internationaux entrepris en coopration. Un grand nombre de ces problmes ou questions ne pourront tre rgls quavec le temps. Le recours croissant des institutions publiques de recherche des sources varies de financement, y compris les fonds provenant de lindustrie et des recherches sous contrat, ainsi que les exigences de la socit, qui souhaiterait un rendement conomique et social plus important des investissements consacrs la R-D publique, ont fait des brevets institutionnels une ralit qui a plus de chances de samplifier que de diminuer. Tandis que les institutions de recherche et les entreprises sefforcent de trouver des solutions aux problmes mesure quils apparaissent, les gouvernements et les organismes de financement de la recherche ont un double rle jouer : formuler des principes directeurs sur la pratique des brevets et licences institutionnels et inciter poursuivre le dbat. De plus amples informations sur le nombre de brevets et de licences concds et sur le cot et les avantages des brevets pour les universits seraient utiles la fois aux responsables de la politique et aux institutions. Lon a besoin de plus de donnes sur les cots de gestion de la proprit intellectuelle, les changes de licences entre les universits et le volume supplmentaire de la recherche finance par lindustrie cr grce aux brevets institutionnels. Il faudrait faire un plus gros effort pour rpter des oprations telles que lenqute OCDE/OPR afin dtablir des sries de donnes chronologiques et damliorer la comparabilit internationale des donnes.

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7. Biotechnologie, brevets et diffusion Les sciences biologiques produisent un ensemble impressionnant dinventions comprenant la manipulation et lutilisation de gnes et dlments gntiques, do une forte augmentation du nombre de brevets dposs dans ce domaine au cours des dernires annes. Les brevets sont apparus comme la forme la plus importante de protection de la proprit intellectuelle pour une grande partie de lindustrie biotechnologique, en particulier le secteur biopharmaceutique. La protection des inventions biotechnologiques par les brevets existe depuis plus de 20 ans. Chaque anne, des milliers de brevets en biotechnologie sont dlivrs dans le monde, aboutissant la mise au point de produits, services et instruments nouveaux dans des domaines aussi divers que lagriculture, les produits pharmaceutiques, lassainissement de lenvironnement et les produits et procds industriels. Un des premiers faits saillants sur le plan juridique a t larrt de la Cour suprme des tats-Unis en 1980 dans laffaire Diamond c. Chakrabarty sur la brevetabilit dune bactrie gntiquement modifie, aprs lequel les inventions relatives aux formes de la vie ont t juges brevetables aux tats-Unis. Avec le temps, les dcisions des tribunaux, les mesures lgislatives (telle que la Directive 98/44/CE de 1998 sur la protection juridique des inventions biotechnologiques), les accords commerciaux multilatraux et les principes rgissant les examens dans les principaux offices de brevets ont confirm la brevetabilit des inventions issues de la recherche biotechnologique. Les diffrentes catgories dinventions biotechnologiques brevetables dans de nombreux pays de lOCDE se sont multiplies au fil des annes pour englober les gnes, les fragments de gnes, les instruments et diagnostics utiliss en gntique, les plantes et animaux gntiquement modifis et une foule dinventions dues aux rvolutions observes dans la gnomique, la protomique et le gnie mtabolique. Les statistiques sur les brevets en biotechnologie font ressortir certaines tendances particulires. Premirement, il sest produit un rapide accroissement du nombre de brevets dlivrs. De 1990 2000 le nombre de brevets dlivrs dans le secteur biotechnologique a progress de 15 % par an lUSPTO et de 10,5 % lOEB, contre 5 % daugmentation pour lensemble des brevets. Deuximement, la proportion des organismes aux tat-Unis ayant obtenu des brevets est bien plus leve dans ce secteur que dans dautres. Troisimement, le secteur public a jou un rle important dans la croissance des brevets sur les inventions biotechnologiques. Par exemple, les OPR amricains et europens dtiennent 30 % de tous les brevets sur les squences dADN dposs entre 1996 et 1999. Enfin, les entreprises naissantes dtiennent une plus large part des brevets en biotechnologie que les grandes socits pharmaceutiques tablies. Les enqutes industrielles sur lefficacit des brevets pour la protection des inventions dans lensemble des secteurs montrent que les socits pharmaceutiques accordent traditionnellement une trs grande importance aux brevets comme moyen de protection de la proprit intellectuelle, plus que ne le font les autres industries (Levin et al., 1987 ; Cohen et al., 2000). Dans le secteur pharmaceutique, o les cots dinnovation sont trs levs, lapprobation des produits telle quimpose par les rglements accrot considrablement les dlais de commercialisation et seul un petit nombre de projets de R-D finissent par mettre des mdicaments sur le march; les brevets sont considrs comme un facteur essentiel dans la protection dun avantage comptitif. Ils sont aussi trs importants pour les entreprises nouvelles et les entreprises drives duniversits dans le domaine biomdical parce que les unes et les autres comptent sur la proprit intellectuelle protge comme leur principale ressource dans la mobilisation de capitaux pour le dveloppement. Limportance de la protection par les brevets pour les recherches du secteur public est une question plus controverse. Les innovations commerciales sont gnralement considres comme un produit driv de la recherche fondamentale finance sur fonds publics. On ne peut dire encore avec certitude si la protection par les brevets facilite ou entrave le dveloppement et lutilisation de ces innovations par dautres.

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Dans les dbats publics sur la protection par les brevets en biotechnologie, certaines proccupations ont t exprimes sur la ncessit dassurer un accs assez large aux inventions brevetes, de mme que sur la qualit des brevets dlivrs. Par dfinition, les titulaires de brevets ont le droit dempcher lutilisation de leurs inventions par dautres. Dans certains cas, lon estime que cet accs limit peut avoir des effets dfavorables sur la recherche en amont ou sur lutilisation clinique des brevets en aval. Par exemple, les brevets relatifs aux instruments de recherche peuvent aggraver la difficult dobtenir les outils et matriaux ncessaires la recherche fondamentale, ce qui en accrot le cot. Dautres craintes ont aussi t exprimes sur la qualit et la porte des brevets dlivrs par les offices, notamment pour les brevets sur lADN. Il est estim que dans certains cas les critres de la nouveaut et de lactivit inventive ne sont pas satisfaits et que lon a dlivr des brevets de porte trop large pouvant confrer aux titulaires une position de ngociation trop forte vis--vis de cessionnaires ventuels (Nuffield Council on Bioethics, 2002 ; Walsh, Arora et Cohen, 2003 ; OCDEc, 2003). Malgr ces proccupations, de rcentes enqutes empiriques ont conclu que, dans lensemble, le systme des brevets tel quil est appliqu aux inventions biotechnologiques fait ce quon attendait de lui et quil ny a pas de dysfonctionnement gnralis du systme dans ce secteur. Des exemples daccumulations de licences, daccs limit et de brevets de faible qualit existent effectivement, mais dans la majorit des cas les industries et les universits ont trouv des solutions praticables pour en attnuer les effets. La diffusion se fait grce aux licences ngocies, aux inventions prolongeant des inventions de base, et en recourant des voies daccs de rechange, telles que la cration de bases de donnes publiques. Quoi quil en soit, il faut une vigilance constante pour assurer que les pratiques en matire de licences nen restreignent pas laccs. Entre-temps, il y a suffisamment faire pour amliorer laccs et la pntration des marchs sans miner les fondements du systme des brevets. tant donn le rle important des OPR dans le domaine des brevets et des licences en biotechnologie, un grand nombre des problmes mentionns ici ont t abords dans la section prcdente; les pays de lOCDE devraient envisager en particulier les mesures suivantes : Encourager les meilleures pratiques en matire de licences dans les secteurs public et priv. La concession de licences relatives des technologies brevetes peut confrer des avantages financiers aux inventeurs tout en encourageant la diffusion et lutilisation de leurs inventions par dautres. Les principes directeurs de la pratique des licences ou les contrats types sont des solutions dautorgulation certains des problmes lis aux licences du domaine biotechnologique. Les gouvernements des pays de lOCDE travaillent llaboration de principes rgissant les meilleures pratiques, qui devraient en encourager la mise au point et lutilisation. tablir plus clairement et renforcer les exemptions pour la recherche. Lon est gnralement daccord que soit dlimit un champ dans lequel les recherches fondamentales seraient libres de tout obstacle trop contraignant barrant laccs la proprit intellectuelle. De nombreux observateurs se proccupent du fait que la mosaque actuelle des exemptions nationales en matire de recherche est la fois mal conue et en voie de dislocation cause des problmes juridiques quelle pose. Les pays de lOCDE souhaiteront peut-tre tablir clairement comment les exemptions des fins de recherche sont appliques dans la pratique et envisager llaboration de dispositions dexemption meilleures qui permettraient une utilisation limite des technologies brevetes tout en assurant une protection suffisante ceux qui crent des instruments de recherche originaux. Explorer dautres mcanismes daccs. Les secteurs priv et public commencent exprimenter des solutions institutionnelles alternatives aux problmes daccs, convenant dans certains cas de mettre certaines inventions dans le domaine public et, dans dautres, de crer des mcanismes pour le partage dlments multiples de proprit intellectuelle. Bien comprendre de quelle faon les pools de brevets, les centres de brevets et les bases de donnes publiques peuvent tre utilises en 25

biotechnologie, et quels problmes propres la technologie ou lindustrie exigeront des solutions diffrentes de celles appliques, par exemple, llectronique, contribuera rapprocher ces mcanismes daccs de la ralit. Entreprendre des analyses conomiques sur les mcanismes de transfert des connaissances. La diffusion de la technologie se droule au sein dun rseau de plus en plus complexe de relations entre les industries, les universits et les petites ou grandes entreprises. Ce sont les brevets qui permettent ces formes dinteraction libres et adaptes aux circonstances. Il faudrait mettre au point des mthodes pouvant expliquer comment le transfert de la technologie seffectue au sein de ces structures et comment les transactions du march ou hors march sont conditionnes par diffrents aspects du systme des brevets. Amliorer la qualit des brevets dlivrs. Certains observateurs sont davis que ladministration du systme des brevets pourrait tre amliore en accordant des brevets moins nombreux, et de moindre porte, ce qui, estiment-ils, rendrait plus certaine la validit de ceux qui sont dlivrs. Les gouvernements pourraient comparer la faon dont les examinateurs dans les diffrentes juridictions interprtent les critres de brevetabilit pour les inventions biotechnologiques et chercher savoir si ces critres sont appliqus avec suffisamment de rigueur. tudier les nouveaux problmes daccs mesure quils se prsentent. De nouvelles difficults daccs ou des cots de transaction plus levs apparatront probablement mesure que diffrentes sortes de proprit intellectuelle brevets, droits dauteur et droit aux bases de donnes sont exploites simultanment par des entreprises travaillant dans des domaines pluridisciplinaires tels que la nanotechnologie. Les gouvernements devront prvoir les domaines o la prochaine gnration de problmes a des chances de se manifester.

8. Logiciels et services La brevetabilit des inventions lies aux logiciels fait actuellement lobjet dun dbat extrmement anim. Dans la plupart des juridictions, les logiciels sont devenus brevetables au cours des dernires annes (malgr des restrictions dans certains pays, notamment les signataires de la Convention sur le brevet europen), do une augmentation rapide du nombre de brevets sur les logiciels. Il reste toutefois rgler certaines questions fondamentales dont celle de savoir si les logiciels doivent tre brevetables et, dans laffirmative, si les caractristiques qui leur sont propres exigent lapplication de rgles diffrentes pour assurer que le systme des brevets fournit de vritables incitations innover, permet des innovations complmentaires ou volutives et facilite la diffusion des connaissances. La brevetabilit des mthodes commerciales souvent appliques au moyen de logiciels a aussi contribu corser le dbat, notamment sur la possibilit que les brevets de faible qualit bloquent compltement ou entravent le dveloppement du secteur naissant du commerce lectronique. Depuis 1998, les inventions lies aux logiciels (et les algorithmes mathmatiques en gnral) sont brevetables aux tats-Unis condition de donner des rsultats utiles, concrets et tangibles , en plus du respect des critres habituels (nouveaut, non-trivialit et application industrielle). Toutefois, en Europe, et dans une certaine mesure au Japon, elles ne sont brevetables que si elles sont de nature suffisamment technique (ce qui exclut en particulier les mthodes commerciales), position qui a t rcemment confirme en Europe, bien que le processus lgislatif ce sujet soit encore en cours (Hall, 2003 ; Motohashi, 2003). Suivant la tendance libraliser les conditions de brevetabilit, le nombre de brevets sur les inventions lies aux logiciels et aux mthodes commerciales a rapidement augment ces dernires annes aux tats-Unis. Diffrentes estimations font apparatre que le nombre de brevets sur les logiciels dlivrs par lUSPTO est pass de moins de 5 000 par an en 1990 20 000 environ en lan 2000, soit approximativement 15 % de tous les brevets amricains dlivrs cette anne-l (Hunt et Bessen, 2003). Par 26

contre, les brevets sur les mthodes commerciales constituent une part trs rduite du nombre total de brevets dlivrs, avec un millier environ par an aux tats-Unis depuis 1998. Lon notera avec intrt que les diffuseurs de logiciels ne dtiennent quune faible proportion des brevets sur les logiciels (6 % seulement selon une tude rcemment publie), la majorit dentre eux tant dtenus par de grandes entreprises dans le secteur manufacturier des TIC et des machines lectriques. Les grands bureaux dtudes en logiciels et dautres entreprises du secteur des services comptent aussi pour un nombre faible mais croissant des brevets dlivrs jusqu prsent. Cette tendance est due au rle croissant des units commerciales charges des logiciels et des services dans les grandes entreprises des TIC, ainsi qu la multiplication des logiciels intgrs utiliss par une large gamme de dispositifs lectriques et lectroniques. Lexpansion du domaine des logiciels et des mthodes commerciales est due la fois une activit dinnovation accrue et de nouveaux comportements vis--vis des brevets. Les dpenses consacres la recherche-dveloppement par les entreprises de logiciels et des TIC ont rapidement progress au cours des dix dernires annes. Ne serait-ce que pour la R-D les dpenses de Microsoft sont passes de 270 millions de USD en 1991 4,4 milliards en 2002. Plus des trois quarts des entreprises des TIC qui ont rpondu lenqute OCDE/BIAC ont signal que leurs inventions taient plus nombreuses maintenant quil y a dix ans (Sheehan, Guellec et Martinez, 2003). Quoi quil en soit, ces entreprises ont aussi modifi leurs stratgies en matire de brevets. Plus des trois quarts des entreprises des TIC ayant particip lenqute ont fait savoir quelles demandaient aujourdhui des brevets pour des technologies quelles nauraient pas brevetes il y a dix ans, mme si une de ces technologies avait t brevetable lpoque. Les entreprises de logiciels et des TIC considrent les brevets comme un atout important dans la ngociation dalliances avec dautres entreprises et comme un moyen dencaisser des recettes supplmentaires par le jeu des licences. Lon constate mme que le nombre dentreprises signalant une augmentation des licences concdes et des licences rciproques au cours de la dcennie coule est plus lev dans le secteur des TIC que dans dautres secteurs. Dautres recherches ont aussi montr limportance capitale du rle des brevets stratgiques dans lindustrie des semi-conducteurs (Hall et Ziedonis, 2001). Laccroissement du nombre de brevets sur les logiciels et les mthodes commerciales entrave-t-il linnovation et encourage-t-il les comportements anticoncurrentiels ? Les programmes informatiques ont tendance a tre des produits modulaires complexes combinant de multiples fonctions, dont chacune peut faire lobjet dun brevet diffrent. Le recours accru aux brevets peut donc entraver les innovations faisant suite une premire ralisation ou lassemblage de programmes complexes puisquil augmente les cots de transaction. Il faut aussi un degr lev dinteroprabilit, ce qui signifie quil est indispensable davoir des normes et des interfaces accessibles et compatibles pour assurer linnovation et lentre sur les marchs. Dautre part, si les brevets garantissent une meilleure protection, ils pourraient aussi exiger une plus large divulgation, qui contribuerait utilement rduire leur effet dexclusion. Les effets sur les rseaux sont aussi considrables dans le secteur des logiciels et le passage dun programme ou dun fournisseur un autre est parfois coteux, obligeant la clientle nutiliser que des produits dominants, surtout si linteroprabilit ne peut tre assure. En pareil cas, les brevets pourraient contribuer accrotre la concurrence et linnovation en permettant aux nouveaux arrivants sur le march de dfendre leur position technologique contre ceux qui y sont dj tablis. En bref, il faut tenir compte des points suivants au moment daborder la question de la protection des logiciels : Comme dans dautres domaines, les offices de brevets doivent assurer la qualit des brevets sur les logiciels. Lon a parfois dlivr des brevets comportant des revendications abstraites de trs grande porte, notamment dans le domaine des mthodes commerciales utilisant lInternet. Non seulement les inventions brevetes doivent-elles avoir un caractre de nouveaut sans porte excessivement large, mais les documents de brevet doivent aussi divulguer toute linformation ncessaire pour quune personne comptente dans le domaine soit en mesure de reproduire 27

linvention en un laps de temps raisonnable. Le critre de la divulgation de linvention doit tre soumis aux mmes normes que celles des autres domaines de la technologie, qui insistent sur limportance de rendre publics les codes sources brevetes pour les inventions lies aux logiciels. Linteraction des brevets et des droits dauteur pourrait tre un obstacle la diffusion de la technologie dans ce domaine et, par consquent, aux innovations ultrieures puisque les brevets protgent les inventions tandis que le droit dauteur interdit de divulguer le mode dexploitation de linvention en empchant lingnierie inverse (Graham et Somaya, 2003). En outre, comme le droit dauteur interdit lingnierie inverse (les codes sources fermes sont ainsi protges) et que les brevets sur les logiciels ne sont pas tenus de rvler leur code source, la divulgation des connaissances sur les logiciels est manifestement entrave par la faon dont les droits de proprit intellectuelle sont actuellement structurs. Il conviendrait donc que les gouvernements portent tout particulirement leur attention sur les effets rciproques des droits dauteur et des brevets et veillent ce que lobligation de divulgation des brevets sur les logiciels soit suffisante. Les logiciels ont tendance tre omniprsents. Moins de 10 % des brevets sur les logiciels aux tats-Unis sont dlivrs des entreprises de logiciels. En fait, selon les donnes de lenqute, entre 25 et 40 % des dpenses consacres la R-D par les entreprises dans lensemble de lindustrie aboutissent des rsultats voisins du secteur des logiciels, pour la raison que de nombreuses oprations autrefois suivies mcaniquement le sont aujourdhui par linformatique. Par consquent, le fait daccorder un traitement spcial aux logiciels en gnral dans le domaine de la proprit intellectuelle pourrait influer dfavorablement sur les tendances de linnovation au-del de lindustrie des logiciels et avoir des effets involontaires sur la R-D dans lensemble de cette branche industrielle. Dimportants segments du march des logiciels sorientent vers une stratgie de logiciels libres, qui facilite manifestement la divulgation et les innovations compltant une invention de base; la viabilit du modle conomique appliqu ces logiciels est toutefois incertaine. Dans les stratgies actuelles de logiciels libres, le financement de linnovation nest pas aussi facile obtenir quavec les logiciels source protge, donc ferme, qui sont vendus sur le march. Jusqu prsent, le bnfice dcoulant des innovations dans le logiciel libre est essentiellement non montaire (par exemple, rputation amliore de lentreprise) ou fond sur la prestation de services complmentaires (par exemple, personnalisation des produits, services dassistance). Il serait bon de chercher savoir si la protection par les brevets peut tre exploite utilement par les concepteurs de logiciels libres pour crer des modles commerciaux et des marchs durables pour la technologie, tout en garantissant la divulgation du code source. Un aspect de cette question est que les brevets pourraient fournir dans ce domaine (comme cest le cas dans dautres) la protection que les inventeurs exigent pour divulguer entirement leurs inventions, condition ncessaire lapplication dune stratgie de logiciel libre.

9. Conclusions : questions dorientation et possibilits daction Les analyses prsentes dans ce rapport abordent un ensemble de questions dorientation et de possibilits daction, et proposent des thmes pouvant tre tudis de manire plus approfondie dans lavenir. Ceux-ci se rapportent au dveloppement des marchs de la technologie et laccs aux inventions de base, ainsi quau systme des brevets lui-mme, ses principes et son mode de fonctionnement. Une chose est frappante dans ce domaine : la raret des valuations conomiques du systme des brevets. La plupart des modifications apportes aux rgimes des brevets au cours des vingt dernires annes nont pas t fondes sur des tudes empiriques ou des analyses conomiques. Il conviendrait damplifier le travail danalyse conomique dans ce secteur, afin dapporter de plus amples informations au dbat sur les questions de fond et de permettre ainsi aux gouvernements davoir une vision plus claire de la situation, au-del des arguments avancs par les groupes de pression. Une telle analyse devra tre fonde, 28

avant tout, sur des donnes quantitatives : une tentative pour constituer et mettre la disposition des analystes les bases de donnes correspondantes a t faite, notamment par lOCDE, mais ce travail devra stendre un champ plus large. Il faudra, en outre, disposer dinformations plus compltes sur la faon dont les brevets sont utiliss par leurs titulaires, par exemple en ce qui concerne lapplication interne, les contrats de licence et les stratgies des entreprises. Paralllement ce travail danalyse, les responsables de la politique pourraient encourager le partage des expriences entre les diffrents pays : il existe des carts notables dun pays lautre dans les rgimes de brevets et un grand nombre dentre eux ont mis lessai divers mcanismes dharmonisation ; rares, toutefois, sont les tentatives faites pour systmatiser ces expriences et diffuser dans tous les pays les meilleures pratiques . Les analyses et les questions de politique gnrale prsentes dans ce rapport sappliquent aussi dans une certaine mesure aux pays en dveloppement ayant une capacit nationale dinnovation substantielle. Ces pays ont besoin dun systme de brevets assez robuste pour attirer les investissements trangers directs, acqurir des licences depuis ltranger et encourager les investissements nationaux consacrs la recherche. Ils ont toutefois besoin aussi de prserver leur capacit daccder la technologie trangre et de lassimiler, tout comme lont fait autrefois les pays dvelopps (Barton, 2003). Les lments particuliers quils pourraient intgrer dans leur systme de brevets pour atteindre ces diffrents objectifs est lun des thmes que la recherche future devra aborder. 9.1. Encourager le dveloppement des marchs de la technologie Lexpansion des marchs technologiques est une des ralisations majeures que doit viser un systme de brevets, puisquelle permet daccrotre la circulation des technologies. Notre connaissance de ces marchs est encore insuffisante et, dans lavenir, les tudes devraient leur tre consacres, ainsi qu un grand nombre de questions qui nont pas encore t suffisamment analyses : Comment ces marchs fonctionnent-ils ? Comment linformation circule-t-elle entre les diffrents acteurs ? Comment tablit-on les accords? Quel est le rle des intermdiaires ? Quelle est lincidence des marchs de la technologie sur la diffusion et la concurrence dans le domaine technologique ? Dans quelle mesure et, ventuellement, dans quels domaines les transactions du march de la technologie remplacent-elles les effets externes trangers au march ? Comme les marchs de la technologie sont en troite relation avec certaines proccupations majeures des gouvernements, concernant notamment la concurrence, il conviendrait de rflchir de manire plus approfondie lincidence conomique de certains instruments tels que les licences croises et les pools de brevets. En outre, les gouvernements sont dimportants acteurs potentiels sur les marchs de la technologie puisquils financent la plupart des recherches fondamentales, dont les rsultats sont ensuite concds sous licence par les OPR. Les politiques gouvernementales concernant la pratique des brevets et des licences dans les OPR influent sur certains segments du march, tels que ceux qui exploitent les dcouvertes de la science fondamentale. De manire plus gnrale, on peut se demander si certains dysfonctionnements de ces marchs ne justifieraient pas une intervention des pouvoirs publics sous une forme ou une autre, notamment en ce qui concerne les PME. En partant de ce principe, lon pourrait concevoir des politiques destines contribuer au dveloppement des marchs de la technologie et lever les obstacles qui en entravent lexpansion.

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9.2. Assurer laccs aux inventions de base Les brevets couvrant les recherches fondamentales et les brevets demands par les OPR (qui effectuent la plus grande partie de ces recherches) ont largement contribu accrotre linvestissement, les ralisations et la commercialisation dans les domaines de recherche concerns, notamment la biotechnologie. Cette pratique pose de nouveaux problmes, concernant principalement les conditions daccs aux rsultats de ces recherches. Bien que rien nindique quil y ait ici un dysfonctionnement gnral, lon signale des cas de restrictions laccs (par exemple aux tests gntiques) et de prolifration des droits qui ralentissent la recherche et en augmentent le cot ( tragdie des anti communs ). Les nouveaux arrivants sur le march et lvolution venir pourraient rompre lquilibre prcaire qui existe entre la protection et la diffusion. Afin dviter des problmes de ce genre dans lavenir, les gouvernements pourraient envisager de prendre les deux mesures suivantes : Prserver et clarifier le principe de lexemption de recherche : Cette mesure est ncessaire pour assurer que les conditions et le cot de la recherche fondamentale restent abordables tout en continuant encourager les entreprises investir dans certains domaines de recherche en amont. Les conditions actuelles dapplication et la porte de cette exemption diffrent dun pays lautre. Une tude comparative internationale qui en analyserait lvolution dans le temps et de quelle faon elle est actuellement applique par les universits et les entreprises est ncessaire pour apporter plus de clart au dbat actuel. Assurer que la pratique des brevets ne dissuade pas les universits de diffuser leurs inventions : Lon a cit des cas de publications scientifiques ayant subi des retards cause de la procdure de dpt des brevets, des conditions doctroi de licences qui en rduisent la diffusion, etc. Lampleur de ces phnomnes nest pas connue et devra tre suivie au cours du temps. Comme les signaux venant des marchs sont de plus en plus frquemment et efficacement utiliss pour orienter la recherche universitaire et ladapter aux besoins de lconomie, les gouvernements devraient prendre des mesures prservant la mission publique des universits qui, long terme, est un des principaux facteurs assurant linnovation.

En se fondant sur un large examen des donnes existantes, les gouvernements pourraient envisager un ensemble de mesures dorientation visant encourager la diffusion de la recherche universitaire. Ces mesures pourraient comprendre les lments suivants : i) un dlai de grce : savoir la possibilit pour linventeur de dposer un brevet au cours dune certaine priode postrieure la publication de son invention ; ii) linstitution de brevets provisoires : loption dun dlai dun an avant louverture dune future procdure de dpt ; iii) llaboration et la promotion de principes rgissant les licences relatives la recherche fondamentale, qui en faciliteraient une large diffusion. Les gouvernements pourraient aussi explorer les politiques contribuant diffuser les inventions non brevetes ralises par les OPR. Dune manire plus gnrale, les politiques favorisant la diffusion des connaissances et de linformation appartenant au domaine public, notamment par le moyen de lInternet, devraient tre rendues plus systmatiques afin dassurer les conditions et incitations ncessaires pour que linformation publique puisse tre effectivement obtenue et exploite par le public.

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9.3. Rvision du fonctionnement du systme des brevets Une premire tude conomique du fonctionnement du systme des brevets a rvl lexistence de certains facteurs qui en limitent la capacit daccrotre linnovation et la diffusion de la technologie. Du point de vue historique, le systme des brevets sest form pour diffrentes raisons, notamment mais non exclusivement, dans lintrt conomique de la socit. cet gard, il faudrait tudier les problmes rcents, bien quil soit aussi utile, dans une perspective plus long terme, de rexaminer certains piliers des systmes de brevets tels quils existent aujourdhui. Une question qui se pose dans limmdiat est de chercher savoir comment le systme des brevets aborde les nouveaux domaines de la technologie et des connaissances. Les logiciels, la gntique et les mthodes commerciales sont les plus rcents et seront bientt suivis des protines et de la nanotechnologie. Les nouveaux domaines sont un sujet de controverse : Doivent-ils, pour commencer, constituer des objets brevetables? Comment veiller ce que la protection par les brevets dans ces domaines ne soit pas essentiellement un instrument permettant de toucher une rente et de bloquer laccs aux autres? Comment faut-il donner aux offices de brevets la capacit de dlivrer des brevets de qualit suffisante dans ces nouveaux domaines (en ce qui concerne, par exemple, le champ dapplication appropri, le degr suffisant dinventivit, etc.) ? Du fait que la tradition des brevets volue grce lexprience acquise dans des domaines solidement tablis, il nest pas facile de faire une place aux domaines nouveaux. Les offices de brevets ont dj connu ce problme lorsque les produits chimiques et pharmaceutiques sont devenus des objets brevetables. La question revt en fait deux aspects : i) analyser lincidence conomique de la protection par les brevets dans ces domaines et la comparer aux autres solutions possibles, telles que le droit dauteur ou labsence pure et simple de protection juridique particulire; ii) faire en sorte que les offices de brevets acquirent rapidement de lexprience dans des domaines nouveaux, ce qui leur viterait de commettre des erreurs aux premiers stades de leur initiation. Il faudrait constituer rapidement des bases de donnes sur ltat de la technique. En outre, les critres dapprobation ou de rejet des demandes et ceux dlimitant un champ dapplication appropri devraient tre clarifis aussi rapidement que possible une fois que la brevetabilit de lobjet a t tablie (plus rapidement quauparavant pour la biotechnologie et les logiciels). Une deuxime question est celle de la qualit des brevets. Un brevet mdiocre est un brevet qui protge des inventions peu novatrices ou qui assure une protection trop tendue. Les brevets de faible qualit peuvent tre coteux pour la socit. Leur prolifration non seulement gonfle le nombre des brevets et revendications de brevets qui doivent tre examins par les innovateurs potentiels et les offices de brevets, mais elle est aussi une source dincertitude concernant la validit et le respect des droits des brevets, de faon gnrale. Les retombes de ces brevets pour la collectivit sont gnralement faibles, alors quils peuvent tre utiliss par leurs dtenteurs pour chercher obtenir une rente, par exemple comme menace vis--vis dautres entreprises, surtout les petites, ou comme brevets constitutifs dun pool fermant laccs au march dventuels concurrents. Plus les brevets ont dimportance pour linnovation ou la performance conomique, plus il est ncessaire de limiter le nombre de mauvais brevets, et cela un cot raisonnable. Diffrents moyens ont dj t mis en oeuvre dans diverses juridictions et pourraient tre envisags par dautres : Un mcanisme dopposition semble tre un moyen efficace dassurer la qualit des brevets : une fois quun brevet dlivr est publi, des tiers peuvent faire opposition la dcision auprs de loffice des brevets, o un tribunal interne examine laffaire ainsi que toute nouvelle preuve fournie au cours de la procdure dopposition. Lexprience positive faite par lEurope confirme la validit de ce procd, qui devrait tre examin de prs par dautres offices.

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Un systme judiciaire centralis est ncessaire pour assurer une plus grande certitude juridique concernant le respect et la validit des droits reconnus. Les tats-Unis ont t des pionniers dans ce domaine, avec la cration de la Cour dappel du Circuit fdral en 1982; le Japon a suivi leur exemple avec la cration dune Haute Cour de la proprit intellectuelle. Il est indispensable que lEurope fasse de mme pour assurer le succs du futur brevet communautaire. Coopration internationale assurant la qualit des brevets au moindre cot : les ngociations en cours lOMPI (Trait sur le droit matriel des brevets SPLT) et la coopration officielle engage entre les offices trilatraux vont dans ce sens. Des discussions sont aussi en cours sur la cration de bases de donnes concernant ltat de la technique dans de nouveaux domaines et sur la reconnaissance rciproque des rsultats de la recherche et des examens. Ce sont des mesures qui, dune certaine faon, contribueront raliser lobjectif dun systme mondial de brevets devant permettre aux inventions dtre protges nimporte o dans le monde. Largument justifiant cette volution est la proportion croissante de demandes de brevets dposes simultanment dans des offices nationaux diffrents (un aspect du processus de la mondialisation), ce qui entrane la rptition inutile de certaines tches entre les offices nationaux de brevets et accrot le cot des formalits encouru par les dposants. Au stade actuel, les limites auxquelles de heurte lharmonisation internationale sont dues au fait que les rgimes de brevets diffrent dun pays lautre en ce qui concerne, par exemple, les objets brevetables, lactivit inventive et la porte des brevets. Encourager les titulaires trier eux-mmes leurs demandes : Lon pourrait aussi rduire le cot social des brevets en dcourageant la fois le dpt de demandes pour des inventions mineures et peu importantes sur le plan conomique et la pratique des brevets stratgiques. Les divers moyens permettant dy parvenir comprennent : i) des examens plus rigoureux : les demandes de qualit infrieure seraient dcourages par la faible probabilit quun dposant obtienne un brevet ; ii) la rduction des taxes une fois quun brevet est dlivr (par rapport ceux qui sont refuss) : cette rduction encouragerait les dposants faire eux-mmes un tri de sorte que les demandes de faible qualit soient moins nombreuses ; iii) protection des brevets de deuxime rang : encourager le recours aux petits brevets ou aux systmes de modles dutilit comme solution de rechange aux brevets de type courant pour les inventions mineures ou moins originales (un tel systme est appliqu depuis longtemps dans de nombreux pays ; il a t rcemment modernis en Australie ; iv) crer un domaine public parallle crdible : par exemple, encourager les entreprises divulguer publiquement et pour un cot modique leurs inventions sur des sites spcialiss de lInternet lorsque le seul but du brevet est dviter que dautres soient les premiers dposer une demande (pratique des brevets dfensifs ).

Dans une perspective plus long terme, certains lments fondamentaux du systme des brevets pourraient tre soumis un examen conomique dans le but damliorer les incitations innover et diffuser la technologie. Luniformit du systme des brevets, qui sous-entend lgalit de traitement pour toutes les inventions dans un domaine brevetable donn, est un exemple frappant du genre de principe qui devrait tre rvis. tant donn, dune part, la diversit du cot des inventions entre les diffrents secteurs dactivit et domaines technologiques, et, dautre part, lexistence dautres moyens de protection ou dautres conditions du march, il nest pas certain que le principe d une rgle pour tous de lactuel systme des brevets doive tre maintenu. La protection par un brevet pour les logiciels et les mdicaments doit-elle tre assure tant que dure leur utilisation, tant donn que les cycles technologiques et conomiques diffrent sensiblement dans ces deux domaines ? Quelles sont les mesures pouvant remplacer cette stratgie uniforme, quels en seraient les cots et les avantages par rapport au systme actuel ? Dautres orientations tudier long terme comprennent la possibilit de moduler le degr de protection en fonction de la valeur de linvention. Cest dj le cas des taxes de renouvellement. Comme les titulaires doivent payer une taxe pour maintenir leurs brevets en vigueur, cela incite les inventeurs cesser de renouveler cette protection une fois que la valeur de linvention descend en-dessous dun certain niveau, et

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laisser le brevet arriver expiration, de sorte que linvention tombe dans le domaine public. Une telle dmarche pourrait tre tendue systmatiquement dautres aspects du brevet influant sur le degr de protection, notamment son champ dapplication. Dans une certaine mesure, cest l le but des systmes des petits brevets (qui assurent une protection de porte plus restreinte et moins coteuse que les systmes de brevets de type courant). Le systme europen actuel deux niveaux, daprs lequel les brevets nationaux sont valables dans un seul pays et soumis un critre de nouveaut gnralement moins contraignant et des cots moins levs que ceux des brevets europens au sens large dlivrs par lOEB, rejoignent dune certaine manire cette stratgie diffrencie. Il ne serait pas facile dobliger les titulaires payer davantage pour des brevets de plus grande porte, mais cette mesure mrite certainement dtre tudie. Comme les brevets jouent un rle essentiel dans les systmes dinnovation axs sur le march, il faudrait leur appliquer plus systmatiquement des critres conomiques pour en valuer la capacit dencourager linnovation et la diffusion de la technologie. Malgr les profondes modifications apportes aux rgimes des brevets au cours des deux dernires dcennies, aucune valuation conomique systmatique na t entreprise dans le but de mieux formuler les diffrentes orientations possibles. Le systme des brevets devra faire face de nouveaux problmes dans lavenir, en raison de multiples facteurs tels que lapparition de technologies nouvelles ; limportance croissante des innovations appartenant au domaine des services ; le rle de plus en plus important des marchs dans la production et la diffusion des connaissances ; larrive de nouveaux pays sur la scne technologique ; la mondialisation croissante; la convergence de diffrents domaines technologiques (par exemple la biotechnologie et les TIC), facilite par lapparition de la communication large bande, qui entrane la superposition de diffrents types de droits de proprit intellectuelle (protection des bases de donnes, droits dauteur et brevets) ; enfin, la promotion du domaine public lge de lInternet. Dans un contexte aussi complexe, limportance des brevets ne diminuera pas, mais les conditions dans lesquelles ils seront amens jouer leur rle, savoir encourager linnovation et la diffusion, ne pourront quvoluer. Les systmes de brevets seront plus aptes aborder ces problmes sils ont pralablement fait lobjet dune analyse conomique caractre directif.

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