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Droit des Sûretés Réforme mise en place par l’ordonnance du 23 Mars 2006, qui a introduit dans le Code Civil

un titre VI relatif aux sûretés. + Introduction de la fiducie, qui peut être utilisée comme une sûreté par la loi du 19 Février 2007, modifiée par la loi du 4 Août 2008 – LME. + Ordonnance du 12 Mai 2009 modifiant les dispositions de l’ordonnance de 2006. Pourquoi cette effervescence en droit des sûretés ? L’une des raisons est que le droit des sûretés est alimenté par la pratique, entraînant une réaction du législateur. Le fait de consentir une sûreté est un acte grave. Le fait de s’engager comme caution engage son patrimoine personnel. Quand une personne consent une hypothèque, cela diminue la valeur du bien sur lequel l’hypothèque est consentie. Cette gravité de la matière nécessite une intervention du législateur face au renouveau de la matière. De plus, le droit des sûretés est une matière extrêmement importante, que l’on peut pressentir dès l’énoncé de la définition de la sûreté : « Une sûreté, c’est une garantie fournie par une personne ou établie par la loi pour l’exécution d’une obligation », ou encore « la sûreté est une disposition destinée à garantir le paiement d’une dette à l’échéance malgré l’insolvabilité du débiteur ». Dans ces deux définitions, on retrouve le terme d’obligation. Le droit des sûretés touche donc de près au droit des obligations. La sûreté, c’est ce qui garantit que l’obligation [de sommes d’argent] sera exécutée. Ce qui garantit, dans les faits, que le contrat sera exécuté, que le débiteur payera la somme d’argent, c’est l’existence des sûretés. Pour comprendre l’importance des sûretés, il faut prendre conscience de la situation extrêmement précaire du créancier qui aurait consenti une créance sans prendre le soin de se faire consentir une sûreté en échange. C’est ce qu’on appelle un créancier chirographaire. Lorsqu’une personne nous doit de l’argent, il y a deux choses qui menacent notre recouvrement, c’est éventuellement la mauvaise foi du débiteur (il ne veut pas nous payer), ou encore son insolvabilité (il ne peut pas nous payer).

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Contre la mauvaise volonté du mauvais payeur, le créancier dispose d’une solution assez évidente, c’est la première des sûretés, c'est-à-dire le droit de gage général sur le patrimoine du débiteur. Au terme de l’article 2284 du Code Civil, quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers présents et à venir. Cet article signifie que si notre débiteur ne veut pas nous payer spontanément, on peut agir en justice contre lui pour le faire condamner à nous payer, ce par la saisie de ses biens. On sera payés sur le prix de la vente aux enchères des biens du débiteur. Cette situation est régie par la matière des voies d’exécution. Cette garantie que constituent les voies d’exécution est complètement illusoire face à un autre danger de non-remboursement que représente l’insolvabilité du débiteur. Son passif l’emporte sur son actif. Exemple : Je vous dois 100 000€. Mon patrimoine représente 100 000€. Si je ne vous paye pas, vous allez saisir mon patrimoine à hauteur de 100 000€. Par contre, si j’ai un autre créancier à qui je dois 200 000€, il va y avoir concurrence entre les deux créanciers, qui va avoir pour conséquence que l’un d’entre eux, voir les deux ne vont pas être remboursés intégralement. Cette situation est régie par l’article 2285 du Code Civil , et ainsi, les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. Le prix s’en distribue entre eux par contribution (marc franc), c'est-à-dire que chacun des créanciers concurrents dans la saisie, bénéficie de la possibilité d’être payé proportionnellement au montant de sa créance. Avec notre exemple, vous êtes créanciers d’un tiers, vous pouvez donc saisir un tiers de mon patrimoine, et vous perdez 66 000 euros dans l’affaire. En tant que créancier, on va donc être extrêmement perdant dans l’affaire. C’est une situation optimiste, car dans une réelle situation d’insolvabilité de l’entreprise, celle-ci va être placée en liquidation judiciaire, et les créanciers nantis –ceux qui bénéficient d’une sûreté- touchent en moyenne 12% du montant de leurs créances, et ce à la clôture de la liquidation (qui peut prendre plus de 10 ans). Le créancier chirographaire d’une entreprise en liquidation peut rayer sa créance, il ne touchera rien. Pour éviter d’être dans cette situation de créancier chirographaire, il faut trouver des garanties qui vont assurer au créancier qu’il va être payé. Sinon, aucune
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personne n’accepterait jamais de prêter de l’argent, causant ainsi la mort du crédit (et donc pas d’économie moderne). Du côté de la production de l’économie, aucune PME n’est viable si elle n’a pas le soutien de sa banque. Aucune entreprise ne peut investir sans avoir recours à l’emprunt. Du côté de la consommation, le prêt à la consommation est une figure courante. Même pour les ménages qui ont des moyens conséquents, il est impossible de faire une acquisition immobilière. Pour mesurer l’importance des sûretés dans l’économie, songez à la crise actuelle (crise des subprimes). Le contexte économique est celui d’une hausse continuelle de l’immobilier au cours des années 1990, et dans les années 2000 sur le marché américain. Dans le cadre de cette hausse de l’immobilier, on a une incitation de l’Etat américain à réaliser the american dream c'est-à-dire l’acquisition de sa maison. Les Etats américains en stimulant ce rêve, vont ouvrir ce rêve à tout le monde, y compris des gens qui ne sont pas solvables (no jobs, no income, no assets). Les banques vont avoir un raisonnement manquant de bons sens : elles se sont dit que nous étions dans le cadre d’une hausse permanente. Elles pensaient pouvoir prêter 100 000 dollars à des gens insolvables parce qu’on va se faire consentir une hypothèque, c'est-à-dire le droit préférentiel de saisie de la maison, et on est certains de se faire payer via le système de l’hypothèque. Tout ceci fonctionne très bien jusqu’au jour où les gens ne peuvent faire face aux échéances, et les banques commencent à saisir beaucoup trop de maisons. Beaucoup de maisons se trouvent sur le marché de l’immobilier, qui se retourne alors : l’offre de maisons est supérieure à la demande, le prix baisse. Les hypothèques ont donc moins d’intérêt. Il y a donc eu une crise des sûretés, des hypothèques. Comment garantir qu’une somme prêtée sera remboursée ? Il y a deux types de réponses qui constituent les deux grands types de sûretés : Suppléer l’insolvabilité du débiteur par l’engagement d’un tiers qui s’oblige à payer si le débiteur ne paye pas. Autrement dit, si le débiteur est insolvable, alors quelqu’un d’autre payera à sa place. C’est la substitution de personne. Ce sont les sûretés personnelles (cautionnement, garanties autonomes). Bénéficier d’un droit spécifique sur les biens du débiteur. Si le créancier décide de saisir son débiteur, il s’arrange pour être payé le premier, et les autres passeront après s’il reste quelque chose à saisir. Ce sont les sûretés réelles (hypothèse, nantissement, gage…).
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la saisie des biens fonctionne par une procédure longue et coûteuse (Autorisation du juge + vente aux enchères). les sûretés réelles sont efficaces (le bien peut cependant perdre de la valeur). Ensuite. et n’affectent pas le crédit du débiteur. à moins qu’il n’y ait des causes légitimes de préférence. c’est qu’elles ne sont pas toujours très efficaces (réduire le risque d’insolvabilité). puisque l’ordre de préférence des créanciers sera modifié. c’est que ce droit de préférence risque lui-même d’être insuffisant parce que me sachant insolvable. Elle doit effectivement garantir que le créancier sera payé. On va utiliser deux mécanismes : Créer un rang de préférence. Aucune sûreté n’arrive à réunir ces cinq qualités. je peux être tenté d’organiser mon insolvabilité. rapide et peu onéreuse. ou créer un droit exclusif du créancier sur certains biens. les sûretés personnelles sont simples. frère). La sûreté permet de ne pas épuiser le débit du créditeur. il y a une très forte tendance de la jurisprudence et du législateur à protéger la caution. La sûreté est adaptée à la dette garantie. On demande cinq qualités à une sûreté : La sûreté est efficace pour le créancier. Le problème. Droit des Sûretés – M. Fraude paulienne Donner ou vendre à très vil prix son actif à un tiers de confiance (femme. Garantir aux créanciers un droit de suite permettant de saisir le bien du débiteur même si ce bien n’est plus dans le patrimoine du débiteur et qu’il est sorti du patrimoine sans fraude. L’action paulienne permet de suivre un bien issu du patrimoine du débiteur dans n’importe quel autre patrimoine (droit de suite). Chantebout – M1 – S2 Page 4 . La sûreté doit être une réalisation simple. et mon créancier n’aura rien à saisir. Le problème. mais la création d’une sûreté réelle est couteuse (Acte notarié + publication). Certains mécanismes comme les procédures collectives viennent fausser le jeu des sûretés. La sûreté est d’une mise en place simple et peu coûteuse pour le créancier et le débiteur. particulièrement lorsque c’est une caution personne physique-profane. ce quelque soit le montant de notre créance. Inversement. mais que se passe-t-il si le deuxième débiteur est insolvable ? Deuxième cause d’inefficacité.L’article 2285 du Code Civil nous dit que le prix des biens du débiteur se distribue entre les créanciers par contribution. ce qui fait que je garde ma maison. En général.

Chantebout – M1 – S2 Page 5 . il s’engage à payer le créancier. comme garantir le loyer payé par son locataire. qui s’est engagé pour autrui. et qui permet aux créanciers (le bénéficiaire) d’agir contre le garant. d’un recours subrogatoire. Ces sûretés personnelles sont de deux types : Soit le garant s’engage à remplir la prestation du débiteur principal. la sûreté est accessoire. va disposer contre le débiteur dont il rembourse la dette. que cette force obligatoire est effective. Soit le garant s’est engagé de manière autonome. On perçoit la fragilité de ces sûretés et de prendre en compte certains éléments purement matériels. Ensuite certaines sûretés sont possibles. une entreprise achète des machines pour accroître sa production et ses revenus. Le garant. et qu’on peut en assurer l’exécution. Peut-on lui conseiller de faire garantir l’emprunt par un gage (c'està-dire la remise des machines entre les mains de la banque) ? Si le contrat lie les parties. Partie I – Les sûretés personnelles C’est l’adjonction à l’obligation principale d’un engagement qui est pris par un garant.Certaines garanties sont impossibles. ce n’est que parce qu’il existe des sûretés. Revoir le chapitre sur la subrogation. mais pas à la même prestation que le débiteur principal. Droit des Sûretés – M. mais peuvent ne pas être opportunes pour des raisons économiques Par exemple. la sûreté sera dit non-accessoire.

Dès lors que la caution devient solvens (elle paye la dette d’autrui). Droit des Sûretés – M. Chantebout – M1 – S2 Page 6 . La caution s’engage à payer la dette d’autrui. Section I – Le caractère accessoire du cautionnement La caution est une personne qui s’engage à payer la dette d’autrui. La caution se met en danger. cela signifie que la caution ne peut pas devoir plus que le débiteur principal. D’un point de vue économique. et d’un point de vue juridique. un tiers s’engage à payer à ma place la somme que je vous dois. Chapitre I – Les caractères du cautionnement Le cautionnement est un contrat entre la caution et le créancier. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait un contrat entre la caution et le débiteur. si je ne paye pas. Ensuite. elle disposera contre le débiteur d’un recours fondé sur la subrogation (article 1251 3° du Code Civil). Le trait principal du cautionnement. ce qui conduit la jurisprudence à protéger la caution et à la surprotéger pour qu’elle puisse se libérer de son engagement + Loi Dutreil de 2003. alors le cautionnement sera lui-même annulé ou éteint. Le cautionnement a un caractère accessoire par rapport au contrat principal. mais ne bénéficie en retour d’aucune créance. Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel une personne appelée caution s’engage au profit d’un bénéficiaire à exécuter l’obligation du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. et ne s’engage à payer que parce que le débiteur principal s’est lui-même engagé. c’est le caractère accessoire. le cautionnement est un contrat unilatéral. ce contrat entre la caution et le créancier repose sur une relation tripartite : un premier contrat entre le créancier et le débiteur. et un second contrat entre le créancier (le bénéficiaire) et la caution.Titre I – La garantie accessoire. cela signifie que si la dette est annulée. Cela n’a de sens que s’il existe une dette préalable entre le débiteur et le créancier. Je vous emprunte 1 000€. le cautionnement Le cautionnement est un contrat (On ne parle pas de dépôt de garantie). La personne qui s’engage en tant que caution devient débitrice du créancier. Celui-ci explique une grande partie du régime du cautionnement. Néanmoins.

la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal. §1 – La subordination de la dette de la caution à la date du débiteur principal La place du caractère accessoire du cautionnement Ce caractère est fondamental. alors cela n’est pas et ne peut pas être un cautionnement. ou aux modalités de l’obligation principale. Son obligation est également subsidiaire par rapport à l’obligation du débiteur principal. et à ce titre toute stipulation contraire ou faisant échec indirectement au caractère accessoire du cautionnement est réputée non écrite. c’est de l’essence même du cautionnement. Chantebout – M1 – S2 Page 7 . Si la dette principale n’existe pas ou plus. Ce caractère accessoire va avoir trois effets principaux : Posé à l’article 2289 du Code Civil. L’opposabilité des exceptions tenant à l’existence même de l’obligation principale (validité) Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. à l’étendue. Droit des Sûretés – M. Posé à l’article 2290 du Code Civil. la dette préexistante. que ces exceptions soient relatives à la validité. ne doit rien. l’opposabilité des exceptions Le principe d’opposabilité des exceptions veut que si le débiteur principal peut opposer une exception à son obligation de payer. alors la caution peut opposer ses exceptions au créancier. au terme duquel le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.Son obligation est donc subordonnée par rapport au contrat principal. L’effet du caractère accessoire du cautionnement. alors le débiteur ne doit rien et de ce fait la caution elle-même qui s’est engagée à payer la dette du débiteur. Si une sûreté personnelle n’est pas accessoire par rapport à une obligation principale. Cela signifie que la validité du cautionnement et l’étendue du cautionnement s’apprécient par rapport au contrat principal. et qui sont inhérentes à la dette. le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur. il ne peut être contracté sous des conditions plus onéreuses. Ce caractère accessoire est d’ordre public. Posé à l’article 2313 du Code Civil.

Le fait qu’un dirigeant n’ait pas les pouvoirs de signer un contrat n’est pas une cause d’incapacité. c'est-à-dire la minorité ou incapacité des majeurs. parce qu’on a voulu permettre aux incapables d’emprunter de l’argent. La nullité du contrat principal Si la dette du contrat principal est nulle. puisque la justice a déjà constaté que l’obligation principale était nulle. la caution ne peut opposer les exceptions strictement personnelles au débiteur principal. Droit des Sûretés – M. L’exception strictement personnelle. si le débiteur principal dit au créancier que la dette est nulle parce que le contrat est nul pour vice du consentement. alors le cautionnement lui-même sera en général nul. La caution ne peut pas se prévaloir de l’incapacité du débiteur. Si la caution ignore qu’elle cautionne la dette d’un mineur. Exception. l’incapacité visée n’est que celle visée par le Code Civil. Autrement dit. c’est l’incapacité du débiteur. seulement si elle savait que le débiteur était incapable. Chantebout – M1 – S2 Page 8 . Par ailleurs. Mais le Code Civil prévoit expressément que la caution ne pourra. soit elle est éteinte. la caution peut toujours invoquer toute cause de nullité. la caution devrait pouvoir s’en prévaloir. La caution refuse de payer le créancier. On a une conception restrictive de cette exception d’incapacité. l’article 2289 alinéa 2 du Code Civil. On retrouve cette idée dans l’article 2313 alinéa 2 du Code Civil. parce que la dette principale a déjà été annulée Pas de problème. si jamais le débiteur mineur ou incapable se prévaut de cette exception. On favorise un cautionnement efficace. alors elle peut se prévaloir de l’exception. Le législateur a prévu cette exception. ou qu’elle argue d’une nullité non-encore constatée en justice. alors la caution ne peut pas opposer l’incapacité du débiteur et devra quand même payer.Cela arrive soit parce que la dette du débiteur principal est nulle. Il faudra également faire une distinction selon quel a caution se prévaut d’une nullité déjà constatée en justice. sauf l’incapacité.

C’est un arrêt extrêmement critiquable au niveau des contrats spéciaux. elle a été abrogée à compter du 1er Janvier 2006. car celle-ci ne protège que le seul débiteur conformément au régime des nullités relatives. Si c’est une nullité absolue. Dès lors. mais le débiteur ne l’a pas fait constater La caution peut-elle refuser de payer le créancier en lui disant que l’obligation principale est nulle ? La réponse va dépendre de s’il s’agit d’une nullité relative ou d’une nullité absolue. Pourquoi cette faveur faite à la caution ? Droit des Sûretés – M.Il y a une cause de nullité du contrat principal. Nous allons quand même en parler. et donc contre la faillite. le défaut d’inscription de la créance contre le débiteur principal ne peut profiter à la caution. Il existe d’autres modalités d’extinction qui ne donnent pas satisfaction au créancier. A ce moment là. L’extinction du contrat principal La caution appelée par le créancier refuse de payer le créancier parce que l’obligation principale n’existe plus car elle est éteinte. car cela ne tient pas compte de l’article 2289 du Code Civil si le contrat n’est pas valable. Le débiteur est placé en liquidation judiciaire. S’il ne procède pas à cette inscription. Pourtant. la caution ne peut pas invoquer l’exception de nullité. le créancier doit inscrire sa créance au passif de la liquidation. On peut appliquer cette solution à toutes les nullités relatives. et ce quelque soit la cause d’extinction de l’obligation principale (article 1234 du Code Civil). Cette défense de la caution sera valable. on pourrait penser que le cautionnement a pour but même de prévenir le créancier contre l’insolvabilité du débiteur. De plus. et le créancier n’a pas inscrit sa créance au passif de la liquidation. un arrêt de la Chambre Mixte de la Cour de Cassation du 8 Juin 2007 a jugé que si l’obligation principale est entachée de nullité pour dol mais que celui-ci n’a pas encore été constaté en justice. la Cour de Cassation a jugé que la caution pouvait se prévaloir de ce défaut d’inscription dans un arrêt Com – 17 Juin 1990. en faillite. C’est le cas lorsque le débiteur est en cessation des paiements. C’est une règle qui n’existe plus aujourd’hui. Si c’est une nullité relative. la caution peut invoquer l’exception de nullité. car énormément de faillites suivent encore cette règle. la caution ne devrait pas l’être. Chantebout – M1 – S2 Page 9 . Le créancier peut-il s’adresser à la caution ? Le défaut d’inscription de la créance est-il une cause d’extinction de l’obligation ou une cause strictement personnelle ? Normalement. cela protège l’auteur du dol. alors sa créance est éteinte.

alors il ne bénéficie pas de la réduction du taux d’intérêt. dispose d’un recours subrogatoire contre le débiteur principal. Toutefois. Le juge va se contenter de ramener son engagement à ce que devait le débiteur principal. son cautionnement n’est pas nul. et que le créancier a laissé s’éteindre ses propres droits (défaut d’inscription). le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur. la caution bénéficie de cette réduction. la caution elle-même bénéficiera de la réduction du taux d’intérêt. il y a une cause d’extinction de la dette principale qui apparaît. Quand on s’engage à payer la dette d’autrui. et la caution ne peut pas devoir davantage que le débiteur principal.Cette idée s’explique par le fait que la caution. la caution peut se prévaloir de la cause d’extinction postérieure à sa condamnation. On veut encourager les chefs d’entreprise à recourir aux procédures collectives. Exception : En pratique. Normalement. L’opposabilité des exceptions tenant à l’étendue de l’obligation principale Au terme de l’article 2290 du Code Civil. mais lorsque la caution est le dirigeant de l’entreprise et qu’il a retardé l’ouverture du règlement judiciaire de l’entreprise. une fois qu’elle a payé le créancier. c'est-à-dire sa dette et les intérêts. en cas de redressement judiciaire. Dans ce cas là. et peut donc se prévaloir du défaut d’inscription de la créance au passif de la liquidation. Mais à partir du moment où elle est subrogée dans les droits du créancier. La Cour de Cassation a estimé que la caution n’avait pas à souffrir de la négligence de la caution principale. Si jamais la caution s’est engagée à payer plus que le débiteur principal. Toutes les causes d’extinction de la dette principale peuvent être opposées au créancier par la caution. Droit des Sûretés – M. La dette principale du débiteur forme un plafond. L’article 1244-1 du Code Civil prévoit que le juge peut réduire le taux d’intérêt dans une mesure qui ne peut pas être inférieure au taux légal. il est seulement réductible à la mesure de l’obligation principale. Chantebout – M1 – S2 Page 10 . alors la caution se retrouverait subrogée dans des droits éteints. le juge peut suspendre le cours des intérêts dus par l’entreprise. Si la caution a déjà été condamnée à payer en justice. ni contracter des conditions plus onéreuses. le cautionnement qui excède la dette ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses n’est pas nul. mais que par la suite. on ne peut pas s’engager à payer plus que le débiteur principal. malgré sa condamnation.

Par contre. Terme. il y avait un terme dans l’obligation principale. des délais peuvent être accordés à l’entreprise (débiteur principal) à l’occasion de l’ouverture d’une procédure. Il arrive que la condition soit réputée accomplie ou que le juge prononce une déchéance du terme. évènement futur et certain dont dépend l’exigibilité de l’obligation. En matière de procédure collective. et pourra à ce titre se retourner contre la caution. même s’il est déchu. Pourquoi cette distinction ? Lorsque le créancier consent un délai de grâce au débiteur. donc la caution ne doit rien non plus. Condition. lorsque c’est le juge qui impose ce délai de grâce au créancier. ce délai de grâce ne bénéficie pas à la caution. La déchéance du terme n’est pas opposable à la caution.L’opposabilité des exceptions tenant aux modalités et aux délais affectant l’obligation principale Les modalités d’une obligation sont le terme et la condition. il lui fait une faveur. Le fait que la caution puisse se prévaloir de ce délai dépend de la nature de la procédure ouverte. mais il tombe en raison d’un mauvais comportement du débiteur principal. alors la caution peut s’en prévaloir. Un délai de grâce peut également être accordé par le créancier ou par le juge. La caution n’a pas à souffrir des fautes du débiteur. tant que la dette n’est pas exigible. le terme retarde seulement l’exigibilité de la dette. Inversement. celui-ci tombe. La condition affecte l’existence même de l’obligation principale. Droit des Sûretés – M. S’il est accordé par le créancier. Inversement. Chantebout – M1 – S2 Page 11 . La caution peut donc continuer à se prévaloir du terme prévu initialement. et le créancier n’a pas à subir complètement les faveurs faites au débiteur par le juge. sur le fondement de l’article 1244 du Code Civil. le débiteur principal ne doit rien. évènement futur et incertain dont dépend l’existence même de l’obligation. c'est-à-dire que lorsque la caution s’est engagée à payer. s’il est accordé par le juge. Ce sera notamment le cas lorsque le débiteur est en liquidation judiciaire ou lorsque le débiteur n’exécute pas ses propres obligations. on ne peut pas demander à la caution de payer la dette. et la caution n’a pas à souffrir de la faveur faite au débiteur. celui-ci subit ce délai de grâce. tant que la condition n’est pas remplie.

ayant pour but de maintenir son activité. mais est dirigée par un administrateur judiciaire. l’autre grand caractère du cautionnement. qui vont accorder des délais de paiement. la caution n’a pas à payer. des réductions de dettes… Un plan de sauvegarde. Pourquoi cette distinction ? Un plan de conciliation. que signifie si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ? Suffit-il que le débiteur ne paye pas ? Faut-il prouver que le débiteur est insolvable ? Cela dépend de la nature du cautionnement qui peut être simple ou solidaire. S’il s’agit d’un plan de sauvegarde. Au-delà du caractère accessoire du cautionnement qui permet systématiquement à la caution de se prévaloir des exceptions opposées par le débiteur principal. et ceux-ci ne peuvent se les voir imposer par les cautions. cela concerne les entreprises qui sont en difficulté plus graves. l’emploi et apurer le passif. mais le seront à brève échéance. Le plan de sauvegarde va être arrêté par jugement. Le plan de redressement est arrêté par jugement. Maintenant. C’est une procédure amiable. S’il s’agit d’un plan de redressement judiciaire. concernant les entreprises qui sont en cessation des paiements. L’entreprise continue son activité. Si le débiteur principal paye.S’il s’agit d’un plan de conciliation. cela s’ouvre à l’occasion d’une entreprise qui est en difficultés mais qui n’est pas encore en cessation des paiements. elles ne sont pas encore en état de cessation des paiements. Les délais sont imposés par le juge au créancier. Les délais sont imposés aux créanciers. c’est son caractère subsidiaire. §2 – Une dette subsidiaire Cela signifie que la caution n’est tenue qu’en cas de défaillance du débiteur principal. donc ceux-ci peuvent se retourner contre les cautions qui ne bénéficient pas du délai accordé. les cautions ne peuvent pas se prévaloir du délai accordé à l’entreprise. seules les cautions personnes physiques peuvent se prévaloir du délai. sauf si elles sont personnes physiques. les cautions peuvent se prévaloir du délai accordé à l’entreprise. et le juge va arrêter un plan destiné à faciliter la réorganisation de l’entreprise. qui s’arrête par contrat entre le débiteur et les créanciers. Droit des Sûretés – M. On retrouve cette idée à l’article 2288 du Code Civil « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ». Chantebout – M1 – S2 Page 12 .

et non par la caution solidaire (ou réelle. On lui accorde une petite protection avec ce bénéfice de discussion. Discuté. La caution simple peut contraindre le créancier à agir d’abord en justice contre le débiteur principal et à faire saisir ses biens. la caution doit elle-même collaborer (financièrement et intellectuellement) à la poursuite du débiteur principal. c'est-à-dire poursuivi. le bénéfice de discussion ne peut être invoqué que par la caution simple. aux termes desquels le créancier n’est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert sur les premières poursuites dirigées contre elle. Elles sont posées aux articles 2099 et 2300 du Code Civil. lorsqu’une personne s’engage en tant que caution en mettant un bien en gage pour garantir la dette d’autrui). Une fois cela fait. Première condition. Droit des Sûretés – M. le créancier pourra agir contre la caution. et pose des conditions strictes pour la mise en œuvre de ce bénéfice.La situation du cautionnement simple Dans le cadre d’un cautionnement simple. Le bénéfice de discussion Il est posé par l’article 2298 du Code Civil qui prévoit que la caution simple n’est obligée envers le créancier qu’à défaut du débiteur qui doit être préalablement discuté dans ses biens. mais dans ce cas là. Il existe deux autres conditions qui ne sont pas indiquées par les articles. Les conditions du bénéfice de discussion Le législateur se montre très rigoureux à l’égard de la caution. et doit avancer les deniers suffisants pour faire la discussion (= lancer les poursuites judiciaires). c'est-à-dire qu’il n’a plus un sou pour payer son créancier. Chantebout – M1 – S2 Page 13 . La caution simple va jouir de deux moyens de défense. si les biens du débiteur sont insuffisants pour entièrement rembourser la dette. Le principe est donc que la caution doit payer quand le débiteur ne paye pas. la caution n’est tenue de payer que si le débiteur est insolvable. L’article 2300 du Code Civil continue en disant que la caution requérant la discussion doit indiquer les biens du débiteur principal.

ce bénéfice de division ne bénéficie qu’aux cautions simples. Dans ce cas là. Le cautionnement est en principe un acte civil. Enfin. Chantebout – M1 – S2 Page 14 . Les effets du bénéfice de discussion La caution a rempli les conditions. Si les sommes sont suffisantes. Les cofidéjuceurs (les co-cautions) sont débiteurs conjoints. le bénéfice de division ne sera accordé que s’il est invoqué par la caution. La situation du cautionnement solidaire Le cautionnement solidaire est devenu le cautionnement le plus fréquent. il ne faut pas avoir renoncé à ce bénéfice. Il faut qu’il y ait pluralité de caution. Première condition. Trois types de solidarité Les cautions sont solidaires entre elles Droit des Sûretés – M. Le bénéfice de discussion et de division réduisent l’efficacité du cautionnement. les poursuites engagées contre la caution vont être suspendues et le créancier ne pourra les reprendre qu’une fois qu’il aura procédé à la vente forcée des biens du débiteur et que les sommes retirées de cette vente s’avèrent insuffisantes pour régler la totalité de la dette. la caution ne peut pas invoquer le bénéfice de discussion lorsqu’elle y a renoncé. et ne sont pas en principe pas solidaires sauf si elles l’ont stipulé expressément. et ne marche pas pour les cautions solidaires ou réelles. Deuxième condition.Deuxième condition. la caution est libérée. les créanciers exigent donc que les cautions soient donc solidaires. et à ce moment là. c'est-à-dire par parts viriles. Le bénéfice de division Cela n’est pas systématique. la caution simple peut invoquer le bénéfice de division. Ce bénéfice de division ne peut être invoqué que pour des cautions solvables. Il est extrêmement fréquent que le créancier exige que le caution renonce au bénéfice de discussion et de division. et avant toute défense au fond.

En revanche. la mention de la solidarité n’a lieu qu’à l’égard du débiteur principal. échappant à la Cour de Cassation. chacune va pouvoir être poursuivi pour la totalité de la dette.Si les cautions sont solidaires entre elles. Qu’est ce qu’un cautionnement commercial ? Ce n’est pas le cautionnement de tout acte de commerce. L’acte de cautionnement doit faire expressément référence à la volonté des cautions d’être engagée solidairement. 341-5 du Code de la Consommation). la solidarité doit être expressément stipulée. Lorsqu’il consiste en soit en une opération de commerce. et à la condition que le montant du cautionnement soit indéterminé (L. et il ne deviendra commercial que dans trois cas : S’il est commercial par la forme. ou c’est le cautionnement d’une lettre de change. Chantebout – M1 – S2 Page 15 . Formation des cautionnements solidaires La solidarité ne se présume pas. Exemple : Le cautionnement donné par un établissement de crédit. mais elles ne perdent que le bénéfice de division (et non celui de discussion). Cela sera de même dans le cas du cautionnement commercial (les actes de commerce lient les codébiteurs de façon solidaire). C’est un acte par nature civil. Comment savoir si le type de solidarité n’est pas écrit ? La question sera soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. et notamment lorsqu’une personne physique s’engage en tant que caution au profit d’un professionnel. Lorsqu’il est donné par un dirigeant d’une entreprise ou un associé-majoritaire de celle-ci pour le compte de son entreprise. alors elles ont entendues être solidaires à la fois entre elles et à l’égard du débiteur principal. Droit des Sûretés – M. mais pas le bénéfice de division. Les cautions sont solidaires à l’égard du seul débiteur principal Elles perdent le bénéfice de discussion. Les cautions sont solidaires entre elles et à l’égard du débiteur principal Elles perdent les deux bénéfices. La loi va interdire le cautionnement solidaire dans certains cas. Lorsque la caution ne s’est pas engagée en même temps que les autres. Exemple : Il prend la forme d’un aval. lorsque toutes les cautions se sont engagées en même temps et dans le même acte.

la caution perd ses recours lorsqu’elle commet une négligence. quand la caution a renoncé aux recours. intervenant après le paiement par la caution. et contre ses éventuels cofidéjuceurs. Que se passe-t-il lorsqu’il y a plusieurs débiteurs principaux. elle paye une dette qui n’est pas la sienne. Les règles communes des recours La caution doit avoir payé la dette. Chantebout – M1 – S2 Page 16 . mais il existe aussi un recours qui intervient avant que la caution ait payé. elle va bénéficier de recours contre le débiteur. Les recours seront dirigés contre le débiteur principal. et que la caution l’a payée sans être poursuivie et sans avertir le débiteur principal. et ils ont une double nature : Le recours personnel. et à des règles distinctes. Il n’est pas nécessaire qu’elle l’ait payée dans son intégralité. mais n’avertit pas le débiteur qu’elle a payé. Il y a déchéance des deux recours. ou quand il y a eu cautionnement de la dette d’un incapable. l’article L. conjointement les deux recours. Si elle n’a payé que partiellement.Section II – Le recours dont dispose la caution La caution s’engage à payer la dette d’autrui. Surtout. Après son paiement. Cela lui permet de cumuler les avantages des recours. Lorsque la dette principale n’était pas due car éteinte. elle ne peut se retourner contre le débiteur qu’à concurrence du paiement effectivement effectué. Ils sont soumis à une règle commune. fondé sur l’article 1251 3° du Code Civil Il peut exercer simultanément. le débiteur principal ne lui devra rien (Il lui reste un recours sur la répétition de l’indu). §1 – Les recours postérieurs au paiement Ce sont les plus fréquents. 622-21 du Code de Commerce prévoit l’arrêt des poursuites individuelles pour toutes les dettes antérieures à l’ouverture de la procédure collective. fondé sur l’article 2305 du Code Civil Le recours subrogatoire. il en existe deux cas énumérés à l’article 2308 du Code Civil : La caution paye la dette. solidairement tenus. et que la caution les a tous cautionnés ? La caution peut se retourner Droit des Sûretés – M. mais elle n’est pas débiteur définitif. La caution perdra ses recours en cas de liquidation judiciaire prononcée contre le débiteur. Sous-Section I – Les recours de la caution contre le débiteur principal La caution bénéficie contre le débiteur principal de deux recours.

La caution pourra bénéficier de la sûreté réelle. Avantage Cela permet de percevoir la totalité de ce qu’on aura déboursé. Les conditions de l’article 1251 3° du Code Civil sont remplies et la caution est subrogée de plein droit dans les droits du créancier. Les règles propres au recours personnel Ce recours personnel est fondé sur l’idée du mandat tacite. on ne l’est qu’à concurrence de ce que l’on a payé au créancier. elle bénéficie d’un recours personnel qui lui permet de demander plus que ce qu’elle a versé au créancier principal. A partir du moment où elle agit en tant que représentant du débiteur. et notamment des sûretés. Droit des Sûretés – M. Inconvénients Quand on est subrogé. La caution va s’être acquittée d’une obligation que le débiteur lui a demandé d’assumer. elle ne pourra se retourner que contre lui (fondement personnel). Si elle n’a cautionné qu’un seul débiteur. la personne subrogée dans les droits du créancier bénéficie de tous les accessoires de la créance. Chantebout – M1 – S2 Page 17 .contre un seul pour le tout. Article 2307 du Code Civil. Lorsque le créancier n’a pas été entièrement payé par la caution. ce qui lui donne une garantie de paiement. et contre tous les autres (fondement subrogatoire). Les règles propres à chaque recours Les règles propres au recours subrogatoire La caution va se retrouver dans le cas de la personne qui a payé pour autrui. alors qu’elle était tenue pour autrui et intéressée à la dette. frais de justice…). que ca ait été versé ou non au créancier. mais le créancier reste privilégié pour ce qu’il reste à payer par rapport à la caution qui agit sur le fondement de la caution. puisque ceux-ci sont solidaires. intérêts. Avantage L’avantage principale. Elle peut ainsi obtenir le remboursement de tous les frais que le cautionnement aura occasionné (dette. c’est qu’en matière de subrogation. la caution bénéficie quand même d’un recours subrogatoire à hauteur de ce qu’elle a payé.

ce recours ne vise pas à obtenir un paiement de la part du débiteur. Dans ce cas là. §2 – Le recours avant le paiement C’est un recours ouvert à titre exceptionnel. L’obligation d’inscrire sa créance dans le cadre de la procédure collective sous peine de déchéance de la créance. deux règles s’appliquent : L’extinction des poursuites individuelles. et la caution est poursuivi. Les conditions de ce recours avant paiement Il est exceptionnel. Les cinq premiers étant donnés à l’article 2309 du Code Civil. il ne peut pas s’agir de subrogation puisque celle-ci implique par définition. De toute évidence. La caution risque de se trouver dans la situation dans laquelle elle est condamnée à payer mais elle ne pourra se retourner contre le débiteur. poursuivent le débiteur. et pour le surplus sur le recours personnel. En cas de procédure collective. mais ce recours a pour objectif de permettre à la caution de bénéficier du statut de créancier du débiteur. La faillite du débiteur est le cas le plus courant. les procédures individuelles sont suspendues. Chantebout – M1 – S2 Page 18 . car elle peut combiner les deux recours. ensemble. Le cas dans lequel la caution. La caution est favorisée.Inconvénient On ne bénéficie pas des sûretés. est engagée pour un temps supérieur à ce qu’elle avait prévu dans son engagement. Tous les créanciers. Pour résumer ces cas. et agir à la fois sur le fondement subrogatoire pour la dette. un paiement. et ce avant même de devenir créancier par son paiement. pour une raison ou pour une autre. et le dernier à l’article 2316 du Code Civil. il survient dans six cas. En principe. et on peut se demander au nom de quoi la caution qui n’a pas payé un centime au créancier disposerait d’un recours contre le débiteur. car au Droit des Sûretés – M. on s’aperçoit qu’il y a deux grands cas de figure : Le cas dans lequel le débiteur est devenu insolvable. Il s’agit donc d’un recours de nature personnel et de nature préventive.

elle peut forcer le débiteur à se joindre à l’instance afin que ceux-ci soient condamnés tout deux au paiement. la Cour de Cassation a reconnu qu’avant même d’avoir payé. La caution bénéficie donc de plusieurs recours contre le débiteur. Chantebout – M1 – S2 Page 19 .moment d’inscrire sa créance du fait de la subrogation. mais elle va se faire reconnaître le statut de créancier à titre anticipé avec un certain nombre d’effets : Inscrire sa créance dans le cadre d’une procédure collective. mais la caution peut encore se retourner contre d’autres garants du débiteur. voir d’une provision. Cela évite des délais et des frais de poursuite. il sera trop tard : on aura distribué les actifs du débiteur. la caution n’a encore rien payé. Dans un arrêt Com – 21 Janvier 2003. la caution qui agit avant d’avoir payé ne peut se prévaloir que d’un préjudice éventuel. la possibilité d’être reconnue comme créancier du débiteur. Ces sûretés auront pour but de garantir qu’il restera quelque chose pour que la caution se fasse payer lors de ces recours subrogatoires et/ou personnels. alors même qu’elle n’a pas encore payé. On doit donc reconnaître à la caution. la caution. Demander la constitution d’éventuelles sûretés. Si la caution est poursuivie. peut agir contre celuici bien que celui-soit poursuivi par le créancier… Ici. Droit des Sûretés – M. les chances pour la caution de payer étaient telles. qu’il s’agissait d’un préjudice presque certain même s’il était futur. et le délai d’inscription sera forclos. dès qu’elle est poursuivie. Le recours avant paiement n’a pas pour but d’obtenir le paiement non-versé. néanmoins la jurisprudence a admis que cela pouvait permettre à la caution de percevoir des indemnités fondées sur le risque. La jurisprudence a fait preuve de lucidité en estimant que bien qu’il s’agisse d’un préjudice éventuel. qui dispose contre le débiteur d’une créance personnelle. Elle pourra éventuellement faire jouer l’action oblique. qui permet d’agir contre le débiteur du débiteur pour réintégrer certains biens du débiteur dans son patrimoine pour améliorer son droit de gage sur le patrimoine du débiteur. Appeler le débiteur en garantie. Les effets du recours avant paiement Le but de ce recours avant paiement n’est pas d’obtenir un remboursement de la part du débiteur.

Ce recours contre les cofidéjuceurs n’est que partiel. il est lui aussi à la fois personnel ou subrogatoire. la seule sûreté personnelle qui existe pour garantir une dette.Sous-Section II – Les recours de la caution contre les autres garants du débiteur Le recours contre les autres garants du débiteur n’est pas systématiquement ouvert. Dans la plupart des cas. Il arrive très fréquemment que la caution ne soit pas le seul garant. contre lesquels un recours pourra être exercé sont de deux types : D’autres cautions de la même dette. Cette fois ci la subrogation se fait directement sur le fondement de l’article 1251 3° du Code Civil. puisqu’il faut que d’autres garants existent. La caution s’est engagée à payer la dette d’autrui. plus la dette est élevée. plus les créanciers vont demander de sûretés. Les autres garants. ce sont des recours qui sont exclusivement après paiement. le créancier doit avoir réclamé en justice ce paiement à la caution qui s’en acquitte. Chantebout – M1 – S2 Page 20 . et éventuellement de cautions. Ce texte donne les conditions du recours. §1 – Le recours contre les cofidéjuceurs Ce sont les autres cautions d’une même dette. On ne peut pas obtenir la totalité de ce qu’on a payé. a payé sa dette. mais il ne s’agit pas d’avoir payé spontanément. et quelque chose en plus. Dans tous les cas. et le recours personnel est prévu à l’article 2310 du Code Civil. les cofidéjuceurs. Ce recours contre les cofidéjuceurs va présenter une différence majeure avec le recours contre le débiteur (pour la totalité de ce qui a été payé). Ce recours présente un point commun avec le recours contre le débiteur principal. Elle se fera rembourser du trop-payé. toutes sont sur le même plan. La caution qui a payé. et terminent quant aux montants du recours. Les sous-cautions. Les conditions du recours L’article 2310 du Code Civil nous dit que la caution qui a acquitté la dette. Droit des Sûretés – M. et donc lorsqu’elle a payé plus que sa part et qu’elle agit contre les autres cautions.

Lorsqu’une caution paye sa propre dette, et seulement sa propre dette, alors elle ne peut pas se retourner contre les autres cautions, il faut donc qu’elle ait payé plus que sa dette pour se retourner contre les cofidéjuceurs sans pour autant avoir nécessairement payé la totalité de la dette du débiteur. Si la caution est déchue de son recours vis-à-vis du débiteur, elle est également déchue vis-à-vis des cofidéjuceurs. Le recours doit être exercé contre des cofidéjuceurs, c'est-à-dire des gens tenus de la même dette. Si le débiteur principal a plusieurs cautions, mais que celles-ci sont respectivement tenues d’autres dettes différentes, alors on ne peut pas agir contre elles, puisqu’on n’est pas tenu avec d’autres au sens de l’article 1251 3° du Code Civil. On peut agir contre les cofidéjuceurs, même s’il ne s’agit pas de cautions solidaires. Le montant du recours contre les cofidéjuceurs L’article 2310 du Code Civil nous indique que la caution qui a acquitté la dette à un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion. Soit les cautions sont engagées pour le même montant, et on répartit la dette par parts viriles, c'est-à-dire par le nombre de cautions. Soit les cautions ne se sont pas engagées pour le même montant, et on répartira la dette en fonction de la proportion de chacune d’entre elles dans leur engagement initial. §2 – Le recours contre les sous-cautions Qu’est ce qu’une sous-caution Il arrive qu’une personne n’accepte de s’engager en tant que caution qu’à la condition que le débiteur fournisse une sous-caution, c'est-à-dire quelqu’un qui va garantir son recours en remboursement. Il ne s’agit pas d’un cautionnement solidaire, puisque la sous-caution ne garantit pas la dette principale, elle garantit le recours en remboursement. Dans ce cas là, la caution va payer le créancier principal et se retourne contre le débiteur, si le débiteur ne paye pas ou n’est pas en mesure de payer, alors la caution solvens peut se retourner contre la sous-caution. Comment s’exerce ce recours ?
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La caution solvens n’était pas tenue ni avec ni pour la sous-caution. Ce n’est donc pas un recours subrogatoire. C’est donc un recours de nature purement personnel. Il ne donnera pas lieu à transmission des sûretés mais pourra être exercé pour la totalité des sommes déboursées à l’occasion de l’action en paiement. Chapitre II – La formation du cautionnement Le cautionnement est toujours un contrat. L’expression « cautionnement légal » ne veut pas dire que la loi force quelqu’un a être caution, cela signifie seulement que de temps en temps, la loi ou un jugement peut obliger un débiteur à fournir/à trouver une caution.

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Section I – La nécessité d’un consentement de la caution C’est un contrat, et la première condition de formation d’un contrat, c’est l’existence du consentement des deux parties. Celles-ci doivent toutes deux consentir : la caution et le créancier. C’est le consentement de la caution qui va concentre les difficultés, car le cautionnement est un contrat unilatéral qui justifie que l’on impose certaines protections au consentement de la caution, et ce au travers de conditions de forme et de fond spécifiques au cautionnement. §1 – Les conditions de forme En principe, le cautionnement est un contrat consensuel, c'est-à-dire qu’en principe il se forme par le simple échange des volontés. Les règles de forme ne sont prescrites, requises qu’à titre de preuve mais la loi et la jurisprudence ont dans un certain nombre de cas (qui tendent à devenir majoritaires) certaines règles de forme sous peine de nullité du cautionnement. Le formalisme probatoire C’est un contrat unilatéral, en ce sens qu’il ne profite qu’au créancier. La caution seule est engagée, elle ne reçoit rien. Ce qui explique que le consensualisme du contrat sera tempéré par des règles de preuve assez strictes, puisque la loi exige que le consentement soit exprimé expressément, et ensuite on ne peut rapporter la preuve du cautionnement que par des mentions obligatoires figurant dans l’acte de cautionnement. Un engagement express Le consentement ne se présume pas, il doit être express. On ne peut l’étendre audelà des limites dans lesquelles il a été contracté. Un engagement univoque Un cautionnement expressément stipulé. Cela ne signifie pas qu’il soit indispensable que le terme cautionnement soit utilisé. Certaines expressions sont synonymes comme l’aval. Il faut que l’engagement de la caution à garantir la dette d’autrui, et ce unilatéralement, résulte de façon certaine des termes du contrat. A la moindre équivoque, la validité du cautionnement sera remise en cause. De toute évidence, le comportement ne peut pas exprimer le consentement de la caution. On ne pourra pas davantage faire jouer des présomptions à partir de
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On va donc interpréter strictement les stipulations contractuelles. Le silence a fortiori ne peut valoir consentement de la caution. L’article 2293 alinéa 1 du Code Civil prévoit que le cautionnement indéfini s’étend à tous les accessoires de la dette. Des mentions obligatoires au titre des règles de preuve Ce sont des règles que l’on connaît déjà en matière d’engagement unilatéral. Il faudra une expression au moins verbale du cautionnement. C’est une question relative à l’objet du cautionnement. Cependant. Chantebout – M1 – S2 Page 24 . le contrat unilatéral doit être constaté dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres (en cas de différence. on va requérir un cautionnement express. ce sont les lettres qui gagnent). Il faut encore désigner de façon suffisamment précise la dette qui est visée. l’acte de cautionnement sera un écrit imparfait et il ne pourra donc servir que de commencement de preuve par écrit. Ces règles ne sont pour l’instant que des règles de preuve. Dans la pratique. A la moindre ambigüité. cela est parfaitement vrai en matière de cautionnement. La jurisprudence était très sévère sur ce point. et qui est autrui. et le débiteur. et non des règles de fond. La preuve d’un acte commercial ou d’un acte inférieur à 1 500€ s’apporte à tout moyen. Une règle d’interprétation stricte de l’engagement de la caution L’article 2292 du Code Civil nous dit qu’on ne peut pas étendre le cautionnement au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. et l’article 1326 du Code Civil. Pour le cautionnement civil d’une dette supérieure à 1 500€. et particulièrement toute stipulation relative à l’étendue de l’engagement de la caution. Droit des Sûretés – M.faits ou d’indices. en défaveur du créancier. cela sera interprété au profit de la caution. et non pas un cautionnement qui pourrait être déduit d’un cautionnement de fait. on applique simultanément l’article 1341 du Code Civil qui demande un écrit portant la signature des parties. il y aura donc toujours un écrit qui désignera la dette. en matière commerciale (preuve libre). même. A défaut de ces mentions.

qui finissaient par être de mauvaise foi. Dans ce cas là. Il faut vérifier qu’elles aient bien lu ce qu’elles signent. c’est donc un formalisme informatif. c'est-à-dire des personnes qui s’engageaient sans avoir la moindre connaissance juridique ou commerciale. De plus. Elles sont écartées lorsque le cautionnement est passé devant un notaire. Il faut que les gens qui s’engagent comme caution aient bien compris qu’elles s’engagent à payer la dette d’autrui. dans lesquels le formalisme est prescrit à peine de nullité. la mention portée par la caution elle-même doit exprimer de façon non équivoque la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte. le manquement d’une des mentions suffit pour avoir un commencement de preuve par écrit. Comment faire lorsqu’il s’agit d’un cautionnement indéterminé ? L’inscription du montant en chiffres et en lettres n’est donc pas possible. On aboutit en pratique à faire du cautionnement par les personnes physiques un contrat solennel. la loi a imposé un formalisme à peine de nullité du contrat de cautionnement. rendant la preuve par témoin admissible. qui a pour rôle principal de conseiller les parties et de les informer sur la portée de leur engagement. réputées profanes. Le formalisme ad valitatem Dans certains cas. et pourquoi imposer ce formalisme de protection ? On a constaté des situations dramatiques de certaines cautions profanes. Droit des Sûretés – M. On va donc mettre en place des mentions obligatoires qui devront être écrites en toutes lettres par les cautions. Ces cas. concernent la plupart des cas dans lesquels une personne physique doit se porter caution.Dans les années 1980. et donc on va leur faire écrire. et qui pensait que leur signature voulait juste dire qu’ils constataient la moralité du débiteur. pour protéger les cautions. Chantebout – M1 – S2 Page 25 . Ces règles ne concernent que les cautions personnes physiques. dans la mesure où les commerçants connaissent la portée de leurs engagements. Maintenant. la jurisprudence est un peu revenue sur cette conception extrêmement protectrice des cautions. le défaut de ces mentions ne peut plus être soulevé pour se dégager de ces engagements. Aujourd’hui. c'est-à-dire ignorant la portée de leurs engagements. elle avait estimé que le défaut d’une seule mention compromettait la régularité de l’acte.

Désormais. Cette formule doit être recopiée à la main par la caution. 303-8 du Code de la Consommation. mais cela permet aux créanciers de se prévaloir de leur propre bonne foi. On élargit donc le champ d’application des articles du Code de la Consommation. requise par l’article 22 de la loi du 6 Juillet 1989. Si la caution s’engage en tant que caution solidaire. c'està-dire la caution des loyers. je m’engage à rembourser au prêter… ». c’est également le cas des cautionnements souscrits par des personnes physiques et garantissant des prêts dont le bénéficiaire est professionnel. Cependant. 313-8 du Code de la Consommation.Leur cas est visé à l’article L. prévue à l’article L. dans la limite de Y couvrant le paiement du principal. Ce formalisme est-il efficace ? Cela n’a jamais dissuadé personne de se porter caution. Alors que la plupart des cautions signent pour rendre service sans avoir réellement la volonté de payer. §2 – Les conditions de fond du consentement de la caution Droit des Sûretés – M. La loi prévoit expressément une formule qui doit être recopiée dans laquelle la caution déclare « En me portant caution de X. qui résulte de la loi Dutreil de 2002. L’acte cautionné est souscrit par un consommateur ou le créancier est professionnel. Cette fois ci. à l’article L. il suffit qu’on soit confronté à une créance née du fait de l’activité professionnelle. Cette formule permet à la caution de mesure la portée de son engagement. 9 Juillet 2009 estime que cette expression de « professionnel » ne signifie pas forcément un professionnel du crédit. la formule est libre mais doit indiquer de manière non équivoque l’engagement pris par la caution. Trois conditions sont nécessaires à l’application de ces textes : La caution doit être une personne physique. il faut prévoir une autre mention manuscrite. mais surtout cette somme aboutit finalement à une limitation du cautionnement puisque la formule qui ne peut être modifiée.. Ces formules existent encore en matière de garantie d’un bail d’habitation. L’acte cautionné est un emprunt. Chantebout – M1 – S2 Page 26 . des intérêts et le cas échant des pénalités de retard pour la durée de …. mais vise celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou de l’une de ses activités professionnelles. ce à peine de nullité du cautionnement. 341-2 du Code de la Consommation. pose une limite financière et temporelle du cautionnement. un arrêt Civ.

Est-ce que la caution qui tente de faire annuler l’acte de cautionnement. c'est-à-dire qu’il fallait qu’une partie. la jurisprudence a accueilli cet argument en soumettant la preuve du consentement à des formalités particulières. Ce n’est jamais le créancier qui est en est victime. même si c’est une opération juridique à trois personnes. car il n’a pas d’obligation. Evidemment. en droit commun des obligations. peut invoquer une erreur sur la nature même de son engagement ? Peut-elle soulever l’argument selon lequel elle n’a pas compris en quoi consistait son engagement ? Pendant longtemps. pour se porter caution. Il n’est absolument pas nécessaire que le débiteur consente au contrat de cautionnement. Ce contrat peut d’ailleurs être formé à son insu. Chantebout – M1 – S2 Page 27 . En matière de cautionnement. l’argument était totalement inopérant : la partie s’engage et si elle nous dit qu’elle n’a pas compris son engagement. et l’erreur sur la valeur est inopérante. L’argument ne sera donc pas retenu. indique précisément qu’elle a compris ce à quoi elle s’engageait. Or les cas où la loi prévoit expressément ce formalisme. l’objet du contrat. Droit des Sûretés – M. mais sur la solvabilité du débiteur ou de la caution : La solvabilité de la caution Certaines cautions ont invoqué une erreur sur leur propre solvabilité. On trouve deux autres types d’erreur ne portant pas sur l’objet même du contrat de cautionnement. c’est le paiement de la dette d’autrui. La forme de contrat peut être viciée par plusieurs mécanismes. en espérant se dégager de leur engagement. ce serait une erreur obstacle mais inexcusable. IL ne faut pas oublier que l cautionnement est un contrat conclu seulement entre la caution et le créancier. L’erreur en matière de cautionnement L’erreur ne sera un vice du consentement que lorsqu’elle porte sur l’objet même de la convention. cela sera toujours la caution qui pourra l’invoquer.Il faut la rencontre de deux volontés concordantes. Le contrat cautionnement sera valablement formé entre le seul créancier et la caution. c’est un argument sur la valeur de son engagement. Quelque soit le vice du consentement invoqué. ou sur l’une de ses qualités substantielles.

Le champ d’application est donc très vaste. ce texte me protège. elle s’est appauvrie ? Il n’y aura pas de déchéance. Droit des Sûretés – M. La sanction d’une erreur sur la solvabilité devrait être la nullité du consentement. Malgré ma mauvaise foi. Ce sont des conditions ratione personae. Elle peut le faire à condition d’être une personne physique. Est-ce que ces personnes physiques doivent être profanes et est-ce que le professionnel doit l’être du crédit ? Réponses négatives dans les deux cas. les juges ont adopté une conception extensive de ce texte. et à ce titre là. Soit on s’engage en sachant parfaitement qu’on n’a pas les moyens. C’est donc une déchéance du droit engagé. C’est une véritable déchéance. 341-4 du Code de la Consommation. A la lecture de ce texte. et cette protection exceptionnelle de la caution est donc très souvent invoquée. et le créancier un professionnel. il est dit que le professionnel ne peut se prévaloir du contrat de cautionnement. c’est la caution qui sera protégée. alors il n’y a pas de déchéance. et on n’est pas protégé. dès lors qu’une dette est née dans le cadre de l’exercice d’une profession.On ne peut se prévaloir d’une erreur sur sa solvabilité. et accueillie par les tribunaux. mais il ne s’agit pas d’une erreur. Aux termes de ce texte. alors ce texte est applicable. et ne peut le faire que vis-à-vis d’un créancier professionnel. De plus. et qu’à ce moment là elle pouvait y faire face. Soit on s’engage parce qu’on a commis une erreur. car on estime que le créancier qui accepte lui-même un engagement manifestement disproportionné est lui-même de mauvaise foi. Chantebout – M1 – S2 Page 28 . Que se passe-t-il si la caution s’est engagée. puisqu’on l’applique même aux cautionnements commerciaux lorsque la personne physique qui l’invoque est un dirigeant de société. c'est-à-dire que le créancier ne peut pas se prévaloir du cautionnement. Aux termes de l’article L. mais pas au titre de l’erreur. et qu’au moment de faire face au paiement. la caution peut invoquer le caractère disproportionné de son engagement par rapport à son patrimoine et ses revenus. et que si on arbitre entre deux mauvaises fois. c'est-à-dire qu’il faut que la caution soit une personne physique. mais la caution peut quant même la soulever. deux observations : La caution peut donc se prévaloir de son insolvabilité ou tout du moins du caractère disproportionné de son engagement vis-à-vis de ses moyens. Il y a tout de même une réserve : la fin de cet article prévoit donc que lorsque la caution au moment où elle est appelée retrouve les moyens de faire face à son engagement. on est de mauvaise foi.

Par contre. On ne peut donc se prévaloir d’une erreur sur les qualités substantielles du débiteur pour faire annuler le contrat de cautionnement. L’erreur ne peut donc presque jamais être invoquée. Première hypothèse. Deuxième hypothèse. la caution invoque la solvabilité future du débiter (Il ne croyait pas que le débiteur deviendrait insolvable). on va avoir deux hypothèses quant à l’auteur du dol. condition de fond du texte. Peut-on invoquer l’erreur sur une autre des qualités substantielles du débiteur. et il s’avère que ce n’est pas le cas. en cautionnement. elle redeviendra opérante lorsqu’elle sera provoquée par un dol. cet argument est inopérant puisqu’il s’agirait d’une erreur sur la valeur de l’engagement. au regard de ses revenus et de son patrimoine.Enfin. Le dol en matière de cautionnement Cela est constitué par une manœuvre frauduleuse du créancier ou du débiteur. Cet argument est totalement irrecevable. la caution s’est trompée sur la solvabilité du débiteur au moment de l’engagement. Or. Je cautionne la dette de mon fils. A nouveau. En matière de cautionnement. sachant qu’un simple mensonge ou qu’une omission (réticence dolosive) peuvent suffire à constituer un dol. le cocontractant. La jurisprudence a estimé qu’un cautionnement de 20 000€ était disproportionné pour une personne gagnant 1 500€ et remboursant déjà un emprunt (avec lequel elle s’est créé un patrimoine pourtant). Chantebout – M1 – S2 Page 29 . c’est le créancier. et il s’avère que ce n’est pas mon fils. c’est la disproportion entre l’engagement de la caution et ses moyens. le dol commis par le débiteur qui afin de se faire consentir un crédit ou un contrat d’une quelconque nature. à part sa solvabilité ? Je cautionne une dette car je pensais être associé majoritaire d’une société. au titre du dol. Droit des Sûretés – M. La solvabilité du débiteur Première hypothèse. Toutefois. cela pourra être pris en compte. Ce sont des obstacles qui tiennent du droit commun des obligations. et seulement si elles portent sur la personne même du cocontractant. Elles sont acceptées exceptionnellement. viendrait persuader fallacieusement la caution de sa solvabilité.

et le débiteur est donc insolvable. IL n’y a plus d’obstacle. et donc par le créancier. seule la capacité de la caution est requise. puisque par hypothèse. 1ère – 1er Décembre 1998). Le dol du tiers est sanctionné par des dommages et intérêts.Le dol est une cause de nullité mais seulement lorsqu’elle est pratiquée par le cocontractant. La caution peut demander des dommages et intérêts. Lorsque c’est une banque. Les mineurs et les incapables majeurs ne peuvent se porter caution. 1ère – 9 Juillet 1996 et Civ. mais cela risque d’être considérablement efficace. il ne vise pas à trouver un débiteur pour une dette avérée. lorsque la caution est appelée elle tente de faire annuler son engagement. contrat unilatéral. A nouveau. et non par la nullité (sous la réserve de la complicité du créancier). tuteurs ou curateurs. Le cautionnement est une garantie contre un risque d’insolvabilité futur du débiteur. on va demander une manœuvre dolosive. Lorsque celui-ci est une personne physique. l’obligation de contracter de bonne foi va interdire à un créancier de rechercher une caution une fois que le débiteur est devenu insolvable. On peut s’engager en tant que caution à l’égard d’un créancier mineur ou incapable. ce qui est nécessairement le cas des banques (Arrêts Naoum – Com 2002 : « La responsabilité d’une banque ne peut être engagée par les cautions qui n’ont jamais prétendu ni démontré que la banque avait des informations qu’eux-mêmes auraient ignoré… » et arrêt Maqueron). car le dol émane du créancier. Plus largement. on va se contenter d’une réticence dolosive : la banque n’informe pas la caution de la situation financière définitivement compromise du débiteur par exemple (Civ. Peuvent-ils se porter caution avec l’assistance de leurs représentants ? Droit des Sûretés – M. il s’agit de la capacité de la partie qui s’oblige. ils ne peuvent contracter qu’avec l’assistance de leurs représentants. au moins lorsque le créancier est une banque. Globalement. Chantebout – M1 – S2 Page 30 . puisqu’en général. Deuxième hypothèse¸ le dol est commis par le créancier. Cela n’interdit pas complètement de rechercher un autre débiteur pour faire face à l’insolvabilité du premier débiteur (délégation). Ce devoir d’information sur la situation du débiteur ne pèse que sur le créancier qui connaît la situation financière du débiteur. qui n’a donc pas les moyens de nous indemniser. En principe. Section II – La capacité de la caution Le cautionnement requiert la capacité de la partie qui s’oblige. on va aboutir pour le créancier à un véritable d’information.

Un dirigeant peut-il faire cautionner ses propres dettes par la société qu’il dirige ? Non. §1 – Les pouvoirs des dirigeants sociaux Un dirigeant de société peut-il engager l’entreprise qu’il dirige comme caution ? Il existe une hypothèse dans laquelle la question ne se pose pas. comme les banques. le danger est qu’il engage les biens du couple tout entier. §2 – Les pouvoirs des époux Le droit de gage des créanciers va s’exercer sur le patrimoine commun des créanciers. Le dirigeant qui engage la société soit autorisé par les autres associés. les dirigeants sociaux ne peuvent normalement engager les sociétés comme caution. Chantebout – M1 – S2 Page 31 . Cela peut même constituer une infraction pénale. ce lorsque l’activité même de l’entreprise consiste notamment à se porter caution. car on ne peut y voir un acte de gestion courante (dans le fait de se porter caution). Si l’un des deux s’engage comme caution. dans la mesure où le cautionnement est un acte unilatéral. les époux. les mineurs et les majeurs protégés ne peuvent pas souscrire d’engagements unilatéraux. par lequel la caution est seule à s’engager. ce cautionnement est nul et ce d’ordre public. Pour les autres sociétés. Droit des Sûretés – M. Deux conditions pour qu’il y ait quand même cautionnement : Le cautionnement entre dans l’objet social. c'est-à-dire l’abus du crédit de la société. Ce sauf si l’autre époux a donné expressément son cautionnement. le cautionnement sera inopposable à la société. Pour éviter cette situation.Cela est particulièrement douteux. A défaut d’autorisation. Qu’en est-il de la capacité au sens pouvoir donné à une personne d’engager le patrimoine d’une autre ? Première hypothèse. le Code Civil à l’article 1415 prévoit qu’un époux commun en biens se portant caution. puisque de façon générale. Section III – L’objet du cautionnement Quel est l’objet du cautionnement ? C’est la dette du débiteur principal. n’engage que ses seuls biens propres et ses revenus à lui et non le patrimoine du couple. les dirigeants sociaux Deuxième hypothèse.

Au-delà de ces deux limites. lorsque la caution s’engage purement et simplement ce que doit le débiteur. la dette principale va fixer la limite de l’engagement de la caution. cela sera sanctionné par la réduction du cautionnement au montant de la dette principale (celle-ci fixe un plafond de l’engagement de la caution). on s’engage à payer toutes les éventuelles dettes futures du débiteur. rien n’interdit de cautionner une dette future ou éventuelle. L’étendue du cautionnement Aux termes de l’article 2290 du Code Civil. Le cautionnement indéfini Le cautionnement est appelé indéfini. On a également vu que le législateur prévoit quelques fois l’obligation pour la caution d’indiquer un montant maximum de l’engagement. La dette n’existe pas encore. Droit des Sûretés – M.Le cautionnement ne sera valable que sur une dette existante. La dette principale Dans le cadre du cautionnement indéfini. De ce fait. Il n’est pas nécessaire que la dette existe au moment où le cautionnement est consenti. la limite du cautionnement. mais on va voir que la caution peut aussi être engagée à des conditions moins rigoureuses que le débiteur principal. c’est la dette principale. Chantebout – M1 – S2 Page 32 . Les dettes susceptibles d’être cautionnées Toute obligation est normalement susceptible d’être cautionnée. le cautionnement ne peut excéder la dette du débiteur. l’étendue de l’engagement de la caution va dépendre de la convention des parties. et il n’est pas nécessaire que cet engagement soit strictement déterminé. Dans ce cas. Il faut y rajouter les accessoires de la dette. Sinon. s’il est absolument nécessaire que la dette soit valable. C’est un cautionnement omnibus. mais elle peut exister. ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. qu’elle soit certaine ou incertaine pourvu qu’elle soit valable. Ce montant maximum de l’engagement peut être indéterminé.

Cela ne constitue pas un accessoire de la dette principale. si jamais la dette du débiteur principal évolue par une convention postérieure au cautionnement.Il y a toutefois une limite à l’engagement de la caution. La loi Dutreil avait imposé un formalisme dans certains cautionnements. On parle donc de cautionnement défini. voir obligatoire dans certaines conditions. On va y trouver les intérêts du capital. Cette règle est défavorable à la caution. et ce n’est pas d’ordre public. Toute stipulation contraire est réputé contraire. et sous des conditions moins onéreuses. La loi va encourager les cautionnements définis. 341-5 du Code de la Consommation si la caution est physique ou donnée par un professionnel. mais ce n’est qu’une présomption. que le cautionnement soit limité. Les accessoires à la dette principale L’article 2293 du Code Civil prévoit que le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette. Il est parfaitement admis. la caution n’y est pas tenue. mais également les indemnités prévues par le contrat en cas d’inexécution. La loi va même interdire quelques fois le cautionnement indéfini. les modifications ne sont pas opposables à la caution. à ce moment là. L’article L. On veut donc encourager le créancier à demander un cautionnement défini. même si elle ne s’est pas expressément engagée à les couvrir. il y a des indemnités non-prévues par le contrat. Le cautionnement défini Prévue à l’article 2290 alinéa 2 du Code Civil qui prévoit que le cautionnement peut être contracté pour une partie de la dette seulement. Les limites peuvent porter sur le montant de la dette. Droit des Sûretés – M. Le cautionnement défini comporte une limite propre. Chantebout – M1 – S2 Page 33 . alors le cautionnement est soit indéfini soit solidaire. et va même de temps en temps les imposer. et… Le cautionnement demande à peine de nullité un engagement express de la caution. C’est la liberté contractuelle qui prévaut. et pourtant on lui impose là de couvrir les accessoires de la dette. la durée du cautionnement. stipulée et qui permet à la caution de savoir dès son engagement. Si jamais. le plafond indiqué par la caution va constituer la limite absolue à laquelle on n’ajoute pas les accessoires de la dette. Dans le cadre d’un cautionnement défini. ce dans l’idée de protection de la caution. combien elle devra payer si elle est appelée. même aux frais de la première demande. mais il n’est pas partiel. ou toute autre modalité prévue par le contrat.

Si jamais une personne s’est engagée comme caution de sa femme. La limitation peut porter sur un montant mais aussi sur la durée. la jurisprudence n’en retient qu’une seule. Droit des Sûretés – M. ou encore lorsqu’il est passé par une personne physique. et qu’elle dit que la cause a disparu parce que j’ai divorcé. et au moment où elle est appelée. soit débiteurcréancier. alors cet argument est inopposable. Aujourd’hui. Cela trouve sa cause soit dans le rapport caution-débiteur. on est dans un engagement unilatéral. la caution s’engage en tant que caution. mais dans l’espoir de ne jamais être appelée et de ne jamais avoir payé. Section IV – La cause de la caution Cela correspond à la question : dans quel but avez-vous accepté d’assumer votre obligation ? En matière de cautionnement. soit lorsque le cautionnement est donné par une personne morale.Dans le cadre de cette formule. le cautionnement est devenu dépourvu de cause car s’était engagé que parce qu’il était administrateur. Chantebout – M1 – S2 Page 34 . Si la dette est née antérieurement au terme. lorsqu’il existe un terme prévu à la caution. La réponse doit être recherchée ailleurs que dans le simple contrat de cautionnement luimême. En principe. Selon la théorie de la cause. donc on ne peut se prévaloir sauf si ceux-ci sont entrés dans le champ contractuel. du fait de ces restrictions. il faut que le créancier soit un non-professionnel. La situation normale du contrat. et ne devra payer que si le débiteur ne paye pas. depuis qu’il a quitté ses fonctions. Est-ce que l’administrateur de sa société pourrait prétendre que. Chapitre III – L’extinction du cautionnement Une cause s’engage. il existe une double limite du montant et de la durée. Très souvent. elle a toujours refusé d’admettre qu’on puisse se prévaloir des exceptions tirées du rapport entre la caution et le débiteur. il doit la couvrir. ses exceptions relèvent de simples motifs personnels à la caution. c’est quand même que le débiteur paye. Cette solution est constante depuis l’arrêt Lempereur Com – 8 Novembre 1972. cela couvre les dettes nées avant le terme mais ce quelque soit la date de leur exigibilité. Face à ces deux hypothèses. le cautionnement indéfini ne sera plus possible que dans certains cas : soit s’il est passé devant notaire.

Le cautionnement s’éteint par l’extinction de l’obligation principale (par voie accessoire) Le cautionnement peut aussi s’éteindre directement pour des causes propres au contrat de cautionnement. le créancier renonçant à une partie de sa créance. particulièrement pour ceux ouverts avant le 1er Janvier 2006 : le défaut d’inscription de la créance entraîne extinction de la dette lors de la procédure collective. Chantebout – M1 – S2 Page 35 . et qui appartiennent à la dette. Les limites en cas d’extinction de la dette principale par paiement Normalement. et ce quelles que soit les causes d’extinction de l’obligation principale. c'est-à-dire l’extinction par voie principale. qui comme pour tout autre contrat. il est nécessaire de préciser certaines limites à ce principe. Ce principe est posé par l’article 2313 du Code Civil en vertu duquel al caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal. aux articles 2311 et suivants. mais n’éteindra le cautionnement. de la dette du débiteur à l’égard du créancier entraîne l’extinction du cautionnement. Le contrat de cautionnement s’éteint systématiquement en cas d’extinction de l’obligation principale. Cette solution est en principe valable quelle que soit la cause d’extinction de l’obligation principale. Droit des Sûretés – M. Le Code Civil lui-même consacre un chapitre à l’extinction du cautionnement. Il existe aussi des renonces forcées de dette ordonnées par le tribunal en cas de redressement ou de liquidation judiciaire. il faudra notamment aller regarder le Droit des Entreprises en Difficulté. la prescription. Les limites du principe posé à l’article 2313 du Code Civil Certaines limites s’imposent par paiement et par remise de dette. Section I – L’extinction par voie accessoire L’extinction de l’obligation principale. la compensation. le paiement éteindra l’obligation du débiteur principal. et certaines faveurs faites à la caution permettant d’aller encore plus loin. Ce n’est pas la liste exhaustive. que si le paiement est intégral. et est fait par le débiteur. elle attend avec une relative impatience sa libération. viendra de l’extinction de son obligation. Les causes de l’extinction sont prévues à l’article 1264 du Code Civil : ce sont la dation en paiement. mais quelques fois. la remise de la dette. la novation.Néanmoins.

si le débiteur principal néglige de se prévaloir d’une cause d’extinction. La caution est-elle libérée ? La Chambre Commerciale. la remise de dette est ordonnée par le tribunal. et la caution n’en profite pas. en fonction de ce que la remise de dette est accordée spontanément ou non. Aux termes de l’article 1238 du Code Civil. C’est une règle très favorable à la caution puisque la possibilité de se prévaloir de la compensation ouverte par autrui. mais il reste possibilité pour la caution d’avoir réglé sa situation par une convention contraire (Je m’engage partiellement et si jamais une partie de la dette est payé. les paiements partiels fait par le débiteur principal s’imputent d’abord sur la portion non-cautionnée de la dette. et la caution ne s’est engagée que pour 50 000€. Les faveurs faites à la caution La situation de la caution sera plus favorable que celle du débiteur principal dans trois cas : Premièrement. Droit des Sûretés – M. la caution peut le faire. La subrogation entraîne passation de la créance et de ses accessoires.Que se passe-t-il lorsque le paiement est partiel ? Il n’y a pas d’extinction du cautionnement. La remise de dette est accordée spontanément. Le débiteur paye 100 000€. n’est pas possible pour les codébiteurs solidaires. alors je serai libéré). Dans ce cas la. c'est-àdire que le solvens va devenir le nouveau créancier du débiteur principal. il faut que le paiement soit fait par le débiteur principal. La caution n’est donc pas libérée. Dans l’hypothèse d’une procédure collective ou de surendettement. L’extinction de la dette principale a eu lieu par remise de dette Il faut distinguer deux hypothèses. celui qui paye la dette d »autrui est souvent subrogé dans les droits du créancier. Chantebout – M1 – S2 Page 36 . la caution est-elle libérée ? Non. il est possible que quelqu’un d’autre que le débiteur paye. et caution partiel ? Le débiteur doit 150 000€. Il n’y aura pas extinction du cautionnement. dans un arrêt du 28 Janvier 1997. et la caution en bénéficie. La caution peut le faire même si le débiteur ne l’a pas demandé. et donc des sûretés. Ensuite. Cette règle est posée à l’article 1294 du Code Civil aux termes duquel la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal. Que se passe-t-il lorsqu’il y a paiement partiel. ce car la compensation légale se fait de plein droit.

On va lui permettre de se prévaloir des causes d’extinction de l’obligation principale, même si celles-ci sont apparues après que la caution a été définitivement condamnée. Exemple : Le débiteur ne paye pas, la caution est appelée à payer, et condamnée à payer. A ce moment là, le débiteur paye. La caution pourra dire qu’elle a certes été condamnée à payer, mais le créancier a été payé, il sera donc remboursé. La dation en paiement va éteindre le cautionnement même si le créancier est évincé du bien qui est donné en paiement, selon l’article 2315 du Code Civil. On a donné en paiement un bien au créancier, qui sera revendiqué par un autre. D’un point de vue juridique et temporel, le créancier a été payé à un moment. Par contre, pour le débiteur, le paiement ne sera pas valable. Section II – L’extinction par voie principale Le cautionnement est un contrat accessoire, mais c’est aussi un contrat à part entière qui va s’éteindre en soi pour les mêmes causes que tout autre contrat. On va pouvoir rechercher l’extinction du contrat de cautionnement lui-même indépendamment de l’extinction de l’obligation principale. Le cautionnement est un contrat spécial et présentent des notes d’extinction qui lui sont propres. §1 – Le mode d’extinction tenant au droit commun L’idée est que l’étendue de l’engagement de la caution diffère en fonction de ce que la dette est présente ou future : Lorsqu’on cautionne une dette présente, on connaît à peu près le montant que je vais devoir payer en tant que caution si je suis appelée. C’est l’obligation de règlement. Lorsqu’on cautionne une dette future, dans le cadre d’un cautionnement indéterminé, dans ce cas là, l’étendue de la dette en tant que caution demeure inconnue. L’étendue de cette obligation indéterminée quant à une dette future va finalement dépendre de la personnalité du débiteur et des liens débiteur-cautioncréancier. L’intuiti personae va jouer un rôle dans l’extinction du cautionnement. C’est l’obligation de couverture. Exemple : je cautionne de manière indéterminée le découvert bancaire de quelqu’un d’autre. Le montant de la dette en tant que caution va dépendre de la personnalité du débiteur (si la personne est dépensière…).

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Il faut également prendre en compte la question des liens entre le débiteur et la caution. Ces liens permettent éventuellement à la caution de contrôler l’étendue de la dette du débiteur principal. Par exemple, si je suis chef d’entreprise de l’entreprise que je cautionne, les dettes de cette entreprise sont contractées par moi-même en qualité de chef d’entreprise. L’extinction de l’obligation de règlement Les causes d’extinction de l’obligation de règlement Ce sont les causes d’extinction de n’importe quel autre contrat. La caution pourra s’en prévaloir à titre principal du paiement, de la dation en paiement, de la novation… C’est au niveau des effets que se produisent certaines particularités. Les effets de l’extinction de l’obligation de règlement Les effets sont différents pour le débiteur principal et les cofidéjuceurs (c'est-àdire les autres cautions). Les effets de l’extinction de l’obligation de règlement pour le débiteur principal L’extinction du cautionnement n’entraîne pas extinction de l’obligation principale. Si le cautionnement s’éteint pour des raisons propres au cautionnement, le débiteur reste débiteur du créancier. Par contre, si le cautionnement s’éteint par paiement du créancier à la caution, alors la caution est subrogée dans les droits du créancier, et le débiteur principal n’est pas libéré : il devient créancier de la caution (recours personnel et recours subrogatoire). S’il y a remise de dette, à nouveau, le débiteur n’est pas libéré (Article 1287 du Code Civil). Ensuite, quant à la question de la compensation, la caution elle-même devient créancière du créancier. Normalement, il devrait y avoir compensation entre ce que doit le créancier et la caution. Le débiteur principal peut-il dire que le créancier a été payé par la caution ? Le débiteur principal ne peut se prévaloir de la compensation si la caution devient créancière du créancier, mais si la caution fait jouer elle-même la compensation, alors le débiteur sera libéré mais ce qu’à l’égard du créancier. Il deviendra à nouveau débiteur de la caution.
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Les effets de l’extinction de l’obligation de règlement pour les cofidéjuceurs (les autres cautions) Le principe, c’est que la libération d’une des cautions pour l’une quelconque des causes d’extinction prévues à l’article 1234 du Code Civil ne libère pas les autres cautions. Lorsque ces causes de libération d’une des cautions opère satisfaction partielle du créancier, alors la dette des autres cautions, des cofidéjuceurs sera diminuée d’autant. Si jamais, on a une remise de dette envers la caution (le créancier renonce à une partie de sa dette à l’égard d’une caution), et que cette remise de dette s’accompagne d’un paiement partiel, les cofidéjuceurs sont libérés à hauteur du paiement partiel, mais ne sont pas libérés à hauteur de la remise de dette (Article 1288 du Code Civil). L’extinction de l’obligation de couverture On l’a vu l’obligation de couverture, c’est le cautionnement indéterminé (sans limite propre) d’une dette future. Normalement, on accorde ce type de cautionnement que dans le cadre d’un intuiti personae très prononcé. Je n’accepterai de cautionner une dette future pour un montant indéterminé que si j’ai des liens très étroits avec le débiteur. Ce type de cautionnement intervient le plus souvent pour des dettes à caractère successif comme le cautionnement d’un loyer, d’un découvert bancaire ou d’un compte-courant. Ce caractère successif et l’intuiti personae vont produire des effets aussi bien sur les causes que sur les effets de l’extinction du cautionnement de couverture. On va accorder à la caution une faculté de résiliation et ensuite on va quelquefois tenir compte des changements des relations entre les parties à l’opération de cautionnement. Les causes de l’extinction de l’obligation de couverture La faculté de résiliation unilatérale En matière d’obligation de couverture, il y a une faculté de résiliation unilatérale lorsque le cautionnement indéterminé de dette future est à durée indéterminée. Cette résiliation devra également être notifiée au créancier, la plupart du temps, selon des formes prévues par la convention des parties (lettre RAR, acte d’huissier). La jurisprudence qui reconnaît que cette faculté de résiliation est une faveur extrêmement à la caution, va être extrêmement sévère avec les formes requises,
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tacite de l’obligation de couverture. On va tenir compte de ce fait en admettant quelques fois que la modification des relations intervienne comme cause d’extinction de l’obligation de couverture. pas de problème. La caution démissionne. Il faut juste penser à mieux rédiger les conventions : Je suis caution indéterminée des dettes futures de l’entreprise. Une influence de la modification de la relation entre les parties sur l’extinction de l’obligation de couverture Lorsqu’on a un cautionnement illimité d’une dette future. et il existe des arguments d’équité en faveur de cette solution mais la jurisprudence le refuse. ils n’ont plus la capacité. la caution engage sa responsabilité. Globalement. Droit des Sûretés – M. S’il existe d’autres cautions. Normalement. c’est en raison des liens étroits qu’ont les parties. mais la jurisprudence a admis que pour les obligations de couverture. ou est évincée de son rôle de dirigeant de la société. On pourra donc se prévaloir de sa démission. Pour l’obligation de couverture. aux termes de l’article 2294 du Code Civil¸ les engagements des cautions passent aux héritiers. Cela a souvent été plaidé. la résiliation de dette future doit également leur être notifié. Changement dans les relations entre la caution et le débiteur Une personne s’engage de manière indéterminée à cautionner les dettes futures seulement dans le cas où elle peut contrôler ces dettes futures : le dirigeant d’une entreprise. Décès de la caution Son engagement de caution est-il transmis à ses héritiers ? Pour l’obligation de règlement. le cautionnement des dettes qui n’étaient pas nées à la dette du décès n’est pas transmis aux héritiers. les héritiers restent cautions des dettes nées antérieurement au décès. Les époux divorcent. A ce moment là. Si jamais la caution qui résilie ne respecte pas son obligation de notification aux autres cofidéjuceurs.et refuse de donner fait aux résiliations qui n’ont pas scrupuleusement respecté les formes prévues par les parties. on devrait admettre que la perte de cette position de contrôle sur la dette principale constitue un terme extinctif. Par contre. tant que je suis dirigeant. Cette spécificité résulte d’un arrêt Com – 29 Juin 1982. la jurisprudence refuse de tenir compte des relations entre le débiteur et la caution en matière de nullité ou d’extinction du cautionnement. Chantebout – M1 – S2 Page 40 .

§2 – Les modes d’extinction propres au contrat de cautionnement. Traditionnellement. Chantebout – M1 – S2 Page 41 . relevant souvent de la faute du créancier Le cautionnement est un contrat unilatéral. et corrélativement. c'est-à-dire qu’elle ne prendra effet que pour les dettes qui ne sont pas encore nées au moment de la résiliation. mais cette règle subit des assouplissements considérables en faveur de la caution. Droit des Sûretés – M. Est-ce qu’on peut se prévaloir d’un changement des caractères essentiels du débiteur ? Lorsque ceux-ci ont tendance à accroître le passif ou à diminuer le passif ? J’ai cautionné une société civile.Changement de créancier Lorsqu’on s’engage en tant que caution. Toutes les dettes nées entre l’engagement du contrat et la résiliation sont encore valables. Les créanciers d’une société civile peuvent se retourner contre les associés. ou en cas de décès. la jurisprudence s’est prononcée en sens contraire. Il peut y avoir cas de fusion de créancier (entreprises qui fusionnent). et ne se retourneront vers la caution que si les associés eux-mêmes sont insolvables. Les effets de l’extinction de l’obligation de couverture La résiliation unilatérale dont la possibilité est donnée à la caution Cette résiliation unilatérale du cautionnement ne produira des effets que pour l’avenir. Est-ce qu’on pourrait envisager le cas d’un changement de débiteur ? Le débiteur fusionne ou est absorbé. le créancier ne devrait avoir aucune obligation vis-à-vis de la caution. il y a d’autres causes d’extinction de l’obligation de la caution. Dans ce cas là. c’est aussi en considération de la personne du créancier. Cela est admis de façon très rare. En principe. Au-delà de ces hypothèses spécifiques au cautionnement indéterminé d’une dette future. L’entreprise par fusion ou absorption n’est plus la personne morale que j’ai cautionnée. la caution n’a aucun droit vis-à-vis du créancier. et celle-ci devient SARL. en matière d’extinction pour cause de changement de débiteur ou changement de créancier. De même. la jurisprudence admet quelques fois l’extinction du cautionnement lorsque le créancier fusionne ou est absorbé par une autre personne morale. il y a extinction de l’obligation de couverture.

et privilèges de créancier ne peut plus par le fait de ce créancier s’opéré en faveur de la caution. L’interprétation de la jurisprudence est donc difficile à connaître quant à l’application de ces conditions. La faute du créancier cause d’extinction du cautionnement La caution ne s’engage que parce qu’elle pourra après son paiement exercer des recours contre le débiteur. L’existence de sûretés (droits. Les conditions (cumulatives) La jurisprudence manque de cohérence parfois. avec une volonté de protégé la caution en admettant que ces conditions sont remplies. limite ces conditions. cette faute du créancier va intervenir comme faute d’extinction du cautionnement. Chantebout – M1 – S2 Page 42 . il arrive que les sûretés dont la créance est assortie disparaisse. Cette règle est posée à l’article 2314 du Code Civil. et privilèges) antérieure à l’engagement de la caution Droit des Sûretés – M. et donc à la condition que les sûretés dont la créance était assortie soit maintenue. Le recours le plus sur d’un point de vue juridique est le recours subrogatoire qui va transmettre à la caution les sûretés. Cela n’est efficace et n’a d’intérêt que si le débiteur reste solvable. La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits. hypothèses. Or. C’est une règle d’ordre public. Une autre jurisprudence voulant ne pas entamer l’efficacité du cautionnement. Les hypothèses de déchéance du cautionnement et les cas dans lesquels la responsabilité du créancier aboutira au même résultat que l’extinction d’un cautionnement. Dans ce cas là. par la faute du créancier. c’est que souvent l’efficacité de ces recours contre le débiteur dépend de l’attitude du créancier qui peut aggraver l’insolvabilité du débiteur. Lorsque la faute du créancier va mettre en péril les changes de la caution d’exercer ses recours subrogatoires ou personnels.puisqu’on sait que la plupart du temps la caution s’engage mais en considération des recours qu’elle pourra exercer contre le débiteur. hypothèque. la caution sera déchargée de ses obligations. Le problème.

Si le créancier fait savoir à la caution qu’il ne constituera aucune autre sûreté. Il existe une condition qui est rajoutée au texte dans tous les cas : il faut une condition d’antériorité des sûretés à l’engagement de la caution. et ne permet pas à la caution de se prévaloir de l’exception du défaut de subrogation. mais le créancier avait promis de les constituer.De toute évidence. celui-ci pourrait exercer l’action oblique. Afin de maintenir le droit de gage général du créancier sur le patrimoine du débiteur. Cependant. Deux tempéraments : La caution peut opposer au créancier un défaut de constitution des sûretés qui n’existaient pas au moment de l’engagement. la première condition. le simple fait que le droit de gage général du créancier sur le patrimoine du débiteur est amoindri. Droit des Sûretés – M. et qui seraient transmissibles à la caution par la subrogation. mais également tous les avantages qui vont lui permettre de faciliter le recouvrement de la créance. Cette jurisprudence a admis que l’action en résolution du contrat principal par le créancier constitue un droit au sens de l’article 2394 du Code Civil. La caution peut opposer au créancier le défaut de constitution des sûretés auxquelles elle pouvait légitimement s’attendre (jurisprudence casuistique). L’interprétation est donc large. La caution peut-elle s’en prévaloir ? La jurisprudence a refusé on ne peut pas reprocher au créancier d’avoir laissé le débiteur se prévaloir de soutiens abusifs. la caution ne pourra s’en prévaloir. privilèges et hypothèques dont la caution aurait pu se prévaloir par le biais de la subrogation et qui ont disparu par sa faute. Cela inclut toutes les sûretés de toute nature. c’est qu’il ait existé des droits. comme toute prérogative qui donne au créancier un avantage supérieure au seuil droit de gage général des créanciers. Chantebout – M1 – S2 Page 43 . Qu’est ce qu’un droit ? La jurisprudence l’interprète dans un premier temps. Les sûretés doivent avoir existé avant qu’elle ne s’engage en tant que caution.

Il existe deux hypothèses de perte des suretés. privilèges et hypothèques On peut retenir une perte économique des droits. Le créancier sera fautif lorsqu’il n’exerce pas ses facultés dès lors que cette abstention se fait au détriment de la caution. Droit des Sûretés – M. et l’a laissé dépérir. se garantir par un cautionnement et constitue une sureté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sureté définitive ». mais la jurisprudence a précisé que le fait était nécessairement fautif. Le créancier pourra écarter l’exception du dépôt de subrogation. On a donc aujourd’hui véritablement un devoir imposé au créancier de préserver l’intérêt de la caution. De ce fait. et c’est à la caution qu’il appartient d’apporter la preuve du fait du créancier et du caractère fautif. dans le même temps. et le créancier n’a pas procédé à l’inscription de l’hypothèque. la règle va être adoucie par le fait que la perte de la sureté doit résulter de la faute du créancier. en apportant la preuve que la sûreté a également été perdue du fait d’un fait extérieur. Chantebout – M1 – S2 Page 44 . et ce sous peine d’extinction de la créance. Ainsi le débiteur a consenti à une hypothèque en plus du cautionnement. pure et simple La sûreté existait et n’existe plus. privilèges et hypothèques. même si sa faute est prouvée. La jurisprudence va retenir une conception extrêmement large des droits. il faut que la perte de ces suretés ait causé un préjudice à la caution. d’où perte de la sûreté au sens de l’exception de subrogation. La perte de ces sûretés doit causer un préjudice à la caution Dernière condition. La jurisprudence estime que le simple fait de ne pas avoir fait jouer une simple faculté dont le créancier disposait est fautive Chambre Mixte – 17 Novembre 2006 : « Le créancier qui. Une disparition juridique.Les sûretés doivent être perdues par la faute exclusive du créancier Cette condition se divise en deux conditions : Les sûretés doivent avoir été perdues L’exception ne peut jouer que lorsque les suretés ont été perdues. Un créancier s’est vu confié un bien en gage. Cette perte des sûretés a été causée par la faute exclusive du créancier L’article 2314 du Code Civil nous nous parle d’une perte par le fait du créancier. mais de sa faute exclusive. L’hypothèque n’a donc aucune efficacité juridique.

L’exception de défaut de subrogation emprunte une partie de son régime au droit de la responsabilité. ne cause pas de préjudice à la caution. pour le reste. On perd une sureté mais le débiteur reste solvable. elle n’avait pas de sureté. perdue du fait du créancier. Si la sureté qui existait. le préjudice est présumé. c'est-à-dire à la hauteur de l’impossibilité de faire jouer le recours subrogatoire. dans la mesure où il faut qu’il existe un préjudice. Il faut donc un préjudice du fait de la perte de la sureté. Toute convention contraire est réputée non écrite (loi du 1er Mars 2004). Dès lors qu’une sureté a été perdue. De même. mais encore faut-il que ce recours subrogatoire ait pu être efficace. l’idée est que la caution reproche au créancier de l’empêcher par sa faute d’exercer son recours subrogatoire contre le débiteur. Si jamais le bien hypothéqué n’a aucune valeur. Chantebout – M1 – S2 Page 45 . et ce sera au créancier de démontrer que la caution n’a subi aucun préjudice. la décharge de la caution (l’extinction du cautionnement) ne jouera qu’à hauteur du préjudice effectivement subi par la caution. qui ne lui aurait pas été ouvert de toutes les manières. elle reste donc tenue à hauteur de 50 000€. car c’est une sureté inefficace. la caution ne peut se plaindre d’avoir perdu un recours subrogatoire.A nouveau. et ne subit donc aucun préjudice. et qu’elle peut exercer efficacement son recours subrogatoire. à ce moment là. alors la caution pourra efficacement faire jouer son recours subrogatoire. ou il le redevient (héritage). on peut perdre la sureté puisque celle-ci est inefficace. Exemple : Une dette de 100 000€. Par exception au droit commun. l’exception de subrogation ne peut pas jouer. si une sureté est perdue mais qu’il existe d’autres suretés qui elles sont maintenues. cautionnée dans sa totalité. A nouveau. La déchéance de la caution n’est que de 50 000€. Exemple : Un cautionnement + une hypothèque. et le créancier dispose d’un gage sur une voiture valant 50 000€. ce qui explique que ce soit d’ordre public. Les déchéances du cautionnement Droit des Sûretés – M. ce n’est pas à la caution qu’il incombe d’apporter la preuve de l’existence du préjudice. La voiture est détruite.

personnes physiques. commerçant…). Le problème de cet oubli. il y avait un grand danger pour la caution profane qui n’était pas consciente de la nature et de la portée de son engagement. et le montant de l’engagement au moment où elle est appelée en garantie (elle n’a pris aucune mesure qui lui permette de faire face à son engagement pendant ce temps là). le créancier va perdre le bénéfice du cautionnement par déchéance. sont au nombre de deux : Informer la caution On a déjà vu qu’en matière de cautionnement. et le montant de l’engagement. Elle est donc protégée par un formalisme informatif. Déchéance. Cette règle d’obligation d’information va être étendue par la loi Madelin de 1994. L’expérience a montré que de nombreuses cautions s’engagent pour une longue durée. Il faut rappeler tous les ans l’existence même du cautionnement. Cela est étendu à tous les créanciers lorsqu’il s’agit d’un cautionnement indéfini et que la dette est la dette professionnelle d’un entrepreneur individuel (artisan. c’est que la caution va redécouvrir le montant de son engagement. Obligation d’informer la caution de l’évolution de la dette : Certains créanciers sont tenus d’informer tous les ans la caution de l’existence et de l’évolution de la dette principale. Ces devoirs du créancier que le législateur a édicté. cela veut dire que le créancier ne peut plus se prévaloir du cautionnement. car celles-ci sont réputées profanes.Outre l’exception du défaut de subrogation. On trouve deux autres obligations d’information. Droit des Sûretés – M. le législateur a imposé certaines obligations à certains créanciers et à certains créanciers. Pour éviter cette situation. et qu’il leur arrivait d’oublier purement et simplement qu’elles s’étaient engagées. Les devoirs imposés au créancier par le législateur emportent déchéance totale ou partielle du cautionnement si le créancier ne les respecte pas. c’est que le législateur a procédé par extension successive du nombre de créanciers et du nombre de débiteurs auxquels cela ca s’applique : Il y a obligation pour les créanciers établissements de crédit d’informer les cautions lorsque la dette principale est un concours financiers consenti à une entreprise. La sanction prévue par cet article 313-22 du Code Monétaire et Financier c’est la déchéance des intérêts échus depuis la dernière information. Chantebout – M1 – S2 Page 46 . Le problème. Ce formalisme n’a lieu qu’au bénéfice des cautions.

Entre les deux. le créancier va devoir prévenir la caution de tous les incidents de paiement et ce sous peine de déchéance des intérêts échus. Encore une faute peut être analysée comme une extinction du cautionnement. La loi Dutreil de 2003. La caution va alors réclamer des dommages et intérêts qui correspondent à la somme qu’elle doit payer au créancier. il faut que certaines conditions soient réunies : La faute consistera notamment à laisser s’aggraver la situation de la caution. Obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur : Dans les mêmes cas. va s’opérer une compensation (modalité d’extinction de l’obligation). la même règle s’applique à tous les cautionnements définis ou indéfinis consentis par des personnes physiques avec un créancier professionnel. et notamment d’exercer son recours avant paiement (se faire reconnaître le statut de créancier). c’est la responsabilité du créancier. et donc il y a une obligation de bonne foi renforcée. 1147 du Code Civil. en tant que moyen de défense. causé par une faute du créancier : il ne l’a pas prévenue à temps. Droit des Sûretés – M. Interdiction de se prévaloir d’un cautionnement excessif Voir supra. Un préjudice. responsabilité contractuelle. la caution va engager la responsabilité du créancier.Nouvelle extension en 1998. Pour cela. pour s’opposer à son paiement. un véritable devoir de loyauté vis-à-vis de la caution lui interdisant de laisser la situation de la caution s’aggraver. la même règle s’applique à tous les cautionnements indéfinis consentis par des personnes physiques. et cela sera revendiqué au titre d’une mesure d’extinction du cautionnement quand elle sera appelée à payer. Chantebout – M1 – S2 Page 47 . à l’article 341-6 du Code de la Consommation. Elle dira que cela lui cause un préjudice. c’est l’idée que le créancier est le seul bénéficiaire du contrat de cautionnement. et aux mêmes conditions. La responsabilité du créancier D’un point de vue économique. qui va rajouter un alinéa à l’article 2293 du Code Civil. L’intérêt étant de permettre à la caution d’intervenir auprès du débiteur.

La faute du créancier peut résulter d’une faute aussi bien vis-à-vis de la caution. Il y a une obligation contractuelle de bonne foi qui interdit au créancier de rechercher une caution une fois le débiteur insolvable. pour les mêmes faits. Cette responsabilité résulte d’une évolution jurisprudentielle avec les arrêts Macron de 1997 et Naoum de 2002. La réticence n’est dolosive que lorsqu’il existe un devoir d’information. A l’époque. en raison de l’énormité de la somme garantie par une personne physique. Cet argument a été admis par la jurisprudence dans les cas dans lesquels la jurisprudence admet la réticence dolosive sur la situation financière du débiteur. cette dernière a commis une faute en demandant un tel cautionnement n’ayant rien à voir avec les revenus ou le patrimoine de la caution. Dans l’arrêt Naoum Com . Les Droit des Sûretés – M. au regard des faits. La faute du créancier vis-à-vis de la caution C’est une faute contractuelle qui consistera en la violation de trois types différents de devoirs que le créancier aurait du remplir : Devoir d’information Le créancier aurait l’obligation de transmettre à la caution une information compréhensible. Chantebout – M1 – S2 Page 48 .La faute du créancier C’est une faute de nature contractuelle. La Cour de Cassation va rejeter le pourvoir. l’obligation d’information n’a pas joué. mais il ne faut pas oublier que le contrat de cautionnement s’inscrit dans une relation triangulaire puisqu’elle suppose l’existence d’une dette principale. le devoir d’information ne joue pas au profit de la caution des dirigeants de cette entreprise. que vis-à-vis du débiteur.8 Octobre 2002. Ce devoir d’information du créancier vis-à-vis de la caution va existe particulièrement à l’encontre des banques à l’égard de la caution personne physique. Pourquoi ne se sont-ils pas prévalus de la déchéance du fait de la disproportion ? Parce qu’on est en 1997. cela n’a existé qu’en 2003. et dans des circonstances exclusives de toute bonne foi de la banque. il s’agit d’une opération immobilière avec deux dirigeants de société qui cautionnent à hauteur de 23 millions alors qu’ils ne bénéficient eux-mêmes que d’un revenu de 30 000F. avec pour précision que si la dette cautionnée est celle d’une entreprise.

Il faut en plus un manquement à une obligation d’information sur la situation du débiteur. la jurisprudence fait peser sur le créancier un véritable devoir de conseil et de mise en garde. La Cour de Cassation a rejeté leur pourvoi au motif que la responsabilité d’une banque ne peut être engagée par des cautions qui n’ont jamais prétendu ni démontré que la banque aurait eu des informations sur leur patrimoine. qui ne pèse que sur les banques et établissements de crédit. ce sera toujours le cas du dirigeant d’entreprise. seulement à la condition qu’elles disposent effectivement d’informations dont les cautions ne disposent pas. la responsabilité de la banque pour s’opposer au paiement. la Cour considère que la banque est responsable car la femme ne connaissait pas les informations nécessaires. Droit des Sûretés – M. Pour la caution femme du dirigeant. le revenu ou les facultés de remboursement dont la caution ne dispose pas. Ce devoir d’information dont la violation entraîne la responsabilité de la banque à hauteur du montant de l’engagement de la caution incombe aux banques. leur faculté de remboursement qu’elles-mêmes auraient ignoré Lorsque la banque dispose d’informations sur le patrimoine. Autrement dit le créancier doit dire à la caution que l’opération garantie est risquée. Résumé Le simple cautionnement disproportionné or les cas visés par la loi Dutreil. Ce devoir d’information ne profitera pas à la caution qui va pouvoir connaître elle-même la situation financière du débiteur. alors on peut faire jouer la responsabilité de la banque. Le devoir de conseil fait peser sur le créancier un devoir d’avertir la caution sur les risques propres à l’opération cautionnée. Devoir de conseil et de mise en garde Dans certains arrêts. La Cour d’Appel rejette leurs prétentions dans la mesure que si l’opération immobilière avait réussi.cautions sont appelées et invoquent avec la jurisprudence Macron. La disproportion ne peut donc jouer. la Cour écarte la responsabilité du banquier vis-à-vis du dirigeant. ne suffit pas à engager la responsabilité du créancier. Chantebout – M1 – S2 Page 49 . que le débiteur risque d’être insolvable et que dès lors son engagement a de fortes chances d’arriver. ils auraient gagné des sommes leur permettant de faire face en tant que caution. ne profitant pas aux cautions qui sont en mesure de connaître la situation financière du débiteur. Cette dernière porte simplement sur la disproportion entre les moyens de la caution et son engagement. Dans un arrêt du 17 Décembre 2003. différant de l’obligation d’information.

et seulement vis-à-vis des cautions qui ne sont pas averties en fait des risques propres à l’opération cautionnée. La faute commise par le créancier en retirant brusquement le soutien. c’est la perte d’une change de ne pas s’engager. s’il s’agit d’une opération complexe qui n’intervient pas son domaine de spécialité. La nature du préjudice subi. Inversement. La responsabilité du créancier vis-à-vis de la caution concernant un soutien abusif ou un retrait brusque ne peut pas être invoquée par la caution au titre d’une faute commise vis-à-vis du débiteur. Droit des Sûretés – M. une personne physique peut être considérée comme une caution avertie si elle dispose en fait des connaissances économiques juridiques lui permettant d’apprécier les risques de l’opération (dans un arrêt Com – 3 Mai 2006). Le débiteur va continuer son activité au lieu de la cesser.Ce devoir de mise en garde incombe aux professionnels du crédit. Chantebout – M1 – S2 Page 50 . au titre du droit commun. mais on a vu au titre de cette exception qu’on ne pouvait pas la faire jouer lorsque la faute du créancier était juste due à une diminution du droit de gage général de la caution sur le patrimoine du débiter (ce n’est pas la perte d’une sureté). ou encore le fait de n’avoir pas pris les précautions qu’elle aurait du mettre en œuvre si elle n’avait pas été bien informée ou été mise en garde. Les cautions peuvent-elles le faire ? La réponse de la jurisprudence est plutôt négative. L’idée est que la caution bénéficie de l’exception de défaut de subrogation. Un commerçant va pouvoir être une caution non-avertie. Comment savoir si on est dans le cadre d’une caution avertie ou non-avertie ? La jurisprudence est extrêmement casuistique. sa dette gonfle. apporter la preuve d’un préjudice qu’elle a subi. et la caution devrait payer davantage. La nature de ce préjudice est que celui-ci ne constitue pas en soit de faire face à son engagement. La faute du créancier vis-à-vis du débiteur Il existe deux hypothèses soulevées par des cautions pour échapper à leur engagement : La faute commise par le créancier en accordant au débiteur un soutien abusif (continuant à lui prêter). Les autres créanciers du débiteur peuvent ou pouvaient se prévaloir avant la loi NRE du préjudice que cela leur causait. Un préjudice La caution doit.

Le montant du préjudice subi par la caution ne devrait pas correspondre au montant de son engagement en tant que caution mais seulement au montant du préjudice avéré. Titre II – Les autres suretés personnelles (les garanties non-accessoires) Droit des Sûretés – M. certains arrêts admettent une compensation totale. Par faveur. Chantebout – M1 – S2 Page 51 .

La jurisprudence a consacré dans un premier temps ces autres suretés. Le régime a quant à lui été consacré par la jurisprudence avant même la consécration de ces pratiques. Le Code Civil ne donne qu’un seul article. dont certains cas permettent d’atteindre des buts spécifiques que le cautionnement n’aurait pu satisfaire. L’article 2321 du Code Civil consacre cette idée. avant qu’il y ait une consécration législative lors de l’ordonnance du 23 Mars 2006. Section I – Garanties autonomes C’est une sureté personnelle dans laquelle le garant va s’engager de manière indépendante. qui est complété par deux articles du Code de la Consommation. introduits par l’ordonnance du 23 Mars 2006. soit à première demande. et la garantie à première demande justifiée. On a eu une consécration législative de ces mécanismes. mais aussi pour éviter les contraintes du cautionnement dans d’autres cas. Droit des Sûretés – M. en nous disant que c’est « l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers. à verser une somme. Elles sont donc nées de la pratique du commerce international vers la fin des années 1970. Il faut donc revenir à son origine. C’est une invention de la pratique internationale qui s’étend à la garantie d’opérations internes. Chapitre I – Quelles sont ces nouvelles suretés personnelles intégrées dans le Code Civil ? Ce sont des mécanismes issus de la pratique des affaires. mais également la garantie documentaire. Ces suretés personnes nouvelles ont été intégrées au Code Civil. C’est donc différent du cautionnement. la pratique a développé de nouvelles suretés personnelles. non accessoire.Depuis une trentaine d’années. Il y a donc plusieurs variétés de garanties autonomes. mais les dispositions du Code Civil relatives aux garanties à première demande et aux lettres d’intention sont succinctes. on y trouve des définitions. autonome par rapport au débiteur principal de sorte que le garant ne pourra pas opposer au créancier les exceptions que le débiteur pourrait faire valoir. soit suivant les modalités convenues ». la garantie à première demande. on y trouve les garanties autonomes et les lettres d’intention. Chantebout – M1 – S2 Page 52 .

Ce mécanisme a été reconnu comme valable par la jurisprudence française dans un arrêt Com – 20 Décembre 1982. on a un débiteur appelé « le donneur d’ordres » qui demande à la banque de payer si le créancier Droit des Sûretés – M. La méthode la plus efficace serait le dépôt de garantie. Lorsqu’on verse ce défaut de garantie. à l’article 102. Afin d’assurer que l’on s’acquittera de nos propres obligations. et on peut ne pas disposer des sommes requises ou on peut en disposer. on immobilise des fonds qui doivent être considérables. Cela répond donc vraiment au schéma du cautionnement. on a en trouvé des illustrations dans le Code des Marchés Publics. c’est que le débiteur n’a pas besoin de débourser cette somme. et un groupe française propose de le faire. mais pour être sur d’avoir quelqu’un qui va correctement exécuter le contrat. on avait une entreprise étrangère ou un Etat étranger qui voulait construire une usine clefs en main. mais le plus souvent. On immobilise ainsi des fonds qui peuvent être considérables. on a commencé à utiliser ces garanties autonomes dans le cadre des affaires internes. et surtout cela lui donne une garantie efficace puisque la banque lui remettra les fonds sans aucune discussion. Petit à petit. on remettra à nos propres cocontractants une somme qu’il conservera si on ne s’exécute pas. dans le cadre de la garantie d’une obligation de faire. L’avantage. Ce mécanisme était assez fréquent dans la pratique anglo-saxonne. et éventuellement de restitution d’acompte si pour une raison ou pour une autre le marché n’est pas passé alors que l’entreprise aura versé un acompte. mais les remettre par un tiers. constitue une immobilisation du fonds qui me serait préjudiciable. il va juste devoir rémunérer une banque. Le créancier a l’avantage d’avoir un débiteur solvable. notamment pour les marchés de fourniture ou de travaux. l’entreprise étrangère va demander à son futur cocontractant français de lui donner des garanties.A l’origine. On a bien le remplacement d’une sûreté réelle (le dépôt de garantie) par une sûreté personnelle (la banque s’engage à remettre les fonds). et s’engager à rembourser la banque si la garantie est demandée. de bonne exécution. notamment vis-à-vis des pays du Golfe. Chantebout – M1 – S2 Page 53 . La garantie de donner suite à son offre. non pas de remettre les fonds. Pour remplacer ce dépôt de garantie. c'est-à-dire cette somme que l’on remet à son cocontractant ? On va demander à une banque. Au-delà de sa consécration par la jurisprudence. mais de s’engager à remettre les fonds et ce sur simple demande du créancier.

et enfin ses effets. c’est que le garant s’engage à titre autonome. puis plaider ensuite. mais l’objet de la garantie. ce schéma est largement dérogatoire par rapport au cautionnement (mesures protectrices de la caution). le garant ne s’oblige pas à exécuter l’obligation de quelqu’un d’autre. et même si celui-ci fait valoir qu’il s’est acquitté de son obligation. mais l’objet même de la garantie. Ce qui va créer l’autonomie de la garantie autonome. et ce même si le donneur d’ordres s’y oppose. La différence avec le cautionnement. et dans la pratique. si le bénéficiaire le demande au garant. La lecture de l’article 2321 du Code Civil nous indique qu’il peut y avoir une garantie autonome sans pour autant que ce soit une garantie à première demande. Le garant paye sans pouvoir contester le bien fondé de ce paiement. Dès lors que le bénéficiaire de la garantie demande le paiement. Alors que dans la garantie autonome. ce sont très souvent des banques. L’idée. On a un garant. Droit des Sûretés – M. C’est cette règle fondamentale d’autonomie de la garantie par rapport au contrat principal qui donne son nom à la garantie. qui s’engagent envers le cocontractant appelé « le bénéficiaire » à lui payer une certaine somme d’argent et ce. Est-ce qu’on ne peut pas estimer qu’il s’agit là d’une dérogation illicite (et donc nul) au caractère accessoire du cautionnement ? Cette objection a été très largement contournée puisque la doctrine et la jurisprudence ont admis que la garantie autonome est une sûreté sui generis qui n’a pas à obéir aux règles relatives au cautionnement. Principe de la liberté contractuelle. Il devra d’abord payer. cela nous conduit à nous interroger sur la validité de ce mécanisme. ce ne sont pas ses modalités d’exécution. avec des objections quant à sa validité. c’est évidemment d’en faire une garantie efficace. Ce qui crée l’autonomie. la caution s’oblige à payer la dette du débiteur principal. mais évidemment. celui qui s’engage à payer cette somme. à titre non-accessoire. ainsi que sur ses critères.le demande. le garant doit payer. Dans le cautionnement. ce ne sont pas nécessairement ses modalités d’exécution. Chantebout – M1 – S2 Page 54 . mais à payer une somme en garantie de cette obligation. ce qui fait qu’il ne pourra opposer aucune exception qu’elle soit tirée du rapport donneur d’ordres-bénéficiaire ou du rapport donneur d’ordres-garant. §1 – Les conditions de validité de la garantie autonome Cette validité du principe même du recours à une garantie autonome peut sembler largement problématique.

elle considère que ce sont des suretés distinctes du cautionnement. la Cour de Cassation a admis la validité des garanties autonomes à partir de deux arrêts du 20 Décembre 1982 – Com. Au-delà de ces objections. A priori. Cette garantie autonome se rapproche des actes abstraits. L’engagement du garant va être temporairement détaché du contrat principal afin d’assurer la rigueur. c’est parfaitement licite. et en fait. Par contre. pour répondre à la réalité économique de la garantie autonome. cette cause va réapparaître à nouveau. il existe encore des conditions de fond. avec des conditions de forme du droit commun. on aurait pu imaginer que cela aurait été inséré dans le Code de Commerce. l’ensemble du mécanisme serait alors contraire à l’ordre public ou frauduleux. Les conditions de fond à la validité de la garantie autonome Consacrée à l’article 2321 du Code Civil. Il y a eu tout un débat doctrinal sur ce point. Chantebout – M1 – S2 Page 55 . On peut se demander si les garanties autonomes ne sont pas incompatibles avec l’article 1131 du Code Civil qui exige que tout contrat ait une cause puisqu’il n’y a aucune objection qui peut opposée au paiement par le garant. Les dettes pouvant être garanties L’article 2321 du Code Civil ne limite pas la garantie autonome à la matière internationale. Mais ce mécanisme est également proche de la délégation puisque le débiteur demande à un tiers d’exécuter son obligation à sa place. Dans ces arrêts. ni aux dettes commerciales.Ensuite. Si le mécanisme ne pose plus de problème. Le garant va être tenu de payer. Dans la pratique. c’est afin d’échapper aux mesures impératives d’ordre public de la caution. Cette consécration jurisprudentielle a été transposée en consécration législative avec l’article 2321 du Code Civil. et de leurs réfutations. si on contourne le caractère accessoire du cautionnement. la garantie autonome concerne avant tout des obligations de faire/de ne pas faire. mais il Droit des Sûretés – M. La cause existe (contrat principal) mais le garant s’interdit de se prévaloir de toute exception tirée sur le contrat. même si le débiteur apporte la preuve qu’il ne doit rien. actes détachés de leurs causes. cette cause existe dans le contrat principal comme on le voit dans l’article 2321 du Code Civil qui nous parle d’une garantie « donnée en considération d’une obligation souscrite par un tiers ». Cela en fait un contrat dépourvu de cause et donc un contrat nul.

Lorsque la garantie est donnée par une personne physique. il faudra l’autorisation du Conseil d’Administration. l’article 2321 du Code Civil ne semble pas apporter de restrictions : il n’est pas nécessaire d’être commerçant. et article 1415 du Code Civil autorisation de l’autre époux nécessaire).n’y a pas non plus de limites posées. Les conditions de forme à la validité de la garantie autonome En la matière. Les personnes physiques peuvent se porter garants autonomes. Bailleur. Au-delà de ces conditions de fond. la garantie doit respecter les règles relatives aux garanties données par les sociétés. Pour une SA. il n’y a pas vraiment de conditions de forme. la naissance et la validité de l’engagement du garant n’est subordonné à aucune forme particulière. Chantebout – M1 – S2 Page 56 . sauf si c’est l’objet social de la société. La Cour de Cassation essaye de créer un régime primaire de l’ensemble des sûretés personnelles. ce qui est une importante différence avec le cautionnement. Lorsqu’il s’agit d’une personne morale. ou d’être une personne morale. En matière de dettes. Le dépôt de garantie (Appartement restitué en bon état – 1 mois de loyer maximum) peut être remplacé par une garantie autonome. Introduite par l’ordonnance de 2006 à l’article L. Les personnes qui peuvent se porter garants A nouveau. La garantie autonome ne peut être souscrire qu’en lieu et place du dépôt de garantie et dans la limite du montant prévu pour celui-ci. 313-10-1 du Code de la Consommation. il n’y a que deux limites posées : En matière de bail d’habitation à l’article 22-1-1 à la loi du 6 Juillet 1989 par l’ordonnance de 2006. Seul le cautionnement sera admis. on va réclamer les mêmes règles qu’en cautionnement (Pas de mineur ou de majeur incapable. je ne peux pas demander à ce que le paiement des loyers soit garanti par une garantie autonome. On peut donc garantir une obligation de donner par une garantie autonome. Droit des Sûretés – M. aux termes duquel il est interdit d’utiliser des garanties autonomes à l’occasion de crédits consentis aux particuliers et réglementés par le Code de la Consommation. et aucune des règles spécifiques du contrat de cautionnement n’ont cours en matière de garantie autonome.

§2 – La qualification de la garantie autonome Le schéma de la garantie autonome est proche de celui de cautionnement. dans la garantie. De ce fait. la garantie autonome est surtout donnée en matière commerciale. Chantebout – M1 – S2 Page 57 . les garants sont souvent tentés d’échapper à leur engagement en tant que garant en essayant de faire requalifier le contrat afin de bénéficier des règles protectrices du cautionnement. par contre les mentions manuscrites de l’article 1326 du Code Civil au titre de preuve restent requises.Aucune condition de forme ad validitatem. La question de la qualification de garantie autonome est une question cruciale. il ne s’engage pas à payer la dette du débiteur principal. alors c’est une garantie autonome. sans référence au contrat principal. Autrement dit. la preuve se fait par tout moyen. c'est-à-dire sans référence à la dette du débiteur principal. cette règle est en pratique peu important puisque les mentions sont requises en matière civile à titre de preuve. Droit des Sûretés – M. Ce premier critère a été posé par Com – 2 Juillet 2005. qui ont donné lieu à une jurisprudence éclairante. mais à nouveau. Cela ne veut pas dire que la simple présence d’une référence au contrat principal exclut en soit la qualification de garantie autonome Arrêt Com – 18 Mai 1999. Il faut que le garant s’engage à payer une somme fixe déterminée dans son engagement lui-même. Il va payer sa propre dette. La distinction entre les deux va s’avérer particulièrement délicate. la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige à verser une somme. La difficulté tient au fait que l’article 2321 du Code Civil ne propose pas de critères qui permettent de dissiper tous les doutes quant aux critères qui permettraient de distinguer de façon certaine le cautionnement de la garantie autonome. La jurisprudence a retenu deux critères cumulatifs pour retenir qu’une garantie est autonome et non un cautionnement : Le garant doit s’engager clairement à payer de manière autonome. Ce qui est important. sûreté réelle. c’est que le garant ne doit pas avoir la possibilité de discuter le bien-fondé de la demande. à partir du moment où le garant s’engage que le débiteur soit défaillant ou pas. Dans la pratique. et va être source inépuisable de contentieux. Il ne dépend pas du contrat principal. Par rapport au cautionnement. et entre commerçants.

alors il s’agira d’une créance autonome. tout le régime du cautionnement est applicable.Ce critère a été dégagé par un arrêt Com – 13 Décembre 1994. si les deux critères sont présents. Si on fait référence au contrat principal. ce critère va rendre l’utilisation de la garantie à première demande particulièrement délicate pour la garantie de crédit. il faut que le montant même du par le garant soit déterminé par le contrat de garantie. Dès lors que cela est requalifié en cautionnement. Il y aura une différence de montant et de nature. on doit faire référence au contrat principal. Ce qui fait que finalement. c’est l’autonomie de l’obligation du garant. le garant ne s’oblige pas à exécuter l’obligation du débiteur principal. même si la garantie autonome trouve sa cause dans l’obligation principale. Inversement. La garantie elle-même sera une obligation de payer une somme d’argent. Principe En vertu du principe de l’autonomie de l’obligation du garant. §3 – Les effets de la garantie autonome Les obligations du garant Le grand principe. Dans la pratique. son obligation n’est pas liée à celle du débiteur garanti. Ce principe d’autonomie a des conséquences sur les effets de la garantie d’autonome. Chantebout – M1 – S2 Page 58 . et ce même à première demande. avec les mesures d’ordre public. Conséquences du principe Quatre conséquences : L’inopposabilité des exceptions Droit des Sûretés – M. dans lequel la Cour estime qu’on est en présence d’un cautionnement dès lors que le garant s’engage à payer la somme due par le débiteur principal. en la matière. alors il s’agira d’un cautionnement. Il s’engage à payer une somme déterminée qui peut être différente du montant du par le débiteur principal. dans laquelle pour déterminer la somme garantie.

même si le donneur d’ordre fait savoir qu’il n’a pas exécuté son contrat mais cela est du à un cas de force majeur. ou un écrit émanant du bénéficiaire reconnaissant que le contrat a été bien exécuté. ni les exceptions relatives au rapport entre le donneur d’ordres et le garant. ou un courrier par lequel le bénéficiaire demande au garant de lui payer sa ga rantie. Limites à cette inopposabilité En matière d’abus ou de fraude manifeste. comme la preuve d’un jugement établissant la nullité ou la résolution du contrat. Le juge refusera absolument tout débat devant lui visant à faire bloquer le paiement de la garantie. si l’absence de droits du bénéficiaire résulte d’une pièce incontestable. c'est-à-dire que l’absence de droit des bénéficiaires à appeler la garantie doit apparaître de façon évidente et immédiate. mais cela peut aussi être une simple demande comme un coup de téléphone. et ce sans avoir à apporter aucun élément de justification. L’article 2321 alinéa 3 du Code Civil apporte également la limite de la fraude. sans qu’il soit besoin de se livrer à une quelconque recherche pour établir cet abus. Droit des Sûretés – M. la jurisprudence va être plutôt restrictive dans la mesure où on va estimer qu’il y a abus manifeste de l’appel de la garantie dans le seul cas où le bénéficiaire n’a manifestement aucun droit. même si le débiteur appelle le donneur d’ordres pour lui dire que l’obligation principale est nulle ou éteinte ou que l’inexécution est due à une faute du bénéficiaire…. c'est-à-dire une collusion entre le bénéficiaire et le donneur d’ordres. Chantebout – M1 – S2 Page 59 . c’est que le garant est tenu de payer dès lors que sont remplies les simples conditions formelles de mise en œuvre de la garantie. pour établir l’absence de droits du bénéficiaire. Dès lors que ces conditions formelles sont remplies. Il y aura ce caractère manifeste de l’abus. Si jamais la banque s’a perçoit que l’ensemble de l’opération est fictive. alors elle peut refuser de payer. escroquerie dirigée contre le garant.L’idée. Même si le débiteur a déjà payé. le garant va devoir payer sans pouvoir opposer aucune exception ni tenant au rapport entre le bénéficiaire et le donneur d’ordres. prévues dans le contrat de garantie entre le garant et le bénéficiaire. Le garant devra payer. Quelles sont ces modalités ? Il peut s’agir de l’introduction d’un document établissant que le débiteur principal n’a pas exécuté son obligation.

Cela joue en faveur du garant. avec trois cas de figure envisageables : L’ordre public économique. les garants autonomes peuvent objecter des mêmes exceptions que la caution lorsque le débiteur est placé en procédure collective. Chantebout – M1 – S2 Page 60 . En matière de garantie autonome. Sort de la garantie en cas de transmission de la créance Que se passe-t-il si jamais la créance principale est cédée ? Est-ce que la garantie autonome est cédée avec lui ? En raison de son caractère autonome. on avait vu que la caution pouvait se prévaloir de l’exception de défaut de subrogation. ou encore d’une violation par le créancier de son obligation d’information. C’est le cas dans lequel le bénéficiaire est soumis à un embargo. Attention. Quant à l’ordre public de direction.Au-delà de ces deux limites prévues par le texte. on va en admettre d’autres qui vont être liées au respect de l’ordre public. cette règle est effectivement guidée par l’article 2321 alinéa 4 du Code Civil. mais ce n’est pas une règle d’ordre public. ces exceptions ne peuvent pas être soulevées. Opposabilité des exceptions tenant à la nullité du contrat pour immoralité du contrat principal en cas d’illicéité ou d’immoralité du contrat principal. Extinction de l’obligation du garant Il n’y a pas d’extinction par voie accessoire. l’ouverture d’une procédure collective pouvait donner lieu à certains blocages du cautionnement. En matière de cautionnement. Dans les mêmes cas. Le garant ne sera libéré que si le bénéficiaire lui donne une décharge. Inopposabilité de l’ensemble des moyens de défense que pouvait soulever la caution Parmi ces moyens de défense. On ne peut pas invoquer la nullité ou l’extinction de la dette principale. et le paiement de la garantie est bloqué. Ils ne sont pas engagés ad vitam eternam ? Le garant autonome s’est engagé jusqu’au 1 Janvier 2012. et on peut stipuler le contraire. et plus précisément l’ouverture d’une procédure collective contre le donneur d’ordres. l’article 2321 du Code Civil prévoit spécifiquement dans son alinéa 4 que la garantie autonome ne suit pas l’obligation principale. Le législateur lui-même reconnaîtrait qu’il faut donner effet à un contrat contraire à l’ordre public. Qu’est ce qui empêche le bénéficiaire de la garantie de Droit des Sûretés – M.

Malgré tout. Est-ce que le garant qui a payé peut exercer un recours contre le bénéficiaire ? La réponse est négative. on a recours au contrat. il doit payer le bénéficiaire sans pouvoir lui opposer d’exceptions. Pour éviter de se retrouver coincé dans ce genre de situation. le garant va avoir intérêt à exercer contre le donneur d’ordres un recours personnel fondé sur le contrat. qui ne peut pas faire valoir la subrogation. mais également contre un contre garant. Le recours du garant Il peut être exercé contre le donneur d’ordres. mais au moment où il va se retourner contre le donneur d’ordres. le bénéficiaire peut exercer un chantage à la prorogation. Les recours des acteurs de la garantie dont ils disposent après le paiement Il faut distinguer le recours du garant. le créancier ne peut pas transmettre plus de droits qu’il n’en a. Droit des Sûretés – M. or si le débiteur n’est plus débiteur (il a exécuté son obligation). Chantebout – M1 – S2 Page 61 . mais attention ce recours est prévu lorsqu’on paye la dette d’autrui. et dans la pratique. Contre le donneur d’ordres Ce recours n’est pas envisagé par l’article 2321 du Code Civil. L’unique cause d’extinction est donc la décharge accordée par le bénéficiaire au garant. Même si le bénéficiaire a appelé le garant de manière abusive. Le garant se retrouve donc coincé. et ne transmet donc rien au garant. Que se passe-t-il si le donneur d’ordres n’était pas effectivement débiteur ? S’il y a eu appel abusif de la garantie ? C’est toute la difficulté du mécanisme de la subrogation. dans la plupart des cas. le garant qui s’est engagé de manière autonome. même si le bénéficiaire a appelé la garantie de manière abusive. En principe. la jurisprudence a admis que lorsque quelqu’un a payé sa propre dette. mais libère. Or à la différence de la caution. Cela permet donc au garant de récupérer ce qu’il a versé au bénéficiaire. celui-ci pourra lui objecter que ce recours ne peut pas fonctionner. qui transmet au subrogé les droits du créancier.lui dire « Prorogez jusqu’en 2013 sinon je vous appelle en garantie » ? Dans la pratique. et le recours du donneur d’ordres. le garant ne peut pas se retourner contre le bénéficiaire Com – 4 Juillet 2006. ne paye pas la dette d’autrui mais paye sa propre dette. alors le solvens peut se retourner contre le donneur d’ordres. ce recours peut être fondé sur la subrogation légale prévue à l’article 1231 3° du Code Civil.

située dans le pays du donneur d’ordres. Il sera difficile de paralyser la garantie à première demande. Cela permet aux bénéficiaires et donneurs d’ordres de s’adresser à des banques de leurs propres pays. Chantebout – M1 – S2 Page 62 . Dans ce cas. si jamais. il n’a aucun recours car l’appel de la garantie était justifié ». et dans le pays du bénéficiaire. garante de second rang. le donneur d’ordre ayant remboursé le garant va disposer d’un recours contre le bénéficiaire puisqu’au final. il doit agir en référé à l’étranger. L’inconvénient de ce mécanisme. c’est que pour le donneur d’ordre. mais évidemment. on assigne au niveau national. En la matière. bBLANC Cet article 2038 du Code Civil n’existe pas en matière de garantie autonome. pour exercer ce recours. on va donc devoir distinguer deux situations : La situation dans laquelle le garant a payé. il n’est pas nécessaire d’apporter Droit des Sûretés – M. et dans cette pratique. ou de loi applicable. il le rembourse alors qu’il n’a pas exécuté son obligation vis-à-vis du bénéficiaire. Cela lui permet de faire jouer la garantie en appelant la banque se situant sur son territoire. alors que le donneur d’ordre n’était pas débiteur mais il n’a pas tenté de bloquer la garantie.Contre un éventuel contre-garant On a vu que les garanties autonomes étaient nées dans la pratique internationale. dans la plupart des cas. sur le fondement de la subrogation. Que se passe-t-il si le donneur d’ordres a exécuté son obligation. il se retrouve dans une situation inconfortable. c’est lui qui a payé le bénéficiaire indirectement. sans avoir à se poser de question de compétence du juge. Lorsque le garant de premier rang est appelé. Il y a une garantie de premier rang qui est donnée par exemple dans le pays du bénéficiaire. Le donneur d’ordres n’était donc pas vraiment débiteur. les banques ont tendance à payer. fondé sur la répétition de l’indu ou encore l’enrichissement sans cause. car s’il doit bloquer la garantie. Les recours du donneur d’ordres (le débiteur principal) Celui-ci peut être amené à rembourser le garant. et même lorsque cette garantie est débloquée par la justice. le mécanisme fait intervenir un garant et un contre-garant chacun situé dans le pays du donneur d’ordres. On a également une banque contre garante. ce qui dans la pratique s’avère difficile à mettre en œuvre. et que le garant a payé à tort la garantie à première demande ? Le garant s’est par la suite fait rembourser par le donneur d’ordres sur le fondement de la subrogation. il va pouvoir se retourner contre le garant de second rang.

Droit des Sûretés – M. le donneur d’ordres dispose d’un recours contre le garant qui a payé indûment. et aux termes de cet article. le garant n’aurait pas du payer. Cette lettre d’intention consacrée à l’article 2322 du Code Civil est une création de la pratique. Chantebout – M1 – S2 Page 63 . Ce recours est fondé cette fois ci sur la responsabilité contractuelle de la banque. celui qui émet la lettre d’intention. mais la preuve d’un indu objectif. Dans la pratique. Dans ce cas là. et s’il le fait. Une filiale demande un crédit à une banque. mais néanmoins efficaces. et se contenter d’une lettre d’intention par laquelle elle s’engage à soutenir sa filiale. La société-mère peut apporter une garantie plus efficace en se portant caution. il n’a pas besoin d’exercer des recours contre le donneur d’ordres (comptes). Malgré ce blocage. il perd son recours contre le donneur d’ordre. afin que celle-ci satisfasse ses obligations. développée dans le contexte des groupes de société. et la nature juridique de la lettre d’intention va finalement dépendre des termes employés par l’émetteur. mais le rapport de force peut lui permettre de refuser un engagement si rigoureux. du garant à l’égard du donneur d’ordres Civ. Dans ce cas là. Au-delà de ces mécanismes complexes.la preuve d’un abus manifeste de l’appel de la garantie. il existe d’autres sûretés personnelles consacrées par le Code Civil. et le cocontractant de la filiale (la banque) va demander à la filiale de lui fournir une garantie personnelle émanant de la société-mère. et la banque va donc débiter les comptes du montant payé. §1 – La nature juridique de la lettre d’intention C’est une définition très vague donnée dans le Code Civil. la lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier. 1ère – 30 Mars 2010. la banque a payé. alors qu’il apparaissait de manière manifeste que le bénéficiaire était sans droit. Rien n’est dit sur son régime. et la lettre d’intention est seulement définie à cet article. Section II – Les lettres d’intention L’article 2322 du Code Civil nous en donne la définition. La situation dans laquelle le garant a payé. Cette pratique de l’utilisation de la lettre d’intention comme sûreté a été consacrée par le législateur à l’article 2322 du Code Civil.

Tout dépend donc des termes employés par l’émetteur de la lettre. S’il s’agit d’une vraie lettre d’intention. c’est une garantie de nature indemnitaire. qui sera sans effet contraignant d’un point de vue juridique à l’égard de l’émetteur. mais cela ne veut pas dire que le débiteur pourra faire face à ses obligations). L’émetteur ne s’engage pas à payer la dette de sa filiale. Il y a aura quand même un petit effet contraignant : elle engage sa crédibilité en droit des affaires. dans laquelle il s’engage à ce que le tiers exécute le contrat. et va donc analyser les termes de son engagement avec sévérité. Dans certains cas. mais à soutenir sa filiale. il y a également une diversité : il peut s’engager sur une obligation de moyens ou sur la base d’une obligation de résultat. l’émetteur de la lettre d’intention ne s’engage pas à payer mais à faire ou à ne pas faire quelque chose pour que le débiteur puisse payer : faire en sorte que le débiteur puisse satisfaire ses obligations. sous peine de dommages et intérêts. Lorsqu’il promet un résultat. Quelques soient les termes employés et l’étendue de l’engagement de l’émetteur. la lettre d’intention va s’analyser comme une promesse de porte-fort. Chantebout – M1 – S2 Page 64 . sans pour autant promettre que le débiteur paiera (Il augmentera le capital. C’est donc purement et simplement un cautionnement. la lettre d’intention va faire naître un véritable engagement juridique. c'est-à-dire qu’il s’abstient d’effectuer tel acte ou qu’il fera un acte. la jurisprudence estime que son obligation est d’une faible intensité. on trouve un point commun. tout dépend des circonstances. la lettre d’intention va seulement contenir une promesse morale. En termes d’obligation de faire ou de ne pas faire.Il y a une immense diversité de l’engagement de l’émetteur. La diversité des lettres d’intention Il n’est pas possible de donner de la lettre d’intention une analyse unique. Dans la plupart des cas. Le juge requalifiera la lettre d’intention en cautionnement. En la matière. Droit des Sûretés – M. apporter des capitaux au débiteur. mais cet engagement contraignant peut lui-même avoir une portée variable des termes employés : L’émetteur de la lettre intitule son engagement « lettre d’intention » mais s’engage à payer à la place du débiteur. ne pas retirer sa participation dans la filiale. On peut également retrouver une obligation de comportement.

la Cour de Cassation a longtemps hésité sur cette question et se demandait s’il fallait appliquer la nécessaire autorisation du CA à toutes les lettres d’intention ou seulement faisant naître une obligation de résultat. L’obligation principale doit donc exister. 225-35 du Code de Commerce vise toutes les garanties données par les SA. La capacité des dirigeants de société à engager la société sans l’autorisation du Conseil d’Administration ? L’article L. et non pas de la dette du débiteur principal. il sera tenu de sa propre dette. il va falloir distinguer en fonction de ce que la lettre d’intention a été émise avant ou après la réforme du 23 Mars 2006 : Avant la réforme. mais de faire quelque chose sous peine de dommages et intérêts pour mauvaise exécution du contrat. Les dommages et intérêts constitueront donc la dette personnelle de l’émetteur. la Cour de Cassation semble considérer qu’un dirigeant de société ne Droit des Sûretés – M. Chantebout – M1 – S2 Page 65 . on retrouve un caractère unitaire. et non pas de la dette d’autrui. On considère que oui. §2 – Le régime juridique de la lettre d’intention La conclusion de la garantie par la lettre d’intention La capacité de l’émetteur La capacité d’un époux d’engager le patrimoine commun du couple sans l’autorisation de son conjoint ? De prime abord. il y a un caractère accessoire à la lettre d’intentions malgré le fait que celui-ci soit tenu de sa propre dette. Pour l’instant.Dans cette diversité des lettres d’intention. Mais à ce sujet. mais la Cour de Cassation a transposé cette règle aux garanties autonomes. l’article 1415 du Code Civil ne vise que le cautionnement. appelé garantie indemnitaire. A partir du moment où l’émetteur ne respecte pas ses engagements. le caractère indemnitaire L’unité des lettres d’intention : leur caractère indemnitaire L’engagement de l’émetteur n’est pas de payer la lettre d’autrui. On se demande donc si l’engagement de l’émetteur a un caractère accessoire ou un caractère autonome ? La validité de la lettre d’intention dépend-t-elle de l’existence de l’obligation principale ? La réponse est positive.

Chantebout – M1 – S2 Page 66 . 225-35 du Code de Commerce. La cause de l’engagement de l’émetteur réside donc dans le contrat principal. A ce titre. les exceptions tiennent à la nullité ou à l’extinction de l’obligation principale. Après la réforme. alors on appliquera l’article. Droit des Sûretés – M.peut engager la société qu’avec l’autorisation du Conseil d’Administration pour les seules lettres d’intention emportant une obligation de résultat quant au paiement de la dette. en principe l’article 1326 devrait être inapplicable. on peut penser qu’elles sont toutes incluses dans l’article L. on a répondu positivement. et non pas d’une somme d’argent. donc les lettres d’intention nécessiteront l’autorisation du CA. La nullité du contrat principal devrait entraîner la nullité de la lettre d’intention qui perd sa cause. [Majorité des cas sont commerciaux. L’opposabilité des exceptions A nouveau. Lorsqu’on a une obligation unilatérale. avec preuve libre]. Les effets de la lettre d’intention On a vu que la lettre d’intention était utilisée sur une sûreté. mais si l’obligation de faire porte sur une somme d’argent. Maintenant. mais basée sur une responsabilité contractuelle. L’opposabilité des exceptions tenant à la nullité de l’obligation principale Sur la question de savoir si la lettre d’intention présentait un caractère accessoire. en la matière. Par contre. On va appliquer le droit commun des contrats. les lettres d’intention sont rangées parmi les sûretés personnelles. les sommes que le débiteur s’engage à verser doivent être apposées par le débiteur lui-même. c'est-à-dire que les lettres d’intention ne sont pas soumises au formalisme applicable en matière de cautionnement. on est le plus souvent face à une obligation de faire ou de ne pas faire. on peut se demander si les lettres d’intention sont soumises au formalisme de l’article 1326 du Code Civil. Les formes requises Aucune condition de forme n’est requise par le texte de l’article 2322 du Code Civil.

il faut encore que l’émetteur n’ait pas fait ce qu’il s’était obligé à faire. la seule non-action suffit. Si la lettre d’intention est une obligation de moyens. mais si l’obligation principale a été exécutée. L’émetteur sera fautif dans l’inexécution du contrat.Il faut résoudre une difficulté qui est qu’en cas de nullité de l’obligation principale. c’est l’absence d’un lien de causalité entre l’extinction de la créance et la non-exécution de la part de l’émetteur. alors le créancier va devoir apporter la preuve que le comportement était promis. Cela s’applique également à la résolution du contrat principal. et ce en commettant une faute. le créancier ne subit aucun préjudice. il y a trois conditions : Une inexécution fautive En matière d’établissement de la faute. il y a quand même quelque chose qui pourrait bloquer la responsabilité de l’émetteur. alors le créancier va devoir apporter la preuve que son inexécution est fautive. et l’émetteur est tenu de garantir les restitutions en cas de nullité de son engagement. dont le créancier doit apporter la preuve. engage sa responsabilité contractuelle. Il ne suffit pas que le débiteur principal ne rembourse pas. tout dépend de s’il s’agit d’une obligation de moyen ou de résultat. chacune de s parties vont devoir restituer ce qu’elles ont perçu du fait du contrat. L’opposabilité des exceptions tenant à l’extinction de l’obligation principale Ce sont les mécanismes de la responsabilité contractuelle qui vont permettre d’opposer l’extinction de l’obligation principale au créancier. Si l’obligation principale est éteinte pour une cause donnant satisfaction au créancier. Si l’obligation principale s’éteint pour une cause ne satisfaisant pas le créancier. En raisonnant par analogie. Chantebout – M1 – S2 Page 67 . A partir du moment où il engage sa responsabilité contractuelle. on appliquerait la solution du cautionnement. S’il s’agit d’une obligation de comportement. Droit des Sûretés – M. l’émetteur sera totalement libéré même s’il ne s’est pas acquitté de son obligation. et si c’est un résultat. Il engage sa responsabilité ce qui implique que le créancier subit un préjudice. L’émetteur de la garantie doit-il garantir les restitutions ? La question n’a pas été tranchée par la jurisprudence. Quant à sa fonction indemnitaire de la garantie Celui qui n’exécute pas ce à quoi il s’était obligé.

Surtout. alors l’émetteur n’engage plus sa responsabilité. Les causes d’exonération de la responsabilité contractuelle On est en matière de responsabilité contractuelle. la question cruciale concerne les causes d’exonération du responsable. Droit des Sûretés – M. cela n’aurait rien changé. où même si l’émetteur s’était exécuté. ainsi que la faute du créancier qui constituera une cause d’exonération partielle. Chantebout – M1 – S2 Page 68 . cas de force majeure. le préjudice peut être supérieur au montant de la dette principale. Si l’émetteur ne s’exécute pas. ce sont le fait de risquer sa propre faillite pour l’émetteur s’il exécute son obligation. il sera équivalent ou inférieur. et que le débiteur principal est dans une situation. mais c’est quand même une sûreté. De ce fait. En général. alors le droit commun des obligations de la responsabilité contractuelle nous dit qu’il ne sera libéré qu’en cas de force majeure. Si jamais l’émetteur de la garantie s’est engagé sur un résultat. La responsabilité sera limitée au seul préjudice prévisible au moment de la formation du contrat. Quant à sa nature de sûreté Une lettre d’intention intervient sur le mécanisme de la responsabilité contractuelle. il pourra s’exonérer totalement en apportant la preuve de son absence de faute dans l’exécution de son obligation. c’est que l’émetteur ne s‘est pas engagé à payer à la place du débiteur. On va pouvoir tirer des moyens de défense de l’absence de causalité. le préjudice réparable peut être différent du montant de la dette principale. La doctrine nous dit que. Par contre si l’émetteur s’est engagé sur une obligation de moyen. L’émetteur va-t-il bénéficier des règles de protection des cautions comme l’exception de défaut de subrogation ou encore le manquement du créancier à son obligation d’information ? Il n’y a pas de réponse certaine en jurisprudence à ces questions.Un préjudice réparable L’idée fondamentale de la garantie par lettre d’intention. Un lien de causalité Il faut un lien de causalité entre l’inexécution fautive de l’émetteur et la défaillance du débiteur principal.

Lorsqu’il s’agit de rapports société-mère/filiale. et d’autres qui sont contre : C’est une exception prévue pour le cautionnement. puisque lettre d’intention et garantie autonome ont trouvé leur origine dans la pratique. a fortiori. le principe de liberté contractuelle permet aux parties d’imaginer toute sorte de montage pour faire garantir par un tiers la dette d’un débiteur. auxquels le Code Civil n’a pas donné à l’origine la qualification de sûretés. Le problème est que cette exception implique que le garant qui a engagé sa responsabilité vis-à-vis du créancier puisse se retourner contre le débiteur sur le fondement de la subrogation. on devrait admettre que l’émetteur de la lettre d’intention peut se prévaloir de cette exception du défaut de subrogation. rien ne nous empêche Droit des Sûretés – M. A l’origine. en matière de défaut d’information du créancier au garant. par analogie. Chapitre II – D’autres suretés personnelles non-encore reconnues par le Code Civil – Les sûretés innommées Ce sont des mécanismes existants.Sur l’obligation d’information du créancier à l’égard de l’émetteur de la garantie. Chantebout – M1 – S2 Page 69 . la question est plus pertinente. On n’est pas certain que ce recours subrogatoire existe. Il y a des arguments pour que l’émetteur puisse se prévaloir de l’exception de subrogation. On peut largement inventer ces mécanismes. on trouve deux objections pratiques : Les lettres d’intention sont le plus souvent données par des personnes morales au profit d’autres personnes morales qui ne sont pas débitrices d’un devoir d’information. Sur l’exception du défaut de subrogation. le créancier pourrait objecter qu’à priori une société-mère connaît mieux la situation économique de sa filiale que le créancier lui-même. Cependant. C’est le principe des sûretés personnelles. De manière toute aussi inventive. et à ce titre. lettre d’intention et garantie à première demande sont apparues sans aucune support textuel. La liberté contractuelle a son rôle à jouer en sûretés. et ne devrait sortir de son champ d’application.

Parmi les mécanismes que l’on trouve dans la pratique. mais de manière un peu curieuse. Cette situation va se distinguer du cautionnement. cela peut s’analyser en une promesse de porte-fort. par contre le promettant engage sa responsabilité personnelle si le tiers ne s’exécute pas.d’utiliser un mécanisme juridique qui existe et de le détourner de sa finalité première pour en faire une sûreté. Il y a une limite au principe de liberté contractuelle : il faudra éviter que la technique utilisée soit utilisée dans le seul but d’éviter d’appliquer les règles impératives du cautionnement. mais l’exécution du contrat par le tiers. puisque le promettant sera tenu d’une dette qui est sa dette personnelle. Cela n’engage pas le tiers. la Cour va estimer que ce mécanisme a un caractère accessoire. La promesse de porte-fort vise habituellement la conclusion d’un contrat : celui qui s’est porté-fort promet qu’un tiers va s’engager. la Cour de Cassation a validé cette utilisation de la promesse de porte-fort comme sûreté. ou alors qu’il lui applique par analogie les règles édictées pour le cautionnement. puisque lorsqu’on s’engage d’une lettre d’intention avec une obligation de résultat. On n’avait pas vraiment besoin de cet arrêt pour valider ce mécanisme. on observe dans la réalité du marché qu’il y a des techniques qui sont soit des mécanismes relevant du droit des obligations. Il promet d’indemniser si le débiteur ne paye pas. Chantebout – M1 – S2 Page 70 . ce qui finalement va le rapprocher d’un cautionnement. La promesse de porte-fort consiste à promettre le fait d’un tiers. soit une technique reposant sur un contrat spécial destinée d’habitude à couvrir un risque (assurance). même si le mécanisme ne s’en réclame pas explicitement. c’est que le juge requalifie le mécanisme détourné en cautionnement. Le danger. §2 – La délégation Droit des Sûretés – M. Section I – L’utilisation comme sûreté des mécanismes généraux du droit des obligations §1 – La promesse de porte-fort C’est un mécanisme qui est prévu à l’article 1120 du Code Civil. Dans un arrêt Com – 13 Décembre 2005. c'est-à-dire qu’il conclura le contrat. Le texte de l’article 1120 du Code Civil est assez vaste et rien n’interdit de promettre non pas l’engagement du tiers.

le délégué au débiteur originaire qui est le déléguant. Il est directement lié au créancier. Il ne peut donc tirer aucune exception de son propre rapport avec le déléguant puisque la validité de la délégation n’implique pas que le délégué soit le débiteur du déléguant (On peut s’engager à payer la dette d’autrui). Dans notre hypothèse où le déléguant sera débiteur du délégataire. elle ne veut pas se contenter d’un cautionnement. reste donc débiteur du délégataire/créancier. délégué de s’engager envers une troisième que l’on va appeler le délégataire. et c’est à ce titre qu’elle nous intéresse. Nous sommes donc dans le cadre d’une délégation imparfaite. elle va directement prêter l’argent au dirigeant lui-même. Le créancier va se retrouver avec deux débiteurs. sans qu’il puisse tirer aucune exception de leurs rapports entre eux (Je ne suis plus dirigeant de l’entreprise). mais pour une raison X ou Y. Normalement. Concrètement. On l’a envisagé comme une modalité de transfert de créances.La délégation est un mécanisme prévu par l’article 1275 du Code Civil. elle va demander au dirigeant de l’entreprise de garantir cette dette. La banque pourra demander le remboursement à chacun d’entre eux. Ils pourront tirer des exceptions tirés de leurs rapports directs (Le prêt est nul). et si le délégué accepte de s’engager envers le délégataire. le déléguant va demander à un autre. Autre avantage. sauf stipulation contraire. la délégation n’opère pas novation de la dette. et dans lequel une personne. Ils sont tous deux débiteurs. Pour utiliser la délégation. Normalement. le déléguant est débiteur du délégataire. qui va prêter cette somme à l’entreprise en lui demande de s’engager elle aussi à rembourser le prêt. Cela permet de rajouter un nouveau débiteur. Droit des Sûretés – M. imaginons une banque qui veut prêter une somme d’argent à une entreprise. c’est parce qu’il est lui-même débiteur du déléguant. Normalement. Le déléguant qui trouve un délégué. mais ce n’est pas obligatoire : le délégué peut s’engager librement. Le délégué ne pourra opposer aucune exception au créancier/délégataire. Chantebout – M1 – S2 Page 71 . chacun des nouveaux débiteurs va devoir payer la banque sans subsidiarité. C’est la situation courante. il passe directement un contrat avec le délégataire. c'est-à-dire sans avoir à prouver la défaillance de l’autre. la délégation pourra être utilisée comme une sûreté personnelle. même s’il n’est pas débiteur. Cette délégation connaît de multiples utilisations.

il n’est plus partie au contrat de location. c’est puisqu’il repose sur un mécanisme dans le Code Civil. Pour y parer. c’est qu’il risque de se trouver avec un nouveau locataire insolvable. Le but de ce mécanisme est de contourner les règles protectrices de la caution. il veut être payé pour la cession du bail. Lorsque le locataire vend à un nouveau commerçant. C’est aussi le cas pour les personnes cherchant un logement. on va leur demander de s’engager directement comme codébiteur solidaire. Cette solidarité va pouvoir servir de sûreté personnelle avec un mécanisme proche du cautionnement. Plutôt que de leur demander de s’engager comme caution. On va pouvoir tourner l’inconvénient du cautionnement en demandant à un garant de s’engager solidairement. L’ancien locataire n’est plus intéressé à la dette vis-à-vis du créancier/propriétaire. mais il va rester débiteur solidaire des loyers. Ce seront les parents qui aideront à payer le loyer. Le danger pour le bailleur. C’est le cas de la cession du bail commercial. Droit des Sûretés – M. Chantebout – M1 – S2 Page 72 . et peu importe si le locataire a les moyens de payer le propriétaire. mais nonintéressé à la dette dans la mesure où ce ne sont pas eux qui sont les occupants du studio. le propriétaire va demander au locataire cédant de s’engager solidairement à payer les loyers du nouveau locataire. Le propriétaire sait parfaitement qu’en tant qu’étudiant. celui-ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs qui ne seraient considérés par rapport à lui que comme ses cautions ». on ne peut mettre en cause sa validité. mais il faut faire attention à ce que le juge ne le requalifie pas en cautionnement (Volonté d’échapper aux règles d’ordre public). c'est-à-dire que le garant va devenir débiteur mais sur le même plan que le débiteur principal. §3 – L’engagement solidaire du codébiteur non-intéressé à la dette Le mécanisme de la solidarité La solidarité emporte obligation à la totalité de la dette pour chaque débiteur. mais sans subsidiarité.Ce qui est intéressant dans ce mécanisme. on n’a probablement pas les revenus pour payer les loyers. Le locataire. mais ce mécanisme est parfaitement valable puisque prévu à l’article 1216 du Code Civil « Si l’affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait que l’un des coobligés solidairement. preneur dans un bail commercial peut librement céder son bail sans accord du bailleur.

Le créancier n’a donc pas besoin d’établir la défaillance du débiteur. le garant est débiteur principal. tout se passe comme dans un contrat normal. et il ne devient pas lui-même créancier du débiteur originaire sauf stipulation contraire.Le régime de l’engagement sans intéressement à la dette Cette solidarité passive met en place un système dans lequel le garant devient débiteur. il ne peut pas opposer les exceptions qui sont propres à la caution. Vis-à-vis du créancier. Aux termes de l’article 1208 du Code Civil. Par contre. Le codébiteur SA peut-il opposer l’absence d’autorisation donnée par le CA ? Oui. Chantebout – M1 – S2 Page 73 . et doivent donc payer le loyer ce directement. On va donc appliquer les règles de la solidarité. qui résultent de la nature de l’obligation. puisqu’il est débiteur solidaire. Ils sont débiteurs vis-à-vis du créancier. et codébiteur vis-à-vis du créancier. mais il n’a aucun droit tiré du contrat (Il est non-intéressé à la dette). dont le garant serait le débiteur principal. et toutes celles qui lui sont personnelles. le codébiteur non-intéressé à la dette se retrouve dans la situation d’une caution. il est juste débiteur du créancier. cela veut dire qu’il n’agit pas en tant que caution. le codébiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer toutes les exceptions. De ce fait. Il ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles à quelques uns des autres codébiteurs. mais il ne devient pas créancier. Le codébiteur solidaire non-intéressé à la dette n’est pas une caution. D’ailleurs. Dire qu’il est codébiteur. En effet. vis-à-vis du codébiteur. Peut-il se prévaloir des déchéances pour défaut d’information de la caution ? Par principe non puisque le débiteur n’est pas caution. normalement. mais il va pouvoir se prévaloir de toutes les exceptions que lui donne sa qualité de débiteur unilatéral. Le propriétaire demandera directement à nos parents de payer. il est un débiteur sur le même plan que le débiteur principal. puisque l’article 225-35 alinéa 4 du Code de Commerce prévoit que les SA Droit des Sûretés – M. ainsi que celles qui sont communes à tous les codébiteurs. Le rapport codébiteur solidaire vis-à-vis du créancier Il doit payer. Il va donc avoir une double relation : caution vis-à-vis du débiteur.

La responsabilité du créancier pour disproportion de son engagement par rapport à ses revenus ? Cela est spécifique au cautionnement pour la déchéance prévue par la loi Dutreil. Le codébiteur est un codébiteur principal. données par leurs garants. Après le paiement. Il n’y a pas de réponse jurisprudentielle. le codébiteur non-intéressé à la dette est caution. et du recours personnel. et en tant que cocontractant du créancier. Section II – Le contrat spécial d’assurance utilisé comme sûreté Utilisation très courante. Les relations entre le codébiteur principal et le garant codébiteur solidaire non-intéressé à la dette Vis-à-vis du codébiteur principal. §1 – L’assurance-crédit Le mécanisme général de l’assurance-crédit Droit des Sûretés – M. Le codébiteur marié sous le régime de la communauté des biens peut-il opposer l’absence d’autorisation donnée à son conjoint au titre de l’article 1415 du Code Civil ? C’est propre au cautionnement.ne sont pas tenues par les garanties (au sens large). Il bénéficie donc du recours subrogatoire. Cela est expressément prévu à l’alinéa 2 de l’article 1216 du Code Civil. si elles ne sont pas données par le CA. Chantebout – M1 – S2 Page 74 . notamment pour les prêts immobiliers. Cela permet de garantir les risques liés au crédit. Cela apparaît à travers deux types d’assurance assez différents : l’assurance-crédit. sous peine de limiter l’engagement à ses biens propres. et l’assurance-incapacité qui vient s’ajouter à un contrat de crédit. il ne peut s’en prévaloir (sinon ce serait de la lésion). Cela touche toutes les garanties. mais en sa qualité de garant. Il est probable que la Cour de Cassation estime que pour qu’une personne mariée puisse s’engager sue le fondement de la solidarité. mais la jurisprudence en a une conception extensive. il faille recueillir l’autorisation du conjoint. il est probable qu’il puisse tirer des arguments en disant qu’il est comme la caution. ce pour la totalité de la dette. le codébiteur non-intéressé à la dette dispose vis-à-vis du débiteur principal des recours de la caution.

L’assurance-crédit est un contrat passé entre le créancier et un assureur. en principe à titre gratuit. Un accord avait été passé dans lequel les banques se réservaient l’exclusivité du cautionnement mais ce type d’accord est apparu comme un véritable partage de marché. et dans la pratique. il va falloir s’intéresser à plusieurs formes d’assurance-crédit : L’assurance-cautionnement L’assurance s’engage à payer le créancier à l’échéance si le débiteur principal ne le fait pas. l’assureur s’engage moyennant le paiement de primes à indemniser le créancier des pertes que le créancier pourrait subir du fait du non-paiement de ses créances. C’est donc radicalement différent du cautionnement. mais la totalité de la créance. donnant lieu à un véritable conflit entre les banques et les compagnies d’assurance. Ce mécanisme permet à l’assureur de disposer des recours de la caution contre le débiteur principal (Surtout du recours subrogatoire fondé sur l’article 1251 3° du Code Civil). l’assureur va refuser certaines créances. Ce type d’opérations a été beaucoup utilisé dans les années 1970. contre la totalité de ses débiteurs. Droit des Sûretés – M. qui est un contrat accessoire. Ce mécanisme va se distinguer du cautionnement dans la mesure où l’engagement de l’assureur est un engagement principal qui n’est pas unilatéral puisqu’il trouve une contrepartie dans le versement de primes que lui verse le créancier. L’assurance-insolvabilité C’est une opération qui va se distinguer plus nettement du cautionnement. puisque l’assureur ne s’engage qu’à couvrir l’insolvabilité avérée. on est vraiment dans le cadre d’un cautionnement mais qui sera rémunéré par le créancier. c’est de couvrir le risquer de non-paiement de la dette. les compagnies d’assurance ont retrouvé le droit de pratique ce genre d’opérations. C’est une créance extrêmement risquée pour l’assureur. en général. Pour pouvoir distinguer clairement. Dans ce type de contrat. l’assureur s’engage non pas à payer chaque échéance. En réalité. et ce. ou de l’insolvabilité de son débiteur. avec une condamnation par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Chantebout – M1 – S2 Page 75 . L’objet de ce contrat. Depuis 1973. Aux termes de ce contrat. dans ce cas là.

même si ceux-ci sont dus à la force majeure. Il ne peut pas dire qu’il a libéré le débiteur principal. La banque demande à ce que l’emprunteur souscrive une assurance destinée à couvrir à rembourser le prêt si jamais le débiteur décède ou si jamais il est victime d’une incapacité de travail. Ce risque est garanti par une assurance propre. même si le mécanisme de l’article 1251 3° du Code Civil ne fonctionne pas. Les risques garantis par la COFACE dans le cadre de l’assurance-crédit sont conçus pour inciter les entreprises françaises à exporter. la subrogation lui est donc fermée. il s’engage à rembourser sur ses revenus. et l’assureur dispose d’un recours subrogatoire contre l’auteur du sinistre. et normalement il ne devrait pas pouvoir se prévaloir de la subrogation puisqu’il a payé sa propre dette. et donc la couverture des risques sera plus large qu’en matière d’assurance-crédit interne. Ces mécanismes d’assurance sont particulièrement utilisés en matière de commerce extérieur. Chantebout – M1 – S2 Page 76 . puisqu’en payant sa propre dette. il ne paye pas la dette du débiteur principal mais une dette de nature indemnitaire. §2 – L’assurance-incapacité (décès ou invalidité) Le débiter perd son emploi. Droit des Sûretés – M. L’utilisation particulière de l’assurance-crédit dans le domaine du commerce extérieur (Coface) Il y a donc un organisme français qui est la compagnie français d’assurance pour le commerce extérieure (COFACE) qui a pour but de favoriser l’exportation par les entreprises françaises. l’assureur ne peut pas se prévaloir des recours de la caution. la COFACE couvre les risques spécifiques liés à l’exportation (garanties du risque de change. ou décède. qu’on appelle une assurance-décès ou assurance-invalidité. La COFACE va couvrir avec la garantie de l’Etat les risques d’inexécution par le débiteur situé à l’étranger. et afin de ne pas dissuader les entrepreneurs français d’aller chercher des marchés étrangers.Dans ce type de contrat. Théoriquement. mais surtout en cas de non-paiement par le client étranger). Une loi spécifique de 1972 est cependant intervenue. Il est extrêmement fréquent que lorsqu’un particulier emprunte de l’argent à une banque. Il arrive même que certaines assurances couvrent le cas de chômage.

Il en est de même en matière successorale. Dans le cadre du crédit consenti à une entreprise. il y aura en général une cession de créance anticipée. Cela évite le risque fiscal. ou les héritiers de l’emprunteur vont avoir un bénéfice économique certain du fait de cette opération puisqu’ils vont se trouver libérés d’une dette. Les héritiers vont directement vendre leur créance future à la banque. Partie II – Les sûretés réelles On va essayer d’être certain qu’on sera payé en priorité sur les biens du débiteur. l’extinction de la dette présente pour le débiteur ou ses héritiers un inconvénient fiscal. qui sera taxé.L’emprunteur. et ce sans recours possible. Chantebout – M1 – S2 Page 77 . en plus de ce contrat d’assurance. On va affecter un des biens du débiteur à la garantie du créancier. En général. c’est un enrichissement de l’actif net. Droit des Sûretés – M. et celle-ci peut directement demander le paiement. que quelqu’un d’autre va payer à leur place. Pour l’entreprise.

Ce droit réel va venir s’ajouter au droit de gage général que le créancier détient sur le patrimoine du débiteur. dans lesquelles le créancier se retrouve investi d’un droit exclusif sur un bien du débiteur. D’autres sûretés vont intervenir. Les sûretés réelles ne transfèrent pas en principe ces droits réels principaux. de l’usufruit. Cela lui transmet seulement les attributs juridiques de la chose. Ces sûretés réelles traditionnelles existent encore. C’est un droit réel transmis au créancier. et à cause des différentes réformes. qui ne vont pas toujours conférer un droit réel d’une même intensité. puisque la réforme de 1985 essaye de sacrifier les créanciers. Chantebout – M1 – S2 Page 78 . ainsi qu’un droit de suite permettant de saisir le bien du débiteur dans n’importe quelle main. c'est-à-dire un droit abstrait ne transmettent pas au créancier la chose. même si ce bien a été revendu. Un droit réel. aliéné par le débiteur. ou encore du droit d’usage. quelque soient les sûretés détenues au profit d’une espèce de tentative de sauvetage de l’entreprise et de ses emplois. On crée une sûreté qui n’accorde pas au créancier de droit particulier. Ce droit a considérablement évolué sous l’influence de la pratique. et en principe il s’agit de la propriété. ce sont les droits dont une personne dispose sur une chose. ou du juge qui vont transférer un droit réel sur un bien ou sur un ensemble de biens du débiteur. mais qui va permettre de paralyser les sûretés des autres créanciers. Titre I – L’affectation indirecte d’un bien au créancier par la restriction des droits du débiteur ou des droits des tiers Droit des Sûretés – M. On voit la renaissance moderne et assez paradoxale de la plus ancienne des sûretés qui était la réserve de propriété. Lui seul pourra saisir ce bien. Il faut également prendre en compte la réforme opérée par l’ordonnance du 23 Mars 2006. On a l’idée que l’affectation d’un bien au paiement privilégié d’un créancier peut s’opérer de manière indirecte. donné. ce qui est transmis. Traditionnellement. mais d’autres sont apparues. qui s’avère dans la pratique souvent illusoire. Les sûretés réelles ont ainsi perdu de leur efficacité. mais cette affectation peut aussi être l’œuvre de la loi. dont la réforme du Droit des Entreprises en Difficulté qui va venir perturber le droit de préférence des sûretés réelles. c’est un droit réel accessoire. On a donc un renouveau des sûretés réelles. ni même son utilité économique. c'est-à-dire un droit de préférence lui permettant d’être payé avant les autres créanciers en cas de vente forcée du bien.Comment se faire attribuer cette affection d’un bien ? Cela va résulter d’un contrat entre le créancier et le débiteur.

et à ce titre. la répartition des biens des débiteurs dépendra de la sûreté que chacun détient sur les biens. L’opposabilité aux tiers n’est pas une caractéristique des seuls droits réels. c’est qu’il s’agissait d’un droit sur la chose Civ. L’intérêt principal de ce mécanisme en tant que sûreté. n’a pas les autres prérogatives caractéristiques des sûretés réelles. 1ère . qu’il est opposable aux autres créanciers. Chapitre I – Le droit de rétention C’est le droit de nuire aux autres créanciers et sur le débiteur.7 Janvier 1992. peut intervenir par l’effet de la loi. ils vont devoir désintéresser le créancier rétenteur. et celle-ci reste discutée. c’est qu’il est opposable aux tiers. c'est-à-dire refuser de restituer la voiture. on va s’intéresser à la nature juridique du droit de rétention. Tant qu’il n’est pas payé. c'est-à-dire dans l’optique du droit des sûretés. d’un contrat entre le débiteur et le créancier. A supposer un créancier qui va détenir une chose qui appartient à son débiteur. L’intérêt d’un tel droit. Ce report jusqu’à ce qu’il ait été payé fait l’intérêt de l’efficacité du droit de rétention. Ce créancier va pouvoir retenir. Si les autres créanciers veulent pouvoir saisir ce bien. la Cour de Cassation a considéré qu’à partir du moment où le droit de rétention était opposable aux tiers. Il faut trouver un moyen d’empêcher les autres créanciers de faire jouer leur sûreté sur un bien appartenant au débiteur. réaffirmé par Com – 3 Mai 2006. Cette opposabilité du droit de rétention est particulièrement intéressante dans la mesure où elle est maintenue même en cas de procédure collective ouverte contre le débiteur. son droit est reporté. Face à un tel droit relativement paradoxal.Lorsque les créanciers sont en concours. c’est qu’il constitue un moyen de pression efficace sur le débiteur lui-même. et est inexact parce que le rétenteur n’a aucune autre prérogative que son droit de rétention. Dans une analyse assez classique. Droit des Sûretés – M. et ce jusqu’à ce qu’il soit payé. c’est le cas du garagiste qui a effectué une réparation sur la voiture du débiteur et qui n’a pas encore restitué la voiture au débiteur. Cette restriction du droit d’agir des autres créanciers sur le patrimoine du débiteur. la chose détenue. Il ne peut pas se servir de la chose. dès lors qu’il a besoin de la chose retenue. Chantebout – M1 – S2 Page 79 . il n’a pas le droit d’en tirer profit… Le droit de rétention s’analyse comme une simple modalité de l’obligation de rétention.

ce que n’est pas le droit de rétention. au profit de certains créanciers nommés.Le droit de rétention n’a pas été analysé comme une véritable sûreté par la jurisprudence et par le législateur. puisqu’on va voir que le législateur n’a pas situé le droit de rétention dans les sûretés. il n’y avait pas de droit de rétention général. Même si c’est une garantie. c'est-à-dire juste après le droit de gage général. Quels sont les cas où le droit de rétention apparaît comme une garantie autonome ? Les cas dans lesquels le droit de rétention a été consacré au profit de certains créanciers sont donnés à l’article 1612 du Code Civil. ce droit de rétention aboutit indirectement à conférer à un créancier une situation de préférence extrêmement efficace. qui a le droit de ne pas donner la chose. ce qui peut se faire qu’en vertu d’une sûreté. au profit du vendeur impayé. Ces trois cas n’étaient-ils pas limitatifs ? C’est une question que l’on s’est posé pendant longtemps. Chantebout – M1 – S2 Page 80 . Analyse qui a été consacrée par le législateur. Ce droit de rétention a été consacré par l’ordonnance du 23 Mars 2006 faisant entrer le mécanisme à l’article 2286 du Code Civil. L’article 545 du Code Civil qui pose la nécessité du versement préalable de l’indemnité en cas d’expropriation. mais dans les dispositions préliminaires du titre IV. causant une rupture de l’égalité entre les créanciers. ce n’est pas une véritable sûreté Com – 20 Mai 1997. intégré au sein des textes préliminaires du livre IV. mais des droits de rétention particuliers qui existaient dans certains cas. et ce jusqu’à ce qu’on lui verse la totalité des sommes dont il est créancier en vertu du contrat de dépôt. C’est la jurisprudence qui en a déduit les effets. Pourquoi cette limitation ? Le droit de rétention est considéré comme un moyen de justice privé. Malgré l’hostilité de la doctrine. Ce texte est relativement sommaire dans la mesure où il énumère les cas dans lequel un créancier peut se voir reconnaître un droit de rétention. Section I – Les conditions du droit de rétention Droit des Sûretés – M. Il en pose les conditions. L’article 1948 du Code Civil a consacré un droit de retenir la chose déposée pour le dépositaire. Avant la réforme de 2006. dans des textes particuliers. la jurisprudence a reconnu assez rapidement un droit de rétention même en dehors des cas prévus par ces textes. Surtout. et qui devrait à ce titre rester exceptionnel.

mais une incertitude existe sur la condition de liquidité de la créance. Droit des Sûretés – M. alors il agirait de mauvaise foi. Chantebout – M1 – S2 Page 81 . et commettrait une faute contractuelle. Il n’est pas certain que cette condition soit exigée. On s’attend à ce que la créance soit certaine (établie au moins dans son principe) et qu’elle soit exigible. c’est le fait de savoir combien le débiteur doit. et que le créancier utilise son droit de rétention pour faire tomber le terme. il en existe relatives à la détention de la chose. Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer. Pour la liquidité. Au-delà des conditions relatives à la créance. Elles portent sur le caractère de la créance. aux termes duquel. La mainmise physique du rétenteur permet de nuire au débiteur. Si le débiteur est associé à un terme. Dans l’immense majorité des cas. Le droit de rétention s’opère par le dessaisissement volontaire. punie de dommages et intérêts. la chose retenue. extracontractuelle. §2 – La chose retenue Les choses pouvant être retenues Le but est de gêner le débiteur en ne lui restituant pas une chose dont il est propriétaire. On peut exercer un droit de rétention à partir du moment où on est certain d’être créancier.Elles sont posées de façon générale par l’article 2286 du Code Civil. il faut qu’il existe entre la créance et la détention de la chose un lien de connexité. même si on ignore le montant de la créance. La condition n’est cependant pas posée par le texte. le droit de rétention s’exerce sur un bien corporel. §1 – Les caractères de la créance On peut faire jouer le droit de rétention pour garantir une créance contractuelle. Celui qui bénéficie d’un gage sans dépossession. Celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose. Ces conditions restrictives résultaient de la jurisprudence antérieure. Peu importe sa nature : somme d’argent ou plus exceptionnellement d’une obligation de faire ou de ne pas faire. mais surtout. peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose : Celui a qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance. La créance ne doit pas être assortie d’un terme non-échu.

Il n’est pas exclu de faire jouer ce droit sur un bien incorporel. A partir du moment où on peut bloquer un bien incorporel, et empêcher le débiteur d’y avoir accès, alors ce sera efficace, comme un établissement de crédit bloquant le solde du compte d’un client (Com – 7 Avril 1998). Rien n’interdit de le faire jouer à l’encontre d’un immeuble. Surtout, peu importe la valeur de la chose. Le droit de rétention va pouvoir porter sur une chose sans aucune valeur marchande à partir du moment où la privation de cette chose s’avère gênante pour le débiteur. C’est le cas des documents comptables détenus par le comptable, la carte grise d’un véhicule… Ils n’ont aucune valeur, mais le fait de les conserver gêne le débiteur. Si on exerce son droit de rétention sans aucune valeur marchande, cela n’a pas beaucoup d’intérêt pour les autres créanciers. En théorie, le droit de rétention peut encore porter sur une somme d’argent, mais plutôt que de faire jouer le droit de rétention, il faudrait plutôt faire jouer la compensation entre la somme d’argent et la créance. Il existe une restriction non-posée par le texte, résultant de la jurisprudence antérieure. Le droit de rétention ne peut porter que sur des choses dans le commerce (hors organes humaines par exemple). Autre précision, il n’est pas nécessaire que la chose retenue soit la propriété du débiteur. En vertu de l’opposabilité aux tiers, on peut exercer le droit de rétention même si le débiteur n’est pas propriétaire (Civ. 1ère – 7 Février 1992). Pourquoi cette possibilité d’opposer le droit de rétention au propriétaire nondébiteur ? Cela s’explique par le fait que le droit de rétention est opposable à tous, erga omnes. Les conditions relatives à la détention Cette détention doit être effective, et elle doit être régulière.

Une détention effective Elle ne sera efficace que si le rétenteur a la maîtrise de la chose, la chose ne doit donc pas être dans les mains du débiteur. Attention, l’exigence de cette détention effective appelle deux commentaires : La détention n’est pas la possession. Le rétenteur ne se comporte pas comme un possesseur.
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Il ne dispose donc de rien d’autre sur ce bien que du droit de rétention. Cette détention implique qu’il en ait la maîtrise, mais cela n’implique pas qu’il soit entre ses mains à lui. On peut donc placer un bien sous séquestre. Il peut y avoir un rétenteur fictif, et un rétenteur matériel. Une détention régulière On ne reconnaît pas de droit de rétention à un créancier s’étant procuré la chose par la force ou par la fraude. Si par exemple, je suis créancier chirographaire, et que mon débiteur ne me paye pas, m’introduire chez lui ne marche pas. Dans cette condition de régularité de la détention, on va exiger que le rétenteur soit de bonne foi. Attention, la bonne foi du rétenteur n’est pas la bonne foi du possesseur au sens de l’article 550 du Code Civil. Cela implique juste que l’origine de la détention ne soit pas frauduleuse. §3 – Un lien de connexité entre la créance et la détention de la chose C’est la condition la plus restrictive. Même si on a crée un mécanisme général du droit de rétention, il n’a jamais été question de reconnaître ce droit à tous les créanciers détenant une chose appartenant à un débiteur. Avant la réforme de 2006, la jurisprudence posait une exigence de connexité entre la créance et la détention de la chose, ou entre la créance et la chose elle-même. Ces deux types de connexité sont maintenus par l’article 2286 du Code Civil, qui rajoute un autre cas de connexité, qu’est la connexité conventionnelle. La connexité juridique Existence d’un lien entre la détention de la chose et la créance. Il y a connexité juridique lorsque le rétenteur se trouve créancier, et détenteur en vertu d’un même rapport juridique. La créance et la rétention ont la même origine, comme un contrat, un quasi-contrat, Elle est posée à l’article 2286 2°du Code Civil. La connexité matérielle Il y a un lien entre la détention et la chose. On aura connexité matérielle lorsque la créance se rattache à la chose ellemême. La créance est née de la chose. Par exemple, le rétenteur a engagé des
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dépenses sur la chose, ou encore la chose a causé un dommage au rétenteur. C’est envisagé par l’article 2286 3° du Code Civil. Dans la plupart des cas, on a une connexité juridique et une connexité matérielle. Le garagiste bénéficie d’une connexité juridique puisque la détention et la créance sont nées en même temps, en vertu du même contrat de réparation, mais il y a une connexité matérielle, puisqu’il a exercé des travaux sur la chose. Ce cumul n’est pas nécessaire. La connexité conventionnelle Lorsque les conditions de connexité matérielle ou juridique ne sont pas remplies, est-il possible de faire naître artificiellement cette connexité par contrat ? Cela a été admis par l’article 2286 1° du Code Civil aux termes duquel, peut se prévaloir d’une rétention sur la chose, celui a qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance. (Le gage existe, mais il faut publier cela, et cela coute cher). L’intérêt de la création est d’échapper au paiement des droits de constitution d’un gage, mais cela permet également de remettre un bien qui n’a aucun rapport avec le contrat. Section II – Le régime du droit de rétention §1 – Les effets du droit de rétention Malgré la réforme, la jurisprudence antérieure reste applicable. Il faut ajouter certains textes relatifs aux procédures collectives. Le droit de rétention produit ses effets vis-à-vis du débiteur mais il produit également des effets vis-à-vis des tiers. Les effets vis-à-vis du débiteur Cela permet de retenir la chose jusqu’au paiement complet, intégral. C’est donc un droit indivisible. Un droit indivisible La chose retenue garantit la totalité de la dette. Le créancier va pouvoir refuser de se dessaisir de la chose, même en cas de paiement partiel. S’il y a pluralité des débiteurs, le créancier peut conserver cette chose jusqu’au paiement intégral, il n’est pas tenu de la diviser pour le débiteur qui s’est acquitté de cette dette. Un droit discrétionnaire
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relative aux procédures d’exécution. mais il perd son droit de rétention (Article 2286 du Code Civil « se perd par le dessaisissement volontaire »). or cela est considéré comme un dessaisissement. La première hypothèse. Il n’y aura jamais d’abus dans le fait d’exercer une gêne. de disproportion manifester. L’abus n’est pas fautif.Le créancier peut engager une procédure de saisie. Les créanciers du même débiteur Droit des Sûretés – M. où un expert-comptable. Si le débiteur est en procédure collective. dont on ne peut pas faire jouer l’article 22 de la loi du 9 Juillet 1971. et devient créancier chirographaire. et que le bien retenu a une valeur considérable. L’intérêt du créancier sera d’attendre que d’autres créanciers engagent une saisie. La deuxième hypothèse. Le droit s’exerce sans proportion. décide de la faire réparer. Le garagiste peut opposer son droit de rétention même si c’est après la vente. le créancier est tenu de restituer la chose. ce selon un arrêt Civ. exerçait son droit de rétention sur les documents comptables de l’entreprise alors même que celleci est ainsi empêchée de faire ses déclarations fiscales. Même si le refus du rétenteur de restituer s’avère gênant pour le débiteur et que sa créance s’avère dérisoire. Les effets vis-à-vis des tiers Les ayants-cause du débiteur Le droit de rétention est opposable aux tiers. L’acquéreur. le débiteur peut exercer son droit de rétention sans qu’on puisse lui reprocher de le faire même en cas d’abus. lorsque le débiteur paye. il perd son droit de rétention. lorsque le débiteur ne paye pas. et avant la livraison. Le créancier peut restituer la chose si elle est encombrante. Chantebout – M1 – S2 Page 85 . le droit de rétention est opposable aux autres créanciers. En cas de saisie.Cela signifie que dès lors que les conditions vues. non-débiteur qui paye pour désintéresser le créancier aura un recours sur le fondement « de in rem verso » ou la gestion d’affaires. Le vendeur ne paye pas la réparation. et avant la livraison. 17 Juin 1969. Exemple : une personne vend sa voiture. même s’ils ne sont pas créanciers de la dette.

aucun créancier n’est payé sauf le créancier rétenteur. En dehors des procédures collectives C’est la situation la plus intéressante : un créancier tente de faire saisir la chose. le rétenteur va se retrouver dans une situation ultra privilégiée. Le débiteur fait l’objet d’une liquidation judiciaire On ne maintient pas l’activité de l’entreprise. qui prévoit que le juge-commissaire peut autoriser le débiteur ou l’administrateur judiciaire à payer des créances antérieures pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue lorsque cela est justifié par la poursuite de l’activité. En présence de procédures collectives Théoriquement. le liquidateur autorisé par le juge-commissaire peut. En cas de mise en faillite du débiteur. Cette opposabilité à tous n’est subordonnée à aucune publicité. 622-7 alinéa 2 du Code de Commerce prévoit que cela est inopposable). A la condition que le bien ait une valeur économique supérieure à la créance des autres créanciers. mêmes aux créanciers qui bénéficient d’une sûreté réelle sur le bien retenu. Il existe une exception à l’article L. retirer les biens en gages ou la chose retenue. Lorsqu’une entreprise est en faillite. Chantebout – M1 – S2 Page 86 . le fait que le débiteur soit mis en procédure collective. on interdit les poursuites individuelles. Le rétenteur peut faire obstacle à la saisie/au prix de vente de la chose. c’est la catastrophe : il a très peu de chances de se voir régler la totalité de sa dette. qui détient une chose que l’on doit récupérer pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise. On va essayer de vendre les biens du débiteur pour permettre l’apurement du passif. Cette solution dérogatoire et extrêmement favorable ne s’applique pas au droit de rétention fictif et dématérialisé (Article L. Le débiteur fait l’objet d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire La procédure est collective. 622-7 du Code de Commerce. en payant la dette. La loi elle-même donne un droit particulier à une catégorie de créancier. 642-20-1 du Code de Commerce va carrément institutionnaliser le chantage à la saisie du rétenteur. Le rétenteur va obliger les autres créanciers à le payer pour qu’il rende la chose.Opposable à tous. l’article L. Droit des Sûretés – M. pour un créancier. Dans ce cas là. Aux termes de ce texte.

alors que l’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur est une mauvaise nouvelle pour les créanciers. et l’exclusivité cessera lorsqu’il aura été intégralement payé. Par les adjonctions de droit. On peut même se demander si. Le droit de rétention va s’éteindre avec la créance pour toutes les causes d’extinction de la créance. le droit de rétention est de plein droit. 642-20-1 du Code de Commerce. prévues à l’article 1234 du Code Civil. Paradoxalement. C’est l’institution d’un droit de préférence au profit du rétenteur. Cela n’est applicable qu’aux meubles de l’entreprise. le liquidateur pourra faire procéder à la vente. A l’origine. puisqu’on y adjoint un droit de préférence sur le prix de vente de la chose retenue. Chantebout – M1 – S2 Page 87 . §2 – L’extinction du droit de rétention Le droit de rétention s’éteint par voie accessoire. mais celui-ci va conserver son droit de rétention sur le prix de vente. le droit de rétention n’était donc qu’un simple moyen de pression. du fait de son droit de préférence ultraprioritaire et opposable à tous. le droit de rétention est devenu une véritable sûreté réelle. L’extinction par voie accessoire Le droit de rétention est un accessoire de la créance. même si le rétenteur n’est pas d’accord. n’est pas en situation d’exclusivité ? Il est le seul à pouvoir être payé sur un bien du débiteur. Par contre. en cas de nullité ou en cas de résolution du contrat en vertu duquel la créance existe. et non aux immeubles. celui exerçant un droit de rétention voit ses droits majorés. et par voie principale.A défaut de retrait. il y aura suite à cette nullité. Aux termes de l’article L. une obligation de restitution de ce que les parties ont reçu en vertu de ce contrat. L’extinction par voie principale Droit des Sûretés – M. Le droit de rétention est maintenu pour garantir les restitutions qui sont constitutives à l’annulation ou à la résolution du contrat. et doit porter sur le prix.

il ne pourra quand même pas garder ma voiture. il ne pourra garder ma voiture que pour la dernière réparation. En matière de dessaisissement. le cas de la liquidation judiciaire. et si le débiteur ou toute autre personne venait voler la chose ou au moins la récupérer de force. ne peut plus exercer son droit de rétention même si on lui confie à nouveau cette chose à une autre occasion. à la différence des autres titulaires de sûretés réelles. C’est contraire à la déontologie. et en vertu d’un contrat ultérieur. par la fonction de gêne qu’elle permet.Le principe est que l’extinction par voie principale a lieu en cas de renonciation au droit de rétention. C’est une sûreté efficace. on lui remet la même chose. Si je lui paye la dernière réparation mais pas les autres. s’il me rend ma voiture sans que j’ai tout payé. le rétenteur a rendu la chose qu’il détenait. Il faut envisager le cas de la perte ou de la destruction de la chose retenue. Le créancier qui se dessaisit volontairement de la chose. Le rétenteur va donc se trouver dans une situation dans laquelle il est quasiment certain d’être payé. (Un avocat ne pourra exercer un droit de rétention sur les pièces d’un dossier. Chantebout – M1 – S2 Page 88 . En cas de dessaisissement involontaire. interdisant au débiteur de créer d’autres sûretés Droit des Sûretés – M. Si je lui rapporte. Lorsqu’on exerce un droit de rétention dans le cadre de contrats successifs portant sur une même chose. toute forme volontaire viendra mettre fin au droit de rétention. Il ne pourra prétendre exercer son droit de rétention que pour le paiement du dernier contrat. il n’y a pas de perte de ce droit de rétention. le créancier peut agir en restitution comme s’il était propriétaire. il n’a aucune préférence sur le prix de vente. au moins si la chose qu’il détient a une valeur supérieure à sa propre créance. Dans ce cas là. Or. et au libre-accès à la justice). Il s’expose même à des poursuites pour abus de confiance. le détenteur ne bénéficiera d’aucun droit sur les indemnités des assurances. Si je confie plusieurs fois à un même garagiste ma voiture. mais également en cas de remise volontaire de la chose (Article 2286 du Code Civil). Chapitre II – « Les sûretés négatives ».

si je saisis sa maison. ou consentir une hypothèque sur sa maison. et il n’y aura pas un autre créancier qui passera avant moi. Le but de la sûreté négative est d’interdire au débiteur de modifier son patrimoine. Dans la pratique. On peut également y trouver quelques allusions dans la loi elle-même. ce n’est qu’une clause d’un contrat faisant naître des obligations personnelles à la charge du débiteur. l’interdiction de constituer une hypothèque sur les immeubles du débiteur. limitant l’efficacité de ces sûretés. la création d’obligations personnelles à la charge du débiteur Le débiteur va souscrire quelques engagements complémentaires visant à la préservation du droit de gage général du créancier sur son patrimoine. On en trouve cependant d’origine conventionnelle. à ce qu’il y ait une clause qui dise que tant qu’il ne m’a pas payé.Ces sûretés n’ont aucune consécration jurisprudentielle. Cela désigne l’ensemble des clauses ou stipulations conventionnelles. mais je vais demander dans le contrat de prêt. des interdictions d’aliéner un bien ou un ensemble de biens. il y aura toujours de l’argent. §1 – « Les sûretés négatives ». Le créancier dispose de son droit de gage général sur le patrimoine du débiteur. je prête de l’argent à quelqu’un. Par exemple. qui viseraient à limiter les prérogatives du débiteur sur certains de ses biens. et n’ont pas été envisagées par la réforme de Mars 2006. d’origine conventionnelle Cette notion est assez mal définie. l’interdiction faite au débiteur d’emprunter une somme d’argent à un autre Droit des Sûretés – M. on trouve les clauses visant le créancier à surveiller l’évolution du patrimoine du débiteur. Chantebout – M1 – S2 Page 89 . de le préserver. il ne peut vendre sa maison. Ainsi. Le but est de protéger le créancier contre la vente des biens ou d’interdire au débiteur de constituer d’autres sûretés sur ses biens. L’efficacité limitée des « sûretés négatives ». Dans l’immense majorité des cas. Celui-ci ne m’accorde pas de sûretés.

A nouveau. le but est de surveiller l’endettement du débiteur pour éviter de voir apparaître un nouveau créancier. Il y a déchéance du terme. l’interdiction de donner l’immeuble en location (un immeuble loué vaut moins qu’un immeuble loué). et non comme une sûreté. il n’y aura pas de nouveaux créanciers en concurrence sur le patrimoine. les droits réels du débiter. L’idée est de garantir un droit exclusif.établissement de crédit que son créancier. Ces stipulations qui viennent limiter l’usage d’une personne sur ses propres biens sont licites. Il faudrait rendre ces clauses opposables aux tiers. mais cet article 900-1 du Code Civil a été créé dans le cadre des contrats de disposition d’un bien à titre gratuit. Droit des Sûretés – M. Si le débiteur ne contracte pas de nouveaux emprunts. les sûretés sont faites pour garantir l’insolvabilité du débiteur… Où le débiteur va-t-il trouver l’argent pour payer les dommages et intérêts ? Une chose est très utile. car ceux-ci sont opposables aux tiers. et de protéger le patrimoine du débiteur (il est encore assez riche). la sanction ne serait plus simplement des dommages et intérêts. et parfois stipulée : en cas de violation d’une des clauses. Si jamais un débiteur s’est interdit de vendre un bien. Il s’est engagé à une obligation de ne pas faire. la sanction de leur violation est l’engagement de la responsabilité contractuelle des débiteurs. Pour la clause dans laquelle un établissement de crédit interdit au débiteur d’emprunter à un autre établissement de crédit par la suite. et je devrai payer tout de suite. quand un bien est frappé conventionnellement d’inaliénabilité. Limitation des droits réels du débiteur L’idée serait de limiter par contrat. Il y aurait donc création d’un droit de suite. En effet. Chantebout – M1 – S2 Page 90 . L’article 900-1 du Code Civil permet les clauses d’inaliénabilité. ces sûretés négatives sont d’une efficacité tout à fait limitée. qu’il le vend quand même. cela est opposable à l’acquéreur. Cependant. le débiteur perd le bénéfice du terme. mais la nullité de la vente ou du moins l’inopposabilité de la vente par l’acquéreur au créancier. Dans ce cas là. Cela existe au cas par cas. il fait… Cela se résout en dommages et intérêts.

économiquement. cela ne sera pas intéressant. Le cas des biens insaisissables Aucun créancier ne peut le saisir. cela permet de faire déclarer une vente inopposable au seul créancier qui exerce l’action paulienne. du fait de la loi. Le bénéficiaire de la donation peut faire tomber la clause d’inaliénabilité en justifiant d’un intérêt supérieur à celui de l’inaliénabilité. l’aliénation du bien reste valable. l’affectation d’un bien au créancier par l’octroi d’un droit préférentiel Droit des Sûretés – M. Si on arrive quand même à obtenir la nullité de la vente. parce que certains biens du débiteur sont soustraits aux poursuites des autres créanciers. Chantebout – M1 – S2 Page 91 . Même si ca marche d’un point de vue juridique. Cette clause d’inaliénabilité est encadrée par le droit. Titre II – Les sûretés réelles traditionnelles.Peut-on transposer cet article aux sûretés ? La réponse n’est pas certaine. mais qui pourra être saisi par tous les créanciers du débiteur. le bien sera réintégré dans le patrimoine du débiteur. Pour les autres créanciers. mais le vendeur de ces biens peut les saisir (Article 14-4 de la loi du 9 Juillet 1991. cela serait inopposable à l’acquéreur de bonne foi (En cas de meubles. Les pensions alimentaires La fraction insaisissable du salaire sur laquelle personne ne peut venir saisir. Il n’a que son droit de gage général. en matière immobilière. les biens nécessaires à la vie quotidienne. Autre limite à l’efficacité d’une telle clause. mais il est quand même dans une situation de faveur. régissant les procédures civiles d’exécution). au travail du débiteur sont insaisissables normalement. possession [de bonne foi] vaut titre). L’exclusivité lorsqu’un créancier exerce l’action paulienne Dans ce cas là. §2 – Les sûretés négatives. Par exemple. d’origine légale Il existe un certain nombre de cas dans lesquels les créanciers n’ont aucun droit particulier sur tel ou tel bien. mais cette insaisissabilité du bien peut être levée au profit d’un créancier. sauf le créancier des pensions alimentaires.

comme le super-privilège des salaires. Le droit réel qui était transmis ou conservé par le créancier était purement et simplement la propriété. Or. Ces sûretés sont soumises à des règlementations différentes selon que le bien sur lequel porte la sûreté est un meuble ou un immeuble. Cette application « privilège pleinement général » est donné par opposition aux privilèges ne portant que sur les meubles (Article 2231 du Code Civil). va être considérablement affectée. qui ne sera pas primée par un créancier ultérieur. Pourquoi interdire en général la création d’une sûreté portant sur la totalité de l’actif ? On trouve d’abord la volonté de protéger le débiteur lui-même. Chantebout – M1 – S2 Page 92 . ainsi que sa sûreté. On va appeler privilège pleinement général. pour pouvoir être opposable aux tiers. la publicité de ces sûretés ne se fait pas de la même manière en fonction de ce que le bien est un meuble ou un immeuble. tant qu’il n’était pas intégralement payé. le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier. Ce que l’on va étudier ici constitue en volume les sûretés les plus importantes.D’un point de vue historique. d’être préféré aux autres créanciers même hypothécaires. il diminue considérablement son crédit. Le créancier devra tout d’abord présenter sa créance. L’une des raisons justifiant cette distinction tient au fait que. dans tous les cas. Leur mode de fonctionnement normal. ils pourront trouver une sûreté. Droit des Sûretés – M. c’est l’origine même des sûretés réelles. L’apparition d’une procédure collective va faire naître d’autres sûretés au profit de certaines catégories de créanciers. et leur efficacité réduite en cas d’exercice d’une procédure collective contre le débiteur. c'està-dire d’une sûreté portant sur la totalité de l’actif. c’est pour interdire dans la plupart des cas la conclusion par contre d’un privilège pleinement général. Sous-Titre I – Les sûretés qui portent sur la totalité de l’actif (les privilèges pleinement généraux) Selon l’article 2324 du Code Civil. actifs mobiliers et immobiliers. Ensuite. SI le législateur lui-même a crée cette distinction. et aux meubles (Article 2375 du Code Civil). on a voulu protéger les créanciers eux-mêmes en leur garantissant que lorsqu’ils prêtent de l’argent. le droit de préférence et le droit de suite doivent être publiés. car s’il consent une sûreté sur la totalité de son actif. le privilège portant sur l’ensemble des actifs du débiteur.

il n’y a pas de droit de suite. on s’aperçoit que cette définition souligne quatre traits principaux. les privilèges pleinement généraux sont très efficaces car ils portent sur l’ensemble des biens du débiteur. et pour la saisie. il bénéficiera d’un privilège pour se faire rembourser les frais de justice. mais il sera tenu comme les autres par le principe de subsidiarité (saisir d’abord sur les meubles. : La source du privilège est toujours nécessairement légale. En principe. Le droit de préférence. mais la réforme des procédures collectives en a rajouté deux en cas d’ouverture de procédures collectives. puis les immeubles si insuffisant). Chapitre I – La notion des privilèges pleinement généraux Si on reprend la définition donnée plus haut. L’acquéreur d’un bien meuble sera protégé par l’article 2276 du Code Civil (bonne foi). Ils sont occultes. Section I – Les créances bénéficiant d’un privilège pleinement général Cela concerne deux créances depuis la réforme de 1995. dont la loi veut assurer leur paiement. Trésor Public). La loi veut assurer la protection de certains créanciers (salariés. on va parler de privilèges pleinement généraux parce que ce privilège portant sur la totalité de l’actif est reconnu par la loi pour certaines catégories de créanciers.Pourtant. Chapitre II – L’application des privilèges pleinement généraux La loi accorde un privilège pleinement général à plusieurs créanciers en raison de la qualité de leur créance. La qualité de la créance. Il ne peut pas y avoir de privilèges créés par contrat. ni par décision judiciaire. Chantebout – M1 – S2 Page 93 . Droit des Sûretés – M. En général. Il sera payé par priorité sur le prix de vente des biens saisis. §1 – Les privilèges pleinement généraux de droit commun Les frais de justice Si un créancier fait bloquer un bien ou le fait vendre. L’acquéreur ne peut pas se voir opposer cela (publicité nécessaire). par exemple ils sont opposables aux autres créanciers même s’ils ne sont pas publiés. L’ordre est régi par la loi. afin de récompenser le service rendu aux autres créanciers. on va d’abord s’assurer que pour les frais engagés pour la conservation des biens.

Ce privilège est prévu à l’article 2231 du Code Civil. En cas de procédure collective. On compte tous les frais ayant permis la conservation ou la liquidation des biens du débiteur. le paiement des salaires bénéficie en outre d’un super privilège. Le super privilège des salaires Ils passent avant tous les autres créanciers. tous les mois). même lorsqu’ils n’ont pas une nature judiciaire (frais d’huissier. primes. On va y assimiler les rémunérations des droits d’auteur. sans qu’il soit nécessaire d’attendre la vérification des créances. et l’article 2375 du Code Civil prévoit que cette même créance est protégée par un privilège pour les immeubles. §2 – Les privilèges pleinement généraux des procédures collectives Cela ne fait pas disparaître les privilèges évoqués plus haut. les cachets d’artiste. Cela concerne les deux derniers mois de salaire. Ils doivent en plus être payés immédiatement (à terme. On trouve une autre garantie donnée au profit des salariés. avec l’ouverture d’une procédure collective. La notion doit être comprise de façon extensive (salaires. expertise…). Cela ne vaut que pour le remboursement des frais de justice. pour être payé avant les autres créanciers. honoraires à un administrateur judiciaire. congés payés. Chantebout – M1 – S2 Page 94 . Les salaires et assimilés La loi accorde une protection particulière aux salariés. Le créancier qui soutient l’entreprise en difficulté Droit des Sûretés – M. séquestre. indemnités de licenciement dues au salarié licencié…). aux termes duquel il existe un privilège général sur les meubles. l’ensemble des créances sont également couvertes par l’AGS (Association pour la Garantie des Salaires). Le privilège ne vaut que si ces frais ont été utilisés et engagés dans l’intérêt des autres créanciers. Ils ont un privilège pleinement général sur l’ensemble des biens du débiteur (entreprise). On rajoute deux autres privilèges.

car les chances de recouvrement sont faibles. dont la créance est postérieure au jugement d’ouverture. et pour cela. L’entreprise va avoir besoin de crédits supplémentaires. nouveaux crédits). Chantebout – M1 – S2 Page 95 . ces créanciers postérieurs à la procédure de conciliation/jugement d’ouverture d’une procédure collective ne sont pas soumis à la règle de suspension des poursuites individuelles. l’existence de ce privilège n’existe qu’à la condition que la créance ait été utile à l’activité. le privilège de conciliation ne sera opposable aux autres créanciers qu’à l’a condition d’avoir été déclarés lors d’une éventuelle procédure de liquidation de l’entreprise. L. dans la mesure où ils seront payés en premier. et ce sur l’ensemble du patrimoine du débiteur. Les privilèges mobiliers généraux qui n’ont pas de réels intérêts pratiques. Surtout. de délais. Comment inciter de nouveaux prêteurs/fournisseurs à passer des contrats avec l’entreprise et lui prêter de l’argent ? On va garantir que ceux-ci n’ont pas à craindre les autres créanciers. La volonté du législateur est d’essayer de sauver l’entreprise. 622-16. postérieurs au jugement d’ouverture. 641-13 du Code de Commerce). Le réflexe normal des créanciers est de ne plus lui prêter d’argent. §1 – Hors le cas d’une procédure collective On paye d’abord : Les frais de justice. une des garanties n’est pas une sûreté. pour ceux qui acceptent de continuer à soutenir l’entreprise (nouveau délai. On va créer une hiérarchie au sein de ces privilèges. Droit des Sûretés – M. Il existe ce privilège pleinement général ouvert aux nouveaux créanciers. qu’on appelle notamment Le privilège de conciliation. Les salaires des 6 derniers mois. celleci doit continuer son activité. Le privilège de la procédure pour les créanciers de l’article 40 (L. Attention. Autre limite. Ces privilèges sont prévus à l’article L. Section II – Le rang des créanciers privilégiés Les créanciers sont payés par préférence. et qu’elle trouve à acheter des fournitures à des fournisseurs. et plus largement de ne plus contracter avec elle.Ils soutiennent l’entreprise après le prononcé d’une ouverture de procédure collective. 641-13 du Code de Commerce. au maintient de l’activité de l’entreprise. Ce rang est fixé par la loi.

et L. soit d’un contrat (gage. Droit des Sûretés – M. Chantebout – M1 – S2 Page 96 . 622-17. avant même le super privilège des salaires. Le législateur veut assurer que tout le monde a le droit à des funérailles. nantissement). Le privilège des frais de la dernière maladie Le législateur a voulu que les médecins soignent tout le monde. Les articles L. on observe que le créancier rétenteur de la chose sera généralement payé le premier. Le privilège des frais funéraires C’est un privilège qui existe en raison de la qualité de la créance. et donne un ordre de préférence.§2 – Dans le cadre d’une procédure collective Il y a quatre privilèges. Sous-Titre II – Les sûretés mobilières Elles résultent soit de la loi. Dans la pratique. Les salaires et les créanciers qui bénéficient du privilège de procédure sont payés à l’échéance. les créanciers pourvus de sûretés réelles spéciales passent avant les créanciers qui bénéficient d’un privilège de procédure. Chapitre I – Les privilèges mobiliers Section I – Les privilèges mobiliers généraux §1 – Les privilèges de droit privé Ces privilèges mobiliers généraux sont énumérés à l’article 2331 du Code Civil qui en dresse une liste. mais ce privilège ne porte que sur les meubles de la succession et non ceux des héritiers. Cela concerne surtout les personnes physiques. 641-13 du Code de Commerce fixent ce rang : Super privilège des salaires Privilège des frais de justice nés à l’occasion de la procédure collective Privilège de conciliation et privilège de la procédure Privilège ordinaire des salaires des 6 derniers mois couverts par l’AGS Les autres créanciers suivant leur rang. Si l’entreprise finit par être liquidée.

il n’y a pas d’obligation de publicité. gaz…). A défaut. Généralement. Ces privilèges sont nombreux : Privilège des contributions et taxes directes assimilées Privilège des taxes sur le chiffre d’affaires Privilège des droits d’enregistrement et de timbre. L’arriéré fiscal doit représenter au moins un semestre d’impôt. Chantebout – M1 – S2 Page 97 . C’est archaïque de nos jours. C’est assez limité. En raison du danger que ce privilège représente pour les autres créanciers. il n’est opposable que s’il est publié dans les 9 mois. Ce privilège ne s’impose que si quatre conditions sont remplies : Le contribuable doit être éligible à l’ouverture d’une procédure collective. et le privilège reste opposable malgré le défaut de publication. électricité. Le privilège des fournitures de subsistance C’est pour assurer les besoins élémentaires (aliments. Le privilège du Trésor L’article 2327 du Code Civil énonce ce privilège du Trésor mais renvoie au CGI. Si une de ces conditions n’est pas remplie.Le médecin a un privilège sur les biens lors de la dernière maladie (même s’il guérit). Les sommes dues doivent excéder 1 500€. vêtements. à la condition qu’ils soient indispensables à la vie du débiteur. il n’y a pas d’obligation de publication. §2 – Les privilèges mobiliers généraux bénéficiant à certains créanciers en raison de leur mission de service public Ces deux privilèges garantissent des sommes importantes. car on trouve la sécurité sociale. Il faut que le contribuable encoure une majoration pour son retard de paiement. une fois qu’ils sont payés. car généralement on paye au comptant. Si le débiteur est un contribuable personne physique. Le privilège de la Sécurité Sociale Droit des Sûretés – M. il ne reste quasiment rien aux autres créanciers. C’est pour cela qu’ils essayent d’avoir un droit de rétention ou une clause d’exclusivité. il n’est pas opposable sauf si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective.

mais il existe d’autres dispositions éparses. charges. 233-4 et suivants du Code de la Sécurité Sociale. Chantebout – M1 – S2 Page 98 . Ces privilèges mobiliers spéciaux sont importants. car certains confèrent un droit de suite au créancier. le privilège est inopposable que le débiteur fasse ou non l’objet d’une procédure collective. Très souvent invoqué car cela bénéficie à tous les bailleurs et tous les propriétaires d’immeuble. §1 –Les privilèges mobiliers spéciaux fondés sur l’idée de gage tacite Ces privilèges sont accordés à des personnes qui sont entrées en possession d’un meuble appartenant à leur débiteur. Cela doit également être publié selon les mêmes conditions que pour le privilège fiscal.Il est prévu aux articles L. Le privilège du bailleur d’immeuble Il est prévu à l’article 2332 1° du Code Civil. rural…). dommages et intérêts pour dégradations) Droit des Sûretés – M. Selon la classification doctrinale. L’article 2332 du Code Civil dresse une liste. Peu importe la nature du bail (commercial. certains sont fondés sur l’idée de gage tacite justifié par l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur ou fondé sur l’idée de conservation d’un élément du patrimoine. C’est un privilège sur l’ensemble des meubles du débiteur pour toutes les cotisations qui peuvent être dues pendant un an à compter de leur échéance. civil. Le preneur a accepté de les confier en gage indirect au preneur. indemnités d’occupation. L’idée est que le bailleur d’immeuble bénéficie d’un gage indirect sur les meubles placés par le débiteur dans les lieux loués. Cela ne concerne pas le crédit bail. Section II – Les privilèges mobiliers spéciaux Ils portent sur un ou certains meubles du débiteur. Cela concerne toutes les sommes qui découlent de l’occupation des lieux (loyers. On estime qu’il y a alors un gage tacite conclut entre le créancier et le débiteur. A défaut de publication.

et outre le terrain agricole. Au-delà de cette assiette qui est assez large. La jurisprudence est assez sévère avec le bailleur. En cas de procédure collective. Droit des Sûretés – M. Normalement. Le bailleur va devenir possesseur des meubles meublants. stocks… pour les baux commerciaux. le bailleur ne peut pas saisir toutes les montres qui ont été déposées en réparation). on trouve la règle que cette assiette est protégée par la loi. Cependant. Présomption de mauvaise foi pour les professions de réparateur (garagiste. et il existe certaines présomptions : on va déduire la mauvaise foi du bailleur lorsque celui-ci exercer son privilège sur des biens dont la profession du locataire indiquent qu’ils ne lui appartiennent pas. Chantebout – M1 – S2 Page 99 . A partir du moment où cela a été constaté. même lorsqu’ils n’appartiennent pas au locataire..) Atif mobilier Matériel d’équipement. ce privilège ne s’exerce que pour les biens se trouvant dans les lieux loués au moment de la saisie.Si le locataire ne fait pas l’objet d’une procédure collective. il ne peut plus les en faire sortir. puisqu’elle apprécie la mauvaise foi au moment de la mise en possession. horloger. mais on va les laisser entre les mains du locataire. sinon il y a détournement de gage. Le bailleur peut saisir les biens situés dans l’appartement. (Locataire horloger. Il y aura saisie des biens. le privilège est plus large puisqu’il peut s’exercer sur les instruments d’exploitation qui ne se trouvent pas dans les lieux loués. Le privilège porte sur tout ce qui garnit la maison ou la ferme : Meubles meublants (article 1752 du Code Civil vient conforter ce gage puisqu’il faut un minimum de meubles pour garantir les loyers). Pour les baux ruraux. à la condition que la possession (de l’article 2276 du Code Civil) soit faite de bonne foi. Il devra donc ignorer légitimement que ces meubles appartiennent à autrui. Le privilège porte alors sur les loyers échus pour 5 ans et à échoir. et même pour récupérer les meubles donnés en location. le bailleur dispose de certaines prérogatives pour empêcher la sortie des meubles. Il existe deux voies : Le bailleur dispose de la saisie conservatoire pour s’opposer à la sortie frauduleuse des meubles (Cela n’est possible que s’il n’y a plus assez de meubles dans les lieux pour garantir sa créance).. Même s’ils n’appartiennent pas au locataire (meubles empruntés). Les biens sont saisis entre les mains du locataire. Cette protection n’a lieu que si les meubles restants à l’intérieur sont insuffisants pour garantir cette créance. le privilège ne garantie que les sommes dues pour les 2 années avant le jugement d’ouverture.

Le transporteur se trouve effectivement dans cette situation. Il peut récupérer les meubles au moyen d’une action en revendication selon l’article 2332 1° alinéa 5 du Code Civil. même si elles appartiennent à un tiers. Cela donne un droit de préférence qui s’exerce sur le prix des meubles et sur l’indemnité d’assurance (si les meubles sont détruits. cela équivaut à un dessaisissement volontaire. et tous les frais engagés dans l'intérêt de la marchandise. Plus important en pratique et en valeur. à l'article L. Quel est l’intérêt de combiner les deux ? Le droit de rétention sera perdu par dessaisissement. Chantebout – M1 – S2 Page 100 . et en cas de saisie. juridiquement connexe par rapport à la détention. les droits de douane. les bailleurs ne vont pas se contenter de ce privilège et vont assortir leur créance d’autres garanties (cautionnement ou garantie à première demande). Cela est soumis à la condition de la bonne foi. il bénéficie d’un privilège lui permettant d’être payé en priorité. On peut se demander s’il n’existe pas un droit de rétention à son égard. Cela comprend le prix du transport et ses accessoires. et même s’ils sont acquéreurs de bonne foi. Souvent. et ce même s’ils ont été vendus à des tiers. S’il perd son droit de rétention. Le transporteur bénéficie d'un droit sur l'ensemble des marchandises. pour les transports terrestres et aériens. c'est-à-dire tout ce qui va concerner les frais de chargement. qui bénéficie d'un privilège sur les biens introduits dans son établissement par son voyageur pour les frais d'hôtel et de restauration. Autres privilèges C'est par exemple le privilège de l'hôtelier (bailleur temporaire).133-7 du Code de Commerce. exigible. On peut se demander s'il ne bénéficie pas d'un droit de rétention sur les bagages. on a le privilège du transporteur. Sa créance est certaine. Il faut que les meubles aient quitté les lieux loués. et 40 jours après la vente pour les locations rurales. Droit des Sûretés – M.c'est-à-dire une infraction pénale prévue par l’article 314-6 du Code Pénal punie par 3 ans d’emprisonnement et 375 000€ d’amende. de stockage. Les délais sont brefs : 15 jours après la vente pour les locations urbaines. Cela s’opère par la voie de la saisieappréhension (article 56 de la loi du 9 Juillet 1991). On trouve donc une espèce de droit de suite accordée aux bailleurs d’immeubles.

Par assimilation. En échange de cette augmentation. il ne couvre pas les domaines et intérêts qui sont dus en cas de non-paiement. Le régime lié en fait une sûreté assez peu efficace. article 2332 4° du Code Civil. Chantebout – M1 – S2 Page 101 . L’enrichissement du débiteur va profiter à tous les autres créanciers. Les privilèges fondés sur l’introduction d’une valeur vont être accordés à des créanciers dont la créance sera la contrepartie d’un enrichissement procuré au débiteur. Le créancier a participé à l’enrichissement du débiteur (il a accru son patrimoine). a servi les autres créanciers en augmentant le droit de gage général. Droit des Sûretés – M. d’établissement du contrat… Par contre. on va étendre le privilège du vendeur de meubles pour le contrat d’échange. On trouve par exemple le patrimoine du vendeur de meubles. que ceux-ci soient corporels ou incorporels. Quelle est la situation du vendeur de meubles qui les vend à crédit ? La vente transfère immédiatement la propriété. Il semble donc équitable que ce créancier soit payé par priorité sur le bien dont le patrimoine du débiteur a été enrichi. qui bénéficie d’un privilège bien plus important. Une personne se trouve dans une situation particulière qui est le vendeur du fonds de commerce. Le privilège porte sur le prix et sur tous les accessoires. même si le prix n’a pas été payé. Le régime du privilège Les créances garanties Ce privilège est reconnu dans toutes ventes de meubles. On lui accorde donc un privilège sur ce meuble. Le vendeur va donc être dans une situation fragile puisqu’il n’est plus propriétaire et ne peut donc faire jouer l’action en revendication.§2 – Un privilège fondé sur l’idée de l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur. si jamais une soulte (une contrepartie) doit être versée. le vendeur va donc disposer d’autres garanties. D’autres créanciers vont vouloir saisir ce bien dans le patrimoine du débiteur. on va accorder au créancier un privilège. et ceux-ci vont pouvoir améliorer leur droit de gage général sur le patrimoine du débiteur. Le danger est que le vendeur ne puisse même plus exercer une saisie sur le meuble vendu. c'est-à-dire les frais de livraison.

le vendeur a le droit de refuser de livrer la chose tant qu’il n’a pas été payé. Cela rend donc un privilège assez peu efficace. avec ses accessoires. le premier vendeur va pouvoir exercer son privilège sur la partie du prix qui reste à payer. ou si le débiteur a revendu la chose au comptant. Par contre. elle doit être encore identifiable chez l’acquéreur. Chantebout – M1 – S2 Page 102 . Il existe des conditions relatives à la chose vendue : elle doit être restée en l’état de vente. si jamais. et si le vendeur ne lui a pas accordé un droit de paiement. mais il ne disposera pas de droit de suite contre le sous-acquéreur de bonne foi. selon l’article 1612 du Code Civil. on peut penser que le privilège ne s’exerce pas lorsque le bien a été incorporé dans un immeuble. mais ce droit de préférence ne s’exerce qu’après le privilège du bailleur. De même. La disparition du privilège En cas de transformation de la chose. Les vendeurs postérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective sont des créanciers qui bénéficieront du privilège de conciliation. Le privilège disparaîtra également si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective. et d’autres privilèges.L’assiette du privilège Elle est constituée par le bien vendu. Les effets du privilège Le vendeur va bénéficier d’une préférence sur le prix de la chose vendue. le sous-acquéreur n’a pas encore réglé le débiteur. c'est-à-dire celui qui ignorait que la chose n’avait pas encore été payée. Les autres garanties Première garantie du vendeur en cas de vente au comptant. c'est-à-dire qu’elle n’a pas été transformée. comme le privilège ne s’exerce que sur les meubles. alors le vendeur va pouvoir bénéficier d’une procédure de saisie-revendication. Est-ce qu’il bénéficie d’un droit de suite sur la chose vendue ? Si l’acquéreur de la chose a vendu cette chose. Droit des Sûretés – M.

le vendeur bénéficie-t-il d’un droit de rétention ? Pour bénéficier de ce droit. la créance doit être certaine et liquide. les effets du privilège du vendeur de fonds de commerce sont infiniment plus favorables au vendeur que le privilège de droit commun. Droit des Sûretés – M. Troisième protection du vendeur. Chantebout – M1 – S2 Page 103 . Il faut enfin une connexité. mais en plus il faut inscrire ce privilège au greffe du tribunal de commerce. mais il dispose encore d’une action en revendication. c’est le cas ici (le vendeur est l’ancien propriétaire). 143-12 du Code de Commerce. liquide (le montant de la créance est déterminé). retrouvant ainsi la possibilité d’exercer son droit de rétention sur la chose. mais le vendeur de fonds de commerce bénéficie d’un privilège particulier régi par les articles L. le vendeur qui a livré la chose et n’a pas été payé ne dispose plus de son droit de rétention. Ensuite. Cette revendication ne lui permettrait pas de retrouver la propriété de cette chose. mais lui permettra de retrouver la détention de celle-ci. La détention du rétenteur doit être régulière. qu’il peut exercer dans les 8 jours suivant la vente. Le régime spécifique du vendeur du fonds de commerce Le fonds de commerce est un meuble. c'est-à-dire au moment où le débiteur est placé en procédure collective. 141-5 et suivants du Code de Commerce. et le titulaire du privilège va bénéficier d’un droit de suite qui va lui permettre de saisir le fonds de commerce entre les mains d’un sous-acquéreur selon l’article L. remplie par le fait que le vendeur détient la chose en vertu du contrat qui fonde la créance. Le bien échappera ainsi aux poursuites des autres créanciers. Il retrouvera ainsi la propriété de la chose. A nouveau. il va pouvoir demander la résolution de la vente ou faire jouer la clause résolutoire qui prévoit une résolution de plein droit en cas de non-paiement. Les conditions d’existence de ce privilège sont les meubles que le privilège du vendeur du meuble. Ce privilège du vendeur du fonds de commerce peut s’exercer même si l’acheteur du fonds de commerce est soumis à une procédure collective. Par contre. Le problème de cette action résolutoire est qu’elle s’éteint au moment où elle est le plus utile au créancier.Deuxième garantie du vendeur. Elle est ici certaine.

dans un arrêt Com – 9 Octobre 1984. Droit des Sûretés – M. car son intervention rend l’utilisation du bateau plus rentable. contribuant à la préservation de leur droit de gage général. la Cour a estimé que lorsque l’installation de cet appareil de radio a permis le sauvetage du navire. et non d’amélioration de la chose (conception restrictive de la jurisprudence). et uniquement sur celle-ci. l’installateur bénéficie du privilège du conservateur. Par contre. il va conférer un droit de préférence sur le prix de vente du bien conservé. mais cela n’empêche pas que le bateau périsse. En outre. coule. Le conservateur peut réclamer à l’acquéreur le paiement des frais. la conservation d’un bien. mais il ne transfère pas de droit de suite. Les créances garanties Cela garantir le paiement des frais engagés par toute personne qui engage des frais pour la conservation des meubles du débiteur. Une autre situation est très proche. L’assiette du privilège Cela porte sur la chose conservée. qu’ils soient corporels ou incorporels. la jurisprudence a estimé que l’installateur d’une radio sur un navire ne bénéficie pas du privilège du conservateur. Sur les effets de ce privilège. Il va également bénéficier d’un droit de priorité sur l’indemnité d’assurance éventuellement versée au débiteur en cas de destruction de la chose. et pas seulement sur la radio. Le conservateur a engagé des frais qui s’avèrent utiles pour les autres créanciers. ce privilège pourrait éventuellement être assorti d’un droit de rétention si la conservation est fondée sur un cas de connexité matérielle. La créance résulte des frais de conservation. Chantebout – M1 – S2 Page 104 . Dans un arrêt Com – 18 Mai 1963. §3 – Le privilège du conservateur Cela est prévu par l’article 2332 3° du Code Civil. Cela va au-delà du simple bien.Ces privilèges du vendeur (meubles simples ou fonds de commerce) sont justifiés par l’idée que le vendeur introduit un bien dans le patrimoine du débiteur. L’installateur de radio bénéficiera sur l’ensemble du navire. c'est-à-dire les réels frais de conservation.

qui naît par contrat. . cette idée de priver le débiteur d’un de ses biens a fait que le législateur a perçu le gage avec une grande méfiance. le gage est donc par nature civil. Le droit de priorité qui constitue aujourd’hui le centre du gage est apparu ensuite. Droit des Sûretés – M. Il existe désormais un gage sans dépossession. On trouve un certain silence dans la définition. aux termes duquel le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier.Cette sûreté est incluse dans le Code Civil. Cette idée de remise de la chose fait que le gage est de très loin la sûreté la plus ancienne. On voit apparaître les caractères principaux du gage : .Le gage s’exerce sur un bien mobilier. 521-1 du Code de Commerce. Chapitre II – Les sûretés mobilières d’origine conventionnelle Ordonnance de 23 Mars 2006. c’est une relation accessoire. . A cette époque où le gage impliquait nécessairement une dépossession. La qualification civile/commerciale du gage ne dépend pas du bien donné en gage ou de la qualité des parties mais de la nature de la dette garantie.Section III – Le classement des privilèges immobiliers Non-vu. sauf quant à la compétence et le principe de liberté de la preuve. Section I – Le gage Défini à l’article 2333 du Code Civil. En effet.C’est une convention. Avant la réforme de 2006. même s’il est particulièrement adopté aux gages commerciaux. Le régime des deux gages est totalement le même.Cette convention peut être envisagée que dans le cadre d’une relation créanciers-débiteurs. Il existe un gage commercial visé à l’article L. ou un ensemble de biens mobiliers corporels présents ou futurs. le gage impliquait nécessairement la dépossession du bien meuble mis en gage pour sa constitution. . Chantebout – M1 – S2 Page 105 . quand les sûretés ont évolué.

on menace donc sa propre propriété. Une chose future n’est pas encore susceptible de propriété au moment de la constitution du gage. c’est qu’en cas de défaut de paiement. Droit des Sûretés – M. Relatives au constituant La première idée. et donc il va devoir assurer la protection). A partir du moment où le gage crée une menace sur la propriété. ou encore un incapable majeur ne peuvent normalement constituer de gages. et un débiteur appelé constituant.on y voyait largement un instrument d’exploitation de la misère des pauvres par les usuriers. Quand on crée un gage sur un bien. la qualité de propriétaire ne sera pas demandée. il faut être propriétaire du bien donné en gage La définition nous dit que le gage peut porter sur une chose future. il faut pouvoir être propriétaire de la chose. et ce à peine de nullité relative indépendamment de la bonne foi du créancier. avec un transfert de propriété à la clef. et pour le créancier (celui-ci se voit remettre un bien qui peut être encombrant. sauf contreseing de leur tuteur. le gage avec dépossession présente des inconvénients à la fois pour le débiteur (celui-ci est naturellement privé de la jouissance d’un de ses biens). 1. Chantebout – M1 – S2 Page 106 . chose remise en gage. Autre raison de méfiance du législateur. alors il va falloir que le constituant/débiteur ait la capacité d’aliéner le bien mis en gage. et dans ce cas là. Il va également pouvoir se la faire attribuer. Sous-Section I – Le droit commun du gage §1 – La formation du gage A) Les conditions de fond Conclu entre un créancier appelé gagiste. Pour pouvoir aliéner. a) La capacité d’aliéner Un mineur. le créancier-gagiste va pouvoir faire vendre la chose du débiteur. b) Pour pouvoir aliéner quelque chose.

en plus de son droit de préférence. et je viens par la suite demander de constituer une sûreté. En principe. Dans ce cas là. Le gage de la chose d’autrui est nul en théorie. b) La créance est future. on ne peut donner en gage un bien indivi qu’avec accord de l’indivision (de tous les indivis). seules les parties au contrat peuvent l’invoquer. A nouveau. A la différence de ce qui concerne les incapacités. puisque de protection. la jurisprudence antérieure à la réforme avait estimé que lorsque le gagiste était de bonne foi. Chantebout – M1 – S2 Page 107 . Relatives à la créance garantie L’idée est qu’une sûreté est par principe accessoire. Le créancier gagiste dispose d’un droit de rétention sur la chose. Le gage subit ce système. mais cela risque de rester lettre morte. la prohibition du gage de la chose d’autrui s’y oppose.La réforme du 23 Mars 2006 a introduit dans le Code Civil un article 2335 aux termes duquel « le gage de la chose d’autrui est nul ». a) La créance est présente. les créances garanties doivent être présentes ou futures. est-ce qu’un propriétaire indivisaire peut donner la chose en gage ? A nouveau. il s’agit d’une nullité relative. 2. la créance doit être déterminable. Dans ce dernier cas. ce qui fait que la nullité de la créance ou l’extinction de celle-ci entraîne la nullité ou l’extinction du gage. elle naît en même temps que l’exécution du gage Pas de difficultés. Toujours dans l’idée d’être propriétaire. et il n’a aucun intérêt à invoquer cette nullité. Droit des Sûretés – M. était protégée par l’article 2276 du Code Civil. mais préexistante J’ai déjà prêté de l’argent. et donc comme nullité relative. Ce droit de rétention est opposable au propriétaire de la chose retenue même si celui-ci n’est pas le débiteur du créancier. aux termes de l’article 2333 alinéa 2 du Code Civil. La nullité du gage est-elle opposable ? La nullité du gage de la chose d’autrui devrait s’interpréter comme la nullité de la vente de la chose d’autrui. Spécificité. Seul le créancier/gagiste peut invoquer la nullité.

et il admet que l’on puisse ouvrir une créance future. Il doit s’agir d’un meuble corporel. mais également que le bien puisse être futur au moment de la formation du gage. Le Code Civil va prévoir de manière spécifique certaines règles applicables au gage. Relatives à la chose donnée en garantie Le gage est une sûreté mobilière. puisqu’avant la réforme de 2006. formé au moment de la remise du bien grevé au créancier/gagiste. L’article 2333 du Code Civil admet désormais que le gage puisse porter sur un ensemble de biens mobiliers. le gage n’est plus un contrat réel (puisqu’il peut y avoir des gages sans dépossession). Cela a été modifié par la réforme de 2006. Aux termes de l’article L.Une petite difficulté naît : c’est l’intervention des procédures collectives. le constituant pourra réclamer la restitution du bien placé en gage. L’article 2341 du Code Civil prévoit que lorsque le gage avec dépossession s’exerce sur des choses fongibles. 3. avec dépossession de choses de genre (par opposition aux choses fongibles). le créancier doit tenir le bien mis en gage séparé des choses de même nature qui lui appartiennent. Par définition. Chantebout – M1 – S2 Page 108 . C’était donc un contrat réel. Droit des Sûretés – M. Il y avait une autre règle. il ne peut pas s’agir d’un gage. B) Les conditions de forme Il y a une transformation profonde du contrat de gage. 632-1 6° du Code de Commerce. le gage d’une créance préexistante ne peut pas être constitué après la cessation des paiements. le gage entrainait obligatoirement la dépossession. ce à peine de nullité. il implique dorénavant la rédaction d’un écrit devenant un écrit solennel. celui-ci risque de la confondre avec les choses du même genre qu’il a chez lui. le bien donné en garantie est un meuble. Le bien doit nécessairement pouvoir être aliéné. alors il naîtra automatiquement grevé d’un gage. une chose fongible. Le danger est que si l’on remet au créancier une chose de genre. A défaut. Si c’est sur quelque chose d’autre. Lorsque le bien naîtra. Désormais. qui voulait que le gage ne soit opposable aux autres créanciers qu’en cas d’enregistrement au Tribunal de Commerce.

la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature. Cette règle est posée à l’article 2337 du Code Civil. Droit des Sûretés – M.Permanente. . C’est juste l’opposabilité aux tiers qui sera perdu en cas de restitution du bien donné en gage au débiteur. il doit remettre un des originaux du contrat écrit au greffe. .Effective. . il devra y avoir publication du gage sur un registre du Tribunal de Commerce du domicile du constituant. et deux bordereaux mentionnant la dette garantie. C’est au créancier qu’il appartient de procéder à cette publication. Pour que le gage soit rendu opposable par la possession. . le gage n’est pas formé. . dans la mesure où le gage peut être exercé par la remise du bien entre les mains d’un tiers (Entiercement). il y a deux conditions alternatives pour que le gage soit opposable : . et concrètement. en remplaçant un bien de faible valeur sur lequel a été constitué le gage. A contrario si l’écrit n’est pas établi. et le débiteur en perd l’usage. alors cela crée une publicité de l’endettement. Pour la publicité. c'est-à-dire que le créancier perdra l’opposabilité du gage si jamais il remet la chose au débiteur.S’il y a publicité. Cela n’implique pas nécessairement mise en position du créancier. la possession doit être effective. la collusion entre le gagiste et le constituant qui consisterait à essayer de soustraire aux autres créanciers un des biens sur lequel il serait tenté de venir se payer. Pourquoi cette règle ? A nouveau. et les biens mis en gage. c'est-à-dire publique aux yeux des autres créanciers. c'est-à-dire qu’il y a nécessairement dépossession du débiteur. Cette exigence d’un écrit pour la formation du contrat est prescrite à peine de nullité.Il y a soit la publicité. Comment choisir ? Chacune des deux options ont des inconvénients. le but est d’éviter la fraude. par un bien d’une valeur plus grande. Quant à l’opposabilité. le gage est parfait par l’établissement d’un écrit comprenant la désignation de la dette garantie.Soit le gagiste va devoir conserver la chose (encombrante).Apparente.Aux termes de l’article 2336 du Code Civil. Chantebout – M1 – S2 Page 109 .Il y a soit la dépossession. apparente et permanente : .

le créancier n’a aucune obligation. Il est même le seul à pouvoir percevoir ces fruits. Chantebout – M1 – S2 Page 110 . ils ne sont pas mis à la charge du gagiste. alors la sanction sera faite de dommages et intérêts que le gagiste devra au débiteur par compensation avec une partie de la créance. Les obligations du créancier-gagiste Lorsque le gage est constitué sans dépossession mais par voie de publicité. le constituant reste propriétaire de cette chose. mais à la charge du constituant. Il a le droit d’en recueillir les fruits de la chose remise. alors le débiteur a le droit à la restitution de la chose. l’opposabilité aux tiers prend effet à la date de l’inscription pour une durée de 5 ans.Une fois le gage inscrit selon cette formalité. Cette obligation de conservation de la chose n’est qu’une obligation de moyen. Cela résulte de la jurisprudence et particulièrement d’un arrêt Com – 12 Juillet 2005. Cela n’est Droit des Sûretés – M. §2 – Les effets du gage A) Les obligations des parties 1. Le gagiste doit respecter cette propriété dans ces deux obligations. C’est le créancier qui publie qui l’emporte. et on va donc interdire au créancier d’utiliser la chose mise en gage. En cas de gage avec dépossession. et non de résultat. puisque le débiteur en a perdu ses droits. ce malgré le droit de rétention d’un autre créancier (dépossession). le créancier-gagiste engagera sa responsabilité que si le débiteur prouve que le gagiste a commis une faute dans la conservation. Si la chose se dégrade. Ce sera inopposable au créancier gagiste. on va éviter que celui-ci se détériore par l’usure. Si la faute est légère. Bien que le gage soit une menace sur la propriété. Si la faute du créancier est plus grave. à aux termes de l’article 2344 du Code Civil le devoir de la conserver et de la restituer en cas de paiement. Pour assurer la bonne conservation du gage. a) Le devoir de conservation de la chose S’il engage des frais de conservation. le créancier a qui on remet la chose.

S’il n’y a pas de dépossession. Le créancier va disposer d’une option : . Le droit de réaliser sa sûreté. 1. Il y a une obligation de conservation de la chose restée entre les mains du débiteur. il doit réaliser son gage préalablement. il dispose alors d’un droit de suite. il dispose également d’un droit de rétention. Les obligations du débiteur-constituant On est dans l’hypothèse d’un gage sans dépossession. En cas de dépossession. S’il choisit de ne pas réaliser sa sûreté. c'est-à-dire que le débiteur va devoir reconstituer le gage et ce à hauteur du dommage causé. Le créancier gagiste va pouvoir se faire payer comme les autres créanciers sur le patrimoine du débiteur. la caution pourrait soulever l’exception de défaut de subrogation. C’est une faculté discrétionnaire.Il peut demander le complément du gage. Il existe trois voies possibles : Droit des Sûretés – M. Chantebout – M1 – S2 Page 111 . Voir plus haut. il a une alternative.C’est un droit. c'est-à-dire que ce n’est pas une obligation.Il peut demander la déchéance du terme. vis-à-vis de la caution éventuelle qui viendrait garantir la même dette. Le danger pour le créancier gagiste est la destruction de la chose qu’il ne peut pas empêcher car le bien n’est pas sous son contrôle. En cas de défaut de paiement. A défaut. . B) Les droits du créancier gagiste Cela n’existe qu’en cas de défaut de paiement. Moyen de pression intéressant. donc payez moi immédiatement. le créancier va avoir le droit de réaliser sa sûreté. Si jamais le gagiste veut faire jouer la caution. le gage . 2. Sa créance est menacée du fait de la destruction du bien.pas gratuit dans la mesure où les produits/fruits de la chose vont venir en déduction de la somme due par le débiteur/constituant. b) Le devoir de restitution de la chose en cas de paiement N’a rien dit de spécifique. Il y a une obligation de réaliser le gage. Il n’est pas tenu de faire vendre spécifiquement le bien placé en gage.

ce même si le but de cette attribution est de faire échec aux autres créanciers de rang supérieurs.a) La vente forcée du gage (aux enchères) L’article 2346 du Code Civil disposition impérative d’ordre public. Pour éviter d’être primé par les autres créanciers. Le juge ne peut pas refuser l’attribution judiciaire si le gagiste la demande. la vente forcée se déroule obligatoirement aux enchères publiques. De plus. le juge va vérifier que le gage est valable. Droit des Sûretés – M. Chantebout – M1 – S2 Page 112 . La vente forcée doit être autorisée en justice. Cette faculté autorise le créancier à demander que la chose qui lui a été remise en gage soit attribuée en pleine propriété. le gagiste dispose d’un droit de préférence. Avant d’autoriser. il n’y a pas la possibilité de se faire attribuer la chose en pleine propriété. Le danger est que le gagiste pourrait se faire attribuer un bien d’une valeur supérieure à sa créance. b) L’attribution judiciaire du gage en pleine propriété Faire jouer son droit de rétention jusqu’à l’attribution. il y a suspension des poursuites individuelles. que l’on ne peut écarter par les parties. en faisant jouer librement l’offre et la demande (+ interdiction des clauses de voies barrées). Cette attribution en pleine propriété peut encore se faire par l’effet d’un pacte commissoire. mais c’est tout. Le problème c’est que le rang du gagiste est assez médiocre. c’est un créancier chirographaire. C’est le jugement lui-même qui va déterminer la valeur de la chose. une action en justice… Comme d’habitude. Une fois que la vente a eu lieu. On a une perturbation par les procédures collectives puisqu’en cas de procédure collective. Pour le reste de sa créance. Le juge peut choisir d’accorder au débiteur un délai. le gagiste a intérêt à ne pas faire vendre le bien aux enchères publiques. L’autre danger est que le gagiste n’a une chose que d’une valeur inférieure à celle de sa créance. puisqu’il faut un jugement.

de la créance le garantissant. le gage va s’éteindre par voie accessoire. Pendant longtemps. l’extinction du gage donne lieu à la restitution du bien placé en gage entre les mains du gagiste. puisque le gage va interrompre la prescription d’une créance. ces pactes sont autorisés par l’article 2348 du Code Civil. §3 – L’extinction du gage Comme les autres sûretés. mais la clause de voie barrée est toujours interdite. c'est-à-dire que le gage va s’éteindre avec l’extinction de la créance principale. mais dans ce cas là. En cas d’extinction de la créance par annulation de celle-ci. avec l’extinction de la créance garantie ou par voie principale. avec une exception. et le gage pourra également s’éteindre en cas de renonciation du créancier-gagiste. Cela interviendra notamment en cas de destruction de la chose. avec deux exceptions importantes : . Lorsque le bien garantissant la créance est détruit. celle de la prescription de la créance. Le gage est indivisible. le gage continue-t-il à garantir la restitution ? On trouve une jurisprudence fluctuante sur ce point. Cela est dorénavant toléré. Dans tous les cas. même si la logique réclamerait que le gage vienne garantir les restitutions consécutives à l’annulation ou à la résolution de la créance. la sûreté est maintenue sur les indemnités d’assurance. On trouve aussi une extinction par voie principale. Désormais. Chantebout – M1 – S2 Page 113 . Droit des Sûretés – M. il y a cet effet habituel de la subrogation réelle. selon l’article 1344 alinéa 1er du Code Civil. si le gagiste manque à son obligation de conserver la chose. . Par voie accessoire.Le cas du gage consistant en un crédit à la consommation ou un créditimmobilier. Cette extinction du gage interviendra pour toutes les causes d’extinction de la créance principale.c) L’exécution forcée du pacte commissoire Une clause dans le contrat constitutif du gage permet que les parties prévoient l’attribution en pleine propriété du bien en cas de non-paiement. c'est-à-dire que le gage lui-même s’éteint tout seul. cela a été interdit au même titre que la clause de voie barrée. les parties doivent restituer ce qu’elles ont reçu en vertu du contrat. Par voie principale. donc le gage ne saurait être éteint que s’il y a extinction de la totalité de la créance selon l’article 2349 du Code Civil.Lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective.

Lorsque le véhicule fait l’objet d’un droit de rétention par un autre créancier. si celle-ci sont toutefois faite à l’initiative du débiteur et non pas du créancier. Ce droit de gage est inscrit sur un registre de la préfecture. Il possède également un droit de préférence sur le droit de vente. Les règles ont été modifiées par l’ordonnance de 2006. s’il prend l’initiative de la vente forcée. Maintenant. Chantebout – M1 – S2 Page 114 . un véhicule peut également être placé en gage. renouvelable. §2 – Le gage commercial (des éléments du fonds de commerce) Droit des Sûretés – M. C’est le cas notamment pour le gage automobile. ou dans lesquels la possession est matériellement possible mais déconseillée par le législateur.Sous-Section II – Les gages spéciaux en fonction des biens sur lequel ils s’exercent Il existe des règles particulières pour un certain nombre de biens. Pour l’instant. Cette inscription à la Préfecture est valable 5 ans. même si son rang est relativement médiocre. le gagiste sur automobile peut se le voir opposer. Petit détail. Cela devait intervenir suite à un décret qui n’a pas encore été publié. Il faut établir une distinction : On peut parfaitement gager son automobile en soit. Il a encore la possibilité de demander l’attribution judiciaire du véhicule. §1 – Le gage automobile Il y a une relative incertitude. et ce gage existe de plein droit. même de bonne foi. qui dispose lui d’un droit de rétention effectif. y compris sans dépossession en vertu du droit commun. Le gagiste automobile dispose d’un droit de suite opposable à l’acquéreur. il existe un gage spécial automobile qui concerne seulement les créances du vendeur d’automobiles ou pour le crédit accordé pour l’achat d’une automobile. Il suffit de le publier. Il découle de ce gage un droit de rétention fictif. mais également pour les éléments du fonds de commerce. Le créancier gagiste sur automobile dispose encore d’un droit de préférence sur la vente. L’inscription du gage sur les registres de la Préfecture va paralyser l’exercice d’une possession utile. on tolère ici la vente amiable du véhicule. et c’était le droit commun du gage qui s’appliquait. pour lesquels la dépossession n’est pas envisageable matériellement. Il y a également la possibilité de placer en gage.

sauf exceptions. le gage impliquait la dépossession. est par nature accessoire. n’est pas en principe nécessaire en matière commerciale. comme toute autre sûreté. B) Le nantissement de l’outillage et du matériel Droit des Sûretés – M. En matière commerciale. avec même la possibilité de les aliéner dans certains cas. la réalisation du gage en matière civile est la vente du bien. Cet écrit. il suffira au créancier-gagiste de notifier à son débiteur qu’il est défaillant et qu’il a l’intention de procéder à la vente du bien selon l’article L. Or. il n’y a pas besoin d’une autorisation judiciaire. et ce à peine de nullité. ou ses stocks…). Chantebout – M1 – S2 Page 115 . pour des raisons de souplesse commerciale. A) Des règles générales concernant toutes les formes de gage commercial Qu’est ce qu’un gage commercial ? On a vu que le gage. Première règle particulière Le gage civil est un acte solennel qui implique nécessairement la rédaction d’un écrit. 521 du Code de Commerce. Troisième règle particulière La réalisation du gage est beaucoup plus facile en matière commerciale qu’en matière civile. cette idée de dépossession des biens d’une entreprise est particulièrement peu adaptée à la situation du débiteur commerçant (La plupart du temps.L’article 2354 du Code Civil va renvoyer à des dispositions particulières en matière commerciale. Normalement. Deuxième règle particulière La validité du gage n’implique pas la dépossession du débiteur. Ce peu importe les qualités des parties selon l’article L. Pourquoi des dispositions particulières ? L’idée est que. alors le gage est commercial. mais cette vente aux enchères suit une procédure de saisie. avec paiement au gagiste avec droit de préférence. Lorsque le gage est consenti par un commerçant pour son activité. ou lorsqu’il garantit une dette née d’un acte de commerce. 521-3 du Code de Commerce. dans le droit du gage antérieur à la réforme de 2006. Le législateur a voulu décourager tout gage avec dépossession en matière commerciale. les actifs que l’on peut placer en gage sont ses outils de production. en créant un droit spécifique du gage commercial n’impliquant pas la dépossession et permettant aux commerçants débiteurs à disposer des biens placés en gage.

le nantissement du matériel n’est pas forcément une bonne idée. Cet écrit doit également être publié dans un registre spécial du Tribunal de Commerce. Deuxième règle restrictive Ce nantissement ne peut porter que sur des biens professionnels. Cet écrit doit exister à peine de nullité. et donc on va faire constater l’existence du gage par un écrit. la solution retenue a été celle de l’attribution judiciaire dans un arrêt d’Assemblée Plénière du 26 Octobre 1984. le législateur ne l’encourage pas. celui-ci ne peut garantir que des créances connexes au matériel. placé juste devant le privilège du Trésor. Les effets du nantissement de l’outillage et du matériel A partir du moment où c’est un gage sans dépossession. car cela gêne la production. 1. 2. Chantebout – M1 – S2 Page 116 . et ce à nouveau à peine de nullité. du fisc et de la Sécurité Social (bon rang). Les règles de constitution du nantissement de l’outillage et du matériel Première règle restrictive En matière de gage du matériel. Seul le vendeur du matériel ou le prêteur des sommes destinées à l’acquisition de ce matériel peuvent devenir gagistes. En outre. il n’y a pas de droit de rétention. Troisième règle restrictive Il n’y a pas de dépossession. Par contre. Globalement. C) Le gage commercial relatif aux stocks Droit des Sûretés – M. Il a donc mis en place des règles particulières permettant de percevoir cette hostilité à ce nantissement. Normalement. à la condition qu’aucune loi spéciale ne prévoit un gage spécifique.Le législateur est hostile à ce genre de gage. car du coup à quoi sert la publication ?) Il y a également la possibilité d’une attribution judiciaire du bien en pleine propriété au gagiste. il n’y a pas de droit de suite (Ce qui est assez étrange. Cette solution a longtemps été débattue. il va transmettre au gagiste un droit de préférence sur le prix du bien.

avec cette idée que le stock circule et se renouvelle. avec obligation d’assurer son stock.A nouveau. à défaut le gage fonctionne quand même. quelque soit l’état des stocks. soit il demande le remboursement immédiat des sommes correspondant à son gage. Ensuite. qu’il s’agisse des matières premières ou de produits finis. le législateur n’y est pas tout à fait favorable. Ce qui est intéressant. Chantebout – M1 – S2 Page 117 . Par contre. c’est que le gage porte sur l’ensemble du stock. mais un stock circule par définition… Le débiteur va transformer la matière première en produit fini puis les vendre. avec un écrit comportant 7 mentions (à peine de nullité à chaque fois). mais le gagiste ne pourrait l’opposer au vrai propriétaire Les biens gagés portent sur les stocks. Il est réservé aux débiteurs constituant dans le cadre de son activité professionnelle. le gagiste n’a aucune obligation. échange le débiteur va devoir maintenir la valeur de ses stocks. cet écrit doit être publié. le créancier a une option : soit il demande le rétablissement à bref délai de la valeur. 1. Le débiteur constituant doit être propriétaire des stocks. Les conditions de formation du gage des stocks a) Sur le fond Il est réservé aux créanciers établissements de crédit. inscrit dans un registre du Tribunal de Commerce. Si la valeur diminue de plus de 20%. On tolère une fluctuation de 20% quant à la valeur des stocks du débiteur. C’est un contrat formaliste. La clause de voie barrée est toujours interdite Droit des Sûretés – M. 2. Les effets du gage des stocks Comme il n’y a pas de dépossession et de remise du stock entre les mains du créancier. mais e. à nouveau sous peine de nullité. Le stock peut également circuler. b) Sur la forme Il ne peut pas y avoir de dépossession. Alors le créancier n’a plus rien dans son gage. ceci à la condition que le stock se soit renouvelé et que le débiteur s’engage à ne pas diminuer la valeur de son stock. c’est au débiteur qui conserve la maîtrise de ses stocks qu’il appartient de conserver ceux-ci.

Les conditions de validité du nantissement de créance Selon l’article 2356 du Code Civil. L’assiette du nantissement de créance Cela peut porter sur une seule créance ou un ensemble de créances. L’écrit doit permettre de déterminer la créance (son individualisation). mais également futures. Le créancier conserve la possibilité de demander l’attribution judiciaire du stock. ainsi que sur le solde positif d’un compte dans la mesure où cela s’analyse comme une créance. §1 – Le nantissement de créance Le débiteur avait lui-même des débiteurs. cela n’a strictement rien à voir… Le créancier n’a pas de droits personnels sur le débiteur. le nantissement de créance ne crée aucun lien de droit. L’alinéa 2 nous dit que le nantissement est conventionnel ou judiciaire. 2. le nantissement est l’affectation en garantie d’une obligation d’un meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels présent ou futur. si celle-ci est future. Droit des Sûretés – M.Le pacte-commissoire l’est également. en faisant un contrat solennel. Chantebout – M1 – S2 Page 118 . voir éventuelles (déconseillé). Les créances peuvent être présentes. mais un droit réel sur les paiements du débiteur. IL n’y a pas de droit de suite. il faut un écrit à peine de nullité. mais il y a un droit de préférence en cas de vente forcée des stocks. alors ce sont ses propres débiteurs qui paieront directement le créancier. Section II – Le nantissement de meubles incorporels Selon l’article 2355 alinéa 1 du Code Civil. que la créance donnée en garantie. D’un point de vue juridique. il n’y a pas de contrat existant entre le créancier et le débiteur. Le nantissement de créance prévoit que si le débiteur constituant ne paye pas. A) La constitution du nantissement de créance 1. Cet écrit créant le nantissement de créance doit désigner aussi bien la créance garantie. Ceci est très proche d’une sûreté personnelle. De plus.

Il a date certaine à la date de sa constitution. c’est le débiteur du débiteur. et lui seul pourra être payé. mais d’un droit exclusif. Il y aura attribution par la voie du pacte commissoire. SI la créance garantie est arrivée à échéance. sans signification. Droit des Sûretés – M. Comment arriver à la réalisation du gage ? On peut alors se faire attribuer la créance en pleine propriété par voie judiciaire. Les conditions d’opposabilité du nantissement de créance La réforme de 2006 a considérablement simplifié l’opposabilité aux tiers. §2 – Certains nantissements spéciaux A) Le nantissement du fonds de commerce Meuble incorporel dans son ensemble. Chantebout – M1 – S2 Page 119 . Aux termes de l’article 2361 du Code Civil. L’acte prendra alors effet à la date de la notification. l’article 2364 du Code Civil prévoit que le créancier nanti conserve les créances garanties sur un compte ouvert auprès d’un établissement habilité à les recevoir. Il y a quand même une difficulté dans ce fonctionnement : le créancier nanti peut recevoir des paiements du débiteur du débiteur avant même que la dette du constituant ne soit arrivée à échéance. B) Les effets du nantissement de créance Le créancier dispose du droit de faire réaliser la créance en cas de non-paiement La réalisation par vente aux enchères n’a pas de sens pour une créance. le débiteur du débiteur doit payer directement le créancier. De ce fait. seul le constituant reçoit le paiement de part de son propre débiteur comme avant. mais ce pacte doit être interdit si le constituant ou le débiteur-constituant se trouve en liquidation judiciaire. Sinon. le créancier dispose non pas d’un droit de préférence. Cela ne lui est opposable que s’il a participé à l’acte (Acte ratifié par trois personnes). Cette attribution judiciaire reste possible même si le constituant fait l’objet d’une procédure collective. Un tiers est dans une situation particulière.3. Cela ne concerne pas tous les tiers. le nantissement est opposable aux tiers. mais une fois que c’est notifié. dès sa constitution. Le créancier nanti deviendra alors le seul créancier de la créance.

Droit des Sûretés – M. que des meubles corporels. 1. et un droit de préférence sur le prix de vente forcée du fonds de commerce. la valeur du fonds de commerce dépend de la prospérité de son propriétaire. SI le nantissement ne le prévoit pas. à ce moment là le conflit sera réglé par la date d’inscription du gage et du nantissement au registre du Tribunal de Commerce. ils se paieront par contribution sur les éléments corporels. il doit être constitué par un écrit enregistré au greffe du Tribunal de Commerce du ressort dans lequel le fonds de commerce est situé. n’a d’intérêt pour le créancier que si le fonds a une valeur. Chantebout – M1 – S2 Page 120 . mais il peut contenir aussi bien des meubles incorporels. sous peine de nullité. Les effets du nantissement du fonds de commerce Cela donne un droit de suite au créancier nanti. et cela comprend l’ensemble des éléments nécessaires à l’activité de l’entreprise. Que se passe-t-il en cas de conflit avec les gagistes sur des éléments corporels qui composent le fonds de commerce ? On distingue deux situations : . 141-2 du Code de Commerce. A partir du moment où on place le fonds comme sûreté. il y a présomption selon laquelle on n’a voulu nantir que les éléments incorporels. . 2. Le nantissement du fonds de commerce est prévu à l’article L. le fonds n’a plus beaucoup de valeur.Le fonds de commerce est quelque chose qui peu avoir une valeur considérable.Le fonds de commerce en lui-même est un meuble incorporel. Si inscrits le même jour. c'est-à-dire selon le droit commun des procédures civiles d’exécution. c'est-à-dire quelque chose qui recouvre un ensemble de biens. . une sûreté n’a d’intérêt qu’en cas d’insolvabilité du débiteur… Si le débiteur est insolvable. La constitution du nantissement du fonds de commerce A peine de nullité. écartant ainsi le risque de conflit. sans prévoir de dépossession car on veut maintenir l’activité de l’entreprise.Si l’acte constitutif du nantissement prévoit spécifiquement que le nantissement porte sur la totalité du fonds de commerce y compris les éléments corporels. Or.Il s’agit d’une universalité.Le fonds de commerce peut être nanti pour son ensemble ou seulement pour ses éléments incorporels. Deux difficultés particulières : .

Droit des Sûretés – M.Cela ne confère pas de droit de rétention au créancier. cas de figure classique.Les hypothèques sur navires. §1 – Les principaux caractères de l’hypothèque A) Un droit réel L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles. . Désormais. cela impliquerait que le créancier soit commerçant et qu’en plus il ait l’intention d’exercer l’activité de son débiteur. Le droit réel du débiteur est la plupart du temps la propriété. le débiteur est propriétaire de l’immeuble. Section I – L’hypothèque légale Elle n’implique pas la dépossession de l’immeuble. l’hypothèse de l’hypothèque rechargeable tend un peu à modifier cela. Chantebout – M1 – S2 Page 121 . Les droits réels du créancier seront évidemment le droit de préférence et le droit de suite. C) Un droit réel accessoire L’existence de l’hypothèque implique nécessairement l’existence d’une créance qui doit être valide. avec deux exceptions toutefois : . B) Le nantissement de comptes-titres Nous ne verrons pas ce B). mais on peut hypothéquer un démembrement d’une propriété. parce qu’en cas d’attribution. 142-1 alinéa 2 du Code de Commerce.Les hypothèques sur aéronefs. Normalement. Sous-Titre III – Les sûretés immobilières Ces sûretés immobilières prévues à l’article 2373 du Code Civil. et surtout il n’y a pas d’attribution judiciaire possible du fonds de commerce. B) Un droit réel immobilier Il n’existe pas d’hypothèques sur les meubles. Cette prohibition est prévue à l’article L. Prévue aux articles 2393 du Code Civil.

Si l’immeuble est lui-même divisé (les héritiers héritent de l’immeuble en indivision). Cela va avoir quatre conséquences : . D) Un droit indivisible Prévue à l’article 2392 du Code Civil aux termes duquel l’hypothèque est de sa nature indivisible. Sa constitution est donc soumise à des règles particulières et à un formalisme assez lourd. elle est nécessairement transmise avec la créance. . . et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés.Si la dette est divisée. qui nécessite l’intervention d’un notaire.Si il y a plusieurs immeubles qui sont hypothéqués pour une seule et même dette. Pourquoi choisir ce formalisme particulier ? C’est justement en raison de la gravité de cet acte.Si la créance elle-même est divisée. E) Sans dépossession du débiteur §2 – La constitution de l’hypothèque A) Les conditions particulières de forme C’est l’un des très rares contrats qui doit nécessairement être passé à peine de nullité. l’hypothèque est maintenue à l’égard de tous les nouveaux propriétaires. et que la valeur de chacun d’eux suffirait à régler la dette. On conçoit que l’hypothèque est un acte particulièrement grave pour le débiteur. Ils se retrouvent tous hypothécaires. mais que seul un des héritiers hérite de l’immeuble. sur chacun et sur chaque portion de ses immeubles. hypothèque. le créancier pourra choisir quel immeuble il pourra saisir. Cette règle est posée à l’article 1221 alinéa 3 du Code Civil. l’hypothèque va également être maintenue même dans l’hypothèse où la dette sera divisée entre tous les héritiers du débiteur.A partir du moment où l’hypothèque est un droit accessoire. et subrogation conventionnelle par la volonté du débiteur). . donation. non seulement par écrit mais également par acte notarié (mariage. alors l’hypothèque va subsister entre les mains de chaque nouveau créancier. puisqu’on fait perdre de la valeur à l’immeuble. Droit des Sûretés – M. Chantebout – M1 – S2 Page 122 .

Une spécialité de la créance garantie. L’acte notarié sera donc précédé des conseils du notaire. il va falloir protéger le débiteur contre la tentation de concéder des hypothèques. il existe une condition d’opposabilité qu’est la publication de l’hypothèque dans le registre de la conservation des hypothèques.Une spécialité de bien grevé. Un acte notarié La nécessite à peine de nullité de l’hypothèque. L’acte notarié doit porter mention de la créance garantie et du bien grevé. mais il suffit pour que la mention soit valable que la créance future soit déterminable. L’acte authentique va également devoir spécifier la créance. ils sont couverts de plein droit par l’hypothèque dans la limite de trois ans.Au-delà de cette condition de validité. ainsi que son montant. il y aura une nullité absolue. Il n’est pas nécessaire que les intérêts soient spécifiés. Sans acte notarié. Une précision toutefois. L’hypothèque doit pouvoir être affectée à des créances autres que celles mentionnées dans l’acte. Chantebout – M1 – S2 Page 123 . La réforme de 2006 a apporté une nouveauté. Désormais. mais également préciser la cause de la créance. il suffit d’indiquer le capital de la créance. b) Les mentions de l’acte notarié L’hypothèque est une sûreté régie par un principe de double spécialité : . va risquer d’aboutir à l’aliénation de l’immeuble. . on doit donc obligatoirement individualiser la créance hypothécaire. a) Un contrat solennel Pour que l’hypothèque soit publiée. et ensuite l’hypothèque en raison de ce droit de suite et du droit de préférence. d’un acte notarié est prévue à l’article 2116 du Code Civil. L’article 1421 du Code Civil prévoit que la cause de la créance doit être précisée dans l’acte. 1. Droit des Sûretés – M. il y a une relative souplesse. Celle-ci sera difficile à décrire dans son montant. L’hypothèque va faire perdre une valeur considérable à l’immeuble. l’hypothèque peut porter sur une créance future. il faut nécessairement passer par un acte authentique. mais surtout.

Cette inscription va devoir comporter les mêmes mentions que l’acte notarié constitutif de l’hypothèque. en raison de cette limitation des droits du constituant sur le bien hypothéqué. afin de connaître les charges exactes pesant sur cet immeuble. Le créancier a donc tout à fait intérêt à inscrire son hypothèque.On trouve désormais l’hypothèque rechargeable. et les frais d’inscription. Chantebout – M1 – S2 Page 124 . mais quatre difficultés peuvent intervenir. mais cela doit également comporter des éventuelles clauses d’indexation de la créance. Cela reste fondamental. Cette publicité se fait par inscription sur le registre de la conservation des hypothèques au lieu de situation de l’immeuble grevé. qui va également procéder à l’inscription. L’idée est qu’il perd au moins partiellement la capacité d’aliéner l’immeuble. Une publication nécessaire La publicité de l’hypothèque n’est pas prévue à peine de nullité. Cela peut constituer une garantie à la fois pour le débiteur et le créancier puisque le notaire engage sa responsabilité vis-à-vis des deux parties (comme un manquement au devoir d’information). A partir du moment où quelqu’un consent une hypothèque. L’hypothèque reste donc chère puisqu’on a les frais notariaux.L’acceptation de la succession du débiteur décédé et que son héritier accepte sa succession à concurrence de l’actif net. B) Les conditions particulières de fond Droit des Sûretés – M. il n’est plus totalement maître de son immeuble. Cette inscription est fondamentale. De ce fait. puisque c’est la date de publication de l’hypothèque qui conditionne son rang. donc le but est de permettre à tous les autres créanciers de consulter le registre. Une hypothèque non-opposable aux tiers ne sert strictement à rien.La publication de l’aliénation de l’immeuble. ainsi que sa date. interdisant l’inscription de l’hypothèque : . mais à peine d’inopposabilité aux tiers. . 2. mais dans ce cas là.La publication d’un commandement de saisie sur l’immeuble. qui implique qu’on puisse affecter l’hypothèque a une créance qui n’a pas encore été prévue au moment où l’hypothèque a été constituée.L’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur (ou une procédure de surendettement contre un particulier). c’est le premier qui a inscrit son hypothèque qui l’emportera peu importe l’antériorité de sa dette. . Il est possible d’hypothéquer plusieurs fois un même immeuble. . on voit le caractère fondamental du rôle du notaire.

de consentir une hypothèque sur les actifs immobilisés (Autorisation du Conseil d’Administration). il n’appartient pas normalement au pouvoir normal de gestion d’un dirigeant social d’aliéner. Chantebout – M1 – S2 Page 125 . et au bien hypothéqué. l’hypothèque est valable au moins au moment de sa constitution.Conditionnant la validité de l’hypothèque. Si le bien m’est attribué. il est propriétaire. b) Capacité d’aliéner l’immeuble Cela invite très fortement le créancier à venir saisir le bien hypothéqué. le constituant doit avoir la capacité d’aliéner l’immeuble. à la créance. que se passe-t-il ? La réponse de principe est positive. il existe une condition indispensable. il est très probable que le créancier de bonne foi puisse quand même s’en prévaloir au moment de la théorie de l’apparence. Droit des Sûretés – M. et sera rétroactivement anéantie. Par contre. a) Titulaire de droits réels A défaut. l’hypothèque sera valable et rétroactivement validé. Le dirigeant pourra donc le faire que s’il a reçu ce pouvoir spécial. il y aura nullité absolue. 1. que se passe-t-il au moment où l’hypothèque pourrait éventuellement être réalisée ? Tout dépendra de la situation de l’immeuble au moment du partage. le constituant doit être le titulaire du droit réel sur lequel il constitue une hypothèque. puisque l’hypothèque risque d’aboutir à l’aliénation. l’hypothèque ne sera pas valable. Les conditions relatives au constituant Il n’est pas nécessaire que le constituant soit le débiteur. Si ce partage n’a toujours pas eu lieu. Par contre. si je constitue une hypothèque sur un bien indivi. S’il le fait sans autorisation du Conseil d’Administration. L’hypothèque consentie par un propriétaire indivi. de vendre. dirigeant). Ensuite. Au niveau de la capacité des dirigeants sociaux. ou doit au moins être usufruitier. l’hypothèque reste valable. Si l’immeuble ne m’est pas attribué. En général. La capacité d’aliéner un immeuble est relative aux mêmes problèmes que pour le cautionnement (époux. sont relatives au constituant. sans le consentement des autres propriétaires indivis.

A défaut de ces accords. je prévois d’emprunter 100 000€. Ce mécanisme est prévu à l’article 2422 du Code Civil. Ensuite. mais dans l’acte constitutif avec une clause expresse. il faudra l’accord de l’époux. et avec le montant maximum pour lequel le chargement va pouvoir avoir lieu. Aux termes de l’article 1421 du Code Civil¸ la créance peut être future. Comment cela fonctionne-t-il ? Je constitue une hypothèque pour une créance présente. c’est que lorsque l’hypothèque pour créance future est à durée indéterminée. afin de permettre au débiteur d’économiser le coût déjà dépensé pour la constitution de l’hypothèque. Mais jamais le bien lui est propre mais qu’il s’agit du logement familial. et il faut encore que la nature même de cette créance ait été prévue dans l’acte constitutif.De même lorsqu’un des époux hypothèque un bien commun du patrimoine du couple. Chantebout – M1 – S2 Page 126 . et cette résiliation ne joue que pour l’avenir. a) La garantie d’une créance future On peut désormais garantir des créances futures. alors le constituant va pouvoir résilier l’hypothèque à tout moment. c’est la nullité de l’hypothèque. une règle particulière en cas d’hypothèque. L’hypothèque n’est pas nécessairement affectée à la garantie des créances spécialement mentionnées dans l’acte constitutif. b) Le mécanisme de l’hypothèque rechargeable La volonté du législateur était de faire qu’on allait pouvoir réutiliser l’hypothèque déjà constitué. Cela va donc donner lieu à la création d’hypothèques rechargeables. 2. Cette clause expresse doit également être publiée en même temps que l’hypothèque. je vais me réserver le droit d’affecter l’hypothèque à la garantie d’une autre créance future. Par exemple. elle continue à couvrir les dettes. Je ne pourrai pas utiliser cette hypothèque pour autre chose qu’un emprunt ou pour un montant supérieur à 100 000€. créances nées antérieurement à la résiliation. il ne peut le faire qu’avec l’accord de son époux. et pour cette créance future. mais il faut dans ce cas que le montant de cette créance soit au moins déterminable. avec juste un préavis de 3 mois. Les conditions relatives à la créance C’est là qu’on va étudier cette innovation importante introduite par la réforme de 2006 qu’est l’hypothèque rechargeable. Droit des Sûretés – M. je vais constituer une hypothèque. qui sera seulement relative et qui ne pourra donc être invoquée que par le débiteur. et je dépense mon argent.

je peux donc recharger 30 000€ en garantissant envers un deuxième créancier). mais il est possible d’hypothéquer d’autres droits réels comme les démembrements de la propriété. Il n’est pas possible de recharger l’hypothèque en profitant de l’augmentation de la valeur de l’immeuble. L’intérêt pour le nouveau créancier. Le premier créancier continue à primer par rapport au créancier rechargé. c’est que sa créance est garantie à la date de publication de la première hypothèque. le créancier peut faire réaliser l’hypothèque. On peut également hypothéquer des immeubles présents. alors il va conserver tous ses droits sur l’immeuble. Comment cela fonctionne-t-il en pratique ? Imaginez que j’emprunte 300 000€ pour un appartement du même prix. en cas de non paiement. La non-réalisation de l’hypothèque Le débiteur paye. la créance de mon premier créancier diminue donc (je rembourse 30 000€. 1. Droit des Sûretés – M. L’hypothèque est immobilière. 3. Qu’en est-il des immeubles par destination ? Ils pourront faire l’objet d’hypothèques. ainsi que futurs à la condition que les immeubles présents soient suffisants pour garantir la créance garantie. Je commence à rembourser mon emprunt. Chantebout – M1 – S2 Page 127 . Tant que le débiteur paye son créancier. Les conditions relatives au bien hypothéqué On hypothèque le plus souvent le droit de propriété de l’immeuble. Je les garantis par une hypothèque rechargeable. §3 – Les effets de l’hypothèque A) Les droits et obligations des créanciers et des constituants de l’hypothèque parties Les droits et obligations du débiteur dépendent principalement de ce que le créancier est payé ou non. Par contre. on ne peut donc hypothéquer que des immeubles.Cette hypothèse va pouvoir jouer même si mon créancier antérieur n’a pas été intégralement payé.

il a la totalité de ses prérogatives de propriétaire. Chantebout – M1 – S2 Page 128 . et peut donc même aliéner la chose (consentir d’autres droits réels). Droit des Sûretés – M. On va commencer par un commandement de payer. Prévue par l’article 2458 du Code Civil. le débiteur consentant une hypothèque s’interdit de procéder à tout acte faisant perdre de la valeur à l’immeuble hypothéqué. Exception. adressé au débiteur.L’attribution conventionnelle par le pacte-commissoire. Tous les baux qui constitueraient des actes d’aliénation vont devenir inopposables au créancier hypothécaire.La saisie-immobilière. Cela n’est possible qu’en cas de non-paiement. seule la saisie-immobilière existait. puisque celui-ci dispose d’un droit de suite et d’un droit de préférence sur l’immeuble. 2. S’il y a plusieurs immeubles. Le créancier hypothécaire reste soumis au principe de subsidiarité. le pacte-commissoire a été autorisé. . La situation de l’immeuble devient alors indisponible. il pourra saisir un immeuble. mais les contrats transmissifs de droits réels à d’autres personnes que le créancier sont inopposables au créancier. Désormais. Le prix minimum sera fixé par le juge. et le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement. . il doit d’abord saisir les meubles. et longue.Le débiteur conserve totalement la maîtrise de l’immeuble. et cela doit être publié à la conservation des hypothèques. car ce sont des actes faisant perdre de la valeur au bien. la saisie-immobilière va être une procédure coûteuse. Avant la réforme de 2006. à dire d’expert. il faut d’abord saisir l’immeuble hypothéqué. mais à partir du moment où la valeur de son bien est la garantie du créancier. Le débiteur est défaillant. Il existe trois modes de réalisation de l’hypothèque : . et s’ils sont insuffisants. Le débiteur conserve ses droits de propriétaire. A nouveau. puis les autres. il peut ordonner la vente amiable organisée soit par le créancier soit par le constituant. Ensuite. cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l’immeuble constitue la résidence principale du débiteur. La réalisation de l’hypothèque Le débiteur a cessé de payer. mais chose particulière à l’hypothèque. le juge soit ordonne la vente forcée.L’attribution judiciaire de la propriété de l’immeuble.

Attention. Mais on a vu qu’il y a un moyen pour le créancier hypothécaire de passer outre l’avantage en demandant l’attribution en pleine propriété. Si plusieurs hypothèques sont inscrites le même jour on donnera préférence à la dette la plus ancienne. mais il faut une mention spéciale. B) Les rapports entre créancier hypothécaire et les tiers Les tiers sont les autres créanciers. Le rapport entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers L’hypothèque confère un droit de préférence sur le prix de l’immeuble et sur les fruits qu’il a produit depuis le commandement de saisie. L’article 2424 alinéa 2 du Code Civil prévoit qu’il est possible pour le créancier privilégié de cédé son antériorité. b) Conflit entre un créancier hypothécaire et des créanciers bénéficiant d’un privilège sur l’immeuble Normalement les privilégiés passent avant l’hypothécaire. Si le bien est détruit le droit de préférence s’exerce sur l’indemnité d’assurance et le droit de préférence va s’exercer pour le montant de la dette tel qu’il est stipulé dans l’acte notarié et publié. Comme en matière de gage. publiée et que le débiteur y consente.Toutefois. L’ouverture d’une procédure collective fausse cette possibilité. On peut obtenir une extension du droit de préférence sur plus de 3 annuité. 1. la valeur de l’immeuble doit être déterminée à titre d’expert. cette clause est sans effet sur l’immeuble constituant la résidence principale du débiteur. a) Conflit entre plusieurs créanciers hypothécaires Si on a plusieurs créanciers qui ont constitués plusieurs hypothèques sur le même bien. risque de fraude. Droit des Sûretés – M. le conflit se résout par la date d’inscription de l’hypothèque. elle est supposée inscrite au jour de sa constitution et non à la date de la seconde dette. Si on a une hypothèque rechargée. la clause de voie barrée est interdite. son rang de préférence à un créancier hypothécaire. Et s’exerce de plein droit sur trois annuités. Chantebout – M1 – S2 Page 129 .

il touchera l’éventuel reliquat du prix de vente. obligé à toutes les dettes hypothécaires. diminué de ce qu’il a payé au débiteur. . Le créancier n’a pas été réglé par son débiteur. il peut y avoir intérêt lorsqu’il n’a pas encore payé le prix de vente au débiteur. Le créancier hypothécaire va diligenter une saisie immobilière. On va un peu au delà. un commandement de payer. Les rapports entre le créancier hypothécaire et les éventuels acquéreurs A l’égard des tiers acquéreurs. Droit des Sûretés – M. . 2.Mais quel est l’intérêt ? On peut y trouver un avantage si l’endettement garanti par l’hypothèque va être consenti pour améliorer la valeur du bien. Dans ce cas là il sera subrogé dans les droits du créancier hypothécaire.Dans une troisième possibilité il peut délaisser le bien. le détenteur demeure par cet effet des inscriptions.Il peut se laisser exproprier mais il pourra exercer un recours en remboursement contre le vendeur ainsi que l’action en garantie d’éviction. qui lui permet de faire saisir le bien hypothéqué entre quelques mains qu’elles se trouvent. au lieu d’exercer son droit de suite. avec l’article 2462 du Code Civil. Si jamais elle n’existait pas personne n’accepterais jamais d’acheter un bien hypothéqué. l’hypothèque inscrite confie au créancier hypothécaire un droit de suite. il laisse faire la saisie immobilière. il doit exercer son droit préférence sur le prix de vente. il pourra exercer son droit de suite en faisant saisir le bien hypothéqué entre les mains de l’acquéreur. La bonne ou la mauvaise foi de l’acquéreur n’a aucun effet.L’acquéreur va pouvoir opposer toutes les exceptions que le débiteur originel pouvait opposer. il n’y a pas de fraude de sa part à redouté. la créance est nulle ou annulée. .Ou bien il peut payer la dette. Pour pouvoir être opposable aux tiers l’hypothèque doit avoir été inscrite avant l’aliénation. il adresse à l’acquéreur. L’idée que l’on trouve ici. il va être privilégié. Pour éviter ce droit de suite. il a été mis en place la purge de l’hypothèque. il va devenir le créancier du débiteur. c’est que si jamais l’immeuble est vendu par le débiteur au prix du marché. . Ex : vente d’un terrain immobilier. il bénéfice de la créance car vient de la payée et de l’hypothèque. Chantebout – M1 – S2 Page 130 .

l’extinction dès la transmission aura lieu par voie accessoire ou principale. ne purge que l’hypothèque. Dès lors que l’immeuble est vendu alors le terme tombe. Lors de la constitution de l’hypothèque on va insérer dans le contrat. on a une procédure de purge réalisée par l’acquéreur. il ne peut pas y avoir de fraudes. la vente emporte purge de plein droit. Cette procédure de purge. les suretés sont par nature accessoire. La purge de l’hypothèque peut ne purger que l’hypothèque et non les dettes. Si le prix de vente est correct les créanciers ont intérêt à accepter.Vente forcée du bien : lorsqu’ y a vente sur saisie immobilière. S’il procède ainsi la première vente va être anéantie rétroactivement. A) La transmission de l’hypothèque Droit des Sûretés – M. . elle n’éteint pas forcement la dette du débiteur. En cas de vente aux enchères le prix est réputé être le prix du marché. Dans le cas ou il refuse à la purge de l’hypothèque. Les créanciers peuvent refuser cette purge. et on va permettre à l’acquéreur de purger son hypothèque en payant le prix au créancier du débiteur. . lors de la vente les créanciers sont présents et transmettent l’immeuble libre de toute charge en renonçant à l’hypothèque. ils doivent nécessairement procéder dans les 40 jours de la notification de la vente à la vente forcée du bien et doivent se porter enchérisseur de ce même bien à un montant de 10% supérieur à celui proposé par l’acquéreur. Chantebout – M1 – S2 Page 131 .Vente amiable : le débiteur vend le bien hypothéqué. le notaire de l’acquéreur va notifier la vente au créanciers hypothécaires. Et il propose de verser une partie du prix de vente correspondant à leur créance moyennant renonciation à l’hypothèque. dans l’acte notarié une clause qui rend exigible la dette en cas d’aliénation de l’immeuble. Mais difficulté lorsque leurs dettes ne serait pas encore exigible à la date à laquelle l’immeuble est vendu. Dans la pratique cette procédure de purge à l’amiable. si le prix n’est pas assez élevé par exemple. §4 – La transmission et l’extinction de l’hypothèque L’hypothèque est une sureté.L’idée est que le créancier doit exercer son droit de préférence.

elle va s’Eteindre au bout d’un certain délai. elle n’est pas éternelle. l’hypothèque est transmise de plein droit avec la créance garantie. Quelque soit les modalités de transmission de la créance. la cession donne lieu à l’inscription d’une mention particulière en marge du registre de la conservation des hypothèques. Si la dette est à durée déterminée. Si au bout de la durée de l’hypothèque le créancier n’a toujours pas été payé il a la possibilité de renouveler l’hypothèque qui prendra effet à la date de l’hypothèque originel (conservera son rang). Chantebout – M1 – S2 Page 132 . Le créancier pourra l’inscrire à nouveau mais s’il s’agit d’une réinscription. Si la durée de la dette est de 50 ans. on ne peut pas avoir une hypothèque supérieure à 50 ans. l’hypothèque qui est l’accessoire de la créance est transmise avec elle.La radiation volontaire : Le créancier accepte de radier l’inscription.Elle est prévue aux articles 2424 et suivants du Code Civil. l’hypothèque peut alors être inscrite pour une durée max de 50 ans. ni renouvellement ni réinscription mais cette radiation peut être partielle. B) L’extinction de l’hypothèque Il peut y avoir deux objets distincts 1. En cas de cession de l’hypothèque. fixé par le créancier lui même à l’inscription de l’hypothèque. l’hypothèque ne prendra effet qu’à la date de sa réinscription (date cruciale dans les rangs de préférence). l’hypothèque ne peu pas avoir une durée supérieure à celle de la dette plus un an. a) La péremption L’hypothèque est limitée dans le temps. L’inscription seule est éteinte mais l’hypothèque subsiste. Cette radiation a lieur devant notaire (parallélisme des formes) sous le contrôle du conservateur des hypothèques. b) La radiation de l’inscription . L’extinction de l’inscription hypothécaire Elle peut avoir lieu par péremption ou par radiation. Droit des Sûretés – M. elle est inopposable aux tiers. L’article 2334 du Code Civil lui impose des maximas. L’acte s’appel une main levé de l’hypothèque. Si on a une dette à durée indéterminée ou une hypothèque rechargeable. Cette radiation est définitive.

La purge de l’hypothèque. Droit des Sûretés – M. L’extinction du droit hypothécaire Ce n’est pas simplement l’inscription qui disparait mais l’hypothèque tout entière. 2. Exception : l’hypothèque survit lorsqu’on a prévu qu’elle serait rechargeable. Chantebout – M1 – S2 Page 133 . La faculté de résiliation unilatérale en cas d’hypothèque future et indéterminée. les causes d’extinction sont énuméré par l’article 2288 du Code Civil ainsi que si l’immeuble est détruit (prime d’assurance versée au créancier sans qu’aucune exceptions ne lui soit opposer). elle va s’éteindre en même temps que la dette garantie. unilatérale du débiteur. Si l’acte extinctif de la dette principale est annulé ou résolu. l’hypothèque va être rétroactivement reconstituée et prendra effet à la date de sa première inscription. ca en fait donc une sureté très peu utilisé en principe. Cinq cas : .L’extinction de l’obligation principale : En vertu du caractère accessoire de l’hypothèque..La radiation sur décision judiciaire : Le débiteur peut aller voir le juge et ordonner que le juge procède à la main levée de l’hypothèque. Sureté qui opère avec dépossession. La prescription de l’action pour le paiement de la créance principale. Emprunte à la fois au gage immobilier. La renonciation du créancier à l’hypothèque. Section II – Le gage immobilier (antichrèse) Fonctionne un peu comme l’hypothèque sauf qu’il y a dépossession. l’hypothèque survit pour garantir les restitutions. implique la dépossession du débiteur et à l’hypothèque car les règles de fonctionnement sont les même. Si jamais la dette principale s’éteint en cas de nullité ou résolution du contrat principale. Prévue aux articles 2387 et suivants du Code Civil.

Dans ce cas là les hypothèques sont légales. L’article 2387 du Code Civil nous dit que ce gage emporte dépossession de l’immeuble.Car le débiteur lorsqu’il se voit déposséder devient souvent SDF et pour le créancier.Les hypothèques légales Existent au profit de certains créanciers qui sont des avis du débiteur dans une situation ou ils ne pourraient pas moralement demander une hypothèque (époux ou mineur). avant la réforme de 2006. En matière de constitution. Résolution du gage : vente forcée ou pacte commissoire ou attribution judiciaire. obligation d’entretenir la chose en gage. Antichrèse bail : le débiteur est dépossédé de son immeuble. va louer son propre immeuble à son créancier. article non limitatif on pourrait rajouter les 5 causes de l’hypothèque : l’extinction de l’obligation principale qui doit être totalement éteinte. c’était un contrat réel. Restitution anticipée de l’immeuble au débiteur Chapitre II – Les sûretés immobilières légales Section I . à peine de nullité doit être constitué par un acte notarié e à peine d’inopposabilité aux tiers doit être publié. Section II – Les privilèges immobiliers spéciaux Droit des Sûretés – M. sans l’accord du débiteur et le juge va autoriser aux conditions qu’on a vu. Depuis 2006 c’est devenu un contrat solennel. va autoriser le créancier à inscrire une hypothèque qui existe dans la loi mais pas dans le contrat. Ni les débiteurs ni les créanciers n’acceptent de se garantir par un gage immobilier. il peut donner à bail l’immeuble et en percevoir les fruits. Article 2392 avec deux causes d’extinction. Chantebout – M1 – S2 Page 134 . Dans ce cas là le créancier touche des loyers de la part de son débiteur. Est ce que pour autant ce n’est plus un contrat réel ? Effet du gage : le créancier doit entretenir l’immeuble. qui s’opérait par la remise du bien au créancier. La loi prévoit dans cette hypothèse la possibilité d’inscrire une hypothèque : Il faut qu’il existe une créance Et que cette créance apparaisse menacée Celle dont le juge assortira une décision de condamnation.

mais intervient également pour garantir les accessoires du prix ou de la soulte comme par ex les intérêts ou les frais de l’acte si mis à la charge du vendeur. Le privilège du vendeur existe même si le contrat n’est pas une vente. le rang n’est pas déterminé par la date d’inscription bénéfice d’un rang plus préférable. Il y a une obligation d’inscrire le privilège dans les deux mois de la naissance de la créance. Ils doivent être inscrits à peine d’inopposabilité (ce qui les rapproche des hypothèques). en respectant le principe de double spécialité de la créance et de l’assiette.Ceux qui ont prêté des deniers pour faire construire. Le privilège prend effet au jour de la naissance de la créance. Chantebout – M1 – S2 Page 135 . Il existe des privilèges immobiliers spéciaux.Les architectes. article 2374 du Code Civil avec 9 créanciers : .Le prêteur de deniers pour acheter l’immeuble.Il y a deux privilèges pleinement généraux : celui des salaires et des frais de justice. En cas de résolution du contrat de vente ou d’échange les dommages et intérêts dus ne sont pas couverts par le privilège. Si ce n’Est pas le cas l’inscription est toujours possible mais le privilège donnera le rang d’une simple hypothèque qui prendra effet à sa simple inscription. Ce privilège vient garantir le prix. il dispose d’un privilège sur cet immeuble pour le prix de l’immeuble. Comme une hypothèque les privilèges immobiliers spéciaux vont faire naître un droit de préférence. mais à un rang largement préférable. Ils résultent du fait qu’en matière de privilège immobilier spécial. Ils sont constitués sans dépossession. Le privilège s’exerce sur l’immeuble vendu ou échangé et les accessoires de l’immeuble y compris les éventuelles améliorations que l’acquéreur à apporter à Droit des Sûretés – M. Ces privilèges tiennent d’avantages des hypothèques légales. ils portent sur les immeubles.Lorsque quelqu’un vend un immeuble. soulte. ce sont des privilèges immobiliers. . ou un privilège de pleine propriété. Qui sont les créanciers privilégiés. §1 – Le privilège du vendeur d’immeuble Ce privilège existe au jour de la cession d’immeuble pour tous les contrats qui entrainent transfert de propriété de l’immeuble. . cela va le rattacher plus aux privilèges qu’aux hypothèques. qui portent sur certains immeubles. un droit de suite. . rente viagère. Les privilèges immobiliers spéciaux seront transmissibles avec la créance.

§3 – Le classement des privilèges immobiliers Hypothèse où on a un conflit sur un immeuble entre plusieurs titulaires de suretés. A) Le conflit entre privilèges immobiliers spéciaux et généraux Article 2376 du Code civil : les privilèges généraux l’emportent sur toutes les autres suretés portant sur un même immeuble. Le privilège va exister à condition que les sommes prêtées soient destinée à faire l’acquisition d’un bien immobilier. cela couvre les créances liées au prêt de somme d’argent pour l’acquisition d’un immeuble. C’est logique car le second vendeur est l’acheteur du premier. tous sur un immeuble. Il faut que l’origine et la destination des fonds ait été constaté dans un acte authentique. Ce privilège doit être publié dans les mêmes conditions que le vendeur d’immeuble. Le privilège ne sera opposable aux tiers que s’il est inscrit (2 mois).l’immeuble. le vendeur qui n’a pas inscrit son privilège va perdre son droit d’agir en résolution de la vente. La situation n’est pas donnée par la loi. de saisie ou autre. Droit des Sûretés – M. sur ses immeubles. Dans le cadre de ces 2 mois le privilège va rétroagir à la date de l’acte. B) Le conflit entre privilèges immobiliers spéciaux Le premier vendeur sera préféré au second. en cas de revente. A partir du moment où le vendeur n’a pas inscrit son privilège et que d’autres personnes ont inscrit leurs propres droit. §2 – Le privilège de prêteur de deniers Cela existe toujours en pratique. Il fat faire enregistré l’acte de prêt d’argent dans un acte notarié qui prévoit directement l’origine et la destination des fonds. etc. les titulaires d’un privilège général doivent d’abord poursuivre le débiteur sur ses meubles et seulement après. Chantebout – M1 – S2 Page 136 . Cette inscription du privilège ne peut pas non plus intervenir lorsque les évènements de nature à empêcher l’inscription de l’hypothèque frappent l’immeuble. Toutefois. Si jamais le privilège n’est pas inscrit dans le délai de 2 mois et que des tiers ont acquis des droits sur l’immeuble qu’ils ont publiés.

On peut se faire consentir une sûreté personnelle mais lorsque la caution est une personne physique.… Droit des Sûretés – M. droit de rétention. à partir du moment où on lui a remis la chose. c’est la date d’inscription des suretés qui donne l’ordre de préférence. Titre III – Les sûretés hors concours (affectation d’un bien par l’octroi d’un droit exclusif) L’idée est que les sûretés réelles peuvent voir leur efficacité remise en cause par le jeu des procédures collectives. Vis-à-vis du débiteur. La pratique a recours à quelque chose de très ancien. Le privilège a deux mois pour être inscrits. il est dans une situation plus favorable que le créancier titulaire d’un droit de rétention car le bien lui appartient encore.…). Dans ce cas là. C) Le conflit entre des privilèges immobiliers spéciaux et une sûreté conventionnelle Dans ce cas de conflit. c’est le vendeur immobilier car il a d’autres moyens de se faire payer par le débiteur (action résolutoire. on s’aperçoit qu’une personne est dans une situation plus favorable que les autres. la préférence est donnée à celui qui bénéficie de la sûreté la plus ancienne. La sûreté la plus efficace pour le vendeur serait de rester propriétaire jusqu’au paiement complet du prix (clause de réserve de propriété). Chantebout – M1 – S2 Page 137 . cela entrainant une perte d’efficacité de la sûreté. c’est la propriété envisagée comme une sûreté : tant que je ne suis pas payé. elle est ultra protégée. Le danger est d’accepter une hypothèque qui a été vendue il y a moins de 2 mois.Quand il y a un conflit entre deux privilèges spéciaux différents. On a donc intérêt à essayer de sortir du concours des créanciers et de rechercher non pas d’avoir un droit préférentiel mais d’avoir un droit exclusif. je reste propriétaire du bien. La tentation des créanciers est de sortir du jeu des sûretés pour rechercher une garantie autre. En conclusion. c’est la situation la plus efficace car on n’entre pas en concours avec les autres créanciers du même débiteur. il y a le danger qu’il la perde. Vis-à-vis des tiers.

Malgré ces difficultés. il va nécessairement affaiblir son crédit. Il n’est pas nécessaire que le débiteur cédé consente à la cession de créance. Il va donc emprunter la somme d’argent dont il a besoin et à titre de sureté. Chantebout – M1 – S2 Page 138 . sinon aucun intérêt. Chapitre I – La propriété transmise à titre de sûreté Section I – La cession de créance professionnelle (cession Dailly) Le mécanisme de la cession de créance professionnelle est asse proche du nantissement : le débiteur va être également créancier d’un tiers. y compris les créances futures. La créance transmise a une valeur supérieure à la valeur garantie. le créancier devient définitivement propriétaire de la créance transmise. mais lui même a besoin d’argent immédiatement et ne peut donc pas attendre que son propre débiteur le rembourse. il reste propriétaire. La réforme de 2006 va consacrer la propriété en tant que sureté dans le Code civil. il va transmettre non pas un simple nantissement mais la propriété entière mais provisoire de sa créance sur son propre débiteur. Si le débiteur ne paye pas. Cela permet de céder à titre de garantie les créances issues de contrat à exécution successive (loyers par exemple). Il a commencé à l’admettre avant la réforme de 2006 avec certaines formes comme la cession de créance professionnelle et ensuite avec la fiducie (réforme de 2007). Ce mécanisme est consacré par la loi du 2 janvier 1991 et transposé au Code Monétaire Financier à l’article L. lorsque le débiteur nous transmet la propriété d’un bien. §1 – La constitution de la cession Dailly A) Les conditions de fond Les conditions sont souples puisque toute créance peut être cédée à titre de garantie. 313-23 et aux articles suivants (cession Dailly). Droit des Sûretés – M. Deuxième difficulté. le législateur n’a pas été réticent à cela. Soit le débiteur transmet la propriété d’un bien soit tant que le créancier n’a pas été payé.La propriété est le droit réel principal alors que les suretés constituent généralement des droits réels accessoires.

§2 – Les effets de la cession Dailly Entre les parties. un tiers est dans une situation particulière : la cession lui est opposable à la date de la notification. Mais. Est-ce qu’on peut utiliser ce mécanisme en sortant de la cession Dailly régie par le CMF pour appliquer les règles du Code civil de manière à contourner le régime qui limite les personnes qui peuvent y prendre part ? Peut-on écarter le régime ? La Chambre commerciale a refusé cette possibilité et est même allée plus loin car l’a requalifié en un simple nantissement de créance (le créancier se retrouve alors gagiste et non propriétaire). Obligation très lourde pour le débiteur cédant : il doit garantir l’existence même de la créance mais doit aussi garantir la solvabilité de son propre débiteur (seulement vis-à-vis du cessionnaire).Toutefois. toutes les causes d’extinction de l’article 1234 du Droit des Sûretés – M. la cession Dailly produit tous les effets d’une cession ordinaire. Les formalités de l’article 1690 ne sont pas nécessaires dans cette cession de créance. le débiteur cédé va pouvoir opposer au cessionnaire toutes les exceptions inhérentes à la date : la nullité absolue de la dette. cela doit obligatoirement être un professionnel. S’il estime qu’il ne doit rien au cédant. il existe une limite au champ d’application de la cession Dailly : le créancier qui bénéficiera de cette cession ne peut être qu’un établissement de crédit. qui doit comporter 6 mentions obligatoires. Chantebout – M1 – S2 Page 139 . date à laquelle la cession prend effet et est opposable aux tiers. et donc au cessionnaire. Il doit y figurer la date de cession. Par contre. si on rembourse. à peine de nullité. c’est une vente. Ce qui est interdit c’est l’utilisation d’une telle cession dans le cadre d’un crédit à la consommation. Le débiteur cédé doit payer au cessionnaire ce qu’il doit. B) Les conditions de forme Moins de souplesse puisqu’on a un acte formaliste avec la rédaction du bordereau Dailly. la cession est opposable à partir de la date de la cession et il n’est pas nécessaire qu’elle ait été notifiée aux tiers. Vis-à-vis des tiers. Si jamais le débiteur cédé est une personne physique. devra restituer la créance.

un fiduciaire (celui qui reçoit la propriétaire) et un bénéficiaire (celui pour le compte duquel la propriété doit être exercée). Troisième caractéristique. cela devient la propriété d’autrui. La circulation du bordereau Dailly : c’est intéressant car on peut aisément faire circuler cette créance. devient propriétaire mais ne va pas disposer de tous les droits attachés à la propriété (article 544 du Code civil). les tenant séparés de leur patrimoine propre. avec une exception qui est la compensation de la dette avec le cédant. même celles inhérentes à la dette. à partir du moment où on transmet la propriété d’un bien à quelqu’un. La fiducie opère un transfert de propriété entre les mains du fiduciaire.Code civil. Aux termes de cet article. agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. Donc. il y a la création d’un patrimoine fiduciaire qui est autonome et distinct du patrimoine propre. Afin d’éviter qu’il puisse opposer ces exceptions. Chantebout – M1 – S2 Page 140 . C’est la propriété qui est transmise mais la propriété est limitée avec une double limite : limitation dans le temps. il ne peut opposer au cessionnaire les exceptions qui relèvent de ses rapports avec le cédant. le fiduciaire doit tenir les biens reçus séparés de son patrimoine propre. on lui demande de reconnaître la validité de la cession et donc n’a plus le droit d’invoquer les exceptions. Chacune de ces personnes peut avoir un double rôle dans la fiducie : le constituant peut être le bénéficiaire ou le fiduciaire. Cette fiducie opère une opération à 3 personnes : on va avoir un constituant (celui qui cède la propriété). la fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens. souvent quand on lui notifie celle-ci. celui qui reçoit le bien. mais cela est temporaire et Droit des Sûretés – M. Mais. mais surtout on est propriétaire avec u usage limité de la chose. dont on devient propriétaire fiduciaire (propriété pour autrui). Le fiduciaire. le fiduciaire peut être le bénéficiaire. et est inscrite à l’article 2011 du Code civil. De plus. des droits ou des suretés présents ou futurs à un ou plusieurs fiduciaires qui. ce qui est normal puisqu’il n’est plus le créancier. Section II – La fiducie Cela a été intégré en France par une loi du 19 février 2007.

Si la dette est remboursée.en plus cette propriété doit être exercée pour le compte d’autrui et dans un but déterminé. La fiducie a divers usages. lorsque les biens transmis dans le cadre de la fiducie sont des immeubles. Ainsi. Il y aura obligatoirement mention de la mission du fiduciaire (dans quel but il reçoit cette propriété) et on doit aussi préciser les pouvoirs qui sont transmis sur les biens transmis. Les conditions de forme La fiducie est un contrat solennel. qui implique la rédaction d’un écrit et ce à peine de nullité. la fiducie repose sur la confiance absolue que le constituant doit avoir à l’égard du fiduciaire. §1 –La constitution de la fiducie Le transfert de la propriété de ce bien n’implique pas nécessairement la transmission de la possession (ce qui limite les inconvénients du gage). Chantebout – M1 – S2 Page 141 . A quoi cela sert ? La fiducie a une double finalité : de permettre au fiduciaire de gérer les biens de quelqu’un d’autre avec tous les droits attachés à la propriété (permettre de créer une fonction de gestion qui sera beaucoup plus souple qu’un mandat) et c’est l mécanisme de la cession Dailly. la fiducie doit etre passée par acte notarié et doit être publié à la conservation des hypothèques. le fiduciaire va restituer la propriété au débiteur constituant. Il existe la fiducie sureté et la fiducie gestion. sinon le créancier deviendra définitivement propriétaire du bien. A) Les conditions de validité de la fiducie sureté 1. Droit des Sûretés – M. sinon on va perdre des droits de mutation). qui n’est pas une créance (sinon c’est de la cession Dailly) et alors le créancier va se trouver soit fiduciaire soit bénéficiaire du bien transmis. donc très grand formalisme. qui doivent préciser la durée du transfert de la propriété (propriété temporaire) et la durée du contrat (limitée à 99 ans). Transmission temporaire d’un bien. ou lorsqu’il s’agit de transmissions de droits réels ou immobiliers ou lorsque les biens transmis appartiennent au patrimoine commun des époux. l’acte rédigé par le notaire est soumis à des mentions obligatoires. De plus. Une finalité a été interdite : fiducie libéralité (donner la propriété fiduciaire à quelqu’un pour éviter de donner la peine propriété. Ensuite.

il faut des éléments qui permettent de les déterminer). il peut constituer une fiducie pour autrui. est rechargeable. La fiducie repose sur la confiance que l’on a dans le fiduciaire donc il existe une limitation des fiduciaires : seuls les établissements de crédit. Droit des Sûretés – M. On peut donc prévoir que la fiducie (c'est-à-dire le bien transmis) pourra intervenir en sûreté d’une dette non précisée dans l’acte. Principe de spécialité de la dette et du bien : les biens sont affectés à la garantie d’une dette précise. Chantebout – M1 – S2 Page 142 . Il y a aussi mention obligatoire de la valeur du bien transmis car on veut que le constituant soit conscient de la valeur qu’il transmet. C’est la propriété pour autrui donc il faut préciser qui est autrui. le fiduciaire. les compagnies d’assurance et les avocats peuvent être fiduciaires (solvables pour les premiers et soumis à une déontologie pour les derniers). On va devoir porter mention de la dette garantie et évidemment désignation des biens transmis en fiducie (si futurs. Les conditions de fond Elles interviennent ratione personae (en considération des acteurs de la fiducie) et ratione materiae (au niveau de la créance garantie et des biens transmis). Mais. 2. personne physique ou morale. Mais. Le constituant n’est pas obligatoirement le débiteur. consommateur. a) Les conditions ratione personae Le constituant et le fiduciaire peuvent également être désignés de bénéficiaires. il existe des conditions. la fiducie. sauf les incapables ou les mineurs). cette valeur se fait à l’amiable. Malgré cette spécialité. Tout le monde peut être constituant ou bénéficiaire (professionnel. mais pas par expert.L’identité des parties doit être précisée car c’est un contrat intuitu personae (le constituant. comme l’hypothèque. On peut demander à un fiduciaire de gérer le bien dans l’intérêt d’un créancier : relative souplesse quant aux acteurs. b) Les conditions ratione materiae On peut transférer toute sorte de biens : corporels ou incorporels. le bénéficiaire).

ne peuvent pas être placés en fiducie. Vis-à-vis des tiers. s’il garde la possession. avec une exception qui est qu’en cas de procédure collective. Est-ce que la fiducie serait opposable à l’acquéreur de bonne foi en matière de meuble ? On a un conflit entre l’opposabilité qui résulte de l’inscription qui est obligatoire et l’article 2276 du Code civil. Concernant la créance : toute créance peut être garantie par la fiducie. la fiducie entraine le transfert de propriété. B) Les règles d’opposabilité de la fiducie La fiducie doit être publiée au registre des hypothèques.Par contre. il reste le propriétaire apparent. mais cela n’entraine pas la transmission de la possession. on ne peut pas constituer une fiducie pour une créance née avant l’ouverture de la procédure collective car on veut limiter les hypothèses de fraude. Chantebout – M1 – S2 Page 143 . §2 – Les effets de la fiducie Droit des Sûretés – M. les biens d’un mineur et si ce sont les biens du couple il faut la signature des 2. En ce qui concerne les meubles transférés. L’inscription de la fiducie la rend opposable aux tiers.