La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles

Depuis l'ordonnance du 1er dcembre 1986, codifie aujourd'hui au sein du Code de commerce, le principe de la libre dtermination des prix par le jeu de la concurrence est affirm ( l'article L 410-2 1er alina). Les oprateurs conomiques sont donc libres de dfinir leur politique de prix en fonction de leur stratgie commerciale. L'objectif est de laisser le march rguler de lui-mme le niveau des prix des produits et services, via le jeu de loffre et de la demande, la concurrence permettant d'offrir au consommateur le plus grand choix de produits et de services au meilleur prix possible. Des drogations ce principe sont prvues (ex : situations d'urgence, existence de missions de service public entranant la fixation des prix par les pouvoirs publics). Toutefois, le jeu de la concurrence ne peut s'exprimer que si les oprateurs n'adoptent pas un comportement visant fausser, limiter ou empcher la concurrence de jouer. Le Code de commerce interdit donc les pratiques anticoncurrentielles. Les pratiques en cause peuvent relever soit dententes entre oprateurs, concurrents ou non (article L.420-1) soit de pratiques abusives d'entreprises en position dominante (article L.420-2), ou encore de prix abusivement bas (article L.420-5). Les textes relatifs la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles en France s'inspirent largement du droit communautaire, qui a inclus des dispositions sur le droit de la concurrence dans le Trait de Rome conclu en 1957. Les modalits de mise en uvre de ces dispositions ont connu des modifications sensibles en 2001 (loi sur les nouvelles rgulations conomiques). En France, le Conseil de la concurrence, autorit administrative indpendante dote de pouvoirs de sanction et dinjonction, a d'abord une fonction contentieuse. Il est en effet comptent pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles illicites. Les services du ministre de l'conomie, (Dgccrf) effectuent les enqutes, la demande du ministre ou celle du Conseil de la concurrence. Le ministre peut saisir le Conseil de la concurrence de faits qu'il estime rprhensibles. La Dgccrf peut prsenter ses observations dans toutes les affaires soumises au Conseil de la concurrence, en qualit de commissaire du Gouvernement. Les entreprises ou le Ministre de l'conomie peuvent former un recours contre les dcisions du Conseil de la concurrence devant la cour d'appel de Paris dans le dlai d'un mois compter de la notification de la dcision. Enfin, ultime stade, un pourvoi en cassation peut tre form contre les arrts de la cour d'appel de Paris dans le dlai d'un mois suivant la notification de l'arrt. Le Conseil de la concurrence a galement une fonction consultative. Il peut tre consult sur toute question de concurrence par le ministre de l'conomie, les reprsentants des oprateurs conomiques (organisations professionnelles et syndicales, organismes consulaires), les collectivits territoriales et les associations de consommateurs agres. C'est ainsi que les organisations professionnelles lui soumettent rgulirement des projets pour connatre leur compatibilit avec le droit de la concurrence, avant d'envisager leur mise en uvre. Il est en outre obligatoirement consult sur tout texte rglementaire qui restreint la concurrence et peut l'tre par les juridictions.

1) La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles en droit national

a) les pratiques illicites (i) les ententes prohibes (article L.420-1 du code de Commerce) Aux termes de larticle L420-1 du Code de commerce : Sont prohibes, mme par l'intermdiaire direct ou indirect d'une socit du groupe implante hors de France, lorsquelles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un

march, les actions concertes, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsquelles tendent : 1. Limiter laccs au march ou le libre exercice de la concurrence par dautres entreprises ; 2. Faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu du march en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3. Limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs technique; 4. Rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement. Lentente est un concours de volonts entre des parties indpendantes qui dcident de coordonner leur comportement sur le march. Elle est anticoncurrentielle lorsqu'elle a pour objet et/ou a ou peut avoir pour effet de limiter ou fausser le jeu de la concurrence (ex : cartels de rpartition de marchs ou de prix, pratiques de boycott aux fins d'vincer un concurrent, etc.). Laccord de volonts peut tre exprs ou tacite, rsulter dune structure contractuelle ou organique. Laccord peut tre horizontal (il sagit daccords entre partenaires conomiques situs au mme stade de la filire, entre producteurs par exemple) ou vertical (partenaires conomiques situs des stades diffrents, entre fournisseurs et distributeurs par exemple). Lentente peut tre mise en uvre au moyen dune structure existante rgulire telle une organisation professionnelle, une association, un groupement dintrt conomique. (ii) labus de position dominante (article L420-2 du code de Commerce) Labus de position dominante est dfini en ces termes : Est prohibe, dans les conditions prvues l'article L420-1, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune position dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales tablies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales injustifies. La prohibition est dicte dans les mmes conditions que pour les ententes, cest--dire lorsque les activits vises ont pour objet ou peuvent avoir pour effet, dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Cependant, contrairement aux pratiques dentente qui peuvent tre le fait de tout oprateur conomique, entreprise, association etc., labus de position dominante ne peut tre le fait que dune entreprise ou dun groupe dentreprises en position dominante (des entreprises peuvent dtenir collectivement une position dominante si elles agissent ensemble de manire coordonne sur le march). La notion de position dominante nest pas dfinie par les textes, quils soient nationaux ou communautaires. Selon la jurisprudence, la position dominante concerne une position de puissance conomique dtenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en cause en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis--vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs. (iii) les prix abusivement bas (article L420-5 du code de Commerce) Sont prohibes les offres de prix ou de pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux cots de production, de transformation et de commercialisation, ds lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dliminer un march ou dempcher daccder un march une entreprise ou lun de ses produits. Cet article prcise que les cots de commercialisation comportent galement et imprativement tous les frais rsultant des obligations lgales et rglementaires lies la scurit des produits. Ces dispositions s'appliquent uniquement aux ventes au consommateur final et elles ne sont pas applicables en cas de revente en ltat, lexception des enregistrements sonores reproduits sur supports matriels. Il ressort des dbats parlementaires que ces dispositions sont applicables aux prestations de service.

b) les exemptions des ententes et des abus de domination (article L420-4 du Code de commerce) Dans le principe, toute pratique ayant un objet ou pouvant avoir un effet anticoncurrentiel (entente ou abus de position dominante) doit tre sanctionne. Nanmoins le code de Commerce prvoit des exemptions l'article L420-4 . Les pratiques anticoncurrentielles peuvent tre exemptes lorsqu'elles : - rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou d'un texte rglementaire pris pour son application (c'est--dire un texte rglementaire pris en application de la loi) ; - ont pour effet dassurer un progrs conomique, y compris par la cration ou le maintien d'emplois, et rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte, sans donner aux entreprises intresses la possibilit dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. L'exemption des pratiques appartient in fine au Conseil de la concurrence, autorit seule autorise les qualifier. Le Conseil vrifie strictement si les conditions d'exemption sont remplies, c'est--dire si le ou les auteurs des pratiques peuvent justifier de leur ncessit et de leur proportionnalit au but recherch. ce titre, la charge de la preuve du progrs invoqu incombe ceux qui en invoquent le bnfice. Par exemple, pour apprcier la contribution de la pratique anticoncurrentielle au progrs conomique, le Conseil procde un bilan conomique cots/avantages. Toutefois, la seule constatation dun progrs conomique nest pas suffisante pour bnficier de lexemption. Les demandeurs doivent galement dmontrer que les trois autres conditions poses par le texte sont remplies, c'est--dire que : - le progrs bnficie aux utilisateurs, cest dire la collectivit ; - latteinte la concurrence est ncessaire pour parvenir ce progrs ; - la restriction de concurrence est proportionne lobjectif recherch et nlimine pas la concurrence sur une partie substantielle du march en cause. On retrouve une notion similaire au droit communautaire qui, avec l'article 813 du Trait de l'Union, dispose d'un mcanisme d'exemption. c) La sanction des pratiques anticoncurrentielles Le Conseil de la concurrence dispose de deux mesures principales pour sanctionner les ententes et abus de position dominante (article L.464-2 du code de Commerce) : Il peut ordonner aux intresss de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un dlai dtermin ou imposer des conditions particulires (ex : modifier les clauses contractuelles litigieuses) ; Il peut infliger des sanctions pcuniaires. Pour les entreprises, le montant peut reprsenter jusqu' 10% du chiffres d'affaires mondial hors taxes ; pour les oprateurs qui ne sont pas des entreprises (associations, individus), le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros.

Lorsque le Conseil de la concurrence prend une dcision de sanction, il est possible de former un recours contre cette dcision devant la cour d'appel de Paris. Mais, en cas de sanction, le recours n'est pas suspensif (article L.464-8) et les services du ministre de l'conomie peuvent procder au recouvrement de l'amende. Toutefois, la demande de l'entreprise, la cour d'appel de Paris peut surseoir l'excution de la dcision (et donc au paiement de l'amende) si celle-ci "est susceptible d'entraner des consquences manifestement excessives ou s'il est intervenu.. des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravit". Ce cas, rare, s'est produit en 2002 pour l'une des entreprises viss par la dcision 02-D-36 du 14 juin 2002, o le Conseil de la concurrence a condamn des entreprises du secteur de la distribution des lunettes d'optique pour entente anticoncurrentielle Par ailleurs, dans le cadre de l'examen du recours, la cour d'appel de Paris peut rformer ou annuler la dcision du Conseil de la concurrence. Elle peut ainsi, de plein droit, annuler les sanctions pcuniaires

ou en diminuer le montant. Le montant d'une amende prononc en premire instance par le Conseil de la concurrence peut donc tre modifi, voire annul, lors des procdures d'appel ou de cassation.

2) La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles en droit communautaire

a) Prsentation du droit communautaire : les articles 81 et 82 du Trait de Rome La lutte contre les pratiques anticoncurrentielles figure ds l'origine parmi les objectifs du Trait. En effet, le Trait se fondait sur l'ide que le jeu du march tait le meilleur moyen de fournir au consommateur les meilleurs produits au meilleur prix. cette premire ide s'ajoutait aussi le fait que les pratiques anticoncurrentielles pouvaient faire obstacle la libre circulation des biens et des services, l'accs des comptiteurs au march europen, et donc entraver la constitution du march commun. C'est pourquoi la Commission europenne, gardienne du Trait, s'est vu confier la mission de lutter contre les ententes et abus de position dominante "susceptibles d'affecter le commerce entre tats membres", c'est--dire les pratiques de dimension communautaire. Il faut souligner ce titre que l'existence du droit communautaire n'est pas incompatible avec l'existence d'un droit national de la concurrence. En outre, en France, les autorits de concurrence (le Conseil de la concurrence et le ministre de lconomie (Dgccrf)) sont comptentes pour appliquer les dispositions du Trait relatives au droit de la concurrence (article 81 rprimant les ententes et article 82 sanctionnant les abus de position dominante), lorsque les pratiques affectent les changes entre les tats membres. b) La rforme du Rglement d'application des rgles de concurrence. Le double dispositif (droit communautaire en parallle aux droits nationaux souvent inspirs du premier et apparus plus tardivement) a longtemps fonctionn sans difficult. Nanmoins, avec le temps, il est apparu ncessaire de rformer le dispositif existant pour deux raisons essentielles : la procdure communautaire tait devenue trop bureaucratique et source d'inefficacit ; la conjugaison des droits nationaux et communautaire risquait de dboucher sur des dcisions contradictoires. Les modalits d'application des articles du Trait (figurant dans un Rglement datant de 1962) viennent d'tre profondment remanies en dcembre 2002. Le Conseil de lUnion europenne a adopt lunanimit le 16 dcembre 2002 un nouveau rglement dapplication des articles 81 et 82 du Trait( Rglement 01/2003). Ce texte remplace lactuel rglement n17 qui, depuis 1962, organise le rgime de protection communautaire de la concurrence. Le nouveau rglement modifie la mise en uvre de la politique de concurrence en Europe puisqu'il supprime le systme de contrle pralable des accords entre entreprises qui existait auparavant (appel systme de notification) et dcentralise lapplication des rgles communautaires de concurrence auprs des instances nationales, afin de concentrer les moyens d'action de la Commission europenne et des tats membres sur la lutte contre les pratiques les plus graves. Le nouveau rglement entrera en vigueur le 1er mai 2004. Les autorits franaises ont ds le dpart soutenu cette rforme, qui du reste rapproche le droit communautaire du droit franais. Le nouveau rgime repose sur les principes suivants. (i) La mise en uvre du rgime dexception lgale dans un systme

dcentralis
Le nouveau rglement instaure un rgime dexception lgale. En dautres termes, les accords et pratiques qui nenfreignent pas les dispositions des articles 81 et 82 sont valides sans quune

autorisation pralable soit ncessaire. Auparavant, tout accord et pratiques pouvant enfreindre les dispositions des articles 81 et 82 devait tre notifi auprs de la Commission. Labandon du systme de notification va allger considrablement le traitement administratif des affaires de concurrence. La Commission pourra concentrer ses ressources vers la lutte contre les cartels et les abus de position dominante, pratiques qui n'taient bien entendu jamais notifies. Le nouveau rgime sera donc fond sur des plaintes et des procdures dinitiative ouvertes partir dindices recueillis notamment dans le cadre denqutes sectorielles, de demandes de clmence ou de dnonciations. Le nouveau rgime instaure par ailleurs un partage de comptence entre la Commission, les autorits nationales de concurrence et les juridictions qui pourront faire application des articles 81 et 82. Les autorits nationales de concurrence, en particulier le Conseil de la concurrence franais, pourront adopter sur la base des articles 81 et 82 des dcisions dinterdiction avec amendes, des mesures provisoires ou encore exempter la pratique d'entente si les conditions fixes par le droit communautaire sont remplies (l'accord contribue amliorer la production ou la distribution des produits, promeut le progrs technique, rserve au consommateur une part quitable du profit qui rsulte de l'accord, enfin n'limine pas la concurrence sur le march en cause). (ii) La ncessaire cohrence dans lapplication du droit communautaire Cette nouvelle architecture dcentralise de lapplication du droit communautaire implique dassurer une trs forte cohrence juridique dans lUnion. cette fin a t cr un rseau des autorits europennes de concurrence, qui doit assurer la ncessaire coordination entre l'ensemble des autorits de concurrence. Aujourdhui, il est possible dappliquer en parallle le droit communautaire et le droit national une mme affaire. Lventuel conflit de dcision se rsout devant la Cour de justice qui fait jouer la rgle de la primaut du droit communautaire. Lessentiel du nouveau dispositif est le suivant : lorsquune autorit nationale poursuit un accord ou une pratique concerte qui affecte les changes intracommunautaires, elle peut appliquer son droit national mais cette application ne pourra pas dboucher sur une condamnation, au niveau national, d'un accord qui serait considr comme valide au regard de larticle 81. Pour ce qui concerne les cas dabus de position dominante, lapplication parallle est possible et la rgle de convergence ne simpose pas : le droit national pourrait donc tre plus svre que le droit communautaire.